1. per i primi quattro giorni, lo strumento dell’assenza ingiustificata. Sull’aspetto retributivo, sul quale il legislatore sembra non esprimersi con la chiarezza necessaria[19] (lasciando tuttavia intendere la compensabilità, diversamente da quanto previsto per il quinto giorno e i successivi), il TAR non censura quanto espresso dal Ministero secondo il quale la retribuzione non spetta in ogni caso in cui la prestazione non sia effettuata dal lavoratore (dunque anche nei primi quattro giorni, prima della sospensione), per il rispetto del sinallagma[20]. A tale proposito, la norma stabilisce poi che l’assenza sia “ingiustificata” ma non ingiustificabile, perciò può ritersi ammissibile la copertura dell’assenza con strumenti compatibili (smaltimento plusorario, permessi da recuperare, ferie, etc.), essendo nei primi quattro giorni il rapporto non sospeso[21].
2. dal quinto giorno, lo strumento della sospensione dal rapporto, espressamente senza retribuzione e dunque senza contribuzione previdenziale (riconducibile alle forme di congedo o aspettativa senza assegni/contributi, previsti dalla legge per il personale in regime di diritto pubblico e/o dal CCNL per il personale contrattualizzato, in deroga ai relativi limiti temporali, non riconducibile alla sospensione disciplinare). La sospensione congela reciprocamente gli obblighi prestazionali e dovrebbe durare fino a quando il dipendente dimostri di essere in possesso del requisito di idoneità per la prestazione lavorativa in presenza.

• il diritto alla salute non è intangibile, e su questo molto è stato scritto[24];
• la certificazione verde è ottenibile con modalità alternative (tampone) che lasciano al dipendente un’opzione diversa dal vaccino.

Note

L'articolo La certificazione verde per il personale scolastico e universitario: spigolature di diritto amministrativo e di diritto del lavoro. proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Intervento pubblico e iniziativa economica nell’epoca delle “grandi transizioni” proviene da Giustamm.

Pres. Conti – Est. Capitanio

Sulle gare di appalto bandite da una entrale di committenza o stazione unica appaltante per conto di altre amministrazioni.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 243 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino, Francesco D’Amelio, e Alessandro Lucchetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Costanzi, Laura Simoncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale, in Ancona, piazza Cavour, 23;
Regione Marche – Stazione Unica Appaltante, non costituita in giudizio;

nei confronti

Formula Servizi Società  Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti e Paola Rea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Papalini S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti e Paola Rea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Eclean S.r.l., Copura Soc.Coop., Ma.Ca. S.r.l., Azienda Sanitaria Unica Regionale Asur Marche – Area Vasta n.1, Azienda Sanitaria Unica Regionale Asur Marche – Area Vasta n.2, Azienda Sanitaria Unica Regionale Asur Marche – Area Vasta n.3, Azienda Sanitaria Unica Regionale Asur Marche – Area Vasta n.4, Azienda Sanitaria Unica Regionale Asur Marche – Area Vasta n.5, Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Ancona – Umberto I-Lancisi-Salesi, Azienda Sanitaria Unica Regionale Asur Marche, Istituto Nazionale di Riposo e Cura Anziani, Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Marche Nord, Meranese Servizi S.p.A., non costituiti in giudizio;

Coopservice Soc. Coop. P. A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Euro&Promos FM S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Anna Mazzoncini, Sergio Grillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Markas S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Adami, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Corso d’Italia, 97;

Diem S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sandor Del Fabro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione dirigenziale della Stazione Unica Appaltante della Regione Marche n. 87 del 27.12.2018 di indizione della procedura di gara per “l’affidamento del servizio pulizia delle aziende sanitarie della Regione Marche”;

– della determinazione prot. n. 92 del 3.9.2019 di nomina della Commissione di gara;

–in parte qua, di tutti i verbali relativi alle operazioni del Seggio di gara, in particolare dei verbali nn. 1 – 7;

–in parte qua, di tutti i verbali relativi alle operazioni della Commissione giudicatrice di valutazione delle offerte, in particolare dei verbali nn. 1 – 23 e loro allegati;

– del verbale del 24.2.2021 di valutazione congruità  delle offerte e costi della manodopera;

– del Decreto dirigenziale n. 68 del 29.3.2021, comunicato in pari data, con il quale la Stazione Unica Appaltante della Regione Marche, all’esito delle operazioni di valutazione della Commissione Giudicatrice, ha definitivamente aggiudicato i diversi lotti della procedura di gara de qua;

–in parte qua, del bando, del disciplinare e del capitolato tecnico, dei chiarimenti, nonchè di tutta la restante documentazione di gara ancorchè non specificamente indicata;

– di ogni altro atto precedente, successivo, consequenziale e comunque connesso a quelli impugnati;

nonchè per la declaratoria

di inefficacia dei contratti ove medio tempore stipulati tra la Stazione Unica Appaltante della Regione Marche ed i singoli operatori economici aggiudicatari dei lotti;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati da Dussmann Service S.r.l. il 9 luglio 2021:

– del Decreto dirigenziale n. 3 del 7.6.2021, comunicato in pari data, con il quale la Stazione Unica Appaltante della Regione Marche, all’esito dell’istruttoria svolta, e del provvedimento di revoca in autotutela adottato con decreto SUAM n. 108 del 7.5.2021, ha definitivamente aggiudicato il lotto n. 4 della procedura di gara de qua in favore del RTI Meranese Servizi S.p.A.-Helios Soc.Coop-Consorzio Stabile Europeo Multiservice;

– dell’attestazione di efficacia delle aggiudicazioni dei diversi lotti della procedura de qua, disposte con decreto SUAM n. 68 del 29.3.2021 e con successivo Decreto dirigenziale n. 3 del 7.6.2021, avvenuta con determinazione prot. n. 23280722 del 21.6.2021, trasmessa a mezzo pec in pari data.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche, di Formula Servizi Società  Cooperativa, di Coopservice Soc. Coop. P. A., di Euro&Promos F.M. S.p.A., di Papalini S.p.A., di Markas S.r.l. e di Diem S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 settembre 2021 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ditta ricorrente ha preso parte alla procedura ad evidenza pubblica indetta sul finire del 2018 dalla Stazione Unica Appaltante istituita presso la Regione Marche (di seguito S.U.A.M.) per l’affidamento dell’appalto relativo ai servizi di pulizia, sanificazione, disinfezione, etc., in favore delle cinque Aree Vaste dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale (A.S.U.R.), delle due aziende ospedaliere regionali (A.O. “Ospedali Riuniti” di Ancona e A.O. “Ospedali Riuniti Marche Nord”) e delle tre sedi dell’Istituto Nazionale Ricerca e Cura per Anziani (I.N.R.C.A.), ubicate ad Ancona, Casatenovo e Cosenza. La durata dell’appalto di cinque anni, prorogabili di anno in anno fino a un massimo di tre anni, e l’importo complessivo a base d’asta era di ¬ 116.450.236,27.

La gara era suddivisa in dieci lotti (corrispondenti alle sedi degli enti sanitari fruitori del servizio), non tutti di importo analogo.

Va sin d’ora evidenziato che il disciplinare di gara (art. 3) prevedeva un doppio limite relativamente al numero massimo di lotti che ciascun concorrente avrebbe potuto aggiudicarsi, stabilendo che “Nel caso in cui un concorrente risulti primo in graduatoria per più lotti, al medesimo potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di n. 3 lotti, che saranno individuati sulla base del criterio “dell’importanza economica dei lotti” in forza del quale si aggiudicano al migliore concorrente i lotti in ragione del loro valore più elevato e si aggiudicano i lotti residuati ai migliori concorrenti non aggiudicatari. [&].

[&] la Stazione Appaltante può derogare alla limitazione di aggiudicazione di che trattasi, nel caso in cui la stessa dovesse comportare la mancata aggiudicazione di uno o più lotti.

Si precisa, infine, che l’importo complessivo dei lotti aggiudicabili ad un medesimo operatore economico non potà , comunque, superare il 30% dell’importo pari alla somma degli importi quinquennali a base di gara di tutti i lotti oggetto della procedura &” (sempre per incidens va rilevato che questo Tribunale, con sentenza n. 500/2019, ha statuito la legittimità  di tale clausola della lex specialis, respingendo un ricorso con cui l’odierna ricorrente deduceva l’illegittimità  del suddetto limite).

All’esito delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche (le quali operazioni si sono protratte oltre il dovuto anche per effetto delle restrizioni legate alla nota emergenza sanitaria), Dussmann Service si aggiudicata i lotti nn. 1 e 3 (i quali sommati fra loro presentano un importo complessivo di ¬ 33.778.363,48, pari al 29% circa del valore complessivo dell’appalto), mentre gli altri lotti sono stati così ripartiti fra gli altri concorrenti:

– lotto n. 2 aggiudicato a Formula Servizi Società  Cooperativa;

– lotto n. 4 aggiudicato a Eclean S.r.l. (come risulta dalla documentazione allegata all’atto di motivi aggiunti, successivamente l’aggiudicazione in favore di Eclean stata revocata e il lotto stato aggiudicato all’a.t.i. composta da Meranese Servizi S.p.A., Helios Società  Cooperativa e Consorzio Stabile Europeo Multiservice);

– lotto n. 5 aggiudicato a Coopservice;

– lotto n. 6 aggiudicato all’a.t.i. composta da Euro&Promos F.M. S.p.A. e Markas S.r.l.;

– lotto n. 7 aggiudicato a Papalini S.p.A.;

– lotto n. 8 aggiudicato a Markas S.r.l.;

– lotto n. 9 aggiudicato all’a.t.i. formata da COPURA e Multiservice;

– lotto n. 10 aggiudicato a Diem S.r.l.

2. La ricorrente censura gli esiti della gara, evidenziando in via preliminare che l’interesse tutelato in questa sede quello – dichiaratamente strumentale – di conseguire la riedizione della procedura in modo da reintegrare la propria chance di aggiudicarsi un numero di lotti il cui importo complessivo rispetti il limite del 30% del valore complessivo dell’appalto.

Questi i motivi articolati nel ricorso introduttivo:

a) violazione e falsa applicazione degli artt. 77, 78 e 216 del D.Lgs. n. 50/2016, nonchè dell’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 20 del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento e concorrenza (artt. 3 e 97 Cost., art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016).

Con questo primo motivo Dussmann evidenzia che la commissione di gara era illegittimamente composta, in quanto il presidente (dott.ssa Stefania Rasori) non dipendente della S.U.A.M. bensì dell’A.O. “Ospedali Riuniti Marche Nord”.

Ciò si pone in contrasto con le disposizioni derivanti dal combinato disposto fra gli artt. 77, 78 e 216 del D.Lgs. n. 50/2016 e l’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006. Infatti, non essendo ancora entrato a regime il sistema di individuazione dei commissari di gara previsto dall’art. 78 del vigente Codice dei contratti pubblici, in base all’art. 216, comma 12, dello stesso Codice la nomina dei commissari va fatta applicando le norme previgenti, ed in particolare l’art. 84, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, il quale prevede che “La commissione presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante&“;

b) violazione e falsa applicazione degli artt. 77, 78 e 216 del D.Lgs. n. 50/2016, dell’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006, nonchè dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 20 del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento e concorrenza (artt. 3 e 97 Cost., art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016). Violazione e falsa applicazione del principio dell’autovincolo.

Con questo secondo motivo Dussmann evidenzia che la nomina della commissione avvenuta altresì in violazione del disposto dell’art. 216, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016, nella parte in cui la norma stabilisce che “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante&“. Nella specie sarebbe accaduto che la S.U.A.M. si limitata a recepire i nominativi dei commissari segnalati da alcuni degli enti del S.S.R. destinatari del presente servizio, non effettuando nemmeno una verifica circa il possesso da parte dei soggetti designati dei requisiti richiesti per lo svolgimento dell’incarico;

c) violazione e falsa applicazione dell’art. 77 del D.Lgs. n. 50/2016, nonchè dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto.

Con questo motivo la ricorrente deduce che i commissari designati non possedevano le competenze tecnico-professionali indispensabili per valutare in maniera adeguata le offerte relative ad un appalto che possiede indubbiamente un elevato grado di complessità ;

d) violazione e falsa applicazione dell’art. 95 D.Lgs. n. 50/2016, nonchè dei principi di trasparenza, par condicio competitorum e buona amministrazione. Eccesso di potere per illogicità  manifesta e carenza di motivazione.

Con questo quarto motivo la ricorrente, ricollegandosi alle censure sollevate con il terzo motivo, evidenzia come le valutazioni espresse dalla commissione siano del tutto immotivate e laconiche, non essendo stati i punteggi numerici assegnati ai vari concorrenti accompagnati dalla benchè minima motivazione. Nella specie ciò sarebbe stato vieppiù necessario in quanto molti dei criteri di valutazione previsti dal disciplinare di gara erano a loro volta generici;

e) violazione e falsa applicazione delle regole di valutazione dell’offerta tecnica. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per carenza d’istruttoria, irragionevolezza, omessa motivazione.

Con quest’ultimo motivo, Dussmann censura l’operato della commissione di gara alla luce della tempistica (definita “fisiologicamente impossibile e quindi manifestamente illogica, irrazionale, irragionevole, arbitraria”) impiegata per la valutazione delle offerte relative ai vari lotti. Rimandando per il dettaglio della doglianza alla motivazione in diritto, il succo della censura che, come risulta dai verbali di gara, la commissione, in maniera del tutto irragionevole e incomprensibile, ha impiegato per valutare le offerte presentate in lotti dove si registrata una partecipazione più ristretta un tempo maggiore rispetto a quello impiegato per valutare le offerte relativi a lotti molto più “affollati”. Inoltre la commissione, dopo aver richiesto alla S.U.A.M. il supporto di altro personale munito delle competenze necessarie, ha inopinatamente deciso di concludere le operazioni imprimendo alle stesse una innaturale accelerazione, da cui sono discesi inevitabili errori di giudizio.

3. Si sono costituite la Regione Marche e le controinteressate Coopservice, Euro&Promos FM, Papalini S.p.A., Markas S.r.l., Diem S.r.l. e Formula Servizi, le quali hanno preliminarmente eccepito l’inammissibilità  del ricorso sotto tre profili:

– difetto di interesse, in quanto nessun’altra combinazione fra i vari lotti in cui stata suddivisa la gara consentirebbe a Dussmann di aggiudicarsi una fetta dell’appalto maggiore di quella già  ottenuta;

– difetto di legittimazione, in quanto Dussmann chiede l’annullamento della presente gara anche con riguardo ai lotti che la stessa ricorrente si aggiudicata e a quelli per i quali non ha presentato offerta;

– inammissibilità  del ricorso cumulativo, siccome proposto nei riguardi di lotti autonomi fra loro.

Nel merito le parti resistenti hanno chiesto il rigetto di tutte le censure dedotte dalla società  ricorrente.

Con ordinanza n. 147/2021 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare, delegando il Presidente del Collegio a fissare la data dell’udienza di trattazione del merito all’esito del deposito del preannunciato atto di motivi aggiunti.

I motivi aggiunti (con cui non sono state dedotte ulteriori censure, dacchè con tale mezzo stata gravata unicamente la determinazione dirigenziale con la quale la S.U.A.M. ha dato atto dell’avvenuta efficacia dell’aggiudicazione dei dieci lotti) sono stati depositati il 9 luglio 2021, per cui l’udienza di trattazione del merito stata fissata per il 15 settembre 2021.

In vista di tale udienza tutte le parti hanno depositato memorie in cui vengono ribadite le rispettive difese ed eccezioni.

La causa passata in decisione sugli scritti delle parti.

4. Il ricorso va respinto nel merito, il che esonera il Tribunale dall’esame delle eccezioni preliminari di inammissibilità  sollevate da tutte le parti resistenti.

Peraltro, e anche al fine di dare conto di quanto il Collegio ritiene di dover statuire in sede di regolazione delle spese di lite, con riguardo alle prime due eccezioni sollevate dalla stazione appaltante e dalle controinteressate non si può fare a meno di osservare che:

– certamente vero che aggiudicarsi un numero di lotti il cui valore complessivo sia effettivamente pari al 30%, anzichè al 29%, del valore complessivo dell’appalto costituirebbe un risultato più favorevole rispetto a quello in concreto ottenuto da Dussmann nella gara da cui scaturisce il presente contenzioso;

– ed altrettanto vero (in astratto) che aggiudicarsi più lotti che corrispondano ad ambiti territoriali contigui fra loro o che comunque sono vicini a zone in cui sta già  svolgendo servizi analoghi consente all’operatore economico di ottenere economie di scala anche rilevanti (e dunque di conseguire indirettamente un utile di impresa maggiore rispetto a quello che discenderebbe solo dal ribasso praticato nella specifica gara);

– tuttavia, questi assunti non tengono conto anzitutto del fatto che ben difficile per un operatore economico che compete contro altri concorrenti aventi il medesimo “peso” riuscire ad aggiudicarsi proprio i lotti che rispondono ai presupposti indicati nell’alinea precedente. Non si spiega pertanto la sicumera con cui Dussmann sostiene che, in caso di ripetizione della gara, sarebbe “altamente probabile” che essa si aggiudicherebbe un numero di lotti maggiore di due e, per giunta, proprio quei lotti che le consentirebbero di ottenere le predette economie di scala;

– gli assunti di parte ricorrente sono ulteriormente smentiti dal contegno che Dussmann ha tenuto nella presente gara. La ricorrente, infatti, oltre a non aver presentato offerta per i lotti n. 9 e n. 10 (con ciò dimostrando per facta concludentia di non avere interesse ad eseguire l’appalto presso le sedi I.N.R.C.A. di Casatenovo e Cosenza), ha praticato ribassi differenti negli altri lotti e, in particolare, per il lotto n. 8 ha offerto un ribasso quasi simbolico dello 0,07% (dimostrando anche in questo caso di non nutrire alcun interesse per il lotto medesimo);

– ma, al di là di tutte le considerazioni precedenti, nessun operatore economico avveduto lascerebbe il certo per l’incerto, ossia rinuncerebbe a due lotti sicuri (il cui importo complessivo rasenta peraltro il limite massimo che era possibile aggiudicarsi, a prescindere dal numero dei lotti) a fronte della mera possibilità  di aggiudicarsi in una futura gara un numero di lotti avente un importo complessivo sostanzialmente analogo, fatte salve le asserite economie di scala (le quali, però, verrebbero meno laddove l’operatore non riuscisse, nella nuova gara, ad aggiudicarsi tutti i lotti a cui aspira).

E’ quindi del tutto evidente che, come hanno eccepito tutte le parti resistenti, il presente ricorso non sarebbe stato proposto se Dussmann non fosse aggiudicataria della convenzione Consip e non stesse dunque già  espletando il servizio in favore degli enti del S.S.R. delle Marche (e riguardo la complessiva strategia della ricorrente va menzionato anche il recente ricorso, proposto da Dussmann nei riguardi di uno degli enti del S.S.R., identificato dal n. 416/2021 R.G. di questo Tribunale e chiamato per la decisione cautelare alla odierna camera di consiglio del 15 settembre 2021). In sostanza, mediante l’annullamento della presente gara e la sua futura (ma sicuramente laboriosa) riedizione, la ricorrente conseguirebbe l’obiettivo di continuare nel frattempo a gestire il servizio presso tutti gli enti del S.S.R. in esecuzione della convenzione Consip (riguardo le pregresse vicende contenziose relative al rapporto fra la gara Consip e la gara regionale si vedano le sentenze di questo T.A.R. n. 584/2020 e del Consiglio di Stato n. 2707/2021).

5. Ma, volendo superare tali profili, il ricorso infondato anche nel merito.

5.1. Il primo motivo va disatteso, in quanto, come il Tribunale ha avuto modo di statuire nella sentenza n. 583/2020 (alle cui conclusioni l’odierno Collegio ritiene di dover aderire), laddove una gara d’appalto sia bandita da una centrale di committenza o stazione unica appaltante per conto di altre amministrazioni, della commissione di gara possono far parte funzionari di queste amministrazioni, visto che la gara viene bandita nel loro interesse e che, dunque, assicurata la finalità  che la norma invocata da parte ricorrente intendeva perseguire. Va infatti adeguatamente considerato che nel sistema disegnato dal D.Lgs. n. 163/2006 – nella sua versione originaria, ovviamente – le stazioni appaltanti uniche non costituivano, come invece accaduto dopo il 2012, un asse portante della disciplina, per cui l’art. 84 del c.d. Codice degli appalti 2006 va letto ed applicato tenendo conto dell’evoluzione che si avuta medio tempore e che emerge dalla semplice comparazione fra l’originale art. 33 del D.lgs. n. 163/2006 e gli artt. 37-43 del vigente D.lgs. n. 50/2016. E non va nemmeno obliterato il fatto che le stazioni uniche appaltanti, dovendo per la propria mission istituzionale svolgere tendenzialmente un gran numero di gare e non essendo dotate di un grado di autonomia gestionale tale da consentire loro (salvo casi particolari) di assicurarsi un’adeguata provvista di personale, potrebbero trovarsi in grave difficoltà  a completare le procedure avviate se fossero obbligate a designare quali presidenti delle commissioni di gara solo propri dirigenti o funzionari (e infatti un tale onere non imposto dall’art. 84, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 nemmeno alle stazioni appaltanti “semplici”, visto che la disposizione invocata da Dussmann contiene l’inciso “&di norma&“).

Tutto ciò a prescindere dalle questioni di diritto intertemporale legate alla mancata implementazione del sistema di designazione dei commissari di gara previsto dall’art. 78 del D.Lgs. n. 50/2016.

Nella Regione Marche, peraltro, vige una norma – compatibile con la normativa statale e applicabile fino a quando non saà  entrato a regime il sistema delineato dal citato art. 78 – secondo cui “La commissione presieduta da un dirigente del committente o della SUAM” e di tale norma (art. 5, comma 3, della L.R. n. 19/2013) stata fatta corretta applicazione nella specie.

5.2. Analoga sorte merita il secondo motivo, non essendo ravvisabile in capo alla stazione appaltante alcun obbligo di motivazione comparativa in sede di nomina dei commissari di gara (sul punto si veda la recente sentenza del T.A.R. n. 388/2021). La censura formulata da Dussmann vuole infatti accreditare l’idea per cui la stazione appaltante dovrebbe indicare le ragioni per le quali abbia deciso di designare quale commissario di gara un soggetto piuttosto che un altro. La motivazione, invece, deve al massimo riguardare le ragioni per le quali la stazione appaltante ritiene che il soggetto individuato quale commissario sia in possesso tanto dei requisiti di ordine generale quanto delle competenze tecniche richiesti per l’espletamento del munus. Ebbene, sotto questo profilo il provvedimento di nomina della commissione assolve in maniera adeguata, anche mediante il richiamo per relationem dei curricula dei soggetti interessati, al suddetto onere motivazionale.

Nè, in assenza di specifici profili di doglianza inerenti i singoli commissari designati nella specie (ad esempio, sussistenza di possibili conflitti di interesse, violazione del principio di rotazione degli incarichi o altre analoghe problematiche), ci si può limitare a richiamare il principio di trasparenza menzionato dall’art. 216, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016. Nella specie il suddetto principio stato osservato mediante la richiesta fatta ad alcune delle amministrazioni interessate di designare ciascuna un commissario, di modo che l’organismo valutatore risultato composto da soggetti che non hanno fra loro rapporti lavorativi diretti e che, secondo il giudizio di merito espresso dagli organi aziendali che li hanno designati, posseggono le competenze tecniche necessarie per valutare le offerte relative al presente servizio.

5.3. Il terzo motivo, con cui si deduce l’assenza in capo ai commissari di gara delle competenze tecniche necessarie per valutare i progetti presentati dai concorrenti, va anch’esso dichiarato infondato, sia in assoluto, sia per come esso stato formulato in relazione al concreto andamento della gara (questo secondo profilo saà  ripreso infra).

In assoluto il motivo va disatteso in quanto, come stato eccepito dalla stazione appaltante e come risulta dai curricula dei commissari versati in atti:

– la dott.ssa Stefania Rasori direttore pro tempore dell’U.O.C. Professioni Sanitarie dell’A.O. “Ospedali Riuniti Marche Nord” e, in quanto tale, presso l’ente in cui presta servizio responsabile, nell’ottica dell’erogazione di livelli di assistenza ottimali, anche della gestione dell’assistenza infermieristica e tecnica. E fra i requisiti che contraddistinguono i livelli di assistenza rientra ovviamente anche la qualità  dei servizi di sanificazione e pulizia dei locali (in particolare delle sale operatorie e delle stanze di degenza) e delle attrezzature sanitarie.

– la dott.ssa Maria Soledad Ferreiro Cotorruelo dirigente medico specializzata in Igiene e Medicina Preventiva, ha svolto l’incarico di direttore dell’esecuzione di un appalto analogo gestito proprio da Dussmann e svolge il medesimo incarico relativamente all’appalto del servizio di disinfestazione. E’ stata inoltre membro di altre commissione di gara;

– la dott.ssa Simona Cinaglia coordinatore infermieristico presso l’I.N.R.C.A. e, in tale veste, adibita al controllo di qualità  di tutti i servizi esternalizzati dall’Istituto, fra cui anche il servizio di pulizia e sanificazione. Il personale infermieristico, del resto, quello preposto in prima battuta a tali verifiche, essendo l’infermiere tenuto a verificare quotidianamente le condizioni dei degenti e, ove sia addetto alle sale operatorie, a controllare la perfetta efficienza e pulizia delle attrezzature sanitarie da utilizzare negli interventi.

Nè rileva il fatto che la commissione e il R.U.P. si siano avvalsi di un supporto specialistico per la valutazione di congruità  delle offerte risultate anomale, visto che, come il Tribunale ha statuito nella recente sentenza n. 386/2021, “&la S.U.A.M. ha stipulato già  dal 2018 una convenzione con i cinque Ordini Provinciali dei Consulenti del Lavoro per la fornitura del supporto specialistico di cui anche l’odierna commissione si avvalsa;

– in secondo luogo, in sede di giudizio di anomalia, e specie in appalti in cui il costo della manodopera assume rilievo preminente, vengono solitamente in evidenza problematiche puntuali e di dettaglio relative soprattutto all’applicazione degli istituti previsti dalla legge e/o dai contratti collettivi. Questi aspetti non sono sempre e necessariamente bagaglio professionale tipico dei funzionari pubblici, e ciò in quanto i rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici, per quanto in buona parte privatizzati, hanno una disciplina più semplice e lineare, soprattutto perchè gli enti pubblici non fruiscono di sgravi contributivi e di altre misure analoghe che molto spesso incidono in maniera rilevante nella formazione dell’offerta economica e nella elaborazione delle giustificazioni che la stazione appaltante obbligata a richiedere laddove l’offerta risulti anomala&“.

5.4. Peraltro, e qui si passa ad esaminare un profilo che rileva anche rispetto alle censure esposte nei successivi motivi di ricorso, va osservato che Dussmann, al necessario fine di addurre elementi concreti da cui si potesse desumere la fondatezza delle presenti doglianze, avrebbe dovuto indicare, a fini esemplificativi, anche un solo aspetto delle offerte tecniche la cui valutazione abbia comprovato la palese incompetenza dei commissari di gara. Tale onere probatorio non stato però assolto, il che costituisce già  un primo elemento che milita a sfavore della ricorrente.

Questo profilo, come detto, rileva però anche rispetto alle censure dedotte con il quarto motivo. In effetti, i sub-criteri di valutazione previsti dal disciplinare di gara (pag. 42) sono in sè sufficientemente numerosi e dettagliati, per cui, unitamente ai punteggi numerici, essi assolvono in maniera adeguata all’onere motivazionale imposto alla commissione di gara. Pertanto sarebbe stato a fortiori necessario che la ricorrente indicasse almeno un sub-criterio in relazione al quale, alla luce dei vari progetti tecnici presentati dai concorrenti, i punteggi assegnati dai commissari siano risultati palesemente inattendibili.

Tutto ciò, peraltro, senza considerare che la stessa commissione di gara – che la ricorrente ritiene incompetente dal punto di vista tecnico – ha premiato Dussmann assegnandole punteggi elevati in tutti i lotti per cui la ricorrente ha presentato offerta.

E’ evidente che la stessa commissione non può essere giudicata competente o incompetente secundum eventum. A scanso di equivoci va chiarito che queste considerazioni non intendono revocare in dubbio la sussistenza dell’interesse al ricorso (anche se restano le perplessità  evidenziate nel precedente § 4.), ma sono finalizzate unicamente a suffragare la convinzione del Collegio circa l’infondatezza delle doglianze che si appuntano sulla competenza e sull’operato dei commissari.

5.5. Infondato anche l’ultimo motivo, il quale muove da presupposti esclusivamente numerici e quantitativi, nonchè da alcune circostanze fattuali insorte nel corso della lunga procedura di gara.

Partendo da queste ultime, nel ricorso si enfatizza oltre misura la valenza del verbale di gara del 15 settembre 2020 (e della conseguente nota nello stesso richiamata), nella parte in cui la commissione di gara aveva ritenuto di richiedere alla S.U.A.M. un supporto di personale, nonchè del successivo verbale del 3 novembre 2020, in cui la commissione, preso atto della circostanza che il personale segnalato dalla S.U.A.M. non era in grado di fornire il supporto richiesto, ha deciso di proseguire i lavori senza avvalersi di altre collaborazioni.

Tale decisione viene ritenuta da Dussmann contraddittoria (visto che, se il supporto era ritenuto necessario, non si comprende perchè la commissione abbia in seguito ritenuto di poterne prescindere), il che sarebbe comprovato anche dalla singolare tempistica impiegata per la valutazione delle offerte relative ai singoli lotti. Dall’esame dei verbali di gara risulta infatti che:

– la commissione ha valutato le offerte pervenute per il lotto n. 10 in un totale di 20 ore, e ciò a fronte di otto offerte pervenute, mentre in seguito ha valutato tutte le offerte pervenute per il lotto n. 9 in una sola seduta di 6,15 ore (anche in questo caso erano pervenute otto offerte);

– nelle sedute del 6 e del 18 dicembre 2019 in sole 15,30 ore ha valutato l’intero lotto n. 8, che ha visto 17 operatori partecipanti;

– successivamente, nelle sedute di cui ai verbali nn. 8, 9, 10, 11, 12 e 13 la commissione ha impiegato 43,30 ore per la valutazione delle 20 offerte presentate nel lotto n. 7, per poi impiegare, nelle successive sedute di cui ai verbali nn. 14 e 15, 12,30 ore per la valutazione delle 15 offerte presentate nel lotto n. 6;

– poi seguita la parentesi apertasi a seguito della richiesta di integrazione della commissione (citati verbali del 15 settembre 2020 e del 3 novembre 2020). Tuttavia, nella seduta del 20 ottobre 2020 la commissione, dopo aver avviato la valutazione delle 20 offerte presentate per il lotto n. 1 (obliterando tuttavia la partecipazione del referente interno precedentemente richiesto) ha preso atto che, anche il lotto n. 2, il referente individuato dall’A.S.U.R. per la valutazione delle offerte tecniche non fosse “&in possesso di una conoscenza completa della strutturazione di AV2 e della sua organizzazione sanitaria“;

– la commissione ha impiegato 15 ore, in sole due sedute, per valutare le offerte tecniche di tutti i 20 concorrenti partecipanti al lotto n. 1; 16 ore, anche in questo caso in due sedute, per i 16 partecipanti al lotto n. 2; sole 8 ore, in un’unica seduta, per valutare le offerte tecniche di ben 19 concorrenti partecipanti al lotto n. 3; ed infine 8,30 ore per valutare ben due lotti di gara, rispettivamente il lotto n. 4 che ha visto partecipare 19 operatori economici e il lotto n. 5 che ne ha visti partecipare 18.

Ora, nessuna delle suddette circostanze appare dirimente, e ciò per le seguenti ragioni.

5.5.1. E’ del tutto normale che, essendo state le operazioni di gara notevolmente rallentate dagli effetti delle restrizioni adottare per fronteggiare la nota emergenza sanitaria (la quale ha impegnato in primo luogo proprio il personale medico e infermieristico), nel momento in cui l’emergenza sembrava superata e occorreva concludere le gare in itinere secondo i tempi dettati dall’art. 8 del D.L. n. 76/2020, la commissione abbia avvertito la necessità  di accelerare i tempi. Ed altrettanto evidente che la richiesta di un supporto di personale, per poter trovare accoglimento, dovesse essere motivata quantomeno evidenziando la complessità  delle operazioni di gara. Nè il fatto che la commissione avesse sottolineato la necessità  che il personale di supporto doveva essere in possesso di adeguate competenze tecniche equivale ad una sorta di “confessione” circa l’incompetenza tecnica dei commissari designati, essendo invece vero il contrario, ossia che la commissione cercava soggetti in possesso della stessa competenza dei commissari.

Tuttavia, una volta che il richiesto supporto di personale non ha avuto buon fine, la commissione era tenuta a concludere i lavori nel più breve tempo possibile (come del resto necessario in ogni procedimento amministrativo).

Quanto alla natura del supporto richiesto, dai verbali di gara del 20 ottobre 2020 e del 3 novembre 2020 emerge che il personale all’uopo segnalato dall’A.S.U.R. non sarebbe stato impiegato per coadiuvare i commissari nella diretta valutazione delle offerte, bensì per fornire informazioni più dettagliate circa l’organizzazione delle Aree Vaste in cui suddivisa l’Azienda Sanitaria Unica Regionale.

Premesso che, di fatto, i referenti segnalati dalle Aree Vaste non hanno in concreto operato (si vedano al riguardo i verbali del 29 settembre, del 6 ottobre, del 20 ottobre 2020 e del 3 novembre), non si sarebbe comunque in presenza di una vera e propria integrazione della commissione, visto che i referenti delle Aree Vaste avrebbero dovuto unicamente comunicare ai commissari informazioni sull’organizzazione della rispettiva Area.

5.5.2. La tempistica più volte richiamata dalla ricorrente non di per sè indicativa di alcuna particolare anomalia (mancando del resto qualsiasi indizio che possa convincere il Collegio del contrario), visto che del tutto normale che le operazioni valutative subiscano un’accelerazione man mano che i commissari “prendono confidenza” con le offerte. In effetti, i maggiori rallentamenti si registrano solitamente nelle prime sedute, dovendo i commissari dapprima concordare sulle modalità  temporali e organizzative di svolgimento dei lavori e successivamente “rinfrescare la memoria” mediante approfondita rilettura dei criteri di valutazione previsti dalla lex specialis. Le operazioni di lettura e valutazione dei progetti tecnici non potrebbero infatti avere luogo in modo proficuo in assenza di tali adempimenti preliminari.

Ma anche a questo riguardo va osservato che la commissione di gara ha premiato in tutti i lotti (anche se in alcuni in misura maggiore che in altri) l’offerta tecnica di Dussmann, per cui, non potendosi immaginare che la ricorrente voglia in questa sede sminuire il valore dei propri progetti tecnici, si deve concludere nel senso che l’asserita insolita celerità  con cui i commissari hanno proceduto alla valutazione dei concorrenti non ha evidentemente inciso sulla accuratezza e sulla coerenza dei giudizi espressi.

E al riguardo va aggiunto che non dirimente nemmeno la precisazione che la commissione ha ritenuto di evidenziare nel verbale n. 11 e che la ricorrente ha riportato a pag. 25 del mezzo introduttivo. Infatti, anche in questo caso era onere della società  indicare almeno un errore di attribuzione dei punteggi che risultasse dai verbali di gara. In assenza di ciò, la precisione della commissione va derubricata a semplice excusatio non petita(la quale, a differenza di quanto recita il noto broccardo, non necessariamente costituisce una accusatio manifesta).

6. Per le suesposte ragioni il ricorso e i motivi aggiunti vanno respinti, con riguardo a tutte le domande proposte.

Le spese seguono la soccombenza nei confronti delle controparti costituite e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

– li respinge;

– condanna la società  ricorrente al pagamento in favore della Regione Marche e delle controinteressate costituite delle spese del giudizio, che si liquidano in ¬ 6.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna di esse. Nulla per le spese nei riguardi delle controparti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Marche – Sezione I – Sentenza – 21/9/2021 n.667 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Toschei

Sul ricorso per revocazione.

Deve essere dichiarato inammissibile il ricorso proposto per la revocazione di una sentenza, nella parte in cui questa ha disposto la improcedibilità  del ricorso originario per rinuncia da parte della società  appellante al ricorso nei confronti di un’ordinanza di demolizione sulla base della considerazione per cui in quel giudizio alcun atto di rinuncia, recante la sottoscrizione della parte patrocinata, sarebbe stato depositato dalla stessa parte appellante, nel caso in cui simile rinuncia risulti a verbale, in quanto il verbale d’udienza atto pubblico che fa fede fino a querela di falso, e non risulti proposta la querela di falso nei confronti di detto verbale. Il rimedio della revocazione, infatti, non può sopperire al fine di ottenere un analogo risultato visto che costituisce ius receptum che per superare il carattere fidefacente degli atti pubblici la querela di falso necessaria anche qualora si ritenga che l’immutazione del vero non sia ascrivibile a dolo ma soltanto ad imperizia, leggerezza o a negligenza del pubblico ufficiale, con la sola eccezione – che tuttavia nel caso di specie non si concretizzata – del caso in cui dallo stesso contesto dell’atto risulti in modo evidente l’esistenza di un mero errore materiale compiuto da questi nella redazione del documento.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5219 del 2019, proposto dalla società  S.I.C.A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Gian Luca Lemmo, domiciliata presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia ed elettivamente domiciliata in Roma, corso Rinascimento, n. 11;

contro

il Comune di Vico Equense, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Erik Furno, domiciliato presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato Enrico Califano in Roma, piazza dei Consoli, n. 11;

per la riforma

della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 dicembre 2018 n. 7212, resa tra le parti.

Visti il ricorso per revocazione e i relativi allegati;

Esaminate le memorie, con ulteriori documenti, depositate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 15 ottobre 2020 il Cons. Stefano Toschei e uditi, per le parti, gli avvocati Gian Luca Lemmo, Gianluigi Pellegrino e Erik Furno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Va premesso, in via di fatto, quanto segue:

– la società  S.I.C.A. proprietaria di un terreno nel Comune di Vico Equense ove insisteva un immobile, sito in località  Conca di Alimuri, denominato “Albergo di Alimuri”, poi demolito;

– in data 19 luglio 2007 veniva concluso presso la Presidenza del Consiglio dei ministri (Uffici del Vicepresidente) un accordo, ai sensi dell’art. 11 l. 7 agosto 1990, n. 241, per definire “gli indirizzi e dei criteri per la salvaguardia, il recupero, la reintegrazione, la riqualificazione e la valorizzazione del paesaggio nell’area ove insiste lo scheletro cementizio del fabbricato conosciuto come Albergo Conca Alimuri“, tra il Ministero per i beni e le attività  culturali, la Regione Campania, la Provincia di Napoli, il Comune di Vico Equense e con la partecipazione della Soc. SAAN di Napoli;

– in detto accordo veniva espressamente stipulato “al fine di formalizzare e rendere effettivi gli incombenti di competenza delle Parti, così come emersi nel corso dell’incontro del 22 giugno 2007 e di cui al verbale citato in premessa, costituenti sostanzialmente in stretta successione temporale ed ordine di priorità : a) nel consolidamento del costone roccioso retrostante e sovrastante l’intera superficie ove insiste lo scheletro cementizio dell’albergo “Conca di Alimuri”, allo scopo di procedere all’abbattimento del manufatto; b) nella demolizione del manufatto in parola; c) nella riqualificazione paesaggistico-ambientale dell’area, conformemente alle disposizioni stabilite dal vigente Piano Urbanistico Territoriale delle penisola sorrentina-amalfitana di cui alla Legge della Regione Campania n. 35/1987. Per la demolizione dello scheletro cementizio finalizzata alla riqualificazione dell’area, il Ministero peri beni e le attività  culturali si faà  carico dei reperimento delle risorse finanziarie occorrenti per fronteggiare l’onere economico relativo all’intervento di cui trattasi, stimato in ¬ 300.000,00 circa. Ove durante l’esecuzione degli interventi di cui alla precedente lettera a) gli oneri economici relativi all’attività  di consolidamento del costone roccioso dovessero subire maggiorazioni, le ulteriori spese non potranno essere imputate alla Soc. SA.AN e resteranno a totale carico delle Amministrazioni pubbliche competenti“;

– la società  SA.AN. S.r.l., allora proprietaria del terreno in questione, presentava quindi, sulla scorta del suddetto accordo, un progetto di costruzione di un immobile della stessa cubatura da abbattere in un sito da individuarsi tra le zone meno tutelate 4 e 5 del P.U.T. dell’Area Sorrentino-Amalfitana attraverso una specifica variante urbanistica;

– all’esito della successiva conferenza di servizi tra le amministrazioni volta a valutare la fattibilità  del progetto, questo veniva ritenuto non realizzabile sicchè, con nota del Comune di Vico Equense n. 14786 del 26 maggio 2008, il progetto veniva respinto;

– detta nota era impugnata dalla società  interessata dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, che respingeva il ricorso con sentenza n. 5053/2013;

– a questo punto il Comune di Vico Equense avviava due distinti procedimenti che si concludevano con due diversi provvedimenti, il primo (determinazione prot. n. 8286 del 31 marzo 2014) con il quale veniva ingiunta la demolizione del manufatto ai sensi dell’art. 27 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 ed il secondo (decreto n. 113 del 18 settembre 2014), con il quale era annullato l’accordo stipulato in data 19 luglio 2007 (del quale sopra si detto);

– i due suindicati provvedimenti erano impugnati (rispettivamente, con ricorso introduttivo e con ricorso recante motivi aggiunti) dalla società  proprietaria del terreno dinanzi al TAR per la Campania che respingeva i gravami con sentenza n. 404 del 27 gennaio 2016.Pendente iudicio, una volta respinta la domanda cautelare avanzata dalla società  ricorrente, l’immobile veniva demolito in data 30 novembre 2014;

– la sentenza del TAR per la Campania n. 404/2016 era fatta oggetto di appello dinanzi al Consiglio di Stato che, con sentenza n. 7212/2018 del 24 dicembre 2018, accoglieva parzialmente l’appello in relazione ai motivi aggiunti e dichiarava improcedibile il ricorso originario per rinuncia della società  S.I.C.A. S.r.l. (nel frattempo divenuta proprietaria dell’immobile) avverso l’ordinanza di demolizione n. 8286 del 31 marzo 2014;

Considerato che la società  SICA chiede ora la revocazione della sentenza n. 7212/2018 nella parte in cui ha disposto la improcedibilità  del ricorso originario per rinuncia da parte della società  appellante al ricorso nei confronti dell’ordinanza di demolizione 8286/2014, in quanto in quel giudizio alcun atto di rinuncia, recante la sottoscrizione della parte patrocinata, era stato depositato dalla stessa parte appellante, i cui difensori in sede di discussione avevano soltanto “(peraltro nell’ambito dei poteri tipici della difesa) dedotto come il richiesto accoglimento dei motivi relativi all’accodo e il suo conseguente ripristino, avrebbe privato di qualsivoglia interesse ad insistere per l’annullamento della demolizione (essendo questa pure prevista dall’accordo)” (così, testualmente, alle pagg. 4 e 5 del ricorso per revocazione);

Preso atto che, dunque, la parte ricorrente per revocazione chiede alla Sezione di “correggere in sede di revocazione solo in parte qua la decisione epigrafata cassando il riferimento a non esistente formale “rinuncia” da sostituirsi con sopravvenuta carenza di in interesse conseguente all’accoglimento dei motivi comportanti il ripristino dell’accordo” (così ancora, testualmente, a pag. 5 del ricorso per revocazione);

Dato atto che il Comune di Vico Equense si costituito nel presente giudizio rilevando la infondatezza del ricorso e chiedendone la dichiarazione di inammissibilità ;

Rilevato che:

– dagli atti depositati in giudizio si legge che nel verbale dell’udienza pubblica del 22 novembre 2018 (con riferimento al giudizio R.G. n. 6867/2016, poi definito con la sentenza della quale viene qui chiesta la revocazione in parte qua) registrato quanto segue: “in sede di esame delle istanza preliminari sono presenti gli avvocati: Gianluigi Pellegrino, Gianluca Lemmo ed Erik Furno che chiedono di discutere brevemente la causa. Il ricorso viene richiamato. In sede di discussione sono presenti gli avvocati Gianluigi Pellegrino, Gianluca Lemmo ed Erik Furno che argomentano le loro tesi, si rinuncia all’annullamento dell’ordinanza di demolizione e si chiede di accogliere i secondi motivi aggiunti. Il Presidente dispone quindi che la causa venga trattenuta in decisione“;

– che dunque agli atti registrata la rinuncia al giudizio di annullamento dell’ordinanza di demolizione;

– che, come noto, il verbale d’udienza atto pubblico che fa fede fino a querela di falso (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. II, 15 aprile 2019 n. 2451, Sez. IV, 23 giugno 2015 n. 3162 e 7 febbraio 2011 n. 815 nonchè Cass. civ., Sez. II, 12 gennaio 2009 n. 440);

– nel caso di specie non risulta proposta la querela di falso nei confronti di detto verbale e il rimedio della revocazione non può sopperire al fine di ottenere un analogo risultato visto che costituisce ius receptum che per superare il carattere fidefacente degli atti pubblici la querela di falso necessaria anche qualora si ritenga che l’immutazione del vero non sia ascrivibile a dolo ma soltanto ad imperizia, leggerezza o a negligenza del pubblico ufficiale, con la sola eccezione – che tuttavia nel caso di specie non si concretizzata – del caso in cui dallo stesso contesto dell’atto risulti in modo evidente l’esistenza di un mero errore materiale compiuto da questi nella redazione del documento (cfr., sullo specifico tema, Cass. civ., Sez. II, 22 aprile 2005 n. 8500);

Rammentato che, per completezza e a tutto voler concedere, secondo un consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, l’errore di fatto idoneo a sorreggere il gravame per revocazione unicamente quello che consiste in una errata percezione del contenuto degli atti del giudizio, derivante da svista o da abbaglio dei sensi che abbia indotto il giudicante a supporre l’esistenza di un fatto che non esiste oppure a considerare inesistente un fatto che risulta, invece, positivamente accertato e ciò, semprechè, tale errata percezione sia determinante sulla pronuncia, nel senso che l’errore si riveli decisivo nella dimostrazione di un rapporto di necessaria causalità  tra l’erronea supposizione e la pronuncia stessa (cfr. Cons. Stato, Sez. IV 19 giugno 2009 n. 3296 e 24 aprile 2009 n. 2414 nonchè Sez. V, 31 luglio 2008 n. 3816; 20 ottobre 2005 n. 5896;oltre a, più di recente, Cons. Stato, Sez. IV, 18 ottobre 2016 n. 4319);

Ribadito in conclusione che, in ragione delle suesposte osservazioni, il ricorso per revocazione, siccome proposto, deve essere dichiarato inammissibile;

Stimato che le spese del presente giudizio possono compensarsi, sussistendone i presupposti ex art. 92 c.p.c., di cui all’art. 26, comma 2, c.p.a.;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione (n. R.g. 5219/2019), come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nelle Camere di consiglio dei giorni 15 ottobre 2020, 3 dicembre 2020 e 15 aprile 2021 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Bernhard Lageder, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere, Estensore

Francesco De Luca, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 21/9/2021 n.6421 proviene da Giustamm.

Pres. De Francisco – Est. De Francisco

Sull’inammissibilità  della richiesta di misure cautelari nel rito elettorale.

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 7929 del 2021, proposto da 
Silvestri Ciro, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Scifo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, Comune di Napoli, Commissione Elettorale Circondariale di Napoli, Prefettura Utg di Napoli non costituiti in giudizio;

nei confronti

Oreste Romeo non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 05880/2021, resa tra le parti, concernente ricorso avverso ricusazione lista terzo polo Aiese Sindaco elezioni sindaco di NApoli

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari, anche monocratiche, proposta dal ricorrente, ai sensi degli artt. 56, 62, co. 2 e 98, co. 2, cod. proc. amm.;

Considerato che – in termini generali – la concessione presidenziale di una misura cautelare monocratica d’urgenza inaudita altera parte postula – in punto di periculum in mora – l’esistenza di una situazione ad effetti irreversibili e irreparabili, tale cio da non consentire neppure di attendere il tempo intercorrente tra il deposito del ricorso e la camera di consiglio (rectius, nella specie: l’udienza pubblica) fissata per l’ordinaria trattazione collegiale dell’istanza cautelare (rectius, nella specie: dell’appello);

Ritenuto infatti, e più in particolare, che l’articolo 129 del codice del processo amministrativo prevede un rito particolarissimo e iper-accelerato per la definizione dei procedimenti elettorali aventi a oggetto l’esclusione di liste e candidati, nel quale l’udienza di merito si tiene entro tre giorni dal deposito dell’appello e la sentenza che definisce il giudizio pubblicata nello stesso giorno;

Rilevato che, nel caso di specie, risulta infatti già  fissata l’udienza del 17 settembre 2021, davanti al Collegio di questa Sezione;

Ritenuto che il legislatore, fissando i predetti termini, ha voluto strutturare un rito peculiarissimo, nel quale non v’ spazio, nè tempo, per la pronunzia di misure cautelari – in quando esse sono destinate a essere integralmente surrogate dall’immediatezza della definitiva decisione di merito – in ragione delle peculiari esigenze di rapidità  estrema (che, lungi dall’esser proprie di questa specifica controversia, come si deduce nell’atto di appello, sono invece comuni assolutamente a tutti i ricorsi elettorali anteriori ai comizi) le quali tuttavia si coniugano anche con l’esigenza di certezza e stabilità  della decisione assunta, che può e deve essere garantita unicamente dalla rapidissima formazione del giudicato in un momento ben anteriore al giorno delle elezioni;

Ritenuto, cio, che detto procedimento speciale strutturato secondo rigide scansioni temporali perentorie, tali da imporre la formazione del giudicato anteriormente allo svolgimento delle elezioni;

Ritenuto, dunque, che ciò rende strutturalmente incompatibile il rito elettorale in parola, applicabile anche al caso di specie, con la (richiesta e, a fortiori, con la) concessione di misure cautelari, vuoi monocratiche vuoi collegiali;

Ritenuto, pertanto e conclusivamente, che la relativa istanza – quantomeno al di fuori di ipotesi particolarissime (essenzialmente da correlare all’impossibilità  di osservare i tempi previsti dalla legge), che certamente nella specie non ricorrono (nè, peraltro, sono state neppure specificamente addotte dalla parte richiedente) – non può superare neanche la soglia dell’ammissibilità ;

Ritenuto, in conclusione, che – avuto esclusivo riguardo al periculum in mora, giacchè deve restare allo stato impregiudicata ogni valutazione in punto di fumus boni iuris – difetta almeno una delle condizioni richieste dalla legge per la concessione delle invocate misure cautelari, stante l’assoluta tempestività  dell’udienza per la trattazione del merito, come sopra fissata;

Ritenuto che la strutturale mancanza della controparte osta a regolare le spese nei confronti della parte appellante, soccombente in questa fase;

P.Q.M.

Dichiara inammissibile l’istanza di misure cautelari.

Nulla spese.

Il presente decreto depositato presso la Segreteria della Sezione che provvedeà  a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma il giorno 15 settembre 2021.

  Il Presidente   Ermanno de Francisco

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Decreto – 16/9/2021 n.5030 proviene da Giustamm.

Pres. Caringella – Est. Urso

Sul metodo del confronto cd. “a coppie” nelle gare di appalto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 9472 del 2020, proposto da
Coopservice soc. coop. p.a., in proprio e quale mandataria di Rti con Cittadini dell’Ordine s.p.a. ed Electric System s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Gioacchino Belli, 60;

contro

Sicuritalia I.V.R.I. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Intercent-ER Agenzia regionale per i mercati telematici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Lolli e Aristide Police, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;

sul ricorso in appello numero di registro generale 158 del 2021, proposto da
Intercent-ER Agenzia regionale per i mercati telematici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Lolli e Aristide Police, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Società  La Patria s.p.a., Securducale Vigilanza s.r.l., Metronotte Piacenza s.r.l., Corpo Guardie Giurate s.p.a., Rossetti Group Gestione Servizi di Vigilanza s.r.l., non costituite in giudizio;

nei confronti

Coopservice soc. coop. p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pierpaolo Salvatore Pugliano in Roma, largo Messico, 7;
Sicuritalia I.V.R.I. s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

quanto a entrambi i ricorsi,

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia-Romagna (sezione seconda) n. 00730/2020, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Intercent-ER Agenzia regionale per i mercati telematici e della Sicuritalia I.V.R.I. s.p.a. nel ricorso r.g. n. 9472 del 2020, nonchè della Coopservice soc. coop. p.a. nel ricorso r.g. n. 158 del 2021;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 24 giugno 2021 il Cons. Alberto Urso, e preso atto del deposito nel giudizio r.g. n. 158 del 2021 delle note d’udienza ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020, conv. in l. n. 176 del 2020, e dell’art. 4 d.l. n. 28 del 2020, conv. in l. n. 70 del 2020 da parte dell’avvocato Lolli, del quale data la presenza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando spedito per la pubblicazione sulla Guue il 29 giugno 2018, l’Agenzia regionale per i mercati telematici Intercent-ER indiceva gara telematica per l’affidamento del servizio di vigilanza armata e altri servizi aggiuntivi, portierato e servizi ausiliari, nonchè servizi di controllo per le amministrazioni della regione Emilia-Romagna suddivisa in sette lotti, dei quali qui controverso il primo lotto, relativo al servizio di vigilanza armata e servizi aggiuntivi, trasporto valori e conteggio di danaro per le amministrazioni delle province di Bologna e Ferrara.

2. La gara veniva aggiudicata al Rti capeggiato dalla Coopservice soc. coop. p.a.

3. Avverso il provvedimento d’aggiudicazione e gli altri atti di gara proponeva ricorso la Sicuritalia I.V.R.I. s.p.a., seconda classificata in graduatoria e gestore uscente nella prestazione del servizio, la quale deduceva – per quanto di rilievo – l’illegittima attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche, atteso che la lex specialis prevedeva il metodo del cd. “confronto a coppie”, in base al quale ciascun commissario doveva esprimere la propria preferenza, mentre nella specie v’era perfetta uniformità  fra i giudizi dei cinque i commissari, dei quali perciò mancavano i necessari giudizi individuali.

4. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza della Intercent-ER e della Coopservice accoglieva il ricorso ritenendo fondata la suindicata doglianza (e reputandone non positivamente scrutinabile altra, relativa all’ordine d’esame dei criteri valutativi delle offerte tecniche), annullava i provvedimenti impugnati e disponeva che la gara venisse ripetuta (indicando all’uopo anche il relativo termine d’indizione e conclusione) dichiarando l’inefficacia – con effetto dall’esito della riedizione della procedura – del contratto nelle more stipulato dalla stazione appaltante con il Rti aggiudicatario.

5. Avverso la sentenza ha proposto un primo ricorso in appello la Coopservice (giudizio r.g. n. 9472 del 2020) deducendo:

I) error in procedendo ed error in iudicando: eccesso di potere per travisamento di atti e di fatti, manifesta ingiustizia, difetto di istruttoria, illogicità  e contraddittorietà ;

II) error in procedendo ed error in iudicando: violazione e falsa applicazione del d.P.R. n. 207 del 2010, Allegato G); violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara (in particolare, art. 18.2); eccesso di potere per travisamento di atti e di fatti, manifesta ingiustizia, difetto di istruttoria, illogicità  e contraddittorietà , carenza di presupposti.

6. Resiste all’appello la Sicuritalia I.V.R.I., mentre la Intercent, pure costituita, ha concluso domandando l’accoglimento dell’appello.

7. Con distinto ricorso ha proposto appello avverso la medesima sentenza la Intercent-ER (ricorso r.g. n. 158 del 2021) formulando i motivi di doglianza di seguito indicati (v.infra, sub § 2 ss. della parte in diritto).

8. S’ costituita in tale secondo giudizio la Coopservice chiedendo l’accoglimento dell’appello, mentre non s’ costituita la Sicuritalia nonostante regolare intimazione.

9. All’udienza del 24 giugno 2021, tenuta con modalità  da remoto, le due cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente disposta la riunione degli appelli ai sensi dell’art. 96, comma 1, Cod. proc. amm. in quanto proposti avverso la medesima sentenza.

2. Può prescindersi dall’esame del primo motivo di gravame proposto dalla Intercent nell’ambito del giudizio r.g. n. 158 del 2021 (e dall’analoga eccezione sollevata dalla medesima parte nel giudizio r.g. n. 9472 del 2020) in ordine alla dedotta inammissibilità  del ricorso di primo grado per carenza d’interesse a fronte della mancata soddisfazione della prova di resistenza circa l’esito favorevole alla ricorrente della procedura di gara in caso di accoglimento della doglianza relativa all’illegittima modalità  attributiva dei punteggi nella valutazione delle offerte tecniche.

La doglianza afferisce infatti all’ammissibilità  del ricorso, che va tuttavia respinto nel merito in accoglimento di altre doglianze proposte dalle appellanti (cfr.infra, sub § 3 ss.), e il che esime – anche in virt๠del principio della cd. “ragione più liquida” – dall’esaminare il suddetto motivo e la corrispondente eccezione.

2.1. Lo stesso a dirsi anche per il primo motivo d’appello proposto dalla Coopservice, con cui pure si deduce l’originaria inammissibilità  del ricorso di primo grado, in specie per omessa impugnazione della determina n. 162 del 3 aprile 2020 di rettifica dell’aggiudicazione e nuova aggiudicazione finale in sostituzione della precedente di cui alla determina n. 107 del 5 marzo 2020 effettivamente impugnata.

Anche in questo caso, il motivo mira alla dichiarazione d’inammissibilità  del ricorso, e può ritenersi ex se assorbito dal rigetto nel merito di quest’ultimo per le ragioni di seguito indicate.

3. Col secondo motivo dei rispettivi appelli la Intercent e la Coopservice censurano la sentenza per aver accolto il ricorso di primo grado ritenendo che la formulazione delle identiche valutazioni da parte dei cinque commissari di gara nell’ambito del metodo del cd. “confronto a coppie” valga a obliterare nella sostanza la (prescritta) valutazione individuale.

Le appellanti contestano tale assunto e pongono in risalto come in realtà  nessuna valutazione collegiale abbia qui sostituto quelle individuali, essendovi stata tutt’al più una “dialettica” fra i vari commissari, non già  una “valutazione” di natura collegiale sostitutiva di quelle individuali.

In tale contesto, le conclusioni raggiunte dalla sentenza si baserebbero su una presunzione, superata nella specie dalla produzione del documento di gara che dimostra come i singoli membri della commissione (che ben costituisce, peraltro, organo collegiale) abbiano effettivamente espresso le loro preferenze individuali col sistema del “confronto a coppie”; per superare tale documento sarebbe occorsa del resto querela di falso, nella specie non proposta dalla ricorrente in primo grado.

3.1. La doglianza fondata, nei termini e per le ragioni che seguono.

3.1.1. Occorre premettere che il disciplinare di gara prevede all’art. 18.2 il metodo del cd. “confronto a coppie” per l’attribuzione del punteggio alle offerte tecniche in relazione ai criteri valutativi cd. “discrezionali” di cui al precedente art. 18.1.

Il metodo basato su una prima fase in cui ciascun commissario esprime il proprio giudizio su ogni offerta in relazione ai singoli criteri, ponendola in comparazione con le altre offerte ed esprimendo un giudizio di ordine relativo che va dalla parità  (i.e., voto pari a 1) sino al massimo grado di differenza nel livello di preferenza (i.e., voto pari a 6); segue una seconda fase in cui prevista la trasformazione della somma dei valori attribuiti in coefficienti variabili da 0 a 1, sulla base dei quali poi attribuito il punteggio associato a ciascun criterio (cfr. il suddetto art. 18.2: “[&] Il confronto avviene sulla base delle preferenze accordate da ciascun commissario a ciascuna offerta in confronto con tutte le altre. Ciascun commissario confronta l’offerta di ciascun concorrente indicando quale offerta preferisce e il grado di preferenza, variabile da 1 (uno) a 6 (sei) [&] Al termine dei confronti, si attribuiscono i punteggi trasformando la somma dei valori attribuiti dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’ in coefficienti variabili tra 0 (zero) e 1 (uno)“; si prevede poi che “Nel caso in cui le offerte pervenute siano inferiori a 3 (tre), per la determinazione del coefficiente [&] la commissione calcola la media aritmetica dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari a ciascun elemento qualitativo dell’offerta secondo la [&] scala” riportata nel disciplinare).

Il che si pone peraltro in coerenza con le previsioni della Linee guida n. 2 dell’Anac approvate giusta delibera n. 1005 del 21 settembre 2016, successivamente aggiornata con delibera n. 424 del 2 maggio 2018 (cfr., in particolare, il par. V).

Nella specie, risulta che la commissione abbia effettivamente applicato tale metodo (cfr., in particolare, il verbale della seduta del 3 aprile 2019 e le singole schede valutative, da cui emerge come l’apprezzamento sia stato espresso in termini comparativi da ciascun commissario per ciascuna coppia di offerte); in particolare, come anticipato i criteri valutativi all’uopo coinvolti erano quelli cd. “discrezionali” previsti dall’art. 18.1 del disciplinare (per un totale di n. 15 criteri), e le corrispondenti valutazioni sono state eseguite il 3 aprile, 15 aprile e 13 maggio 2019, in cui risulta effettivamente – sulla base delle schede allegate ai verbali – la manifestazione del voto preferenziale da parte di ciascun commissario.

3.1.2. In tale contesto, come già  posto in risalto, la sentenza ha ritenuto che la perfetta identità  dei punteggi attribuiti dai commissari in tutte le votazioni eseguite equivalga a obliterazione del metodo del confronto cd. “a coppie” – e, in specie, dell’apprezzamento individuale da parte di ciascun commissario – in favore del diverso metodo collegiale.

Meritano condivisione, in senso inverso, le doglianze formulate dalle appellanti.

La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato al riguardo che “la circostanza fattuale secondo la quale i componenti della commissione avrebbero espresso sempre un giudizio omogeneo prova troppo [&] ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità  del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie” (Cons. Stato, III, 29 maggio 2020, n. 3401).

In tale prospettiva, già  in passato era stato posto in evidenza che “L’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuit[i] dai vari Commissari non costituisce [&] sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, come stabilito dall’art. 84 del d lgs. n. 163/2006, che peraltro non prevede la segretezza [delle] valutazioni espresse dai singoli Commissari nell’ambito di detto collegio” (Cons. Stato, V, 24 marzo 2014, n. 1428; 17 dicembre 2015, n. 5717; III, 11 agosto 2017, n. 3994).

Il principio ben condivisibile, e conduce nella specie a confermare la legittimità  dell’operato dell’amministrazione, proprio perchè il criterio valutativo richiede un passaggio procedurale (i.e., la manifestazione dei voti dei singoli commissari) qui presente e visibile nelle schede del confronto a coppie; mentre il solo fatto che i voti così (comunque) espressi coincidano per i diversi commissari non costituisce di per sè causa d’illegittimità , potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di confronto dialettico – inidonea di per sè sola a obliterare i voti individuali dei singoli componenti della commissione: non v’ evidenza, infatti, che si sia in presenza d’un voto collegiale anzichè di un insieme di voti singoli coincidenti, circostanza questa in sè non illegittima.

Nè rilevano in senso contrario i precedenti giurisprudenziali di diverso avviso citati dalla Sicuritalia, considerato peraltro che solo due di essi (i.e., Cons. Stato, III, 15 novembre 2018, n. 6439; 10 maggio 2017, n. 2168, citati anche dalla sentenza di primo grado) pervengono effettivamente a conclusioni differenti, tra l’altro nell’ambito di vicende peculiari (cfr. Cons. Stato, n. 6439 del 2018, cit., in cui, oltre ad affermarsi che l’identità  delle valutazioni espresse “avrebbe potuto essere ritenuta credibile se fossero state depositate le singole schede di giudizio dei singoli commissari [&]”, si pone in risalto che nella specie “anche gli errori di calcolo compiuti tra i vari commissari nel sommare i punteggi delle singole offerte sottoposte al loro giudizio [erano] stati i medesimi“; Cons. Stato, n. 2168 n. 2017, poi, valorizza anche la circostanza dell’unicità  del giudizio sintetico, come sottolineato dalla successiva Cons. Stato, n. 3994 del 2017, cit.); mentre non risultano pertinenti altre decisioni, pure richiamate, che valorizzano la diversa ipotesi caratterizzata dalla mancanza tout court della manifestazione delle singole preferenze da parte di ciascun commissario (Cons. Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5693), o che affrontano tutt’altre questioni inerenti l’ottemperanza, relative in particolare al portato conformativo della sentenza di merito (Cons. Stato, III, 7 luglio 2020, n. 4368).

In tale contesto, il suddetto orientamento espresso dai richiamati precedenti n. 6439 del 2018 e n. 2168 del 2017 della III Sezione, oltre a riguardare casi caratterizzati dalle suindicate particolarità , risale ormai a qualche anno fa, essendosi frattanto consolidato anche nella stessa III Sezione il principio per cui “la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non ex se indice di illegittimità ” (cfr. Cons. Stato, III, 19 gennaio 2021, n. 574; n. 3401 del 2020, cit.; n. 3994 del 2017, cit., che peraltro – come già  evidenziato – pone espressamente in risalto le specificità  del caso diversamente risolto da Cons. Stato, n. 2168 del 2017, cit.; cfr. anche Id., III, 23 dicembre 2020, n. 8295).

Per tali motivi, va condiviso – senza che vi siano neppure le ragioni per poter accogliere la richiesta formulata dalle parti di rimessione della questione all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato – l’orientamento più recente e ormai maggioritario, che esclude la possibilità  di ricavare sic et simpliciter dall’identità  dei punteggi assegnati dai commissari un’illegittima applicazione del metodo del confronto a coppie (cfr., oltre alle suddette pronunce, anche Cons. Stato, VI, 8 luglio 2015, n. 3399).

3.1.3. Essendosi discostata da tali principi la sentenza va riformata, con accoglimento delle doglianze proposte dalle appellanti.

3.2. Consegue dall’accoglimento delle suddette doglianze l’assorbimento degli altri profili di censura proposti dalla Coopservice in via subordinata, inerenti all’inammissibilità  dell’accolto motivo di ricorso della Sicuritalia in quanto impingente nella valutazione discrezionale spettante all’amministrazione; all’erroneo annullamento dell’intera gara anzichè del solo segmento relativo alle valutazioni (doglianza, questa, avanzata in subordine anche dalla Intercent col terzo motivo di censura); e alla fissazione di un termine entro il quale la gara avrebbe dovuto essere nuovamente indetta e conclusa.

Oltre ad essere proposti in via subordinata, tali profili di doglianza risultano infatti di per sè privi d’interesse una volta accolta la superiore censura, da cui discende ex se il rigetto del ricorso di primo grado.

4. In conclusione, per le suesposte ragioni gli appelli – previa riunione – vanno accolti, con riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso in primo grado.

4.1. La particolarità  della fattispecie e l’evoluzione giurisprudenziale maturata sulle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione, li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso in primo grado;

compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.-l. n. 137 del 2020, conv. in l. n. 176 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/9/2021 n.6300 proviene da Giustamm.

Pres. Durante – Est. Nobile

Sull’impugnabilità  del decreto decisorio da parte del controinteressato pretermesso in sede di ricorso straordinario

In applicazione delle coordinate ermeneutiche rinvenienti dall’attuale assetto normativo dell’istituto, per come elaborate e analizzate dai massimi organi nomofilattici delle giurisdizioni ordinaria ed amministrativa, il Collegio dell’avviso che ammettere, per il controinteressato pretermesso in sede di ricorso straordinario, la facoltà  di impugnare il decreto decisorio mediante ricorso al competente Tar sia maggiormente in linea con i principi costituzionali in tema di uguaglianza, giusto processo ed effettività  della tutela giurisdizionale. Si osservi, infatti, che se al controinteressato ritualmente intimato spetta (pacificamente) la facoltà  di trasposizione in sede giurisdizionale ex art.10, co.1 D.p.r. n.1199/1971, con garanzia del doppio grado di giudizio, a maggiore ragione deve ipotizzarsi che tale facoltà  debba essere ammessa per il controinteressato erroneamente non intimato. Diversamente opinando, si avrebbe un’evidente sperequazione di trattamento pur a fronte di identità  di situazione giuridica sostanziale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1710 del 2018, proposto da:
Francesca Curci e Rubina Curci, rappresentate e difese dall’avvocato Francesco Fidanza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza della Repubblica, Consiglio di Stato, Comune San Giovanni A Piro, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;

nei confronti

Raffaele Palumbo, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Messina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

a) del decreto n. 620 del 16/04/2018, successivamente conosciuto, con il quale il Presidente della Repubblica ha accolto il ricorso straordinario proposto dal sig. Raffaele Palumbo avverso e per l’annullamento del permesso a costruire n. 17/2014 rilasciato dal Comune di San Giovanni a Piro (SA);

b) del parere n. 00483 espresso dal Consiglio di Stato – Sez. I nell’adunanza del 5/04/2017 (numero 02269/2017 e data 31/10/2017 spedizione);

c) della relazione istruttoria prot. n. 1027 del 31/01/2017 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di contenuto ignoto;

d) di ogni ulteriore atto presupposto, preordinato, connesso e conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi delle ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nonchè di Raffaele Palumbo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2021, in videoconferenza sulla piattaforma Team, il dott. Igor Nobile e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale, ai sensi dell’art.25, co.1 d.l. n.137/2020, convertito dalla L.n.176/2020 e come novellato dal d.l. n.183/2020 e s.m.i.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso r.g. 201801710, notificato ai soggetti in epigrafe a mezzo del servizio postale e tempestivamente depositato il 12.11.2018, le ricorrenti hanno adito questo Tribunale, al fine di ottenere l’annullamento:

– del decreto n. 620 del 16/04/2018, successivamente conosciuto, con il quale il Presidente della Repubblica ha accolto il ricorso straordinario proposto dal controinteressato avverso e per l’annullamento del permesso a costruire n.17/2014 rilasciato dal Comune di San Giovanni a Piro (Sa);

– del parere n. 00483 espresso dal Consiglio di Stato – Sez. I nell’adunanza del 5/04/2017 (numero 02269/2017 e data 31/10/2017 spedizione);

– della relazione istruttoria prot. n. 1027 del 31/01/2017 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di contenuto ignoto;

– di ogni ulteriore atto presupposto, preordinato, connesso e conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi delle ricorrenti.

2. In particolare, le ricorrenti hanno rappresentato quanto segue:

– in data 16/07/2018 pervenuta alle medesime – comproprietarie dell’immobile per cui controversia – la nota prot. n. 5810 dell’11/06/2018 con la quale il Comune ha comunicato ai sensi dell’art. 7 della L. n. 241/1990 l’avvio del procedimento di emissione di ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi;

– dalla lettura della comunicazione, si appreso che la preannunziata misura ripristinatoria trae origine dall’annullamento del permesso a costruire n. 17 dell’11/12/2014 rilasciato alla precedente proprietaria per la realizzazione, sull’immobile di proprietà , di un intervento di manutenzione straordinaria;

– detto immobile, con atto notarile del 16/02/2015, registrato in Napoli in data 23/02/2015, era stato ceduto alle odierne ricorrenti;

– contestualmente, si inoltre appreso che l’annullamento stato disposto con decreto del 16/04/2018 recante accoglimento del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal controinteressato, proprietario frontista, avverso il citato titolo edilizio;

– il ricorso straordinario risulta proposto il 25/01/2016, allorquando era già  intervenuto il trasferimento della titolarità  dell’immobile in favore delle odierne ricorrenti, alle quali tuttavia il ricorso straordinario, nella veste di controinteressate, non stato notificato;

– l’unica ragione di doglianza formulata dal controinteressato ha riguardato il presunto contrasto dell’attività  edilizia, a suo tempo regolarmente assentita, con le disposizioni dell’art. 113, comma 1, lett. a), ed art. 115, comma 1, dell’allora vigente regolamento edilizio comunale, atteso che nella specie si sarebbe dato luogo ad un aumento delle volumetrie delle preesistenti superfici utili mediante una modifica della copertura dell’edificio;

– il decreto presidenziale di accoglimento del ricorso con conseguente caducazione del permesso a costruire risulta corredato della seguente motivazione: “dalla documentazione in atti e, in particolare, dalla relazione sulla fattibilità  urbanistica redatta su incarico del ricorrente e dell’allegata documentazione fotografica si evince che l’intervento oggetto del ricorso risulta in contrasto con gli artt. 113 e 115 del regolamento edilizio vigente all’epoca del rilascio del permesso di costruire e con l’art. 4, comma 1, della L.R. n. 15/2000, ove si specifica che “il recupero di un sottotetto non deve comportare la modifica dell’altezza di colmo e di gronda, nè l’inclinazione delle falde”, mentre dalla documentazione in atti, si evince l’innalzamento della parete esterna dell’edificio di circa 50 cm”.

3. Contro i suddetti atti insorgevano le epigrafate ricorrenti, evidenziando la piena illegittimità  degli stessi, per i motivi di seguito sinteticamente esposti e come meglio articolati nel ricorso:

3.1 Violazione e falsa applicazione del DPR n. 380/2001 – Violazione e falsa applicazione del Regolamento edilizio comunale – Violazione e falsa applicazione L. R. n. 15/2000 – Violazione e falsa applicazione L. n. 241/1990 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Erroneità  dei presupposti – Illogicità  manifesta – Sviamento.

Con il primo motivo di ricorso, si eccepisce il difetto di istruttoria dell’atto impugnato, rilevando che, nel corso del procedimento in sede straordinaria, il Ministero procedente aveva reiteratamente chiesto al Comune di S. Giovanni a Piro di trasmettere relazione sui fatti di causa e sui motivi di ricorso. In esito al comportamento omissivo del Comune, la decisione finale stata assunta, per espressa annotazione dell’estensore, in assenza di tale relazione. Si eccepisce quindi la contraddittorietà  del comportamento del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nella misura in cui, pur avendo rilevato la impossibilità  di relazionare compiutamente al Consiglio di Stato ai fini del previsto parere, abbia poi proposto di accogliere il ricorso in sede straordinaria. La decisione che ne scaturita , quindi, il mero frutto della rappresentazione dei fatti proposta dal controinteressato, il quale, a sua volta, non aveva alcuna conoscenza dell’avversato titolo edilizio (all’epoca del ricorso, non ancora osteso dal Comune). Peraltro, l’unica ragione di doglianza ha riguardato il sottotetto, laddove il permesso di costruire aveva ad oggetto lavori di manutenzione straordinaria sull’intero edificio.

3.2 Violazione e falsa applicazione del DPR n. 380/2001 – Violazione e falsa applicazione del Regolamento edilizio comunale – Violazione e falsa applicazione L. R. n. 15/2000 – Violazione e falsa applicazione L. n. 241/1990 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Erroneità  dei presupposti – Illogicità  manifesta – Sviamento.

Si eccepisce, nel merito, l’infondatezza delle argomentazioni che hanno condotto all’annullamento del permesso di costruire.

Ad avviso di parte ricorrente, i lavori di che trattasi, erano (all’epoca del rilascio del titolo) assentibili sulla base:

– dell’art.113 del Rec, che all’interno del centro abitato consente interventi manutentivi (oltre che di restauro e ristrutturazione) senza incremento di superficie;

– dell’art.115, co.2 Rec, che, a fini volumetrici, esclude dal relativo computo i sottotetti, semprech siano compresi entro le falde del tetto e i relativi locali non siano abitabili e rispettino i limiti di cui al co.1 del medesimo articolo (l’altezza massima interna del sottotetto alla gronda sia inferiore a m 1,40 e al colmo inferiore a ml 2,70 e l’altezza media interna di ogni falda sia inferiore a ml 2,20);

– dall’art.4 del Rec, che, nel definire la superficie utile lorda degli edifici, esclude dal computo i sottotetti non abitabili e rispettosi dei limiti fissati dall’art.115 Rec.

Nel caso in esame- affermano le ricorrenti- trattasi di sottotetto non abitabile, coerente con le limitazioni stabilite dagli articoli del regolamento edilizio in precedenza descritti, talch, non avendo rilevanza volumetrica, i lavori possono essere assentiti ex art.113 Rec ratione temporis vigente.

Ulteriormente, sarebbe inconferente la presunta violazione della legge regionale Campania n.15/2000, ove si consideri che tale normativa, regolando unicamente i sottotetti con finalità  abitative, inapplicabile. Ad abundantiam- osserva parte ricorrente- il progetto assentito con il permesso di costruire in questione prevede l’eliminazione del vano wc in precedenza ivi allocato, comportando quindi, in definitiva, una riduzione di volumetria.

3.3 Violazione art. 89 Costituzione – Violazione e falsa applicazione del DPR n. 380/2001 – Violazione e falsa applicazione del Regolamento edilizio comunale – Violazione e falsa applicazione L. R. n. 15/2000 – Violazione e falsa applicazione L. n. 241/1990 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Erroneità  dei presupposti – Illogicità  manifesta – Sviamento.

Si eccepisce l’illegittimità  del decreto presidenziale in quanto non controfirmato dal Ministro proponente, in violazione dell’art.89 della Costituzione, argomentando anche sulla base delle motivazioni addotte dalla sentenza di questo Tribunale n.1349/2013.

4. In data 14.11.2018 si costituiva in giudizio l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, nell’interesse della Presidenza del Consiglio e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, per resistere ai motivi di ricorso.

5. Successivamente, in data 11.12.2019, si costituiva in giudizio il controinteressato, parimenti per avversare le ragioni del ricorso.

6. Seguiva la presentazione di ampia produzione documentale a cura delle parti costituite (con particolare riguardo alle perizie tecniche) e, quindi, lo scambio di articolate memorie difensive.

6.1 In particolare, l’Avvocatura erariale, con memoria depositata il 21.5.2021, deduceva quanto segue:

– il ricorso inammissibile, potendo al più essere esperito il rimedio della revocazione;

– in ogni caso, sussiste il difetto di legittimazione passiva delle Amministrazioni statali rappresentate, atteso che l’atto conclusivo della procedura (decreto del Presidente della Repubblica adottato su proposta del Ministro competente) si fonda, nell’attuale versione della normativa (art.14, co.1 D.p.r. n.1199/71, novellato a seguito della L.n. 69/2009) sul parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, talch l’atto presidenziale non può più essere sussunto nell’alveo degli atti sostanzialmente governativi;

– nel merito, il ricorso infondato nei riguardi delle Amministrazioni statali intimate, in quanto il Ministero si conformato al parere vincolante reso dall’Organo giurisdizionale (il Consiglio di Stato) e, nell’ambito del procedimento, ha curato l’istruttoria, come previsto dalla normativa di riferimento, interloquendo con il Comune interessato, il quale non ha mai fornito riscontro alle richieste reiterate dall’Amministrazione.

6.2 La difesa del controinteressato osservava ex adverso, con memoria depositata il 21.5.2021:

– quanto al primo motivo di ricorso, non sussiste alcun difetto di istruttoria. Il Consiglio di Stato, nel parere reso sulla vicenda, ha fondato il proprio convincimento sui supporti, anche fotografici, prodotti dal ricorrente ed ha riconosciuto la patente violazione degli artt.113 e 115 del regolamento edilizio, oltre che dell’art.4, co.1 della l.r. Campania n.15/2000. A fronte dell’evidente violazione, non residuava alcuna necessità  di approfondimento istruttorio da parte del Ministero procedente;

– quanto al secondo motivo di ricorso, sono prive di fondamento le argomentazioni tendenti a sostenere la piena compatibilità  dell’intervento assentito con gli artt.113 e 115 del Rec, ove si consideri che: 1) nel caso in esame, si in presenza di un intervento di “modifica” della copertura dell’edificio. Infatti, facendo riferimento alla ringhiera del balcone dell’edificio adiacente, si nota che stata modificata l’altezza della spalletta esterna di ca. 50 cm.; non siamo al cospetto, dunque, di un intervento sul lastrico, nè di un intervento di rifacimento del tetto esistente, per cui va esclusa la compatibilità  con le premesse di cui al co.1 dell’art.115 rec, come dimostrato nella perizia di parte depositata il 13.5.2021; 2) la l.r. n.15/2000 proibisce, nell’intervento di recupero dei sottotetti, di modificare l’altezza al colmo ed alla gronda, ovvero l’inclinazione della falda. L’intervento contrasta pertanto, in modo frontale, con la citata disposizione regionale.

6.3 La difesa delle ricorrenti, con memoria depositata il 31.5.2021, replicava deducendo:

– quanto all’inammissibilità  del ricorso, ventilata dall’Avvocatura dello Stato, le odierne ricorrenti rivestono indubbiamente la qualità  di controinteressati pretermessi nel ricorso straordinario, atteso che l’atto d’acquisto dell’immobile precedente alla proposizione di tale ricorso. Sul piano concreto e materiale dell’interesse sotteso, le stesse ricorrenti riceverebbero grave nocumento alle ragioni vantate, ove fosse loro consentito di esperire (unicamente) il rimedio della revocazione, tenuto conto che non stato consentito l’esercizio del diritto di difesa. Pertanto, ai sensi dell’art.10 D.p.r. n.1199/71, per come costantemente interpretato dalla giurisprudenza, alle ricorrenti, quali controinteressati pretermessi, deve essere consentita la trasposizione in sede ordinaria, senza il limite del vizio di forma o procedura, che l’art.10 stabilisce per i soggetti ritualmente evocati in sede straordinaria che abbiano accettato il contraddittorio;

– quanto al presunto difetto di legittimazione passiva delle Amministrazioni evocate, il ricorso stato notificato correttamente a tutte quelle che hanno preso parte al procedimento a quo;

– nel merito, si ribadisce la fondatezza dei motivi di ricorso, per le ragioni di cui all’atto introduttivo del giudizio e in coerenza, altresì, con le argomentazioni di natura tecnica sviluppate dal perito di parte nella relazione versata in atti il 3.5.2021.

7. All’udienza del 23 giugno 2021 la causa stata quindi trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto l’impugnazione delle determinazioni adottate in seno al ricorso straordinario promosso dall’odierno controinteressato avverso il permesso di costruire n.17/2014, rilasciato dal Comune di S. Giovanni a Piro (Sa), non costituito, per lavori di manutenzione straordinaria sull’immobile. Il procedimento in sede straordinaria, in cui stata evocata in giudizio la precedente proprietaria dello stabile in veste di controinteressata (e non le odierne ricorrenti, che medio tempore- e comunque prima della proposizione del ricorso- avevano acquistato l’immobile), si concluso con l’accoglimento e, per l’effetto, l’annullamento del predetto titolo edilizio, con decreto presidenziale del 16.4.2018, n.620, conforme al parere reso dal Consiglio di Stato nell’adunanza del 5.4.2017 (parere n.2269/2017- n.ro affare 483/2016, spedito il 31.10.2017).

2. In via preliminare, occorre scrutinare le eccezioni in rito formulate dall’Avvocatura erariale, in primis quella di inammissibilità  del ricorso.

2.1 Nella vicenda, appare indubbio (anzi pacifico) che le odierne ricorrenti rivestano la qualità  di controinteressati sostanziali pretermessi nel procedimento in sede straordinaria, in quanto acquirenti dell’immobile de quo in data 16.2.2015, antecedente a quella di proposizione del suddetto ricorso, proposto il 25.1.2016 e notificato solo alla precedente proprietaria.

Con riguardo al controinteressato ritualmente intimato, l’art.10, co.3 D.p.r. n.1199/71 prevede la possibilità  di impugnazione, in caso di mancato esercizio della facoltà  di trasposizione in sede giurisdizionale, solo per vizio di forma o di procedura (secondo la consolidata giurisprudenza, peraltro, tale facoltà  può essere esercitata solo per vizi attinenti ad una fase successiva a quella esaminata dal Consiglio di Stato). Con riguardo al controinteressato pretermesso, invece, nel silenzio della norma (e argomentando a contrario rispetto alla limitazione prevista per il controinteressato intimato), vi sostanziale uniformità  di vedute circa la possibilità  che questi sia abilitato a contestare anche il merito della decisione assunta in sede straordinaria (ossia anche in riferimento ai vizi del parere reso dal Consiglio di Stato).

Quanto alla modalità  dell’impugnazione, controverso se il controinteressato possa impugnare la decisione in sede straordinaria con ordinario ricorso giurisdizionale (come in effetti accaduto), al Tribunale di prime cure piuttosto che al Consiglio di Stato, ovvero con altri mezzi di natura straordinaria (es. revocazione/opposizione di terzo), proponendo ricorso direttamente al Consiglio di Stato, in considerazione del fatto che tale Organo si già  espresso sulla vicenda, in sede formalmente consultiva e sostanzialmente decisoria.

L’analisi della tematica non può evidentemente prescindere dall’indagare la natura dell’istituto del ricorso straordinario, anche a soprattutto alla luce della novella apportata con l’art.69 della L.69/2009, che ha reso totalmente vincolante il parere reso dal Consiglio di Stato (in precedenza superabile in esito ad una delibera del Consiglio dei Ministri).

Secondo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza 2364/2012, “in tal modo stato rimosso l’ostacolo che la giurisprudenza costituzionale ravvisava al riconoscimento della natura di “autorità  giurisdizionale” al Consiglio di Stato nella suddetta sede consultiva”.

Anche il massimo Organo nomofilattico della Giustizia Amministrativa (rif. Ad. Plenaria n.9/2013) ha enfatizzato il processo di progressiva “giurisdizionalizzazione” dell’istituto, cui ha contribuito anche il Codice del processo amministrativo, di cui al D.Lgs.n.104/2010, che, all’art.7, co.8, ha stabilito che il ricorso straordinario utilizzabile esclusivamente per controversie devolute alla giurisdizione amministrativa, mentre all’art.48 ha poi confermato la cd. regola dell’alternatività  fra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale.

Secondo un primo approccio ermeneutico, la novella del 2009, unitamente alle restanti previsioni di assetto complessivo dell’istituto (non da ultimo la possibilità  di sollevare eccezione di legittimità  costituzionale), avrebbe comportato il sostanziale ingresso del ricorso straordinario nel novero della tutela giurisdizionale.

Secondo una diversa opposta tesi, viceversa, permarrebbero tratti incompatibili con la giurisdizione (si pone l’accento, in particolare, sull’istruttoria, condotta dall’Amministrazione e non dal Giudice), talch, anche all’attualità , il rimedio in parola avrebbe natura amministrativa.

L’Adunanza Plenaria, nell’anzidetta pronuncia, mostra di aderire convintamente al primo orientamento, affermando al riguardo: “Questa Adunanza reputa, in continuità  con l’avviso già  espresso con la citata sentenza n. 18/2012 e con l’orientamento assunto dalla Corte di legittimità , che meriti condivisione il primo indirizzo ermeneutico, favorevole al riconoscimento della natura sostanzialmente giurisdizionale del rimedio in parola e dell’atto terminale della relativa procedura. Lo sviluppo normativo di cui si dato conto depone, infatti, nel senso dell’assegnazione al decreto presidenziale emesso, su conforme parere del Consiglio di Stato, della natura sostanziale di decisione di giustizia e, quindi, di un carattere sostanzialmente giurisdizionale&. In tal guisa si sancisce l’attrazione del ricorso straordinario nel sistema della giurisdizione amministrativa di cui

costituisce forma speciale e semplificata di esplicazione”.

Ciò posto, il carattere “sostanzialmente giurisdizionale” della decisione assunta in senso necessariamente conforme al dictum del Consiglio di Stato, potrebbe essere inteso nel senso che, rebus sic stantibus, la decisione sul ricorso straordinario in toto equiparabile a quella di una sentenza e, per l’effetto, gli strumenti rimediali nei riguardi del decreto presidenziale vanno calibrati in modo omologo a quelli che spetterebbero al controinteressato pretermesso nell’ambito del ricorso in sede giurisdizionale.

Viceversa, qualora si reputasse che, nonostante i molteplici profili che l’avvicinano al processo, resti ancora prevalente l’aspetto formale, legato alla tipicità  del procedimento svolto secondo canoni non tipicamente giurisdizionali (es. l’istruttoria curata dal Ministero procedente e non dal giudice), allora si dovà  giocoforza riconoscere che avverso il decreto decisorio saà  esperibile l’ordina tutela di annullamento avverso atti amministrativi, posto che il decreto presidenziale, in sè considerato, a tale categoria resta formalmente ascrivibile. Seguendo tale approccio, l’opinione largamente prevalente in giurisprudenza orientata nel senso che il ricorso possa (recte: debba) essere promosso innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale (piuttosto che al Consiglio di Stato), posto che la disciplina recata dall’art.10, co.3 D.p.r. n.1199 del 24.11.71, nella parte in cui contempla espressamente l’impugnazione del decreto decisorio presso il Consiglio di Stato, antecedente all’introduzione dei Tar, avvenuta con L.n.1034 del 6.12.1971 (cd. Legge Tar).

Successivamente alla pubblicazione della citata sentenza n.9/2013 dell’Adunanza Plenaria, la giurisprudenza ha mostrato di continuare a ritenere che l’inciso “sostanzialmente giurisdizionale”, utilizzato dalla Plenaria in detta pronuncia, se da un lato valga senza dubbio a conferire alla decisione resa sul ricorso straordinaria il carattere della sentenza quanto all’idoneità  al passaggio in giudicato (anche ai fini dell’ottemperanza ex art.112, co.2, lett. b) cpa) ed al “fare stato” ex art.2909 c.c. fra le parti che, ritualmente intimate, abbiano aderito all’iniziativa in sede straordinaria, nondimeno non elida il dato formale, rappresentato dal carattere amministrativo della decisione e, soprattutto, dalla specialità  del rito.

Osserva, al riguardo, il Consiglio di Stato nella sentenza del 19.3.2014, n.1346: “Va notato che l’Adunanza Plenaria usa ripetutamente l’avverbio "sostanzialmente" – e ciò non può essere casuale – lasciando così intendere che sul piano "formale" le conclusioni potrebbero essere diverse, se non altro per quanto riguarda quell’atto che "formalmente" conclude il procedimento e dà efficacia giuridica alla decisione, che il decreto del Presidente della Repubblica&. Ma resta il fatto che l’istituto del ricorso straordinario connotato da una disciplina positiva del tutto peculiare, il che impone di ricercare innanzi tutto all’interno della stessa disciplina gli strumenti e i rimedi, solo in via del tutto residuale ricorrendo a (supposti) princìpi generali.

Tali peculiarità , conviene sottolinearlo, non sono state cancellate (anzi in qualche modo risultano confermate) dalle innovazioni normative citate da A.P. n. 9/2013.

Fra le più vistose peculiarità  vi che il procedimento, pur culminando nel parere del Consiglio di Stato (già  semivincolante in base alla normativa originaria e reso totalmente vincolante dall’art. 69, legge n. 69/2009) si articola anche in una fase antecedente (l’istruttoria svolta dal Ministero competente per materia, con il conclusivo inoltro di una relazione che di solito si risolve in una motivata proposta di decisione) e in una fase successiva (l’emanazione del decreto presidenziale decisorio) alle quali entrambe impossibile riconoscere natura giurisdizionale. Una seconda peculiarità  che in quella stessa fase del procedimento cui si vuole riconoscere natura giurisdizionale – e cio la fase del parere del Consiglio di Stato – mancano alcune delle modalità  che ordinariamente si considerano necessarie in sede giurisdizionale, come un vero e proprio confronto dialettico fra le parti, la loro comparizione davanti al giudice e la discussione in (pubblica) udienza.

La terza peculiarità  (logicamente connessa alle precedenti, in quanto ne rappresenta la contropartita che le rende accettabili nel sistema) che il procedimento del ricorso straordinario si pone come "opzionalmente alternativo" al procedimento giurisdizionale propriamente detto. Si tratta della ben nota regola dell’alternatività , con l’ulteriore precisazione che ciascuna delle parti della controversia (ricorrente, autorità  emanante, controinteressato) ha il diritto di optare per il procedimento giurisdizionale propriamente detto.

In sostanza, dunque, il ricorso straordinario può giungere alla decisione, e la decisione acquista la sua efficacia imperativa nei confronti delle parti, solo se ed in quanto tutte le parti necessarie della controversia abbiano volontariamente scelto (se si tratta del ricorrente) o accettato (se si tratta delle controparti) che la controversia sia decisa in quella sede e con quelle forme&.

Riassumendo: nella misura in cui la decisione del ricorso straordinario qualificabile come (o equiparabile a) una decisione giurisdizionale, ciò vero solo a condizione che quella procedura sia stata accettata da tutte le parti.”

Secondo tale prospettiva, assunta da ulteriori pronunce della giurisprudenza (v., Tar Catania, 23.11.2018, n.2227; Tar Milano, 4.9.2017, n.1779; Tar Lazio, 1.6.2015, n.7695; ma v. anche Ad. Plenaria n.9/2006), al controinteressato pretermesso deve essere consentita, senza limitazioni, la possibilità , da esercitarsi ora per allora, di trasferire innanzi al Tar il giudizio incardinato ab origine in sede straordinaria, impugnando il decreto decisorio del Capo dello Stato anche in relazione a vizi del parere reso dal Consiglio di Stato. Tale sicuramente, allo stato, l’approccio dominante in giurisprudenza.

Ad avviso del Collegio, la tesi in precedenza esposta appare, in effetti, maggiormente persuasiva, anche per le ragioni di seguito indicate.

In astratto, si potrebbe sostenere, per ragioni di omogeneità  di trattamento oltre che di celerità  del processo (rif. artt.3-111 Cost.) che la tutela del controinteressato pretermesso nell’ambito del ricorso straordinario non possa differire da quella che il codice del processo amministrativo assegna all’omologo controinteressato rispetto al giudizio ordinario: in tale ipotesi, l’art.108, co.1 cpa prevede, come noto, il rimedio dell’opposizione di terzo e, ai sensi dell’art.109, co.1 cpa, l’opposizione proposta innanzi all’Autorità  che ha adottato la pronuncia, salvo che non sia già  incardinato l’appello, nel qual caso, ai sensi dell’art.109, co.2 cpa, l’opposizione va proposta direttamente in secondo grado. In pratica, nel giudizio ordinario, il Codice prevede che l’impugnazione del controinteressato pretermesso sia promossa presso l’Autorità  che ha emesso la decisione censurata ma, se il processo già  in appello, il controinteressato deve proporre l’opposizione in secondo grado e, quindi, in definitiva, senza che il sistema appresti, al controinteressato pretermesso, la garanzia del doppio grado di giudizio.

Seguendo una logica di completa parificazione fra la decisione resa in sede straordinaria, da reputarsi “sostanzialmente giurisdizionale” secondo gli approdi ermeneutici seguiti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, si potrebbe dunque sostenere che, laddove il controinteressato pretermesso voglia contrastare la decisione resa, in sua “assenza”, nel procedimento del ricorso straordinario, lo stesso abbia a disposizione unicamente il rimedio dell’opposizione di terzo, da attivarsi tuttavia necessariamente in Consiglio di Stato, atteso che la decisione resa all’esito del ricorso straordinario, in termini puramente sostanziali, consegue ad un parere dell’Organo di secondo grado, sia pure formalmente assunto in veste consultiva.

Tuttavia, ad avviso del Collegio, non possono ignorarsi le peculiarità  del procedimento attivato in sede straordinaria rispetto a quello ordinario, sia “formalmente” che “sostanzialmente” giurisdizionale.

Come hanno osservato le pronunce sopra richiamate, il procedimento in sede straordinaria presenta peculiarità  tali da non potere assimilato in toto a quello giurisdizionale, se non in relazione alle parti che, intimate, abbiano accettato il contraddittorio. Alle parti pretermesse, invece, deve essere garantita la facoltà  di trasposizione nella sede giurisdizionale e, con essa, quella di definire il giudizio attraverso la garanzia del doppio grado. La conferma di tale costrutto può essere rivenuta nelle motivazioni addotte sia dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che dalle Sezioni Unite della Cassazione nelle summenzionate pronunce.

Osserva al riguardo l’Adunanza Plenaria: “La generalizzazione della facoltà  di opposizione, testimoniata dall’uso di una formula che comprende anche lo Stato, oltre alle altre pubbliche

amministrazioni, ai controinteressati e ai cointeressati, garantisce il pieno rispetto del contraddittorio e, soprattutto, assicura la compatibilità  del nuovo assetto con la garanzia dell’effettività  della di tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.) e con il principio del doppio grado di

giudizio (art. 125 Cost) in quanto l’unicità  del grado e la caratterizzazione semplificata dell’istruttoria trovano fondamento nell’accordo sostanziale tra le parti secondo uno schema consensuale non dissimile da quello che permea il ricorso per saltum ex art. 360, comma 2, c.p.c.”.

Le Sezioni Unite sono, se possibile, ancora più esplicite sull’argomento, laddove precisano: “In sintesi lo sviluppo normativo e giurisprudenziale di cui si detto finora consente di assegnare al decreto presidenziale emesso, su conforme parere del Consiglio di Stato, nel procedimento per ricorso straordinario la natura sostanziale di decisione di giustizia e quindi natura sostanziale giurisdizionale: ossia vi esercizio della giurisdizione nel contenuto espresso dal parere del Consiglio di Stato che, in posizione di terzietà  e di indipendenza e nel rispetto delle regole del contraddittorio, opera una verifica di legittimità  dell’atto impugnato con ricorso (straordinario) di una parte e senza l’opposizione (e quindi con il consenso) di ogni altra parte intimata, le quali tutte così optano per un procedimento più rapido e snello, privo del doppio grado di giurisdizione, per accedere direttamente – e quindi per saltum – al controllo di legittimità  del Consiglio di Stato.

Nella forma vi tuttora l’adozione del decreto presidenziale che potrebbe essere affetto da vizi propri del procedimento successivo all’adozione del parere. Ma questo residuo elemento formale che connota la struttura ancora composita del ricorso straordinario, radicata nelle origini storiche dell’istituto (di cui si detto), non inficia, nè indebolisce la natura giurisdizionale sostanziale del rimedio impugnatorio nel contenuto recato dal parere del Consiglio di Stato.

La raggiunta natura di decisione di giustizia non significa anche che ogni aspetto della procedura (in particolare, l’istruttoria) sia pienamente compatibile con il canone costituzionale dell’art. 24 Cost. e con la garanzia del pieno contraddittorio, del diritto alla prova e all’accesso agli atti del procedimento; nonchè – dopo il noto nuovo corso della giurisprudenza costituzionale (Corte cost. nn. 348 e 349 del 2007) – con il parametro interposto del diritto ad un processo equo ex art. 6 CEDU. Cfr., in proposito, Cons. Stato, sez. Ili, 4 agosto 2011, n. 4666, che – nell’aderire al nuovo corso della giurisprudenza di queste Sezioni Unite quanto all’ammissibilità  del giudizio di ottemperanza per l’esecuzione della decisione sul ricorso straordinario – sottolinea comunque “la specificità  (e la sommarietà ) della procedura originata dal ricorso straordinario, a confronto con quella disciplinata dal codice del processo amministrativo secondo i canoni più rigorosi del giusto processo”.

La conclusione raggiunta – che predica trattarsi nella fattispecie in esame di una decisione di giustizia e quindi di esercizio della giurisdizione che consente il sindacato sulla giurisdizione ad opera delle Sezioni Unite di questa Corte ex art. Ili, ottavo comma, Cost. e art. 362, primo

comma, c.p.c. – appare pienamente compatibile con l’art. 125, secondo comma, Cost. che prevede che nelle regioni sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado. E’ vero che la giurisprudenza costituzionale, che ha più volte affermato che il principio del doppio grado di giurisdizione non ha copertura costituzionale (ex plurimis Corte cost, ord., n. 300 del 2008), ha però precisato che ciò vale “fuori dell’area segnata dall’art. 125 comma secondo Cost.” (Corte cost. n. 52 del 1984). Ma nella fattispecie – pur in disparte la considerazione che la riserva fatta dalla giurisprudenza costituzionale sta in realtà  a significare che “la Costituzione impedisce di attribuire ai tribunali amministrativi regionali competenze giurisdizionali in unico grado” (Corte cost. n. 108 del 2009) – il principio suddetto comunque non violato perchè la generalizzata possibilità  di opposizione (ex art. 10 d.P.R. n. 1199/1971; art. 48 cod. proc. amm.) della parte nei cui confronti proposto il ricorso straordinario ha l’effetto di trasferire il contenzioso nella sede ordinaria del giudizio innanzi ad un t.a.r. in primo grado, sicchè la garanzia del doppio grado di giurisdizione non affatto violata, ed anzi pienamente assicurata nella misura in cui non siano le parti stesse ad optare per il procedimento per ricorso straordinario che consente l’accesso diretto per

saltum al Consiglio di Stato (cfr. Corte cost. n. 78 del 1966 secondo cui la regola dell’alternatività  tra ricorso ordinario e ricorso straordinario non esclude nè attenua la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi lesi da un atto amministrativo, ma espressione di una libera scelta sulla base di una valutazione di convenienza)…”.

Concludendo sull’argomento, in applicazione delle coordinate ermeneutiche rinvenienti dall’attuale assetto normativo dell’istituto, per come elaborate e analizzate dai massimi organi nomofilattici delle giurisdizioni ordinaria ed amministrativa, il Collegio dell’avviso che ammettere, per il controinteressato pretermesso, la facoltà  di impugnare il decreto decisorio mediante ricorso al competente Tar sia maggiormente in linea con i principi costituzionali in tema di uguaglianza, giusto processo ed effettività  della tutela giurisdizionale, ove in estrema sintesi si osservi che:

– se al controinteressato ritualmente intimato spetta (pacificamente) la facoltà  di trasposizione in sede giurisdizionale ex art.10, co.1 D.p.r. n.1199/71, con garanzia del doppio grado di giudizio, a maggiore ragione deve ipotizzarsi che tale facoltà  debba essere ammessa per il controinteressato erroneamente non intimato. Diversamente opinando, si avrebbe un’evidente sperequazione di trattamento pur a fronte di identità  di situazione giuridica sostanziale;

– l’equiparazione, all’interno del sistema della Giustizia Amministrativa, della decisione sul ricorso straordinario a quella di una sentenza emessa da un giudice, e ciò anche ai fini dell’ottemperanza (art.112, co.1 lett. b del codice del processo amministrativo), non può obliterare la circostanza per cui siffatta equipollenza può intanto ammettersi a condizioni che tutte le parti, siccome ritualmente evocate, abbiano accettato il ricorso per “saltum” (ipotesi che certamente non si verifica nel caso del controinteressato pretermesso). Diversamente opinando, si finirebbe per trascurare del tutto le peculiarità  del ricorso straordinario e, per converso, per eliminare la garanzia del doppio grado che il sistema riconosce a beneficio dei soggetti evocati in sede straordinaria mediante la facoltà  di opposizione e, ancora una volta, con conseguente sperequazione nel relativo trattamento;

– quanto alla situazione, apparentemente omologa, relativa al controinteressato pretermesso nell’ambito di un ricorso trattato (interamente) in sede giurisdizionale, regolata dagli artt.108-109 cpa, la differente soluzione offerta dal legislatore (opposizione di terzo da proporre in unico grado, ossia direttamente in appello, se pendente), può nondimeno giustificarsi rilevando, per quanto sinora detto, che allo stato permangono, all’interno delle regole di procedura fissate per la trattazione del ricorso straordinario, aspetti di non poco momento (es. istruttoria svolta non apud iudicem) che non consentono, in mancanza di accettazione del rito da parte dei soggetti evocati, di estendere a priori al ricorso straordinario le regole applicabili a quello giurisdizionale.

Il ricorso in parola deve pertanto reputarsi pienamente ammissibile, in continuità  con l’orientamento prevalente nella giurisprudenza amministrativa, che reputa proponibile, con ricorso al Tar, l’impugnazione del decreto presidenziale da parte del controinteressato pretermesso, e senza i limiti evocati dall’art.10, co.3, D.p.r. n.1199/71.

2.2 Non parimenti fondata l’eccezione di difetto di legittimazione avanzata dall’Avvocatura erariale.

Al riguardo, si osserva che- una volta ammessa l’impugnazione del decreto decisorio, atto formalmente amministrativo- appare corretta l’evocazione in giudizio delle Amministrazioni e/o degli Enti che hanno preso parte al procedimento, tanto in sede straordinaria che procedimentale.

Come noto, peraltro, la legittimazione ad agire (o a resistere) alla lite va apprezzata alla luce della mera prospettazione attorea, quale questione attinente propriamente alla corretta instaurazione del contraddittorio, risultando viceversa estraneo a tale profilo l’accertamento dell’effettiva titolarità  del rapporto controverso, che appartiene al merito (cfr., Cass., civ., 9.2.2021, n.3136; Trib. Rimini, sez. lav., 5.11.2020, n.198).

Ulteriormente, si evidenzia che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con atto prot.n.1027 del 31.1.2017, ha inoltrato la relazione al Consiglio di Stato, prendendo posizione sulle doglianze proposte e concludendo nel senso che “il ricorso di che trattasi sarebbe da ritenersi fondato e quindi da accogliere”.

3. Il Collegio passa quindi all’esame del merito, avuto riguardo ai motivi di ricorso riportati al par.3 (e relativa sottonumerazione) della parte in fatto della presente decisione.

3.1 Con il primo motivo, parte ricorrente denuncia il deficit istruttorio e di logicità  dell’azione amministrativa in cui incorsa l’Amministrazione procedente (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti), la quale- sebbene il Comune di S. Giovanni a Piro non avesse fornito alcun riscontro istruttorio- ha ritenuto di proporre l’accoglimento del ricorso, ponendo a base della richiesta unicamente le deduzioni del ricorrente (odierno controinteressato).

Il motivo infondato. Si osserva- infatti- che, anche nel processo svolto in sede straordinaria, compete alle parti fornire le prove necessarie a sostegno delle domande, eccezioni e deduzioni difensive (principio dell’onere della prova). Nella fattispecie, non avendo il Comune fornito alcun riscontro- e in disparte l’assorbente vizio di procedura derivante dalla mancata evocazione in giudizio delle odierne ricorrenti, quali controinteressati sostanziali, che determina come detto l’ammissibilità  del presente ricorso e l’impugnabilità  della decisione (formalmente) presidenziale- non si ritiene censurabile che il giudizio (in sede straordinaria) sia stato definito alla luce dei documenti e delle allegazioni prodotti dall’unica parte costituita (il ricorrente), comunque vagliate anche dal Ministero procedente, impregiudicato (ovviamente) il tema relativo alla valutazione di detti apporti.

3.2 Con il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente contesta, nel merito, le argomentazioni palesate dall’odierno controinteressato, per come recepite dal Consiglio di Stato nel parere n.2269/2017, sotteso al decreto decisorio di accoglimento.

In particolare, l’illegittimità  del permesso di costruire avversato stata ritenuta sussistente sotto un duplice profilo:

1) violazione degli artt.113 e 115 del regolamento edilizio comunale ratione temporis vigente, nella misura in cui il progetto assentito prevede l’innalzamento della parete esterna dell’edificio di 50 cm e, quindi, la modifica della copertura dell’edificio;

2) la violazione dell’art.4, co.1 l.r. Campania n.15/2000, laddove prevede che “il recupero di un sottotetto non deve comportare la modifica dell’altezza di colmo e di gronda, nè l’inclinazione delle falde”.

Con riguardo alle previsioni recate dalla summenzionata l.r. Campania, parte ricorrente afferma l’inapplicabilità  oggettiva della stessa, in quanto disciplinante il recupero abitativo dei sottotetti, laddove, nella fattispecie, l’intervento contestato si riferisce ad un sottotetto non abitabile.

La doglianza formulata da parte ricorrente coglie nel segno, ove si consideri che:

– la legge regionale n.15/2000 “mira a promuovere il recupero abitativo di sottotetti, esistenti alla data della sua entrata in vigore” (art.1) e, allo scopo, stabilisce le condizioni per le quali possa procedersi a detto recupero. Lo stesso art.4, richiamato nel suddetto parere, appare oggettivamente riferibile al solo “recupero abitativo” dei sottotetti, e non ad interventi posti in essere in relazione a sottotetti privi delle caratteristiche di abitabilità .

Nella fattispecie, incontestata l’affermazione di parte ricorrente secondo cui il sottotetto relativo all’edificio in questione non reca caratteristiche di abitabilità , tali da legittimare l’applicabilità  dell’art.4, co.1 l.r. Campania n.15/2000, afferente- ad litteram- al recupero di sottotetti ad uso abitativo.

Occorre quindi analizzare il tema relativo alla presunta difformità  dell’intervento assentito rispetto alla disciplina contenuta negli artt.113 e 115 del Rec in vigore al momento del rilascio del titolo.

Ad avviso di parte ricorrente, in sintesi, l’intervento in questione sarebbe compatibile con la disciplina recata dalle predette disposizioni, in quanto:

– conforme alla disciplina recata dall’art.113, nella misura in cui qualificabile in termini di manutenzione straordinaria che non comporta incremento delle superficie utile e della volumetria preesistenti;

– rispetta altresì i dettami di cui all’art.115 Rec, da valutarsi in combinato disposto con l’art.4 Rec, che esclude dal computo volumetrico i sottotetti non abitabili in linea con i limiti di cui all’art.115 Rec.

Secondo l’opposta visione proposta dalla difesa del controinteressato (cfr. memoria difensiva depositata il 21.5.2021, che richiama la relazione tecnica di parte depositata il 13.5.2021), “non siamo in presenza nè di intervento su lastrico solare esistente, nè di rifacimento di tetto esistente, che viene modificato sia come posizionamento che come inclinazione, non rientrando quindi nella premessa del comma 1 dell’art. 115…”.

Ad avviso del Collegio, le argomentazioni di parte ricorrente sono condivisibili, tenuto conto che il progetto autorizzato rientra fra gli interventi di rifacimento del detto esistente, consentiti dall’art.115, co.1 del Rec. Tale disposizione (peraltro non oggetto di impugnazione in sede straordinaria), come osservato dalla difesa dei ricorrenti e dalla perizia di parte depositata il 3.5.2021 (all.to 3), non prevede che, nell’intervento di “rifacimento del tetto”, debbano essere lasciate immutate le consistenze del tetto preesistente, ma si limita ad introdurre, sia per i tetti a spiovente realizzati ex novo che per quelli “rifatti”, limiti massimi di copertura, di altezza interna e di inclinazione, in ordine alle quali non risultano versati in giudizio (nè nel presente, nè nel ricorso straordinario, considerate le relative doglianze) elementi idonei a ritenere che, nel caso, non vengano rispettati.

L’esegesi testuale di cui all’art.115, co.1, quanto alla nozione di “rifacimento di tetti esistenti”, laddove consente (analogamente alla creazione ex novo dei tetti) di “realizzare” sottotetti non abitabili pertinenziali, sia pure nei limiti posti dalle disposizioni recate dalle successive lettere, non postula alcun riferimento ad un requisito immanente di immodificabilità  delle consistenze pregresse del tetto e, quindi, della copertura dell’edificio. D’altra parte, se, per l’ipotesi del “rifacimento” di tetto preesistente, la disposizione richiedesse un (implicito) vincolo di rispetto della precedente copertura, non sarebbe spiegabile nè l’omissione della prescrizione (ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit) nè, soprattutto, avrebbe senso la piena equiparazione di regime rispetto alla costruzione ex novo del tetto.

Inoltre, in modo coerente con tale previsione (oltre che con l’art.4 Rec), l’art.115, co.2 Rec esclude dal computo volumetrico, a fini urbanistici, il sottotetto non abitabile che rispetti i parametri dell’art.115, co.1. lett. c; tale circostanza impedisce che le modifiche al sottotetto abbiano rilevanza volumetrica (principale ricaduta delle doglianze formulate nel ricorso straordinario).

L’accoglimento del secondo motivo di ricorso consente infine di assorbire lo scrutinio della terza doglianza proposta nell’odierno ricorso.

4. Per quanto precede, il ricorso merita accoglimento e, per l’effetto, occorre disporre l’annullamento degli atti impugnati, fra cui il decreto del Presidente della Repubblica n.620 del 16.4.2018, di accoglimento del ricorso straordinario promosso dall’odierno controinteressato avverso il permesso di costruire n.17/2014 rilasciato dal Comune di San Giovanni a Piro.

Sussistono nondimeno giustificate ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio, tenuto conto della particolarità  della vicenda e della complessità  delle questioni sottese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2021, in videoconferenza sulla piattaforma Team, con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Olindo Di Popolo, Consigliere

Igor Nobile, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 14/9/2021 n.1960 proviene da Giustamm.

Pres. Anastasi – Est. Vallorani

Sulla riapertura dei termini per la partecipazione a un concorso pubblico.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8106 del 2021, proposto da:

Gianluca Colonnese, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de’ Cavalieri n. 11;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Funzione Pubblica – Commissione Ripam, Ministero delle Politiche Agricole, Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità  Sostenibile, Ministero dell’Università  e della Ricerca, Agenzia Nazionale per L’Amministrazione e Destinazione dei Beni Sequestrati e Confiscati Alla Criminalità  Organizzata, Istituto Superiore per la Protezione e La Ricerca Ambientale non costituiti in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Funzione Pubblica, Ministero dell’Interno, Ministero della Difesa, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero della Transizione Ecologica, Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Ministero dell’Istruzione, Ministero della Cultura, Ministero della Salute, Ispettorato Nazionale del Lavoro, Agid – Agenzia per L’Italia Digitale, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari Forestali, Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilita’ Sostenibili, Ag Naz Amm. Beni Confiscati Alla Criminalita’ Organizzata – Roma, Ispra – Istituto Superiore per la Protezione e Ricerca Ambientale, Ministero dell’Universita’ e della Ricerca, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

anche mediante misure cautelari monocratiche ex art. 56 c.p.a.

– del bando di concorso pubblicato in G.U.R.I. – IV serie speciale n. 60 del 30 luglio 2021, avente a oggetto “RETTIFICA – Modifica e riapertura dei termini del concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di duemilacentotrentatrè posti di personale non dirigenziale, a tempo pieno ed indeterminato, da inquadrare nell’Area III, posizione retributiva/fascia retributivaF1, o categorie o livelli equiparati, nel profilo di funzionario amministrativo, nei ruoli di diverse amministrazioni”, in parte qua, nei limiti dell’interesse del ricorrente, e più precisamente, limitatamente all’art. 9, co. 2, ove si dispone che “Resta fermo che i requisiti per la partecipazione al concorso richiamato nel comma 1 e i titoli di cui il candidato richiede la valutazione devono essere posseduti alla data di scadenza dei

termini per la presentazione della domanda di partecipazione prevista dall’art. 4 del bando di cui al comma 1″ (ossia, del bando pubblicato sulla G.U.R.I. – IV serie speciale n. 50 del 30 giugno 2020 con cui stato indetto un concorso pubblico “per titoli ed esami, per la copertura di duemilacentotrentatr posti di personale non dirigenziale, a tempo pieno ed indeterminato, da inquadrare nell’Area III, posizione retributiva/fascia retributiva F1, o categorie o livelli equiparati, nel profilo di funzionario amministrativo, nei ruoli di diverse amministrazioni”, che fissava come data di presentazione delle domande di partecipazione quella del 30 luglio 2020);

– ove occorra, del modello telematico di domanda di partecipazione al concorso, nella parte in cui non consente di indicare, come data di conseguimento del titolo di studio prescritto, una data successiva al 30 luglio 2020 ma anteriore al 29 agosto 2021;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Funzione Pubblica e di Ministero dell’Interno e di Ministero della Difesa e di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Ministero dello Sviluppo Economico e di Ministero della Transizione Ecologica e di Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e di Ministero dell’Istruzione e di Ministero della Cultura e di Ministero della Salute e di Ispettorato Nazionale del Lavoro e di Agid – Agenzia per L’Italia Digitale e di Ministero delle Politiche Agricole Alimentari Forestali e di Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilita’ Sostenibili e di Ag Naz Amm Ne Beni Confiscati Alla Criminalita’ Organizzata – Roma e di Ispra – Istituto Superiore per la Protezione e Ricerca Ambientale e di Ministero dell’Universita’ e della Ricerca;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2021 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che il dott. Gianluca Colonnese, avendo conseguito la laurea magistrale in giurisprudenza presso l’Università  degli studi Roma Tre in data 24 maggio 2021, pur intenzionato a partecipare alla procedura concorsuale di cui al bando in oggetto, non ha potuto presentare la propria domanda di partecipazione per effetto dell’art. 2, co. 9, del bando di rettifica che, dopo avere rinnovato al 29 agosto 2021 il nuovo termine di partecipazione, ha però stabilito che: “9. Resta fermo che i requisiti per la partecipazione al concorso richiamato nel comma 1 e i titoli di cui il candidato richiede la valutazione devono essere posseduti alla data di scadenza dei termini per la presentazione della domanda di partecipazione prevista dall’art. 4 del bando di cui al comma 1”, ove il riferimento al bando originario pubblicato sulla G.U.R.I. – IV serie speciale n. 50 del 30 giugno 2020 (cfr. doc. n. 1), che fissava la scadenza del termine per presentare domanda di partecipazione al 30 luglio 2020;

Considerato che il ricorso appare, al sommario esame proprio della presente fase, munito del necessario “fumus boni juris” in quanto, di fronte alla scelta di ammettere tutti coloro che non avevano presentato domanda entro l’originaria scadenza fissata (a condizione che fossero in possesso del necessario requisito della laurea, alla scadenza del termine originario), appare irragionevolmente penalizzante e contraria al principio della massima partecipazione e concorrenzialità , la preclusione nei confronti di coloro che hanno conseguito il titolo prima della scadenza del termine rinnovato, atteso che: i. il bando di rettifica emanato dall’Amministrazione ha operato una “modifica sostanziale” della procedura concorsuale, introducendo una diversa tipologia di prove; ii. ha aumentato in modo cospicuo il numero dei posti banditi; iii. ha comunque consento l’incremento della platea dei potenziali interessati (sebbene escludendo quei soggetti che versano nella medesima condizione del ricorrente), il che implica scelta contraria a quella di mantenere cristallizzato l’ambito soggettivo dei partecipanti;

Ritenuto evidente il “periculum in mora”, dipendente dall’imminenza della prova da sostenere dalla quale, in assenza di misura cautelare favorevole, l’odierno ricorrente sarebbe escluso;

Ritenuto, pertanto, di accogliere la domanda cautelare ai fini dell’ammissione “con riserva” del ricorrente alla procedura concorsuale;

Ritenuto, altresì, che, seppur non risultino impugnati atti adottati dal medesimo, sia opportuno integrare il contraddittorio nei confronti del Formez PA, in quanto ente incaricato della gestione della procedura concorsuale; ritenuto, pertanto, di ordinare alla parte ricorrente di provvedere alla notificazione del ricorso e della presente ordinanza a Formez PA entro gg. 20 (venti) dalla comunicazione di essa da parte della Segreteria di questa Sezione e di provvedere, nei successivi gg. 10 (dieci), al deposito della documentazione comprovante l’avvenuta esecuzione dell’incombente;

Ritenuto di fissare per il prosieguo la camera di consiglio del 24 novembre 2021, ore di rito;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis):

– accoglie la domanda cautelare proposta e dispone l’ammissione “con riserva” del ricorrente alla procedura concorsuale;

– fissa per il prosieguo la camera di consiglio del 24 novembre 2021, ore di rito;

– ordina alla parte ricorrente di disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti di Formez PA, con onere di provvedere alla relativa notificazione entro il termine di gg. 30 dalla comunicazione della presente ordinanza ovvero, se anteriore, dalla notificazione della medesima;

– spese di fase compensate.

La presente ordinanza saà  eseguita dall’Amministrazione ed depositata presso la segreteria del Tribunale che provvedeà  a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente

Fabrizio D’Alessandri, Consigliere

Claudio Vallorani, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Ordinanza – 13/9/2021 n.4952 proviene da Giustamm.

Pres. Settesoldi – Est. Ricci

Sulla natura giuridica degli atti degli Ordini professionali che sospendono dal servizio gli iscritti inadempienti all’assolvimento dell’obbligo vaccinale contro il Covid-19.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 254 del 2021, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Campanotto, Gianluca Teat, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine delle Professioni Infermieristiche di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Aldo Sam, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare dell’efficacia,

della deliberazione del Consiglio dell’Ordine resistente OPI -OMISSIS- di sospensione temporanea della ricorrente dall’Albo dd. 19.07.2021 n. -OMISSIS-comunicata via PEC in pari data (doc. 19-20);

di ogni altro atto amministrativo, presupposto o successivo, comunque connesso, anche non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ordine delle Professioni Infermieristiche di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2021 il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. La ricorrente un’infermiera già  destinataria di un provvedimento di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale, adottato dall’Azienda sanitaria -OMISSIS- ai sensi dell’art. 4, comma 6 del d.l. 44 del 2021, conv. in l. 76 del 2021 (e impugnato con separato ricorso iscritto al n. di R.G. -OMISSIS-).

1.2. In data 20.07.2021 alla stessa stato comunicato l’atto adottato dall’ordine professionale di appartenenza (Ordine delle professioni infermieristiche di -OMISSIS-), ai sensi del comma 7 del medesimo articolo 4, che ne dichiara la sospensione dall’esercizio della professione “fino alla data del 31 dicembre 2021 & oppure fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale”.

2. Con il presente ricorso domandato l’annullamento dell’atto dell’ordine professionale, da ultimo menzionato. Se ne rileva, in primo luogo, l’illegittimità  derivata da quella dell’atto di accertamento adottato dall’Azienda sanitaria. Sono poi autonomamente riproposti tutti i motivi di ricorso già  formulati contro quel provvedimento, alcuni – i primi quattro – rivolti contro l’atto solo in via mediata, perchè finalizzati in realtà  a contestare la legittimità  della disposizione di legge che prevede e disciplina l’obbligo vaccinale (e il correlato potere accertativo), altri diretti a valorizzare profili di illegittimità  propri dello specifico esercizio del potere. Sono, in particolare, dedotti:

– “Violazione dell’art. 4 del d.l. 4 del 2021 conv. in l. 76/21 – insussistenza dell’asserita violazione dell’obbligo vaccinale – grave infondatezza in fatto della misura di sospensione per interpretazione adeguatrice”.

– “Violazione dell’art. 32 co. 2 ultima parte della Costituzione: l’imposizione OBBLIGATORIA di vaccino sperimentale autorizzato in deroga viola la dignità  della persona umana ridotta a cavia”.

– “Violazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 36 della Costituzione: la previsione del TOTALE sacrificio della RETRIBUZIONE, tutelata al massimo grado, indice di irragionevolezza della misura legislativa e amministrativa adottata: si intende evidenziare una violazione particolarmente grave dell’art. 3 Cost. (nella sua duplice accezione di principio di uguaglianza e ragionevolezza) e dell’art. 36 Cost., con particolare riferimento all’aspetto lavoristico costituito dai compensi da lavoro”.

– “Violazione degli art. 1, 2, 3, 4, 32, 36 Costituzione, in quanto si in presenza di trattamenti sanitari sperimentali surrettiziamente imposti per legge, attraverso la minaccia di ricatto sostanzialmente occupazionale (integrale sacrificio della retribuzione o comunque di ogni compenso lavorativo), senza nessuna reale conoscenza degli effetti avversi anche gravi soprattutto di medio-lungo termine sulle persone vaccinate e senza nessuna certezza scientifica con riferimento al fatto che vaccinati non contagino altre persone”.

–“Violazione dell’art. 3 L. 241/90 per carenza, genericità , insufficienza, apoditticità , palese contraddittorietà , evidente inattendibilità  della motivazione tecnica medico-legale anche in quanto non supportata da adeguati elementi medici per imposizione di obbligo vaccinale pur in presenza di farmaci sperimentali autorizzati solo in deroga”.

–“Violazione dell’art. 3 L. 241/90 per carenza di motivazione sulla impossibilità  di cambio mansioni e/o demansionamento quale legale presupposto emergenziale la cui previa integrazione risulta necessaria e ineludibile ai fini della più grave sospensione lavorativa disposta. Infatti, l’Amministrazione nulla statuisce con riferimento all’impossibilità  di adibire la lavoratrice a mansioni, anche inferiori, con trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implichino rischi di diffusione del contagio, come espressamente previsto dall’art. 4, comma 8, del D.L. n. 44/2021 come convertito dalla Legge n. 76/2021”.

– “Grave erroneità  interpretativa, travisamento della concreta situazione di fatto e degli effettivi presupposti relativi all’accertamento adottato, anche per omessa valutazione su rilevanti circostanze di fatto in grado di influire sulla valutazione medica in considerazione del quadro sanitario individuale specifico e complessivo particolarmente problematico medicalmente accertato in capo alla ricorrente. Ingiustizia manifesta”.

–“Incompetenza relativa” in quanto “non risulta predeterminata la competenza del singolo firmatario monocratico degli atti impugnati e pertanto risulta violato non solamente un principio di predeterminazione anteriore ed espressa sull’attribuzione dei poteri esercitati ma anche un principio generale di collegialità  degli accertamenti medici a maggior ragione in relazione ai massimi diritti fondamentali”.

3. L’Ordine degli infermieri si costituito con memoria del 03.09.2021, rappresentando che il ricorso costituisce mera riproposizione di quello presentato contro l’atto dell’Azienda sanitaria.

3.1. Nel merito, rileva – menzionando il parere espresso dal Ministero della Salute – che la sospensione prevista dal d.l. 44 del 2021 automatica, conseguente a valutazioni predeterminate dal legislatore, e che l’attività  posta in capo all’Ordine dal comma 7 consiste in un mero onere informativo, con valore di presa d’atto di effetti determinatisi ex lege.

4. All’udienza in camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Tribunale ha dato avviso alle parti dell’intenzione di trattenere il giudizio per la decisione nel merito, ricorrendone i presupposti. Ha inoltre indicato alle parti una possibile ragione di inammissibilità  del ricorso, consistente nella natura non provvedimentale dell’atto. Le parti hanno discusso oralmente come da verbale.

7. Il giudizio viene dunque deciso nel merito con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

8. Il ricorso inammissibile per carenza di interesse, attesa la natura non provvedimentale dell’atto adottato dall’Ordine delle professioni infermieristiche.

9. E’ opportuno premettere alcuni rilievi circa il sistema delineato dall’art. 4 del d.l. 44 del 2021 nel suo applicarsi ai professionisti sanitari dipendenti, qual la ricorrente. La disposizione prevede un iter bifasico:

– un primo segmento (propriamente amministrativo e pubblicistico), disciplinato dai commi 3-7 e 9 dell’art. 4 e attribuito alla competenza dell’Azienda sanitaria di residenza dell’interessato, volto ad accertare se il sanitario abbia ricevuto la somministrazione del vaccino contro il SARS-CoV-2, in conformità  all’obbligo sancito dal comma 1. Qualora l’Azienda sanitaria riscontri l’ingiustificato inadempimento, adotta un atto di accertamento cui consegue, quale effetto automatico ex lege a carico del sanitario, “la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2”;

– una secondo segmento, disciplinato dai commi 8 e 10 dell’art. 4, prendendo le mosse dall’accertamento di cui sopra e dal suo effetto legalmente impeditivo rispetto allo svolgimento di un’ampia categoria di mansioni, chiama invece in causa i poteri organizzativi del datore di lavoro (e ha quindi, generalmente, natura privatistica, anche laddove si tratti di rapporti di pubblico impiego, cfr. art. 5, comma 2 e 63 del d.lgs. 165 del 2001). Il datore deve infatti valutare la possibilità  di assegnare il sanitario “a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio”. Al riscontro dell’impossibilità  di un reimpiego, e quindi dell’impossibilità  di utilizzare la prestazione lavorativa, consegue la sospensione dalla retribuzione, salvi i casi in cui l’omissione o il differimento della vaccinazione sono giustificati.

9.1. L’atto di cui al presente giudizio si colloca nell’ambito della prima fase ed adottato in conformità  all’art. 7, comma 4 del d.lgs. 44 del 2021, secondo il quale: “La sospensione di cui al comma 6 comunicata immediatamente all’interessato dall’Ordine professionale di appartenenza”.La legge impone all’ordine professionale cui l’interessato eventualmente appartenga un mero onere comunicativo, avente ad oggetto un atto adottato da altra amministrazione e, peraltro, già  comunicato dalla stessa all’interessato (cfr. comma 6: “l’azienda sanitaria locale competente accerta l’inosservanza dell’obbligo vaccinale e & ne dà immediata comunicazione scritta all’interessato”).

9.2. L’ulteriore comunicazione da parte dell’Ordine professionale, se può rispondere ad esigenze di certezza, ulteriormente garantendo l’effettiva conoscenza della sospensione in capo al destinatario, non incide sulla produzione dell’effetto giuridico predeterminato ex lege, che consegue, solo ed esclusivamente, all’adozione dell’atto di accertamento (cfr. comma 6: “L’adozione dell’atto di accertamento da parte dell’azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2”).

9.3. Si tratta, del resto, di un’ipotesi “atipica” di sospensione, quanto a presupposti ed effetti ed estranea alle competenze dell’Ordine professionale in senso proprio. Essa, infatti:

– non ha finalità  sanzionatoria ma precauzionale, quale misura di tutela della salute collettiva;

– non riguarda, proprio per questo, l’esercizio della professione in toto, ma solo “il diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2” (così, ad esempio, un medico, pur inibito a svolgere attività  cliniche o chirurgiche, ben potrebbe essere impiegato in attività  di laboratorio);

– non consegue, pertanto, all’esercizio di un potere disciplinare e quindi di un procedimento di valutazione in concreto della gravità  di una condotta, ma l’effetto rigidamente predeterminato ed automatico di un presupposto di fatto (l’inadempimento all’obbligo vaccinale, accertato dall’azienda sanitaria).

9.4. Proprio l’automatico prodursi dell’effetto sospensivo, del resto, spiega la natura altrettanto automatica del suo venir meno, che non richiede l’adozione di alcun atto (nemmeno con funzione accertativa), ma solo “l’assolvimento dell’obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021” (art. 4, comma 9).

9.5. Il riconoscimento in capo agli ordini professionali di autonome competenze deliberative in materia, oltre a non essere previsto dall’art. 4 del d.l. 44 del 2021, appare contrario alla ratio normativa, finendo per aggravare e irrigidire un iter improntato (tanto nella fase di sospensione che in quella di “riammissione” del sanitario alle proprie mansioni tipiche) a celerità  ed immediatezza, oltre a connotarlo di una valenza lato sensu sanzionatoria, ad esso del tutto estranea. Ancora, tale interpretazione determinerebbe un’ingiustificata e irragionevole diversità  di disciplina all’interno di una fattispecie unitaria: tra le professioni contemplate dall’art. 4 non tutte (si considerino, ad esempio gli operatori sociosanitari) sono infatti dotate di un proprio ordine professionale.

9.6. I rilievi di cui sopra trovano conferma nella Relazione illustrativa all’intervento legislativo, ove si riconosce la centralità  dell’accertamento operato dalle Aziende sanitarie e il ruolo meramente comunicativo proprio degli Ordini professionali: “Il comma 6 disciplina le modalità  con cui l’azienda sanitaria accerta la mancata osservanza dell’obbligo vaccinale dalla quale discende ex lege la sospensione dall’esercizio della professione sanitaria e dalla prestazione dell’attività  lavorativa da parte degli operatori obbligati che svolgono mansioni che implicano necessariamente un contatto interpersonale con il paziente (&) Il comma 7 pone a carico degli Ordini professionali l’obbligo di dare a propria volta comunicazione dell’accertamento dell’inosservanza all’obbligo vaccinale ai propri iscritti, per renderli edotti degli effetti che da tale atto discendono, come disciplinati dal comma 6“.

9.7. In senso del tutto analogo, il parere espresso in data 17.06.2021 dal Ministero della Salute (allegato dall’amministrazione) sulla corretta interpretazione del comma 7 dell’art. 4 e sugli “adempimenti previsti in capo agli Ordini professionali”. Il Ministero afferma chiaramente che “la previsione della summenzionata sospensione derivante dalla legge un’ipotesi di sospensione obbligatoria, per la quale la valutazione sulla gravità  dei fatti presupposti viene compiuta in via preventiva dal legislatore; analogamente, lo stesso legislatore a prevedere in via automatica la cessazione della predetta misura cautelare nel caso di ottemperanza dell’obbligo vaccinale. Pertanto, l’attività  posta in capo all’Ordine dal citato comma 7 consiste in un mero onere informativo, ovverosia la comunicazione all’interessato, previa presa d’atto da parte dell’Ordine medesimo, della sospensione derivante ex lege dall’atto di accertamento dell’ASL”.

10. Per quanto sopra esposto, alla delibera dell’Ordine delle professioni infermieristiche non può riconoscersi altro effetto che quello legislativamente previsto (art. 4, comma 7 del d.l. 44 del 2021), cio quello di mera comunicazione dell’intervenuto accertamento dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, compiuto dall’Azienda sanitaria, e delle relative conseguenze giuridiche. Ne consegue che, proprio in quanto comunicazione, esso non produce effetti giuridici ulteriori e diversi rispetto all’atto comunicato, l’unico suscettibile di valida impugnazione in sede giurisdizionale (effettivamente proposta dalla ricorrente con altro separato ricorso). Il presente ricorso , dunque, carente di interesse.

11. Deve essere però rilevata, nel caso specifico, l’irritualità  del modus procedendi seguito dall’Ordine delle professioni infermieristiche, che ha ritenuto di adottare una propria delibera collegiale di presa d’atto dell’accertamento operato dall’Azienda sanitaria, con rinnovata dichiarazione degli effetti sospensivi già  integralmente determinatisi ex lege, ai sensi del comma 6. La scelta di una forma sovrabbondante, pur non incidendo sulla validità  e sugli effetti dell’atto (che sono e rimangono quelli di cui all’art. 4, comma 7), nè quindi sulla necessità  e possibilità  di impugnarlo, deve senz’altro essere stigmatizzata. Infatti, oltre a non rispondere a criteri di economicità  dell’azione, può effettivamente ingenerare nel destinatario l’erronea convinzione che si tratti di un provvedimento in senso proprio, avente effetti ulteriori e distinti rispetto a quelli derivanti ex lege dall’accertamento, così onerandolo ingiustamente della proposizione di un separato ricorso.

12. Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

12.1. Le spese sono compensate, in ragione di quanto espresso al precedente par. 11.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Sentenza – 13/9/2021 n.276 proviene da Giustamm.

Pres. Saltelli – Est. Rotondano

Sulla natura giuridica dell’Istituto per il Credito Sportivo.

Non dubitabile l’ascrivibilità  dell’Istituto per il Credito Sportivo al novero degli “organismi di diritto pubblico” di cui all’art.3, comma 1, lettera d), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e la conseguente soggezione alla disciplina ivi prevista.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5000 del 2020, proposto da 
Bdo Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Coccoli, Marco Di Lullo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Istituto per il Credito Sportivo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Clarich, Alessandro Botto, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marcello Clarich in Roma, viale Liegi, n. 32;

nei confronti

Pricewaterhousecoopers S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Ajello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ey S.p.A. non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), 20 maggio 2020, n. 5336, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto per il Credito Sportivo e di Pricewaterhousecoopers S.p.A.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, e dell’art. 1, comma 17, come modificato dall’art. 1, comma 17, del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito con modificazioni dalla l. 26 febbraio 2021, n. 21, il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti, pure in collegamento da remoto, gli avvocati Ferrero, in sostituzione dell’avv. Coccoli per delega già  depositata, Clarich, Botto e Ajello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. L’Istituto per il Credito Sportivo (di seguito anche solo “ICS” o “l’Istituto”) un ente di diritto pubblico con gestione autonoma istituito con legge n. 1295 del 24 dicembre 1957, operante nel settore del credito per lo sport e per le attività  culturali, soggetto alle disposizioni di cui al D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, recante “Testo unico delle Leggi in materia bancaria e creditizia” (si veda Statuto di ICS, artt. 1 e 2).

2. L’Istituto avviò, con delibera del Consiglio di amministrazione del 28 giugno 2019, una procedura informale per l’affidamento dei servizi di revisione legale per il periodo 2020- 2028, alla quale, con lettera spedita l’8 luglio 2019, invità², tra gli altri operatori economici, anche le società  di revisione PricewaterhouseCoopers S.p.A. (di seguito “Pricewaterhouse”) e BDO Italia s.p.a. (di seguito “BDO”).

2.1. La lettera di invito (a pag. 3, punto c) stabiliva, per quanto di interesse, che le disposizioni del d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 (“Attuazione della direttiva 2006/43/CE, relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati, che modifica le direttive 78/660/CEE e 83/349/CEE, e che abroga la direttiva 84/253/CEE”) e del Regolamento (UE) del Parlamento Europeo e del Consiglio del 16 aprile 2014, n. 537 (“Sui requisiti specifici relativi alla revisione legale dei conti di enti di interesse pubblico e che abroga la decisione 2005/909/CE della Commissione”) costituivano la normativa di riferimento per lo svolgimento della procedura di aggiudicazione; posto quindi che la gara dovesse aggiudicarsi previa “valutazione complessiva tecnico ed economica” delle offerte ricevute, la lex specialis stabiliva altresì che: “Il Collegio dei Sindaci, valutate le risultanze della procedura, approva gli atti di gara e formula una raccomandazione al Consiglio di amministrazione per il conferimento dell’incarico alla Società  di revisione contabile. La raccomandazione saà  motivata e faà  riferimento ad almeno due possibili operatori economici risultanti dalla procedura. Le due proposte risulteranno alternative e verà  espressa dal Collegio una preferenza debitamente motivata”.

2.2. In applicazione di tale previsione e all’esito delle operazioni di gara il servizio era aggiudicato, per nove esercizi (2020-2028) e per un importo complessivo pari a ¬ 650.250,00, IVA esclusa, alla Pricewaterhouse (pur avendo la stessa conseguito per l’offerta un punteggio complessivo di 87,07 punti, inferiore a quello attribuito all’offerta della BDO, 87,75 punti).

3. Negatole dall’ICS l’accesso agli atti (sull’assunto di non essere l’Istituto soggetto “nè all’applicazione del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50 del 2016 nè alla disciplina del procedimento amministrativo di cui alla L. 241/1990“), con ricorso notificato il 3 gennaio 2020 la BDO – premesso di essere una società  di revisione di diritto italiano abilitata ad esercitare la revisione legale ai sensi del codice civile e del D.lgs. n. 39/2010, di essere iscritta al Registro dei revisori legali tenuto dal Ministero dell’Economia e della Finanze ai sensi dell’art.1, comma 1, lett. g) del citato decreto, di aver partecipato alla procedura in questione collocandosi al primo posto e di aver fornito alla stazione appaltante anche i chiarimenti richiesti sulla sostenibilità  dell’offerta presentata – impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio l’avviso di mancata aggiudicazione della procedura di gara, comunicatole con posta elettronica certificata del 5 dicembre 2019, l’aggiudicazione in favore della controinteressata, nonchè tutti gli atti della procedura, ivi compresa la lettera di invito, in uno ad ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.

Di tali atti e provvedimenti, sostenendo la natura di “organismo di diritto pubblico” di ICS e l’obbligo di quest’ultimo di applicazione del Codice dei contratti pubblici, assumeva l’illegittimità  alla stregua di quattro motivi di gravame, il primo rubricato “Violazione ed errata applicazione del D.Lgs. n. 50 del 2016, con riferimento al punto c) della lettera di invito in data 8 luglio 2019 e agli atti di gara impugnati. Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione”, il secondo, il terzo e il quarto, proposti in via subordinata, rubricati rispettivamente: “II. Violazione ed errata applicazione del D.Lgs. n. 50/2016 con riferimento integrale alla lettera d’invito in data 8 luglio 2019 e agli atti di gara impugnati. Violazione ed errata applicazione del Regolamento ICS”; “III. Violazione ed errata applicazione della lettera di invito in data 8 luglio 2019. Eccesso di potere per contraddittorietà , illogicità  e perplessità  manifesta”; “IV. Violazione ed errata applicazione della legge 241/1990 e dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per carenza di motivazione ed istruttoria, anche in relazione alla lettera di invito”.

In sintesi la ricorrente contestava che l’affidamento del servizio di revisione legale non fosse stato sottoposto alle regole pubblicistiche di scelta del contraente, ma riservato, quanto alla individuazione dello stesso, alla sola valutazione discrezionale del collegio sindacale dell’ente.

3.1. In particolare, con il primo motivo la ricorrente lamentava la violazione della disciplina di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 Codice dei contratti pubblici (in primis dell’art. 95 del Codice e del principio dell’aggiudicazione al miglior offerente, sulla base di criteri predefiniti, oggettivi e inderogabili) da parte della lettera di invito, che, con la contestata clausola di cui al punto c), rimetteva all’ICS la facoltà  di scegliere il contraente per l’affidamento del servizio, esprimendo “una preferenza debitamente motivata” tra almeno due proposte alternative di operatori economici qualificati risultanti dalla procedura e quindi di disporne l’aggiudicazione anche a prescindere dai suoi esiti; in ogni caso la indicata facoltà  di scelta dell’aggiudicatario non consentiva di prescindere dai criteri di selezione ed aggiudicazione stabiliti dalla stessa legge di gara (alla cui osservanza l’Istituto si era autovincolato), secondo cui le offerte dovevano essere valutate “secondo il miglior rapporto-qualità  prezzo”. Tanto determinava l’illegittimità  dell’impugnata clausola della lettera di invito e della conseguente aggiudicazione anche per violazione delle stesse regole di gara che avevano previsto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

3.2. Con il secondo motivo, in via subordinata, la ricorrente deduceva la violazione del Codice dei Contratti Pubblici da parte della lettera di invito, con riferimento all’intera procedura di gara che sarebbe stata esperita in violazione dei principi di par condicio tra i concorrenti, trasparenza e partecipazione al procedimento, relativamente alla nomina della commissione aggiudicatrice, ai lavori della commissione stessa e alla pubblicità  delle sedute, nonchè alle comunicazioni sulla conclusione della selezione e sulla aggiudicazione, così facendo valere il proprio interesse strumentale all’annullamento e riedizione della procedura e l’illegittimità  della disciplina di gara sulla base della quale era stata, di fatto, retrocessa al secondo posto della graduatoria di merito.

3.3. Con il terzo motivo, in via ulteriormente subordinata, la ricorrente deduceva l’illegittimità  della lettera di invito in quanto, sebbene l’Istituto affermasse di non essere soggetto all’applicazione del Codice dei Contratti, il suo stesso Regolamento Acquisti richiamava alcuni principi del detto Codice, tra i quali il principio di trasparenza, di non discriminazione, di efficienza, di economicità , di efficacia, di proporzionalità , di rotazione, correttezza e libera concorrenza. Pertanto, quand’anche l’Istituto per il credito sportivo non fosse stato un organismo di diritto pubblico, esso avrebbe comunque dovuto attenersi, nello svolgimento delle procedure in materia di affidamento di lavori, servizi e forniture, ai principi contenuti nella normativa sui contratti pubblici, in applicazione del suo stesso regolamento interno.

3.4. Con il quarto motivo, in via subordinata, per l’ipotesi in cui non fosse applicabile il Codice dei Contratti Pubblici, la ricorrente deduceva la violazione del principio di imparzialità  che regge qualsiasi procedimento amministrativo, in applicazione della legge n. 241 del 7 agosto 1990 e dei principi generali ivi recati, alla cui osservanza ICS, in quanto soggetto di diritto pubblico, era tenuta. A suo avviso, infatti, l’Istituto avrebbe dovuto pur sempre applicare i principi, di derivazione comunitaria, di non discriminazione, di concorrenza, di parità  di trattamento, invece gravemente disattesi nella procedura di gara in ragione della mancata assegnazione del servizio all’offerta economicamente più vantaggiosa e prima in graduatoria; ciò senza contare che la determinazione di non aggiudicare la gara alla ricorrente non era motivata, come prescritto dall’articolo 3 della legge numero 241 del 1990 e dalla stessa lettera di invito (secondo cui il Collegio dei sindaci doveva esprimere “una preferenza debitamente motivata”).

3.5. La ricorrente formulava poi con il ricorso, ai sensi dell’art. 116 Cod. proc. amm., anche domanda per la dichiarazione di illegittimità  del diniego agli atti della gara oppostole dall’ICS con la nota del 19 dicembre 2019, lamentando “violazione ed errata applicazione della 241/1990” (in particolare della disciplina contenuta negli artt. 22 e seguenti, alla quale sarebbero sottoposti l’Istituto resistente e la sua attività , volta al perseguimento di finalità  di pubblico interesse), con accertamento del suo diritto a prendere visione e ad estrarre copia della documentazione richiesta sia con l’istanza che di quella indicata in ricorso (ivi compreso il Regolamento Acquisti), ordinandone l’ostensione all’Istituto.

3.6. La ricorrente domandava il risarcimento in forma specifica (mediante aggiudicazione in suo favore e subentro nel servizio, previa declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato), chiedendo, in subordine, il ristoro dei pregiudizi subiti per equivalente monetario; in via subordinata, domandava che fosse ordinato all’Istituto di rinnovare le operazioni di gara onde sanarne i profili di illegittimità .

3.7. Si costituivano in giudizio l’Istituto e, a seguito di integrazione del contraddittorio, la società  aggiudicataria PricewaterhouseCoopers s.p.a., eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione per essere la stazione appaltante soggetto non tenuto all’applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016, e nel merito contestando la fondatezza del ricorso di cui chiedevano il rigetto.

4. L’adito Tribunale, con la sentenza segnata in epigrafe, in accoglimento dell’eccezione preliminare formulata dalle parti resistenti, dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione amministrativa, ritenendo non riconducibile l’Istituto di credito sportivo al novero degli organismi di diritto pubblico di cui all’art. 3, comma 1, lettera d) del D.Lgs. n. 50 del 2016, e dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario.

5. La BDO ha proposto appello avverso la sentenza, chiedendone la riforma alla stregua di due motivi di ricorso, sostenendo con il primo “la fallacia della conclusione del TAR in ordine al (ritenuto sussistente) requisito del rischio di impresa” e con il secondo la “sussistenza della giurisdizione amministrativa anche tenuto conto dell’applicabilità  a ICS dei principi di cui alla legge n. 241/90”, ed invocando la rimessione del giudizio al primo giudice, ai sensi dell’art. 105 Cod. proc. amm., per la decisione dei motivi dedotti in primo grado.

5.1. Hanno resistito all’appello l’Istituto per il Credito Sportivo e l’aggiudicataria Pricewaterhouse, chiedendone il rigetto.

5.2. All’udienza del 4 marzo 2021, tenuta con collegamento da remoto, udita la rituale discussione dei difensori delle parti, la causa stata trattenuta in decisione.

6. Come accennato la sentenza appellata ha escluso la natura di organismo di diritto pubblico dell’Istituto per il credito sportivo ed ha declinato la propria giurisdizione sulla controversia avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di revisione legale, ritenendo che essa spetti al giudice ordinario in quanto si verterebbe in materia “di attività  contrattuale svolta da un soggetto operante in regime di diritto privato”.

Con riferimento ai primi quattro motivi ha ritenuto inapplicabili i principi asseritamente violati nella procedura di gara dall’Istituto, “ente pubblico economico, che si porrebbe, nell’esercizio dell’attività  imprenditoriale, sullo stesso piano dei comuni imprenditori, non esercitando quindi alcuna funzione pubblicistica disciplinata dalla legge e dai principi sul procedimento amministrativo”; ha poi dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse in relazione alla domanda di accesso stante, per un verso, il deposito agli atti processuali della documentazione oggetto di istanza di accesso, per altro verso il nesso di strumentalità  tra la domanda principale di annullamento (dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito) e la domanda incidentale di ostensione.

In sintesi, la sentenza, premesso che non sono decisivi ai fini della qualifica di organismo di diritto pubblico “lo status giuridico di un soggetto (&), nè lo scopo di lucro, nè il tipo di attività  svolta o la strumentalità  rispetto a interessi generali” e che all’incontro sia determinante la modalità  di svolgimento dell’attività  e, segnatamente, “l’assunzione di un metodo economico e del rischio (economico) connesso all’attività  medesima”, ha ritenuto che fosse perciò dirimente accertare “le modalità  con cui l’Istituto persegue l’interesse pubblico al finanziamento delle attività  sportive e culturali”.

Al riguardo ha evidenziato come l’attività  dell’Istituto di Credito sportivo, banca pubblica residua ai sensi e per gli effetti dell’articolo 151 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 recante “Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia” (di seguito anche TUB), consiste nella raccolta del “risparmio tra il pubblico, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma ed esercitando il credito, sotto qualsiasi forma” (art. 2, comma 2, lettera a) dello Statuto) nel peculiare settore del credito per lo sport e per le attività  culturali e che, pur in presenza di altri indici (la personalità  giuridica e il finanziamento pubblico maggioritario, con assoggettamento della gestione al controllo dello Stato o di altri organismi di diritto pubblico e con un organo d’amministrazione costituito da membri dei quali più della metà  designata dallo Stato o da altri organismi di diritto pubblico), non sussista qui il c.d. requisito teleologico: ciò sull’assunto che l’Istituto, per un verso, svolgerebbe l’attività  bancaria, tipicamente imprenditoriale, degli istituti di credito (ai sensi dell’art. 10 del TUB), per altro verso opererebbe nel mercato con metodo concorrenziale, sopportando interamente il rischio di impresa collegato a tale attività , nell’ambito di un settore (quello bancario e creditizio) aperto alla concorrenza, tant’ che l’ente può essere sottoposto a liquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria e, come si evince dall’art. 28 dello Statuto, non può ripianare delle perdite subite col ricorso al finanziamento pubblico.

E’ stato quindi escluso che l’ICS sia annoverabile tra gli organismi di diritto pubblico per difetto del solo requisito teleologico, ritenendo allo scopo irrilevanti sia la speciale disciplina recata dalle leggi istitutive e dallo Statuto (art. 7) per i Fondi speciali, volti all’erogazione di contributi per l’impiantistica sportiva (considerato che la nozione di organismo di diritto pubblico deve potersi inferire in relazione all’ente inteso in senso “unitario e nel suo complesso” e non “essere predicata e attribuita solo con riferimento a quella parte dell’attività  dell’ente che sia finanziata con fondi pubblici”), sia il richiamo operato dalla ricorrente ai più recenti arresti giurisprudenziali (Cons. Stato, sez. V Sezione, 7 febbraio 2020, n. 964).

Pertanto l’Istituto di Credito sportivo, nonostante la presenza di “evidenti peculiarità , con tratti di anomalia sotto il profilo sistematico”, tali da render quanto meno “dubbia la coerenza sistematica, sul piano del diritto nazionale, dell’attuale assetto organizzativo dell’Istituto” (quali, a tacer d’altro, la definizione dell’Istituto come “banca pubblica, ai sensi dell’articolo 151 del testo unico di cui al d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385” e la non avvenuta doverosa trasformazione in società  per azioni ai sensi del disposto di cui all’art. 2 della legge 26 novembre 1993, n. 489, entro il termine ivi stabilito del 30 giugno 1994), non avrebbe, secondo il Tribunale, natura organismo di diritto pubblico unicamente per la mancanza di accettazione del rischio di impresa, presenti invece tutti gli altri requisiti che, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d) del D.Lgs n. 50/2016 caratterizzano tale soggetto giuridico: ICS opererebbe infatti “in regime concorrenziale, senza potere godere di privilegi pubblicistici e accettando il metodo economico nella gestione e nell’impiego del risparmio, essendo assoggettato alle regole del mercato, come qualunque impresa operante nel settore bancario”; dal che la non spettanza della controversia alla giurisdizione amministrativa.

7. Con l’appello in trattazione BDO critica le conclusioni cui pervenuto il primo giudice, argomentando invece per la sicura riconducibilità  dell’Istituto alla nozione di organismo di diritto pubblico”: a) per essere la conclusione raggiunta dal primo giudice in punto di giurisdizione fondata su uno sviluppo argomentativo “di portata astratta e congetturale”, nonchè erronea, anche per mancata considerazione di elementi decisivi; b) per essere infatti tale convincimento fondato solo sulla frammentata e non sistematica lettura di singole clausole del vigente Statuto di ICS (e, segnatamente, quelle di cui agli articoli art. 2, 28, 8 e 9) e su di una interpretazione completamente avulsa dai principi giurisprudenziali in materia (in particolare dalla sentenza del Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2020, n. 964); c) per essere l’Istituto di credito sportivo connotato da indubbi tratti pubblicistici, tali da palesarne l’alterità  rispetto al mercato del credito e al conseguente specifico rischio di impresa, inopinatamente trascurati dalla sentenza che ha ritenuto erroneamente di non poterne inferire una connotazione quale organismo di diritto pubblico in senso “unitario e nel suo complesso”; d) per non aver considerato che il settore sportivo a tal punto caratterizzato dalla presenza di ICS da giustificarne nella dottrina specialistica la qualifica di “banca dello sport”; e) per aver dato eccessivo rilievo alla mera (e soprattutto indimostrata) possibilità  di intervento nel settore di altri soggetti appartenenti al ceto bancario, come al divieto statutario di ricorso a fonti pubbliche per il ripiano delle perdite (che non solo, siccome esposto in un testo privatistico quale lo Statuto, non vincola affatto il legislatore, ma che, anche e soprattutto, dato assolutamente neutrale per la fattispecie in esame, attenendo al diverso piano della predisposizione del bilancio, privo di incidenza quanto alle concrete modalità  con cui l’Istituto attende alla sua attività  caratteristica, che il thema decidendum del presente giudizio); f) per aver ritenuto irrilevante l’utilizzo da parte di ICS dei Fondi speciali, svalutando le particolari condizioni di accesso al credito praticate dall’Istituto a favore dei soggetti operanti nel mondo dello sport e della cultura che pongono ICS su un piano assolutamente peculiare, facendone un “unicum” all’interno del panorama bancario nazionale; g) per non aver ancora considerato che l’ICS, anche nell’ipotesi in cui l’attività  svolta non fosse sottoposta alla disciplina prevista dal Codice dei Contratti pubblici per non essere qualificabile come “organismo di diritto pubblico” ex art. 3, comma 1, lettera d), dello stesso Codice, sarebbe comunque vincolato, in quanto “ente di diritto pubblico economico”, al rispetto dei principi generali previsti dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo (ai sensi dell’art. 1 comma 1 ter e 29 della legge citata, nonchè dell’art. 7, comma 2, Cod. proc. amm.); h) per non aver infine rilevato che ICS, “ente di diritto pubblico” e “banca pubblica” (in base alle previsioni statutarie), rientra nella definizione di pubblica amministrazione di cui all’art. 22 della legge n. 241 del 1990 ed di conseguenza soggetto alla disciplina in materia di accesso agli atti di cui alla stessa legge.

L’appellante aggiunge che la peculiare impronta di carattere pubblicistico risulterebbe vieppiù confermata da vari comunicati ufficiali dell’Ente stesso nel periodo emergenziale, volti a sottolineare “la missione pubblica dell’Istituto di banca sociale per lo sviluppo sostenibile dello Sport e della Cultura al servizio del Paese”(per la sua capacità  di assicurare accesso al credito e a risorse finanziarie a condizioni diverse da quelle bancarie, anche sulla base di quanto previsto dall’art. 14 del D.L. n. 23 dell’8 aprile 2020, disciplinante gli interventi emergenziali dell’Istituto in campo finanziario), dai quali emergerebbe, sotto plurimi profili, la funzione di servizio pubblico di ICS, quale strumento di intervento pubblico nel settore sportivo. Ulteriore conferma della rilevanza e della natura pubblicistica degli interessi perseguiti dall’Istituto e della circostanza che esso non opera in un mercato realmente concorrenziale (essendo il solo ente preposto al sostegno economico finanziario dello sport mediante l’utilizzo dei c.d. Fondi speciali) si trarrebbe anche dalle audizioni svolte il 27 aprile 2020 dalle Commissioni riunite Finanza e Attività  Produttive sul Disegno di conversione in legge del D.L. 23 dell’8 aprile 2020, come pure dalle modalità  con cui avverrebbe “il flusso contributivo proveniente dallo Stato ad ICS”.

L’appellante deduce pertanto l’erroneità  della sentenza impugnata e la spettanza della controversia de qua alla giurisdizione del giudice adito.

8. Le parti appellate sostengono per converso l’infondatezza delle tesi avverse, assumendo che la partecipazione maggioritaria di pubbliche amministrazioni nel capitale dell’Istituto non incide sulla sussistenza del requisito teleologico, che attiene invece all’attività  espletata, e che privo di pregio sarebbe anche il riferimento ai fondi speciali, che non rappresentano strumenti nell’esclusiva disponibilità  dell’Istituto, ma possono essere richiesti anche dalle altre banche; rileverebbe poi che l’Istituto per il credito sportivo opera in un mercato concorrenziale in quanto svolge ordinaria attività  bancaria (come definita dall’art. 10, comma 1, del TUB, costituita dalla “raccolta di risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito”) che, ai sensi del secondo periodo della stessa norma, “ha carattere di impresa” (a differenza di quanto previsto dalla legge bancaria di cui al d.l. 12 marzo 1936 n. 35, secondo la quale “la raccolta del risparmio fra il pubblico sotto ogni forma e l’esercizio del credito sono funzioni di interesse pubblico”), priva di contributi o aiuti pubblici e pertanto soggetta al rischio imprenditoriale.

La qualificazione dell’attività  bancaria in termini di attività  avente carattere imprenditoriale, in alcun modo assimilabile ad un servizio pubblico, escluderebbe che l’ICS, “banca pubblica residua” ai sensi dell’art. 151 del Testo unico bancario di cui al d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (la cui operatività , organizzazione e funzionamento sono disciplinati dallo stesso Testo Unico, dagli statuti e dalle altre norme in questi richiamati), persegua interessi generali: tale attività , sia con riguardo alla provvista di fondi, sia per quanto concerne i finanziamenti, non si differenzierebbe in alcun modo da quella svolta dagli altri istituti bancari che operano in regime di concorrenza nel medesimo settore, comportando difatti il suo svolgimento piena assunzione del rischio di impresa. Non rileverebbe al contrario la gestione a titolo gratuito da parte dell’ICS dei Fondi Speciali di titolarità  dello Stato, aventi natura pubblica e preordinati a incentivare la realizzazione delle infrastrutture sportive – attività  di gestione peraltro affidata a un apposito comitato in posizione di terzietà  rispetto all’Istituto – che, più che un “privilegio”, costituirebbe un onere del quale l’Istituto gravato nell’interesse dello Stato: a tali risorse e garanzie possono infatti attingere su un piano di parità  tutti gli istituti di credito che svolgono attività  creditizia nei settori dello sport e della cultura, non costituendo perciò detti Fondi (i quali integrerebbero, a ben vedere, un peculiare modello operativo di quanto previsto dall’art. 47 del TUB per le banche in generale) alcun vantaggio concorrenziale a favore dell’Ente tale da azzerarne il rischio di impresa, non godendo quest’ultimo di finanziamenti o garanzie speciali da parte dello Stato nè di altri regimi di favore rispetto agli altri istituti bancari.

Secondo le appellate pertanto sarebbe stata corretta la scelta finale dell’aggiudicatario del servizio, infondatamente contestata dalla ricorrente, nell’ambito di una gara a due fasi (come previsto dalla lex specialis), di cui solo la prima regolata in coerenza coi principi dell’evidenza pubblica, con conseguente legittimità  dell’aggiudicazione alla seconda graduata sulla base di una preferenza “debitamente motivata”; ciò in quanto l’Istituto sarebbe soggetto alla disciplina pubblicistica solo con riferimento alla sua sfera organizzativa interna, ma non all’attività  contrattuale retta invece dal diritto privato. Nè a conclusioni diverse potrebbe condurre la circostanza che l’ICS sia vincolato a operare in uno specifico settore di riferimento (quello dei finanziamenti al settore dello sport e della cultura), potendo un siffatto vincolo ben essere riprodotto su base volontaria nell’oggetto sociale di un ente privatistico che mirasse a specializzarsi in un particolare segmento del mercato; d’altra parte nè la legge, nè lo statuto individuano comunque finalità  pubblicistiche ulteriori rispetto alla previsione del tutto neutrale della delimitazione del settore di riferimento. Anche le finalità  pubblicistiche richiamate dallo Statuto (cfr. in particolare art. 30) coincidono interamente con l’oggetto dell’attività  bancaria (sia pure circoscritto ai settori del credito per lo sport e per le attività  culturali). Sarebbe dunque l’attività  creditizia in sè, svolta secondo criteri imprenditoriali e con metodo economico, a realizzare in definitiva il fine pubblico in relazione al quale la legge ha istituto l’ICS.

Anche le disposizioni di cui all’art. 7 della legge 8 agosto 2019, n. 86 (recante delega al Governo all’adozione di decreti legislativi “per il riordino e la riforma delle norme di sicurezza per la costruzione e l’esercizio degli impianti sportivi nonchè della disciplina relativa alla costruzione di nuovi impianti sportivi, alla ristrutturazione e al ripristino di quelli già  esistenti compresi quelli scolastici”), impropriamente richiamate dall’appellante (posto che si tratterebbe, a dire dell’Istituto appellato, di “disposizione generica, peraltro rimasta inattuata”), non sovvertirebbe le conclusioni del primo giudice, e cio che l’ICS risponde soltanto con il suo patrimonio delle eventuali perdite, dovendo totalmente escludersi che gli strumenti economico finanziari a cui fa riferimento la menzionata disposizione siano concepiti come “un flusso contributivo statale” che esclude il rischio di impresa; correttamente, sempre secondo l’istituto appellato, la sentenza impugnata avrebbe escluso la natura di organismo di diritto pubblico dell’Istituto, ritenendone irrilevante la composizione soggettiva.

Analoghe considerazioni valgono per le altre disposizioni citate nell’appello (quali la legge 30 dicembre 2018, n. 145, comma 653; la legge 27 dicembre 2017, n. 205, comma 1061), che non attribuirebbero vantaggi patrimoniali all’ICS, nè contributi pubblici volti a rafforzarlo patrimonialmente.

Le parti appellate, a conforto della tesi della non riconducibilità  dell’Istituto di Credito Sportivo al novero degli “organismi di diritto pubblico” ai sensi del Codice dei contratti pubblici, evidenziano che i poteri di verifica spettanti all’autorità  governativa non le attribuirebbero alcuno strumento per influire sull’attività  di ICS, salvo il potere di disporne per legge lo scioglimento, e che anche la mancata inclusione di ICS nell’avviato e completato processo di trasformazione in società  per azioni degli enti pubblici creditizi sarebbe dipesa da ragioni contingenti, correlate all’incerta titolarità  del patrimonio dell’ICS, e non già  da una volontà  di mantenimento della soggettività  pubblica; risolte quelle incertezze, l’ICS dovà  essere trasformato in società  per azioni, come prescrive la legge, e anche dal punto di vista formale saà  parificato agli altri istituti bancari con i quali compete sul mercato. Ad ogni modo tale mero “involucro” di ente pubblico riguarderebbe esclusivamente gli aspetti organizzativi ed interni (attinenti ad esempio alla composizione del capitale e alla struttura degli organi), ma non inciderebbe in alcun modo sull’attività  e sulle modalità  economiche e gestionali del suo svolgimento.

Infine, anche quanto ai principi giurisprudenziali invocati dall’appellante (Cons. St., Sez. V, 7 febbraio 2020, n. 964), ferma la loro erronea interpretazione, essi non si attaglierebbero affatto alla fattispecie in esame (riferendosi al ben diverso caso di un ente strumentale utilizzato come longa manus di un soggetto pubblico per svolgere i compiti istituzionali propri di questi ultimi, laddove l’Istituto appellato non uno strumento organizzativo di alcuna pubblica amministrazione, nè compartecipe di alcuna funzione pubblica necessaria, ma mero operatore economico del settore bancario in concorrenza con altri).

In definitiva, secondo le parti appellate, non rileverebbe che l’attività  bancaria dell’ICS possa essere effettivamente rivolta ad una generalità  di soggetti beneficiari, ma che l’attività  in concreto espletata dall’Istituto non sia di interesse pubblico.

In subordine, le parti appellate hanno prospettato la necessità  di un rinvio pregiudiziale ex art. 267 del Trattato di Funzionamento dell’Unione Europea alla Corte di Giustizia dell’Unione sul seguente quesito: se il diritto eurounitario e i principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di organismo di diritto pubblico “ostino ad una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 3, comma 1, lett. d), decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, interpretata nel senso che la natura pubblicistica di un ente, riconosciuta per legge, determini, di per sè, l’attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico”.

9. Così riassunte le posizione delle parti, la Sezione dell’avviso che, alla stregua delle osservazioni che seguono, l’appello sia fondato e che nella controversia de qua sussista la giurisdizione del giudice amministrativo, rivestendo l’Istituto di Credito sportivo i caratteri dell’organismo di diritto pubblico.

9.1. Va anzitutto rammentato che le controversie sulle procedure per l’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture rientrano nella giurisdizione amministrativa esclusiva (art. 7 Cod. proc. amm.) al ricorrere delle due condizioni dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), Cod. proc. amm., vale a dire, quanto al profilo soggettivo, che la procedura di scelta del contraente sia espletata da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale» e, quanto al profilo oggettivo, che il contratto da affidare rientri nella tipologia contrattuale per la quale previsto l’espletamento di una procedura di gara, dunque che abbia ad oggetto lavori, servizi e forniture».

Non pertanto sufficiente un’autonoma determinazione di fare applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici per la selezione del contraente (c.d. autovincolo), ma necessario un obbligo oggettivo e di legge (cfr. Cass., SS.UU., 20 settembre 2019, n. 23541; Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16).

I soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici nella scelta del contraente sono le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori» (art. 1, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), la cui definizione contenuta nell’art. 3, comma 1, dello stesso d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

9.2. Tra le amministrazioni aggiudicatrici» sono ricompresi anche gli organismi di diritto pubblico». La nozione di “organismo di diritto pubblico” deriva dalla disciplina europea degli appalti pubblici, ispirata alla tutela della concorrenza, al fine di dare piena attuazione a quest’ultimo principio e contrastare l’elusione dell’obbligo di gara per l’affidamento degli appalti pubblici (cfr., da ultimo, Cass. civ., Sez. Un., 28 marzo 2019, n. 8673), in modo da “escludere sia il rischio che gli offerenti o candidati nazionali siano preferiti nell’attribuzione di appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, sia la possibilità  che un ente finanziato o controllato dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche” (cfr., da ultimo, Corte giust. Ue, Sez. V, 5 ottobre 2017, causa C-567/15, LitSpecMet UAB c. Vilniaus lokomotyvu remonto depas UAB).

Dando seguito a tali principi la giurisprudenza interna ha rilevato che le regole proprie dell’evidenza pubblica sono finalizzate “ad imporre l’osservanza nell’attività  contrattuale di norme di comportamento proprie dell’imprenditore privato a soggetti operanti invece secondo logiche non di mercato, cui la nozione di organismo di diritto pubblico strumentale” (cfr., tra le altre, Cons. St., Sez. V, 12 dicembre 2018, n. 7031).

Tre sono i requisiti dell’organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d) d.lgs. n. 50 del 2016 (che in ciò conforme alla corrispondente disposizione comunitaria), cumulativamente richiesti: a) che sia istituto per soddisfare specifiche esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale (c.d. requisito teleologico); b) che sia dotato di personalità  giuridica (c.d. requisito personalistico); c) che l’attività  sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure l’organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà  designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Nella controversia in trattazione per l’Istituto di Credito Sportivo si discute della sola sussistenza del requisito c.d. teleologico, escluso dall’appellata sentenza.

9.3. Partendo da quest’ultimo elemento, va premesso, in linea generale, che il requisito teleologico (o “funzionale”) stato oggetto di approfondimenti esegetici della giurisprudenza, specie comunitaria, in quanto di non facile identificazione (cfr. Cons. Stato, V, 7 febbraio 2020, n. 964 e giurisprudenza ivi citata).

La giurisprudenza si orientata nel senso di considerare la natura dei bisogni che le prestazioni o i servizi resi dall’ente sono diretti a soddisfare: ha così affermato che, affinchè si possa dire diretta a soddisfare un bisogno avente carattere non industriale o commerciale», l’attività  dell’ente deve rispondere a un interesse primario della collettività , come la salute, l’ambiente, la sicurezza e così via (cfr. Corte di Giustizia CE, 10 novembre 1998, nella causa C-360/96 BFI Holding; in particolare, al riguardo, stato anche chiarito che si deve trattare di “quei bisogni che, da un lato, sono soddisfatti in modo diverso dall’offerta di beni o servizi sul mercato e al cui soddisfacimento, d’altro lato, per motivi connessi all’interesse generale, lo Stato preferisce provvedere direttamente o con riguardo ai quali intende mantenere un’influenza determinante”: cfr., tra le altre, Corte giust. Ue, 16 ottobre 2003, causa C-283/00, Commissione c. Regno di Spagna); ha inoltre precisato che non esclusa la qualificazione di organismo di diritto pubblico dal fatto che l’ente offra prestazioni o servizi insieme a soggetti privati in un mercato concorrenziale: ma il regime concorrenziale del mercato un forte indizio del fatto che esso, pur soddisfacendo bisogni collettivi, in realtà  cerca specialmente di conseguire un proprio lucro.

Altri indici, oltre al fatto che le prestazioni siano rese in un normale mercato concorrenziale, sono stati poi individuati, in particolare, nel perseguimento dello scopo di lucro e nell’assunzione del rischio imprenditoriale, nel senso di subire le perdite connesse all’esercizio dell’attività  (cfr. Corte di Giustizia UE, V, 22 maggio 2003 in causa C-18/01 Taitotalo e, più recentemente, sez. IV, 5 ottobre 2017 in causa C-567/15 LitSpecMet).

In sostanza stato dato rilievo a un approccio funzionale: dalle concrete modalità  con cui si esplica l’attività  dell’ente, come emergono da una serie di elementi significativi, si trae convincimento della rispondenza dell’azione a un interesse della collettività  non industriale o commerciale (per le pronunce più recenti, cfr. Cass., SS.UU, 28 giugno 2019, n. 17567; Cass. SS.UU., 28 marzo 2019, n. 8673; Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n. 3884; Cons. Stato, V, 19 novembre 2019, n. 6534).

9.3.1. E’ stato così affermato che l’organismo di diritto pubblico svolge attività  rivolta a un interesse generale ossia un’attività  “necessaria affinchè la pubblica amministrazione possa soddisfare le esigenze di interesse generale alle quali chiamata” (v., da ultimo, Cass. civ., Sez. Un., 28 giugno 2019, n. 17567); mentre con specifico riguardo al carattere “non industriale o commerciale”, necessario che il soggetto “si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche”, quand’anche parte della sua operatività  sia svolta sul mercato (v., tra le altre, Cass. civ., Sez. Un., n. 17567/2019, cit.; Cons. St., Sez. V 12 dicembre 2018, n. 7031; Cons. Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5930), dal momento che l’ente, se pure svolge anche altre attività  a scopo di lucro, continua comunque a farsi carico dei bisogni d’interesse generale che specificamente obbligato a soddisfare.

In tale contesto, perchè ricorra la figura dell’organismo di diritto pubblico si detto che occorre che il soggetto non fondi la sua attività  principale solo su criteri di rendimento, efficacia e redditività  e che non assuma su di sè i rischi collegati allo svolgimento dell’attività  (i quali devono ricadere sulla pubblica amministrazione controllante), e che il servizio d’interesse generale, oggetto dell’attività , non possa essere rifiutato per mere ragioni di convenienza economica (da ultimo, Cass. SS.UU., 28 marzo 2019, n. 8673; Cons. Stato, V, 19 novembre 2018, n. 6534).

9.3.2. E’ soprattutto da rammentare che la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, V, 964/2020) ha evidenziato la necessità  nell’attività  interpretativa sul requisito teleologico di non discostarsi dal dato normativo.

Per l’art. 3, comma 1, lett. d) del Codice dei contratti pubblici, il requisito teologico presente se l’organismo istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale»: con l’evidenziare il dato dell’istituzione, unitariamente alle finalità , la disposizione pone anzitutto l’accento sulle ragioni istitutive del soggetto.

Ricorre pertanto il requisito teleologico se l’organismo stato costituito da un soggetto pubblico appartenente al perimetro allargato della pubblica amministrazione, per dare esecuzione ad un servizio che necessario perchè strettamente connesso alla finalità  pubblica di quest’ultimo (cfr. Cass. , SS.UU., 28 marzo 2019, n. 8673 sullo scopo per il quale istituito l’ente e la natura essenziale del servizio rispetto alla realizzazione della funzione pubblica di carattere generale cui istituzionalmente chiamato l’ente controllante; sebbene, poi, si dia carico di controllare anche le modalità  di svolgimento dell’attività , secondo la richiamata ricostruzione degli indici presuntivi).

In tale prospettiva la caratterizzazione segnata dai compiti assegnati all’organismo, posti a base della sua istituzione, risulta per norma preminente sulle modalità  con cui poi l’attività  viene svolta. Infatti, “mentre i primi (i compiti, cio) sono alla base della nuova modalità  organizzativa scelta per perseguire finalità  amministrative di interesse generale, dunque concretizzano un particolare modo di autoorganizzarsi della pubblica amministrazione in riferimento al perseguimento di finalità  che comunque le appartengono, le seconde riflettono il modo di porsi dell’organismo in rapporto al mercato” (in tal senso Cons. Stato, V, n. 964/2020 cit. e più recentemente Cons. Stato, V, 10 maggio 2021, n. 3621); ne segue che le modalità  con le quali l’attività  viene svolta cedono rispetto ai compiti assegnati perchè le prime: a) non sono espressamente citate dalle disposizioni, neppure quelle eurounitarie; b) sono in realtà  inidonee a differenziare con chiarezza l’azione pubblica da quella di un operatore economico privato (la giurisprudenza nega che l’offerta di prestazione in un mercato concorrenziale aperto anche a private imprese escluda la qualificazione come organismo di diritto pubblico: cfr. in tal senso Cons. Stato, V, 12 febbraio 2018, n. 858); c) sono potenzialmente mutevoli nel tempo, perchè non si può escludere che de facto un’attività  originariamente non remunerativa lo divenga nel tempo; e viceversa, perda, per l’andamento dei mercati – il cui grado di concorrenzialità  buon ben variare – tale effettiva capacità : sicchè si tratta di un indicatore in realtà  instabile perchè soggetto a contingenti circostanze esterne, dunque non preciso e dirimente (così Cons. di Stato, sez. V, 964/2020 cit).

9.4. Alla stregua di tali principi non può essere condivisa la sentenza di prime cure che ha ritenuto insussistente nella fattispecie il requisito teleologico.

Come già  evidenziato “la circostanza che simili attività  o eventi possano nel territorio essere organizzati anche da soggetti pienamente privati e per loro finalità  nulla toglie alla caratterizzazione di cui si verte, una volta che questa posta in collegamento con i profili strutturali e finanziari di cui tra breve si dià . Detto carattere di quei soggetti e la ovvia conseguenza di una rispettiva “concorrenza” (concetto che postulerebbe competitori di mercato, finalizzati al lucro) non certo idonea a escludere che quegli interessi stessi corrispondano all’interesse generale: che la ragione giustificatrice per cui enti pubblici, pur insieme a soggetti privati, hanno dato vita alla Fondazione medesima, e che giustifica l’altrimenti ingiustificabile concorso di questi medesimi enti pubblici e relativi impegni di spesa. In nulla ciò scalfito dalla circostanza, del tutto normale, che simile attività  sia liberamente svolta, per lucro o per diletto o per altruismo, anche da soggetti privati, nel qual caso senz’altro libera attività . E’ radicalmente privo di fondamento, dunque, il contraddittorio assunto dell’appellante Fondazione che – pur costituita e incisivamente partecipata anche da enti locali e dunque avvalentesi di risorse pubbliche – pretenderebbe, grazie a questa veste formale, di autoestraniarsi dalle dovute regole di legge dell’evidenza pubblica, solo perchè svolge dal proprio ben diverso lato attività  che può corrispondere a un’altrui libera attività “ (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2018, n. 858; cfr. Cass. SS.UU. 8 febbraio 2006, n. 2637).

La qualificazione di un ente quale organismo di diritto pubblico deve fondarsi per un verso su un’interpretazione “funzionale” e per altro verso sulla sua essenza di “strumentalità “ rispetto ad esigenze di interesse generale, necessarie affinchè l’amministrazione partecipante possa esercitare la sua attività , a partire quindi dalla verifica dell’istituzione dell’ente per il soddisfacimento di siffatti bisogni (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sezione IV, 5 ottobre 2017, n. C-567/155), così che deve ritenersi che l’Istituto di Credito sportivo sia un organismo di diritto pubblico.

9.5. Come evidenziato in fatto, l’ICS un ente di diritto pubblico con gestione autonoma istituito con la legge n. 1295 del 24 dicembre 1957, operante nel settore del credito per lo sport e per le attività  culturali, ed soggetto alle disposizioni di cui al d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385.

Esso esercita l’attività  bancaria, raccogliendo risparmio tra il pubblico ed esercitando il credito a favore di soggetti pubblici e privati che perseguano, anche indirettamente, finalità  sportive, ricreative e di sviluppo dei beni e delle attività  culturali.

In base allo Statuto per lo svolgimento di tale attività  esso dispone principalmente di un “Capitale”, in cui sono confluiti il “Fondo di Dotazione” ex legge n.1295/57, il “Fondo di Garanzia” ex lege n.1295/57, conferito dal CONI, nonchè il “Fondo Patrimoniale” ex lege 50/83 conferito dallo Stato. Il predetto capitale suddiviso in quote del valore unitario pari a un euro ed ripartito, tra gli attuali partecipanti, tra cui in larghissima parte Pubbliche amministrazioni, quali: il Ministero dell’Economia e delle Finanze (80,438%), Coni Servizi S.p.A. (6,702%), Cassa Depositi e Prestiti S.p.A. (2,214%), cui si aggiungono, con quote minimali, banche e compagnie assicuratrici.

Esso altresì preposto alla gestione, a titolo gratuito, di due “Fondi Speciali” (disciplinati dagli artt. 7-9 dello Statuto), di titolarità  dello Stato. Si tratta, nello specifico, del: a) “Fondo speciale per la concessione di contributi in conto interessi sui finanziamenti per finalità  sportive”, anche se accordati da altre banche e dalla Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., alimentato con il versamento da parte dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli dell’aliquota di cui all’art. 5 del Regolamento del Ministro dell’Economia e delle Finanze del 19 giugno 2003, n. 17911; b) “Fondo di Garanzia ex lege n. 289/02”, previsto per “la fornitura di garanzia per i mutui relativi alla costruzione, all’ampliamento, all’attrezzatura, al miglioramento o all’acquisto di impianti sportivi, ivi compresa l’acquisizione delle relative aree, da parte di società  o associazioni sportive, nonchè di ogni altro soggetto pubblico e privato che persegua anche indirettamente finalità  sportive“, la cui dotazione finanziaria, ai sensi dell’art. 90 della legge 27 dicembre 2002 (“Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato- Legge finanziaria 2003”), costituita dall’importo annualmente acquisito dal Fondo speciale indicato sub a), nonchè dai premi riservati al CONI a norma dell’articolo 6 del d.lgs. 14 aprile 1948, n. 496.

Il suo Statuto precisa altresì (nel rispetto delle diposizioni di cui al d.P.R. 27 ottobre 2011, n. 207 “Regolamento recante adeguamento della disciplina di organizzazione dell’Istituto per il credito sportivo”) che la sua struttura organizzativa composta dai seguenti organi:

a) il Presidente del Consiglio di Amministrazione, nominato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri o dell’Autorità  di Governo con la delega allo Sport, ove nominata, d’intesa con il Ministro ai Beni e alle Attività  Culturali, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze;

b) il Consiglio di Amministrazione composto, oltre che dal Presidente, da un membro designato dalla Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., sentito il Ministro dell’Economia e delle Finanze, un membro designato dalla Giunta Nazionale del CONI, due membri designati da tutti i partecipanti al capitale (da calcolarsi in base alla rispettiva quota di partecipazione);

c) il Comitato di Gestione dei Fondi Speciali, composto dal Presidente del Consiglio di Amministrazione e da due membri (diversi rispetto ai componenti del Consiglio di Amministrazione), di cui uno designato dal Presidente del Consiglio dei Ministri o dall’Autorità  di Governo con la delega allo Sport, ove nominata, e uno designato dal Ministro dell’Economia e delle Finanze;

d) il Collegio dei Sindaci, composto da tre membri designati rispettivamente dal Ministro dell’Economia e delle Finanze, dalla Conferenza Unificata in rappresentanza delle Regioni e degli Enti locali, da tutti i partecipanti al capitale, sempre in base alla rispettiva quota di partecipazione;

e) il Direttore Generale, nominato dal Consiglio di Amministrazione.

L’art. 30 di detto Statuto prevede poi che l’attività  dell’ente sottoposta a verifica da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri ovvero dell’Autorità  di Governo con la delega allo Sport, ove nominata, del Ministro dell’Economia e delle Finanze e, limitatamente agli interventi in materia di beni e attività  culturali, del Ministro con la delega ai Beni e alle Attività  Culturali. E’ inoltre previsto che il bilancio, con l’elenco dei finanziamenti annualmente concessi, sia trasmesso al Presidente del Consiglio dei Ministri o all’Autorità  di Governo con la delega allo Sport, ove nominata.

9.6. Tanto precisato, alla luce degli elementi acquisiti agli atti, non dubitabile l’ascrivibilità  dell’ICS al novero degli “organismi di diritto pubblico” di cui all’art.3, comma 1, lettera d), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e la conseguente soggezione alla disciplina ivi prevista.

9.6.1. Fermo che non vi necessità  di verificare la sussistenza nel caso di specie del requisito personalistico e di quello dell’influenza pubblica dominante (in quanto ritenuti ricorrenti anche dall’appellata sentenza), che l’ICS sia ente dotato di personalità  giuridica stato espressamente chiarito sin dalla sua legge istitutiva (n.1295/57) che, all’art. 1, così disponeva “E’ istituito l’Istituto per il Credito Sportivo, ente di diritto pubblico con personalità  giuridica e gestione autonoma”; quanto all’influenza dominante essa sussiste alla luce di quanto su esposto in ordine alla compagine e alla struttura organizzativa dell’ente.

9.6.2. Neppure dubitabile che l’ICS sia stato anche “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale” e che sussista perciò il c.d. “requisito teleologico” ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera d), n.1 del Codice dei Contratti Pubblici.

Anzitutto, in senso positivo, gli interessi che l’ICS persegue sono senz’altro “generali”, trattandosi di ente che opera istituzionalmente nel settore del credito per lo sport e per le attività  culturali, perseguendo così scopi di pubblico interesse; inoltre l’attività  istituzionalmente svolta (id est: l’esercizio del credito per lo sport e le attività  culturali, inclusa la gestione dei “Fondi Speciali”), in considerazione delle esigenze generali che essa volta a soddisfare e delle sue concrete modalità  di esercizio, non riveste “carattere industriale o commerciale”.

9.6.3. A prescindere dall’orientamento giurisprudenziale che riconduce l’attività  bancaria fra le “attività  di interesse pubblico in senso lato”, che presentano una “connotazione di interesse generale”, rileva anzitutto che le attività  al cui svolgimento l’ICS istituzionalmente tenuto sono dettagliatamente e direttamente disciplinate dalla legge: in primis dalla sua legge istitutiva (la legge 24 dicembre 1957, n. 1295 “Costituzione di un Istituto per il credito sportivo con sede in Roma”,che all’art. 3 ha previsto che “L’Istituto esercita, sotto forma di mutui a medio e lungo termine, il credito a favore di enti pubblici locali e di altri enti pubblici che, in base a progetti approvati ai sensi di legge, sentito il parere tecnico del C.O.N.I. intendano costruire, ampliare, attrezzare e migliorare impianti sportivi”) e dalle successive modifiche e integrazioni recate dalle leggi 18 febbraio 1983, n. 50 e 24 dicembre 2003, n. 350); poi dal d.P.R. 20 ottobre 2000, n. 453 (recante il “Regolamento per il riordino” dell’ICS ex art. 157 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 122) e dal d.P.R 27 ottobre 2011, n. 207 (recante “Regolamento recante adeguamento della disciplina di organizzazione dell’Istituto di credito sportivo” ex art.6, comma 5, d.l. 31 maggio 2010, n. 78).

La legge disciplina insomma direttamente l’attività  dell’ente, sottraendola all’autonomia privata dei suoi partecipanti, in quanto l’esercizio di tale attività  costituisce servizio pubblico affidato ex lege all’Istituto; se ne deduce che l’essenzialità  dei compiti svolti dall’Istituto del credito sportivo tale che lo stesso legislatore ne ha disposto l’affidamento a un soggetto costituito ad hoc, che non può rinunciarvi, nè modificarne le modalità  di svolgimento con atti di autonomia privata, irrilevante essendo peraltro la natura degli atti con cui l’attività  svolta può in concreto espletarsi: se anche infatti essi abbiano natura privatistica, permane comunque la qualificazione pubblicistica sottesa ai fini perseguiti con i medesimi, bastando ciò ad escludere la natura industriale o commerciale dell’attività  svolta.

9.6.4. E’ innegabile dunque che l’Istituto di credito sportivo sia stato istituito per soddisfare esigenze “generali” di carattere non industriale o commerciale, nello specifico settore culturale e sportivo.

Ciò costituisce del resto, sotto altro concorrente profilo, attuazione dell’art. 9 della Costituzione (a mente del quale “La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica”): la “promozione”, espressamente riferita alla “cultura” quale strumento di formazione, emancipazione e progresso, sottolinea l’impegno attivo dello Stato nella valorizzazione del settore in questione.

Quanto al fenomeno sportivo, sebbene nell’originario assetto costituzionale manchi un riferimento espresso e diretto allo stesso (sia come attività  compiuta dal singolo, sia come complesso di individui ed enti)- attenendo l’unica previsione che espressamente richiama tale aspetto al sistema di ripartizione delle competenze legislative tra Stato e Regione, ridefinito in occasione della Riforma del Titolo V della parte seconda della Costituzione del 2001- ne innegabile la rilevanza sociale, idonee a collocarne le esigenze ed i bisogni ad esso sottesi su un piano “generale” e “collettivo”.

Il fenomeno sportivo d’altronde trova anch’esso tutela, pur in assenza di un riferimento esplicito, nella Costituzione (in particolare, negli artt.2, 3, 13, 18, 32, 33 e 34 Cost., nonchè agli artt. 4 e 35 in ordine alla pratica sportiva professionistica), costituendo l’insegnamento e l’esercizio sportivo, in forma individuale (quale espressione della libertà  personale sancita dall’art. 13 Cost.) ed organizzata (si pensi al c.d. “associazionismo sportivo”, che ha base nell’art. 18 Cost., inteso come libera e volontaria associazione di più persone che decidano di esercitare in forma organizzata l’attività  sportiva) uno strumento di promozione umana e sociale, sicchè risponde all’interesse pubblico agevolarne la diffusione, anche ciò determinando la “rimozione degli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana”. L’esigenza dell’individuo di praticare attività  sportiva (con la garantita accessibilità  alle strutture e ai relativi impianti) può altresì rientrare a pieno titolo tra le situazioni giuridiche soggettive costituzionalmente garantite riconducibili alla tutela della salute ai sensi dell’art. 32 Cost., diritto fondamentale dell’individuo e interesse della collettività , per tale dovendosi intendere non solo l’assenza di malattia, ma anche lo stato globale di benessere psico-fisico. Infine, anche l’art. 4 Cost., nella misura in cui sancisce il diritto al lavoro e alla libera scelta di un’attività  tesa al progresso materiale e spirituale della società , rinvia indirettamente alla pratica sportiva professionale.

La rilevanza sociale del fenomeno sportivo emerge poi incontestabilmente dall’esistenza di un “ordinamento giuridico sportivo”, inteso come “ordinamento giuridico settoriale”, provvisto di una propria autonomia e dotato dei caratteri della plurisoggettività , dell’organizzazione e della normazione (cfr. legge 17 ottobre 2003, n. 280, recante “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto – legge 19 agosto 2003, n. 220, recante disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva”).

L’esercizio della pratica sportiva (e la connessa accessibilità  delle strutture impiantistiche) assolve di conseguenza ad un ruolo sostanziale in ambito sociale, rappresentando un innegabile strumento per la tutela della salute e miglioramento della qualità  della vita, nonchè di promozione dei valori sociali (quali la competizione leale, la cooperazione e la solidarietà ), essenziali per lo sviluppo della personalità .

Anche nel contesto europeo riconosciuto il valore sociale e formativo dello sport (cfr. Risoluzione del Parlamento europeo del 2 febbraio 2012 sulla dimensione europea dello sport il quale tratta il tema del ruolo sociale dello sport e dei suoi vantaggi sotto il profilo sociale, culturale, economico e della salute pubblica, quale “strumento per promuovere la pace, la crescita economica, il dialogo interculturale, la salute pubblica, l’integrazione”, affrontando, per quanto di interesse, anche il profilo dell’effettiva accessibilità  alle strutture sportive al punto 9 ove si “sottolinea l’importanza di rendere accessibile lo sport a tutti i cittadini in diversi contesti, ad esempio a scuola, al lavoro, come attività  ricreativa o tramite società  sportive e associazioni“).

Infine, la c.d. “Carta Olimpica” approvata dal Comitato Internazionale Olimpico all’art. 1 afferma il principio in base al quale “la pratica dello sport un diritto dell’uomo: ogni individuo deve avere la possibilità  di praticare sport secondo le proprie esigenze”.

9.7. In secondo luogo va rimarcato come l’elemento fondante dell’organismo di diritto pubblico sia proprio quello della rilevanza generale degli interessi perseguiti dall’attività  in concreto espletata, in rapporto ai quali, anche qualora la gestione sia produttiva di utili, non può venire meno una funzione amministrativa di controllo, da intendere come possibilità  di “influenza dominante”, anche in termini di scelta maggioritaria degli amministratori, chiamati a perseguire determinati obiettivi di qualità  del servizio.

Peraltro, neppure si può ritenere che l’attività  dell’ICS, pur astrattamente produttiva di utili, persegua finalità  di lucro.

9.7.1. Al riguardo non superfluo osservare che dagli utili netti annualmente realizzati da ICS ” prelevata una quota del 50% da destinare alla “Riserva ordinaria” e che “una ulteriore quota del 5% destinata dal Consiglio di Amministrazione: (a) a Fondi di riserva straordinaria; (b) a un Fondo da destinare a finalità  culturali e sociali, la cui consistenza massima non impegnata non può superare l’importo di ¬ 500.000,00 (cinquecentomila/00), secondo le modalità  fissate dal Consiglio di Amministrazione”. Dunque, solo “la quota residua del 45% assegnata ai Partecipanti al “Capitale” (o “Fondo di Dotazione”) come dividendo” (art. 28 dello Statuto).

Inoltre, come già  evidenziato, tra le attività  svolte da ICS ricompresa la gestione e l’amministrazione dei c.d.“Fondi Speciali” di titolarità  dello Stato, indicati agli artt. 8 e 9 dello Statuto, a cui l’Istituto provvede “a titolo gratuito” (art. 7 dello Statuto).

9.7.2. A ciò si aggiunga l’influenza dominante delle amministrazioni statali nella gestione dell’ente, come si evince: – dalla necessità  di approvazione da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri dei conferimenti e dei trasferimenti di quote (art. 4 dello Statuto); – dall’affidamento della gestione dei “Fondi Speciali” ad un organo di nomina integralmente governativa (art. 16 dello Statuto); – dalla verifica delle finalità  pubblicistiche dell’ICS affidata al Presidente del Consiglio dei Ministri al quale , a tal fine, annualmente trasmesso il bilancio dell’ente con l’elenco dei finanziamenti concessi (art. 30 dello Statuto); – dalla necessità  di approvazione delle modifiche statutarie da parte del Ministro per i beni e le attività  culturali, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze (legge 24 dicembre 2003, n. 350, art. 4, comma 14); – dalla nomina dei componenti del Consiglio di Amministrazione, del Collegio dei Sindaci e del Comitato di Gestione dell’ICS, da effettuarsi con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri o dell’Autorità  di Governo con la delega allo Sport, ove nominata, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze (artt. 13, 16 e 22, Statuto); – dall’emanazione, nei confronti dell’ICS, di atti di indirizzo da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministero per i beni e le attività  culturali.

9.7.3. La composizione del capitale dell’Istituto, i meccanismi di nomina dei suoi organi e le attività  di “verifica ministeriale”, cui esso sottoposto ai sensi dell’art. 30 dello Statuto, costituiscono sicuri indici della natura pubblicistica dell’attività  volta alla realizzazione di esigenze collettive di interesse generale, affidata per volontà  di legge all’Istituto appellato: si tratta nella specie di un’attività  (bancaria e creditizia) di interesse pubblico rivolta a soggetti operanti in un settore specifico, quale quello dello sport e delle attività  culturali, e destinata così a soddisfare bisogni ed esigenze di rilevanza “generale” con riguardo ai quali lo Stato intende mantenere un’influenza determinante. Ciò alla base del diffuso intervento dei poteri pubblici nell’attività  gestionale, come emerge dalla composizione degli organi di amministrazione, oltre che dalla peculiare gestione dei Fondi speciali, riferiti allo Stato. Tali aspetti pongono l’Istituto al di fuori dei meccanismi concorrenziali del settore creditizio, facendo propendere per la qualifica di organismo di diritto pubblico (cfr. nota ANAC del 30 luglio 2009, AG 20/09, citata nell’appello).

In altri termini, il settore specifico cui istituzionalmente l’Istituto preposto sin dalla sua costituzione impedisce di assimilarlo agli altri istituti di credito operanti sul territorio nazionale, poichè esso non svolge mera ed ordinaria attività  bancaria e creditizia, bensì attività  “strumentale” e “funzionale” alla realizzazione di bisogni di interesse generale della collettività , mediante interventi di sostegno economico-finanziario preordinati alla diffusione e promozione dello sport e della cultura.

9.7.4. In tale ottica anche la disciplina della gestione dei Fondi “speciali” convince ulteriormente sulla ascrivibilità  di ICS alla categoria degli organismi di diritto pubblico.

Sebbene infatti, come previsto dall’Adunanza della Commissione speciale del Consiglio di Stato 25 settembre 2018 n. 2427, richiamata anche dall’appellata sentenza, non può identificarsi un ente quale organismo di diritto “solo limitatamente all’uso dei fondi di provenienza pubblica e per la spendita di tali fondi”, nondimeno l’utilizzo da parte di ICS dei Fondi Speciali, unitamente agli altri elementi su indicati, non può essere ritenuto irrilevante ai fini della sua qualificazione quale organismo di diritto pubblico: tale elemento consente infatti di escludere l’assunzione del rischio d’impresa proprio dell’azienda bancaria con riferimento all’attività  creditizia svolta dall’Istituto.

In particolare, l’art. 7 della legge n. 86 dell’8 agosto 2019 ha affidato al Governo la delega per l’adozione delle norme di riordino del settore sportivo, da esercitarsi sulla base di più “principi e criteri direttivi” (così l’incipit del comma 2), fra cui la “individuazione di strumenti economico-finanziari da affidare alla gestione e al coordinamento dell’istituto per il Credito Sportivo” (così la lett. g) della disposizione citata).

Il previgente Statuto di ICS individuava poi all’art. 3 (rubricato “Patrimonio dell’Istituto e Fondi Apportati da Terzi”) l’esistenza di due “Fondi Apportati”, equiparabili a riserve disponibili di patrimonio netto: si trattava del “Fondo di garanzia – Coni” (comma 3) conferito da Coni Servizi s.p.a. (ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge n. 1295/1957) e del “Fondo ex l. 50/83 (&) apportato dallo Stato” (comma 4).

Col nuovo assetto, prodottosi con l’approvazione dello Statuto vigente (approvato con D.M. 24 gennaio 2014, pubblicato sulla G.U. (S.O.) 19 aprile 2014, n. 92), vi stata la capitalizzazione dei due fondi pubblici apportati da terzi (art. 2, comma 2 dello Statuto) e, a fronte dell’iscrizione dei fondi nel capitale, il Ministero dell’Economia e delle Finanze (in precedenza non presente direttamente nel capitale di ICS) ha acquisito azioni pari all’80,438 per cento del capitale dell’Istituto.

La riallocazione a capitale dei Fondi, così utilizzabili per la copertura delle perdite, consentono senz’altro ad ICS di beneficiare di un elemento di un ulteriore (e peculiare) elemento di stabilità  patrimoniale, rispetto alle altre imprese del settore bancario e creditizio: l’Istituto fa fronte, infatti, al rischio imprenditoriale grazie al supporto finanziario dello Stato costituito dai detti Fondi, integrante un flusso contributivo pubblico che esclude il rischio di impresa.

Inoltre, ICS può ricorrere ai due fondi di provenienza istituzionale, definiti “speciali” dallo Statuto (i menzionati “Fondo speciale per la concessione di contributi in conto interessi sui finanziamenti per finalità  sportive” di cui all’art. 8 dello Statuto di ICS e il “Fondo di Garanzia ex lege n. 289/02” di cui al successivo art. 9).

In particolare, il Fondo di Garanzia, disposto dall’art. 90, comma 12, della legge n. 289/2002, di stretta pertinenza dell’Istituto, non essendo previsto l’accesso ad esso in relazione a mutui concessi da altre banche: il comma 13 del citato art. 90 della legge n. 289/2002 prevede che il fondo presta “garanzia con molte operazioni frazionate di importo contenuto, durata limitata e supporto del Fondo di Garanzia, per sostenere gli investimenti di attrezzature sportive e piccoli lavori edili”.

In definitiva, la stessa struttura operativa ed economico-finanziaria dell’Istituto ne dimostra l’estraneità  al rischio di impresa (come emerge dal bilancio di ICS del 2019, dal quale si traggono elementi a conferma della rilevanza che i Fondi speciali hanno per la sostenibilità  della sua attività , ricavandosi dal medesimo che due delle quattro “direttrici” della “strategia creditizia” di ICS fanno perno su tale fondo (nel 2019 pari a 59,3 euro/ml.; v. pag. 160 del Bilancio) ed inoltre che l’accesso ai fondi speciali avviene anche in relazione allo sviluppo del settore culturale).

Sotto altro concorrente profilo giova evidenziare come l’art. 9 dello Statuto di ICS (dedicato al Fondo di Garanzia), a differenza di quanto previsto dall’art. 8 del medesimo afferente il Fondo Speciale, non facoltizza comunque le imprese del settore bancario ad attingere a tale Fondo, in piena coerenza con i commi 12 e ss. dell’art. 90 della legge n. 289/2002 che ne disciplinano l’accesso. Pertanto, in assenza di concreti elementi di segno contrario, deve ritenersi che il ricorso ai detti Fondi speciali (in particolare il Fondo di Garanzia) da parte di altri istituti di credito sia rimasta mera asserzione, sfornita di ogni supporto probatorio, anche solo a livello indiziario.

9.7.5. In conclusione l’attività  di raccolta del risparmio e di esercizio del credito, istituzionalmente svolta dall’Istituto per il Credito sportivo e ad esso affidato per volontà  di legge, rientra pacificamente tra le attività  “di interesse generale” di cui all’art.3, comma 1, lettera d), n.1), D.lgs. n.58/98. A questo proposito, come già  statuito dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, V, n. 964/2020 cit.), “non può non essere ricordato che, secondo un principio cardine della costituzione economica, «la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme» (art. 47 Cost.) e che questo enunciato fa della salvaguardia del risparmio una funzione pubblica di rilevanza costituzionale: dunque un compito di cui – quando anche operativamente svolto da una pubblica amministrazione o da una sua articolazione – resta innegabile e pregnante il carattere pubblicistico”.

Tale , con tutta evidenza, anche il caso di ICS, partecipato per quota maggioritaria dal Ministero dell’Economia e della Finanza, la cui attività  bancaria svolta in effetti in funzione della promozione delle attività  sportive e culturali e con modalità  strumentali alla realizzazione di interessi generali della collettività . Non a caso, del resto, lo stesso Statuto di ICS qualifica espressamente come “pubblicistiche” le finalità  perseguite da quest’ultimo (art.30).

Tanto spiega e giustifica il concorso dei su indicati enti pubblici e i relativi impegni di spesa (che altrimenti integrerebbero aiuti di stato vietati dalla normativa europea: cfr. in particolare articoli 107 e 108 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea): ed infatti l’Istituto, a suo tempo costituito dallo Stato (con la menzionata legge istitutiva n. 1295/1957), ora – a seguito dell’approvazione del nuovo assetto statutario del 2014- partecipato per oltre l’80 per cento del capitale dal Ministero dell’Economia e delle Finanze (oltre, a seguire, dal Coni Servizi s.p.a. e da Cassa Depositi e Prestiti S.p.A). Inoltre, le funzioni che l’ICS istituzionalmente tenuto a svolgere sono senz’altro di interesse pubblico, siccome afferenti ad esigenze primarie della collettività  (quali la promozione e la tutela del risparmio, il finanziamento alle imprese e la promozione delle attività  sportive e culturali), strettamente connesse alle corrispondenti funzioni pubblicistiche realizzate nei medesimi ambiti settoriali, direttamente e talora indirettamente, dai soci ed enti pubblici partecipanti, certamente soggetti alla disciplina di cui al d.lgs. n.50/2016.

Ne segue che l’Istituto senz’altro compartecipe nell’esercizio di funzioni pubbliche necessarie, volte al perseguimento di interessi generali ed il cui esercizio istituzionalmente spetta alle pubbliche amministrazioni e agli enti pubblici partecipanti; difatti ICS, ente la cui istituzione e funzionamento sono disciplinate per legge, non può rinunciare alle funzioni a esso affidate nè modificarne le modalità  di svolgimento con atti di autonomia privata; dal che la conferma che le funzioni trascendono la mera attività  bancaria e creditizia, non esaurendosi nel suo oggetto tipicamente imprenditoriale. Ciò conseguenza del fatto che l’ICS, essendo per legge tenuto a operare nel peculiare settore del credito per lo sport e per le attività  culturali, persegue scopi istituzionali che nascono, sono e restano di pubblico interesse, costituendo perciò una sorta di ente esponenziale di un “interesse collettivo”.

9.7.6. Sotto ulteriore profilo che l’attività  svolta da ICS implichi assunzione del rischio di impresa da escludere per via dell’esistenza di relazioni finanziarie con l’ente pubblico che assicurano, secondo diverse modalità , la dazione di risorse in grado di consentire la permanenza sul mercato dell’organismo. L’esistenza di un sostegno finanziario pubblico infatti un elemento dirimente per attribuire la qualifica di organismo di diritto pubblico (se maggioritario lo stesso integra il requisito della sottoposizione ad influenza pubblica dominante, previsto dall’art. 3, comma 1, lett. d), n. 3), del codice dei contratti pubblici). Esso infatti incompatibile con il rischio di mercato tipico dell’imprenditore ed in questa mancanza risiede la ragione fondante l’applicazione in via autoritativa degli schemi di azione dell’evidenza pubblica nell’attività  di affidamento di contratti, a corollario dell’attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico.

Emerge in definitiva indiscutibilmente che ICS goda di un sostegno finanziario pubblico: infatti, il Capitale dell’Istituto costituito, per circa il 90 per cento, da partecipazioni pubbliche e/o di organismi di diritto pubblico (Statuto, art. 3); il 55 per cento degli utili destinato, secondo quanto espressamente previsto dallo Statuto, alle attività  dell’Istituto stesso; tutti gli utili sono obbligatoriamente destinati al ripianamento delle eventuali perdite (art. 29 Statuto), il che garantisce sul piano normativo la solvibilità  e la solidità  dell’Ente.

Non a caso, in altro precedente giurisprudenziale dai cui principi non vi ragione qui di discostarsi, proprio la maggioranza della partecipazione pubblica e l’obbligata destinazione delle eccedenze attive al patrimonio di dotazione, a riserve statutarie vincolate agli scopi dell’ente o a copertura di eventuali perdite sono stati considerati quali indicatori della natura di organismo di diritto pubblico dell’Ente (Consiglio di Stato, 9 aprile 2020, n. 2335 sulla natura dell’Ente autonomo Fiere di Foggia).

Il settore di operatività  dell’Istituto non allora un “mercato aperto alla concorrenza”, considerato anche che ICS l’unico reale operatore del segmento di mercato in questione attese le sue peculiarità  (anche sotto il profilo delle condizioni di accesso al credito all’impiantisca sportiva).

10. Le difese delle parti appellate non riescono a scalfire le argomentazioni svolte.

L’Istituto infatti richiama attività  decisamente ordinarie, proprie di ogni concessione del credito, che possono, a tutto voler concedere, assumere tratto peculiare solo perchè svolte da ICS.

Non ha base inoltre il tentativo di svalutare l’art. 7 della legge n. 86/2019, a “disposizione generica” e “inattuata”: con essa il legislatore ha inteso fornire una definitiva e chiara indicazione di programma, utile al contempo a razionalizzare il sistema della contribuzione pubblica destinata al suo principale strumento di intervento nel settore sportivo.

Anche le argomentazioni riferite alla possibilità  per l’Istituto di essere posto in liquidazione (una volta intaccati i requisiti minimi di capitalizzazione) come pure all’estraneità  dei Fondi speciali al patrimonio dell’Istituto, costituendo essi un patrimonio separato la cui gestione affidata ad un apposito comitato in posizione di terzietà  rispetto all’Istituto, pur suggestive, non fanno venir meno la fondatezza della tesi dell’appellante in ordine all’inquadramento dell’ente.

11. Peraltro le osservazioni svolte ed i richiami alla giurisprudenza eurounitaria escludono la necessità  del prospettato rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE in ragione del fatto che, alla luce delle considerazioni che precedono, l’attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico non discende certamente, di per sè, dalla mera natura pubblicistica dell’ente riconosciuta per legge, ma, con tutta evidenza, dalla sussistenza cumulativa dei tre requisiti di cui all’art. 3, comma 1, lett. d) del Codice dei contratti pubblici.

Da ultimo avvalora la tesi della natura di organismo di diritto pubblico di ICS il d.P.C.M. 28 maggio 2020, il cui art. 1, lett c) ha confermato l’attribuzione ad una delle Strutture Generali della Presidenza (Dipartimento per lo Sport) dei “compiti di verifica delle finalità  pubblicistiche e di indirizzo” sull’Istituto.

12. La delineata configurabilità  dell’Istituto come organismo di diritto pubblico sufficiente a dichiarare la spettanza alla giurisdizione amministrativa della presente controversia, con assorbimento di qualsiasi altro motivo di censura.

13. Ne segue che, in accoglimento dell’appello, la sentenza di prime cure va annullata con rinvio al primo giudice, sussistendo nel caso di specie la giurisdizione del giudice amministrativo, in ragione della natura di organismo di diritto pubblico dell’Istituto di Credito sportivo, tenuto come tale ad applicare il Codice dei contratti pubblici. La rimessione al primo giudice riguarda anche le istanze istruttorie e la domanda incidentale di ostensione ex art. 116 Cod. proc. amm.

La chiusura in rito della controversia nonchè la complessità  e particolarità  delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla con rinvio ai sensi dell’art. 105, comma 1, Cod. proc. amm. la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. i quater, 20 maggio 2020, n. 5336.

Compensa tra tutte le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, e dell’art. 1, comma 17, come modificato dall’art. 1, comma 17, del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito con modificazioni dalla l. 26 febbraio 2021, n. 21, con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Federico Di Matteo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere, Estensore

Giovanni Grasso, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

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