Responsabilità amministrativa – Pubblica amministrazione – Responsabilità precontrattuale – Individuazione.

La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione sussiste allorché questa, per effetto di comportamenti colpevoli e scorretti, abbia leso il legittimo affidamento maturato dal privato in ordine alla stipulazione del contratto. La responsabilità può emergere, per consolidato insegnamento giurisprudenziale, anche per effetto della revoca delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, sempre che sussistano i due imprescindibili presupposti del legittimo affidamento dell’operatore alla conclusione del contratto e della colpevole violazione, da parte dell’amministrazione, dei canoni generali di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 cod. civ.

Pres. La Guardia – Est. Arrivi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 21 del 2022, proposto da
Consorzio ordinario Eco-Ecole Aoste, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuela A. Barison e Manuela Caporale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione autonoma Valle D’Aosta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Guzzetta e Riccardo Jans, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

del provvedimento dirigenziale n. 1925 del 4 aprile 2022, notificato e reso noto in data 6 aprile 2022, con il quale la Regione autonoma Valle D’Aosta ha disposto la «revoca, in autotutela, del provvedimento dirigenziale n. 3876/2014 e annullamento del punto 7 del dispositivo del provvedimento dirigenziale n. 3020/2015 inerenti l’esecuzione dei lavori di realizzazione di una nuova scuola prefabbricata in loc. Tzamberlet in Comune di Aosta. (cig: 3496911e3b – 6351003578; cup: b69h11000680002; c.p.l.: oe57s002010)»;

degli atti tutti antecedenti e prodromici, preordinati, sequenziali e in ogni caso connessi all’inerente procedimento, fra i quali, occorrendo, le deliberazioni della Giunta regionale n. 170 del 21 febbraio 2022, n. 827 del 5 luglio 2021, n. 1364 del 6 novembre 2018 e n. 1136 del 18 settembre 2018, nonché la deliberazione del Consiglio regionale n. 1122/XVI del 16 dicembre 2021;

nonché per il riconoscimento del risarcimento del danno ovvero dell’indennizzo ex art. 21 quinquies l. 241/1990;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma Valle D’Aosta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 settembre 2022 la dott.ssa Martina Arrivi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il provvedimento dirigenziale n. 639 del 27 febbraio 2015, la Regione Valle d’Aosta ha indetto una gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un edificio scolastico nella Regione Tzamberlet, nel Comune di Aosta.

1.1. L’appalto è stato, con provvedimento dirigenziale n. 43 del 16 gennaio 2017, aggiudicato all’odierno ricorrente, il Consorzio Eco-Ecole Aoste (in breve il Consorzio), ma, a seguito dell’impugnazione promossa da altro offerente, questo Tribunale, con la sentenza n. 39 del 27 giugno 2017, ha annullato l’aggiudicazione per vizi concernenti la composizione della commissione giudicatrice.

1.2. Dopo aver nominato, con il provvedimento dirigenziale n. 1787 del 9 aprile 2018, una nuova commissione, la Giunta regionale ha adottato la deliberazione n. 13464 del 6 novembre 2018, con la quale ha sospeso la procedura al fine della rivalutazione dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera.

1.3. Acquisiti una relazione tecnica sui presupposti e sugli impatti connessi all’esecuzione dell’opera e uno studio delle dinamiche demografiche, con deliberazione della Giunta regionale n. 170, del 21 febbraio 2022, la Regione, ritenendo che l’interesse pubblico alla realizzazione del complesso scolastico fosse venuto meno, ha reputato opportuno interrompere tutte le attività amministrative ancora in corso finalizzate alla sua attuazione e, con il provvedimento dirigenziale n. 1925 del 4 aprile 2022, comunicato al Consorzio il 6 aprile 2022, ha revocato la procedura di gara per l’affidamento dei lavori.

2. Avverso tale ultimo provvedimento è insorto il Consorzio, adducendo la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione e domandando, oltre all’annullamento dell’atto, il risarcimento del danno nonché, in subordine, il pagamento dell’indennizzo exart. 21 quinquiesl. 241/1990.

3. Si è costituita in giudizio la Regione Valle d’Aosta, eccependo l’inammissibilità della domanda di annullamento per genericità dei motivi e deducendo l’infondatezza delle domande di condanna.

4. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 20 settembre 2022.

5. In accoglimento dell’eccezione regionale, la domanda di annullamento deve essere dichiarata inammissibile, poiché non sorretta da specifiche censure avverso il provvedimento impugnato. Il Consorzio, infatti, non mette in discussione la decisione amministrativa di revocare la gara, ma si duole dell’atteggiamento scorretto serbato dalla Regione e, in subordine, della mancata corresponsione dell’indennizzo previsto dall’art. 21 quinquiesl. 241/1990. Risulta, così, violato il disposto dell’art. 40, co. 1, lett. d), cod. proc. amm., secondo cui il ricorso deve recare, a pena di nullità exart. 44, co. 1, cod. proc. amm., l’indicazione degli specifici motivi su cui si fonda. A diverse conclusioni non conduce l’affermazione, contenuta nella memoria di replica presentata dal ricorrente, per la quale «l’annullamento della Delibera impugnata viene richiesto “in parte qua”, relativamente alla mancata previsione dell’indennizzo/risarcimento conseguente alla revoca disposta», giacché tale omissione, lungi dal condurre alla caducazione del provvedimento, afferisce alle ulteriori domande di condanna spiegate nei confronti dell’amministrazione, rimanendo perciò confermata l’insussistenza di specifici motivi di contestazione della legittimità della revoca.

6. Procedendo all’analisi della domanda risarcitoria, il Consorzio sostiene che l’amministrazione sia incorsa in responsabilità precontrattuale ai sensi degli artt. 1337 e 1338 cod. civ. in ragione del contegno inerte serbato nei quattro anni di sospensione della procedura, durante i quali non ha mai reso note al ricorrente le intenzioni in ordine alle sorti della gara. A fronte di tale addebito, il Consorzio pretende il risarcimento di una somma pari al mancato utile contrattuale, calcolato in misura corrispondente al 5% dell’importo a base dell’offerta (euro 19.627.000,00) e, dunque, pari a euro 981.350,00.

7. La domanda è infondata per vari ordini di ragioni.

7.1. La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione sussiste allorché questa, per effetto di comportamenti colpevoli e scorretti, abbia leso il legittimo affidamento maturato dal privato in ordine alla stipulazione del contratto. La responsabilità può emergere, per consolidato insegnamento giurisprudenziale, anche per effetto della revoca delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, sempre che sussistano i due imprescindibili presupposti del legittimo affidamento dell’operatore alla conclusione del contratto e della colpevole violazione, da parte dell’amministrazione, dei canoni generali di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 cod. civ. (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5 e, da ultimo, Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 21).

7.1.1. Per quanto riguarda il presupposto del legittimo affidamento, occorre che esso sia fondato su un livello di definizione delle trattative tale per cui la conclusione del contratto può essere considerato come uno sbocco prevedibile (Cass. Civ., Sez. II, 15 aprile 2016, n. 7545). Ciò, traslato sulle procedure di evidenza pubblica, significa che il punto di emersione dell’affidamento va ravvisato nel provvedimento di aggiudicazione (Cons. Stato, Sez. II, 20 novembre 2020, n. 7237) o quantomeno – secondo l’approccio elastico adottato dalla giurisprudenza – laddove, avuto riguardo al grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca, sia plausibile che questa, in difetto del provvedimento di ritiro, si sarebbe conclusa in favore del ricorrente (Cons. Stato, Sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831; Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 21).

7.1.2. Per quanto concerne il secondo presupposto, è necessario che la revoca, benché legittima, sia accompagnata da un contegno scorretto, tale per cui la stessa possa considerarsi contraria alle regole generali di lealtà e collaborazione che devono caratterizzare la fase di “trattative” precedente alla conclusione del contratto, e che tale contegno sia rimproverabile all’amministrazione quantomeno a titolo di colpa (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 21).

7.2. Nessuno dei due presupposti ricorre nella presente fattispecie.

7.2.1. Non può, in primo luogo, riscontrarsi l’emersione, in capo al ricorrente, del ragionevole affidamento alla conclusione del contratto di appalto, posto che il provvedimento di aggiudicazione originariamente adottato in suo favore è stato annullato, con la sentenza n. 39/2017, per un vizio relativo alla composizione della commissione giudicatrice, ossia un vizio che ha imposto la regressione della procedura alla nomina di un nuovo organo tecnico, al quale avrebbe dovuto fare seguito la rivalutazione complessiva delle offerte. Ne consegue che, all’atto della revoca, il Consorzio non era destinatario né di un provvedimento di aggiudicazione né di una proposta di aggiudicazione e che, in base al grado di sviluppo della procedura, arrestatasi in una fase addirittura antecedente all’analisi delle offerte, non vi sono elementi per affermare che tale procedura, in difetto di revoca, si sarebbe conclusa in favore del ricorrente. In senso contrario non milita la circostanza, valorizzata nel ricorso, che la sentenza n. 39/2017 ha annullato l’aggiudicazione solo per un vizio formale del procedimento, posto che tale vizio ha inficiato la valutazione delle offerte, la quale si sarebbe dovuta comunque ripetere, non è dato sapere con quali esiti.

7.2.2. In secondo luogo, non si ravvisa un contegno scorretto in capo alla Regione. Come accennato, a questa il ricorrente imputa di aver bloccato la gara per quattro anni senza dar conto ai partecipanti delle proprie intenzioni di revocarla.

Innanzitutto, non può ritenersi che la stasi procedurale intercorsa tra la deliberazione della Giunta n. 13464 del 6 novembre 2018 di sospensione della gara e il provvedimento n. 1925 del 4 aprile 2022 di revoca della stessa costituisca un contegno violativo del canone di buona fede richiamato dall’art. 1337 cod. civ. L’inerzia rileva, infatti, non ai fini della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, bensì ai fini della diversa forma di responsabilità da ritardo nella conclusione del procedimento (cfr. art. 2 bis l. 241/1990). È opportuno considerare che le due forme di illecito si appuntano sulla lesione di interessi diversi fra loro: il primo si indirizza all’interesse cd. negativo del potenziale contraente a non intrattenere trattative inutili e, dunque, al più generale interesse di ordine economico a che sia assicurata la serietà dei contraenti nelle attività preparatorie e prodromiche al perfezionamento del vincolo negoziale; il secondo, invece, si riferisce all’interesse cd. positivo al tempestivo conseguimento del bene della vita – ossia, nella fattispecie, alla celere conclusione del contratto –, la cui spettanza è, tra l’altro, presupposto indispensabile ai fini della sussistenza del danno ingiusto, sicché alcuna responsabilità è ascrivibile all’amministrazione ove questa assuma, seppure in ritardo, un legittimo provvedimento sfavorevole (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 23 aprile 2021, n. 7). Del resto, la scorrettezza fondante la responsabilità precontrattuale è quella che, sorprendendo senza plausibile giustificazione il potenziale contraente, frustra l’aspettativa che egli aveva ragionevolmente riposto nella positiva conclusione delle trattative. Ebbene, nessun effetto a sorpresa può rinvenirsi nella sospensione prolungata nel tempo della procedura di affidamento, bensì, al contrario, la circostanza dovrebbe far sorgere, in capo ai partecipanti, la consapevolezza del concreto rischio di ritiro della gara.

Neppure può ritenersi che la Regione sia incorsa nella violazione dell’art. 1338 cod. civ. serbando un silenzio colpevole in ordine alle proprie intenzioni di revocare la procedura. Per converso, con la delibera di sospensione n. 13464 del 6 novembre 2018, comunicata via pec al ricorrente il 16 novembre 2018, l’ente ha diffusamente illustrato le novità (tra le quali, le previsioni di decremento della popolazione scolastica, la chiusura del collegamento ferroviario tra Aosta e Pré-Saint-Didier, la contrazione delle risorse finanziarie disponibili per il finanziamento dei servizi e sotto-servizi), sopravvenute all’indizione della gara, idonee a fondare una rimeditazione dell’interesse pubblico sottostante alla realizzazione del complesso scolastico di Tzamberlet. Ne consegue che, sin dal principio, il Consorzio avrebbe potuto considerare l’eventualità di una revoca, circostanza che rileva sia ai fini della correttezza del comportamento dell’amministrazione, escludendo l’effetto a sorpresa del provvedimento di ritiro, sia ai fini dell’insussistenza del ragionevole affidamento del ricorrente alla conclusione del contratto di appalto.

7.3. Vi è, infine, un’ulteriore ragione ostativa all’accoglimento della domanda risarcitoria, consistente nell’inconferenza della posta risarcitoria con il pregiudizio lamentato. Come osservato, il ricorrente chiede il risarcimento della somma di euro 981.350,00, asseritamente pari all’utile ricavabile dall’esecuzione dell’appalto. Tuttavia, giacché la tutela risarcitoria per responsabilità precontrattuale è posta a presidio dell’interesse a non essere coinvolto in trattative inutili, la reintegrazione per equivalente è ammessa non già in relazione all’interesse positivo, corrispondente all’utile che si sarebbe ottenuto dall’esecuzione del contratto, riconosciuto invece nella responsabilità da inadempimento, ma dell’interesse negativo, con il quale sono ristorate, secondo la dicotomia del danno emergente e del lucro cessante di cui all’art. 1223 cod. civ., rispettivamente le spese sostenute per le trattative contrattuali e la perdita di occasioni contrattuali alternative (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 21).

8. Parimenti infondata è la domanda, sviluppata in via subordinata, di condanna della Regione alla corresponsione dell’indennizzo previsto dall’art. 21 quinquiesl. 241/1990.

8.1. Sul punto, è assorbente la considerazione che, al momento della revoca, il ricorrente non era aggiudicatario dell’appalto, sicché manca il presupposto applicativo della fattispecie. Ai sensi dell’art. 21 quinquies l. 241/1990, l’indennizzo è dovuto esclusivamente ai soggetti direttamente interessati dal provvedimento di revoca, vale a dire ai soggetti ai quali l’opzione revocatoria finisce per sottrarre un’utilità già acquisita al patrimonio, e tali non possono considerarsi i partecipanti a una procedura d’evidenza pubblica anteriormente all’aggiudicazione (Cons. Stato, Sez. III, 7 luglio 2017, n. 3359; Id., Sez. V, 10 aprile 2020, n. 2358).

8.2. In ogni caso, le spese asseritamente sostenute, sulle quali è parametrata la richiesta di indennizzo, sono prive di prova, poiché supportate unicamente da fatture, che, come noto, non dimostrano l’avvenuto pagamento e, quindi, l’effettivo sostenimento del costo da rimborsare (ex multis, Cons. Stato, Sez. VII, 10 maggio 2022, n. 3661).

9. Conclusivamente, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile quanto alla domanda di annullamento e, nel resto, rigettato.

10. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta (Sezione Unica), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile la domanda di annullamento e rigetta le domande di condanna.

Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore della Regione Valle D’Aosta, delle spese di giudizio, liquidate in euro 3.000,00 per compensi, oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Silvia La Guardia, Presidente

Maria Ada Russo, Consigliere

Martina Arrivi, Referendario, Estensore

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Processo – Processo amministrativo – Istanza di accesso ex art. 116, co. 2, c.p.a. – Ordinanza del TAR – Appellabilità – Remissione alla Adunanza Plenaria.

Si sottopone all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato il seguente quesito: “se, nei confronti delle ordinanze con le quali il giudice di primo grado si pronuncia separatamente su di un’istanza di accesso proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., sia ammesso l’appello dinanzi al Consiglio di Stato, prima ancora che il giudizio di primo grado sia definito con sentenza”.

Pres. Volpe – Est. Simonetti

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 6642 del 2022, proposto da

Consob – Commissione per le Società e la Borsa e Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi presidenti pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Francesco Amico, Giovanni Anzalone, Gianfranco Carta, Valerio Cioffi, Michela Dini, Valentina Falciani, Antonia Giallongo, Roberta Grismondi, Stefania Lopatriello, Giulia Patrignani, Antonella Valente, Lara Pappa e Maria Gioconda De Gaetano Polverosi, rappresentati e difesi dall’avvocato Alessandro Gigli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

dell’ordinanza collegiale del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 10020/2022, resa tra le parti, concernente l’accoglimento all’istanza di accesso alla documentazione richiesta ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Francesco Amico, Giovanni Anzalone, Gianfranco Carta, Valerio Cioffi, Michela Dini, Valentina Falciani, Antonia Giallongo, Roberta Grismondi, Stefania Lopatriello, Giulia Patrignani, Antonella Valente, Lara Pappa e Maria Gioconda De Gaetano Polverosi;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza cautelare n. 4444 del 9.9.2022, con cui la domanda di sospensione dell’esecuzione dell’ordinanza appellata è stata accolta limitatamente al solo parere reso dall’Avvocatura dello Stato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2022 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti l’Avvocato dello Stato Emanuele Feola e l’Avvocato Alessandro Gigli.;

1. Gli odierni appellati, avvocati dipendenti della Consob, incardinati nella Consulenza legale, con ricorso dinanzi al Tar Lazio hanno chiesto l’annullamento della delibera della Consob n. 21621 del 2020, con la quale è stato approvato il nuovo Regolamento del personale.

Lamentano in quella sede che, in tale occasione, non sia stato adeguato il trattamento giuridico ed economico e l’ordinamento della carriera degli avvocati interni della Consob alla legge di riforma dell’ordinamento forense, la n. 247 del 2012, come anche, in particolare, al trattamento complessivo degli avvocati della Banca d’Italia, nonostante quanto previsto dall’art. 2, comma 3, della legge istituiva della Consob (la n. 216 del 1974).

Nell’ambito di tale giudizio impugnatorio gli stessi soggetti hanno proposto un’istanza ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., chiedendo l’annullamento della nota Consob dell’1.7.2021 di parziale reiezione della richiesta di accesso da loro presentata in via amministrativa il 7.6.2021. Più nel dettaglio la Consob ha consentito l’accesso quanto alla corrispondenza da essa intercorsa con gli ordini professionali cui sono iscritti gli avvocati della Consulenza Legale, negandolo invece quanto ai documenti concernenti l’attività regolamentare posta in essere dalla stessa Consob, sul punto richiamando, quale causa di esclusione, il disposto dell’art. 24, comma 1, lett. c), della l. 241 del 1990.

A fondamento della loro istanza, ritualmente notificata, gli avvocati hanno sostenuto che la documentazione mancante sia loro necessaria per difendersi nel merito del giudizio, in particolare (alla fine di p. 5) per far valere la pretesa all’allineamento del loro trattamento a quello dei legali della Banca d’Italia.

2. Il Tar, decidendo con separata ordinanza sulla sola istanza di accesso, proseguendo il giudizio per tutto il resto, ha accolto l’istanza ed ordinato l’accesso a tutta la documentazione richiesta, reputando prevalente, su ogni altra considerazione, il disposto dell’art. 24, comma 7, della l. 241 del 1990 sull’accesso difensivo.

3. Avverso l’ordinanza Consob ha proposto il presente appello, definito nella titolazione iniziale come “cautelare”, ma poi recante, anche nella parte conclusiva, una duplice domanda volta sia alla sospensione degli effetti dell’ordinanza, ai sensi dell’art. 56 c.p.a., che alla sua riforma con conseguente reiezione dell’originaria domanda di accesso.

L’appello di Consob, che muove dalla dichiarata premessa che l’ordinanza del Tar abbia natura decisoria, deduce per un verso il carattere generico dell’istanza di accesso, che non chiarirebbe l’utilità della documentazione ai fini del giudizio pendente, e per altro verso la natura regolamentare dell’attività e degli atti sui quali si controverte, che come tali sarebbero sottratti al diritto di accesso.

Si sono costituiti gli originari ricorrenti eccependo preliminarmente l’inammissibilità dell’appello, sul rilievo del carattere istruttorio dell’ordinanza, il cui contenuto potrebbe essere contestato solo unitamente al merito della causa, appellando la sentenza che definirà il giudizio di primo grado.

4. Nella camera di consiglio dell’8.9.2022 il Collegio ha, con separata ordinanza, accolto la domanda cautelare, limitatamente all’accesso al parere dell’Avvocatura dello Stato, respingendola quanto al resto della documentazione, di cui è stata quindi ribadita l’immediata ostensione.

Nella stessa sede il Collegio, riscontrato come l’eccezione preliminare delle parti appellate verta su di una questione, l’appellabilità delle ordinanze, che ha dato luogo a soluzioni giurisprudenziali divergenti, ha ravvisato la necessità di rimettere il ricorso all’Adunanza plenaria ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a.

5. Ciò premesso, l’art. 116, comma 2, del c.p.a. prevede la possibilità che il ricorso avverso il diniego espresso o tacito di accesso ad atti e documenti amministrativi sia proposto, nell’ambito di un giudizio già pendente, con istanza notificata e depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale. In tal caso, l’istanza viene decisa con ordinanza separatamente dal giudizio principale o con la stessa sentenza che definisce il giudizio.

Inserendosi il ricorso ex art. 116, comma 2, c.p.a. nel contesto di un giudizio già pendente, si pone la questione della natura, se solamente istruttoria o meno, dell’istanza in discussione.

Tale questione, sulla quale la giurisprudenza diverge (v. Infra), si riflette peraltro non solo sull’appellabilità o meno dell’ordinanza ma, anche, conseguentemente, sulle modalità della sua esecuzione e, in particolare, nell’ipotesi in cui l’amministrazione non si conformi spontaneamente, sulla possibilità, per gli interessati, di attivare i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza.

Giova ricordare come un tempo l’art. 25, comma 5, della l. 241 del 1990, nella formulazione risultante dalle modifiche apportate dalla l. 15 del 2005, e prima ancora la l. Tar, all’art. 21, comma 1, per effetto delle modifiche apportate dalla l. 205 del 2000, qualificavano espressamente tale ordinanza come istruttoria, stabilendo che “(…) il ricorso può essere proposto con istanza presentata al presidente e depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso, previa notifica all’amministrazione o ai controinteressati, e viene deciso con ordinanza istruttoria adottata in camera di consiglio”.

L’espressa qualificazione dell’ordinanza, come (di natura) istruttoria, si accompagnava peraltro, sin da allora, alla previsione che la relativa istanza fosse non solo presentata al presidente, al pari di altre richieste istruttorie comunque vertenti su documenti (v. art. 21, comma 6, della l. Tar, anche in questo caso a seguito delle modifiche apportate dalla legge 205 del 2000), ma prima ancora notificata alle altre parti del giudizio già in corso, così rinnovando l’instaurazione del contraddittorio (come fosse un rapporto processuale “nuovo”), in termini (e forme) quindi generalmente non prescritti per le semplici o comuni istanze istruttorie.

Di qui, alla luce di questi dati normativi di diverso segno, l’emergere già prima del codice del processo amministrativo, di un contrasto giurisprudenziale, interno persino alle medesime sezioni, sul modo di concepire questo tipo di ordinanze ed i relativi procedimenti, come dimostrano i precedenti difformi di Cons. VI, n. 403 del 2002, per la non appellabilità, e 1629 del 2004, per l’appellabilità.

6. Con il codice del processo amministrativo, nel 2010, la previsione è stata trasfusa al suo interno ed inserita al comma 2 dell’art. 116, con alcune modifiche: per un verso, precisandosi ora che la richiesta di accesso è (quindi, deve essere) “connessa” al giudizio già pendente; per altro verso, quanto alla forma della decisione, senza più riprodurre accanto al sostantivo “ordinanza” l’aggettivo “istruttoria”.

Le incertezze e le oscillazioni sono quindi proseguite tra un indirizzo giurisprudenziale che riconosce l’appellabilità di tali ordinanze (Cons. St., V, n. 3936 del 2019, 3028 del 2018; IV, n. 725 del 2016, III, n. 4806 del 2015) e un altro indirizzo che invece la esclude (Cons. St., V, n. 2041 del 2018, IV, n. 1878 del 2020, 5850 del 2014 e 3759 del 2013). Dove il primo orientamento tende a ricostruire il procedimento avviato dall’istanza come avente ad oggetto fondamentalmente (solo) la sussistenza dei requisiti dell’accesso, al lume degli artt. 22 e ss della l. 241 del 1990, prescindendo dalla necessità di valutare l’esistenza di un legame strumentale con l’oggetto e il tema probatorio del giudizio principale. Laddove, invece, il secondo orientamento, valorizzando il requisito della connessione, sottolinea come sia necessario che ricorra il presupposto della pertinenza e della strumentalità della documentazione richiesta rispetto alla decisione del giudizio principale.

Seguendo il primo orientamento il giudizio principale, già in corso, diventa quindi l’occasione per valutare una richiesta di accesso che l’interessato avrebbe ben potuto proporre giudizialmente anche in via autonoma; seguendo l’altro orientamento l’istanza di accesso è servente e in funzione della favorevole definizione del giudizio principale, permettendo ad esempio di proporre motivi aggiunti ovvero contribuendo all’assolvimento dell’onere della prova in ordine a quanto allegato, al pari di ogni altra istanza istruttoria.

Il Collegio deve dare atto, altresì, di un terzo orientamento giurisprudenziale, per così dire intermedio (e casistico), che distingue a seconda che, di volta in volta, l’ordinanza si sia pronunciata solamente in relazione ai presupposti inerenti l’accesso in quanto tale oppure che abbia negato l’accesso considerando i documenti richiesti non utili ai fini del giudizio in corso. Nel primo caso l’ordinanza è qualificata come avente natura decisoria ed è, quindi, ritenuta appellabile; nel secondo caso l’ordinanza avrebbe natura meramente istruttoria e non sarebbe appellabile autonomamente (Cons. St., VI, n. 6597 del 2021, III, n. 5944 del 2020, V, n. 5036 del 2020).

7. Così ricostruito il variegato quadro giurisprudenziale, ed osservato come in dottrina il tema non risulti di recente oggetto di numerosi approfondimenti, il Collegio reputa necessario investire della questione l’Adunanza plenaria.

La questione, della natura dell’ordinanza e quindi della sua appellabilità o meno, pone peraltro all’attenzione dell’interprete temi processuali più generali, quali il rapporto tra l’istanza di accesso di cui all’art. 116, comma 2, c.p.c. e le istanze istruttorie con cui le parti possono arricchire l’istruzione probatoria nel giudizio amministrativo, sollecitando l’ammissione di mezzi di prova, costituite e costituende di vario genere; sulle quali istanze istruttorie, come noto, il giudice si pronuncia con ordinanze che, per regola generale, non sono appellabili bensì semmai revocabili (art. 177 c.p.c.).

Merita di essere vagliato, in specie, il rapporto tra l’istanza ex art. 116, comma 2, e la richiesta di documenti che la parte può rivolgere direttamente al giudice (art. 64, comma 3), alla luce delle differenze prospettate da un’autorevole dottrina tra l’acquisizione di documenti solo connessi, nel primo caso, e l’acquisizione di documenti utili per la conoscenza dei fatti controversi, invece, nel secondo caso.

Tale differenza è, da altri autori, ridimensionata, nel senso che anche nel primo caso il collegio dovrebbe pur sempre valutare se il documento possa risultare rilevante per il processo in atto, assumendo una stretta correlazione tra diritto alla conoscenza e diritto alla difesa ed essendo l’accesso in questo caso in funzione di una migliore attività difensiva, suscettibile quindi di tradursi nella proposizione di nuove difese o nell’articolazione di ulteriori mezzi di prova.

Merita qui ricordare, ad ogni modo, che la non appellabilità delle ordinanze istruttorie non priva la parte che ritiene di esserne stata pregiudicata di tutela, solo che questa tutela è (al di là della ipotesi della revoca disposta dallo stesso giudice) differita al momento (eventuale) in cui, soccombente anche nel merito del giudizio, sarà possibile per la parte proporre l’appello contro la sentenza di primo grado.

In questo modo – ed è il secondo tema, concernente il rapporto tra giudizio (e giudice) di primo grado e quello di appello – non solo è (meglio) fatta salva l’autonomia del giudizio (e del giudice) di primo grado, per tutta la fase istruttoria e sino al completamento di quella decisoria, ma si previene anche il rischio di impugnazioni autonome su ordinanze istruttorie che in seguito potrebbero rivelarsi comunque superflue, qualora l’esito del giudizio di primo grado fosse favorevole a prescindere.

Il terzo tema riguarda poi le conseguenze dell’eventuale mancata esecuzione di un’ordinanza favorevole adottata ai sensi dell’art. 116, comma 2, laddove, una volta affermatone il carattere autonomo e quindi decisorio, si dovrebbe consentire l’applicazione, in favore dell’interessato, anche del rimedio dell’esecuzione nelle forme dell’ottemperanza; mentre, restando nella logica di una vicenda (essenzialmente) istruttoria ed incidentale, il rimedio andrebbe piuttosto rinvenuto all’interno del giudizio stesso, ad esempio nella regola per cui il giudice deve trarre argomenti di prova dal comportamento, anche omissivo ovvero non collaborativo, delle parti (art. 64, comma 4, c.p.a.).

8. Nel rimettere la soluzione del conflitto all’Adunanza plenaria, il Collegio ritiene preferibile l’indirizzo giurisprudenziale che esclude l’appellabilità dell’ordinanza.

Sebbene le particolari modalità di presentazione dell’istanza, che come visto va notificata alle altre parti (e che peraltro potrebbero anche non coincidere del tutto con quelle del giudizio principale), possano indurre a ritenere che con essa si apra una fase autonoma del giudizio suscettibile di concludersi con una pronuncia avente carattere decisorio, preminenti appaiono sul piano sistematico le considerazioni già ricordate. In particolare la richiesta connessione tra l’istanza di accesso e il giudizio già in corso, che ne suggerisce pur sempre la strumentalità, e, più in generale, anche per ragioni di economia, l’esigenza di non differenziare troppo, nel trattamento processuale, questo tipo di istanza da quelle altre istanze o domande, pacificamente di carattere istruttorio, con le quali è richiesta nel giudizio l’ammissione di mezzi di prova o di ricerca della prova e il cui esito, per quanto spesso potenzialmente in grado di ipotecare la sorte del giudizio persino in misura maggiore, non è autonomamente ed immediatamente appellabile.

9. Ciò posto, si sottopone all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato il seguente quesito:

“se, nei confronti delle ordinanze con le quali il giudice di primo grado si pronuncia separatamente su di un’istanza di accesso proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., sia ammesso l’appello dinanzi al Consiglio di Stato, prima ancora che il giudizio di primo grado sia definito con sentenza”.

E si rimette comunque all’Adunanza plenaria la decisione del ricorso in appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

a) ne dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con il seguente quesito:

“se, nei confronti delle ordinanze con le quali il giudice di primo grado si pronuncia separatamente su di un’istanza di accesso proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., sia ammesso l’appello dinanzi al Consiglio di Stato, prima che il giudizio di primo grado sia definito con sentenza”;

b) rimette comunque all’Adunanza plenaria la decisione del ricorso in appello.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Consigliere

L'articolo Sulla remissione all’Adunanza Plenaria dell’appellabilità dell’ordinanza emessa ex art. 116, co. 2, c.p.a. in materia di accesso. proviene da Giustamm.

Informativa antimafia – Emissione nei confronti di una persona fisica non imprenditore – Impossibilità – Illegittimità del provvedimento.

La Questura non può espletare le verifiche antimafia ed emettere l’informazione interdittiva nei confronti di una persona fisica non imprenditore. L’informazione antimafia, infatti, consistente nell’attestazione della sussistenza o meno delle cause di decadenza, sospensione o divieto di cui all’art. 67 c.a.m. nonché di tentativi di infiltrazione mafiosa nell’attività dei privati, è normativamente prevista solo per gli imprenditori, come si ricava sia dal riferimento, all’art. 84, co. 3, c.a.m. a «società o imprese» sia, soprattutto, dall’elenco tipizzato dei soggetti sottoposti a verifica antimafia indicato nell’art. 85 c.a.m., il quale contempla unicamente gli imprenditori individuali (co. 1) e gli enti svolgenti attività d’impresa (co. 2). Non si rinviene, invece, nella normativa, il riferimento all’adozione di informazioni interdittive nei confronti di persone fisiche non imprenditori. L’imprenditore, dunque, rimane l’unico destinatario del provvedimento interdittivo.

Pres. La Guardia – Est. Arrivi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Torino, domiciliataria ex lege in Torino, via dell’Arsenale n. 21;
Regione autonoma Valle D’Aosta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Pastorino, Riccardo Jans e Massimiliano Cadin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. n. -OMISSIS-notificato il giorno successivo, con cui il Questore di Aosta ha disposto l’interdizione del ricorrente ai sensi degli artt. 84, 89 bis e 91, co. 6, d.lgs. 159/2011;

– di ogni atto comunque presupposto, preordinato, connesso e conseguente, tra cui a titolo esemplificativo ma non esaustivo il verbale della riunione del Gruppo Interforze Antimafia -OMISSIS-e la richiesta dell’Assessorato alle Finanze della Regione Valle D’Aosta -OMISSIS-;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Regione autonoma Valle D’Aosta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 settembre 2022 la dott.ssa Martina Arrivi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, che svolge la professione -OMISSIS-, nell’anno 2020 ha richiesto e ottenuto, in forza dell’art. 50 l.r. Valle D’Aosta 8/2020, un contributo regionale di euro -OMISSIS-a compensazione delle perdite di fatturato derivanti dall’emergenza pandemica da Covid-19. Come richiesto dalla documentazione allegata al bando regionale, il ricorrente ha dichiarato di non trovarsi nelle situazioni ostative di cui -OMISSIS- 67 d.lgs. 159/2011 (c.a.m.).

1.1. Successivamente all’erogazione del contributo, la Regione ha richiesto alla Questura di Aosta, competente in base alla l.r. 936/1982, il rilascio della comunicazione antimafia onde appurare la veridicità della dichiarazione resa dall’istante.

1.2. La Questura ha proceduto alle verifiche antimafia a norma degli artt. 88, co. 2, e 89 bis c.a.m., e, riscontrata la pendenza di -OMISSIS-che vedeva il ricorrente -OMISSIS-per -OMISSIS- in relazione -OMISSIS-, reputando che questi contribuisse alla gestione delle attività economiche -OMISSIS- e valorizzando gli stretti rapporti familiari con -OMISSIS-, ha emesso nei suoi confronti un’informazione antimafia interdittiva.

2. Il ricorrente ha impugnato tale provvedimento denunciandone l’illegittimità per i seguenti motivi di diritto:

I. «Violazione e falsa applicazione degli artt. 67, 83, 84, 85, 91, 92, 93, 94-OMISSIS-D.Lgs. n. 159/2011 e degli artt. 25 e 97 Costituzione. Violazione dei principi di tassatività e legalità. Eccesso di potere per sviamento, manifesta illogicità, difetto di istruttoria e carenza dei presupposti» per difetto dei presupposti legittimanti l’informazione interdittiva sia sotto il profilo oggettivo, poiché i contributi a sostegno delle attività professionali non rientrano nell’ambito applicativo della documentazione antimafia di cui -OMISSIS- 83 c.a.m., sia sotto il profilo soggettivo, posto che i liberi professionisti non rientrano tra le persone soggette a verifiche antimafia ex art. 85 c.a.m.;

II. «Violazione dell’art. 92, comma 2 bis, D.Lgs. n. 159/11. Violazione e falsa applicazione della L. 7 agosto 1990, n. 241. Violazione del principio del contraddittorio. Violazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere; difetto di istruttoria; illogicità manifesta; perplessità» per omessa comunicazione di avvio del procedimento in difetto di particolari esigenze di celerità;

III. «Violazione e falsa applicazione degli artt. 67, 83, 84, 85, 91, 92, 93, 94-OMISSIS-D.Lgs. n. 159/2011 e degli artt. 25 e 97 Costituzione. Violazione dei principi di tassatività e legalità. Eccesso di potere per sviamento, manifesta illogicità, difetto di istruttoria e carenza dei presupposti» per l’insussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa nell’attività professionale del ricorrente.

3. Si è costituito il Ministero dell’Interno, richiamando la relazione istruttoria predisposta dalla Questura di Aosta.

4. Ha resistito altresì la Regione, osservando che il proprio operato, limitato alla presentazione della richiesta di comunicazione antimafia, fosse giustificato dall’esigenza di controllare la veridicità della dichiarazione sostitutiva resa in vista della concessione del contributo pubblico, verifica alla quale la Regione era legittimata in base alle previsioni della delibera della Giunta regionale n. 743/2020 (recante le disposizioni applicative per la concessione dei bonus previsti d-OMISSIS- 50 l.r. 8/2020).

5. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 20 settembre 2022.

6. Il ricorso merita accoglimento, essendo fondato il primo motivo e, in particolare, la doglianza con cui si lamenta l’insussistenza del presupposto soggettivo per l’emanazione dell’informazione antimafia inderdittiva.

6.1. Come premesso, la Questura ha adottato il provvedimento ai sensi degli artt. 88, co. 2, e 89 bis d.lgs. 159/2011, a seguito della richiesta della Regione Valle D’Aosta di rilascio di una comunicazione antimafia, asseritamente necessaria per controllare la spettanza del contributo regionale previsto d-OMISSIS- 50 l.r. 8/2020 a sostegno delle attività negativamente incise dall’emergenza pandemica.

6.2. Ai fini della presente decisione è irrilevante verificare se la richiesta regionale sia o meno legittima, non essendo in questa sede in discussione la sorte del contributo pubblico ricevuto dal ricorrente. È invece dirimente appurare se la Questura potesse espletare le verifiche antimafia ed emettere l’informazione interdittiva nei confronti di una persona fisica non imprenditore.

6.3. Conformemente a quanto espresso in recenti pronunciamenti giurisprudenziali (T.A.R. Reggio Calabria, Sez. I, 3 gennaio 2022, n. 3; T.A.R. Catanzaro, Sez. I, 10 maggio 2022, n. 781; Id., 20 maggio 2022, n. 856), all’interrogativo deve darsi risposta negativa.

6.4. L’informazione antimafia, consistente nell’attestazione della sussistenza o meno delle cause di decadenza, sospensione o divieto di cui -OMISSIS- 67 c.a.m. nonché di tentativi di infiltrazione mafiosa nell’attività dei privati, è normativamente prevista solo per gli imprenditori, come si ricava sia dal riferimento, -OMISSIS- 84, co. 3, c.a.m. a «società o imprese» sia, soprattutto, dall’elenco tipizzato dei soggetti sottoposti a verifica antimafia indicato nell’art. 85 c.a.m., il quale contempla unicamente gli imprenditori individuali (co. 1) e gli enti svolgenti attività d’impresa (co. 2).

6.5. Non si rinviene, invece, nella normativa, il riferimento all’adozione di informazioni interdittive nei confronti di persone fisiche non imprenditori. Anche il potere, previsto d-OMISSIS- 91, co. 5, c.a.m., di estendere le verifiche antimafia a «soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa» è pur sempre funzionale a valutare la permeabilità criminosa dell’impresa a cui tali soggetti sono collegati: trattasi, dunque, di un accertamento compiuto non nei riguardi di una persona fisica in quanto tale, bensì quale parametro per misurare il grado di inquinamento mafioso dell’imprenditore, che rimane l’unico destinatario del provvedimento interdittivo.

6.6. Del resto, l’informazione antimafia è uno strumento finalizzato a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese che possano intrattenere rapporti economici con l’amministrazione, a salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libertà di concorrenza e del buon andamento della pubblica amministrazione. Pertanto, ipotizzare l’interdicibilità di una persona fisica non imprenditore significherebbe fuoriuscire dai limiti “strutturali” dell’istituto, che da misura amministrativa di tipo cautelare e preventivo finirebbe per tramutarsi in una sorta di anticipazione di pena accessoria tipica dell’ordinamento penale (artt. 32 bis e ss. -OMISSIS-), in violazione di ogni principio di legalità formale e sostanziale e di “prevedibilità” della sanzione.

6.7. Ne consegue che la Questura, ancorché richiesta di rilasciare una comunicazione antimafia in relazione alla fruibilità del contributo previsto dalla l.r. 8/2020, non avrebbe potuto procedere, ai sensi degli artt. 88, co. 2, e 89 bis c.a.m., all’interdizione del ricorrente.

7. La fondatezza della doglianza impone di procedere all’annullamento del provvedimento avversato, con assorbimento delle restanti censure.

8. Le spese di giudizio vengono compensate in ragione della novità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta (Sezione Unica), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui -OMISSIS- 52, co. 1 e 2, d.lgs. 196/2003 e dell’art. 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche implicate nella vicenda.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Silvia La Guardia, Presidente

Maria Ada Russo, Consigliere

Martina Arrivi, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’impossibilità di emettere un’informativa antimafia nei confronti di una persona fisica non imprenditore. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Inversione procedimentale – Art. 133, co. 8, d.lgs. n. 50/2016 – Dichiarazione sul possesso dei requisiti di partecipazione – Non può intervenire ad aggiudicazione avvenuta.

In una procedura di gara che si svolga con la c.d. inversione procedimentale – in cui, dunque, la verifica dei requisiti di partecipazione segue e non precede, come accade in una procedura di gara ordinaria, la fase di valutazione delle offerte – gli operatori economici non possono rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti generali di partecipazione solo ad aggiudicazione avvenuta. Nessuna indicazione in tal senso si ricava, infatti, dall’art. 133, comma 8, d.lgs. 16 aprile 2016, n. 50 che disciplina l’inversione procedimentale dal punto di vista (delle facoltà) della stazione appaltante; è previsto, infatti, che: “Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificatamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”. Per cui, in mancanza di espressa previsione derogatoria, vale la regola generale, che si ricava dall’art. 85 d.lgs. n. 50 del 2016 ove è disciplinato il contenuto del D.G.U.E. – documento di gara unico europeo, per la quale al momento della presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura di gara gli operatori economici dichiarano il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla legge di gara (ovvero di non trovarsi in una delle situazioni previste come cause di esclusione dall’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016).

Pres. Barra Caracciolo – Est. Di Matteo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 10155 del 2021, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Invernizzi e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone, 44;

contro

Trenitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Fraccastoro, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. -OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trenitalia s.p.a. e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2022 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Roberto Invernizzi, Giovanni Corbyons, Giorgio Fraccastoro, Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara pubblicato in Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea il 3 dicembre 2019 (e in Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana il 6 dicembre 2019) Trenitalia s.p.a. indiceva una procedura di gara, da aggiudicare sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del “Servizio di vigilanza armata, con l’ausilio di unità cinofila, presso impianti ferroviari di Milano” per un importo a base di gara di € 2.747.932,08.

1.1. Il bando di gara prevedeva la c.d. inversione procedimentale; era, infatti, stabilito (al punto III.1.4.1) che: “Ai sensi dell’art. 133, comma 8, d.lgs. 50/2016 si procederà alla preventiva apertura delle offerte” e, di seguito (al punto III.1.4.3), che: “Con la presentazione delle offerte, si intende che l’operatore economico – e l’eventuale impresa ausiliaria: a. è in possesso di tutti i requisiti di ordine generale, economico – finanziario e tecnico-organizzativo di cui al precedente paragrafo III.1 ed è in regola con gli adempimenti previsti dal Bando di gara; (…)”.

1.2. Presentavano offerta diversi operatori economici, tra i quali -OMISSIS-..

In occasione della verifica della regolarità e completezza della documentazione amministrativa, Trenitalia apprendeva da altra impresa in gara che -OMISSIS-. era stata sanzionata dall’A.G.C.M. per aver preso parte ad una intesa restrittiva della concorrenza; con nota del 6 marzo 2020, pertanto, richiedeva chiarimenti su tale vicenda nonché di trasmettere la documentazione attestante l’adozione di misure di self-clening.

In risposta alla richiesta della stazione appaltante, -OMISSIS-., oltre a fornire i chiarimenti dovuti, dichiarava “in pieno spirito dialogico e per trasparenza” che il presidente del consiglio di amministrazione e il consigliere delegato cessato dalla carica erano stati condannati con sentenza del Tribunale di Torino del 4 luglio 2019 a titolo di colpa per il reato di cui all’art. 589, comma 2, c.p. in relazione agli artt. 29, comma 1, 18 comma 1, lett. f) e 3-bis, 37 d.lgs. n. 81 del 2008.

1.3. Con delibera del 7 aprile 2020, n. 49 Trenintalia disponeva l’esclusione di -OMISSIS- dalla procedura di gara per omessa dichiarazione ex art. 80, comma 5, lett. c-bis) d.lgs. n. 50 del 2016 delle predette condanne, precisando che: “detta omissione ha infatti comportato l’impossibilità di valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente, né la stessa può essere sanata mediante il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 trattandosi di uno strumento di ausilio nel chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara che non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni, riguardanti elementi essenziali, radicalmente mancanti, pena la violazione della par condicio fra i concorrenti”.

Sollecitata dall’impresa, Trenitalia confermava l’esclusione con provvedimento dell’8 maggio 2020

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia -OMISSIS-. impugnava entrambi i provvedimenti sulla base di quattro motivi.

2.1. Lamentava la ricorrente che il bando di gara non richiedeva di corredare l’offerta con il DGUE – documento di gara unico europeo, né con altre dichiarazioni ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016: la stazione appaltante, pertanto, non avrebbe potuto escluderla dalla procedura di gara per aver violato un obbligo dichiarativo non espressamente previsto (primo motivo), né poteva condividersi la lettura del bando di gara (e, specificatamente, del punto III.1.4).3) data dalla stazione appaltante nel provvedimento di conferma dell’esclusione – secondo cui i concorrenti non erano tenuti a produrre dichiarazioni in merito al possesso dei requisiti generali di partecipazione salvo l’esistenza di circostanze rilevanti ai sensi dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 che avrebbero dovuto dichiarare – poiché in una procedura che si svolga secondo l’inversione procedimentale di cui all’art. 133, comma 8, del codice è solo l’aggiudicatario prescelto, e solo nella fase successiva alla valutazione delle offerte, che deve dichiarare l’esistenza dei requisiti generali di qualificazione e, con essi, gli eventuali pregressi illeciti professionali (secondo motivo).

2.2. Nel terzo motivo la ricorrente contestava alla stazione appaltante di aver motivato l’esclusione con l’impossibilità di valutare la sua affidabilità in ragione delle omissioni dichiarative: al contrario, quando le erano stati richiesti i chiarimenti, aveva spontaneamente fornito ogni informazione utile a decidere sulla sua affidabilità (evitando, così, di influenzare indebitamente il processo decisionale). Nell’ultimo motivo, infine, sosteneva che, contrariamente a quanto affermato da Trenitalia, era doverosa nel caso di specie l’attivazione del soccorso istruttorio, che le avrebbe consentito di sanare ogni mancanza della documentazione trasmessa al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

2.3. Con motivi aggiunti l’impugnazione era estesa alla delibera del 20 maggio 2020, n. 59, di aggiudicazione della procedura di gara a -OMISSIS- per invalidità derivata dall’illegittimità del provvedimento di esclusione.

2.4. Resistenti Trenitalia s.p.a. e -OMISSIS-, con sentenza del 2 settembre 2021, n. 1962, il giudice di primo grado respingeva il ricorso introduttivo del giudizio e dichiarava inammissibili i motivi aggiunti.

Il tribunale:

– precisava che alla luce delle disposizioni contenute nella lex specialis (bando di gara, ai paragrafi III.1 e III.1.4, comma 3, nonché disciplinare di gara al punto II.1) i concorrenti erano tenuti a dichiarare le circostanze suscettibili di configurare una causa di esclusione (e la presentazione dell’offerta costituiva espressa conferma del possesso di detti requisiti);

– rilevava che risultava dagli atti che la ricorrente aveva omesso di dichiarare il provvedimento sanzionatorio subito dall’A.G.C.M. e anche la condanna penale riportata dal Presidente del consiglio di amministrazione e dal consigliere delegato per omicidio colposo per violazione delle misure di sicurezza sul lavoro;

– precisava che, per quanto secondo l’Adunanza plenaria n. 16 del 2020 la condotta reticente, omissiva o mendace del concorrente in relazione a circostanze potenzialmente rilevanti ai fini dell’ammissione alla procedura di gara non comporta esclusione automatica, nel caso di specie, la predetta condanna riguardava fatti molto gravi, idonei ad incidere, secondo l’id quod plerumque accidit, sull’integrità e affidabilità dell’operatore economico, e come tale risultava essere stata intesa da Trenitalia, nel cui provvedimento espulsivo era dato intravedere sostanzialmente un globale giudizio di inaffidabilità del concorrente;

– aggiungeva che il meccanismo di semplificazione procedimentale di cui all’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 non poteva impedire alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che in corso di gara già fossero risultati privi dei requisiti generali;

– concludeva nel senso dell’impossibilità di far ricorso al soccorso istruttorio nei casi in cui il concorrente abbia omesso la dichiarazione di un episodio astrattamente rilevante ai fini della sua affidabilità professionale.

I motivi aggiunti erano dichiarati inammissibili per carenza di legittimazione a ricorrere: il concorrente escluso dalla procedura di gara è privo del titolo non solo a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse, cioè, è un interesse di mero fatto, non diverso da qualsiasi operatore del settore che non abbia partecipato alla procedura di gara.

3. Propone appello -OMISSIS-.; si sono costituiti Trenitalia s.p.a. e -OMISSIS-.

Le parti hanno depositato memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., cui sono seguite rituali repliche.

All’udienza pubblica del 9 giugno 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello -OMISSIS-. censura la sentenza di primo grado per “Violazione degli artt. 97 Cost.; art. 4 TUE; art. 12 disp. prel., degli artt. 1, 3, 6 e 10 L. 241/1990; Violazione e falsa applicazione art. 80 CCP, in relazione agli art.t. 30, 83 e 133 c. 8 CCP; violazione del § III.1.4) punto 3 del bando e del § VI del disciplinare”.

A parere dell’appellante il giudice di primo grado avrebbe erroneamente interpretato l’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016; a suo dire, tale disposizione andrebbe intesa nel senso che, in caso di procedura che si svolga con la c.d. inversione procedimentale, i concorrenti siano tenuti a rendere le dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti generali a graduatoria già formata – senza che a nulla rilevi la scelta di taluno dei concorrenti di anticipare la predetta dichiarazione al momento della presentazione dell’offerta –; tale interpretazione troverebbe conferma nello stesso bando, il quale se letto in tutte le sue disposizioni – differentemente da quanto fatto dal giudice di primo grado che si era limitato ad interpretare il solo § III.1.4) punto 3) – non imponeva di dichiarare il possesso dei requisiti di qualificazione se non in fase successiva alla proposta di aggiudicazione, come, peraltro, ammesso dalla stessa stazione appaltante nel provvedimento di conferma dell’esclusione.

La conclusione cui perviene l’appellante è che la stazione appaltante non potesse disporre l’esclusione di quegli operatori economici incorsi in omissioni dichiarative per non aver reso alcuna dichiarazione al momento della presentazione dell’offerta.

1.1. Nel secondo motivo di appello contesta al giudice di primo grado di aver violato la sfera discrezionale della stazione appaltante, dicendo giustificata la sua esclusione per una ragione diversa da quella contenuta nella motivazione dei provvedimenti impugnati: Trenitalia l’aveva esclusa perché l’omissione dichiarativa (in particolare relativa ai provvedimenti di condanna penale a carico di membri della compagine sociale) le aveva impedito di valutare la sua affidabilità; all’interno di tale motivazione andava valutata la legittimità dell’esclusione, senza in alcun modo considerare la misura sanzionatoria assunta dall’A.G.C.M., neppure menzionata da Trenitalia nei suoi provvedimenti.

1.2. Con il terzo motivo la sentenza è detta erronea per “Violazione degli artt. 97 Cost., 36 e 80 Dir. 2014/25/UE e 57 Dir. 2014/21/UE, 12 disp. prel., 30 e 80 c. 5 e 83 CCP, artt. 1, 3, 6 e 10 L. 241/1990”: il giudice di primo grado avrebbe avvallato il sostanziale automatismo espulsivo applicato dalla stazione appaltante in contrasto con l’art. 80, comma 5, lett. c-bis) d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 57 dir. 25/2014/UE per come interpretati dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 16 del 2020, pur correttamente citata, secondo la quale, in disparte il mendacio, l’esclusione può essere disposta solo in base ad una “valutazione in concreto della stazione appaltante” che dimostri, tra le altre cose, come il comportamento tenuto dall’operatore economico abbia inciso in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità.

Tale valutazione, completamente mancante nei provvedimenti impugnati, sarebbe stata effettuata dal giudice che, sostituendosi all’amministrazione, aveva valutato inaffidabile l’operatore economico, sulla base di un “fumoso” richiamo all’id quod plerumque accidit, il quale, peraltro, costituisce un parametro di giudizio opposto alla valutazione concreta che si richiede alla stazione appaltante; senza considerare che a fronte della astratta gravità del fatto alla base della condanna v’erano da soppesare l’assoluta lievità della condanna di soli sei mesi, nonchè l’intervenuta assoluzione pronunciata dalla Corte d’appello di Torino in riforma della sentenza di primo grado, ormai passata in giudicato.

1.3. Nel quarto motivo di appello la sentenza è criticata per “Violazione dell’art. 76 § 4 Dir. 2014/25/UE; artt. 30, 80 c. 5 e 83 c. 9 CCP; artt. 1 e 3 l. 241/1990; art. 34 c. 2 dlgs 104/2010, art. 12 disp. prel. Falsa applicazione del § IV e § IX del disciplinare; violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; violazione del principio del soccorso istruttorio”: il giudice avrebbe errato ad escludere l’ammissibilità del soccorso istruttorio nel caso di specie, a ciò non ostando la lettera dell’art. 83, comma 9, che ammette la possibilità di sanare “la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni del concorrente” né la giurisprudenza in materia che lo esclude solo in caso di totale assenza di documentazione al momento della presentazione delle offerte.

1.4. Con ultimo motivo, l’appellante assume che vi sia stata “Violazione artt. 24 e 97 Cost., art. 1 § 3 Dir. 2007/66/Ce. Falsa applicazione artt. 2 e 39 dlgs. 104/2010, anche in relazione all’art. 100 c.p.c. Violazione del principio di effettività”; il giudice avrebbe errato a dichiarare inammissibili i motivi aggiunti per carenza di legittimazione a ricorrere: egli non era un quivis de populo, aveva invece partecipato alla procedura ed era legittimato a contestare (non solo la sua esclusione, ma anche) gli esiti della stessa; la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, inoltre, avrebbe da tempo affermato che è sufficiente alla proposizione di un valido ricorso anche il solo interesse strumentale alla ripetizione della gara (di cui è titolare anche il ricorrente principale nel caso di accoglimento del ricorso incidentale c.d. escludente proposto da altro partecipante).

2. Preliminarmente va esaminata l’eccezione di inammissibilità dell’appello per mancata riproposizione dei motivi (aggiunti) articolati in primo grado avverso il provvedimento di aggiudicazione a -OMISSIS-, formulata dalla difesa della controinteressata nell’odierna udienza.

L’eccezione è infondata per due ragioni.

In primo luogo, in quanto nella esposizione della vicenda processuale (che precede i motivi di appello), -OMISSIS-. ha riportato i motivi aggiunti proposti avverso il provvedimento di aggiudicazione a -OMISSIS-., così dando al giudice d’appello la possibilità di conoscere le censure formulate nel primo grado del giudizio.

Inoltre, risulta dalla sentenza impugnata che con i (primi) motivi aggiunti -OMISSIS-. (oltre a proporre autonomo vizio di illegittimità) ha innanzitutto esteso l’originaria domanda di annullamento del provvedimento di esclusione alla successiva aggiudicazione per illegittimità derivata; quest’ultima domanda non è rinunciata, avendo l’appellante formulato istanza di caducazione del contratto e subentro nel servizio per il caso di accoglimento dei motivi di appello; ne segue che, a prescindere dagli autonomi vizi dell’aggiudicazione formulati con i motivi aggiunti in primo grado, occorrerà in ogni caso pronunciare sulla domanda di annullamento per illegittimità derivata in caso di accoglimento dell’appello e annullamento del provvedimento di esclusione.

3. Può procedersi ora all’esame dei motivi di appello. Quattro motivi possono essere esaminati congiuntamente per la stretta connessione delle questioni poste; di essi, il terzo motivo è fondato e comporta riforma della sentenza di primo grado.

3.1. La tesi dell’appellante secondo cui in una procedura di gara che si svolga con la c.d. inversione procedimentale – in cui, dunque, la verifica dei requisiti di partecipazione segue e non precede, come accade in una procedura di gara ordinaria, la fase di valutazione delle offerte – gli operatori economici siano tenuti a rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti generali di partecipazione solo ad aggiudicazione avvenuta non può essere condivisa.

3.1.1. Nessuna indicazione in tal senso si ricava dall’art. 133, comma 8, d.lgs. 16 aprile 2016, n. 50 che disciplina l’inversione procedimentale dal punto di vista (delle facoltà) della stazione appaltante; è previsto, infatti, che: “Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificatamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”.

In mancanza di espressa previsione derogatoria, vale la regola generale, che si ricava dall’art. 85 d.lgs. n. 50 del 2016 ove è disciplinato il contenuto del D.G.U.E. – documento di gara unico europeo, per la quale al momento della presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura di gara gli operatori economici dichiarano il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla legge di gara (ovvero di non trovarsi in una delle situazioni previste come cause di esclusione dall’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016).

3.1.2. D’altronde, a voler seguire il ragionamento dell’appellante e ritenere che l’amministrazione aggiudicatrice, giunta alla fase di verifica dei requisiti dell’aggiudicatario, sia tenuta a richiedere al concorrente la presentazione della dichiarazione sul possesso dei predetti requisiti, fino a quel momento legittimamente assente, si avrebbe un allungamento dei tempi procedurali in evidente contrasto con le esigenze di celerità (e semplificazione) che ispirano l’uso dell’inversione procedimentale.

3.1.3. Né può dirsi che una disciplina derogatoria fosse contenuta nella lex specialis della procedura di gara: se è vero, infatti, che tra i documenti da inserire nella busta “A” relativa alla “documentazione amministrativa” non v’era il D.G.U.E. né altro modello contenente dichiarazioni sui requisiti di partecipazione, è pur vero, come rilevato dal giudice di primo grado, che il bando di gara, al par. III.1.4.3 precisava “Con la presentazione dell’offerta, si intende che l’operatore economico – e l’eventuale impresa ausiliaria: a. è in possesso di tutti i requisiti di partecipazione di ordine generale, economico – finanziario e tecnico organizzativo di cui al precedente paragrafo III.1 ed è in regola con gli adempimenti previsti dal Bando di gara”, così assegnando alla presentazione dell’offerta un contenuto dichiarativo implicito in ordine all’assenza di motivi di esclusione ed onerando l’operatore economico che in tale condizione non fosse (che, cioè, si trovasse in una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) a dichiararlo espressamente (proprio per evitare che alla sua offerta fosse attribuito il predetto valore dichiarativo implicito).

3.1.4. La stazione appaltante, poi, può escludere l’operatore economico che accerti essere incorso in una causa di esclusione anche prima di giungere alla fase di verifica dei requisiti generali, che, come ricordato, in caso di inversione procedimentale, è successiva a quella di valutazione delle offerte.

L’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede, infatti, che: “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al comma 1, 2, 4 e 5”; per la sua portata generale è da ritenersi regola valida anche in caso di procedura di gara che si svolga con l’inversione procedimentale.

Quanto sopra porta a dire infondato il primo motivo di appello.

3.2. E’ indubbio, invece, che in caso di omissioni dichiarative di precedenti vicende professionali suscettibili di integrare un “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, non è prevista l’automatica espulsione dell’operatore economico dalla procedura di gara, ma la stazione appaltante, venuta a conoscenza della pregressa vicenda, è tenuta a valutare se essa porti a dubitare dell’integrità dell’operatore economico e della sua affidabilità quanto all’esecuzione del contratto di appalto.

In tal senso è consolidata la giurisprudenza amministrativa, che con la sentenza dell’Adunanza plenaria 28 agosto 2020, n. 16 ha precisato che l’omissione dichiarativa non è equiparabile alla falsità e non costituisce di per sé autonoma causa escludente, sufficiente a condurre all’estromissione del concorrente a prescindere dalla concreta rilevanza dell’informazione taciuta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2022, n. 4965: III, 10 marzo 2021, n. 2043; V, 22 febbraio 2021, n. 1542; V, 14 giugno 2021, n. 4574; V, 15 giugno 2021, 4641).

In altre pronunce è stato puntualmente definito il contenuto della valutazione cui è tenuta la stazione appaltante qualora sia venuta a conoscenza di una condotta suscettibile di integrare un “grave illecito professionale”; in sintesi (secondo Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307 e 27 ottobre 2021, n. 7223) la stazione appaltante è tenuta ad una duplice valutazione: dapprima se si tratti, in ogni aspetto, di un effettivo caso di pregresso “grave illecito professionale” e poi in che termini il fatto che lo integra risulti incongruo rispetto all’affidabilità dell’impresa in vista del particolare contratto per il quale è gara.

3.3. Nel caso di specie, tale valutazione è completamente mancata; Trenitalia s.p.a. ha escluso -OMISSIS-. dalla procedura di gara per la sola ragione di aver taciuto al momento della presentazione della domanda di partecipazione la vicenda penale che aveva interessato il presidente del consiglio di amministrazione e il cessato consigliere delegato. Non v’è stato alcun giudizio sulla vicenda in sé e sulla sua idoneità a far dubitare della integrità ed affidabilità del concorrente; l’amministrazione aggiudicatrice si è solo lamentata di non aver potuto esprimere alcuna valutazione perché era stata omessa a tempo debito l’informazione, ma in questo modo è incorsa proprio nel ricordato automatismo espulsivo, essendo evidente che ogni omissione dichiarativa (di pregresse vicende suscettibili di integrare il “grave illecito professionale”) impedisce la formulazione di un giudizio completo sulla idoneità morale del concorrente.

3.4. Se, dunque, il secondo motivo di appello è inammissibile – il giudice di primo grado non ha ampliato le ragioni dell’esclusione dalla procedura addotte dalla stazione appaltante con il riferimento al provvedimento sanzionatorio assunto dall’A.G.C.M. – il terzo motivo è invece fondato.

Il giudice di primo grado non si è limitato ad avallare l’automatismo espulsivo, ma ha sopperito alla carenza motivazionale (e di giudizio) reputando la pregressa vicenda penale (per essere intervenuta una sentenza di condanna per il reato di omicidio colposo ex art. 589, comma 2, cod. pen. in relazione agli articoli 29, comma 1, 29 comma 1, lett. l) e 3 – bis, 37 del d.lgs. n. 81 del 2008) di particolate gravità e idonea a incidere sull’integrità o affidabilità dell’operatore economico secondo l’id quod plerumque accidit (sia pur affermando che siffatta valutazione era da “intravedersi” nella motivazione del provvedimento, il quale, però, come detto, non conteneva alcun giudizio sulla pregressa vicenda); in questo modo, però, ha espresso una valutazione che compete alla sola amministrazione aggiudicatrice (come chiaramente precisato dall’Adunanza plenaria nella richiamata sentenza n. 16 del 2020: “Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»). Laddove invece svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente»”).

Come giustamente rilevato dall’appellante è proprio il riferimento all’id quod plerumque accidit come criterio di collegamento tra la gravità della condotta e la sua idoneità a far dubitare dell’affidabilità dell’operatore economico che dimostra più di tutto il travalicamento dei limiti segnati dall’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.: la valutazione di inaffidabilità non può compiersi secondo un giudizio di probabilità astratta, ma va necessariamente operata in concreto tenendo conto del pregresso episodio e dalle specificità del contratto posto a gara, ed è per questo rimessa alla sola amministrazioni aggiudicatrice (salvo il sindacato successivo del giudice amministrativo).

3.5. In sintesi: -OMISSIS- era tenuta a dichiarare le pregresse vicende professionali, ma Trenitalia s.p.a., una volta venuta a conoscenza – è del tutto indifferente se per iniziativa spontanea dell’appellante o perché espressamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice – non poteva escluderla per il solo fatto di aver omesso l’informazione al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

3.6. Alla luce delle esposte considerazioni, il quarto motivo di appello resta assorbito; in relazione alla questione posta dall’appellante in merito alla praticabilità del soccorso istruttorio anche in caso di omessa dichiarazione su “gravi illeciti professionali”, è sufficiente precisare che l’amministrazione aggiudicatrice, richiedendo chiarimenti in merito alla vicenda professionale di cui era venuta a conoscenza – la sanzione irrogata da A.G.C.M. per aver partecipato ad intesa anticoncorrenziale – ha consentito al concorrente di integrare le dichiarazioni omesse, con modalità sostanzialmente equiparabile al soccorso istruttorio.

4. Per le ragioni in precedenza esposte, il ricorso introduttivo del giudizio va accolto e il provvedimento di esclusione di -OMISSIS-. dalla procedura di gara e la sua conferma annullati.

Il quinto motivo di ricorso, rivolto a contestare la declaratoria di inammissibilità dei motivi aggiunti proposti avverso il provvedimento di aggiudicazione, è assorbito; poiché è ivi sostenuta la legittimazione del concorrente escluso, in pendenza del giudizio sull’esclusione, a contestare l’altrui aggiudicazione, il motivo è implicitamente subordinato alla reiezione dei motivi di appello.

Il loro accoglimento nei sensi prima esposti e il conseguente annullamento dell’esclusione, ripristinando la posizione (in gara) di -OMISSIS-., comporta il superamento di ogni dubbio sulla sua legittimazione a contestare l’intervenuta aggiudicazione a -OMISSIS-.

Come anticipato, quest’ultimo provvedimento va annullato in accoglimento della domanda di annullamento in via derivata per illegittimità del provvedimento di esclusione.

Trenitalia s.p.a. dovrà riprendere la valutazione delle pregresse vicende professionali di -OMISSIS-. con le modalità precedentemente indicate e tenendo conto di tutto quanto rappresentato da quest’ultimo nella nota del 12 marzo 2020 e delle ulteriori sopravvenienze emerse nel presente giudizio (quale, in particolare, la sentenza della Corte d’appello di Torino del 28 settembre 2021, n. 4821).

5. -OMISSIS-. ha riproposto in grado di appello ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., l’istanza (rectius: la domanda) di caducazione del contratto e subentro nel servizio già formulata in primo grado.

A tal riguardo ha allegato che il contratto di appalto è stato sottoscritto con -OMISSIS- il 26 novembre 2020; le altre parti non hanno contestato la circostanza rimarcando, però, che il contratto è in corso di esecuzione e la scadenza è fissata al gennaio 2023 (l’indicazione di “gennaio 2022” contenuta a pag. 26 della memoria di-OMISSIS-è un chiaro refuso, essendo la durata del contratto prevista dal bando di gara di 24 mesi prorogabili per altri 12).

5.1. La domanda di declaratoria di inefficacia del contratto va accolta.

Tenuto conto dei rispettivi interessi delle parti, considerata la residua durata del contratto – non potendosi escludere che l’amministrazione aggiudicatrice si avvalga della proroga prevista – nonché la possibilità per l’appellante di risultare aggiudicatario all’esito della ripetizione della fase di valutazione delle offerte, il Collegio ritiene che ricorrano le condizioni previste dall’art. 122 cod. proc. amm. per dichiarare l’inefficacia del contratto a far data dalla pubblicazione della sentenza.

6. Per la parziale novità delle questioni poste ricorrono giusti motivi per compensare tra tutte le parti in causa le spese del doppio grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia n. -OMISSIS-, accoglie il ricorso di primo grado e i motivi aggiunti nei sensi di cui in motivazione.

Dichiara l’inefficacia del contratto di appalto stipulato da Trenitalia s.p.a. con -OMISSIS- a far data dalla pubblicazione della presente sentenza.

Compensa tra tutte le parti in causa le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore

Giovanni Grasso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

L'articolo Sulla c.d. inversione procedimentale in materia di appalti pubblici. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Presentazione della Relazione tecnica allegata all’offerta – Numero massimo di pagine – Prescrizione – Esclusione – Presupposti di legittimità.

Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica la prescrizione inerente al numero massimo di pagine della relazione tecnica allegata all’offerta, oltre a poter dar luogo ad esclusione dell’offerente solo se espressamente previsto dalla lex specialis, richiede, negli altri casi, un’apposita prova sull’effettiva rilevanza a fini valutativi e cioè sul vantaggio conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta. Infatti, la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum granu salis, per verificare se le ipotetiche violazioni  non determinino in concreto  alcuna alterazione valutativa dell’offerta.

Pres. Sabatino – Est. Rotondano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4227 del 2021, proposto da
Ilvea Building S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Rosamaria Berloco, Francesco Lanatà, Pietro Falcicchio, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Lanatà in Roma, via Ernesto Monaci n. 13;

contro

Centrale Unica di Committenza dell’Area Programma Basento Bradano Camastra, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gerardo Pedota, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Comune di Pisticci, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Patrizia Celestina Caruso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Petrone in Roma, via Oslavia, 28;

nei confronti

Consorzio Marco Polo s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Rocco De Bonis, Luca Di Mase, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 00125/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Centrale Unica di Committenza Area Programma Basento Bradano Camastra, del Comune di Pisticci e del Consorzio Marco Polo s.c.a.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2022 il consigliere Angela Rotondano e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Risulta dagli atti che con Determinazione dirigenziale n. 285 del 24 novembre 2020 il Comune di Pisticci indiceva, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), D.L. n. 76/2020 conv. nella L. n. 120/2020, una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dell’appalto dei “lavori di adeguamento antisismico e messa a norma della Scuola Elementare San Giovanni Bosco”, sita nella Frazione Marconia del Comune di Pisticci, delegando la Centrale Unica di Committenza Area Programma Basento Bradano Camastra (nel prosieguo “Centrale Unica di Committenza”o “CUC”) all’espletamento della procedura.

1.1. La lettera di invito del 27.11.2020, il cui schema era stato approvato con Determinazione n. 355 del 26.11.2020, prevedeva, tra l’altro: a) l’importo a base di gara, soggetto a ribasso, di € 966.923,33 oltre € 128.845,82 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso; b) come requisiti di ammissione, oltre a quelli di ordine generale ex art. 80 D.lg.vo n. 50/2016, il possesso della certificazione SOA Categoria OG1, classifica III; c) il termine di esecuzione dei lavori di 365 giorni, decorrenti dalla consegna dei lavori; d) il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di massimo 80 punti per l’offerta tecnica, 10 punti per l’indicazione del tempo di esecuzione dell’appalto, inferiore al predetto termine di 365 giorni, e 10 punti per l’offerta economica, mediante ribasso percentuale sul suddetto importo a base di gara.

1.2. Alla procedura, cui erano state invitate quindici imprese (le prime 14 dell’elenco telematico della piattaforma della Centrale Unica di Committenza e una indicata dal Responsabile unico del procedimento del Comune di Pisticci), partecipavano due operatori economici: la Società Cooperativa a r.l. Consorzio Stabile Marco Polo (di seguito per brevità anche “Consorzio Stabile”) e la Ilvea Building S.r.l..

1.3. All’esito delle operazioni figurava al primo posto in graduatoria il Consorzio Stabile con il punteggio complessivo di 73,75 punti (precisamente: 53,75 punti per l’offerta tecnica, 10 punti per l’offerta economica per il ribasso del 14,11% e 10 punti per l’offerta temporale per il ribasso del 20,55%), al quale l’appalto era, quindi, aggiudicato in via definitiva con Determinazione dirigenziale n. 402 del 22 dicembre 2020.

2. Con ricorso ritualmente notificato, l’altra concorrente Ilvea Building, classificatasi seconda (con il punteggio complessivo di 73,50301 punti), impugnava innanzi al Tribunale amministrativo per la Basilicata, domandandone l’annullamento previa concessione di misura cautelare, il predetto provvedimento di aggiudicazione, unitamente ai verbali della Commissione giudicatrice (n. 1 del 11.12.2020, n. 2 del 16.12.2020 e n. 3 del 18.12.2020), alla Determinazione n. 355/2020 di approvazione dello schema della lettera di invito e alla successiva lettera di invito del 27.11.2020, nella parte in cui la Centrale Unica di Committenza aveva invitato alla suddetta procedura negoziata il Consorzio Stabile Marco Polo, nonché la nota del 4.1.2021, con la quale era stata respinta l’istanza di autotutela della ricorrente del 22.12.2020, in uno ad ogni altro atto connesso, presupposto o conseguenziale.

2.1. La ricorrente formulava altresì domanda risarcitoria in forma specifica, mediante aggiudicazione e subentro nel contratto eventualmente nelle more stipulato, previa declaratoria di inefficacia, o, in subordine, per equivalente monetario.

2.2. Lamentava, in particolare, con quattro motivi di doglianza:

1) la violazione del criterio della rotazione degli inviti di cui agli artt. 1, comma 2, lett. b), D.L. n. 76/2020 conv. nella L. n. 120/2020 e 36, commi 1 e 6, D.Lg.vo n. 50/2016, che disciplina gli appalti al di sotto della soglia comunitaria come quello in questione, nonché l’eccesso di potere per difetto di motivazione;

2) la violazione del punto 4 della lettera di invito nella parte in cui si era stabilito che le offerte tecniche sarebbero state valutate “applicando il metodo aggregativo compensatore di cui all’Allegato G al d.P.R. n. 207/2010)”, stante l’omessa riparametrazione per ogni singolo elemento di valutazione dell’offerta tecnica, come previsto nell’Allegato G richiamato dalla lex specialis;

3) la violazione del punto 3.2. della lettera di invito nella parte in cui stabilisce che l’offerta tecnica deve essere corredata “da una Relazione descrittiva per un massimo di 5 cartelle A4 delle soluzioni offerte con il confronto qualitativo tra la proposta migliorativa ed il progetto a base di gara”;

4) l’eccesso di potere per erroneità e/o irragionevolezza, con riferimento agli elementi di valutazione dell’offerta tecnica, quanto all’attribuzione dei punteggi per alcuni subcriteri e alla valutazione di talune migliorie da parte della Commissione di gara.

2.4. Si costituivano in giudizio la Centrale Unica di Committenza, il Consorzio aggiudicatario e il Comune di Pisticci, sostenendo l’infondatezza del ricorso.

3. Con sentenza resa in forma semplificata il Tribunale amministrativo, disattesa in via preliminare l’istanza del Comune volta ad ottenere l’estromissione dal giudizio per carenza di legittimazione passiva, ha respinto il ricorso, ritenendolo infondato, e ha condannato la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio.

4. Avverso la sentenza la ricorrente di primo grado ha proposto appello, deducendone l’erroneità e domandandone la riforma per i seguenti motivi:

“I. Sul secondo motivo di ricorso in primo grado: Error in iudicando: travisamento dei presupposti di giudizio e di fatto. Errata e omessa valutazione di documenti e di fatti decisivi. Illogicità e contraddittorietà della motivazione. Ingiustizia manifesta. Omessa pronuncia su questioni di diritto decisivi. Violazione ed errata applicazione del metodo aggregativo compensatorie di cui all’art. 120 d.P.R. 207/2010 e dell’allegato G al medesimo. Violazione del principio di coerenza dell’agire amministrativo. Violazione, falsa ed errata applicazione dell’art. 4 della lettera di invito, rubricato “criterio di aggiudicazione”.

II. Sul terzo motivo di ricorso disatteso dal TAR. Error in iudicando. Violazione principio par condicio partecipationis. Travisamento dei presupposti di giudizio e di fatto. Errata e omessa valutazione di fatti decisivi. Illogicità e contraddittorietà della motivazione. Ingiustizia manifesta. Omessa pronuncia su questioni di diritto decisive. Violazione del principio di coerenza dell’agire amministrativo. Violazione del principio di coerenza dell’agire amministrativo, violazione, falsa e errata applicazione dell’articolo 3.2. della lettera di invito, rubricato “contenuto della busta tecnica”, pagg. 13 ss., con specifico riferimento alle “condizioni dell’offerta tecnica”

III. Sul quarto motivo di ricorso disatteso dal TAR. Error in iudicando. Violazione e macroscopica erroneità e irragionevolezza della valutazione dell’offerta tecnica presentata dal Consorzio da parte della Commissione. Violazione del principio di imparzialità della Commissione nell’attribuzione dei punteggi presentata dal Consorzio controinteressato. Ingiustizia manifesta.”

4.1. In particolare, l’appello ripropone solo il secondo, il terzo e il quarto motivo del ricorso di primo grado, criticando la sentenza per aver respinto le doglianze ivi formulate con motivazione asseritamente erronea e contraddittoria.

4.2. L’appellante ha altresì riproposto le istanze risarcitorie, in forma specifica e per equivalente, formulate in primo grado, ha contestato inoltre il capo della sentenza che l’ha condannata al pagamento delle spese di giudizio in favore delle parti resistenti, ha formulato, infine, apposita istanza istruttoria ai sensi degli artt. 66 e 67 Cod. proc. amm, chiedendo la nomina di un consulente tecnico o di un verificatore “onde accertare la correttezza dell’iter logico, l’esattezza dei presupposti di fatto e dell’applicazione delle regole tecniche, nonché l’attendibilità delle operazioni che l’Amministrazione ha posto in essere nel procedimento di valutazione dell’offerta”.

4.3. Hanno resistito all’appello la Centrale Unica di Committenza, il Comune di Pisticci e il Consorzio Stabile.

4.4. All’udienza del 24 febbraio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di gravame, l’appellante ha contestato le statuizioni di rigetto del secondo motivo di ricorso, con cui è stata dedotta l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio Stabile, per violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 4, pag. 15, della lettera di invito rubricato “criterio di aggiudicazione”a mente del quale “L’aggiudicazione avviene con il criterio dell’Offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’articolo 95 comma 2 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e dell’articolo 120 del d.P.R. n. 207 del 2010, applicando il metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato G al d.P.R. n. 207 del 2010”.

1.1. La sentenza di primo grado non avrebbe rilevato la non corretta applicazione del metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato G al d.P.R. n. 207 del 2010, richiamato nel disciplinare di gara, da parte della Commissione, la quale ha omesso di “trasformare la media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate”, come dovrebbe invece procedersi, specie nel caso in cui il numero delle offerte ammesse sia, come qui, inferiore a tre.

Se la Commissione avesse correttamente effettuato tale riparametrazione, l’appellante avrebbe conseguito il miglior punteggio nell’offerta tecnica (80 punti in luogo dei 60,25 effettivamente attribuiti) e così la migliore posizione in graduatoria (con il punteggio complessivo di 93,25301 punti), risultando aggiudicataria dell’appalto.

1.2. Ad avviso dell’appellante le statuizioni di primo grado sarebbero dunque erronee in quanto:

– il bando (cfr. previsione di cui al punto 4.1.2. laddove chiarisce che “non sarà effettuata alcuna riparametrazione”) escludeva sì la riparametrazione, ma solo del punteggio complessivo e non per ognuno degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica;

– la lettera d’invito ha previsto espressamente che “L’aggiudicazione avviene con il criterio dell’Offerta economicamente più vantaggiosa (…) applicando il metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato G al d.P.R. n. 207 del 2010”, contenendo anche uno specifico riferimento al “prodotto del coefficiente” al fine di determinare “il punteggio relativo a ciascun sub elemento”;

– il richiamo a tale metodo da parte della lettera di invito comporterebbe di per sé l’obbligo della Commissione di procedere, una volta effettuata la media dei coefficienti provvisori, alla riparametrazione, trasformando la media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate, trattandosi di operazioni inscindibili e connaturate alla coerente applicazione del metodo aggregativo compensatore, al fine di assicurare il rispetto dell’equilibrio tra i diversi elementi di ponderazione dell’offerta previsti dalla stazione appaltante;

– infatti, la riparametrazione non è discrezionale, ma rappresenta l’ultimo necessario passaggio per il calcolo del punteggio (cfr. Delibera ANAC, 28 giugno 2017, n. 678), essendo la riconduzione ad uno dell’offerta ottenente il miglior punteggio, con conseguente proporzionamento delle altre offerte, insita all’applicazione dell’Allegato G che prevede, in ciascuno dei modi di attribuzione dei coefficienti, la riparametrazione quale ultimo momento del calcolo del punteggio degli elementi qualitativi dell’offerta (Delibera ANAC, 29 luglio 2020 n. 676);

– anche l’ANAC ha chiarito che l’obbligo informativo, nei confronti della platea dei concorrenti, circa l’intenzione della stazione appaltante di avvalersi della riparametrazione “è da considerarsi soddisfatto con la previsione dell’applicazione del metodo aggregativo compensatore” (Delibera ANAC, 29 luglio 2020 n. 676);

– la Commissione si è perfettamente attenuta al detto metodo per le offerte prezzo e tempo, ma non per l’offerta tecnica, così alterando la proporzione tra le diverse componenti dell’offerta stabilita dalla lex specialis.

1.3. Il motivo è infondato.

1.4. Correttamente la sentenza appellata ha respinto le riassunte doglianze, innanzitutto sulla base del decisivo rilievo secondo cui la lettera di invito, al punto 4.1.2, ha espressamente previsto che “non sarà effettuata alcuna riparametrazione, in quanto la stazione appaltante, nella ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità, ha fondato le proprie scelte sull’autonomia dei singoli elementi di valutazione”.

1.4.1. Inoltre, la sentenza ha anche correttamente escluso che tale clausola della lex specialis di gara (non impugnata dalla ricorrente), la quale espressamente stabiliva che non sarebbe stata effettuata “alcuna riparametrazione”, sia illegittima, in quanto nel paragrafo III delle Linee Guida n. 1005 del 21.9.2016 l’ANAC ha precisato che sia la riparametrazione mediante l’attribuzione alle medie più alte dei punteggi massimi prestabiliti per ognuno degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica sia la riparametrazione mediante l’assegnazione all’offerta tecnica con il punteggio complessivo più alto del punteggio massimo prestabilito per l’intera offerta tecnica possono essere applicate esclusivamente se previste dalla lex specialis di gara.

1.5. A ciò si aggiunga che l’articolo 4 della lettera di invito va necessariamente letto alla luce delle specificazioni contenute in altre disposizioni in essa contenute (in particolare, i successivi punti 4.1.1 e 4.1.2) che avvalorano ulteriormente la tesi della sentenza di primo grado.

Infatti, come puntualmente osservato dalle appellate, il disciplinare di gara richiama sì il “metodo aggregativo compensatore di cui all’allegato G al D.P.R. n. 207 del 2010”, ma “con le specificazioni di cui ai successivi articoli”, cioè dettando, per quanto attiene all’attribuzione del punteggio relativo alle offerte tecniche, una puntuale regolamentazione che non contempla alcuna riparametrazione dei punteggi conseguiti per ciascun criterio di valutazione.

In particolare, il paragrafo 4.1.1, intitolato “Criteri di valutazione della ‘Offerta Tecnica’”, ribadita l’applicazione del metodo aggregativo-compensatore, indica la formula da utilizzare nelle determinazione del punteggio relativo alle offerte tecniche per ciascuna ditta offerente (cfr. lett. a paragrafo 4.1.1), precisando, altresì, che “Il punteggio relativo a ciascun sub-elemento sarà dato dal prodotto del coefficiente come sopra attribuito per il massimo punteggio attribuibile per il sub-elemento in considerazione” (cfr lett. b) paragrafo 4.1.1).

Inoltre il disciplinare di gara (cfr. capo 4.1.2. della lettera di invito concernente “Riparametrazione della ’Offerta Tecnica”) ha testualmente precisato che “anche nel caso nessuna Offerta Tecnica ottenga come punteggio totale il valore massimo della somma dei pesi previsti dal bando di gara per tutti gli elementi della predetta Offerta Tecnica, non è effettuata alcuna riparametrazione”, così stabilendo univocamente “anche” per quanto concerne il punteggio complessivo delle offerte tecniche una regola analoga alla precedente sull’assenza di riparametrazione per il punteggio relativo a ciascun subelemento.

1.6. Nella fattispecie, pertanto, la valutazione delle offerte è stata effettuata nel pieno rispetto della disciplina di gara contenuta nella lettera di invito.

D’altro canto, come evidenziato dalle appellate, l’esclusione della riparametrazione è correlata a una scelta discrezionale della stazione appaltante la quale, in conformità a quanto testualmente previsto dalle regole della procedura, nella ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità, ha fondato le proprie scelte sull’autonomia dei singoli elementi di valutazione.

Quanto poi all’asserita contraddittorietà dell’operato della Commissione che ha invece proceduto alla detta riparametrazione per le offerte prezzo e tempo (“applicando il coefficiente pari a uno all’offerta più conveniente e proporzionando i coefficienti delle altre offerte al coefficiente dell’offerta più conveniente”), la censura, in disparte l’eccepita inammissibilità, è infondata: infatti, sia per l’offerta prezzo che per l’offerta tempo, la riparametrazione era espressamente prevista dalla lex specialis di gara (la quale stabiliva che all’offerta più conveniente fosse attribuito il massimo punteggio, riparametrando a questo le offerte degli altri operatori), ciò vieppiù avvalorando la correttezza delle impugnate statuizioni.

1.7. Inoltre, le conclusioni raggiunte dal primo giudice sono coerenti con quanto previsto nelle Linee Guida n. 2 di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dall’ANAC con delibera n. 1005 del 21 settembre 2016, che, nel precisare che la riparametrazione “risponde a una scelta discrezionale della stazione appaltante”, testualmente stabiliscono che: “Quando i punteggi relativi a un determinato criterio sono attribuiti sulla base di subcriteri può accadere che nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto; ciò rischia di alterare la proporzione stabilita dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione, specie quando la valutazione è basata sul metodo aggregativo compensatore. La stazione appaltante procede, se previsto nel bando di gara, alla riparametrazione dei punteggi per riallinearli ai punteggi previsti per l’elemento di partenza. L’operazione di riparametrazione può avvenire sia in relazione ai criteri qualitativi sia in relazione ai criteri quantitativi con riferimento ai punteggi relativi ai singoli criteri o, laddove siano previsti, in relazione ai singoli sub-criteri. La stazione appaltante può procedere, altresì, a una seconda riparametrazione dei punteggi ottenuti per la parte tecnica o quella economica, complessivamente considerate. Anche in questo caso condizioni essenziali per procedere alla riparametrazione è che la stessa sia prevista nel bando e che siano chiaramente individuati gli elementi che concorrono a formare la componente tecnica e la componente economica”.

1.7.1. Le menzionate Linee Guida (che hanno subordinato la riparametrazione dei punteggi a un’esplicita previsione del bando di gara), sono conformi al parere preventivo reso su di esse dal Consiglio di Stato (Cons. St., Sez. consultiva, 3 agosto 2016, parere n. 1767), il quale, in dichiarata continuità con la giurisprudenza prevalente (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. III, n. 749 del 25.02.2016), ha chiarito che “poiché nessuna disposizione primaria la impone, la riparametrazione attiene a una scelta discrezionale della stazione appaltante e, per essere legittimamente adottata, come criterio di computo del punteggio, deve essere espressamente e chiaramente prevista nel bando”.

1.7.2. La giurisprudenza, dalla quale non si ravvisa qui ragione alcuna di discostarsi, ha poi rimarcato la natura facoltativa del ricorso alle riparametrazioni che, se volute, devono essere espressamente previste dalla legge di gara, statuendo che dalla disciplina di settore non è possibile rinvenire una norma di carattere generale che imponga, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. riparametrazione (cfr. Cons. Stato Sez. V, 23 marzo 2018, n. 1845; Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2017, n. 2811 e 12 giugno 2017, n. 2852).

1.8. In conclusione, il criterio della riparametrazione deve essere espressamente previsto dalla legge di gara e non può essere facoltativamente introdotto quale modalità di apprezzamento delle offerte dalla commissione giudicatrice. Esso ha infatti la funzione di preservare e garantire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta (e perciò di assicurare la compiuta attuazione della volontà espressa al riguardo dalla stazione appaltante) e, di conseguenza, non può che essere espressamente prevista ex ante dal bando di gara.

1.9. Il primo motivo di appello va, pertanto, respinto.

2. Con il secondo motivo di appello, la Ilvea Building sostiene l’erroneità della sentenza anche laddove ha respinto la doglianza, articolata con il terzo mezzo del ricorso introduttivo, relativa alla mancata esclusione dell’aggiudicataria (o quanto meno all’erronea attribuzione dei punteggi) per violazione dei limiti dimensionali dell’offerta tecnica presentata dal Consorzio Stabile, con conseguente violazione del punto 3.2 della lettera di invito recante il “Contenuto della busta tecnica”(laddove ha prescritto alla lettera b), pag. 13, che “… il progetto costituente l’Offerta tecnica deve essere corredata, per quanto non desumibile dalla documentazione progettuale, da una Relazione tecnica descrittiva per un massimo di 5 cartelle A4, delle soluzioni offerte con il confronto qualitativo tra la proposta migliorativa ed il progetto a base di gara …”), nonché dell’art. 59, comma 3, lett. a), D.Lgs. 50/2016 e s.m.i..

2.1. Tali limiti, ad avviso dell’appellante, sarebbero stati ritenuti “inderogabili” dalla stessa legge di gara e da questa espressamente sanzionati con “la non ammissibilità dell’Offerta Tecnica e l’esclusione del relativo offerente…” (art. 3.2. lett. b), b.1) ed e) del paragrafo “Condizioni dell’offerta tecnica”).

In particolare, sebbene la legge di gara richiedesse di redigere una relazione tecnica descrittiva di 5 cartelle A4 soltanto per proposta migliorativa per ciascun macrocriterio (sub A), concernente il “Miglioramento nella realizzazione delle opere” e sub B), relativa all’“Organizzazione e Miglioramento delle Condizioni di sicurezza”), ciò integrando non già “una generica prescrizione”, come ritenuto dalla sentenza appellata, ma uno specifico obbligo posto a carico dei concorrenti al fine di tutelare l’interesse della stazione appaltante alla funzionalità e celerità delle operazioni di gara, senza appesantirle e intralciate con l’esame di documenti “inutilmente sovrabbondanti sotto il profilo dimensionale”, il Consorzio aggiudicatario ha presentato una relazione descrittiva, formata di cinque cartelle A4, per un totale di 28 pagine, delle migliorie proposte per ciascun sub-criterio di valutazione (A1, A2, A3, B1, B2) e inoltre una relazione di sintesi di 3 pagine in un formato (A3) neppure previsto dalla legge di gara.

2.2. Pertanto, secondo l’appellante, la Commissione, constatata la violazione della lex specialis sul punto, non doveva valutare l’offerta tecnica eccedente i limiti imposti né attribuirle alcun punteggio in merito ai sub criteri A2, A3 e B2; avendo diversamente operato, il Consorzio avrebbe così conseguito un ingiustificato vantaggio, in violazione del generale principio di parità di trattamento.

2.2.1. A conforto delle proprie tesi l’appellante ha poi richiamato i consolidati principi giurisprudenziali in base ai quali “la fissazione del limite numerico alle pagine di cui deve comporsi l’offerta tecnica, e più in generale la determinazione dei criteri redazionali della stessa, costituisce … il frutto di una attenta valutazione comparativa espressa dalla stazione appaltante, cui spetta individuare un ragionevole punto di equilibrio tra necessità di concedere ai concorrenti uno spazio espressivo sufficiente ad esplicitare le caratteristiche della propria offerta e l’esigenza di non aggravare l’attività di esame e valutazione della commissione di gara”, in quanto “la corretta applicazione della clausola de qua, anche laddove non sia presidiata da una sanzione escludente, non è priva di incidenza sulla par condicio competitorum, essendo evidente che il concorrente che non ritenga di rispettarla, forte della ritenuta assenza di conseguenze espulsive derivanti dalla sua inosservanza, acquisisce potenzialmente un vantaggio competitivo rispetto alle imprese ossequiose di quella prescrizione, avendo potuto disporre di uno “spazio” maggiore per illustrare da un punto di vista qualitativo la propria offerta” (Cons. St. Sez. III, 25 marzo 2021, n. 2516).

2.3. Il motivo è infondato.

2.4. La sentenza appellata ha correttamente respinto la censura ritenendo che, a parte la generica prescrizione di cui alla lett. b) invocata dal ricorrente, peraltro priva di precisazioni in ordine alla composizione delle pagine (in particolare righe e formattazione), la successiva lettera b.1 del paragrafo “Condizioni dell’Offerta Tecnica” del punto 3.2 della lettera-invito, che indica le condizioni di non ammissibilità dell’offerta tecnica, si riferisce espressamente ai “limiti” e al “contrasto con le condizioni degli elementi ritenuti inderogabili di cui alla precedente lettera a)”, la quale dispone che “l’offerta tecnica non può prevedere varianti al progetto posto a base di gara, fatta eccezione per i miglioramenti allo stesso, in funzione degli elementi di valutazione”.

Pertanto, dalla lettura del suddetto paragrafo del disciplinare di gara (laddove testualmente dispone che “non sono ammesse le offerte tecniche che, in relazione ad uno o più degli elementi di valutazione di cui all’art. 3.2 […] eccedono i limiti o siano in contrasto con le condizioni degli elementi ritenuti inderogabili di cui alla precedente lettera a”) si evince che l’inammissibilità dell’offerta tecnica e l’esclusione del relativo offerente sono sanzioni riferite non al superamento delle dimensioni delle relazioni descrittive, ma all’eventuale adozione di varianti eccedenti i limiti consentiti o in contrasto con gli elementi inderogabili del progetto posto a base di gara.

In altri termini, la sanzione escludente invocata dall’appellante era riferita alla diversa ipotesi concernente la presentazione di proposte tecniche che, prevedendo modifiche sostanziali al progetto messo a gara, eccedessero il limite delle mere proposte migliorative, dando luogo a varianti progettuali.

2.5. Va poi anche richiamato il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui “Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica la prescrizione inerente al numero massimo di pagine della relazione tecnica allegata all’offerta, oltre a poter dar luogo ad esclusione dell’offerente solo se espressamente previsto dalla lex specialis, richiede, negli altri casi, un’apposita prova sull’effettiva rilevanza a fini valutativi e cioè sul vantaggio conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta” (Cons. Stato, Sez. V, 15 giugno 2021, n. 4635).

Infatti, come rammentato da quest’ultima decisione, “la giurisprudenza ha chiarito che ‘la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum granu salis’, e ha dato rilievo nella specie alla circostanza che ‘le ipotetiche violazioni (un’eccedenza di tre o quattro pagine) non [avevano] in concreto determinato alcuna alterazione valutativa dell’offerta’ (Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3677)”.

2.6. In definitiva, il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l’offerta è giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a pena di esclusione dalla procedura di gara, e non invece nel caso in cui si preveda solamente che le pagine eccedenti non possano essere considerate dalla commissione “ai fini della valutazione dell’offerta”; in tale ultimo caso, infatti, il ricorrente deve fornire prova anche solo presuntiva – ma certo non limitarsi a mere congetture sull’operato della commissione giudicatrice – che la violazione si sia tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro (così Cons. St., Sez. V 5 luglio 2021 n. 5112; Sez. V, 9 novembre 2020, n. 6857; Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5777).

È stato dunque adeguatamente chiarito come censure che si appuntano sulla violazione della clausola della lex specialis di gara che prevede che la commissione non possa valutare le pagine delle offerte oltre un determinato numero, anche se fondate, non inficiano la procedura concorsuale nella normalità, a meno che non siano previste a pena di esclusione.

2.7. Orbene, nel caso di specie, non solo la lex specialis non prevedeva l’esclusione dell’offerente in caso di superamento dei limiti dimensionali della prescritta relazione descrittiva, ma neppure l’appellante ha provato che da ciò sia derivato un ingiustificato vantaggio competitivo al Consorzio aggiudicatario.

Pertanto, in assenza di un’espressa previsione escludente contenuta nella legge di gara, spettava alla Commissione di gara, nell’esercizio di una ponderata e attenta valutazione comparativa, espressione di discrezionalità tecnica (qui non inficiata da profili di manifesta illogicità), verificare se la proposta esaminata fosse inutilmente sovrabbondante e ripetitiva di concetti, in violazione del divieto di aggravamento del procedimento, sì da meritare un punteggio inferiore, ovvero se la lunghezza dell’esposizione fosse piuttosto funzionale a illustrare adeguatamente le caratteristiche della propria offerta.

2.8. Alle precedenti considerazioni deve poi aggiungersi che l’Allegato al progetto redatto dalla stazione appaltante, denominato “Prescrizioni per la redazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, non contiene alcuna previsione che induca a ritenere che le relazioni descrittive avrebbero dovuto certamente concernere i soli macrocriteri, e non invece partitamente i singoli e specifici subcriteri di valutazione. Per converso, deve osservarsi che il detto allegato fa esplicito riferimento alla presentazione di “relazioni”, prestandosi perciò anche all’interpretazione ambivalente prospettata dal Consorzio controinteressato (ovvero nel senso di consentire la redazione non di un’unica relazione, ma di più relazioni descrittive in funzione di ciascuna proposta migliorativa).

2.9. Anche il secondo motivo di appello deve essere, pertanto, respinto.

3. Con il terzo motivo di appello la Ilvea Building critica la sentenza per aver respinto le doglianze articolate con il quarto motivo di ricorso, con cui si è censurata l’erroneità delle valutazioni espresse dalla commissione giudicatrice in merito a talune proposte migliorative offerte dai concorrenti.

3.1. L’appellante lamenta, in particolare, che la sentenza avrebbe disatteso le censure con motivazione apodittica e poco convincente, senza alcun effettivo esame delle specifiche doglianze formulate, ma limitandosi a recepire acriticamente le sole argomentazioni della controinteressata, non considerando neppure che i punteggi assegnati dalla Commissione non lascerebbero trasparire le ragioni dei giudizi espressi: il primo giudice, ritenendo insussistenti i presupposti di un riesame delle offerte tecniche da parte della Commissione, non avrebbe così operato alcun sindacato effettivo sulla censurata attività valutativa, arrestandosi a una mera asserzione circa l’assenza di profili di anomalia e illogicità delle valutazioni espresse.

3.2. L’appellante è così tornata a contestare i giudizi della Commissione con riferimento ai criteri di valutazione dell’offerta tecnica sub A- Miglioramento nella realizzazione delle opere (per il quale era previsto un punteggio massimo di 65 punti), con specifico riguardo ai sub criteri A1 (recante “Proposte migliorative mirate alla verifica delle criticità della struttura e degli impianti al fine di ottenere l’agibilità post intervento”, per il quale era previsto un punteggio massimo di 10 punti), A2 (relativo all’ Utilizzo di materiali innovativi e/o soluzioni complementari per la realizzazione degli interventi strutturali”, per il quale potevano essere attribuiti massimo 25 punti) e A3 (concernente l’ “Adozione di soluzioni che comportino un efficientamento energetico dell’edificio”, per il quale era stabilito un massimo di 30 punti).

3.3. In particolare l’appellante assume l’erroneità dei punteggi assegnati dalla Commissione in quanto:

a)per quanto concerne il sub criterio A1, sarebbe esiguo il differenziale di punteggio, con uno scarto di appena 0,5 punti tra le due offerte a vantaggio dell’Ilvea, nonostante quest’ultima avesse offerto più opere, meglio rispondenti al criterio di valutazione in esame e volte a garantire la sicurezza dell’istituto scolastico in vista del rilascio del Certificato di Prevenzione Incendi e quindi dell’agibilità post-intervento (ovvero: un impianto di ventilazione meccanica controllata sì da garantire una qualità ottimale dell’aria, doppi rilevatori di fumo e segnaletica di sicurezza, estintori a CO2 in prossimità di quadri e apparecchiature elettriche, sostituzione e revisione idranti UNI145 e pompa di sollevamento); tutto ciò a fronte di una proposta migliorativa, quale quella del Consorzio, che ha previsto la sola realizzazione di una rampa esterna, e cioè di un’opera già esistente e contemplata finanche nello stesso progetto a base di gara, per la quale la Commissione non doveva invece attribuire alcun punteggio, trattandosi di proposta progettuale non attinente all’aspetto della verifica delle criticità della struttura né concernente una soluzione impiantistica idonea ad ottenere l’agibilità post- intervento;

b)anche in relazione al sub-criterio A2, per il quale l’appellante ha ottenuto il punteggio medio pari a 0,75 punti mentre il Consorzio il punteggio di 0,65, gli elementi migliorativi proposti dalla prima sarebbero di gran lunga da preferire, sia in termini qualitativi che quantitativi, rispetto a quelli proposti dall’aggiudicataria, senza contare le migliori caratteristiche intrinseche dei materiali e delle lavorazioni offerte dall’Ilvea Building, in modo da garantire un effettivo miglioramento degli indicatori sismici della struttura e preservare la sicurezza statica dell’istituto scolastico, mediante il proposto utilizzo di materiali innovativi e soluzioni complementari per la realizzazione degli interventi strutturali, come specificato e richiesto dal criterio in questione, laddove il Consorzio ha semplicemente offerto interventi che contemplavano l’utilizzo di “intonaco armato (Fibra di Vetro CRM + Connettori a Fiocco + Resine per Connettori)”e “intonaco a base di calce idraulica”;

c)infine, la proposta migliorativa dell’Ilvea, volta “all’efficientamento energetico dell’istituto scolastico in piena sicurezza e senza compromettere il futuro rilascio dell’agibilità”, in conformità alle prescrizioni del D.lgs 3 Marzo 2011 n. 28 (Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso delle fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE) e al Decreto Interministeriale 26 Giugno 2015 (Applicazione delle metodologie di calcolo delle prestazioni energetiche e definizione delle prescrizioni e dei requisiti minimi degli edifici), sarebbe più completa e aderente rispetto a quella del Consorzio aggiudicatario anche rispetto a quanto richiesto dal sub criterio A3; per di più la Commissione non avrebbe adeguatamente considerato che la tipologia di impianto termico VRF proposta dal controinteressato, per le sue concrete modalità di funzionamento e comunque perché priva delle migliorie progettuali offerte invece solo dall’appellante, costituirebbe fonte di eventuale pericolo per gli utilizzatori della struttura, rendendola inidonea al rilascio del Certificato di Prevenzione Incendi (CPI) da parte del competente Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco ai fini dell’agibilità dell’edificio.

A fronte di tali specifiche doglianze la sentenza avrebbe tuttavia considerato unicamente le deduzioni difensive dell’aggiudicataria, ritenendo di poter prescindere da qualsivoglia approfondimento istruttorio (mediante espletamento di apposita consulenza tecnica o verificazione), oltretutto omettendo di ravvisare l’inaffidabilità del giudizio espresso dalla Commissione per carenza di specifiche competenze tecnico-professionali in capo al suo Presidente.

3.4. Il motivo è infondato.

3.5. Correttamente la sentenza appellata ha disatteso tutte le censure del quarto motivo di impugnazione, pur tenendo conto dell’esigua differenza tra il punteggio complessivo dell’aggiudicataria e quello assegnato alla ricorrente.

Infatti, il primo giudice, con ragionamento condivisibile e immune dai vizi dedotti, ha bene evidenziato come:

a)sono infondate le censure relative all’elemento di valutazione dell’offerta tecnica A1, concernente “Proposte migliorative mirate alla verifica delle criticità della struttura e degli impianti al fine di ottenere l’agibilità post intervento”, perché l’impianto di ventilazione meccanica controllata (VMC) è stato valutato dalla Commissione giudicatrice nell’ambito del criterio della “Adozione di soluzioni che comportino un efficientamento energetico dell’edificio”, dove pure era stato indicato dalla ricorrente, e perciò non poteva essere valutato due volte, mentre la realizzazione di una rampa esterna con pavimentazione e ringhiera, offerta dalla controinteressata, è stata apprezzata dalla Commissione giudicatrice, per la finalità dell’abbattimento delle barriere architettoniche e perché era dedicata alla tutela delle persone diversamente abili;

b)parimenti infondate dovevano ritenersi le doglianze inerenti all’elemento di valutazione dell’offerta tecnica “Utilizzo di materiali innovativi e/o soluzioni complementari per la realizzazione degli interventi strutturali”, non sussistendo i presupposti affinché la Commissione giudicatrice, ai sensi dell’art. 77, comma 11, D.Lg.vo n. 50/2016 (come il previgente art. 84, comma 12, D.Lg.vo n. 163/2006), riesamini e rivaluti le offerte tecniche, in quanto “gli interventi, proposti dalla ricorrente, non specificano gli indicatori di rischio sismico, mentre l’intonaco armato (fibra di vetro CRM + connettori a fiocco + resine per connettori) e l’intonaco a base di calce idraulica, proposti dalla controinteressata, sono molto resistenti alle azioni simiche”;

c)andavano infine respinte pure le doglianze, relative all’elemento di valutazione dell’offerta tecnica A3, concernente l’“Adozione di soluzioni che comportino un efficientamento energetico dell’edificio”, sul rilievo per cui i miglioramenti dell’impianto termico VRF e delle 2 pompe di calore ACS proposti dall’aggiudicataria presentano i seguenti pregi: 1) percorsi delle tubazioni ridotti; 2) maggiore semplicità impiantistica (non servono volano termico e gruppi pompa); 3) elevate efficienze; 4) tubazioni di alimentazione con ridotte sezioni soprattutto rispetto al sistema idronico; 5) maggiore facilità di utilizzo nella conversione da funzionamento invernale ad estivo e viceversa; 6) assenza di rischio di congelamento nelle tubazioni anche in caso di inutilizzo prolungato; 7) possibilità di regolazione evolute che consentono di efficientare i consumi; 8) box prefabbricato, per ospitare l’accumulo per l’ACS.

Pertanto, la sentenza, pur richiamando le deduzioni difensive dell’aggiudicataria, lungi dal recepirle acriticamente, le ha condivise e fatte motivatamente proprie, indicando compiutamente le ragioni per le quali ha ritenuto non accoglibili le doglianze della ricorrente e, per converso, legittimo l’operato della Commissione di gara.

3.6. Tali statuizioni sono poi interamente condivisibili.

Ed infatti:

– quanto al subcriterio A1 le migliorie proposte dall’appellante sono state ripetute in due schede di offerta migliorativa attinente sempre allo stesso intervento (nella specie, per quanto concerne l’impianto di ventilazione meccanica controllata) o già previste nel progetto (così la pompa di sollevamento), mentre non è irragionevole il giudizio della Commissione che ha favorevolmente apprezzato la proposta migliorativa del Consorzio, il quale ha offerto una soluzione progettuale che contempla la realizzazione di una rampa dedicata, nel rispetto della normativa di legge per il superamento delle barriere architettoniche, e di dimensioni tali da favorire l’accesso delle persone diversamente abili all’istituto scolastico, sì da ottenere l’agibilità della struttura post-intervento (dal che l’aderenza della proposta al criterio in esame), superando così anche talune criticità progettuali (puntualmente evidenziate nelle memorie difensive del Consorzio Stabile) connesse alla collocazione di un ascensore esterno previsto del progetto messo a gara (adiacente alla scala in ferro esistente, ma senza nel contempo prevedere un intervento di allargamento dell’area circostante alle scale di emergenza, in modo da garantire uno spazio adeguato di passaggio e manovra), nonché alla previsione della rampa per disabili nel punto adiacente alla scala di sicurezza; pertanto, come dimostrato dal Consorzio, l’opera in esame non consiste in un solo intervento né si limita a riproporre l’esistente o quanto già previsto nel progetto messo a gara (che contemplava solamente la collocazione di un parapetto/ringhiera a protezione del dislivello presente affianco la scala di sicurezza), implicando piuttosto una serie di lavorazioni aggiuntive e migliorative articolate e complesse;

b)per quanto concerne il sub criterio A2, considerato che dalla Relazione specialistica sulle strutture di cui al progetto messo a gara si evince che l’attività di progettazione per la riduzione della vulnerabilità sismica si basa sulla modellazione e analisi strutturale tese alla determinazione del valore dell’indicatore di rischio sia “ante operam”che “post operam”, dal cui confronto si rileva il grado di riduzione del rischio sismico derivante dagli interventi di consolidamento da eseguirsi (in base agli indicatori di rischio determinati per la struttura in progetto), deve rilevarsi come il Consorzio, in previsione di quanto richiesto nel disciplinare di gara, ha ipotizzato quale proposta migliorativa il consolidamento delle murature con il sistema previsto in progetto del tipo tradizionale, sostituendo l’intervento (con rete metallica e betoncino) con un intervento con sistema (C.R.M.) (Composite Reinforced Mortar) – Tecnica dell’intonaco armato, allo scopo di evitare l’effetto di confinamento dato dal placcaggio della muratura con intonaco armato e garantire adeguati incrementi delle proprietà meccaniche dell’apparecchio murario;

c)per quanto concerne la proposta migliorative attinente al sucriterio A3, in disparte la considerazione per cui l’appellante ha presentato come aggiuntive proposte in larga parte relative a interventi già presenti nella documentazione e nel progetto di gara oppure rappresentati nelle precedenti schede migliorative sotto altra voce, non porta a un diverso esito della procedura nemmeno l’asserita pericolosità dell’impianto proposto dall’aggiudicataria, trattandosi di rilievi confutati dalle specifiche deduzioni del Consorzio Stabile in merito alla collocazione dei corpi macchina VRF nonché alla specifica attività manutentiva prescritta e comunque attinenti ad aspetti esecutivi, da valutarsi compiutamente a cura degli organismi competenti in sede di rilascio della documentazione necessaria (ivi incluso il certificato di prevenzione incendi) ai fini dell’agibilità dell’edificio.

3.7. Le valutazioni della Commissione giudicatrice non sono, dunque, viziate da profili di macroscopica erroneità, irragionevolezza e illogicità, non risultando perciò travalicati i limiti oltre i quali ne è consentito il sindacato giurisdizionale.

Invero, il motivo in esame, di là dal riproporre meramente la doglianza concernente l’esiguo differenziale numerico tra le proposte migliorative rispettivamente presentate dalle imprese concorrenti, sì da sottendere un inammissibile sindacato giudiziale di tipo sostitutivo sulle complesse valutazioni tecniche compiute dal seggio di gara, non ha dimostrato neppure a livello indiziario l’esistenza di elementi che evidenzino una palese illogicità della valutazione esperita: ciò anche in considerazione del fatto che l’offerta presentata dall’odierna appellante ha pur sempre ottenuto, per ciascun subcriterio, un punteggio superiore a quello attribuito al Consorzio Stabile.

3.8. Ne consegue che le censure formulate irrimediabilmente sconfinano nel merito della discrezionalità tecnica esercitata dall’Amministrazione in sede di valutazione dei contenuti delle offerte tecniche, contestando aspetti di sottile apprezzamento comparativo, ponendo in risalto le caratteristiche dell’offerta dell’appellante e adombrando quelle dell’aggiudicataria in relazione soltanto ad alcuni subcriteri qualitativi contemplati dalla lex specialis per la valutazione delle soluzioni progettuali, senza considerare la natura globale e non parcellizzata del giudizio espresso dalla Commissione di gara.

Infatti, tale giudizio, anche per ogni singola voce di punteggio attribuito all’offerta tecnica, è frutto di una valutazione complessiva, unitaria e non atomistica della caratteristica presa in considerazione (tenuto anche conto delle sue interazioni con le altre caratteristiche connotanti l’opera), con conseguente insindacabilità giurisdizionale del punteggio relativamente a singoli elementi avulsi dal più generale contesto valutativo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 marzo 2014, n. 1468; si veda anche Cons. Stato, Stato, Sez. V, 20 luglio 2021, n. 5447).

Giova poi evidenziare che le proposte migliorative, quali sono quelle oggetto di contestazione, consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste. La valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce, pertanto, espressione di un’ampia discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta.

Le doglianze in esame devono, dunque, considerarsi estranee al perimetro riservato al sindacato giurisdizionale, inderogabilmente circoscritto – al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 cod. proc. amm. – a “evidenti e macroscopici vizi di illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza o errore di fatto” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 maggio 2019, n. 2893; sez. IV, 31 agosto 2018 n. 5129).

4. Infine, sono infondate e vanno respinte anche le censure avverso le statuizioni di condanna alle spese di giudizio, poste a carico della ricorrente in applicazione del generale principio di soccombenza cui può derogarsi solo in presenza di giustificati motivi, ragionevolmente non ravvisati dal primo giudice.

5. All’infondatezza dei motivi proposti consegue il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante Ilvea Building s.r.l. alla rifusione delle spese di giudizio a favore della Centrale Unica di Committenza dell’Area Programma Basento Bradano Camastra, del Comune di Pisticci e del Consorzio Marco Polo s.c.a.r.l. che liquida forfettariamente in complessivi € 3.000,00 (tremila/00) ciascuna, oltre oneri e accessori se per legge dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere, Estensore

Giovanni Grasso, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

L'articolo Sui limiti dimensionali delle offerte nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Concorsi – Previsione di prove suppletive – Emergenza epidemiologica da Covid -19 – Rientra nella sfera di discrezionalità della p.a. – Principio di contestualità delle prove di esame.

E’ legittima la scelta della Amministrazione appellata di non prevedere lo svolgimento di prove suppletive per la partecipazione al concorso in relazione alla emergenza epidemiologica da Covid -19, perché si tratta di non violare i principi generali applicabili per le procedure concorsuali e selettive, tra cui, quello di contestualità nello svolgimento delle prove di esame, quale corollario della parcondicio tra candidati. Il rispetto di detto corollario, che opera sul piano del corretto svolgimento delle prove, impone la non discriminazione di tutti i candidati e richiede per essi l’osservanza delle medesime condizioni temporalmente coincidenti, di espletamento e valutazione delle prove, sicché essi si pongono presidio dei diversi -ed ugualmente fondamentali- principi di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione, atteso che qualora le prove si svolgessero in modalità asincrona e diversificata, non solo, per ovvie ragioni, non vi sarebbe identità tra le relative tracce/domande/richieste poste ai candidati, ma neppure potrebbe essere garantito l’anonimato nella correzione e valutazione delle stesse; dunque, non si potrebbe assicurare un giudizio terzo ed oggettivo, mirato ad individuare i più meritevoli. Il principio di contestualità delle prove concorsuali costituisce un corollario del principio di par condicio dei candidati, secondo il quale per questi ultimi devono valere le medesime condizioni, temporalmente coincidenti, di espletamento e di valutazione delle prove, nonché di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione. Nel caso, invece, di svolgimento di prove suppletive, dovute all’impossibilità di partecipare alle prove concorsuali nelle date stabilite a causa della contrazione del virus Covid -19 non solo non ci sarebbe identità delle relative tracce, ma neppure potrebbe essere garantito l’anonimato nella correzione delle prove in modo assolutamente corrispondente a quanto deve avvenire per le prove originariamente fissate.

Pres. Maruotti – Est. Marra

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1757 del 2022, proposto dalla sig.ra -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Pasquale Masucci e Giacomo Pietro Mescia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaele Daloiso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dall’avvocato Libera Valla, con domicilio eletto presso lo studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

nei confronti

del signor -OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari (Sezione Prima), n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio delle Aziende appellate;

visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 settembre 2022 il Cons. Antonio Massimo Marra e uditi per le parti l’avvocato Angelo Pasquale Masucci, per sé e su delega dichiarata dell’avvocato Pietro Giacomo Mescia, l’avvocato Libera Valla e l’avvocato Raffaele Daloiso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. per la Puglia – Sede di Bari, l’odierna appellata ha impugnato il bando di concorso pubblico, unitamente agli atti consequenziali ad esso, per titoli ed esami per n. 9 posti di “C.P.S. – tecnico della prevenzione – categ. “D”, pubblicato sul BURP n. 144, del 12 settembre 2021, dalla A.S.L. di Foggia, nella parte in cui esso non prevedeva la possibilità di effettuare prove suppletive delle prove concorsuali, in modalità da remoto -o altra modalità idonea – per quei candidati impossibilitati a parteciparvi, perché colpiti da infezione al Covid e- 19, e precisava che “la mancata partecipazione ad esse, ancorché dipendente da caso fortuito o forza maggiore equivale a rinuncia e comporti l’automatica esclusione dalla procedura concorsuale”.

2. In punto di fatto, la ricorrente in primo grado, ha premesso che:

– ha presentato domanda di partecipazione al concorso pubblico ed è stata ammessa alla prova preselettiva, prevista per l’11 giugno 2021;

– benché sottoposta al ciclo vaccinale completo, in quanto dipendente della A.S.L. di Ferrara, a seguito del tampone previsto per partecipare alla procedura concorsuale, è risultata positiva al Covid – 19;

– con nota 8 giugno 2021, ella ha comunicato la propria impossibilità a partecipare a detta prova, a causa dell’infezione da Sarcov 19, contratta sul luogo di lavoro.

2.1. L’appellante, nel contestare la irragionevole mancata previsione nel bando di concorso di prove suppletive, nonché il silenzio rifiuto formatosi in ordine alla istanza presentata l’8 giugno 2021, a mezzo della quale trasmetteva anche l’esito positivo del tampone dalla stessa effettuato, ha impugnato tali atti al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Bari, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’efficacia, l’annullamento.

2.2. Nel primo grado del giudizio si è costituita l’Azienda sanitaria locale di Foggia per chiedere la reiezione del ricorso.

2.3. A seguito di appello cautelare avverso l’ordinanza n. -OMISSIS-, con cui il Tribunale ha respinto la domanda cautelare la Sezione, in accoglimento del gravame, ammetteva la candidata a sostenere con riserva le prove orali.

2.4. Infine, con la sentenza n. -OMISSIS-, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia-Sede di Bari ha respinto il ricorso.

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello l’originaria ricorrente, articolando due distinti motivi che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente annullamento degli atti gravati in prime cure.

3.1. Si è costituita in giudizio l’azienda sanitaria locale di Foggia per chiedere la reiezione del ricorso.

3.2. Nell’udienza del 15 settembre 2022 il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’oggetto della controversia riguarda la legittimità o meno della scelta della Amministrazione appellata di non prevedere lo svolgimento di prove suppletive per la partecipazione al concorso in relazione alla emergenza epidemiologica da Covid -19.

Oggetto del contendere è, in particolare, la possibilità di deroga alle modalità prestabilite dalla lex specialis e dalla disciplina generale in materia di svolgimento di pubblici concorsi in presenza della emergenza epidemiologica, che ha impedito alla ricorrente che ha contratto il virus, benché vaccinata ed operatrice nel settore sanitario, di presentarsi alla prova concorsuale.

Ritiene il Collegio che l’appello sia infondato.

5. Con il primo articolato motivo, l’appellante deduce l’erroneità della sentenza gravata, per travisamento dei fatti e genericità della motivazione, sul rilievo che le misure di contenimento della pandemia sono tese oltre a tutelare un interesse del soggetto infetto da Covid-19, anche ad impedire la diffusione della pandemia nella collettività, sicché la posizione assunta dall’Asl sarebbe ingiustamente pregiudizievole e discriminante per il candidato infetto.

5.1. Il primo giudice ha respinto la censura, facendo leva su quanto stabilito nella lex specialis e ritenendo, dunque, l’esclusione della candidata conforme ai principi generali applicabili per i concorsi pubblici, secondo cui gli impedimenti soggettivi dei concorrenti, anche causati da caso fortuito o forza maggiore, sono irrilevanti ai fini della procedura e, quindi, non giustificano l’assenza del candidato, così escluso dal concorso.

6. Il motivo è privo di fondamento, perché, come ha ben rilevato il primo giudice, si tratta di non violare i principi generali applicabili per le procedure concorsuali e selettive, tra cui, quello di contestualità nello svolgimento delle prove di esame, quale corollario della parcondiciotra candidati.

6.1. Il rispetto di detto corollario, che opera sul piano del corretto svolgimento delle prove, impone la non discriminazione di tutti i candidati e richiede per essi l’osservanza delle medesime condizioni … «temporalmente coincidenti, di espletamento e valutazione delle prove, sicché essi si pongono presidio dei diversi -ed ugualmente fondamentali- principi di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione, atteso che qualora le prove si svolgessero in modalità asincrona e diversificata, non solo, per ovvie ragioni, non vi sarebbe identità tra le relative tracce/domande/richieste poste ai candidati, ma neppure potrebbe essere garantito l’anonimato nella correzione e valutazione delle stesse; dunque, non si potrebbe assicurare un giudizio terzo ed oggettivo, mirato ad individuare i più meritevoli » (Cons. Stato sez. III, sent. 21 dicembre 2002, n. 2155).

6.2. Il principio di contestualità delle prove concorsuali costituisce un corollario del principio di par condicio dei candidati, secondo il quale per questi ultimi devono valere le medesime condizioni, temporalmente coincidenti, di espletamento e di valutazione delle prove, nonché di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione.

Nel caso, invece, di svolgimento di prove suppletive, dovute all’impossibilità di partecipare alle prove concorsuali nelle date stabilite a causa della contrazione del virus Covid -19 non solo non ci sarebbe identità delle relative tracce, ma neppure potrebbe essere garantito l’anonimato nella correzione delle prove in modo assolutamente corrispondente a quanto deve avvenire per le prove originariamente fissate.

6.3. La giurisprudenza di questo Consiglio è costante nell’affermare che la disciplina del concorso pubblico si uniforma al principale presidio organizzativo, rappresentato appunto dall’espletamento della selezione in un unico momento, che è posto a tutela dei principi di imparzialità e contestualità, in quanto atto a scongiurare il rischio di inevitabili disparità di trattamento.

6.4. Di contro, la deroga allo svolgimento contemporaneo delle selezioni concorsuali, prima ancora di non essere conforme ai principi di tempestività, economicità, celerità di espletamento, riconducibili in sintesi al “buon andamento” di cui all’art. 97 della Costituzione, avrebbe comportato nella specie una insanabile lesione del principio costituzionale d’imparzialità, cui è ampiamente e puntualmente informata la legislazione ordinaria in materia di reclutamento e di organizzazione del pubblico impiego.

6.5. Non solo dunque la pretesa dell’appellante si pone in aperto contrasto con la normativa generale ed i suesposti principi applicabili per i concorsi pubblici, ma la circostanza che il bando avesse espressamente previsto che “i candidati che non si presentano a sostenere le prove di concorso nei giorni, ora e sede stabiliti, saranno dichiarati esclusi dal concorso, quale che sia la causa dell’assenza, anche se non dipendente dalla volontà dei singoli concorrenti” trova, nel caso all’esame, una ulteriore specifica esigenza di reclutare tempestivamente il personale con la qualifica di tecnico della prevenzione, proprio per affrontare senza indugi l’emergenza sanitaria in atto.

L’invocata deroga – comunque non consentita dalla legge – avrebbe certamente contravvenuto alla stessa ratio essendi del bando di concorso, teso per di più ad imprimere una spiccata accelerazione nello svolgimento della procedura concorsuale di reclutamento dei tecnici della prevenzione, per la improcrastinabile necessità di impiegare tali figure professionali nell’attività di contrasto alla emergenza sanitaria.

6.6. Tutto ciò fornisce dimostrazione del fatto che la contestualità della competizione – oltre a rappresentare un requisito irrinunciabile delle procedure concorsuali pubbliche – risponde, nella specie, esattamente alla ragione giustificatrice del bando ossia di concludere in tempi rapidi la procedura di reclutamento dei Tecnici della prevenzione, quali figure professionali indispensabili per contribuire ad arginare la vista emergenza epidemiologica.

7. I due motivi riprodotti in appello ex art. 101, comma 2, c.p.a., sono peraltro infondati per le ragioni esplicitate nel punto precedente, ai quali si rinvia alla luce del principio di sinteticità, ai quali doverosamente devono attenersi il Collegio giudicante e le parti.

8. In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza qui impugnata.

9. Le spese del presente grado possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello n. 1757 del 2022.

Spese del secondo grado compensate.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità dell’appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Raffaello Sestini, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul principio di contestualità delle prove di esame nei concorsi pubblici. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Opera abusive – Verande – Permesso di costruire – Necessità.

Le verande realizzate sulla balconata di un appartamento, determinando una variazione planivolumetrica ed architettonica dell’immobile nel quale vengono realizzate, sono senza dubbio soggette al preventivo rilascio di permesso di costruire, in quanto integrano un nuovo locale autonomamente utilizzabile il quale viene ad aggregarsi ad un preesistente organismo edilizio, per ciò solo trasformandolo in termini di sagoma, volume e superficie.

Pres. (f.f.) Simeoli – Est. Simeoli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9955 del 2016, proposto da
MARCO PALADINO, rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Costagliola, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefania Terracciano in Roma, piazza S. Bernardo, n. 101;

contro

COMUNE DI NAPOLI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Fabio Maria Ferrari, Eleonora Carpentieri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nicola Laurenti in Roma, via F. Denza, n. 50/A;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 3134 del 2016;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 18 luglio 2022 il Cons. Dario Simeoli;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Ritenuto che il giudizio può essere definito con sentenza emessa ai sensi dell’art. 74 c.p.a.;

Rilevato in fatto che:

– il signor Marco Paladino è proprietario di un appartamento ubicato al settimo piano di un fabbricato sito in Napoli, Corso Secondigliano n. 166;

– il Comune di Napoli, successivamente a sequestro intervenuto in data 7 maggio 2010, con determina dirigenziale n. 150 del 6 marzo 2012, ordinava al signor Paladino la demolizione di alcune opere ivi realizzate ‒ segnatamente: un manufatto in muratura di circa 37 mq con copertura in lamiere coibentate; pavimentazione del lastrico solare; accorpamento al vano cucina dell’appartamento di una loggia di 4 mq chiusa con infissi in alluminio e vetri; tettoie in PVC su due balconi di 3 x 1 m ciascuna – in quanto eseguiti sine titulo;

– il signor Paladino domandava l’annullamento di tale provvedimento, eccependo la violazione della normativa urbanistica ed edilizia, delle norme sul giusto procedimento e, in ogni caso, l’eccesso di potere per erroneità dei presupposti, derivando la struttura dall’accorpamento di due manufatti preesistenti e condonati;

– il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, con sentenza n. 3134 del 2016, respingeva il ricorso;

– avverso la predetta sentenza, il signor Paladino ha proposto appello, riproponendo nella sostanza le medesime questioni già sollevate nel giudizio di primo grado, sia pure adattate all’impianto motivazione della sentenza gravata;

– segnatamente, l’appellante deduce che:

i) diversamente da quanto statuito dal primo giudice, le opere realizzate non avrebbero comportato alcun aumento volumetrico o di superficie, ed avendo natura manutentiva e pertinenziale non sarebbero soggette a permesso di costruire, cosicché sarebbe stata applicabile soltanto la sanzione pecuniaria; contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, le opere in questione non potrebbero essere considerate nella loro globalità, bensì andrebbero considerate distintamente; in particolare, per quanto concerne il manufatto di circa mq 37,00, si sarebbe in presenza di un manufatto realizzato ex novo ma solo di interventi di natura manutentiva, pertinenziale o di ristrutturazione edilizia, eseguiti a parità di volume su di una preesistente struttura che si compone di due corpi di fabbrica (uno di mq. 27,40 ed un altro di mq. 8,90), per i quali erano state presentate, in tempi diversi, due distinte domande di condono edilizio;

ii) il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto che, in ragione della natura vincolata del provvedimento, sarebbe superflua e non dovuta una puntuale motivazione sull’interesse pubblico alla demolizione, quando invece la predetta circostanza non esimerebbe l’Amministrazione dal motivare adeguatamente la propria determinazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico alla demolizione; il mero richiamo della normativa ritenuta ostativa non sarebbe sufficiente a ritenere adempiuto l’obbligo di motivazione da parte della pubblica amministrazione;

iii) il giudice di prime cure avrebbe rigettato una censura mai mossa dall’appellante in ordine ad un presunto obbligo da parte dell’Amministrazione di effettuare una valutazione di proporzionalità della sanzione demolitoria con riferimento ad opere realizzate in zona vincolata, anche perché le opere in questione non ricadrebbero affatto in zona vincolata;

iv) l’Amministrazione avrebbe dovuto in ogni caso ottemperare all’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento nell’ipotesi di provvedimenti sanzionatori di abusi edilizi;

v) il primo giudice di prime cure avrebbe omesso di pronunciarsi sul quinto motivo del ricorso di primo grado, con il quale si lamentava la violazione dell’art. 3, comma 3, della legge n. 241 del 1990, in base al quale, qualora la motivazione di un atto risulti da altra determinazione ivi richiamata, anche quest’ultima dovrebbe essere resa disponibile al destinatario (nel caso di specie, la contestazione degli abusi rinvierebbe al contenuto delle risultanze di una istruttoria tecnica, completata il 26 febbraio 2012, senza che essa sia stata messa nella disponibilità del ricorrente);

– si è costituito in giudizio il Comune di Napoli, eccependo l’inammissibilità dell’appello per violazione del principio di specificità dei motivi di impugnazione (dettato dall’art. 101, comma 1, c.p.a.), e per il resto chiedendo il rigetto del gravame;

Considerato in diritto che:

– il principio della ‘ragione più liquida’, corollario del principio di economia processuale, consente di derogare all’ordine logico di esame delle questioni ‒ e quindi di tralasciare ogni valutazione pregiudiziale sulla eccepita violazione dell’art. 101, comma 1, c.p.a., per mancanza di specificità dei motivi di impugnazione ‒ e di risolvere la lite nel merito;

– preliminarmente va ricordato che, secondo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, l’opera edilizia abusiva deve essere identificata con riferimento all’unitarietà degli interventi, anche se realizzati progressivamente e in epoche diverse, essendo altresì irrilevante la suddivisione in più unità abitative e la presentazione di istanze di condono separate (ove imputabili ad un unico centro di interessi);

– nel verificare l’unitarietà o la pluralità degli interventi edilizi, non può tenersi conto del solo profilo strutturale, afferente alle tecniche costruttive del singolo manufatto, ma deve prendersi in esame anche l’elemento funzionale, al fine di verificare se le varie opere, pur strutturalmente separate, siano, tuttavia, strumentali al perseguimento del medesimo scopo pratico (cfr., ex multis: Consiglio di Stato, sez. VI, 8 febbraio 2022, n. 883; sez. VI, 8 settembre 2021, n. 6235; sez. VI, 1 marzo 2019, n.1434);

– al fine di qualificare un intervento edilizio, consistente in una pluralità di opere, va dunque compiuto un apprezzamento globale, atteso che la considerazione atomistica dei singoli interventi si presterebbe a comportamenti opportunistici finalizzati ad eludere (attraverso l’artificioso ‘frazionamento’) la disciplina edilizia e urbanistica;

– su queste basi, l’intervento edilizio contestato nel presente giudizio valutato nella sua globalità ‒ trattasi della realizzazione: «sul lastrico solare dell’appartamento posto al 7° piano del fabbricato, a) di un manufatto in muratura di circa mq 37,00 con copertura in lamiere coibentate impostate a circa m 2,80 dal calpestio e collegato da scala elicoidale all’appartamento sottostante; b) della pavimentazione dell’intero lastrico solare, ivi compresa la zona in cui insiste il manufatto sopra descritto; c) al 7° piano, realizzava l’accorpamento, al vano cucina dell’appartamento, di un balcone rientrante, chiudendolo con una parete di alluminio e vetri, in modo da ottenere una veranda di circa mq 4,00; d) infine, nell’apposizione, su due balconi, di tettoie in PVC su ritti in ferro dalle dimensioni di m 3,00 x 1,50 cadauno» ‒ era senza dubbio soggetto al regime del permesso di costruire;

– il manufatto di mq 37 costituisce una opera nuova, per quanto sia stata ottenuta sommando le superfici di due opere preesistenti chieste a condono (dalla lettura degli atti si apprende che, con disposizione dirigenziale n. 18318 del 12 gennaio 2010, veniva rilasciato, il condono, ai sensi della legge n. 326 del 2003, relativo alla «costruzione di una veranda chiusa su tre lati sul terrazzo di copertura di proprietà esclusiva realizzata con copertura in lamiere gregate multistrato poggiante su struttura portante in ferro e muratura in blocchi di lapil cemento», avente una superficie di mq 27,40; una precedente istanza di condono edilizio, ai sensi della legge n. 47 del 1985, aveva invece avuto ad oggetto la «costruzione di un piccolissimo corpo di fabbrica destinato a ripostiglio» al servizio dell’appartamento per cui è causa, di 8,90 mq, pratica che secondo l’appellante sarebbe stata definita ‘per silentium’);

– i due manufatti preesistenti – che prima era separati e adibiti, rispettivamente, a veranda chiusa su tre lati e ripostiglio – sono confluiti all’interno di un unico corpo di fabbrica, il quale costituisce un ‘quid novi’, per consistenza (37 mq. x 3 m. di altezza), composizione (tre vani forniti di impiantistica, piatto doccia, pavimenti, rivestimenti, infissi esterni e portoncino) e destinazione (abitativa con collegamento, tramite scala, all’appartamento sottostante), a nulla rilevando che sia stata utilizzata una metratura corrispondente a quella condonata;

– trattandosi della creazione di un organismo edilizio diverso da quello preesistente (e non della mera rinnovazione e sostituzione di parti anche strutturali dell’edificio), l’Amministrazione non aveva l’onere di annullare in autotutela i titoli abilitativi rilasciati per condono;

– con specifico riguardo alla veranda (di circa mq 4, accorpata al vano cucina dell’appartamento), è sufficiente richiamare la giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui le verande realizzate sulla balconata di un appartamento, determinando una variazione planivolumetrica ed architettonica dell’immobile nel quale vengono realizzate, sono senza dubbio soggette al preventivo rilascio di permesso di costruire (Consiglio di Stato sez. VI, 24 gennaio 2022, n. 469); la veranda integra un nuovo locale autonomamente utilizzabile il quale viene ad aggregarsi ad un preesistente organismo edilizio, per ciò solo trasformandolo in termini di sagoma, volume e superficie (cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, 12 febbraio 2020 n. 1092; Sez.VI, 4 ottobre 2019 n. 6720; Sez. VI, 9 ottobre 2018 n. 5801);

– le medesime conclusioni vanno svolte in relazione alle ulteriori opere sanzionate: la pavimentazione dell’intero lastrico solare e l’apposizione, su due balconi, di tettoie in PVC su ritti in ferro dalle dimensioni di m. 3,00 x 1,50 cadauno;

– la costruzione di tettoie di consistenti dimensioni (come quelle contestate nel presente giudizio, realizzate e saldate sulla ringhiera dei balconi), comportanti una perdurante alterazione dello stato dei luoghi e incidenti per sagoma, prospetto, volumetria e materiali impiegati in modo stabile e duraturo sull’assetto urbanistico-edilizio del territorio, necessita del preventivo rilascio del permesso di costruire (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato sez. VI, 13 aprile 2021, n. 3005; Sez. IV, 8 agosto 2019, n. 5637; Sez. VI, 5 agosto 2013, n. 4086);

– la pavimentazione del lastrico solare va qualificata in relazione al manufatto (abusivo) che ne evidenzia la nuova destinazione di terrazzo a servizio dello stesso e concorre anch’essa alla modifica degli elementi tipologici formali e strutturali dell’organismo preesistente;

– per le richiamate caratteristiche di ingombro e dimensioni, deve escludersi che una siffatta complessiva trasformazione dell’assetto edilizio preesistente in termini di sagoma, volume e superficie potesse integrare una «pertinenza» in senso urbanistico;

– la qualifica di pertinenza urbanistica è infatti applicabile soltanto ad opere di modesta entità e accessorie rispetto ad un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia, ma non anche opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 gennaio 2016, n. 19; Sez. VI, 24 luglio 2014, n. 3952; Sez. V, 12 febbraio 2013, n. 817; Sez. IV, 2 febbraio 2012, n. 615);

– in ragione della conclamata abusività del manufatto, sono infondate le censure di difetto di motivazione del provvedimento di demolizione;

– secondo la consolidata giurisprudenza, a fronte di immobili sforniti di titolo abilitativo, l’ordine di demolizione è infatti atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione aggiuntiva rispetto all’indicazione dei presupposti di fatto e all’individuazione e qualificazione degli abusi edilizi, neppure quando sia trascorso un notevole lasso di tempo dalla sua realizzazione, non potendo configurarsi alcun legittimo affidamento in relazione a situazioni contra legem;

– nel caso di specie, l’ordinanza gravata riporta in modo specifico la descrizione delle opere abusive e le norme poste alla base del provvedimento di riduzione in pristino, menzionando le risultanze dell’istruttoria svolta;

– venendo poi alla censura incentrata sulla violazione delle regole in tema di contraddittorio procedimentale, è sufficiente considerare che, essendo «palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato», l’atto non è comunque annullabile ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 (peraltro, secondo quando dedotto dalla difesa comunale senza specifica contestazione di controparte, il ricorrente ha sottoscritto il verbale di sequestro in data 8 luglio 2010, con il quale gli veniva contestato il proseguimento dei lavori abusivi, per cui era a conoscenza del procedimento in corso);

– da ultimo, con riferimento alla lamentata violazione dell’art. 3, comma 3, della legge n. 241 del 1990, va replicato che la disposizione ‒ nella parte in cui afferma che «[s]e le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama» ‒ va intesa nel senso che all’interessato deve essere garantita la possibilità di prenderne visione, di richiederne e ottenerne copia in base alla normativa sul diritto di accesso ai documenti amministrativi e di chiederne la produzione in giudizio, con la conseguenza che non sussiste per la pubblica amministrazione l’obbligo di notificare all’interessato tutti gli atti richiamati nel provvedimento, ma soltanto di indicarne gli estremi e di metterli a disposizione su richiesta dell’interessato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 dicembre 2014, n. 6013; sez. IV, 10 maggio 2021, n. 3609);

– l’appello, per tutte le ragioni sopra esposte, va integralmente respinto;

– le spese di lite del secondo grado di giudizio seguono la regola generale della soccombenza;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 9955 del 2016, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite del secondo grado di giudizio in favore del Comune di Napoli, che si liquidano in € 2.500,00, oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Dario Simeoli, Presidente FF, Estensore

Giordano Lamberti, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

L'articolo Sulla necessità dell’ottenimento del permesso di costruire per la realizzazione di verande. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Appello – Art. 94, co. 1. c.p.a. – Omesso deposito in termini di copia della sentenza appellata – Conseguenze – Inamissibilità dell’appello.

L’appello è inammissibile se, ex 94 co. 1 c.p.a., entro trenta giorni dall’ultima notificazione, non si deposita, insieme all’appello,  la copia (anche non autentica), della sentenza appellata. Infatti, l’onere di deposito della sentenza appellata costituisce espressione di un elementare (quanto gratuito, non essendo la copia della sentenza appellata soggetta a oneri fiscali) dovere di collaborazione della parte con il giudice di appello, affinché quest’ultimo, attraverso la consultazione del fascicolo digitale di appello, possa immediatamente e velocemente individuare, nella moltitudine di atti processuali digitalizzati, la sentenza impugnata, senza bisogno di accedere al fascicolo di primo grado (si ricorda, come più volte affermato, che il ricorso deve essere corredato da un indice “comprensibile” che elenchi i documenti prodotti non solo numericamente ma anche con descrizione sintetica dei loro estremi e contenuto, e in tale indice la sentenza impugnata dovrebbe, auspicabilmente, occupare il primo posto). Nel vigore del c.p.a., secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, sebbene non sia richiesto il deposito della decisione impugnata in copia autentica, perdura l’onere di deposito, a pena di inammissibilità del ricorso, della copia semplice della decisione impugnata, e, tanto, anche in regime di processo amministrativo telematico; la perdurante vigenza di un termine di decadenza per il deposito della sentenza gravata è funzionale a garantire esigenze di ordine pubblico processuale, indisponibili per le parti private, strumentali al regolare svolgimento del giudizio.

Pres. De Nictolis – Est. De Nictolis

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 510 del 2022, proposto da
Francesca Sardina, rappresentato e difeso dall’avvocato Pietro Galioto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bagheria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Claudio Trovato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via delle Alpi, n. 52;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) n. 3000/2021, resa tra le parti, concernente edilizia

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bagheria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2022 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. E’ appellata la sentenza di estremi specificati in epigrafe.

2. La presente udienza è stata fissata con decreto presidenziale emesso ai sensi dell’art. 72-bis c.p.a., che ha evidenziato un profilo di inammissibilità dell’appello, per omesso deposito della sentenza appellata, indicando in dettaglio la questione rilevata d’ufficio.

3. La causa è passata in decisione alla camera di consiglio del 22.9.2022.

4. L’appello è inammissibile.

4.1. L’art. 94 c. 1 c.p.a. dispone che l’appello, dopo la sua notificazione, va depositato, a pena di decadenza, entro trenta giorni dall’ultima notificazione, insieme a copia (anche non autentica), della sentenza appellata.

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, sia anteriore che successiva all’entrata in vigore del c.p.a., entro il termine perentorio di trenta giorni (ovvero quindici giorni nei riti abbreviati) dal perfezionamento della notificazione dell’appello, va depositato in giudizio non solo l’atto di appello, ma anche la sentenza. Il c.p.a. ha innovato rispetto al passato solo nel senso di non esigere che la copia della sentenza impugnata sia autenticata, ritenendo sufficiente, ad evitare la decadenza, il deposito di copia semplice.

La previsione recata dall’art. 94 c. 1 c.p.a. continua ad essere vigente anche in regime di processo amministrativo telematico, e impone un adempimento che non può ritenersi caduto in desuetudine per effetto del PAT, posto che la previsione costituisce norma imperativa e inderogabile.

Come è stato già osservato dal decreto adottato ai sensi dell’art. 72 –bis c.p.a., l’onere di deposito della sentenza appellata costituisce espressione di un elementare (quanto gratuito, non essendo la copia della sentenza appellata soggetta a oneri fiscali) dovere di collaborazione della parte con il giudice di appello, affinché quest’ultimo, attraverso la consultazione del fascicolo digitale di appello, possa immediatamente e velocemente individuare, nella moltitudine di atti processuali digitalizzati, la sentenza impugnata, senza bisogno di accedere al fascicolo di primo grado (si ricorda, come più volte affermato, che il ricorso deve essere corredato da un indice “comprensibile” che elenchi i documenti prodotti non solo numericamente ma anche con descrizione sintetica dei loro estremi e contenuto, e in tale indice la sentenza impugnata dovrebbe, auspicabilmente, occupare il primo posto);

Nel vigore del c.p.a., secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, sebbene non sia richiesto il deposito della decisione impugnata in copia autentica, perdura l’onere di deposito, a pena di inammissibilità del ricorso, della copia semplice della decisione impugnata [Cons. St., III, 14.6.2011 n. 3619; Id., IV, 25.3.2014 n. 1455; Id., V, 28.5.2014 n. 2773], e, tanto, anche in regime di processo amministrativo telematico [Cons. St., VI, 19.2.2019 n. 1136; Id., IV, 13.7.2020 n. 4488; Id., VI, 17.11.2020 n. 7133; Id., IV, 3.6.2021 n. 4246; Id., IV, 26.4.2022 n. 3174]; la perdurante vigenza di un termine di decadenza per il deposito della sentenza gravata è funzionale a garantire esigenze di ordine pubblico processuale, indisponibili per le parti private, strumentali al regolare svolgimento del giudizio [Cons. St., VI, 3.6.2022 n. 4520].

A tali considerazioni va aggiunto che il processo si basa sui canoni di chiarezza, sinteticità, leale collaborazione, che non sono mere enunciazioni di principio o puri esercizi cartolari, ma il contenuto di puntuali doveri delle parti. Le regole processuali stabiliscono determinati adempimenti a carico delle parti non per il puro gusto delle forme astratte né per tessere tranelli in danno delle parti, ma al fine di assicurare l’ordinato e celere svolgimento del processo. E’ dovere del giudice studiare tutti gli atti di causa, ma non è mestiere del giudice il compito meramente esecutivo di recupero della sentenza non depositata o dei documenti spesso oggetto di indici mal scritti o incoerenti con i riferimenti contenuti negli atti processuali. Pertanto le regole sul deposito della sentenza e sulla corretta compilazione dell’indice degli atti di causa sono oggetto di puntuali doveri delle parti derivanti dai suddetti canoni di sinteticità, chiarezza, leale collaborazione, economia processuale.

4.2. Né si ravvisano i presupposti:

a) per la rimessione della questione all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, non essendovi un contrasto di giurisprudenza ma un orientamento univoco e non essendo consentita alle sezioni, ma solo al presidente del Consiglio di Stato, la rimessione alla Plenaria di questioni di massima di particolare importanza (v. art. 99 c. 1 e c. 2 c.p.a.);

b) per la concessione della rimessione in termini per errore scusabile, a fronte del chiaro e univoco disposto dell’art. 94 c. 1 c.p.a. e dell’altrettanto univoco orientamento della giurisprudenza in ordine alle conseguenze del mancato deposito del provvedimento impugnato;

c) per la rimessione alla Corte costituzionale della questione di costituzionalità dell’art. 94 c.p.a. laddove impone a pena di decadenza il deposito della sentenza appellata, perché si tratta di un onere proporzionato e ragionevole, che da un lato non crea un aggravio insostenibile al ricorrente (apparendo elementare che chi impugna una decisione identifichi l’oggetto della impugnazione depositandolo), e dall’altro lato risponde a norme di ordine pubblico processuale ispirate da principi di economia processuale, chiarezza, sinteticità, leale collaborazione, ordinato svolgimento del processo, equo riparto degli adempimenti processuali tra parti, giudici e segreteria del giudice.

4.3. La parte appellante ha chiesto la rimessione in termini per errore scusabile. Sostiene che in data 1 giugno 2022 ha effettuato un primo deposito del ricorso e relativi allegati, compresa la sentenza, che non è andato a buon fine perché il SIGA ha trasmesso un messaggio di errore in quanto il difensore non risultava far parte del Collegio difensivo. Pertanto, l’appellante effettuava un secondo deposito in cui per mero disguido non allegava la sentenza. Il primo deposito dovrebbe ritenersi valido, perché il difensore fa parte del collegio difensivo, sicché il SIGA non poteva rifiutare il deposito. Non può essere riconosciuto l’errore scusabile nei termini dedotti dall’appellante. Invero, lo stesso produce un modulo deposito atti relativo al primo deposito non andato a buon fine, e datato 1.6.2022 ore 13.03, a cui era allegata la sentenza. Da un lato, non è dimostrato che il messaggio di errore da parte della segreteria fosse illegittimo, dall’altro lato, la parte vi ha prestato acquiescenza, perché non lo hai mai contestato e ha provveduto ad un nuovo deposito. Sicché, il deposito originario non si è mai perfezionato e non può sostituire quello effettivamente andato a buon fine. Il secondo deposito, l’unico giuridicamente esistente è incompleto. Era onere della parte verificare che la sentenza fosse stata allegata.

In termini più generali, il sistema processuale consente il deposito del ricorso e documenti allegati entro trenta giorni dall’ultima notifica, vale a dire un termine sufficientemente ampio per consentire al difensore di controllare, anche dopo il deposito, che lo stesso sia andato a buon fine e che la relativa documentazione sia completa, e per integrare la documentazione mancante. La strategia difensiva di optare per il deposito del ricorso e relativi documenti nelle ore pomeridiane dell’ultimo giorno utile implica l’accettazione del rischio che non si disponga del tempo necessario a controllare la regolarità del deposito e a integrarlo nei termini, e non può ridondare in errore scusabile e alterazione del regime dei termini processuali fissati a garanzia del corretto svolgimento del processo e dei diritti di difesa delle altre parti.

5. In ogni caso e per puro scrupolo di completezza, il Collegio osserva che l’appello, ove anche fosse ammissibile, è comunque manifestamente infondato nel merito.

5.1. Si controverte di un diniego di condono edilizio ai sensi del d.l. n. 269/2003, e dei consequenziali provvedimenti recanti l’ordine di demolizione e l’immissione in possesso.

Il Tar ha rilevato anzitutto che il ricorso di primo grado, quanto al diniego di condono, si fonda solo sulla questione della irrilevanza del vincolo paesaggistico, mentre non contesta l’altra ragione posta a fondamento del diniego di condono, vale a dire la mancata ultimazione dei lavori alla data del 31.3.2003. Non solo, osserva il Tar, parte ricorrente non ha contestato tale capo del provvedimento, ma, inoltre, che i lavori non fossero ultimati al 31.3.2003 risulta anche da una decisione della Corte di appello penale di Palermo n. 1466/2008.

5.2. L’appellante obietta che il diniego di condono si fonderebbe sul solo vincolo paesaggistico e non anche sulla data di ultimazione dei lavori, in relazione alla quale si limiterebbe a prendere atto della stessa. La sentenza della Corte di appello penale inoltre non sarebbe idonea a dimostrare la data di ultimazione dei lavori.

5.3. Il motivo è infondato.

La piana lettura del diniego di condono evidenzia che, al di là delle espressioni letterali usate, lo stesso si basa su due motivi: la data di ultimazione dei lavori e il vincolo paesaggistico.

Non avendo la parte mosso censure sul primo argomento, il diniego di condono si è consolidato.

Inoltre nemmeno in appello la parte riesce a scalfire gli elementi che risultano dalla sentenza penale, in ordine all’epoca di realizzazione dei lavori, limitandosi ad opporre argomenti labiali e non documentati a una decisione giudiziaria che si basa su una ricostruzione probatoria e logica.

5.4. Con ulteriore censura l’appellante ripropone la tesi, disattesa dal giudice di prime cure, che l’opera oggetto del diniego di condono non sarebbe una sopraelevazione di un secondo piano ma la mera chiusura di un terrazzo. Anche tale censura si scontra con le risultanze istruttorie e non merita accoglimento.

5.5. Con ulteriore censura si lamenta che l’opera avrebbe dovuto essere considerata di natura pertinenziale. Tuttavia, avuto riguardo a dimensioni e destinazione dell’opera, la stessa è priva dei requisiti di accessorietà rispetto all’opera principale.

5.6. Va disattesa la censura relativa all’ordine di demolizione, il quale identifica correttamente e chiaramente le opere cui si riferisce.

5.7. l rigetto dell’appello comporta, infine, la conferma del capo della sentenza del Tar relativo alle spese di lite.

6. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna l’appellante alle spese di giudizio che si liquidano in euro duemila (2.000) oltre accessori di legge.

l ‘appello e, per l’effetto, .Spese .Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente, Estensore

Solveig Cogliani, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere

Marco Mazzamuto, Consigliere

L'articolo Sull’inammissibilità dell’appello in caso di mancato deposito o mancato deposito in termini di copia della sentenza appellata. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Soluzioni migliorative – Varianti – Elementi distintivi.

In sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalla varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito.

Pres. Barra Caracciolo – Est. Fasano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9965 del 2021, proposto da
H2O Measurement & Systems S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cardito, via Murillo De Petti n. 8;

contro

G.O.R.I. – Gestione Ottimale Risorse Idriche S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Mirabile, Mario Percuoco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Carlo Mirabile in Roma, via Brenta 2.A;

nei confronti

3P S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Barbara Del Duca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 05660/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di G.O.R.I. – Gestione Ottimale Risorse Idriche S.p.A. e di 3P S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le memorie delle parti;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2022 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti l’avvocato Russo Marcello e l’avvocato Pulcini su delega di Mirabile;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.La H20 Measurement & Sistems S.r.l. (in seguito H20) partecipava alla procedura ad inviti, indetta da Gestione Ottimale Risorse Idriche – G.O.R.I. S.p.A. (in seguito G.O.R.I.), per la stipula di un Accordo Quadro ai fini della fornitura di materiali occorrenti per la realizzazione di allacci idrici da 1” e 2” per le utenze idriche gestite dalla stessa stazione appaltante, ai sensi dell’art. 36, comma 8, del d.lgs. 50/2016, con un importo a base d’asta di euro 385.050,00, inferiore alla soglia comunitaria, in settore speciale, da affidarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. La società, classificatasi in seconda posizione al termine dei lavori della Commissione giudicatrice, col punteggio complessivo di 69,09 (avendo ottenuto 66,38 punti per l’offerta tecnica e 2,71 per l’offerta economica, corrispondente ad un ribasso del 4,25%) dietro l’aggiudicataria 3P S.r.l. (in seguito 3P) con punti 79,17 (dei quali 69,17 punti per l’offerta tecnica e 10 per l’offerta economica, con un ribasso del 58%), impugnava dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania tutti gli atti di gara e, con ricorsi per motivi aggiunti, anche l’avviso di pubblicazione dell’aggiudicazione datato 19 gennaio 2021 e il “Regolamento per l’affidamento degli appalti di lavori, beni e servizi di importo inferiore alle soglie comunitarie ai sensi dell’art. 36, comma 8, del d.lgs. 50/2016 della GORI S.p.A.”edizione “02”, emesso nel 2019 e depositato in giudizio dalla S.A. in data 14 giugno 2021.

Con il ricorso principale, la ricorrente lamentava, inter alia, che l’operato della S.A. era palesemente illogico avendo negato l’attribuzione del punteggio massimo (15 punti) ad H20, pur avendo la stessa offerto una indiscutibile miglioria del materiale dei raccordi. Essendo H20 l’unica concorrente che aveva migliorato le caratteristiche del materiale in questione, appariva evidente che, per effetto del meccanismo di riparametrazione ‘al massimo’ del sub- criterio A.3. (Disciplinare di gara), la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto attribuire per esso n. 15 punti ‘Tabellari’, attestandosi a 84,09 punti complessivi, e così sopravanzando di 4,92 punti la 3P S.r.l..

L’esponente precisava che il punto 12 della lettera di invito, sub criterio ‘A 3’ rubricato “Qualità dei materiali costituenti i raccordi offerti per la realizzazione degli allacci” stabiliva, infatti, che per l’attribuzione di 15 punti “è valutata la qualità dell’ottone costituente i raccordi offerti per la realizzazione degli allacci, in quanto migliorativa di quanto previsto a base di gara. Per l’offerta del materiale posto a base di gara non è attribuito alcun punteggio. L’operatore economico deve descrivere i raccordi offerti, allegando tutti i certificati di prova comprovanti le caratteristiche del materiale offerto”. La Commissione giudicatrice avrebbe dovuto tenere conto della qualità dell’ottone ADZ (CW602N), atteso che in sede di offerta era stata allegata una relazione tecnica da cui si rilevava che si era provveduto, nonostante i maggiori costi di approvvigionamento, a promuovere raccordi costruiti da barra di ottone ADZ (antidezincificazione) CuZn36Pb2As (CW602N) almeno venti volte migliore dell’ottone base CuZn40Pb2 (CW617N).

La società precisava, inoltre, che dall’accesso agli atti era emerso come le altre due concorrenti avevano invece confermato la fornitura secondo gli standard da capitolato, sicchè si presentava come l’unica partecipante ad aver ‘migliorato’ le caratteristiche del materiale utilizzato per la fornitura.

3. Il T.A.R., con sentenza n. 5660/2021, respingeva il ricorso principale e dichiarava improcedibili i ricorsi per motivi aggiunti. Il giudice di prima istanza, con specifico riferimento alla contestazione relativa alla omessa attribuzione del punteggio aggiuntivo, oggetto di devoluzione nel presente giudizio di appello, osservava come “l’operato della Commissione sia esente da critiche anche sotto l’aspetto in esame (…). Infatti, posto che determinare la migliore qualità del materiale offerto in rapporto a quello posto a base di gara costituisce il frutto di una valutazione complessiva delle varie proprietà possedute dallo stesso, non riconducibili alla sola caratteristica della resistenza alla corrosione rimarcata dalla ricorrente, l’evidenziata presenza di arsenico nella lega, sia pure entro il limite normativo massimo, costituisce indubbiamente un elemento significativo da tenere in considerazione, nell’ambito del suindicato giudizio globale, per i suoi possibili effetti nocivi sulla salute”.

4. Con atto di appello, notificato nei termini e nelle forme di rito, H20 Measurement & Sistems S.r.l. ha impugnato la suindicata pronuncia, dichiarando, limitatamente ai capi n. 4.1., 4.3 e 4.4 della sentenza, di rinunciare alla devoluzione delle speculari censure introduttive, e lamentando error in iudicandoper violazione e falsa applicazione dell’art. 12 (criterio A3) della lettera di invito in relazione al secondo motivo del ricorso introduttivo.

L’appellante ritiene sussistere un macroscopico errore commesso dal giudice di prima istanza, il quale non avrebbe ravvisato la palese illogicità dell’operato della S.A. allorquando ha negato ad H20 Measurements & Systems S.r.l. l’attribuzione del punteggio massimo (15 punti), pur avendo la società offerto una indiscutibile miglioria del materiale dei raccordi. L’attribuzione dei 15 punti in questione avrebbe consentito alla partecipante di sopravanzare la 3P S.r.l. aggiudicandosi la commessa, attestandosi a 84,09 punti complessivi, 4,92 punti in più della aggiudicataria.

H20 Measurement & Systems S.r.l. ha chiesto, pertanto, a questo Consiglio di Stato, che sia dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato nel corso della definizione del giudizio, le reintegrazione in forma specifica da disporsi mediante l’obbligo, a carico della stazione appaltante, di disporre l’aggiudicazione della gara di appalto e, per l’effetto la sottoscrizione del relativo contratto, e la condanna delle amministrazioni resistenti al risarcimento per l’equivalente dei danni subiti, nella misura in cui vengono quantificati, tenuto conto dell’utile di impresa, maggiorato dei pregiudizi patrimoniali per danno curriculare, oltre interessi e rivalutazione monetaria commisurato ad eventuali lavori eseguiti ed al pertinente corrispettivo che dovesse essere ingiustamente sottratto alla società ricorrente nelle more della definizione del merito della controversia.

5. G.O.R.I.- Gestione Ottimale Risorse Idriche S.p.a. si è costituita in resistenza, insistendo per il rigetto dell’appello.

6. 3P S.r.l. si è costituita in giudizio, eccependo l’inammissibilità, l’improcedibilità ed infondatezza del ricorso.

6.1. Le parti, con successive memorie e repliche, hanno articolato in maniera più approfondita le proprie difese.

6.2. All’udienza pubblica del 9 giugno 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. Con l’unico motivo di appello si denuncia: “Error in iudicando – violazione e falsa applicazione dell’art. 12 (criterio A3) della lettera d’invito – violazione degli artt. 66 – 67 C.P.A. – Violazione e falsa applicazione della legge – violazione del principio della par condicio competitorum – travisamento – omessa ponderazione della fattispecie contemplata – ingiusta abiura del doveroso accertamento delle condizioni di fatto esposte in giudizio – eccesso di potere per carenza di istruttoria – violazione dei principi generali di buon andamento, trasparenza, correttezza, parità di trattamento – altri profili”.

Il Collegio precisa che l’appellante ha espressamente dichiarato di rinunciare alla devoluzione in appello delle speculari censure introduttive relative ai profili motivazionali della decisione impugnata indicati ai capi n. 4.1., 4.3 e 4.4..

Ciò premesso, con l’illustrato mezzo, si lamenta l’errore del giudice di prima istanza, il quale non avrebbe ravvisato la palese illogicità dell’operato della S.A., che avrebbe negato ad H20 Mesaumerements & Systems S.r.l. l’attribuzione del punteggio massimo (15 punti), pur avendo offerto una miglioria del materiale dei raccordi (sub – criterio A3). L’appellante chiarisce che la lettera di invito della procedura di gara, al punto 12 (criterio di aggiudicazione), sub criterio “A3”, stabilisce espressamente l’attribuzione di 15 punti nell’ipotesi in cui la qualità dell’ottone, costituente i raccordi offerti per la realizzazione degli allacci, sia migliorativa di quanto previsto a base di gara.

Nella relazione tecnica allegata dalla società ricorrente, in sede di offerta, sarebbe stata precisata in modo dettagliato la qualità della suindicata miglioria, la quale non solo sarebbe pertinente allo scopo illustrato dalla documentazione di gara (utilizzo interrato), ma sarebbe anche l’unica miglioria ‘possibile ed attuabile’, in quanto garantirebbe un ottimo compromesso tecnico – economico.

L’esponente rappresenta, inoltre, che il tema della miglioria sarebbe stato oggetto di specifiche istanze di revisione stragiudiziali, rispetto alle quali la S.A. avrebbe fornito due note di riscontro che proverebbero la sufficienza dell’approccio e l’erroneità del giudizio finale dalla stessa espresso.

In particolare, dal tenore letterale della nota 9.2.2021, allegata agli atti, emergerebbe che la stazione appaltante non avrebbe ben compreso gli aspetti decisivi dell’offerta presentata da H20, in quanto G.O.R.I. S.p.A., pur riconoscendo che la lega offerta è migliorativa rispetto alle caratteristiche del capitolato (sterilizzando e/o riducendo fortemente i noti effetti corrosivi che investono l’ottone standard), obietta la sussistenza di elementi che finirebbero per renderla migliore.

La sentenza impugnata sarebbe errata nella parte in cui si ritiene la correttezza dell’operato della Commissione di gara, la quale avrebbe incentrato il dibattito concorrenziale unicamente sulla presenza di arsenico all’interno del materiale utilizzato per la fornitura, senza considerare che tale presenza sarebbe conforme ai parametri indicati nel D.M. n. 174/2004, come stabilito dalla lex specialis.

In particolare, l’appellante precisa che risulterebbe per tabulas, il rispetto dei prodotti utilizzati alla specifica tecnica posta a base di gara, ossia la conformità al predetto D.M. n. 174/2004.

A tale riguardo, H20 riferisce di avere presentato i certificati relativi alla materia prima utilizzata e di avere prodotto in sede di gara un ulteriore certificato di analisi emesso dalla Iren Laboratori S.p.A., attestante una prova realizzata direttamente sul prodotto finale offerto nella procedura di gara in questione (certificato n.RE0650 del 20.2.2017), con cui si dimostra che anche il processo produttivo selezionato garantisce delle migrazioni globali che rientrano nei limiti previsti dal D.M. 174/2004, risultando conformi ad esso.

I temi emersi e chiariti in sede procedimentale sarebbero stati confermati nel corso del giudizio anche dalla perizia redatta dal prof. Marcello Gelfi, il quale, rendendo parere pro veritate del 14.6.2021, ha concluso che: “1) La scelta di utilizzare un prodotto realizzato in ottone ADZ (CW602N) rispetto all’ottone ‘standard’ (CW617N) è senza dubbio una scelta tecnica migliorativa, o addirittura doverosa, trattandosi di un’istallazione interrata a contatto con terreni potenzialmente corrosivi; 2)In considerazione delle prescrizioni presenti nella procedura di gara indicate, la scelta di sostituire l’ottone ‘standard’ (CW617N) con un ottone inibito ADZ (CW602N) rappresenta attualmente la soluzione migliore al fine di garantire un ottimo compromesso tecnico – economico; 3) L’ottone ADZ (CW602N) selezionato e proposto da Greiner S.p.A. nella d’appalto CIG 8477728A74 è conforme al D.M. 174 del 2004”.

L’appellante, inoltre, con l’atto di impugnazione, ha proposto in via devolutiva domande risarcitorie formulate ai sensi degli art. 121 e ss. del cod.proc.amm., per effetto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, della declaratoria di inefficacia del contratto e della domanda di subentro nella sua durata residua, per illegittima privativa della commessa.

8. L’appello è fondato e va accolto nei termini di cui in motivazione.

Il Collegio preliminarmente respinge l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per tardività, proposta in questo giudizio da G.O.R.I. S.p.A. con memoria di costituzione. A tale riguardo precisa che la società appellante, contestando che l’avviso di aggiudicazione della gara sia stato pubblicato in data 19.1.2021, ha provato che tale avviso in realtà è comparso sul web non prima del 2 maggio 2021 mediante il deposito del cache registrato dal portale www.google.it, recante come data ultima di fissazione della pagina degli avvisi della S.A. il 2.5.2021, ore 6.53.

8.1. Ciò premesso, risulta dai fatti di causa che H20 Measurements & Systems S.r.l. ha proposto in sede di offerta un raccordo realizzato in ottone ADZ (CW602N), in alternativa all’ottone c.d. standard (CW617N) previsto da Capitolato. Tale miglioria, autorizzata dalla lex specialis, se correttamente valutata dalla stazione appaltante, avrebbe consentito alla società di conseguire un punteggio aggiuntivo.

La lettera di invito al punto 12 (criterio di aggiudicazione), sub criterio “A3”, infatti, stabilisce che per l’attribuzione del punteggio massimo (15 punti) è valutata la qualità dell’ottone costituente i raccordi offerti per la realizzazione degli allacci, in quanto migliorativa rispetto alla previsione di gara. Per l’offerta del materiale posto a base di gara non è attribuito alcun punteggio. L’operatore economico, inoltre, deve descrivere i raccordi offerti, allegando tutti i certificati di prova comprovanti le caratteristiche del materiale.

In particolare, a pag. 7, lett. l statuisce: “il punteggio relativo a ciascuno dei criteri di valutazione di cui ai suddetti punti (…) A3(…) viene determinato come di seguito specificato. La Commissione di gara utilizza il metodo della media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari. Ciascun commissario esprime la propria valutazione secondo una scala di valori discreti. In particolare, come previsto dalle Linee Guida ANAC n. 2 di attuazione al d.lgs. 50/2016, recanti ‘Offerta economicamente più vantaggiosa’ e successive modifiche e integrazioni, una volta che ciascun commissario ha attribuito il coefficiente a ciascun elemento qualitativo, viene calcolata la media dei coefficienti attribuiti; poi, viene quindi attribuito il valore 1 al coefficiente più elevato e, di conseguenza, sono riparametrati tutti gli altri coefficienti. I coefficienti così assegnati sono moltiplicati per il punteggio massimo attribuibile al criterio in esame al fine di calcolare il punteggio da attribuire a ciascun elemento qualitativo, secondo la formula di seguito riportata: Pi=(Ci/Cm) x Pmax”.

Il riconoscimento dei 15 punti in questione avrebbe consentito all’appellante di sopravanzare la società 3P S.r.l., aggiudicandosi la commessa, attestandosi a 84,09 punti complessivi, 4, 92 punti in più della controinteressata.

8.2. L’appellante riferisce che la proposta migliorativa è stata originata dalla consapevolezza, dettata dall’esperienza maturata sul campo e dalle ragioni tecniche ‘oggettive’ che orientano il mercato di riferimento, che l’ottone standard possa generare criticità qualora utilizzato con la finalità descritta nella procedura di appalto, ossia mediante installazione e posa interrata, emendabili mediante un materiale migliorativo quale sarebbe l’ADZ, lega concepita proprio per superare le problematiche dell’ottone standard in caso di installazioni interrate a contatto con terreni potenzialmente corrosivi.

La società, pertanto, ha proposto una scelta tecnica migliorativa, ritenuta dalla stessa doverosa, tenuto conto che la stazione appaltante avrebbe dovuto interrare i raccordi costruiti a base di ottone.

8.3. Secondo l’indirizzo ampiamente condiviso dalla giurisprudenza amministrativa: “in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalla varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160; Cons. di Stato, Sez. V, 20 febbraio 2014, n. 819; Cons. di Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cons. di Stato, sez. V, 18 febbraio 2018, n. 1097; Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2021, n. 4754).

La proposta migliorativa consiste in una soluzione tecnica che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investe singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.

Nella fattispecie, la soluzione migliorativa offerta da H20 (raccordo realizzato in ottone ADZ (CW602N), consentita sulla base del progetto posto a base di gara, è consistita nella realizzazione di un prodotto resistente alla corrosione ed idoneo, per come risulta dai fatti di causa, a superare le criticità che patirebbe una lega standard, come quella prevista da capitolato, ove collocata nelle stesse condizioni ambientali.

Le caratteristiche del prodotto sono state dimostrate sia in sede di offerta, mediante allegazione di una relazione tecnica chiaramente esplicativa, sia in sede giudiziale, mediante i chiarimenti offerti dal parere pro veritate reso dal prof. Marcello Gelfi.

8.4. La S.A. non ha attribuito il punteggio aggiuntivo, non riconoscendo l’offerta migliorativa ed, in particolare, affermando con la nota del 9.2.2021, che “il materiale proposto da – H20 Measurement & Systems s.r.l. – non è migliore rispetto a quello posto a base di gara, in quanto – e tra le altre cose – la circostanza che tale materiale abbia caratteristiche specifiche riguardo la resistenza alla corrosione, non è di per sé sufficiente a ritenerlo migliore, anche in considerazione che vi sono altri elementi che lo rendono invece peggiore rispetto a quello posto a base di gara (ad esempio, a mero titolo esemplificativo, il rischio potenziale connesso alla presenza nello stesso di arsenico)”.

8.5. Dalla piana lettura del documento si desumono due considerazioni fondamentali.

La prima è che la stessa S.A. ha riconosciuto la specifica caratteristica del materiale proposto dalla società appellante, che sarebbe quella della “resistenza alla corrosione”. La seconda è che tale soluzione migliorativa non è stata concretamente apprezzata, tenuto conto del “rischio potenziale connesso alla presenza di arsenico”.

Con specifico riferimento alla presenza di ‘arsenico’, va rilevato che la società appellante, a ciò processualmente onerata, ha provato che la presenza di ‘arsenico’ nell’ottone ADZ (CW602N), utilizzato per la realizzazione del prodotto, è conforme ai parametri indicati dalla lex specialis e in particolare al D.M. 174 del 2004.

Dall’estratto della relazione tecnica presentata da H20 in sede di gara si evince che viene chiarito che il prodotto non supera i limiti di tollerabilità contenuto all’interno della normativa (UNI EN 12164: 2016, UNI EN 12165: 2011, UNI EN 12168: 2016 e D.M. n. 174/2004), ed è conforme e pienamente coerente con le finalità di utilizzo.

Anche il parere pro veritate del 14.6.2021 del prof. Gelfi, esibito dalla società appellante nel corso del giudizio, conclude affermando che “l’ottone ADZ (CW602N) selezionato e proposto da Greiner S.p.A. nella gara di appalto CIG 8477728A74 è conforme al D.M. 174 del 2004”.

L’appellante, inoltre, ha allegato i certificati di analisi rilasciati dalla Iren Laboratori S.p.A. relativi ad una prova realizzata direttamente sul prodotto finale offerto nella procedura di gara, da cui emerge che la materia prima utilizzata ed il processo produttivo selezionato garantiscono delle migrazioni globali che rientrano nei limiti previsti dal D.M. 174/2004, risultando conformi ad esso.

8.6. Da siffatti rilievi, consegue che non possono essere condivise le conclusioni rassegnate dal Tribunale adito, il quale non sembra tenere conto delle emergenze processuali, pur avendo riscontrato la conformità del materiale ai limiti indicati dal D.M. 174 del 2004, sicchè emerge all’evidenza un vizio motivazionale della decisione impugnata nella parte in cui si afferma “posto che determinare la migliore qualità del materiale offerto in rapporto a quello posto a base di gara costituisce il frutto di una valutazione complessiva delle varie proprietà possedute dallo stesso, non riducibili alla sola caratteristica della resistenza alla corrosione rimarcata dalla ricorrente, l’evidenziata presenza di arsenico nella lega, sia pure entro il limite normativo massimo, costituisce indubbiamente un elemento significativo da tenere in considerazione, nell’ambito del suindicato giudizio globale, per i suoi possibili effetti nocivi sulla salute”.

9. Il Collegio, nell’affrontare la questione dei margini di valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione giudicatrice, nonché delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta, quanto alla sua efficienza e rispondenza alle esigenze della stazione appaltante, è consapevole dell’ampia discrezionalità tecnica alla stessa conferita.

Nondimeno, non può omettere di evidenziare che l’insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla Commissione subisce un arresto ove inficiata da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta.

Nel caso di specie, a fronte delle risultanze processuali, l’omessa attribuzione del punteggio aggiuntivo (15 punti) per la miglioria apportata ai raccordi offerti per la realizzazione degli allacci idrici, appare illogica ed irragionevole e, comunque, non congruamente giustificata dalla Commissione giudicatrice.

I meccanismi di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, predeterminati da bando di gara, consente alle imprese di definire quella combinazione di condizioni tecniche ed economiche in grado di massimizzare le proprie convenienze e, al contempo, di realizzare l’apprezzamento della stazione appaltante, ciò anche in ragione della esigenza di innalzare il livello qualitativo delle prestazioni oggetto dell’appalto.

Il Collegio rileva che le proposte migliorative, su cui si fondano le doglianze della società appellante, sono conformi al bando di gara, non modificano le caratteristiche essenziali del prodotto, non alterano l’impostazione di fondo del materiale offerto, ma, al contrario lo rendono più fruibile e più aderente alle necessità della stazione appaltante. Ne consegue, che l’offerta tecnica non risulta incisa dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale ma solo arricchita dalle proposte in esame, che appaiono dunque correttamente qualificabili come ‘proposte migliorative’ integrative del progetto a base di gara e meritevoli di apprezzamento, tenuto conto dei macroscopici profili di illegittimità della valutazione tecnico – discrezionale riservata alla Commissione di gara che, nel caso in esame, in ragione dei rilievi espressi, sono venuti in evidenza.

A sostegno dell’assunto, è doveroso precisare che, fronte delle specifiche contestazioni illustrate dalla società appellante, G.O.R.I. S.p.A. si è limitata a precisare in memoria che: “l’attribuzione del punteggio 0(zero) da parte della Commissione agli operatori economici è dunque derivato dal fatto che, dalla comparazione qualitativa fra il materiale a base di gara e quello offerto dal concorrente, è stato ritenuto che non vi fosse una sensibile miglioria, tale da dover considerare quello offerto come ‘migliore’”.

10. Concludendo sul punto, l’appello in epigrafe deve essere accolto, e, in riforma della sentenza impugnata, in relazione all’illustrato mezzo, va accolto il motivo del ricorso originario articolato avverso i provvedimenti impugnati, con i quali non è stato disposto il riconoscimento dei punteggi aggiuntivi (15 punti) per l’assegnazione della commessa e si è provveduto alla contestuale aggiudicazione dell’appalto in favore della società 3P S.r.l.

Il Collegio rileva che, tenuto conto che H20 Measuremente & Systems S.p.A. è stata illegittimamente esclusa dalla gara, va disposto l’annullamento dell’aggiudicazione e va dichiarata l’inefficacia del contratto ex art. 122 c.p.a., sottoscritto dalla società 3P S.r.l..

Quanto alla domanda di subentro, va precisato che resta impregiudicata ogni valutazione della Commissione giudicatrice in merito all’assegnazione della commessa, a seguito delle verifiche successive da effettuare ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto. L’efficacia della aggiudicazione a favore della società appellante, infatti, è subordinata al positivo esito delle verifiche del possesso dei requisiti di ammissione alla gara (art. 13, Regolamento).

H20 ha precisato, in memoria, che l’Accordo Quadro per cui è causa (con scadenza naturale fissata al p.v. 31.1.2024) è stato sottoscritto in data 14.1.2021, riferendo però di non avere notizie precise sulla relativa esecuzione del contratto. L’originaria aggiudicataria 3P S.r.l. non ha fornito alcun elemento dal quale desumere che il contratto ha avuto esecuzione in pendenza di lite.

Ciò premesso, va disposto il subentro della società appellante nel contratto per cui è causa, previa necessaria verifica, da parte della stazione appaltante, dei requisiti previsti dal bando di gara per l’aggiudicazione. A tale riguardo va rammentato che il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva, decidendo sulla domanda del ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nel contratto, ai sensi degli artt. 122 e 124 cod. proc. amm., non fa che accertare la posizione soggettiva qualificata del ricorrente, la quale non può che coincidere con la posizione di interesse legittimo alla stipulazione del contratto che normalmente consegue all’aggiudicazione della gara; con la precisazione che essendo l’efficacia dell’aggiudicazione subordinata al possesso dei requisiti ex art. 32, comma 7, cod. proc. amm., e spettando tale verifica alla stazione appaltante, si tratta di una posizione di interesse legittimo pretensivo a sua volta condizionata per legge (senza necessità che ciò sia statuito con la sentenza che ha annullato la precedente aggiudicazione) all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti in capo al ricorrente. Come si è avuto modo di chiarire in giurisprudenza, siffatto ‘subentro’ non va inteso in senso strettamente lessicale come successione nel contratto in essere con l’originaria aggiudicataria, ma sta ad indicare la situazione alternativa al rinnovo della gara, trattandosi di una situazione che consente di consolidare la procedura, prevedendo a favore del nuovo aggiudicatario ‘la possibilità di subentrare nel contratto’, in modo da sostituirsi all’originario vincitore della gara nella posizione di parte contraente con la stazione appaltante per l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2021, n. 786).

Da siffatti rilievi consegue che non può disporsi, nella specie, il risarcimento del danno per l’equivalente, in difetto dei necessari presupposti, tenuto conto che ai sensi dell’art. 124 cod. proc. amm. non è consentito al giudice disporre il risarcimento per l’equivalente se dichiara l’inefficacia del contratto e dispone il subentro del ricorrente.

11. Le spese del doppio grado di giudizio vanno poste a carico di G.O.R.I. S.p.A. e 3P S.r.l., e liquidate a favore della società appellante nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello, come in epigrafe proposto, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso originario proposto da H20 Measurement & Systems S.r.l. nei termini di cui in motivazione.

Condanna ciascuna delle parti soccombenti al pagamento delle spese di lite del doppio grado di giudizio a favore della società appellante, che liquida in complessivi euro 6000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

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Contratti della p.a. – Offerta – Presenza di incongruenze – Obblighi della stazione appaltante – Risoluzione delle antinomie – Strumenti a disposizione.

A fronte della presenza di incongruenze nella offerta del concorrente, la stazione appaltante deve applicare i principi che l’ordinamento appresta per l’interpretazione degli atti e per la risoluzione delle antinomie, ossia, in primo luogo, le norme dettate dal codice civile in ambito contrattuale. E ciò, essenzialmente, allo scopo di comprendere la reale volontà negoziale dell’operatore economico; d’altra parte, non si può negare che sia comunque presente una dichiarazione esplicativa della volontà di attivare strutture dedicate nel territorio di riferimento del lotto 4. Essendo l’offerta tecnica un atto unilaterale, soccorre innanzi tutto la regola dell’interpretazione secondo l’intenzione della parte redigente (rif. artt.1324-1362 c.c.), potendo altresì farsi riferimento al tenore complessivo dell’atto (art.1363 c.c.) e, in ultimo, al principio di conservazione (art.1367 c.c.).

Pres. Riccio – Est. Nobile

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 9839 del 2022, proposto da:
Almaviva – The Italian Innovation Company S.p.A. in breve Almaviva S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Dedalus Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Di Paolo, Dover Scalera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Business Integration Partners S.p.A., Expleo Italia S.p.A., Etna Hitech Società Consortile per Azioni, Vodafone Italia S.p.A., Healthware Group S.r.l., Famas System S.p.A., Ibm Italia S.p.A., Consis Soc. Cons. A R.L., Nuvyta S.r.l., Leonardo S.p.A., Xenia Reply S.r.l., Telecom Italia S.p.A., Inmatica S.p.A., Data Processing S.p.A., Artexe S.p.A., Vesenda S.r.l., Capgemini Italia S.p.A., El.Co. S.r.l., Teleconsys S.p.A., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;
Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elia Barbieri, Stefano Vinti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Exprivia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Gattamelata, Crescenzio Santuori, Francesca Romana Feleppa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

previa adozione di idonee misure cautelari,

– della comunicazione di Consip avente a oggetto “Gara a procedura aperta suddivisa in n. 6 lotti ai sensi del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. per la conclusione di un Accordo Quadro, per l’affidamento di servizi applicativi e servizi di supporto in ambito “Sanità digitale – Sistemi informativi sanitari e servizi al cittadino” per le Pubbliche Amministrazioni del SSN – ID 2365 – lotto 4 – Comunicazione ex art. 76, comma 5 lettera a) del D. Lgs. n. 50/2016 – Aggiudicazione definitiva non efficace ai sensi dell’art. 32, comma 5 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.”, firmata digitalmente in data 17 giugno 2022, con la quale Consip ha comunicato “l’aggiudicazione definitiva non efficace della gara in oggetto per il Lotto 4”;

– della proposta di aggiudicazione e del verbale di gara n. 28 del 12 maggio 2022;

– di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e comunque consequenziale;

nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente a vedersi riconosciuto il maggior punteggio tecnico e pertanto a essere dichiarata prima classificata nella gara relativa al lotto 4 della procedura di cui è causa e per la condanna di Consip S.p.A. a riformulare la graduatoria ai fini della conseguente aggiudicazione, ponendo al primo posto l’RTI Almaviva o, in via subordinata, per la condanna di Consip S.p.A. a disporre il soccorso procedimentale ai fini dell’aggiudicazione;

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e conseguente subentro nello stesso.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale:

– della risposta fornita dalla stazione appaltante con nota di chiarimenti in data 25.01.20202 al quesito n. “63”;

Visti il ricorso introduttivo, il ricorso incidentale e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip Spa, Dedalus Italia S.p.A, Engineering Ingegneria Informatica S.p.A. e Exprivia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 settembre 2022 il dott. Igor Nobile e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato a mezzo pec in data 24.8.2022 alla Consip S.p.a. nonché alle controinteressate in epigrafe, ritualmente depositato il 29.8.2022, la società ricorrente ha adito questo Tribunale per l’annullamento, previa sospensione:

– della comunicazione di Consip avente a oggetto “Gara a procedura aperta suddivisa in n. 6 lotti ai sensi del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. per la conclusione di un Accordo Quadro, per l’affidamento di servizi applicativi e servizi di supporto in ambito “Sanità digitale – Sistemi informativi sanitari e servizi al cittadino” per le Pubbliche Amministrazioni del SSN – ID 2365 – lotto 4 – Comunicazione ex art. 76, comma 5 lettera a) del D. Lgs. n. 50/2016 – Aggiudicazione definitiva non efficace ai sensi dell’art. 32, comma 5 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.”, firmata digitalmente in data 17 giugno 2022, con la quale Consip ha comunicato “l’aggiudicazione definitiva non efficace della gara in oggetto per il Lotto 4”;

– della proposta di aggiudicazione e del verbale di gara n. 28 del 12 maggio 2022;

– di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e comunque consequenziale;

nonché:

– per l’accertamento del diritto della ricorrente a vedersi riconosciuto il maggior punteggio tecnico e pertanto a essere dichiarata prima classificata nella gara relativa al lotto 4 della procedura di cui è causa e per la condanna di Consip S.p.A. a riformulare la graduatoria ai fini della conseguente aggiudicazione, ponendo al primo posto l’RTI Almaviva o, in via subordinata, per la condanna di Consip S.p.A. a disporre il soccorso procedimentale ai fini dell’aggiudicazione;

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e conseguente subentro nello stesso.

2. Con la presente iniziativa processuale, la società ricorrente, concorrente in Rti alla procedura di gara summenzionata, e allo stato quarta con il punteggio complessivo di 88,99640, a fronte del punteggio di 90,97469 attribuito al Rti collocato al primo posto, prospetta, quale unica doglianza, pur variamente declinata nei motivi di impugnazione, l’illegittimità della decisione della Commissione di gara, successivamente avallata dalla stazione appaltante, la quale, relativamente al lotto 4 (centro-sud), non ha attribuito al medesimo Rti il punteggio tabellare di n.3 punti previsto dal criterio C05 del capitolato d’oneri.

Nello specifico, il criterio in questione (rif. pagg.41-42 del capitolato), afferente al coinvolgimento di PMI/startup innovative, prevedeva l’attribuzione di un punteggio massimo di 9 punti, di cui 6 assegnati in via discrezionale (previa valutazione della proposta progettuale circa il suddetto coinvolgimento) e 3 in via tabellare, attribuiti in caso di “impegno ad utilizzare almeno una struttura dedicata PMI/startup innovative (rispettivamente art. 4 L. n. 33/2015 e art. 25 L. n. 221/2012) e/o centri di ricerca con sede operativa all’interno del territorio geografico del Lotto di riferimento (3 punti tabellari – on/off)”.

In sede di offerta tecnica per il lotto 4, l’Rti di cui fa parte l’odierna ricorrente, in calce al par.3.5.3 del relativo documento (rif. pag.23), ha reso la seguente dichiarazione: “Per l’esecuzione dei servizi della fornitura il RTI si impegna ad utilizzare le seguenti strutture dedicate PMI/startup innovative (rispettivamente art. 4 L. n. 33/2015 e art. 25 L. n. 221/2012) con sede operativa all’interno del territorio geografico del Lotto di riferimento: Startup Innovativa AI4Health con sede operativa a Milano; PMI Innovativa Appocrate con sede operativa a Brescia; PMI Innovativa ONIT con sede operativa a Cesena”.

La Commissione di gara, nel verbale del 12 maggio 2022, dà contezza della mancata attribuzione del punteggio tabellare, “considerato che a pagina 23 dell’Offerta tecnica nella dichiarazione di impegno all’impiego di PMI/startup innovative (rispettivamente art. 4 L. n. 33/2015 e art. 25 L. n. 221/2012) e/o centri di ricerca con sede operativa all’interno del territorio geografico del Lotto di riferimento, le aziende citate non hanno sede nel territorio geografico del Lotto di riferimento ovvero centro-sud”.

3. La ricorrente contesta la mancata attribuzione del punteggio tabellare per il criterio C05, pari a 3 punti, evidenziando che, laddove fossero stati attribuiti, si sarebbe collocata al primo posto della graduatoria concorsuale del lotto 4.

Secondo la prospettiva di parte ricorrente, l’avversata decisione sarebbe errata in quanto la Commissione avrebbe dovuto rilevare l’evidente (e perciò riconoscibile) errore materiale in cui è incorso l’Rti, che è risultato pregiudicato a causa di un mero “copia e incolla” rispetto alla dichiarazione, di identico tenore, presentata per il lotto 3 (nord). Piuttosto, la Commissione, riconosciuto tale errore, e nondimeno apprezzata, in un’ottica sostanzialistica, la volontà dell’Rti di formulare l’impegno richiesto per l’attribuzione della premialità, avrebbe dovuto attribuire de plano il punteggio in questione, salva la possibilità ulteriore del soccorso istruttorio.

La difesa della ricorrente, in sintesi, assume:

– nella relazione tecnica (sezione dedicata al criterio C05), laddove si espone la proposta progettuale per il coinvolgimento della PMI7Startup innovative, l’Rti ha chiaramente indicato strutture con sede a Roma (Ised, Centri di Ricerca Acic e Agic di Accenture), talchè, richiedendosi la presenza di almeno una struttura, il requisito per l’attribuzione del punteggio tabellare è ampiamente integrato;

– la dichiarazione di impegno resa dal Rti ricorrente contiene una contraddizione evidente (frutto di refuso) e come tale ictu oculi riconoscibile: da un lato l’impegno ad attivare sedi operative ubicate nel territorio di riferimento del lotto in questione (lotto 4, centro-sud), dall’altro l’indicazione di sedi decontestualizzate rispetto al territorio del lotto. La Commissione, dunque, resasi conto della evidente contraddizione, avrebbe dovuto, anche alla luce di un’interpretazione sistematica dell’offerta coerente con i principi ricavabili dalle disposizioni in tema di interpretazione dei contratti (in specie, l’art.1362 c.c. sulla reale volontà della parte), attribuire il punteggio o, al più, richiedere una precisazione. Del resto- osserva la ricorrente- il capitolato d’oneri non richiedeva l’indicazione puntuale delle sedi dedicate, come ben evidenziato dalla stessa Commissione allorchè ha attribuito i 3 punti al Rti Dedalus, la cui dichiarazione di impegno non conteneva alcun puntuale riferimento alla sede prescelta. Inoltre, la medesima Commissione aveva attribuito il punteggio tabellare al Rti di cui fa parte la ricorrente per il lotto 3 (nord) e, quindi, avrebbe comodamente potuto rendersi conto dell’errore materiale, ascrivibile al fatto che i lotti in questione (3,4) sono totalmente sovrapponibili dal punto di vista contenutistico, ad eccezione del profilo territoriale, e all’erroneo “copia e incolla” nella predisposizione della dichiarazione di impegno per il lotto 4 (centro-sud);

– per altro verso- rileva sempre la ricorrente- la Commissione avrebbe potuto pervenire al medesimo risultato esegetico, facendo applicazione delle coordinate fornite dalla stessa stazione appaltante in riferimento alla risposta fornita al mercato nel chiarimento n.63, in cui è stato espresso l’avviso che, in caso di Rti, l’impiego di aziende dedicate implica necessariamente la partecipazione di esse al raggruppamento stesso;

– in ultima analisi, di fronte all’evidente erroneità delle sedi indicate, la stazione appaltante avrebbe potuto attivare il soccorso istruttorio, chiedendo chiarimento al Rti. In tale caso, non si sarebbe trattato di un’integrazione dell’offerta, ma di un chiarimento specificativo/confermativo di quanto già ivi contenuto.

4. Si costituivano in giudizio Consip S.p.a. (stazione appaltante) e le società controinteressate in epigrafe, per avversare i motivi di ricorso.

La società Dedalus proponeva inoltre ricorso incidentale, notificato a mezzo pec il 2.9.22 e in pari data depositato, con il quale si chiedeva l’annullamento della risposta fornita dalla stazione appaltante con il chiarimento n.63, per l’ipotesi eventuale che il gravame fosse accolto in relazione alla doglianza formulata dalla ricorrente con riguardo a tale profilo.

5. Dopo ampia discussione, alla camera di consiglio di consiglio del 5 settembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il ricorso è manifestamente fondato, sussistono dunque i presupposti per la sua definizione in forma semplificata, ex artt.60 e 120, co.6 cpa, ai sensi e per le ragioni di seguito rappresentate.

Il motivo del contendere è rappresentato dalla mancata attribuzione del punteggio tabellare (3 punti) previsto per il lotto conteso (n.4, centro-sud), nella misura in cui le sedi indicate non sono congruenti rispetto al lotto di riferimento, ma a quello del lotto 3 (nord), per il quale l’Rti Almaviva aveva già conseguito la relativa assegnazione.

Ad una piana lettura, la dichiarazione resa dal Rti Almaviva sul punto in questione reca un errore evidente, una manifesta incongruenza: sia l’impegno ad attivare strutture dedicate all’interno del territorio di riferimento del lotto, sia l’indicazione di sedi inconferenti con il centro-sud.

A fronte dell’evidenza di tale incongruenza, la stazione appaltante avrebbe dovuto applicare i principi che l’ordinamento appresta per l’interpretazione degli atti e per la risoluzione delle antinomie, ossia, in primo luogo, le norme dettate dal codice civile in ambito contrattuale (cfr., sull’applicabilità alla materia dell’evidenza pubblica degli artt.1362 e ss. c.c., quam multis, Consiglio di Stato, 24.11.2020, n.7345; Tar Trento, 29.9.2021, n.151). E ciò, essenzialmente, allo scopo di comprendere la reale volontà negoziale dell’operatore economico; d’altra parte, non si può negare che sia comunque presente una dichiarazione esplicativa della volontà di attivare strutture dedicate nel territorio di riferimento del lotto 4.

Essendo l’offerta tecnica un atto unilaterale, soccorre innanzi tutto la regola dell’interpretazione secondo l’intenzione della parte redigente (rif. artt.1324-1362 c.c.), potendo altresì farsi riferimento al tenore complessivo dell’atto (art.1363 c.c.) e, in ultimo, al principio di conservazione (art.1367 c.c.).

Un simile accertamento è mancato nel procedimento in esame.

La stazione appaltante si è limitata a constatare l’assenza di una dichiarazione pedissequamente conforme al paradigma, nella specie rappresentato dalla previsione recata dal capitolato d’oneri (“impegno ad utilizzare almeno una struttura dedicata PMI/startup innovative (rispettivamente art. 4 L. n. 33/2015 e art. 25 L. n. 221/2012) e/o centri di ricerca con sede operativa all’interno del territorio geografico del Lotto di riferimento”).

Come detto, veniva ad emersione, dapprima, l’indagine sulla reale volontà dell’offerente.

Sotto tale aspetto, non può ragionevolmente revocarsi in dubbio che, per come era costruita la previsione premiale apprestata dal capitolato d’oneri, di natura tabellare, nell’ottica del concorrente non avesse alcun senso presentare la dichiarazione in questione se non allo scopo di ottenere il punteggio automatico (3 punti) ivi previsto, nel senso che l’impegno ad attivare strutture dedicate collocate al nord non produceva, come risulta per tabulas, alcuna utilità ai fini della graduatoria e, anzi, risultava sostanzialmente (e inutilmente) peggiorativa per gli interessi del Rti concorrente, dal momento che introduceva un vincolo nell’esecuzione delle prestazione; il capitolato, peraltro, come già rilevato neppure richiedeva l’indicazione di sedi specifiche.

In tale ottica, l’unica spiegazione logicamente sostenibile è che l’indicazione delle sedi ubicate al nord sia frutto di un errore materiale, determinato verosimilmente dall’erronea “copiatura” dell’omologa dichiarazione resa per il lotto 3, considerata anche l’omogeneità contenutistica delle due relazioni sulla tematica del coinvolgimento delle PMI/startup innovative.

Anche il contesto complessivo dell’offerta tecnica consente di pervenire ad una omologa conclusione. Nel par. 3.5.2 (“soggetti coinvolti e loro principali caratteristiche”), articolato nel contesto del criterio C05 (parte progettuale, valutata con punteggio discrezionale), laddove si descrivono le strutture a disposizione, l’Rti Almaviva menziona i Centri di Ricerca Accenture Acic e Agic, per i quali è espressamente affermata l’ubicazione a Roma (rif. pagg.20,21). Analogamente, alla pag. V del documento d’offerta (“Presentazione e descrizione offerente”) l’Rti fa riferimento alla struttura della Ised, con sede principale a Roma e sedi secondarie (fra l’altro) ad Anagni e Bari.

Dal contesto dell’offerta, dunque, risultava inequivocabilmente la disponibilità, in capo al suddetto Rti, di idonee strutture ubicate nel territorio di riferimento del lotto 4 (centro-sud).

Anche per tale aspetto, emergeva quindi l’evidenza dell’incongruenza palesata nella dichiarazione d’impegno (punteggio tabellare) attraverso il riferimento a sedi collocate al nord.

Tale contraddizione non poteva, secondo un’interpretazione improntata al canone della ragionevolezza, che essere risolta dando rilevanza alla volontà, comunque esternata, di impegnarsi ad attivare strutture dedicate “all’interno del lotto geografico del lotto di riferimento”, salvo richiedere una mera precisazione, a conferma della sopra citata opzione interpretativa, al Rti medesimo (precisazione in verità allo stato superflua, in considerazione di quanto versato in giudizio dalla ricorrente, mandataria del Rti).

A dispetto delle osservazioni a contrario prospettate dalle difese delle parti convenute, non si tratta né di un’interpretazione manipolativa, né (anche in relazione alla prospettata possibilità di chiarificazione) di una opzione concretizzante la stura ad un’integrazione dell’offerta, ove si consideri che:

– sussiste, nell’offerta tecnica, quanto al tenore letterale, l’impegno ad attivare strutture dedicate PMI/startup innovative nel territorio geografico del lotto di riferimento (centro-sud), dunque conformemente a quanto veniva richiesto per l’attribuzione del punteggio tabellare dal capitolato d’oneri, che non prevedeva affatto l’indicazione di una o più sede specifica;

– l’incongruenza relativa alle sedi indicate era chiaramente riconoscibile e, pertanto, emendabile attraverso un’interpretazione logico-sistematica, atta a valorizzare l’effettiva l’intenzione negoziale del Rti, anche per il tramite di una successiva richiesta di chiarimento a precisazione ad opera della stazione appaltante (a scanso di equivoci, per così dire).

Al contrario, l’atteggiamento dalla stazione appaltante si è rivelato eccessivamente formalistico, limitato alla constatazione dell’indicazione non congruente delle sedi (indicazione vieppiù ultronea) piuttosto che improntato alla risoluzione dell’antinomia di cui pure la stessa si è avveduta (o si sarebbe dovuta avvedere usando l’ordinaria diligenza). E ciò, in coerenza con il principio, individuato costantemente dalla giurisprudenza, secondo cui “nelle gare pubbliche, a fronte di una formulazione dell’offerta potenzialmente ambigua deve essere preferita un’interpretazione che permetta alla volontà dalle parti di produrre effetti concreti in luogo di quella tendente ad escluderli” (da Consiglio di Stato, 27.1.2021, n.809).

Nel caso in esame, il superamento dell’antinomia non postula il ricorso “a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima, né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (cfr., sul tema, Tar Bologna, 5.2.2019, n.122), dal momento che, come chiarito, la dichiarazione contenuta nel documento di offerta tecnica reca in sé l’impegno ad attivare strutture dedicate alle PMI/startup innovative nel territorio geografico del lotto di riferimento, e anche l’eventuale chiarimento richiesto al concorrente non avrebbe aggiunto alcunchè all’offerta, ma avrebbe avuto- eventualmente- funzione meramente chiarificatrice, a conferma dell’opzione ermeneutica che appare preferibile, in esito ad una valutazione tesa, essenzialmente, all’apprezzamento della volontà esternata dal concorrente, anche alla luce del tenore complessivo dell’atto e senza soverchianti sforzi ricostruttivi da parte della stazione appaltante, stante l’evidenza dell’errore materiale (cfr., in argomento, Consiglio di Stato, 7.7.2022, n.5650; Consiglio di Stato, 21.3.2022, n.2003).

Per completezza, avuto riguardo alla proposizione del ricorso incidentale presentato dalla controinteressata Dedalus, il Collegio esamina altresì la doglianza, contenuta nel ricorso introduttivo, relativa all’applicazione del chiarimento n.63 reso nel procedimento di gara dalla stazione appaltante.

La censura non è condivisibile, giacchè detto chiarimento si riferisce alla componente discrezionale del punteggio relativo al criterio C05 (la cui valutazione non è oggetto di contestazione) e, oltre tutto, mira unicamente a chiarire che, in caso di Rti, le aziende dedicate non devono fuoriuscire dal perimetro dal raggruppamento, pena (evidentemente) l’elusione dei principi di responsabilità dell’appaltatore nell’esecuzione della commessa e di coincidenza, salve le deroghe contemplate nell’ordinamento di settore (assoggettate alle formalità di cui al D.Lgs.n.50/2016), tra concorrente alla gara ed esecutore delle prestazioni dedotte in contratto.

7. Il ricorso introduttivo va quindi accolto, come sopra chiarito, con conseguente annullamento della determinazione di aggiudicazione definitiva per il lotto 4, comunicata dalla Consip S.p.a. con nota del 17.6.2022, nella parte in cui all’Rti Almaviva non vengono attribuiti ulteriori tre punti, con conseguente collocazione al quarto posto della graduatoria anziché al primo.

Si può soprassedere dall’annullamento dei restanti atti impugnati (proposta di aggiudicazione e verbale di Commissione n.28 del 12.5.22), in quanto aventi natura endoprocedimentale, nonché sulla pretesa di declaratoria di inefficacia del contratto, atteso che, stando alla conforme ricostruzione delle parti, lo stesso non è ancora intervenuto, in pendenza dell’adozione dell’aggiudicazione efficace, a valle dei controlli di rito.

Il ricorso incidentale va invece dichiarato improcedibile, per carenza di interesse, in quanto subordinato all’eventuale accoglimento del motivo di ricorso, prospettato dalla Almaviva in limine actis e comunque respinto da questo Collegio, inerente all’applicazione del chiarimento n.63 reso nel procedimento di gara dalla stazione appaltante.

In esecuzione del vincolo conformativo nascente dalla presente decisione, la Consip S.p.a. dovrà pertanto dare nuovamente seguito al procedimento di aggiudicazione, tenendo conto del mutamento di graduatoria derivante dall’accoglimento del presente ricorso, entro il termine perentorio di trenta giorni decorrenti dalla comunicazione della sentenza o, se anteriore, dalla sua notifica, fatto ulteriormente salvo l’esito dei controlli di rito.

Le spese di giudizio possono nondimeno venire compensate, tenuto conto della particolarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:

– accoglie, ai sensi e nei termini di cui in motivazione, il ricorso introduttivo e, per l’effetto, annulla in parte qua la determinazione di aggiudicazione definitiva, di cui alla nota di Consip S.p.a. del 17.6.2022;

– dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 settembre 2022, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Eleonora Monica, Consigliere

Igor Nobile, Referendario, Estensore

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