Contratti della p.a. – Avvalimento – Contratto di avvalimento – Corrispettivo – Idoneità.

Non è nullo il contratto di avvilimento che prevede un corrispettivo pari allo 0,5% dell’importo di gara da versare, tra l’altro, anticipatamente al momento dell’aggiudicazione (aspetto questo al quale la quantificazione del corrispettivo non risulta indifferente), in quanto tale corrispettivo non appare irrisorio o simbolico, tenuto conto delle risorse materiali e umane messe a disposizione e della finalità solidaristica che anima le parti (entrambe organizzazioni di volontariato). Quest’ultima, in particolare, che ispira sia l’associazione ausiliaria sia le associazioni ausiliate e che incide necessariamente anche sul rapporto di avvalimento che, a sua volta, inerisce a una procedura finalizzata all’affidamento di una convenzione estranea a finalità lucrative. È pur vero che la valutazione dell’adeguatezza del corrispettivo previsto dal contratto di avvalimento è volta a verificare l’effettività dell’operazione negoziale e, di conseguenza, l’affidabilità della relazione tra ausiliaria e ausiliata ai fini della corretta esecuzione del contratto; nell’ambito di tale valutazione occorre tuttavia tener conto non solo delle risorse materiali e umane messe a disposizione e dei relativi costi ma anche dell’interesse che ispira la collaborazione tra le parti. Nel caso di specie, la finalità solidaristica che colora la causa del contratto di avvalimento, unitamente al costo, ridotto o addirittura nullo, delle risorse messe a disposizione, ben può giustificare una determinazione del corrispettivo del contratto di avvalimento in misura apparentemente inferiore rispetto a quello normalmente praticabile nell’ambito di un rapporto di tipo strettamente commerciale, che pertanto non può costituire utile parametro di riferimento per la verifica della adeguatezza del corrispettivo e della affidabilità del rapporto.

Pres. Pasanisi – Est. Esposito

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 214 del 2023, proposto dall’Associazione Corpo Internazionale di Pubblica Assistenza Humanitas Soccorso Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Vetrano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ASL di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Casilli, Emma Tortora, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Associazione G.O.P.I. Protezione Civile Odv, Croce Rossa Italiana Comitato di Ercolano Odv, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Dario Gioia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via Ss. Martiri Salernitani, 31;

per l’annullamento, previa sospensione

a) della Deliberazione del Direttore Generale dell’ASL Salerno n. 1433 del 15.12.2022, pubblicata sulla piattaforma telematica SIAPS il 20.12.2022, recante l’approvazione degli atti di gara e l’affidamento al controinteressato (costituenda Associazione Temporanea di Scopo – ATS) del “Servizio di Trasporto Sanitario di Emergenza Urgenza 118 dell’ASL Salerno” relativamente al lotto 15;

b) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali che possano ledere gli interessi della ricorrente ed in particolare: 1) dei verbali del Seggio di gara nella parte in cui, in seguito al soccorso istruttorio, sono stati verificati positivamente i documenti amministrativi trasmessi dalla controinteressata e si è preso atto del punteggio ad essa attribuito dalla Commissione; 2) dei verbali redatti dalla Commissione giudicatrice nella parte in cui non hanno escluso la controinteressata e le hanno attribuito il punteggio che ha determinato l’affidamento del servizio 11;

nonché per la declaratoria di inefficacia della convenzione, ove stipulata, ai sensi e degli artt. 121 e 122 c.p.a. e per la condanna a disporre il subentro dei ricorrenti nell’affidamento del servizio e, ove stipulato, nel contratto, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ASL di Salerno, dell’Associazione G.O.P.I. Protezione Civile e della Croce Rossa Italiana – Comitato di Ercolano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2023 il dott. Raffaele Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 27 gennaio 2023 e depositato il 1° febbraio 2023, la ricorrente impugna l’aggiudicazione relativa al lotto 15 della procedura di gara per l’affidamento del “servizio di trasporto sanitario di Emergenza Urgenza 118”, indetta dall’ASL di Salerno; classificatasi al secondo posto della graduatoria con un punteggio di 56,90 punti e preceduta dalla associazione temporanea di scopo tra G.O.P.I. – Gruppo Operativo Primo Intervento – Protezione Civile e Croce Rossa Italiana -Comitato di Ercolano, poi risultata aggiudicataria con un punteggio di 79,30 punti, espone di aver ottenuto la documentazione amministrativa prodotta in gara dalle controinteressate il 16 gennaio 2023 (dopo averne ottenuto una prima parte già il 3 gennaio 2023, come risulta dalla nota di trasmissione della restante parte della documentazione) e di essere in attesa della esibizione della trasmissione dell’offerta tecnica, formulando al riguardo istanza istruttoria.

2. La ricorrente deduce:

– l’invalidità del contratto di avvalimento prodotto dall’ATS controinteressata, carente del requisito di capacità tecnico – professionale relativo alla “comprovata esperienza di almeno un anno continuativo (cioè senza soluzione di continuità) nel servizio di soccorso e di emergenza SIRES 118” di cui al punto 1.1, lettera b, dell’avviso di gara, stante l’esiguità del corrispettivo pattuito in relazione all’intera durata del contratto (euro 4.128,00 per una durata contrattuale di due anni oltre proroga annuale, pari allo 0,5% dell’importo di gara, determinato dalla Stazione appaltante in euro 825.600,00);

– la violazione del punto 4, lettera H.7, nonché del punto 14.3 dell’avviso di gara in quanto le ambulanze indicate dalla controinteressata con targa FZ296RC e GB465ZY risultano nella disponibilità dell’ATS controinteressata sulla base di contratti non qualificabili come contratti di leasing, considerata la disciplina del contratto di locazione finanziaria contenuta nella legge n. 124/2017 e considerato peraltro che l’art. 10C di tali contratti prevede la risoluzione anticipata in caso di mancato pagamento anche di un solo canone o di violazione degli obblighi previsti dal contratto, con la conseguenza che non potrebbe essere garantita la disponibilità dei mezzi “per tutto l’arco delle 24 ore per 365 giorni l’anno… con percorrenza illimitata”, come richiesto dalla documentazione di gara. Inoltre, in violazione di quanto previsto dal punto 14.1 dell’avviso di selezione, i mezzi risultano sprovvisti di revisione. A ciò si aggiunga che, in violazione del punto 14.3 dell’avviso, l’art. 7A dei predetti contratti prevede un vincolo chilometrico per l’utilizzo delle ambulanze di 30.000 km/anno con una tolleranza massima del 5% e sanziona, in combinato disposto con il citato art. 10C, l’eccedenza chilometrica con la risoluzione anticipata del contratto.

L’offerta dell’ATS controinteressata, pertanto, avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile o esclusa avendo messo a disposizione della Amministrazione “un numero ridotto di ambulanze rispetto a quello richiesto dalla lex specialis (in effetti risultano ammissibili soltanto i 2 automezzi della mandante e non quelli della mandataria) senza indicare l’ambulanza da utilizzare in via sostitutiva (punto 14.5)”;

– la violazione dell’art. 80, comma 5, lettera c bis, del d.lgs. n. 50/2016 in quanto la produzione di contratti relativi agli automezzi non riconducibili al leasing è finalizzata a influenzare le decisioni della Stazione appaltante in merito all’ammissione del concorrente;

– l’erroneità del punteggio attribuito all’ATS controinteressata in relazione al criterio di valutazione 11 riferito alla “media degli anni di anzianità delle ambulanze/auto mediche del lotto”, in quanto la Stazione appaltante avrebbe dovuto valutare, per le ragioni sopraindicate, solo i mezzi conformi alle prescrizioni di gara ovvero unicamente due ambulanze su quattro, con conseguente illogicità del punteggio attribuito alle controinteressate che hanno conseguito il punteggio massimo di 12 punti, pari a quello della ricorrente, mentre avrebbero dovuto conseguire un punteggio pari a zero (in quanto “in una procedura comparativa, l’attribuzione di un punteggio basato sulla media degli anni di anzianità delle ambulanze determina un’evidente disparità di trattamento con gli altri concorrenti dovendosi tale media necessariamente calcolare soltanto sui due automezzi indicati dalla mandante e non, come nel caso degli altri concorrenti, su quattro automezzi”);

– l’erroneità del punteggio attribuito in relazione al criterio 9, per il quale l’ATS controinteressata ha conseguito il punteggio di 15 punti, in quanto la mandataria della controinteressata non ha svolto l’attività prevista dal citato criterio e si è avvalsa, ai fini del possesso del requisito tecnico – professionale previsto dal punto 1.1, lettera b, dell’avviso, di una ausiliaria che vanta esperienza nel sistema 118 della Regione Puglia mentre non è consentito l’avvalimento ai fini del conseguimento di punteggi premiali e il citato criterio consente la valutazione unicamente della pregressa attività nel sistema 118 della Regione Campania.

Si evidenzia inoltre l’illogicità del punteggio alla luce del mancato deposito da parte dell’ausiliaria della documentazione idonea a dimostrare l’effettivo svolgimento della predetta attività di emergenza per il territorio pugliese per un periodo così lungo da determinare l’assegnazione del punteggio massimo;

– l’illogicità del punteggio attribuito in relazione al criterio 1, sub-criteri 1 e 3, in quanto:

— in relazione alla sub-criterio 1, è stato attribuito un punteggio di 8 punti all’ATS controinteressata che non vanta alcuna esperienza nel settore dell’emergenza-urgenza 118 (essendo ricorsa all’avvalimento) mentre alla ricorrente, che gestisce per conto dell’ASL di Salerno il servizio 118 per le postazioni di Salerno, Eboli e Sala Consilina (ovvero per tutto il territorio del lotto 15), sono stati attribuiti 6 punti;

— in relazione al sub-criterio 3 è stato attribuito il punteggio massimo di 10 punti all’ATS controinteressata, sebbene la mandataria (che partecipa all’ATS al 52%) abbia sede nel territorio del lotto di riferimento e la mandante (che partecipa all’ATS al 48%) abbia sede in Ercolano e non possa pertanto avere conoscenza del territorio del lotto 15. La ricorrente ha invece conseguito un punteggio di 8 punti sebbene operi sul territorio del lotto dal gennaio 2020 (succedendo ad altra associazione che svolgeva analoga attività sul medesimo territorio) e vanti una pluriennale operatività presso la postazione di Sala Consilina.

3. Si è costituita l’ASL di Salerno eccependo l’inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione del punto 9 del disciplinare di gara e del punto 15 dell’avviso di selezione e argomentando per l’infondatezza del ricorso.

4. Si è costituita la controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso.

5. Con ordinanza n. 103/2023 di questo Tribunale è stata respinta la domanda cautelare per carenza di fumus boni iuris sotto molteplici profili.

6. Con ordinanza n. 1368/2023 è stata accolta l’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. presentata dalle controinteressate ai fini dell’acquisizione dell’offerta tecnica della ricorrente.

7. All’udienza pubblica del 19 luglio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Occorre preliminarmente rigettare l’eccezione di inammissibilità formulata dall’Amministrazione in quanto la ricorrente contesta non i criteri di valutazione formulati ma la loro corretta applicazione da parte dell’Amministrazione, non sussistendo pertanto un onere di impugnazione della documentazione di gara nella parte in cui determina l’articolazione dei criteri di valutazione delle offerte.

9. È possibile procedere all’esame del ricorso che, nel merito, risulta infondato.

Ribadendo le argomentazioni già rappresentate in sede cautelare, occorre considerare quanto segue.

L’ATS controinteressata mancava del requisito relativo alla “comprovata esperienza di almeno un anno continuativo (cioè senza soluzione di continuità) nel servizio di soccorso e di emergenza SIRES 118” di cui al punto 1.1, lett. b, dell’avviso di gara e ha fatto pertanto ricorso all’avvalimento.

Il contratto di avvalimento stipulato mette a disposizione della controinteressata il predetto requisito e obbliga l’ausiliaria a fornire un’ambulanza completa di barelle e defibrillatore, a svolgere attività di formazione in favore del personale addetto al servizio e a trasmettere la propria esperienza gestionale (cfr. pag. 3 e 4 del contratto).

Il contratto prevede (cfr. lett. d, pag. 5) un corrispettivo pari allo 0,5% dell’importo di gara e quindi a euro 4.128,00, da versare, tra l’altro, anticipatamente al momento dell’aggiudicazione (aspetto questo al quale la quantificazione del corrispettivo non risulta indifferente).

Tale corrispettivo, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, non appare irrisorio o simbolico, tenuto conto delle risorse materiali e umane messe a disposizione e della finalità solidaristica che anima le parti (entrambe organizzazioni di volontariato).

Il contratto di avvalimento infatti rende disponibile:

– una ambulanza, mezzo soggetto di per sé a rapida obsolescenza e altrettanto rapido ammortamento, immatricolata sicuramente prima del 2020 (considerato che una delle ambulanze proposte dalla stessa controinteressata riporta numero di targa di molto susseguente e risulta immatricolata nel marzo 2020) e pertanto avente non significativo valore residuo;

– personale per la formazione degli addetti al servizio e la trasmissione dell’esperienza organizzativa, destinato a operare, appartenendo all’associazione ausiliaria, nell’ambito dell’attività di volontariato già svolta.

Non può trascurarsi inoltre la finalità solidaristica che ispira sia l’associazione ausiliaria sia le associazioni ausiliate e che incide necessariamente anche sul rapporto di avvalimento che, a sua volta, inerisce a una procedura finalizzata all’affidamento di una convenzione estranea a finalità lucrative.

I profili evidenziati non possono non aver avuto ricadute sulla determinazione del corrispettivo contrattuale.

È pur vero che la valutazione dell’adeguatezza del corrispettivo previsto dal contratto di avvalimento è volta a verificare l’effettività dell’operazione negoziale e, di conseguenza, l’affidabilità della relazione tra ausiliaria e ausiliata ai fini della corretta esecuzione del contratto; nell’ambito di tale valutazione occorre tuttavia tener conto non solo delle risorse materiali e umane messe a disposizione e dei relativi costi ma anche dell’interesse che ispira la collaborazione tra le parti.

Nel caso di specie, la finalità solidaristica che colora la causa del contratto di avvalimento, unitamente al costo, ridotto o addirittura nullo, delle risorse messe a disposizione, ben può giustificare una determinazione del corrispettivo del contratto di avvalimento in misura apparentemente inferiore rispetto a quello normalmente praticabile nell’ambito di un rapporto di tipo strettamente commerciale, che pertanto non può costituire utile parametro di riferimento per la verifica della adeguatezza del corrispettivo e della affidabilità del rapporto.

10. Inoltre, l’avviso della procedura di selezione consentiva ai concorrenti di indicare, per lo svolgimento del servizio, mezzi “intestati” agli stessi o agli ausiliari, ammettendo “qualunque forma di locazione finanziaria” ed escludendo “forme di cessione o di prestito, compreso il comodato d’uso”, con l’obiettivo di assicurarne la stabile e non precaria disponibilità da parte dei concorrenti.

La clausola della lex spcialis, stante la sua ampia formulazione, deve essere quindi interpretata alla luce di tale obiettivo e secondo un criterio di ragionevolezza; la stessa risulterebbe priva di senso qualora interpretata come volta a imporre l’utilizzo di uno specifico tipo contrattuale e a escludere l’utilizzo di ogni altro tipo. La qualificazione dei contratti mediante i quali i concorrenti dispongono dei mezzi da utilizzare per lo svolgimento del servizio non ha infatti alcuna incidenza sul servizio stesso, pregiudicato invece da quei titoli contrattuali che determinano un utilizzo instabile e provvisorio dei mezzi, come reso evidente dall’esclusione di generiche forme di cessione o di prestito, incluso il comodato d’uso.

Quindi i contratti con cui l’ATS controinteressata si è assicurata la disponibilità dei due mezzi oggetto di contestazione, assicurando la continuità dell’utilizzo, soddisfano la richiesta dell’avviso di gara.

A ben vedere però, l’avviso di gara consentiva ai concorrenti di dimostrare la disponibilità dei citati mezzi mediante “qualunque forma di locazione finanziaria”, senza alcun riferimento a forme tipiche, espressamente disciplinate dal legislatore; in particolare, l’avviso di gara non imponeva la stipula di un contratto di leasing finanziario secondo il modello previsto dalla legge n. 124/2017.

Ciò evidenzia con maggior forza la conformità dello strumento contrattuale utilizzato alle richieste dell’Amministrazione.

I contratti oggetto di contestazione appaiono inquadrabili nel leasing operativo, come ammesso dalla stessa ricorrente; considerato l’oggetto (l’ambulanza è un bene di costo elevato a rapida obsolescenza, come dimostra la richiesta di cui al punto 4, lett. H8 dell’avviso), l’ammontare del corrispettivo (superiore a quello normalmente praticato, come risultante dalle offerte di altri operatori depositate dalla stessa ricorrente) e la durata contrattuale (di quarantotto mesi, con rinnovo automatico salvo disdetta e facoltà di proroga), ai contratti stipulati dalla controinteressata non è estranea la causa di finanziamento; l’ATS, mediante i citati contratti, ha infatti ottenuto la disponibilità delle ambulanze per un periodo inferiore alla durata della vita utile del bene (come risultante dal citato punto H.8 dell’avviso) senza sopportarne nell’immediato il costo ma corrispondendo un canone il cui ammontare, rapportato alla durata contrattuale, tende a eguagliare il valore del bene, considerata altresì la possibilità di proroga e di contestuale adeguamento del medesimo canone, prevista dall’art. 13, lett. b, del contratto e tipica dei contratti di leasing in alternativa all’opzione di acquisto, ai fini della copertura del valore residuo.

Tali contratti, inoltre, non contengono comunque clausole in grado di compromettere la continuità del rapporto. È d’uso infatti che i negozi commerciali includano clausole che ne disciplinano la risoluzione in caso di inadempimento. A ciò si aggiunga che, a differenza di quanto affermato dalla ricorrente, l’eccedenza chilometrica non determina la risoluzione del contratto; infatti l’art. 7, comma 9, del contratto ricollega alle eccedenze chilometriche il ricalcolo del corrispettivo alla cessazione del rapporto, determinato secondo quanto previsto dall’art. 6A (rectius 7A) del medesimo contratto che rinvia all’offerta formulata ovvero alle “condizioni leasing operativo ambulanza” allegate al contratto – par. “chilometraggio”.

La risoluzione di diritto che l’art. 10C ricollega alla violazione dell’art. 7A è in realtà da riferirsi alla previsione contenuta nell’ultimo comma di quest’ultimo articolo, relativo all’obbligo di conservare la sigillatura e il funzionamento del contachilometri e di dare immediato avviso di qualsiasi rottura o anomalia di funzionamento (incidendo tale aspetto, con tutta evidenza, sulla regolarità dei rapporti del tra le parti e sulla corretta utilizzazione del veicolo).

Infondato è altresì il rilievo relativo all’assenza di revisione dei citati mezzi; considerato che il termine di presentazione delle offerte era fissato al 13 aprile 2021, la carta di circolazione del secondo dei mezzi indicati non avrebbe potuto riportare l’effettuazione delle predette revisioni essendo stato immatricolato il 7 agosto 2020.

Con riferimento invece al primo dei mezzi indicati, immatricolato il 18 marzo 2020, occorre considerare che la revisione è necessaria ai fini della circolazione del veicolo (cfr. art. 80, comma 14, del d.lgs. n. 285/1992) e la revisione del veicolo non sembra costituire requisito minimo dei mezzi in quanto non inclusa nell’elencazione di cui alle lettere H del punto 4 dell’avviso; essa risulta al più riconducibile al punto 14.1 e quindi da verificare prima dell’avvio dell’esecuzione e della circolazione dei medesimi mezzi.

Non sussiste pertanto, in relazione citati mezzi, né la falsa dichiarazione né l’erroneità nel calcolo del punteggio relativo al criterio di valutazione 11, come invece prospettato dalla ricorrente.

11. Con riferimento invece alla denunciata erroneità della valorizzazione dell’esperienza dell’ausiliaria dell’ATS controinteressata ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo al criterio 9, considerato che non sono state avanzate censure sulla formulazione del criterio, è necessario considerare gli approdi raggiunti dalla giurisprudenza in materia di avvalimento premiale.

Allo stato, la giurisprudenza esclude l’ammissibilità dell’avvalimento meramente premiale, utilizzato dal concorrente già in possesso dei requisiti di partecipazione, all’unico ed esclusivo fine di disporre di ulteriori elementi da spendere nell’ambito dell’offerta tecnica e di conseguire il relativo punteggio premiale; la medesima giurisprudenza ammette invece l’avvalimento premiale da parte del concorrente che non sia già in possesso dei requisiti di partecipazione, al fine di disporre sia dei citati requisiti sia dei correlati elementi utili a comporre l’offerta tecnica e a costituire oggetto di valutazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 febbraio 2023, n. 1449, Consiglio di Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526, Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2021, n. 6347).

In tal caso il ricorso all’avvalimento risulta conforme alle caratteristiche strutturali e funzionali dell’istituto e alla sua logica pro concorrenziale, operando a favore non dell’operatore economico che miri esclusivamente alla maggiore valorizzazione della propria offerta ma di quello che, privo dei requisiti di partecipazione, disponga delle risorse messe a disposizione per meglio articolare la propria offerta.

Infatti se con l’avvalimento l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata i requisiti speciali di partecipazione di cui questa risulta carente e le connesse risorse aziendali, allora non può escludersi che l’impresa ausiliata, nella formulazione della offerta tecnica, utilizzi le medesime risorse, di cui può e deve disporre nella fase di esecuzione del contratto proprio sulla base del rapporto di avvalimento, al fine di comporre una proposta tecnica che possa essere maggiormente apprezzata dalla Stazione appaltante e conseguire i punteggi premiali previsti.

Tale elaborazione risulta coerente con l’impostazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 (espressamente richiamato dal par. 3 dell’avviso e applicabile alla procedura in questione, svoltasi nel vigore del citato decreto), tuttavia modificata dal nuovo art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 (non applicabile ratione temporis alla procedura) che, innovando e non meramente interpretando la previgente disciplina, consente l’avvalimento premiale puro ovvero l’avvalimento finalizzato non alla partecipazione ma all’esclusivo conseguimento delle risorse necessarie all’attribuzione di punteggi incrementali, sia pure con il limite partecipativo previsto dalla medesima disposizione quale opportuno temperamento a tutela dei rapporti concorrenziali.

Nel caso di specie, l’ATS controinteressata, carente del requisito esperienziale, ha fatto ricorso all’avvalimento; avendo speso in gara il requisito dell’ausiliaria, tale esperienza è stata valorizzata anche ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Al di là della formulazione del criterio di valutazione delle relazioni tecniche, che non risulta contestata, la condotta dell’Amministrazione risulta in linea con l’elaborazione giurisprudenziale sopra illustrata.

12. A ciò si aggiunga che, in un’ottica di favor partecipationis, il riferimento alla pregressa esperienza nel “SIRES 118” deve essere in realtà riferita in generale al servizio di emergenza – urgenza 118; infatti il paragrafo 1.1 richiedeva, quale requisito di partecipazione, comprovata esperienza nel servizio di soccorso di emergenza (SIRES 118) precisando: “a tal fine si sottolinea che non costituisce esperienza nel servizio 118: l’attività di trasporto sanitario, anche se effettuata per enti pubblici e privati; l’attività per qualunque tipo di servizio sanitario per enti pubblici o privati, svolto al di fuori del servizio di emergenza SIRES 118, anche se tali servizi si sono tradotti in attività assimilabili al soccorso sanitario (es. assistenza a manifestazioni sportive o culturali o servizi di supporto a centri commerciali o altri luoghi di aggregazione, ecc.)”.

La formulazione del requisito, nella regola e nelle eccezioni previste, evidenzia che l’Amministrazione ha inteso porre l’accento sullo svolgimento non di un qualunque servizio di tipo sanitario, di trasporto sanitario o assimilabile al soccorso sanitario, ma sullo svolgimento del servizio di soccorso di emergenza ovvero del “servizio 118”, risultando pertanto marginale il riferimento al “SIRES 118” ovvero allo specifico servizio svolto nel contesto della Regione Campania.

Risulterebbe irragionevole, infatti, limitare la partecipazione alle associazioni che hanno svolto il predetto servizio nel contesto di una Regione anziché di un’altra, risultando un requisito così formulato idoneo a limitare la partecipazione senza alcuna specifica finalità, considerato che la stessa ricorrente non evidenzia ragioni che possano giustificare il riferimento al servizio reso specificamente nell’ambito della Regione Campania.

Occorre inoltre ricordare che il par. 21 del disciplinare di gara disponeva che la verifica del possesso del predetto requisito (unitamente agli altri requisiti generali e speciali di partecipazione) dovesse essere effettuata solo in occasione dell’aggiudicazione ai fini dell’efficacia della stessa e che il par. 4.2, lett. A, richiedeva ai concorrenti, ai fini della valutazione e quale componente della relazione tecnica, unicamente un’autocertificazione dell’esperienza.

13. Infine, con riferimento alle censure relative ai sub-criteri 1 e 3 del criterio 1, sulle quali insiste la ricorrente nell’ambito della memoria da ultimo depositata, occorre considerare quanto segue, sulla base delle deduzioni e delle controdeduzioni delle parti.

Nell’ambito del criterio di valutazione 1:

– il sub-criterio 1 apprezzava la “descrizione dell’associazione partecipante e della sua esperienza nell’emergenza 118”, con particolare riferimento alla composizione associativa, alla composizione numerica e all’esperienza, non solo temporale, nel campo dell’emergenza urgenza 118 nonché alla moralità dell’associazione e al suo impegno sociale.

Il criterio, di conseguenza, non valorizzava unicamente l’esperienza dell’associazione nella gestione del servizio 118 ma anche altri profili dell’associazione concorrente e dell’attività associativa, con la conseguenza che, considerati i punteggi attribuiti alla ricorrente e all’ATS controinteressata in relazione al citato sub-criterio nonché il mancato conseguimento da parte di quest’ultima del punteggio massimo, i punteggi attribuiti non risultano manifestamente illogici o irragionevoli;

– il sub-criterio 3 valorizzava la “conoscenza dell’associazione del territorio relativo al lotto a cui partecipa” e, in particolare, “la piena conoscenza del territorio urbano ed extraurbano e le strategie per la riduzione dei tempi di intervento nonché aver eventualmente effettuato iniziative di qualunque tipo nel territorio dove intende svolgere il servizio”.

Il criterio di valutazione così formulato non apprezzava la localizzazione della sede dell’associazione ma la conoscenza del territorio di riferimento del lotto, di cui la sede costituisce indicatore debole e mediato. Non può escludersi pertanto che l’offerta della controinteressata abbia evidenziato una maggiore conoscenza del territorio, soprattutto se si considera che, come rilevato dalla stessa ricorrente, la mandataria dell’ATS ha sede proprio nel territorio del lotto di riferimento. Inoltre il medesimo criterio valorizza anche altri profili diversi dalla mera conoscenza del territorio e, in particolare, le strategie per la riduzione dei tempi di intervento nonché le iniziative già attuate nel territorio di riferimento.

I punteggi attribuiti alla ricorrente e alla controinteressata non risultano, anche per tale sub-criterio, illogici o irragionevoli.

Il mero raffronto tra le censure proposte dalla ricorrente e gli elementi posti a supporto, da un lato, e la formulazione dei criteri di valutazione e degli elementi da questi valorizzati, dall’altro, consente di ritenere insussistenti le illegittimità dedotte e di prescindere dall’acquisizione dell’offerta tecnica richiesta dalla ricorrente mediante l’istanza istruttoria formulata.

14. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso è infondato e va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore dell’Amministrazione e dell’ATS controinteressata, liquidate per ciascuna di esse in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Anna Saporito, Referendario

Raffaele Esposito, Referendario, Estensore

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1. – Contratti della p.a. – Bando di gara – Eterointegrazione – Ammissibilità.
2. – Contratti della p.a. – Soccorso istruttorio – Tipologie – Limiti.

1. – L’eterointegrazione del bando – ancorché si risolva, in effetto, nella prefigurazione più ampia e comprensiva (in senso qualitativo o quantitativo) dei requisiti di accesso alla procedura di gara, rispetto al canone di (determinatezza e) autosufficienza della relativa legge speciale – non collide con il principio di (rigorosa) tassatività delle cause di esclusione (che è, di per sé, corollario dell’onere di puntuale ed esaustiva prefigurazione delle condizioni concorrenziali), proprio perché si tratta di condizioni necessarie (in ragione della attitudine non derogabile della legge) ed implicite (e, come tali, suscettibili di essere colmate, nei sensi chiariti, in via di diretta applicazione della legge generale).
2. – L’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.In tale prospettiva, la regola – che traduce operativamente un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici (cfr. art. 1, comma 2 bis legge n. 241/1990) – ha visto riconosciuta (ed accresciuta) la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici: il quale, per un verso, vi dedica (a differenza del Codice previgente, peraltro ancora applicabile ratione temporis alla vicenda in esame, che lo disciplinava, in guisa alquanto incongrua, a margine dei criteri di selezione delle offerte: cfr. art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016) una autonoma e più articolata disposizione (art. 101) e, per altro verso, ne amplifica l’ambito, la portata e le funzioni, superando, altresì, talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa.Quand’anche si intenda dilatarne al massimo la portata (in certo modo filtrando – con non abusiva operazione esegetica, ben fondata su un ragionevole canone di ordine teleologico – l’interpretazione dell’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50/2016 con la più ariosa prospettiva dischiusa, in termini solo parzialmente innovativi, dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023), si dovrà, in ogni caso, puntualizzare, sotto un profilo funzionale, la necessaria distinzione tra: a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico); b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili); c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica; d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.  Sotto un profilo operativo, il soccorso procede (con la evidenziata e non rilevante peculiarità del soccorso correttivo, che è oggi riconosciuto ex lege) da una (doverosa, trattandosi al solito di potere-dovere) assegnazione di un termine (ora positivamente prefigurato in misura non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni) entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare (a pena di esclusione: cfr. il comma 4 dell’art. 101) la documentazione amministrativa ovvero (ma in tal caso, è il caso di soggiungere, senza automatismi espulsivi) chiarire ed illustrare, nei termini (e nei limiti) della specifica richiesta, il tenore della propria offerta. La norma si cura di precisare (offrendo, con ciò, espressa soluzione positiva a talune ipotesi già oggetto di controverso intendimento) che sono soccorribili (purché, in tal caso, documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte: il che conferma che si deve trattare di una omissione meramente formale e non di una originaria carenza sostanziale): a) la mancata presentazione della garanzia provvisoria; b) l’omessa allegazione del contratto di avvalimento; b) la carenza dell’impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale. In definitiva, appare evidente – con valutazione non estranea all’esatta parametrazione della vicenda in esame, sotto il profilo della prefigurazione di una direttiva esegetica tendenzialmente non restrittiva – il programmatico ampiamento dell’ambito del soccorso, fino al segno, si può nondimeno osservare, di marcare un possibile conflitto con il canone di autoresponsabilità (che in generale sollecita gli operatori economici, in virtù della postulata qualificazione professionale e del correlativo dovere di diligenza, al pieno e puntuale rispetto delle formalità procedimentali, evitando gli aggravi imposti dalla rimessione in termini: per i quali ben potrebbe prospettarsi, anche alla luce del criterio di buona fede, un forma di immeritevole abuso).

Pres. Sabatino – Est. Grasso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8046 del 2022, proposto da
Datamanagement Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 91011488EA, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli e Matteo Padellaro, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Fdm Business Services S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Mario Esposito e Nicola De Zan, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
Celda P.A. S.r.l., Selecta Digital S.p.A., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, sez. I, n. 13055/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e di Fdm Business Services S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2023 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Marinelli, Giorgiani, in dichiarata delega degli avvocati Creuso, Esposito e De Zan, e l’avvocato dello Stato Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con atto di determina a contrarre ed indizione procedura negoziata prot. n. 1013.ID del 16 febbraio 2022, il Ministero della Giustizia, previa acquisizione del parere emesso dall’Agenzia per l’Italia Digitale, indiceva una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell’art. 63 d. lgs. n. 50/2016, finalizzata all’affidamento del servizio di “digitalizzazione dei fascicoli giudiziari, ibridi e cartacei”, iscritti negli anni 2016-2026, di Tribunali, Corti d’Appello e Suprema Corte di cassazione, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo.

L’appalto era suddiviso in quindici lotti, di cui quattordici a carattere territoriale e uno (segnatamente, il lotto n. 15) di natura funzionale, per i processi di legittimità della Corte Suprema di Cassazione.

Per quanto di interesse ai fini della presente lite, il capitolato speciale di gara, in conformità al relativo disciplinare, richiedeva, relativamente ai requisiti di partecipazione e con specifico riferimento alle figure del “responsabile unico” e del “coordinatore” del servizio, il possesso di laurea magistrale in discipline tecnico-scientifiche, economico-gestionali “o equivalenti” (cfr. art. 7.1.).

Peraltro, a riscontro di apposito quesito sul punto (n. 46), la stazione appaltante, nel fornire analitica indicazione delle lauree considerate “equivalenti”, specificava che sarebbero state ritenute idonee anche quelle “equipollenti”, in ordine alle quali sarebbe stata “applicata la normativa specifica che definisce la equipollenza dei titoli accademici”.

Era, quindi, previsto, che, ai fini della partecipazione, ogni operatore economico avrebbe dovuto “presentare obbligatoriamente in fase di offerta i curricula anonimi delle risorse individuate quali Coordinatori del servizio di acquisizione documentale per ciascun distretto giudiziario e di un Responsabile del servizio per lotto”.

2.- Alla gara partecipava, tra gli altri operatori concorrenti, anche l’appellante Datamanagement Italia S.p.A., nei cui confronti – con verbale del 5 aprile 2022 – il RUP attivava il procedimento di soccorso istruttorio, sollecitando “chiarimenti in merito all’associazione dei curricula presentati in ciascuna offerta per ogni lotto” e chiedendo altresì “di far pervenire dichiarazione di equipollenza dei titoli di studio conseguiti all’estero, indicati nei C.V.”.

A riscontro, la società rappresentava, relativamente al lotto n. 15, che il dipendente individuato con il “CV 04”, all’uopo individuato, aveva conseguito un titolo di studio “Tecnico Scientifico” (come richiesto dall’art. 7.1 del Capitolato) in altro Paese dell’UE (nello specifico, si trattava della laurea in “Ingegneria Meccanica” conseguita in Romania), non corredato, tuttavia, di dichiarazione di equipollenza.

3. Con determinazione del 2 agosto 2022, il RUP disponeva, di conserva, l’esclusione di Data Management dalla gara, sul motivato rilievo che “per il curriculum del Responsabile del servizio del lotto 15 la laurea dichiarata nel CV depositato in sede di offerta [fosse] una laurea estera per cui non [era] mai stata richiesta la dichiarazione di equipollenza al Consolato”, e che “trattandosi di requisito di partecipazione relativo alla capacità tecnico professionale, come indicato al punto 8.3 del Disciplinare di gara, il mancato possesso […] non [fosse] sanabile con soccorso istruttorio”.

4.- Il provvedimento di esclusione era impugnato con ricorso proposto presso il TAR per il Lazio – Roma, che, con sentenza n. 13055/2022, resa nel rituale contraddittorio delle parti, lo respingeva, sul complessivo ed argomentato assunto: a) che, ai sensi della l. n. 148/2002, per il conferimento di valore legale ai titoli di studio conseguiti all’estero, fossero in ogni caso necessari la richiesta ed il conseguimento della prevista attestazione di equipollenza; b) che, trattandosi di un requisito di partecipazione relativo alla capacità tecnico professionale, l’omissione non fosse suscettibile di sanatoria in grazia di soccorso istruttorio, in ragione del principio di immodificabilità dell’offerta.

5.- Con atto di appello, proposto nelle forme e nei tempi di rito, Data Management s.p.a. impugna la ridetta statuizione, di cui assume la complessiva erroneità ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma.

Si sono costituiti, in resistenza, il Ministero della giustizia e la controinteressata Fdm Business Services S.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di impresa.

Alla pubblica udienza del 27 aprile 2023, sulle reiterate conclusioni delle parti, la causa è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello non è fondato e merita di essere respinto.

2.- Con un primo, articolato motivo di censura, l’appellante si duole di error in judicando, avuto riguardo alla reiezione del primo motivo del ricorso di prime cure e dei relativi motivi aggiunti, segnatamente lamentando: a) violazione e falsa applicazione del diritto UE in relazione al meccanismo dell’eterointegrazione, dell’art. 60 della Direttiva 2014/24/UE e dell’Allegato XII, parte II, lett. f), della l. n. 148/02 e del D.P.R. 189/09, degli artt. 1 della l. 241/90, 30, 83 e 86 e Allegato XVII, parte II, lett. f), del Codice, 7.1 del Capitolato; b) violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, legittimo affidamento, clare loqui, tassatività e interpretazione restrittiva delle cause di esclusione, del favor partecipationis; c) eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà intrinseca, manifesta arbitrarietà, travisamento ed erronea valutazione dei presupposti in fatto e in diritto; d) violazione della funzione dei chiarimenti nelle procedure comparative.

2.1.- Sotto un primo profilo critico, assume anzitutto che in alcuna parte della lex specialis fosse richiesta (né tampoco presidiata da espressa clausola espulsiva) la pretesa dichiarazione di equipollenza del titolo di studio conseguito all’estero.

Invero, il tenore letterale dell’art. 7 del capitolato tecnico, dedicato al “Gruppo di lavoro”, era complessivamente orientato nel senso di delineare una figura di “responsabile unico” del servizio “idoneo allo svolgimento delle mansioni richieste” e in possesso delle qualifiche professionali “minime” indicate nell’apposita sezione, in ordine alle quali l’art. 7.1 – relativamente al requisito del “titolo di studio” – richiedeva, in asserita coerenza con il vincolante canone pro-concorrenziale, esclusivamente il “Possesso di laurea magistrale in discipline tecniche-scientifiche, economico-gestionali o equivalenti”, nessun cenno essendo fatto alla necessità di produrre (“anche”) una dichiarazione di equipollenza del titolo di studio, conforme alle predette discipline, ove conseguito in altro Stato membro UE.

Era stato, appunto, legittimamente confidando, per tal via, nel delineato ed asseritamente inequivoco contesto regolatorio, che l’appellante, in ossequio all’art. 8.3 del disciplinare, aveva dichiarato, nel corpo del DGUE, di disporre di risorse in possesso dei requisiti capitolari, producendo, come “mezzo di prova”, il “C[urriculum] V[itae] 04”, rispondente a tutte le qualifiche professionali “minime” previste per la figura del responsabile unico, tra cui il “titolo di studio” della “laurea magistrale in discipline tecniche-scientifiche”, conseguita presso il Politecnico di Bucarest.

D’altra parte, argomenta, se l’art. 7.1 del capitolato avesse espressamente richiesto – in ossequio all’obbligo di clare loqui, particolarmente pervasivo trattandosi di enucleare il tratto di clausole espulsive – una (formale) dichiarazione di equipollenza dei titoli di studio, la società sarebbe stata perfettamente in grado di indicare, ove le fosse stato consentito in via di doveroso soccorso, la risorsa (posseduta da un proprio dipendente alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte) cui era associato il “CV 13”: il quale dipendente, oltre ad avere tutti i requisiti richiesti, vantava il titolo di studio “nazionale” della Laurea in Economia e Commercio conseguita presso l’Università degli Studi di Napoli “Federico II”.

2.2.- Sotto un secondo, concorrente profilo censorio, l’appellante assume, che la richiesta di una dichiarazione di equipollenza per i titoli di studio conseguiti all’estero si porrebbe, anche in una prospettiva di ordine logico-sistematico (e, quindi, di là dal mero dato formale e letterale) in palese contrasto con la lex specialis.

A suo dire, l’art. 7.1 del capitolato si era limitato ad indicare soltanto “meri ambiti disciplinari generalmente intesi”, senza minimamente fornire un “esaustivo elenco di specifici titoli di studio”: con ciò sarebbe mancato lo stesso presupposto per poter prefigurare (e, di conserva, pretendere) una (necessariamente specifica) certificazione di equipollenza. Ciò sarebbe, oltretutto, confermato dal fatto che l’art. 8.3 del disciplinare individuava come (idoneo) “mezzo di prova” non già la “produzione materiale” del titolo, ma (solo) il “curriculum vitae della risorsa”.

Né a diverso (ed abusivamente rigoroso) esito avrebbe potuto indurre la positiva previsione di equivalenza (testualmente affidata all’inciso: “o equivalenti”): la quale avrebbe dovuto intendersi (ed anzi: non avrebbe potuto che intendersi) nel senso della “equivalenza di area disciplinare” (come fatto chiaro, peraltro, dall’emblematico ’”utilizzo del termine al plurale”). Diversamente opinando, la prescrizione capitolare avrebbe finito per illegittimamente e surrettiziamente introdurre (come era, di fatto, occorso) “una sanzione espulsiva occulta”, in violazione del canone di tassatività.

2.3.- In tale argomentata prospettiva, a nulla sarebbe valso il chiarimento n. 46, sul quale la stazione appaltante aveva parimenti fondato la contestata determinazione espulsiva e che, all’incontro, avrebbe in tesi svolto la (semplice) funzione di evidenziare e concretizzare l’effettiva portata della equivalenza degli ambiti disciplinari: risultandone, con ciò, compromesso il (consolidato) intendimento che affida ai chiarimenti la (mera) funzione di rendere più chiaro e comprensibile il significato del contenuto delle prescrizioni di gara, non potendo per contro giungere ad attribuire – con preclusa attitudine integrativa e/o addirittura novativa – ad una disposizione della lex specialis un significato e una portata diversa o maggiore di quella risultante dal relativo tratto testuale.

2.4.- Per sovrammercato, la stazione appaltante (e, per essa, il responsabile del procedimento) avrebbe, in proposto, serbato un atteggiamento ambiguo ed ondivago nella gestione del (pur attivato) soccorso istruttorio: il che aveva finito per conculcare – anche nel confronto partecipativo – l’affidamento in ordine al corretto intendimento delle regole di gara.

2.5.- A tutto concedere, comunque, la valorizzazione, ai fini ostativi e agli esiti espulsivi, del meccanismo di riconoscimento dei titoli di studio esteri – introdotto con la ratifica della Convenzione di Lisbona, avvenuta tramite la l. n. 148/2002 ed incentrato, per l’appunto, sulla necessità di richiesta ad acquisizione, a carico dell’interessato, della certificazione di equipollenza – non avrebbe potuto, come era in concreto accaduto, essere trasfusa all’interno delle procedure di matrice selettiva (e, segnatamente, nelle gare d’appalto).

Invero, il “riconoscimento finalizzato per finalità diverse da quelle accademiche” era previsto dall’art. 5 della l. n. 148/02, che rimandava, a sua volta, alle “procedure” di cui al regolamento adottato con il D.P.R. n. 189/09, il quale (agli artt. 3 e 4) non prevedeva alcun onere, in capo al soggetto interessato, di acquisire da terzi tale “attestazione di equipollenza”, facendo invece ricadere sulla singola “amministrazione interessata” l’officiosa attivazione, ricorrendone i presupposti, delle procedure ivi indicate.

Avrebbe, per tal via, errato la sentenza impugnata (che aveva richiamato, sul punto, ad una recente e conforme decisione resa, nella medesima vicenda procedimentale, dal TAR Palermo: la quale tra l’altro, si può aggiungere sin d’ora, sarebbe stata successivamente riformata in sede di gravame) a far, sostanzialmente, carico all’appellante di acquisire (e produrre) tale “attestazione di equipollenza” entro il termine di presentazione delle offerte: al che, in definitiva, avrebbe – semmai – dovuto provvedere la stazione appaltante.

2.6.- In ogni caso, il richiamo alla disciplina di cui alla l. n. 148/2002, quale che ne fosse l’esatto intendimento, non avrebbe comechessia potuto operare (nella assenza di un espresso richiamo ad opera della lex specialis) in vi di eterointegrazione: la quale – operando, in concreto, in malam partem – avrebbe finito per porsi in contraddizione con i principi eurounitari di certezza del diritto, di tutela del legittimo affidamento, di massima concorrenza e di trasparenza dell’attività amministrativa, nella (bene intesa) prospettiva di una (necessaria) autosufficienza della documentazione di gara e del (correlativo e ribadito) divieto di atipicità delle clausole escludenti.

D’altra parte, l’eterointegrazione in senso escludente non sarebbe stata, nella specie, possibile, vertendosi in contesti diversi da quello dei concorsi pubblici (nei quali il titolo di studio assurgerebbe ad elemento centrale, concretando lo specifico presupposto ai fini dell’accesso di un determinato soggetto a una specifica professione pubblica): laddove, in base al canone della massima partecipazione concorrenziale, le procedure evidenziali dovrebbero ritenersi incentrate sul “possesso sostanziale” del requisito, avuto riguardo alla idoneità dell’operatore economico ad eseguire i lavori o i servizi per cui tali capacità fossero richieste.

Sicché, in definitiva – anche in forza dell’art. 86 del d. lgs. n. 50/2016, riproduttivo dell’art. 60, § 1, e dell’Allegato XII, parte II, lett. f), della Direttiva n. 24/2014/UE – “l’indicazione dei titoli di studio” (quale “mezzo di prova” dei requisiti di capacità tecnica e professionale) doveva ritenersi senz’altro sufficiente a fini dimostrativi, anche in assenza della (al postutto: non richiesta) “attestazione di equipollenza”.

3.- Il complesso ed articolato motivo, ancorché suggestivamente ed abilmente sviluppato, non è persuasivo.

Importa evidenziare, in fatto, che il capitolato speciale di gara, nel definire i requisiti di capacità tecnico-professionale necessari per la partecipazione alla gara oggetto di controversia, prevedeva (all’art. 7) la programmatica strutturazione di un apposito “gruppo di lavoro”, composto da “personale idoneo allo svolgimento delle mansioni richieste”, comprendente: a) un “Responsabile unico del servizio”, con il ruolo di “referente unico nei confronti della Stazione Appaltante” per ciascun lotto aggiudicato; b) un “Coordinatore del servizio”, per ogni distretto giudiziario afferente al singolo lotto aggiudicato; c) un “team operativo”, composto da “operatori di acquisizione documentale”.

In relazione alle ridette risorse, l’art. 7.1 precisava le “qualifiche professionali minime” richieste, con concorrente riguardo: a) alle “esperienze pregresse”; b) alle “competenze” acquisite; c) ai “titoli di studio” conseguiti.

Relativamente a questi ultimi, era in particolare richiesto: a) per ognuno degli “operatori di acquisizione documentale”, membro del team operativo, il “diploma di scuola secondaria di II grado”; b) per il “coordinatore del servizio” e per il “responsabile unico del servizio”, la ”laurea magistrale in discipline tecniche-scientifiche, economico-gestionali o equivalenti”.

3.1.- Si intende, in principio, che la scolpita clausola di “equivalenza” (sulla quale – e sul suo restrittivo cooperare con la cooccorente condizione di “equipollenza” – si incentrano, in prima battuta, le ragioni critiche di parte appellante) fosse sintatticamente riferita, nel corpo della previsione, non già alla “laurea”, ma alle “discipline”: ove non fosse, a tal fine, sufficiente (trattandosi di elemento sempre e notoriamente ambiguo) la struttura del sintagma aggettivale, con dislocazione dell’aggettivo qualificativo in funzione restrittiva, varrebbe a dimostrarlo, con evidenza, l’accordo al plurale (sul quale, giustamente, fa leva, nella propria argomentazione, la stessa appellante).

In altri termini, sotto il profilo testuale, la regola era scolpita nel senso che la laurea dovesse afferire a discipline dell’ambito tecnico-scientifico, ovvero dell’ambitoeconomico-gestionale o di “ambiti equivalenti” (all’uno e/o all’altro).

Proprio l’obiettiva indeterminatezza del riferimento ha finito, del resto, per sollecitare, in riscontro ad apposito quesito, l’opportuno chiarimento reso dalla stazione appaltante (n. 46) che – come diffusamente evidenziato in narrativa e come subito si ribadirà – ha elencato positivamente ed esplicitamente le discipline ritenute, ai fini in questione, “equivalenti”.

È, in premessa, esatto, allora, il rilievo dell’appellante, secondo cui la nozione di “equivalenza” (degli ambiti disciplinari) non coincidesse né fosse automaticamente sovrapponibile alla nozione di “equipollenza” (dei titoli di laurea, quale che ne fosse l’ambito).

3.2.- Nondimeno, è chiaro che l’indicazione del “titolo” di studio (la “laurea magistrale”) implicava o sottintendeva (in quanto necessariamente connotato da “valore legale”, che rappresenta elemento giuridico-normativo della fattispecie, integrativo della sua consistenza materiale: tale essendo, in sostanza, il significato proprio e tecnico del “titolo”) il requisito (legale) della “validità”: che – con riguardo ai titoli conseguiti all’estero – postula in termini generali (come previsto dalla l. n. 148/2002, approvata ina adesione alla Convenzione di Lisbona, nonché dalla l. n. 29/2006) uno specifico e qualificato accertamento (relativamente alla valutazione della sostanziale omogeneità, adeguatezza e comparabilità dei percorsi formativi e delle modalità della relativa verifica), ed una (pedissequa e formale) certificazioneufficiale, di equipollenza.

In questo senso, è allora corretto – nella valutazione del primo giudice – l’intendimento della lex specialis nella prospettiva della sua c.d. eterointegrazione: la quale, come è noto, opera in presenza di una (obiettiva) “lacuna” delle regole di gara (nella specie: l’ attitudine della “laurea” a concretare un idoneo “titolo” di studio, nel senso chiarito), ovvero nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come necessari ed obbligatoridall’ordinamento giuridico nel suo complesso (ad instar di quanto, nell’ambito dei rapporti civili, accade in forza degli artt. 1374 e 1339 c.c.): sicché il bando, nella sua portata precettiva di lex specialis della procedura, debba essere integrato, in via suppletiva, da una vincolante (e non derogabile) previsione della lex generalis.

S’intende, per tal via, che l’eterointegrazione del bando – ancorché si risolva, in effetto, nella prefigurazione più ampia e comprensiva (in senso qualitativo o quantitativo) dei requisiti di accesso alla procedura di gara, rispetto al canone di (determinatezza e) autosufficienza della relativa legge speciale – non collide con il principio di (rigorosa) tassatività delle cause di esclusione (che è, di per sé, corollario dell’onere di puntuale ed esaustiva prefigurazione delle condizioni concorrenziali), proprio perché si tratta di condizioni necessarie (in ragione della attitudine non derogabile della legge) ed implicite (e, come tali, suscettibili di essere colmate, nei sensi chiariti, in via di diretta applicazione della legge generale).

S’intende, ancora, che il riassunto meccanismo di eterointegrazione – nella specie, come vale ribadire, imposto dalla necessità di un valore legale del titolo di studio – non impinga (pur in presenza di una esclusione disposta in applicazione della lex generalis e non della lex specialis) nell’affidamento legittimo dei concorrenti, con il quale anzi – anche nella prospettiva dei principi di derivazione eurocomune – postula di essere contemperato.

Sotto il profilo in questione, deve essere incidentalmente disattesa – perché non sollecita né prefigura un dubbio interpretativo, alla luce della Convenzione di Lisbona – l’istanza, formulata dall’appellante, di rimessione alla Corte di giustizia: la quale, oltretutto, si appalesa pregiudizialmente inammissibile, in quanto formulata per la prima volta in sede di gravame, quale sviluppo di un motivo di doglianza non formalizzato, nei termini, in prime cure.

3.3.- Deve essere letto in questa logica il chiarimento fornito al quesito n. 46, con il quale si chiedeva (per l’appunto, in merito al requisito “Possesso di laurea magistrale in discipline tecnico-scientifiche, economico-gestionali o equivalenti”): a) cosa potesse essere ricompreso nella dicitura equivalenti”; b) se una “laurea di diversa tipologia”, sussistendo tutti gli altri requisiti, comportasse l’esclusione.

La stazione appaltante, a riscontro, forniva un elenco dettagliato delle lauree che sarebbero state ritenute (concretamente) idonee, integrando la (tassativa) indicazione con l’apertura alla valutazione di “equipollenza”: all’uopo, peraltro, precisando che sarebbe stata applicata, nella valutazione dei titoli, “la normativa specifica che definisce la equipollenza dei titoli accademici”.

In sostanza, con il chiarimento in questione, la stazione appaltante: a) colmava, con indicazioni puntuali, la relativa indeterminatezza del riferimento, operato dal bando, alla equivalenza di ambiti disciplinare, fornendone un elenco dettagliato; b) rendeva evidente ciò che, nella legge di gara, doveva ritenersi implicito, vale a dire che – nell’ambito dei settori rilevanti – oltre alla “laurea magistrale” (espressamente richiesta), avrebbe potuto essere valorizzato ogni titolo “equipollente” (onde, per questa parte, il chiarimento operava, a ben vedere, in senso ampliativo e non restrittivo rispetto al bando); c) puntualizzava che la effettiva equipollenza(del tutto diversa dalla equivalenza) sarebbe stata saggiata e verificata secondo la normativa “generale” (sul corretto presupposto della sua evidenziata attitudine eterointegrativa).

3.4.- Ciò posto, vale soggiungere che il richiamo alla l. n. 148/2002 (decisivo, nel senso chiarito) non poteva essere certamente inteso – come pretenderebbe l’appellante, al fine di dequotare il meccanismo escludente – nel senso che, fermo l’obbligo di allegazione del titolo nel corpo del curriculum vitae (peraltro, in prima battuta, anonimo), sarebbe stato onere della stazione appaltante di attivarsi per acquisire, mercé le relative procedure, la certificazione di equipollenza.

Invero, il richiamo alla l. n. 148/2022 (e, di conserva, al d.P.R. n. 189/2009, che ne scandisce le modalità operative in via regolamentare) deve intendersi con ogni evidenza limitato alla integrazione della (garanzia e della regola) di equipollenza dei titoli di studio allegati all’offerta: la “formazione” dei requisiti di capacità tecnica e professionale deve, per definizione, preesistere rispetto alla gara nella quale essi vengono spesi.

3.5.- Deve anche escludersi – sotto distinto profilo – la possibilità di supplire alla carenza della attestazione di equipollenza con il soccorso istruttorio (ai fini di surrogazione della risorsa).

3.5.1.- Naturalmente, il Collegio non ignora il diverso intendimento manifestato, sul punto – peraltro in riguardo alla medesima procedura evidenziale, relativamente all’affidamento di distinti lotti – da C.G.A., 2 gennaio 2023, n. 4 e dalla successiva e conforme 6 marzo 2023, n. 174, le quali, pur muovendo da analoghe premesse in ordine alla necessità di una certificazione di equipollenza dei titoli di studio, hanno, in sostanza, ritenuto:

a) che la stazione appaltante avrebbe potuto (e allora: dovuto) dare seguito all’iter di soccorso istruttorio, eventualmente sollecitando la produzione del certificato di equipollenza (o alla valorizzazione di risorsa alternativa);

b) che, a tal fine, il curriculum vitae (alla cui allegazione, in forma inizialmente anonima, il disciplinare di gara limitava gli obblighi di allegazione dei concorrenti) non fosse, come tale, qualificabile come “requisito di partecipazione”, ma come “mezzo a comprova del requisito di partecipazione”, non concretando, per tal via, “componente dell’offerta tecnica o economica” ed essendo semmai da includere tra la “documentazione amministrativa”, sicché la sua sostituzione, in ragione dell’anonimato, non fosse idonea a comportare una “modificazione soggettiva” dell’offerta;

c) che, in definitiva, la disciplina di gara imponeva di tenere distinta l’ipotesi della (sostanziale) mancanza dei requisiti (di per sé non sanabile) da quella della mancata comprova (sotto il profilo essenzialmente documentale) dei requisiti, suscettibile di recupero mediante soccorso.

3.5.2.- Re perpensa, ritiene il Collegio che si giustifichi un difforme intendimento del profilo in questione.

Importa osservare, in premessa ed in termini generali, che l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.

In tale prospettiva, la regola – che traduce operativamente un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici (cfr. art. 1, comma 2 bis legge n. 241/1990) – ha visto riconosciuta (ed accresciuta) la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici: il quale, per un verso, vi dedica (a differenza del Codice previgente, peraltro ancora applicabile ratione temporis alla vicenda in esame, che lo disciplinava, in guisa alquanto incongrua, a margine dei criteri di selezione delle offerte: cfr. art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016) una autonoma e più articolata disposizione (art. 101) e, per altro verso, ne amplifica l’ambito, la portata e le funzioni, superando, altresì, talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa.

Quand’anche si intenda dilatarne al massimo la portata (in certo modo filtrando – con non abusiva operazione esegetica, ben fondata su un ragionevole canone di ordine teleologico – l’interpretazione dell’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50/2016 con la più ariosa prospettiva dischiusa, in termini solo parzialmente innovativi, dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023), si dovrà, in ogni caso, puntualizzare, sotto un profilo funzionale, la necessaria distinzione tra:

a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);

b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);

c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;

d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.

Sotto un profilo operativo, il soccorso procede (con la evidenziata e non rilevante peculiarità del soccorso correttivo, che è oggi riconosciuto ex lege) da una (doverosa, trattandosi al solito di potere-dovere) assegnazione di un termine (ora positivamente prefigurato in misura non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni) entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare (a pena di esclusione: cfr. il comma 4 dell’art. 101) la documentazione amministrativa ovvero (ma in tal caso, è il caso di soggiungere, senza automatismi espulsivi) chiarire ed illustrare, nei termini (e nei limiti) della specifica richiesta, il tenore della propria offerta.

La norma si cura di precisare (offrendo, con ciò, espressa soluzione positiva a talune ipotesi già oggetto di controverso intendimento) che sono soccorribili (purché, in tal caso, documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte: il che conferma che si deve trattare di una omissione meramente formale e non di una originaria carenza sostanziale): a) la mancata presentazione della garanzia provvisoria; b) l’omessa allegazione del contratto di avvalimento; b) la carenza dell’impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale.

In definitiva, appare evidente – con valutazione non estranea all’esatta parametrazione della vicenda in esame, sotto il profilo della prefigurazione di una direttiva esegetica tendenzialmente non restrittiva – il programmatico ampiamento dell’ambito del soccorso, fino al segno, si può nondimeno osservare, di marcare un possibile conflitto con il canone di autoresponsabilità (che in generale sollecita gli operatori economici, in virtù della postulata qualificazione professionale e del correlativo dovere di diligenza, al pieno e puntuale rispetto delle formalità procedimentali, evitando gli aggravi imposti dalla rimessione in termini: per i quali ben potrebbe prospettarsi, anche alla luce del criterio di buona fede, un forma di immeritevole abuso).

3.5.2.- Tutto ciò, premesso – traducendo le riassunte coordinate ermeneutiche alla vicenda in esame – deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa.

In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamenteall’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara).

3.5.3.- Orbene, l’assunto dell’appellante, che è stato condiviso dai richiamati precedenti, è che, nella specie, la carenza riguardasse il curriculum vitae (in tesi attinente alla documentazione amministrativa) e non il “titolo di studio” in quanto tale (inerente i requisiti di professionalità richiesti). Sicché, in sostanza, la carenza del primo (correlata alla evidenziata omissione della certificazione di equipollenza) fosse emendabile sia mediante postuma allegazione, sia mediante surrogazione della relativa risorsa umana (cioè: sia mediante produzione successiva della attestazione di equipollenza relativa al titolo di studio dichiarato, sia – alternativamente – mediante sostituzione del curriculum vitae con altro idoneo).

3.5.4.- Si tratta di valutazione non condivisibile.

Ancorché, nei sensi più volte chiariti, il disciplinare di gara postulasse l’allegazione, in forma solo inizialmente anonima, dei curricula, il capitolato tecnico era chiaro nel richiedere, in capo al personale designato per l’esecuzione del contratto, il prescritto titolo di studio (integrante, all’evidenza, un requisito di ordine tecnico-professionale).

Ammettendo, perciò, come pretenderebbe l’appellante (non tanto la formale sostituzione del curriculum, quanto) la indicazione di un diverso titolo di studio, riferito a diversa figura professionale, significherebbe legittimare la modifica (sotto il profilo soggettivo, relativamente alla manodopera impegnata) dei termini dell’offerta.

Sicché appare, in definitiva, specioso, ma non persuasivo, l’assunto che la mancanza della certificazione di equipollenza del titolo di studio si risolverebbe in un fatto meramente formale (essendo, in tesi, incontestato il possesso del requisito sostanziale): ciò sarebbe quando si fosse (a tutto concedere) chiesto di integrare il curriculum con la (postuma) produzione di una (già conseguita) attestazione di equipollenza; non quando – come nella specie – si vorrebbe supplire alla (acclarata) inidoneità (per insufficienza del titolo, in quanto privo di riconoscimento del valore legale) del personale con l’indicazione di personale alternativo, per quanto (asseritamente) nella disponibilità dell’impresa.

4.- Le considerazioni che precedono superano (ed assorbono) le ragioni di doglianza affidate al secondo motivo di appello, con il quale l’appellante lamenta – ribadendo la sostanza del proprio apparato censorio – che solo in sede processuale la stazione appaltante avesse (in tesi: inammissibilmente) esplicitato le (postume) ragioni di eterointegrazione del bando. Le quali, per contro, per quel che precede e che non giova ribadire, dovevano ritenersi ab origine integrative della lex specialis di procedura.

5.- Parimenti infondato, in quanto superato dalla argomentata infondatezza del primo motivo, l’ulteriore censura con la quale (in prospettiva dichiaratamente subordinata) l’appellante si duole della reiezione del secondo motivo del ricorso di prime cure, reiterato nei pedissequi motivi aggiunti, con cui aveva contestato l’illegittimità dell’esclusione, sull’assunto che il RUP, in sede di soccorso istruttorio, non avrebbe potuto obliterare l’allegazione del “CV 13”, con cui aveva ulteriormente comprovato il possesso del requisito di partecipazione già dichiarato ex ante, cioè al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte (16/3/22).

Censura che, all’evidenza, sta (e cade) con quella già diffusamente esaminata, in ordine alla non praticabilità del soccorso istruttorio, pur ampiamente inteso.

6.- Con un ultimo motivo di censura, l’appellante si duole che – relativamente alla ritenuta insussistenza dell’obbligo di versare il contributo unificato in relazione ai motivi aggiunti proposti, in corso di causa, avverso la sopravvenuta aggiudicazione a favore della controinteressata, censurata per invalidità meramente derivata (in ragione della assenza di un sostanziale ampliamento dei termini oggettivi della lite) – il TAR abbia ritenuto di non essere “tenuto a pronunciarsi sulla richiesta […] poiché si tratt[erebbe] di una questione inerente alle censure presentate avverso gli atti impugnati […] in quanto riguardanti pretese di natura tributaria”.

Assume, sul punto che, se è noto che la controversia sulla pretesa tributaria appartiene ad altro plesso giurisdizionale, rientrerebbe, per contro, nella giurisdizione del giudice amministrativo l’accertamento, in via incidentale, dell’identità di oggetto del ricorso e dei motivi aggiunti, sotto il segnato profilo della inettitudine dei secondi ad ampliare in modo considerevole l’oggetto della controversia.

6.1.- Il motivo non è fondato.

In disparte ogni altro rilievo – anche relativamente alla indiscussa spettanza, in principalità, della relativa questione alla cognizione del giudice tributario, correttamente affermata dal TAR – vale osservare che è solo con l’art. 209, comma 1 lettera a) del d.lgs. n. 36/2023, con il quale è stato approvato il nuovo Codice dei contratti pubblici, che l’art. 120 del codice del processo amministrativo è stato modificato – in termini indubbiamente innovativi e, come tale, insuscettibili di applicazione retroattiva ai processi in corso, atteso che, pur nel contesto di una disposizione di natura processuale, assume il tratto sostanziale delle disposizioni di matrice tributaria – esentando (con il nuovo comma 7) l’impugnazione, per aggiunzione di motivi, dei “nuovi atti attinenti alla medesima procedura di gara” dall’obbligo di “pagamento del contributo unificato”.

7.- Sulle esposte considerazioni, l’appello deve essere, in definitiva, complessivamente respinto.

Sussistono, in assorbente considerazione dei contrasti giurisprudenziali di cui si è dato diffusamente conto, i presupposti per disporre, tra le parti costituite, l’integrale compensazione delle spese e delle competenze di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore

Alberto Urso, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'articolo Sull’eterointegrazione del bando e sul soccorso istruttorio, anche alla luce del nuovo Codice appalti. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Processo – Processo amministrativo – Procedura per la concessione di un bene pubblico – Rito applicabile – Individuazione.
2. – Contratti della p.a. – Requisiti di carattere economico-finanziario – Referenze bancarie – Intestazione a soggetto giuridico diverso dal concorrente – Inidoneità.

1. – Laddove oggetto del giudizio sia la concessione di un bene pubblico (acqua minerale, bene che si può classificare come “scarso” ai sensi dell’art. 12 della direttiva dell’Unione Europea 2006/123 del 12 dicembre 2006, c.d. direttiva Bolkestein) trova applicazione il rito ordinario e non il rito appalti, atteso che la relativa procedura esula dal perimetro normativo inerente alle procedure di affidamento di lavori, beni e servizi di cui al Codice dei Contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016 ed al relativo rito di cui agli articoli 119 e 120 c.p.a.
2. – Deve essere esclusa dalla gara la concorrente che abbia presentato una dichiarazione bancaria riferita a un soggetto giuridico diverso, in quanto documento che  non contiene alcuna attestazione dell’istituto bancario che riferisca direttamente sulla qualità dei rapporti in atto con la società partecipante alla gara, per la quale la dichiarazione è stata richiesta e prescritta dalla lex di gara.

Pres. Montedoro – Est. Lobis

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5813 del 2020, proposto da
Società Plose Quelle Ag – Fonte Plose S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Florenzano e Bruno Giudiceandrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Eugenio Barrile in Roma, via Oslavia 14;

contro

Lanserhof S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Igor Janes e Roberto Nania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Igor Janes in Bolzano, corso della Libertà n.35;
Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Laura Fadanelli, Michele Purrello, Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta e Luca Graziani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Graziani in Roma, via Po, 22;
Agenzia Provinciale per l’Ambiente, Ufficio Gestione Risorse Idriche, Comune di Bressanone, non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Federazione Italiana delle Industrie delle Acque Minerali Naturali e delle Acque di Sorgente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

sul ricorso numero di registro generale 5858 del 2020, proposto da
Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Laura Fadanelli, Michele Purrello, Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta e Luca Graziani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Lanserhof s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Igor Janes e Roberto Nania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Igor Janes in Bolzano, corso della Libertà n.35;

nei confronti

Società Plose Quelle Ag – Fonte Plose S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Florenzano e Bruno Giudiceandrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Eugenio Barrile in Roma, via Oslavia 14;
Comune di Bressanone, non costituito in giudizio;

per la riforma

A) quanto al ricorso n. 5813 del 2020:

della sentenza del T.r.g.a. – Sezione Autonoma della Provincia di Bolzano n. 00049/2020, resa tra le parti, concernente l’annullamento, previa sospensione,

– dell’aggiudicazione della concessione per l’imbottigliamento delle acque minerali dalle sorgenti PLOSE nel Comune di Bressanone, per la durata di 30 anni, disposta dalla Commissione di gara in favore della società Fonte Plose spa, di cui al verbale dd.22.10.2018 della Commissione di gara, redatto in data 23.11.2018, nonché segnatamente dei verbali dd.03.10.2018 e dd.22.10.2018 nella parte in cui non è stata comminata l’esclusione dalla gara della società Fonte Plose spa;

– della comunicazione dd.23.11.2018 dell’anzidetta aggiudicazione in favore della società Fonte Plose spa a firma del Direttore dell’Ufficio Gestione Risorse Idriche della Provincia di Bolzano;

– in parte qua del bando di gara concernente l’affidamento della concessione sopra menzionata e la lettera di invito alla gara medesima; nonché, per quanto occorrer possa, della delibera della Giunta provinciale di Bolzano n.594 dd.19.06.2018, avente ad oggetto la “Concessione per l’imbottigliamento delle acque minerali dalle sorgenti Plose nel Comune di Bressanone “;

– del chiarimento dd.30.08.2018 dell’Agenzia per l’Ambiente della Provincia di Bolzano – Ufficio amministrativo dell’ambiente;

– della nomina e della costituzione della Commissione di gara e della Commissione tecnica nonché di tutte le operazioni svolte dalle predette Commissioni, con particolare riguardo ai verbali dd.03.10.2018 e dd.22.10.2018 della Commissione di gara ed ai verbali dd.05.10.2018, dd.08.10.2018, 11.10.2018, 12.10.2018, 29.10.2018, 31.10.2018, 05.11.2018 e dd.19.11.2018 della Commissione tecnica, ivi compresi i relativi allegati;

– di ogni ulteriore atto presupposto, antecedente, infraprocedimentale, connesso e conseguente, anche, allo stato, non conosciuto dalla ricorrente e con riserva espressa di impugnazione e/o proposizione di motivi aggiunti;

nonché per l’annullamento, in parte qua, dei seguenti atti:

1. il verbale dei lavori delle sedute della commissione di gara del 3 ottobre 2018 e del 22 ottobre 2018;

2. il verbale dei lavori della commissione tecnica relativo alle riunioni del 5 ottobre 2018; 8 ottobre 2018; 11 ottobre 2018; 12 ottobre 2018, 29 ottobre 2018, 31 ottobre 2018 e 5 novembre 2018;

3. e, per quanto occorrer possa, il bando di gara, la lettera di invito e la deliberazione della Giunta provinciale di Bolzano, n. 594 del 19 giugno 2018; nonché la determinazione di aggiudicazione del 7 gennaio 2019 nella parte in cui ha approvato tal quali i sopramenzionati verbali omettendo di approvare/disporre l’esclusione dalla procedura comparativa della società Lanserhof S.r.l.

B) quanto al ricorso n. 5858 del 2020:

della sentenza del T.r.g.a. – Sezione Autonoma della Provincia di Bolzano n. 00049/2020, resa tra le parti, concernente l’annullamento dell’aggiudicazione della concessione per l’imbottigliamento delle acque minerali dalle sorgenti Plose nel Comune di Bressanone, per la durata di 30 anni, disposta dalla Commissione di gara in favore della società Fonte Plose S.p.A., della comunicazione dd. 23.11.2018 dell’anzidetta aggiudicazione in favore della società Fonte Plose S.p.A. a firma del Direttore dell’Ufficio Gestione Risorse Idriche della Provincia di Bolzano, della deliberazione della Giunta provinciale di Bolzano n. 594 dd. 19.6.2018, avente ad oggetto la “Concessione per l’imbottigliamento delle acque minerali dalle sorgenti Plose nel Comune di Bressanone “, ecc.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della soc. Lanserhof s.r.l. e della Provincia Autonoma di Bolzano e della Società Plose Quelle Ag – Fonte Plose S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2023 il Cons. Ulrike Lobis e uditi per le parti gli avvocati Damiano Florenzano, Roberto Nania, Angelo Clarizia, Luca Graziani, e Bruno Giudiceandrea;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il primo appello in epigrafe (RG 5813/2020) la soc. Plose Quelle AG – Fonte Plose S.p.A (in proseguo: soc. Plose SpA) ha impugnato la sentenza del TRGA di Bolzano n. 49/2020 con la quale è stato accolto il ricorso della soc. Lanserhof srl, la quale aveva impugnato con ricorso iniziale (i) l’aggiudicazione della concessione per l’imbottigliamento delle acque minerali dalle sorgenti Plose per la durata di 30 anni, di cui al verbale dd. 22.10.2018 della Commissione di gara, redatto in data 23.11.2018, nonché segnatamente dei verbali dd. 3.10.2018 e dd. 22.10.2018, nella parte in cui non è stata comminata l’esclusione dalla gara della società Plose S.p.A.; (ii) la comunicazione dd. 23.11.2018 dell’aggiudicazione in favore della società Plose S.p.A.; (iii) in parte qua il bando di gara concernente l’affidamento della concessione sopra menzionata e la lettera di invito alla gara medesima; (iv) la deliberazione della Giunta provinciale di Bolzano n. 594 dd. 19.6.2018, avente ad oggetto la “Concessione per l’imbottigliamento delle acque minerali dalle sorgenti Plose nel Comune di Bressanone“; (v) il chiarimento dd. 30.8.2018 dell’Agenzia per l’Ambiente della Provincia di Bolzano – Ufficio amministrativo dell’ambiente; (vi) la nomina e della costituzione della Commissione di gara e della Commissione tecnica, nonché di tutte le operazioni svolte dalle predette Commissioni, con particolare riguardo ai verbali dd. 3.10.2018 e dd. 22.10.2018 della Commissione di gara e ai verbali dd. 5.10.2018, 8.10.2018, 11.10.2018, 12.10.2018, 29.10.2018, 31.10.2018, 5.11.2018 e 19.11.2018 della Commissione tecnica, ivi compresi i relativi allegati;

1.1. In particolare, come emerge dalla narrazione in fatto della sentenza impugnata,

“La Giunta provinciale, con deliberazione n. 594 del 19 giugno 2018, decideva di indire una gara aperta per l’affidamento della concessione per l’imbottigliamento delle acque minerali delle sorgenti Plose, nel Comune di Bressanone (D/6814 e D/8230), di approvare il relativo bando, di cui all’Allegato A, e di nominare responsabile del procedimento di gara il Direttore reggente dell’Ufficio provinciale Gestione risorse idriche (doc. 1 della Provincia).

Il Bando di gara, all’art. 3, elenca gli obiettivi della gara:

– l’aumento dei quantitativi imbottigliati;

– una migliore e più ampia commercializzazione dell’acqua minerale;

– un utilizzo più efficace ed ecologico della risorsa acqua minerale;

– lo stanziamento di fondi di compensazione.

L’art. 4 stabilisce la portata concessa per le singole sorgenti e fissa la portata massima per l’imbottigliamento dell’acqua minerale in 2,6 l/s a fronte dell’attuale portata massima di 2,5 l/s, con la specificazione che per raggiungere la nuova maggiore portata avrebbero dovuto essere eseguiti opportuni lavori di adeguamento dell’attuale condotta.

L’art. 5 indica in 30 anni la durata della concessione e prevede che le attività inerenti alla concessione debbano essere iniziate entro tre anni dalla data del decreto di concessione (con eventuale proroga, al massimo per due anni, per giustificati motivi), pena la revoca della concessione.

L’art. 6 disciplina i vincoli della concessione e stabilisce che l’ammontare dell’indennizzo a carico del concessionario (previsto dall’art. 17 della L.P. 18.6.2002, n. 8) dovuto al proprietario o all’usufruttuario dei terreni siti nell’area di tutela ammonta al massimo in 3.000,00 euro annui.

L’art. 7 regola le tariffe idriche per l’utilizzazione dell’acqua minerale, stabilendo in particolare che il concessionario è tenuto a versare alla Provincia autonoma di Bolzano il canone idrico per un totale di euro 19.500,00/anno, nonché i fondi di compensazione secondo quanto stabilito dall’art. 13-bis della legge provinciale 30 settembre 2005, n. 7, nell’ammontare calcolato in base all’offerta presentata dal concessionario.

Il successivo art. 8 fissa in euro 0,50 il valore minimo per metro cubo di acqua minerale imbottigliata riservato ai fondi di compensazione. Ai fini del calcolo di quanto dovuto a tale titolo l’importo offerto per ogni metro cubo di acqua minerale imbottigliata va moltiplicato per il quantitativo imbottigliato offerto.

L’art. 10 determina in euro 1.722.700,00 l’indennizzo dovuto al concessionario uscente ex art. 13-bis della legge provinciale n. 7 del 2005, così come quantificato in base alla perizia del 31 gennaio 2018; importo che il concessionario deve corrispondere a quello uscente almeno 60 giorni prima del collaudo, pena la revoca della concessione (doc. 10 della Provincia).

L’art. 11 stabilisce i criteri di aggiudicazione della gara, consistenti, quanto all’offerta economica, nell’importo offerto per ogni metro cubo di acqua minerale imbottigliata per i fondi di compensazione, per un massimo di 40 punti (con il minimo fissato di euro 0,50/mc); nonché nel quantitativo imbottigliato offerto, per un massimo di 25 punti (con il minimo annuo imbottigliato fissato in 31.528 mc). Quanto all’offerta tecnica, la stessa viene identificata con il “concetto per un utilizzo più efficace ed ecologico della risorsa acqua minerale e per una migliore e più ampia commercializzazione”, per un massimo di 35 punti, da valutarsi in base alle misure di mantenimento e miglioramento della qualità dell’acqua nel bacino imbrifero e presso le sorgenti (max 10 punti), all’efficientamento energetico e utilizzo di energia da fonti rinnovabili (max 10 punti), alla riduzione dei rifiuti prodotti e degli imballaggi e alle modalità di trasporto dei prodotti (max 10 punti) e alle proposte per una più ampia commercializzazione, dando particolare risalto alla provenienza (max 5 punti).

Infine, gli articoli 12 e seguenti disciplinano l’iter della procedura di gara.

In data 4 luglio 2018 veniva inviata la lettera di invito alla gara, contenente le indicazioni in ordine alle modalità e ai tempi di presentazione delle offerte. In relazione all’assegnazione del punteggio, la lettera d’invito confermava l’applicazione delle formule indicate nel Bando con riferimento all’offerta economica, mentre con riferimento all’offerta tecnica era specificato che la Commissione tecnica avrebbe espresso la propria valutazione sulla base dei seguenti coefficienti: 1,00=eccellente; 0,75=molto buono; 0,50=buono; 0,25=sufficiente e 0=scadente (doc. 3 della Provincia).

Alla gara partecipavano la ricorrente Lanserhof S.r.l. (di seguito solo Lanserhof) e la controinteressata (e ricorrente incidentale) Fonte Plose S.p.A. (di seguito solo Fonte Plose), concessionaria uscente. All’esito della gara risultava vincitrice la Fonte Plose, che, a seguito della riparametrazione, otteneva in totale 90 punti contro i 77,10 punti della Lanserhof, come da verbale di aggiudicazione provvisoria del 22 ottobre 2018 (doc. 7 della Provincia).

A fondamento del ricorso introduttivo la Lanserhof ha dedotto i seguenti motivi:

1. “Illegittimità dell’ammissione alla gara del concorrente ex concessionario e per conseguenza dell’aggiudicazione allo stesso della concessione, in violazione e falsa applicazione della normativa di gara che lo escludeva (art. 10 e art. 11 del bando di gara)”;

2. “In subordine, illegittimità della delibera di bando e della lettera di invito (nonché della delibera di GP n. 594/2018) laddove consentono la partecipazione alla gara del concessionario scaduto, pur prevedendo l’indennizzo a suo favore: violazione dei principi di concorrenza e di par condicio che governano le gare pubbliche; violazione del principio di parità nelle condizioni di partenza dei concorrenti in ordine alla formulazione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica; violazione del principio di necessaria rotazione nella titolarità delle concessioni in oggetto”;

3. “Sotto convergente profilo: eccesso di potere ed illegittimità del bando per l’irragionevole e sproporzionata quantificazione dell’indennizzo a carico dei concorrenti; ulteriore ed aggravata violazione dei principi della par condicio e della concorrenza”;

4. “Illegittimità del bando, e in ogni caso del ‘chiarimento’ dell’Agenzia in data 30.6.2018, per non aver ricompreso nell’indennizzo posto a carico dei partecipanti alla gara gli ‘edifici di gestione’; violazione del principio della completezza e trasparenza della normativa di gara quanto alle condizioni di partecipazione alla gara; violazione dell’art. 13-bis, comma 5, lett. a) L.P. 30 settembre 2005 ss.mm.; illegittimità della sottrazione degli edifici di gestione per ulteriore aggravamento della violazione dei principi di concorrenza e par condicio tra i concorrenti”;

5. “Illegittimità della normativa di gara nella parte in cui, pur prevedendo un indennizzo a suo favore, non esclude il concessionario scaduto dalla partecipazione alla gara stessa: violazione e falsa applicazione dell’art. 13-bis della L.P. n. 7/2005 ss.mm., violazione da parte della stessa p.a. del canone della interpretazione della legge in senso conforme ai principi comunitari nonché a quelli costituzionali, nonché ai principi generali dell’ordinamento in materia di concorrenza e di par condicio”;

6. “In subordine rispetto al vizio dedotto nella precedente rubrica: violazione da parte dell’art. 13-bis della L.P. n. 7 del 2005 ss.mm., sotto il profilo di illegittimità sin qui prospettato, dei principi comunitari posti a tutela della concorrenza e della par condicio nelle gare pubbliche, con conseguente richiesta di disapplicazione dell’anzidetta disciplina di legge e annullamento della normativa di gara e dell’esito della stessa”;

7. “In via gradata: sollevazione della questione di legittimità costituzionale nei confronti dell’art. 13-bis della L.P. n. 7/2005 ss.mm.; sussistenza dei requisiti di rilevanza e non manifesta infondatezza della quaestio; incostituzionalità della disposizione citata nella parte in cui prevede la partecipazione alla gara del concessionario scaduto e al contempo l’indennizzo a carico degli altri concorrenti; violazione delle disposizioni e dei principi della Costituzione: art. 117, comma 2, lett. e), art. 3, anche sotto il profilo della violazione del canone della ragionevolezza ivi racchiuso, art. 41, art. 97; violazione del principio generale di rotazione nella titolarità delle concessioni di bene pubblico”;

8.”In via del tutto subordinata, illegittimità sotto diversi profili della composizione delle commissioni (giudicatrice e tecnica) per violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento della procedura di gara; eccesso di potere per mancata osservanza della circolare della stessa amministrazione sulle commissioni di gara (‘vademecum informativo’ predisposto dall’Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici della Provincia autonoma di Bolzano, marzo 2018); difetto assoluto di motivazione; eccesso di potere per violazione della ratio della previsione nella specie di un’apposita commissione tecnica”;

9. “Ancora in via subordinata: illegittimità della procedura di valutazione da parte della commissione tecnica per violazione dei principi di trasparenza, pubblicità e verificabilità del giudizio espresso, nonché della ratio della composizione multipla della commissione tecnica, stante l’assenza della previa valutazione da parte dei singoli componenti rispetto alla valutazione collegiale”;

10. “Eccesso di potere per illegittimità dei coefficienti di valutazione delle offerte della commissione tecnica, in quanto non previsti dalla normativa di gara e introdotti in via autonoma dalla commissione stessa”;

11. “Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza ed illogicità delle valutazioni effettuate dalla commissione tecnica come risultanti dal relativo verbale; penalizzazione palesemente ingiusta e incoerente nella valutazione dell’offerta tecnica dell’odierno ricorrente e che ne ha determinato la postergazione nel punteggio totale; difetto assoluto, insufficienza e contraddittorietà delle relative motivazioni”.

Si è costituita in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile e/o irricevibile e, in ogni caso, rigettato, sicché infondato, previa sospensione del giudizio in attesa della decisione del giudizio sub n. 194/2018.

Si è costituita in giudizio anche la Fonte Plose, chiedendo il rigetto del ricorso, perché infondato.

All’udienza in camera di consiglio del 22 gennaio 2019 la Provincia autonoma di Bolzano si è impegnata a non stipulare il contratto prima della decisione della causa nel merito. Su concorde istanza delle parti, la Presidente ha quindi fissato per la discussione del merito l’udienza pubblica del 5 giugno 2019.

La ricorrente, in data 28 gennaio 2019, ha presentato motivi aggiunti, volti a impugnare l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Fonte Plose, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia.

A fondamento del nuovo gravame la ricorrente ha riproposto, in via derivata e in via autonoma, i vizi già dedotti con il ricorso introduttivo, con l’aggiunta del seguente nuovo motivo:

12. “Eccesso di potere dell’aggiudicazione definitiva per mancanza assoluta di istruttoria e per mancanza assoluta di motivazione; illegittimità per violazione e falsa applicazione di quanto previsto nella lettera di invito alla gara del 4.7.2018”.

La ricorrente ha quindi chiesto al giudice adito di accogliere il ricorso introduttivo e l’atto recante motivi aggiunti, e per l’effetto, “in via principale: annullare il provvedimento di aggiudicazione definitiva del 7.1.2019, prot. n. 11011 della concessione per l’imbottigliamento delle acque minerali dalle sorgenti Plose nel Comune di Bressanone emesso dall’Agenzia per l’Ambiente della Provincia di Bolzano, ivi compresa la proposta di aggiudicazione della Commissione di gara, di cui al verbale dd. 23.11.2018, prot. n. 746332 menzionata nell’anzidetto provvedimento di aggiudicazione definitiva; nonché annullare in parte qua gli altri provvedimenti impugnati, previa occorrendo disapplicazione in parte qua della lex specialis, con conseguente aggiudicazione della gara all’odierna ricorrente; in via subordinata: annullare la predetta aggiudicazione definitiva nonché annullare in parte qua i provvedimenti impugnati, previa occorrendo disapplicazione in parte qua della normativa provinciale sopra specificata (n.d.r.: art. 13-bis L.P. 30.9.2005, n. 7), ovvero previa sollevazione della questione di legittimità costituzionale nei confronti della medesima normativa provinciale e rinvio degli atti alla Corte Costituzionale, con conseguente aggiudicazione della gara all’odierna ricorrente; in via ulteriormente subordinata: annullare integralmente tutti gli atti di gara impugnati, con conseguente rinnovo della procedura di gara; in ogni caso: annullare il decreto di concessione ed annullare e/o dichiarare inefficace il relativo contratto e/disciplinare, che siano eventualmente intervenuti nelle more del presente giudizio”.

In via istruttoria, a fronte di rilascio soltanto parziale della documentazione di gara da parte dell’Amministrazione, la ricorrente ha insistito affinché fosse ordinato alla stazione appaltante di depositare l’integrale documentazione di gara, ivi compresa l’offerta completa presentata dalla controinteressata.

All’udienza in camera di consiglio del 5 febbraio 2019 la difesa dell’Amministrazione ha confermato l’impegno a non stipulare il contratto prima della decisione del ricorso nel merito. La Presidente ha quindi fissato, su concorde istanza delle parti, la discussione dell’istanza cautelare presentata con i motivi aggiunti all’udienza di merito, già fissata per il 5 giugno 2019.

In data 22 marzo 2019 la Fonte Plose ha depositato un ricorso incidentale, volto all’annullamento, in parte qua, degli atti indicati in epigrafe.

A fondamento del ricorso incidentale sono stati dedotti i seguenti motivi:

1. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 13-bis della L.P. 30 settembre 2005, n. 7 e s.m.. Violazione dei principi generali dell’azione amministrativa e dei procedimenti concorsuali/comparativi. Violazione dell’art. 7 della L.P. 22 ottobre 1993, n. 17. Difetto assoluto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per violazione di provvedimento amministrativo presupposto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, travisamento, manifesta illogicità e irragionevolezza manifesta. Eccesso di potere per motivazione carente e contraddittoria”;

2. “Violazione degli artt. 13 e 13-bis della L.P. 30 settembre 2005, n. 7. Violazione dei principi generali dell’azione amministrativa e dei procedimenti concorsuali/comparativi. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per violazione di provvedimento amministrativo presupposto (Bando e lettera di invito). Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità manifesta, disparità di trattamento, travisamento dei presupposti, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione”;

3. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 13-bis della L.P. 30 settembre 2005, n. 7 e s.m. sotto altro profilo. Violazione dei principi generali dell’azione amministrativa e dei procedimenti concorsuali/comparativi. Violazione dell’art. 7 della L.P. 22 ottobre 1993, n. 17. Difetto assoluto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, travisamento, manifesta illogicità e irragionevolezza manifesta. Eccesso di potere per motivazione carente e contraddittoria”.

La Fonte Plose ha quindi chiesto l’accoglimento del ricorso incidentale e, comunque, il rigetto del ricorso principale e dell’atto recante motivi aggiunti e di tutte le domande ivi coltivate.

Con decreto presidenziale n. 23/2019, pubblicato il 10 aprile 2019, è stato ordinato alla Provincia autonoma di Bolzano di esibire tutti documenti relativi all’offerta presentata dalla Fonte Plose e, segnatamente, le buste A), B) e C), entro 10 giorni dalla notificazione o comunicazione del decreto.

In data 17 aprile 2019 la Provincia autonoma di Bolzano, in ottemperanza del decreto suddetto, ha dimesso la documentazione richiesta.

In data 28 giugno 2019 la ricorrente ha presentato nuovi motivi aggiunti, sollevando i seguenti ulteriori motivi in relazione agli atti già impugnati in precedenza:

13. “Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza e illogicità manifeste delle valutazioni della Commissione tecnica con riferimento alla proposta della società Fonte Plose concernente le ‘misure di mantenimento e miglioramento della qualità dell’acqua’; irragionevole e ingiusta penalizzazione, anche sotto il profilo comparativo, dell’offerta al riguardo presentata dalla odierna ricorrente; difetto assoluto e contraddittorietà della motivazione”;

14. “Eccesso di potere nelle figure sintomatiche e in particolare per irragionevolezza e manifesta illogicità delle valutazioni effettuate dalla Commissione tecnica relativamente alla proposta per una più ampia commercializzazione avanzata dalla società Fonte Plose; irragionevolezza e ingiusta penalizzazione anche sotto il profilo comparativo della valutazione dell’offerta tecnica dell’odierna ricorrente; difetto assoluto e contraddittorietà della motivazione”

1.2. All’esito del giudizio di prime cure il TRGA di Bolzano, dopo aver rigettato i primi tre motivi di impugnazione, ha accolto il quarto motivo del ricorso iniziale della soc. Lanserhof.

2. Avverso la sentenza di primo grado la soc. Plose Quelle AG – Fonte Plose S.p.A ha formulato i seguenti motivi di appello:

(i) Violazione e falsa applicazione dell’art. 76 C.P.A., dell’art. 276 c.p.c. nonché dell’art. 42 C.P.A. – Erroneo omesso esame prioritario delle questioni pregiudiziali di rito sollevate con i motivi di ricorso incidentale “paralizzante”. Omessa dichiarazione di inammissibilità/improcedibilità dell’impugnazione principale di I grado,

(ii) Violazione ed erronea interpretazione degli artt. 29 e 41 C.P.A. Ultrapetizione, extrapetizione e aberratio. Violazione ed erronea interpretazione dell’art. 13 bis della L.P. Bolzano 7/2015 e s.m. Omessa ed errata valutazione di un fatto decisivo della controversia. Errata interpretazione di provvedimenti e di atti amministrativi.

2.1. Ha inoltre riproposto, in chiave “rinnovatoria”, i motivi I e III del ricorso incidentale di primo grado:

1. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 13-bis della L.P. 30 settembre 2005, n. 7 e s.m.. Violazione dei principi generali dell’azione amministrativa e dei procedimenti concorsuali/comparativi. Violazione dell’art. 7 della L.P. 22 ottobre 1993, n. 17. Difetto assoluto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per violazione di provvedimento amministrativo presupposto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, travisamento, manifesta illogicità e irragionevolezza manifesta. Eccesso di potere per motivazione carente e contraddittoria”;

3. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 13-bis della L.P. 30 settembre 2005, n. 7 e s.m. sotto altro profilo. Violazione dei principi generali dell’azione amministrativa e dei procedimenti concorsuali/comparativi. Violazione dell’art. 7 della L.P. 22 ottobre 1993, n. 17. Difetto assoluto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, travisamento, manifesta illogicità e irragionevolezza manifesta. Eccesso di potere per motivazione carente e contraddittoria

Inoltre, ha segnalato che pende al R.G. n. 1703/2020 ulteriore appello, proposto avverso la sentenza del 10 luglio 2019 n. 168 del TRGA di Bolzano, avente ad oggetto l’annullamento del medesimo bando; quest’ultimo giudizio si presenterebbe pregiudiziale rispetto al contenzioso odierno, in quanto ivi sarebbe devoluta la questione circa la legittimità (illegittimità) dell’indizione della gara per l’assegnazione delle concessioni demaniali in esame. Un appello che, se venisse accolto, escluderebbe il ricorso all’esperimento pubblico (e/o alla sua rinnovazione) per l’affidamento della concessione delle acque minerali di cui si discute, se non altro perché una delle questioni sollevate concerne la circostanza che alcune delle derivazioni oggetto di odierno affidamento formano oggetto di titoli concessori né scaduti né revocati

2.2. La soc. Lanserhof srl ha proposto appello incidentale, depositato il 21.09.2020, basato su tre motivi di impugnazione, con il quale ha censurato la sentenza nelle parti in cui ha respinto i primi tre motivi del ricorso di primo grado e ha riproposto i motivi da V-XII del ricorso di primo grado, nonché i motivi XIII e XIV dei motivi aggiunti, in particolate, nell’appello incidentale ha dedotto i seguenti motivi di impugnazione;

– Error in iudicando: errata interpretazione della normativa di gara laddove portava ad escludere la partecipazione alla gara del precedente concessionario; violazione e/o errata applicazione del principio di rotazione nella titolarità della concessione di beni pubblici.

– Error in iudicando: mancata rilevazione della illegittimità del bando di gara laddove consente la partecipazione alla gara del concessionario scaduto e destinatario dell’indennizzo; violazione e falsa applicazione dei principi di concorrenza e di par condicio che governano le gare pubbliche; violazione del principio di parità nelle condizioni di partenza dei concorrenti in ordine alla formulazione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica; violazione del principio di necessaria rotazione nella titolarità delle concessioni in oggetto; illogicità della motivazione

– Error in procedendo ed error in iudicando: erronea dichiarazione di inammissibilità del motivo per pretesa “genericità”; violazione e falsa applicazione del principio dell’onere della prova e dell’art.2697 c.c.; erronea applicazione nella specie del canone dell’acquiescenza e per violazione degli art.24 e 113 Cost. e del principio supremo del diritto di azione e di difesa

2.3. Con atto depositato il l8.10.2020 si è costituita la Provincia autonoma di Bolzano chiedendo l’annullamento della sentenza, con conseguente rigetto del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti proposti dalla Lanserhof s.r.l. ed il rigetto dell’appello incidentale proposto dalla soc. Lanserhof s.r.l. nonché i motivi riproposti dalla stessa società.

2.4. Con atto depositato in data 16.09.2022 è intervenuta ad adiuvandum dell’appellante principale Plose Quelle AG – Fonte Plose S.p.A, la “Federazione italiana delle industrie delle acque minerali naturali e delle acque di sorgente”, chiedendo l’accoglimento dell’appello principale della soc. Plose ed il rigetto del ricorso di primo grado promosso da Lanserhof s.r.l.

3. Con il secondo appello in epigrafe (RG 5858/2020) la Provincia autonoma di Bolzano ha proposto appello autonomo contro la sentenza n. 49/2020 nella parte in cui è stato accolto il quarto motivo della Lanserhof srl, adducendo i seguenti motivi:

(1) Violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato: omessa ed errata valutazione di un fatto decisivo della controversia; falsa e/o errata interpretazione di provvedimenti e di atti amministrativi; violazione dell’art. 13/bis della legge provinciale 30 settembre 2005, n. 7, e successive modifiche, e/o falsa e/o errata interpretazione dello stesso, sostenendo che all’art. 10 del bando di gara sarebbe stato esplicitato a chiare lettere che i beni che verranno trasferiti al futuro concessionario, dietro indennizzo in favore del concessionario uscente, sarebbero quelli riportati nella perizia dello Studio di ingegneria Patscheider del 31.01.2018, nella quale non risultano edifici di gestione;

(2) violazione dell’art. 13/bis della legge provinciale 30 settembre 2005, n.7, e successive modifiche, e/o falsa e/o errata interpretazione dello stesso; violazione dell’art. 12 preleggi, censurando la sentenza per errata interpretazione dell’art. 13bis, deducendo al proposito che risulterebbe evidente che la norma in questione non imporrebbe affatto di trasferire determinati beni, per cui qualora gli stessi non vengano trasferiti al futuro concessionario, non si rende nemmeno necessario prevedere il relativo indennizzo. L’esclusione degli edifici di gestione dall’indennizzo calcolato, resa evidente dalla documentazione di gara (perizia del 31.01.2018), non sarebbe dunque un errore ovvero un fatto illegittimo, bensì un atto dovuto in ragione del non previsto trasferimento al futuro concessionario.

3.1. Con memoria del 18.09.2020 si è costituita la soc. Plose SpA, chiedendo, previa riunione dei giudizi, l’accoglimento del ricorso in appello della Provincia.

3.2. La soc. Lanserhof srl ha proposto appello incidentale condizionato con atto depositato in data 18.09.2020 avverso i capi di sentenza che hanno respinto i primi tre motivi di illegittimità dedotti nel ricorso introduttivo (nonché reiterati in sede di primi motivi aggiunti) e dei motivi di ricorso principale nonché di quelli avanzati nei primi motivi aggiunti (dal V al XII), nonché di quelli avanzati con i secondi motivi aggiunti (XIII e XIV), in quanto dichiarati assorbiti dalla sentenza di primo grado, chiedendo di respingere l’appello della Provincia e di confermare la sentenza di primo grado del TRGA e – in subordine – di accogliere i motivi di cui al proprio appello incidentale nonché i motivi riproposti.

La Lanserhof srl sosteneva l’inammissibilità e/o infondatezza dell’appello proposto dalla Provincia di Bolzano, nonché l’infondatezza della censura avanzata dalla Provincia secondo la quale il Giudice di prime cure avrebbe errato nel ritenere che la legge provinciale n. 7/2005 prescrivesse il trasferimento degli edifici di gestione dietro indennizzo all’assegnatario della concessione, e basava l’appello incidentale sui seguenti motivi:

(I) Error in iudicando: errata interpretazione della normativa di gara laddove portava ad escludere la partecipazione alla gara del precedente concessionario; violazione e/o errata applicazione del principio di rotazione nella titolarità della concessione di beni pubblici.

(II) Error in iudicando: mancata rilevazione della illegittimità del bando di gara laddove consente la partecipazione alla gara del concessionario scaduto e destinatario dell’indennizzo; violazione e falsa applicazione dei principi di concorrenza e di par condicio che governano le gare pubbliche; violazione del principio di parità nelle condizioni di partenza dei concorrenti in ordine alla formulazione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica; violazione del principio di necessaria rotazione nella titolarità delle concessioni in oggetto; illogicità della motivazione

(III) Error in procedendo ed error in iudicando: erronea dichiarazione di inammissibilità del motivo per pretesa “genericità”; violazione e falsa applicazione del principio dell’onere della prova e dell’art.2697 c.c.; erronea applicazione nella specie del canone dell’acquiescenza e per violazione degli art.24 e 113 Cost. e del principio supremo del diritto di azione e di difesa

Ha riproposto i motivi di ricorso principale nonché quelli avanzati nei primi motivi aggiunti (dal V al XII), nonché quelli avanzati con i secondi motivi aggiunti (XIII e XIV), in quanto dichiarati assorbiti dalla sentenza di primo grado:

V. Illegittimità della normativa di gara nella parte in cui, pur prevedendo un indennizzo a suo favore, non esclude il concessionario scaduto dalla partecipazione alla gara stessa: violazione e falsa applicazione dell’art.13/bis della L.P. n.7/2005 ss.mm.; violazione da parte della stessa p.a. del canone della interpretazione della legge in senso conforme ai 29 principi comunitari nonché a quelli costituzionali, nonché ai principi generali dell’ordinamento in materia di concorrenza e di par condicio.

VI. In subordine rispetto al vizio dedotto nella precedente rubrica: violazione da parte dell’art.13/bis della L.P. n.70 del 2005 ss.mm., sotto il profilo di illegittimità sin qui prospettato, dei principi comunitari posti a tutela della concorrenza e della par condicio nelle gare pubbliche, con conseguente richiesta di disapplicazione dell’anzidetta disciplina di legge e annullamento della normativa di gara e dell’esito della stessa

VII. In via gradata: sollevazione della questione di legittimità costituzionale nei confronti dell’art.13/bis della L.P. n.7/2005 ss.mm.; sussistenza dei requisiti di rilevanza e non manifesta infondatezza della quaestio; incostituzionalità della disposizione citata nella parte in cui prevede la partecipazione alla gara del concessionario scaduto e al contempo l’indennizzo a carico degli altri concorrenti; violazione delle disposizioni e dei principi della costituzione: art. 117, comma 2, lett e), art. 3 anche sotto il profilo della violazione del canone della ragionevolezza ivi racchiuso, art. 41, art. 97; violazione del principio generale di rotazione nella titolarità delle concessioni di bene pubblico.

VIII. In via del tutto subordinata, illegittimità sotto diversi profili della composizione delle commissioni (giudicatrice e tecnica) per violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento della procedura di gara; eccesso di potere per mancata osservanza della circolare della stessa amministrazione sulle commissioni di gara (“vademecum informativo” predisposto dall’Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici della Provincia autonoma di Bolzano, marzo 2018); difetto assoluto di motivazione; eccesso di potere per violazione della ratio della previsione nella specie di un’apposita commissione tecnica.

IX. Ancora in via subordinata: illegittimità della procedura di valutazione da parte della commissione tecnica per violazione dei principi di trasparenza, pubblicità e verificabilità del giudizio espresso nonché della ratio della composizione multipla della commissione tecnica, stante l’assenza della previa valutazione da parte dei singoli componenti rispetto alla valutazione collegiale.

X. Eccesso di potere per illegittimità dei coefficienti di valutazione delle offerte applicati dalla commissione tecnica in quanto non previsti dalla normativa di gara ed introdotti in via autonoma dalla commissione stessa.

XI. Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche ed in particolare per irragionevolezza ed illogicità delle valutazioni effettuate dalla commissione tecnica come risultanti dal 37 relativo verbale; penalizzazione palesemente ingiusta ed incoerente nella valutazione dell’offerta tecnica dell’odierno ricorrente e che ne ha determinato la postergazione nel punteggio totale; difetto assoluto, insufficienza e contraddittorietà delle relative motivazioni

XII. Eccesso di potere dell’aggiudicazione definitiva per mancanza assoluta di istruttoria e per mancanza assoluta di motivazione; illegittimità per violazione e falsa applicazione di quanto previsto nella lettera di invito alla gara del 4.7.2018

XIII. Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche ed in particolare per irragionevolezza ed illogicità manifeste delle valutazioni della Commissione tecnica con riferimento alla proposta dalla società Plose concernente le “misure di mantenimento e miglioramento della qualità dell’acqua”; irragionevole ed ingiusta penalizzazione, anche sotto il profilo comparativo, della offerta al riguardo presentata della odierna ricorrente; difetto assoluto e contraddittorietà della motivazione.

XIV. Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche ed in particolare per irragionevolezza e manifesta illogicità delle valutazioni effettuate dalla Commissione tecnica relativamente alla proposta per una più ampia commercializzazione avanzata dalla società Plose; irragionevolezza e ingiusta penalizzazione anche sotto il profilo 45 comparativo della valutazione dell’offerta tecnica dell’odierno ricorrente; difetto assoluto e contraddittorietà della motivazione.

3.3. Per entrambi gli appelli è stata fissata l’udienza di discussione nel merito del 02.02.2023 e, in vista dell’udienza di discussione del merito, le parti hanno depositato memorie difensive e di replica.

3.4. All’udienza del 02.02.2023 le cause sono state trattenute in decisione.

4. Preliminarmente il Collegio dispone la riunione dei due ricorsi trattandosi dell’impugnazione della medesima sentenza, ai sensi dell’art. 96 c.p.a.

4.1. Per quanto concerne la deduzione dell’appellante Plose in merito alla eventuale pregiudizialità della decisione dell’appello pendente sub R.G. n. 1703/2020, proposto avverso la sentenza 10 luglio 2019 n. 168 del TRGA di Bolzano, avente ad oggetto l’annullamento del medesimo bando, il Collegio osserva che l’esito dei presenti appelli riuniti, come si vedrà infra, renderà superflua l’ulteriore coltivazione dell’appello sub RG 1703/2020.

4. 2. L’appello principale della Plose Quelle AG – Fonte Plose S.p.A (RG 5813/2020) è fondato.

Con il primo motivo di appello (rubricato: Violazione e falsa applicazione dell’art. 76 C.P.A., dell’art. 276 c.p.c. nonché dell’art. 42 C.P.A. – Erroneo omesso esame prioritario delle questioni pregiudiziali di rito solevate con i motivi di ricorso incidentale “paralizzante”. Omessa dichiarazione di inammissibilità/improcedibilità dell’impugnazione principale di I grado) l’appellante principale Plose sostiene che il Giudice di primo grado, laddove non ha esaminato previamente il ricorso incidentale nei relativi due motivi (I e III), avrebbe omesso di valutare preliminarmente le questioni circa la sussistenza (o il mantenimento) della legittimazione a ricorrere dell’impresa Lanserhof srl, ricorrente principale in primo grado; nonostante la soc. Plose avesse denunciato nel ricorso incidentale l’illegittimità dell’ammissione dell’offerta Lanserhof a valutazione della domanda di assegnazione della concessione amministrativa, il Giudice di prime cure non ha valutato tale eccezione il cui accoglimento avrebbe avuto portata escludente, e quindi “paralizzante” del gravame principale. La valutazione delle doglianze sollevate con il I. ed il III. motivo del suo ricorso incidentale in primo grado avrebbe consentito di rilevare che l’impresa Lanserhof srl non poteva partecipare al procedimento amministrativo indetto dalla Provincia Autonoma di Bolzano per difetto di un requisito sostanziale, nonché per difetto di produzione di documentazione prescritta dagli atti della P.A. a pena di esclusione.

4.3. Il motivo è fondato. Va in via preliminare precisato che in ordine alla fattispecie per cui è causa trova applicazione il rito ordinario e non il rito appalti atteso che la procedura ha ad oggetto la concessione di un bene pubblico (acqua minerale, bene che si può classificare come “scarso” ai sensi dell’art. 12 della direttiva dell’Unione Europea 2006/123 del 12 dicembre 2006, c.d. direttiva Bolkestein) che esula dal perimetro normativo inerente alle procedure di affidamento di lavori, beni e servizi di cui al Codice dei Contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016 ed al relativo rito di cui agli articoli 119 e 120 c.p.a..

Al riguardo, in continuità con l’orientamento giurisprudenziale già espresso anche da questo consiglio di Stato, deve affermarsi che “per la concessione ai fini di sfruttamento economico di un bene demaniale, qual è la sorgente idrica, non trova applicazione la disciplina dettata dal d.lgs. n. 50 del 2016” stante “l’alterità e l’estraneità del procedimento di affidamento di una concessione mineraria alla specifica ed analitica disciplina degli appalti e delle concessione di servizi di cui al Codice dei contratti di cui al d.lgs. n.50/2016” (Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2019, n. 1704).

Per le suesposte considerazioni in premessa l’affidamento avviene nel solo rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.

Il fondamento giuridico, la base giuridica del bando è da rinvenirsi essenzialmente nella legge provinciale n 7 del 2005 che ha ad oggetto anche la concessione delle acque minerali, la cui assegnazione deve rispettare i principi comunitari ma non dà luogo ad una gara sottoposta imperativamente al codice dei contratti pubblici ( l’armonizzazione delle concessioni e la loro riconduzione, per più versi agli appalti, non tocca il differente campo delle concessioni di beni – scarsi – connesse allo svolgimento di attività economiche) .

È pertanto non corretta la decisione del Giudice di primo grado che con riferimento alla trattazione del ricorso incidentale del primo grado ha invocato la decisione della Corte di giustizia, Sez. X, del 5 settembre 2019, in C-333/18, il cui principio ha una portata circoscritta all’ambito dell’applicazione della cd. direttiva ricorsi che si applica, quindi, alle controversie aventi ad oggetto procedure di appalti pubblici, come correttamente sostenuto dall’appellante Plose.

Quindi, in relazione al primo motivo di impugnazione in questo grado, il Collegio osserva che, seguendo la tassonomia propria delle questioni secondo le coordinate ermeneutiche tracciate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015, in ordine logico è prioritario l’esame delle eccezioni di inammissibilità e di irricevibilità del ricorso sollevate dalla ricorrente incidentale-ora appellante, che impongono al G.A. l’ordine di priorità nell’esame delle questioni e, con esse, il principio di economia processuale.

4.4. Si passa, pertanto, all’esame del primo motivo del ricorso incidentale proposto dalla soc. Plose SpA in primo grado e in questa sede riproposto (rubricato: Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 13-bis della L.P. 30 settembre 2005, n. 7 e s.m. Violazione dei principi generali dell’azione amministrativa e dei procedimenti concorsuali/comparativi Violazione dell’art. 7 della L.P. 22 ottobre 1993 n. 17. Difetto assoluto di motivazione Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio 4 Eccesso di potere per violazione di provvedimento amministrativo presupposto Eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, travisamento, manifesta illogicità e irragionevolezza manifesta Eccesso di potere per motivazione carente e contraddittoria), con il quale sosteneva che l’offerta della società Lanserhof s.r.l. doveva essere esclusa per difetto del requisito di capacità economico-finanziaria, richiesto dalla lex specialis e, comunque, per omessa presentazione della dichiarazione bancaria – attestante il relativo requisito – come prescritto a pena di esclusione dall’art. 12 del bando di gara: “l’offerta dovrà contenere i seguenti documenti a pena di esclusione dalla gara: BUSTA A documentazione amministrativa: 1. … 2. … 3. una o più dichiarazioni bancarie relative alla capacità economica e finanziaria dell’offerente con specifico riferimento agli oneri derivanti dalla presente concessione”.

La Lanserhof srl., la quale sarebbe stata costituita solo a marzo del 2018, non avrebbe presentato la dichiarazione prescritta sulla capacità economica e finanziaria, avendo presentato solamente una dichiarazione di una banca austriaca concernente, però, la capacità economica e finanziaria della societa Lanserhof GmbH con sede in Lans (Austria). Dalla dichiarazione della banca “Raiffeisenlandesbank Tirol AG”, redatta in lingua tedesca, emerge che la Lanserhof GmbH con sede in Lans sarebbe la società madre della Lanserhof srl con sede in Bolzano e che la Lanserhof GmbH di Lans, con la quale la banca intrattiene contatti, sarebbe in grado a mettere a disposizione della Lanserhof srl i necessari mezzi finanziari affinché quest’ultima sia dotata economicamente e finanziariamente in modo tale da eseguire completamente e puntualmente le spese nascenti dal bando per la concessione per l’imbottigliamento dell’acqua minerale proveniente dalle sorgenti Plose nel comune di Bressanone, giusta delibera della Giunta provinciale von 19 giugno 2018 n. 594; detta dichiarazione non sarebbe riferita alla Società concorrente per cui non corrisponderebbe alla dichiarazione e al contenuto prescritti dal Bando di gara e dalla lettera invito, a pena di esclusione.

Secondo l’appellante Plose SpA, la dichiarazione presentata dalla Lanserhof non darebbe atto di rapporti intercorsi tra la Banca e la Società Lanserhof S.r.l., e non attesterebbe la capacità economica e finanziaria di quest’ultima, rispettivamente di essere dotata di mezzi finanziari necessari per far fronte agli oneri della concessione. La dichiarazione riguarderebbe la società Lanserhof GmbH, la quale non sarebbe raggruppata, nè ausiliaria della Lanserhof srl, né avrebbe assunto, in qualsivoglia forma, alcuna responsabilità nei confronti della Provincia Autonoma di Bolzano per gli oneri connessi alla concessione; per questo motivo sussisterebbe l’assoluto difetto in capo alla Lanserhof srl del requisito prescritto dalla lex specialis e comunque la mancata produzione della dichiarazione prescritta dal bando a pena di esclusione.

4.5. La doglianza coglie nel segno. Da un attento esame del documento presentato dalla società Lanserhof srl emerge quanto sostenuto dalla società Plose SpA: La dichiarazione della banca “Raiffeisenlandesbank Tirol AG” del 2.10.2018 (doc. 15 c-depositato dalla Provincia in primo grado il 17.4.2019) – che è indirizzata alla Lanserhof Gmbh con sede in Lans, solo per conoscenza alla Lanserhof srl con sede in Bolzano – fa solamente riferimento diretto ai rapporti bancari con la società Lanserhof Gmbh con sede in Lans (Austria), e quindi ad un soggetto giuridico diverso rispetto alla soc. Lanserhof srl con sede in Bolzano, la quale ha presentato la domanda di partecipazione (doc. 15 a, Provincia, primo grado).

4.6. Il Collegio ritiene che la dichiarazione bancaria, come presentata dalla Lanserhof srl non può, pertanto, essere ritenuta idonea ai fini della correttezza della documentazione da presentare ai sensi del bando di gara e della lettera d’invito, in quanto non contiene alcuna attestazione dell’istituto bancario che riferisca direttamente sulla qualità dei rapporti in atto con la società Lanserhof srl con sede in Bolzano, per la quale la dichiarazione è stata richiesta e prescritta giusta lettera d’invito del 4.7.2018 e bando di gara per la concessione: “Sehr geehrte Damen und Herren, wir bestätigen hiermit, dass die Gruppe Lanserhof und insbesondere die Firma Lanserhof GmbH, mit Sitz in Lans (Österreich), sie Muttergesellschaft der Lanserhof S.r.l. mit Sitz in Bozen, seit Jahren eine professionelle und erfolgreiche Geschäftsbeziehung mit unserem Bankinstitut unterhält. Weiters bestätigen wir, dass sie Lanserhof GmbH in der Lage ist, die Lanserhof S.r.l. die finanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, damit diese wirtschaftlich und finanziell so ausgestattet ist, um die aus der Ausschreibung für die Konzession zur Abfüllung von Mineralwasser aus den Quellen Plose in der Gemeinde Brixen, gemäß Beschluss der Landesregierung von 19. Juni 2018 Nr. 594, entstehenden Aufwendungen pünktlich und vollständig erfüllen zu können” (Traduzione dal testo in lingua tedesca: “Egregi signore e signori, confermiamo che il gruppo Lanserhof ed in particolare la società Lanserhof GmbH con sede in Lans (Austria), la società madre della soc. Lanserhof srl con sede in Bolzano, intrattiene da anni un rapporto d’affari professionale e di successo con il nostro istituto bancario. Inoltre confermiamo che la Lanserhof GmbH è in grado di mettere a disposizione della Lanserhof srl i mezzi finanziari, affinché quest’ultima sia dotata economicamente e finanziariamente in modo tale da eseguire completamente e puntualmente le spese nascenti dal bando per la concessione per l’imbottigliamento dell’acqua minerale proveniente dalle sorgenti Plose nel Comune di Bressanone ai sensi della deliberazione della Giunta provinciale del 19 giugno 2018, n.594).

4.7. Dalla appena riportata dichiarazione, come depositata dalla soc. Lanserhof srl ai fini della partecipazione alla gara, non emerge alcuna indicazione sulla capacità economica e finanziaria della Lanserhof srl con sede in Bolzano e a tali fini non si ritiene idonea ad assurgere l’affermazione contenuta nella dichiarazione della banca che la Lanserhof GmbH con sede in Lans sarebbe in grado di mettere a disposizione della Lanserhof srl i necessari mezzi finanziari.

Infatti, dal contesto della dichiarazione si può desumere che la banca “Raiffeisenlandesbank Tirol AG”, che ha rilasciato la dichiarazione del 2.10.2018 (i) non intrattiene alcun contatto diretto con la soc. Lanserhof srl con sede in Bolzano; (ii) che la banca non è a conoscenza se la soc. Lanserhof srl con sede a Bolzano ha adeguati propri mezzi finanziari al fine di dimostrare la propria capacità economica e finanziaria di essere in grado a far fronte agli impegni ed agli oneri che deriverebbero dalla concessione, in quanto, secondo la dichiarazione della banca, dovrebbe richiederli alla Lanserhof GmbH; (iii) non sussiste alcuna certezza che la soc. Lanserhof Gmbh mette a disposizione i mezzi finanziari necessari, in quanto la banca dichiara solo che la soc. Lanserhof GmbH sarebbe in grado a poter farlo.

4.8. Secondo giurisprudenza costante, le “idonee referenze bancarie” devono essere intese nel senso che gli istituti creditizi devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso; tali referenze possono essere richieste dalle stazioni appaltanti agli operatori in considerazione della circostanza che hanno una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l’aggiudicazione di contratti pubblici: e ciò in base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili.

Per orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, le referenze bancarie non devono essere consacrate in formule sacramentali, e per la loro idoneità è sufficiente l’indicazione della correttezza e puntualità dei rapporti tra la cliente e l’istituto bancario. Le stesse vanno considerate “idonee” qualora gli istituti bancari abbiano riferito sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, con particolare riguardo alla correttezza e puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, e all’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, che siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (cfr. Cons. Stato, V, 17 marzo 2022 n.1936;V, 8 maggio 2020, n. 2910; III, 3 agosto 2018, n. 4810; III, 27 giugno 2017, n. 3134; IV, 15 gennaio 2016, n. 108).

Siccome l’art. 12 del bando di gara ha prescritto che l’offerta doveva contenere i documenti da inserire nelle buste A (documentazione amministrativa), B (documentazione tecnica) e C (documentazione economica), a pena d’esclusione dalla gara, la mancata presentazione della prescritta dichiarazione bancaria tra i documenti della busta A) ha come conseguenza l’esclusione dalla gara.

In tale contesto si osserva che deve essere escluso la possibilità di valersi del “soccorso istruttorio” previsto all’art. 83 del D.lgs. n. 50 del 2016, stante “l’alterità e l’estraneità del procedimento di affidamento di una concessione mineraria alla specifica ed analitica disciplina degli appalti e delle concessioni di servizi di cui al Codice dei contratti; anche se il bando di gara avesse contenuto la possibilità dell’applicazione del soccorso istruttorio, nel caso concreto la soc. Lanserhof srl sarebbe stata comunque da escludere, in quanto l’offerta come presentata dalla soc. Lanserhof era da considerare come presentata in assenza del documento contenente la dichiarazione relativa alla capacità economica e finanziaria della soc. Lanserhof srl con sede in Bolzano; non trattandosi nel caso concreto di dichiarazione incompleta o non corretta, non vi sussistono i presupposti ai fini di una integrazione con il soccorso istruttorio senza ledere il leale confronto competitivo (cfr. CdS, Sez VI, 24.02.2022, n.1308).

4.9. Pertanto, in accoglimento del primo motivo del ricorso incidentale di primo grado della soc. Plose, il Collegio statuisce che la soc. Lanserhof srl con sede in Bolzano non ha allegato alla propria domanda la dichiarazione bancaria relativa alla sua capacità economica e finanziaria, richiesta a pena di esclusione dalla gara, per cui la Commissione di gara già al momento dell’apertura della Busta A) e, in ogni caso, al momento dell’approvazione degli atti della procedura, e comunque non oltre l’aggiudicazione l’amministrazione provinciale avrebbe dovuto escludere a soc. Lanserhof srl dalla gara. Un tanto è in piena coerenza con la giurisprudenza, secondo la quale “costituisce un elemento cardine nel sistema dell’affidamento in concessione di un servizio pubblico l’affidabilità dei concorrenti sotto il profilo della capacità economica e finanziaria e, pertanto, l’amministrazione appaltante può legittimamente inserire nel disciplinare di gara, quale requisito di partecipazione, la presentazione di specifiche referenze bancarie per determinare in concreto la capacità economica e finanziaria delle imprese concorrenti, avuto riguardo, in particolare, al valore dell’appalto” (Cons. Stato, V, 27 maggio 2014, n. 2728

4.10. Con il terzo motivo del ricorso incidentale di primo grado (rubricato: Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 13-bis della L.P. 30 settembre 2005 n. 7 e s.m. sotto altro profilo – Violazione dei principi generali dell’azione amministrativa e dei procedimenti concorsuali/comparativi – Violazione dell’art. 7 della L.P. 22 ottobre 1993 n. 17 – Difetto assoluto di motivazione – Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, travisamento, manifesta illogicità e irragionevolezza manifesta – Eccesso di potere per motivazione carente e contraddittoria), la soc, Plose SpA sostiene che la Lanserhof srl avrebbe dovuto essere esclusa anche sotto il versante del mancato possesso di qualsivoglia requisito di tipo tecnico, economico e finanziario. Si sostiene che la soc. Lanserhof srl, pure priva dell’unico requisito richiesto in ordine alla capacità economico-finanziaria – prescritto dalla lex specialis – avrebbe presentato un’offerta che si sarebbe anche dimostrata carente in modo manifesto sotto diversi altri profili, ma che la Commissione avrebbe omesso di sanzionare con l’esclusione, ritenendo solo di poter contrassegnare con punteggi non lusinghieri l’offerta tecnica dell’impresa; secondo l’appellante Plose SpA, la carenza dei requisiti tecnico-professionali e economico-finanziari e l’assoluta insufficienza della proposta tecnica, avrebbero dovuto imporre agli organi preposti alla valutazione delle domanda, l’assunzione di una determinazione di esclusione.

4.11. Tale assunto non può essere condiviso in quanto la lex specialis – come rilevato dalla stessa appellante Plose SpA- non ha prescritto il possesso di requisiti di capacità-tecnico-professionale, per cui la commissione di gara ha correttamente proceduto valutando l’offerta, senza procedere all’esclusione della sic. Lanserhof “per assoluta insufficienza/inidoneità della medesima”, come prospettato dalla soc. Plose SpA.

4.12. Il Collegio passa all’esame del secondo motivo dell’appello della soc. Plose (rubricato: Violazione ed erronea interpretazione degli artt. 29 e 41 C.P.A. Ultrapetizione, extrapetizione e aberratio. Violazione ed erronea interpretazione dell’art. 13 bis della L.P. Bolzano 7/2015 e s.m. Omessa ed errata valutazione di un fatto decisivo della controversia. Errata interpretazione di provvedimenti e di atti amministrativi).

La soc. Plose SpA sostiene che la sentenza sarebbe altresì errata nella parte in cui ha accolto il IV. motivo del ricorso principale, per aver interpretato il motivo attribuendogli un significato diverso ed ulteriore rispetto a quanto formulato dalla ricorrente Lanserhof srl ed in particolare laddove, con il quarto motivo di primo grado, la ricorrente Lanserhof srl assumeva che il bando – a fronte dell’indennizzo onnicomprensivo indicato – avrebbe disposto il trasferimento anche dell’edificio dove è ubicato l’impianto di imbottigliamento. Sostiene l’appellante Plose che con questo errato assunto l’impresa Lanserhof avrebbe solamente contestato che la Provincia Autonoma di Bolzano – attraverso un “chiarimento” – avrebbe introdotto un’emenda nell’elenco dei beni trasferendi con esso la Provincia mediante l’espunzione dell’edificio con l’impianto di imbottigliamento dalla massa dei beni trasferendi, prevista dal bando, e ciò, sempre a dire della ricorrente Lanserhof srl “in diretta violazione sia del principio della completezza e trasparenza del bando medesimo in quanto legge della gara, sia dell’art. 13/bis della L.P. n.7/2005 ss.mm., laddove stabilisce che il bando prevede “ l’indennizzo al concessionario uscente per le parti dell’impianto, gli edifici di gestione ed i terreni che verranno trasferiti al futuro concessionario”

Secondo l’appellante Plose SpA tale censura sarebbe errata in quanto il bando avrebbe precisato esattamente che “Le parti dell’impianto, gli edifici di gestione e i terreni che verranno trasferiti al concessionario sono desumibili dalla perizia dello studio di ingegneria Patscheider e Partner del 31.01.2018” e che la perizia, sin da principio, non avrebbe contemplato l’edificio tra i beni trasferendi.

A fronte di questa censura, che sarebbe manifestamente errata nei presupposti di fatto – ma comunque diretta contro il “chiarimento” ritenuto, a torto, innovativo – l’accoglimento disposto dalla sentenza sarebbe l’esito della valutazione di una contestazione del tutto diversa da quella sollevata dalla ricorrente in primo grado.

4.13. Anche entrambi i motivi dell’appello della Provincia sub RG 5858/2020 sono di identico contenuto per cui si prestano ad essere esaminati congiuntamente.

4.14. Ad avviso del Collegio l’accoglimento del quarto motivo del ricorso della Lanserhof srl è effettivamente frutto di una non corretta lettura del disposto dell’art 13bis della legge provinciale n. 7/2005 da parte del Giudice di prime cure.

L’art. 13bis dispone testualmente al comma 5 che il bando deve indicare “l’indennizzo dovuto al concessionario uscente per le parti dell’impianto, gli edifici di gestione e i terreni che verranno trasferiti al futuro concessionario” (enfasi aggiunta). La norma, laddove contiene la disposizione “che verranno trasferiti al futuro concessionario” – come giustamente sostenuto dalle parti appellanti Plose e Provincia autonoma di Bolzano – affida alla valutazione tecnico-discrezionale della Provincia l’individuazione delle parti dell’impianto, degli edifici e dei terreni da trasferire al concessionario entrante, tenuto ad indennizzare l’uscente.

4.15. Dal combinato disposto delle disposizioni dell’art. 13bis e delle disposizioni contenute nel bando emerge chiaramente che la norma in questione non impone affatto di trasferire determinati beni al concessionario subentrante, per cui qualora gli stessi non vengano trasferiti al futuro concessionario, non si rende nemmeno necessario prevedere il relativo indennizzo.

Ne consegue che – contrariamente all’assunto del Giudice di prime cure – la specificazione contenuta nel chiarimento del 30.8.2018 non costituisce un illegittimo emendamento del bando, né un errore, in quanto l’esclusione degli edifici di gestione dall’indennizzo calcolato era sempre stata resa evidente dalla documentazione di gara, ed in particolare dalla perizia del 31.01.2018, che ha stimato i beni che l’amministrazione ha deciso di trasferire al nuovo concessionario.

4.16. L’allegato 5 del bando, denominato “parti dell’impianto ed i terreni che verranno trasferiti al futuro concessionario” e la perizia che stima l’indennizzo, riporta nell’introduzione, punto 2, il seguente testo: “Con lettera del 2/11/2016 la Fonte Plose S.p.A. ha comunicato all’Ufficio Gestione Risorse idriche quali parti dell’impianto, edifici di gestione e terreni verranno trasferiti al futuro concessionario. Si tratta di tutti quei beni che sono stati realizzati o acquistati per ottemperare allo scopo dell’autorizzazione all’imbottigliamento e alla vendita rilasciata nel 1988 e alle successive autorizzazioni e concessioni.

Le seguenti parti dell’impianto verranno trasferite al titolare della concessione e confluiscono nella stima del valore materiale:

 steccato in legno per la protezione dell’area di tutela “2°”, lunghezza ca. 1.050 m;

 rete metallica della zona di tutela “1” per le sorgenti “P, P1, P2, P3” con lunghezza complessiva di ca. 550m e altezza di 2,5m;

 captazioni provvisorie delle sorgenti “P4/1” e “P4/2”;

 captazioni e pozzetti di raccolta comprensive di serbatoio, saracinesche e condotte, tutto in inox, delle sorgenti “P, P1, P2, P3”;

 tubazioni interrate in inox dalle singole sorgenti “P, P1, P2, P3” sino al pozzetto di raccolta e convogliamento, poste a una profondità di ca. 1,5 m per una lunghezza ca.1.214 m;

 pozzetti di raccolta e miscelazione con relativi saracinesche, regolatori di pressione, contatori d’acqua, pozzetto di miscelazione e tubazioni (tutto in inox) con collegamento sino al serbatoio di. 50 m³ a Palmschoss;

 condotta interrata in inox dal serbatoio Palmschoss sino all’entrata dell’“Impianto Fonti Plose S.p.A.” nella zona industriale di Bressanone, posto a una profondità di ca. 1,5 m per una lunghezza di 9.160 m;

 4 pezzi di pozzetti di riduzione pressione lungo la condotta principale con saracinesche manicotti, valvole di riduzione, valvole di sfogo e tubazioni (tutto in inox);

 2 pezzi di ingegni elettrici per la deviazione di correnti vaganti lungo la tubazione principale;

 ponte in acciaio comprensivo di pilastro in calcestruzzo per l’attraversamento della condotta principale del fiume “Isarco”, per una lunghezza di ca.66 m.

4.17. E’ fondata anche l’eccezione delle parti appellanti Plose Spa e Provincia autonoma di Bolzano con le quali censurano la sentenza per aver deciso ultra petitum, in quanto dal ricorso in primo grado della Lanserhof srl emerge che lo stesso era rivolto contro i chiarimenti, rispettivamente i presunti effetti “espuntivi degli edifici di gestione dai beni da trasferire”, sostenendo che comunque avrebbe dovuto essere impugnata l’asserita violazione contenuta nei chiarimenti subito entro i termini di legge e non all’esito della valutazione.

5. È infondato l’appello incidentale condizionato proposto dalla soc. Lanserhof srl avverso i capi di sentenza che hanno respinto i primi tre motivi dedotti dalla Lanserhof srl nel ricorso di primo grado (rubricati: “1. “Illegittimità dell’ammissione alla gara del concorrente ex concessionario e per conseguenza dell’aggiudicazione allo stesso della concessione, in violazione e falsa applicazione della normativa di gara che lo escludeva (art. 10 e art. 11 del bando di gara)”; 2. “In subordine, illegittimità della delibera di bando e della lettera di invito (nonché della delibera di GP n. 594/2018) laddove consentono la partecipazione alla gara del concessionario scaduto, pur prevedendo l’indennizzo a suo favore: violazione dei principi di concorrenza e di par condicio che governano le gare pubbliche; violazione del principio di parità nelle condizioni di partenza dei concorrenti in ordine alla formulazione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica; violazione del principio di necessaria rotazione nella titolarità delle concessioni in oggetto”; 3. “Sotto convergente profilo: eccesso di potere ed illegittimità del bando per l’irragionevole e sproporzionata quantificazione dell’indennizzo a carico dei concorrenti; ulteriore ed aggravata violazione dei principi della par condicio e della concorrenza”), reiterati nei primi motivi aggiunti.

5.1. Il Collegio, con riferimento al primo motivo di ricorso riproposto con l’appello incidentale, rileva che non convince la tesi dell’appellante incidentale secondo la quale la clausola del bando che prevede l’indennizzo ex articolo 13bis, comma 5, lettera a), della legge provinciale n. 7/2005 in favore del concessionario uscente determinerebbe la sua esclusione, né convince l’affermazione che il concessionario uscente dovrebbe essere escluso in considerazione del principio di rotazione nella titolarità delle concessioni, in quanto, come correttamente osservato dal Giudice di prime cure, nella gara pubblica di cui alla legge provinciale n. 7 del 2005 per il rinnovo della concessione in esame, in assenza di una espressa previsione di legge, non può legittimamente precludersi al concessionario uscente di partecipare alla gara senza incorrere nella violazione del principio della concorrenza.

5.2. Anche il secondo motivo riproposto con l’appello incidentale è infondato. Siccome l’indennizzo al concessionario uscente verrà corrisposto solo se quest’ultimo non si aggiudica la concessione, il Collegio ritiene legittima e logica tale previsione, volta a tutelare l’affidamento del concessionario scaduto a una remunerazione dei capitali investiti, in quanto tale previsione tiene conto del fatto che le opere e gli impianti oggetto di indennizzo – strumentali alla continuità dell’attività oggetto di concessione – non sono state realizzati con soldi pubblici, ma con investimenti di un imprenditore privato il quale, se non risulta vincitore della gara, non può che essere legittimamente indennizzato per la relativa perdita.

Come correttamente osservato dal Giudice di prime cure “diversamente opinando, si avrebbe un sacrificio non proporzionato del diritto del concessionario uscente che, con i suoi investimenti, ha valorizzato il bene dato in concessione, con conseguente indebito arricchimento del concessionario subentrante, il quale sarebbe di fatto esonerato dall’onere di dotarsi di un impianto per l’imbottigliamento delle acque minerali”

Non sussiste, quindi, alcuna discriminazione nelle diverse condizioni di partenza tra il concessionario uscente e l’eventuale nuovo concessionario subentrante, in quanto, nel processo di affidamento delle concessioni, ciò che equipara il concessionario entrante a quello uscente è la necessità di impiegare risorse finanziarie, o meglio capitali; entrambi si trovano infatti di fronte a una analoga scelta di allocazione del capitale, che nel caso del subentrante si traduce nel trasferimento di risorse finanziarie a quello uscente, mentre nel caso di quest’ultimo nel reinvestire il valore equivalente delle opere nella medesima attività, rinunciando all’impiego delle stesse risorse in attività imprenditoriali alternative. Pertanto, la disponibilità dei fattori produttivi al momento della partecipazione alla gara per l’affidamento della concessione non costituisce un elemento discriminante a danno dei “nuovi entranti”, dato che la sola proprietà delle opere non garantisce alcun vantaggio in fase di scelta dell’aggiudicatario.

5.3. Per quanto attiene, infine, le doglianze di cui al terzo motivo dell’appello incidentale in merito al valore dell’indennizzo stimato ed indicato nel bando, ritenuto dall’appellante incidentale “irragionevolmente sproporzionato in eccesso rispetto all’effettivo valore degli elementi ivi indicati”, si conferma la statuizione di inammissibilità della doglianza la quale, senza specificare e provare minimamente in base a quale tipo di calcolo l’indennizzo avrebbe dovuto raggiungere la somma complessiva di euro 119.228,00, anziché quella di euro 1.722.700,00 stabilita dall’Amministrazione; inoltre, avendo la soc. Lanserhof srl partecipato alla gara e presentato l’offerta, ha accettato la stima peritale posta a base dell’indennizzo indicato nell’art. 10 del bando, con conseguente inammissibilità della impugnazione come effettuata in primo grado.

5.4. Il Collegio ritiene, inoltre, infondato l’asserito contrasto con principi di diritto europeo e/o costituzionale dell’articolo 13/bis l.p. 7/2005 in quanto l’obbligo dell’indennizzo non è solo previsto dalla normativa provinciale (art. 13/bis, co. 5, lett. a), l.p. 7/2005), ma è la stessa normativa statale, e cioè il R.D. 1443/1927 sulle risorse minerarie a prevedere l’obbligo di indennizzare il concessionario uscente (art. 43, co. 2: “Il nuovo concessionario ha diritto di servirsi delle opere degli impianti e delle altre pertinenze necessarie alla coltivazione della miniera. Può altresì ritenere gli oggetti destinati alla coltivazione che possano essere separati senza pregiudizio della miniera, purché ne corrisponda il prezzo al concessionario precedente ai termini dell’art. 36”). Il legislatore provinciale, ribadendo detto principio, ha prescritto nell’art. 13-bis, comma 5, L.P. n. 7/2005che “nel bando di gara è indicato quanto segue: a) l’indennizzo dovuto al concessionario uscente per le parti di impianti, di edifici di gestione e i terreni che verranno trasferiti al futuro concessionario…”. Pertanto, si rileva l’inconsistenza delle censure rivolte alla disposizione legislativa provinciale.

Inoltre si rileva l’infondatezza dell’asserito contrasto dell’obbligo dell’indennizzo con il diritto europeo, in quanto la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza Laezza, 28 gennaio 2016, C 375-14 è stata esplicita e perentoria nel ritenere la contrarietà all’ordinamento comunitario della cessione gratuita dei beni che hanno costituito oggetto dell’attività concessa.

5.5. Per quanto concerne, infine, i motivi di primo grado dichiarati assorbiti dalla sentenza di primo grado, riproposti in questa sede dalla soc. Lanserhof srl, il Collegio osserva che i motivi riproposti dai numeri da V a VII del ricorso di primo grado della soc. Lanserhof srl sono infondati per i motivi di cui ai precedenti punti da 5.1. a 5.4. della motivazione, cui si fa rinvio, per economia processuale; per quanto concerne, invece i motivi da VIII a XIV, riguardanti le valutazioni delle offerte da parte della commissione di gara e le relative decisioni, si ritiene che gli stessi possono essere disattesi, stante l’accertamento dell’esclusione della soc. Lanserhof srl dalla gara per la mancata presentazione della regolare dichiarazione bancaria relativa alla sua capacità economica e finanziaria, richiesta a pena di esclusione dalla gara, come rilevato dal Collegio ai precedenti punti da 4.4. a 4.9. della motivazione (non coinvolgendo il bando ma le operazioni di gara).

5.6. Ad ogni modo si osserva con riferimento ai motivi riproposti da VIII a XIV, che è infondato il motivo VIII, con il quale la soc. Lanserhof srl denuncia nella composizione degli organi collegiali “un contrasto col principio di buon andamento della procedura, la composizione ed il funzionamento degli organi della procedura di gara”, risultando presente in ambedue le commissioni il Direttore dell’Ufficio gestione risorse idriche, il quale assumerebbe altresì la posizione di responsabile del procedimento in oggetto.

Infatti, come correttamente dedotto dalla difesa della Provincia, nel caso concreto non vi sono motivi di illegittimità sotto il profilo della composizione delle “commissioni” in quanto ai sensi dell’articolo 6 della l.p. 16/2015, il cui comma 4 prevede testualmente che “il/la responsabile del procedimento può far parte delle commissioni nelle procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture” il RUP, il quale ai sensi dell’articolo 6, comma 6, lettera g), della legge provinciale 17 dicembre 2015, n. “coordina e verifica la predisposizione dei bandi di gara, nonché il successivo svolgimento delle procedure”, ben può fare parte di entrambe, svolgendo la funzione di seggio di gara e di componente della commissione di valutazione tecnica. Pertanto non sussiste alcuna incompatibilità e tantomeno alcuna violazione dell’articolo 77 d.lgs. 50/2016

5.7. Non coglie nel segno nemmeno il motivo IX con il quale la soc. Lanserhof srl deduce l’illegittimità dell’operato della commissione tecnica non essendo stata effettuata, per quanto il ricorrente può trarre dalla documentazione oggi nella sua disponibilità, una previa valutazione delle offerte da parte dei singoli membri della commissione stessa. A questo proposito si rammenta che secondo giurisprudenza costante l’attribuzione di un punteggio da parte dei singoli commissari rappresenta un’eventuale attività interna della commissione e che, pertanto non deve essere oggetto di verbalizzazione in quanto ciò che assume valore è il giudizio complessivo conferito dalla commissione quale organo perfetto. Emerge dagli atti di causa (ad es. doc. 6 della Provincia, depositato il 16.1.2019) che tale giudizio, sia in forma numerica, sia verbale, è presente ed ampiamente motivato. “Gli apprezzamenti dei singoli commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali. La separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari è quindi destinata ad assumere valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 21.5.2018, n. 3033; Sez. III 13 ottobre 2017 n. 4772; ed in precedenza Consiglio di Stato, Sezione V, 8 settembre 2015, n. 4209 e sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810, Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza 20 marzo 2018, n. 1765)

5.8. Ad avviso del Collegio non ha alcun fondamento la doglianza rubricata sub X (Eccesso di potere per illegittimità dei coefficienti di valutazione delle offerte applicati dalla commissione tecnica in quanto non previsti dalla normativa di gara ed introdotti in via autonoma dalla commissione stessa), con la quale la soc. Lanserhof asserisce la radicale illegittimità delle valutazioni nonché dei relativi punteggi assegnati in quanto sarebbero state basate su coefficienti non contemplati né dal bando né dalla lettera di invito ed introdotti in maniera postuma.

Si evince dai documenti versati dalle parti che i “coefficienti” indicati a pagina 4 della lettera d’invito (alleg 5 della Provincia, depositato 4.11.2019) indicano la corrispondenza di una scala numerica di valutazione con un giudizio verbale relativo al giudizio della commissione. In merito al calcolo del punteggio complessivo dei singoli criteri emerge dal verbale della commissione (allegato 6 della Provincia) che “Ogni membro della commissione tecnica ha espresso, per ogni criterio (n. 1-4) il proprio giudizio (0-1) secondo i coefficienti riportati nella lettera di invito alla gara a pagina 4. La media dei giudizi espressi (o-1) dei singoli membri della commissione di valutazione è stata moltiplicata per il punteggio massimo attribuibile al singolo criterio di valutazione. È stata calcolata la somma dei punteggi dei 4 criteri. Il totale maggiore è stato riparametrato ai 35 punti complessivi previsti dal bando, il punteggio inferiore è stato proporzionalmente ricalcolato”. È pertanto infondata l’affermazione della soc. Lanserhof che le valutazioni sarebbero state espresse su coefficienti non contemplati né nel bando, né nella lettera d’invito.

5.9. Migliore sorte non è concessa ai motivi XI (rubricato: Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche ed in particolare per irragionevolezza ed illogicità delle valutazioni effettuate dalla commissione tecnica come risultanti dal relativo verbale; penalizzazione palesemente ingiusta ed incoerente nella valutazione dell’offerta tecnica dell’odierno ricorrente e che ne ha determinato la postergazione nel punteggio totale; difetto assoluto, insufficienza e contraddittorietà delle relative motivazioni), XIII (rubricato: Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche ed in particolare per irragionevolezza ed illogicità manifeste delle valutazioni della Commissione tecnica con riferimento alla proposta dalla società Plose concernente le “misure di mantenimento e miglioramento della qualità dell’acqua”; irragionevole ed ingiusta penalizzazione, anche sotto il profilo comparativo, della offerta al riguardo presentata della odierna ricorrente; difetto assoluto e contraddittorietà della motivazione) e XIV (rubricato: Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche ed in particolare per irragionevolezza e manifesta illogicità delle valutazioni effettuate dalla Commissione tecnica relativamente alla proposta per una più ampia commercializzazione avanzata dalla società Plose; irragionevolezza e ingiusta penalizzazione anche sotto il profilo comparativo della valutazione dell’offerta tecnica dell’odierno ricorrente; difetto assoluto e contraddittorietà della motivazione), con i quali la soc. Lanserhof sostiene l’illegittimità dell’operato della Commissione tecnica per aver attribuito un punteggio superiore all’offerta tecnica della società Plose.

Premesso che per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice, è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto ed evidenziato che il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della commissione non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, in quanto la valutazione delle offerte rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione, il Collegio osserva che dall’esame delle valutazioni effettuate dalla commissione e dalle motivazioni non emergono vizi invalidanti il giudizio tecnico espresso. Le motivazioni espresse su ogni singolo elemento di valutazione, contenute nel verbale e nel relativo allegato sulla valutazione tecnica, appaiono dettagliate e logicamente ripercorribili e non rappresentano alcune contraddizioni o irragionevolezze, per cui vanno respinte le doglianze rappresentate con i motivi XI, XIII e XIV.

5.10. Infine il Collegio rileva che anche il motivo XII (rubricato: Eccesso di potere dell’aggiudicazione definitiva per mancanza assoluta di istruttoria e per mancanza assoluta di motivazione; illegittimità per violazione e falsa applicazione di quanto previsto nella lettera di invito alla gara del 4.7.2018) non merita accoglimento, in quanto lo stesso si limita ad una generale critica del provvedimento di aggiudicazione definitiva, senza indicare specifiche ragioni di illegittimità dello stesso.

6. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).

6.1. Concludendo, gli appelli della soc. Plose SpA e della Provincia autonoma di Bolzano, previa riunione, vanno accolti e, respinto l’appello incidentale della soc. Lanserhof srl e i restanti motivi dell’originario ricorso di primo grado qui riproposti ai sensi dell’art. 101 c.p.a, in riforma della sentenza impugnata, va respinto integralmente il ricorso di primo grado.

7. Sussistono buone ragioni, legate alla particolarità della vicenda e alla complessità di talune delle questioni trattate, per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti (ricorso n. 5813/2020 e n. 5858/2020), dispostane la riunione, li accoglie. Respinge l’appello incidentale della soc. Lanserhof srl e disattesi i restanti motivi dell’originario ricorso di primo grado qui riproposti ai sensi dell’art. 101 c.p.a, in riforma della sentenza impugnata, respinge integralmente il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Consigliere

Ulrike Lobis, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulle referenze bancarie. proviene da Giustamm.

Riv. n. 9/2023

Pubblicato il 26.09.2023

Codice ISSN: 1972-343

Bianca Nicla Romano

Sintesi

Recentemente l’ANAC ha evidenziato la necessità di estendere anche ai Dirigenti scolastici (tradizionalmente noti come presidi) la misura della rotazione del personale, consistente nello spostamento periodico dei dirigenti pubblici da un incarico all’altro al fine di evitare la formazione di situazioni di conflitto di interessi e possibili fenomeni corruttivi, garantendo, così, una maggiore trasparenza ed una gestione più equa, efficiente e responsabile delle risorse pubbliche.

Attraverso l’analisi della disciplina e della ratio sottesa a tale misura, da intendersi come strumento non sanzionatorio, bensì di valorizzazione dell’operato dei dirigenti, lo scritto si propone di indagare le ragioni per le quali essa non sia mai stata estesa finora anche ai presidi sebbene costoro, oggi, siano, in qualità di garanti dell’autonomia scolastica, responsabili pure della gestione delle risorse finanziarie degli istituti che rappresentano.

Abstract

Recently, ANAC highlighted the need to extend also to school managers (traditionally known as headteachers) the measure of staff turnover, consisting in the periodic shift of public managers from one post to another in order to avoid the formation of situations of conflict of interest and possible corruption, thus ensuring greater transparency and fairer management, efficient and responsible for public resources.

Through the analysis of the discipline and the ratio underlying this measure, to be understood not as a sanction instrument, but rather to enhance the performance of managers, The paper aims to investigate the reasons why it has never been extended so far to the principals, although, today, they are, as guarantors of school autonomy, also responsible for the management of the financial resources of the institutions they represent.

Parole chiave: rotazione del personale, prevenzione, corruzione, dirigente

Keywords: personnel rotation, prevention, corruption, executive

Indice: 1. Premessa. 2. La nuova figura del Dirigente Scolastico nella scuola dell’autonomia. 3. La “rotazione dei presidi” e i fenomeni corruttivi nelle scuole. 4. Le modalità di applicazione della misura della rotazione. 5. Riflessioni conclusive.

1. Premessa

Interrogarsi sul ruolo di quelli che sono «i protagonisti della comunità scolastica»[1] induce a riflettere sulla categoria dei Dirigenti di questa (più comunemente noti come presidi) e, in particolare, sulla necessità, di recente evidenziata dall’Anac, di applicare anche ad essi la disciplina sulla rotazione del personale prevista dalla legge anticorruzione del 2012[2] per prevenire fenomeni corruttivi nell’ambito della Pubblica Amministrazione e mai estesa, finora, a tali soggetti.

Pertanto, partendo dall’inquadramento giuridico dei Dirigenti scolastici e dalle funzioni che, oggi, essi svolgono nella scuola – completamente nuova e diversa rispetto a quella del passato[3] – le riflessioni che seguono evidenzieranno come il loro ruolo si sia trasformato ed ampliato, per cui, attualmente, essi devono gestire, conseguendo risultati efficienti, non solo la funzione educativa e didattica dell’istituzione scolastica, ma anche quella amministrativa, economica e finanziaria, che li vede impegnati in attività di tipo quasi manageriale, tra risorse economiche non sempre adeguate e rispetto di normative complesse (quali, ad esempio, anche quella del Codice dei contratti[4]) che riguardano la scuola alla stessa stregua delle altre pubbliche amministrazioni.

Alla luce del nuovo assetto normativo si tenterà, dunque, di dimostrare che la misura della rotazione rappresenta una reale necessità rispetto ai Dirigenti scolastici che, proprio in ragione del più complesso novero di funzioni da assolvere, rischiano una esposizione ai fenomeni corruttivi maggiore rispetto al passato.

Si metterà, altresì, in luce, però, che tale necessità non deve essere intesa solo come strumento di prevenzione della corruzione, ma anche come vera e propria forma di valorizzazione del loro operato, a vantaggio non solo della propria immagine ma anche della comunità scolastica cui appartengono.

2. La nuova figura del Dirigente Scolastico, rappresentante legale dell’istituto scolastico e responsabile della sua gestione

Com’è noto, la figura attuale del Dirigente scolastico è quella che scaturisce dai decreti attuativi della legge Bassanini (la n. 59/1997)[5] ed in particolare dal D. Lgs. 59/1998[6] e dal Dpr 275/1999[7]. Storicamente, però, il suo profilo è delineato nell’art. 25 del D. Lgs. 165 del 2001, che recepisce la specifica figura dirigenziale del capo di istituto così come era stata “fondata” nell’ambito dell’avvio dell’autonomia scolastica, all’interno della quale si è stabilito un delicato equilibrio tra la dimensione monocratica del dirigente (con le sue responsabilità, i suoi “autonomi poteri di direzione”, le sue discrezionalità gestionali) e quella “distribuita”, cioè condivisa con la comunità professionale, con gli organi collegiali e con il territorio e finalizzata a valorizzare pienamente le risorse, attraverso lo svolgimento di funzioni di coordinamento progettuale.

Pertanto, il Dirigente scolastico è divenuto sia rappresentante legale dell’Istituto, sia rappresentante dell’unitarietà dell’Istituzione: segnatamente, egli dirige e coordina le risorse umane attraverso l’organizzazione delle attività scolastiche[8] e provvede a quelle finanziarie nel rispetto dei vincoli di bilancio.

La duplicità delle sue funzioni è rimasta sostanzialmente confermata anche nel profilo che è stato più recentemente tracciato dalla cd. “Buona scuola”[9] e, quindi, i compiti di «direzione, gestione, organizzazione e coordinamento», da un lato, e quelli di «responsabile della gestione delle risorse finanziarie e strumentali e dei risultati del servizio […]», dall’altro, attribuiscono, oggi, al Dirigente scolastico, ad un tempo, capacità di leadership educativa e competenze manageriali, senza, tuttavia, che queste ultime prevalgano sulle prime, in quanto la scuola, lungi dall’essersi trasformata in un’azienda, resta comunque una struttura educativa e formativa, all’interno della quale il dirigente è tenuto ad assolvere le proprie funzioni in considerazione della specificità della comunità di riferimento e nel rispetto dei principi di ‘uguaglianza’, ‘partecipazione’, ‘dignità’ e ‘sussidiarietà’, adottando parametri di ‘trasparenza’ e ‘correttezza’.

Sebbene l’Anac abbia, in passato, definito le scuole come soggetti “a ridotto rischio corruttivo”[10], anche in esse sono, tuttavia, possibili fenomeni di corruzione rappresentati da gestioni di tipo personalistico e clientelare da parte dei Dirigenti, che possono dar vita a discriminazioni e favoritismi sia nell’esercizio dell’attività formativa ed educativa[11] sia con riguardo all’approvvigionamento di lavori, servizi e forniture, in quanto essi gestiscono, nel rispetto della disciplina del Codice dei contratti, appalti, affidamenti e acquisti di beni (attualmente anche grazie alle ingenti risorse e ai finanziamenti previsti dal PNRR) per le scuole che rappresentano[12].

Al fine, dunque, di limitare il consolidarsi di relazioni che possano alimentare dinamiche improprie nella gestione amministrativa, determinate e facilitate proprio dalla perdurante permanenza dei vertici nello stesso incarico e sulle quali è, spesso, difficile un reale controllo dall’esterno, l’Anac ha, di recente, evidenziato, con la comunicazione del 9 gennaio 2023, la necessità di applicare anche ai Dirigenti scolastici la misura della rotazione del personale (da essa definita “rotazione dei presidi”) grazie alla quale consentire un avvicendamento nel ruolo di tali soggetti alla scadenza di almeno due mandati consecutivi e soddisfare il duplice fine, da un lato, di prevenire la corruzione e, dall’altro, di rafforzare il profilo dell’autonomia degli stessi dirigenti, categoria omogenea rispetto alla quale i trasferimenti, se programmati per tempo, non rischiano di pregiudicare il buon andamento dell’istituzione scolastica[13].

3. La “rotazione dei presidi” quale misura di trasparenza e prevenzione della corruzione

Giova ricordare che quando si parla di rotazione del personale della Pubblica Amministrazione si può fare riferimento a due diverse tipologie, entrambe finalizzate al contrasto della corruzione[14]: la rotazione cd. “preventiva” (detta anche ordinaria) – disciplinata dalla L. 190/2012[15] – che opera prima che l’evento corruttivo si verifichi, al fine, appunto, di prevenirlo; e la rotazione cd. “successiva” (detta anche straordinaria) – disciplinata dal D. Lgs. 165/2001 – che, invece, interviene dopo che esso si sia verificato, al fine di evitarne la reiterazione[16]. Tale ultima forma di rotazione, in particolare, viene attuata da parte del dirigente, con proprio motivato provvedimento, come misura “sanzionatoria” nei confronti del dipendente pubblico che abbia adottato condotte di natura corruttiva, laddove risulti avviato un procedimento penale (o disciplinare) a suo carico, sì da allontanarlo dall’esercizio di quelle funzioni e dall’espletamento di quelle attività nell’ambito delle quali si è verificata la condotta corruttiva[17].

Al contrario, la rotazione ordinaria (o anche turn over) è una misura di tipo “cautelare”, attuata da parte delle pubbliche amministrazioni[18] nei confronti di dirigenti e funzionari sulla base di «procedure appropriate per selezionare e formare […] i dipendenti chiamati ad operare in settori particolarmente esposti alla corruzione […]»[19]. Sul piano attuativo, al Responsabile della Prevenzione, della Corruzione e della Trasparenza, d’intesa con il dirigente competente, spetta la verifica dell’effettiva rotazione degli incarichi[20], mentre all’Anac spetta la determinazione di Linee guida[21] in cui definire i criteri ed i vincoli (soggettivi[22] e oggettivi[23]) che le amministrazioni devono seguire[24], tenuto conto che la rotazione deve essere supportata da una adeguata formazione, grazie alla quale garantire ai dipendenti una qualità delle competenze professionali e trasversali che li renda più flessibili ed impiegabili in diverse attività, affinché possa essere instaurato un processo di pianificazione che agevoli, nel lungo periodo, quello di rotazione[25].

In ogni caso, prima di attuare la rotazione, è doveroso informarne le Organizzazioni sindacali, sì che queste possano formulare, in tempi brevi, osservazioni e proposte in ragione dei singoli casi, senza che ciò comporti, tuttavia, l’apertura di una fase di negoziazione in materia.

Alla luce di questi rapidi aspetti di carattere generale, appare evidente che la rotazione cui l’Anac fa riferimento rispetto ai Dirigenti scolastici sia quella ordinaria, in quanto il fine che con essa si vuole conseguire, grazie ad un approccio di tipo preventivo/culturale, è quello di impedire – o, quanto meno, limitare – che tali soggetti, a causa dell’esercizio delle stesse funzioni per troppo tempo, consolidino rapporti da cui, potenzialmente e conseguenzialmente, possano derivare condotte non adeguate ed inevitabilmente in contrasto con quanto previsto dall’articolo 97 Cost[26].

Letta in tale ottica essa deve essere intesa, dunque, come evidenziato dalla stessa Anac, non certo come una forma di sfiducia o di sanzione nei confronti del Dirigente scolastico, quanto, piuttosto, come uno strumento di prevenzione della possibile insorgenza di collusioni o pressioni esterne (favorite dalla perdurante permanenza nello stesso incarico dei vertici scolastici) dalla cui applicazione verrebbe a rafforzarsi la stessa autonomia dei dirigenti, innanzitutto sotto un profilo operativo[27].

Ciononostante, in più di dieci anni da che è stata introdotta, la suddetta misura preventiva non è mai stata applicata ai Dirigenti scolastici, tanto è vero che non vi si fa alcun riferimento neanche nelle Linee guida che danno attuazione, nelle scuole, agli obblighi derivanti dalla legge anticorruzione e dalla disciplina sulla trasparenza[28].

Ad avviso di chi scrive, tale circostanza è dipesa proprio dalla particolare figura del Dirigente scolastico.

A tal proposito, infatti, è opportuno ricordare che le norme sulla dirigenza scolastica[29] prevedono che ai capi d’istituto sia conferita la qualifica dirigenziale contestualmente all’acquisto della personalità giuridica e dell’autonomia da parte delle singole istituzioni scolastiche, e che i contenuti e le specificità di tale qualifica sono individuati, nel rispetto del principio della libertà di insegnamento, sulla base di criteri tra cui «l’affidamento […] di autonomi compiti di direzione, di coordinamento e valorizzazione delle risorse umane, di gestione di risorse finanziarie e strumentali, con connesse responsabilità in ordine ai risultati»[30].

Se si raffrontano le competenze che vengono fuori dall’iter normativo che ha condotto all’attuale figura del Dirigente scolastico con quelle sul personale direttivo contenute nell’art. 396 del Testo unico sull’istruzione del 1994[31] appare evidente la trasformazione del ruolo che, da rappresentante dell’istituto scolastico per tutto quanto riguarda prevalentemente la didattica e l’organizzazione di esso, è divenuto, invece, una figura complessa, che ha aggiunto, a quelle già esistenti negli anni Novanta[32], nuove funzioni che lo rendono molto più simile ad un manager d’azienda. Il suo è divenuto un ruolo multiforme[33], che prevede l’esercizio di funzioni, ad un tempo, di impulso, coordinamento ed indirizzo[34], ed il suo operato deve essere trasparente e verificabile, sia da parte degli organismi superiori, sia da parte degli “utenti” della scuola, al fine di conseguire e garantire quella buona governance grazie alla quale l’istituzione stessa possa intraprendere l’azione formativa più adeguata agli studenti e al territorio.

In ragione, dunque, della loro singolarità, la regolazione normativa dei Dirigenti scolastici è stata tenuta distinta da quella riferita alla dirigenza amministrativa dello Stato[35], pur restando entrambe le funzioni dirigenziali collocate entro l’unico quadro normativo della dirigenza “statale”. Tanto è vero che, in relazione all’avvenuto riordino della dirigenza amministrativa ad opera della legge n. 145/2002, nella circolare ministeriale Funzione Pubblica 31.07.2002 si precisa che «dall’ambito applicativo dell’art. 3, comma 7, della legge sono esclusi i dirigenti delle istituzioni scolastiche […], atteso il peculiare meccanismo di reclutamento, […], nonché i contenuti e le specificità della funzione dirigenziale dei capi di istituto»[36].

Sul punto si sono espresse anche la Corte dei conti[37] e la Corte di Cassazione[38].

La prima, nel 2004, ha sottolineato la diversità tra dirigenza pubblica e dirigenza scolastica, ritenendo che non sia legittimo conferire ad un Dirigente scolastico un incarico secondo la normativa propria degli ordinari dirigenti dello Stato, non potendo questi essere considerato appartenente al ruolo (dirigenziale amministrativo) nel quale si intenderebbe collocarlo[39].

La seconda, invece, nel 2009, attraverso un esame comparativo delle disposizioni di cui ai citati artt. 16 e 25 del D. Lgs. 165/2001, ha osservato che le funzioni attribuite ai dirigenti degli uffici dirigenziali generali sono molto più ampie di quelle che spettano ai dirigenti delle istituzioni scolastiche, decisamente più ridotte e limitate all’ambito della autonomia organizzativa, didattica e finanziaria. Questi ultimi, infatti, sono inquadrati in ruoli di dimensioni regionali e ad essi non è attribuito il potere di promuovere e resistere alle liti, «coerentemente con il più limitato ambito delle funzioni e dei poteri loro assegnati dalla legge» che, invece, è esplicitamente previsto con riferimento ai dirigenti di uffici dirigenziali generali.

L’Autorità anticorruzione ha tenuto ben presenti tali particolarità e differenze quando ha elaborato le misure preventive di fenomeni corruttivi da attuarsi nelle istituzioni scolastiche; tant’è che, come detto, nelle citate Linee guida del 2016 ha previsto che le disposizioni sull’applicazione delle norme relative alla materia della prevenzione della corruzione e della trasparenza siano estese a tutti «gli istituti, le scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative[40]» precisando, però, che «l’attuazione di esse tenga conto delle peculiarità e della complessità delle istituzioni scolastiche come pubbliche amministrazioni». Coerentemente con tale ultima precisazione ha previsto che, diversamente da quanto accade nelle altre pubbliche amministrazioni, in cui il Dirigente è anche Responsabile della prevenzione della corruzione (RPC), nelle istituzioni scolastiche tale figura non può coincidere con quella del Dirigente, proprio per «evitare la sovrapposizione di funzioni gestionali in aree a più elevato rischio di corruzione»[41] da cui potrebbe derivare uno svolgimento non efficiente delle funzioni e dei compiti che la normativa prevede in capo ad esso[42]. Per questo motivo, l’Anac ha ritenuto più opportuno che il compito di RPC spetti al Direttore dell’Ufficio scolastico regionale o, per le regioni in cui è previsto, al Coordinatore regionale.

Analogamente, per l’individuazione del responsabile della trasparenza l’Anac si è discostata dalla disciplina di riferimento[43] che prevede, di norma, che tali compiti e funzioni siano svolti dallo stesso Responsabile per la Prevenzione e la Corruzione (e, dunque, come detto, relativamente alle scuole, dal Direttore dell’Ufficio scolastico regionale), ritenendo, invece, più opportuno attribuirli al Dirigente scolastico, che ha la possibilità di gestire più tempestivamente i dati e di assicurare una costante verifica sull’adempimento degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente[44].

Successivamente, e cioè con la citata delibera 241 del 2017, l’Anac, nel rimarcare la peculiarità delle istituzioni scolastiche, evidenzia, altresì, il loro ridotto grado di esposizione al rischio corruttivo rispetto alle altre amministrazioni pubbliche[45] prevedendo che i Dirigenti scolastici, in un’ottica di semplificazione, possano assolvere alle misure di trasparenza «con la pubblicazione dei dati (…)».

La misura della rotazione dei dirigenti, dunque, non compare tra quelle che le scuole devono adottare per contrastare la corruzione, e ciò è stato, invero, confermato anche dal Ministero dell’Istruzione[46] che, in una nota del 2019[47], ha ribadito che essa deve essere presa in considerazione nelle istituzioni scolastiche solo ed esclusivamente dopo l’accertamento effettivo di un elevato rischio corruttivo contemplato e documentato dai piani regionali triennali per la prevenzione della corruzione.

Recentemente, però, lo scenario sembra essere cambiato e si registra un atteggiamento di “apertura” a riconoscerne la necessità anche per i Dirigenti scolastici, purché attuata mediante un’applicazione scaglionata e graduale e partendo dalle aree a più alto rischio corruttivo e dal personale di grado più elevato, come affermato dallo stesso Ministero dell’Istruzione, nella direttiva sulla rotazione ordinaria del personale del 2021[48]. Questi, infatti, intravede nella rotazione uno «strumento ordinario di organizzazione e di utilizzo ottimale delle risorse umane» oltre che una misura efficace sotto il profilo organizzativo in quanto contribuisce «alla crescita professionale del dipendente e al miglioramento delle capacità professionali complessive dell’Amministrazione»[49].

Si può ipotizzare che tale mutato orientamento possa essere stato determinato dalla consapevolezza che, come testimoniato anche da alcuni recenti fatti di cronaca[50], seppur ridotto, il rischio corruttivo nelle scuole, tuttavia, esiste, tanto è vero che sono stati individuati ulteriori settori particolarmente esposti ad esso, quali, ad esempio, quello dell’acquisizione e progressione del personale, quello dell’affidamento di lavori, servizi e forniture e quello dei provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dei destinatari[51].

4. Le modalità di applicazione della misura della rotazione

Ferme restando le evidenziate differenze tra i Dirigenti scolastici e quelli delle altre amministrazioni, ad avviso di chi scrive appare condivisibile la decisone dell’Anac di estendere la misura della rotazione anche all’ambito delle istituzioni scolastiche, in quanto essa può effettivamente rappresentare uno strumento che rafforzi l’imparzialità dell’operato dei Dirigenti e limiti possibili situazioni di conflitto d’interesse.

Tuttavia, si evidenzia che non sono state poche le perplessità manifestate nel mondo della scuola rispetto a tale “novità”, soprattutto da parte delle organizzazioni sindacali, timorose che dalla sua applicazione possano derivare disagi sotto il profilo dell’efficienza e dell’operatività dell’amministrazione scolastica.

A tali timori si potrebbe opporre, condividendo quanto espresso dal Ministero dell’Istruzione sulla base delle indicazioni dell’Anac, che la rotazione può essere attuata in varie modalità e, comunque, sempre applicando, se necessario, delle “mitigazioni” che tengano conto della delicatezza del contesto: essa, infatti, può avere carattere “territoriale”, ed attuarsi, dunque, attraverso l’attribuzione di compiti e responsabilità afferenti ad aree territoriali differenti; ma anche (carattere) “funzionale”, per cui, mantenendo invariato il livello dell’efficienza dell’istituto scolastico, possono essere modificati i compiti e le responsabilità attribuiti al personale.

In altre parole, essa può essere applicata calibrandola alle caratteristiche peculiari di ogni struttura, e cioè tenendo conto tanto delle dimensioni quanto della dotazione organica di ciascuna di esse, per cui può essere mitigata nel caso in cui si rilevino scoperture nell’organico tali da non consentire un bilanciamento con personale in continuità che garantisca il regolare svolgimento dell’attività amministrativa, e può essere, invece, esclusa quando possa implicare il conferimento di incarichi a soggetti privi delle competenze o esperienze professionali necessarie e quando, in caso di comprovate esigenze organizzative e funzionali, prevalga la necessità dell’Amministrazione di assicurare la continuità amministrativa, essendo preclusa la fungibilità del personale appartenente a categorie specifiche o con professionalità di spiccata e qualificata competenza di settore[52].

Se, però, l’istituzione scolastica è esposta a rischi di comportamenti scorretti in presenza di vincoli di natura soggettiva o oggettiva che non consentano di ricorrere alla rotazione, la soluzione più opportuna dovrebbe essere quella di favorire forme di maggiore compartecipazione del personale alle attività del proprio ufficio ovvero meccanismi di condivisione delle fasi procedimentali tra personale dirigenziale e non, attraverso l’articolazione di compiti e competenze suddivisi tra più soggetti piuttosto che attribuiti ad uno solo.

A ben vedere, così predisposta ed attuata la rotazione potrebbe assolvere efficacemente al suo fine di prevenire la commissione di fatti corruttivi senza andare ad incidere sulla continuità dell’attività dell’istituzione scolastica; ed è proprio per garantire tale continuità che essa non può essere attuata prima che sia terminato il mandato del Dirigente[53], come evidenziato dalla Corte di Cassazione in una ordinanza del 2020 in cui si considera illegittima l’applicazione anticipata[54].

A conferma ed in attuazione di tale necessità, il Ministro dell’istruzione ha recentemente[55] emanato la direttiva sui “Criteri per la rotazione dei dirigenti scolastici” che, a partire dall’anno scolastico 2023/2024, prevede l’obbligo di rotazione dopo tre incarichi triennali di direzione sulla medesima istituzione scolastica «per tutti i dirigenti scolastici che possano svolgere almeno un altro incarico triennale completo in altra istituzione scolastica, prima del collocamento in quiescenza d’ufficio»[56]. Essa ribadisce, altresì, che la rotazione è uno strumento di garanzia della «più efficace ed efficiente utilizzazione delle risorse», grazie al quale «favorire lo sviluppo della professionalità dei dirigenti scolastici […] e prevenire eventuali fenomeni corruttivi»[57].

Su tale direttiva si è espresso con parere positivo il Consiglio Superiore della Pubblica Istruzione[58] il quale ha sottolineato l’opportunità che sia assicurata «la gradualità» all’introduzione del suddetto obbligo in ragione non solo della già evidenziata peculiarità della natura e delle funzioni delle istituzioni scolastiche e dei compiti affidati al Dirigente, ma anche del fatto che la rotazione non è l’unica misura finalizzata a contrastare la corruzione, essendone previste ed adottate già altre, quali, ad esempio, l’obbligo di pubblicità e trasparenza degli atti e di rendicontazione periodica sull’attività di gestione da parte del Dirigente al Consiglio di Istituto[59].

Le recenti disposizioni sembrano, dunque, tenere conto di tutte le esigenze prospettate rispetto all’attuazione della misura in questione, non solo di quelle di continuità all’interno delle istituzioni scolastiche, ma anche di quelle degli stessi Dirigenti, i quali possono esprimere la propria preferenza circa le sedi cui essere assegnati, dovendo, però, dare priorità a quelle in fase di riorganizzazione o sottodimensionate. In assenza di preferenze o se non sia possibile accogliere quelle presentate, è comunque previsto che il nuovo incarico sia attribuito «per quanto possibile, all’interno dello stesso comune o su una sede distante non più di 50 chilometri da quella di provenienza» e per un’istituzione scolastica «di medesima fascia o di fascia superiore rispetto a quella relativa all’incarico in scadenza».

Affinché possa effettivamente configurarsi quale misura di valorizzazione e non di sanzione dei dirigenti, la direttiva esclude che la rotazione ordinaria sia applicata a coloro che versino in condizioni di disabilità, a coloro che «raggiunto il novennio e l’età per la quiescenza, abbiano ottenuto il trattenimento in servizio presso la medesima istituzione scolastica» e, in via eccezionale e su decisione del direttore dell’Ufficio scolastico regionale, anche a coloro che ricoprano sedi per le quali sia difficoltoso procedere all’avvicendamento del personale dirigenziale (e cioè quelle in zone di montagna, in territori insulari o in territori di difficile raggiungibilità con i comuni mezzi di trasporto).

5. Riflessioni conclusive

La ratio sottesa all’applicazione della misura della rotazione, alla luce di quanto fin qui detto, è, dunque, da ricondursi al principio di trasparenza che, da tempo, viene richiesto agli Stati di garantire nelle attività che impiegano risorse pubbliche e che sono destinate a soddisfare esigenze della collettività. La trasparenza e le regole da essa ispirate sono, infatti, strumentali ai principi di buon andamento della Pubblica Amministrazione, di parità di trattamento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza e, dunque, la necessità di garantirla favorisce l’eliminazione di rischi di favoritismi e arbitrarietà[60].

Applicata alle istituzioni scolastiche, tuttavia, essa assolve ed assume una funzione senza dubbio più delicata rispetto a quella che riveste nelle altre amministrazioni pubbliche, inserendosi nel più ampio dibattito sull’organizzazione amministrativa dell’istruzione, diritto fondamentale dell’individuo grazie al quale questi deve essere messo in condizione di «autodeterminarsi e di esercitare i diritti di cittadinanza nella consapevolezza che ciascun “individuo (è) differente da tutti gli altri e (che) ciascun individuo (è) una persona uguale a tutte le altre”»[61].

La scuola, infatti, è un osservatorio di elezione fondamentale nella rilevazione e raccolta dei bisogni, delle risorse e delle difficoltà delle nuove generazioni; un luogo che, in un momento storico come quello attuale, sta vivendo un’epocale trasformazione per essere in grado di rispondere alle mutate esigenze della società, anch’essa in evoluzione. È, vieppiù, necessario, quindi, che essa resti un valido e deciso punto di riferimento, una «scuola aperta a tutti»[62], in cui sono garantite in egual misura le stesse opportunità, che sia ontologicamente inclusiva, che lavori per costruire una società democratica, pluralista ed uguale, della quale cogliere e comprendere le multiformi e complesse sfaccettature ed in cui la sua azione deve senz’altro essere rispettosa della legalità ma, al contempo, anche efficiente.

La responsabilità di preparare le nuove generazioni al futuro e di rispondere efficacemente ai bisogni dei minori si concretizza in molteplici direzioni, e la figura che deve garantire che ciò avvenga in modo trasparente, efficace ed efficiente è quella del Dirigente scolastico, il quale deve, però, contemporaneamente, occuparsi, in modo altrettanto responsabile, anche dell’attività economico – finanziaria della scuola che rappresenta, gestendo le risorse di cui dispone[63] senza sfruttare né menzionare la posizione che ricopre per ottenere utilità che non gli spettano e senza, altresì, assumere alcun altro comportamento che possa nuocere all’immagine di essa[64], come richiesto dall’art. 10 del D.P.R. n. 62 del 2013, a tutela del buon andamento e dell’immagine dell’amministrazione a cui appartiene[65].

Ma la realtà, purtroppo, va spesso nella direzione opposta a quella tracciata dal Legislatore e ne è testimonianza, tra gli altri, il citato recente episodio di cronaca dell’arresto di una Dirigente scolastica che avrebbe approfittato del proprio ruolo e della propria posizione per gestire in maniera non corretta e per un tornaconto personale l’attività dell’istituzione che dirigeva. Di tale accadimento ha risentito innanzitutto l’istituzione scolastica, e non solo dal punto di vista economico, ma anche da quello legato alla inevitabile interruzione delle attività che ne è derivata e che è la stessa che si è temuto che possa derivare, invece, dalla rotazione. La differenza tra le due interruzioni sta, però, negli effetti che ne conseguono, perché, se applicata per prevenire fenomeni corruttivi, la rotazione è una misura che, come detto, può garantire la più efficace ed efficiente utilizzazione delle risorse, favorendo, al contempo, lo sviluppo della professionalità dei dirigenti scolastici e tutelando l’immagine dell’istituzione scolastica che, così, non viene ad essere violata.

Dunque, ad avviso di chi scrive, le medesime ragioni per cui fino ad ora non si è ritenuto di dovere adottare tale misura anche nelle istituzioni scolastiche sono quelle che la rendono, invece, necessaria, vale a dire la specificità e la particolarità del “sistema scuola”. Invero, sarebbero necessarie ulteriori regole e/o linee guida, finalizzate ad adattare meglio la normativa anticorruzione al contesto scolastico per far sì che, tra le amministrazioni pubbliche, esso possa continuare ad essere quello meno esposto alla realizzazione di fenomeni corruttivi e possa valorizzare maggiormente le sue attività prevalenti e prioritarie, e cioè la formazione e la didattica che, tra l’altro, spesso vengono esercitate in contesti in cui la difficoltà del territorio si aggiunge a quelle che già globalmente la scuola affronta.

Ma sarebbe, altresì, necessaria anche una più efficace governance dell’istituzione scolastica autonoma, nella quale il Dirigente possa fare affidamento su una collaborazione basata sul dialogo, sulla motivazione e sulla condivisione di obiettivi tra i diversi attori interessati al raggiungimento di risultati comuni[66], da realizzarsi attraverso un preciso percorso metodologico che contempli una adeguata suddivisione delle competenze con altri soggetti quali, ad esempio, il Direttore dei servizi generali e amministrativi (DSGA), figura non sempre valorizzata e che, spesso, viene erroneamente confusa con quella del Dirigente scolastico, laddove rientra, invece, nel personale amministrativo, tecnico e ausiliario (ATA) di cui è coordinatore. Il suo compito è quello di sovrintendere ai servizi amministrativi e a quelli generali dell’istituzione scolastica, godendo di una propria autonomia operativa seppur nel rispetto delle direttive di massima impartite e degli obiettivi assegnati dal Dirigente, cui è gerarchicamente subordinato e di cui istruisce tutte le attività negoziali[67].

Purtroppo, però, non sempre le scuole sono state dotate di tale figura di supporto in passato: infatti essa non poteva essere assegnata in via esclusiva[68] alle istituzioni scolastiche autonome costituite da un numero di alunni inferiore a 600 unità, ridotto fino a 400 per le istituzioni site nelle piccole isole, nei comuni montani e nelle aree geografiche caratterizzate da specificità linguistiche,[69] prevedendosi, in tali casi, che fosse assegnata in comune con altre istituzioni scolastiche.

Seppure con qualche modifica[70], tale situazione è rimasta sostanzialmente invariata per anni; recentemente, però, con la legge di bilancio 2023[71], al fine di dare attuazione alla riorganizzazione del sistema scolastico prevista nel Piano nazionale di ripresa e resilienza[72], sembra ravvisarsi un cambiamento, tant’è che sono stati previsti, non solo per i Dirigenti scolastici ma anche per i Direttori dei servizi generali e amministrativi, nuovi criteri in merito alla definizione del relativo contingente organico che viene, ora, rimodulato su base triennale (con eventuali aggiornamenti annuali e amministrativi) e distribuito tra le Regioni[73] alle quali si garantisce, altresì, un numero di sedi di dirigenza non inferiore a quello previsto mediante l’applicazione del parametro dimensionale[74].

A sommesso avviso di chi scrive, la presenza e la garanzia di una figura di supporto quale il Direttore dei servizi generali e amministrativi che opera in sinergia con il Dirigente, oltre che “alleggerire” il carico di quest’ultimo, può consentire il miglioramento e la valorizzazione dell’istruzione scolastica perché rende possibile una ripartizione delle competenze che, a seguito delle riforme intervenute negli anni, vedono il Dirigente scolastico “oberato” di un carico oggettivamente troppo oneroso rispetto al passato.

Da tempo, infatti, non esiste più la figura del preside che dirige la scuola prevalentemente con la sua autorevolezza; questa è stata ormai completamente sostituita da un manager che per potere esercitare la sua leadership educativa in maniera efficace ed efficiente deve avere conoscenza, solo per citarne alcune, dell’evoluzione e dell’assetto normativo e procedurale del diritto amministrativo e della legislazione scolastica a livello nazionale, europeo e internazionale; delle dinamiche relazionali, dei processi comunicativi e dei comportamenti giovanili nelle nuove modalità di socializzazione reale e virtuale; delle principali metodologie didattiche e delle variabili connesse con la progettazione, gestione e valutazione dei processi di insegnamento e apprendimento, oltre che dei fattori che determinano successo o, piuttosto, abbandono scolastico[75]. Ma, soprattutto, deve avere capacità di Project Management e pianificazione delle attività dell’istituzione scolastica finalizzate al conseguimento di obiettivi concordati, sapendo motivare, al contempo, i propri collaboratori e sapendo diffondere a tutti i livelli dell’organizzazione una “visione strategica” del mutamento, coinvolgendo positivamente tutti gli stakeholders presenti nel territorio.

Tali funzioni, sebbene spettino ad un solo soggetto, interessano l’intera istituzione scolastica e non possono essere efficacemente svolte in assenza di una visione sistemica e progettuale che coinvolga altre figure di riferimento, tra cui anche gli stessi docenti.

Dunque, una buona governance, da un lato, e l’applicazione della misura della rotazione preventiva, dall’altro, possono consentire l’imparzialità, la trasparenza e la correttezza nell’esercizio delle funzioni dirigenziali in un’ottica di valorizzazione di esse e non di deminutio.

Del resto, il buon funzionario non è solo chi ottiene risultati efficienti, ma chi lo fa nel rispetto di legalità e imparzialità, orientando i propri comportamenti, anche quelli non strettamente vincolati dalle norme, a principi di un’etica pubblica ispirata alla realizzazione dei valori costituzionali[76]; egli è colui sul quale gravano senz’altro gli obblighi contrattualmente assunti, ma anche la responsabilità di svolgerli in una amministrazione pubblica[77], e nel settore della scuola tutto ciò è ancora più vero e rilevante data la stretta relazione di essa con la comunità di riferimento e con gli individui che vi appartengono.

*Ricercatrice di Diritto Amministrativo presso l’Università degli Studi di Napoli “Parthenope”.

[1] Il presente scritto è la rielaborazione dell’intervento svolto in occasione dell’incontro del Gruppo di “San Martino” tenutosi a Bari, presso l’Università degli Studi di “Aldo Moro” il 12 maggio 2023, dal titolo “Preparare il futuro: il sistema dell’istruzione Scolastica”.

[2] Si tratta della Legge 6 novembre 2012, n. 190 recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione” e contenente misure preventive e repressive contro la corruzione e l’illegalità nella Pubblica Amministrazione. Sul tema la letteratura è vastissima; si rinvia, ex multis, a: F. Merloni, La legge anticorruzione e le garanzie dell’imparzialità soggettiva dei funzionari pubblici, in Corruzione: strategie di contrasto, in F. Cingari (a cura di), Firenze University Press, 2013; Id., La trasparenza come strumento di lotta alla corruzione tra legge n. 190 del 2012 e d.lgs. n. 33 del 2013, in La Trasparenza amministrativa dopo il d.lgs. 14 marzo 2013, n.33, (a cura di) B. Ponti, Maggioli, Rimini, 2013; F. Patroni Griffi, Gli strumenti di prevenzione nel contrasto alla corruzione, in federalismi.it, 9 luglio 2014; A. Natalini, G. Vesperini (a cura di), Il Big Bang della trasparenza, Editoriale Scientifica, Napoli, 2015; A. Pajno, Il principio di trasparenza alla luce delle norme anticorruzione, in Giust. civ., 2015, 213; A. Patroni Griffi, Il fondamento costituzionale della legislazione in tema di trasparenza e di lotta alla corruzione: alcune riflessioni, in forum di quaderni costituzionali, 3/2016; N. Parisi, La prevenzione della corruzione nel modello internazionale ed europeo, in federalismi.it, 9/2019.

[3] I temi della scuola e dell’istruzione sono, da sempre, oggetto di studi che, oggigiorno, involgono ulteriori e più complesse tematiche quali quella dell’inclusione e quella della digitalizzazione; pertanto, si rinvia, a titolo meramente esemplificativo, sia ad approfondimenti più datati, quali: U. Pototschinig, Insegnamento istruzione scuola, in Giur. Cost., 1961, ora in Id., Scritti scelti, Cedam, Padova, 1999, pp. 665 ss.; S. Cassese, La scuola: ideali costituenti e norme costituzionali, in Giur. Cost., n. 6 del 1974, pp. 3614 ss.; M. Salazar, voce Scuola (ordinamento scolastico), in Nss. Dig. It. Appendice, Utet, Torino, 1980, pp. 1082 ss.; sia ad approfondimenti più recenti, quali, A. Sandulli, Il sistema nazionale di istruzione, Il Mulino, Bologna, 2003; Id., Scuola e università tra concorrenza ed uguaglianza sociale, in Aa.Vv., L’attuazione del Titolo V della Costituzione, Giuffrè, Milano, 2005; F. Fracchia, Il sistema educativo di istruzione e formazione, Giappichelli, Torino, 2008; F. Angelini, M. Benvenuti (a cura di), Le dimensioni costituzionali dell’istruzione, Jovene, Napoli, 2014; F. Cortese, L’istruzione tra diritto europeo e diritto nazionale, in E. Chiti, G. Gardini, A. Sandulli, (a cura di), Unità e pluralismo culturale, Firenze University Press, Firenze, 2016, pp. 151 ss.; Id., La Costituzione scolastica: radici, temi e risultati, in Riv. trim. dir. pubbl., 2018, pp. 45 ss.; ma anche C. Acocella, La Scuola nella Costituzione italiana: diritti, funzioni e servizi. Riflessioni a partire da un recente volume di Roberta Calvano, in Osservatorioaic.it, n. 2/2020, 454; F. Gaspari, Istruzione, formazione e scuola digitale, Editoriale Scientifica, Napoli, 2021; G. Matucci (a cura di), Diritto all’istruzione e inclusione sociale. La scuola “aperta a tutti” alla prova della crisi economica, Franco Angeli, Milano, 2022; M. D’Arienzo, Percorsi organizzativi e strumenti di tutela del diritto all’istruzione e alla salute: spunti per l’elaborazione di un modello di cittadinanza aperto ed inclusivo in una prospettiva interdisciplinare e multilivello, in amministrativ@mente, 1/2023, pp. 55-82.

[4] Attualmente esso è contenuto nel D. Lgs. 36/2023.

[5] La trasformazione sulla qualifica dirigenziale dei capi d’istituto è avvenuta grazie a norme che, nel corso del tempo, si sono sovrapposte a disposizioni già presenti nel Testo Unico n. 297/1994 (in materia di istruzione e relative alle scuole di ogni ordine e grado) e che si riferivano alle funzioni del personale direttivo (prima fra tutte l’art. 396, recante, appunto, la disciplina delle funzioni spettanti al personale direttivo all’interno della scuola). Tra queste, il regolamento sull’autonomia (art. 16 d.P.R. n. 275/1999), quello di contabilità (d.i. n. 44/2001, contenente le Istruzioni generali sulla gestione amministrativo-contabile delle istituzioni scolastiche), i contratti collettivi di lavoro del 26.05.1999 (artt. 19 e 20), quelli del 2000-2001 e del 19.05.2010, e il contratto integrativo 23.09.2002. Il percorso iniziato venticinque anni fa ha condotto, da ultimo, alla legge 107/2015, dando vita, però, ad una regolazione normativa molto complessa, nella quale rientrano anche le disposizioni relative alla distribuzione di attribuzioni e di competenze tra le varie componenti scolastiche (collegio dei docenti, consiglio di istituto, altri organi collegiali, genitori e alunni, singole unità di personale in servizio nella scuola).

[6] Recante la disciplina della qualifica dirigenziale dei capi di istituto delle istituzioni scolastiche autonome.

[7] Contenente il regolamento in materia di autonomia delle istituzioni scolastiche.

[8] Assicurando la qualità della formazione, la collaborazione culturale, professionale, sociale ed economica del territorio, interagendo con gli Enti locali in base a criteri di efficacia ed efficienza e nel rispetto della libertà di scelta educativa delle famiglie e del diritto di apprendimento.

[9] Si tratta della L. 107/2015. Ai sensi del comma 78 di tale legge, infatti, il Dirigente scolastico deve garantire «un’efficace ed efficiente gestione delle risorse umane, finanziarie, tecnologiche e materiali, nonché gli elementi comuni del sistema scolastico pubblico, assicurandone il buon andamento», al fine di «dare piena attuazione all’autonomia scolastica e alla riorganizzazione del sistema di istruzione». Sulla cd. “Buona scuola” si veda, ex multis, A. Cocozza, Nuovo ruolo della dirigenza scolastica e riforma della “Buona scuola”: criticità e prospettive, su www.amministrazionein cammino.it, del 22.2.2016.

[10] Cfr. Determinazione Anac n. 241 del 8 marzo 2017.

[11] Ad esempio rispetto al profilo della valorizzazione delle risorse umane o all’elaborazione dei documenti principali di progettazione del servizio scolastico, quali il Piano triennale dell’offerta formativa (previsto dall’art. 1, comma 17, della L. 107/2015), ed il Programma annuale (previsto, invece, dai commi 17 e 136 dell’art. 1 della L. 107/2015).

[12] In ragione dell’autonomia di cui attualmente godono, le scuole sono qualificate quali stazioni appaltanti e, dunque, alla stessa stregua delle altre pubbliche amministrazioni, sono tenute al rispetto della disciplina stabilita dal Codice dei contratti, in particolare di quella in materia di acquisti tramite gli strumenti messi a disposizione da Consip S.p.A., in particolare, le convenzioni. Nel caso in cui non sia presente una Convenzione – quadro attiva, ovvero la stessa, pur essendo attiva, non risulti idonea, le Istituzioni scolastiche possono ricorrere ad altri strumenti di acquisizione alternativi che devono essere previamente autorizzati dal Dirigente scolastico e comunicati alla Corte dei Conti. Segnatamente, esse possono utilizzare il MePA, l’Accordo quadro, il Sistema dinamico di acquisizione, ma anche espletare procedure di affidamento in forma associata, mediante la costituzione di Reti di scuole o l’adesione a reti già esistenti ed espletare procedure di affidamento in via autonoma.

[13] A tal fine l’Anac evidenzia che la rotazione deve essere garantita mediante una adeguata programmazione da parte degli Uffici scolastici regionali ed attraverso la definizione di una procedura di rotazione ordinaria periodica che vede coinvolte preventivamente anche le organizzazioni sindacali.

[14] Per un approfondimento sul tema si rinvia, fra gli altri, a: G. Azzariti, Ipotesi sui diritti sociali, in AA. VV., Ai confini dello Stato sociale, Manifestolibri, Roma, 1995, pp. 27 ss.; R. Cavallo Perin, B. Gagliardi, Status dell’impiegato pubblico, responsabilità disciplinare e interesse degli amministrati, in Dir. amm., 1/2009; S. Monzani, Partecipazione e responsabilità dei dipendenti pubblici nella funzione di prevenzione della corruzione, in Lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni (Il), fasc.5-6/2016, pag. 655; B. Boschetti, Percorsi del diritto anticorruzione nella dimensione globale e locale, in N. Parisi, G.L. Potestà, D. Rinoldi (a cura di), Prevenire la corruzione. Questioni e modelli emergenti tra diritto, etica ed economia, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018, pp. 181-199; F. Merloni, A. Pirni, Etica per le istituzioni. Un lessico, Donzelli editore, Roma, 2021; A. Pioggia, Le fasi della disciplina del lavoro pubblico: storia di una trasformazione e di una frattura che forse è possibile ricomporre, in Diritto Amministrativo, 2/2022, pp. 327 ss.; M. Cozzio, La trasparenza nei contratti pubblici tra significati consolidati e nuove prospettive, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 4/2022, pp. 545 ss..

[15] Si rinvia alla nota 2 per alcuni approfondimenti dottrinari sulla legge anticorruzione.

[16] La disciplina relativa alla rotazione successiva è antecedente a quella della rotazione preventiva; essa, dunque, non è rinvenibile nella legge anticorruzione (190/2012), bensì nel D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), e precisamente alla lettera l-quater), dell’art. 16, comma 1, introdotta dall’art. 1, comma 24, del D. L. 6 luglio 2012, n. 95 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini ((nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario), conv. dalla L. 7 agosto 2012, n. 135. La mancata coincidenza delle fonti relative alle due forme di rotazione del personale è stata la conseguenza del carattere travagliato dell’iter della legge anticorruzione.

[17] Ai sensi dell’art. 16 D. Lgs. 165/2001, comma 1, lettera l-quater, si tratta, dunque, di un potere dirigenziale rientrante nella sua funzione di «monitoraggio delle attività nell’ambito delle quali è più elevato il rischio corruzione svolte nell’ufficio a cui sono preposti» i dipendenti. Infatti, il suddetto art. 16 disciplina le funzioni dei dirigenti degli uffici dirigenziali generali ed al comma lettera l-quater) dispone che questi devono provvedere «al monitoraggio delle attività nell’ambito delle quali è più elevato il rischio corruzione svolte nell’ufficio a cui sono preposti, disponendo, con provvedimento motivato, la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva».

[18]Sulla base sulla base di un piano di prevenzione della corruzione da esse stesse definito che «fornisce una valutazione del diverso livello di esposizione degli uffici al rischio di corruzione e indica gli interventi organizzativi volti a prevenire il medesimo rischio», art. 1, comma 5, lett. a) della L. 190/2012.

[19] Art. 1, comma 5, lett. b) della L. 190/2012.

[20] Secondo quanto disposto dall’art. 1, co. 10, lett. b) della l. 190/2012.

[21] Tra tali Linee guida si fa riferimento, in particolare, a quelle del 2016, contenute nella deliberazione n. 1310 del 28 dicembre 2016, recante “Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016”; e a quelle del 2017, contenute nella deliberazione n. 1134 dell’8 novembre 2017, recante “Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici”.

[22] Segnatamente, i vincoli soggettivi attengono al rapporto di lavoro ed obbligano le amministrazioni ad adottare misure di rotazione compatibili con eventuali diritti individuali dei dipendenti interessati, specie se tali misure possano riflettersi sulla sede di servizio del dipendente, per cui, ad esempio, andranno rispettate la disciplina sul permesso di assistere un familiare con disabilità o quella sul congedo parentale contenute nella L. n. 104 del 1992, “Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”.

[23] I vincoli oggettivi, invece, sono connessi all’assetto organizzativo dell’amministrazione per cui, nel rispetto di essi, è escluso che la rotazione possa implicare il conferimento di incarichi a soggetti che non possiedano le competenze necessarie per assicurare la continuità dell’azione amministrativa; è, invece, possibile che, in alcuni casi, sia la stessa legge a stabilire espressamente la specifica qualifica professionale che alcuni soggetti che lavorano in determinati uffici devono possedere, correlata alle funzioni che sono attribuite agli uffici stessi (ad esempio, nei casi in cui lo svolgimento di una prestazione è direttamente correlato al possesso di un’abilitazione professionale e all’iscrizione nel relativo albo).

[24] Si evidenzia che, nella deliberazione n. 1064 del 13 novembre 2019, recante il Piano Nazionale Anticorruzione 2019 (PNA 2019), l’Anac definisce i fenomeni corruttivi come quei «comportamenti soggettivi impropri di un pubblico funzionario che, al fine di curare un interesse proprio o un interesse particolare di terzi, assuma (o concorra all’adozione di) una decisione pubblica, deviando, in cambio di un vantaggio (economico o meno), dai propri doveri d’ufficio, cioè dalla cura imparziale dell’interesse pubblico affidatogli». Tale definizione è stata mutuata da specifici accordi internazionali, in cui vanno ricercate le radici della L. 190/2012 e che sono finalizzati alla lotta contro la corruzione, e cioè la Convenzione delle Nazioni Unite del 31 ottobre 2003 contro la corruzione (c.d. Convenzione di Merida), ratificata dall’Italia con la legge 3 agosto 2009, n. 116, e la Convenzione penale sulla corruzione di Strasburgo del 27 gennaio 1999, ratificata dall’Italia con legge 28 giugno 2012, n.110. È dovuta all’attuazione di alcuni specifici obblighi assunti dallo Stato italiano con la sottoscrizione di tali accordi anche l’istituzione dell’Anac e l’affidamento ad essa, a livello nazionale, di poteri regolatori, di controllo e sanzionatori in materia di contrasto della corruzione e dell’illegalità nella Pubblica Amministrazione.

[25] Il lavoro, insomma, potrebbe essere organizzato prevedendo periodi di affiancamento del responsabile di una certa attività con un altro operatore che, nel tempo, potrebbe sostituirlo; oppure, si potrebbe privilegiare la circolarità delle informazioni attraverso la cura della trasparenza interna che, aumentando la condivisione delle conoscenze professionali per l’esercizio di determinate attività, consentirebbe di aumentare le possibilità di impiegare per esse personale diverso.

[26] Si evidenzia che la legge Severino non parla di “corruzione” (termine che ha prevalente rilevanza penale), ma di “fenomeni corruttivi”; pertanto, l’impianto normativo che è derivato dalla L. 190/2012 non si presta ad essere circoscritto nella sfera del (solo) penalmente rilevante. Ne sono testimonianza, in particolare, il Decreto legislativo 31 dicembre 2012, n. 235, (“Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, a norma dell’articolo 1, comma 63, della legge 6 novembre 2012, n. 190”), ma anche il Decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, (“Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”) e il Decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39 (“Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190”). Su tali temi si vedano, tra gli altri, A. Contieri, Il lungo cammino della trasparenza tra accesso e accesso civico, in A. Contieri (a cura di), Approfondimenti di diritto amministrativo, Editoriale Scientifica, 2021; Id., Incompatibilità e inconferibilità degli incarichi pubblici nella legislazione italiana anticorruzione, in A. Contieri (a cura di), Approfondimenti di diritto amministrativo, Editoriale Scientifica, 2020.

[27] A tal fine, l’Autorità anticorruzione suggerisce l’adozione di specifici criteri grazie ai quali l’applicazione della rotazione non incida sul buon andamento dell’attività e non alteri gli equilibri che lo garantiscono. Tra questi, ad esempio, la preventiva pubblicazione delle sedi sottoposte a rotazione, l’acquisizione di candidature da parte dei dirigenti, stimolando anche una rotazione verso l’alto, attraverso la promozione dell’accesso alle fasce superiori per i dirigenti provenienti da quelle inferiori, in funzione di una crescita professionale e dell’acquisizione di nuove competenze da parte dei dipendenti della scuola; ma anche limitare il trasferimento al raggio di cinquanta chilometri rispetto alla sede di provenienza, possibilmente mantenendo l’incarico all’interno dello stesso comune, o comunque assecondando l’eventuale preferenza del dirigente, se non oggetto di conflitti di interesse.

[28] Non è previsto alcun riferimento, infatti, né nella delibera n. 430 del 13.4. 2016 (“Linee guida sull’applicazione alle istituzioni scolastiche delle disposizioni di cui alla legge 6 novembre 2012, n. 190 e al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”) né in quella n. 241 dell’8.3.2017 («Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del d.lgs. 33/2013 “Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali” come specificato dall’art. 13 del d.lgs. 97/2016”»).

[29] Definite nella delega di cui alla legge 59/1997, e precisamente all’art. 21, comma 16. Tale norma prevede che il sistema di reclutamento è riservato al personale docente con adeguata anzianità di servizio (secondo le modalità previste dall’articolo 28 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29) e che la dirigenza è attribuita ai capi d’istituto attualmente in servizio che frequentino un apposito corso di formazione (secondo quanto previsto dal D. Lgs. 59/1998 che disciplina la qualifica dirigenziale dei capi d’istituto delle istituzioni scolastiche autonome).

[30] Art. 21, comma 16, lett. a) L. 59/1997.

[31] D.Lgs. 16-4-1994 n. 297.

[32] Si fa riferimento, ad esempio, tra le altre, alle funzioni di rappresentanza del circolo o dell’istituto; alla presidenza del collegio dei docenti, del comitato per la valutazione del servizio dei docenti, dei consigli di intersezione, interclasse, o di classe; ma anche al compito di procedere alla formazione delle classi e all’assegnazione ad esse dei singoli docenti, alla formulazione dell’orario, all’adozione dei provvedimenti resi necessari da inadempienze o carenze del personale docente, amministrativo, tecnico e ausiliario, alla cura dei rapporti con gli specialisti che operano sul piano medico e socio-psico-pedagogico e, infine, all’assunzione dei provvedimenti di emergenza e di quelli richiesti per garantire la sicurezza della scuola.

[33] In qualità di rappresentante legale dell’istituto cui è preposto il Dirigente scolastico ha anche la legittimazione processuale passiva nelle vertenze civili e di lavoro sorte in relazione agli atti emanati nell’esercizio delle funzioni, ai sensi dell’art. 75 c.p.c. e secondo quanto disposto dalla nota min. n. 7267/2001 relativa alla gestione del contenzioso con riferimento alle competenze dei dirigenti scolastici. Egli è, inoltre, titolare delle relazioni sindacali interne e cura la “gestione unitaria” ed il “funzionamento generale” dell’istituzione scolastica, in tutte le sue esplicazioni funzionali, finali o strumentali, di tipo organizzativo, didattico, amministrativo e contabile (si veda, al riguardo, l’art. 64, comma 5, D.L. 25.6.2008, n.112).

[34] Tra le sue funzioni, infatti, rientrano anche quella di assicurare il funzionamento dell’istituzione assegnata secondo criteri di efficienza ed efficacia e quella di promuovere la collaborazione tra le risorse culturali, professionali sociali ed economiche del territorio interagendo con gli Enti Locali.

[35] D. Lgs. n. 80/1998.

[36] Paragrafo 4 della circolare ministeriale Funzione Pubblica 31.07.2002, intitolato “L’ambito di applicazione soggettivo della disciplina transitoria sugli incarichi in corso”.

[37] Delibera n. 6/2004/P del 22.6.2004 (Sez. Atti Governo).

[38] Sez. Lav., sent. n. 6460/2009.

[39] Tali osservazioni sono state espresse in occasione del controllo di legittimità su di un provvedimento ministeriale di transito dalla dirigenza scolastica alla dirigenza amministrativa.

[40] Tali soggetti sono espressamente ricompresi tra le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, co. 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

[41] Le Linee guida del 2016 prevedono che il Responsabile per la Prevenzione e la Corruzione coordina e monitora le attività di prevenzione della corruzione e assume le correlate responsabilità attribuite dalla normativa per l’ambito territoriale di competenza; pertanto, ciascun Direttore o Coordinatore regionale svolge le suddette per tutte le istituzioni scolastiche statali che rientrano nella sfera di competenza. I referenti del RPC, ovvero i dirigenti di ambito territoriale, verificano e sollecitano l’attuazione degli indirizzi da questi formulati nel Piano, mentre i dirigenti delle singole istituzioni scolastiche sono i soggetti cui compete l’attuazione delle misure individuate nel Piano.

[42] Ciò sia in considerazione del ruolo ricoperto e delle funzioni svolte dal Dirigente scolastico (infatti deve adottare «tutti i provvedimenti e atti di gestione delle risorse umane, finanziarie e strumentali nell’ambito dell’istituzione scolastica di cui è responsabile») sia perché è responsabile di attività che potrebbero essere a rischio di fenomeni corruttivi.

[43] E cioè l’art. 43 del d.lgs. n. 33/2013.

[44] L’Anac evidenzia che ciò è anche in linea di continuità con le attività realizzate da parte delle istituzioni scolastiche che, in molti casi, hanno già costituito la sezione “Amministrazione trasparente” e pubblicato i dati e le informazioni previste dal d.lgs. n. 33/2013. Inoltre, essa attribuisce ai Dirigenti scolastici del territorio, in collaborazione con i referenti di ambito territoriale, l’elaborazione del Piano triennale di prevenzione della corruzione (PTPCT) sulla base della valutazione e gestione del rischio corruttivo effettuata secondo una metodologia che comprende l’analisi del contesto, la valutazione del rischio ed il trattamento del rischio stesso.

[45] Quelle ricomprese nell’art. 1, co. 2, del D. Lgs. 165/2001.

[46] Oggi MIM, Ministero dell’Istruzione e del Merito.

[47] Nota del 10 giugno 2019 relativa all’attribuzione degli incarichi ai dirigenti per l’a.s. 2019/20 e al principio rotazione.

[48] Si fa riferimento alla Direttiva n. 4 del 5 gennaio 2021 “Direttiva in materia di rotazione ordinaria del personale amministrativo dirigenziale e del personale delle Aree del Ministero dell’istruzione secondo quanto previsto nel Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza”, riferita al triennio 2022-2024.

[49] Nella direttiva si precisa, però, che la rotazione deve essere programmata annualmente «con specifico atto di indirizzo anche in una logica pluriennale con il coinvolgimento del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT), delle organizzazioni sindacali e dei Referenti per la corruzione centrali e territoriali, così come individuati nel PTPCT».

[50] Si fa riferimento al recente arresto della Dirigente scolastica di una scuola siciliana che, secondo l’impostazione accusatoria, avrebbe «costantemente alimentato la propria immagine pubblica di promotrice della legalità, nonostante il quotidiano agire illegale e l’attenzione ai risvolti economici della sua azione amministrativa, di fatto abbandonando l’esercizio del suo ruolo tipizzato di controllo e gestione, finalizzato al buon andamento dell’istituto che si rivolge a un’utenza particolarmente fragile, costituita da alunni che, nel caso di specie, sono già penalizzati dal contesto sociale e culturale di degrado come quello in cui versa il quartiere Zen” di Palermo», su www.scuolaeamministrazione.it del 21 aprile 2023.

[51] Mentre restano a minor rischio corruttivo, a titolo esemplificativo, le attività relative alla ricerca, studio e formazione; alla predisposizione di pareri, ordinanze e circolari; ma anche le attività di supporto agli organi e all’Organismo indipendente di valutazione della performance (OIV).

[52] Tale criterio è condizionato anche dalla necessità di avvalersi dei più idonei profili professionali in settori caratterizzati da alta complessità procedurale e/o tecnico-amministrativa o con elevato contenuto tecnico-giuridico e specialistico. Bisogna, inoltre, tenere conto anche delle modalità di funzionamento degli uffici e di distribuzione del lavoro e delle mansioni, al fine di assicurare il buon andamento e la continuità dell’azione amministrativa e garantire la qualità delle competenze professionali necessarie per lo svolgimento di talune attività specifiche, con particolare riguardo a quelle caratterizzate da esigenze di continuità operativa nei rapporti con istituzioni nazionali, comunitarie o internazionali e a quelle incardinate in uffici territoriali (in special modo quelle di elevata tecnicità). Cfr. Direttiva Miur 4 del 2021 cit.

[53] Il rispetto di almeno due mandati consecutivi è essenziale negli uffici individuati come a più elevato rischio di corruzione e nei quali la durata degli incarichi è fissata al limite minimo legale; per cui, alla scadenza dell’eventuale secondo incarico, la responsabilità dell’ufficio deve essere di regola affidata ad altro dirigente, a prescindere dall’esito della valutazione riportata dal dirigente uscente. Nei settori a maggior rischio ed in quelli in cui sono emersi rilevanti profili di criticità o aspetti da potenziare e su cui investire in modo strategico e mirato secondo la programmazione pluriennale, si può ricorrere alla rotazione di carattere territoriale, anche al fine di accrescere le esperienze e le competenze professionali e trasversali, sempre nel rispetto delle garanzie accordate dalla legge in caso di spostamenti di questo tipo, ove non si ponga in contrasto con il buon andamento e la continuità dell’attività amministrativa.

[54] Corte Cass, Sez. Lav., 6 ottobre 2020, n. 21482, in cui si afferma che il principio di rotazione (…) è una specifica misura organizzativa ai fini dell’anticorruzione, attuata mediante distribuzione degli incarichi dei settori di competenza dei dirigenti in modo diverso assicurandone l’equivalenza e che non può essere assunta dall’ente prima della scadenza della durata dell’incarico a suo tempo conferito.

[55] Precisamente in data 25 maggio 2023.

[56] La durata triennale dell’incarico può essere inferiore a tre anni solo eccezionalmente, e cioè «nel caso di collocamento a riposo del dirigente in data antecedente ai predetti tre anni».

[57] La direttiva prevede che la rotazione avvenga secondo quanto stabilito nei Piani triennali per la prevenzione della corruzione (PTPC) adottati con D.M. n. 59 del 31 marzo 2023.

[58] Il Consiglio Superiore della Pubblica Istruzione (CSPI) ha approvato la direttiva con attraverso un Parere sullo schema di essa nella seduta plenaria n. 104 del 23/05/2023.

[59] Altre misure evidenziate sono la doppia sottoscrizione degli atti di spesa, il controllo sulla legittimità della gestione amministrativo-contabile da parte dei revisori dei conti e l’attivazione delle relazioni sindacali sulla distribuzione del salario accessorio al personale.

[60] In una datata sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea – VI Sez., del 29 aprile 2004, relativa al procedimento C-496/99 – viene evidenziato che la parità di trattamento «impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i competitori». Cfr. M. Cozzio, La trasparenza nei contratti pubblici tra significati consolidati e nuove prospettive, cit.

[61] M. D’Arienzo, Percorsi organizzativi e strumenti di tutela del diritto all’istruzione e alla salute: spunti per l’elaborazione di un modello di cittadinanza aperto ed inclusivo in una prospettiva interdisciplinare e multilivello, cit.

[62] G. Matucci (a cura di), Diritto all’istruzione e inclusione sociale. La scuola “aperta a tutti” alla prova della crisi economica, cit.

[63] Le risorse di cui dispone sono quelle proprie, assegnate dallo Stato e dagli Enti locali e incrementabili attraverso iniziative extracurriculari, sponsorizzazioni e contributi. L’art. 21 della legge 59/97, al comma 5, prevede per le Scuole una dotazione finanziaria essenziale, suddivisa in assegnazione ordinaria e assegnazione perequativa, attribuita dallo Stato «senza altro vincolo di destinazione che quello dell’utilizzazione prioritaria per lo svolgimento delle attività di istruzione, di formazione e di orientamento proprie di ciascuna tipologia e di ciascun indirizzo di scuola».

[64] Cfr. M. Martone, Rapporto di lavoro e corruzione (1), in Lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni (Il), fasc.5-6/2016, pag. 575.

[65] Cfr. M. Martone, Rapporto di lavoro e corruzione (1), in Lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni (Il), fasc.5-6/2016, pag. 575.

[66] Cfr. A. Cocozza, Nuovo ruolo della dirigenza scolastica e riforma della “Buona scuola”: criticità e prospettive, cit.

[67] Il DSGA, inoltre, è depositario dei beni mobili e tiene cura dell’inventario.

[68] Ai sensi dell’art. 19, comma 5, del D.L. 98/2011 (“Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria”, convertito dalla L. 15 luglio 2011, n. 111).

[69]A tali scuole non potevano essere assegnati dirigenti scolastici con incarico a tempo indeterminato e, quindi, esse venivano conferite in reggenza a dirigenti scolastici con incarico su altre istituzioni scolastiche autonome.

[70] Si fa riferimento alle modifiche introdotte dalla legge di bilancio del 2021 (L. 30 dicembre 2020, n. 178, “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2021 e bilancio pluriennale per il triennio 2021-2023”) che ha ridotto di cento unità il numero minimo di alunni (500 anziché 600) necessario perché alle istituzioni scolastiche autonome potessero essere assegnati dirigenti scolastici con incarico a tempo indeterminato, ma comunque confermando che quelle che non lo raggiungevano fossero conferite in reggenza a dirigenti scolastici con incarico su altre istituzioni scolastiche autonome e non potessero avere assegnato in via esclusiva un posto di DSGA.

[71] Legge 29 dicembre 2022, n. 197 (recante “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2023 e bilancio pluriennale per il triennio 2023-2025), Parte I, Sezione I, Misure quantitative per la realizzazione degli obiettivi programmatici, comma 557.

[72] Riforma 1.3 prevista dalla Missione 4 Componente 1, che prevede una linea di investimenti strutturali e di valorizzazione del capitale umano in materia di istruzione, con l’obiettivo di colmare o ridurre in misura significativa le carenze sistemiche che caratterizzano tutti i gradi di istruzione.

[73] Si ricorre a forme di compensazione interregionale per le istituzioni presenti nei comuni montani, nelle piccole isole e nelle aree geografiche caratterizzate da specificità linguistiche.

[74] Ovvero 600 (400).

[75] A. Cocozza, Nuovo ruolo della dirigenza scolastica e riforma della “Buona scuola”: criticità e prospettive, cit.

[76] Cfr. A. Pioggia, Le fasi della disciplina del lavoro pubblico: storia di una trasformazione e di una frattura che forse è possibile ricomporre, in Diritto Amministrativo, 2/2022, pag. 327.

[77] Cfr. Id. e F. Merloni, A. Pirni, Etica per le istituzioni. Un lessico, Roma, 2021, 94.

L'articolo Brevi riflessioni sulla cd. “rotazione dei presidi” proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50/2016 – Proroga del contratto – Caratteri – Natura eccezionale.

La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro; una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara: si tratta pertanto di un istituto ammissibile ove ancorato al principio di continuità dell’azione amministrativa (ex art. 97 Cost.) e comunque nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente. La natura eccezionale dell’istituto impedisce di estenderne la portata al di là dell’immediata formulazione testuale dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50/2016, di talché non può trovare accoglimento la tesi secondo cui il differimento dell’efficacia del contratto (ormai scaduto) potrebbe costituire un “ponte” nell’attesa del suo rinnovo: i due istituti sono infatti alternativi (potendo l’amministrazione scegliere, sussistendone i presupposti, tra rinnovo senza gara e proroga nelle more della gara), non già complementari.

Pres. Lotti – Est. Perotti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1926 del 2023, proposto da
Poseidon s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 886121491D, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Nanula e Massimiliano Dileo, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

Comune di Molfetta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Colella, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

nei confronti

Ediltecnica s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Stipo ed Edward W.W. Cheyne, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;
So.Ge.L.Ma s.r.l. e Miar Sub s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1929 del 2023, proposto da
Poseidon s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 886121491D, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Nanula e Massimiliano Dileo, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

Comune di Molfetta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Colella, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1927 del 2023, proposto da
Poseidon s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 886121491D, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Nanula e Massimiliano Dileo, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

Comune di Molfetta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Colella, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

nei confronti

Azienda Servizi Municipalizzati di Molfetta (ASM) s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1928 del 2023, proposto da
Poseidon s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 886121491D, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Nanula e Massimiliano Dileo, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

Comune di Molfetta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Colella, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

per la riforma

quanto al ricorso n. 1929 del 2023:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione Prima) n. 57/2023, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 1927 del 2023:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione Prima) n. 1605/2022, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 1928 del 2023:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione Prima) n. 1712/2022, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 1926 del 2023:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione Prima) n. 1599/2022, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Molfetta e di Ediltecnica s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2023 il Cons. Valerio Perotti e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo della Puglia, iscritto a r.g. n. 1599 del 2022, la società Poseidon s.r.l. impugnava, chiedendone l’annullamento, la determinazione dirigenziale n. 904 del 9 agosto 2021, con cui il comune di Molfetta aveva indetto la procedura di gara aperta

per l’affidamento del servizio di bonifica degli ordigni bellici negli specchi d’acqua interessati dai lavori di dragaggio dei fondali marini del nuovo porto commerciale di Molfetta, nella parte in cui prevedeva, tra i servizi da appaltare, anche quello di “motobarca d’appoggio, compreso equipaggio (pilota e marinaio) data a nolo compreso consumi, dotazioni di legge e quant’altro per dare il mezzo in piena efficienza e funzionante sul posto di lavoro”, già oggetto, a suo avviso, di contratto sottoscritto con la ricorrente, ormai scaduto ma in procinto di essere rinnovato.

Domandava altresì il risarcimento dei danni.

Nello specifico, all’esito di procedura di gara aperta, il Comune di Molfetta aveva concesso in locazione, per un periodo di cinque anni, l’unità navale “Vito Donato Pansini” – di proprietà comunale – affidando all’aggiudicataria l’esecuzione dei servizi connessi all’attività portuale specificamente individuati dall’allegato “A” del disciplinare d’oneri, il cui art. 1, allegato al contratto, disponeva che “la nave locata dovrà assicurare i seguenti servizi:

“[…] c) Servizi vari, su richiesta del Comune e/o segnalati dalla Capitaneria di Porto di Molfetta, quali: […] – Assistenza e supporto a bonifiche belliche […]”.

Con determinazione n. 275 del 24 marzo 2021, il Comune approvava il “rinnovo” (quinquennale) del predetto contratto di locazione, già scaduto in data 22 dicembre 2020, “agli stessi oneri, patti e condizioni di quello appena spirato, comprensivo del Disciplinare d’oneri che ne costituisce parte integrante e sostanziale, con la previsione della specificazione di cui tener conto al terzultimo

capoverso dell’art.1 che per tutte le attività innanzi indicate, il Comune di Molfetta assicura l’affidamento in favore dell’Armatore locatario della nave, per tutta la durata del contratto, all’interno del Porto di Molfetta (Nuovo e Vecchio Porto) per i quali è previsto l’impiego di una imbarcazione finalità per le quali l’Unità Navale comunale è stata realizzata”.

Con successiva determinazione dirigenziale n. 904 del 9 agosto 2021, oggetto del presente gravame, l’amministrazione indiceva quindi la procedura di gara aperta per l’affidamento del “servizio di ricognizione del fondale marino per l’individuazione e la classificazione degli ordigni bellici, rimozione, trasporto e smaltimento delle masse metalliche negli specchi acquei interessati

dai lavori di dragaggio dei fondali marini del nuovo porto commerciale di Molfetta”, prevedendo, nel computo metrico estimativo allegato al progetto esecutivo, la voce “motobarca d’appoggio, compreso equipaggio (pilota e marinaio) data a nolo compreso consumi, dotazioni di legge e quant’altro per dare il mezzo in piena efficienza e funzionante sul posto di lavoro”.

In estrema sintesi la società ricorrente, con un unico motivo di gravame, lamentava l’illegittimità di tale provvedimento nella parte in cui metteva a gara un servizio che a suo avviso avrebbe dovuto essere assegnato a lei stessa, poiché riconducibile all’attività di “Assistenza e supporto a bonifiche belliche” già affidatale con il contratto di locazione testé richiamato, il cui “rinnovo” era stato approvato dall’ente territoriale.

Successivamente, con determina dirigenziale n. 67 del 25 gennaio 2022 (impugnata sempre da Poseidon s.r.l. con distinto ricorso recante r.g. n. 280 del 2022), il Comune revocava la precedente determinazione n. 275 del 24 marzo 2021, recante l’approvazione del “rinnovo” del contratto di locazione – mai sottoscritto – atteso il “venir meno del rapporto fiduciario nei confronti della stessa società a causa del contenzioso instaurato contro l’Ente, nonché dei lunghi periodi di non operatività della unità navale M/N ‘Vito Donato Pansini’ nel periodo dal 2019 al 2021 certificati dalla Capitaneria di Porto di Molfetta”, fermo restando che “il rinnovo – pur consentito quando previsto dagli atti della gara – è comunque visto sfavorevolmente dalla legge, così come ampiamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa e comunque non può eccedere i limiti delle soglie degli affidamenti stabilite dal d.lgs 50 del 2016 – codice degli appalti”.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Molfetta contestava la fondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto nel merito e sollevando eccezioni in rito.

Con motivi aggiunti notificati il 28 aprile 2022, la ricorrente impugnava, in via derivata, anche la

determinazione dirigenziale n. 326 del 23 marzo 2022, con cui il Comune aveva nel frattempo aggiudicato in via definitiva la procedura di evidenza pubblica.

Con sentenza 28 novembre 2022, n. 1599, il giudice adito dichiarava inammissibili in rito (e nel merito infondati) il ricorso introduttivo ed i successivi motivi aggiunti; quindi, con sentenza 29 novembre 2022, n. 1605, resa nel distinto procedimento r.g. n. 280 del 2022, il medesimo giudice respingeva il gravame ed i motivi aggiunti, ritenendoli infondati.

Nelle more, il Comune di Molfetta bandiva altre due gare: la prima con determinazione dirigenziale 227 del 3 marzo 2022 per l’affidamento dei lavori di “realizzazione dei pontili di attracco per la nautica da diporto sulla banchina San Corrado nel porto di Molfetta”; la seconda con determinazione dirigenziale n. 226 del 3 marzo 2022 per l’affidamento dei lavori di “realizzazione delle nuove banchine per gli attracchi dei pescherecci”.

Avverso i provvedimenti di indizione della prima gara Poseidon s.r.l. proponeva ricorso innanzi al Tribunale amministrativo della Puglia, iscritto al r.g. n. 491 del 2022, deducendo la violazione degli artt. 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della l. n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione degli artt. 1321 e ss. Cod. civ., nonché 1375 Cod. civ.; eccesso di potere per violazione dell’obbligo di esecuzione in buona fede del contratto, nonché difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento e/o erroneo apprezzamento dei fatti e sviamento.

La società ricorrente deduceva, in particolare, che il contratto del 22 dicembre 2015 da lei stipulato con il Comune prevedeva, all’art. 3, una serie di servizi che il Comune di Molfetta si sarebbe obbligato a far svolgere alla Poseidon s.r.l., tra cui, in particolare, quelli di “riparazione e manutenzione di pontili fissi e/o galleggianti con ausilio di operatori subacquei” e di “assistenza e supporto a bonifiche belliche”, laddove le gare successivamente indette dal Comune di Molfetta sarebbero in contrasto con il predetto contratto e con il relativo disciplinare d’oneri, oltre che con la

determinazione dirigenziale n. 275 del 24 marzo 2021 con cui il Comune aveva approvato il rinnovo contrattuale e con il regime di proroga tecnica disposto dal Comune (di affidamento alla ricorrente dei medesimi servizi oggetto della gara impugnata).

In questi termini, la successiva revoca della determina n. 275 del 2021 avrebbe avuto l’unico scopo di privare la ricorrente dell’interesse ad ottenere l’annullamento della gara di appalto già impugnata.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Molfetta eccepiva l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse e, comunque, la sua infondatezza.

Con sentenza 13 dicembre 2022, n. 1712, il giudice adito respingeva il ricorso.

Infine, con ricorso iscritto al r.g. n. 492 del 2022 del TAR della Puglia, Poseidon s.r.l. impugnava anche gli atti della gara pubblica indetta dal Comune di Molfetta con determinazione dirigenziale n. 226 del 3 marzo 2022 “nella parte in cui prevede, tra i lavori e i servizi da appaltare, lavori e servizi da affidare alla Poseidon s.r.l.”, deducendo le seguenti censure: violazione degli artt. 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della l. n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione degli artt. 1321 e ss. c.c., nonché 1375 c.c.; eccesso di potere per violazione dell’obbligo di esecuzione in buona fede del contratto, nonché per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento e/o erroneo apprezzamento dei fatti, sviamento.

Anche in questo contenzioso si costituiva il Comune di Molfetta, contestando la sussistenza di un effettivo interesse al ricorso e concludendo, comunque, per l’infondatezza del gravame.

Con sentenza 9 gennaio 2023, n. 57, anche questo ricorso veniva respinto, giacché infondato.

Avverso le predette sentenze del TAR della Puglia la società Poseidon s.r.l. interponeva quattro autonomi appelli (iscritti, rispettivamente, ai r.g. nn. 1926, 1927, 1928 e 1929 del 2023), deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) quanto al ricorso r.g. n. 1926/23: “Error in procedendo ed in iudicando per violazione degli artt. 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della l. n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione degli artt. 1321 ss. c.c., nonché 1375 e 1328 c.c. e dell’art. 32, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per violazione dell’obbligo di esecuzione in buona fede del contratto, nonché per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento e/o erroneo apprezzamento dei fatti, sviamento”;

2) quanto al ricorso r.g. 1927/23:

A) Error in procedendo ed in iudicando per violazione degli artt. 24, 41 e 97 Cost., degli artt. 1, 3, 7, 21 quinquies e 21 nonies della l.n. 241 del 1990, del d.lgs. n. 163/2006 (artt, 29 e 57, comma 7) violazione e falsa applicazione degli artt. 1321 e ss. c.c., nonché 1375 e 1337 c.c.; violazione della lex specialis relativa all’affidamento del contratto di locazione a scafo nudo della motonave e, in particolare, del disciplinare d’oneri; eccesso di potere per violazione dell’obbligo di correttezza e di buona fede del contratto in sede di esecuzione del contratto ed in sede di svolgimento delle trattative, nonché per violazione del principio del legittimo affidamento, del principio di proporzionalità, per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento e/o erroneo apprezzamento dei fatti, perplessità dell’azione amministrativa, sviamento”.

B) Sul piano delle singole considerazioni poste a fondamento del provvedimento impugnato;

C) Sui motivi aggiunti: error in procedendo ed in iudicando per violazione degli artt. 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della l.n. 241 del 1990, dell’art. 192 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 60 reg. cod. nav.; eccesso di potere per violazione dei principi generali in materia di affidamento in house, difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, sviamento.

D) Sulla domanda di indennizzo ex art. 21 quinquies, commi 1 e 1 bis l.n. 241/1990;

3) quanto al ricorso r.g n. 1928/23: “Error in procedendo ed in iudicando per violazione degli artt. 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della l. n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione degli artt. 1321 e ss. c.c., nonché 1375 c.c.; eccesso di potere per violazione dell’obbligo di esecuzione in buona fede del contratto, nonché per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento e/o erroneo apprezzamento dei fatti, sviamento”;

4) quanto al ricorso r.g. n. 1929/23: “Error in procedendo ed in iudicando per violazione degli artt. 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della l. n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione degli artt. 1321 e ss. c.c., nonché 1375 c.c.; eccesso di potere per violazione dell’obbligo di esecuzione in buona fede del contratto, nonché per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento e/o erroneo apprezzamento dei fatti, sviamento”.

Il Comune di Molfetta si costituiva in tutti e quattro i giudizi, chiedendo la reiezione degli appelli in quanto infondati.

Anche la società Ediltecnica s.r.l. si costituiva nel giudizio r.g. n. 1926 del 2023, parimenti concludendo per l’infondatezza dell’appello che chiedeva fosse respinto.

Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 6 giugno 2023 le cause venivano trattenute in decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente disposta la riunione dei quattro procedimenti in epigrafe, stante la connessione oggettiva tra gli stessi – trattandosi di contenziosi tutti originati dalla medesima vicenda giuridico-fattuale e tra loro legati in parte da rapporto di consequenzialità – nonché soggettiva, intercorrendo le diverse vertenze in massima parte tra i medesimi soggetti.

Venendo quindi, in ordine di ruolo, al gravame iscritto al r.g. n. 1926 del 2023, con un unico ed articolato motivo di impugnazione Poseidon s.r.l. contesta l’assunto del primo giudice secondo cui la pretesa di quest’ultima di vedersi attribuito il servizio di cui trattasi in ragione di un precedente rapporto contrattuale con il Comune di Molfetta, giunto sì a scadenza ma il cui rinnovo sarebbe stato approvato dall’amministrazione, non avrebbe giuridico fondamento.

Ad avviso dell’appellante, infatti, il rilievo del TAR per cui alla determinazione dirigenziale n. 275/2021 – con cui l’ente comunale si era determinato a “procedere al rinnovo del contratto – non era poi seguita l’effettiva stipulazione dello stesso, necessaria perché potesse realizzarsi il vincolo giuridico negoziale con conseguente sorgere del diritto soggettivo dell’aggiudicataria all’esecuzione del contratto stesso, non sarebbe pertinente al caso concreto.

Secondo Poseidon nel caso di specie sarebbe già stato in essere, al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, un idoneo “vincolo giuridico contrattuale”, derivante dalla proroga (o, per meglio dire, “continuazione”) del contratto scaduto, “continuazione” che avrebbe dato vita ad un vero e proprio rapporto contrattuale idoneo a fondare l’interesse (e la legittimazione) al gravame.

In breve, deduce l’appellante, laddove il contratto venga – sia pur temporaneamente – “prolungato” nella scadenza (mediante un mero “differimento del termine finale del rapporto, che rimane per il resto regolato dall’atto originario”), la posizione delle parti di tale rapporto contrattuale rimarrebbe invariata anche nel periodo di proroga e, come tale, sarebbe pienamente tutelabile anche in sede giudiziaria.

In virtù del contratto stipulato nel 2015 (di locazione di una motonave), Poseidon s.r.l. era obbligata a svolgere una serie di servizi per conto del Comune, uno dei quali periodicamente (ossia la pulizia specchi acquei) e gli altri solo su richiesta dell’amministrazione; l’ente locale, per contro, sarebbe stato obbligato, a termini di contratto, ad affidare alla Poseidon questi ultimi servizi/lavori nel caso in cui se ne fosse presentata la necessità.

Non sarebbe quindi corretto parlare – come fa il TAR – dell’appellante come di ditta aggiudicataria di un appalto pubblico in attesa della stipula del contratto, atteso che l’affidamento del servizio in suo favore avrebbe dovuto avvenire in virtù di un rapporto contrattuale già in essere; né la sua posizione sarebbe equiparabile a quella dell’appaltatore uscente operante in regime di proroga tecnica (in attesa dell’individuazione di un nuovo contraente a seguito di una nuova gara), come in ipotesi ritenuto dal TAR.

Contesta infine l’appellante il rilievo contenuto in sentenza secondo cui la determinazione dirigenziale n. 275/2021 “non equivale a definitiva accettazione del ‘rinnovo’ del contratto scaduto (cfr. art. 32, co. 6, d.lgs. n. 50/2016)”, posto che al momento dell’indizione della gara per cui è causa, le trattative per il rinnovo dovevano ritenersi ormai concluse, per effetto del verbale di incontro del 14 dicembre 2020 o, al più, della determinazione dirigenziale n. 275 del 24 marzo 2021 con cui lo stesso Comune aveva manifestato la volontà di procedere al rinnovo del contratto di locazione (di motonave) del 22 dicembre 2015.

La determinazione dirigenziale n. 275 del 24 marzo 2021, quindi, altro non sarebbe che la presa d’atto di quanto concordato tra le parti il 14 dicembre 2020 – come riportato nella medesima determinazione dirigenziale – ed avrebbe costituito la manifestazione di volontà necessaria per procedere al rinnovo (ovvero il “necessario provvedimento propedeutico alla sottoscrizione del rinnovo contrattuale”).

La volontà del Comune di Molfetta di rinnovare il contratto doveva quindi ritenersi inequivocabile, tant’è vero che il verbale di intenti del 14 dicembre 2020 era espressamente richiamato all’interno della determinazione dirigenziale n. 275 del 2021, con cui era stato approvato il rinnovo del contratto: è dunque erronea la conclusione raggiunta dal TAR secondo cui la determinazione dirigenziale n. 275 del 2021 “non equivale a definitiva accettazione del ‘rinnovo’ del contratto scaduto (cfr. art. 32, co. 6, d.lgs. n. 50/2016)”.

Il motivo non può trovare accoglimento.

Questione centrale intorno alla quale ruota l’intera argomentazione difensiva di parte appellante è che il contratto di locazione di motonave, stipulato tra Poseidon s.r.l. ed il Comune di Molfetta nel 2015, al momento di adozione dei provvedimenti (originariamente) impugnati continuasse a produrre effetti giuridici, vincolando in tal modo il Comune a non concedere a terzi lo svolgimento, anche solo parziale, dei servizi oggetto di tale rapporto.

Ciò in quanto l’amministrazione, nelle more dell’eventuale stipula di un nuovo accordo tra le parti, avrebbe disposto una sorta di “continuazione” dell’efficacia del precedente, al fine di assicurare comunque la continuità dei relativi servizi in caso di necessità. In particolare, deduce l’appellante, dalla perdurante efficacia del contratto “in proroga” sarebbe disceso l’obbligo per le parti (Comune di Molfetta e Poseidon) non solo di continuare a dare esecuzione delle due prestazioni principali ivi dedotte, ossia il servizio di pulizia degli specchi acquei del Porto di Molfetta e la concessione in locazione “a scafo nudo” della motonave “Vito Donato Pansini”, ma pure delle ulteriori attività (secondarie ed accessorie ) di cui all’art. 1, comma 2 del disciplinare d’oneri, tra cui quella di “bonifica degli ordigni bellici” negli specchi acquei del nuovo porto commerciale di Molfetta.

Va però in primo luogo osservato come l’automaticità propugnata da Poseidon s.r.l. sia in primo luogo smentita dalla formulazione della lex specialis, secondo cui i servizi di cui all’art. 1, comma 2, punto c) del Disciplinare – tra cui quello oggi controverso – potevano essere affidati non in via automatica, bensì solo su richiesta del Comune di Molfetta e/o su segnalazione della Capitaneria di porto.

Viceversa, ad accogliere l’interpretazione di Poseidon perderebbe senso la specificazione di cui al punto c), poiché non vi sarebbe alcuna differenziazione rispetto agli altri servizi elencati all’art. 1 del Disciplinare.

Ciò premesso, risulta dagli atti che il contratto di locazione della nave “Vito Donato Pansini” stipulato nel 2015 era giunto a scadenza in data 30 dicembre 2020: successivamente a tale data, lo stesso – mai rinnovato – veniva ad essere eseguito solamente in regime di “proroga tecnica”. Non può quindi ritenersi, in base alle risultanze di causa, che allo stato ancora sussista un rapporto negoziale tra le parti.

Quanto poi alla richiamata determinazione n. 275 del 24 marzo 2021, con cui il Comune di Molfetta aveva espresso la volontà di rinnovare il contratto del 2015 a determinate condizioni, la stessa risulta essere stata a sua volta revocata con successiva determinazione dirigenziale n. 67 del 25 gennaio 2022, motivata alla luce del sopravvenuto fallimento delle trattative in corso tra le parti e di una rivalutazione dell’interesse pubblico anche alla luce di alcuni denunziati inadempimenti della parte privata.

Ai sensi dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

Secondo consolidata giurisprudenza, dalla quale non vi è evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie, “in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica” (Cons. Stato, V, n. 4192 del 2013).

Al riguardo, all’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui all’aggiudicazione della gara segua, dopo scadenza dell’appalto, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel quadro normativo (come finirebbe per essere il caso in esame, a voler seguire le argomentazioni di parte appellante): le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti (ovvero senza limiti predeterminati ed espliciti), la stessa proroga dovrebbe essere equiparata ad un affidamento senza gara (Consiglio Stato, III, n. 1521 del 2017, secondo cui “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).

La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro; una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Cons. Stato, V, n. 3391 del 2008): si tratta pertanto di un istituto ammissibile ove ancorato al principio di continuità dell’azione amministrativa (ex art. 97 Cost.) e comunque nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (ex multis, Cons. Stato, V, n. 2882 del 2009).

La natura eccezionale dell’istituto (ex multis, Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3588) impedisce di estenderne la portata al di là dell’immediata formulazione testuale dell’art. 106, comma 11 cit., di talché va respinta la tesi, propugnata dall’appellante, secondo cui il differimento dell’efficacia del contratto (ormai scaduto) avrebbe costituito un “ponte” nell’attesa del suo rinnovo: i due istituti sono infatti alternativi (potendo l’amministrazione scegliere, sussistendone i presupposti, tra rinnovo senza gara e proroga nelle more della gara), non già complementari.

In questi termini, se da un lato sarebbe stata coerente con la prima opzione la scelta del Comune di indire, dopo aver disposto la proroga, una o più gare per l’affidamento di tutti o parte dei servizi oggetto del precedente contratto (del 2015), tra cui quello – su cui si controverte – di “bonifica degli ordigni bellici”, dall’altro doveva comunque ritenersi legittima la decisione dell’amministrazione di rimuovere il proprio iniziale intendimento di disporre la proroga, operando cioè un legittimo riesame della situazione in essere, nell’esercizio della propria potestà di autotutela.

In quanto espressione dei principi di buon andamento ed imparzialità ex art. 97 Cost., l’esercizio del potere di autotutela dell’amministrazione può essere sindacato dal giudice amministrativo ove ictu oculi affetto da arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento di fatto, presupposti che però – fermo quanto verrà più specificamente osservato in relazione all’appello r.g. n. 1927 del 2023 – non si rinvengono nel caso in esame.

Venendo adesso al gravame da ultimo menzionato, con esso si contesta la legittimità dell’atto in autotutela con il quale il Comune di Molfetta aveva rimosso la precedente determinazione dirigenziale n. 275 del 24 marzo 2021, con la quale era stata formalizzata la volontà dell’amministrazione di procedere al rinnovo formale del contratto di locazione a scafo nudo della motonave “Vito Donato Pansini” di sua proprietà.

Secondo l’appellante, sul presupposto che le trattative si fossero concluse (positivamente) con la riunione del 14 dicembre 2020 o, al più, con la determinazione dirigenziale n. 275 del 2021, dovrebbe ritenersi che con il provvedimento impugnato nel giudizio di primo grado il Comune avesse, in concreto, inciso su una precedente manifestazione di volontà di carattere negoziale (dunque non provvedimentale), ragion per cui quello adottato non sarebbe stato un provvedimento di revoca ai sensi dell’art. 21quinquies l. n. 241 del 1990, bensì un recesso (ingiustificato) dalle trattative ormai concluse (essendosi soltanto in attesa della stipula formale del rinnovo).

Ne consegue che le norme da applicare al caso di specie non sarebbero state quelle della l 241 del 1990, bensì quelle di diritto comune in tema di inadempimento contrattuale.

Al riguardo deduce Poseidon s.r.l. che con il recepimento, all’interno della determinazione dirigenziale n. 275 del 2021, del contenuto del verbale del 14 dicembre 2020, le trattative dovevano considerarsi concluse, occorrendo soltanto procedere alla stipula formale del contratto, tant’è che il Comune, nell’informare la detta società dell’avvenuta adozione del provvedimento di approvazione del rinnovo contrattuale (nota prot. n. 28559 del 26 aprile 2021), contestualmente chiedeva di provvedere al versamento in favore della tesoreria comunale delle somme necessarie per la stipula del rinnovo, nonché alla costituzione della cauzione definitiva.

In ogni caso, così come formulate, le ragioni poste dal Comune a fondamento del provvedimento in autotutela sembrerebbero configurare, più che una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario – o un sopravvenuto motivo di interesse pubblico, ovvero un mutamento della situazione di fatto – una vera e propria revoca sanzionatoria (in pratica, una decadenza), alla quale peraltro non potrebbero applicarsi i principi di cui all’art. 21quinquies l. n. 241 del 1990.

Quanto poi al presunto superamento delle soglie degli affidamenti stabiliti dal d.lgs. n. 50 del 2016, rileva l’appellante come sarebbe stato più corretto parlare di annullamento in autotutela ex art. 21nonies l. n. 241 del 1990, come eccepito nel giudizio di primo grado in guisa di apposito profilo di illegittimità.

Conclude l’appellante che in realtà dal provvedimento impugnato “di ritiro” non darebbe atto di alcuna “nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”, né di un sopravvenuto motivo di interesse pubblico ovvero di un mutamento della situazione di fatto, presupposti ineludibili per l’applicazione dell’art. 21quinquies l. n. 241 del 1990; invero, una valutazione di “convenienza del rapporto con la Poseidon” non sarebbe mai stata posta a fondamento dell’esercizio del potere di autotutela.

Nel merito delle contestazioni mosse dal Comune all’odierna appellante per giustificare l’esercizio dell’autotutela, sarebbe pacifico ed incontestato che detta società abbia assicurato le attività previste in contratto ogni qual volta se ne sia presentata la necessità e il Comune ne abbia fatto richiesta, così come sarebbe incontestato che Poseidon s.r.l. abbia usato la nave “secondo le caratteristiche tecniche risultanti dal certificato di navigabilità e in conformità dell’impiego convenuto”, o che la stessa abbia provveduto “a propria cura e spese alla esecuzione degli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria” (ex art. 5 contratto).

Il contratto inoltre prevedeva che l’imbarcazione fosse mantenuta “pronta all’uso” (ossia fosse assicurata la manutenzione ordinaria e straordinaria), non già “in esercizio”: quest’ultima ipotesi –ossia che l’imbarcazione dovesse essere armata (e quindi “pronta all’uso”) – valeva solo in caso di necessità.

Non potrebbero quindi condividersi le conclusioni raggiunte dal primo giudice, secondo cui sarebbe evidente la sussistenza di un “grave inadempimento contrattuale”, tanto da comportare il mancato rinnovo, per il solo fatto che il servizio (la prestazione) è stato, sì, svolto, ma non già con un mezzo (la motonave “Vito Donato Pansini”, data a Poeidon in concessione), bensì con un altro, ancorché idoneo; né d’altro canto avrebbe avuto senso dotare la nave dell’equipaggio in mancanza di servizi da svolgere, tanto più che lo stesso disciplinare di oneri, all’art. 4, lett. f), prevede che tra gli “obblighi dell’armatore-conduttore”, vi è quello di “provvedere all’ulteriore eventuale armamento secondo le necessità operative richieste, da concordarsi con il Comune – proprietario, assicurando le condizioni di sicurezza ed efficienza in rapporto alle specifiche esigenze rappresentate dallo svolgimento delle operazioni programmate”.

Neppure questo motivo può essere accolto.

A prescindere dalla questione – menzionata in via incidentale dal Comune di Molfetta ancora nella propria memoria di replica del 25 maggio 2023 – per cui, a seguire il ragionamento svolto dall’appellante, il relativo gravame dovrebbe a rigore considerarsi inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito, vanno premesse alcune considerazioni di carattere generale.

Come noto, il rinnovo di un contratto pubblico rappresenta per l’amministrazione “non già un obbligo, quanto una facoltà di scelta da parte del soggetto pubblico; in particolare, è stato rilevato che anche quando una disposizione normativa o una previsione dei precedenti atti di gara consentano la proroga o rinnovazione del contratto con il contraente originario, proprio in quanto possibilità derogatoria di un divieto generale, si tratta di mera facoltà; con la conseguenza che, se l’Amministrazione ritiene non conveniente rinegoziare la prosecuzione del rapporto oltre la scadenza, ben può procedere ad espletare una procedura di evidenza pubblica per la scelta del nuovo contraente” (Cons. Stato, III, 15 aprile 2016, n. 1532).

In ogni caso, anche laddove l’amministrazione avesse ritenuto coerente con l’interesse pubblico disporre il rinnovo del contratto, non sarebbe comunque stata obbligata a farlo alle medesime condizioni del precedente, posto che il Comune di Molfetta aveva espressamente subordinato la sottoscrizione del rinnovo ad una modifica (sub specie di delimitazione dell’oggetto) delle pattuizioni originarie.

Ciò premesso, va smentito il presupposto da cui muove l’appellante per fondare le proprie censure, ossia che in sede di trattative le parti avessero già raggiunto un accordo complessivo sulle condizioni per disporre il rinnovo, con ciò dovendosi ritenere ormai perfezionato il contratto: ciò è desumibile in primis dal tenore della determinazione dirigenziale n. 275 del 2021 – poi revocata – che nel manifestare in termini generali l’intendimento del Comune di rinnovare il contratto alle condizioni del precedente, tuttavia condizionava ciò alla “[…] previsione della specificazione di cui tener conto al terzultimo capoverso dell’art. 1” del disciplinare d’oneri, all’evidente fine di prevenire successive contestazioni. In breve, l’amministrazione subordinava tale intendimento alla previa specificazione dei “servizi e lavori ulteriori” di cui all’art. 1 del disciplinare d’oneri (ivi del resto indicati solo a titolo esemplificativo).

Ulteriore segno del mancato raggiungimento, anche in seguito all’adozione della detta determina n. 275, di un reale accordo tra le parti era l’invio, da parte del Comune a Poseidon s.r.l., di diverse bozze di proposte di rinnovo, così come la trasmissione, a mezzo email del 29 settembre 2021, da parte a sua volta di Poseidon, di alcune proposte di modifica del contratto di rinnovo, contenenti “alcuni aspetti di cui [era ancora necessario – ndr] discutere”.

Né depone nel senso della definizione di un accordo la richiesta del Comune all’operatore economico di corrispondere anticipatamente le spese per il rinnovo del contratto, in quanto formulata mentre erano ancora in corso le negoziazioni.

Quanto poi alla legittimità dell’esercizio dell’autotutela si rimanda alle osservazioni già esposte in relazione al precedente appello r.g. n. 1926 del 2023.

Neppure persuadono, infine, i rilievi di Poseidon s.r.l. in merito all’inadempimento contrattuale indicato dall’amministrazione tra le ragioni poste a base dell’autotutela, traducibile nel mancato utilizzo della motonave “Vito Donato Pansini” per l’espletamento del servizio principale previsto nel contratto della cui rinnovazione si trattava, ossia la pulizia degli specchi acquei: parte appellante non contesta tale circostanza, ma chiarisce di essersi servita di un mezzo diverso, di sua proprietà, in quanto maggiormente idoneo allo scopo, precisando all’uopo che “il disarmo – rectius, la non operatività attestata dalla Capitaneria di Porto – altro non è se non un’assenza (temporanea) di tali condizioni, di cui, tuttavia, la motonave è stata prontamente dotata tutte le volte in cui, per effetto dell’affidamento di un servizio da parte del Comune (peraltro, come detto, del tutto episodico), se ne sia presentata la necessità”.

Al riguardo il primo giudice aveva rilevato che “Dagli atti depositati in giudizio fatti, e in particolare dalla nota della Capitaneria prot. n. 4533 del 6.4.2022 (doc. n. 1 Comune depositata il 15.6.2022) si evince che, in effetti, l’unità navale in questione è stata per lunghi periodi in condizioni di inattività o disarmo, che hanno impedito l’impiego del mezzo navale per le destinazioni previste negli artt. 3 e 5 del menzionato contratto di locazione del 2015”; a fronte di ciò, nota sempre il TAR, “la ricorrente, non solo avrebbe dovuto impiegare la motonave per lo svolgimento del servizio di pulizia, ma anche che la stessa doveva essere mantenuta in esercizio o, comunque, pronta all’uso per tutte le altre attività (servizio di primo intervento su imbarcazioni in avaria o in difficoltà di manovra con eventuale rimorchio e servizio di assistenza antincendio per natanti e imbarcazioni all’interno del Porto di Molfetta; assistenza ai pescherecci; servizio antincendio; servizi in emergenza; lavori subacquei).

Tali servizi presuppongono che la motonave fosse mantenuta in costante esercizio o comunque fosse armata per periodi ben più lunghi e prolungati, rispetto a quelli desumibili dall’attività istruttoria svolta dal comune presso la Capitaneria di porto (la ‘Vito Donato Pansini’ è stata disarmata per 10 mesi e 12 giorni, nel 2020 è stata sempre armata ma non operativa e nel 2021 armata per 3 mesi ma non operativa e disarmata per 6 mesi e 22 giorni, cfr. doc. n. 5 Comune depositato il 18.3.2022), per cui non si ravvisano margini di palese illogicità o contraddittorietà o travisamento dei fatti nelle motivazioni indicate dal Comune a sostegno della revoca”.

Tali conclusioni sono contestate dall’appellante in ragione del fatto che: i) non è contestato da alcuno – in primis il Comune – che Poseidon s.r.l. abbia assicurato le attività previste nel contratto del 2015 ogni qual volta se ne sia presentata la necessità e l’amministrazione ne abbia fatto richiesta; ii) neppure è contestato che Poseidon abbia usato la nave “secondo le caratteristiche tecniche risultanti dal certificato di navigabilità e in conformità dell’impiego convenuto” o che abbia provveduto “a propria cura e spese alla esecuzione degli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria”, tanto più che il contratto non prevedeva che l’imbarcazione dovesse essere “pronta all’uso”, ma soltanto che dovesse essere manutenuta in via ordinaria e straordinaria –come di fatto avvenuto – e non già “in esercizio”, come erroneamente ritenuto dal TAR.

Lo stesso art. 4, lettera f), del disciplinare d’oneri prevedeva, tra gli “obblighi dell’armatore – conduttore”, quello di “provvedere all’ulteriore [e solo – ndr] eventuale armamento secondo le necessità operative richieste, da concordarsi con il Comune”, sì che non poteva parlarsi di obbligo incondizionato e continuativo in tal senso.

Rileva il Collegio come, ancorché si fosse in presenza, formalmente, di un contratto di locazione e non già di concessione di bene pubblico – dal testo dell’art. 3 (“Attività della nave locata”) emerga con chiarezza che tramite la motonave (e non altro) Poseidon s.r.l. avrebbe dovuto assicurare, tra l’altro, una serie di servizi tra cui quello di pulizia degli specchi acquei del porto di Molfetta, al fine evidente di assicurare il mantenimento in esercizio del suddetto bene pubblico e, quindi, evitarne il deperimento per inutilizzo.

Diversamente argomentando – come fa l’appellante – si finirebbe per legittimare una inammissibile modifica unilaterale delle condizioni di contratto.

A tale riguardo è convincente l’obiezione mossa dal Comune resistente, secondo cui nessuna prova è stata fornita dall’appellante che l’amministrazione fosse a conoscenza dell’utilizzo di un mezzo diverso – nella specie, il battello pneumatico “M/B Asso” – per l’esecuzione del servizio di pulizia, fermo comunque restando che alcuna autorizzazione derogatoria (recte, novativa) in tal senso risulta essere stata data dal Comune di Molfetta per l’adempimento delle obbligazioni dedotte in contratto (tale effetto non potendo certo avere l’istanza di concessione rivolta alla Capitaneria di porto di Molfetta e, per conoscenza, agli Uffici comunali).

Sempre in questi termini, è corretta l’obiezione mossa dal Comune circa l’impossibilità di avere contezza dell’effettivo espletamento (o meno) delle manutenzioni ordinaria e straordinaria, poste per contratto a carico di Poseidon, causa la mancata restituzione della nave all’amministrazione proprietaria, ad oltre un anno dalla scadenza della proroga tecnica del contratto (terminata con l’affidamento del servizio di pulizia degli specchi acquei ad ASM s.r.l. in data 23 maggio 2022).

Le questioni sinora esposte sono assorbenti degli ulteriori profili di censura dedotti dall’appellante, la cui istanza di indennizzo ex art. 21quinquies l. n. 241 del 1990, va conseguentemente respinta, per difetto dei presupposti di legge.

Con l’appello iscritto a r.g. n. 1928 del 2023, Poseidon s.r.l. chiede l’annullamento della gara pubblica indetta dal Comune di Molfetta con determinazione dirigenziale n. 227 del 3 marzo 2022 per l’affidamento dei lavori di “realizzazione dei pontili di attracco per la nautica da diporto sulla banchina San Corrado nel porto di Molfetta”, nella parte in cui prevede, tra i lavori e i servizi da appaltare, lavori e servizi che sulla base del contratto di locazione del 2015 sarebbero stati affidati al detto operatore economico.

La domanda muove nuovamente dall’assunto secondo cui l’amministrazione sarebbe tuttora vincolata ad attribuire alla società istante il servizio di cui trattasi, stante l’avvenuta approvazione del rinnovo contrattuale, circostanza però smentita dal primo giudice “poiché non risulta che alla determinazione dirigenziale n. 275/2021 con cui l’Ente si è determinato a “procedere al rinnovo del contratto” sia seguita l’effettiva stipulazione del contratto rinnovato, senz’altro necessaria affinché si realizzi il vincolo giuridico contrattuale e sorga il diritto soggettivo dell’aggiudicataria all’esecuzione del contratto stesso”.

L’appello non può essere accolto, per le ragioni già analiticamente esposte in relazione ai due appelli precedentemente esaminati, cui per brevità si rinvia, stante la piena sovrapponibilità delle questioni ivi dedotte.

Infine, con l’appello iscritto a r.g. 1929 del 2023 viene impugnata la sentenza n. 57 del 2023 del TAR della Puglia, nella parte in cui ha respinto il ricorso per l’annullamento della gara pubblica indetta dal Comune di Molfetta con determinazione dirigenziale n. 226 del 3 marzo 2022 per l’affidamento dei lavori di “realizzazione delle nuove banchine per gli attracchi dei pescherecci”, nella parte in cui “prevede, tra i lavori e i servizi da appaltare, lavori e servizi da affidare alla Poseidon s.r.l.”.

Le argomentazioni dell’appellante sono identiche a quelle esposte per l’appello r.g. n. 1928 del 2023, dovendo conseguentemente anch’esse essere respinte, in ragione di quanto già motivato in ordine ai precedenti gravami.

Alla luce dei rilievi che precedono, tutti e quattro gli appelli vanno dunque respinti.

Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna Poseidon s.r.l. al pagamento, in favore del Comune di Molfetta e di Ediltecnica s.r.l., delle spese di lite del grado di giudizio, che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00) ciascuno, oltre Iva e Cpa se dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Alberto Urso, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

L'articolo Sulla proroga del contratto di appalto. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Appello – Proposizione – Eccezione del difetto di giurisdizione – Non proponibile dalla parte che ha proposto ricorso.

La parte che abbia incardinato la causa dinanzi a un giudice e sia rimasta soccombente nel merito non è legittimata a interporre appello contro la sentenza per denunciare il difetto di giurisdizione del giudice prescelto, ciò in quanto rispetto al capo di sentenza relativo alla giurisdizione la stessa parte non risulta soccombente.

Pres. Torsello – Est. D’Angelo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 65 del 2023, proposto dalla Slem s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Aldo Loiodice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Servizi alla Persona “Collegio Morigi – De Cesaris”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Danilo Biancospino e Maria Letizia Pellacani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, n. 276 del 29 settembre 2022, resa tra le parti, concernente la decadenza dall’affidamento della gestione del servizio mensa di un collegio universitario.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Servizi alla Persona “Collegio Morigi – De Cesaris”;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 giugno 2023 il consigliere Nicola D’Angelo e uditi per le parti gli avvocati Giovanni La Fauci, su delega dell’avvocato Angelo Clarizia, e Danilo Biancospino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Slem ha impugnato la decadenza dall’aggiudicazione della gestione del servizio mensa del collegio universitario “San Vincenzo” adottata dall’Azienda Servizi alla Persona “Collegio Morigi – De Cesaris (di seguito Azienda) con determina n. 24 del 21 aprile 2022.

1.1. In particolare, l’aggiudicazione alla ricorrente era intervenuta con provvedimento n. 56 del 6 settembre 2021, in esito ad una procedura negoziata avviata dalla stessa Azienda, e prevedeva anche l’esecuzione anticipata del servizio a far data dal 6 ottobre 2021.

1.2. L’avvio del servizio mensa, nonostante diversi solleciti, avveniva però solo in data 28 ottobre 2021 e tale avvio era preceduto e seguito da una serie di contatti per il perfezionamento e la stipula del contratto, soprattutto finalizzati alla voltura delle utenze luce e gas, alla consegna della fideiussione e della polizza assicurativa.

1.3. Dopo la stipula del contratto, l’Azienda richiedeva nuovamente la fideiussione in originale e la SCIA per l’avvio dell’attività, quantificando poi le spese a carico della società aggiudicataria nel periodo pregresso per acqua e teleriscaldamento, e preannunciava il calcolo del consumo di energia elettrica, in ragione dell’inadempimento all’obbligo di voltura.

1.4. Con la medesima richiesta si chiedeva anche il pagamento del canone di concessione (trimestrale anticipato) ancora non versato e si avvertiva che, in difetto di adempimento: “la stazione appaltante ritiene che sussistono le condizioni per la revoca dell’aggiudicazione”.

1.5. Successivamente, veniva contestata la mancata erogazione della prima colazione e ciò fin dall’avvio del servizio, nonché l’insufficiente opzione di scelta dei pasti.

1.6. Con pec dell’8 febbraio 2022, constatato l’inadempimento e il mancato riscontro delle richieste precedenti, l’Azienda appaltante chiedeva un incontro con i responsabili della ditta per il 15 febbraio 2022 (al rifiuto di spostare la data dell’incontro seguiva per mesi il silenzio dell’aggiudicataria, senza ulteriori comunicazioni).

1.7. Di conseguenza, in data 21 aprile 2022, il Direttore dell’Azienda adottava la determinazione n. 24 del 21 aprile 2022 con cui veniva disposta la decadenza dall’aggiudicazione.

2. La società Slem ha impugnato quest’ultimo provvedimento dinanzi al Tar di Parma, che con la sentenza indicata in epigrafe (n. 267 del 2022), ha respinto il gravame, condannando la ricorrente alle spese di giudizio.

2.1. Lo stesso Tribunale, nella sostanza, ha evidenziato come:

a) il bando avesse previsto l’anticipata esecuzione del contratto e quindi che potessero essere applicate tutte le disposizioni del capitolato relative all’esecuzione del servizio anche prima del perfezionamento del contratto;

b) il provvedimento di decadenza impugnato avesse richiamato l’art. 71 del capitolato d’appalto relativo alle clausole risolutive, riportando peraltro con chiarezza le inadempienze (ritardo nell’attivazione del servizio – irregolarità nella fornitura pasti – mancato versamento canone – mancata voltura utenze).

3. Contro la suddetta sentenza ha proposto appello la società Slem sulla base di due motivi di censura essenzialmente riconducibili ai seguenti profili.

3.1. La sentenza sarebbe erronea in quanto non avrebbe ritenuto fondati i cinque motivi proposti nel ricorso di primo grado relativi: alla non applicabilità del capitolato prima del perfezionamento del contratto, alla mancata considerazione da parte della stazione appaltante delle criticità rispetto alle informazioni fornite in gara, alla non sussistenza di un’ipotesi di risoluzione espressa di cui all’art. 71 del capitolato, alla motivazione carente della decadenza, all’omessa stipula non imputabile alla

ricorrente, alla sproporzione del provvedimento di decadenza anche con riferimento all’escussione della fideiussione e al trasferimento dei beni della Slem.

3.1.1. In particolare, l’appellante ha contestato, nel primo motivo di appello, la sentenza per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alla circostanza che la stazione appaltante avrebbe utilizzato la disciplina contrattuale, con esercizio di poteri paritetici e non autoritativi. Inoltre, in assenza della stipula del contratto, parte appellata avrebbe illegittimamente applicato la clausola risolutiva di cui all’art. 71 del capitolato, seppure in una fase di esecuzione anticipata e in assenza di ragioni concrete anche in ordine ai contestati ritardi nell’avvio del servizio;

3.2. Con il secondo motivo, parte appellante sostiene che sarebbero mancati i presupposti per le determinazioni accessorie alla decadenza e dunque sul trasferimento dei beni dell’appellante e sull’escussione della cauzione.

4. L’Azienda Servizi alla Persona “Collegio Morigi – De Cesaris” si è costituita in giudizio il 10 gennaio 2023, chiedendo il rigetto dell’appello. La stessa Azienda ha poi depositato una memoria l’8 febbraio 2023.

5. La società appellante ha depositato un’ulteriore memoria il 16 maggio 2023, cui ha replicato l’Azienda appellata il 18 maggio 2023, ed un’ultima nota il 19 maggio 2023.

6. Nella camera di consiglio del 16 febbraio 2023 l’appellante ha chiesto la cancellazione dal ruolo dell’istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, presentata contestualmente al ricorso.

7. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 1° giugno 2023.

8. L’appello non è fondato.

9. Il Collegio preliminarmente esamina l’eccepita carenza di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla presente controversia (dedotta nel primo motivo di appello).

9.1. In proposito, va evidenziato che:

– la stessa società appellante ha proposto in primo grado il ricorso al giudice amministrativo, individuandone quindi la giurisdizione;

– il giudizio riguarda comunque il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione. Tale provvedimento è stato assunto in ragione del comportamento dell’aggiudicatario del servizio durante la fase di esecuzione anticipata del contratto e prima della sua sottoscrizione. Quest’ultimo, come evidenziato anche dal Tar, è stato responsabile della mancata sottoscrizione ed è rimasto silente, oltre che inadempiente, in tutta la fase di esecuzione anticipata e di perfezionamento della gara;

– la controversia non riguarda un inadempimento nel corso del rapporto, ma una determinazione della stazione appaltante fondata sui fatti che hanno inciso sull’affidabilità dell’aggiudicatario in una fase che si pone a monte di quella dell’effettiva esecuzione del contratto.

9.2. Ciò premesso, va innanzitutto rilevato che la parte che abbia incardinato la causa dinanzi a un giudice e sia rimasta soccombente nel merito non è legittimata a interporre appello contro la sentenza per denunciare il difetto di giurisdizione del giudice prescelto, ciò in quanto rispetto al capo di sentenza relativo alla giurisdizione la stessa parte non risulta soccombente (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 maggio 2023, n.4650).

9.3. Peraltro, nello specifico, il profilo dedotto è collocato all’interno di un giudizio che riguarda l’adozione di un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione. La stazione appaltante, al sopravvenire di circostanze nuove e nella comparazione degli interessi contrapposti, può dunque valutare maggiormente rispondente all’interesse pubblico non proseguire nella gara e, pertanto, non addivenire alla stipula del relativo contratto, là dove il contenuto della prestazione richiesta all’operatore economico, secondo le regole speciali di gara, non risponda più alle mutate e sopravvenute esigenze della stazione appaltante.

10. Relativamente agli altri profili di gravame, che possono essere trattati congiuntamente, è possibile rilevare in fatto quanto segue.

10.1. Contestualmente all’aggiudicazione e alla consegna anticipata del servizio (determina n.56 del 6 novembre 2021) è stato previsto che “entro 15 giorni dalla notificazione della presente determinazione, l’aggiudicatario dovrà trasmettere a questa Amministrazione la garanzia definitiva

e le polizze assicurative, secondo e per le ragioni previste nelle premesse”. All’appellante è stato quindi assegnato un termine di 30 giorni per predisporre il servizio e di 15 per la produzione di garanzie e polizze assicurative. La stessa tuttavia non è stata in grado di predisporre il servizio per la data assegnata, né ha rispettato il termine per la consegna di garanzie e polizze assicurative. L’avvio del servizio mensa è invece avvenuto circa un mese dopo, il 28 ottobre 2021, dopo numerosi solleciti (cfr. sub allegato 13 depositato dall’Azienda in primo grado). Sono poi seguiti solleciti per la voltura delle forniture di energia elettrica e gas e la consegna della fidejussione.

10.2. La stazione appaltante ha comunque deciso di procedere alla stipulazione del contratto e con pec del 3 dicembre 2021 ha richiesto nuovamente la trasmissione della polizza assicurativa e con nota del 16 dicembre 2021 ha inviato la bozza del contratto, mancante solo dei dati relativi alla polizza assicurativa (risultata incompleta) e alla data di stipulazione. La stessa parte appellata ha poi inviato il 25 gennaio 2022 un nuovo sollecito per la produzione della copertura assicurativa reiterato a mezzo pec del 27 gennaio 2022.

10.3. Ricevuta il 1° febbraio 2022 la polizza assicurativa, la stazione appaltante ha richiesto la consegna della fideiussione in originale e della SCIA di avvio dell’attività, quantificando le spese a carico dell’appaltatore nel periodo pregresso per acqua e teleriscaldamento e preannunciando il calcolo del consumo di energia elettrica. L’Azienda ha chiesto anche il pagamento del canone di concessione (trimestrale anticipato), ancora mai versato, preavvertendo che in difetto di adempimento di quanto richiesto entro il 3 febbraio “la stazione appaltante ritiene che sussistono le condizioni per la revoca dell’aggiudicazione” ed ha contestato la mancata erogazione della prima colazione e ciò fin dall’avvio del servizio, e l’insufficiente opzione di scelta dei pasti, soprattutto per la cena, in cui venivano riscaldati i piatti preparati per pranzo.

10.4. Con pec dell’8 febbraio 2022 l’Azienda ha quindi dato atto dell’inadempimento e del mancato riscontro alle richieste precedenti, chiedendo un incontro con la società appellante per il 15 febbraio 2022. Al rifiuto di spostare la data dell’incontro come chiesto dall’appellante è seguito per mesi il

silenzio e il mancato adempimento alle richieste dell’Azienda, fino alla comunicazione della determinazione di revocare l’aggiudicazione impugnata (determina n. 24 del 21 aprile 2022).

10.5. A seguito della revoca è stata poi chiesta l’escussione della polizza fideiussoria, che la compagnia assicuratrice ha però rifiutato di onorare in quanto l’Azienda non era in possesso dell’originale di polizza e perché “la cauzione definitiva opera soltanto a seguito della stipulazione del contratto di appalto”, nella specie mai sottoscritto.

11. Riassunte sommariamente le circostanze di fatto, appare evidente che l’appellante non ha sottoscritto il contratto per sua responsabilità e che comunque ha avviato l’esecuzione anticipata del servizio non nei termini fissati, né ha posto in essere gli altri adempimenti richiesti (es. consegna in originale della fideiussione).

12. Nel periodo intercorrente tra l’aggiudicazione e il provvedimento di revoca impugnato si sono quindi manifestati una serie di inadempimenti che hanno avuto effetto anche sul perfezionamento del procedimento di gara relativo all’affidamento in concessione del servizio di mensa.

13. In ordine all’infondatezza delle censure proposte, più nel dettaglio, può evidenziarsi che in sede di esecuzione anticipata del contratto possono essere applicate tutte le disposizioni del capitolato relative all’esecuzione del servizio. Gli inadempimenti dell’appellante, d’altra parte, non sono stati solo relativi alla predetta esecuzione, ma anche riferiti ai presupposti di perfezionamento della procedura di gara, ed hanno indubbiamente inciso sull’affidabilità della stessa e spinto la stazione appaltante, nella comparazione degli interessi, a revocare l’aggiudicazione.

13.1. Lo stesso giudice di primo grado ha perciò rilevato (e questo profilo deve ritenersi assorbente) come gli adempimenti manifestatisi fossero non solo riferibili all’art. 71 del capitolato “non risultava certamente necessario che tale articolo fosse richiamato nel provvedimento impugnato con riferimento alle singole fattispecie dallo stesso previste ed applicate nel caso di che trattasi e ciò in quanto il predetto provvedimento di decadenza riporta le inadempienze poste a carico di parte ricorrente, anche mediante il richiamo alle varie pec inviate dalla stazione

appaltante in cui la stessa evidenziava le varie mancanze, cui possono essere associate le ipotesi di risoluzione previste dall’art. 71”.

14. Nel secondo motivo di appello, la ricorrente lamenta la sproporzione del provvedimento impugnato quanto al trasferimento dei beni di proprietà all’Azienda e all’escussione della fideiussione. Tale evenienze sono tuttavia conseguenze necessarie della decadenza dall’aggiudicazione (cfr. art. 71 del capitolato e, ex multis, Consiglio di Stato, sez. II, 9 maggio 2022, n.3585).

14.1. In ogni caso, come evidenziato dall’Azienda appellante nella memoria dell’8 febbraio 2023:

– i beni trasferiti sono di scarso valore e l’appellante non ha voluto partecipare al loro inventario;

– la fideiussione non ha potuto essere escussa per mancata consegna in originale della stessa.

15. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

16. Tenuto conto della complessità della vicenda, le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 65 del 2023, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere, Estensore

Giulia Ferrari, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

L'articolo Sulla carenza di legittimazione del ricorrente soccombente a eccepire in appello il difetto di giurisdizione del Giudice adito. proviene da Giustamm.

R. Giovagnoli Pres. D. Di Carlo Rel.

Demanio e patrimonio – Demanio marittimo – Art. 49 cod. nav. – Rinvio pregiudiziale in relazione all’incameramento automatico per ragioni di certezza giuridica ed effettività di tutela

Si chiede che la medesima Corte di Giustizia  possa valutare la ricevibilità del rinvio per ragioni di certezza giuridica ed effettività della tutela, potendo il meccanismo contenuto nell’art. 49, cod. nav. precludere la tutela dei diritti, in quanto:

a) manca un provvedimento formale ed espresso da impugnare sullo stato di consistenza delle opere che si perdono in capo al privato e si acquistano da parte dello Stato;

b) perché rappresenta un principio giuridico generale quello secondo cui l’oggetto di ogni rapporto giuridico, sia che esso abbia la propria fonte nel negozio, nel contratto o nell’atto amministrativo, dovrebbe caratterizzarsi per la possibilità di essere determinato fin dalla sua origine o comunque di esserlo in seguito, determinabile, con un ragionevole grado di certezza;

c) perché la chiarezza sullo stato di consistenza delle opere da acquisire non è una questione che riguarda solo il concessionario uscente e lo Stato, ma tutti gli operatori economici che aspirano a divenire concessionari, in quanto la entità del canone dipende concretamente dagli incrementi che via via subisce nel tempo il bene demaniale.

Pubblicato il 06/09/2023

N. 08184/2023 REG.PROV.COLL.

N. 08915/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Sulla richiesta di chiarimenti della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’articolo 94 del regolamento di procedura dinanzi alla Corte, nel ricorso numero di registro generale 8915 del 2021, proposto da Società Italiana Imprese Balneari S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi e Ettore Nesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Rosignano Marittimo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Renzo Grassi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Ciaglia in Roma, via Dora, 2;Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, l’Agenzia del demanio, in persona del Direttore pro tempore, e l’Agenzia del demanio – Direzione regionale della Toscana e dell’Umbria, in persona del Direttore regionale pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, e l’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale per la Toscana, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 380/2021, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune Rosignano Marittimo e del Ministero dell’economia e delle finanze, dell’Agenzia del demanio e dell’Agenzia del demanio – Direzione Regionale Toscana e Umbria;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la richiesta di chiarimenti della Corte di Giustizia dell’Unione Europea pervenuta in data 17 luglio 2023, con termine per comunicare i detti chiarimenti fino al successivo 8 settembre;

Vista l’ordinanza del 15 settembre 2022, n. 8010, di rinvio pregiudiziale alla Corte;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 agosto 2023 il Cons. Daniela Di Carlo e uditi gli avvocati Ettore Nesi e Roberto Righi per la società appellante e l’avvocato dello Stato Luigi Simeoli per le amministrazioni appellate.

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

I- Con l’ordinanza n. 8010 del 15 settembre 2022, questa Sezione ha rimesso alla CGUE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, la seguente questione pregiudiziale: “Se gli artt. 49 e 56 TFUE ed i principi desumibili dalla sentenza Laezza (C- 375/14) ove ritenuti applicabili, ostino all’interpretazione di una disposizione nazionale quale l’art. 49 cod. nav. nel senso di determinare la cessione a titolo non oneroso e senza indennizzo da parte del concessionario alla scadenza della concessione quando questa venga rinnovata, senza soluzione di continuità, pure in forza di un nuovo provvedimento, delle opere edilizie realizzate sull’area demaniale facenti parte del complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare, potendo configurare tale effetto di immediato incameramento una restrizione eccedente quanto necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito dal legislatore nazionale e dunque sproporzionato allo scopo”.

II- Al fine di vagliare la ricevibilità del rinvio, la Corte ha richiesto al giudice rimettente documentati chiarimenti in ordine a taluni fatti del giudizio principale.

Per maggiore chiarezza espositiva, si riporteranno via via i singoli chiarimenti richiesti dalla Corte, corredati dalle relative risposte.

III- Sul primo chiarimento.

1. Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale emerge che, nella sentenza impugnata dinanzi al Consiglio di Stato, il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ha chiaramente dichiarato la decadenza della SIIB. Quest’ultimo organo giurisdizionale ha infatti evidenziato che «sia il testimoniale del 1958, sia la concessione del 2009, hanno prodotto effetti che si sono consolidati nel tempo, in quanto la [SIIB] mai li aveva contestati in parte qua prima della proposizione dei ricorsi in esame». Orbene, il Consiglio di Stato ha riprodotto la posizione del giudice di primo grado, senza smentire né confermare tale elemento.

a. Ciò posto, il Consiglio di Stato considera che la devoluzione al demanio marittimo abbia avuto luogo e, in caso affermativo, in quale data? La determinazione della data in cui le opere non amovibili costruite dal concessionario sono state incamerate nel demanio marittimo è cruciale in quanto comporta determinate conseguenze sul diritto applicabile ratione temporis (si vedano i quesiti 3 e 4).

b. La SIIB dispone ancora di un interesse ad agire contro la devoluzione al demanio marittimo delle opere non amovibili da essa costruite? In altri termini, la SIIB è tuttora legittimata a contestare tale devoluzione, in via diretta oppure indiretta, mediante un ricorso avverso la decisione del concedente che le impone il pagamento di canoni maggiorati?

La Sezione risponde al detto chiarimento nel senso che l’affermazione contenuta nella sentenza di primo grado, secondo cui «sia il testimoniale del 1958, sia la concessione del 2009, hanno prodotto effetti che si sono consolidati nel tempo, in quanto la [SIIB] mai li aveva contestati in parte qua prima della proposizione dei ricorsi in esame», va smentita.

Inoltre, sempre ad avviso della Sezione, va affermato che la SIIB dispone ancora di un interesse ad agire contro la devoluzione al demanio marittimo delle opere non amovibili da essa costruite, e ciò mediante un ricorso avverso la decisione del concedente che le impone il pagamento di canoni maggiorati, alla luce delle considerazioni che di seguito si espongono.

L’art. 49, comma 1, cod. nav. prevede che “Salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di concessione, quando venga a cessare la concessione, le opere non amovibili, costruite sulla zona demaniale, restano acquisite allo Stato, senza alcun compenso o rimborso, salva la facoltà dell’autorità concedente di ordinarne la demolizione con la restituzione del bene demaniale nel pristino stato”.

Nell’ordinamento italiano, in forza di detta disposizione, la proprietà delle opere non amovibili realizzate dal concessionario sull’area demaniale viene acquistata dallo Stato automaticamente nel momento in cui viene a cessare l’efficacia del titolo concessorio.

L’effetto devolutivo, che è previsto dalla legge, si produce, dunque, non al momento in cui viene rilasciato il titolo concessorio o in quello in cui viene stipulata fra le parti l’eventuale convenzione accessiva al provvedimento amministrativo, ma solo e soltanto al momento in cui spira l’efficacia del titolo concessorio medesimo.

Ciò significa che l’eventuale ricognizione in via amministrativa o l’accertamento giurisdizionale del diritto di proprietà in capo allo Stato ha effetti soltanto dichiarativi e accertativi di una situazione giuridica già costituitasi per effetto della disposizione di legge.

Se non spiega efficacia ai fini dell’acquisto del diritto di proprietà, la ricognizione dello stato effettivo di consistenza spiega tuttavia effetto ai fini della determinazione e quantificazione del canone dovuto per l’occupazione del suolo pubblico.

Nel caso all’esame, detta ricognizione in via amministrativa non si è mai verificata: dagli atti processuali, invero, risulta che un procedimento amministrativo sia stato iniziato in tal senso, ma lo stesso non si è mai concluso con un provvedimento amministrativo formale ed espresso.

Inoltre, in sede giurisdizionale è stata oggetto di contestazione proprio la consistenza delle aree acquisite al demanio, non soltanto per quel che riguarda in generale l’aspetto della perdita del diritto di proprietà (a titolo non oneroso e senza indennizzo, come si è illustrato nell’ordinanza di rimessione), ma soprattutto per ciò che concerne la questione della determinazione dei canoni dovuti.

In particolare, come risulta dal ricorso di primo grado, la SIIB ha censurato il fatto che l’Amministrazione, con l’impugnata determina del 26 novembre 2014, abbia rimesso in discussione l’estensione dell’area di sedime di cui alla propria precedente determina del 3 febbraio 2014, ritirata in via di autotutela senza previo avviso alla società interessata e senza che la stessa abbia preso parte al procedimento, chiedendo maggiorazioni di canone (retroattivamente, dal 1° gennaio 2009 al 31 dicembre 2014) sia sulla base degli incrementi di superficie determinatisi a seguito della scadenza della concessione n. 27/2003 (scaduta in data 31 dicembre 2008), sia sulla base di quelli avvenuti a seguito della scadenza della concessione n. 181/2009 (questa concessione è scaduta in data 31 dicembre 2014, ma è stata poi prorogata ex lege fino al 31 dicembre 2020).

Ad avviso di chi scrive, la lesione alla sfera giuridica che fonda l’interesse personale, concreto ed attuale al ricorso, non può essere ricondotta né al testimoniale del 1958, né alla concessione del 2003, né tantomeno alla concessione del 2009, non essendosi mai cristallizzato alcun consolidamento circa l’effettiva consistenza delle aree acquisite al demanio, come è dimostrato dal comportamento della stessa Amministrazione, che per prima ha smentito le risultanze di cui alla propria determina del 3 febbraio 2014 (con cui aveva qualificato le opere come amovibili e dunque non acquisibili al demanio), ritirandola e dichiarandola “nulla”.

Ciò posto, in definitiva, la Sezione ritiene che la SIIB disponga ancora di un interesse personale, concreto ed attuale a censurare la devoluzione delle opere non amovibili al patrimonio dello Stato, in quanto la qualificazione circa la non amovibilità delle opere, che rappresenta il presupposto fattuale e giuridico per la esatta quantificazione dei canoni dovuti, è stata rimessa in discussione proprio dalla stessa Amministrazione con il provvedimento da ultimo tempestivamente gravato (la nota del 26 novembre 2014, sulla cui base si sono poi innestate tutte le successive richieste di pagamento).

Per quanto riguarda, invece, la data in cui è avvenuta la devoluzione, la Sezione ritiene che la stessa sia il 31 dicembre 2008, ossia la data in cui è scaduta la concessione n. 27/2003. Ciò in quanto la rideterminazione dei canoni dovuti riguarda le annualità dal 2009 al 2014, e dunque lo stato di consistenza è quello che coincide con l’area di sedime rappresentata dall’originario demanio e da tutte le opere inamovibili via via successivamente acquisite fino all’annualità che precede quella richiesta in pagamento.

IV- Sul secondo chiarimento.

2. La domanda di pronuncia pregiudiziale espone che l’articolo 49 del codice della navigazione «è stato interpretat[o] dalla giurisprudenza amministrativa maggioritaria nel senso che l’acquisto[, a titolo gratuito, da parte dello Stato, delle opere costruite dal concessionario] si verifica ipso iure, al termine del periodo di concessione, e va applicalo] anche in caso di rinnovo della concessione stessa, implicando il rinnovo – a differenza della proroga – una nuova concessione in senso proprio, dopo l’estinzione della concessione precedente alla relativa scadenza, con automatica produzione degli effetti di cui al predetto articolo] 49 (cfr. Cons. Stato n. 626/2013 e n. 6852/2018)». Può la Corte assumere che ciò rappresenti lo stato del diritto positivo italiano? La devoluzione al demanio marittimo avviene, di conseguenza, automaticamente alla scadenza di una precedente concessione, cosicché il procedimento per l’incameramento delle pertinenze demaniali non ancora acquisite ha carattere meramente ricognitivo (o dichiarativo), oppure tale devoluzione ha carattere costitutivo, e con quali conseguenze?

La Sezione risponde al detto chiarimento in senso affermativo, ovverossia nel senso che in forza dell’art. 49, cod. nav. la devoluzione al demanio marittimo avviene automaticamente alla scadenza della concessione, cosicché il procedimento per l’incameramento delle pertinenze demaniali non ancora acquisite ha carattere meramente ricognitivo e dichiarativo.

La giurisprudenza amministrativa ha interpretato detta disposizione (e tale è dunque lo stato del diritto positivo italiano) nel senso che siffatto meccanismo opera sia all’atto del rilascio e della scadenza della prima concessione, sia quando, dopo la sua prima scadenza, sia rilasciata una nuova concessione anche identica alla precedente, anche innumerevoli volte.

In questo caso, trattandosi di nuovo rilascio, si parla di rinnovo, che si contraddistingue per il fatto che c’è una soluzione di continuità fra i titoli, nel senso che un rapporto cessa e un altro, nuovo, inizia subito dopo a decorrere, disciplinato dal titolo successivo. Questo è ciò che è accaduto nel caso all’esame fra la concessione n. 27/2003 (scaduta il 31 dicembre 2008) e la concessione n. 181/2009 (che è iniziata a decorrere il giorno seguente, e cioè in data 1° gennaio 2009).

Diverso è invece il caso in cui tra i titoli non sussista una soluzione di continuità, il che accade quando un titolo rappresenta la prosecuzione dell’altro sul solo piano dell’efficacia, e tale rapporto viene definito proroga (è ciò che è accaduto alla concessione n. 181/2009, che sarebbe dovuta scadere il 31 dicembre 2014, ed invece è stata prorogata ex lege fino al 31 dicembre 2020). Nella sostanza, l’atto-fonte che disciplina il rapporto è sempre quello originario, che viene modificato soltanto per quanto attiene il termine di durata.

La Sezione aggiunge che, sulla base di questo meccanismo, che opera con effetto automaticamente costitutivo del diritto in favore dello Stato al cessare dell’efficacia della concessione, le conseguenze sul piano della tutela dei diritti sono cruciali.

In particolare, ad avviso di chi scrive, si ritiene che la compatibilità europea di siffatto meccanismo debba misurarsi, oltre che con gli elementi che sono stati già illustrati dall’ordinanza di rimessione (e cioè con il fatto che la devoluzione in favore dello Stato avviene a titolo non oneroso e senza alcun indennizzo), anche con i presupposti processuali e le condizioni dell’azione, non potendo l’accesso alla giustizia essere così difficile da divenire praticamente impossibile.

È quello che è accaduto nel caso all’esame: il primo giudice ha escluso la sussistenza dell’interesse a ricorrere in capo alla SIIB, tanto da far dubitare anche la Corte della ricevibilità del rinvio pregiudiziale e richiedere il chiarimento n. 1, in quanto sembrava che la SIIB non avesse contestato la devoluzione delle opere da essa realizzate in favore dello Stato.

In realtà, dipende dal diritto positivo italiano e dalla prassi amministrativa la difficoltà per il concessionario di rendersi conto di qual è il momento preciso in cui si produce l’effetto sfavorevole nella sua sfera giuridica.

L’art. 49, cod. nav. prevede infatti l’acquisto automatico e costitutivo del diritto sulle opere inamovibili in capo allo Stato, senza al contempo prevedere uno strumento, anche amministrativo, per determinare e accertare in modo congruo, adeguato, ragionevole e proporzionato l’effettiva consistenza delle opere che vengono acquisite al patrimonio dello Stato.

Proprio quella consistenza che, in definitiva, rappresenta il presupposto fattuale e giuridico per richiedere le maggiorazioni di canone.

Dal canto loro, le concessioni amministrative, ad ogni successivo rilascio o rinnovo, si limitano a riprodurre il testo dell’art. 49, cod. nav., senza accertare previamente in modo chiaro e comprensibile qual è l’area demaniale concessa e, nell’ambito di questa, quella frutto dell’incremento devolutivo.

In definitiva, si tende sempre a spostare in avanti il momento in cui viene accertata l’effettiva consistenza dell’acquisizione, che quasi sempre coincide, esattamente come è accaduto nel caso all’esame, con il momento in cui l’Amministrazione si convince a richiedere maggiori canoni.

Ecco perché, a parere di chi scrive, seppure è vero che non occorre alcun provvedimento amministrativo che accerti la consistenza della devoluzione ai fini dell’acquisto in capo allo Stato, non essendo tale elemento previsto ai fini costitutivi dalla norma, è pure corretto sostenere, allora, che proprio perché manca un provvedimento acquisitivo formale ed espresso da impugnare, è ragionevole non impedire o rendere eccessivamente gravosa la tutela dei diritti, consentendo ai concessionari di censurare le richieste di pagamento delle maggiorazioni di canone a far data da quando le richieste stesse sono formulate, senza addurre, ad impedimento processuale, il preteso consolidamento delle concessioni al tempo rilasciate.

Peraltro, a ben vedere, tale preteso consolidamento appare più astratto che reale, dal momento che quando viene stipulata la concessione le opere non sono ancora realizzate e dunque nessuno (né l’Amministrazione, né tantomeno il concessionario) sarebbe in grado di determinare se e quale sarà l’oggetto dell’acquisizione.

Si consideri, inoltre, che nella prassi amministrativa questo accertamento è altresì complicato dal fatto che le opere non facilmente amovibili sono equiparate a quelle inamovibili, ragion per cui l’accertamento rischia di divenire davvero complesso.

Nel caso all’esame, inoltre, come si è già detto, nemmeno l’Amministrazione ha serbato un comportamento univoco, perché dapprima con la determina del 3 febbraio 2014 ha detto che si trattava di opere amovibili, e poi poco dopo, con la determina del 26 novembre 2014, ne ha invece sostenuto l’inamovibilità.

Si ritiene, in definitiva, che laddove la Corte dubiti della sussistenza dei presupposti per la ricevibilità del rinvio pregiudiziale in considerazione del suddetto preteso consolidamento, la medesima Corte possa valutare la ricevibilità del rinvio per ragioni di certezza giuridica ed effettività della tutela, potendo il meccanismo contenuto nell’art. 49, cod. nav. precludere la tutela dei diritti, in quanto:

a) manca un provvedimento formale ed espresso da impugnare sullo stato di consistenza delle opere che si perdono in capo al privato e si acquistano da parte dello Stato;

b) perché rappresenta un principio giuridico generale quello secondo cui l’oggetto di ogni rapporto giuridico, sia che esso abbia la propria fonte nel negozio, nel contratto o nell’atto amministrativo, dovrebbe caratterizzarsi per la possibilità di essere determinato fin dalla sua origine o comunque di esserlo in seguito, determinabile, con un ragionevole grado di certezza;

c) perché la chiarezza sullo stato di consistenza delle opere da acquisire non è una questione che riguarda solo il concessionario uscente e lo Stato, ma tutti gli operatori economici che aspirano a divenire concessionari, in quanto la entità del canone dipende concretamente dagli incrementi che via via subisce nel tempo il bene demaniale.

V- Sul terzo chiarimento.

3. a) Se la devoluzione al demanio marittimo è intervenuta prima del 28 dicembre 2009, è applicabile l’articolo 49 TFUE, relativo alla libertà di stabilimento, ove la concessione presenti un «interesse transfrontaliere certo». Spetta nondimeno al giudice del rinvio accertare la sussistenza di tale «interesse transfrontaliero certo», prima di adire la Corte. Orbene, allo stato degli atti, la domanda di pronuncia pregiudiziale non contiene alcun elemento che permetta di constatare l’esistenza di un siffatto interesse transfrontaliero certo. Il Consiglio di Stato è quindi pregato di fornire alla Corte indizi della sussistenza di un tale interesse transfrontaliero certo.

b) In assenza di un tale «interesse transfrontaliero certo» e conformemente alla sentenza del 15 novembre 2016, Ullens de Schooten (C-268/15, EU:C:2016:874, punti da 50 a 53), l’articolo 49 TFUE sarebbe comunque applicabile al procedimento principale qualora:

i. il codice della navigazione sia applicabile indistintamente agli operatori economici italiani e a quelli provenienti da altri Stati membri;

ii. il diritto nazionale imponga al giudice del rinvio di riconoscere a un cittadino dello Stato membro cui detto giudice appartiene gli stessi diritti di cui il cittadino di un altro Stato membro, nella stessa situazione, beneficerebbe in forza del diritto dell’Unione; oppure

iii. qualora il diritto italiano abbia reso il diritto dell’Unione applicabile a situazioni puramente interne.

Spetta, se del caso, al giudice del rinvio indicare se nella presente causa ricorra una delle situazioni di cui ai punti i), ii) o iii).

La Sezione, come si è già precisato in risposta al chiarimento n. 1, ritiene che la devoluzione sia avvenuta in data 31 dicembre 2008 e che pertanto sia applicabile l’articolo 49, TFUE, relativo alla libertà di stabilimento.

La concessione demaniale in questione, ad avviso della Sezione, presenta un «interesse transfrontaliero certo» in quanto la risorsa materiale è scarsa e il mercato di riferimento, caratterizzato dall’impiego strumentale del bene per la prestazione di servizi dietro remunerazione, attrae gli investimenti sia degli operatori economici nazionali, sia di quelli degli altri Stati membri, divenendo il bene demaniale, nella sostanza, uno degli elementi dell’azienda e, dunque, dell’impresa economica.

Pertanto, al di là del fatto che nel giudizio principale l’operatore economico ricorrente sia un’impresa italiana, nulla sarebbe mutato se invece si fosse trattato di un operatore di un altro Stato membro, essendo il diritto positivo applicabile il medesimo.

VI- Sul quarto chiarimento.

4. Se la devoluzione al demanio marittimo è intervenuta dopo il 28 dicembre 2009, nella presente causa è applicabile la direttiva 2006/1233. Il giudice del rinvio è allora invitato a indicare le disposizioni di tale direttiva che gli sembrino pertinenti nell’ambito del procedimento principale».”.

La Sezione ha già risposto al punto precedente e dunque riconferma il fatto che la devoluzione non è avvenuta dopo il 28 dicembre 2009.

VII- I richiesti chiarimenti, resi nei sensi così illustrati, sono trasmessi ai sensi della Nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali» 2011/C 160/01 in G.U.C.E. 28 maggio 2011 e delle nuove Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale 2019/C 380/01 in G.U.C.E. 8.11.2019, alla Cancelleria della Corte mediante plico raccomandato gli atti del giudizio in copia, comprensivi della presente ordinanza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Settima,

1) rimette i chiarimenti indicati in motivazione;

2) dispone che, a cura della Segreteria, siano trasmessi gli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea;

3) conferma la già disposta sospensione del processo fino alla definizione del giudizio sulle questioni pregiudiziali e con riserva, all’esito, di ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 agosto 2023 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

Rosaria Maria Castorina, Consigliere

Marco Valentini, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Sul rinvio pregiudiziale dell’art. 49 cod. nav. in relazione all’incameramento automatico per ragioni di certezza giuridica ed effettività di tutela proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Azione surrogatoria – Inconfigurabilità -Ragioni.

Non è configurabile nel processo amministrativo l’azione surrogatoria, dal momento che il diritto pubblico poggia sul rapporto tra P.A. e destinatario dell’attività, senza ammettere ipotesi di sostituzione processuale. Pertanto, posto che l’interesse legittimo non può essere altrimenti vantato che dal suo titolare, anche il diritto soggettivo che sorga dall’attività con rilievo pubblicistico della Pubblica Amministrazione è correlato all’azione che solamente il suo titolare può intraprendere in sede giurisdizionale amministrativa.

Pres. Salamone – Est. Esposito

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1318 del 2021, proposto da:
Se.Co. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Togna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Castellammare di Stabia, non costituito in giudizio;

per l’accertamento

a) del diritto della ricorrente (in ragione del credito vantato giusta titolo esecutivo nei confronti del Consorzio GlobTec, a sua volta creditore del Comune di Castellammare di Stabia, e della perdurante inerzia del medesimo Consorzio Glob.Tec nell’esercizio dell’azione di responsabilità precontrattuale nei confronti del Comune) a surrogarsi nell’esercizio dell’azione in parola;

b) in accoglimento della spiegata surrogatoria, dell’inadempimento del Comune di Castellammare di Stabia in ragione del mancato assolvimento delle attività funzionali all’erogazione della rispettiva quota di cofinanziamento in favore del Consorzio Glob.Tec. e, per l’effetto,

c) dell’obbligo del medesimo Comune di risarcire, a titolo di responsabilità precontrattuale, i danni arrecati al Consorzio in parola, maggiorati di interessi convenzionali come da delibera del CdA del Consorzio del 2006, ovvero moratori ex d. lgs. n. 231 del 2002, da quantificarsi in una somma almeno corrispondente a quelle dovute alla Se.Co. srl dal Consorzio Glob.Tec. giusta

titolo esecutivo emesso dal Tribunale di Napoli;

d) del diritto della ricorrente a surrogarsi nelle indicate ragioni creditorie vantate dal Consorzio Glob.Tec. nei riguardi del Comune di Castellammare di Stabia giusta fattura n. 06/2008 assistita da parcella vistata dal competente Ordine Professionale per un totale di € 241.229,33;

nonché per la condanna dell’Amministrazione Comunale di Castellammare di Stabia al pagamento

delle somme in parola in favore del Consorzio e, per esso, della ricorrente medesima fino a soddisfacimento dei crediti da quest’ultima vantati nei riguardi del Consorzio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2023 il dott. Giuseppe Esposito e udito per la parte l’avvocato Violante Ruggi D’Aragona, per delega dell’avvocato Togna;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente ha proposto le domande di cui in epigrafe, premettendo che le leggi n. 651/1996 e n. 270/1997 previdero un programma di interventi per il Giubileo del 2000, nel cui ambito furono costituiti il “Comitato Itinerario l’Appia antica, Cammino di fede e di cultura” (con lo scopo di curare l’organizzazione propedeutica all’attuazione dell’itinerario nelle regioni Lazio, Campania, Basilicata e Puglia) e, in funzione strumentale, il Consorzio Glob.Tec, per attuare gli interventi del Programma Multiregionale “Appia Antica”.

Espone che il Comune di Castellammare aderì al programma nel 1999, per la valorizzazione del c.d. Complesso Pace attiguo a quello dell’Arcidiocesi, senza corrispondere al Consorzio Glob.Tec il rimborso delle spese afferenti le quote per le attività associative e tecniche (procedure e progetti preliminare e definitivo) di sua specifica competenza.

Aggiunge che il Consorzio ha trasmesso nel 2008 al Comune fattura per il rimborso delle suddette spese, ma che non ha in seguito attivato alcuna azione nei suoi confronti.

Operata questa premessa, rappresenta di essere stata incaricata dal Consorzio, quale società d’ingegneria, fornendogli vari servizi nel periodo 1998-2002, per un ammontare di € 422.397,15, oltre interessi dal luglio 2009.

La ricorrente passa poi in rassegna gli interventi realizzati nel Comune di Castellammare di Stabia e le attività curate dal Consorzio Glob.Tec, ravvisando l’inadempimento e la responsabilità precontrattuale dell’Ente nonché “l’inerzia del Consorzio nella tutela delle proprie ragioni creditorie derivanti dall’attività prestata e nella fatturazione emessa nei riguardi del Comune di Castellammare nell’aprile 2008”, che hanno dettato la sua volontà di agire, in via surrogatoria, esercitando l’azione di responsabilità precontrattuale, spettante allo stesso Consorzio nei confronti del predetto Comune.

Nelle conclusioni rassegnate la ricorrente ha quindi formulato le richieste riassunte in epigrafe.

L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.

Unitamente a un’istanza di rinvio depositata il 10/1/2023, la ricorrente ha rappresentato che, con ordinanza del TAR Basilicata del 25/7/2022 n. 573, è stato sollevato conflitto di giurisdizione in identica controversia, ritenendo spettante la cognizione della controversia al Giudice ordinario (che aveva declinato la giurisdizione), in quanto “non paiono venire in rilievo obbligazioni derivanti dalla stipulazione (mai intervenuta) di un accordo di programma in sede regionale ai sensi dell’art. 27 della legge n. 142 del 1990, […]. Viene quindi a essere carente il presupposto per il radicamento della giurisdizione di questo Tribunale amministrativo, ovverosia un accordo di programma inadempiuto, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000” (ordinanza cit.).

All’esito dell’udienza pubblica dell’8 febbraio 2023, con ordinanza del 15/2/2023 n. 1041 è stato disposto il rinvio della trattazione della causa ad altra udienza, preso atto della cennata ordinanza del TAR Basilicata, “in attesa della decisione sul Giudice fornito di giurisdizione per la controversia all’esame”, ordinando nel contempo alla parte ricorrente “di depositare in giudizio la pronuncia della Cassazione sul conflitto di giurisdizione sollevato dal TAR Basilicata, ovvero di far conoscere lo stato del relativo procedimento”.

La parte ha rappresentato che il conflitto di giurisdizione sollevato dal TAR Basilicata non è stato ancora definito, chiedendo l’ulteriore rinvio della trattazione della causa.

All’udienza pubblica del 21 giugno 2023 è stato formulato l’avviso sul rilevabile profilo di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione e la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

Va in primo luogo respinta la richiesta di parte ricorrente di un ulteriore rinvio della causa.

Per quanto si dirà, il ricorso è infatti maturo per essere deciso e non è quindi rinvenibile alcuna ragione per differirne la decisione.

Deve considerarsi che, nel processo amministrativo, nessuna norma processuale o principio generale attribuisce alle parti in causa un diritto al differimento della decisione del ricorso, essendo stata piuttosto codificata la regola opposta, in virtù della quale il rinvio può essere disposto solo per casi eccezionali (art. 73, co. 1-bis, c.p.a.), per la preminente esigenza di assicurare la ragionevole durata del processo (art. 2, co. 2, c.p.a.), nella specie pendente da oltre due anni, la cui trattazione è stata già rinviata una volta.

Ciò posto, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

Il Collegio osserva che è indifferente stabilire se si sia in presenza di un Accordo di programma inadempiuto (come rimarcato dal TAR Basilicata), poiché tale circostanza non influisce sulla decisione in ordine al giudice fornito di giurisdizione.

Al fine di radicare la giurisdizione amministrativa in tema di “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo” (art. 133, co. 1, lett. a) n. 2), c.p.a.), è necessario che la controversia sull’esecuzione dell’Accordo verta tra l’Amministrazione pubblica e la parte privata che vi abbia aderito.

Esclusivamente nell’ambito di questa relazione bilaterale può ammettersi la deroga all’ordinario criterio di riparto di giurisdizione nella fase esecutiva dell’accordo, riconducendo alla giurisdizione esclusiva la controversia tra le parti contraenti, ovvero aderenti all’Accordo.

Conseguentemente, ove la controversia esuli dall’ambito delineato dall’esistenza di una relazione intersoggettiva tra il privato e la Pubblica Amministrazione (in un rapporto qualificato dall’Accordo), non può affermarsi la giurisdizione amministrativa.

Nel caso di specie, la parte agisce dichiaratamente in via surrogatoria, al fine di far valere in giudizio le ragioni che avrebbe dovuto avanzare il Consorzio Glob.Tec, in cui favore ha reso le proprie prestazioni.

È palesato quindi che essa è estranea al supposto Accordo di programma e conseguentemente, per quanto detto, non è rinvenibile la giurisdizione amministrativa.

Inoltre, non è configurabile nel processo amministrativo l’azione surrogatoria, dal momento che il diritto pubblico poggia sul rapporto tra P.A. e destinatario dell’attività, senza ammettere ipotesi di sostituzione processuale.

Pertanto, posto che l’interesse legittimo non può essere altrimenti vantato che dal suo titolare, anche il diritto soggettivo che sorga dall’attività con rilievo pubblicistico della Pubblica Amministrazione è correlato all’azione che solamente il suo titolare può intraprendere in sede giurisdizionale amministrativa.

In effetti, la pretesa di parte ricorrente si sostanzia nel riconoscimento di un suo diritto patrimoniale (esercitando un’azione in via surrogatoria), in relazione alla quale la giurisdizione non può che spettare al Giudice Ordinario, in base al tradizionale criterio di riparto, senza che per quanto detto possa rinvenirsi alcuna deroga in favore della giurisdizione del giudice amministrativo.

Per le suesposte ragioni il ricorso è dunque inammissibile per difetto di giurisdizione, spettando la cognizione della controversia al Giudice Ordinario, innanzi alla quale la causa potrà essere riproposta, ai sensi e per gli effetti e nel termine di cui all’art. 11, secondo comma, del codice del processo amministrativo.

Non essendosi costituite le parti evocate in giudizio, non v’è luogo a provvedere sulle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Nulla sulle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

Domenico De Falco, Consigliere

L'articolo Sull’inconfiguarbilità nel processo amministrativo dell’azione surrogatoria. proviene da Giustamm.

Riv. n. 9/2023

Pubblicato il 21/09/2023

Codice ISSN: 1972-343

Sull’inapplicabilità tout court alle società a controllo pubblico non esercenti attività di pubblico interesse degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni previsti ai sensi del Decreto Legislativo 14 marzo 2013, n. 33

Filippo Brunetti – Alfredo Vitale

1. Premessa –

Con il presente scritto s’intende svolgere un’indagine sulle condizioni che devono sussistere per l’applicazione del Decreto Legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (di seguito il “Decreto”) alle società in controllo pubblico, per come definite dal Decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (di seguito il “TUSP”).

In particolare, s’intende approfondire se il Decreto si applichi tout court alle società in questione, oppure se si applichi solo a condizione che le stesse svolgano, almeno in parte, attività di pubblico interesse (per come definite dall’ANAC).

2. Il dato normativo –

Ai fini dell’analisi che s’intende svolgere occorre quindi partire dal dato normativo vigente e, segnatamente, dall’art. 2 bis (recante: “ambito soggettivo di applicazione”)[1], commi 2 e 3 del Decreto, il quale, sostituendo l’art. 11 del medesimo Decreto (che pure, in precedenza, disciplinava  l’ambito soggettivo di applicazione), prevede che la disciplina degli obblighi di trasparenza ivi previsti trovi applicazione, “in quanto compatibile”, rispettivamente e per quanto rileva:

• alle società a controllo pubblico (comma 2), come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera m)[2], del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175”, con esclusione delle “società quotate come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera p), dello stesso decreto legislativo, nonché le società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di società quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche”);
• alle società a partecipazione pubblica[3] (comma 3), ma in tal caso “limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea”, stabilendo altresì che le predette società (a partecipazione pubblica) siano quelle “[…] definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124, […] che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici”.

3. Il Parere del Consiglio di Stato sull’ambito di applicazione del Decreto –

Il Consiglio di Stato nel parere n. 1257/2017, reso sullo “Schema di Linee guida in tema di “Aggiornamento delle Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici”, con riferimento all’ambito di applicazione del Decreto ha rilevato che: “Il d.lgs. 33/2013 – nel realizzare in modo più organico il principio di trasparenza, tramite la pubblicazione nei siti istituzionali e l’accesso generalizzato a documenti, informazioni e dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione – ha definito i propri ambiti di applicazione mediante l’art. 2-bis, che considera:

– al comma 1, le pubbliche amministrazioni (come definite dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001) – primo ambito;

– al comma 2, altri soggetti ai quali si applica la “medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni” di cui al comma 1, “in quanto compatibile”: a) gli enti pubblici economici e gli ordini professionali; b) le “società in controllo pubblico” (come definite dal d.lgs. 175/2016); “sono escluse le società quotate” come definite dallo stesso d.lgs. 175/2016; c) le associazioni, le fondazioni e gli enti di diritto privato “comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell’ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell’organo d’amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni”.

Questo secondo ambito, comprende dunque soggetti, accomunati dall’essere in controllo pubblico, con non trascurabile rilevanza economica ed a carico della finanza pubblica, ai quali si applicano sia gli obblighi sulle misure di prevenzione della corruzione, ex art. 1, comma 2, legge 190/2012, sia quelli sulla trasparenza concernenti l’intera gamma dell’organizzazione ed attività.

Un terzo ambito di applicazione è infine considerato dall’art. 2-bis del d.lgs. 33/2013, al comma 3, e comprende ulteriori soggetti, ai quali si applica la medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1, “in quanto compatibile”, ma “limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea”: (i) le “società in partecipazione pubblica” come definite dal d.lgs. 175/2016; (ii) le associazioni, le fondazioni e gli enti di diritto privato, “anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici”.

Si tratta di soggetti non in controllo pubblico, con una non trascurabile rilevanza economica, e che hanno un collegamento qualificato con la p.a., vale a dire partecipano in funzione strumentale o sostitutiva alle attività istituzionali delle pubbliche amministrazioni partecipanti o vigilanti. Ad essi non si applicano (se non su base volontaria o in virtù di accordi specifici) gli obblighi sulle misure di prevenzione della corruzione, ex art. 1, comma 2, legge 190/2012; si applicano invece, ma limitatamente all’attività di pubblico interesse, quelli sulla trasparenza” [4].

Orbene, seguendo la lettura interpretativa dell’art. 2 bis, comma 1, lett. b) del Decreto offerta dal parere del Consiglio di Stato n. 1257/2017 sembrerebbe doversi ritenere che la disciplina dello stesso trovi applicazione nei confronti delle società a controllo pubblico sic et simpliciter, senza alcuna ulteriore considerazione relativa alla natura dell’attività da essa svolta e senza necessità di alcun scrutinio di compatibilità tra la disciplina del Decreto ed il regime giuridico applicabile all’attività della singola società in controllo pubblico. Inoltre, la disciplina applicabile alle società a controllo pubblico sarebbe diversa da quella applicabile alle società a partecipazione pubblica in quanto solo per queste ultime rileverebbe lo svolgimento o meno di attività di pubblico interesse.

In questa prospettiva si pone anche un recente arresto giurisprudenziale del medesimo Consiglio di Stato[5], che tuttavia è relativa ad una società in controllo pubblico (ITA S.p.A) la quale, in quanto soggetta ad obblighi di servizio pubblico, è stata ritenuta esercente attività di pubblico interesse e come tale suscettibile di essere destinataria di domande di accesso documentale ai sensi dell’art. 22 della l . n. 241/1990[6], disposizione che notoriamente ricomprende nell’ambito di applicabilità della disciplina sull’accesso documentale anche i soggetti di  diritto  privato  limitatamente  alla  loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale  o comunitario[7].

4. La determinazione ANAC 1134/2017 sull’ambito di applicazione del Decreto

L’Anac con la propria determinazione 1134/2017 ha approvato le “Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici” (di seguito anche le “Linee Guida”).

Nella premessa alle Linee Guida viene dato atto del fatto che le precedenti, analoghe linee guida, approvate con la determinazione Anac n. 8/2015, richiedevano una rivisitazione in ragione delle modifiche normative medio tempore intervenute, con la precisazione che “Nelle materie oggetto della determinazione 8/2015 sono nel frattempo intervenute numerose e significative innovazioni normative, che ne hanno in gran parte confermato i contenuti. Relativamente all’ambito soggettivo di applicazione, il nuovo impianto normativo risolve la gran parte dei dubbi interpretativi che nascevano dalla precedente disciplina, sebbene riducendone in parte il perimetro di validità”.

Le Linee Guida al paragrafo 1.2. s’intrattengono sull’ambito soggettivo definito dal nuovo art. 2-bis del Decreto, riferito tanto agli obblighi di pubblicazione quanto all’accesso generalizzato, ed evidenziano che “Ai fini delle presenti linee guida(…) risulta confermata la distinzione operata tra enti di diritto privato in controllo pubblico, tenuti alla trasparenza tanto relativamente alla loro organizzazione quanto relativamente al complesso delle attività svolte, e altri enti di diritto privato, non in controllo pubblico, tenuti alla trasparenza solo relativamente alle attività di pubblico interesse svolte”.

Giova al riguardo precisare che le precedenti linee guida approvate con la determinazione Anac 8/2015 al paragrafo 2.1.3 (trasparenza) al riguardo evidenziavano che “L’art. 11, co. 2, lett. b), come novellato dall’art. 24-bis del dl. n. 90 del 2014, dispone, infatti, che la disciplina del d.lgs. n. 33 del 2013 prevista per le pubbliche amministrazioni sia applicata «limitatamente all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea» anche agli enti di diritto privato in controllo pubblico, incluse le società in controllo pubblico che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle pubbliche amministrazioni o di gestione di servizi pubblici. La nuova disposizione introduce una netta distinzione tra le società controllate e le società a

partecipazione pubblica non di controllo. L’elemento distintivo tra le due categorie di società consiste nel fatto che nelle società controllate deve sempre essere assicurata la trasparenza dei dati relativi all’organizzazione. Per le società in controllo pubblico, cioè, la trasparenza deve essere garantita sia relativamente all’organizzazione che alle attività di pubblico interesse effettivamente svolte”.

Nella vigenza dell’art. 11 del Decreto era quindi sufficientemente pacifico che la disciplina che il Decreto detta per le pubbliche amministrazioni trovava applicazione alle società in controllo pubblico limitatamente alle attività di pubblico interesse disciplinate dal diritto nazionale o dell’Unione europea.

5. Il dubbio interpretativo

Orbene, seguendo la lettura interpretativa dell’art. 2 bis, comma 1, lett. b) del Decreto offerta dal parere del Consiglio di Stato n. 1257/2017 e, apparentemente, desumibile dalla prima parte delle Linee Guida sembrerebbe doversi ritenere che la disciplina dello stesso trovi applicazione nei confronti delle società a controllo pubblico sic et simpliciter, senza alcuna ulteriore considerazione relativa alla natura dell’attività da essa svolta.

Tale lettura interpretativa dell’ambito soggettivo di applicazione di cui all’art. 2bis del Decreto merita però uno sforzo di approfondimento in ragione del fatto che ai sensi del  Decreto stesso  alle società controllate viene applicata la medesima disciplina dettata per le pubbliche amministrazioni “in quanto compatibile” e che la stessa Anac in altra parte delle Linee Guida afferma che l’applicabilità o meno del Decreto alle società  controllate o  partecipate da pubbliche amministrazioni “vada valutata in relazione alla tipologia delle attività svolte, occorrendo distinguere i casi di attività sicuramente di pubblico interesse e i casi in cui le attività dell’ente siano esercitate in concorrenza con altri operatori economici”[8].

In altri termini, seppure in contrasto con quanto affermato in altra parte delle medesime Linee Guida, sembra affermare la stessa Anac che il regime delle società a controllo pubblico e delle società a partecipazione pubblica sia, ai fini dell’applicazione del Decreto, il medesimo e quindi lo stesso non troverebbe applicazione tout court alle società a controllo pubblico.

6. Elementi per l’interpretazione testuale e sistematica dell’art. 2 bis del Decreto

Come detto, il Consiglio di Stato nel parere 1257/2017 sembra affermare che l’ambito di applicazione dell’art. 2 bis, comma 2 del Decreto è differente e distinto dall’ambito di applicazione del successivo comma 3 del medesimo articolo. Il primo riguarderebbe solo le società a controllo pubblico, il secondo solo le società a partecipazione pubblica (implicitamente il Consiglio di Stato sembra affermare che le due tipologie di società appartengano a due genus distinti e separati).

Tuttavia, con riferimento più specifico all’ambito di applicazione del su riportato comma 2, si osserva che l’ivi prevista esclusione dall’ambito di applicazione del Decreto che opera per le quotate e loro partecipate non opera, invece, per queste ultime (se non quotate a loro volta) qualora nel capitale sociale delle stesse siano presenti direttamente o indirettamente  – purché non per il tramite di società quotate – anche amministrazioni pubbliche.

Il che porterebbe a concludere che, stando al tenore letterale del comma 2 del Decreto, quest’ultimo sembrerebbe dovere trovare applicazione tout court alle società a controllo pubblico ed alle società co-partecipate da quotate e, direttamente o indirettamente (purché non per il tramite di società quotate), da amministrazioni pubbliche.

A ben vedere, una tale l’interpretazione delle disposizioni di legge si scontrerebbe con un primo argomento di carattere letterale ed un secondo di carattere logico/sistematico.

Quanto al primo, occorre ricordare che il Decreto trova applicazione alle società in controllo pubblico “in quanto compatibile” con il relativo regime. L’applicazione tout court quindi escluderebbe ogni possibile valutazione di compatibilità tra i due differenti regimi giuridici.

Quanto al secondo, occorre rilevare che l’ambito soggettivo di applicazione del comma 2 si estende, come detto, non solo alle società a controllo pubblico ma anche alle società co-partecipate da quotate e, direttamente o indirettamente (purché non per il tramite di società quotate), da amministrazioni pubbliche.

In questa prospettiva, appare a chi scrive piuttosto difficile sostenere che il Decreto abbia inteso effettivamente differenziare l’ambito soggettivo di applicazione di cui al comma 2  – riferito anche  alle società co-partecipate da quotate e, direttamente o indirettamente (purché non per il tramite di società quotate), da amministrazioni pubbliche – rispetto all’ambito soggettivo di applicazione di cui al successivo comma 3, riferito espressamente alle società a partecipazione pubblica e questo perché, per questa via, si avrebbe una particolare species di società a partecipazione pubblica (quelle co-partecipate da quotate e amministrazioni pubbliche) per le quali il regime in materia di accesso civico e trasparenza sarebbe, senza giustificazione logico-sistematica, più rigoroso di quello applicabile a tutte le altre tipologie di società a partecipazione pubblica.

Né, d’altro canto, il tenore letterale del comma 2 è tale da consentire di affermare che il medesimo trovi applicazione esclusivamente alle società a controllo pubblico e non anche a quelle co-partecipate da quotate e, direttamente o indirettamente (purché non per il tramite di società quotate), da amministrazioni pubbliche.

7. Ulteriori elementi interpretativi desumibili dalla delibera ANAC 1134/2017

Fermo quanto precede, si può allora rilevare che la complessiva disamina delle predette disposizioni dell’art. 2 bis (commi 2 e 3) può prestarsi anche ad una diversa lettura interpretativa, che parrebbe trovare un addentellato anche nella disciplina al riguardo dettata da Anac con le Linee Guida.

Ed infatti, il punto 2.4 delle Linee Guida, nell’introdurre la definizione della nozione di attività di pubblico interesse, sancisce che tale nozione “[…] è rilevante anche laddove soggetti in controllo pubblico svolgano solo parzialmente attività di pubblico interesse”.

In altri termini, secondo Anac, la rilevanza della nozione di attività di pubblico interesse, che sulla base di un’interpretazione letterale del dato normativo potrebbe sembrare dover essere confinata al solo genus delle società a partecipazione pubblica, dovrebbe invece essere intesa come estendibile anche agli enti che manifestino una situazione di controllo pubblico e che, unitamente a tale dato soggettivo, siano connotati dallo svolgimento parziale di attività che esprimano la predetta natura di rilevanza pubblicistica.

8. Elementi interpretativi desumibili dalla nozione di società a partecipazione pubblica stabilita dal TUSP

La conclusione ora esposta appare come quella preferibile e si ritiene che possa essere avvalorata anche sulla base della nozione stessa di società a partecipazione pubblica che il Decreto ha inteso utilizzare.

Ed infatti, l’art. 2 bis, comma 3 del Decreto rinvia al riguardo alla definizione che di società a partecipazione pubblica ha inteso dare il TUSP, il cui art. 2, comma 1, lett. n) stabilisce che sono “«società a partecipazione pubblica»: le società a controllo pubblico, nonché le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico;”.

In altri termini, per il TUSP le società a partecipazione pubblica sono il genus cui appartengono anche le società a controllo pubblico.

Se, dunque, le società a partecipazione pubblica e quelle a controllo pubblico appartengono al medesimo genus, tra le previsioni dei commi 2 e 3 dell’art. 2 bis del Decreto può essere ravvisata l’esistenza di un rapporto tra norma speciale e norma generale; il che implica che l’interpretazione da dare al comma 2 dell’art. 2.bis del Decreto, nella parte in cui esso individua le società a controllo pubblico (e le società co-partecipate da quotate ed amministrazioni pubbliche) quali destinatarie ex se delle previsioni del Decreto, deve comunque partecipare dei principi applicativi desumibili dalla previsione generale del comma 3 del medesimo articolo e valevoli per le società a partecipazione pubblica (a differenza di quanto accadrebbe, invece, laddove si identificasse tra due norme un rapporto di regola ad eccezione, configurandosi la norma eccezionale – a differenza di quella speciale – una previsione derogatoria e di frattura rispetto al principio giuridico espresso dalla norma generale).

Peraltro, ad identiche conclusioni si potrebbe pervenire anche considerando il fatto che la sussistenza di un controllo (societario) pubblico non implica di per sé e per ciò solo che tale società esprima elementi tali da considerarla attratta nel novero dei soggetti tenuti agli obblighi di trasparenza.

Ciò potrebbe appunto accadere nel caso in cui la specifica società (a controllo pubblico) svolga attività che non sia (anche solo parzialmente) di pubblico interesse secondo la declinazione che di tale concetto ha inteso dare Anac con le Linee Guida (e su cui meglio infra).

In tal caso, infatti, la mera circostanza formale della sussistenza di un controllo pubblico potrebbe effettivamente essere ritenuta non sufficiente a far emergere quelle ulteriori esigenze di verifica sulle modalità gestorie cui la disciplina dettata dal Decreto sottende; ovvero, da un diverso angolo prospettico, siffatte esigenze potrebbero appunto emergere soltanto laddove correlate all’effettivo svolgimento di attività pubblicisticamente rilevante e non già, invece, nel caso in cui la società (si, ripete, per quanto a controllo pubblico) svolga attività non qualificabile come di “pubblico interesse” secondo la definizione datane da Anac.

In definitiva, sulla scorta di tale differente impostazione interpretativa, al fine di identificare l’ambito applicativo del Decreto alle società a controllo pubblico, è comunque necessario stabilire quali siano le attività di pubblico interesse da queste svolte; ed infatti, avendo il Legislatore correlato tale elemento oggettivo al genus delle società a partecipazione pubblica, cui appartengono anche le società a controllo pubblico, ne deriva che per qualsiasi società a partecipazione pubblica l’interprete sia comunque tenuto a stabilire se queste svolgano attività di interesse pubblico e, solo in tal caso e limitatamente a tali attività, potrà essere correlato il conseguente obbligo di ottemperare alle previsioni sulla trasparenza dettate dal Decreto.

Fermo quanto precede, occorre peraltro rilevare come tale soluzione interpretativa sembrerebbe poter essere confermata anche in una prospettiva che consideri l’evoluzione del dato normativo che, nell’ambito del sistema delineato dal Decreto, ha inteso individuarne l’ambito applicativo soggettivo.

Ed infatti, il precedentemente vigente art. 11 del Decreto stabiliva chiaramente che esso trovava applicazione, oltre che alle pubbliche amministrazioni, “anche:

[…];

1. b) limitatamente all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea, agli enti di diritto privato in controllo pubblico, ossia alle società e agli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile da parte di pubbliche amministrazioni, oppure agli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi.
2. Alle società partecipate dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 1, in caso di partecipazione non maggioritaria, si applicano, limitatamente all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea, le disposizioni dell’articolo 1, commi da 15 a 33, della legge 6 novembre 2012, n.190” (enfasi aggiunte).

Pertanto, il precedentemente vigente art. 11 del Decreto stabiliva espressamente che per le società a controllo pubblico l’applicazione del Decreto stesso era limitata alle attività di pubblico interesse; nel caso di società (meramente) partecipate pubbliche, invece, oltre a stabilire il limite dell’applicazione soltanto con riferimento alle attività di pubblico interesse, si stabiliva altresì che l’applicazione avrebbe riguardato le previsioni dei commi da 15 a 33 dell’art. 1 della lege 190/2012.

Orbene, nell’ambito del procedimento approvativo del D.lgs. 97/2016, modificativo del Decreto, si è detto[9] che la disposizione dell’art. 2 bis del Decreto “riporta l’ambito di applicazione precedentemente disciplinato nell’articolo 11. In particolare, si specifica che la disciplina prevista per le “pubbliche amministrazioni” di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, ivi comprese le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione, si applica, in quanto compatibile, agli enti pubblici economici, alle autorità portuali e agli ordini professionali; alle società in controllo pubblico di cui all’articolo 2 del decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124 (escluse le società che emettono azioni quotate in mercati regolamentati, le società che prima del 31 dicembre 2015 hanno emesso strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati e le società partecipate dalle une o dalle altre); alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario da pubbliche amministrazioni o in cui la totalità o la maggioranza dei titolari dell’organo d’amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni”.

Con ciò potendo pertanto affermarsi che sussista una linea di continuità tra l’attuale e la precedente versione del Decreto, appunto tesa a consentire, come si intende dimostrare, l’attrazione delle società a controllo pubblico nel novero dei soggetti tenuti al rispetto degli obblighi di trasparenza solo nell’ambito e con riferimento alle attività di pubblico interesse dalle stesse svolte.

10. La nozione di “pubblico interesse” ai fini dell’applicazione del Decreto.

Aderendo a tale ultima opzione interpretativa, occorre stabilire caso per caso, ai fini dell’applicabilità o meno del Decreto ad una determinata società a controllo pubblico, se la medesima svolga anche solo parzialmente attività di pubblico interesse, secondo la nozione datane da ANAC stessa ai limitati fini che qui ci occupano.

In particolare nel par. 2.4. della Delibera,  l’ANAC, nel declinare la nozione di attività di pubblico interesse, ha appunto evidenziato che possono configurarsi come tali le attività di servizio pubblico (tanto in termini di servizi di interesse generale, quanto in termini di servizi di interesse economico generale) e tuttavia “Sono escluse le attività di servizio svolte solo sulla base di una regolazione pubblica (ad esempio le attività svolte in virtù di autorizzazioni) o di finanziamento parziale (contributi pubblici)”[10].

Il che consentirebbe di escludere dall’ambito di applicazione del Decreto, ad esempio, le società in controllo pubblico che svolgono attività imprenditoriale in forza di un titolo autorizzatorio ed in un contesto economico liberalizzato, nonché senza che la società fruisca di alcun contributo economico pubblico, finanziandosi esclusivamente mediante i ricavi che ritrae dallo stesso business operato.

Con il che deve rilevarsi come, in una tale ipotesi, non potrebbe emergere alcun profilo distorsivo della concorrenza in qualche modo connesso alla ricorrenza dell’elemento strutturale del controllo pubblico, che nella complessiva valutazione del fenomeno societario sembra pertanto assumere una connotazione del tutto secondaria.

11. Conclusioni

Sulla base di quanto sinora esposto si può conclusivamente ritenere, in via interpretativa, che le società in controllo pubblico (inserite dal TUSP nel più ampio genus delle società partecipazione pubblica) non rientrano nell’ambito di applicabilità del Decreto qualora non svolgano, neppure parzialmente, attività di pubblico interesse secondo la nozione datane dall’ANAC, la quale precisa che sono escluse dalle attività di pubblico interesse le attività di servizio svolte sulla base di una regolazione pubblica (ad esempio in virtù di un’autorizzazione) o di finanziamento parziale (contributi pubblici).

[1] L’art. 2 del dlgs 33/2013 si sovrappone alle disposizione dell’art. 11 del medesimo dlgs (che è stato abrogato) e dispone: “1. Ai fini del presente decreto, per “pubbliche amministrazioni” si intendono tutte le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, ivi comprese le autorita’ portuali, nonche’ le autorita’ amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione. 2. La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica anche, in quanto compatibile: a) agli enti pubblici economici e agli ordini professionali; b) alle societa’ in controllo pubblico come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera m), del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175. Sono escluse le societa’ quotate come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera p), dello stesso decreto legislativo, nonche’ le societa’ da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di societa’ quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche. c) alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalita’ giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attivita’ sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell’ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalita’ dei titolari o dei componenti dell’organo d’amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni. 3. La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica, in quanto compatibile, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attivita’ di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea, alle societa’ in partecipazione pubblica come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124, e alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalita’ giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attivita’ di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici”.

[2] A tenore dell’art. 2, comma 1, lett. m) Dlgs 175/2016 sono: «società a controllo pubblico»: le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b). A tenore dell’art. 2, comma 1, lett. b) Dlgs 175/2016 è: «controllo»: la situazione descritta nell’articolo 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo;

[3] A tenore dell’art. 2, comma 1, lett. n) Dlgs 175/2016 sono: «società a partecipazione pubblica»: le società a controllo pubblico, nonché le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico”.

[4] Cfr. Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 1257/2017, reso sullo “Schema di Linee guida in tema di “Aggiornamento delle Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici”. § 6.1.3.

[5] Cfr Consiglio di Stato sez. VII, 25/01/2023, n.860, in IUS Amministrativo, 2023  con nota di L. Mastroianni, nella cui motivazione si legge: “L’art. 2 bis co. 2 lett. b) D.Lgs. n. 33/2013 estende, infatti, la disciplina dell’accesso civico e degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni nei confronti delle società in controllo pubblico “come definite” dall’art. 2 co. 1 lett. m) D.Lgs. n. 175/2016. La medesima disposizione al co. 3 decreta, inoltre, l’applicazione della medesima disciplina, in quanto compatibile e limitatamente ai dati ed ai documenti inerenti all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea, alle società in partecipazione pubblica “come definite” dal decreto legislativo emanato in attuazione dell’art. 18 della L. 7 agosto 2015 n. 124, ossia il D.Lgs. n. 175/2016. La differenza tra le due ipotesi si coglie in relazione al diverso ambito di operatività, più o meno ampio, degli obblighi di cui al D.Lgs. n. 33/2013, considerato che, fermo il comune limite per entrambe rappresentato dall’eventualmente incompatibilità, la disciplina in questione è genericamente applicabile alle “società in controllo pubblico” di cui all’art. 2 co. 1 lett. m) D.Lgs. n. 175/2016 e, soltanto nei limiti di quanto inerente all’attività di pubblico interesse esercitata, per quanto concerne, invece, le “società a partecipazione pubblica” che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici. In entrambi i casi il richiamo al D.Lgs. n. 175/2016 deve essere correttamente concepito, in quanto rilevante non sul piano disciplinare ma quale criterio di individuazione degli enti formalmente privati tenuti agli obblighi di trasparenza, intendendo, infatti, il legislatore avvalersi soltanto delle definizioni contemplate dal T.U. sulle società a partecipazione pubblica e non anche della relativa disciplina ivi prevista nelle ulteriori disposizioni, non costituendo l’applicabilità di queste ultime condizione necessaria per l’operatività delle norme di cui al D.Lgs. n. 33/2013. A diverso esito, infatti, si sarebbe pervenuti qualora il D.Lgs. n. 33/2013 avesse previsto l’applicazione della propria disciplina per le società, a loro volta, “disciplinate” dal D.Lgs. n. 175/2016, essendo, in questo caso, chiara la volontà di concepire l’operatività degli obblighi di trasparenza quale disciplina complementare, in quanto presupponente l’applicabilità, del T.U. sulle società a partecipazione pubblica”

[6] Su questo aspetto nella motivazione di Cons. Stato 868/2023, cit. si legge:“Secondo quanto, infatti, previsto dalla normativa da ultimo richiamata, la I.T.A. s.p.a. è tenuta alla stipula del contratto di servizio per la prestazione di servizi pubblici essenziali di rilevanza sociale e nell’ottica della continuità territoriale con il solo limite delle risorse economiche disponibili, poiché l’art. 79, comma 4-ter, d.l. 17 marzo 2020, n. 18 espressamente prevede che la società “stipula” e non che la società “può stipulare”. Il che pone la I.T.A. s.p.a. in una posizione diversa rispetto a tutti gli altri vettori autorizzati ad operare nel territorio italiano, poiché il predetto obbligo a contrarre è preordinato a salvaguardare le peculiari esigenze connesse all’erogazione di servizi pubblici essenziali laddove non sia stato possibile imporre precisi oneri di servizio pubblico secondo la disciplina eurounitaria con la quale deve essere coordinato l’art. 79, comma 4-ter, d.l. n. 18/2020.

[7] Sulla nozione di pubblico interesse rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 22 della l. n. 241/1990 è utile la lettura di Cons. Stato, AP, 28.06.2016, n. 16, in Rep. Foro It. 2016, Atto amministrativo, n. 225; nonché in Vita not., 2016, 730 e

in Riv. amm., 2017, 89, con la quale si è analizzata la sussistenza o meno del diritto di accesso in capo a documentazione afferente al rapporto di lavoro avanzata da un dipendente di Poste Italiane S.p.A. In particolare, l’Adunanza Plenaria sottolinea che per i soggetti che svolgono contemporaneamente attività di servizio pubblico in concessione (nella specie: servizio postale universale in concessione) ed attività esposte alla concorrenza svolte nel libero mercato, gli obblighi di trasparenza, anche quelli discendenti dal Dlgs 33/2013, devono intendersi in qualche modo attenuati. Si legge nella sentenza: “Tali enti – in quanto titolari di diritti speciali ed esclusivi – agiscono nell’ambito dei settori sopra indicati, ma svolgono anche attività in pieno regime di concorrenza, direttamente esposti alle regole del mercato e possono, per tale ragione, vedere in qualche misura attenuata la disciplina propria delle amministrazioni pubbliche. Per quanto riguarda il rapporto di lavoro – strumentale a tutte le attività svolte – gli obblighi di trasparenza appaiono dunque coerentemente suscettibili di delimitazione, con riferimento al combinato disposto degli articoli 11, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 (ambito soggettivo degli obblighi di trasparenza), 1, comma 1, del d.lgs. n. 165del 2001 (ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, in tema di organizzazione degli uffici e di ottimale utilizzazione delle risorse umane) e 1, comma 16 della già ricordata legge delega n. 190 del2012: disposizioni, quelle appena richiamate, che consentono di circoscrivere l’accesso ai settori di autonoma rilevanza pubblicistica (e non di quotidiana gestione del rapporto di lavoro), ovvero alle prove selettive per l’assunzione del personale, alle progressioni in carriera e a provvedimenti attinenti l’auto-organizzazione degli uffici, quando gli stessi – benchè doverosamente ispirati a tutti i principi, di cui all’art. 24 del già citato d.lgs. n. 150 del 2009 – incidano negativamente sugli interessi dei lavoratori, protetti anche in ambito comunitario (ad esempio, in tema di mobilità o di stabilizzazione dei rapporti di lavoro precari). Nella situazione in esame, pertanto, gli atti richiesti non potevano essere oggetto di accesso, in quanto attinenti a fasi di gestione ordinaria del personale, per le quali la società Poste Italiane s.p.a. escludeva persino di possedere riscontri documentali, fatte salve le verifiche, comunque possibili nella sede giudiziaria propria, ovvero innanzi al giudice del lavoro”.

[8] Cfr. par. 2.5.  della Delibera ANAC n. 1134/2017 cit.

[9] https://www.governo.it/sites/governo.it/files/relazione_illustrativa_20.pdf

[10] Cfr FAQ 18 ANAC – https://www.anticorruzione.it/-/ambito-soggettivo-di-applicazione-della-trasparenza-a-societ%C3%A0-ed-enti-di-diritto-privato-art.2-bis-d.lgs.-33/2013- 18. Nelle società, nelle associazioni, nelle fondazioni e negli altri enti di diritto privato quali sono le attività di gestione di servizio pubblico che rilevano per l’individuazione dell’attività di pubblico interesse, ai fini dell’applicazione degli obblighi di trasparenza di cui al d.lgs. 33/2013?

Tra le attività di gestione di servizio pubblico sono ricomprese quelle inerenti sia ai servizi di interesse generale sia ai servizi di interesse economico generale. I servizi sono resi dal privato ai cittadini sulla base di un affidamento (diretto o previa procedura di gara) da parte dell’amministrazione. Sono escluse le attività di servizio svolte sulla base di una regolazione pubblica (ad esempio in virtù di un’autorizzazione) o di finanziamento parziale (contributi pubblici). Per queste attività escluse la pubblicità è assicurata dagli obblighi previsti dal d.lgs. 33/2013 in capo alle pubbliche amministrazioni (Fonti: d.lgs. 33/2013, art. 2-bis, co. 3 – Delibera ANAC 1134/2017, § 2.4 – Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 1257/2017, § 7.3.6.)

L'articolo Sull’inapplicabilità tout court alle società a controllo pubblico non esercenti attività di pubblico interesse degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni previsti ai sensi del Decreto Legislativo 14 marzo 2013, n. 33 proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Cambiamento del cognome – Rigetto – Difetto di motivazione – Illegittimità

E’ illegittimo, e deve essere annullato per carenza di motivazione, il provvedimento con il quale l’Amministrazione ha opposto il diniego all’istanza del ricorrente volta al cambiamento del cognome, laddove il diniego sia motivato apoditticamente con la asserita mancanza di ‘situazioni oggettivamente rilevanti’, ‘pregnante documentazione’ e ‘significative motivazioni’ senza rappresentare specifiche esigenze di interesse pubblico ostative all’accoglimento della richiesta”, anche alla luce della sentenza n. 135 del 10 maggio – 4 luglio 2023 della Corte costituzionale, con cui è emersa una particolare sensibilità sul tema del “cognome”, come testimonianza del legame del figlio con entrambi i suoi genitori, o, se si vuole, con ciascuno di essi, in quanto l’assegnazione del cognome deve intendersi funzionale alla migliore costruzione dell’identità del figlio.

Pres. Corradino – Est. Santoleri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5121 del 2019, proposto dal Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Russo e Maria Lucia Di Paolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) n. -OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della sig.ra -OMISSIS-;

Vista l’ordinanza cautelare di rigetto dell’appello cautelare n. -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2023 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso di primo grado, proposto dinanzi al TAR Toscana, la ricorrente ha impugnato il decreto della Prefettura di Prato del 22 maggio 2018, con cui è stata respinta la sua istanza diretta ad ottenere il cambio del cognome da “-OMISSIS-” (cognome paterno) a “-OMISSIS-” (cognome materno).

Nell’istanza, la ricorrente aveva motivato tale richiesta sostenendo che il padre, dopo la separazione ed il divorzio dalla madre, non si sarebbe mai preoccupato del suo sostentamento, né avrebbe avuto interesse ad instaurare con lei un rapporto di tipo affettivo, quale dovrebbe essere quello tra genitore e figlia; il padre avrebbe tenuto sistematicamente, nei suoi confronti, un atteggiamento anaffettivo ed arrogante in occasione di incontri casuali verificatisi nel tempo, negandole perfino il saluto; la ricorrente aveva quindi sottolineato che la decisione di assumere il cognome della madre sarebbe maturata da tempo e si sarebbe consolidata negli anni, divenendo “ponderata e certa”, “per onorare l’impegno e la forza con cui la figura materna ha saputo compensare un vuoto e una ferita che avrebbero potuto causare conseguenze assai più dannose e cicatrici più profonde sulla mia persona e dentro di me”.

L’Amministrazione intimata, in sede procedimentale, aveva richiesto alla ricorrente di fornire ulteriori argomentazioni e documenti a sostegno della richiesta; la ricorrente aveva prodotto una propria nota ed una dichiarazione della madre a supporto delle ragioni indicate nell’istanza; la Prefettura di Prato, dopo aver esaminato quanto prodotto dall’interessata in sede procedimentale, aveva rigettato la richiesta sulla base della seguente motivazione:

– “il nome e il cognome sono elementi fondanti dell’identità personale e (…) le modalità di attribuzione degli stessi sono dettate in maniera esplicita e dettagliata dal codice civile e dall’ordinamento dello stato civile;

– “la modificazione del nome e del cognome rivestono carattere oggettivamente rilevanti e può essere ammessa solo ed esclusivamente in presenza di situazioni oggettivamente rilevanti, supportate da adeguata e pregnante documentazione e da solide e significative motivazioni;”

– per tali ragioni ha ritenuto che l’istanza della ricorrente, ribadita anche con le osservazioni trasmesse, non rientrasse nella previsione legislativa e che, di conseguenza, non fosse accoglibile.

2. – Con il ricorso di primo grado la ricorrente aveva lamentato che:

– in base all’art. 89 del d.P.R. 30 novembre 2000, n. 396, il cambiamento del cognome non avrebbe carattere eccezionale e potrebbe essere richiesto anche per altre ragioni oltre a quelle ivi indicate a titolo esemplificativo;

– l’Amministrazione avrebbe dovuto indicare le ragioni di interesse pubblico ostative all’accoglimento della sua istanza, che nel caso di specie, nel provvedimento non sarebbero state esternate, sicché il provvedimento impugnato sarebbe carente nella motivazione;

– inoltre, non vi sarebbe corrispondenza tra il contenuto del provvedimento impugnato e quanto rappresentato nel preavviso di diniego.

2.1 – L’Amministrazione resistente si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, chiedendone il rigetto.

3. – Con sentenza -OMISSIS- del 26 febbraio 2019 il TAR ha accolto il ricorso ritenendo il provvedimento impugnato carente nella motivazione.

4. – Avverso tale decisione ha proposto appello l’Amministrazione chiedendone la riforma, previa sospensione.

4.1 – Con ordinanza n. -OMISSIS- l’istanza cautelare è stata respinta.

5. – All’udienza pubblica del 13 luglio 2023 l’appello è stato trattenuto in decisione.

6. – L’appello è infondato e va, dunque, respinto.

7. – Nell’atto di appello l’Amministrazione ha innanzitutto ricordato che il diritto al nome (da intendersi comprensivo del prenome e del cognome) è un diritto fondamentale ed assoluto della persona, la cui funzione è quella di radicare e collegare l’individuo con la propria comunità familiare di appartenenza; tale diritto trova la sua copertura costituzionale nell’art. 2 Cost., come diritto all’identità personale inviolabile, nell’art. 8 della CEDU e nell’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali UE; ha quindi sottolineato che il diritto del singolo deve fronteggiarsi con l’esigenza pubblicistica alla stabilità e alla certezza degli elementi identificativi della persona e del suo status giuridico e sociale, e quindi, alla certezza degli atti e dei rapporti giuridici.

Ha quindi richiamato l’art. 6 c.c. secondo cui “non sono ammessi cambiamenti, aggiunte o rettifiche al nome, se non nei casi e con le formalità di legge indicati”.

L’appellante ha pertanto sottolineato che non sussiste un “diritto soggettivo” al cambiamento del nome, ma semmai sussiste una posizione di interesse legittimo: l’Amministrazione, quando riceve l’istanza di cambio del nome deve verificare se sussistono ragioni meritevoli, se non ostino ragioni di pubblico interesse al mutamento, se la richiesta di cambiamento si fondi su una documentazione idonea a sorreggere la pretesa del richiedente.

In altre parole, l’Amministrazione deve stabilire – nell’esercizio del potere discrezionale che le compete -, se l’interesse dell’istante (rappresentato e documentato da elementi probatori nella richiesta) possa ritenersi prevalente sull’interesse pubblico alla certezza e stabilità dei rapporti giuridici.

L’appellante ha quindi sottolineato che – nel caso di specie – la richiesta avanzata dalla appellata non sarebbe stata corredata da adeguata documentazione probatoria, non essendo stati prodotti documenti giudiziari avviati nei confronti del padre per il mancato mantenimento, né fornite prove concrete in merito a quanto indicato nella richiesta di cambio di cognome, in relazione all’asserito inesistente, o quantomeno difficile, rapporto con il padre.

L’Amministrazione ha pertanto concluso chiedendo la riforma della sentenza di primo grado.

8. – Prima di procedere alla disamina della fattispecie concreta è opportuno svolgere alcune considerazioni preliminari.

L’art. 89 del d.P.R. n. 396/2000, dispone che:

“1. Salvo quanto disposto per le rettificazioni, chiunque vuole cambiare il nome o aggiungere al proprio un altro nome ovvero vuole cambiare il cognome, anche perché ridicolo o vergognoso o perché rivela l’origine naturale o aggiungere al proprio un altro cognome, deve farne domanda al prefetto della provincia del luogo di residenza o di quello nella cui circoscrizione è situato l’ufficio dello stato civile dove si trova l’atto di nascita al quale la richiesta si riferisce. Nella domanda l’istante deve esporre le ragioni a fondamento della richiesta.

2. Nella domanda si deve indicare la modificazione che si vuole apportare al nome o al cognome oppure il nome o il cognome che si intende assumere.

3. In nessun caso può essere richiesta l’attribuzione di cognomi di importanza storica o comunque tali da indurre in errore circa l’appartenenza del richiedente a famiglie illustri o particolarmente note nel luogo in cui si trova l’atto di nascita del richiedente o nel luogo di sua residenza”.

Da tale disposizione si evince la correttezza dei principi esposti dall’Amministrazione nella parte introduttiva dell’atto di appello: la valutazione del Prefetto circa l’istanza di cambio del cognome si configura come un potere di natura discrezionale, che si esercita bilanciando l’interesse dell’istante (da circostanziare esprimendo le “ragioni a fondamento della richiesta”), con l’interesse pubblico alla stabilità degli elementi identificativi della persona, collegato ai profili pubblicistici del cognome stesso come mezzo di identificazione dell’individuo nella comunità sociale.

A tale fine, secondo la circolare del Ministero dell’Interno n. 14 del 21 maggio 2012, è fondamentale il giudizio di ponderazione del Prefetto medesimo, accompagnato da una motivazione che dia conto del processo argomentativo alla base di ciascuna decisione, valutati anche gli interessi di eventuali controinteressati.

8.1 – Condivisibilmente, nella suddetta circolare, viene previsto il contraddittorio con la persona controinteressata (nel caso di specie, il padre), affinché possa rappresentare eventuali ragioni a sostegno del mantenimento dello status quo, che devono essere valutate e ponderate dal Prefetto prima di adottare il provvedimento decisorio.

Nel caso di specie, il consenso della madre, risulta, invece, dalla dichiarazione resa in sede procedimentale e versata in atti.

8.2 – In definitiva, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che la posizione giuridica del soggetto richiedente il cambio di cognome abbia natura di interesse legittimo, e che la P.A. disponga del potere discrezionale in merito all’accoglimento o meno dell’istanza (cfr. tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 26-09-2019, n. 6462), tenuto conto che – a fronte dell’interesse soggettivo della persona, spesso di carattere “morale” – esiste anche un rilevante interesse pubblico alla sua ‘stabile identificazione nel corso del tempo’ (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 15 ottobre 2013, n. 5021; Sez. IV, 26 aprile 2006, n. 2320; Sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2752).

È stato quindi ritenuto dalla giurisprudenza che l’art. 89 cit. non consente al richiedente di ‘scegliere’ il proprio nome: altrimenti opinando, vi sarebbe un serio vulnus a tale interesse pubblico, che riguarda tutti gli aspetti della vita degli individui, nei loro molteplici rapporti (anche informatici) con i soggetti pubblici e privati.

9. – Venendo alla fattispecie in esame, occorre innanzitutto considerare che la richiedente ha chiesto di cambiare il cognome paterno con quello materno, per le ragioni in precedenza esposte.

È del tutto evidente che, al momento della nascita, alla ricorrente è stato attribuito il cognome del padre, secondo quanto previsto dalla legge al momento vigente.

Per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 131 del 2022 è mutato il regime normativo relativo all’attribuzione del cognome ai figli: la Corte ha stabilito che, in via generale, il figlio assume il cognome di entrambi i genitori nell’ordine concordato dagli stessi, fatto comunque salvo il loro accordo di trasmetterne uno soltanto.

Nella sentenza n. 131/2022, la Corte costituzionale ha precisato che la nuova disciplina riguarda “il momento attributivo del cognome del figlio, sicché la presente sentenza, dal giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, troverà applicazione alle ipotesi in cui l’attribuzione del cognome non sia ancora avvenuta, comprese quelle in cui sia pendente un procedimento giurisdizionale finalizzato a tale scopo”.

La Corte costituzionale ha quindi aggiunto che “eventuali richieste di modifica del cognome, salvo specifici interventi del legislatore, non potranno, dunque, che seguire la procedura regolata dall’art. 89 del d.P.R. n. 396 del 2000, come sostituito dall’art. 1, comma 1, del d.P.R. n. 54 del 2012”.

9.1 – La presente controversia non ricade, ovviamente, nella disciplina attualmente vigente dopo la sentenza della Corte costituzionale, nondimeno – ritiene il Collegio – che taluni principi espressi dalla Corte in tale decisione (ed in quelle che l’hanno preceduta), possano assumere rilevanza nell’esercizio del potere discrezionale di cui dispone il Prefetto in sede di decisione sulle richieste di mutamento del cognome in ambito familiare.

Occorre partire, innanzitutto, dal cambio di prospettiva che la Corte Costituzionale ha abbracciato in ordine alla portata e alla valenza del cognome dell’individuo, anche in ragione dell’influenza della Corte EDU.

Da un iniziale approccio teso ad assumere il cognome come segno distintivo della famiglia e, quindi, come strumento per individuare l’appartenenza della persona a un determinato gruppo familiare (Corte Cost., ordinanze n. 176/1988 e n. 586/1988), si è passati ad un processo di valorizzazione del diritto all’identità personale, valore assoluto avente copertura costituzionale ex art. 2 Cost., in virtù del quale il cognome assurge ad espressione dell’identità del singolo (Corte Cost. n. 286/2016).

Invero, la originaria procedura di attribuzione del cognome era basata, come rilevato dalla stessa Corte Costituzionale nella sentenza n. 61/2006, su un sistema costituente retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, la quale affondava le proprie radici nel diritto di famiglia romanistico e di una tramontata potestà maritale, non più ritenuta coerente con i principi dell’ordinamento.

Tale sistema è stato abbandonato dalla Corte Costituzionale, anche a seguito della condanna dello Stato italiano da parte della Corte EDU (Cusan-Fazzo contro Italia, del 7 gennaio 2014), dapprima, con la citata pronuncia n. 286/2016 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle norme che non consentono ai coniugi di trasmettere, di comune accordo, il cognome materno e, più di recente, con la sentenza n. 131/2022 con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale di tutte le norme che prevedono l’automatica attribuzione del cognome del padre con riferimento ai figli nati “dentro e fuori dal matrimonio” e a quelli adottivi (cfr. sul punto TAR Lazio, Sez. I Ter, 1 luglio 2022 n. 8964).

9.2 – Nella successiva sentenza n. 135 del 10 maggio – 4 luglio 2023, la Corte Costituzionale, nel pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’art. 299, comma 1, del codice civile, che imponeva nel caso di adozione di persona maggiorenne, l’obbligatoria anteposizione del cognome dell’adottante a quello dell’adottato, ha ripercorso la propria giurisprudenza sul diritto all’identità personale e sul diritto al nome, dichiarando l’illegittimità dell’irragionevole compressione del diritto inviolabile all’identità personale. Ha richiamato, in particolare, la sentenza n. 286 del 2016, secondo cui “il diritto al nome [sarebbe] indissolubilmente collegato al diritto all’identità personale e che la protezione di esso sostanzi e determini realizzazione di quest’ultima”.

È emersa, quindi, una particolare sensibilità sul tema del “cognome”, come testimonianza del legame del figlio con entrambi i suoi genitori, o, se si vuole, con ciascuno di essi, in quanto l’assegnazione del cognome deve intendersi funzionale alla migliore costruzione dell’identità del figlio.

10. – Nel caso di specie, la ricorrente in primo grado ha motivato la sua richiesta di attribuzione del cognome materno, in luogo di quello paterno che le è stato assegnato, ope legis, alla nascita, in quanto non rispondente alla sua identità di figlia.

Nella richiesta ha ripercorso la sua vicenda personale, ha descritto la sofferenza derivante dall’incuria e dall’assenza del padre; il disagio derivante dal suo cognome, ritenuto ad essa estraneo e per di più ridicolo, oggetto di dileggio in ambito scolastico; il disinteresse del padre nei suoi confronti, al punto di privarla perfino del saluto.

Le circostanze dedotte nell’istanza, ribadite nella nota del 4 maggio 2018, sono state confermate dalla madre sig.ra -OMISSIS- -OMISSIS-, nella nota del 3 maggio 2018, nella quale ha rappresentato l’esistenza di un pregresso contenzioso civile e penale nei confronti dell’ex marito, del quale non aveva conservato la documentazione, assai risalente nel tempo.

La sig.ra -OMISSIS- ha anche chiarito di non aver più intrapreso azioni legali nei confronti dell’ex coniuge, in quanto risultava nullatenente; ha, quindi, aggiunto a sostegno della richiesta della ricorrente:“mia figlia ha solo avuto presente la sua costante assenza, come potrei biasimare il fatto che le sia sempre pesato il suo cognome?”.

11. – Con il provvedimento impugnato l’istanza della ricorrente è stata respinta: come correttamente rilevato dal TAR nella sentenza impugnata, “il diniego viene motivato apoditticamente con la asserita mancanza di ‘situazioni oggettivamente rilevanti’, ‘ pregnante documentazione’ e ‘significative motivazioni’ senza rappresentare specifiche esigenze di interesse pubblico ostative all’accoglimento della richiesta”; per tale ragione il giudice di primo grado ha ritenuto l’atto carente nella motivazione, disponendone l’annullamento.

Nell’atto di appello, l’Amministrazione – dopo aver ribadito il principio dell’eccezionalità del cambio di cognome e l’esigenza di una “valida” giustificazione, ha sottolineato la mancanza di elementi probatori a fondamento della richiesta, sostenendo che la mancata produzione di documentazione idonea da parte della ricorrente ha fatto sì che l’Amministrazione si sia trovata nell’impossibilità di accogliere l’istanza.

11.1 – La censura dell’appellante non può essere condivisa, atteso che le motivazioni addotte dalla richiedente sono indicative di una palese divergenza tra la sua identità personale ed il cognome che le è stato attribuito, che costituisce espressione di un vincolo familiare con il padre, che nella realtà non vi è stato; dalla lettura della documentazione prodotta in giudizio emerge in modo palese il solo legame della ricorrente con la madre, unica figura di riferimento che le ha consentito di formarsi un’identità personale, della quale ha chiesto il riconoscimento formale attraverso l’acquisizione del relativo cognome.

Il cambio di cognome, in pratica, costituisce, per la richiedente, lo strumento per recidere un legame solo di forma, impostole per legge, che negli anni ha pesato sulla sua condizione personale, in quanto del tutto estraneo alla sua identità personale.

11.2 – Se si tiene conto dei principi espressi dalla Corte Costituzionale in tema di identità personale e attribuzione del nome, ci si avvede che si tratta di ragioni serie e ponderate, che avrebbero meritato un maggior approfondimento da parte dell’Amministrazione, specie se si considera che – come ha rettamente rilevato il TAR – non sono state evidenziate “specifiche ragioni di interesse pubblico ostative all’accoglimento dell’istanza”.

11.3 – Tali non possono essere considerate quelle dedotte dall’Amministrazione nell’atto di appello, in quanto la richiedente ha prodotto ciò di cui disponeva: la madre ha precisato di non aver conservato atti processuali risalenti a tanto tempo fa; confermando, per il resto. che il padre non si è mai occupato della figlia, né dal punto di vista materiale, né di quello affettivo.

Tenuto conto dell’inesistenza di atti processuali, la Prefettura – seguendo la circolare ministeriale sopra richiamata – avrebbe potuto preavvertire il controinteressato, acquisendo informazioni al riguardo.

12. – Ritiene dunque il Collegio che il provvedimento impugnato in primo grado sia affetto da difetto di motivazione e di istruttoria e che, pertanto, sia meritevole di annullamento, così come deciso con la sentenza di primo grado.

13. – L’appello va, pertanto, respinto.

14. – Le spese di lite possono tuttavia compensarsi tra le parti, in considerazione della particolarità della fattispecie in esame.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del grado di appello compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i nomi della parte appellata e delle persone fisiche riportate in motivazione.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

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