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Il risorgimento perduto. Tra centralismo amministrativo e autonomie .

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:35:17 +0000

Il risorgimento perduto. Tra centralismo amministrativo e autonomie .

L’Italia sarà quel che il Mezzogiorno sarà
(Giuseppe Mazzini)

IL RISORGIMENTO PERDUTO
Tra centralismo amministrativo e autonomie

(di Federico Casu[1])

SOMMARIO: 1. Cavour – 2. Il contro-Risorgimento – 2.1. I contenuti della narrazione neoborbonica – 3. Autonomia e centralismo: cenni introduttivi – 3.1. (segue) L’evoluzione dell’ordinamento dell’amministrazione periferica statale e di quella locale dal Regno di Sardegna al Regno d’Italia – 3.2. (segue) Il dibattito su centralismo e autonomie in occasione del centenario dell’unità – 4. Considerazioni conclusive – 5. Indicazioni bibliografiche.

1.- Cavour

Poco prima delle 7 del mattino di giovedì 6 giugno 1861 il Presidente del Consiglio dei Ministri del neonato Regno d’Italia moriva, a 50 anni, nel palazzo di famiglia al centro di Torino.
Difficilmente Cavour avrebbe potuto pensare che di lì a qualche decennio molte strade e piazze del Paese avrebbero ricordato il suo nome a fianco di chi in vita egli aveva aspramente avversato, i vari Mazzini e Garibaldi per intenderci; difficilmente, insomma, avrebbe potuto immaginare che la toponomastica sarebbe riuscita ad unire coloro che si erano combattuti sulle pagine dei giornali, nelle aule del Parlamento, nei salotti della nobiltà e dell’alta borghesia, nelle riunioni segrete o nelle comunicazioni agli intendenti generali e nei dispacci diplomatici.
Le cronache dell’epoca raccontano di una città attonita e colpita dall’improvvisa scomparsa, prima di tutto fisica, di una persona che viveva quotidianamente il piccolo spazio urbano della Capitale tra i caffè del centro, le case dell’alta società, le sedi diplomatiche, palazzo Carignano (sede della Camera dei deputati), palazzo Madama (che ospitava il Senato), palazzo reale e il palazzo delle regie segreterie di Stato, attualmente sede della prefettura.
Sappiamo che il giorno prima, alla nove di sera circa, il re si recò in visita al malato, passando da una porticina secondaria della residenza della famiglia Cavour al fine di evitare i molti cittadini che ne occupavano androni e scale.
E dobbiamo immaginarlo quel palazzo e le sue finestre dalle quali giungeva sulla via una luce diversa da quella che siamo abituati a vedere nelle nostre abitazioni, così come diversa era la luce, flebile, delle strade e piazze attigue già raggiunte dai fanali a gas.
E chissà i pensieri di Vittorio Emanuele II nel breve tragitto da palazzo reale e palazzo Cavour, chissà se la mente del sovrano guardasse più al passato – fatto anche di rancori per un uomo che tanto aveva contrastato la sua relazione sentimentale con la “Bella Rusìn” o, prima ancora, la scelta di stipulare l’armistizio di Villafranca – oppure più al futuro e alla domanda, alquanto cinica in quel momento, su chi avrebbe potuto sostituire il suo primo ministro alla guida del governo.
La commozione fu grande in patria e all’estero. Ma poi quale patria? Il Piemonte, il borgo di Leri e le campagne del vercellese? I comuni di Grinzane e Santena? Oppure la parola «patria» era un qualcosa che richiamava anche la Lombardia, a lungo bramata dai Savoia, la Toscana, le Romagne o il lontano Sud che Cavour, per inciso, non aveva mai conosciuto e che, in questo senso, era ricambiato dalla gente comune che, all’alba di quel 6 giugno, a Palermo, Messina, Reggio Calabria, Salerno o Napoli iniziava una nuova, faticosa, giornata?
E siccome Torino ospitava, in quanto Capitale, tutta la classe dirigente e l’alta burocrazia centrale dello Stato, è anche molto probabile che nei pensieri dei più importanti esponenti del grande partito liberale, che aveva seguito lo statista piemontese nell’avventura dell’unificazione, così come nelle teste dei politici dell’opposizione parlamentare, dei prefetti, degli alti ufficiali dell’esercito e della marina, dei segretari generali e dei direttori generali dei ministeri, che magari a Cavour erano debitori di brillanti carriere, riecheggiasse la domanda: «E adesso che succede?».
Insomma, è possibile che non pochi protagonisti dell’epoca abbiano avuto la sensazione che la morte avesse improvvisamente interrotto oltre la vita di un uomo – amato e odiato come tutti i politici che diventano tanto potenti da essere temuti – anche la trama di progetto di cui solamente Cavour conosceva gli sviluppi futuri e le azioni per realizzarlo.
Alcuni mesi prima di morire, egli pronunciava alla Camera dei deputati, nella seduta del 27 marzo – la seduta famosa per il motto «Libera Chiesa in libero Stato» – queste parole:

«Noi crediamo che si debba introdurre il sistema della libertà in tutte le parti della società religiosa e civile; noi vogliamo la libertà economica; noi vogliamo la libertà amministrativa; noi vogliamo la piena ed assoluta libertà di coscienza; noi vogliamo tutte le libertà politiche compatibili col mantenimento dell’ordine pubblico; e quindi, come conseguenza necessaria di quest’ordine di cose, noi crediamo necessario all’armonia dell’edifizio che vogliamo innalzare, che il principio di libertà sia applicato ai rapporti della Chiesa e dello Stato»[2].

Ora, cos’era questo principio etico, politico, giuridico, economico e religioso che Cavour chiamava «libertà» e come lo avrebbe attuato se avesse avuto il tempo di farlo?
Sarebbe, ad esempio, riuscito nell’intento di accompagnare la nascita di un grande partito cattolico moderato disponibile ad entrare nel gioco delle dinamiche parlamentari? Sarebbe, in altri termini, riuscito a parlamentarizzare la c.d. questione romana? E se ciò si fosse realizzato, avrebbe l’Italia conosciuto una fisiologica alternanza di forze politiche ed evitato, così, gli effetti perversi del trasformismo, protrattosi fino al periodo repubblicano e che pure Cavour aveva contribuito a far nascere con l’esperimento del «connubio» nel 1852?
E quale «libertà» avrebbe concretamente attuato, al di là dei proclami ideologici, nei rapporti economici di classe in riferimento alle masse agrarie e contadine?
E con il Mezzogiorno, con la grande questione meridionale, quale «libertà» avrebbe difeso, specie dinnanzi al fenomeno del brigantaggio? Avrebbe senza esitazioni, come poi avvenne, difeso gli interessi della classe liberale che al Sud come al Nord aveva sostenuto il progetto unitario?
E sull’autonomismo, che Cavour propugnava, quali sorti avrebbero avuto i progetti regionalistici di Farini e Minghetti; che fisionomia avrebbe avuto l’amministrazione dello Stato ed il sistema ordinamentale degli enti locali?

2. Il contro-Risorgimento

Su queste e altre questioni storici, economisti e giuristi hanno tentato, negli anni, analisi di grande respiro e dai contenuti ancora in parte attuali, anche se non vanno sottaciuti i continui progressi della ricerca accademica impostata sulla base di aggiornate metodologie.
In particolare, in coincidenza con il centenario della nascita dello Stato italiano si è potuto assistere ad una fase di notevole vitalità nel campo degli studi sul Risorgimento di cui sono stati, nel complesso, riconosciuti gli aspetti positivi, in termini di modernizzazione sociale ed economica del Paese, anche se non sono mancate interessanti riletture critiche su alcune pagine agiografiche del processo di unificazione nazionale che la tradizione aveva tramandato.
E’ noto, viceversa, come altrettanto non sia accaduto nel 2011, in occasione del centocinquantesimo, quando, a fronte di una certa timidezza culturale e di una sorta di ritrosia istituzionale a festeggiare la ricorrenza, sono giunti al Risorgimento attacchi polemici, talvolta feroci, in chiave antiunitaria, molto spesso velati da coloriture neo-borboniche o neo-papaline.
Da quel momento è andata, più precisamente, montando una narrazione antistorica, amplificata dalla rete con una incisiva strategia comunicativa – alla quale intellettuali ed accademici hanno cercato di reagire, anche se non sempre in modo efficace – volta a indebolire il valore positivo dell’unità nazionale.
Ma se, per ipotesi, l’obiettivo, che ha ispirato questi tentativi di natura revisionista, fosse stato quello di mettere in crisi il concetto stesso di Risorgimento, esso può, col senno di poi, considerarsi fallito poiché gli effetti si sono rivelati opposti a quelli auspicati.
A quest’ultimo riguardo, possono ancora risultare utili le riflessioni che Ernesto Ragionieri sviluppava, con ben altri e più nobili intenti scientifici, nell’articolo, pubblicato nel 1964 nella rivista Studi Storici, intitolato Fine del «Risorgimento»? Alcune considerazioni sul centenario dell’unità d’Italia.
In quella circostanza, lo storico di Sesto Fiorentino, nel tentativo di fare un bilancio dei tre anni di celebrazioni del centenario, riteneva di aver individuato, in alcune tendenze della coeva storiografia, il positivo tentativo di approcciare il tema del Risorgimento in termini quanto più possibile obiettivi, disancorandolo dalle secche della retorica e dai vecchi schematismi della polemica liberale, di stampo crociano, democratica e fascista, per inserirlo nel più ampio contesto degli studi sulle grandi rivoluzioni borghesi dell’Ottocento.
Proprio in questa direzione, ben si inseriva, ad esempio, l’opera di Eric J. Hobsbawm, The Age of Revolution. Europe 1789-1847, o, in Italia, di Emilio Sereni sulla funzione del mercato nazionale o del Salvatorelli sulla questione meridionale[3].
Riteneva, più in generale, il Ragionieri che la ricerca di ispirazione marxista avrebbe potuto fornire validi modelli di analisi a supporto del progresso degli studi nella direzione di un «distacco» dal Risorgimento; modelli che, al di là degli assunti ideologici di riferimento, sarebbero potuti risultare utili anche alla storiografia di impostazione liberale o cattolica.
Egli, dunque, osservava:

«Da ciò che si è detto risulterà, crediamo, abbastanza chiaro quanto il «distacco» dal Risorgimento sia lontano dal «revisionismo risorgimentale». In primo luogo perché non deve essere legittimata la fortuna di un termine che, mutuato per mimetismo dalla controversia sulle responsabilità nello scatenamento della prima guerra mondiale, si è poi diffuso in Italia particolarmente dopo il 1936 per assimilazione al termine coniato nei primi anni di questo secolo come definizione negativa dei tentativi di revisione del marxismo. E ancora di più perché la categoria «revisionismo risorgimentale» tende a reintrodurre paradossalmente una forma di nominalismo storiografico, puntuale risvolto di quell’altro nominalismo storiografico, il sussistere del quale abbiamo visto provocare un disagio largamente diffuso».

Ora, applicando le riflessioni del Ragionieri ai recenti tentativi revisionisti, in gran parte di matrice non storiografica, si può sostenere che alcune operazioni culturali di impronta antiunitaria, declinate negli ultimi anni attraverso la pubblicazione di opere a carattere divulgativo o alcune produzioni cinematografiche e teatrali, hanno finito per legittimare ancora di più il Risorgimento, dandogli nuovo lustro e un’ampia visibilità.
E tuttavia, vale la pena tentare di comprendere le ragioni di questa tendenza neo-revisionista, evitando l’errore di banalizzarla derubricandola a fenomeno folcloristico o, peggio ancora, a prodotto di una sottocultura figlia della globalizzazione e della conseguente crisi degli Stati, troppo presto dati per morti, e dei connessi processi politici di identificazione nazionale.
Si può, allora, osservare come il binomio revisionismo/contro-revisionismo risorgimentale consenta di individuare, nella storia del Paese, precisi periodi di forte polemica riguardanti la struttura dello Stato e i rapporti di forza e di egemonia economica e culturale fra classi e rispettivi gruppi dirigenti.
E così, poco dopo la nascita del Regno d’Italia, revisionisti furono coloro che, contestando il Risorgimento, criticavano in realtà le modalità concrete con le quali si era andato edificando il nuovo Stato e, in definitiva, la loro estromissione da consolidate posizioni di privilegio o dai nuovi assetti del potere politico in via di formazione. Erano, dunque, revisionisti le vecchie élites al seguito delle case regnanti dei vecchi Stati della penisola oramai scomparsi e buona parte del clero cattolico, ma lo erano anche gli esponenti di quel partito democratico che con Mazzini, Pisacane, Garibaldi aveva tentato di riorientare il processo risorgimentale rispetto alla direzione voluta da Cavour e dai moderati. Contro-revisionisti erano, viceversa, gli esponenti di quel grande partito liberale che, da Torino, ma con l’appoggio di ampi settori della borghesia italiana, avevano governato e portato a termine il processo di unificazione nazionale.
Dinamiche simili possono rinvenirsi durante la turbolenta fase dell’ingresso dell’Italia nella prima guerra mondiale oppure con l’avvento del fascismo, che segnò un altro dei periodi di transizione nella storia del nostro Paese.
Negli anni ’20 e ’30 del XX secolo, infatti, il Risorgimento divenne nuovamente terreno di scontro tra chi, mettendo in discussione consolidate interpretazioni, intendeva legittimare un cambio di regime politico e costituzionale e chi, viceversa, difendendo quelle interpretazioni, avversava ogni tentativo di modificare le strutture dello Stato liberale: era, dunque, revisionista L’Italia in cammino di Gioacchino Volpe e contro-revisionista la Storia d’Italia di Benedetto Croce, così come revisionista era il Manifesto degli intellettuali fascisti di Giovanni Gentile e contro-revisionista quello degli intellettuali antifascisti ancora una volta di ispirazione crociana.
Il periodo costituente fu un altro di quei passaggi fondamentali che vide, nella veste di revisionisti, coloro che, addossando al Risorgimento colpe invero non sue fra le quali l’avvento del fascismo, intendevano sostituire al mito risorgimentale quello della resistenza, e, nelle parti dei contro-revisionisti, tutti quelli che, al contrario, sostenevano che la resistenza e la liberazione dell’Italia andassero considerate come un nuovo Risorgimento e il fascismo una parentesi contro la quale i vecchi liberali avevano tentato, anche se invano, ogni possibile reazione.
Persino la polemica a distanza tra Rosario Romeo e le tesi gramsciane sul Risorgimento può essere letta in termini di dialettica tra contro-revisionisti e revisionisti, in un periodo storico dove lo scontro ideologico, in piena guerra fredda, era ancora forte in un Italia e in un’Europa divise dalla politica dei due blocchi.
In tale contesto, dunque, che lettura dare alle nuove tendenze revisioniste sviluppatesi nel corso del ventennio a cavallo tra il XX e il XXI secolo?
Per tentare una risposta va, prima di tutto, messo in rilievo che anche quel periodo ha rappresentato una fase di transizione e gli osservatori più attenti lo hanno con precisione messo sin da subito in evidenza; una transizione che ha investito i consolidati assetti politici ed economici della c.d. prima repubblica a seguito della caduta dei partiti tradizionali, implosi non solo per le inchieste giudiziarie dei primi anni ’90, ma anche in conseguenza della fine della guerra fredda emblematicamente rappresentata dalla caduta del muro di Berlino.
E così, la crisi delle istituzioni, la ricerca di nuovi modelli di governo e il declino economico del Paese hanno alterato il patto di convivenza fra le classi dirigenti che, a seguito del miracolo economico, aveva assegnato a quelle del nord un ruolo di protagoniste nella conduzione degli affari economici e a quelle del sud una prevalente egemonia nelle istituzioni e nella burocrazia dello Stato.
Quel patto, però, è saltato ed è verosimile pensare che il Risorgimento, con la classica dicotomia tra revisionisti e contro-revisionisti, sia ancora una volta divenuto il terreno di scontro tra élites. Più nel dettaglio, quando il nord ha iniziato a rivendicare un proprio ruolo pure all’interno delle strutture dell’apparato istituzionale ed amministrativo dello Stato e il sud ha reagito per conservare quote di potere acquisto, in entrambi i casi è iniziata una narrativa di stampo revisionista che, anche se con letture diametralmente opposte, ha letteralmente messo sotto accusa il processo di unificazione nazionale con una forza d’urto senza precedenti alla quale si è, con molte difficoltà, cercato di fare argine.
E ora che le classi dirigenti del nord sono tornate ad assumere una posizione simile a quella avuta a seguito dell’unità, ovvero a conseguire la titolarità di una posizione egemonica non più solo economica, ma anche politica ed istituzionale, il revisionismo ha continuato sì a soffiare, ma con voce più flebile e solo da sud.
Ed ecco, quindi, le polemiche neoborboniche nei confronti del Risorgimento dietro alle quali, per quanto inaccettabili dal punto di vista storiografico, è possibile scorgere, fra gli altri messaggi, anche una richiesta di ascolto per le tante difficoltà del Mezzogiorno e una difesa identitaria di parti del Paese che si sono sentite trascurate.

2.1. I contenuti della narrazione neoborbonica

Ma qual è il filo conduttore di questa narrazione polemica? A quali miti essa si richiama?
Il primo e il più importante è che il Mezzogiorno, prima della conquista militare ad opera dei piemontesi, fosse un territorio economicamente prospero e che il Regno delle Due Sicilie poggiasse su solide basi di consenso sociale da parte di una comunità stretta attorno ad una monarchia, quella dei Borbone, illuminata ed aperta al progresso; e che solo in seguito all’unità sarebbero iniziati i guai: la perdita di competitività economica di alcune aree del Paese, prima caratterizzate dalla presenza di una rete vitale di opifici e aziende agricole, e la nascita della c.d. questione meridionale.
Di contro, la storiografia ha cercato di dimostrare l’infondatezza di queste che potrebbero essere definite, nel contesto della narrazione neoborbonica, delle “verità rivelate”.
E’ stato, infatti, osservato che la dinastia tutto fosse fuorché aperta al progresso, se si considera che il grande re Ferdinando II – che con molta intelligenza e fiuto politico aveva cercato di traghettare il proprio regno nei mari burrascosi delle rivoluzioni borghesi – considerava il principio assolutistico, riaffermato con il congresso di Vienna, uno dei capisaldi della propria azione di governo.
Non si può, infatti, dimenticare che quello stesso re, dopo una fase di modernizzazione delle strutture amministrative dello Stato, portata avanti anche grazie al lungimirante recupero di quei settori più avanzati della società che avevano espresso la “classe dirigente” durante il periodo napoleonico e murattiano, aveva poi deciso di chiudersi a riccio rispetto alle istanze provenienti dai settori del liberalismo europeo, cercando la protezione internazionale da parte dei baluardi della conservazione, ovvero dell’Austria e della Russia.
Un re che a Luigi Filippo d’Orléans, che da Parigi, poco dopo la sua incoronazione, lo sollecitava a promuovere riforme in senso liberale, rispondeva con queste parole: «Al mio popolo non serve pensare: mi occuperò io del suo benessere e della sua dignità»; un re che senza esitazioni soffocò la rivoluzione del ’48, dopo avere per primo, fra tutte le case regnanti della penisola italiana, concesso una costituzione che poi, in un secondo momento, sconfessava, perdendo così l’occasione storica di rivaleggiare con il Piemonte per la leadership, in Italia, della rivoluzione liberale.
Si tratta, peraltro, di un mito che non tiene conto del fatto che il Regno delle Due Sicilie più che crollare sotto i colpi dell’esercito di Garibaldi, il c.d. «esercito meridionale» (che proprio perché «meridionale» era composto anche di sudditi dei Borbone) e dell’esercito piemontese di Vittorio Emanuele II, implose dall’interno per la scelta di quei gruppi dirigenti i quali, aderendo alla rivoluzione liberale, aderirono anche al progetto unitario che proprio quella rivoluzione mirava ad attuare nel concreto, sotto il profilo giuridico ed economico, secondo il disegno moderato voluto da Cavour.
E non si ricorda mai abbastanza il fatto che Francesco II, che sul Volturno e durante l’assedio di Gaeta recuperò parte della dignità perduta, su cui la propaganda borbonica elaborò l’immagine di un re vittima delle trame sabaude, fu, in realtà, tradito dai suoi più stretti collaboratori, a iniziare da quel Ministro di Polizia, l’avvocato Liborio Romano, che smantellò il sistema di controllo amministrativo dello Stato, in questo modo indebolendolo, e tramò con Cavour per tentare di “sfilare” a Garibaldi la conduzione della rivoluzione meridionale, passando per Luigi di Borbone, conte dell’Aquila, zio del re e, quel che è più grave, comandante generale della marina, fino ad arrivare agli alti ufficiali dell’esercito, come il generale Nunziante, valido organizzatore e condottiero, nonché figlio di quel Vito Nunziante fucilatore di Murat, o come Francesco De Renzis, alfiere del genio militare dal 1854 che poi si arruolerà nell’esercito sabaudo.
Ma la storiografia ha anche diffusamente dimostrato come il processo unitario, al di là di limiti e imperfezioni, abbia apportato benefici e non sciagure al tessuto economico del Mezzogiorno e, più in generale, dell’intero Paese. E qui i dati sono interessanti perché rendono l’idea delle condizioni del Sud prima e dopo l’unità.
Guido Pescosolido ha, ad esempio, stimato che alla vigilia dell’unità il numero di comuni non raggiunti da strade carrozzabili fossero 280 su 330 in Sicilia e circa 1600 su 1800 nel Mezzogiorno continentale.
Anche un’attenta analisi della rete ferroviaria consente di uscire dal mito di un regno progredito sotto il profilo infrastrutturale e questo solo perché la prima ferrovia effettivamente costruita in Italia, per volontà di Ferdinando II, fu la Napoli-Portici con una lunghezza di poco meno di 10 Km.
Basti infatti pensare che il territorio italiano, all’alba dell’unità, vedeva la maggiore concentrazione del patrimonio infrastrutturale ferroviario nel territorio compreso tra il Piemonte, la Liguria e la Lombardia: in cifre, nel 1860 il Piemonte aveva 700 Km di binari a fronte dei 100 del Regno delle Due Sicilie, ma anche degli oltre 9.000 della Francia e dei 14.000 dell’Inghilterra.
Anche i dati sull’analfabetismo confermano questa linea di tendenza: nel 1861, infatti, in Piemonte, Liguria e Lombardia il tasso di analfabetismo era pari al 50-54% contro l’87% del Mezzogiorno continentale, l’89% della Sicilia, il 78% dell’Emilia-Romagna, il 70% del Veneto, il 74% della Toscana e l’83-84% delle Marche e dell’Umbria.
Nel suo complesso l’Italia, sempre nel 1861, aveva il 75% di analfabeti rispetto alla popolazione in età scolare, a fronte del 30% di Inghilterra e Galles, 40-50% di Belgio, Francia ed Impero asburgico, 20% di Prussia e Scozia e 10% della Svezia.
Queste e ulteriori ricerche storiografiche hanno, inoltre, dimostrato, non solamente come non corrisponda al vero il fatto che lo Stato italiano sia nato dalla fusione a freddo di due sole partizioni territoriali, nord e sud, disomogenee quanto a sviluppo economico[4], ma che il divario, più che riguardare un fantomatico nord e un non meglio precisato Mezzogiorno, coinvolgesse nel suo complesso la nuova entità statale rispetto agli altri Paesi europei e che detto divario fu in parte attenuato proprio a seguito e in conseguenza dell’unità.
Si pensi, solo, che nel 1861 il rapporto tra produzione siderurgica inglese e italiana fosse di circa 120 a 1, quando alla fine del Settecento era di soli 3 a 1, e che, sempre in quell’anno, il rapporto della produzione cotoniera fosse di 67 a 1. In numeri assoluti, al momento dell’unità, in Italia erano installati 450.000 fusi per la filatura del cotone, mentre l’Inghilterra ne aveva 30 milioni; 30.000, invece, le tonnellate annue di ferro prodotte nel nostro Paese quando gli inglesi ne producevano 3.700.000, livello che l’Italia raggiungerà solamente nel 1953.
Più in generale, poco dopo l’unificazione, la composizione nazionale dei consumi energetici era ancora basata sulla legna da ardere e sulla forza idrica, mentre quella dei Paesi del nord e centroeuropei faceva prevalentemente perno sul carbone[5].
In questo contesto, la storiografia ha chiarito che il processo unitario, ancorché aggravare, alleviò viceversa le condizioni economiche del Paese, creando anzi le condizioni, e Rosario Romeo lo ha dimostrato, per quell’accumulazione capitalistica che fu poi alla base dello sviluppo industriale dell’ultimo ventennio dell’ottocento.
Furono, quindi, arrecati benefici anche al Mezzogiorno che nel 1887, rispetto al 1861, riusciva in parte a recuperare, rispetto al resto del territorio nazionale, il proprio gap in termini di dotazione di servizi sociali, strade e ferrovie. A quest’ultimo riguardo, è ancora Pescosolido ad evidenziare che le grandi isole, quasi del tutto prive di ferrovie, nel 1886 potevano contare su 893 Km di binari, mentre il Mezzogiorno continentale passava da 184 Km (1861) a 2698 (1886): nel suo insieme il Sud aumentava la sua dotazione infrastrutturale ferroviaria dal 7,3% al 33,2 %[6].
Non trova fondamento neppure la tesi, sostenuta da una certa letteratura, secondo la quale l’unità abbia consentito al Regno di Sardegna di risolvere i propri problemi di bilancio scaricando i costi del proprio debito sulle ricche e sane finanze del Regno delle Due Sicilie.
In proposito, si può, infatti, osservare come l’asserito supporto delle finanze borboniche al bilancio del nuovo Stato non sia stato tale da risolverne le iniziali difficoltà economico-finanziarie se solo si considera che il Regno d’Italia iniziava la propria esistenza con un marcato deficit strutturale, derivante soprattutto dal pesante debito pubblico ereditato in conseguenze dei costi dell’unificazione, che le politiche rigoriste della destra storica avrebbero eliminato ma solo nel 1876.
Sul debito pubblico, poi, già Giorgio Candeloro dimostrò come i bilanci dei vari stati italiani preunitari presentassero tutti una situazione di indebitamento sostenibile e come il debito pubblico del Piemonte fosse cresciuto esponenzialmente in conseguenze della sua politica unitaria, dei costi della guerra del ’59 e di quelli per la campagna meridionale a seguito della spedizione garibaldina; e senza considerare, poi, le spese accumulate dai regimi luogotenenziali che, prima delle annessioni, avevano governato, in via transitoria, la Toscana, la Sicilia e il Mezzogiorno continentale.
Al netto delle spese dell’unificazione, poi, il maggior debito pubblico del Piemonte rispetto a quello del Regno delle Due Sicilie va ricondotto alla politica liberale, di tipo espansivo, con la quale Cavour finanziava gli investimenti finalizzati, in gran parte, a potenziare le dotazioni infrastrutturali del Regno di Sardegna, che, ad unità avvenuta, divennero un patrimonio nazionale. Sul punto sono molto chiare le osservazioni di Luigi Einaudi secondo cui:

«..la finanza borbonica provvedeva alle opere pubbliche atte a dare un incremento all’economia del paese entro i limiti dell’aumento spontaneo delle entrate al di sopra delle esigenze delle spese ordinarie, sì da far credere che l’opera fosse dovuta a generosità del sovrano; la finanza cavouriana non temeva di anticipare con prestiti l’incremento del gettito tributario o lo provocava con opere ferroviarie, di canali, di navigazione atte ad accrescere la produttività del lavoro nazionale&[7]».

Il secondo grande mito della narrazione neoborbonica si sostanzia nella tesi secondo la quale l’unificazione fu una vera e propria conquista militare del Mezzogiorno ad opera dei piemontesi, che portò in dono alle genti del Sud la repressione, gli stati d’assedio e la privazione della libertà.
Fra le varie declinazioni di questa tesi vale la pena ricordare i fatti di Pontegandolfo e Casalduni del 14 agosto 1861 quando, su disposizione del generale piemontese Enrico Cialdini, reparti di bersaglieri si recarono in quei paesi, in territorio sannita, per un’operazione militare in risposta all’uccisione, giorni prima, di 44 soldati del regio esercito ad opera di bande di briganti[8].
Va osservato, per inciso, come simili metodi di contrasto al brigantaggio non fossero un’esclusività piemontese perché gli stessi Borbone, apprendendoli dai francesi[9], vi ricorrevano al fine di ripristinare condizioni accettabili di ordine pubblico. Un esempio furono i moti liberali del Cilento del 1828, duramente repressi da Francesco I e dal suo maresciallo Francesco Saverio Del Carretto, capo della gendarmeria reale, che cannoneggiò l’abitato di Bosco ed eseguì 23 condanne a morte, esponendo le teste degli insorti nelle zone circostanti come monito perché simili episodi non avessero più a ripetersi.
Ma al di là di come realmente siano andate le cose a Pontegandolfo e a Casalduni, i cui fatti, per la loro durezza, attirarono l’attenzione dell’opinione pubblica e del parlamento, è interessante, in questa sede, notare come i sostenitori del revisionismo neoborbonico abbiano utilizzato termini e analogie con episodi della storia contemporanea che nulla hanno a che vedere con un’analisi quanto più possibile oggettiva del Risorgimento e del processo unitario.
Ebbene, perché questa scelta?
La risposta potrebbe essere cercata nella intenzione, da parte degli scrittori e degli intellettuali che hanno avallato una simile narrazione, di anteporre la «storia» a delicate valutazioni, di natura politica, tutte proiettate nel presente e finalizzate a dare voce ad un malessere ancora attuale di un Sud dimenticato e offeso nella sua dignità.
Ed ecco che allora l’eccidio di Pontegandolfo e Casalduni è stato descritto in termini di «rappresaglia» attuata con il metodo della «decimazione» in modo non dissimile da quanto avvenne, a seguito dell’attentato di via Rasella, con l’eccidio delle Fosse Ardeatine e che i briganti siano divenuti partigiani impegnati in una lotta di liberazione poi perduta. Ed ecco ancora che il forte San Carlo di Fenestrelle, in Piemonte, dove un migliaio di ex soldati di Francesco II, dopo la resa di Capua nel novembre 1861, fu rinchiuso, è divenuto un lager, dove centinaia e centinaia di persone trovarono la morte, ma soprattutto è curioso che coloro che hanno tentato di confutare questa tesi, parlando di pochi decessi, siano divenuti dei «negazionisti» al pari di chi ha negato e nega l’olocausto[10].
Da un punto di vista più propriamente storico, invece, non va dimenticato che la repressione al brigantaggio, e le pagine buie che pure l’hanno caratterizzata, non possono oscurare il fatto che il nuovo Regno d’Italia, rispetto agli stati preunitari, abbia rappresentato un passo in avanti sulla via del progresso e del graduale riconoscimento delle libertà, insite nel costituzionalismo dell’ottocento, garantite da una monarchia temperata e da un sistema rappresentativo ancorché inizialmente molto limitato, essendo la Camera dei deputati espressione di una legislazione elettorale marcatamente censitaria[11].
Né va sottaciuto il fatto che nei momenti di transizione istituzionale o di crisi di regime ogni ordinamento giuridico statale, anche il più liberale e democratico, tende ad agire con la forza di fronte a minacce alla propria esistenza.
E ciò è esattamente quello che fece il giovane Stato italiano per fronteggiare i disordini del Mezzogiorno, riconducibili come noto, in parte, a iniziative incoraggiate dai Borbone e appoggiate da alcuni Stati legittimisti, come quello pontificio, la Spagna e l’Austria, e, in parte, alle delusioni degli strati più poveri della popolazione per le promesse non mantenute fatte da Garibaldi che, risalendo la penisola, aveva lasciato intravvedere la speranza di un riscatto sociale per le masse contadine.
Il brigantaggio fu questo e altro ancora, fu anche un fenomeno criminale, fu violenza perpetrata ai danni delle popolazioni, fu giustizia sommaria e fu arricchimento personale cercato con ogni mezzo da parte di capibanda non sempre animati da nobili ideali.

3. Autonomismo e centralismo: cenni introduttivi

Altro mito del revisionismo risorgimentale è quello dell’autonomia tradita da coloro che, per unificare la nazione, avrebbero «piemontesizzato» la penisola attraverso l’estensione ai territori del nuovo Stato del centralismo amministrativo; una scelta, tuttavia, pagata a caro prezzo perché, sempre secondo questo mito, essa avrebbe comportato il sacrificio delle istanze autonomiste del sud e creato le premesse per quel divario economico-sociale che va sotto il nome di questione meridionale.
Eppure, in proposito, non si considera mai abbastanza il fatto che il modello centralista non sia stato ideato dai piemontesi ma dal regime napoleonico che, con l’occupazione militare dell’Italia ai primi dell’800, importò[12] il sistema prefettizio, ritenuto più efficiente perché in grado di eliminare quei diaframmi costituiti dai residui feudali dello stato assoluto e, così facendo, rendere l’azione dei pubblici poteri uniforme su tutto il territorio[13] e maggiormente in grado di corrispondere alle esigenze di controllo governativo sulle comunità e di modernizzazione delle stesse.
Un modello che non solo i Savoia, ma anche i Borbone – tornati sul trono, come tutti i sovrani dei vecchi Stati italiani, dopo la sconfitta di Napoleone e il congresso di Vienna – dimostrarono di preferire, prevedendo la suddivisione dei rispettivi territori in circoscrizioni più o meno ampie affidate ad un governatore di nomina regia denominato intendente che altro non era se non, appunto, il prefetto.
Il mito, peraltro, prosegue nel senso che tra il 1860 e il 1861 la classe dirigente italiana, ai fini dell’organizzazione amministrativa del nuovo Stato, in quel momento ancora in formazione, si sarebbe trovata a scegliere tra un modello centralista ed uno di stampo regionalista e che per una serie di motivi – i disordini nel Mezzogiorno, la disomogeneità sociale ed economica delle diverse aree geografiche della penisola, la forte resistenza al processo unitario opposta da alcuni settori della società, l’ostilità della Chiesa cattolica etc.. – avrebbe preferito di accantonare i disegni di legge sull’ente regione, predisposti su impulso dei Ministri dell’interno Farini e Minghetti, e di estendere a tutto il regno la legislazione Rattazzi del 1859.
Il mito non tiene, però, nella dovuta considerazione che i progetti regionalistici, quand’anche adottati, non avrebbero espunto né dall’organizzazione dell’amministrazione statale, né dall’ordinamento degli enti locali il centralismo amministrativo e, con esso, l’insieme degli istituti di controllo governativo sugli atti dei comuni e delle provincie.
In altri termini, nella visione dei riformatori, regionalismo e centralismo si configuravano come modelli tra loro compatibili e non già alternativi: il prefetto sarebbe sopravvissuto, avrebbe continuato ad essere il perno dell’amministrazione periferica dello Stato[14] e ad esercitare il proprio controllo sugli enti locali[15], specie sugli atti del sindaco quale ufficiale di governo; e la regione, configurata come un consorzio di provincie, avrebbe avuto al suo vertice un governatore, di nomina regia: una sorta di super prefetto con compiti di coordinamento e amministrazione attiva sia per quanto concerne materie statali ad esso delegate, ivi compreso il mantenimento dell’ordine e della sicurezza pubblica, sia su materie «proprie» della regione: bonifiche, istituti di istruzione superiore, archivi storici, accademie delle belle arti, lavori pubblici per fiumi, torrenti, ponti, argini e strade.
Certo, se i disegni Farini-Minghetti fossero stati approvati, l’ordinamento sarebbe pervenuto con largo anticipo, rispetto a ciò che poi avvenne con le riforme crispine, ad una ulteriore valorizzazione dell’autonomismo locale con l’elezione dei sindaci[16] e il distacco dell’ente provincia dal prefetto, che non avrebbe più avuto la presidenza della deputazione provinciale.
Ma se ciò è vero, va anche sottolineato che quei progetti di riforma non avrebbero in ogni caso comportato l’abbandono del modello napoleonico in favore di quello inglese del self-government, cui pure Cavour e molti esponenti del partito liberale erano affezionati.
Né si può a priori sostenere che la scelta compiuta dalla classe dirigente italiana, in quel particolare momento storico, non sia stata in sintonia con le reali esigenze del paese.
Al contrario, proprio il centralismo amministrativo potrebbe aver contribuito a creare le premesse per la formazione di quel grande mercato unitario, quale presupposto indispensabile per la modernizzazione e la crescita del Paese, che gran parte della borghesia italiana auspicava di realizzare mediante l’unità politica ed istituzionale dello Stato.
Ed è anche verosimile che il centralismo sia divenuto, nei primi anni dell’unità, un imprescindibile fattore di stabilità economica e sociale, poiché in grado di proteggere, in modo omogeneo su tutto il territorio nazionale, anche tramite il mantenimento dell’ordine e della sicurezza pubblica, le libertà costituzionali e, in primo luogo, la proprietà privata garantita sia dallo Statuto albertino[17] che dal Codice civile del 1865[18], anch’esso, come il sistema amministrativo, non a caso ispirato alla Francia napoleonica.
Un mito, dunque, quello dell’autonomia tradita la cui «decostruzione» può essere tentata attraverso una sintetica analisi dell’evoluzione dell’ordinamento degli enti locali e del dibattito sul centralismo amministrativo che caratterizzò gli studi sul centenario dell’unità.

3.1. (segue) L’evoluzione dell’ordinamento dell’amministrazione periferica statale e di quella locale dal Regno di Sardegna al Regno d’Italia

L’evoluzione dell’ordinamento dell’amministrazione locale dal Regno di Sardegna al Regno d’Italia può essere sintetizzata in sette fasi[19] dalle quali emerge una continua dialettica fra due esigenze contrapposte del Governo centrale: la prima era di esercitare un controllo, più o meno incisivo, a seconda dei momenti storici, sugli enti periferici e la seconda di decentrare, per ragioni di efficienza e di economicità amministrativa, alcune funzioni di prossimità.
Ne nascono così equilibri che, per quanto instabili, favoriscono uno sviluppo dell’autonomismo locale.
La prima fase di questa evoluzione è rappresentata dalle regie costituzioni del 1770, adottate su impulso di Carlo Emanuele III di Savoia, che costituivano un aggiornamento, su varie materie, dell’ordinamento dello Stato così come stabilito dalle costituzioni del 1723 volute da Vittorio Amedeo II; alle costituzioni del 1770 si aggiunse poi il relativo regolamento del 1775.
Questo insieme di disposizioni normative disciplinava, fra l’altro, anche i poteri e le competenze degli intendenti nell’ambito dei territori dello Stato.
Diretti successori degli antichi intendenti di giustizia e di azienda, istituiti nel XV secolo e di derivazione francese, i nuovi intendenti rispondevano al centro non già all’amministrazione di pubblica sicurezza e degli affari interni, ma a quella delle finanze.
Ma nonostante ciò, è in questa fase che questi funzionari iniziano a mutare le proprie caratteristiche ordinamentali perché da tecnici esperti in questioni eminentemente finanziarie divengono una figura più vicina all’intendente ottocentesco, che, come noto, non solo costituirà il perno dell’amministrazione periferica dello Stato, ma rappresenterà anche il primo nucleo di quelle funzioni amministrative attorno alle quali si svilupperà l’ente locale di primo e secondo livello per come noi oggi lo conosciamo, pur con tutti i dovuti distinguo e adattamenti derivanti dall’evoluzione secolare degli ordinamenti.
E’, insomma, con queste riforme volute da Carlo Emanuele III che, esemplificando al massimo, il vecchio comune di ascendenza medievale, ancora sospeso fra modernità e antichi privilegi e istituti del diritto feudale, lascia spazio ad un ente più rispondente alle esigenze dello Stato, che ormai aveva necessità di strutture e uffici su cui non solo decentrare funzioni tipiche del Governo centrale, ma ai quali assegnare ulteriori competenze di prossimità al fine di soddisfare i bisogni delle comunità di riferimento.
Dunque, l’intendente sabaudo di fine settecento non solamente curava gli interessi della finanza locale, assicurando la corretta riscossione dei tributi, ma sovrintendeva all’attività giuridico-amministrativa delle comunità locali. Era, ad esempio, chiamato a nominare una prima volta i «consigli dei pubblici», composti dal sindaco e da un numero variabile di consiglieri, da 2 a 6 a seconda dell’importanza delle città. A seguire, poi, i componenti dei predetti organi venivano scelti dagli stessi amministratori uscenti, ma con l’approvazione dell’intendente.
La seconda fase dell’ordinamento amministrativo è, invece, segnata dalle regie patenti del 25 agosto 1842 approvate da Carlo Alberto e che suddividevano il territorio dello Stato in intendenze generali, rette da un intendente generale, e provincie[20], affidate ad intendenti e a loro volta suddivise in comuni.
Gli intendenti generali, così come gli intendenti provinciali, non erano più dipendenti dall’amministrazione centrale delle finanze, ma da quella degli affari interni. In particolare, essi erano titolari di poteri simili a quelli del prefetto di dipartimento francese: rappresentavano il potere esecutivo e, in questa veste, erano coadiuvati da un consiglio d’intendenza, composto da due consiglieri[21]. Avevano, inoltre, poteri di vigilanza e controllo sui comuni.
Con successiva regia lettera patente del 31 agosto 1843 fu, poi, stabilito che gli intendenti generali e quelli provinciali riunissero, una volta l’anno, nell’ambito della proprie circoscrizione, dei consigli composti dai principali proprietari e personaggi più ragguardevoli per esaminare gli interessi e i bisogni delle comunità.
La terza fase fu, invece, inaugurata dalle lettere patenti del 30 ottobre 1847 e stabilizzata dal regio editto, di quello stesso anno, del 27 novembre: mentre le prime stabilivano che le intendenze generali assumessero la denominazione di divisioni e che il numero dei consiglieri che componevano i consigli d’intendenza dovesse essere aumentato, con il secondo veniva stabilito che il territorio del regno fosse suddiviso in comuni, provincie e divisioni.
E’ interessante notare, innanzi tutto, che con queste riforme carloalbertine la divisione, così come la provincia e il comune, cominceranno ad assumere una più marcata identità organizzativa e funzionale e una limitata capacità rappresentativa degli interessi delle comunità di riferimento; in altri termini, inizieranno a modellarsi non già solo in termini di diramazioni periferiche dell’amministrazione dello Stato, ma come veri e propri enti dotati di una personalità giuridica che nel corso dell’evoluzione dell’ordinamento amministrativo dello Stato sabaudo andrà a rinforzarsi.
Per quanto riguarda, più specificamente, il comune, va osservato che la sua amministrazione era affidata a un sindaco, coadiuvato da più vice sindaci, da un consiglio comunale e da un consiglio comunale di credenza.
Il sindaco era capo dell’amministrazione comunale e rappresentante del Governo centrale nel proprio territorio. Era nominato dal re fra i componenti del consiglio comunale e durava in carica tre anni, potendo essere rieletto. Poteva, inoltre, essere sospeso con ampia discrezionalità dall’intendente generale anche se la sua rimozione era di competenza regia. I vice sindaci, che coadiuvavano il sindaco e lo sostituivano in caso di assenza o impedimento, erano, invece, nominati dall’intendente generale su proposta del sindaco medesimo.
Quanto al consiglio comunale, esso era composto dal sindaco, dai vice sindaci, dai componenti del c.d. consiglio di credenza (si veda oltre) e dai consiglieri. Quest’ultimi, eletti su base censitaria[22], potevano variare da un numero di ottanta a venti a seconda della classe demografica e di importanza del comune[23]. Erano eleggibili, salvo alcune eccezioni, tutti i cittadini titolari del diritto di elettorato attivo.
L’organo consiliare lavorava per tornate di 15 giorni ciascuna, ma prolungabili, in termini di durata, con deroga dell’intendente generale. L’inizio di ogni tornata veniva promossa dal sindaco con decisione approvata dal predetto intendente.
Quali le sue competenze? Esso eleggeva i componenti del consiglio di credenza, nominava i maestri, i cappellani e i medici, deliberava sulle azioni giudiziarie coinvolgenti il comune, sui regolamenti di polizia urbana e rurale, sulle imposte comunali e sul bilancio[24].
Il consiglio di credenza, viceversa, era composto da un numero variabile di componenti[25] eletti dal consiglio comunale con il compito di deliberare nei casi di urgenza nella materie di competenza di quest’ultimo tra una tornata e l’altra. Un organo curioso, ai nostri occhi, il consiglio di credenza, ma che sembrerebbe rivestire un ruolo che, unitamente a quello del sindaco e dei suoi vice, potrebbe essere assimilato, pur con le dovute cautele, alle nostre giunte comunali. In altri termini, è come se nei comuni inizi a modellarsi il primo nucleo di un organo collegiale, sul modello delle nostre giunte comunali appunto, il quale, anche se ancora in forma embrionale, cerchi di guadagnare spazi di manovra nell’esercizio di poteri esecutivi contendendoli allo Stato e, quindi, ai suoi diretti rappresentanti ovvero agli intendenti e allo stesso sindaco.
Ma le riforme del 1847 assegnavano importanti competenze anche alle provincie e alle divisioni.
Le prime, elevate ad enti morali, erano affidate ad un intendente di nomina regia coadiuvato da un consiglio provinciale, a sua volta composto da soggetti nominati dal re, fra chi avesse più di 30 anni, per un terzo tra i sindaci della provincia e per i restanti due terzi tra i candidati proposti, pro quota[26], dai consigli comunali. I consiglieri restavano in carica per 5 anni, ma la rinnovazione dell’organo consiliare avveniva annualmente per un quinto dei suoi componenti. Esso era competente, fra l’altro, in materia di strade consortili, fiere e mercati, lavori pubblici (strade e opere idrauliche).
Infine, le divisioni erano anch’esse enti morali dotate di personalità giuridica. Al vertice vi era l’intendente generale, di nomina regia, con compiti di rappresentanza governativa. In questa veste continuava ad essere affiancato dal consiglio d’intendenza, sorto già nella seconda fase, mentre in quella di rappresentante politico della divisione era coadiuvato da un consiglio divisionale e da un consiglio di credenza divisionale.
Il consiglio era composto da delegati eletti, pro quota[27], dai consigli provinciali della circoscrizione divisionale; duravano in carica un anno ed erano rieleggibili. L’organo deliberava, fra le altre materie, sul bilancio della divisione presentato dall’intendente generale, in materia di rappresentanza alle liti e di classificazione delle strade. Alle sue riunioni potevano intervenire, ma senza diritto di voto, gli intendenti generali e gli intendenti delle provincie.
Per il consiglio di credenza divisionale, invece, possono essere, in termini generali, richiamate le considerazioni fatte per il consiglio di credenza comunale. Antenato delle deputazioni provinciali quando, con la riforma Rattazzi del 1859, le provincie sostituiranno le divisioni[28], esso era composto da cinque membri eletti nel suo seno dal consiglio divisionale: il suo compito era quello di deliberare, in casi di urgenza, su materie di competenza del consiglio divisionale nell’intervallo tra una tornata e l’altra.
La quarta fase fu l’adozione, il 7 ottobre del 1848, della legge provinciale e comunale che, tuttavia, confermava nella sostanza il regio editto del 27 novembre dell’anno precedente. Degno, comunque, di nota è il fatto che il consiglio di credenza comunale mutasse denominazione in consiglio delegato, ma con ruolo e compiti simili, e che venisse soppresso il consiglio di credenza divisionale. Si stabiliva, inoltre, che i consiglieri provinciali e comunali venissero eletti dai titolari del diritto elettorale attivo per il rinnovo del consiglio comunale e che gli stessi durassero in carica cinque anni: dunque anche i consigli provinciali divenivano espressione di una rappresentanza diretta.
La quinta fase coincide con l’adozione, nel 1859, della c.d. legge Rattazzi, dal nome del Ministro dell’interno del Governo Lamarmora succeduto al Governo Cavour, dimessosi in seguito all’armistizio di Villafranca[29] e allo scontro violentissimo tra il Presidente del Consiglio, contrario alla stipula del relativo trattato, e Vittorio Emanuele, invece favorevole alla cessazione delle ostilità con l’Austria.
Si trattava di una riforma molto importante, che qualche giurista ha, tuttavia, definito un passo indietro nell’evoluzione dell’autonomismo locale subalpino[30].
In sintesi, il regio decreto 23 ottobre 1859, n. 3702, modificava ancora una volta l’organizzazione territoriale dello Stato e, insieme ad essa, il sistema degli enti locali stabilendo, all’articolo 1, che il regno dovesse essere suddiviso in provincie, circondari, mandamenti e comuni.
La provincia sostituiva la divisione e al suo vertice era posto un governatore, simile nel ruolo e nelle funzioni all’intendente generale. In luogo del consiglio d’intendenza esso era ora coadiuvato da un analogo organo denominato consiglio di governo.
I circondari, viceversa, erano affidati agli intendenti.
La legge ampliava, inoltre, la base elettorale dei consigli comunali e provinciali.
Con riferimento ai comuni, poi, veniva abolita la figura dei vice sindaci e i consigli delegati assumevano la denominazione di giunte municipali, le quali vedevano tipizzati una serie di poteri, afferenti la sfera esecutiva, che andavano dalla formazione delle liste elettorali, alla predisposizione dei progetti di bilancio e a quella dei regolamenti da sottoporre al consiglio, alla leva militare, alla vigilanza in materia di polizia locale fino all’adozione di atti urgenti di competenza dell’organo consiliare. Sostanzialmente invariate, invece, le competenze dei consigli, diminuiti nel numero dei componenti e per i quali veniva affermato il principio della pubblicità delle sedute.
Era, anche, previsto che presso ogni comune vi fosse un segretario e un ufficio comunale con la possibilità da parte di più comuni di avvalersi di uno stesso segretario e di un solo archivio (art. 11)[31]. L’articolo 104, inoltre, continuava a prevedere in capo al re il potere di rimuovere il sindaco, mentre al governatore era riconosciuto quello di sospenderlo, ma in tal caso doveva riferirne immediatamente al Ministro dell’interno.
Venivano, inoltre, in gran parte confermate le attribuzioni dei consigli provinciali (ex consigli divisionali) che, tuttavia, in controtendenza a quelli comunali e al fine di compensare la scomparsa dei consigli delle vecchie provincie (ora circondari) del precedente ordinamento, aumentavano la propria composizione numerica.
La legge, inoltre, disciplinava i poteri di vigilanza e controlli da parte di intendenti e governatori nei confronti dei comuni e delle provincie: dal controllo sulla legittimità degli atti, alla possibilità di intervenire senza diritto di voto alle sedute dei consigli fino alla verifica della regolarità dei servizi comunali. In particolare, l’articolo 222 prevedeva, con una formula non molto dissimile nella sostanza dall’articolo 141, primo comma, lettera a), del decreto legislativo 267 del 2000, che il re potesse sciogliere i consigli provinciali e comunali per gravi motivi di ordine pubblico.
La sesta fase fu quella dei quattro disegni di legge predisposti da una sezione speciale del Consiglio di Stato, istituita su impulso del Ministro dell’interno Farini, poi presentati alla Camera dei deputati, nella tornata del 13 marzo 1861, da Marco Minghetti suo successore.
I progetti, afferenti alla ripartizione del regno e alle autorità governative, all’ordinamento comunale e provinciale, ai consorzi per causa di pubblica utilità e all’amministrazione regionale, non videro mai la luce, arenandosi nelle pieghe del dibattito parlamentare.
Si trattava, in sintesi, di un pacchetto di riforme tra loro collegate, che ancora una volta andava alla ricerca di un difficile equilibrio tra un modello organizzativo di stampo centralista e le istanze autonomiste dei territori e che si inseriva coerentemente nel solco delle riforme che avevano accompagnato l’ordinamento sabaudo dal 1700 in poi.
Il centralismo continuava ad ispirarsi ai principi dell’organizzazione napoleonica che i promotori ritenevano tipici non già solo dell’amministrazione del Regno di Sardegna, ma altresì di altri Stati preunitari. E infatti la relazione di accompagnamento al primo progetto di legge, recante Repartizione del Regno e autorità governative, così iniziava:

«L’ordinamento del regno deve avere per base la repartizione territoriale. A questo fine provvede la legge presente, la quale si accosta a quella del regno italico dell’8 giugno 1805, ed alle leggi napoletane del 1° maggio 1816 e 16 aprile 1819&»[32].

Si prevedeva, quindi, che il territorio venisse diviso in regioni, provincie, circondari e comuni.
A capo di ogni regione veniva posto un governatore affiancato da un consiglio di governo, mentre le provincie erano affidate ad un prefetto, coadiuvato da un consiglio di prefettura, e i circondari a un viceprefetto.
Il rapporto tra governatore, prefetto e viceprefetto, tutti di nomina governativa, era disegnato secondo i principi di una rigida gerarchia e i consigli di governo e di prefettura, cui si affiancavano le segreteria amministrative, costituivano il nucleo intorno al quale erano organizzati i rispettivi uffici periferici del governo.
Verso questi uffici, poi, la legge prevedeva potessero essere decentrai poteri e competenze dei vari ministeri secondo criteri non molto lontani da quelli sulla cui base è stato costituito l’attuale ufficio territoriale del governo disciplinato dall’articolo 11 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300[33], e dal d.P.R. 3 aprile 2006, n. 180[34].
Il governatore, ad esempio, oltre ad avere sotto la sua diretta dipendenza i servizi di polizia, di sicurezza pubblica e di amministrazione di competenza del Ministero dell’interno (art. 4) poteva compiere «..quegli atti che sono di competenza degli altri Ministeri, che gli sono attribuiti da leggi o regolamenti speciali, o che gli sono delegati dai ministri coi quali corrisponde&» (art. 5)[35].
Il secondo dei quattro disegni di legge, invece, relativo all’ordinamento comunale e provinciale, apportava alcune novità di rilievo perché con largo anticipo – rispetto a quello che poi sarebbe realmente accaduto con le riforme di Crispi di fine ‘800 – mirava ad introdurre il carattere elettivo dei vertici dei due enti locali di primo e secondo livello.
Relativamente ai comuni, era stabilito che il consiglio eleggesse il magistrato municipale (che avrebbe sostituito la giunta municipale), organo complesso costituito dal gonfaloniere (nuova denominazione del sindaco) e dai priori (quelli che noi oggi chiameremmo assessori). Norme particolari disciplinavano, poi, la facoltà da parte di più comuni di attivare procedure molto simili alle nostre unioni e fusioni.
Per quanto concerne, invece, le provincie era previsto che il consiglio eleggesse al suo interno la deputazione che, a sua volta, avrebbe eletto un presidente: dunque il prefetto, secondo il progetto di legge, non sarebbe più stato a capo della provincia, con una conseguente notevole valorizzazione dell’autonomismo locale.
A quest’ultimo riguardo, va, tuttavia evidenziato che l’intero Titolo V del regio decreto continuava a prevedere un potere di vigilanza e controllo da parte del governatore e del prefetto sugli atti degli enti locali e che tra organi consiliari e organi esecutivi non era previsto un rapporto di fiducia che consentisse ai primi di incidere sul mandato dei secondi, in altre parole, come diremmo noi, di sfiduciarli.
Venivano, inoltre, specificati e potenziati i poteri, ampiamente discrezionali, di scioglimento dei consigli provinciali e comunali con la previsione del commissariamento prefettizio, istituto ancora disciplinato nel nostro ordinamento anche se con riferimento a una serie ipotesi più rigidamente tipizzate.
Il terzo disegno di legge riguardava i consorzi obbligatori e facoltativi tra privati, enti pubblici, comuni e provincie.
La relazione illustrativa, conscia delle difficoltà tecniche che una simile riforma avrebbe comportato, sotto il profilo dell’interpretazione e dell’applicazione normativa, evidenziava come l’istituto del consorzio avrebbe potuto:

«&aprire il campo a quei vantaggi economici e morali che derivano dall’associazione delle forze indirizzate ad un fine comune&»[36].

Più nel dettaglio, mentre i consorzi obbligatori erano pensati per eseguire, conservare o gestire opere o servizi di pubblica utilità[37], quelli facoltativi, invece, erano funzionali «&per qualsivoglia oggetto od istituto di pubblica o comune utilità, entro i limiti delle&attribuzioni &» dei partecipanti (art. 46)[38].
Ed è sui consorzi facoltativi che va appuntata l’attenzione per evidenziare quanto avanzato fosse, per l’epoca, questo progetto di riforma se solamente si pensa agli attuali istituti di partenariato pubblico-privato, come ad esempio i gruppi d’azione locale (GAL) per la gestione dei fondi comunitari.
Va, infine, osservato che in relazione al procedimento di costituzione del consorzio obbligatorio il disegno di legge affidava specifiche competenze decisionali al governatore e al prefetto soprattutto al fine di garantire la tutela degli interessi delle parti, pubbliche e private, coinvolte e di dirimere eventuali controversie.
Ma era soprattutto il quarto disegno di legge, dedicato all’amministrazione regionale, a destare l’attenzione della classe politica, specie di quella parte che aveva fretta di completare il processo di unificazione nazionale senza eccessivi sconvolgimenti.
Nelle intenzioni dei promotori, la regione doveva essere intesa come un ritorno a circoscrizioni amministrative più ampie, sul modello delle vecchie divisioni (superate dalla legislazione Rattazzi) e ciò per far fronte all’ampliamento territoriale del nuovo Stato in relazione al quale le piccole provincie non sarebbero state più in grado di garantire adeguati livelli di efficienza gestionale.
Per il resto il nuovo ente era immaginato come un consorzio di provincie con a capo un governatore, di nomina regia, coadiuvato, oltreché dal consiglio di governo, per gli affari periferici dello stato, da una commissione eletta dai consigli provinciali.
Era, inoltre, previsto che la commissione eleggesse nel proprio seno un presidente e un vicepresidente e che si suddividesse in due sezioni: l’una sull’istruzione pubblica e l’altra sui lavori pubblici. Essa, inoltre, ogni anno avrebbe dovuto eleggere fra i suoi componenti due assessori che avrebbero assistito il governatore « &nel predisporre le materie da trattarsi nelle adunanze della commissione e nel curare l’effetto delle deliberazioni prese dalla medesima&» (art. 13)[39].
Il disegno di legge stabiliva, inoltre, il diritto del governatore di intervenire, senza diritto di voto, alle discussioni della commissione e di apportare, in caso di omissioni o ritardi, interventi sia di natura sostitutiva per garantire la regolarità dei servizi, che di natura correttiva al bilancio al fine di salvaguardare «..gli assegnamenti necessari per le spese ordinarie&» (art. 18)[40].
Era, ancora, prevista la facoltà da parte del Ministro dell’interno di annullare le deliberazioni della commissione per vizi formali o per violazione di legge (art. 14)[41] e del ministro del lavori pubblici di avocare a sé l’esame tecnico dei lavori da eseguirsi dalla regione, determinando le norme da osservarsi in tale esecuzione, sentito il consiglio superiore dei lavori pubblici (art. 16)[42].
Al pari, quindi, di provincie e comuni essa era immaginata sia come ufficio periferico dello Stato che come ente autonomo, fornito di un proprio bilancio, e titolare di specifiche competenze in materie di istituti di istruzione superiore, archivi storici, accademie di belle arti e lavori pubblici per fiumi, torrenti, ponti e strade.
La settima, ed ultima, fase di questo percorso si sviluppò a fronte del fallimento della riforma proposta con i quattro disegni di legge Farini-Minghetti.
In un primo momento, quindi, il sopra citato regio decreto 23 ottobre 1859, n. 3702, già esteso alla Lombardia, fu gradualmente applicato ai territori dell’Emilia e della Romagna, alle Marche, all’Umbria e, dopo l’esperienza delle luogotenenze, tra il 1861 e il 1862, alla Toscana e al Mezzogiorno continentale ed insulare.
Nel frattempo un regio decreto, il n. 250, adottato il 9 ottobre del 1861[43] stabiliva che i governatori e gli intendenti generali assumessero il titolo di prefetto, gli intendenti di circondario quello di sottoprefetto e i consiglieri di governo e di intendenza quello di consiglieri di prefettura.
Il Parlamento, intanto, discuteva su quale assetto normativo dare al nuovo regno fino a quando, il 20 marzo del 1865, fu approvata la famosa legge n. 2248 che faceva propri alcuni disegni di legge che erano stati discussi dalle Camere su impulso governativo: fra questi vi era, appunto, quello sull’amministrazione provinciale e comunale[44], che costituiva l’allegato A della 2248 e che sostanzialmente recuperava, stabilizzandoli, i contenuti della legislazione Rattazzi del 1859.

3.2. (segue) Il dibattito su centralismo e autonomie in occasione del centenario dell’unità

E’ proprio con riferimento al quadro descritto, in sintesi, nel paragrafo precedente che, nel corso delle celebrazioni per il centenario dell’unificazione nazionale, si sviluppò un intenso dibattito storiografico sulle tematiche del centralismo e dell’autonomismo.
In pieno miracolo economico, lontana la stagione del terrorismo e ancora di più la crisi sistemica che l’Italia avrebbe conosciuto a partire dall’ultimo decennio del secolo scorso, nessuno ancora, fra i politici, gli intellettuali e gli studiosi, metteva in discussione il valore positivo della nascita dello Stato italiano.
E pur tuttavia, in quegli anni, caratterizzati da un clima di generale ottimismo, non mancarono analisi critiche di grande respiro che, a leggerle oggi, restituiscono in controluce l’immagine di classi dirigenti attente alle grandi questioni, compresa quella meridionale, riguardanti la vita del Paese.
Per tornare a quel dibattito storiografico, va evidenziato che esso fu in verità aperto qualche anno prima del centenario, nel 1957, da Carlo Ghisalberti nel corso del convegno toscano sul primo decennio unitario, con un intervento dal titolo «L’unificazione amministrativa del Regno d’Italia»[45].
Dopo aver affermato la necessità di approfondire i caratteri delle amministrazioni preunitarie al fine di meglio comprendere il processo italiano di unificazione amministrativa, egli osservò come quest’ultimo non potesse essere definito una «piemontesizzazione» e ciò perché tutti gli ordinamenti degli Stati della penisola, in specie quello sardo-piemontese e il Regno delle Due Sicilie, derivavano da quello napoleonico. In altri termini, la figura più rappresentativa del governo centrale sul territorio, ovvero l’«intendente», il futuro «prefetto», era conosciuta tanto dall’ordinamento piemontese che dalla legislazione napoletana (in particolare dalla legge del 12 dicembre 1816 sull’amministrazione civile):

«A parte&il quadro etico-politico della formazione di un’amministrazione statale unitaria centralizzata, le cui caratteristiche traevano ragione di essere e giustificazione dalla necessità di impedire con l’autonomia ed il decentramento lo sfaldamento dell’intero ordinamento, l’aspetto più dichiaratamente giuridico della questione è, evidentemente, quello che risulta dalla comparazione che, sola, peraltro, può sciogliere il dubbio sulla asserita «piemontesizzazione» delle strutture amministrative esistenti. Tale «piemontesizzazione», a detta di certuni tra i contemporanei, avrebbe distrutto, per amore di un’armonica uniformità e per desiderio di imporre ciò che l’esperienza giuridica subalpina aveva convalidato, quanto di vivo e vitale vi era negli altri Stati della penisola, urtando contro usi, tradizioni, consuetudini e prassi amministrative da lungo tempo consolidate»[46].

Eppure, ad avviso del Ghisalberti, di «piemontesizzazione» non si può parlare,

«&dato che, per i più importanti istituti di diritto pubblico, l’unificazione operò mantenendosi strettamente aderente non già al solo modello subalpino, ma a quelle esigenze giuspubblicistiche di carattere più generale, che costituivano il prodotto dei tempi e delle più moderne concezioni di una retta amministrazione e di un buon governo, concezioni che si riflettevano largamente nella più avanzata dottrina italiana, fortemente legate a quella europea nei postulati essenziali, che avevano ispirato e modellato le strutture amministrative parmensi, napoletane e piemontesi, quelle, cioè, dei tre Stati meglio organizzati della penisola..»[47].

Ma allora perché famosi giuristi napoletani dell’epoca, quali il Manna e il Persico, attaccarono duramente la legislazione Rattazzi del 1859 se la stessa, nei suoi assunti di fondo, non differiva di molto dalla legge borbonica del 1816?
Per Ghisalberti quest’atteggiamento fu, in realtà, una «forma di orgoglio regionalistico»[48], giustificato anche dal timore che il nuovo Governo inviasse nelle «..provincie meridionali dei funzionari di prefettura ad esse estranei e poco esperti dei loro problemi»[49].
Più in generale, per molti giuristi l’istituto prefettizio fu considerato estraneo alla tradizione meridionale dimenticandosi tuttavia

«..non solo che dal decennio francese si erano diffuse le Intendenze nel Regno delle Due Sicilie e che queste erano state esaltate perché avevano dato uniformità organizzativa ed amministrativa a quello Stato, ma, persino, che, ancor prima dell’avvento di Giuseppe Bonaparte e di Gioacchino Murat, il governo borbonico, regnante Ferdinando IV, aveva pensato all’istituzione delle intendenze provinciali destinate … ad affiancarsi ai presidi che rappresentavano da secoli il potere esecutivo nelle provincie&»[50].

A Ghisalberti replicò, nel 1960, Ernesto Ragionieri, in occasione del II convegno di studi gramsciani, con un intervento dal titolo «Politica e amministrazione nello Stato unitario»[51].
Secondo un’impostazione metodologica di stampo marxista, egli sostenne che l’estensione della legislazione Rattazzi a tutto il territorio del nuovo Stato fu un processo attuato scientemente dalla classe dirigente liberale che, prima dell’unità, Cavour in testa, era invece propensa a sostenere i progetti di ispirazione autonomista predisposti da Farini e Minghetti[52].
Progetti che, ad avviso del Ragionieri, fallirono per due ordini di ragioni.
Il primo è che il modello accentrato, mutuato dalla Francia bonapartista di Napoleone III, si mostrava più congegnale per assicurare alla classe borghese al potere l’ordine e la sicurezza pubblica rispetto ai pericoli rivoluzionari che l’esperienza del ’48 francese aveva dimostrato essere ancora vitali[53]:

«All’immagine della Francia, polveriera rivoluzionaria d’Europa, l’esperienza bonapartista faceva subentrare nella mente dei moderati una immagine diversa: quella di un paese dove le rivoluzioni potevano essere sconfitte e non solo attraverso la reazione aperta, ma anche con una politica che, assorbendo e trasferendo su di un piano diverso una parte delle istanze del movimento rivoluzionario, immunizzasse preventivamente dal pericolo di nuove rivoluzioni. Nella generale trasformazione dell’immagine tradizionale della Francia, anche l’accentramento amministrativo perfezionato da Napoleone III dopo la sua ascesa al potere era suscettibile di trasformarsi, da quel risultato della «tirannide rivoluzionaria» che era sempre stato considerato, in uno strumento di ordine e sicurezza&»[54].

L’altro ordine di ragioni fu di natura economico-sociale, perché connesso alla questione meridionale sorta a seguito dell’annessione delle regioni dell’Italia del sud.
Per Ragionieri, infatti, quando cominciarono a giungere a Torino, da parte degli emissari piemontesi a Palermo e a Napoli, rapporti allarmanti sullo stato della sicurezza e sulle condizioni economiche del Mezzogiorno, ragioni di necessità imposero la soluzione del centralismo amministrativo:

«&è l’andamento stesso della preparazione e della discussione dell’ordinamento amministrativo del regno che dimostra la parte determinante che nella sua risoluzione ebbe l’emergere della questione meridionale&[55]&Questione meridionale era.., in primo luogo, l’accostarsi di due parti d’Italia, nelle quali lo sviluppo delle formazioni economiche e sociali aveva raggiunto gradi qualitativamente diversi[56]&».

Nel 1961, il confronto fu ripreso da Guido Astuti nel corso del XL congresso di storia del Risorgimento italiano, con un intervento dal titolo «L’unificazione amministrativa del Regno d’Italia»[57].
Netta la sua posizione sull’origine sabauda del sistema amministrativo italiano: ad avviso dello storico l’ordinamento piemontese era da considerarsi, per quanto concerne il centralismo amministrativo, molto simile a quello degli Stati preunitari.
Ad avviso dell’Astuti l’accentramento, eredità del sistema assolutistico, fu il risultato del timore della classe dirigente per il prevalere delle forze disgregatrici, interne ed esterne, e delle cattive impressioni suscitate dall’esperienza dei governi provvisori specie nel Mezzogiorno:

«Le preoccupazioni per la minaccia che sarebbe potuta venire all’unità dallo scatenarsi dei municipalismi e dei regionalismi, dalla piaga del malcostume amministrativo delle clientele e delle camorre locali, vennero principalmente dai patrioti e uomini politici più illuminati del Mezzogiorno, dai più fedeli collaboratori del Cavour, come lo Spaventa, il Pisanelli, lo Scialoja, il Mancini, il De Sanctis, il Poerio, il Massari, il La Farina&Del resto, ancora nel 1866, una delle più alte coscienze meridionali, Giustino Fortunato, in un memorabile discorso alla camera esprimeva la più radicata convinzione contro le autonomie, il decentramento, le regioni&»[58].

Dunque, l’unificazione

«&si compì fondamentalmente&mediante l’estensione delle leggi e delle istituzioni amministrative del regno sardo: sotto questo profilo, appare ben comprensibile, anche se sostanzialmente ingiustificata, l’accusa di «piemontesizzazione», che costituì uno dei motivi dominanti dell’opposizione al nuovo ordine di cose, durante i primi decenni dopo l’unificazione&»[59]. E tuttavia, «&l’ordinamento amministrativo dello Stato sardo, pur nelle sue strutture accentrate di tipo francese, ancora in parte legate al conservatorismo del vecchio Piemonte ma in larga misura rinnovate dalle riforme successive agli avvenimenti politici del 1848, presentava un complesso di istituzioni e forme di organizzazione più moderne rispetto a quelle degli altri Stati della penisola, ove tuttora vigevano generalmente gli ordinamenti amministrativi instaurati dopo il 1815[60]&Sotto il profilo giuridico&si deve riconoscere senza riserve l’importanza eccezionale dell’unificazione[61]&Il nuovo Stato, con il suo ordinamento politico-costituzionale ed amministrativo, poneva fine a secoli di particolarismi, che rimandavano fino all’età delle invasioni barbariche, e ciò attraverso&la creazione di ordinamenti che segnavano un innegabile progresso civile e costituivano la base sicura per l’ulteriore sviluppo dello Stato italiano, come Stato di diritto[62]& ».

Il dibattito fu, poi, arricchito da una approfondita ricerca di Adriana Petracchi sulle origini dell’ordinamento comunale e provinciale[63], che non solo mise in luce l’origine piemontese del sistema amministrativo dello Stato italiano, ma attribuì la scelta centralistica a motivi tecnico-giuridici e, principalmente, all’inesperienza degli uomini del governo e, più in generale, della classe politica rispetto alla complessità dei problemi dell’unificazione.
Troppo complessa, insomma, la realizzazione dell’ente regione e del conseguente decentramento di risorse e competenze statali e così, per ragioni di comodo, si scelse la soluzione più semplice ovvero l’estensione a tutto il territorio nazionale della legislazione Rattazzi che, peraltro, consentiva a quella stessa classe di meglio tutelare i propri interessi tramite il controllo governativo sulle nomine dei governatori, degli intendenti e dei sindaci.
Non si capì, quindi, o non si volle capire, che il progetto regionalista altro non era se non un’evoluzione fisiologica del sistema piemontese sulle autonomie locali, progressivamente orientato a valorizzare appunto l’autonomismo; non si comprese, in altri termini, che le regioni costituivano un tentativo di recuperare il modulo organizzativo della vecchia divisione, introdotto nel 1847 e abbandonato proprio dalla legislazione Rattazzi, e ciò per far fronte all’ingrandimento territoriale della nuova entità statale e all’incremento dei compiti amministrativi del governo centrale e locale[64].
Certo, negli ideatori della riforma vi era il convincimento che, prima o poi, anche l’organo consiliare regionale, come era accaduto per i vecchi consigli divisionali e provinciali, sarebbe divenuto a rappresentanza elettorale diretta[65] e ciò costituiva, indubbiamente, un motivo di preoccupazione per chi vedeva il pericolo che la regione potesse cadere in mani sbagliate ovvero sotto il controllo delle forze reazionarie e clericali o di quelle democratiche.
Ad ogni buon conto, il progetto di riforma naufragò perché mancarono uomini di Governo capaci, e l’impreparazione della classe politica emerse chiaramente in seno alla commissione della Camera incaricata di analizzarlo:

«..se appena si abbandona il facile terreno dei motivi ideologici, i parlamentari palesavano la sconcertante impreparazione di fondo della nuova classe politica: Bettino Ricasoli[66] rinuncia all’incarico di Relatore della Commissione perché confessa candidamente di non conoscere le leggi amministrative piemontesi del 1859 e Marco Minghetti[67] dichiara di ignorare la legislazione sanitaria delle province meridionali a tal punto da non saper decidere se fosse conveniente o meno estendervi l’ordinamento subalpino&»[68].

E il recondito timore ideologico di molti parlamentari, anche del Mezzogiorno, non era che l’ordinamento regionale avrebbe messo a rischio l’unità, ma che l’elettività dei sindaci, oltre che dei presidenti delle deputazioni provinciali e dei consiglieri regionali, avrebbe inciso negativamente sull’egemonia del partito liberale al potere. Essi infatti

«&o non si fidavano delle istituzioni rappresentative locali, oppure – come appare più probabile – miravano a conservare la disponibilità di quella carica [quella del sindaco]& per collocarvi notabili di propria fiducia mediante il personale influsso sul Ministero e sugli intendenti[69]&Specialmente nell’Italia centrale e meridionale, il nuovo ceto politico, alquanto ristretto, si esprimeva nei deputati del Parlamento: in pochi uomini, cioè, ben consapevoli che, come senza l’aiuto dei piemontesi non sarebbero riusciti a rovesciare i regimi della Restaurazione, così, senza il loro appoggio ed il sostegno di un Governo saldamente accentrato, ben difficilmente avrebbero potuto reggersi al potere. Costoro sapevano di avere alle spalle un’opinione pubblica amorfa e facilmente influenzabile da parte della vecchia classe politica locale spodestata e ostile&»[70].

Le conclusioni cui giunse la Petracchi furono poi criticate, nel 1964, da Claudio Pavone nel suo studio dedicato all’amministrazione centrale e all’amministrazione periferica dal 1859 al 1866[71], secondo cui la scelta centralistica ebbe essenzialmente motivi politici e sociali, giustificandosi con la necessità di:

«&tener salda l’unità di uno Stato costruito sopra una società asfittica e solcata da profonde ineguaglianze, borghesi e preborghesi, coincidenti, nei loro tratti più vistosi, con fratture geografiche ricche di alibi storici e di rischi politici[72]&La classe dirigente italiana fu, nel suo complesso, troppo impegnata a tenere in piedi, come che fosse, contro i «neri» e contro i «rossi», il particolare tipo di Stato unitario da lei faticosamente creato per accettare il rischio di comprometterne la stabilità tentando quei rimedi dell’arte contro l’accentramento di cui parlava&il Torqueville[73]..». Ed ancora, «&era fondamentale per la classe dirigente, che poco poteva contare su organismi di partito, avere in pugno un saldo strumento amministrativo, al doppio fine di far sentire con energia e continuità la propria azione stimolatrice agli amministrati e di garantirsi le condizioni per la propria indispensabile permanenza al potere. Così diveniva necessariamente sempre maggiore il peso di una burocrazia rigidamente gerarchizzata, ancora molto vicina alle tradizioni degli antichi regimi, e investita nello stesso tempo del senso dell’insostituibilità della sua capillare azione per il bene superiore della patria[74]&».

4. Considerazioni conclusive

Il sintetico excursus svolto nei due precedenti paragrafi offre un quadro abbastanza nitido sia delle varie questioni affrontate, nel corso delle celebrazioni sul centenario, in merito all’evoluzione dell’amministrazione periferica statale e dell’ordinamento degli enti locali, sia delle conclusioni cui il dibattito fra gli studiosi è pervenuto e che in parte conservano una loro validità.
Esso fornisce, inoltre, una serie di spunti di riflessioni, a carattere generale, con riferimento al momento presente, in una fase in cui si è tornati a parlare di possibili riforme degli enti locali, ma anche di autonomismo differenziato e dell’attuazione dell’articolo 116, terzo comma, della Costituzione, nonché di questione meridionale.
Ovviamente, in questa sede, ci si limiterà a brevissime considerazioni senza entrare nel dettaglio di questi temi, talmente vasti da tagliare trasversalmente i settori disciplinari del diritto, sia costituzionale che amministrativo, della politologia e dell’economia.
Ciò detto, si può, innanzi tutto, osservare come dall’analisi della storia istituzionale del nostro Paese emerga l’esistenza di una relazione molto forte, quasi di dipendenza, tra l’evoluzione normativa delle strutture periferiche dell’amministrazione statale, secondo un modello centralista, e l’evoluzione dell’ordinamento degli enti locali e del connesso grado, più o meno ampio, della loro autonomia.
Una relazione che non sembrerebbe, peraltro, presentare i caratteri della conflittualità; anzi tutto il contrario.
Ed infatti, nel caso italiano, l’autonomismo più che dover essere immaginato come il polo opposto di un rapporto dialettico che vede il centralismo statale posizionato all’altra estremità, appare, piuttosto, come la «sintesi storica» del contrasto tra la tendenza degli apparati dello Stato, condizionati dai modelli napoleonici, ad accentrare competenze, specie laddove più si esprime la sovranità statale[75], e la presa d’atto, da parte di quegli stessi apparati, della necessità di decentrarle, per ragioni di efficienza ed economicità.
Ciò in parallelo con l’incremento delle competenze delle pubbliche amministrazioni chiamate, sempre più, a corrispondere alla richiesta di tutelare, sui territori lontani dalla Capitale, un crescente numero di interessi sociali ed economici, selettivamente elevati dell’ordinamento alla dignità di situazioni soggettive meritevoli di tutela giuridica.
In altri termini il centralismo amministrativo non si è posto in antitesi con l’autonomismo locale, ma anzi ne ha agevolato lo sviluppo modellandolo nel tempo a seconda delle circostanze storiche legate all’evoluzione dello Stato moderno.
Ma in che termini è avvenuto questo processo che, per il Regno di Sardegna, sembrerebbe prendere corpo con le riforme carloalbertine del 1847[76]?
In un primo momento, lo Stato valorizza la figura dell’intendente[77] e del sindaco, il primo in posizione di sovraordinazione gerarchica rispetto all’altro, ma entrambi, comunque, di nomina governativa. Con strutture amministrative di supporto molto snelle, essi sono inizialmente chiamati a rappresentare il governo in periferia, a curare la corretta riscossione dei tributi, a gestire i servizi di ordine e sicurezza pubblica, ma anche la tenuta e l’aggiornamento delle liste della leva militare.
In seguito, con l’aumento delle esigenze delle popolazioni locali, connesse al progresso economico e sociale, nasce la necessità di assicurare altre funzioni e servizi non propriamente connesse all’esercizio della sovranità statale, come la costruzione e la manutenzione di strade carreggiabili o di opere idrauliche o di bonifica, la sanità pubblica e l’istruzione elementare con la gestione del relativo personale (medici e insegnanti).
Si tratta, ovviamente, di nuove competenze che hanno dei costi, che qualcuno deve pagare e di cui il bilancio centrale non vuole farsi carico.
Ed ecco, allora, che lo Stato, anziché avocarle a sé per poi decentrarle di nuovo, preferisce riconoscerle direttamente ai comuni e agli enti di secondo livello (provincie e/o divisioni). Per agevolare questo processo si consente uno «sdoppiamento funzionale e organizzativo» degli intendenti e dei sindaci che, in quanto agenti governativi, continuano a rimanere a capo di strutture periferiche di natura statale, ma che, al contempo, divengono responsabili di vertice di nuove entità, che gradualmente iniziano ad acquisire una propria soggettività giuridica distinta da quella dello Stato.
Sono enti con un autonomo bilancio, anche se sottoposto a controllo governativo per il tramite degli intendenti, alimentato da tributi locali che hanno proprio la finalità di sostenere i costi delle nuove competenze. Sono, inoltre, dotate di un organo consiliare espressione diretta o indiretta[78] di quella classe di borghesi e di proprietari chiamata a sobbarcarsi il peso maggiore della fiscalità. Da notare, altresì, come accanto alla nascente autonomia finanziaria, organizzativa e funzionale cominci a delinearsi la capacità di resistere o di agire in giudizio e questo proprio perché l’ambito della responsabilità giuridica dell’ente locale inizia a distinguersi da quello statale. Va, per inciso, evidenziato che le strutture amministrative di supporto sono ancora molto snelle, mancando un vero e proprio corpo burocratico professionale, che si svilupperà solo in seguito.
Dunque, è tale processo di «sdoppiamento funzionale e organizzativo» che ha consentito la nascita e lo sviluppo dell’autonomismo locale il quale, a seconda delle fasi storiche che hanno caratterizzato l’esistenza dello Stato sardo e, poi, di quello italiano, sarà accompagnato da un rafforzamento o da un indebolimento della rappresentanza diretta degli organi assembleari degli enti locali e ciò a seconda della convenienza o meno delle classi economicamente e politicamente egemoni a favorirla o a scoraggiarla[79].
Ciò premesso, può essere interessante notare come il sistema dell’autonomismo locale, che ha continuato ad evolversi durante tutta la storia del Paese, sia, tuttavia, entrato in crisi quando alla legge 7 aprile 2014, n. 56[80] – pensata, come noto, nell’ambito di una più ampia revisione costituzionale che, fra le altre novità, avrebbe anche soppresso le provincie e trasformato il Senato della Repubblica in Camera delle regioni – è seguito il referendum del 4 dicembre 2016, che ha interrotto il progetto riformatore.
E così, le provincie, che sarebbero dovute scomparire dall’ordinamento, sono rimaste, ma fortemente depotenziate nel loro ruolo, perché nel frattempo le Regioni avevano iniziato a privarle di risorse strumentali e finanziarie e ad accentrare funzioni e competenze di prossimità, storicamente di secondo livello; fatto curioso questo, se si pensa che l’autonomismo, nato per effetto delle modalità concrete di attuazione del centralismo amministrativo statale, è stato in parte messo in crisi da un altro centralismo, questa volta di marca regionale.
Ma non è tutto, perché, mentre le provincie venivano progressivamente svuotate sotto il profilo istituzionale ed organizzativo, sempre le regioni favorivano la creazione di enti di area vasta su cui riversare le competenze provinciali acquisite.
Poi, quando il progetto di riforma costituzionale si è interrotto, alle provincie si è iniziato nuovamente a chiedere di esercitare, con connesse responsabilità giuridiche di amministratori e funzionari, servizi e funzioni di fondamentale importanza quali la viabilità e l’edilizia scolastica senza però che le stesse potessero disporre delle risorse economiche necessarie, le quali, solo negli ultimi anni, sono riaffluite per effetto di specifici trasferimenti previsti dalle leggi di bilancio.
Di qui, ora, la necessità di intraprendere un serio percorso volto a recuperare il ruolo originario delle provincie e a far sì che le stesse, assieme alle città metropolitane, divengano il principale punto di riferimento di una serie di funzioni, attraverso non solamente il recupero pieno di quelle storicamente considerate di prossimità, ma anche tramite l’acquisizione di nuove competenze decentrate dal livello regionale con contestuale semplificazione del sistema degli enti di area vasta[81].
Un discorso simile andrebbe fatto per la regione il cui ruolo dovrebbe essere ripensato alla luce di questi poco più di settant’anni dall’entrata in vigore della Costituzione repubblicana.
Un ente, inizialmente concepito per curare la programmazione legislativa e regolamentare per lo sviluppo dei territori, che ha finito per replicare modelli organizzativi statali all’insegna di un neo centralismo che, anziché valorizzare, ha spesso ostacolato l’autonomismo locale.
In tale contesto, spicca la responsabilità delle regioni del sud proprio rispetto alla questione meridionale. Si è dato conto (par. 2.1.) del fatto che il divario nord-sud fosse già presente al momento dell’unità anche se con dimensioni modeste, essendo a quel tempo tutta l’Italia un Paese povero rispetto al contesto europeo.
Gli studiosi hanno, però, messo in evidenza come il gap tra i redditi del nord-ovest e quelli del sud e delle isole cominci a crescere dal 1891 fino a raggiungere il suo massimo tra la fine degli anni ’40 del ‘900 e il 1951, per poi diminuire fino agli anni ’80 anche grazie all’opera della Cassa del Mezzogiorno. E’ stato, altresì, evidenziato che gli effetti benefici dell’intervento straordinario[82] cominciarono ad indebolirsi all’inizio degli anni ’70 non solo in coincidenza con le crisi petrolifere, ma anche con l’avvento delle regioni la cui classe dirigente (politica e burocratica) imbrigliò le residue energie imprenditoriali sostenute dalla Cassa con una serie di politiche assistenzialistiche che, in alcuni casi, andarono a beneficio della criminalità organizzata[83].
Né la riforma, avvenuta fra il 1999 e il 2001, del Titolo V della parte seconda della nostra Carta ha contribuito a semplificare l’ordinamento. Al contrario, la riscrittura dell’articolo 117 è stata causa di numerosi conflitti di competenza tra legislazione statale e regionale che solo l’intervento costante della Corte costituzionale ha in parte attenuato.
Dunque, per riassumere, oggi più che mai si avverte da varie parti la necessità di ripensare il sistema degli enti locali e l’ordinamento regionale.
Per concludere, due brevi considerazioni sul Mezzogiorno d’Italia che continua a rappresentare una grade «questione» per l’intero Paese.
La prima è che i problemi del sud rischiano oggi di passare sotto silenzio a causa della scomparsa delle terze generazioni degli intellettuali meridionalisti che al Mezzogiorno davano voce.
Pur non mancando, al riguardo, associazioni e riviste specializzate che proseguono nella preziosa opera di analisi dei problemi del sud, si avverte sempre più la necessità che vi sia un luogo dove il dibattito sulla questione meridionale avvenga in termini istituzionali, con il coinvolgimento delle realtà produttive nazionali, di quelle lavorative e sociali e dei rappresentanti dell’autonomismo locale e delle regioni.
Si potrebbe, ad esempio, certo in controtendenza rispetto a quanto si è sostenuto negli ultimi anni, ripensare la composizione e le funzioni del Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro, organismo disciplinato dall’articolo 99 della Costituzione sul modello del Consiglio economico del Reich della Costituzione di Weimar del 1919 e dell’analogo organismo previsto dalla Carta costituzionale francese del 1946.
Quell’articolo, come noto, fu la risultante di un elevato dibattito in Assemblea costituente nel corso del quale emerse la proposta, sostenuta soprattutto da Costantino Mortati, di recuperare, attualizzandola, l’idea di una rappresentanza corporativa su base democratica teorizzata negli anni ’20 dal partito popolare, ma sacrificata dal fascismo in favore di un corporativismo statalista, fortemente centralizzato e sottoposto a controllo governativo. La proposta fu poi smussata, in particolare nel corso delle due sedute del 28 e 30 gennaio 1947 della seconda sottocommissione della commissione dei settantacinque, per il timore[84] che si potesse dare vita ad una «terza camera» in forte concorrenza con il Parlamento, specie sulle materie economiche.
E tuttavia, a distanza di anni, una valida alternativa alla soppressione del Cnel potrebbe essere proprio quella di trasformarlo in un Consiglio nazionale dell’economia, del lavoro e delle autonomie locali, modificandone le funzioni ed ampliandone la rappresentanza.
Potrebbe, ad esempio, esservi incluso non solo il c.d. terzo settore, ma anche tutto il sistema delle autonomie locali, riconducendo in seno al predetto organismo, con i dovuti adeguamenti ordinamentali, tutta la rete delle conferenze permanenti tra lo Stato i comuni, le autonomia locali e le regioni delineato dal decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281.
Né una simile riforma dovrebbe far temere sovrapposizioni e contrasti con il Parlamento, perché il nuovo Cnel diverrebbe sì una «terza camera», ma con lo scopo di rappresentare gli interessi collettivi dei corpi intermedi, eccessivamente sacrificati dagli ultimi vent’anni di globalizzazione sull’altare di un liberismo estremo, mentre le Camere, come ebbe già a rilevare Luigi Einaudi[85], continuerebbero ad esprimere una rappresentanza politica ovvero a farsi portavoce degli interessi generali dei Paese.
L’altra, e ultima, considerazione riguarda l’attuazione del terzo comma dell’articolo 116 della Costituzione in relazione al quale i Governi Gentiloni e Conte hanno avviato un confronto con le Regioni Lombardia, Veneto, Emilia Romagna e Piemonte sulle bozze d’intese che dovrebbero costituire la base per l’attivazione del procedimento parlamentare di conferimento di ulteriori forme e condizioni di autonomia.
Vero è che da più parti sono emerse preoccupazioni per il fatto che il c.d. autonomismo differenziato potrebbe aggravare ancora di più la questione meridionale e, dunque, il divario tra regioni «ricche» e regioni «povere».
Tuttavia, la possibilità, offerta dalla Costituzione alle regioni, di acquisire nuovi spazi di autonomia potrebbe, anche, rappresentare un’occasione di crescita per l’intero Paese se non altro perché lo sviluppo di alcuni territori potrebbe fungere da volano per quello di altre zone, a partire da quelle contermini, con conseguenti potenzialità in termini di crescita da non sottovalutare.
Condizione, però, indispensabile perché ciò possa avvenire è la definizione di quei livelli essenziali delle prestazione concernenti i diritti civili e sociali cui fa cenno l’articolo 117, secondo comma, lettera m), sui quali dovrebbe poggiare il sistema dei controlli e degli interventi pubblici sostitutivi in base al principio costituzionale di sussidiarietà verticale.
Inoltre, il percorso per l’individuazione dei citati livelli e delle connesse risorse economiche, necessarie per renderli effettivi, passa anche per una semplificazione del quadro normativo di riferimento invero ancora poco chiaro e incompleto[86].
Ma quel che più conta è che la via dell’autonomismo differenziato non alteri quell’unità del mercato nazionale che la classe dirigente liberale, tra l’altro in prevalenza del nord, aveva perseguito attraverso il processo di unificazione nazionale.
Sarebbe, tra l’altro, paradossale che mentre l’Italia è impegnata nella continua opera di costruzione di un mercato unitario a livello europeo, sorgessero in patria ostacoli di natura ordinamentale alla libera e uniforme circolazione degli investimenti, ad esempio per le opere strategiche o per gli impianti produttivi, e più in generale della ricchezza prodotta.
In altri termini, l’elenco delle materie del terzo comma dell’articolo 117, in combinato con il terzo comma dell’articolo 116, della Costituzione, al di là di tutte le interpretazioni giuridiche possibili, è fatto di parole.
Riempirle di significato è una scelta politica e questa scelta potrà essere tanto più benefica e positiva per il Paese quanto più essa sarà il risultato di una sintesi tra l’interesse legittimo delle regioni a rivendicare più spazi di autonomia e l’interesse nazionale declinato nella, forse banale, considerazione che o si cresce tutti insieme o non si va da nessuna parte.
Mazzini diceva che l’Italia sarebbe stata quello che il Mezzogiorno sarebbe stato.
E’, più probabile, invece, che le sorti del Paese saranno legate al «come» le sue varie parti, tutte le sue parti, nord, nord-est, isole (grandi e piccole), centro e sud continentale, decideranno di stare insieme.


5. Indicazioni bibliografiche

Si segnalano di seguito le principali fonti bibliografiche consultate ai fini dell’analisi delle questioni prese in considerazione nel presente lavoro, escluse le opere di volta in volta specificamente annotate in calce ai precedenti paragrafi.
Tali indicazioni, tuttavia, non esauriscono lo sterminato elenco di studi sul Risorgimento, sulla questione meridionale e sull’origine dell’organizzazione amministrativa dello Stato italiano e dell’ordinamento delle autonomie locali.

Utili si sono, innanzi tutto, rivelate le fonti biografiche o di carattere memorialistico riguardanti i principali protagonisti del Risorgimento.
Per quanto riguarda la figura di Cavour cfr. Cafagna L., Cavour, il Mulino, Bologna, 1999; Levra U. (a cura di), Cavour, l’Italia e l’Europa, il Mulino, Bologna, 2011; Mack Smith D., Cavour. Il grande tessitore dell’Unità d’Italia, Bompiani, RCS libri, Milano, 2010; Omodeo A., L’opera politica del Conte di Cavour (1848-1857), Mursia, Milano, 2012; Romeo R., Cavour e il suo tempo, Laterza, Roma-bari, 2012; Romeo R., Vita di Cavour, Laterza, Roma-Bari, 2004; Talamo G., Cavour, La Navicella, Roma, 1992; Viarengo A., Cavour, Salerno Editrice, Roma, 2010.
Di impostazione non storicistica ma altrettanto pregevoli cfr. De Feo I., Cavour. L’uomo e l’opera, Mondadori, Milano, 2017 e Ottone P., Cavour. Storia pubblica e privata di un politico spregiudicato, Longanesi, Milano, 2011.
Particolarmente interessante, per comprendere il pensiero politico del Conte, è la lettura dei suoi interventi nel corso delle sedute della Camera subalpina e di quella del Regno d’Italia, i cui resoconti parlamentari sono liberamente consultabili attraverso il portale storico della Camera dei deputati (https://storia.camera.it).
Su Giuseppe Garibaldi cfr. Mack Smith D., Garibaldi, Mondadori, Milano, 1998; Milza P., Garibaldi, Longanesi, Milano, 2013; Riall L., Garibaldi. L’invenzione di un eroe, Laterza, Roma-Bari, 2017; Scirocco A., Garibaldi. Battaglie, amori, ideali di un cittadino del mondo, Laterza, Roma-Bari, 2007. Si segnalano, altresì, il Garibaldi di Alexandre Dumas, Newton Compton, 2011 e le memorie del Generale: Garibaldi G., Memorie autobiografiche, Giunti ed., Firenze, 2011 [più datate e in versione non integrale, ma, forse, di più agevole lettura Garibaldi G., Memorie. Con appendice d.i scritti politici, BUR, Milano, 1998].
Su Vittorio Emanuele II cfr. Viarengo A., Vittorio Emanuale II, Salerno Editrice, 2017. Più in generale, sulla monarchia sabauda si rinvia a Cognasso F., Rota E., Silva P., Costruttori dello Stato. Sovrani di Casa Savoia, Biblioteca di Storia Politica (diretta da Domenico Fisichella), Ed. Pagine, Roma, 2016. Si segnala, inoltre, Oliva G., I Savoia, Mondadori, 1999.
Su Mazzini cfr. Belardelli G., Mazzini, il Mulino, Bologna, 2011; Luzzatto S., La mummia della Repubblica. Storia di Mazzini imbalsamato, Einaudi, Torino, 2011; Sarti R., Giuseppe Mazzini. La politica come religione civile, Laterza, Roma-Bari, 2005. Sul suo pensiero politico si rinvia a Mazzini G., Scritti politici, Utet, Torino, 2011.

Sul Risorgimento cfr. Banti A. M., Il Risorgimento italiano; Laterza, Roma-Bari, 2004; Banti A. M., La nazione nel risorgimento. Parentela, santità e onore alle origini dell’Italia unita, Einaudi, Torino, 2000; Banti A. M., Sublime madre nostra. La nazione italiana dal Risorgimento al fascismo, Laterza-Bari, 2011; Belardinelli M., Il Risorgimento e la realizzazione della comunità nazionale, Edizioni Studium, Roma, 2011; Beals D. e Biagini E. F., Il Risorgimento e l’unificazione dell’Italia, il Mulino, Bologna, 2005; Berselli A., Il governo della Destra. Italia legale e Italia reale dopo l’Unità, il Mulino, Bologna, 1997; Berti G., I democratici e l’iniziativa meridionale nel Risorgimento, Feltrinelli, Milano, 1962; Candeloro G., Storia dell’Italia moderna. Vol. IV Dalla rivoluzione nazionale all’unità 1849-1860, Feltrinelli, Milano, 2011; Candeloro G., Storia dell’Italia moderna. Vol. V, La costruzione dello Stato unitario 1860-1871, Feltrinelli, Milano, 1978; Di Rienzo E., Il Regno delle Due Sicilie e le potenze europee. 1830-1861, Rubbettino, Soveria Mannelli, 2012; Lupo S., L’unificazione italiana. Mezzogiorno, rivoluzione, guerra civile, Donzelli, Roma, 2011; Macry P., Unità a Mezzogiorno – Come l’Italia ha messo assieme i pezzi; Il Mulino, Bologna, 2012; Maturi W., Interpretazioni del Risorgimento, Einaudi, Torino, 1962; Pécout G., Il lungo Risorgimento, Mondadori Bruno, Milano, 2011; Pescosolido G., Nazione, sviluppo economico e questione meridionale in Italia, Rubbettino, 2017, in particolare sul Risorgimento pp.35-91; Sabbatucci G.-Vidotto V. (a cura di), Storia d’Italia, Vol 1, Le premesse dell’unità. Dalla fine del Settecento al 1861, Laterza, Roma-Bari, 1994; Sabbatucci G.-Vidotto V. (a cura di), Storia d’Italia, Vol 2, Il nuovo Stato e la società civile 1861-1887, Laterza, Roma-Bari, 1995; Scirocco A., L’Italia del Risorgimento (1800-1871), il Mulino, Bologna, 1993; Villari L., Bella e Perduta. L’Italia del Risorgimento, Laterza, Roma-Bari, 2012.
In particolare, sulla polemica tra Gioacchino Volpe e Benedetto Croce e su quella, a distanza, tra Rosario Romeo e Antonio Gramsci: cfr. Volpe, L’Italia in cammino, Donzelli, Roma, 2010 (prima edizione 1927) e Croce, Storia d’Italia dal 1871 al 1915, III ed., Bari, 1928; cfr. altresì Gramsci, Scritti sul Risorgimento, ora in Sul Risorgimento a cura di Enrico Mannari, Mind edizioni, Milano, 2011 e Romeo R., Risorgimento e capitalismo, Roma-Bari, 1998.
Sul costituzionalismo ottocentesco cfr. Allegretti U., Profilo di Storia costituzionale italiana. Individualismo e assolutismo nello Stato liberale, il Mulino, Bologna, 1989; Allegretti U., Storia costituzionale italiana, Popolo e Istituzioni, il Mulino, Bologna, 2014 (in particolare la parte dedicata alle vicende dello Stato liberale: pp. 25-70); Amato G., Le istituzioni della democrazia. Un viaggio lungo cinquant’anni, il Mulino, Bologna, 2014, in particolare i saggi Cavour e il suo tempo, Il costituzionalismo dell’800 e i diritti di libertà e Dallo Stato di diritto allo Stato costituzionale (pp. 25-78), il Mulino, Bologna, 2014; Arangio Ruiz G., Storia costituzionale del Regno d’Italia, Jovene, Napoli, 1986; Ghisalberti C., Storia costituzionale d’Italia 1848-1994, Laterza, Roma-Bari, 2002; Ferrara G., La Costituzione. Dal pensiero politico alla norma giuridica, Laterza, Roma-Bari, 2006.
Sul rapporto tra l’evoluzione del diritto di proprietà ed il liberalismo ottocentesco cfr. Bobbio N., Il positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 1996, 55-84 e Rodotà S., Il terribile diritto. Saggi sulla proprietà privata e i beni comuni, il Mulino, Bologna, 2013, pp. 73-171.

Sulla questione meridionale si segnala Barbagallo F., La questione italiana. Il Nord e il Sud dal 1860 ad oggi, Laterza ed. economica, Roma-Bari, 2017; Cassese S. (a cura di), Lezioni sul Meridionalismo, Il Mulino, Bologna, 2016; Castronovo V., Storia economica d’Italia. Dall’Ottocento ai giorni nostri, Einaudi, Torino, 2013; Petraccone C., Le ‘due Italie’. La questione meridionale tra realtà e rappresentazione, Laterza, Roma, 2005; Salvadori M.L., Il Mito del buongoverno. La questione meridionale da Cavour a Gramsci, Einaudi, Torino, 1963.
Per quanto concerne gli intellettuali meridionalisti cfr. Colajanni N., Nel regno della mafia, ripubblicato da BUR, RCS, Milano, 2013; Colajanni N., Settentrionali e meridionali: agli italiani del Mezzogiorno, Milano-Palermo, R. Sandron, Roma presso la Rivista popolare, 1898; Compagna F., il Meridionalismo liberale. Antologia di scritti a cura di Giuseppe Ciranna e Ernesto Mazzetti, Laterza, Roma-Bari, 1988; Dorso G. La rivoluzione meridionale. Saggio storico-politico sulla lotta politica in Italia, edizioni di Storia e Letteratura, Roma, 2018; Franchetti L., Condizioni economiche e amministrative delle Provincie napoletane (Appunti di viaggio), ristampate in Mezzogiorno e colonie, La Nuova Italia Editrice, Firenze, 1950 e, da ultimo, in Condizioni economiche e amministrative delle Provincie napoletane. Appunti di viaggio – Diario del viaggio, a cura di A. Jannazzo, Collezione di Studi Meridionali, Laterza, Roma-Bari, 1985; Franchetti L., Condizioni politiche e amministrative della Sicilia, ristampato recentemente da Donzelli, Roma, 1993; Fortunato G. Antologia dai suoi scritti, a cura di Manlio Rossi Doria, Laterza, Roma-Bari, 1948; Galasso G., Mezzogiorno. Da «questione» a «problema aperto», Collezione di Studi meridionali, Lacaita, Manduria, 2005; Salvemini, L’Italia politica nel XIX secolo, ristampato in Medioevo Risorgimento Fascismo. Antologia di scritti storici, a cura di E. Tagliacozzo e S. Bucchi, Collezione di Studi Meridionali, Laterza, Roma-Bari, 1992.

Sul brigantaggio meridionale cfr. Il brigantaggio nelle province napoletane. Relazione dei deputati Massari e Castagnola colla legge sul brigantaggio, Fratelli Ferrario, Milano, 1863. Si segnala, inoltre, Ciconte E., La grande mattanza. Storia della guerra al brigantaggio, Laterza, Roma-Bari, 2018; Ferraro G., Il prefetto e i briganti. La Calabria e l’unificazione italiana (1861-1865), Quaderni di Storia, Mondadori, Milano, 2016; Macry P., Ancora sul brigantaggio meridionale, Rivista di storia economica, Fascicolo 3, dicembre 2013, il Mulino, Bologna, 349-354; Molfese F., Storia del brigantaggio dopo l’Unità, terza ed., Feltrinelli, Milano, 1974; Pinto C., La guerra per il Mezzogiorno. Italiani, borbonici e briganti 1860-1870, Laterza, Roma-Bari, 2019.

Per quanto riguarda gli studi a carattere revisionista, in particolare sul brigantaggio e sulla questione meridionale, si segnalano i libri di Pino Aprile e Gigi Di Fiore, che rappresentano l’ala più dura del revisionismo risorgimentale, e quelli di Giordano Bruno Guerri e Marco De Marco, che invece, sostengono posizioni più moderate: Aprile P., Carnefici. Fu genocidio: centinaia di migliaia di italiani del sud uccisi, incarcerati, deportati, torturati, derubati. Ecco le prove, Pickwick, Mondadori, Milano, 2017; Aprile P., Terroni. Tutto quello che è stato fatto perché gli italiani del sud diventassero meridionali, Pickwick, Mondadori, Milano, 2013; Di Fiore G., Briganti! Controstoria della guerra contadina nel Sud dei Gattopardi; De Agostini, Utet, Milano, 2017; Di Fiore G., Controstoria dell’unità d’Italia. Maffi e misfatti del Risorgimento, Bur, RCS, Milano, 2017. Si segnalano, altresì, di Giordano Bruno Guerri, Il sangue del sud. Antistoria del Risorgimento e del Brigantaggio, Mondadori, Milano, 2015 (ristampa 2019) e di Marco De Marco, Terronismo. Perché l’orgoglio (sudista) e il pregiudizio (nordista) stanno spaccando l’Italia in due, Rizzoli, Mondadori, Milano, 2011.
Sulle tematiche dell’evoluzione dell’organizzazione periferica dello Stato e dell’ordinamento degli enti locali si segnalano Astuto G., Unità senza federalismo. Cavouriani e democratici n. 1860, Amministrare, Fascicolo 1, supplemento 2013, il Mulino, Bologna, pp. 49-98; Caracciolo A., Stato e società civile. Problemi dell’unificazione italiana, Einaudi, Torino, 1960, in particolare pp. 67-100; Cassese S., Governare gli italiani. Storia dello Stato, il Mulino, Bologna, 2014; Cassese S., I caratteri originari e gli sviluppi attuali dell’amministrazione pubblica italiana, in Quad. cost., 1987, n. 449; Casula P., I Prefetti nell’ordinamento italiano. Aspetti storici e tipologici, Giuffrè Milano, 1972; Giannini M. S., I Comuni, in I Comuni, a cura di M.S. Giannini, Neri Pozza, Vicenza, 1968, ora in Giannini M. S., Scritti, Vol. V., 1963-1969, Giuffrè, Milano, 2004, pp. 631 ss.; Melis G., Fare lo Stato per fare gli italiani, Ricerche di Storia delle istituzioni dell’Italia unita, il Mulino, Bologna, 2014; Melis G., Storia dell’Amministrazione italiana, il Mulino, 1996; Romanelli R. (a cura di), Storia dello Stato italiano dall’Unità ad oggi, Donzelli, Roma, 1995; Sandulli A.-Vesperini G., L’organizzazione dello Stato unitario, Rivista trimestrale diritto pubblico, Giuffrè, Milano, 1, 2011; Tosatti G., Storia del Ministero dell’Interno. Dall’Unità alla regionalizzazione, il Mulino, Bologna, 2009.
Per quanto concerne l’organizzazione territoriale della Repubblica in riferimento agli articoli 1 e 5 della Costituzione si rinvia ai seguenti commenti: per l’art. 1 Carlo Esposito, Commento all’art. 1 della Costituzione, in La Costituzione italiana. Saggi, CEDAM, Padova, 1954, pp. 1-15; Costantino Mortati, Art. 1, Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca, art. 1-12, pp. 1-50; cfr. altresì Olivetti M., Art. 1, in Commentario alla Costituzione (a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti), UTET, Torino, 2006. Per l’art. 5 Giorgio Berti, Art. 5, Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca, art. 1-12, pp. 277-295; Carlo Esposito, Autonomie locali e decentramento amministrativo nell’art. 5 della Costituzione, in La Costituzione italiana. Saggi, CEDAM, Padova, 1954, pp. 67-85; Livio Paladin; Valori nazionali e principio di unità della Repubblica nella Costituzione italiana, in Saggi di storia costituzionale, il Mulino, Bologna, 2008.
Sulle Regioni, in particolare, con specifico riferimento ai lavori della Costituente cfr. i commenti agli articoli 114-117, precedenti alla riforma, ad opera di Sergio Bartole in Commentario della Costituzione a cura di G. Branca, Art. 114-117, Le regioni, le Province, i Comuni, TOMO I, Zanichelli, Bologna, 1985; cfr., inoltre, Allegretti U., Autonomia regionale e unità nazionale, Le Regioni, XXIII, n. 1 febbraio 1995, pp. 9-26; De Martin G. C., A voler prendere sul serio i principi costituzionali sulle autonomie territoriali, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, Rivista dell’Associazione italiana dei costituzionalisti, n. 3/2019 (data pubblicazione 10/07/2019); Dogliani M., Autonomie regionali e innovazione politica, in Mario Dogliani, La ricerca dell’ordine perduto. Scritti scelti, il Mulino, Bologna, 2015 (pp. 440-454);
In particolare sull’autonomia differenziata cfr. Bin R., Che cosa non va nel sistema delle autonomie italiano (Relazione al Convegno «Quale rilancio per le autonomie locali»? Brescia, 24 maggio 2019), in www.robertobin.it, sezione Bibliografia; Bin R., L’attuazione dell’autonomia differenziata (Relazione al Convegno di Torino «A che punto è l’autonomia differenziata» del 20 aprile 2017), in www.forumcostituzionale.it (Forum di Quaderni costituzionali Rassegna), sezione I Paper del Forum; Bin R., Regioni tra politica e burocrazia, in Le Regioni, il Mulino, Bologna, editoriale, pp. 573-590; Caravita B., Un doppio binario per l’approvazione del regionalismo differenziato?   in www.federalismi.it, n. 13/2019; Catelani E., Nuove richieste di autonomia differenziata ex art. 116, comma 3, Cost: profili procedimentali di dubbia legittimità e possibile violazione dei diritti, in www.osservatoriosullefonti.it Anno XI, Fascicolo 2/2018; Falcon G., Il regionalismo differenziato alla prova, diciassette anni dopo la riforma costituzionale, in Le Regioni, il Mulino, Bologna, 4/2017, pp. 625-634; Gianfrancesco E., Dimensione garantistica e dimensione collaborativa nel disegno costituzionale dei rapporti tra Stato e Regioni, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, Rivista dell’Associazione italiana dei costituzionalisti, n. 3/2019 (data pubblicazione 10/07/2019); Palermo F., Il ruolo dello Stato nel regionalismo asimmetrico, in www.federalismi.it, n. 15/2019; Pinelli C., I livelli essenziali delle prestazioni, Rivista giuridica del Mezzogiorno, Fascicolo 3, settembre 2018, il Mulino, Bologna, pp. 769-785; Scaccia G., L’ente regionale fra mitologia federale e realtà costituzionale, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, Rivista dell’Associazione italiana dei costituzionalisti, n. 1/2014 (data pubblicazione 7/02/2014); Tarli Barbieri G., Verso un regionalismo differenziato o verso un regionalismo diffuso? Appunti sulla (presunta) attuazione dell’art. 116, comma 3, Cost., in www.osservatoriosullefonti.it Anno XII, Fascicolo 2/2019; Violini L., L’autonomia delle Regioni italiane dopo i referendum e le richieste di maggiori poteri ex art. 116, comma 3, Cost., in www.associazionedeicostituzionalisti.it, Rivista dell’Associazione italiana dei costituzionalisti, n. 4/2018 (data pubblicazione 14/11/2018).
Sul Cnel si segnala Cappuccio L., Commento all’articolo 99 della Costituzione, Commentario alla Costituzione, a cura di Raffaele Bifulco, Alfonso Celotto, Marco Olivetti, Utet giuridica, Torino, 2006, Vol. 2, pp. 1927-1937; Ratto Trabucco F., Utilità o inutilità del Cnel e sua soppressione (rectius, sospensione) a mezzo legge ordinaria, in www.associazionedeicostituzionalisti.it Rivista dell’Associazione italiana dei costituzionalisti, n. 1/2018 (data pubblicazione 31/01/2018); Treu T., Il Cnel ieri e oggi, in Rivista Lavoro Diritti Europa. Rivista nuova di Diritto del Lavoro, numero 2/2018, pp. 2-11.

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[1] Viceprefetto.

[2] Cfr. portale storico della Camera dei deputati, VII, legislatura, sessione del 1861, tornata del 27 marzo 1861, p. 332 del resoconto stenografico.

[3] Si vedano in proposito gli studi di Giorgio Candeloro, La nascita dello Stato italiano, Relazione svolta nel corso del II convegno di Studi gramsciani, Roma 19-21 marzo 1960, in Atti del II convegno di studi gramsciani, Editori Riuniti, Roma, 1962, pp. 19-46 e di Emilio Sereni, Mercato nazionale e accumulazione capitalistica nell’unità italiana, relazione svolta nel medesimo convegno e parimenti pubblicata in Atti del II convegno di studi gramsciani, Editori Riuniti, Roma, 1962, pp. 583-654.

[4] I dati dimostrano, infatti, come la disomogeneità territoriale fosse più variegata e complessa.

[5] E’ stato, al riguardo, stimato che il costo di una tonnellata di carbone al centro della Sicilia era pari a otto volte rispetto a quello calcolato a bocca di miniera in Inghilterra.

[6] E’ stato, inoltre, calcolato che nel 1861 l’Italia avesse 8,8 Km di ferrovie per ogni 1000 Kmq, la Sicilia zero e il Mezzogiorno continentale 2,4% e che nel 1886 le cifre salivano, rispettivamente, a 42 Km per ogni 1000 Kmq, 34,7% e 35,2%.

[7] Einaudi L., Miti e paradossi della giustizia tributaria, Einaudi, Torino, 1940, p. 281.

[8] In proposito, ai tentativi revisionisti di sostenere che nella circostanza fossero stati uccisi centinaia di cittadini e compiute violenze di ogni tipo ai danni di intere famiglie, recenti ricerche hanno replicato che l’operazione portò alla fucilazione di poco più di una decina di persone.

[9] Il riferimento è al generale Charles Antoine Manhès noto, appunto, per i metodi violenti di lotta al brigantaggio in Italia e, in particolare, nel Mezzogiorno durante il periodo napoleonico.

[10] In sintesi, nel 2008, una rappresentanza di associazioni neoborboniche si è recata a Fenestrelle per apporvi questa targa: «Tra il 1860 e il 1861 vennero segregati nella fortezza di Fenestrelle migliaia di soldati dell’esercito delle Due Sicilie che si erano rifiutati di rinnegare il re e l’antica patria. Pochi tornarono a casa, i più morirono di stenti. I pochi che sanno s’inchinano». A distanza di pochi anni lo storico Alessandro Barbero pubblicò un libro (I prigionieri dei Savoia. La vera storia della congiura di Fenestrelle, Laterza, Roma-Bari, 2012) nel quale ha sostenuto come dalle fonti archivistiche consultate sia emerso che un soldato morì appena giunto al forte; nei giorni seguenti ben 178 su 1186 vennero ricoverati in ospedale e altri quattro vi morirono.
Al di là del fatto storico in sé è, però, interessante osservare come il libro abbia scatenato fortissime polemiche e che lo storico, oggetto di offese e minacce sui social, sia stato accusato di non aver basato la propria ricostruzione su tutte le fonti disponibili. A Barbero è stato, anche, replicato che a Fenestrelle trovarono la morte, per stenti, 8.000 persone e che, più in generale, 40.000 soldati dell’ex Regno delle Due Sicilie morirono nelle prigioni del nord Italia. Il fatto che poi la lapide sia stata rimossa ha rinfocolato le polemiche.
Più in generale i sostenitori del revisionismo più estremo parlano di «genocidio» degli occupanti piemontesi ai danni delle popolazioni del sud.

[11] Francesco II se ne accorso troppo tardi quando decise di concedere la costituzione nel giugno 1860. Ciò costituì paradossalmente un errore tattico essendo il suo regno in guerra, perché l’iniziativa indebolì lo Stato ancora di più.

[12] Assieme alle armate imperiali e alla più avanzata legislazione francese.

[13] In ottemperanza al principio di eguaglianza sancito dalla Rivoluzione francese.

[14] L’articolo 19 del relativo disegno di legge, il primo dei quattro presentati da Minghetti alla Camera dei deputati nella tornata del 13 marzo 1861, concernente la ripartizione del regno e la disciplina delle autorità governative, attribuiva, infatti, al prefetto il ruolo di rappresentante del Governo nella provincia. Fra le varie competenze, egli avrebbe dovuto vigilare sull’andamento di tutte le pubbliche amministrazioni, adottando i provvedimenti ritenuti indispensabili nei diversi settori dei servizi. Al prefetto sarebbe dovuta essere ricondotta anche l’amministrazione delle carceri e la gestione della pubblica sicurezza, potendo egli richiedere l’intervento della forza armata. Ed ancora, il prefetto avrebbe dovuto provvedere alla pubblicazione ed all’esecuzione delle leggi in provincia o all’autorizzazione alle opere pie circa l’accettazione di lasciti e doni. Cfr. Il Parlamento dell’unità d’Italia (1859-1861), Atti e documenti della Camera dei deputati, III, Segretariato generale della Camera dei deputati, Roma, 1961, p. 29.

[15] Tutto il Titolo V del relativo disegno di legge, il secondo dei quattro presentati da Minghetti alla Camera dei deputati nella tornata del 13 marzo 1861, riguardante l’ordinamento dell’amministrazione provinciale e comunale, era dedicato alla vigilanza sui comuni e sulle province da parte dei prefetti e dei governatori regionali. Cfr. Il Parlamento dell’unità d’Italia (1859-1861), Atti e documenti della Camera dei deputati, III, Segretariato generale della Camera dei deputati, Roma, 1961, pp. 75 ss.

[16] Il secondo disegno di legge, citato alla nota precedente, mutava denominazione al sindaco ora chiamato «gonfaloniere». In particolare, il primo comma dell’articolo 35 stabiliva quanto segue: «Il gonfaloniere è capo dell’amministrazione comunale ed è anche uffiziale del Governo». Cfr. Il Parlamento dell’unità d’Italia (1859-1861), Atti e documenti della Camera dei deputati, III, Segretariato generale della Camera dei deputati, Roma, 1961, p. 53.

[17] L’art. 29 dello Statuto albertino stabiliva che: «Tutte le proprietà, senza alcuna eccezione, sono inviolabili. Tuttavia quando l’interesse pubblico legalmente accertato, lo esiga, si può essere tenuti a cederle in tutto o in parte, mediante una giusta indennità conformemente alle leggi».

[18] L’articolo 436 del Codice civile stabiliva che: «La proprietà è il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta, purché non se ne faccia un uso vietato dalle leggi o dai regolamenti».

[19] Per la ricostruzione delle quali sono stati consultati i testi normativi dei due volumi di documenti allegati allo studio di Adriana Petracchi, intitolato Le origini dell’ordinamento comunale e provinciale italiano. Storia della legislazione piemontese sugli enti locali dalla fine dell’antico regime al chiudersi dell’era cavouriana (1770-1861), Neri Pozza editore, Venezia, 1962. Sono stati, inoltre, consultati, con particolare riferimento ai progetti Farini-Minghetti i documenti compendiati in Il Parlamento dell’unità d’Italia (1859-1861), Atti e documenti della Camera dei deputati, III, Segretariato generale della Camera dei deputati, Roma, 1961, p. 20.

[20] Quattordici: undici in terraferma e 3 in Sardegna.

[21] Si trattava di due funzionari nominati dal re su proposta dei ministri.

[22] Erano elettori i cittadini maschi contribuenti oltre una certa soglia tributaria, proprietari terrieri, professori e maestri, impiegati di nomina regia ed altee categorie.

[23] Ad averne ottanta erano solo Torino e Genova.

[24] Poi sottoposto al vaglio e all’approvazione dell’intendente generale.

[25] Dagli otto di Torino e Genova ai due dei centri meno importanti.

[26] A seconda dell’importanza dei comuni.

[27] Sulla base di criteri, individuati dal Governo centrale, che tenevano in considerazione l’importanza delle varie circoscrizioni provinciali.

[28] E le vecchie provincie di questa fase diverranno circondari.

[29] Con il quale il Piemonte acquisì la Lombardia.

[30] Cfr. Grosso G., Cavour 1861-1961, Ciclo di conferenze di Einaudi, Grosso, Peyron, Jemolo, Pella, Bottega d’Erasmo, Torino, 1962, pp.15-33, in particolare p.17.

[31] E’ interessante notare che questa possibilità è ancora riconosciuta dall’ordinamento attuale per il tramite dell’istituto pattizio della convenzione.

[32] Cfr. Il Parlamento dell’unità d’Italia (1859-1861), Atti e documenti della Camera dei deputati, III, Segretariato generale della Camera dei deputati, Roma, 1961, p. 20.

[33] Recante Riforma dell’organizzazione del Governo, a norma dell’articolo 11 della legge 15 marzo 1997, n. 59.

[34] Recante Regolamento recante disposizioni in materia di Prefetture-Uffici territoriali del Governo, in attuazione dell’articolo 11 del d.lgs. 30 luglio 1999, n. 300, e successive modificazioni.

[35] Cfr. Il Parlamento dell’unità d’Italia (1859-1861), Atti e documenti della Camera dei deputati, III, Segretariato generale della Camera dei deputati, Roma, 1961, p. 27.

[36] Cfr. Il Parlamento dell’unità d’Italia (1859-1861), Atti e documenti della Camera dei deputati, III, Segretariato generale della Camera dei deputati, Roma, 1961, p. 91.

[37] Es. costruzione e/o gestione di strade consortili, opere idrauliche e di bonifica, di porti e fari o per la fondazione e gestione di istituti di istruzione o di beneficienza.

[38] Cfr. Il Parlamento dell’unità d’Italia (1859-1861), Atti e documenti della Camera dei deputati, III, Segretariato generale della Camera dei deputati, Roma, 1961, p. 110.

[39] Cfr. Il Parlamento dell’unità d’Italia (1859-1861), Atti e documenti della Camera dei deputati, III, Segretariato generale della Camera dei deputati, Roma, 1961, p. 119.

[40] Cfr. Il Parlamento dell’unità d’Italia (1859-1861), Atti e documenti della Camera dei deputati, III, Segretariato generale della Camera dei deputati, Roma, 1961, p. 120.

[41] Ibidem.

[42] Ibidem.

[43] Adottato in attuazione della legge 9 ottobre 1861, n. 249.

[44] Il progetto, su impulso del Ministero dell’interno Peruzzi, era stato discusso e analizzato in un’apposita Commissione della Camera dei deputati.

[45] Pubblicato in Rass. Stor. Toscana, 1957 e ristampato in Ghisalberti C., Contributi alla storia delle amministrazioni preunitarie, Giuffrè, Milano, 1963, pp. 217-237. Le tematiche affrontate in questo saggio sono riprese anche in altri capitoli di quest’ultima pubblicazione: cfr. il capitolo «Dall’intendente al prefetto», pp. 1-35 e quello dal titolo «Le amministrazioni locali nel periodo napoleonico», pp. 37-64.

[46] Ibidem, p. 222.

[47] Ibidem, p. 234-235.

[48] Ibidem, p. 230.

[49] Ibidem, p. 230.

[50] Ibidem, pp. 231.232.

[51] Pubblicato in Problemi dell’Unità d’Italia. Atti del II Convegno di studi gramsciani, Editori Riuniti, Roma, 1962, pp. 335-376. Il contributo è stato, poi, ristampato in Ragionieri E., Politica e amministrazione nella storia dell’Italia unita, Editori Riuniti, Roma, 1979, pp. 81-137.

[52] Ragionieri E., Politica e amministrazione nella storia dell’Italia unita, Editori Riuniti, Roma, 1979, pp. 92-93.

[53] Il modello centralista, per Ragionieri, consentiva alla classe borghese di preservare una propria egemonia di fatto perché dalle sue file provenivano sindaci e intendenti: ibidem, pp. 94-95.

[54] Ibidem, p. 88.

[55] Ibidem, p. 92.

[56] Ibidem, p. 99.

[57] Atti del XL Congresso di Storia del Risorgimento italiano (Torino, 26-30 ottobre 1961), Istituto per la Storia del Risorgimento italiano. Biblioteca scientifica, Roma, 1963, pp. 93-182.

[58] Ibidem, p. 155.

[59] Ibidem, p. 98.

[60] Ibidem, p. 99-100.

[61] Ibidem, p. 166.

[62] Ibidem, p. 167.

[63] Petracchi A., Le origini dell’ordinamento comunale e provinciale italiano. Storia della legislazione piemontese sugli enti locali dalla fine dell’antico regime al chiudersi dell’era cavouriana (1770-1861), Neri Pozza editore, Venezia, 1962 (1 volume di testo più 2 volumi di documenti). L’impostazione della Petracchi fu condivisa da Gianfranco Miglio nel suo contributo dal titolo «L’unificazione amministrativa» pubblicato nel volume La formazione dello Stato unitario, AA.VV., Vita e Pensiero, 1961, pp. 71-92. Il volume raccolse gli atti di un corso di lezioni promosso dall’Università Cattolica dal 20 al 24 novembre 1961 in occasione delle celebrazioni sul centenario.

[64] Petracchi A, op. cit., vol. I, pp. 371-372, in particolare 371 ove si afferma che: «&E’ infatti oramai chiaro che, sotto questo profilo tecnico, la riforma costituiva la conclusione logica dello sviluppo storico dell’ordinamento locale piemontese: era alla sua origine una riforma piemontese&».

[65] E’ da ricordare che presso la commissione speciale del Consiglio di Stato che elaborò il progetto di legge vi fu chi propose l’elezione diretta dell’organo consigliare regionale, ma la proposta non passò.

[66] Seduta della Camera del 3 giugno 1861.

[67] Seduta della Camera del 3 giugno 1861.

[68] Petracchi A, op. cit., vol. I, pp. 358.

[69] Petracchi A, op. cit., vol. I, p. 359.

[70] Petracchi A, op. cit., vol. I, pp. 362, ma cfr. anche pp. 373 e 374.

[71] Pavone C., Amministrazione centrale e amministrazione periferica da Rattazzi a Ricasoli, 1859-1866, Giuffrè, Milano, 1964.

[72] Pavone C., op, cit., p. 193

[73] Ibidem, p. 195.

[74] Ibidem, p. 200.

[75] Nelle materie della difesa militare, dell’ordine e della sicurezza pubblica, della riscossione dei tributi e dell’amministrazione della giustizia.

[76] Si rinvia al paragrafo 3.1.

[77] Gradualmente transitato dall’amministrazione centrale delle finanze all’orbita d’influenza di quella competente nella gestione degli affari interni.

[78] A seconda del modello elettivo diretto o indiretto degli organi consiliari.

[79] Ciò significa anche che non nel corso della storia del nostro Paese non è sempre esistito un rapporto di dipendenza necessaria tra autonomismo e rappresentanza diretta, tanto più se intesa in senso ampio per effetto di sistemi elettorali capaci di garantire ampie e diffuse partecipazioni popolari.

[80] La c.d. legge Delrio recante “Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni“.

[81] L’avvio, in questa direzione, di un confronto fra i soggetti istituzionali interessati è, invero, già stato intrapreso con l’istituzione, con decreto del Ministro dell’interno (adottato ai sensi dell’articolo 1, comma 2-ter del decreto legge 25 luglio 2018, n. 91, convertito in legge 108 del 2018), presso la Conferenza Stato-città, di un Tavolo tecnico-politico finalizzato a curare la redazione di linee guida finalizzate all’avvio di un percorso di revisione organica della disciplina in materia di ordinamento delle Province e delle Città metropolitane, al superamento dell’obbligo di gestione associata delle funzioni e alla semplificazione degli oneri amministrativi e contabili a carico dei Comuni, soprattutto di piccole dimensioni. L’auspicio è che si possa continuare sulla strada di una riforma organica degli enti locali sempre più necessaria.

[82] Che ufficialmente si protrasse fino al 1993.

[83] In questo senso Felice E., Ascesa e declino. Storia economica d’Italia, il Mulino, Bologna, 2015, pp. 64-72. In termini simili Pescosolido G., Nazione, sviluppo economico e questione meridionale in Italia, Rubettino, Soveria-Mannelli, 2017, pp. 167-176.

[84] Di cui si fecero portavoce, fra gli altri, Meuccio Ruini, Umberto Terracini, Luigi Einaudi, Aldo Bozzi e Umberto Nobile.

[85] Einaudi L., Parlamento e rappresentanza di interessi, in Corriere della Sera, 29 novembre 1919 ora in Einaudi L., Il buongoverno, Laterza, Roma-Bari, 2012, p.27-31.

[86] Con riferimento alla chiarezza, basti considerare l’articolo 13, in combinato con il successivo articolo 14, del decreto legislativo 6 maggio 2011, n. 68 per rendersi conto di quanto sia, oggi, necessaria una normativa più chiara e sistematica, che disciplini un percorso preciso e soprattutto organico per l’individuazione dei LEP. Non è, invece, consigliabile, se non a rischio di inefficienze organizzative e gestionali, agire separatamente, per fasi successive, con riferimento a singole materia, quasi come se, ad esempio, il LEP in materia di trasporti fossero scollegati da quelli in materia sanitaria o di diritti civili.
Eppure è quello che si è fatto, se si pensa che l’unico settore in cui i LEP (i c.d. LEA) sono già stati individuati è quello sanitario e ciò a seguito della recente adozione del d.P.C.M. 12 gennaio 2017, in attuazione dell’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (il citato d.P.C.M. ha abrogato il d.P.C.M. del 29 novembre 2001).

Note

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Organi elettivi sciolti per condizionamento mafioso: stessi fatti, diverse valutazioni giudiziali

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:31:30 +0000

Organi elettivi sciolti per condizionamento mafioso: stessi fatti, diverse valutazioni giudiziali

1. Mi sembra che sia oltre modo opportuno, nell’interesse generale della giustizia, sottolineare la differenza di valutazione, da parte del giudice amministrativo e del giudice ordinario, degli elementi di fatto, segnalati dall’amministrazione come indizi di collegamento o di condizionamento di organi elettivi comunali e provinciali con la criminalità organizzata di stampo mafioso.
Come è noto, ove sia accertato il collegamento diretto o indiretto dei consigli comunali e provinciali con organizzazioni mafiose, ovvero il loro condizionamento da parte di queste, la legge prescrive che siano sciolti (art. 143, co. 1, d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267).
Gli amministratori “responsabili delle condotte che hanno dato causa allo scioglimento (&) non possono essere candidati alle elezioni” (art. 143, cit., co. 11).
Le medesime “condotte”, quindi, determinano una doppia conseguenza: lo scioglimento del consiglio e la incandidabilità degli amministratori responsabili. Lo scioglimento è pronunciato con provvedimento amministrativo; l’incandidabilità è pronunciata dal giudice ordinario, su richiesta del Ministro dell’interno.
Si determina in tal modo che il giudice amministrativo, in sede di impugnazione del provvedimento di scioglimento, e il giudice ordinario, in sede di giudizio sulla richiesta ministeriale di applicazione della misura della incandidabilità, devono valutare le medesime circostanze di fatto, elencate nella relazione prefettizia, sia pure per fini diversi.
Può succedere, ed è successo, che le valutazioni dei due complessi giurisdizionali, portino a risultati opposti circa la sussistenza di collegamenti o condizionamenti.
Come può spiegarsi che vengano raggiunte convinzioni opposte, partendo dagli stessi elementi di fatto, in una materia che è assai delicata per il coinvolgimento di principi costituzionali, attinenti, da un lato, ai fondamenti della democrazia e, dall’altro, alla dignità morale e civile delle persone? Si tratta di due criteri diversi di valutazione del carattere indiziario dei fatti segnalati dall’amministrazione di sicurezza ovvero di due sensibilità diverse in ordine ai suddetti principi costituzionali?
2. Il problema va affrontato in concreto, con riferimento ad un caso recentemente concluso in primo e secondo grado, per il quale il giudice amministrativo ha riconosciuto che i fatti accertati (meglio: segnalati) nella relazione del Prefetto erano prova sufficiente di collegamento mafioso, mentre il giudice ordinario ha negato che gli stessi fatti erano tali da giustificare la incandidabilità del Sindaco e di altro amministratore, come richiesto del Ministro dell’interno.
Per ovvi motivi, non si farà cenno a nomi propri, ma si indicheranno le sentenze. Data la finalità di questo breve intervento saranno esaminati soltanto i passi delle sentenze (con particolare riguardo a quelle dei giudici d’appello) che riguardino la valutazione dei medesimi fatti. Le sentenze contengono anche altre motivazioni, che in questa sede, per la finalità del lavoro, non interessano.
Va premesso che il giudice amministrativo d’appello conosceva la sentenza del giudice civile di primo grado (Trib. Castrovillari 19 novembre 2018, n. 4/2018). Non ne tiene tuttavia conto, perché ritiene, e ripetutamente afferma, che “diversi sono l’oggetto e i temi esaminati nei due giudizi” (Cons. Stato, Sez. III, 17 giugno 2019, n. 4026).
L’affermazione è condivisibile solo se si riferisce allo scopo dell’accertamento giudiziale, più esattamente al petitum; non lo è se si riferisce all’oggetto dell’accertamento giudiziale: in entrambi i casi il giudice deve verificare il valore indiziario dei fatti segnalati nella relazione prefettizia e stabilire se il loro complesso giustifica i provvedimenti adottati in sede amministrativa e richiesti al giudice civile. Ossia deve stabilire se tali fatti sono indice del collegamento o del condizionamento mafioso.
A questo proposito va rilevato che il giudice amministrativo si è data una regola che puntualmente ripete e applica anche in questo caso: la valutazione in sede giudiziale dev’essere “non atomistica ma complessiva” dei singoli elementi segnalati. Anche questa regola è condivisibile, a condizione, però, che la valutazione complessiva non sia un modo per non verificare la rilevanza indiziaria di ogni singolo elemento. Si vuol dire, in altri termini che, in un percorso logico accettabile, prima occorre esaminare i singoli fatti, stabilire quali e in che misura lasciano supporre che vi sia collegamento o condizionamento, e poi effettuare la valutazione complessiva.
Si rammenta che la legge parla espressamente di elementi “concreti, univoci e rilevanti”, che devono essere “indicati in modo analitico”; per cui una valutazione meramente sintetica non rispetta la lettera della legge; ma, soprattutto, non rispetta la finalità dello scioglimento e della incandidabilità, che, per loro natura e per la disciplina che le concerne, sono misure eccezionali, e come tali devono essere trattate in sede giudiziaria.
Si badi che le Corti superiori sono concordi nel sottolineare il carattere eccezionale delle suddette misure. La Corte costituzionale qualifica lo scioglimento come “misura di carattere straordinario”, collegata ad una “emergenza straordinaria” (Corte cost. 10 marzo 1993, n. 103). La Corte di cassazione ritiene la incandidabilità “un rimedio di extrema ratio” (Cass., S.U., 30 gennaio 2015, n. 1747). Non possono essere ridotte a provvedimenti di ordinaria amministrazione; necessitano di un esame giudiziale rigoroso, a tutela dei valori costituzionali che un atteggiamento disinvolto dell’amministrazione competente possa mettere in gioco.
3. Il caso preso ad esempio riguarda un Comune calabrese.
Prescindendo dalle considerazioni di carattere preliminare, i fatti presi in esame da entrambi i giudici sono: l’erogazione di sussidi “a pioggia”; la stipula di un contratto di locazione senza gara; il contrasto all’abusivismo edilizio; la frammentazione degli appalti; l’affidamento di appalti ad una particolare impresa.
Dev’essere posto in adeguata evidenza che non rileva, di per sé, l’eventuale illegittimità delle decisioni amministrative; rileva, ove sussista, il loro valore indiziario di collegamenti o condizionamenti.
Particolarmente interessante è il giudizio che i giudici danno dei fatti addebitati al Sindaco. Si tratta degli stessi fatti, delle medesime “imputazioni”: se giustificano lo scioglimento del consiglio, dovrebbero giustificare anche la sua incandidabilità.
Il Sindaco: a) ha rapporti di parentela con “personaggi considerati vicini a cosche locali”: si citano un cugino e un cognato; b) ha partecipato al funerale della madre di un esponente di una cosca; c) sono emersi contatti “con personaggi negativamente noti nel territorio”.
Il giudice amministrativo ritiene che i rapporti di parentela, la presenza al funerale e i contatti abbiano valore sintomatico di collegamento con la mafia; in particolare è convinto che la partecipazione al funerale “abbia una valenza sintomatica indicativa della condivisione di un momento di dolore”, dato che il funerale è “normalmente” considerato dalle mafie “occasione per riaffermare la loro presenza e individuare coloro che partecipano – specie se aventi un ruolo pubblico e noto nella comunità – quali persone di riferimento o comunque vicine”. Anche i contatti “assumono rilievo sintomatico, giacché certo il Sindaco conosceva legami, parentele mafiose, condanne per delitti mafiosi, delle persone con cui si incontrava”.
Il giudice ordinario, al contrario, nega che i vincoli familiari siano di stretta parentela; considera che la partecipazione del Sindaco al funerale della madre di un soggetto “definito mafioso” possa essere considerata “un gesto di solidarietà tra concittadini in una situazione luttuosa”; la frequentazione del Sindaco con un paio di persone negativamente note “non evidenziano un collegamento con ambienti malavitosi posto che questi ultimi non sono direttamente coinvolti in fatti illeciti ma compaiono come figli di mafiosi” (Corte d’appello di Catanzaro, Sez. I civile, 22 luglio 2019, n. 43/2019).
La differenza di valutazione non potrebbe essere più netta. Non è possibile sapere se il giudice civile d’appello conoscesse la sentenza del Consiglio di Stato; se la conosceva, ha inteso contrastarla; se non la conosceva, ha deciso secondo il suo incondizionato convincimento.
4. Sulla erogazione di sussidi “a pioggia”, il giudice amministrativo ricava il rilievo sintomatico dalla circostanza che “almeno uno dei beneficiari risultava in collegamento con le cosche locali”. Il giudice ordinario esclude il valore indiziario, dato che “l’esiguità della consistenza dei contributi e la varietà dei soggetti interessati al beneficio esclude ogni ragionevole sospetto di una loro finalizzazione alla soddisfazione di interessi criminali”.
Quanto al contrasto dell’abusivismo edilizio, il giudice amministrativo, dopo essersi soffermato sulla “grave inefficienza ed esemplare (in negativo) inerzia” dell’amministrazione comunale, ricava il valore indiziario nella “qualità e identità di coloro che avevano commesso gli abusi”, ossia di due persone (tra molte), l’una considerata “di spicco (&) di locali cosche”, l’altra “stretta familiare (&) di altra nota e sanguinaria cosca locale”. Il giudice civile, viceversa, nega che vi sia stata inerzia ed inefficienza e fa presente che nemmeno le gestioni commissariali prefettizie, sia precedenti sia successive al consiglio sciolto, avevano affrontato e risolto il problema (sentenza di primo grado confermata in appello).
In ordine alla locazione conclusa con soggetti, occupanti abusivi da decenni di un fondo, facenti parte di una famiglia indicata come “collegata alla pericolosa cosca Abbruzzese”, il giudice amministrativo, nonostante che il locatario sia risultato solo un omonimo del soggetto indicato nella relazione prefettizia come mafioso, ricava sintomi della “potente influenza della famiglia” mafiosa “sulla gestione – politica e, di conseguenza, tecnica – del Comune, assumendo che la famiglia, nonostante la qualità di “buon contraente” dell’effettivo locatario, vada considerata nel suo insieme, dato che “nelle logiche mafiose vi è, all’interno di una famiglia ripartizione di compiti ma tutti cooperano al raggiungimento degli obiettivi economici o di mero potere”.
Il giudice civile, invece, “ravvisa la riconducibilità della scelta del Sindaco – nel senso di favorire la stipula del fitto – non alla permeabilità del Sindaco all’implicito potere intimidatorio” della famiglia, “quanto piuttosto all’intento del medesimo di uscire dallo stallo operativo in cui si era trovato l’ente al cospetto delle oggettive difficoltà riscontrate nella fase di liberazione forzosa del fondo” (sentenza di primo grado confermata in appello).
Sulla frammentazione degli appalti il giudice amministrativo, mentre ne rileva la (probabile) illegittimità, non dice nulla sulla sua rilevanza sintomatica di collegamenti o condizionamenti. Diventa un elemento neutro, non significativo. Il giudice civile osserva, invece, che, sulla base degli “stessi dati statistici elaborati dalla commissione” prefettizia, la frammentazione e la concentrazione a vantaggio di talune imprese non è espressiva di alcuna anomalia.
Infine, in ordine all’affidamento di appalti ad una impresa colpita da interdittiva, il giudice amministrativo, ritenendo “non credibile” che il Sindaco non fosse a conoscenza dell’intervenuta interdittiva (ma spetta al Sindaco conoscere le interdittive?), ritiene che l’affidamento sia “un ulteriore importante tassello” per dimostrare il collegamento o il condizionamento mafioso. Il giudice civile, sottolineando il fatto che “i contratti e gli incarichi riportati nella relazione prefettizia siano stati, in buona pare, instaurati e conferiti prima dell’insediamento del consiglio comunale a seguito delle elezioni del 5.6. 2016 (&) e, sempre in parte, gestiti dal commissario prefettizio in carica in quel momento”, esclude qualsiasi rilievo sintomatico.
5. Non è affatto mia intenzione esprimere giudizi su quali delle valutazioni, rispettivamente fatte dal giudice amministrativo e dal giudice ordinario, siano condivisibili. Non attiene alla finalità di questo breve intervento. Sarebbe, oltre tutto, anche poco “elegante”, dato il mio coinvolgimento, quale difensore, in entrambi i processi.
Il problema che intendo segnalare attiene alla legittima possibilità di valutazioni giudiziali diverse, anzi opposte, degli stessi elementi di fatto.
Quali ne possono essere le ragioni? Una diversa sensibilità per i valori costituzionali? Una diversa sensibilità per la lotta alla criminalità di stampo mafioso? Una diversa “cultura” dei giudici? Una diversa tecnica processuale?
Sono convinto che occorra dare risposta decisamente negativa alle prime due domande: la Magistratura nel suo articolato complesso ha dato e continuamente dà sicura prova dell’assoluto rispetto dei principi e delle norme costituzionali ed è – tutta – fortemente impegnata nella lotta alle mafie.
Le altre due ipotesi possono essere esaminate congiuntamente. Non so, tuttavia, se le diversità di impostazione culturale e di tecnica processuale, certamente esistenti, e di per sé accettabili (e forse costituenti la ragione profonda della esistenza di due ordini di giudici), possano spiegare le differenze di valutazione dei fatti, anzi del loro valore indiziario.
Riduco le osservazioni che seguono a concetti elementari.
Il giudice ordinario, occupandosi di diritti soggettivi, imposta generalmente il suo giudizio su due punti: l’accertamento della sussistenza del diritto; l’accertamento della sua violazione. Si tratta di un giudizio teoricamente (solo teoricamente) semplice. Ed il giudice è abituato a fondare il suo convincimento (esclusivamente) sulla base delle prove dedotte nel processo.
Il giudice amministrativo si occupa del modo in cui il potere (unilaterale) amministrativo viene esercitato; quindi, il suo giudizio verte sulla legittimità, la ragionevolezza, la proporzionalità del provvedimento che viene generato dall’amministrazione. Possiamo dire che il giudizio è teoricamente (solo teoricamente) meno semplice, dato che comporta l’utilizzo di principi o di criteri dal valore normativo non esattamente determinato: il convincimento del giudice amministrativo si fonda su valori che lasciano largo spazio all’apprezzamento soggettivo. Conseguentemente, nonostante le innovazioni portate dal codice del processo amministrativo per il potenziamento della istruzione probatoria, elabora la decisione più su argomenti logici che su prove concrete.
Si può aggiungere un elemento relativo al patrimonio culturale: il giudice ordinario non ritiene che sia suo compito il perseguimento dell’interesse pubblico, come di qualsiasi altro interesse; deve semplicemente stabilire il torto e la ragione. Nella mentalità di molti giudici amministrativi rimane ancora, in perfetta buona fede, il convincimento che essi debbano contribuire a curare, o per lo meno a non compromettere o ostacolare, l’interesse pubblico: il compito è certamente quello di stabilire chi ha torto e chi ragione, ma salvaguardando, per quanto possibile, l’interesse pubblico.
In altri termini, l’interesse pubblico non è semplicemente l’interesse di cui è portatrice una delle parti del giudizio; assume un ruolo autonomo, influente nel percorso decisionale.
Può rinvenirsi nel diverso modo di essere giudici la spiegazione delle profonde differenze di valutazione dei medesimi fatti, che sono state segnalate?
Ci può essere una quinta ipotesi: che il caso concreto fosse ambiguo e di difficile interpretazione, in particolare perché non si trattava di accertare la verità dei fatti ma il loro valore indiziario.
Questa è la spiegazione più convincente?

Note

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L’attribuzione di "funzioni pubbliche" a soggetti privati tra concessioni amministrative e creazioni di soggetti ad hoc: profili tributari.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:31:30 +0000

L’attribuzione di "funzioni pubbliche" a soggetti privati tra concessioni amministrative e creazioni di soggetti ad hoc: profili tributari.

L’ATTRIBUZIONE DI “FUNZIONI PUBBLICHE” A SOGGETTI PRIVATI TRA CONCESSIONI AMMINISTRATIVE E CREAZIONI DI SOGGETTI AD HOC: PROFILI TRIBUTARI.

THE ALLOCATION OF "PUBLIC FUNCTIONS" TO PRIVATE PERSONS BETWEEN ADMINISTRATIVE CONCESSIONS AND CREATIONS OF AD HOC PERSONS: TAX PROFILES.

Prof. Valerio Ficari

Ordinario di diritto tributario

Università di Roma Tor Vergata

Abstract

L’utilizzazione sia della concessione amministrativa che di soggetti di forma societaria per offrire alla collettività beni pubblici nel passato offerti direttamente dallo Stato e dagli enti pubblici richiede di applicare le diverse disposizioni tributarie (imposte sui redditi, iva, tributi locali) attraverso una interpretazione storicamente attuale.

Parole chiave: concessioni amministrative, società, agevolazioni, imposte sui redditi, iva, tributi locali

The use of both the administrative concession and companies to offer the public goods in the past offered directly by the State and public bodies requires the application of the different tax provisions (income taxes, VAT, local taxes) through an interpretation historically current.

Keywords: administrative concessions, companies, tax benefits, income taxes, VAT, local taxes

Premessa. La concessione amministrativa: caratteri generali di rilevanza tributaria; la natura del concessionario tra ente pubblico o privato.
1. La funzione pubblica del concessionario e l’attenuazione della sua natura privatistica.
2. I rapporti finanziari univoci e biunivoci tra concedente e concessionario.
3. Funzione pubblica, interessi pubblici ed impresa commerciale del concessionario; impresa del concessionario e mercato.
Forma soggettiva e sostanza nelle nozioni presenti nei diversi livelli normativi (norme nazionali di derivazione domestica e comunitaria, norme comunitarie).
1. Le indicazioni dalla disciplina di diritto amministrativo armonizzato;
2. (segue) dalla disciplina dell’Iva quale imposta armonizzata (l’esercizio di un potere pubblico quale pubblica autorità; l’assenza di effetti distorsivi sulla concorrenza derivanti dalla mancata applicazione dell’Iva).
3. (segue) dalla disciplina dell’Ires.
4. (segue) dalla disciplina delle agevolazioni soggettive ex DPR n.601/1973; le società del “in house providing“.
5. (segue) dalla disciplina dei tributi locali.
6. Prime conclusioni sulla “pubblicizzazione” dell’ente privato concessionario.
La concessione e la fiscalità del concessionario tra interpretazione storicamente attuale e giurisprudenza. Considerazioni generali.
1. L’orientamento giurisprudenziale restrittivo.
2. (segue) segnali giurisprudenziali più innovativi.
Le concrete esperienze normative e l’interpretazione giurisprudenziale.
1. Gli immobili di proprietà dell’ente concedente posseduti, gestiti ed utilizzati dal concessionario ed i tributi locali (tributi immobiliari, tributi sulla raccolta dei rifiuti, sull’occupazione di suolo pubblico).
  1. I tributi locali immobiliari.
  2. I tributi sulla raccolta dei rifiuti.
  3. La tassa sull’occupazione di suolo pubblico.

1. L’attività del concessionario e l’imposta sul valore aggiunto. Le operazioni effettuate dal concessionario nei confronti di terzi.

4.2.1. L’articolata disciplina comunitaria (art.13 Direttiva 2006/112/Ce) ed i requisiti delle vesti di pubblica autorità, dell’assenza di un mercato concorrenziale e della copertura di costi prevalentemente con entrate di origine pubblica.

4.2.2. La disciplina nazionale (art.4 DPR n.633/1972).

4.2.3. (segue) e gli orientamenti giurisprudenziali di legittimità.

1. L’attività del concessionario e l’imposta sul valore aggiunto. Le operazioni effettuate dal concedente a favore del concessionario e dal concessionario a favore del concedente.
2. (segue) le operazioni Iva esenti;
3. (segue) Iva e attività di una società mista o interamente pubblica quale soggetto concessionario.
4. Le acquisizioni immobiliari a favore dell’ente concessionario e le imposte di registro ed ipocatastali.

La fiscalità di una società mista o interamente pubblica quale soggetto concedente o concessionario
L’assenza di concessione in senso stretto, e l’accertamento dell’effettiva destinazione di immobili a finalità istituzionali (tributi immobiliari locali).

Premessa. La concessione amministrativa: caratteri generali di rilevanza tributaria; la natura del concessionario tra ente pubblico o privato.

L’offerta di “beni” pubblici ai membri della collettività è per tradizione storica stata rimessa dal legislatore all’ente pubblico, sia territoriale che non territoriale, con le modalità e le caratteristiche tipiche dell’agire amministrativo sia nell’attribuzione della funzione che nell’erogazione.

Lo sviluppo economico nella prospettiva della sussidiarietà, la crisi della offerta e gestione diretta da parte degli enti pubblici, la liberalizzazione di alcuni settori di fabbisogno da parte della collettività e la dimensione sempre più comunitaria e privatistica dell’agire amministrativo hanno, però, mutato profondamente lo scenario sia degli attori che delle regole.

Da un lato, infatti, lo Stato e gli enti pubblici operano, oramai, sempre più indirettamente attraverso lo strumento della concessione; dall’altro, l’agire tipico del tradizionale ente pubblico ricorre, in alcuni casi, in forme soggettive privatistiche sostanzialmente strutturate in termini pubblicistici; si manifesta, così, una chiara e rapida evoluzione del concetto stesso di ente pubblico.

Lo strumento della concessione, come si comprende dalla lettura del d.lgs. 18 aprile 2016 n.50 (il c.d. Codice appalti), ha diverse forme che esprimono tutte, pur nelle loro diversità tecniche, una pluralità di caratteri comuni, caratteri che si rivelano significativi per definire le caratteristiche soggettive ed oggettive della fiscalità del concessionario quale soggetto privato e dell’ente pubblico in senso storicamente attuale.

La chiara funzionalizzazione pubblica dell’impresa del concessionario induce, infatti, a chiedersi, ai fini tributari, se e a quali condizioni si possa superare il “velo” della forma giuridica societaria privatistica per equiparare l’ente concessionario, in virtù della sua missione, ad un ente pubblico e, quindi, consentirgli di accedere alle regole fiscali (spesso agevolative) che nei plurimi settori impositivi il legislatore tributario riserva ad litteram, in diverse sedi e con denominazioni non sempre identiche, allo “Stato“, agli “enti di diritto pubblico” e agli “organismi di diritto pubblico“.

A tal fine sono rilevanti, come vedremo, una serie di caratteristiche soggettive e oggettive riguardanti la vocazione pubblica dell’azione economica del concessionario, i rapporti interni tra concedente e concessionario funzionali all’ottimazione dell’attività di interesse pubblico, la presenza dell’imprenditore concessionario in mercati sostanzialmente monopolistici o, invece, concorrenziali; su tutti o, comunque, molti di questi aspetti la giurisprudenza ha offerto ampia casistica e ad essi deve essere dedicata attenzione anche in chiave critica.

1. La funzione pubblica del concessionario e l’attenuazione della sua natura privatistica.

Attraverso la concessione l’ente pubblico concedente investe un soggetto privato, per un lasso di tempo variabile ma ragionevolmente lungo, di funzioni pubbliche

L’attività del concessionario consente di soddisfare i bisogni pubblici che l’ente concedente non potrebbe altrimenti garantire alla collettività, soddisfazione variamente regolata in base all’oggetto, alle modalità e ai vincoli contrattuali relativi alle modalità gestionali/finanziarie e alle finalità; già da subito emerge, quindi, il ruolo sussidiario del concessionario rispetto all’ente pubblico concedente1.

Il carattere privatistico della forma giuridica del concessionario, quella societaria, da un lato, e il perseguimento di un lucro oggettivo e soggettivo tipico dell’impresa commerciale, dall’altro, sono attenuati dall’assetto regolamentare legale e contrattuale le cui concrete disposizioni sono intese a garantire l’assolvimento della funzione pubblica dell’ente concessionario: i diversi poteri e controlli di origine pubblica trasferiti al concessionario nonché esercitati nei confronti di questo rendono il concessionario senza dubbio meno “privato” e, quindi, meno assimilabile ad un normale operatore imprenditoriale che offrisse, in ipotesi, alla collettività gli stessi “beni e servizi” in regime di libera concorrenza.

1. I rapporti finanziari univoci e biunivoci tra concedente e concessionario.

La stretta “intimità” tra concedente e concessionario si manifesta anche nei loro possibili rapporti finanziari e patrimoniali.

Nella realtà si notano eterogenee erogazioni finanziarie e atti di dotazione patrimoniale posti in essere dal concedente nonché, in senso inverso, dal concessionario, erogazioni la cui natura anche a fini fiscali vive, come si vedrà, dell’alternativa tra rilevanza sinallagmatica e privatistico/societaria, rilevanza meramente patrimoniale e rilevanza pubblicistica.

1. Funzione pubblica, interessi pubblici ed impresa commerciale del concessionario; impresa del concessionario e mercato.

Le funzioni del concessionario sono assolte con attività imprenditoriali commerciali continuative aventi ad oggetto cessioni di beni o prestazioni di servizi a favore dell’ente concedente nell’interesse della collettività (in termini generali o circoscritti) attraverso la realizzazione, a seconda dei casi, di un singolo atto produttivo di rilevante consistenza reso possibile dalla forza strutturale del concessionario diversa da quella dell’ente pubblico concedente, di un’attività di gestione oppure di più atti di scambio (cessioni o prestazioni) di carattere abituale volti a soddisfare uno o più interessi pubblici nei confronti di collettività più o meno ampie.

La varietà di settori nei quali il concessionario può operare perseguendo finalità lucrative con le peculiarità modalità citate pone all’attenzione, di indubbia rilevanza ai fini, soprattutto, dell’imposta sul valore aggiunto nonché della eventuale qualifica del concessionario stesso come ente pubblico, la circostanza che il concessionario operi come unico attore oppure in un mercato di concorrenza assieme ad altri operatori non concessionari.

Forma soggettiva e sostanza delle nozioni presenti nei diversi livelli normativi (norme nazionali di derivazione domestica e comunitaria, norme comunitarie).

Il ruolo rivestito dal concessionario in virtù della propria attività, delle regole che la orientano e della frequente assenza di concorrenza nello specifico settore di attività oggetto della concessione – tale da rendere spesso il concessionario l’unico ad offrire o gestire i “beni” di interesse pubblico – induce a verificare se le astratte categorie soggettive di riferimento nelle norme tributarie trovino de iure condito una definizione unitaria o molteplici definizioni oppure, ove ciò non sia riscontrabile, se la definizione, per ovvie esigenze di certezza del diritto, sia ricostruibile in via interpretativa utilizzando le definizioni ritraibili dalle sedi normative extratributarie e ricorrendo ad un metodo di interpretazione storicamente attuale2.

1. Le indicazioni dalla disciplina di diritto amministrativo armonizzato;

Si può già anticipare come solo la disciplina amministrativistica accompagna al tipo di attore la relativa nozione; la disciplina tributaria si limita, invece, ad una diversificata terminologia, frutto della stratificazione temporale delle plurime disposizioni e degli interventi sopravvenuti, priva di contenuti esplicitati e, di conseguenza, bisognosa di una interpretazione storicamente attuale anche traendo indicazioni dagli altri settori dell’ordinamento giuridico.

La regolamentazione non tributaria di riferimento è, ovviamente, il Codice appalti in cui, come accennato all’inizio, il legislatore affianca forma privatistica di esercizio ad attività economiche di interesse generale, rafforzando, così, la sussidiarietà ex lege del tipo societario rispetto all’ente pubblico tradizionalmente inteso.

Si segnalano, da subito le definizioni che questo offre all’art.3 di “amministrazioni aggiudicatrici“, di “organismi di diritto pubblico” – termine, peraltro, già noto alla legislazione tributaria -, di “enti aggiudicatori” e di “imprese pubbliche“3; ad esse si aggiungono quelle contenute nelle disposizioni che regolano le menzionate erogazioni finanziarie e dotazioni patrimoniali tra le parti della concessione in linea generale e con riguardo a particolari specie concessorie nonché quelle che disciplinano il c.d. partenariato pubblico privato, la finanza di progetto, le società di progetto, le società in house, il c.d. baratto amministrativo e la cessione di immobili in cambio di opere.

Per quanto l’Agenzia delle Entrate si sia dichiarata contraria a utilizzare tali recenti definizioni rivendicando pro Fisco l’autonomia delle categorie tributarie e degli strumenti interpretativi4, si può da subito osservare come la natura non tributaria della disciplina che coinvolge (e coinvolgerà sempre di più) i soggetti privati nell’offerta di beni e servizi pubblici certo non possa essere ritenuta elemento ostativo ai fini della definizione del concreto contenuto della categoria soggettiva tributaria in base a criteri funzionali e storicamente attuali.

In particolare, le definizioni extratributarie indicano che l’organismo di diritto pubblico:

può essere un ente societario;
ha lo scopo istituzionale di soddisfare esigenze generali di natura non industriale o commerciale;
deve avere personalità giuridica;
è controllato dallo Stato, enti pubblici territoriali o altri organismi dal punto di vista finanziario o gestionale/amministrativo.

In ordine all’impresa pubblica su di essa l’ente concedente esercita, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante a titolo di proprietà o di rapporti contrattuale ed economici, influenza presunta in alcune ipotesi.

Ne discende, allora, una cornice entro la quale la forma giuridica di stampo privatistico è superata per apprezzare la funzionalizzazione dell’attività agli interessi collettivi in un legame stretto tra l’ente pubblico territoriale concedente ma originariamente esclusivo titolare dell'”offerta” di “beni” pubblici e l’ente societario, legame tale da garantire, almeno astrattamente, una continuità pur nell’alterità tra l’ente pubblico (territoriale o non economico) e l’ente societario5.

A tutto ciò il diritto tributario non può essere insensibile anche per l’assenza di una manifestazione positiva della specialità che sigilli espressamente la diversa essenza della nozione.

1. (segue) dalla disciplina dell’Iva quale imposta armonizzata (l’esercizio di un potere pubblico quale pubblica autorità; l’assenza di effetti distorsivi sulla concorrenza derivanti dalla mancata applicazione dell’Iva);

Muovendo al contesto tributario, importanti indicazioni si traggano, innanzitutto, dalla lettera e dall’interpretazione delle disposizioni dettate in materia di Iva, imposta armonizzata, sotto diversi profili.

La normativa armonizzata, equipara gli enti pubblici agli enti pubblici territoriali in presenza del comune elemento di offrire beni e servizi alla collettività esercitando poteri quali “pubbliche autorità“; lo richiede espressamente l’art. 4, comma 5 del d.p.r. n. 633 del 1972, a seguito delle modifiche apportate dal d.l. 18 ottobre 2012, n.179 il quale nega che siano commerciali “le operazioni effettuate dallo Stato, dalle regioni, dalle province, dai comuni e dagli enti di diritto pubblico nell’ambito di attività di pubblica autorità“.

Se si escludono i casi in cui, nonostante il carattere pubblico dell’ente, si ha prevalenza della commercialità dell’attività svolta così da equiparare il regime Iva dell’ente pubblico a quello degli enti privati – in tal senso l’art.4, comma quinto del DPR n.633/1972 in ordine alla cessione di beni nuovi prodotti per la vendita, di erogazione di acqua, servizi di fognatura e depurazione, gas, energia elettrica e vapore, di gestione di fiere ed esposizioni di carattere commerciale, di spacci aziendali, mense e somministrazione pasti, trasporto e deposito merci, trasporto di persone, organizzazione viaggi e soggiorni, prestazioni alberghiere e di alloggio, servizi portuali e aereoportuali, pubblicità commerciale, telecomunicazioni e radiodiffusioni circolari – le condizioni richieste dalla disciplina Iva per la non applicazione del tributo sono duplici e concorrenti:

l’operatore deve essere qualificato come un ente di diritto pubblico: rispetto a questo primo elemento le definizioni extratributarie di derivazione comunitaria presenti nel codice appalti sono senza dubbio utili;
l’attività di cessione di beni e prestazioni di servizi deve essere esercitata nelle vesti di “pubblica autorità“: questa seconda caratteristica è, invece, ben chiarita nell’esperienza giurisprudenziale comunitaria nonché delle disposizioni della direttiva in materia di iva cui si dedicherà a breve attenzione6.

In altre ipotesi, come nell’art.10, n.27 ter DPR n.633/1972 in materia di esenzioni per prestazioni socio-sanitarie, di assistenza domiciliare o ambulatoriale, etc., lo stesso legislatore nazionale, nel regolare esenzioni di natura soggettiva, menziona la categoria dell'”organismo di diritto pubblico” di cui al codice appalti mentre in diversa occasione, nell’art.10, n.12, quella di “enti pubblici” tradizionalmente conosciuta ma mai definita.

Di fronte alla pluralità lessicale ed all’assenza di una positiva definizione, esigenze di logica e certezza inducono a preferire una ricostruzione unitaria traendo indicazioni dalle fonti e dalla giurisprudenza comunitaria così da interpretare in termini storicamente attuali il termine ente pubblico tradizionalmente adottato nella legislazione nazionale.

In questa prospettiva è, allora, significativo ricordare come il diritto tributario comunitario non solo adotta termini tendenzialmente ricorrenti ma contribuisce all’eterodefinizione delle categorie tributarie domestiche fissando contenuti delle nozioni non ancora recepiti letteralmente nel diritto tributario nazionale ma non per questo eludibili.

L’art.13 della Direttiva del 2006/112/CE (ex art.4, n.5, comma 1 della VI Direttiva n.77/388/CEE), in modo ancora più chiaro e indiscutibile, stabilisce che si è di fronte ad un ente pubblico se il soggetto esercita un’attività quale pubblica autorità; in via di principio ed in deroga alla disciplina ordinaria, infatti, l’attività economica degli enti pubblici non rileva ai fini IVA se svolta in veste di pubblica autorità: “gli Stati, le regioni, le province, i comuni e gli altri enti di diritto pubblico non sono considerati soggetti passivi per le attività o le operazioni che esercitano in quanto pubbliche autorità, anche quando, in relazione a tali attività od operazioni, percepiscono diritti, canoni, contributi o retribuzioni“.

Lo stesso art.13 della Direttiva equipara l’attività svolta dagli enti pubblici a quella degli enti privati qualora l’attività pur esercitata in regime di diritto pubblico sia, però, in grado di alterare il regime di libero mercato: in tale eventualità “essi devono essere considerati soggetti passivi per dette attività od operazioni quando il loro non assoggettamento provocherebbe distorsioni della concorrenza di una certa importanza“.

Nel precisare ciò il legislatore comunitario attenua la rilevanza pubblica del soggetto solo in presenza di un mercato di libera concorrenza e, conseguentemente, giustificare il prelievo se il soggetto (es. il concessionario), di forma privatistica ma dai connotati sostanzialmente pubblici, operasse in un mercato concorrenziale7.

Ove, invece, il soggetto concessionario soddisfacesse le condizioni soggettive richieste per l’ente pubblico/organismo di diritto pubblico e non operasse in un mercato concorrenziale, sarebbe, invece, ipotizzabile l’applicazione delle peculiari agevolazioni ed esenzioni previste per lo Stato e gli enti pubblici tradizionalmente intesi.

1. (segue) dalla disciplina dell’Ires;

Altra sede normativa tributaria nazionale in cui si menziona il tipo senza definirne il contenuto caratteristico è quella dell’imposizione sui redditi notoriamente non armonizzata: l’art.74, secondo comma del Tuir n.917/1986 esclude, infatti, l’applicazione dell’Ires anche per gli enti pubblici prevedendo che “Non costituiscono esercizio dell’attività commerciali: a) l’esercizio di funzioni statali da parte di enti pubblici“.

Le caratteristiche richieste sono che:

il soggetto, similmente a quanto previsto dall’art.4 del dpr n.633/1972 per l’iva, sia un ente pubblico;
l’attività sia esercitata nell’adempimento “di funzioni statali“.

1. (segue) della disciplina delle agevolazioni soggettive ex DPR n.601/1973; le società del “in house providing“.

Ulteriore settore impositivo non armonizzato è quello delle agevolazioni ex DPR n.601/1973; in esso, nuovamente, il legislatore non definisce le nozioni pur dando elementi utili negli artt.5 e 6.

Da un lato, si attribuisce una esenzione soggettiva per gli immobili degli organi e amministrazioni dello Stato e degli enti pubblici territoriali “destinati ad usi o servizi di pubblico interesse” (art.5).

Dall’altro, si riduce l’imposta alla metà per “a) enti e istituti di assistenza sociale, società di mutuo soccorso, enti ospedalieri, enti di assistenza e beneficenza; b) istituti di istruzione e istituti di studio e sperimentazione di interesse generale che non hanno fine di lucro, corpi scientifici, accademie, fondazioni e associazioni storiche, letterarie, scientifiche, di esperienze e ricerche aventi scopi esclusivamente culturali; c) enti il cui fine è equiparato per legge ai fini di beneficenza o di istruzione;” cioè enti che in molti casi soddisfano un interesse (anche) pubblico (art.6).

Il dato innovativo è, peraltro, costituito dalla previsione che tale riduzione sia concessa anche per “c-bis) Istituti autonomi per le case popolari, comunque denominati, e loro consorzi nonché enti aventi le stesse finalità sociali dei predetti Istituti, istituiti nella forma di società che rispondono ai requisiti della legislazione dell’Unione europea in materia di “in house providing” e che siano costituiti e operanti alla data del 31 dicembre 2013” (art.6).

Si tratta, quindi, del riconoscimento dell’agevolazione a favore di soggetti privati societari a enti pubblici in ragione del cambiamento dei tempi.

1. (segue) della disciplina dei tributi locali.

In materia di tributi locali immobiliari, sulla raccolta dei rifiuti e sull’occupazione del suolo pubblico, se si eccettua l’espressa soggettività passiva ai fini Imu (ora ed Ici in precedenza) del concessionario di aree demaniali, non si rinviene, come vedremo successivamente, nessun dato normativo innovativo in quanto l’esclusione dall’ambito soggettivo resta confinata, nella lettera delle norme, agli enti pubblici, anche non territoriali.

L’unico dato utile, nella prospettiva di una interpretazione evolutiva e storicamente attuale, è rappresentato dal frequente richiamo ad una necessaria destinazione oggettiva dei beni a finalità istituzionali di pubblico interesse, esaltando, così, vincoli funzionali dei beni prevalenti rispetto alla tipologia soggettiva del possessore.

1. Prime conclusioni sulla “pubblicizzazione” dell’ente privato concessionario.

L’evoluzione delle forme di gestione, costruzione ed offerta di beni e servizi pubblici vede, ormai, presenti soggetti formalmente distinti dall’ente pubblico (spesso territoriale) ma da questi partecipati in misura totalitaria, maggioritaria o minoritaria.

La separazione tra la funzione amministrativa e quella propriamente gestionale/imprenditoriale, pur se relativa alla funzione pubblica ab origine dell’ente ed al soddisfacimento di interessi della collettività, offre all’attenzione frequenti casi in cui la società è proprietaria dei beni, reti infrastrutturali etc. e ne concede l’utilizzo con un contratto di affitto con il quale affida ad un terzo soggetto privato lo svolgimento del servizio pubblico.

In questi fenomeni le modalità di costituzione del soggetto societario a partecipazione anche o interamente pubblica e la missione da questo svolta, spesso ex lege, inducono a ritenere equivalente la posizione soggettiva tra l’ente pubblico ed il soggetto societario8 ai fini, ad esempio, della (non) applicazione dell’iva o della ricomprensione nel perimetro dell’esenzione soggettiva prevista dai diversi tributi locali qualora le singole disposizioni facciano riferimento ad attività o beni direttamente esercitate o posseduti dall’ente pubblico (alias società partecipata).

Sia per l’Iva che per l’Ires, quindi, l’ingresso di soggetti di natura privata investiti di una “vocazione” pubblica in ragione dell’oggetto specifico della concessione nel novero dei soggetti non passivi trova il vero requisito di accesso nel positivo riscontro che l’ente svolga un’attività (anche commerciale) quale pubblica autorità, ai fini Iva, ed assolva, nell’esercizio dell’impresa commerciale, ad una funzione statale ai fini delle imposte sui redditi; in questa prima prospettiva la natura dell’ente come ente pubblico sarebbe, allora, la qualifica conseguente alla sussistenza dei requisiti menzionati, cioè un effetto e non un presupposto.

In alternativa, si potrebbe ipotizzare che la natura di ente pubblico debba sussistere ex ante (e non ex post) e debba aggiungersi ai requisiti citati; non si ritiene che ciò sia corretto anche ragionando per assurdo: se così fosse, ma non è, bisognerebbe, allora, ammettere la presenza di un ente privato (perché non pubblico) esercente attività come pubblica autorità e funzioni statali ma ciò nonostante sia, appunto, un ente privato.

L’attuale assetto dei tributi locali, legati a variegate destinazioni e relazioni giuridiche degli immobili, ancora soffre la limitazione di una interpretazione letterale e non evolutiva dei testi e del retaggio storico dell’eccezionalità delle norme di esclusione/agevolazione rispetto ad ogni ipotesi di interpretazione estensiva.

Le problematiche relative ai termini in base ai quali un ente di forma privata concessionario sia equiparabile ad un ente pubblico conservano rilevanza anche in una diversa prospettiva: quella che, in alternativa alla concessione, l’offerta di beni e servizi di interesse pubblico sia realizzata attraverso la creazione da parte dello stesso ente pubblico tradizionale (es. territoriale come i Comuni o lo stesso stato) di soggetti ad hoc dedicati, proprio, a tale finalità, creati con una sorta di spin off che consenta la creazione di una società in house interamente partecipata oppure, previo conferimento di beni aziendali o di denaro, utilizzando lo strumento della partecipazione societaria in una società neocostituita la cui compagine sia formata, in misura minoritaria o maggioritaria, da soggetti terzi imprenditori.

In questo senso un interessante segnale normativo a favore della neutralità delle forme soggettive si ha nella recente legge di bilancio 30 dicembre 2018 n.145: l’art.1 comma 91, condizionato, comunque, all’autorizzazione comunitaria, nell’occuparsi dei contributi pubblici fino a 50 ml di euro, richiama quelli concessi a “società partecipate dallo Stato medesimo o ad organismi di diritto pubblico, anche costituiti in forma di società di capitali, finanziati dallo Stato in misura maggioritaria, con la finalità di effettuare investimenti di pubblico interesse” dando così a intendere che gli “organismi di diritto pubblico” possano essere sia enti pubblici tradizionalmente intesi sia società di capitali dalla particolare finalità9.

La nota proliferazione di enti pubblici strumentali o società partecipate pone, infatti, analoghe esigenze di analisi laddove questi soggetti possano operare negli stessi ambiti ed alle stesse condizioni dei concessionari privati.

La concessione e la fiscalità del concessionario tra interpretazione storicamente attuale e giurisprudenza. Considerazioni generali

Abbandonando l’analisi normativa per approdare a quella giurisprudenziale, si osserva come la giurisprudenza tributaria sia nazionale che comunitaria si sia interessata della qualificazione soggettiva del concessionario in molte occasioni e sotto diversi profili tributari; dai più recenti orientamenti sul rapporto tra forma privata del concessionario e natura di ente pubblico si possono trarre alcune indicazioni generali anche se non omogenee.

1. L’orientamento giurisprudenziale restrittivo.

Una prima linea giurisprudenziale si rivela assai stringente .

Essa ribadisce che la natura privatistica del concessionario escluderebbe- salve quelle ipotesi in cui espressamente il possesso del concessionario privato è considerato idoneo a realizzare il presupposto del tributo come accade ai fini Ici/Imu – l’applicazione in via interpretativa delle regole fissate originariamente per gli enti pubblici (tradizionalmente intesi) nella prospettiva sia esterna dei rapporti tra il concessionario/terzi e tra concedente/concessionario che interna al concessionario in quanto tale rispetto a forme di imposizione patrimoniale sia interna.

Si è, infatti, ritenuto che:

la semplice gestione di servizi pubblici (es. parcheggi) o di infrastrutture ricevute in concessione per lo svolgimento di servizi pubblici (erogazione di gas, acqua, elettricità etc.) non giustifichi una equiparazione all’ente territoriale concedente in quanto la concessione, quale strumento privatistico, non sarebbe idoneo a trasferire funzioni pubbliche nella sfera privata né poteri autoritativi; le une e gli altri resterebbero sempre esclusivi del concedente10 nonostante lo svolgimento del pubblico servizio11;
la forma societaria, anche se adottata per legge quale società legale o come consorzio obbligatorio, sarebbe assorbente soprattutto ove l’ente di forma privata svolga un’impresa commerciale non di esclusiva finalità pubblica12 volta a produrre utili destinati alla distribuzione ai soci del concessionario13;
la presunzione legale sia nazionale che comunitaria secondo la quale determinate attività siano sempre commerciali anche se svolte da enti pubblici dovrebbe intendersi quale negazione della presenza di qualsiasi potere autoritativo e, invece, affermazione della concorrenzialità nell’offerta pregiudicabile dalla ipotetica non applicazione dell’iva14.

Da tali posizioni si può, comunque, definire a contrario uno spazio condizionato cioè una serie di requisiti in presenza dei quali il regime fiscale agevolato tradizionalmente riferibile all’ente pubblico concedente sarebbe esteso anche alla società concessionaria:

la concessione dovrebbe trasferire alla concessionaria funzioni e poteri pubblici di natura autoritativa
la concessionaria, pur nelle vesti di società di diritto privato, dovrebbe svolgere una impresa esclusivamente di finalità pubblica e non diversificare i destinatari dell’offerta
e dovrebbe svolgere un’impresa non in regime di concorrenza con altri soggetti.

Di ciò si ha, comunque, tangibile riscontro in alcuni recenti pronunciamenti.

1. (segue) segnali giurisprudenziali più innovativi.

Una prospettiva più aperta contempera, infatti, la forma privatistica con la funzione pubblica trasferita con la concessione.

La si rinviene, in giurisprudenza, nel settore della concessione di poteri pubblici tributari per eccellenza come quelli di controllo, accertamento, riscossione per legge concedibili a soggetti societari privati; per tale caso si è, addirittura, equiparato il soggetto privato ad un organismo di diritto pubblico15 richiamando, ai fini dell’accertamento in fatto ai fini fiscali, le circostanze della dominanza pubblica attraverso il finanziamento, il controllo della gestione o l’ingerenza nella nomina degli organi16.

In questa scia si collocano anche alcune pronunce di merito che, a vario titolo, riguardano enti eterogenei, istituiti e dotati di funzione pubbliche specifiche attraverso leggi statali e regionali, ai quali vengono concessi beni pubblici per finalità pubbliche; la loro irrilevante soggettività ai fini della tassazione sia di entrate che del possesso di immobili di proprietà, posseduti o gestiti, è ammessa all’esito del positivo riscontro di alcuni requisiti come la stretta economicità della gestione, la finalità pubblica dell’attività economica così intesa, la veste di pubblica autorità, il controllo gestionale, patrimoniale e finanziario da parte di un ente pubblico anche territoriale17; addirittura, si è giunti a desoggettivizzare tali enti alla stregua di mere articolazioni ministeriali o regionali18.

Ad esse si aggiungano le rare pronunce che hanno riempito di significato il concetto di organismo di diritto pubblico ove espressamente richiamato, ritenendo che in esso siano collocabili anche società private integralmente partecipate da un comune, ente territoriale per eccellenza19.

Pur in termini prudenti anche la Corte di Giustizia sembra ammettere che un soggetto privato sia qualificabile come ente di diritto pubblico di fronte a norme tributarie ritenute tradizionalmente di stretta interpretazione; ciò a condizione della sussistenza di una serie di requisiti costituiti dall’avere l’ente le prerogative di pubblica autorità di cui dispone l’ente pubblico territoriale, dall’essere l’ente integrato nell’organizzazione dell’amministrazione pubblica nonché coordinato da questa nel funzionamento e gestione attraverso una influenza decisiva20.

Le concrete esperienze normative e l’interpretazione giurisprudenziale.

Il panorama normativo nazionale è, comunque, analizzabile in modo ancora più dettagliato mediante le posizioni giurisprudenziali emerse nella prospettiva specifica dei singoli tributi, ciascuno di questi, come detto, caratterizzato da disposizioni testualmente diverse, prive di esplicite nozioni e, quindi, interpretabili ad oggi in modo omogeneo.

1. Gli immobili di proprietà dell’ente concedente posseduti, gestiti ed utilizzati dal concessionario ed i tributi locali (tributi immobiliari, tributi sulla raccolta dei rifiuti, sull’occupazione di suolo pubblico)

Un primo filone giurisprudenziale, in materia di agevolazioni per i tributi locali, si è dedicato alla relazione che si può instaurare, in ragione della concreta attività esercitata dal concessionario, tra il territorio, gli immobili e le finalità pubbliche.

La frequente presenza di beni immobili strumentali alla funzione pubblica oggetto della concessione amministrativa pone la generale questione:

se il possesso degli immobili da parte del concessionario, a fronte della proprietà riservata all’ente pubblico concedente, sia sufficiente a legittimare l’applicazione in via interpretativa al concessionario delle agevolazioni previste nonostante esse, nella lettera normativa, siano riservate alle sole ipotesi in cui gli immobili stessi siano posseduti direttamente dall’ente pubblico territoriale; l’equiparabilità dell’ente concessionario all’ente pubblico concedente andrebbe, in questa prospettiva, basata su di una interpretazione storicamente attuale del concetto di ente territoriale e di ente pubblico che valorizzi la ratio dell’esenzione o dell’agevolazione in termini oggettivi alla luce della funzione pubblica in concreto svolta;
se, invece, la situazione giuridica di possesso sia di per sé sufficiente per la tassazione in capo al concessionario nonostante la destinazione degli stessi all’attività di interesse pubblico o la strumentalità dell’occupazione delle aree rispetto alla finalità pubblica dell’oggetto della concessione (un’attività o un servizio).

1. 1. I tributi locali immobiliari (Ici, Imu).

In ordine ai tributi locali immobiliari (Ici, Imu) la disciplina (artt.3 e 7, primo comma lett.a) D.Lgs. n.504/1992 ed i successivi artt.8 e 9 del d.lgs. 14 marzo 2011 n.23), da un lato, nel disciplinare la soggettività passiva, espressamente prevede che nel “caso di concessioni di aree demaniali, soggetto passivo è il concessionario“; dall’altro, però,condiziona l’esenzione alla destinazione degli immobili alle finalità istituzionali dell’ente solo ove si tratti di “immobili posseduti dallo Stato, dalle regioni, dalle province, nonché dai comuni, se diversi da quelli indicati nell’ultimo periodo del comma 1 dell’articolo 4, dalle comunità montane, dai consorzi fra detti enti, dalle unità’ sanitarie locali, dalle istituzioni sanitarie pubbliche autonome di cui all’articolo 41 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, dalle camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura, destinati esclusivamente ai compiti istituzionali“.

Verrebbe, quindi, da intendere in base ad una interpretazione letterale che, se i tradizionali compiti istituzionali di un ente pubblico territoriale fossero, in parte, assolti da un soggetto concessionario e non più direttamente dall’ente concedente, il possesso dell’immobile, pur strumentale alla soddisfazione di interessi pubblici, darebbe luogo comunque all’applicazione del tributo: la soddisfazione di interessi pubblici attraverso la concessione sarebbe, così, recessiva rispetto all’impedimento della forma soggettiva dell’agente.

A fronte di una norma che dispone esplicitamente l’assoggettamento del concessionario di aree demaniali si tratta di risolvere un duplice ordine di questioni.

Sotto il profilo soggettivo, occorre stabilire se il beneficiario, soggetto privato terzo rispetto all’ente pubblico ma da questi investito, quale concessionario, della funzione ab origine assolta dall’ente concedente debba essere considerato soggetto passivo in ogni caso o se, invece, tale eventualità vada circoscritta alle concessioni delle sole aree demaniali, a prescindere, comunque, dalla distinzione tra concessione ad effetti reali (es. con permesso di costruire) e concessione ad effetti meramente obbligatori21.

Se si dovesse seguire la lettera della disposizione – comunque criticabile perché del tutto indifferente al ruolo sussidiario del concessionario – la soggettività passiva del concessionario andrebbe esclusa ove il possesso non riguardasse aree demaniali.

Sotto quello oggettivo, ove la rilevanza soggettiva del concessionario di aree demaniali fosse circoscritta alle sole aree demaniali in base alla lettera dell’art.3, l’interrogativo riguarderebbe l’eventuale non tassazione del possesso di aree demaniali quando sia dimostrata la condizione della “destinazione esclusiva degli immobili” demaniali ai compiti istituzionali del concessionario di rilevanza pubblica.

La risposta positiva sarebbe fondata riferendo la verifica positiva del requisito della destinazione esclusiva22 non più ai soli immobili posseduti esclusivamente dall’ente locale (es. il Comune o la Provincia23) ma anche a quelli posseduti dal terzo concessionario in virtù della concessione24 valorizzando, così, la funzione concreta della destinazione cui risulterebbe strumentale la relazione giuridica del possesso e non, invece, il solo dato letterale palesemente anacronistico.

In altra prospettiva di interpretazione storicamente attuale ma di più forte innovatività, l’esenzione sarebbe fondata anche quando l’ente concessionario, giuridicamente distinto dal punto di vista formale, dall’ente pubblico (territoriale) concedente fosse, comunque, riconducibile al concetto di Stato, Regione o altro ente territoriale tipizzato nella Costituzione oppure non sia affatto distinto ma si atteggi quale organo, ad esempio, di un Ministero che necessariamente utilizza beni pubblici per assolvere alla propria funzione25.

1. 1. I tributi sulla raccolta dei rifiuti.

Con riguardo ai tributi sulla raccolta dei rifiuti (Tarsu), pur nella pluralità delle fattispecie di interesse, resta ferma la questione generale dell’assimilabilità del concessionario all’ente territoriale pubblico concedente26.

L’applicazione del tributo si rivela problematica quando la regolamentazione della concessione, si pensi alle concessione autostradali, non fissa espressamente in capo al concessionario l’onere della raccolta dei rifiuti relativi alla superficie ed all’immobile oggetto di concessione – con la conseguente internalizzazione del costo del servizio nel contratto così da evitare qualsiasi pretesa tributaria locale – ma, invece, esclude la raccolta e la pulizia dagli oneri contrattuali in capo al concessionario27.

E’ evidente che se il costo del servizio fosse esplicitamente a carico del concessionario o, comunque, da questi sostenuto nel silenzio delle disposizioni delle concessioni il prelievo perderebbe qualsiasi fondamento giuridico.

Una ulteriore ipotesi particolare è quella della concessione degli specchi d’acqua destinati ad ormeggio e transito di imbarcazioni private.

La fattispecie manifesta una sua originalità in quanto, assodata la producibilità di rifiuti in tali spazi e la traslazione dell’onere economico del costo sul concessionario dello spazio, è necessario delimitarne con esattezza i confini dato che l’unità di determinazione per il calcolo è, appunto, la superficie nonché il soggetto passivo.

Sotto l’aspetto quantitativo, potrebbe farsi riferimento non a tutto lo specchio d’acqua oggetto di concessione ma solo a quello coperto dalla barca ormeggiata e, quindi, ad una misura variabile a seconda della lunghezza e larghezza della stessa rispetto ai diversi posti barca definiti nel progetto allegato alla concessione.

Si segnala come nel particolare caso in esame la tassa locale così determinata sia, poi, pagata dal concessionario e non dal titolare del posto barca, effettivo soggetto produttore dei rifiuti, a nulla rilevando, al fine dell’imputazione dell’obbligo tributario, il contratto di ormeggio tra il concessionario ed il diportista28 .

1. 1. La tassa sull’occupazione di suolo pubblico.

Un contesto nel quale la concreta esecuzione delle prestazioni oggetto della concessione manifesta una apparente ma tutta da confermare idoneità alla realizzazione del presupposto della tassa è quello dell’occupazione di suolo pubblico sul quale debba essere realizzata l’opera di interesse pubblico o il quale, una volta realizzata, sia utilizzato per lo svolgimento dell’impresa oggetto della concessione.

A riguardo, si è ritenuto che, rispetto al presupposto tributario così come fissato dagli artt.38 e 39 del d.lgs. 15 novembre 1993 n.507, in presenza di occupazione ad esempio mediante impianti e condutture del gas, l’atto di concessione sia idoneo a instaurare la relazione sia giuridica che di fatto di cui all’elemento oggettivo assunto dal presupposto impositivo, potendosi escludere l’applicazione del tributo solo ove l’occupazione sia fatta dall’ente pubblico o (si noti per la prospettiva innovativa, anche) da una società interamente pubblica di proprietà della rete e degli impianti e non, invece, da un soggetto privato concessionario cui sia affidata la realizzazione, gestione e manutenzione dell’opera pubblica29.

1. 1. L’effettiva destinazione di immobili a finalità istituzionali nella gestione economica diretta in assenza di un concessionario ed i tributi immobiliari locali

La realtà immobiliare offre ulteriori spunti di riflessione in ordine alle ipotesi in cui l’impiego per finalità istituzionali di beni immobili sia gestito direttamente dall’ente pubblico in una logica di internalizzazione della gestione.

La fattispecie merita di essere segnalata in ordine all’applicazione della esenzione dai tributi locali immobiliari (Ici, Imu) in presenza della destinazione (diretta ed immediata) degli stessi a finalità istituzionali.

La giurisprudenza si è rivelata molto rigorosa nell’interpretare tale vincolo, escludendo, ad esempio, che esso sia rispettato quando gli immobili siano destinati ad abitazione privata di dipendenti e delle loro famiglie30.

1. L’attività del concessionario e l’imposta sul valore aggiunto. Le operazioni effettuate dal concessionario nei confronti di terzi.

Profilo estremamente rilevante, riferibile ad altro settore impositivo, è l’applicazione dell’imposta sul valore aggiunto alle operazioni di cessione e di prestazioni effettuate dal concessionario nei confronti di terzi ed alle operazioni effettuate dal concedente a favore del concessionario e dal concessionario a favore del concedente.

Con riguardo, ora, alla prima tipologia di operazione, si deve osservare come i dati normativi rilevanti in questo particolare settore non menzionino mai, come nelle occasioni sopra richiamate, i concessionari di opere e servizi ma facciano riferimento ad operatori intesi come enti di diritto pubblico; ne consegue, quindi, come anticipato in precedenza in ordine ai profili generali qui richiamati nelle conclusioni, la necessità di verificare se e a quali condizioni il privato concessionario sia equiparabile ad un ente pubblico.

Il disposto normativo nazionale, derivando da un’analoga disposizione della direttiva comunitaria l’art.13 della direttiva 2006/112/Ce può essere meglio compreso alla luce della esperienza giurisprudenziale della Corte europea.

L’art.13 della Direttiva del 2006/112/CE (ex art.4, n.5, comma 1 della VI Direttiva n.77/388/CEE) stabilisce che si è di fronte ad un ente pubblico se il soggetto esercita un’attività quale pubblica autorità; in via di principio ed in deroga alla disciplina ordinaria, l’attività economica degli enti pubblici non rileva ai fini IVA, quindi, se svolta in veste di pubblica autorità: “gli Stati, le regioni, le province, i comuni e gli altri enti di diritto pubblico non sono considerati soggetti passivi per le attività o le operazioni che esercitano in quanto pubbliche autorità, anche quando, in relazione a tali attività od operazioni, percepiscono diritti, canoni, contributi o retribuzioni”.

L’art.13 della Direttiva equipara l’attività svolta dagli enti pubblici a quella degli enti privati qualora l’attività svolta in regime di diritto pubblico sia in grado di alterare il regime di libero mercato “essi devono essere considerati soggetti passivi per dette attività od operazioni quando il loro non assoggettamento provocherebbe distorsioni della concorrenza di una certa importanza“: nel precisare ciò il legislatore comunitario intende attenuare la rilevanza pubblica del soggetto solo in presenza di un mercato di libera concorrenza31.

In primo luogo, l’ente, ai sensi dell’art.13 della Direttiva, deve operare in veste di pubblica autorità.

Venendo al significato attribuibile all’espressione di attività resa in veste di “pubblica autorità” i giudici europei hanno precisato che, per essere irrilevante ai fini Iva l’attività deve “essere esercitata nell’ambito di un regime giuridico proprio degli enti pubblici. Ciò si verifica quando l’esercizio di tale attività implica l’uso di poteri propri della pubblica autorità“32.

Per la Corte di Giustizia tale requisito sussiste se le attività degli enti pubblici “pur essendo di natura economica, sono strettamente connesse all’uso di prerogative di pubblico potere 33 a nulla rilevando che “tali attività siano svolte secondo modalità analoghe a quelle di un operatore economico privato”34.

La stretta identità degli “enti di diritto pubblico” con lo Stato è rimarcata da quella giurisprudenza comunitaria secondo cui nella non imponibilità “si scorge l’intenzione di esonerare le operazioni che, per le loro strette connessioni con gli obiettivi propri di uno Stato Sociale, democratico e di diritto, sono classificate come operazioni di interesse generale e si radicano nel novero delle attività promosse e gestite tradizionalmente dai pubblici poteri in forma diretta o mediante soggetti interposti (i servizi postali e della radiotelevisione, la sanità, l’istruzione, la sicurezza sociale, la tutela dell’infanzia e della gioventù, l’esercizio della libertà religiosa, l’educazione fisica e lo sport, la promozione della cultura)” 35

In secondo luogo, la giurisprudenza ha evidenziato la necessità di verificare se le cessioni e le prestazioni siano rese da enti pubblici da assimilarsi allo Stato nell’ambito di un mercato e se in relazione a questo esistano diversi operatori in concorrenza: in assenza di concorrenza, l’imposta non sarà dovuta.

In questa prospettiva l’operatore sarà ente pubblico qualora le attività economiche siano “esercitate dal settore pubblico in via esclusiva o quasi esclusiva“36; pertanto, qualora il soggetto offrisse quel bene o il servizio sì ad un mercato indeterminato di consumatori ma in via esclusiva l’imposta non sarebbe applicata.

E’, quindi, fondamentale la circostanza che l’attività economica posta in essere dall’ente pubblico sia in via ordinaria riservata al settore pubblico in quanto non esercitabile dal privato.

Ciò può avvenire, oltre che in ragione della riserva monopolistica legale eventualmente disposta dallo Stato, anche per ulteriori circostanze fattuali, in quanto ad esempio si tratta di attività che il privato non ha interesse ad esercitare in ragione dello scarso rilievo economico della stessa o che è impossibilitato ad esercitare in quanto trattasi di attività collegata allo svolgimento di una funzione pubblica non delegabile al privato.

Viceversa, l’attività esclusa ai sensi dell’art.13 è quella che sia svolta mediante l’utilizzo di poteri autoritativi e, quindi, in posizione dominante praticamente di monopolio.

In terzo luogo, anche ai sensi dell’art.9 della citata Direttiva, l’attività dell’ente sarebbe quella propria di un ente pubblico ove essa, per quanto gestita secondo il criterio dell’economicità, avesse costi finanziati solo parzialmente dalle entrate ricevute dal mercato e sistematicamente coperti da entrate contributive, da prezzi pubblici o entrate non corrispettive37.

In particolare, sotto questo aspetto assumono rilievo tutti quei contributi pubblici privi di qualsiasi causa corrispettiva: mentre, infatti, i contributi anche ripetitivi caratterizzati, però, seppur nella varietà dei termini definibili dalla concessione o da atti convenzionali successivi, da un legame oggettivo con l’attività da svolgere o singole prestazioni, darebbero luogo ad operazioni imponibili, i contributi c.d. a fondo perduto o in conto capitale, ferma la loro irrilevanza ai fini Iva, assumerebbero decisivo rilievo per dimostrare il finanziamento non dal mercato ove consistenti.

4.2.2. La disciplina nazionale (art.4 DPR n.633/1972).

Nell’ordinamento tributario domestico, il quadro è, ad oggi, sostanzialmente coerente a quello comunitario.

L’art.4, secondo comma del DPR n.633/1972 considera poste in essere nell’esercizio di imprese commerciali tutte le cessioni e prestazioni effettuate (anche) da enti pubblici che abbiano per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di una attività commerciale aggiungendo.

Il successivo quarto comma dell’art.4 prevede una presunzione assoluta di commercialità per alcune specifiche attività anche se esercitate da enti pubblici (es. erogazione di acqua, servizi di fognatura e depurazione, gas, energia elettrica, vapore, gestione di fiere ed esposizioni, trasporto, servizi portuali ed aereoportuali etc.).

Il quinto comma dell’art.4, in deroga ai precedenti, espunge dall’area della commercialità “le operazioni effettuate dallo Stato, dalla regioni, dalle province, dai comuni e dagli altri enti di diritto pubblico nell’ambito di attività di pubblica autorità” 38.

La non applicazione dell’Iva alle operazioni effettuate dalla società concessionaria è, quindi, condizionata, nella decommercializzazione, da due requisiti:

l’equiparazione ad un ente pubblico;
l’effettuazione delle cessioni e delle prestazioni nelle vesti e con i poteri di una pubblica autorità.

Se si escludono le operazioni di cui si presume senza prova contraria la commercialità, il legislatore nazionale ammeterebbe, quindi, la non imponibilità non solo a seguito dell’accertamento della natura pubblica dell’ente ma anche e soprattutto ove il suo agire sia pienamente intriso di quelle caratteristiche tipiche di una pubblica autorità da tempo, come visto, espresse dalla giurisprudenza tributaria comunitaria.

In conclusione, ciò significherebbe che un soggetto di forma privata perché società potrebbe realizzare operazioni non imponibili ma dovrebbe soddisfare una serie di requisiti assai stringenti seppur non impossibili da dimostrare ove per legge o in base alla concessione gli stessi fossero espressamente soddisfatti.

4.2.3. (segue) e gli orientamenti giurisprudenziali di legittimità.

Tutti i requisiti e indici di genesi comunitaria sono stati confermati anche dalla giurisprudenza tributaria di legittimità

Evocando il citato dettato della sesta direttiva del Consiglio del 17 maggio 1977, 77/388/CEE al cui art.4, n.5) in cui si prevede che “Gli Stati, le regioni, le province, i comuni e gli altri organismi di diritto pubblico non sono considerati soggetti passivi per le attività od operazioni che esercitano in quanto pubbliche autorità, anche quando, in relazione a tali attività od operazioni, percepiscono diritti, canoni, contributi o retribuzioni.” si è affermato che “premesso che l’art. 4, nn. 1 e 2, della sesta direttiva prevede per l’IVA una sfera di applicazione molto ampia, il n. 5 contempla una deroga per le attività esercitate da un ente di diritto pubblico in veste di autorità pubblica e concerne principalmente le attività che, pur essendo di natura economica, sono strettamente connesse all’uso di prerogative di pubblico potere; il non assoggettamento all’IVA per tali attività, non ha, quindi, potenzialmente effetti anticoncorrenziali, in quanto esse sono generalmente esercitate in via esclusiva o quasi esclusiva” cioè non possono del pari essere parallelamente esercitate da operatori privati.39

La Corte ci ricorda, poi, che gli enti pubblici ben possono svolgere le proprie attività istituzionali, sia in regime “privatistico”, sia esercitando poteri di diritto pubblico – tale assunto sarebbe avvalorato dall’art.1, comma 1 bis della legge 7 agosto 1990, n.241 – introdotto dalla legge 11 febbraio 2005 il quale dispone che “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente” – di modo che gli elementi discriminanti sarebbero la natura autoritativa dell’atto e dell’attività e l’assenza di concorrenza.

In questo senso la S.C. si adegua a quanto la stessa Corte Costituzionale nella sentenza n.238 del 24 luglio 2009 ebbe a manifestare in merito alla non applicazione dell’Iva sui pagamenti delle tasse Tia e Tarsu affermando come “TIA e TARSU sono estranei all’applicazione dell’IVA. (&) non esiste una norma legislativa che espressamente assoggetti ad IVA le prestazioni del servizio di smaltimento rifiuti (&) entrambe le entrate devono essere ricondotte nel novero di diritti canoni e contributi che la normativa comunitaria esclude in via generale dall’assoggettamento ad Iva perché percepite da enti pubblici per le attività od operazioni che esercitano in quanto pubbliche autorità sempre che il mancato assoggettamento all’imposta non comporti una distorsione della concorrenza“.

Altro aspetto evidenziato dalla giurisprudenza domestica è quello secondo il quale la nozione di attività esercitata in veste di pubblica autorità implica l’emissione da parte dell’ente pubblico di un atto autoritativo40

Con riguardo alle società private concessionarie nell’interesse degli enti comunali (non di opere ma) di servizi rappresentati dall’erogazione del gas o dell’acqua oppure dalla riscossione dei tributi41 si rinvengono diverse indicazioni.

In relazione all’erogazione da parte della società concessionaria della distribuzione alla collettività di gas o acqua l’imposta sarebbe dovuta da concessionario nel rapporto tra concedente e concessionario in ordine ai canoni di concessione riscossi con la conseguenza della detrazione da parte della concessionaria42.

Il contratto di concessione, in questa ricostruzione, interverrebbe in settori potenzialmente concorrenziali e nella sua attuazione – dal lato sia del concedente, pur ente pubblico, che del concessionario, soggetto societario privato – non esprimerebbe l’esercizio di poteri pubblici autoritativi43.

A favore dell’applicazione dell’imposta rema, inoltre, la presunzione di commercialità dell’attività in ragione dell’oggetto dell’operazione (fornitura di gas, etc.) anche quando l’agente sia un ente pubblico che implicitamente dovrebbe esprimere la naturale concorrenzialità nell’offerta in tale settore.

In tale ipotesi il concessionario privato non sarebbe considerabile come un soggetto titolare di poteri ed esercente una pubblica autorità o sia un organismo di diritto pubblico né che l’ente concedente pubblico nel concedere al privato tale funzione eserciti poteri analoghi.

b) Circa la concessione della riscossione dei tributi locali si sottolineano tre profili.

In primo luogo, la natura di ente pubblico del concessionario della riscossione (ovvero di organismo pubblico secondo la dizione della direttiva comunitaria) renderebbe l’operazione esclusa in quanto l’ente, pur destinatario di entrate, sarebbe dotato di pubblici poteri e porrebbe in essere operazioni in quanto pubblica autorità.

In secondo luogo, ove la società non avesse tale qualifica, occorrerebbe verificare se l’operazione in sé sia da considerarsi esente ex art.10 del DPR n.633/1972 e, quindi, non assoggettata a tassazione anche se da fatturarsi.

In terzo ed ultimo luogo, se le diverse attività e funzioni regolate dall’atto di concessione vadano considerate in termini unitari o, comunque, di principalità di una esente ed accessorietà delle altre così da estendere il regime di esenzione dell’attività principale a quelle accessorie.

4.3. L’attività del concessionario e l’imposta sul valore aggiunto. Le operazioni effettuate dal concedente a favore del concessionario e dal concessionario a favore del concedente.

Un’altra prospettiva di rapporti economici ulteriore rispetto a quella della realizzazione delle operazioni a favore dei terzi è quella interna alla relazione bilaterale reciproca tra le parti della concessione (concedente e concessionario).

In relazione ad essa occorre verificare se l’iva sia applicabile di fronte ad erogazioni di denaro tra l’ente concedente e l’ente concessionario disciplinate dal contratto di concessione ed aventi i titoli più svariati, previsti nel Codice appalti e nel contratto stesso oppure non tipizzati.

Mentre è da escludersi che il pagamento del canone concessorio da parte del soggetto concessionario dia luogo all’applicazione dell’iva ove l’oggetto della concessione si rapporti all’esercizio di funzioni e di poteri pubblici e autoritativi da parte dell’ente concedente che si troverebbe ad operare quale pubblica autorità, ad altra conclusione si dovrebbe giungere laddove tale funzione pubblica fosse assente, ci si trovasse in contesti di liberalizzazione nell’offerta ai cittadini, il bene immobile il cui godimento e/o gestione non avesse, di per sé o per la destinazione concordata, alcuna utilità pubblica44.

Qualora il concessionario non sia partecipato dall’ente locale e sia, quindi, da questo autonomo, la contribuzione che il primo ricevesse dal secondo dovrebbe essere irrilevante ai fini Iva se riconducibile alla tipologia dei c.d. contributi a fondo perduto in quanto privi di alcun nesso sinallagmatico e spesso destinati ad impianti e beni strumentali in alcuni casi gratuitamente devolvibili; sarebbe, invece, imponibile ove contrattuallizzato e, quindi, legato ad una prestazione (es. manutentiva, aggiuntiva, straordinaria) prevista come obbligatoria per il concessionario al ricorrere di talune circostanze tipizzate dalle parti45.

Alla relazione dal concedente al concessionario vanno ricondotte anche quelle erogazioni che possano avere luogo a seguito della revoca della concessione così come disciplinata nel Codice Appalti: in questa eventualità la funzione remuneratoria, di rimborso o risarcitoria di un danno emergente attribuibile alla somma erogata costituirà l’elemento di discriminazione tra l’imponibilità e la non imponibilità46.

In altra direzione il rapporto può essere analizzato quando è il concessionario privato a trasferire al concedente ente pubblico territoriale denaro: in tale ipotesi si tratta di verificare se si tratti di una integrazione del canone concessorio assoggettato ad imposta oppure di mere movimentazioni finanziarie escluse rese a favore del concedente47 ad esempio a titolo di rimborso di spese sostenute per le infrastrutture date in concessione.

1. (segue) le operazioni Iva esenti.

Proseguendo, si richiama l’esperienza in materia di operazioni Iva di particolare rilievo, come anticipato, sia per la genesi comunitaria dell’imposta che condiziona qualsiasi conclusione venga proposta al rispetto dei canoni di una interpretazione comunitariamente orientata sia per la nota distinzione interna alla fattispecie delle esenzioni tra esenzione soggettiva ed esenzione oggettiva48.

Come evidenziato49 le ipotesi di esenzioni oggettive del tutto sganciate da un qualche condizionamento e presupposto soggettivo necessario sono molto rare: già l’art.132 della stessa direttiva quando menziona esenzioni per “attività di interesse pubblico” nella maggior parte dei casi richiede la previa risoluzione del se l’operatore sia un ente pubblico; di qui, allora, la ricorrente esigenza di pre-qualificazione soggettiva del cedente o prestatore

Quando il legislatore domestico dispone l’esenzione in termini soggettivi limitandola alle sole prestazioni rese da un particolare soggetto, il riferimento lessicale dovrà essere interpretato considerando le stringenti e inderogabili condizioni dettate dalla legislazione e giurisprudenza comunitaria per la non applicazione dell’imposta in presenza di enti pubblici, salvo che sia espressamente riconosciuta l’esenzione a soggetti privati in qualche modo riconosciuti come aventi un carattere anche pubblico/sociale.

Inoltre, occorrerà definire l’ambito soggettivo alla luce di eventuali liberalizzazione dello specifico mercato di riferimento qualora, in base alla legislazione extratributaria, settori originariamente ricoperti da un unico operatore quale ente pubblico siano stati aperti alla concorrenza di soggetti privati di forma societaria oppure siano stati diversamente regolamentati mantenendo l’unicità dell’operatore in veste formalmente societaria ma, a seconda dei casi, sostanzialmente pubblica50.

Sotto il versante, invece, delle esenzioni oggettive, laddove non sia riscontrabile una ipotizzabile discrasia tra il testo comunitario e la scelta normativa domestica tale per cui nell’art.10 sia stata prevista una esenzione soggettiva in luogo di una oggettiva, l’esenzione andrebbe riconosciuta a prescindere da qualsiasi differenziazione soggettiva, equiparando originali operatori pubblici a nuovi privati.

1. (segue) Iva e attività di una società mista o interamente pubblica quale soggetto concessionario

Sul fronte della giurisprudenza comunitaria, la Corte di Giustizia51, di fronte alla costituzione di una società controllata al 100% da un ente territoriale alla quale questo aveva affidato determinati compiti pubblici descritti contrattualmente 52 prevedendo la corresponsione di somme a titolo di compenso, ha provveduto ad importanti precisazioni.

Esisterebbe un nesso di corrispettività tra le prestazioni rese dalla società interamente partecipata ed il socio Comune, anche ove i compensi fossero forfaittizzati ed a prescindere dalla circostanza che l’esercizio di tali compiti pubblici e le funzioni conferite siano disciplinati dalla legge; ciò renderebbe configurabile il presupposto oggettivo del tributo facendo configurare un’attività economica.
Perché i servizi resi non costituiscano una prestazione imponibile occorre che ricorrano congiuntamente due requisiti: l’esercizio di un’attività (anche economica) da parte di un soggetto qualificabile come ente pubblico e l’esercizio dell’attività quale pubblica autorità.

Il primo requisito pretende che l’ente sia sufficientemente integrato nell’organizzazione amministrativa pubblica; tale rapporto organico sarebbe escluso ove:

l’ente sia caratterizzato da uno statuto di diritto privato che conferisca autonomia nel funzionamento e nella gestione e non sia, quindi, una società legale;
le prestazioni rese sia indirizzate non via esclusiva all’ente territoriale socio di maggioranza assoluta ma anche a terzi;
il contratto stipulato non contenga clausole che fissino direttive vincolanti per lo svolgimento delle prestazioni richieste.

Il secondo requisito, invece, richiederebbe l’attribuzione, per legge, di alcuni dei poteri propri del socio.

Sul punto la giurisprudenza nazionale ha assunto posizioni assai rigorose53.

La sezione tributaria della Suprema Corte, in materia di concessioni autostradali, ha mantenuto il suo rigore in ordine all’interpretazione del requisito soggettivo delle esenzioni quando ha ritenuto che il concessionario non possa beneficiare di tale esenzione per il semplice fatto che l’ente concedente sia un ente pubblico o, comunque, riconducibile allo Stato (come nel caso dell’Anas) qualora, in ragione della concessione per la progettazione e la realizzazione dell’opera pubblica, il privato ricavi dalla gestione i diritti di sfruttamento economico dei lavori realizzati e degli spazi; la destinazione dei pedaggi alla finalità pubblicistica della gestione e manutenzione autostradale e la retrocessione al demanio una volta scaduta la concessione, si è precisato, non toglierebbe rilievo prevalente al perseguimento del lucro soggettivo tipico della società privata54.

Quanto alla concessione della gestione dei parcheggi la giurisprudenza 55 ha escluso che il concessionario dalla forma societaria (talvolta anche cooperativa) sia assimilabile ad un ente pubblico o eserciti un’attività quale pubblica autorità con la conseguenza che siano imponibili i proventi ricevuti dal concessionario a seguito del pagamento degli utenti; sempre in materia di parcheggi, risulterebbe decisiva anche la circostanza che l’area oggetto di concessione sia sottratta al pubblico56.

In una diversa prospettiva in materia di iva, molto più ancorata agli effetti dell’armonizzazione e della conseguente rilevanza della giurisprudenza comunitaria, quella tributaria di merito ha escluso che la società in house eserciti impresa in maniera indipendente rispetto al socio pubblico riconoscendo, così, che la dipendenza possa renderla organismo di diritto pubblico e, quindi, privo di soggettività passiva iva57 nonostante la regola che considererebbe imponibili tutte le operazioni poste in essere da società commerciali per il c.d. principio di attrazione.

Seguendo le indicazioni della Corte comunitaria anche in precedenza citate soprattutto con riguardo all’applicazione dell’art.13 della Direttiva Iva del 200658 qualora l’ente partecipato agisca, comunque, in una posizione di autonomia e indipendenza rispetto al socio pubblico sebbene in ragione di una concessione e svolgendo funzioni di pubblica autorità, l’imposta sarebbe dovuta.

Resterebbe da verificare se, come pare, l’ambito concorrenziale di svolgimento dell’impresa da parte dell’ente resti sempre elemento risolutivo a favore dell’applicazione dell’imposta o se, invece, anche in assenza di concorrenza sia possibile ipotizzare il prelievo indiretto, nonostante l’affidamento diretto dell’opera o servizio pubblico o la partecipazione totalitaria o maggioritaria dell’ente pubblico nella società59.

Un caso particolare è quello del mercato dei servizi postali nel quale opera una società partecipata dallo Stato (Poste italiane s.p.a.) alla quale sono riservati solo alcuni servizi mentre gli altri servizi postali (universali e non universali) vengo offerti in un regime di concorrenza.

Similarmente a quanto accade per la disciplina degli appalti, qualora l’attività sia definibile di “pubblico interesse” l’ente verrebbe qualificato come “organismo di diritto pubblico” e di conseguenza non vi sarebbe applicazione dell’Iva (così come dell’obbligo di svolgere procedure ad evidenzia pubblica); si può, infatti, evidenziare il curioso binomio secondo cui ove vi sia la necessità di una gara60 vi sarebbe, anche, la non imponibilità delle operazioni.

Sotto altro aspetto, la presenza di concorrenti dell’ente partecipato dallo Stato operatore a fronte di operazioni tradizionalmente Iva esenti evidenzia una alternativa necessaria: considerare non più accessibile il regime dell’esenzione solo per un operatore anche se partecipato da uno Stato, ove si trovi ad agire in concorrenza oppure attribuire il regime dell’esenzione a tutti operatori che si trovino in concorrenza d offrire lo stesso servizio postale (universale e/o non universale); in questa seconda direzione si muove la giurisprudenza tributaria comunitaria la quale riconosce il diritto all’esenzione in termini oggettivi, ammettendo la compatibilità tra esenzione ed operazioni offerte in concorrenza nonché tra esenzione ed operazioni offerte da una società privata unico fornitore del servizio alle condizioni e sotto i controlli di legge61 cioè senza una negoziazione individuale in quanto, in tale ultimo caso, l’utilizzo del contratto individuale anche se all’interno di un servizio postale universale giustificherebbe il regime normale e non di esenzione per evitare misure distorsive della concorrenza62.

Un cenno merita la rilevanza della qualifica come organismo di diritto pubblico (alias ente pubblico) ai fini dell’applicazione dell’Ires ex art.74 Tuir n.917/1986 nei casi in cui il perseguimento di finalità pubbliche avvenga per il tramite dell’attività svolta e degli immobili di proprietà di un soggetto societario interamente partecipato dallo Stato.

In tema la Corte di Cassazione63 ha manifestato rigore nell’includere enti societari nel novero degli enti pubblici, meglio descritti dal primo comma come “organi” dello stato e dal secondo comma, in punto di decommercializzazione fiscale dell’impresa, come “enti pubblici” esercenti “funzioni statali”, quando la loro funzione sia solo quella di gestione immobiliare senza godimento generalizzato dei beni a favore della collettività; in questa prospettiva, si svalutano del tutto i caratteri che, seppur ai fini dell’applicazione dell’evidenza pubblica negli appalti, sono considerati indicativi dell’essere “organismo di diritto pubblico” nonché la devoluzione allo Stato dei beni, il controllo pubblico sui conti, la rappresentanza in giudizio da parte dell’Avvocatura di Stato, il finanziamento da parte del socio pubblico.

Gli stessi giudici di legittimità hanno negato la qualifica di organismo di diritto pubblico ad una società consortile per azioni, sottoposta a influenza pubblica dominante (risultante dalla partecipazione pubblica maggioritaria e dalla riserva ai soci pubblici della nomina della maggioranza degli amministratori) ma operante in regime concorrenziale, sopportando i rischi economici dell’attività svolta (costruzione e gestione di un mercato agroalimentare all’ingrosso), e perciò mirante a soddisfare bisogni di interesse generale aventi, peraltro, carattere commerciale 64

1. Le acquisizioni immobiliari a favore dell’ente concessionario e le imposte di registro ed ipocatastali.

Un altro settore tributario di interesse per il concessionario è quello dell’applicazione dell’imposta di registro e dell’imposta ipotecaria e catastale agli atti di acquisizione immobiliare effettuati dal concessionario.

In particolare, rispetto all’art.57, ottavo comma del TUR n.131/1986 che esenta da imposizione le formalità relative agli atti di trasferimento “eseguite nell’interesse dello Stato“, il punto concerne l’imposizione dell’atto di cessione volontaria il quale ex art.45 del DPR 8 giugno 2011 n.327 “produce gli effetti del decreto di esproprio“.

La questione – simile se non, addirittura, identica a quella evidenziata per altri tributi – è comprendere in che termini il concessionario che acquisisca immobili rispetto ad un loro impiego nell’interesse pubblico sia distinguibile o meno dallo Stato alla luce dell’attività svolta nonostante la sua autonomia patrimoniale, gestionale e contabile.

Per prassi ministeriale gli enti pubblici non assumono la configurazione di soggetti passivi del tributo per le attività che rendono in quanto “pubbliche autorità” definizione quest’ultima che non dipende dall’oggetto o dal fine delle medesime attività, bensì dalle modalità di svolgimento65; in questa prospettiva si conferma la necessità anche in questo settore impositivo di attualizzare il concetto di ente pubblico rispetto a figure soggettive societarie legittimate per legge all’acquisizione.

In questi termini vale ricordare come già la stessa Agenzia, molto tempo prima della completa privatizzazione di molti settori e la nascita delle più importanti società legali ad oggi note, aveva precisato, da un lato, come gli enti pubblici territoriali e non fossero assimilabili allo Stato66; dall’altro, come la circostanza che il soggetto espropriante fosse o meno controllato al 100% dallo Stato costituisse un elemento di distinzione preliminare 67 dovendosi qualificare come impresa pubblica la S.p.A. le cui azioni fossero (ancora) di esclusiva mano pubblica68.

Sembra, quindi, consolidarsi la tesi secondo cui69, ai fini dell’esenzione di cui all’art.57, comma ottavo del TUR, la parola “espropriante” debba essere letta nel senso di indicare sia il soggetto cui spetta la potestà espropriativa sia un diverso soggetto pubblico o privato in favore del quale è preordinata l’espropriazione per pubblica utilità.

In tal senso è stato ritenuto decisivo, ai fini del riconoscimento dell’esenzione dall’imposta di registro e dalle imposte ipotecarie e catastali, che gli immobili espropriati o acquisiti da soggetti concessionari privati vadano direttamente a essere trasferiti al Demanio statale70.

E’, allora, alla luce delle menzionate indicazioni che andrebbe affrontato il caso dell’Anas quale paradigma di altri minori concessionari stradali.

L’esenzione per il concessionario che svolge in regime di concessione l’attività di costruzione oltre che di gestione e manutenzione sia ordinaria che straordinaria delle strade ed autostrade di proprietà dello Stato e che agisce quale stazione appaltante per la realizzazione di nuove strade ed autostrade, sarebbe fondata:

sulla acquisizione al Demanio delle opere, una volta costruite, al pari dei terreni su cui le stesse insistono senza che tali immobili vengano iscritti nel bilancio della società71;
sull’assoggettamento dell’ente al controllo della Corte dei Conti72;
sulla presenza quale socio unico del Ministero dell’Economia (Mef)73 o di un ente pubblico territoriale;
sulla genesi talvolta legale della società e, quindi, sulla sua tipologia quale società legale ex novo o a seguito di trasformazione da ente pubblico economico tale da comprendere l’ente nell’elenco delle amministrazioni rientranti nel conto economico consolidato dello Stato individuate dall’Istat come da elenco pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 210 del 10 settembre 2014;
sul finanziamento tramite entrate pubbliche;
sull’esercizio di poteri autoritativi74.

1Sulla sussidiarietà ed applicazione di agevolazioni funzionali alla tutela di esigenze pubbliche da ultimo anche per riferimenti BARABINO Il bilanciamento tra la capacità contributiva, le spese pubbliche e il tempo nel project financing: un regime “ordinario differenziato” in Riv. trim. dir.trib., 2017, 285 e ss. spec.291 e ss..

2Nei casi di interesse anche quando si tratti di agevolazioni la fattispecie soggettiva e/o oggettiva si può rivelare indubbiamente comune, nella sua forma lessicale, ad una o più disposizioni anche tributarie oppure può manifestare una diversità lessicale rispetto ai termini e/o definizioni esplicitate in settori non tributari.

Il punto è che, laddove ci si trovi in entrambi i settori giuridici davanti allo stesso fenomeno oppure la tipologia fenomenica sia mutata nel corso del tempo a fronte di un lessico dalla forma esplicita non più attuale in quanto circoscritta solo ad uno dei tipi soggettivo e/o oggettivi regolabili, si dovrebbe adeguare l’ambito normativo alle innovazioni soggettive ed oggettive dell’istituto giuridico di riferimento pur verificando se il canone interpretativo sistematico e storicamente attuale non sia impedito dalla specificità del contesto di inserimento; per ulteriori riflessioni tra gli altri FRANSONI Tipologia e struttura della norma tributaria in AA.VV. Diritto tributario (a cura di Fantozzi), Torino, 2012, 261 e ss.; interessanti approfondimenti in MELIS L’interpretazione nel diritto tributario, Padova, 2003, spec. 102 e ss., 111 e ss, 136 e ss., 143 e ss. per l’utilizzo di termini appartenenti a branche del diritto diverse da quella tributaria nonché p.301 e ss. per l’interpretazione sistematica adeguatrice; si legga anche MASTROIACOVO Interpretative di accoglimento e divieto di analogia in Giur.cost., 2018, 366 e ss..

3 In particolare, si definiscono:

“organismi di diritto pubblico” qualsiasi “organismo, anche in forma societaria, il cui elenco non tassativo è contenuto nell’allegato IV:
1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

2) dotato di personalità giuridica;
3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.”;

“enti aggiudicatori” ai fini della disciplina di cui alla:
1) parte II del presente codice, gli enti che:
1.1. sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli articoli da 115 a 121;
1.2. pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici nè imprese pubbliche, esercitano una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 115 a 121 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente;
2) parte III del presente codice, gli enti che svolgono una delle attività di cui all’allegato II ed aggiudicano una concessione per lo svolgimento di una di tali attività, quali:
2.1 le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico o le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da uno o più di tali soggetti;
2.2 le imprese pubbliche di cui alla lettera t) del presente comma;
2.3 gli enti diversi da quelli indicati nei punti 2.1 e 2.2, ma operanti sulla base di diritti speciali o esclusivi ai fini dell’esercizio di una o più delle attività di cui all’allegato II. Gli enti cui sono stati conferiti diritti speciali o esclusivi mediante una procedura in cui sia stata assicurata adeguata pubblicità e in cui il conferimento di tali diritti si basi su criteri obiettivi non costituiscono «enti aggiudicatori» ai sensi del presente punto 2.3;”
“imprese pubbliche” le “imprese sulle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perchè ne sono proprietarie, o perchè vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente:
1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;
2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa;
3) possono designare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa;“.

4 L’Agenzia delle Entrate ha più volte espresso la tesi che il concetto di organismo di diritto pubblico di cui alla disciplina degli appalti non sia coincidente con quella di ente pubblico soprattutto quanto si tratti di un soggetto formalmente privatistico per la sua veste societaria. Cfr. Ris. Agenzia Entrate 30 maggio 2014 n.56/E; 16 aprile 2008, n.155/E; 8 marzo 2007 n.37/E; 9 novembre 2006 n.129/E; in senso diversi sembra Ris. 12 marzo 2008 n.89/E.

5 Per un caso di società partecipata dall’Aci qualificata come organismo di diritto pubblico cfr. Cass. SS.UU. 28 marzo 2019 n.8673 Pres. Spirito Rel. Acierno la quale, tra l’altro, ritiene compatibile con la qualifica di organismo pubblico anche l’operare in un regime di potenziale concorrenza.

6 Cfr. PORCARO Attività dell’ente locale tra autoritatività e consensualità: riflessi in tema di soggettività passiva Iva in Rass. Trib.. 2006, I, 775 e ss.

7 Sul punto senza pretesa di esaustività per tutti cfr AMATUCCI Identificazione dell’attività di impresa ai fini fiscali in ambito comunitario in Riv.dir.trib., 2009, I, 781 e ss.; BEGHIN L’esercizio di impresa nell’Iva, ivi, 795 e ss.; NIKIFARAVA La neutralità concorrenziale dell’Iva e le attività economiche degli enti pubblici in Rass.trib., 2009, 289 e ss.

8 Così anche SALVATI Riflessioni in tema di soggettività passiva Iva delle società “in house” in Rass.trib., 2017, 29 e ss.; D’ANGELO Le diverse declinazioni della soggettività passiva iva: il caso clinico delle società pubbliche in house in Riv.dir.trib., 2018, 413 e ss..

9 Per indicazioni anche bibliografiche da ultimo GARGANO Contributo allo studio della soggettività pubblica. Gli effetti giuridici della soggettività “speciale” tra natura del soggetto e volontà del legislatore nazionale e comunitario, Napoli, 2017, passim; in precedenza senza pretesa di esaustività cfr. M.P.CHITI L’organismo di diritto pubblico e la nozione comunitaria di pubblica amministrazione, Bologna, 2000; Idem Impresa pubblica e organismi di diritto pubblico: nuove forme di soggettività giuridica o nozioni funzionali ? in Organismi e imprese pubbliche (a cura di M.A.Sandulli), Milano, 2004, 67 e ss.; CINTIOLI “Di interesse generale e non avente carattere industriale o commerciale: il bisogno o l’attività ?”, ibidem, 79 e ss.; CORSO Impresa pubblica, organismo di diritto pubblico, ente pubblico: la necessità di un distinguo , ibidem., 95 e ss..

Molteplici spunti sulla neutralizzazione della forma in AA.VV. manuale delle società a partecipazione pubblica 8° cura di Garofoli e Zoppini, Neldiritto editore, Molfetta, 2018, passim, spec i contributi di Zoppini La società (a partecipazione) pubblica: verso una public corporate governance ? (p.29 e ss.), De Girolamo Le finalità perseguibili dalle società pubbliche (p.45 e ss.),, Stanizzi Le società in house (p.75 e ss.), Volpe La società affidataria di servizi pubblici locali (p.123 e ss.),Massa Felsani Partecipazioni pubbliche e “tipi” sociali (p.175 e ss.); adde AA.VV. Le società “pubbliche” (a cura di Ibba – Malaguti – Mazzoni) , Torino, 2011.

10 Cass. 25 marzo 2015 n.5947 Pres. Bielli Rel. Cirillo; in questa prospettiva si è addirittura escluso il regime di esenzione previsto per lo Stato quando il rapporto con i terzi sia gestito direttamente dall’ente pubblico tradizionale (es. un Ministero) dando ad immobili destinazioni non direttamente ed immediatamente collegate alle finalità istituzionali (es. alloggi ai dipendenti militari): cfr. Cass.5 febbraio 2019 n.3268 Pres. Zoso rel.Stalla; similmente si è attribuita soggettività ad enti pubblici territoriali proprietari di immobili demaniali non utilizzati direttamente per le finalità ma dati in locazione a terzi anche se per il pagamento di un canone: Cass. 7 luglio 2017 nn.16796 e 16791 Pres. Piccininni Rel. Stalla.

11 Vedi, da ultime, Cass. 11 settembre 2018 n.22097 Pres. Cirillo rel. Napoletano (per l’occupazione del suolo pubblico attraverso le condutture del gas in gestione) e Cass. 25 luglio 2018 n.19694 Pres. Cirillo Rel. Napoletano (occupazione in occasione della costruzione di viadotti autostradali).

12 Per il caso di una società cooperativa concessionaria di aree edificabili poi edificate per ampliamento di un centro sportivo sull’area oggetto di concessione Cass. 25 maggio 2018 n.13127 Pres. Chindemi Rel. De Masi.

13 Per la valorizzazione del perseguimento del lucro soggettivo come elemento idoneo a negare esenzioni fiscali basate sull’utilizzo diretto di superfici da parte del concedente non essendo sufficiente il perseguimento di finalità anche pubbliche da parte del concessionario Cass. 25 luglio 2018 nn.19694 e 19693 Pres. Cirillo Rel. Napolitano.

14 Cass. sez. trib. 27 marzo 2015 n.6234 Pres. Piccininni Rel. Cirillo; Cass. sez. trib. 6 luglio 2018 n.17795 Pres. Bielli rel. Gentili.

15 Cass. sez. trib., 6 giugno 2018 n.14549 Pres. Virgilio Rel. Triscari; in questa linea anche Cass. sez. trib. 28 marzo 2019 n.8654 Pres. Stalla rel. Mondini che ritiene applicabili le regole del c.d. Statuto del contribuente (l.212/2000) ai privati concessionari dell’accertamento e riscossione dei tributi locali.

16 cfr CTP Foggia 21 dicembre 2017 n.1954.

17 Sull’onda, per le autorità portuali, di quanto fissato da Cass. 27 febbraio 2013 n.4925 Pres. Merone Rel. Chindemi.

18 Es. le c.d. gestioni governative nelle funzioni di trasporto marino e lacustre utilizzatrici di immobili dati in concessione per una funzione pubblica.

19 Cfr. CTR Lombardia sez. Brescia 22 febbraio 2016 n.1017 in materia di esenzione iva per le prestazioni sociosanitarie rese da una società integralmente partecipata dal comune.

20 CGE 22 febbraio 2018 causa C-182/17 caso Ntn vs Nemzeti con nota di Iacono Società controllata al 100% da un Comune: l’esecuzione di compiti pubblici non basta per escludere l’applicazione dell’iva in L’Iva, 2018, 32 e ss. che segue CGE 29 ottobre 2015 causa c-174/14 caso Saudacor vs Fazenda publica

21 Cfr. CTR Venezia 26 novembre 2018 n.1351 e Cass. sez. trib., 23 novembre 2018 n.30361 che escludono la rilevanza della destinazione pubblica degli eventuali immobili da costruire sul terreno ai fini di concedere l’esenzione.

22 Su cui vedi Cass. sez. trib. 25 maggio 2018 n.13127 Pres. Chindemi rel. De Masi; Cass. 12 aprile 2019 n.10287 Pres. Chindemi Rel. Fasano in ordine all’applicazione dell’Ici alle aree scoperte utilizzate dal concessionario nell’esercizio dell’impresa portuale.

23 Per i fabbricati provinciali destinati ad impianti sportivi la giurisprudenza non sembra consolidata: a favore della disapplicazione delle sanzioni per obiettiva incertezza normativa vedi, comunque, CTR Perugia 28 novembre 2018 n.444; nel rigoroso senso che l’esenzione spetti solo in caso di utilizzazione diretta e non anche quando i beni siano concessi a terzi anche se svolgenti un’attività di pubblico interesse Cass. 7 luglio 2017 nn.16797 e 16791 Pres. Piccininni Rel. Stalla.

24 Per un caso relativo ai consorzi di bonifica concessionari di aree demaniali cfr. Cass. sez. trib., 3 febbraio 2019 n.4186 Pres. Stalla rel. Billi.

25 Così, a favore dell’esenzione dei cantieri navali posseduti dalla gestione governativa per la navigazione nel lago di Como cfr. CTP Como 18 giugno 2018 n.105.

26 Problema distinto è quello dell’applicazione del tributo alle aree delle zone portuali demaniali gestite direttamente dalle autorità portuali se presenti o dalle autorità marittime: in tali casi è da escludersi l’esercizio del potere impositivo in ragione dello svolgimento del servizio di raccolta da parte dell’autorità stessa.

27 In tal senso Cass. sez. trib.,18 gennaio 2019 n.1341 Pres. Demasi, rel. Billi.

28 Cfr. CTR Firenze 25 ottobre 20198 n.1891.

29 Così Cass. sez. trib., 11 settembre 2018 n. 22097 Pres. Cirillo Rel. Napolitano che consolida l’orientamento pregresso.

30 Cfr. Cass. sez. trib. 5 febbraio 2019 n.3268 Pres. Zoso Rel. Stalla la quale, confermando un precedente orientamento, ha negato l’esenzione ove gli immobili dell’ente pubblico siano goduti personalmente da terzi pur a fronte del pagamento di un canone; in senso analogo CTR Venezia 19 novembre 2018 n.1283.

31 Leggasi sul punto anche DEL FEDERICO Tasse, tributi paracommutativi e prezzi pubblici, Torino, 2000, 144 e ss., 151 e ss.

32 Cfr. Corte di Giustizia 14 dicembre 2000, causa C-446/98, Fazenda Pública contro Câmara Municipal do Porto tra l’altro in Riv.dir.trib., 2009, IV, 197 e ss. con nota di MONDINI Poteri pubblici locali e distorsioni della concorrenza: la Corte di Giustizia “riscrive” il regime Iva delle attività svolte “in quanto pubblica autorità”.

33 Cfr. Corte di giustizia 16 settembre 2008, causa C-288/07, Commissioners of Her Majesty’s Revenue & Customs contro Isle of Wight Council e altri.

34 Corte di Giustizia UE, 6 febbraio 1997, causa C-247/95, Finanzamt Augsburg-Stadt contro Marktgemeinde Welden, nonché Corte di Giustizia UE 14 dicembre 2000, causa C-446/98, cit.

35 Così le Conclusioni dell’Avvocato generale del 25 febbraio 2005, Corte di Giustizia UE 26 maggio 2005, causa C-498/03, Kingscrest Associates Ltd e Montecello Ltd contro Commissioners of Customs & Excise.

36 Corte di giustizia 16 settembre 2008, causa C-288/07, cit..

37 Corte di Giustizia 29 ottobre 2009, causa C-246/08, Commissione delle Comunità europee contro Repubblica di Finlandia.

38 Cfr. DENORA Spunti sulla nozione di attività economica degli enti pubblici in ambito Iva, in Riv. trim.dir.trib., 2014, I, 341 e ss.

Cfr. Cass. 20 febbraio 2015 n.3418 Pres. Di Blasi, rel. Chindemi per la costruzione e gestione dei cimiteri, per la costruzione di alloggi di edilizia popolare, per i centri polifunzionali e per la costruzione della metropolitana

39 Cass. sez. trib. 7 marzo 2012 n.3513 Pres. Adamo, Rel. Virgilio tra l’altro in Corr. Trib., 2012, 1722 con nota di CENTORE Attività passiva Iva degli enti pubblici in funzione della natura economica dell’attività nonché in Riv.dir.trib., 2013, II, 1095 e ss. con nota di MONTANARI La soggettività passiva IVA degli enti pubblici territoriali alla luce di un recente orientamento della Suprema Corte.

40 In proposito Cass. 22 febbraio 2012, n.2609 Pres. D’Alonso Rel. Sambito, in materia di impianti cimiteriali, secondo cui “le concessioni di aree, di loculi cimiteriali e di altri manufatti per la sepoltura, non costituiscono attività di natura commerciale agli effetti dell’imposta sul valore aggiunto” e “le operazioni esenti sono solo quelle poste in essere, tramite un atto autoritativo – la concessione, appunto, dal lato attivo dal Comune, titolare di tali beni e perciò unico possibile concedente“.

41 Vedasi Cass. sez. trib., 6 giugno 2018 n.14549 Pres. Virgilio Rel. Triscari

42 Così Cass. sez. trib. 27 marzo 2015 n.6234 Pres. Piccininni Rel. Cirillo

43 Cfr. Cass. 13 luglio 2016 n.14263 pres. Cirillo rel. Vella

44 Per la concessione di un’area attrezzata comprensiva di una struttura stabile per la gestione di un mercato all’ingrosso di prodotti alimentari di vario genere vedi Cass. sez. trib. 6 luglio 2018 n.17795 Pres. Bielli Rel. Gentili.

45 Per alcuni approfondimenti cfr, da ultimo anche per citazioni e commenti alla Circolare dell’Agenzia delle Entrate 21 novembre 2013 n.34, AULENTA L’applicabilità dell’Iva ai contributi pubblici in Riv.dir.trib., 2014, I, 1239 e ss.; in generale per tutti BEGHIN I contributi e le liberalità a favore delle imprese, Milano, 1997, passim spec.8 e ss.

46 Per alcune interessanti riflessioni cfr. DIMMONTE – BOHM Il trattamento ai fini dell’Iva delle somme ricevute a seguito della revoca di una concessione pubblica: brevi riflessioni sulla (difficile) individuazione del presupposto oggettivo in Boll.trib., 2018, 13467 e ss.

47 In ordine alla concessione del servizio idrico per CTP Latina 27 marzo 2018 n.305, in presenza di un obbligo contrattuale di rimborso dei costi di un mutuo, al pagamento ricevuto dovrebbe seguire l’emissione della fattura da parte del concedente comune e l’obbligo del concessionario di versare all’emittente l’iva; in senso diverso, invece, CTR Lazio sez. Latina 24 luglio 2018 n.5240 per la quale se, come accade, la concessione d’uso delle infrastrutture sia gratuita ed ottemperi ad un trasferimento previsto dalla legge e se la convenzione e il disciplinare tecnico prevedano l’assunzione di obblighi di rimborso, la derivazione legale e non convenzionale dei trasferimenti e degli oneri escluderebbe la natura corrispettiva del pagamento in quanto l’assunzione di tali oneri sarebbe, in realtà, una conferma scritta di quanto già disposto per legge (cfr. art.153, comma 2 D.Lgs. n.152/2006).

48 Amplius in MONTANARI Le operazioni esenti nel sistema dell’Iva, Torino, 2013, passim

49 MONTANARI Le operazioni esenti nel sistema dell’Iva, cit., 110 e ss.

50 Cfr. per il caso di Poste italiane s.p.a. si veda CTR Palermo 15 marzo 2017 n.912.

51 CGE 22 febbraio 2018 causa C-182/17 caso NTN con nota di Iacono Società controllata al 100% da un Comune: l’esecuzione di compiti pubblici non basta per escludere l’applicazione dell’iva in L’Iva, 2018, 32 e ss. che segue CGE 29 ottobre 2015 causa c-174/14 caso Saudacor vs Fazenda publica

52 Gestione di alloggi, gestione della rete viaria, disinfestazione, manutenzione parchi, spazi pubblici, manutenzione dei mercati

53 I giudici di legittimità nella sezione prima, in materia, quindi, non tributaria hanno, ad esempio, escluso che il perseguimento di un interesse pubblico attraverso l’esercizio di determinate attività tramite una società di capitali interamente partecipata (la c.d. società in house) possa escludere tale soggetto dalla disciplina delle procedure concorsuali non trattandosi, a tali fini, di un ente pubblico.

Così Cass. sez. I 22 febbraio 2019 n.5346.

54 Cass. 25 luglio 2018 nn.19694 e 19693 Pres. Cirillo Rel. Napolitano in ordine all’occupazione di suolo pubblico con la realizzazione del viadotto autostradale nel territorio comunale; conformi nella giurisprudenza di merito CTR Liguria 24 aprile 2018 n.483; CTR Abruzzo 12 dicembre 2018 n.1177

55 Vedi Cass. 25 marzo 2015 n.5947 Pres. Bielli Rel. Cirillo; CTR Lombardia 28 novembre 2017 n.4953

56 CTR Lombardia 28 novembre 2017 n.4953

57 Cfr. CTP Foggia 21 dicembre 2017 n.1954; CTR Milano 22 febbraio 2016

58 Cfr DENORA Spunti sulla nozione di attività economica degli enti pubblici in ambito Iva, cit., 347 e ss. anche per i profili tributari delle c.d. società in house providing.

59 In termini svalutativi della presenza di un mercato concorrenziale D’ANGELO Le diverse declinazioni della soggettività passiva iva: il caso clinico delle società pubbliche in house, cit., 429.

60 Per alcuni interessanti spunti dalla disciplina degli appalti si veda l’ordinanza Tar Lazio 12 luglio 2018 n.7778 che ha rimesso alla CGE la questione della natura giuridica dell’Ente anche nella dimensione delle società controllate come organismo di diritto pubblico.

Ad essa si aggiunga la più recente ordinanza sempre del Tar Lazio 26 aprile 2019 n.5327

61 Vedasi CGE 21 aprile 2015 causa C-114/14 Commissione europea vs Regno di Svezia; già prima CGE 23 aprile 2009 causa C-357/07 TNT – Royal mail group aveva affermato la natura oggettiva dell’esenzione, superando, quindi, il limite della natura pubblica dell’operatore, estendendo l’esenzione anche alle prestazioni e cessioni accessorie esclude quelle di trasporto e di telecomunicazioni. Evidentemente smentito il contrario precedente di Cass. sez. trib., 16 aprile 2007 n.8968 che confermava l’esenzione per le sole prestazioni di servizi postali oggetto di concessione.

62 In ragione di ciò venne introdotto l’attuale testo dell’art.10, n.16) del DPR n.633/1972 che valorizza la negoziazione individuale come fondamento dell’applicazione dell’imposta.

63Vedi Cass. sez. trib. 16 gennaio 2019 n.956 Pres. Cirillo rel. D’Orazio.

In senso contrario si richiama, per le autorità portuali, CTR 29 giugno 2016 n.2013. Egualmente, per le società concessionarie del trasporto pubblico inserite in un rapporto privo di prestazioni corrispettive con l’ente concedente CT II grado Bolzano 22 maggio 2017 n.50; in base allo stesso indirizzo, seppur con riguardo all’applicazione dell’imposta di registro all’atto di concessione di aree e spazi di acqua, CTR Genova 8 maggio 2018 n.520. Il tema specifico presenta, però, una rilevante norma interpretativa (art.1, comma 993, l. 27 dicembre 2006 n.296) la quale espressamente escluse che i canoni costituissero corrispettivi ai fini delle imposte sui redditi e sul valore aggiunto.

64Cfr. Cass. sez Un. 7 aprile 2010, n.8225.

65 Ris. Agenzia Entrate 8 luglio 2002, n.220; Ris. Agenzia Entrate 6 maggio 2009, n.122

66 Cfr. la Circolare 29 maggio 2013 n.18/E in cui l’Agenzia delle Entrate ha fornito la “Guida operativa” alla “tassazione degli atti notarili”; si leggano il § 3.7 dedicato ai “Trasferimenti di fabbricati a favore di enti pubblici territoriali”, il §3.14 e il §3.1.5 dedicati ai “Trasferimenti di fabbricati effettuati da privati a favore dello Stato” ed ai “Trasferimenti di fabbricati effettuati da privati a favore di Enti Pubblici Territoriali”; analoga posizione è confermata dall’Agenzia nel §3.21 per il “Trasferimento e/o permute di immobili oggetto di piani di recupero di iniziativa pubblica o provata convenzionata in favore di soggetti che attuano il recupero”, nel §3.22.3 per l'”Espropriazione di aree da parte di enti pubblici territoriali per finalità produttive”; ancora più chiaramente nel §4.1.5 dedicato alle “Cessioni in favore dei Comuni di aree ed opere di urbanizzazione a scomputo di contributi di urbanizzazione o in esecuzione di convenzioni di lottizzazione”

67 Ris. Agenzia Entrate 7 novembre 2003 n.208

68 Ris. Agenzia Entrate 18 maggio 2001 n.72/E e Circ. AA.GG. e cont.trib., 6 maggio 2000 n.111/E

69 Ris. 24 marzo 1992 prot.129

70 Così Ris. Agenzia Entrate 19 settembre 2018 n.66/E che muta il precedente orientamento di cui alla Ris. Agenzia Entrate 1 settembre 2009 n.243/E.

71 Nella stessa giurisprudenza tributaria di merito (CTR Perugia 2 aprile 2013 n.46/2/13) nella quale i giudici di merito hanno specificato che l’Anas, nelle ipotesi di cessioni volontarie di aree interviene “come procuratore del Demanio in capo al quale viene effettuato il trasferimento: ed infatti anche la nota di trascrizione dell’atto reca come soggetto “a favore” il Demanio dello Stato, esattamente come indicato nell’atto di compravendita nel quale si dà rettamente atto di tutta la vicenda e del ruolo che l’Anas svolge ma tutto questo nulla toglie alla considerazione di fondo per cui acquirente (ossia soggetto al quale viene trasferito il bene) è il Demanio e non l’Anas”; alla luce degli effetti sostanziali della vicenda “il trasferimento deve intendersi fatto in favore dello Stato”.

72 Risolutiva, sotto questo aspetto, è la pronuncia con cui la Cass. civ. SS.UU. 9 luglio 2014 n.15594 Pres. Rovelli Rel. Rordorf nel confermare la giurisdizione della Corte dei Conti nei casi di danni arrecati alla Società, ha espressamente inquadrato l’Anas nella categoria concettuale dell’ente pubblico quale tipo di società legale.

I giudici di legittimità affermano che la trasformazione dell’Anas da ente pubblico economico in S.p.A. “non ne abbia intaccato gli essenziali connotati pubblicistici, essendosi tradotta nella mera adozione di una formula organizzativa, corrispondente a quella della società azionaria, senza per questo incidere sulla reale natura del soggetto (&) permanendo sia la natura pubblica del nuovo organismo sia i poteri pubblicistici propri dell’ente proprietario delle autostrade e strade statali ad esso affidate“.

Le SS.UU., peraltro, ritengono fondamentale per comprendere la genesi statale la circostanza che l’Anas sia nata direttamente “da un atto normativo e non, come è naturale in società di diritto privato, da un atto negoziale ancorchè posto in essere dalla pubblica amministrazione in forza della capacità di agire iure privatorum che ad essa compete“, “il suo statuto e le eventuali successive modificazioni di esso debbano essere approvati con decreto ministeriale” e sia per tutto questo definibile come una “società legale“.

73 Tale circostanza è stata valorizzata sempre dalla citata sentenza Cass. civ. SS.UU. 9 luglio 2014 n.15594 nella parte in cui ricorda come i diritti e le azioni sociali debbano essere esercitati secondo “un paradigma- quello del concerto interministeriale – palesemente ispirato al modello dell’agire amministrativo“, “escludendo radicalmente ex lege la possibilità della coesistenza di un azionariato privato“.

74 Come ricorda sempre Cass. civ. SS.UU. 9 luglio 2014 n.15594 l’Anas è beneficiaria delle “entrate derivanti dall’utilizzazione dei beni demaniali, relativamente ai quali esercita i diritti ed i poteri dell’ente proprietario in virtù della concessione attribuitale dalla legge” ed ha una serie di “funzioni di natura pubblica inerenti alle strade statali (&) alle quali è connesso anche l’esercizio di potestà autoritativa (ivi compreso l’accertamento delle violazioni in materia di circolazione stradale ed il potere di approvare i progetti di lavori di costruzione e di emanare gli atti dei procedimenti espropriativi)“, la facoltà di “avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato” e l’assoggettamento dei rapporti di lavoro alle “disposizioni proprie dei rapporti di lavoro instaurati con enti pubblici economici“.

Note

L'articolo L’attribuzione di "funzioni pubbliche" a soggetti privati tra concessioni amministrative e creazioni di soggetti ad hoc: profili tributari. proviene da Giustamm.

La disciplina del rinnovo della concessione amministrativa: tra tutela della concorrenza e tutela dell’interesse storico-culturale dei beni

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:31:30 +0000

La disciplina del rinnovo della concessione amministrativa: tra tutela della concorrenza e tutela dell’interesse storico-culturale dei beni

Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2018, n. 5157 – Pres. Severini, Est. Giovagnoli.
Nelle procedure di rinnovo di concessioni di beni pubblici fra le ipotesi di deroga al principio dell’evidenza pubblica può rientrare anche la salvaguardia del patrimonio culturale e in genere dell’interesse storico-identitario dei beni: sia come valore culturale in sé sia come qualificatore e attrattore turistico del contesto, e dunque come apprezzabile elemento di valorizzazione dell’immateriale economico dell’intero ambiente circostante.

Sommario: 1. Premessa – 2. La natura giuridica della concessione di beni e il principio dell’obbligo di gara – 2.a. L’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa. – 3. Il principio dell’evidenza pubblica e la tutela del patrimonio storico-culturale alla luce della pronuncia del Consiglio di Stato n. 5157/2018 – 4. Osservazioni consclusive.

1. Premessa
Con la pronuncia in commento il Giudice Amministrativo ha offerto un’innovativa interpretazione con riferimento alle ragioni che consentono, nell’ambito di una procedura di rinnovo di una concessione di bene demaniale, di derogare al principio della gara pubblica, facendo in tal modo prevalere altri interessi pubblici sugli elementi che sono alla base della garanzia del principio della concorrenza. In particolare, alla luce del recente orientamento del Consiglio di Stato, la P.A. può derogare alla procedura di evidenza pubblica per la concessione di beni immobili appartenenti al Demanio, anche se riferiti ad attività commerciali, ogni qualvolta riconosca la sussistenza di interessi prioritari connessi alla salvaguardia del patrimonio culturale e in genere dell’interesse storico-identitario.
Il presente giudizio aveva ad oggetto la fattispecie relativa al rinnovo delle concessioni di tre locali di proprietà del Comune di Milano situati all’interno della galleria Vittorio Emanuele II. Le società concessionarie (Savini s.r.l., So.Ge.Ri.A s.r.l. e Vanzina Corbari &C. s.r.l.), in occasione delle scadenze delle concessioni, avevano presentato separate istanze di rinnovo, chiedendo una deroga al principio della gara pubblica in ragione della rilevanza storico-culturale dell’attività di ristorazione ivi esercitata. Tali istanze venivano preliminarmente sottoposte all’esame della Giunta Comunale, che con deliberazione n. 2000 del 6 novembre 2015, dettava linee di indirizzo per il rinnovo delle concessioni a favore degli interessati, rilevando la ricorrenza di motivi imperativi per derogare all’obbligo di gara, trattandosi di locali storici che avevano contribuito in modo rilevante a costruire l’identità culturale ed il prestigio della galleria.
Successivamente, però, l’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC, con il parere 8 aprile 2016, affermava l’illegittimità della suddetta deliberazione nella parte in cui prevedeva la possibilità di rinnovare le concessioni senza gara pubblica.
Dando seguito al parere dell’ANAC, il Comune di Milano, con provvedimento dirigenziale 13 aprile 2016, disponeva di non dare esecuzione alla delibera della Giunta e di rifiutare, quindi, il rinnovo delle concessioni demaniali.
Alla luce di ciò, le concessionarie impugnavano i provvedimenti dirigenziali davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, che accoglieva i ricorsi annullando i provvedimenti di diniego.
In seguito a tali pronunce, il Comune di Milano rinnovava la concessione alla società Savini s.r.l., invece, a So.Ge.Ri.a. s.r.l. e Vanzina Corbari & C. s.r.l., il dirigente amministrativo competente aveva ritenuto necessario procedere alla gara pubblica per individuare il nuovo concessionario.
Prima di avviare la gara, però, egli aveva, comunque, interpellato nuovamente la Giunta Comunale, che, con deliberazione n. 2082/2016, dettava nuove linee guida con cui prendeva atto del vizio di legittimità ravvisato nel parere di ANAC ed ha quindi abbandonato il proprio precedente orientamento, optando per la gara pubblica.
Tale deliberazione veniva a sua volta impugnata con motivi aggiunti dinnanzi al T. A. R. per la Lombardia.
Il T.A.R. definiva i tre giudizi rispettivamente con le sentenze nn. 2422 e 2423 del 2017 e n. 30 del 2018 accogliendo i ricorsi proposti dalle società e per l’effetto annullando sia i provvedimenti di diniego delle istanze di rinnovo delle concessioni, sia la delibera di indirizzo della Giunta Comunale n. 2082/2016, sia i successivi provvedimenti di gara.
In seguito, il Comune di Milano proponeva separati appelli per ottenere la riforma della sentenze di primo grado. Il Consiglio di Stato rigettava tali appelli ritenendo i provvedimenti con i quali il Comune di Milano decideva di non rinnovare alle appellate le concessioni demaniali viziati da eccesso di potere, in particolare sotto i profili di difetto di istruttoria, carenza di motivazione e disparità di trattamento. Ed infatti, tali provvedimenti dirigenziali di diniego si limitavano, a parere dei Giudici di Palazzo Spada, a recepire il parere ANAC, senza compiere alcuna verifica concreta sulla sussistenza, nel caso di specie, delle caratteristiche qualificanti per riconoscere il valore storico, culturale e identitario dei locali in questione.
La vicenda oggetto della pronuncia in questione offre lo spunto per ricostruire brevemente i tratti caratteristici della materia delle concessioni dei beni demaniali[1], ed in particolare analizzare il rapporto tra il principio generale dell’obbligo della gara pubblica e la tutela di interessi pubblici rilevanti per il contesto ambientale, culturale e storico-identitario, anche alla luce dei principi di matrice comunitaria di imparzialità e di trasparenza.

2. La natura giuridica della concessione di beni e il principio dell’obbligo di gara.
Per poter esaminare la questione affrontata dal giudice di legittimità e relativa alla deroga al principio della gara pubblica, in ragione della rilevanza storico-culturale dell’attività esercitata, occorre preliminarmente analizzare le peculiarità della disciplina delle concessioni amministrative, anche alla luce delle novità introdotte dalla normativa europea.
Occorre preliminarmente evidenziare che le concessioni di beni pubblici non sono state tradizionalmente oggetto di una puntuale disciplina positiva, né sul fronte nazionale né su quello europeo. Tale scelta si spiega nella volontà dell’ordinamento giuridico di accordare alle Amministrazioni la possibilità di poter operare un congruo bilanciamento tra i molteplici interessi pubblici coinvolti nelle dinamiche concessorie[2].
Com’è noto, l’istituto della concessione[3] rappresenta l’atto amministrativo con cui la Pubblica Amministrazione consente al concessionario l’uso di risorse e/o l’esercizio di attività non disponibili da parte dei privati e riservate ai pubblici poteri. In particolare, il termine “concessione” viene utilizzato dal legislatore per indicare tanto l’affidamento in uso esclusivo di un bene pubblico quanto l’affidamento del compito di realizzare un’opera o di espletare un servizio.
In tal modo, l’interesse pubblico a cui sono destinati i beni demaniali ed indisponibili è realizzabile anche attraverso un uso particolare da parte di soggetti pubblici o privati che trova la sua legittimazione o nella legge oppure nell’ atto amministrativo della concessione di beni pubblici.
Per quanto concerne la definizione dell’istituto della concessione, in dottrina si è rilevato che: “Il nucleo tradizionalmente più significativo delle fattispecie ritenute concessorie corrisponde a quelle ipotesi in cui l’amministrazione attribuisce a terzi, con il loro consenso, il godimento di utilità relative a beni pubblici (demaniali e patrimoniali indisponibili) oppure la possibilità di esercitare pubblici servizi o di realizzare opere pubbliche o di compiere l’una e l’altra cosa insieme (costruzione dell’opera ed esercizio a cui l’opera è destinata)”[4].
E’ bene evidenziare che, la fattispecie in esame è il risultato della commistione di un atto unilaterale e autoritativo della P.A. e di una convenzione integrativa del contenuto (di natura privatistica), stipulata tra l’ente pubblico e il privato concessionario[5].
Tale struttura bifasica dell’atto di concessione ha determinato il sorgere di un lungo dibattito circa la corretta individuazione della natura giuridica della fattispecie in esame. Ed infatti, l’istituto è stato definito dalla dottrina e dalla giurisprudenza in termini di contratto[6], di provvedimento[7] o provvedimento-contratto[8].
Non potendo in questa sede analiticamente ripercorrere le molteplici ricostruzioni dottrinali sul punto[9], appare sufficiente rilevare come il dibattito sorto abbia trovato una sua conclusione ad opera del diritto comunitario[10] che ha definitivamente sancito la natura contrattuale della concessione definendo la stessa come “un vincolo fondato su di una sostanziale pariteticità delle parti, seppur preceduto da una fase di scelta del contraente propriamente amministrativa ( contratto ad evidenza pubblica)”[11].
La Direttiva 2004/23/CE, ha qualificato tanto la concessione di lavori quanto quella di servizi come un contratto in cui la prestazione a favore del concessionario consiste nel diritto a gestire l’opera o il servizio, traendone una remunerazione, distinguendo così la fattispecie della concessione da quella dell’appalto[12].
Appare evidente come, nonostante il riconoscimento della natura pattizia della fattispecie in esame, l’intento del legislatore comunitario sia volto ad assicurare il rispetto di tutti quei principi posti a tutela della libera concorrenza tra gli Stati Membri, tra cui il principio della gara pubblica per l’affidamento delle concessioni.
Come noto, all’origine delle spinte verso la revisione del sistema di individuazione dei concessionari vi è la Comunicazione interpretativa della Commissione Europea sulle concessioni nel diritto comunitario 2000/C 121/02 del 29 aprile 2000, secondo cui, l’istituto della concessione non sfugge alle norme e ai principi del Trattato CE che devono pertanto trovare applicazione ogni qualvolta oggetto della concessione sia un vantaggio economico offerto al concessionario. Tale orientamento risulta confermato dalla Comunicazione della Commissione Europea 616 del 18 ottobre 2007, ove si è precisato che quando una concessione giunge a scadenza, il suo rinnovo e` assimilabile a una nuova concessione e, pertanto, e` soggetta ai principi sopra enunciati[13].
In tale prospettiva, la Direttiva 2006/123/CE (Direttiva Bolkestein), nel consentire la libera circolazione dei servizi, individua nel regime concorrenziale il criterio attraverso cui erogare servizi e svolgere le attività commerciali e intellettuali, nell’ottica di una competizione trasparente e transnazionale e con conseguente applicazione delle norme che sovrintendono le procedure ad evidenza pubblica[14].

2.a L’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa.
L’introduzione di una completa disciplina in materia di concessioni, a livello europeo (in ultimo, con la direttiva 2014/23/UE) e nazionale (con gli artt.164 e seguenti del d.lgs. n. 50/16), ha fornito un quadro giuridico più chiaro in ordine all’applicabilità, anche a tale istituto, di regole e principi finalizzati a garantire parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza durante l’intera procedura di aggiudicazione[15].
A sostegno di tale impostazione, si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa che ha offerto un’interpretazione comunitariamente orientata della normativa di settore. In particolare, con diverse pronunce il Giudice Amministrativo ha recepito, anche in ambito nazionale, il principio in base al quale “sulla scia delle decisioni della Corte di Giustizia CE, l’inveramento nell’ordinamento nazionale di fondamentali principi di diritto comunitario rinvenibili direttamente nel Trattato CE, ma non per questo sforniti di immediata efficacia precettiva (il riferimento è, essenzialmente, al rispetto della libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, nonché ai principi di par condicio, imparzialità e trasparenza), non possa prescindere dall’assoggettamento delle Pubbliche Amministrazioni all’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini della individuazione del soggetto contraente. Da tali acquisizioni giurisprudenziali non può ritenersi estranea la materia delle concessioni di beni pubblici (siano essi del demanio ovvero del patrimonio indisponibile dello Stato, delle Regioni o dei Comuni), ed in particolare delle concessioni demaniali marittime, ancorchè risulti codificato nell’ambito delle stesse (art. 37 del cod. nav.) il cd diritto di insistenza in favore del precedente concessionario, in occasione della rinnovazione del rapporto concessorio”[16].
Il caso in analisi impone un particolare richiamo all’ art. 37, c. 2, cpv. 2, cod. nav.che sancisce il c.d. diritto di insistenza[17], ovvero quel principio che, a seguito della scadenza di un rapporto concessorio, riconosceva un regime preferenziale nei confronti del concessionario uscente, rispetto alle nuove istanze. Com’è noto, nel passato, la giurisprudenza aveva chiarito che la ratio di tale disposizione doveva rinvenirsi nell’esigenza di garantire al concessionario la possibilità di esercitare l’attività imprenditoriale per un periodo sufficiente a rendere conveniente l’investimento, salvaguardando nel contempo la stabilità e la continuità dell’erogazione del servizio alla collettività[18]. Dunque, alla luce di tale diritto, il conflitto tra i due fondamentali principi del legittimo affidamento e della concorrenza, veniva risolto con la prevalenza del primo sul secondo.
A tale posizione, volta a riconoscere al diritto di insistenza natura di vero e proprio diritto soggettivo, si è contrapposta la tesi, tutt’ora dominante secondo cui l’interesse del precedente concessionario ad essere preferito ad altri aspiranti non sarebbe tutelato incondizionatamente, rappresentando, piuttosto, solo un elemento oggetto di valutazione discrezionale da parte dell’amministrazione. In tal senso, pertanto, il concessionario non vanta alcuna aspettativa al rinnovo del rapporto, avendo il diritto di insistenza mero carattere sussidiario rispetto ai criteri generali rappresentati dalla più proficua utilizzazione della concessione e dal migliore uso della stessa nel pubblico interesse. Con sempre maggiore incisività, la giurisprudenza passando all’affermazione dell’applicazione diretta dei canoni comunitari, ha provveduto a svuotare di contenuto il diritto di insistenza, affermando che l’amministrazione non si sarebbe potuta esimere dall’operare una concreta valutazione comparativa tra le istanze presentate da soggetti concorrenti senza violare i principi costituzionali e europei di parità di trattamento, di non discriminazione e di par condicio[19]. Inoltre, anche la Commissione Europea[20] ha contestato il c.d. diritto di insistenza ritenendolo contrario, oltre che all’art. 43 TUE, anche all’art. 12 (“Selezione tra diversi candidati”) della Direttiva cd. Direttiva servizi, ai sensi del quale, tra l’altro, in caso di rilascio di provvedimenti quali quello in esame, non è possibile «prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente».
Facendo seguito alle sollecitazioni provenienti dall’Europa[21], il legislatore italiano è intervenuto con il c. 18 dell’art. 1, d.l. 30 dicembre 2009, n. 194 – convertito con modifiche dalla l. 26 febbraio 2010 n. 25 – abrogando il c. 2, cpv. 2, dell’art. 37 cit., nella parte in cui prevedeva il diritto di insistenza.
Sulla scorta di tale orientamento, il G. A. ha precisato che “alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica (specificamente le concessioni demaniali), poiché idonee a fornire una situazione di guadagno a soggetti operanti nel libero mercato, devono applicarsi i principi discendenti dall’art. 81 del Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti, quali quelli della loro necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti”[22].
Il Giudice di legittimità ha, inoltre, affermato che “anche nell’assegnazione di un bene demaniale occorre individuare il soggetto maggiormente idoneo a consentire il perseguimento dell’interesse pubblico, garantendo a tutti gli operatori economici una parità di possibilità di accesso all’utilizzazione dei beni demaniali[23]“.
Ed ancora, partendo dal presupposto che l’istituto della concessione rappresenta per l’aspirante concessionario un’occasione di guadagno, il G.A. ha affermato che la relativa assegnazione non possa prescindere da un confronto competitivo, tale da assicurare il rispetto dei principi di imparzialità e par condicio[24].
Tali pronunce, dunque, nel dare attuazione a quanto stabilito dall’ordinamento europeo, con particolare riferimento alla Direttiva Bolkestein, hanno definitivamente confermato la necessità dell’adozione di procedure ad evidenza pubblica anche per il rilascio di concessioni demaniali, al precipuo fine di uniformare il sistema italiano al principio comunitario della libertà di concorrenza all’interno degli Stati membri dell’Unione europea, previsto e disciplinato dagli artt. 101 e seguenti del TFUE.

3. Il principio dell’evidenza pubblica e la tutela del patrimonio storico-culturale alla luce della pronuncia del Consiglio di Stato n. 5157/2018.
La regola, consacrata tanto in ambito nazionale quanto europeo, che dispone l’adozione di procedure ad evidenza pubblica per il rilascio delle concessioni demaniali impone di analizzare la portata applicativa del principio richiamato ed in particolare, se ci si trovi di fronte ad un principio assoluto o al contrario derogabile sulla scorta di una scelta discrezionale dell’Amministrazione.
Il caso deciso dalla sentenza in analisi mette in discussione quell’idea che assegna al principio di concorrenza uno status di super- principio, immune da ogni potenziale operazione di bilanciamento con ulteriori interessi di natura pubblica[25].
Più in particolare, dall’analisi della vicenda che ha interessato il G. A. circa le ipotesi di rinnovo “automatico” dei rapporti concessori esistenti, emerge l’orientamento volto a sostenere che il principio dell’obbligo di gara per il rilascio delle concessioni vada necessariamente comparato con la salvaguardia del valore storico identitario dei luoghi, che certamente rientra nel concetto di valorizzazione del bene.
E’ bene rilevare che, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nel pronunciarsi sulle condizioni di applicazione dell’articolo 12 della direttiva 2006/123 ha precisato che il paragrafo 3 della predetta disposizione prevede espressamente che gli Stati membri possano tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni legate a motivi imperativi d’interesse generale[26].
Nella medesima prospettiva, i giudici di Palazzo Spada, hanno affermato che ” il principio di evidenza pubblica è suscettibile di eccezionale deroga….in presenza di esigenze imperative connesse alla tutela di un interesse generale” e individuato come esigenze imperative “quelle esigenze superiori che consentono di derogare al principio della gara perchè si riferiscono ad interessi prioritari che prevalgono sulle esigenze stesse che sono a base della garanzia di concorrenza”.
E’ bene evidenziare che per quanto concerne le esigenze imperative prevalenti, si tratta di figure di matrice comunitaria e ora trasposte nel nuovo Codice degli appalti pubblici del 2016. In particolare, ai sensi del Considerando n. 40 della Direttiva 2006/123/CE ” La nozione, come riconosciuto nella giurisprudenza della Corte di giustizia, copre almeno i seguenti motivi: l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza e la sanità pubblica ai sensi degli articoli 46 e 55 del trattato, il mantenimento dell’ordine sociale, gli obiettivi di politica sociale, la tutela dei destinatari di servizi, la tutela dei consumatori, la tutela dei lavoratori, compresa la protezione sociale dei lavoratori, il benessere degli animali, la salvaguardia dell’equilibrio finanziario del regime di sicurezza sociale, la prevenzione della frode, la prevenzione della concorrenza sleale, la protezione dell’ambiente e dell’ambiente urbano, compreso l’assetto territoriale in ambito urbano e rurale, la tutela dei creditori, la salvaguardia della sana amministrazione della giustizia, la sicurezza stradale, la tutela della proprietà intellettuale, gli obiettivi di politica culturale, compresa la salvaguardia della libertà di espressione dei vari elementi presenti nella società e, in particolare, dei valori sociali, culturali, religiosi e filosofici, la necessità di assicurare un elevato livello di istruzione, il mantenimento del pluralismo della stampa e la politica di promozione della lingua nazionale, la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico, e la politica veterinaria”. Con tale disposizione, il Considerando n. 40 offre un elenco esaustivo dei «motivi imperativi di interesse generale» , richiamati dalla sentenza in esame, affermandone la natura di categoria aperta, in quanto frutto dell’elaborazione giurisprudenziale europea e, dunque, in continua evoluzione.
Alla luce di ciò, appare evidente il rilievo che assume la tutela storico-culturale di una città, realizzabile attraverso una pluralità di attività e che costituisce un importante elemento di memoria e una preziosa testimonianza di tradizione e cultura delle comunità. In questa prospettiva diviene, dunque, centrale comprendere il tipo di protezione che l’ordinamento appronta rispetto alla tutela dei beni culturali materiali e immateriali, come la tradizione e la testimonianza storica, espresse da determinate iniziative commerciali[27].
Com’è noto, la rielaborazione della materia dei beni culturali si deve in particolar modo alla riflessione di Giannini il quale, nel suo lavoro ” I beni culturali”, precisò la struttura complessa del concetto di bene culturale, rilevando come in esso convivano un valore patrimoniale, insito nella res ed oggetto di diritti di proprietà ed un valore culturale immateriale, oggetto di situazioni giuridiche attive del potere pubblico[28].
La normativa in materia di beni culturali, tanto di proprietà pubblica quanto di proprietà privata, è attualmente dettata dal Codice dei beni culturali e del paesaggio adottato con il d.lgs. 22 gennaio 2006, n. 42. Nelle sue disposizioni generali il Codice stabilisce che “in attuazione dell’art. 9 della Costituzione, la Repubblica tutela e valorizza il patrimonio culturale” perseguendosi attraverso queste attività l’obiettivo di “preservare la memoria della comunità nazionale e promuovere lo sviluppo della cultura”.
E’ bene evidenziare che, nonostante l’espresso richiamo operato dal Codice ai principi di rango costituzionale, risulta tutt’altro che agevole l’individuazione della nozione stessa di bene culturale, oggetto e al tempo stesso limite di applicabilità della predetta disciplina normativa[29]. La soluzione a tale criticità è quella di considerare la nozione di bene culturale come una nozione liminale, ossia una nozione a cui la normativa giuridica non dà un proprio contenuto, una propria definizione bensì opera mediante rinvio a discipline non giuridiche, il che fa parte proprio della storicità dei beni culturali. In tal modo, la definizione di bene culturale risulta strettamente connessa al concetto di cultura tout court, avente una portata più ampia rispetto al mero patrimonio storico-artistico e identificabile nel concetto di “valenza identitaria” e cioè nell’idea che il patrimonio culturale costituisca in sé la memoria della comunità nazionale e delle sue radici ideali e materiali[30].
Ragionando in tal senso, i beni culturali vengono allora individuati dall’art. 2, comma 2, e dagli artt. 10 e 11 del Codice, nell’insieme di beni, che, per particolare rilievo storico culturale ed estetico, sono di interesse pubblico e costituiscono la ricchezza di un luogo e della relativa popolazione.
Il patrimonio culturale, nella sua concezione moderna, è così inteso, indipendentemente dalla sua articolazione in varie tipologie e dal suo valore estetico, come espressione dell’identità di una comunità[31].
Tale concezione unitaria di patrimonio culturale, la cui funzione è individuata nella preservazione della memoria della comunità nazionale e del suo territorio, trova sostegno anche in ambito internazionale. Ed infatti, ai sensi della Convenzione per la tutela del patrimonio culturale e naturale, adottata dalla Conferenza dell’Unesco il 16 novembre del 1972, si è elaborata la nozione di “Patrimonio universale dell’umanità” avente lo scopo fondamentale di garantire l’identificazione, la conservazione, la conoscenza e la trasmissione alle future generazioni del patrimonio culturale.
Alla luce di tale nozione di patrimonio culturale, risulta pacifico, dunque, che tra gli interessi pubblici superiori, richiamati anche dalla giurisprudenza amministrativa e dalle disposizioni comunitarie, possano rientrare la salvaguardia del patrimonio culturale e in generale l’interesse storico-culturale, nel quale per sua natura rientra il profilo storico- identitario anche quando su supporto commerciale, sia come valore culturale in sé, sia anche come qualificatore e attrattore turistico del contesto, e dunque come apprezzabile elemento di valorizzazione dell’immateriale economico dell’intero ambiente circostante.
Alla luce di ciò, si può affermare che il principio dell’evidenza pubblica per l’affidamento delle concessioni amministrative, se da un lato rappresenta lo strumento, di matrice comunitaria, con cui assicurare la corretta applicazione di quell’insieme di regole volte a garantire il corretto funzionamento del mercato europeo, dall’altro vada necessariamente comparato con quegli interessi superiori che prevalgono sulle esigenze stesse poste alla base della concorrenza, come ad esempio la salvaguardia del patrimonio culturale e in genere l’interesse storico-culturale.
Con la sentenza in esame, infatti, la giurisprudenza amministrativa dichiara l’illegittimità del diniego al rinnovo del rapporto concessorio esistente sulla scorta dell’illegittimo operato della P.A. che non avrebbe considerato in modo adeguato le esigenze di salvaguardia dell’interesse storico-culturale. Con tale interpretazione, il G.A. sottolinea la rilevanza di quella che si suole chiamare “eccezione culturale” ovvero quella locuzione volta a ricomprendere tutte le ipotesi in cui si ritenga possibile, da parte delle amministrazioni, la deroga ai principi di correttezza e libero mercato per salvaguardare obiettivi inerenti alla tutela del patrimonio culturale.
E’ bene evidenziare, tuttavia, che l’ipotesi di rinnovo del provvedimento concessorio in deroga all’ obbligo di gara, impone che il bene pubblico oggetto della concessione amministrativa debba essere connotato da particolare caratteristiche, sintomatiche di un rilevante profilo storico-culturale e tali da legittimare l’effetto derogatorio al principio dell’evidenza pubblica.
Ed infatti, con la pronuncia in esame, la giurisprudenza amministrativa se da un lato individua le ipotesi di deroga al divieto dall’altro precisa le caratteristiche, sia del bene che dell’attività ad esso collegata, necessarie affinchè l’effetto derogatorio possa prodursi.
In particolare, le tre caratteristiche del bene oggetto della concessione che devono necessariamente coesistere ai fini dell’esclusione dell’obbligo di gara consistono 1) nel profilo di peculiarità attrattiva del bene e dell’attività esercitata 2) nella funzione di qualificazione originale del contesto in cui l’attività con esso esercitata si inserisce 3) nell’ elemento di valorizzazione immateriale del contesto.
Dunque, è dalla combinazione delle caratteristiche del bene e dell’attività svolta nello stesso che deriva la legittimazione per derogare al principio dell’evidenza pubblica, al punto tale che non si distingue tra bene ed attività esercitata nel medesimo che risultano così un unicum, in quanto le ragioni storiche, culturali e ambientali fanno sì che in quel determinato contesto non esista il bene senza l’attività e viceversa.

4. Osservazioni conclusive.
Appare evidente che l’istituto della concessione amministrativa ha subito nel tempo un’evoluzione normativa destinata ad incidere sulla qualificazione giuridica della fattispecie e diretta a ricondurre l’attribuzione di tutte le fattispecie concessorie al rispetto dei principi di matrice comunitaria di imparzialità e di trasparenza in una prospettiva di massima tutela della concorrenza.
Come si è avuto modo di rilevare, infatti, il fenomeno concessorio si caratterizza per la compresenza di una manifestazione unilaterale di volontà della P.A. orientata ad affidare il bene in uso esclusivo ad un privato e di una convenzione che regola i rapporti tra l’ente concedente e il concessionario.
Sulla scorta della costruzione dualistica dell’istituto, dottrina e giurisprudenza hanno per lungo tempo sostenuto diverse tesi che, di volta in volta, attribuivano maggiore rilevanza all’aspetto pubblicistico o privatistico del rapporto concessorio. Ciò, fino all’avvento del diritto europeo e delle relative sollecitazioni pro-concorrenziali volte ad indirizzare tutti gli sforzi interpretativi sul tema della selezione del concessionario[32].
L’impatto del diritto europeo ha determinato un cambio di rotta circa l’oggetto di indagine. Il legislatore europeo, infatti, si è mostrato estraneo alle disquisizioni relative alla qualificazione giuridica dell’istituto, la cui natura contrattuale viene data in qualche misura per scontata, focalizzando invece l’attenzione su quel momento che precede la nascita del rapporto inerente alla selezione del concessionario. In particolare, l’esigenza di affermare l’operatività dei principi di evidenza pubblica, anche con riferimento alle concessioni di beni pubblici, si inserisce in un’organica evoluzione di matrice comunitaria, diretta a ricondurre l’attribuzione di tutte le fattispecie concessorie al rispetto dei principi finalizzati a garantire parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza durante l’intera procedura di aggiudicazione.
Come si è avuto modo di rilevare, tuttavia, se da un lato le Direttive europee sono volte ad assicurare, attraverso l’obbligo della gara pubblica per l’affidamento delle concessioni, il rispetto dei principi di imparzialità e di trasparenza, dall’altro sono le stesse disposizioni comunitarie a sancire i confini dell’ istituto. A titolo esemplificativo, il richiamato Considerando n. 40 della Direttiva Bolkestein ha individuato espressamente “i motivi imperativi” connessi alla tutela di un interesse generale in presenza dei quali il principio di evidenza pubblica è suscettibile di eccezionale deroga.
Anche la giurisprudenza amministrativa si è orientata in tal senso, ritendendo operante il meccanismo della deroga in presenza di un’esigenza stimata in sé superiore connessa ad interessi prioritari, tra i quali figurano le “eccezioni culturali”, destinate a prevalere sulle esigenze stesse che sono alla base della garanzia di concorrenza. In particolare, come rilevato supra la tutela del patrimonio culturale viene intesa dai giudici di legittimità in un’accezione ben specifica, orientata a ricomprendere il profilo storico-identitario, anche quando riguarda un’attività a carattere commerciale.
A parere di chi scrive, dunque, l’interpretazione del Consiglio di Stato, tende a riconoscere alla p.a., in presenza di motivi imperativi di interesse generale, un potere di autogoverno e valorizzazione del patrimonio immobiliare di cui è titolare, ridimensionando, in tal modo, la presunzione dell’assoluta prevalenza dei meccanismi concorrenziali. In tale prospettiva, dunque, il Giudice Amministrativo sancisce il principio dell’estensione dell’applicazione delle deroghe alla gara pubblica in tutti quei casi in cui sia necessario a garantire la tutela dei beni culturali e di quell’interesse storico-identitario che è loro collegato.
Orbene, l’impostazione offerta dal Consiglio di Stato se da un lato revoca il dogma relativo alla superiorità intrinseca del principio di concorrenza rispetto ai principi e valori potenzialmente antagonisti, dall’altro corre il rischio di assegnare alla salvaguardia dei profili storico-identitari dei luoghi uno status di nuovo “super-principio“, immune da ogni potenziale operazione di bilanciamento con ulteriori interessi contrapposti.
Se è vero, infatti, che l’assenza di una dettagliata disciplina positiva attribuisce un’ampia discrezionalità in capo agli enti concedenti, è altrettanto vero che tale discrezionalità, per essere compatibile con i principi generali dell’azione amministrativa, deve coinvolgere tutti gli interessi giuridicamente rilevanti nel momento dell’assegnazione dei beni pubblici. Ciò può avvenire anche attraverso una procedura comparativa che oltre a garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa, consente all’ Amministrazione stessa di conoscere e confrontare tutte le concrete potenzialità di valorizzazione del bene anche in termini sociali e culturali.
In definitiva, il caso affrontato dalla sentenza in analisi se da un lato rileva in quanto sembra ripudiare la primazia ontologica del principio di concorrenza[33], non escludendo che possa porsi in un rapporto di tensione in presenza di ulteriori interessi pubblici, tra cui figura la salvaguardia del valore storico e identitario dei luoghi, dall’altro, tende a riconoscere, in modo forse troppo deciso, una netta prevalenza del principio di tutela del profilo storico-identitario.

[1] Sul tema si rinvia, tra gli altri, a A. M. SANDULLI, Beni pubblici, in Enc. dir., V, Milano, 1959, 277. M.S. GIANNINI, I beni pubblici, Roma, Bulzoni, 1963; V. CERULLI IRELLI, Utilizzazione economica e fruizione collettiva dei beni, in Annuario AIPDA, 2003, Milano, 2004, 24 ss.; M. ARSI’, I beni pubblici, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, parte speciale, tomo II, Milano, 2003, pp. 1705-1787; M. RENNA, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano, Giuffrè, 2004; G. DE GIORGI CEZZI, Le concessioni di beni pubblici e il processo di privatizzazione, in Ius publicum, 2011; A.GIANNELLI, Concessioni di beni e concorrenza, Napoli, 2017.

[2] A.GIANNELLI, Il rinnovo in favore del concessionario uscente quale forma di tutela del valore identitario di determinati locali “storici”: dalla dittatura della concorrenza alla dittatura della cd. eccezione culturale?, in Dir. Proc. Amm, n.1/2019, pag. 178.

[3] F.G. SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, Torino, 2016, p. 274, l’Autore sostiene: «le condizioni in presenza delle quali si possono avere provvedimenti concessori sono le seguenti: l’amministrazione è titolare di beni, di attività, ovvero di poteri esclusivi. In ogni caso si tratta di utilitas di cui solo l’amministrazione può disporre; il privato a sua volta, ha interesse ad acquisire tali utilitas, e pertanto ne deve fare richiesta all’amministrazione la quale si
orienterà secondo le esigenze dell’interesse pubblico»

[4] D. SORACE- C.MARZUOLI, Concessioni amministrative, in Digesto IV, Disc. Pubbl., vol. III, Torino, 1989, p. 280.

[5] G. DE GIORGI, Le concessioni di beni pubblici e il processo di privatizzazione, IUS PUBLICUM NETWORK REVIEW, 2011.

[6] O. RANELLETTI, Teoria generale delle autorizzazioni e concessioni amministrative. Parte I: Concetto e natura delle autorizzazioni e concessioni amministrative, in Giur. it., LVI, 1894, IV; F. BENVENUTI, Il ruolo dell’amministrazione nello Stato democratico contemporaneo, in G. Marongiu – G. C. De Martin (a cura di), Democrazia e amministrazione, Milano, 1992, 13 ss.

[7] A.M. SANDULLI, Il procedimento amministrativo, (1940), Milano 1964, p. 183 ss. e p. 260 ss; A. MOLITERNI, Il regime giuridico delle concessioni di pubblico servizio tra specialità e diritto comune, in Dir. Amm., 2012, 567.

[8] Cfr. Cass. Roma, 12 gennaio 1910, in Riv. dir. comm., 1910, p. 248. In particolare, la Corte afferma (pp. 248 e 249): «Considerati analiticamente sono nella loro essenza due negozi distinti, che si congiungono: il primo si attua e si realizza nell’altro, ma può anche non essere accompagnato dalla stipulazione di un contratto. All’accettazione del concessionario, che rappresenta rispetto all’atto amministrativo il verificarsi della condizione per la quale esso consegue il suo effetto, si unisce il consenso delle due parti sopra un regolamento convenzionale della concessione per suo modo di attuarsi e di svolgersi. Questo regolamento giuridico può essere costituito dal complesso delle modalità e delle condizioni dettate dalla pubblica amministrazione, indipendentemente da ogni vincolo convenzionale, ma può, senza ostacolo legale, formare obbietto di una stipulazione o di un complesso di patti, in cui l’ente pubblico assume la figura di contraente. In questa seconda ipotesi, certamente, possono aver luogo vere e proprie violazioni contrattuali e azioni ex contractu per ripararle. Ma anche nella prima ipotesi, sia pure che non si tratti di un vincolo contrattuale nella sua essenza operatosi per l’accettazione da parte della volontà individuale del concessionario, sorgono obbligazioni e responsabilità, diritti e doveri giuridici, le cui violazioni possono dar luogo ad azioni giudiziali».

[9] Per un approfondimento sul tema si rinvia, ex multis, a U. FORTI, Natura giuridica delle concessioni amministrative, in Studi di diritto pubblico, I, Roma, Soc. ed. del Foro Italiano, 1937, I, 359 ss.; M. D’ALBERTI, Le concessioni amministrative. Aspetti della contrattualità delle pubbliche amministrazioni, Napoli 1981; F. LEDDA, Dell’autorità e del consenso nel diritto dell’amministrazione pubblica, in Foro amm., 1997, 1273 ss.

[10] Cfr. Comunicazione della Commissione Europea del 12 aprile 2000 che in tale sede operava una distinzione tra l’istituto della concessione e l’istituto dell’appalto costruita sulle differenze relative: a) ai destinatari e b) all’assunzione del rischio.

[11] G. FIDONE, Le concessioni di lavori e servizi alla vigilia del recepimento della direttiva 2014/23/UE, in Riv. it. dir. pubb. com., I, 2015, 101.

[12] C. FRANCHINI e F. SCIAUDONE (a cura di), Il recepimento in Italia delle nuove direttive appalti e concessioni. Elementi critici e opportunità, Napoli, 2015.

[13] M. D’ORSOGNA, Le concessioni demaniali marittime nel prisma della concorrenza: un nodo ancora irrisolto, in Urbanistica e Appalti, 2011, pag. 599 ss.

[14] In relazione all’istituto della concessione di stampo europeo occorre richiamare anche il considerando n. 11 della direttiva UE 26 febbraio 2014, n. 23, avente ad oggetto l’affidamento dei contratti di concessione; v. anche l’art. 3, comma 1, lett. uu) e vv) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante il cosiddetto nuovo codice dei contratti pubblici. Cfr. analogamente l’art. 1, par. 3 e 4, della abrogata direttiva UE 31 marzo 2004, n. 18 e l’art. 3, commi 11 e 12, del previgente d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

[15] A.GIANNELLI, Concessioni di beni e concorrenza, cit.

[16] Cfr. Cons. Stato, 25 settembre 2009, n. 5765; Cons. Stato, 2 maggio 2018, n. 2622; T.A.R. Campania, Napoli, 13 luglio 2015, n. 3673; Cons. Stato, 10 luglio 2017, n. 3377.

[17] M.CALABRO’, Concessioni demaniali marittime aventi finalità turistico-ricreativa e diritto europeo della concorrenza in Munus-Rivista giuridica dei servizi pubblici, 2012, 453-476; G. MANGIALARDI, Obbligatoria la gara per il rinnovo di concessione demaniale, in Urbanistica e Appalti, 2009,10, 1210 e ss. ; A. MONICA, Le concessioni demaniali marittime in fuga dalla concorrenza, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2013, 437; ss

[18] Cfr. Cons. St.,1.10.1993, n. 817, in Riv. giur. ed., 1994, I, 341.

[19] Cfr. Cons. Stato, n.3377/2017; T.A.R. Napoli, n.3838/2017; Cons. Stato, 3160/2011.; Cons. Stato, 3145/2009;

[20] con nota del 4 agosto 2009 la Direzione generale del mercato interno e dei servizi.

[21] La Commissione europea è intervenuta sul punto, inviando all’Italia, il 29 gennaio 2009, una lettera di messa in mora (procedura di infrazione n. 2008/4908) con riferimento alla norme nazionale sopra illustrata, contestandone la compatibilità con il diritto comunitario e, in particolare, con il principio della libertà di stabilimento.
Facendo seguito all’avvio della procedura di infrazione, il 21 gennaio 2010 il Governo italiano ha notificato alla Commissione l’articolo 1, comma 18, del D.L. n. 194/2009 (convertito nella legge n. 25/2010), volto ad adeguare le disposizioni del codice della navigazione oggetto di rilievi, eliminando, in particolare, la preferenza in favore del concessionario uscente nell’ambito della procedura di attribuzione delle concessioni. Il comma 18 prevedeva inoltre che le concessioni demaniali in essere alla data del 30 dicembre 2009 (data di entrata in vigore del D.L. n. 194/2009) ed in scadenza entro il 31 dicembre 2015 venissero prorogate fino a tale data. Dopo aver esaminato la disposizione, la Commissione ha tuttavia tenuto ferma la procedura di infrazione, formulando ulteriori contestazioni all’Italia. In particolare, la Commissione rilevava alcune discrepanze tra il testo originario del D.L. n. 194/2009 e quello della relativa legge di conversione n. 25/2010, la quale recavava, in particolare, un rinvio indiretto (non previsto nel testo del decreto legge) all’ articolo 1, comma 2, del D.L. n. 400/1993. La Commissione riteneva che tale rinvio, stabilendo il rinnovo automatico, di sei anni in sei anni, per le concessioni a scadenza, privasse nella sostanza di effetto il D.L. n. 194/2009 e fosse contrario alla normativa UE, in particolare con riferimento all’articolo 12 della direttiva 2006/123/CE sui servizi nel mercato interno (cosiddetta direttiva servizi) e con l’articolo 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, che vieta le restrizioni alla libertà di stabilimento.
Alla luce delle suddette considerazioni la Commissione, il 5 maggio 2010, inviava all’Italia una lettera di messa in mora complementare con la quale chiedeva di trasmetterle, entro due mesi, le proprie osservazioni sui nuovi rilievi formulati.
In seguito agli ulteriori rilievi, con l’articolo 11 della legge n. 217/2011 (legge comunitaria 2010), è stato abrogato il già citato comma 2 dell’articolo 01 del D.L. n. 400/1993. Lo stesso articolo 11 ha inoltre delegato il Governo ad emanare, entro il 17 aprile 2013, un decreto legislativo avente ad oggetto la revisione e il riordino della legislazione relativa alle concessioni demaniali marittime.
In conseguenza di questi interventi legislativi, la procedura di infrazione è stata chiusa in data 27 febbraio 2012.

[22] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, 13 luglio 2015, n. 3673; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 3828/2009.

[23] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 23 aprile 2010 n. 2085.

[24] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 31 gennaio 2017, n. 395.

[25] A.GIANNELLI, Il rinnovo in favore del concessionario uscente quale forma di tutela del valore identitario di determinati locali “storici”: dalla dittatura della concorrenza alla dittatura della cd. eccezione culturale cit.

[26] Cfr. CORTE DI GIUSTIZIA CE , 14 luglio 2016, n. C-458/14.

[27] A.GIANNELLI, Il rinnovo in favore del concessionario uscente quale forma di tutela del valore identitario di determinati locali “storici”: dalla dittatura della concorrenza alla dittatura della cd. eccezione culturale, cit.

[28] M.S. GIANNINI, I beni culturali, in Riv. Trim. dir. Pubbl., 1976, pag. 3; S. CASSESE, I beni culturali: dalla tutela alla valorizzazione, in Giorn. Dir. Amm., 1998, 674; A. POLICE – M. R. SPASIANO, Manuale di Governo del Territorio, Torino, 2016; A. BARTOLINI, Il concetto di bene culturale e le sue plurime concezioni, Relazione presentata al Convegno annuale Aipda 2018 – Reggio Calabria, 4-6 ottobre 2018.

[29] A. BARTOLINI, Beni culturali (diritto amministrativo), voce dell’Enciclopedia dir.,Annali, vol IV, Milano, 2013, p. 93.

[30] G. SEVERINI, I principi del Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Giorn. Dir. Amm., 2004.

[31] M. AINIS – M. FIORILLO, I beni culturali, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. CASSESE, II, Milano, 2000, 1079; A. ROTA, La tutela dei beni culturali tra tecnica e discrezionalità, Cedam, 2002; A.POLICE, I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, 2008.

[32] A.GIANNELLI, Concessioni di beni e concorrenza, cit., pag. 25.

[33] A.GIANNELLI, Il rinnovo in favore del concessionario uscente quale forma di tutela del valore identitario di determinati locali “storici”: dalla dittatura della concorrenza alla dittatura della cd. eccezione culturale, cit., pag. 197.

Note

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“Date a Cesare, quel che è di Cesare”: istituti scolastici religiosi tra nozione di impresa e aiuti di Stato. (Brevi note in materia di agevolazioni fiscali per le scuole paritarie della Chiesa d’Italia e Spagna secondo l’orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea).

Redazione Giustamm.it — Mon, 30 Sep 2019 17:39:09 +0000

“Date a Cesare, quel che è di Cesare”: istituti scolastici religiosi tra nozione di impresa e aiuti di Stato. (Brevi note in materia di agevolazioni fiscali per le scuole paritarie della Chiesa d’Italia e Spagna secondo l’orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea).

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Due pronunce: un’unica decisione. – 3. La normativa italiana al vaglio della lente europea. – 4. La vicenda tributaria della Chiesa di Spagna. – 5. Necessità di un’apertura “caritativa” in materia di aiuti di Stato.

1. Premessa.
Ci sono immagini che sono dotate di un’invidiabile capacità, in chiarezza e forza, di rendere ciò che stiamo affannando a spiegare. Se per Kelsen, il processo narrato nel Vangelo di Giovanni, “s’innalza, senza volerlo, a simbolo tragico della democrazia” ([1]) ed offre, altresì, l’occasione per invitare a riflettere su alcune conseguenze, non sempre adeguatamente meditate, che la scelta democratica comporta; per introdurre il tema oggetto dalla presente nota, volendo rifarsi ancora una volta ai Sacri testi, potremmo richiamare sicuramente le parole di Gesù, contenute al capitolo 22 del Vangelo secondo Matteo, alla domanda sulla liceità o meno di pagare il tributo a Cesare ([2]).
Ed invero, la complessa problematica concernente l’esenzione dal pagamento delle imposte sugli immobili utilizzati dagli enti ecclesiastici, per svolgere al loro interno attività didattica, ha visto la Corte di Giustizia dell’Unione europea ([3]) annullare, in parte, le decisioni del Tribunale e della Commissione, riguardanti alcune Congregazioni della Chiesa Cattolica di Italia, ordinando il recupero degli aiuti illegali concessi sulla base della pregressa normativa sugli immobili (ICI). In parte analoga, come vedremo, la vicenda ripropostasi in Spagna per un istituto scolastico cattolico.
Una particolare attenzione verrà data anche alle decisioni intervenute per mano della Cassazione, la quale ha offerto una chiave di lettura, delle disposizioni in materia, in linea con l’orientamento più volte espresso in sede europea ([4]).

2. Due pronunce: un’unica decisione.
Nello spazio del presente commento sembra pertanto opportuno iniziare proprio da queste. Con due analoghe pronunce, la n. 14225 e n. 14226 del 2015, la Corte ha ritenuto che l’esenzione spetti sempre laddove l’ente si proponga finalità diverse dalla produzione di reddito, sottolineando però come il pagamento di un corrispettivo, sia pur minimo, è un fatto rilevatore dell’esercizio dell’attività con modalità commerciali.
È bene, a questo punto, ripercorrerne l’iter argomentativo, simile in entrambe. I giudizi sono stati emessi a seguito di due ricorsi presentati dal Comune di Livorno aventi ad oggetto l’impugnazione di due avvisi di accertamento ai fini ICI, per gli anni dal 2004 al 2009, relativamente alle unità immobiliari per i quali gli enti religiosi, la Congregazione delle Suore Mantellate Serve di Maria e l’Istituto S. Spirito delle Salesiane di Don Bosco, reclamavano l’esenzione prevista dall’art. 7, comma 1, lettera i), d. lgs. n. 504 del 1992. V’è da dire che la norma in questione in origine non faceva alcun riferimento alle modalità con cui l’attività, per poter beneficiare dell’esenzione, dovesse essere svolta ([5]); in tempi recenti è stata oggetto di un’evoluzione progressiva ad opera della legislazione nazionale che, per non incorrere nel divieto posto dalla normativa europea avente ad oggetto la disciplina sugli aiuti di Stato e con le regole della concorrenza, ha ritenuto opportuno rivedere la propria posizione. In particolare, con la modifica da ultimo introdotta con l’art. 91-bis, comma 1 del D.L. n. 1/2012 ([6]), l’esenzione dall’applicazione dell’Imu (che ha sostituito l’Ici) per gli immobili utilizzati dagli enti non profit, destinati esclusivamente allo svolgimento delle attività istituzionali, spetta solo se tali attività sono svolte con modalità “non commerciali”.
L’Amministrazione comunale ricorrente intendeva pertanto ottenere una condanna al pagamento dell’imposta comunale sugli immobili da parte dei due istituti religiosi, poiché sosteneva che l’attività didattica svolta all’interno degli immobili di loro proprietà non solo non poteva essere considerata come esclusivamente destinata a fini di religione o di culto ma veniva svolta oltretutto in maniera onerosa.
La Corte, nelle richiamate sentenze, si è pertanto preoccupata di verificare se le due Congregazioni svolgessero un’attività al di fuori del perimetro segnato dalla legge in tema di esenzioni. A questo proposito, viene sottolineato, in particolare, come resti confermato il principio già enunciato secondo cui per poter beneficiare dell’esenzione prevista dall’art. 7, comma primo, lettera i), del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 504, è necessaria la compresenza di due requisiti: uno oggettivo, l’altro soggettivo. Il primo, rappresentato dallo svolgimento esclusivo nell’immobile di attività di assistenza o di altre attività equiparate, deve essere accertato in concreto, spettando l’onere della prova – secondo il principio generale – a chi pretende l’applicazione dell’esenzione, mentre il secondo è costituito dal diretto svolgimento di tale attività da parte di un ente pubblico o privato, che non abbia come oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciale.
È di immediata evidenza come l’orientamento espresso nella sentenza rimanga nel quadro giurisprudenziale già affermato. Ed invero, nonostante il mutamento normativo intervenuto, la Corte riconosce che già sulla base della formulazione originaria della norma le due Congregazioni religiose erano tenute al versamento dell’imposta, dal momento che, per gli anni in cui vengono contestati i fatti, l’esenzione è limitata all’ipotesi in cui gli immobili siano destinati in via esclusiva allo svolgimento di una delle attività di religione o di culto indicate dall’art. 16, lett. a), della legge 20 maggio 1985, n. 222, nelle quali non rientrano l’esercizio di attività sanitarie, didattiche o ricettive, salvo che non sia dimostrato specificamente che le stesse siano svolte con modalità non commerciali.
Quanto alla nozione di imprenditore, sono gli stessi giudici a darcene la lettura più corretta, dovendosi riconoscere in senso oggettivo “il carattere imprenditoriale all’attività economica organizzata che sia ricollegabile ad un dato obiettivo inerente all’attitudine a conseguire la remunerazione dei fattori produttivi, rimanendo giuridicamente irrilevante lo scopo di lucro, che riguarda il movente soggettivo che induce l’imprenditore ad esercitare la sua attività e dovendo essere, invece, escluso il suddetto carattere imprenditoriale dell’attività nel caso in cui essa sia svolta in modo del tutto gratuito, dato che non può essere considerata imprenditoriale l’erogazione gratuita dei beni o servizi prodotti.
A supporto del ragionamento vi è infatti la considerazione che il pagamento di un corrispettivo si pone come fatto rivelatore dell’esercizio dell’attività con modalità commerciale ([7]): ciò è sufficiente ad escludere che le scuole paritarie gestite dalle due Congregazioni possano vantare il diritto all’esenzione. Ma v’è di più, perché se a nulla rileva che la gestione operi in perdita, questione questa, secondo la Corte, priva di rilevanza giuridica, dal momento che anche un imprenditore può operare in perdita, neanche il perseguimento del pareggio di bilancio attraverso i ricavi è sufficiente ed integra il fine di lucro ai fini dell’industrialità dell’attività svolta ai sensi dell’art. 2195 c.c.; né meno che mai ad escludere tale finalità è sufficiente la qualifica di Congregazione religiosa dell’ente ([8]).
Pur non potendosi trascurare di considerare lo spessore logico e argomentativo della motivazione della Corte, senza che meriti di essere condivisa la soluzione data, la premessa da cui muove, che cioè, per un canone di ordine logico, il pagamento della retta scolastica costituisce una presunzione assoluta della natura commerciale dell’attività posta in essere, costituisce un postulato in merito al quale sono lecite le più ampie riserve ([9]), e ciò in quando, a parere di chi scrive, sarebbe necessario che venisse valorizzata maggiormente la questione relativa alla destinazione finale degli introiti perché ne disvela in maniera concreta l’animus che le muove ([10]).
La Corte di Cassazione ha avuto modo di riaffermare successivamente il principio espresso in materia di beneficio dell’imposta (nel caso di specie di riduzione alla metà dell’aliquota IRPEG), sottolineando come la previsione della norma agevolativa «ha carattere eccezionale e può pertanto essere applicata solo a fronte delle attività specificamente previste. Analogamente a quanto affermato in materia di Ici, dunque, lo svolgimento di attività di assistenza o di altre attività equiparate, senza le modalità di un’attività commerciale, costituisce il requisito oggettivo necessario ai fini dell’agevolazione e va accertato in concreto, con criteri di rigorosità, e, dunque, verificando le caratteristiche della “clientela” ospitata, della durata dell’apertura della struttura e, soprattutto, dell’importo delle rette, che deve essere significativamente ridotto rispetto ai “prezzi di mercato”, onde evitare un’alterazione del regime di libera concorrenza e la trasformazione del beneficio di un aiuto di Stato» ([11]).
Al contrario, con la pronuncia n. 42 del 2018, la Corte ha respinto il ricorso presentato da un Istituto scolastico religioso che chiedeva di fruire degli sgravi contributivi previsti dalla legge n. 1089 del 1968, non potendosi qualificare come imprenditore tanto meno industriale ex art. 2195, n. 1. In particolare, i giudici – dopo aver osservato come il quadro normativo della sentenza appellata corrisponde al paradigma tracciato dalla giurisprudenza della stessa Corte, che impone di scindere gli aspetti confessionali da quelli organizzativi dei mezzi di produzione, al fine di ricercare nel peculiare tipo di gestione l’oggettiva aspirazione alla realizzazione della regola di pareggio di bilancio – fondano la propria decisione sulle risultanze istruttorie emerse nel giudizio che hanno evidenziato l’ammissione ai corsi scolastici all’interno dell’Istituto anche di allievi non paganti per spirito di liberalità ed assistenza; e ciò in linea con la finalità di svolgere l’attività, canonicamente riconosciuta dalla Sacra Congregazione, di assistere e formare gli studenti, nonché la presenza di, seppur irrisorie, sovvenzioni regionali e statali per il fatto che queste erano erogate solo a condizione che il servizio reso nelle scuole materne fosse gratuito.

3. La normativa italiana al vaglio della lente europea.
In ambito comunitario, la giurisprudenza ha ripetutamente sottolineato la necessità, tesa al rafforzamento dell’integrazione europea, del divieto di incidere sugli scambi fra Stati membri falsandone la concorrenza e provocando una distorsione dovuta ad uno sgravio di costi in favore di un’impresa nazionale ([12]).
Sulla base di tale esigenza, il legislatore italiano ha ricomposto il quadro normativo predisponendo, così come sopra segnalato, una compiuta disciplina positiva riguardante un regime agevolativo per gli enti ecclesiastici e no profit che non incorresse nel divieto posto dall’art. 107, paragrafo 1, del TFUE; la modifica indicata non ha però evitato che venisse comunque presentato riscorso alla Commissione europea, la quale, con decisione 2013/284/UE emessa il 19 dicembre del 2012, dopo aver dichiarato che, in violazione dell’art. 108, paragrafo 3, TFUE, l’esenzione concessa agli enti non commerciali che svolgevano, nei loro immobili interessati, attività specifiche nell’ambito del regime dell’ICI, costituiva un aiuto di Stato incompatibile con il mercato interno e illecitamente posto in essere, ha comunque sollevato la Repubblica italiana dal procedere al recupero degli aiuti illegittimi concessi, atteso la specificità del caso ([13]).
Ad avviso della Commissione le autorità italiane avevano dimostrato con rigorosa prova che i beneficiari dell’aiuto in questione non potessero essere identificati e che la quantificazione in termini economici dell’aiuto non potesse essere oggettivamente calcolata a causa della mancanza dei dati disponibili.
La richiesta di procedere al recupero dell’aiuto concesso illegittimamente è stata altresì respinta in primo grado dalla Corte di Lussemburgo, alla quale la questione è stata sottoposta successivamente ([14]).
Osserviamo, anzitutto, come in tale pronuncia non venga accolto il primo motivo di impugnazione lamentato dalla ricorrente, Scuola Elementare Maria Montessori, un istituto di istruzione privato, che, nel contestare la decisione della Commissione, lamentava la mancata dimostrazione assoluta di procedere al recupero presso tutti i beneficiari dell’aiuto illegittimo e che non fosse realizzabile neppure un recupero quanto meno parziale.
Il Tribunale dell’Unione Europea, nel ricordare come la Commissione non possa imporre in materia di aiuti di Stato obblighi la cui esecuzione sia, fin dall’origine, in maniera obiettiva e assoluta, impossibile da realizzare, ritiene, sotto questo profilo, che la ricorrente non riesca a dimostrare che la natura delle attività svolte dagli enti beneficiari dell’ICI avrebbe potuto essere individuata ricorrendo a metodi alternativi.
Viene inoltre respinto anche il secondo motivo di ricorso vertente sulla disposizione dell’art. 149, quarto comma, del TUIR, che consente agli enti ecclesiastici di non perdere in alcun caso la loro qualifica di enti non commerciali, indipendentemente dalla natura commerciale o meno delle loro attività: per tale ragione essi beneficerebbero in modo permanente delle esenzioni previste dalla legislazione fiscale tra cui le esenzioni dall’ICI e dall’IMU.
A questo proposito i giudici osservano, in particolare, come sia il Ministro dell’Interno della Repubblica italiana l’organo competente a controllare la perdita della personalità giuridica degli enti ecclesiastici e, di conseguenza, della loro qualifica di ente non commerciale, sui quali grava comunque la previsione dell’art. 16 della legge del 20 maggio 1985, n. 222, che consente a tali enti di mantenere la loro personalità giuridica solo se non esercitano attività commerciale o a scopo di lucro.
Altrettanto infondato è stato ritenuto il terzo motivo di censura avente ad oggetto la violazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE con riferimento alla mancata qualificazione della normativa dell’esenzione dall’IMU come aiuto di Stato.
La riformulazione della normativa italiana viene valutata positivamente e promossa a pieni voti, in quanto l’esenzione dall’IMU adottata ai sensi del decreto legge del 24 gennaio 2012, n. 1 – si evidenzia nel testo della pronuncia – differisce dal regime previsto dall’ICI, in particolare il fatto che si applica solo alle attività svolte da enti non commerciali, ivi inclusi gli enti ecclesiastici, “con modalità commerciali”. La genericità e la vaghezza che le viene invece rimproverata risulta altresì smentita, ad avviso della Corte, dalla previsione di specifiche disposizioni che consentono un pagamento proporzionale dall’IMU nell’ipotesi di utilizzazione promiscua dello stesso immobile per attività commerciali che non commerciali, nei casi in cui sia possibile individuare la frazione di unità immobiliare adibita a tale attività.
Ma se ciò non fosse sufficiente, viene inoltre rilevato come il regolamento di attuazione della normativa oggetto di impugnazione disponga tutta una serie di obblighi che escludono una finalità lucrativa di chi invoca l’agevolazione. In particolare, si richiede, sotto un primo profilo, a titolo generale, che le attività svolte dagli enti interessati non devono avere scopo di lucro, porsi per loro natura in concorrenza con quelle di altri operatori del mercato che perseguono fini di lucro e devono costituire espressione dei principi di solidarietà e sussidiarietà; sotto un secondo profilo, a titolo di criteri soggettivi per gli enti non economici, l’atto costitutivo o lo statuto dell’ente devono segnatamente prevedere: un generale divieto di distribuzione di qualsiasi utile, avanzo di gestione, fondo e riserva; il reinvestimento degli utili esclusivamente per lo sviluppo delle attività funzionali al perseguimento dello scopo istituzionale di solidarietà sociale; in caso di scioglimento dell’ente non commerciale, quest’ultimo deve devolvere il suo patrimonio ad un altro ente non commerciale che svolga un’analoga attività. Sotto un terzo profilo, a titolo di criteri oggettivi per gli enti che esercitano attività didattiche, devono essere soddisfatti tre requisiti cumulativi, vale a dire l’attività deve essere paritaria rispetto all’istruzione pubblica e la scuola deve garantire la non discriminazione in fase di accettazione degli alunni; la scuola deve inoltre accogliere gli alunni portatori di handicap, applicare la contrattazione collettiva, avere strutture adeguate agli standard previsti e prevedere la pubblicazione del bilancio; l’attività deve essere fornita a titolo gratuito o dietro versamento di corrispettivi di importo simbolico che coprano soltanto una frazione del costo effettivo del servizio, tenuto conto dell’assenza di relazione con il costo effettivo di tale servizio.
Nella sentenza viene poi indagato il tema relativo al corrispettivo economico della prestazione che è generalmente pattuito fra il prestatore ed il destinatario del servizio. Tale caratteristica secondo la Corte non si riscontra nell’insegnamento impartito nell’ambito del sistema della pubblica istruzione nazionale. Infatti, lo Stato, istituendo e mantenendo tale sistema, non intende svolgere attività retribuite, bensì assolvere i propri compiti in campo sociale, culturale ed educativo nei confronti dei propri cittadini. Inoltre, detti sistemi sono, di regola, finanziati dal bilancio pubblico e non dagli alunni o dai loro genitori.
In ordine poi alla natura di questa attività, è irrilevante il fatto – aggiunge la Corte, richiamando la propria giurisprudenza – che talora gli alunni o i loro genitori siano tenuti a pagare un canone o tasse scolastiche, al fine di contribuire in una certa misura ai costi di gestione del sistema. Principio che è applicabile anche alle attività svolte dagli enti non commerciali, tra cui gli enti ecclesiastici.
La decisione adottata viene, infine, ritenuta particolarmente dettagliata nelle motivazioni così da soddisfare gli obblighi di cui all’art. 296 TFUE. I punti 191 e 198 offrono chiara indicazione delle ragioni per cui risulterebbe assolutamente impossibile per la Repubblica italiana procedere al recupero di aiuti illegittimi eventualmente concessi nel quadro delle disposizioni dall’ICI. Tali motivazioni attengono alla struttura del catasto nonché alle banche dati fiscali, che non consentono di ottenere, con effetto retroattivo, gli elementi necessari per il calcolo degli importi da recuperare.
Dalla sentenza sopra esaminata ci si aspettava qualcosa in più, soprattutto in questa sede, dove la ricevibilità della questione era stata vista come una “finestra aperta” da cui guardare in maniera diversa una realtà ([15]) nei cui confronti si rivela, oggi, come indispensabile la convergenza di una politica europea che valorizzi una fiscalità di vantaggio per tutte loro.
In questo quadro di riferimento, si inserisce la recente sentenza della Corte di Giustizia ([16]) che, come sopra anticipato, ha annullato la decisione del 19 dicembre 2012, ordinando di procedere al recupero degli aiuti riconosciuti illegali concessi agli enti non commerciali sulla base dell’esenzione dall’imposta comunale sugli immobili, nonché la sentenza del Tribunale dell’Unione europea del 15 settembre 2016, nella parte in cui ha respinto il ricorso proposto dalla Scuola Elementare Maria Montessori diretto all’annullamento della decisione relativa all’aiuto di Stato.
Procedendo in ordine sistematico nell’esposizione dei principali argomenti su cui la sentenza riposa, può iniziarsi dall’osservazione della Corte secondi cui l’adozione di un ordine di recupero di un aiuto illegale è, da costante giurisprudenza, la logica e normale conseguenza dell’accertamento della sua illegalità, al fine di eliminare la distorsione della concorrenza causata dal vantaggio concorrenziale determinato dall’aiuto stesso. Per considerare, in maniera obiettiva e assoluta, il recupero di aiuti illegali impossibile da realizzare è indispensabile, ad avviso dell’organo giudicante, la presenza cumulativa di due condizioni: l’esistenza delle difficoltà addotte dallo Stato membro interessato, da un lato e, l’assenza di modalità alternative di recupero, dall’altro.
Il dato centrale della decisione impugnata viene del tutto demolito dalla Corte che evidenzia come sia regola generale, ex art. 14, paragrafo 1, del regolamento n. 659/1999, obbligo della Commissione, adottare un ordine di recupero di un aiuto illegale mentre la rinuncia costituisca l’eccezione. Dal punto di vista probatorio, le conseguenze di tale principio sono evidenti: l’onere della prova deve essere necessariamente invertito. Viene, pertanto, messo in evidenza come spettasse alla Commissione dimostrare, nella decisione controversa, che le condizioni che l’autorizzavano ad astenersi dall’adottare una siffatto ordine erano soddisfatte, mentre non era onere della Scuola Elementare Maria Montessori provare dinanzi al Tribunale l’esistenza di modalità alternative che consentissero il recupero, anche solo parziale, degli aiuti di cui trattasi. Tutto ciò si legge a chiare lettere nel finale delle argomentazioni: “il Tribunale non poteva limitarsi ad affermare che, dinanzi ad esso, la Scuola Elementare Maria Montessori non era riuscita a dimostrare l’esistenza di tali modalità alternative“.
Stante quanto sopra, un decisivo rilievo critico viene espresso dalla preso atto della conferma ad opera del Tribunale della prima parte della decisione controversa malgrado il fatto che la Commissione, al contrario, si fosse astenuta dall’esaminare minuziosamente l’eventuale esistenza di modalità alternative che consentissero il recupero, anche solo parziale, di tali aiuti.
È quindi evidente l’errore di diritto in cui è incorsa la Commissione, nella misura in cui ha constatato, in maniera del tutto semplicistica, l’impossibilità assoluta di recuperare gli aiuti illegali concessi nell’ambito dell’ICI, senza avere esaminato minuziosamente tutte le condizioni richieste dalla giurisprudenza della Corte di giustizia per poter giungere a una simile constatazione, nonché lo stesso Tribunale che ha poi confermato la decisione stessa.
Ad avviso dei giudici, la situazione poteva essere, al contrario, risolta in virtù di una leale collaborazione con la Commissione, al fine di sormontare le difficoltà interne riscontrate dalle autorità nazionali.
Viene al contrario respinto l’altro aspetto del problema, quello relativo all’impugnazione del punto in cui la Commissione e, conseguentemente, il Tribunale hanno ritenuto che l’articolo 149, quarto comma, del TUIR e l’esenzione prevista dal regime dell’IMU non costituissero aiuti di Stato, ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, dal momento che, osserva la Corta, tale esenzione si applica alle attività didattiche fornite a titolo gratuito o dietro pagamento di un importo simbolico non correlato ai costi del servizio.
Il problema nodale dell’obbligato recupero sarà ora, com’è logico immaginare, la stima approssimativa del dato, considerato il tempo trascorso dal suo accadimento e le ulteriori difficoltà che potrebbero nascere anche dal regime di prescrizione in materia tributaria ([17]).

4. La vicenda tributaria della Chiesa di Spagna.
Nel quadro, or ora, delineato, si inserisce la vicenda spagnola che si caratterizza per essere in parte analoga a quella italiana e di cui la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Grande Sezione, è stata investita in sede di rinvio pregiudiziale ([18]). Esaminiamo più specificamente i punti rilevanti della questione dove non sembra essere pervenuta a conclusioni diverse da quelle raggiunte nella pronuncia precedente.
In particolare, il giudice del rinvio chiede se l’esenzione (dall’ICIO) prevista a favore della Chiesa Cattolica, in relazione alla costruzione, agli impianti e alle opere realizzati in immobili destinati all’esercizio di attività economiche, che non hanno una finalità strettamente religiosa, possa costituire un aiuto di Stato, ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE.
Il giudizio principale, da cui trae origine la vicenda, riguarda una controversia che vede contrapposte la Congregazione delle Scuole Pie della Provincia di Betania ed il Comune di Getafe. Nella specie, la Congregazione versava una somma a titolo di ICIO per realizzare la trasformazione e l’ampliamento dell’edificio che ospita la sala conferenze della scuola “La Inmaculata”, che gestisce all’interno di un complesso di sua esclusiva proprietà, al fine di dotarla di 450 posti a sedere. Successivamente, però, ne chiedeva il rimborso da parte del Comune ritenendo di essere esentata dal pagamento dell’imposta in applicazione del decreto del 5 giugno 2001, che attua l’articolo IV, paragrafo 1, lettera B), dell’Accordo del 3 gennaio 1979 concluso tra lo Stato spagnolo e la Santa Sede. La suddetta richiesta veniva però respinta dall’ufficio tributi del Comune con la motivazione che l’istanza riguardava un’attività della Chiesa Cattolica priva di finalità religiosa e pertanto l’esenzione non fosse applicabile.
La Corte, dopo aver ritenuto come la domanda di pronuncia pregiudiziale sia ricevibile, trovandosi il giudice remittente a dover statuire se l’esenzione fiscale controversa nel procedimento principale contrasti con le disposizioni del diritto dell’Unione in materia di aiuti di Stato, nel merito si richiama alla propria consolidata giurisprudenza e individua quattro condizioni affinché una misura possa essere qualificata come “aiuto di Stato”. In particolare evidenzia, in primo luogo, come deve trattarsi di un intervento dello Stato o effettuato mediante risorse statali, tale intervento deve essere, secondariamente, idoneo a incidere sugli scambi tra gli Stati membri; esso deve inoltre concedere un vantaggio selettivo al suo beneficiario e in quarto luogo, deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza.
Viene inoltre specificato che il divieto di cui all’art. 107, paragrafo 1, TFUE, riguarda le attività delle imprese, vale a dire di tutte quelle entità che offrano beni o servizi su un determinato mercato, a prescindere dallo status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento. Che sia poi una comunità religiosa ad esercitare l’attività economica in questione non esclude l’applicabilità delle norme del Trattato, tra cui quelle che disciplinano la concorrenza.
L’assenza di scopo di lucro non osta a che l’entità che effettui tali operazioni sul mercato non debba essere considerata come un’impresa nella misura in cui tale entità si pone comunque in concorrenza con quella di altri operatori che perseguono uno scopo di lucro.
Proseguendo nella lettura della sentenza, non è possibile non constatare come questa presenti la medesima intelaiatura della pronuncia disposta per il caso italiano laddove viene precisato nuovamente la diversità di situazione che si presenta per il sistema di insegnamento pubblico, che si avvale di istituiti esterni finanziati mediante fondi pubblici, per evidenziare come, al contrario, l’esenzione dall’ICIO di cui potrebbe beneficiare la Congregazione, potrebbe rendere più attraente la fornitura dei suoi servizi di insegnamento rispetto a quella dei servizi offerti da istituti parimenti operanti sul medesimo mercato.
Ma la Corte non esclude che uno stesso istituto possa esercitare più attività, al tempo stesso economiche e non economiche, a condizione che tenga una contabilità separata per quanto riguarda i finanziamenti ricevuti. Circostanza che si verifica nel caso di specie dove la Congregazione esercita ben tre tipi di attività in seno alla scuola “la Inmaculata”, vale a dire oltre all’attività strettamente religiose, un insegnamento sovvenzionato dallo Stato spagnolo e un insegnamento libero.
Quel che interessa alla Corte rimarcare è che se, da un lato, l’esenzione dall’ICIO costituisce senza ombra di dubbio un vantaggio economico alla Congregazione, perché costituisce un aiuto concessa dallo Stato in suo favore tale da sollevare i relativi oneri dal proprio bilancio, dall’altro il punto di confine è dato dal regolamento (CE) n. 1998/2006 della Commissione, del 15 dicembre 2006, che impone un tetto massimo agli aiuti concessi sull’arco di tre anni, al di sotto del quale misure di questo tipo sono escluse dalla nozione di aiuti di Stato.
La parola passa al giudice spagnolo al quale spetterà verificare se e nella misura in cui l’attività svolta dalla Congregazione sia da considerare lucrativa.

5. Necessità di un’apertura “caritativa” in materia di aiuti di Stato.
Alla luce di quanto sopra evidenziato, la principale chiave di soluzione risiede nel principio di economicità della prestazione ormai stigmatizzato dalla giurisprudenza comunitaria. Seguire questa linea di ragionamento non implica tuttavia che si debba escludere a priori una valorizzazione di tutte quelle entità che contribuiscono al progresso morale e materiale della società. A ben vedere, tale questione può apparire in una luce diversa una volta cambiata la prospettiva analitica. Agli Stati, incapaci a sopperire alle esigenze della società in continua evoluzione, dovuta anche ad una non sempre corretta e trasparente gestione delle proprie risorse, si contrappongono le organizzazioni religiose, che a tale debolezza, al contrario, non sono affatto estranee: non bisogna infatti dimenticare che i valori trasfusi nelle proprie attività sono espressione e slancio del fine ecclesiale di cui sono portatrici.
Se non può trascurarsi il dato innegabile della commerciabilità delle prestazioni laddove, per esigenze organizzative e logistiche, risulta difficile o quanto meno gravoso erogare una prestazione gratuitamente ([19]), chi scrive, non può far proprio il dissenso espresso da una simile concezione nella misura in cui non venga sviluppato il concetto di reinvestimento, non certo senza limiti, allo scopo di meglio intendere l’animus che le orienta dall’interno ([20]) e che si rifa’ alla carità fraterna, la quale, essendo al di sopra di tutti i carismi ([21]), non li fa operare seguendo il criterio del profitto che è proprio del mercato.
Se infatti si supera la logica economica, e si riflette sul fatto che gli enti ecclesiastici si caratterizzano, nel più vasto genus degli enti non commerciali, perché non vivono di per sé stesse, ma contribuiscono, con le opere e la carità, a rendere gli uomini “sale della terra“, appare indubbio la necessità di percorrere in maniera condivisa in sede europea un percorso che le valorizzi maggiormente attesa anche la disposizione di cui all’art. 17 del TFUE, che assicura da parte dell’Unione il rispetto e il non pregiudizio dello status di cui le Chiese e le associazioni o comunità religiose godono negli Stati membri in virtù del diritto nazionale.
È, a questo proposito, da porsi l’interrogativo se la questione metta in discussione il primato del diritto nazionale. Ed invero, la Corte non presta alcun riferimento al disposto dell’art. 17 TFUE ([22]), sebbene il caso spagnolo si distingua, come è stato posto in evidenza, da quello italiano per la selettività dell’esenzione, che riguarda la garanzia specifica di cui gode la Chiesa cattolica per l’ICIO, mentre attiene alla più ampia categoria degli enti no profit per l’IMU, che per la diversa fonte di legittimazione, consistente in Spagna in una fonte rinforzata di natura concordataria, mentre in Italia in una legge (unilaterale) di diritto tributario ([23]).
A questo proposito, merita piena condivisione l’indicazione secondo cui la verifica delle agevolazioni fiscali concesse agli enti religiosi sarebbe, del tutto più coerente qualora venisse condotta adottando come canone di valutazione i requisiti della divergenza e proporzionalità rispetto alla ratio del sistema costituzionale nel suo complesso, che proprio per il tramite delle agevolazioni fiscali stimola specifici fini (tra i quali quelli certamente religiosi), e non in riferimento alla deroga che nel sistema tributario introduce ([24]).
Uno delle soluzioni possibili potrebbe ad esempio consistere nel valutare il reinvestimento del guadagno, il cui superamento in riferimento ad un determinato valore rispetto alla spese sostenute, farebbe considerare l’attività svolta dell’ente come economica.
Nel quadro europeo un dispositivo di fondamentale rilievo per un’apertura in tal senso potrebbe pertanto essere la stessa disposizione dell’art. 107 TFUE. La norma sul divieto di aiuti di Stato non può essere pertanto disgiunta dal contesto in cui è posta essendoci una correlazione logica necessaria con le altre proposizioni di diritto ed in particolare con il comma 3 laddove è predisposta la possibilità di concedere aiuti destinati a promuovere la realizzazione di un importante progetto di comune interesse europeo, ad agevolare lo sviluppo di talune attività oppure a promuovere la cultura e la conservazione del patrimonio. Tale previsione può essere considerato come l’anello aperto da cui far entrare nel sistema benefici compatibili con la disciplina del mercato interno.
Vorrei terminare questo contributo ricordando quanto detto da don Guanella che, sottolineando il ruolo educativo dell’insegnamento, affermava come bisognasse “far crescere i fanciulli buoni e civili, religiosi, senza nulla trascurare di quanto è necessario alla loro istruzione, onde restituirli alla famiglia figlioli docili, alla società cittadini utili, onorati e amanti della Patria, e a Dio anime sante» ([25]).

([1]) P. GROSSI, Principio democratico e giurisdizione. Il giudice tra etica, diritto e legge, Roma, 1999, pp. 3 ss.

([2]) Non v’è dubbio che il Figlio di Dio, facendosi mostrare un denaro che riporta l’effigie dell’Imperatore e la sua iscrizione, oltre a dissimulare in maniera semplice la trappola a lui tesa dai Farisei insieme agli Erodiani, è in grado di risolvere il problema con spirito di verità ed imparzialità, agendo in perfetta trasparenza.
Quel che è da sottolineare è che Gesù, nel cambiare il verbo, da pagare a rendere, invita l’intera società, nelle cui relazioni ci umanizziamo, a dare indietro pagando lo Stato per un servizio che, allora come ora, verrebbe da aggiungere, raggiunge tutti. La risposta viene poi completata con un secondo dittico: “Restituite a Dio quello che è di Dio” per evidenziare che mentre a Cesare spetta il dominio sulle cose, a Dio interessa la persona, il cui unico debito, come afferma san Paolo a conclusione della lettera ai Romani, cfr. Rm. 15,1-5, è quello dell’amore verso di Lui e verso il prossimo.

([3]) V. Corte di Giustizia UE, Grande Sezione, sentenza del 6 novembre 2018, in www.eius.it/giurisprudenza/2018/627.

([4]) F. Del Torchio, L’ente ecclesiastico nell’ordinamento tributario italiano: il regime delle attività di culto e delle attività diverse secondo la giurisprudenza europea e nazionale, in Bollettino tributario d’informazioni, 2016, 4, 264-269.

([5]) Secondo A. GUARINO, La giungla delle agevolazioni fiscali “religiose”. Una via per non perdersi, in Quad. dir. pol. eccl., n. 1/1998, 125, l’agevolazione era riconosciuta a prescindere dall’effettiva titolarità dei fabbricati, essendo solo necessario la presenza dell’elemento oggettivo, vale a dire la destinazione degli stessi all’esercizio del culto. Cfr. anche M. ALLENA, Esenzioni ICI per gli enti ecclesiastici che svolgono attività assistenziale in regime convenzionale tra carattere solidaristico e non commercialità, in Rivista di Giurisprudenza Tributaria, 2009, 717 ss.

([6]) M. MICCINESI, Brevi note sulla rilevanza tributaria del patrimonio immobiliare degli enti non commerciali nell’ambito della neointrodotta imposta municipale unica, in Quad. dir. pol. eccl., n. 2/2012, 425 ss.

([7]) A. PERRONE, Enti non profit e diritto dell’Unione Europea in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica (www.statoechiese.it), febbraio 2011.

([8]) V. il testo in Cfr. Cass. S.U. n. 3353 del 1994, in Il Foro Italiano, 1994, parte I, 1351/1352-1359/1360.

([9]) Cfr. le osservazioni di M. CROCE, Le scuole paritarie fra servizio pubblico e attività commerciale: il caso delle esenzioni ICI, in Forum di Quaderni costituzionali, 24 ottobre 2015, il quale rileva come, riconosciuta la legittimità del finanziamento attraverso il meccanismo del “Buono scuola”, il Sistema nazionale di istruzione appare un poco schizofrenico.

([10]) Cfr. C. Elefante, Enti ecclesiastici-religiosi e Terzo settore tra questioni aperte e prospettive di riforma: sviluppi recenti, in Quad. dir. pol. eccl., 2016, 3, 581-599.

([11]) Cfr. l’ordinanza della C. Cass., sez. VI, 13 dicembre 2016, n. 25586, il cui oggetto del contendere riguarda l’applicabilità dell’art. 6 D.P.R. 601/1973. Ma v. anche G. Palumbo, La disciplina ICI per gli immobili degli enti ecclesiastici, in Finanza e tributi locali, 2017, 10, 33-37 in merito alla compresenza del requisito oggettivo e soggettivo per essere esentati dall’imposta, afferma che le attività svolte all’interno degli immobili devono essere sottratte alla logica di realizzazione del profitto e svolte per rispondere a bisogni socialmente rilevanti.

([12]) Per un approfondimento si v. M. SCUFFI, Gli sviluppi della giurisprudenza nazionale in materia di aiuti di Stato, in L’applicazione delle regole di concorrenza in Italia e nell’Unione europea, G.A. Benacchio e M. Carpagnano (a cura di), Quaderni della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Trento, 2014, 119-151, e G. Tesauro (a cura di), Concorrenza ed effettività della tutela giurisdizionale tra ordinamento dell’Unione europea e ordinamento italiano, Napoli, 2013; F. GALLO, Giustizia sociale e giustizia fiscale nell’Unione europea. Fra integrazione e unificazione, Napoli, 2015. Si veda anche C. IANNONE, La collaborazione tra i giudici nazionali e la Corte di Giustizia dell’Unione europea in materia di diritto della concorrenza, in Concorrenza ed effettività della tutela giurisdizionale, cit., 49-62. cfr. F. de GREGORIO, Brevi note in materia di esenzione Imu per gli istituti religiosi. Attualità ed orientamenti interpretativi, in Diritto e pratica tributaria, 2016, 1713-1731; M. ALLENA, Imu, enti ecclesiastici e aiuti di Stato: riflessioni a margine delle sentenze del Tribunale UE di primo grado, in attesa della decisione della Corte di Giustizia, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, cit., n. 8 del 2017, 1-36.

([13]) G. D’Angelo. Il “favor” fiscale dell’ente ecclesiastico-religioso “imprenditore sociale” nella prospettiva del divieto europeo di aiuti di Stato: conferme problematiche dalla recente giurisprudenza UE in tema di esenzione ICI/IMU, in Quad. dir. pol. eccl., 2016, 3, 661-68.

([14]) A. Liotta, Agevolazioni fiscali in favore degli enti ecclesiastici e aiuti di stato, in Il Diritto di famiglia e delle persone, 2017, 3/2, 1127-1145.

([15]) V. intervista al Presidente emerito della Corte Costituzionale, Prof. C. Mirabelli, in www.avvenire.it del 28 luglio 2015.

([16]) V. Corte di Giustizia UE, Grande Sezione, sentenza del 6 novembre 2018, cit.
([17]) Al momento il Governo sta pensando ad una “pace fiscale” che, con tutta probabilità, rinunci a sanzioni ed interessi e determini l’applicazione di un’aliquota fissata intorno al 20 per cento del capitale.

([18]) V. Corte di Giustizia UE, Grande Sezione, 27 giugno 2017, causa C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania c. Ayuntamiento de Getafe, in www.curia.europa.eu; nonché nella Sezione “A chiare lettere – Transizioni”, in calce alla nota editoriale di G. CASUSCELLI, Esenzioni fiscali a favore delle confessioni e aiuti di stato: le quattro condizioni ex art. 107, paragrafo 1, TFUE e il tetto massimo di 200.000 euro, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, cit., n. 24 del 2017.
([19]) Rileva M. MICCINESI, L’incidenza del diritto comunitario sulla fiscalità degli enti e delle confessioni religiose, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, cit., novembre 2010, 10, come “la logica delle agevolazioni è, anzi, proprio quella di incentivare, derogando al sistema tributario generale, attività votate a interessi costituzionalmente protetti, rispetto alla cui soddisfazione è coerente che due soggetti espressivi della medesima capacità contributiva – dei quali, però, uno è proiettato alla soddisfazione di interessi personali e alla conseguente remunerazione dei fattori produttivi secondo criteri di economicità, l’altro rivolto alla soddisfazione di scopi altruistici meritino trattamenti tributari differenziati”. Prosegue poi l’A. affermando come “Il patrimonio messo a disposizione ed i servizi dei religiosi utilizzati per il perseguimento dello scopo istituzionale (non lucrativo) non ricevono dai corrispettivi eventualmente conseguiti una remunerazione idonea a coprire il valore reale delle risorse impiegate; sicché i corrispettivi stessi risultano di per sé inadeguati ad assicurare la stabilità e la durevolezza dell’attività”.

([20]) Sottolinea quest’aspetto M. RIVELLA, Enti e beni, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, cit., 7, laddove afferma come “Particolarmente rilevante, in proposito, è l’assenza del fine di lucro nell’erogazione delle prestazioni e il vincolo di destinazione di eventuali avanzi di gestione, che devono essere reinvestiti nell’attività di utilità sociale svolta nell’immobile“. Lo stesso A. mette in evidenza il fatto che “ogni discorso sugli enti delle confessioni religiose diventa anche, in certo modo, una riflessione sulla loro natura, ovviamente non nel senso del fondamento divino e della giustificazione salvifica, ma in quello, non irrilevante, del loro dinamico configurarsi nella storia delle civiltà di cui sono parte e che inevitabilmente contribuiscono a caratterizzare“.

([21]) Già in tal senso S. CARMIGNANI CARIDI, Il regime tributario dell’ente ecclesiastico, in AA.VV., Enti ecclesiastici e controllo dello Stato. Studi sull’Istruzione CEI in materia amministrativa, J. I. ARRIETA (a cura di), Venezia, 2007, 211-240.

([22]) V. A. LICASTRO, A. RUGGERI, Diritto concordatario versus diritto eurounitario: a chi spetta la primauté? (a margine della pronunzia della Corte di Giustizia del 27 giugno 2017, C-74/16, in tema di agevolazioni fiscali per le “attività economiche” della Chiesa), in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, cit., 29; Rileva inoltre R. PALLADINO, L’operatività del divieto di aiuti di Stato in ipotesi di esenzioni fiscali a beneficio degli enti ecclesiastici: la sentenza della Corte di Giustizia Congregación de Escuelas pías provincia Betaniac. Ayuntamiento de Getafe, in Eurojus.it, Rivista telematica (www.rivista.eurojus.it), 2017, 6, benché “l’art. 17, par. 1, del TFUE, in stretta correlazione con l’art. 4, par. 2, del TUE, sia volto a salvaguardare la sovranità degli Stati membri nell’ottica della preservazione delle tradizioni giuridiche e culturali proprie di ciascun Paese e delle specificità nazionali in merito alla qualificazione giuridica delle chiese e delle associazioni o comunità religiose risulta chiaro dalla sentenza in commento che il rispetto di tale porzione della identità nazionale degli Stati membri non vale a esentare questi ultimi dal rispetto delle norme sulla concorrenza sulle quali si basa il funzionamento del mercato comune laddove il più generale declino (o almeno il ridimensionamento) del principio della cd. fiscalità di vantaggio a favore delle confessioni religiose dotate di concordato o intese risulta confermato“.

([23]) V. A. LICASTRO, A. RUGGERI, Diritto concordatario versus diritto eurounitario: a chi spetta la primauté? (a margine della pronunzia della Corte di Giustizia del 27 giugno 2017, C-74/16, in tema di agevolazioni fiscali per le “attività economiche” della Chiesa), in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, cit., n. 26 del 2017, 14.

([24]) Cfr. M. MICCINESI, L’incidenza del diritto comunitario sulla fiscalità degli enti e delle confessioni religiose, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, cit., 10.

([25]) Cfr. L. GUANELLA, La Divina Provvidenza, 1895, 218.

Note

L'articolo “Date a Cesare, quel che è di Cesare”: istituti scolastici religiosi tra nozione di impresa e aiuti di Stato. (Brevi note in materia di agevolazioni fiscali per le scuole paritarie della Chiesa d’Italia e Spagna secondo l’orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea). proviene da Giustamm.

Gestione integrata del territorio, pianificazione strategica e consumo di suolo

Redazione Giustamm.it — Mon, 30 Sep 2019 17:38:57 +0000

Gestione integrata del territorio, pianificazione strategica e consumo di suolo

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI “LA SAPIENZA”

DOTTORATO DI RICERCA
IN DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E INTERNAZIONALE

– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –

Resoconto dell’incontro di studio di Lunedì 24 giugno 2019, ore 14.30

Gestione integrata del territorio, pianificazione strategica e consumo di suolo
Prof. Daniele D’Alessandro- Università degli Studi della Calabria

L’incontro di studio, tenutosi in data 24 giugno 2019 presso il Dipartimento di Scienze Politiche dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” nell’ambito delle attività didattiche connesse al Dottorato di ricerca in Diritto Pubblico Comparato ed Internazionale, ha visto la partecipazione del Professor Daniele D’Alessandro, intervenuto con una relazione sul tema de la “Gestione integrata del territorio, pianificazione strategica e consumo di suolo”.
Nel corso del proprio intervento, l’ospite ha dapprima ripercorso, in una prospettiva diacronica, l’emersione ed il successivo consolidamento dell’interesse urbanistico, non senza volgere l’attenzione alle profonde evoluzioni impresse- precipuamente per effetto delle elaborazioni della scienza giuridica nazionale- allo stesso concetto di governo del territorio che, da una concezione ristretta e, per certi versi, limitata alla sola disciplina dell’uso del territorio e dell’assetto urbano, è finita con l’assurgere al ruolo di funzione fondamentale, presupposto dell’esistenza e del funzionamento dello Stato ed, al contempo, di paradigma della necessità di ponderazione tra gli interessi pubblici-primari e secondari- nonché tra gli interessi privati compresenti ed inevitabilmente destinati a confliggere. Nella seconda parte dell’intervento, il relatore non ha mancato di porre in rilievo la centralità degli strumenti di pianificazione strategica- e dell’utilizzo delle nozioni derivanti dalla c.d. analisi economica del diritto– nell’ottica del perseguimento delle finalità di gestione integrata del territorio e di lotta al consumo di suolo, analizzando, in una siffatta prospettiva, gli interventi messi in campo dalla legislazione regionale, in considerazione della posizione di preminente rilievo da ascrivere agli stessi enti territoriali in ordine alla realizzazione degli obiettivi de quibus.
La discussione ha, dunque, avuto abbrivio da una duplice riflessione: quella concernente la relazione di implicazione tra le tematiche legate alla gestione integrata del territorio e l’elemento della pianificazione strategica, in assenza del quale la realizzazione della prima non potrebbe considerarsi concretamente- sive efficacemente- percorribile, stante la mancata presa in considerazione degli obiettivi avuti di mira, nonché quella relativa alla trasversalità dello stesso concetto di gestione integrata. Tale tematica si manifesta, infatti, in vari settori del diritto: dal diritto privato, al diritto delle relazioni industriali, al diritto ambientale tout court, sino al diritto amministrativo tradizionalmente inteso, permeando di sé anche talune discipline di settore quali quelle relative alla contrattualistica pubblica, in seno alla quale acquisiscono sempre maggior rilievo nozioni quali quelle relative alla valutazione dei costi del ciclo di vita od alla centralizzazione delle committenze. Che il diritto amministrativo rappresenti il terreno d’elezione per l’affermazione e la realizzazione di un modello di gestione integrata del territorio è chiaramente testimoniato dalle iniziative che, negli ultimi anni, sono maturate in seno al diritto sovranazionale e dalle quali emerge con peculiare nitore l’idea di un sistema di gestione integrata del territorio, inteso alla stregua di un riflesso della nozione di governo del territorio, che prenda corpo dal basso, attraverso il primario coinvolgimento degli enti territorialmente più vicini ai consociati, titolari di competenze amministrative.
Sebbene il modello della gestione integrata del territorio sembri, prima facie, richiamare esclusivamente problematiche relative alla funzione di gestione e, dunque, a scelte di matrice manageriale, esso tuttavia sottende una pluralità di problematiche stricto sensu giuridiche, e ciò in virtù del fatto che ivi siano destinati ad intersecarsi interessi pubblici e privati tra loro confliggenti, che necessitano di un’accorta attività di bilanciamento e di coordinamento. Una siffatta esigenza di ponderazione permea la stessa disciplina urbanistica, nata, ab origine, in virtù della necessità di regolazione dell’uso del territorio sotto il profilo edilizio. Ed invero, la sensibilità verso il diritto urbanistico è maturata allorquando si è posta la necessità di procedere alla regolazione dell’incremento edilizio delle città ed una siffatta impostazione è stata in concreto recepita dalla c.d. Legge urbanistica generale[1]. Originariamente, dunque, l’urbanistica era intesa quale campo riservato all’esercizio di poteri pubblicistici ed autoritativi, destinati a manifestarsi precipuamente nel corso della fase di pianificazione: di qui la minuziosa regolazione delle funzioni e degli strumenti di pianificazione territoriale, con la previsione di piani regolatori generali, piani territoriali di coordinamento e molteplici strumenti attuativi dei primi.
Cionondimeno, in un secondo momento e seguendo un’impostazione inaugurata dal Benvenuti, si è affermata l’idea che il diritto urbanistico rappresenti una disciplina dell’uso del territorio, intendendo quest’ultimo alla stregua di una funzione fondamentale, costituente il presupposto dell’esistenza dello Stato e nell’ambito del quale si dispiegano, da un canto, l’esercizio delle potestà pubblicistiche sovrane, dall’altro i diritti di libertà e di iniziativa economica dei consociati. Tale impostazione ha, successivamente, ricevuto l’avallo della giurisprudenza, dapprima costituzionale[2] ed, in seguito, amministrativa[3], giungendosi, per questa via, alla consacrazione dell’idea secondo la quale la pianificazione urbanistica rappresenti esclusivamente una componente della più generale tutela del territorio e della stessa materia urbanistica.
In tale prospettiva, la materia governo del territorio non può ormai essere ridotta alla regolazione delle destinazioni d’uso del territorio ma implica la programmazione strategica integrata per interessi e soggetti, contemperando gli interessi confliggenti.
Nella Costituzione italiana appare ben evidente il mutamento di paradigma nella considerazione della materia governo del territorio. Se, in una prima fase, il dettato costituzionale aveva accolto un’idea di governo del territorio inteso quale posizione di limiti e di conformazione della proprietà, la stessa Legge fondamentale, tuttavia, ben manifestava il riconoscimento di interessi diversi, soprattutto nel momento in cui riconosceva la possibilità di indirizzare la proprietà stessa al perseguimento di fini sociali.
La riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione repubblicana è stata oggetto di peculiari critiche in punto di delineazione di una competenza concorrente tra Stato-Regioni nella materia governo del territorio- in particolare, in virtù della connessione sussistente tra la materia tutela ambientale, ascritta alla competenza legislativa esclusiva statale, e la materia governo del territorio che, al contrario, è ricompresa nel novero delle materie di potestà legislativa concorrente, con inevitabili difficoltà nell’individuazione del discrimen tra le competenze all’uopo riservate allo Stato in punto di definizione dei principi fondamentali della materia, e quelle poste in capo alle amministrazioni regionali, chiamate all’adozione della disciplina di dettaglio nella materia de qua-: essa avrebbe determinato, tuttavia, il passaggio dal paradigma della gerarchia- che nella materia della tutela del territorio non aveva particolarmente attecchito- a quello della competenza, con l’affermazione del modello della gestione integrata per effetto della consacrazione del carattere concorrente delle relative funzioni legislative. Ci sono casi specifici che dimostrano come l’esistenza di una normativa di principio possa costituire l’occasione per l’istituzione di un coordinamento, quasi un dialogo, tra livelli legislativi altamente differenziati: ciò è a dirsi per la questione, sulla quale è di recente intervenuto il giudice delle Leggi[4], relativo alla c.d. doppia conformità, laddove la Corte Costituzionale ha ritenuto che la collaborazione delle regioni nella delineazione dei presupposti della fattispecie incriminatrice, in relazione alla costruzione in difformità ovvero in assenza di titoli edilizi, fosse pienamente legittima.
D’altro canto, la consacrazione della rilevanza di interessi altri rispetto a quello pubblicistico alla conformazione dell’uso del suolo e del territorio e, preminentemente, il riconoscimento dell’importanza che nell’adozione della decisione di pianificazione assumono gli interessi serbati dai privati ha indotto anche nella materia de qua ed in analogia a quanto più in generale avvenuto in relazione a qualsivoglia manifestazione dell’agire delle pubbliche amministrazioni, un mutamento di paradigma che ha finito con l’investire la stessa caratterizzazione del concetto di discrezionalità amministrativa, ormai inteso, secondo l’accezione consacrata da Massimo Severo Giannini[5] alla stregua di bilanciamento degli interessi compresenti, contribuendo, per questa via, da un canto a distinguere l’ambito della discrezionalità da quello del puro merito, dall’altro e conseguentemente, ad erodere e restringere l’ambito dell’insindacabilità in sede giurisdizionale delle decisioni amministrative e della riserva di amministrazione.
La circostanza che il territorio e l’uso dello stesso siano ormai concepiti quali presupposto per l’esercizio dei poteri statuali e delle libertà private e, dunque, alla stregua di luogo connotato dalla multipolarità degli interessi induce a ritenere che sia proficuo, nell’ottica dell’adozione di soluzioni di pianificazione strategica, vagliare l’applicabilità o meglio la praticabilità delle nozioni legate all’analisi economica del diritto ed al teorema di Coase, dal momento che quest’ultimo modello pone ben in evidenza il concetto di pluralità e multipolarità degli interessi compresenti da bilanciare all’atto dell’adozione di una decisione, contribuendo, per questa via, ad esemplificare l’agere strategico anche degli attori pubblici del mercato[6].
Segnatamente, l’utilizzo, quale chiave di lettura, di talune delle concezioni dalle quali il Teorema di Coase trae il proprio fondamento- ed, in primo luogo, l’acquisizione della consapevolezza del fatto che le decisioni del mercato, intendendo queste ultime alla stregua di relazioni tra gli operatori economici operanti nel mercato e tra questi e gli attori pubblici, non possano fronteggiare e porre un argine all’esistenza di esternalità, tanto positive, quanto negative- rende, d’altro canto, bene l’idea di quale possa essere il ruolo degli attori pubblici: attraverso la regolazione dei mercati, le pubbliche amministrazioni dovrebbero perseguire l’obiettivo di ridurre, in un’ottica di lungo periodo, le esternalità negative, intervenire sui costi di transazione, riducendoli, nonché di contribuire alla realizzazione di condizioni di certezza giuridica- dal momento che l’esistenza di asimmetrie informative contribuisce, dal canto proprio, ad incentivare l’assunzione di decisioni in situazioni di razionalità limitata, per questa via favorendo l’adozione di soluzioni non efficienti.
I costi transattivi non sono risolubili da parte del mercato che, di contro, può fronteggiare le problematiche legate alle esternalità anche laddove queste ultime assumano la consistenza di costi sociali, come tali non remunerati dal mercato e destinati a riverberarsi indistintamente sull’intera collettività di riferimento: appartengono a questa categoria anche i costi c.d. ambientali- id est i costi legati all’adozione di una o più tecnologie disponibili al fine della mitigazione degli effetti negativi derivanti all’ambiente dalla realizzazione di un determinato processo produttivo: in particolare, se il costo gravante sull’operatore economico che sia chiamato ad adottare l’uno o l’altro sistema produttivo al fine di mitigare l’impatto ambientale della propria attività appare particolarmente evidente, d’altro canto si determina, anche se in via surrettizia e non del tutto percepibile, la produzione di un costo sociale che si riversa indifferenziatamente sulla collettività, precipuamente nel momento in cui si addivenga alla manifestazione di un danno ambientale. L’idea della regolazione in via amministrativa dei mercati implica la necessità di intervento dei pubblici poteri sui costi di transazione, in ottica strategica. L’analisi economica, pur riconoscendo la multipolarità degli interessi, ammette l’esistenza di fallimenti del mercato alle cui distorsioni porre rimedio attraverso l’intervento pubblico nel settore economico.
Le scelte compiute dal Legislatore nazionale in punto di finanziamento dei settori strategici, di utilizzo di determinate fonti energetiche, di regolazione dei rapporti concessori e di ricostruzione della relazione fra programmazione dell’uso del territorio e realizzazione delle opere ( come emerge dall’approvazione di discipline di settore per infrastrutture strategiche, dall’estensione delle situazioni di intervento della protezione civile anche in relazione a settori non legati all’esercizio delle funzioni precipuamente assolte dal Dipartimento e correlate a situazioni emergenziali, la codificazione di forme di commissariamento, inserimento di opere statali in sede di programmazione locale/comunale attraverso intese, accordi di programma, conferenze di servizi che, per certi versi, bypassano la formulazione di piani generali, le opere pubbliche sono inserite senza che gli strumenti urbanistici locali siano riconsiderati) si riverberano altresì sull’incertezza giuridica, concorrendo ad incrementare i costi di transazione. L’incertezza, anche di carattere giuridico, costituisce un costo di transazione che si è emblematicamente manifestato in relazione ad una pluralità di opere pubbliche e precipuamente in virtù dell’assenza di strumenti giuridici idonei: in siffatta prospettiva, appare meritevole di menzione la vicenda relativa alla realizzazione della TAV in Val Susa, il cui fallimento, come posto in rilievo da avveduta dottrina, potrebbe essere in parte imputato all’assenza di meccanismi giuridici di consultazione, secondo il modello transalpino dell’enquête publique, funzionali alla mitigazione delle esternalità ambientali derivanti dalla realizzazione dell’opera pubblica di rilevanza strategica. Ai fallimenti registrati nell’attività pianificatoria ha, in parte, contribuito una erronea gestione del sistema impositivo sulle strutture industriali. Di tali problematiche, delle esternalità, dunque si dovrebbe tener conto in un’ottica di gestione integrata, che presuppone altresì l’instaurazione di relazioni tra attori pubblici e privati.
Il mutamento di prospettiva di cui si è dinnanzi discorso e che, come si è visto, si è tradotto nell’unificazione dell’edilizia e dell’urbanistica in una cornice più ampia, quale quella del governo del territorio di cui discorre il dettato costituzionale, ha anche afferito alle stesse componenti della materia da ultimo menzionata.
Con riguardo all’urbanistica, è d’uopo porre in rilievo il fatto che originariamente, ad una capillare attenzione al momento pianificatorio si accompagnasse il totale disinteresse rispetto al momento della gestione del territorio. Per queste ragioni, si è giunti all’integrale ribaltamento anche della più tradizionale delle funzioni dell’urbanistica, id est la pianificazione dell’uso del territorio che, per poter addivenire alla cura in concreto dell’interesse pubblico, deve tener conto della pluralità di interessi diversi da quello meramente edilizio. Tale caratteristica si estrinseca nell’inversione gerarchica dei piani urbanistici: in un’ottica di teoria generale, nonostante la possibilità dei piani attuativi sia condizionata dalle previsioni dei piani generali, sovente taluni interventi costituenti la risultante di una relazione tra interessati ed amministrazioni locali, non comportano modificazioni del piano generale. In tale prospettiva, talune legislazioni regionali prevedono la possibilità che i piani attuativi[7] modifichino le perimetrazione dei piani generali entro determinati limiti. Ciò rappresenta la risultante di un’evoluzione che avuto abbrivio con la consacrazione della possibilità di accordi tra amministrazioni e soggetti privati proprio nella materia urbanistica e che hanno successivamente permeato di sé la legge generale sul procedimento amministrativo[8] e che hanno aperto la strada, successivamente, all’idea di urbanistica consensuale. Quest’ultima, pur rivelandosi particolarmente innovativa, in quanto espressiva di un diverso modo di intendere le relazioni tra pubbliche amministrazioni ed interessati, sottende, tuttavia, una pluralità di problematiche connesse al potenziale condizionamento della politica da parte del privato interessato.
Il Legislatore sembra aver adottato tale chiave di lettura in taluni istituti, in primo luogo nell’idea di consumo (netto) di suolo zero e di perequazione urbanistica, fondata sulla conformazione dei diritti dominicali ed, in particolare, dello ius aedificandi non soltanto con riguardo alla conformazione della proprietà ma all’efficacia equitativa nei confronti degli assetti proprietari, in guisa da neutralizzare l’effetto economico con la perequazione urbanistica ovvero utilizzare la stessa per poter indurre i proprietari a seguire determinate linee di sviluppo del territorio pur perseguendo un proprio interesse economico.
A disposizioni finalizzate a garantire il contemperamento tra l’interesse urbanistico- edilizio e gli interessi pubblici e privati con gli stessi confliggenti si affiancano, inoltre, disposizioni- contenute nella stessa Legge Urbanistica generale- le quali consacrano interessi destinati a prevalere su di esso ed idonei a dare origine alle tutele parallele e, precipuamente, all’introduzione di invarianti nell’ambito degli strumenti di pianificazione generale. Tale aspetto riguarda la pianificazione integrata e strategica, pur essendo già stato sperimentato per i Piani di edilizia economica e popolare ed i relativi piani attuativi, nonché i piani per gli insediamenti produttivi e i relativi piani attuativi, adottati nel corso degli anni Sessanta dello scorso secolo, laddove interessi diversi condizionano la stessa fattibilità del piano e delle soluzioni che gli interessati intendano adottare e dell’interesse edilizio, rivelandosi nondimeno strategici in un’ottica di sviluppo sostenibile. Tale idea si è successivamente evoluta nella elaborazione della nozione di invariante che può essere intesa in due accezioni ben distinte: da un canto alla stregua di vincoli esterni per il pianificatore,[9] posti dal Legislatore, sottraendo determinati aspetti alla contrattazione pubblico- privata; in una seconda accezione quale vincolo imposto dal territorio sul quale si debba interagire, da individuare attraverso un’analisi integrata delle diverse componenti ambientali, territoriali, artistiche identificative dei valori del territorio di riferimento. All’uopo, si rivela particolarmente interessante la legislazione regionale della Toscana[10], laddove quest’ultima ben evidenzia il legame esistente tra elemento materiale ed immateriale.
Ad una capillare regolazione della materia governo del territorio nell’ordinamento nazionale, si accompagna l’assenza di una disciplina diretta di matrice sovranazionale, essendosi limitato il legislatore sovranazionale alla posizione di principi generali del diritto amministrativo, alla delineazione di standards ambientali, all’introduzione di strumenti e meccanismi di incentivazione attraverso l’istituzione di fondi strutturali, nonché a regolare compiutamente i lavori pubblici e gli appalti ed a fissare obiettivi di coesione sociale. Inoltre, sia pur intervenendo esclusivamente con strumenti di soft law, le Istituzioni eurounitarie hanno proposto modelli di gestione integrata del territorio diretti al perseguimento della coesione sociale e dello sviluppo sostenibile, proponendo una nuova idea di gestione del territorio da parte degli enti territoriali, fondata su di una programmazione e progettazione pluriennale strategica ed integrata e successivamente sottoposta a verifica. Ciò dimostra come la realizzazione degli obiettivi strategici postuli necessariamente la consultazione con gli interessati ed il coinvolgimento degli enti territoriali.
Si è, dunque, affermata l’idea di pianificazione strategica e di coinvolgimento dei destinatari dell’azione amministrativa nelle scelte di pianificazione compiute dalle amministrazioni, tematiche, queste, che sono destinate ad incidere tanto sull’ampiezza dell’obbligo motivatorio incombente sull’amministrazione procedente, quanto sulla stessa possibilità che si addivenga ad una negoziazione tra soggetti pubblici e destinatari della decisione amministrativa. Sotto quest’ultimo profilo, sebbene, in ossequio a quanto statuito dalla L. 07 agosto 1990, n. 241, gli atti amministrativi generali non possano costituire oggetto di accordi tra amministrazioni e privati ex art. 11, in realtà, attraverso l’incidenza indirettamente sortita sulla pianificazione generale dagli convenzioni stipulate in relazione a singole proprietà, nella sostanza si consente una eterodeterminazione ovvero una determinazione in via consensuale delle previsioni dello strumento pianificatorio generale. Dal punto di vista economico, ciò che cambia la visione dei privati rispetto quella degli attori pubblici in relazione agli obiettivi di pianificazione strategica, attiene alla valutazione dell’elemento temporale ed all’adozione di un’ottica di breve o di medio lungo periodo: la peculiarità dell’agere strategico dell’amministrazione attiene, dunque, alla valutazione del fattore tempo. Hanno contribuito all’affermazione di tale idea di azione strategica le considerazioni inerenti la necessità di integrare attraverso gli strumenti di pianificazione urbanistica le diverse e molteplici istanze di tutela affermatesi nel corso degli anni: dall’attenzione al rischio idrico, alla tutela ambientale e dell’ecosistema, sino all’adozione di modelli economici fondati sullo sviluppo sostenibile.
Cionondimeno, la realizzazione di una tale attività strategica postula l’introduzione di strumenti atti a facilitare il coordinamento dell’attività di gestione del territorio come nel caso delle prescrizioni eteronome individuate in altri piani, nonché le conferenze di servizi e le intese.
La Legislazione Regionale Calabrese offre significativi spunti di riflessione in ordine alle modalità di realizzazione delle forme di integrazione e coordinamento tra istanze pubblicistiche ed interessi dei privati. In particolare, tale quadro legislativo prevede una duplice forma di partecipazione ad opera del pubblico interessato, a seconda che si tratti di singoli o di osservazioni formulate da organizzazioni rappresentative di interessi (c.d. osservazioni istituzionalizzate) che presentano un diverso valore giuridico: se soltanto in relazione alle seconde gli enti territoriali sono chiamate a dare risposta, d’altro canto queste ultime non sempre considerano le posizioni giuridiche attive dei soggetti titolari di interessi differenziati; in secondo luogo, le osservazioni formulate da singoli possono, talora, essere espresse da soggetti titolari di interessi autonomi ed aventi una propria consistenza, senza che tuttavia in relazione ad essa sia previsto uno specifico obbligo di riscontro. Nonostante il riconoscimento di tali forme partecipative, tuttavia è d’uopo porre in rilievo come esse siano destinate ad essere esercitate esclusivamente in seguito all’adozione, da parte della giunta comunale, delle linee di indirizzo strategico e dei documenti preliminari e ciò in difformità alle esperienze giuridiche maturate in seno ad altri Ordinamenti.
Come si è detto in precedenza, uno tra gli obiettivi che la pianificazione e gestione del territorio dovrebbero avere di mira attiene alla riduzione del consumo di suolo.
I dati raccolti dall’ISPRA sul consumo di suolo attestano la consumazione di almeno il 7% del territorio occupabile. Le minacce principali sono rappresentate dall’erosione, dalla diminuzione di materia organica- in parte imputabile all’impoverimento del suolo-, dalla contaminazione totale o diffusa nonché dall’impermeabilizzazione, dalla compattazione del suolo- legata alle pressioni meccaniche- la salinizzazione, la perdita di biodiversità, le frane e la desertificazione. Al riguardo, la Comunicazione della Commissione Europea n. 2011/571 dedica un intero capitolo all’obiettivo strategico no net land take, consumo netto di suolo zero. Un siffatto obiettivo è stato erroneamente tradotto nella Legislazione interna, precipuamente regionale, laddove non sembra sia stato adeguatamente codificato il principio della conservazione del suolo esistente e della necessità di non prevedere ulteriori incrementi del suolo edificato, se non a patto di dissigillare nuove porzioni di suolo. Tale evenienza induce ad interrogarsi circa la necessaria inerenza dello ius aedificandi al diritto dominicale ovvero alla possibilità di conformarlo diversamente. Al riguardo, un pronunciamento della Corte Costituzionale, fondato sul riferimento contenuto nel Testo Unico sull’Edilizia al permesso di costruire, titolo abilitativo autorizzatorio di una preesistente facoltà e non più alla concessione edilizia- sostanziantesi, nella prospettiva tradizionale, in un provvedimento costitutivo di una facoltà nuova- induce, in genere, ad abbracciare la prima delle due soluzioni poste al quesito. Tuttavia, le stesse disposizioni legislative internazionali e sovranazionali sembrano non codificare l’intangibilità del diritto di proprietà, ammettendo, al contrario, una compressione dello stesso per mezzo di espropriazioni e differenziando la quantificazione dell’indennizzo in relazione agli obiettivi avuti di mira con l’intervento ablatorio, in particolare ammettendone una diminuzione nel caso in cui l’intervento espropriativo si riveli finalizzato al perseguimento di obiettivi di matrice sociale. Tuttavia, la Legislazione interna, anche di recente introduzione, tende ad enfatizzare il significato e l’ampiezza del diritto di proprietà ritenendo connaturato allo stesso lo ius aedificandi, oggetto anch’esso di un processo di liberalizzazione che ha comportato l’abrogazione di tutte le norme conformative dei vincoli alla proprietà.
La Legislazione statale si connota per l’assenza di atti che disciplinino il consumo di suolo, tematica affrontata esclusivamente dalla legislazione regionale, che prevede diversi strumenti. In primo luogo, il rafforzamento degli obblighi di motivazione in relazione all’ampliamento delle aree edificabili e ciò nonostante il piano regolatore, essendo atto amministrativo generale, non necessiti l’enunciazione specifica delle ragioni sottese alle singole previsioni; in secondo luogo la preferenza per gli interventi di recupero e di riqualificazione urbana, la fissazione di limiti all’aumento ed al consumo del suolo ovvero [11]di incentivi e disincentivi[12], introduzione di soglie fisse di sigillo e dissigillo, nonché l’introduzione di conferenze di pianificazione ai fini del coordinamento delle competenze edificatorie dei diversi livelli di governo, con erosione, almeno in parte delle competenze comunali[13].
Significative si rivelano, al riguardo, le aperture della giurisprudenza amministrativa[14], la quale, nel valutare la legittimità degli strumenti di pianificazione urbanistica comunale, è giunta a riconoscere il rilievo e la prevalenza dei piani provinciali anche sotto il profilo delle indicazioni relative alla sostenibilità delle scelte urbanistiche comunali con riguardo al bilanciamento tra gli interessi contrapposti ed il rilievo degli strumenti di valutazione ambientale strategica, assunti a parametro di valutazione tecnica e di ragionevolezza delle scelte operate.

[1] Il riferimento corre alla Legge 17 agosto 1942, n. 1150.

[2] Ex multis, Corte Cost., 19 dicembre 2003, n. 362, nonché, recentius, ID, 16 giugno 2005, n. 232, laddove il giudice delle Leggi non ha mancato di porre in rilievo come tanto la materia “urbanistica”, quanto la materia “edilizia” vadano ricondotti al governo del territorio, quale consacrato all’esito della Riforma intervenuta con L. Cost. n 3/2001.

[3] Così Cons. St., sez. IV, 10 maggio 2012, n. 2710, laddove il giudice adito ha avuto modo di osservare che: “il potere di pianificazione territoriale deve essere correlato ad un concetto di urbanistica che non è limitato alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli (relativamente ai tipi di edilizia, distinti per finalità), ma che è volto a perseguire obiettivi economico- sociali della comunità locale, in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali. In particolare, il concetto di urbanistica non è strumentale solo all’interesse pubblico all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in relazione alle diverse tipologie di edificazione, ma è volto funzionalmente alla realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente tutelati”, nonché, recentius, ID, 05 settembre 2016, n. 3806.

[4] Sul punto, Corte Cost., 09 gennaio 2019, n.2.

[5] Sul punto, sia consentito rinviare a M.S. Giannini, Il potere discrezionale della Pubblica Amministrazione, Milano, Giuffrè, 1939, ora in M.S. Giannini, Scritti giuridici, I, Milano, Giuffrè, 2000.

[6] L’essenza di questo teorema è che l’assetto proprietario sia indifferente alle soluzioni ottimali che possono essere adottate: il libero mercato è capace di raggiungere una soluzione efficiente, id est, una soluzione in cui non può esserci miglioramento della condizione di uno degli operatori senza peggiorare quella di un altro operatore. Il raggiungimento di tale assetto postula la sussistenza della condizione dell’assenza di costi di transazione, legati alla circostanza che ogni transazione economica avvenga in condizioni di razionalità limitata, connesse dal canto proprio anche all’esistenza di asimmetrie informative.

[7] Il riferimento corre alla L.R. Calabria 16 aprile 2002, n. 19, rubricata Norme per la tutela, governo ed uso del territorio – Legge Urbanistica della Calabria e ss.mm.ii.

[8] Sia, al riguardo, consentito rinviare agli artt. 11 ss. L. 07 agosto 1990, n. 241.

[9] È il caso del Decreto Interministeriale 02 aprile 1968, n. 1444 concernente Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra gli spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi, da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell’art. 17 della legge n. 765 del 1967 o, recentius, delle disposizioni relative alla prevalenza delle previsioni dei piani per il Parco, o in ordine alla necessità di sottoporre a VIA o VAS determinati progetti.

[10] Ci si riferisce alla L.R. Toscana, 03 gennaio 2005, rubricata Norme per il governo del territorio e ss.mm.ii.

[11] Come previsto dal Piano Territoriale Regionale Lombardo con D.CR. 19 dicembre 2018, n. 411

[12] Così la L.R. Campania 22 giugno 2017, n. 19

[13] Così la L.R. Toscana dianzi citata.

[14] Così Tar Lombardia, Milano, sez. II, 27 febbraio 2015, n. 576

Note

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Le implicazioni degli istituti di semplificazione sulla tutela dell’ambiente

Redazione Giustamm.it — Mon, 30 Sep 2019 17:38:28 +0000

Le implicazioni degli istituti di semplificazione sulla tutela dell’ambiente

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI “LA SAPIENZA”

DOTTORATO DI RICERCA
IN DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E INTERNAZIONALE
– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –

Resoconto dell’incontro di studi del 5 giugno 2019

Prof. Fiorenzo Liguori
Professore ordinario di Diritto Amministrativo

Le implicazioni degli istituti di semplificazione sulla tutela dell’ambiente

L’incontro di studi tenutosi il 5 giugno 2019 presso il Dipartimento di Scienze politiche dell’Università degli studi di Roma “La Sapienza” ha accolto l’intervento del Prof. Fiorenzo Liguori, sul tema “Le implicazioni degli istituti di semplificazione sulla tutela dell’ambiente”.
Il punto di partenza della discussione in esame è rappresentato dalla crescente attenzione ai temi della semplificazione e dell’ambiente, rappresentati però come tra di loro inconciliabili.
Si trova, ad esempio, comunemente scritto, sia nella giurisprudenza, sia nella dottrina, che gli istituti del silenzio assenso e della segnalazione certificata di inizio attività (Scia) non siano praticabili nella materia ambiente. Tuttavia, l’idea di incompatibilità non può essere recepita come una sorta di dogma, poiché, negli ultimi anni, l’adozione di alcune disposizioni (ad esempio, sugli interventi di bonifica, sulle opere di dragaggio sui distributori di carburanti) dimostra come la semplificazione e l’ambiente non siano sempre rappresentati come due opposti[1].

1. La molteplicità dei significati della semplificazione
Prima di esaminare le tecniche di semplificazione nell’ambito ambientale e di individuare i criteri che la semplificazione segue, bisogna soffermarsi sui molteplici significati di semplificazione.
Vi è, innanzitutto, una semplificazione normativa in senso stretto, che riguarda il tentativo di rendere più organico il quadro delle fonti. Sebbene la “vera” semplificazione normativa sarebbe quella di “tagliare le leggi”, viene considerata semplificazione anche la sistemazione delle norme in codici ovvero in testi unici. La semplificazione normativa all’interno del diritto dell’ambiente si è manifestata in particolare attraverso l’adozione del Codice dell’ambiente. Una forma di semplificazione normativa è anche la delegificazione degli allegati al codice, i quali vengono frequentemente mutati in conseguenza dell’avanzamento delle conoscenze tecniche.
Vi è, poi, una semplificazione sostanziale, il cui obiettivo è quello di sopprimere ovvero accorpare funzioni tra loro sovrapposte ovvero intrecciate. È il caso dell’autorizzazione integrata ambientale (Aia) e dell’autorizzazione unica ambientale (Aua) che sostituisce ogni altra autorizzazione, visto, nullaosta ovvero parere in materia ambientale.
Un’altra tipologia di semplificazione è quella organizzativa, ossia una semplificazione incentrata su una migliore distribuzione delle competenze. Anche in questo caso, una “vera” semplificazione organizzativa dovrebbe comportare la soppressione di alcune competenze, però, il criterio razionale di coordinamento che tale semplificazione segue, è in grado, comunque, di migliorare l’agire della pubblica amministrazione. La semplificazione organizzativa ha un rilevante ruolo nella materia ambiente, dato che contribuisce all’organizzazione delle competenze di numerose autorità create ad hoc.
Infine, la semplificazione è anche di tipo procedurale ed è la tipologia di semplificazione che meno frequentemente si incontra nella materia ambiente. Con particolare riferimento ai destinatari ai quali si rivolge tale semplificazione, essa si classifica, a sua volta, in due tipologie. Vi è una semplificazione procedurale rivolta ai privati, la quale concerne un alleggerimento degli obblighi informativi e documentali, che gravano sui privati stessi (attraverso, ad esempio, il ricorso all’autocertificazione o l’ammissibilità del soccorso istruttorio). Vi è, inoltre, una semplificazione procedurale rivolta alla pubblica amministrazione: in situazioni di pesantezza dell’istruttoria e di difficoltà nell’assumere una decisione, la semplificazione consiste in un alleggerimento sub specie di accelerazione degli adempimenti istruttori e decisori rimessi alla pubblica amministrazione.

2. Elementi di complicazione prodotti dagli interessi ambientali
Le ragioni per cui risulta complicato semplificare il diritto dell’ambiente sono numerose[2].
Innanzitutto, l’ambiente è un interesse sopravvenuto; nella nostra Costituzione non si faceva alcun riferimento a tale materia e la sensibilità al riguardo si è sviluppata successivamente. Solo nel corso degli ultimi decenni, infatti, molte delle attività che si potevano svolgere liberamente sono state sottoposte ad un preventivo vaglio di compatibilità ambientale. Questo è un elemento di complicazione, poiché, rispetto a quando tale sensibilità non sussisteva, ci sono costi e tempi supplementari.
Inoltre, l’ambiente è un interesse che va preso in considerazione anche dalle pubbliche amministrazioni che non sono specificamente preposte alla tutela dell’ambiente. Ai sensi dell’art. 11 del Tfue, in tema di sviluppo sostenibile, «le esigenze connesse con la tutela dell’ambiente devono essere integrate nella definizione e nell’attuazione delle politiche e azioni dell’Unione»; tale necessaria presa in considerazione comporta un rallentamento del procedimento.
Un altro elemento di complicazione riguarda la posizione assunta dall’interesse ambientale nella gerarchia degli interessi. Esso, infatti, insieme ad altri pochi interessi, quali la salute e l’incolumità pubblica, rientra nel novero di quegli interessi che fanno riferimento a “valori primari” sul piano costituzionale[3] e, perciò, è stato definito come un interesse a ponderazione procedimentale rafforzata.
Altro elemento di complicazione è rappresentato dall’elevata caratterizzazione tecnica dell’interesse ambientale. Quest’ultimo richiede, infatti, un rinvio alla tecnica e alla scienza, che sono in evoluzione costante, e ciò rende particolarmente complicato soddisfare le esigenze di semplificazione.
Ancora, il piano organizzativo rappresenta un’altra ragione di complessità, poiché l’ambiente è uno di quei settori in cui sono presenti molteplici soggetti che operano con competenze che si sovrappongono. Inoltre, l’interesse ambientale coinvolge la collaborazione della società civile non solo a livello di opinioni, ma anche di azioni: un esempio concreto è quello della raccolta differenziata, la quale non si potrebbe attuare senza il coinvolgimento dei cittadini.
Ulteriore elemento di complicazione è la portata espansiva e in continua evoluzione dell’interesse ambientale, in base alla quale i confini della sensibilità ambientale sono mobili. Una soluzione è quella di rinviare alle migliori tecniche disponibili (Best Available Techniques, Bat), le quali sono anch’esse mutevoli nel tempo.
Infine, un altro elemento di complessità è rappresentato dal fatto che la materia ambiente si amministra frequentemente per atti conformativi; è necessario, cioè, individuare, nel singolo atto autorizzatorio, le singole azioni che si possono e/o si devono porre in essere.

3. Le tecniche di semplificazione
Sebbene, per le ragioni menzionate, si sostenga che la materia ambiente non tolleri norme ispirate alla semplificazione, negli ultimi anni, questi due “opposti” si sono sempre più avvicinati. Vi è, infatti, un insieme di tecniche di semplificazione, le quali, abbattendo il “muro” della complessità, dimostrano come la semplificazione abbia ricevuto un ruolo rilevante anche nell’ambito del diritto dell’ambiente.
Una delle principali tecniche di semplificazione è rappresentata dalla differenziazione oggettiva e soggettiva dei procedimenti, ai sensi del quale vengono individuate una serie di ipotesi passibili di un trattamento differenziato per il carattere dell’attività da compiere (di non rilevante impatto) ovvero per la natura dei soggetti (virtuosi ovvero piccoli).
La differenziazione oggettiva riguarda l’autorizzazione generale di cui all’art. 272 del d.lgs. n. 162 del 3 aprile 2006, di seguito Codice dell’ambiente, la quale si riferisce agli impianti e alle attività le cui emissioni sono scarsamente rilevanti agli effetti dell’inquinamento atmosferico. In questo caso, infatti, non è necessaria l’autorizzazione generale, ma vengono applicati esclusivamente i valori limite di emissioni e le prescrizioni specificamente previsti dai piani e dai programmi ovvero dalla normativa prevista dall’art. 271, c. 3 e 4 del Cod. amb.. A titolo di esempio, gli impianti idroelettrici ovvero il procedimento di rilascio di un’autorizzazione paesaggistica sono due ipotesi in cui il dato oggettivo dello scarso impatto delle loro attività consente un percorso più breve ed accelerato e, quindi, semplificato.
La differenziazione soggettiva riguarda le piccole e medie imprese che attingono allo strumento dell’Aua; si tratta, cioè, di un provvedimento rilasciato dallo Sportello unico delle attività produttive (Suap), che sostituisce ad ogni effetto le diverse autorizzazioni ambientali che altrimenti l’impresa avrebbe dovuto ottenere all’esito di procedimenti distinti. Un’ipotesi di differenziazione soggettiva è l’art. 209 del Cod. amb., il quale prevede per le imprese dotate di certificazioni ambientali Emas o Iso 1400, la possibilità, al momento del rinnovo delle autorizzazioni, di presentare un’autocertificazione resa alle autorità competenti.
Un’altra tecnica di semplificazione rimanda al principio di non aggravamento, che consiste non solo nella soppressione di passaggi procedurali, ma anche nella inversione di quest’ultimi. Un valido esempio è rappresentato dalla procedura semplificata per le operazioni di bonifica di cui all’art. 242-bis del Cod. amb.. Ai sensi del primo comma di tale articolo, le caratterizzazioni relative al progetto di bonifica non sono sottoposte alle procedure di approvazione di cui agli artt. 242 e 252 dello stesso Codice, bensì al controllo ai sensi dei c. 3 e 4 dell’art. 242-bis per la verifica del conseguimento dei valori di concentrazione soglia di contaminazione nei suoli per la specifica destinazione d’uso. Si tratta di un’inversione di passaggi procedurali, poiché è possibile avviare il piano e, solo successivamente, effettuare un controllo ex post sugli effetti prodotti dal piano stesso.
Ulteriore tecnica di semplificazione è rappresentata dalla contrattualizzazione. Si fa riferimento, in particolare, all’art. 252-bis, che riguarda i siti inquinati nazionali di preminente interesse pubblico per la riconversione industriale. Tale articolo prevede la stipulazione di accordi di programma, i quali possono essere qualificati come degli esempi di semplificazione, poiché consentono di regolamentare direttamente uno specifico caso (ad esempio, l’accordo di programma che interessa il sito di Bagnoli a Napoli).
Sempre di semplificazione può parlarsi con riferimento alla tecnica della concentrazione oggettiva, che concerne il rilascio di un unico provvedimento, quale l’Aia ovvero l’Aua. In questo caso, più che di una semplificazione in senso stretto, ossia mera accelerazione del procedimento, si tratta di una semplificazione in funzione dell’ottenimento di un miglior risultato, in ragione dell’efficacia. La concentrazione oggettiva consiste in un’ipotesi in cui vi sono interconnessioni tra più matrici ambientali, cioè la coesistenza di più autorizzazioni di diverso tipo (aria, acqua, suolo, rumore), che vengono integrate in un unico provvedimento, quale l’Aia; l’approccio integrato consente di effettuare una realistica valutazione degli aspetti nocivi, poiché mette insieme le possibili fonti di inquinamento, in una logica di efficacia. Quindi, la semplificazione ha il fine di rendere più efficace l’azione amministrativa e di ottenere un risultato che meglio tuteli l’interesse ambientale.
La concentrazione oggettiva può, inoltre, coesistere con la differenziazione soggettiva, nel caso si tratti dell’Aua, che riguarda le piccole e medie imprese, in una visione di un miglior risultato e una maggiore efficacia nella tutela ambientale.

4. Le novità introdotte dalla legge Madia
La l. n. 124 del 7 agosto 2015 (c.d. legge Madia) è un intervento normativo che modifica, in parte, la legge sul procedimento amministrativo n. 241 del 7 agosto 1990, con scelte tra di loro non sempre ben coordinate. Infatti, la legge Madia, da un lato, introduce un nuovo istituto, ossia quello del silenzio assenso tra le pubbliche amministrazioni (l’art. 17-bis); dall’altro lato, invece, si limita solamente a modificare alcune disposizioni, quali la disciplina della conferenza dei servizi e della segnalazione certificata di inizio attività con riferimento al potere di autotutela. Mentre, altre previsioni normative non subiscono alcun cambiamento; in particolare, i meccanismi previsti dagli artt. 16 (Attività consultiva) e 17 (Valutazioni tecniche) rimangono invariati.

4.1. La conferenza dei servizi (artt. 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater e 14-quinquies, l. n. 241 del 1990)
L’introduzione dell’art 17-bis relativo al meccanismo semplificatorio del silenzio assenso tra pubbliche amministrazioni in caso di inerzia non è una novità assoluta. Tale istituto, infatti, già vigeva all’interno della l. n. 241 del 1990, essendo già stato introdotto all’interno della disciplina della conferenza dei servizi dalla l. n. 340 del 24 novembre 2000; la sua disciplina, inoltre, era accompagnata dalla previsione della possibilità per l’amministrazione rimasta inerte di impedire la formazione del silenzio assenso non solo attraverso la notificazione del proprio motivato dissenso entro 30 giorni dal recepimento della determinazione di conclusione del procedimento, ma anche attraverso la diretta impugnazione dinanzi al giudice amministrativo. Con l. n. 15 dell’11 febbraio 2005, queste due modalità utilizzate per proporre opposizione sono state soppresse, optando per una devoluzione alla sede politica. Successivamente, il d.l. n. 78 del 31 maggio 2010, convertito con modificazioni dalla l. n. 122 del 30 luglio 2010, specifica che il meccanismo menzionato trova applicazione anche nei confronti di atti relativi ad interessi sensibili, salvo che nelle ipotesi di Via, Vas e Aia.
La possibilità per le amministrazioni pubbliche di azionare una procedura di opposizione alla determinazione finale della conferenza dei servizi è mutata rispetto al passato. È vero che la questione del superamento del dissenso manifestato compiutamente in conferenza dei servizi era già stata risolta con la devoluzione alla sede politica, ma ora questo meccanismo appare trasformato. Infatti, rispetto al passato, il meccanismo è volontario, poiché volontaria è la scelta operata dalle amministrazioni che tutelano interessi ambientali e non è più l’esito di un obbligo di legge. Inoltre, laddove la conferenza coinvolga amministrazioni statali, esse sono rappresentate da un unico soggetto, che esprime una valutazione valida per tutte le amministrazioni coinvolte e che potrebbe anche non condividere l’iniziativa proposta dall’amministrazione portatrice di un interesse sensibile, la quale si vedrebbe preclusa la possibilità dell’opposizione successiva qualora il rappresentante non accolga la sua istanza. Infine, il meccanismo risulta diverso, perché il ricorso in opposizione, anche qualora sia accolto, può produrre solo una modifica parziale della conclusione della conferenza dei servizi e non la totale bocciatura del progetto[4].
Nella conferenza dei servizi così come modificata dalla legge Madia, da un lato, vi è un’attenuazione della rilevanza degli interessi ambientali, mentre, dall’altro lato, questi ultimi mantengono la loro capacità di incisione sul normale funzionamento dell’istituto. Si prevede, infatti, un termine maggiore quando vi sono in gioco interessi ambientali (novanta giorni invece di quarantacinque); la conferenza semplificata è esclusa in casi particolari (come nel caso della Via); vi è la possibilità, come si è detto, di attivare un processo di opposizione successivo alla conclusione della conferenza dei servizi.

4.2. Silenzio assenso tra pubbliche amministrazioni (art. 17-bis, l. n. 241 del 1990)
La nuova norma prevede che qualora un’amministrazione necessiti di atti di assenso da parte di altre amministrazioni che tutelano interessi ambientali per l’adozione di provvedimenti normativi ovvero amministrativi, l’assenso si considera rilasciato scaduti i novanta giorni dal ricevimento dell’istanza (invece di trenta come nei casi ordinari), salvo che disposizioni specifiche di legge o determinazioni non dispongano diversamente. Quindi, gli interessi ambientali spostano più avanti nel tempo gli effetti della tecnica di semplificazione, senza complicare il procedimento, ma semplicemente ritardandolo[5].
Sul piano sostanziale, la mutazione del rapporto tra le amministrazioni trasforma una tecnica di semplificazione che concerne il coordinamento tra pubbliche amministrazioni in una tecnica che assume prioritari taluni interessi sugli altri. Infatti, la complessità della regolazione degli interessi pubblici viene sacrificata e cancellata a favore di interessi che diventano pregiudizialmente privilegiati rispetto ad altri. Un’importante precisazione effettuata dal Consiglio di Stato nel suo parere n. 1640 del 13 luglio 2016 è che l’istituto del silenzio assenso di cui all’art. 17-bis si applica solo nei rapporti tra amministrazioni, e non anche tra pubbliche amministrazioni e privati, e vale solo quando tale rapporto è a due.
Un’altra precisazione da fare è che il silenzio assenso di cui all’art. 17-bis si applica solamente in presenza di uno schema di provvedimento, il che significa che esso non si colloca nella fase dell’istruttoria, bensì nella fase decisoria; ovvero, secondo il Consiglio di Stato (parere n. 1640 del 2016), nella fase finale dell’istruttoria. Il silenzio assenso tra pubbliche amministrazioni presuppone lo svolgimento dell’istruttoria. Si tratta di un silenzio provvedimentale, non sovrapponibile al silenzio assenso c.d. procedimentale di cui all’art. 20.
Il coordinamento più difficile da compiere è quello tra il c. 3 e c. 4 dell’art. 17-bis: da un lato, il terzo comma afferma che il silenzio assenso si applica anche agli interessi ambientali, dall’altro lato, invece, il quarto comma stabilisce che tale istituto non si applica ai casi in cui le disposizioni del diritto dell’Unione europea richiedono l’adozione di provvedimenti espressi. Vi è, dunque, una almeno apparente contraddizione, poiché se il quarto comma prevale, non ha senso la previsione del terzo comma per gli interessi ambientali. Dal punto di vista del prof. Liguori, si può trovare una soluzione di coordinamento tra le due disposizioni guardando – anche alla luce della giurisprudenza eurounitaria – alla presenza o meno di scelte discrezionali della pubblica amministrazione. Occorrerebbe, perciò, distinguere, all’interno delle norme in materia ambientale, tra le ipotesi di attività vincolata e le ipotesi di attività discrezionale (ma anche tra cosa è tecnica e cosa è discrezionalità). Nel primo caso il silenzio assenso può operare. Nel secondo, la discrezionalità, che è una forma di espressione politica, richiede una scelta espressa indefettibile e dunque può escludersi l’operatività dell’art. 17-bis.

4.3. Le attività consultive e le valutazioni tecniche (artt. 16 e 17 della l. n. 240 del 1990)
La distinzione appena operata può aiutare a risolvere anche il problema della coerenza dell’art. 17-bis con gli artt. 16 e 17.
Per quanto riguarda i pareri relativi all’art. 16, essi possono distinguersi tra facoltativi e obbligatori. Se i pareri facoltativi non vengono resi, l’amministrazione ha l’obbligo di procedere; se, invece, sono i pareri obbligatori a non essere resi, l’amministrazione ha la facoltà di procedere. Ai sensi dell’art. 16, c. 2, «il responsabile del procedimento non può essere chiamato a rispondere degli eventuali danni derivanti dalla mancata espressione dei pareri»; la responsabilità della mancata resa del parere ricade, dunque, su chi non ha reso il parere.
Dal punto di vista dell’ubicazione procedimentale, i pareri dell’art. 16 stanno a valle dell’istruttoria, poiché vengono richiesti su un progetto di decisione. La valutazione tecnica dell’art. 17, invece, è il cuore dell’istruttoria, poiché si riferisce ai fatti complessi che devono essere, appunto, valutati da un punto di vista tecnico; perciò, la valutazione tecnica non può essere bypassata e va sempre operata, anche in surroga.
Tuttavia, questi meccanismi sostitutivi non si applicano quando vi sono in gioco interessi sensibili. Con riferimento all’art. 17, in realtà, dal punto di vista della coerenza con l’art. 17-bis, il coordinamento appare possibile, poiché il silenzio assenso dell’art. 17-bis si colloca nella fase decisoria, mentre l’art. 17 riguarda l’istruttoria tecnica che dovrebbe precederla.
Per quanto riguarda, invece, la coerenza tra l’art. 16 e l’art. 17-bis, va considerato che il parere si colloca nel momento di passaggio tra la comprensione dei fatti e l’assunzione della decisione.
In caso di mancato rilascio del parere, l’art. 17-bis consente alla pubblica amministrazione deliberante di decidere lo stesso, assumendosi, però, la responsabilità della decisione. Questa ipotesi va collocata al di fuori dell’ambito applicativo dell’art. 16, ai sensi del quale, invece, il responsabile del procedimento non risponde degli eventuali danni derivanti dalla mancata espressione dei pareri.
Quanto alle valutazioni tecniche di cui all’art. 17, esse attengono al cuore dell’istruttoria, alla comprensione dei fatti. Anche se l’amministrazione preposta non le ha operate, l’interesse ambientale va comunque valutato in termini decisori dall’amministrazione procedente e anche se vi sono elementi mancanti l’amministrazione ha la facoltà di decidere, ma solo dopo aver essa stessa operato le prescritte valutazioni ambientali[6].

5. La nuova disciplina della valutazione di impatto ambientale
Le nuove norme sulla Via (artt. 27 e 27-bis del Cod. amb.), introdotte con il d.lgs. n. 104 del 16 dicembre 2017, possono essere considerate nell’ambito della semplificazione, poiché prevedono una riunificazione procedimentale, attingendo al “coordinamento” come tecnica di superamento della complessità; infatti, l’obiettivo è quello di agire in termini di semplificazione, armonizzazione e razionalizzazione delle procedure, operando un coordinamento e un’integrazione con altre procedure volte al rilascio di pareri o di autorizzazioni ambientali, nella logica della qualità della regolazione. Il modello opera sul piano funzionale, riunificando le competenze al momento del loro esercizio, e dunque nel procedimento, senza alternarne la distribuzione; non vi è, quindi, una semplificazione sostanziale, perché le manifestazioni provvedimentali rimangono distinte. La riunificazione non ha solo funzione estrinseca e acceleratoria come in altri casi (nell’Aia, ad esempio, il provvedimento è unico, dato che serve a concretizzare le interrelazioni tra i diversi fattori di inquinamento ovvero tra le diverse matrici ambientali); essa è, invece, un’ipotesi di lottizzazione istituzionale, ossia ognuno rimane titolare del proprio potere e, per questo, vengono adottati molteplici provvedimenti distinti. Nel caso di Via statale, la riunificazione è facoltativa, nel senso che l’interessato ha la facoltà di chiedere il ricorso semplificato, mentre per quella regionale è obbligatoria e rappresenta l’unico modo per ottenere la Via. La statale, inoltre, prevede soltanto il coordinamento interno, cioè nell’area delle competenze in materia dell’ambiente; sono, infatti, escluse, per esempio, le materie dell’urbanistica e dell’edilizia. Quella regionale, invece, racchiude più materie, quali quelle appena menzionate.
In entrambi i casi, però, non vi è un effetto sostitutivo pieno del c.d. provvedimento unico, poiché, dal punto di vista formale, le singole autorizzazioni mantengono la loro autonomia, anche se, poi, sono racchiuse in una specie di “riassunto”, ossia nell’atto finale.
Questa autonomia formale risulta bilanciata dal fatto che l’assunzione della decisione si basa su un unico strumento rappresentato dalla conferenza decisoria e simultanea (ovvero sincrona), dove vi è una compenetrazione sostanziale delle competenze.
In seguito alle modifiche attuate dalla l. n. 104 del 2017, i termini sono diventati perentori; questo rappresenta un modo per accelerare il procedimento, come dimostra il riferimento al c. 9-quater dell’art. 2 della l. n. 241 del 1990, che prevede i meccanismi sostitutivi e le conseguenze di tipo patrimoniale che possono conseguire a un ritardo.
La Via, inoltre, ha cambiato natura, cioè da parere tecnico è diventata una vera e propria autorizzazione dotata di complessiva discrezionalità, tanto da ammettere il superamento del dissenso in sede istituzionale, nell’ambito di una procedura semplificata.

6. Brevi considerazioni conclusive
Ciò che si vuole mettere in rilievo è che si nota una tendenza alla politicizzazione dell’interesse ambientale; una tendenza pericolosa che rischia di toccare la base tecnica della protezione dell’ambiente[7]. Perciò, il lavoro che siamo chiamati a compiere, è proprio quello di scindere, ogni volta che è possibile, la tecnica dalla politica.

[1] M. Renna, Semplificazione e ambiente, in Riv. giur. ed., 2008, 1, 37-70.

[2] F. De Leonardis, Semplificazioni e ambiente, in AA.VV., Rapporto Italiadecide 2015. Semplificare è possibile: come le pubbliche amministrazioni potrebbero fare pace con le imprese, Bologna, il Mulino, 2015, 431-54.

[3] Sul carattere non assoluto di questa “preminenza”, cfr., peraltro, sentenza C. Cost. n. 85 del 9 maggio 2013.

[4] F. Giglioni, Le nuove dinamiche prodotte dagli interessi ambientali sugli istituti di semplificazione della legge generale sul procedimento amministrativo, in S. Tuccillo (a cura di), Semplificare e liberalizzare. Amministrazione e cittadini dopo la legge 124 del 2015, Napoli, Editoriale scientifica, 2016, 39-51.

[5] “Né inibisce, né complica; semplicemente ritarda”, ibidem, 42.

[6] G. Sciullo, Legge Madia e amministrazione del patrimonio culturale: una prima lettura, in Aedon, 2015, 3, in cui l’Autore sostiene che la qualificazione in termini di silenzio assenso procedimentale non può comunque portare una piena equipollenza rispetto all’esplicita valutazione dello schema di provvedimento in termini positivi o di non contrarietà rispetto all’interesse ambientale, ma produce solo l’effetto di non precludere all’amministrazione procedente di assumere il provvedimento o l’atto normativo sulla base dell’istruttoria tecnica già svolta.

[7] E. Scotti, La nuova disciplina della conferenza di servizi tra semplificazione e pluralismo, in Federalismi.it, 2016, 16.

Note

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I servizi di patrocinio legale esclusi dall’ambito di applicazione delle Direttive europee in materia di contratti pubblici: prime considerazioni successive alla sentenza della Corte di Giustizia Europea 6 maggio 2019 in causa C-264/18

Redazione Giustamm.it — Mon, 30 Sep 2019 17:36:59 +0000

I servizi di patrocinio legale esclusi dall’ambito di applicazione delle Direttive europee in materia di contratti pubblici: prime considerazioni successive alla sentenza della Corte di Giustizia Europea 6 maggio 2019 in causa C-264/18

ISSN 1972-3431

1. I servizi legali esclusi dall’ambito di applicazione delle Direttive europee fra Codice dei contratti pubblici e Linee Guida ANAC n. 12. 2. La sentenza della Corte di Giustizia Europea 6 giugno 2019 in causa C-264/18 e l’intuitus personae come elemento caratterizzante l’affidamento dei servizi legali esclusi dall’ambito applicativo delle Direttive europee in materia di contratti pubblici. 3. Diritto alla difesa, intuitus personae e garanzia dei principi dell’azione amministrativa.

1. I servizi legali esclusi dall’ambito di applicazione delle Direttive europee fra Codice dei contratti pubblici e Linee Guida ANAC n. 12.

Come noto, il dibattito in ordine al rapporto fra incarichi di rappresentanza legale nell’ambito dei procedimenti giurisdizionali ed equiparati e diritto dei contratti pubblici ha trovato un apparente punto di approdo nell’approvazione, nell’ottobre del 2018, delle Linee Guida n. 12 (“Affidamento dei servizi legali”)1 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito anche ANAC).

Attraverso dette Linee Guida – espressione del potere di regolazione riconosciuto alla stessa Autorità dall’art. 213, comma 2, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito anche “Codice dei contratti pubblici” o “Codice”) e come tali riconducibili alla categoria delle linee guida “non vincolanti” – ANAC ha fra l’altro inteso da un lato precisare le fattispecie di “servizi legali” escluse dall’ambito applicativo del Codice ai sensi di quanto previsto dall’art. 17, comma 2, lett. d) 2 dello stesso, a sua volta riproduttivo dell’art. 10, comma 1, lett. d) della Direttiva 214/24/UE 3, dall’altro, con riferimento alle modalità di affidamento, definire specifici comportamenti che hanno assunto un consistente rilievo nell’ottica della applicazione in concreto, proprio ai “servizi legali” esclusi, di quanto previsto dall’art. 4, D.lgs. n. 50/2016 che assoggetta i relativi affidamenti al rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità (oltre che a quelli di tutela dell’ambiente ed efficienza energetica difficilmente riferibili ai servizi di natura legale).

In via del tutto riassuntiva, sotto il primo profilo, facendo propria la ricostruzione degli istituti rilevanti operata, dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 2017 del 3 agosto 2018, ANAC ha reputato come non riconducibile alle fattispecie escluse – con loro riferibilità ai servizi di cui all’allegato IX del Codice e conseguente assoggettamento alla disciplina degli articoli 140 e seguenti dello stesso – i contratti che, sebbene comportanti in ogni caso la “rappresentanza legale” in giudizio, abbiano ad oggetto l’affidamento della gestione del contenzioso di una stazione appaltante in modo continuativo o periodico (richiamando così l’art. 1677 c.c.) con organizzazione di mezzi ed assunzione autonoma del rischio. Rientrerebbe nell’ambito della fattispecie esclusa quindi solo l’incarico di rappresentanza legale conferito ad hoc e riferito a singola controversia o questione, caratterizzantesi – differentemente dalla fattispecie precedente – “per il fatto che il professionista esegue la prestazione con lavoro prevalentemente proprio, non organizzato in forma imprenditoriale”4. Del tutto rilevante, ai fini della descritta suddivisione, è il rilievo attribuito – anche in sede di interpretazione di istituti e discipline di stretta derivazione europea – a categorie proprie del diritto nazionale, quali la riconduzione della prima fattispecie (ricompresa fra i servizi dell’Allegato IX) all'”appalto di servizi” ex art. 1655 c.c. e della seconda alla fattispecie (esclusa ex art. 17 del Codice) del contratto d’opera intellettuale ex art. 2229 c.c.. Ciò senza che rilevi alcuna distinzione di natura prestazionale5: seguendo l’impostazione assunta nelle citate Linee Guida – come detto sulla scorta del parere del Consiglio di Stato – la riconduzione all’ambito applicativo dei servizi legali di cui all’Allegato IX, piuttosto che a quelli da reputarsi esclusi (art. 17), discende infatti non dalla tipologia di servizio legale oggetto (esclusivo o parziale) di affidamento (patrocinio legale in giudizio che può essere svolto solo dai soggetti abilitati all’esercizio della professione di avvocato) ma dalla natura del contratto (incarico continuativo/incarico episodico) comprendente l’affidamento del servizio legale in questione .

Sotto il secondo profilo, ANAC, per quanto afferisce l’affidamento dei servizi legali esclusi dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici, ha inteso – anche sulla scorta di quanto nel tempo elaborato dalla giurisprudenza contabile6 – dare attuazione ai principi enucleati all’art. 4 dello stesso, attraverso una serie di indicazioni operative, talune qualificate in termini di tendenziale doverosità, altra individuate in via esemplificativa, altre infine quali “best practices”. Dalla lettura complessiva di dette indicazioni, correlata all’affermazione del carattere del tutto eccezionale della possibilità di “affidamento diretto ad un professionista determinato” prescindendo da un confronto competitivo 7 (tanto che è stato correttamente rilevato che l’ambito dell’affidamento diretto rinvenibile nei servizi legali “esclusi” risulterebbe addirittura più ristretto a quello proprio della disciplina dei servizi sia ordinari sia di quelli legali di cui all’Allegato IX8), risulta la centralità della definizione degli elementi caratterizzanti le procedure competitive per la selezione del legale cui affidare l’incarico di patrocinio. Dette procedure – seguendo le indicazioni delle “migliori pratiche” suggerite al par. 3.1.3 delle Linee Guida n. 12 – si fondano sulla costituzione tramite avviso pubblico – da parte della singola stazione appaltante – di elenchi di professionisti, eventualmente suddivisi per settori di competenza, che devono “favorire un effettivo confronto concorrenziale”, nell’ambito dei quali selezionare gli operatori qualificati – definiti come “concorrenti” (par. 3.1.2 Linee Guida n., 12) – tra i quali svolgere “la valutazione comparativa &. sulla base di criteri non discriminatori, che tengano conto: a) dell’esperienza e della competenza tecnica, da intendersi come competenza nella materia oggetto del contenzioso ovvero, anche, della questione rilevante per la sua soluzione; b) della pregressa proficua collaborazione con la stessa stazione appaltante in relazione alla medesima questione; c) del costo del servizio, nel caso in cui, per l’affidamento di uno specifico incarico, sia possibile riscontrare una sostanziale equivalenza tra diversi profili professionali”9.

L’enfatizzazione della celebrazione di valutazioni comparative per l’individuazione dell’operatore/legale cui affidare il servizio di patrocinio legale escluso dall’ambito applicativo del Codice dei contratti si correla alla peculiare posizione assunta da ANAC – sulla base delle indicazioni della Commissione speciale del Consiglio di Stato e della giurisprudenza contabile – in ordine alla connotazione che deve essere attribuita al carattere “fiduciario” dell’incarico di patrocinio legale conferito da una Amministrazione aggiudicatrice. Significativa a tal proposito è la posizione assunta dalla citata Commissione Speciale, secondo cui i principi enucleati all’art. 4 del Codice impongono “la procedimentalizzazione nella scelta del professionista al quale affidare l’incarico di rappresentanza in giudizio (o in vista di un giudizio) dell’amministrazione, evitando scelte fiduciarie ovvero motivate dalla <> (spesso non dimostrata) del professionista”10. Di qui la sottolineatura secondo cui “la fiduciarietà, ovvero la necessità, nella fattispecie, che il professionista scelto dal committente pubblico dia garanzia di potere svolgere al meglio il mandato, con professionalità e garanzia di correttezza e nell’esclusivo interesse dell’ente, &.. non vale ad escludere tale tipologia di affidamento dal novero dei contratti soggetti all’evidenza pubblica, in forma più o meno attenuata (art. 17 piuttosto che allegato IX)”, pur nella doverosità che “la stazione appaltante effettui la selezione valutando in massima parte la capacità e la competenza del professionista, sia in occasione di incarichi puntuali che di affidamento dell’intera gestione del contenzioso” 11.

La posizione manifestata nelle Linee Guida n. 12 appare peraltro del tutto conforme alle statuizioni della prevalente giurisprudenza contabile12, che anche nel previgente quadro normativo, ha a più riprese censurato l’affidamento in via fiduciaria degli incarichi di patrocinio legale, in mancanza di una procedura comparativa, ritenendolo lesivo dei principi di pubblicità, imparzialità e concorrenza.

La regola della procedura comparativa (tendenzialmente fra gli operatori iscritti nell’elenco, ove costituito) non trova nel sistema delle Linee Guida neppure testuali eccezioni correlate al valore dell’incarico (salva la precisazione di cui al par. 3.1.3 delle Linee Guida – v. ultra): ciò, in linea di discontinuità rispetto alla normativa di rango primario riferita ad altre categorie di contratti pur anche in via generale riconducibili – sotto il profilo sostanziale – alla categoria civilistica del contratto d’opera professionale (il riferimento è, in primis, ai contratti aventi ad oggetto i servizi di ingegneria ed architettura ricompresi nell’ambito operativo del diritto comunitario dei contratti pubblici già dalla Direttiva 92/50/CE)13.

Nessuna indicazione specifica discende dalle Linee Guida in ordine all’esistenza o meno di un numero minimo di operatori da coinvolgere nella procedura comparativa: si tratta di valutazione lasciato al prudente apprezzamento della Stazione appaltante la quale dovrà orientare comunque le proprie scelte nel rispetto – in via generale – del principio di “equa ripartizione degli incarichi, onde evitare il consolidarsi di rapporti solo con taluni professionisti”; circostanza questa che motiva la previsione nell’avviso pubblico di costituzione dell’elenco non solo dei criteri di selezione ma anche degli “eventuali limiti al numero di incarichi conferibili”. Pur non contemplato espressamente dall’art. 4 del Codice, il principio/criterio della rotazione 14 – la cui applicazione, nella lettura datane dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 361 del 26 gennaio 2008 integralmente trasposta nelle Linee Guida n. 4, “comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento” – può trovare applicazione esclusivamente nel caso di “incarichi di minore rilevanza, ad esempio perché seriali o di importo contenuto .

2. La sentenza della Corte di Giustizia Europea 6 giugno 2019 in causa C-264/18 e l’intuitus personae come elemento caratterizzante l’affidamento dei servizi legali esclusi dall’ambito applicativo delle Direttive europee in materia di contratti pubblici.

L’invero irrisolto equilibrio fra carattere fiduciario dell’incarico e necessità di procedure comparative rappresentato nelle indicazioni delle Linee Guida n. 12 del 2018 parrebbe invero meritare un complessivo ripensamento alla luce delle considerazioni svolte dalla Corte di Giustizia nel recente arresto del 6 giugno 2019 in causa C-264/2018, nell’ambito del quale il supremo organo giurisdizionale europeo ha precisato, forse per la prima volta in termini così chiari, le peculiarità dei servizi legali di cui trattasi, che ne hanno sempre imposto – nell’evoluzione della normativa derivata comunitaria in tema di contratti pubblici – la loro totale sottrazione dall’ambito applicativo della stessa e, conseguentemente, dalle relative regole concorrenziali.

La questione sottoposta alla Corte di giustizia è originata da una controversia tra alcuni avvocati ed il Consiglio dei Ministri del Belgio in merito all’esclusione, ad opera della normativa belga di trasposizione delle disposizioni della direttiva 2014/24, di determinati servizi legali dalle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici con conseguente ingiustificata differenza di trattamento 15. Si trattava, nella fattispecie, dei servizi legali a propria volta esclusi dalla direttiva 2014/24 e quindi anche, nell’ordinamento italiano, dall’art. 17, D.lgs. n. 50/2016.

Nell’ambito di detta controversia, il giudice del rinvio (Corte costituzionale del Belgio) ha posto la questione se l’esclusione di tali servizi dalle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici pregiudicasse gli obiettivi, perseguiti dal legislatore dell’Unione al momento dell’adozione della direttiva 2014/24, relativi alla piena concorrenza, alla libera prestazione di servizi e alla libertà di stabilimento, e se i principi di sussidiarietà e di parità di trattamento non avessero dovuto condurre a un’armonizzazione delle norme del diritto dell’Unione anche nei confronti di tali servizi. Di qui la necessità, per valutare la costituzionalità delle disposizioni legislative nazionali su cui verteva la controversia, di esaminare se le disposizioni dell’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), della direttiva 2014/24/UE fossero compatibili con i principi di parità di trattamento e di sussidiarietà – quest’ultimo enunciato all’articolo 5, paragrafo 3, TUE – nonché con gli articoli 49 (sul diritto di stabilimento)16 e 56 (sulla libera prestazione dei servizi)17 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) 18.

Tralasciando, in questa sede, il tema relativo alla ricevibilità della domanda pregiudiziale (vertendo la stessa sulla validità di norma europea derivata rispetto ai principi ed alle disposizioni del TFUE) 19 la Corte di Giustizia, nel merito, ha reputato non fondate le articolate questioni sollevate.

Quanto alla pretesa non conformità rispetto al principio di sussidiarietà, l’infondatezza della questione si correla alla considerazione secondo cui è proprio dal fatto che il legislatore dell’Unione ha escluso dall’ambito di applicazione della direttiva 2014/24 i servizi di cui all’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), di quest’ultima, che discende che lo stesso ha, in tal modo, ritenuto che spetta ai legislatori nazionali determinare se tali servizi debbano essere soggetti alle norme in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.

Quanto poi alla pretesa violazione degli articoli 49 e 56 TFUE, sebbene il considerando 1 della direttiva 2014/24 enunci che l’aggiudicazione di appalti pubblici deve essere conforme ai principi del TFUE, in particolare alle disposizioni relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi 20, la circostanza che la suddetta direttiva escluda i servizi legali di cui all’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), dall’ambito di applicazione di quest’ultima – non imponendo quindi gli Stati membri di sottoporre gli stessi alle norme in materia di aggiudicazione di appalti pubblici – non determina ex se alcuna violazione delle libertà garantite dai Trattati.

Quanto infine alla pretesa violazione del principio generale di parità di trattamento, la Corte di Giustizia – dopo avere sottolineato come la propria consolidata giurisprudenza riconosca al legislatore dell’Unione, nell’ambito dell’esercizio delle competenze a esso demandate, un ampio margine di discrezionalità quando la sua azione implica scelte di natura politica, economica e sociale, e quando è chiamato a effettuare valutazioni complesse 21, pur nel rispetto del principio generale della parità di trattamento – ha precisato che la comparabilità di situazioni diverse deve essere valutata tenendo conto di tutti gli elementi che le caratterizzano. Tali elementi devono, in particolare, essere determinati e valutati alla luce dell’oggetto e dello scopo dell’atto dell’Unione che stabilisce la distinzione di cui trattasi; al contempo devono essere presi in considerazione i principi e gli obiettivi del settore cui si riferisce l’atto in questione 22.

Alla luce di tali principi, per quanto riguarda i servizi di patrocinio legale (cui, come già evidenziato, sono equiparati, fra gli altri, i servizi di consulenza legale fornita nell’ambito della preparazione o dell’eventualità di un contenzioso giurisdizionale od equiparato), “dal considerando 25 della direttiva 2014/24 risulta che il legislatore dell’Unione ha tenuto conto del fatto che tali servizi legali sono di solito prestati da organismi o persone designati o selezionati secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti pubblici in determinati Stati membri, cosicché occorreva escludere tali servizi legali dall’ambito di applicazione della direttiva in parola” (punto 34).

Le ragioni della oltremodo ardua compatibilità dell’affidamento di detti servizi con le regole concorrenziali consacrate nelle direttive in materia di contratti pubblici – non espressamente esplicitate nelle premesse delle suddette direttive – sono state puntualmente evidenziate dalla Corte di Giustizia nella sentenza in commento: dette prestazioni di servizi, secondo l’autorevole opinione della Corte, “si configurano solo nell’ambito di un rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza” (punto 35).

Due sono quindi gli elementi che caratterizzano ontologicamente la prestazioni di servizi in commento e che collocano le stesse – quantomeno ordinariamente – al di fuori delle logiche della procedura concorsuale:

– da un lato, il rapporto intuitu personae tra il cliente ed il suo avvocato caratterizzato dalla fiducia che unisce il primo al secondo. La natura delle attività oggetto di affidamento ed il rapporto contrattuale caratterizzante la prestazione delle stesse presuppone, secondo la Corte, la possibilità di scegliere liberamente il proprio difensore: scelta libera ovviamente di non agevole compatibilità con la celebrazione di procedure pubblicistiche di tipo competitivo. Ciò anche in ragione della difficoltà, nell’ambito di dette procedure di effettuare una “descrizione oggettiva della qualità che si attende dai servizi da prestare” (punto 36);

– dall’altro, “la riservatezza del rapporto tra avvocato e cliente, il cui oggetto consiste, && tanto nel salvaguardare il pieno esercizio dei diritti della difesa dei singoli quanto nel tutelare il requisito secondo il quale ogni singolo deve avere la possibilità di rivolgersi con piena libertà al proprio avvocato”23. Detta riservatezza “potrebbe essere minacciata dall’obbligo, incombente sull’amministrazione aggiudicatrice, di precisare le condizioni di attribuzione di un siffatto appalto nonché la pubblicità che deve essere data a tali condizioni” (punto 37).

Le caratteristiche oggettive sopra evidenziate rendono, secondo la Corte di Giustizia, i servizi legali di cui all’articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24 del tutto incomparabili agli altri servizi inclusi nell’ambito di applicazione della direttiva medesima. “Tenuto conto di tale differenza oggettiva, è altresì senza violare il principio della parità di trattamento che il legislatore dell’Unione ha potuto, nell’ambito del suo potere discrezionale, escludere tali servizi dall’ambito di applicazione di detta direttiva” (punto 38).

Ma vi è di più: dopo avere escluso l’afferenza ex se dei servizi legali correlati al patrocinio in giudizio (ed assimilati) – di cui all’art. 10, comma 4 lett. d) – all’ambito della disciplina in materia di contratti pubblici, la Corte di Giustizia si è soffermata su un’ulteriore categoria di servi legali espressamente esclusi. Si tratta degli “altri servizi legali che, nello Stato membro interessato, sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri” (art. 10, comma 4, lett. v, Direttiva 2014/24/UE) esclusi, ai sensi dell’articolo 51 TFUE, dall’ambito di applicazione delle disposizioni dello stesso Trattato relative alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione di servizi ai sensi dell’articolo 62 TFUE. L’elemento distintivo che caratterizza detti servizi è quindi da individuarsi proprio nella connessione (qualificata in termini di “partecipazione” diretta o indiretta) anche solo occasionale “all’esercizio dei pubblici poteri e alle mansioni che hanno ad oggetto la tutela degli interessi generali dello Stato o delle altre collettività pubbliche” (punto 39).

Detta caratteristica oggettiva rende – a giudizio della Corte – anche detti servizi legali non comparabili agli altri servizi inclusi nell’ambito di applicazione delle direttive comunitarie con conseguente infondatezza, anche con riferimento a detta fattispecie, della censura di pretesa violazione del principio della parità di trattamento (punto 40).

3. Diritto alla difesa, Intuitus personae e garanzia dei principi dell’azione amministrativa.

La posizione della Corte di Giustizia in ordine alle caratteristiche oggettive dei servizi di cui si tratta non è da reputarsi agevolmente confutabile: l’intima connessione evidenziata fra legittima pretesa al pieno esercizio dei diritti della difesa, intuitus personae (inteso propriamente nell’accezione di riconoscimento di quella facoltà di libera scelta del difensore da cui dipende il rapporto fiduciario che unisce il cliente al suo avvocato e non solo quindi come mera garanzia del legale incaricato di potere svolgere al meglio il mandato, con professionalità e garanzia di correttezza e nell’esclusivo interesse dell’ente) e tutela della riservatezza, colloca gli stessi su un piano del tutto peculiare rispetto ai servizi ricompresi nell’ambito applicativo della normativa pro-concorrenziale delle direttive.

Sono quindi le rilevate caratteristiche oggettive che – a giudizio della Corte – escludono qualsiasi profilo di non conformità rispetto al Trattato della confermata scelta del legislatore europeo di non assoggettare i contratti aventi ad oggetto servizi al sistema delle procedure di affidamento dei contratti pubblici (pur essendo qualificabili come appalti pubblici secondo la definizione comunitaria di “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto &. la prestazione di servizi”).

E’ peraltro ben vero che la Corte, nell’affermare la piena conformità ai principi ed alle norme del Trattato della scelta del legislatore europeo di non sottoporre l’affidamento dei servizi di patrocinio legale (ed equiparati) alla normativa sui contratti pubblici in quanto ontologicamente incompatibile con le regole concorsuali caratterizzanti la stessa, non ha comunque negato la possibilità per i legislatori nazionali di operare scelte dissimili.

Come già evidenziato, la scelta del legislatore italiano è stata quella di assoggettare l’affidamento dei contratti esclusi in questione ai principi evidenziati all’art. 4 del Codice (ed in primis dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità), senza al contempo prevedere espressamente alcuno specifico vincolo procedimentale tipizzato, neppure di carattere semplificato (tipo quelli ora rinvenibili per i contratti – non esclusi – di importo inferiore alla soglia comunitaria nell’art. 36 del Codice) per l’affidamento degli stessi.

Totalmente dissimile è dunque la scelta operata dal legislatore nazionale del 2016, rispetto a quanto previsto per i contratti esclusi nel vigore del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 di recepimento delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, ove veniva testualmente previsto che il relativo affidamento dovesse essere preceduto “da invito ad almeno cinque concorrenti”; questo, peraltro, sempre e solo “se compatibile con l’oggetto del contratto” (art. 27, comma 1).

Peraltro, la mancata previsione in via normativa di alcun vincolo espresso in punto a obbligo di coinvolgimento (tramite richiesta di offerta od anche altra modalità, quale quella della consultazione di un elenco aperto appositamente costituito) non determina evidentemente il venir meno del carattere di “evidenza pubblica” dei contratti in questione, avvenendo la selezione del legale/contraente sempre ad esito di un procedimento amministrativo (né ciò potrebbe non essere).

E di ciò ne è ben consapevole il legislatore che, proprio all’art. 4, richiama principi generali dell’attività amministrativa pressoché coincidenti con quelli rinvenibili anche nell’art. 1, comma 1, della Legge 7 agosto 1990, n. 241 (“L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”).

Scarsamente significativa sembra essere la circostanza che solo nell’art. 4, D.lgs. n. 50/2016 si rinviene il richiamo ai principi di parità di trattamento e di proporzionalità dovendosi reputare il primo un corollario del principio di imparzialità ed il secondo comunque immanente sull’attività amministrativa latamente intesa.

Anzi, è proprio il rinvio al citato principio di proporzionalità che imporrebbe la necessità che la individuazione degli operatori/legali affidatari dei servizi esclusi dall’art. 17 avvenga tenendo in debito conto proprio gli elementi caratterizzanti detti servizi (ed il rapporto contrattuale nel quale gli stessi vengono dedotti), messi ben in evidenza dalla sentenza della Corte di Giustizia del 6 giugno 2019.

Di qui la considerazione che, proprio alla luce della chiara posizione assunta dalla Corte di Giustizia, taluni vincoli procedimentali introdotti in via interpretativa (anche se in termini non sempre chiari ed univoci) dalle Linee Guida ANAC n. 12 (sulla base delle indicazioni assunte dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato e conformemente alla maggioritaria giurisprudenza contabile) parrebbero effettivamente non rispondenti alle evidenziate caratteristiche oggettive.

Né si reputa che possa essere messo in discussione l’affermazione che, tenuto conto dei più diversificati oggetti dei contratti esclusi dall’applicazione dei Codice individuati al Titolo II dello stesso, l’applicazione dei principi di cui all’art. 4, comma 1 del Codice debba trovare soluzioni diversificate proprio in ragione delle peculiarità di detti dissimili servizi.

Se quindi – conformemente alla giurisprudenza della Corte di giustizia – la peculiarità dei servizi di patrocinio legale (ed assimilati) si concilia con una certa difficoltà con procedure competitive di tipo comparativo – anche se semplificate rispetto alle rituali procedure ordinarie – ciò non significa che l’affidamento degli stessi non debba comunque avvenire nel rispetto di regole di azione espressive dei citati principi ed al contempo compatibili rispetto agli elementi che distinguono detti servizi.24.

Così se è pienamente condivisibile l’indicazione secondo cui il principio di economicità 25 impone che l’affidamento dell’incarico sia subordinato all’accertamento della congruità e ed equità del compenso, “nel rispetto dei parametri stabiliti” nel decreto ministeriale 10 marzo 2014, n. 55, (Regolamento recante la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense, ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247 come modificato ad opera del decreto ministeriale 8 marzo 2018, n.37) 26, tenuto peraltro conto che “in considerazione della natura dei servizi in questione e dell’importanza della qualità delle relative prestazioni, il risparmio di spesa non è il criterio di guida nella scelta che deve compiere l’amministrazione”, qualche dubbio, proprio in considerazione dell’esistenza dei citati parametri normativi, discende dalla previsione della richiesta e valutazione (qualificata come “comparativa”) di più preventivi economici (in numero parametrato al valore dell’incarico) quale modalità – invero alternativa ad altre egualmente previste – di verifica di congruità del compenso.

Quanto ai principi di efficacia, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza richiamati ancora all’art. 4 non pare che – alla luce di quanto sopra rilevato in ordine alla posizione assunta dalla Corte di Giustizia – gli stessi possano reputarsi soddisfatti solo tramite l’indizione di procedure competitive – previo avviso un avviso pubblico pubblicato sul sito istituzionale della stazione appaltante salva la consigliata ipotesi di previa costituzione di elenchi aperti suddivisi per settori di competenza27 – fra più legali/concorrenti – in possesso di requisiti di partecipazione proporzionati all’oggetto e al valore dell’affidamento – invitati a presentare manifestazioni di interesse o offerte successivamente valutate sulla base di criteri predefiniti e non discriminatori28. Come puntualmente evidenziato già anteriormente alla sentenza della Corte di Giustizia del 6 giugno 2019, dovendo dare applicazione a detti principi tenendo conto delle peculiarità dei servizi di cui trattasi, “quando l’ente procede alla scelta deve motivare adeguatamente (principio di trasparenza) sulla competenza del professionista (principio di efficacia), in modo che risulti chiaro che la decisione non sia il frutto di favoritismi (principio di parità di trattamento) e che l’avvocato incaricato, in relazione alla sua professionalità ed esperienza, abbia le capacità tecniche proporzionate allo svolgimento dell’incarico (principio di proporzionalità) “29. Al pari c’è da chiedersi se il principio di pubblicità potrebbe reputarsi egualmente soddisfatto con l’adempimento degli obblighi al riguardo prescritti dalla legge in ordine agli esiti dei contratti affidati dalla Pubblica Amministrazione.

Alla luce di quanto sopra evidenziato, paiono quindi sussistere non inconsistenti argomenti per sostenere che, anche in considerazione della natura non vincolante30 delle Linee Guida n. 12 (che, pur seguendo le interpretazioni maggiormente rigorose, possono essere anche motivatamente derogate dalle Stazioni appaltanti 31) il punto di equilibrio fra le diverse esigenze correlate alla tipologia di servizi di cui si tratta (principi dell’attività amministrativa e carattere fiduciario caratterizzante la piena garanzia del diritto alla difesa) possa ritrovarsi in una regolamentazione non necessariamente consistente in una, apparentemente semplificata ma in realtà oscura e talora addirittura maggiormente restrittiva32, traslazione di regole e modelli procedimentali propri della normativa “a regime” dei contratti “non esclusi” il cui affidamento, differentemente da quelli in questa sede considerati, è dalla stessa normativa nazionale espressamente assoggettato anche ai principi di “libera concorrenza” e “non discriminazione” (art. 30, comma 1, Codice) e, per quanto attiene ai contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, al “rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti” (art. 36, comma 1, Codice).

Sotto questo punto di vista, anche le modalità di istituzione e utilizzo di un elenco di operatori legali per settori di competenze, non dovrebbero prescindere dalla valorizzazione di quel requisito di fiduciarietà caratterizzante gli incarichi in questione: ma questo non risulta immediatamente compatibile con le indicazioni delle Linee guida che, allorché operano riferimento alle caratteristiche soggettive degli operatori da iscrivere in Albo richiamano meccanismi qualificatori “standard” fondati, in linea di principio (e salva la considerazione della “pregressa proficua collaborazione con la stessa stazione appaltante in relazione alla medesima questione”33), sulla correlazione fra possesso di requisiti di capacità proporzionati/adeguati rispetto al servizio da svolgere e garanzia dell’elemento fiduciario. Con l’ulteriore aggravante della individuazione dell’offerta del costo del servizio (ovviamente già conforme ai parametri normativi) come elemento discriminante nel caso di “sostanziale equivalenza tra diversi profili professionali”34, da cui discende l’evidente rischio che il minor costo divenga, nei fatti quanto illogicamente, il vero elemento di “fiduciarietà” del rapporto.

Quanto rilevato potrebbe peraltro valere – a parere di chi scrive – non solo con riferimento ai contratti ricondotti, nelle Linee Guida n. 12, alla fattispecie del contratto d’opera professionale, ma anche a quei contratti che, sebbene comprensivi dell’attività di patrocinio, sono stati ricondotti nell’alveo dell’Allegato IX del Codice in forza della compiuta qualificazione del rapporto sottostante alla stregua di “appalto di servizi” ex art. 1655 c.c. (cfr. par. 1)35, non in ragione della diversa natura dei servizi prestati (riconducili al patrocinio ed assimilati) ma al carattere continuativo/periodico e seriale delle prestazioni. Ciò, in ragione della irrilevanza, ai fini della definizione dell’ambito applicativo delle Direttive europee in materia di contratti pubblici, delle categorie contrattuali civilistiche proprie del diritto nazionale, dato che la nozione comunitaria di appalto è tale da ricomprendere sia gli “appalti di servizi” sia i “contratti d’opera professionale” (come già accennato, basti sul punto considerare – peraltro in via solo esemplificativa – la riconduzione al novero degli appalti di servizi di cui alle Direttive europee anche dei contratti di opera professionale aventi ad oggetto la prestazione di servizi tecnici, quali l’attività di progettazione di lavori pubblici, come molte altre ovviamente). Il rischio è evidentemente che – nel momento in cui si invertisse, con riferimento ad altre categorie di servizi, la questione – la categoria definitoria nazionale potrebbe comportare inammissibilmente la sottrazione di un “servizio” dall’ambito di applicazione della normativa concorrenziale.

Quanto sopra evidentemente a meno che non si reputi che gli “appalti di servizi” in questione non siano da ricondurre alla categoria dei contratti “misti” comprensivi sia servizi esclusi dall’ambito applicativo delle Direttive (i servizi di patrocinio legale, appunto) sia inclusi (invero non facilmente individuabili salvo non si voglia reputare tale – senza peraltro chiari riscontri in sede europea neppure, a quanto consta, a livello di nomenclatura CPV – l’attività meramente organizzativa di gestione continuativa del contenzioso come scissa rispetto al patrocinio legale e servizi ad esso assimilati): in tal caso troverebbe applicazione il regime dell’art. 28, commi 5 e 6, D.lgs. n. 5036 che depone per l’attrazione della porzione esclusa nel regime ordinario con conseguente applicazione della normativa dei contratti inclusi.

Non può peraltro essere sottaciuto come quanto sopra rilevato – con riferimento sia contratti di opera sia agli appalti di servizi – risulti, almeno ad oggi, difficilmente compatibile con la maggioritaria giurisprudenza contabile.

Un’ultima notazione in chiusura.

Come già rilevato sono esclusi dall’ambito applicativo delle Direttive (e del Codice dei contratti pubblici) anche gli “altri servizi legali che, nello Stato membro interessato, sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri” (cfr. par. 2). Nella consapevolezza della necessità di interpretare restrittivamente le fattispecie di esclusione di cui all’art. 51 TFUE, ci si chiede, in effetti, se talune attività di patrocinio legale (e servizi ad esso assimilati) prestati a favore di un’Amministrazione pubblica possano rientrare nella suddetta fattispecie e quindi reputarsi, sotto ulteriore profilo, esclusi dall’ambito della normativa del Codice (salvo sempre quanto previsto all’art. 4, comma 1 dello stesso). Meriterebbe sul punto riflettere se, ad esempio, l’attività patrocinio legale dell’Amministrazione prestata in un contenzioso avente ad oggetto la validità di un provvedimento amministrativo dalla stessa emanato – costituente quindi immediata espressione di un potere pubblico attribuito alla medesima dalla legge – possa effettivamente essere presentare quei caratteri di connessione richiesti dalla norma che fonda l’esclusione.

1Le Linee Guida n. 12 sono state approvate dal Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione con delibera n. 907 del 24 ottobre 2018.

2Ai sensi del citato art. 17, comma 2, lett. d) del Codice dei contratti pubblici, “le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi:

OMISSIS

d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:

1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale;

1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni;

3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;

4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;

5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri”.

Sulla individuazione e disciplina dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici, cfr., fra gli altri, G.F. FERRARI – G. MORBIDELLI (a cura di), Codice dei contratti pubblici, Milano, 2017, 82 ss..

3Le medesime categorie di “servizi legali” sono altresì escluse dall’ambito applicativo della direttiva 2014/23/UE in materia di contratti di concessione (cfr. art. 10, comma 8, lett. d) e della direttiva 2014/25/UE in tema di appalti nei “settori speciali” (cfr. art. 21, comma 1, lett. c). Sulla disciplina europea e nazionale in tema di servizi legali cfr. ex multis, E. FOLLIERI Servizi legali tra codice dei contratti pubblici e direttive ANAC, in www.giustamm.it, novembre 2017; C. VARRONE, Un ossimoro duro a morire: il preteso obbligo delle p. a. di conferire la consulenza legale con le stesse modalità procedurali previste per l’aggiudicazione del contratto d’appalto del servizio legale (rectius: degli affari legali), in www.giustamm.it, aprile 2018; ID., Il documento di consultazione dell’ANAC sulla disciplina del codice dei contratti pubblici in tema di contratto d’appalto dei servizi legali, in www.giustamm.it, settembre 2017; P. MANTINI, Considerazioni sul regime degli affidamenti dei servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, in www.giustamm.it, luglio 2017; A.VOLINO – E. FRANCO, I servizi legali nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in www.giustamm.it, ottobre 2016; P. CERBO, L’affidamento dei “servizi legali” fra giurisprudenza nazionale e nuova direttiva appalti, in Urb e App., 2015, 1331 ss. A: SENATORE, Incarichi legali ed evidenza pubblica, in Urb. e App., 2014, 1140 ss..

4Cfr. par. VII, parere Commissione Speciale del Consiglio di Stato n. 2017 del 3 agosto 2018.

5Così Relazione AIR alle Linee Guida n. 12, par. V, che richiama le considerazioni svolte dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 2017/2018.

6Cfr., ex multis, Corte dei conti, sez. reg. controllo Emilia Romagna, n. 66/2016/PARI del 15 luglio 2016

7Di talché l’affidamento diretto sarebbe possibile solo “in presenza di specifiche ragioni logico-motivazionali” (par. 3.1.4 LG n. 12 cit.) rinvenibile:

-“nei casi di consequenzialità tra incarichi (come in occasione dei diversi gradi di giudizio) o di complementarietà con altri incarichi attinenti alla medesima materia oggetto del servizio legale in affidamento, che siano stati positivamente conclusi”, con la precisazione che “in osservanza dei principi di trasparenza e pubblicità, tale opzione è indicata nel bando o nell’avviso relativo all’affidamento del primo incarico, con richiesta di formulazione dell’offerta anche per la prestazione opzionale” (par. 3.1.4.1 LG n. 12 cit.); oppure

– “in caso di assoluta particolarità della controversia &., ad esempio per la novità del thema decidendum o comunque della questione trattata, tale da giustificare l’affidamento al soggetto individuato dalla stazione appaltante” (par. 3.1.4.1 LG n. 12 cit.).

Nella Relazione AIR alle Linee Guida ANAC (par. 4) viene peraltro sottolineato come le sopra evidenziate ipotesi assumono carattere esemplificativo (anche se ciò – ci si permette di precisare – non è ravvisabile dal testo delle Linee Guida).

Deve peraltro escludersi – sempre su indicazione della Commissione Speciale del Consiglio di Stato – che l’affidamento diretto possa essere motivato dalla sussistenza di casi di urgenza, “dal momento che, di regola, la costituzione di appositi elenchi serve a velocizzare l’iter di affidamento, precostituendo a monte la lista dei soggetti da consultare”.

8Il riferimento è ovviamente all’art. 36, D.lgs. n. 50/2016 – richiamato anche, con riferimento ai servizi dell’Allegato IX, dall’art. 142, comma 5-octies dello stesso Decreto – secondo cui “&..salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”; cfr. sul punto Linee Guida n. 12, cit. par. 3.2.1.

9E’ proprio sull’avviso pubblico per la costituzione degli elenchi che la stazione appaltante deve indicare “i criteri di selezione, il relativo procedimento e gli eventuali limiti al numero di incarichi conferibili” (par. 3.13 Linee Guida n. 12 cit.).

10Cfr. par. VII, parere n. 2017 del 3 agosto 2018, cit. Singolare al contempo, a fronte della descritta posizione, come al par. III del medesimo parere, laddove si opera riferimento al “contratto d’opera intellettuale” cui – come evidenziato – vengono ricondotti i servizi legali esclusi ex art. 17, D.lgs. n. 50/2016, (artt. 2229 e ss.) viene espressamente sottolineato come, caratterizzandosi il “contratto tra avvocato e cliente” per il fatto che” il primo esegue l’incarico assunto personalmente”, la. “prevalenza del lavoro personale sull’organizzazione dei mezzi è ragione dell’intuitus personae che connota il contratto d’opera professionale: il cliente decide di affidarsi a quel professionista perché ne riconosce le capacità nell’esecuzione della prestazione”.

11Così, Cap. VII, par. 1, Relazione AIR alle Linee Guida n. 12, ove l’ANAC ha reputato priva di fondamento l’obiezione sollevata in ordine alla effettiva complessità di applicazione, per i servizi in questione dei criteri di aggiudicazioni della normativa in materia di appalti. Ciò in quanto “le stazioni appaltanti, anche nell’affidamento degli incarichi singoli, che astrattamente potrebbero presentare maggiori difficoltà di ordine materiale, devono valutare, oltre alla componente economica, anche aspetti di natura soggettiva, legati alla professionalità del legale. D’altra parte, come l’Autorità ha già osservato nelle Linee guida n.2, in tema di applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con il nuovo Codice <>. Anche la giurisprudenza recente non ha mancato di sottolineare questo aspetto (v. quam multis Consiglio di Stato, sentenza n. 279 del 17 gennaio 2018), rinforzando la convinzione che la selezione del contraente potrà e dovrà incentrarsi, in prevalenza, su elementi idonei a palesare la professionalità del legale e che, in tale valutazione, non è possibile prescindere dal curriculum e dal percorso professionale dello stesso”.

12Ex multis, Corte dei Conti, Sez. reg. Controllo Emilia Romagna, n. 105 del 22 maggio 2018; n. 4/2018 del 16 gennaio 2018; .n. 127/2017 del 14 luglio 2017; n. 75/2017 del 26 aprile 2017.

13Si rammenta come con riferimento ai contratti pubblici aventi ad oggetto l’affidamento di servizi attinenti all’ingegneria ed all’architettura (in primis, le attività di progettazione di lavori pubblici), gli affidamenti entro i 40.000,000 Euro possono avvenire tramite affidamento diretto prescindendo da qualsivoglia confronto competitivo (art. 31, comma 8, D.lgs. n. 50/2016. Ne ha preso atto la stessa ANAC nelle Linee Guida n. 1 secondo cui “1.3.1. Gli incarichi di importo inferiore a 40.000 euro possono essere affidati in via diretta, secondo quanto previsto dall’art. 31, comma 8 del codice. In questo caso, il ribasso sull’importo della prestazione viene negoziato fra il responsabile del procedimento e l’operatore economico cui si intende affidare la commessa, sulla base della specificità del caso. 1.3.2. L’affidamento diretto è disposto con determina a contrarre, o atto equivalente, che riporta, in forma semplificata, l’oggetto dell’affidamento, l’importo e ove possibile il calcolo analitico dello stesso, il soggetto affidatario, le motivazioni alla base della scelta di quest’ultimo nonché l’accertamento – effettuato secondo le modalità di cui al par. 4.2. delle Linee guida n. 4 – in ordine alla sussistenza, in capo all’affidatario, dei requisiti di carattere generale e dei requisiti tecnico-professionali ove richiesti (art. 32, comma 2, codice). Nella determina, la stazione appaltante può dare atto anche della eventuale consultazione di due o più operatori economici e/o di precedenti rapporti contrattuali”.

Di tal che – con qualche dubbio in merito all’equilibrio complessivo della regolamentazione nazionale in materia di contratti pubblici – mentre risulta espressamente conforme a legge l’affidamento diretto di un contratto avente ad oggetto un servizio di ingegneria/architettura entro i 40.000,00 Euro, la mera applicazione dei principi individuati dall’art. 4 del Codice (informanti peraltro l’intera attività amministrativa e richiamati anche all’art. 30 e 36 del Codice) precluderebbe, nei limiti del citato importo e solo in via interpretativa, la possibilità del medesimo affidamento diretto.

14Il principio/criterio di rotazione degli affidamenti e degli inviti – come declinato sotto il profilo applicativo dalle Linee Guida ANAC n. 4, spec. par. 3.6 – è stato elevato dall’art. 36 del Codice a vero principio informatore della contrattualistica sotto soglia qualora gestita tramite affidamenti diretti o con procedure non ordinarie o comunque caratterizzate dalla limitazione del numero di operatori fra cui operare la selezione.

15Più precisamente, la questione pregiudiziale è stata proposta dal Grondwettelijk Hof (Corte costituzionale del Belgio) a fronte di un ricorso di annullamento dell’art. 28 della legge belga del 17 giugno 2016 in materia di appalti pubblici riproduttiva, per quanto qui interessa, dei contenuti dell’art. 10 della Direttiva 2014/24/UE, fatta salva la possibilità – contemplata dal comma 2 del citato art. 28 – per il “Re” di “stabilire le norme di aggiudicazione cui sono assoggettati gli appalti” qualificati come esclusi “nei casi da esso stabiliti”.

16“Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 54, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali”.

17“Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia quello del destinatario della prestazione. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, possono estendere il beneficio delle disposizioni del presente capo ai prestatori di servizi, cittadini di un paese terzo e stabiliti all’interno dell’Unione”.

18Veniva quindi posta la seguente questione pregiudiziale: “«Se l’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), della direttiva [2014/24] sia conforme al principio di parità di trattamento, eventualmente in combinato disposto con il principio di sussidiarietà e con gli articoli 49 e 56 [TFUE], atteso che i servizi ivi menzionati sono esclusi dall’applicazione delle norme di aggiudicazione di cui alla citata direttiva, che garantiscono peraltro la piena concorrenza e la libera circolazione nell’acquisto di servizi ad opera della pubblica amministrazione»”.

19Il positivo giudizio sulla ricevibilità della questione espresso dalla Corte di Giustizia muove dalla considerazione secondo cui qualora le questioni sollevate dal giudice nazionale riguardino la validità di una disposizione di diritto dell’Unione, in via di principio la Corte è tenuta a statuire (C.d.G.11 novembre 1997, Eurotunnel e a., in causa C 408/95; Id, 10 dicembre 2002, British American Tobacco e Imperial Tobacco, in causa C 491/01; Id. 28 marzo 2017, Rosneft, in causa C 72/15,), potendosi rifiutare soltanto qualora, segnatamente, non siano rispettati i requisiti relativi al contenuto della domanda di pronuncia pregiudiziale riportati all’articolo 94 del regolamento di procedura della Corte o qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione di una norma dell’Unione o il giudizio sulla sua validità chiesti da tale giudice non abbiano alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto del procedimento principale o qualora il problema sia di natura ipotetica (sentenza del 28 marzo 2017, Rosneft, C 72/15, cit.). Nel caso portato all’attenzione della Corte, dalla decisione di rinvio risulta che le disposizioni nazionali di cui trattasi nel procedimento principale, delle quali è stato richiesto l’annullamento dinanzi al giudice del rinvio, “riguardano la legge di trasposizione, nel diritto belga, della direttiva 2014/24 e, in particolare, l’esclusione di determinati servizi legali dall’ambito di applicazione di quest’ultima. In siffatte circostanze, &, la questione della validità dell’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), della direttiva 2014/24 non è priva di pertinenza ai fini dell’esito della controversia principale. Infatti, nell’ipotesi in cui l’esclusione prevista da dette disposizioni sia dichiarata invalida, le disposizioni di cui si chiede l’annullamento dinanzi al giudice del rinvio dovrebbero essere considerate contrarie al diritto dell’Unione”.

20La giurisprudenza della Corte della Corte di Giustizia è costante nel sottolineare che il coordinamento a livello dell’Unione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici è diretto a eliminare gli ostacoli alla libera circolazione dei servizi e delle merci che tali procedure possono instaurare e a proteggere, quindi, gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro i quali intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro (v., in tal senso, sentenza del 13 novembre 2007, Commissione/Irlanda, in causa C 507/03).

21In tal senso C.d.G., 30 gennaio 2019, Planta Tabak, in causa C 220/17, nonché Id. 16 dicembre 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e a., in causa C 127/07, secondo cui solo la manifesta inidoneità di una misura adottata in tale ambito, in relazione allo scopo che l’istituzione competente intende perseguire, può inficiare la legittimità di tale misura. Ciò nonostante, anche a fronte di detta ampia discrezionalità riconosciuta, il legislatore europeo è comunque tenuto a basare la sua scelta su criteri oggettivi e adeguati rispetto allo scopo perseguito dalla normativa di cui trattasi

22C.d.G. 12 maggio 2011, Lussemburgo/Parlamento e Consiglio, in causa C 176/09; Id., 30 gennaio 2019, Planta Tabak, in causa C 220/17 cit..

23Viene citata a tal proposito la sentenza C.d.G. 18 maggio 1982, AM & S Europe/Commissione, in causa 155/79, dove, chiamata a pronunciarsi su un ricorso per l’annullamento di una decisione della Commissione che, nell’ambito di una procedura di contestazione di una trasgressione delle norme di concorrenza, imponeva ad un operatore economico di sottoporre all’esame di agenti della stessa Commissione la corrispondenza intercorsa con il proprio legale, la Corte di Giustizia, ha sottolineato che “il diritto comunitario, derivante da una compenetrazione non soltanto economica, ma anche giuridica, fra gli Stati membri, deve tenere conto dei principi e delle concezioni comuni ai diritti di questi Stati per quanto riguarda il rispetto della riservatezza relativamente, tra l’altro, a talune comunicazioni fra gli avvocati ed i loro clienti. Questa riservatezza risponde infatti all’esigenza, la cui importanza è riconosciuta in tutti gli Stati membri, di garantire a chiunque la possibilità di rivolgersi con piena libertà al proprio avvocato, la cui professione implica per natura il compito di dare, in modo indipendente, pareri giuridici a chiunque ne abbia bisogno & Mentre in taluni Stati membri la tutela del carattere riservato della corrispondenza fra un avvocato e il suo cliente si fonda principalmente sul riconoscimento della natura stessa della professione di avvocato, nel senso che questi contribuisce al mantenimento della legalità, in altri Stati membri la stessa tutela trova giustificazione nell’esigenza più specifica – riconosciuta, del resto, anche negli Stati prima menzionati – del rispetto del diritto alla difesa. Al di là di detta diversità, dagli ordinamenti interni degli Stati membri traspare tuttavia l’esistenza di criteri comuni, in quanto detti ordinamenti tutelano, in condizioni analoghe, la riservatezza della corrispondenza fra avvocato e cliente purché da un lato, si tratti di corrispondenza scambiata a tal fine e nell’interesse del diritto alla difesa del cliente e, dall’altro, tale corrispondenza provenga da avvocati indipendenti, cioè da avvocati non legati al cliente da un rapporto di impiego”.

24In tal senso già E. FOLLIERI (Servizi legali tra codice dei contratti pubblici e direttive ANAC, in www.giustamm.it, novembre 2017, cit.) che già sottolineava come “il rapporto fiduciario tra l’avvocato ed il cliente non può indurre &. a ritenere che l’amministrazione pubblica possa incaricare l’avvocato senza il rispetto delle regole che disciplinano l’agire pubblico anche di quelle applicative dei principi espressi nell’art. 4 del codice dei contratti, ma rispettose della particolarità di questi servizi legali”.

25Cfr. Linee Guida n. 12, cit. par. 3.1.2.

26Quanto al principio di economicità “il conferimento dell’incarico deve essere preceduto dal necessario e preventivo impegno contabile da parte dell’ente e &. occorre verificare che il preventivo che l’avvocato deve obbligatoriamente inviare rispetti i parametri stabiliti dal D.M. 10.3.2014 n. 55, confrontando eventualmente l’importo con precedenti contenziosi simili &&.. Devono essere, inoltre, evidenziate le ragioni che inducono a far ricorso a professionalità esterne, quando sia presente un apposito ufficio legale all’interno dell’Ente”, così E. FOLLIERI, op. cit. loc. cit..

27Cfr. Linee Guida n. 12, cit. par. 3.13: “Affinché la costituzione di un elenco di professionisti sia conforme ai principi di cui all’articolo 4 del Codice dei contratti pubblici è necessario che l’amministrazione pubblichi sul proprio sito istituzionale un avviso, finalizzato a sollecitare manifestazioni di interesse per essere inseriti nell’elenco, nel quale sono indicati i requisiti richiesti per l’iscrizione, le eventuali categorie e fasce di importo in cui l’amministrazione intende suddividere l’elenco. Sarebbe auspicabile che la comunicazione della pubblicazione dell’avviso fosse trasmessa anche al Consiglio dell’Ordine del Tribunale nel cui circondario ha sede l’amministrazione, al fine di rafforzare la pubblicità della notizia”.

28Cfr. Linee Guida n. 12, cit. parr. 3.1.2 e 3.1.3.

29Così E. FOLLIERI, op. cit. loc. cit..

30Sul tema in dottrina, fra gli altri, cfr. G. MORBIDELLI, Linee Guida dell’ANAC: comandi o consigli ?, in Dir. Amm., 2016, 273 ss.

31Cfr. Commissione Speciale del Consiglio di Stato, parere n. 1767 del 6 luglio 2016, secondo cui le stazioni appaltanti possono discostarsi da quanto disposto da Linee Guida non vincolanti adottando “un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa. Ferma la imprescindibile valutazione del caso concreto, l’amministrazione potrà non osservare le linee guida – anche se esse dovessero apparire “prescrittive”, magari perché riproducono una disposizione del precedente regolamento attuativo – se, come in molti casi previsto da queste ultime, la peculiarità della fattispecie concreta giustifica una deviazione dall’indirizzo fornito dall’ANAC &..”.

32Il riferimento è, in primo luogo, al già sottolineato disconoscimento della possibilità per i “servizi legali” esclusi di importo inferiore a 40.000,00 di ricorrere ad un regime di affidamento diretto sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 36, comma 2 del Codice).

33Così Commissione speciale del Consiglio di Stato, parere 2017/2018, cit. ripreso al par. 3.1.3 delle Linee Guida ANAC n. 12 cit.

34Così Commissione speciale del Consiglio di Stato, parere 2017/2018, cit. ripreso al par. 3.1.3 delle Linee Guida ANAC n. 12 cit.

35Ancora Commissione Speciale del Consiglio di Stato, parere n. 2017 del 3 agosto 2018, cit..

36Art. 28, D.lgs. n. 50/2016 “5. Nel caso di contratti aventi ad oggetto appalti disciplinati dal presente codice nonché appalti che non rientrano nell’ambito di applicazione del medesimo codice, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono scegliere di aggiudicare appalti distinti per le parti distinte o di aggiudicare un appalto unico. Se le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori scelgono di aggiudicare appalti distinti per le parti distinte, la decisione che determina quale regime giuridico si applica a ciascuno di tali appalti distinti è adottata in base alle caratteristiche della parte distinta di cui trattasi. 6. Se le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori scelgono di aggiudicare un appalto unico, il presente decreto si applica, salvo quanto previsto all’articolo 160, all’appalto misto che ne deriva, a prescindere dal valore delle parti cui si applicherebbe un diverso regime giuridico e dal regime giuridico cui tali parti sarebbero state altrimenti soggette”.

Note

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Il patrocinio legale tra mito (gara) e realtà (rapporto intuitu personae caratterizzato dalla massima riservatezza).

Redazione Giustamm.it — Mon, 30 Sep 2019 17:36:34 +0000

Il patrocinio legale tra mito (gara) e realtà (rapporto intuitu personae caratterizzato dalla massima riservatezza).

1. L’abrogato Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.Lgs. 163/2006 (per brevità CCP) riprendendo analoga impostazione delle Direttive UE 2004/17 e 2004/18, collocava i servizi legali nell’ambito dei servizi esclusi dall’applicazione del Codice stesso (artt. 20 e 27), salva la soggezione alle norme sulle specifiche tecniche non discriminatorie e su determinati avvisi [1].

Quindi, il CCP ai fini dell’affidamento dei servizi legali non prevedeva le procedure di gara, applicabili ai servizi di cui all’Allegato IIA, ma si limitava ad imporre, in via generale l’adozione dei criteri di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, rimettendo alla discrezionalità della Stazione Appaltante l’esperimento di un confronto concorrenziale con almeno 5 partecipanti.

Secondo l’orientamento senz’altro prevalente la normativa del CCP, ivi inclusa quella di cui all’Allegato IIB (servizi esclusi), concerneva i rapporti configurabili in termini di appalti di servizi, concetto questo che, pur considerando l’ampia accezione comunitaria, rimaneva sempre focalizzato sull’attività di impresa, sull’organizzazione, cioè, di beni e servizi per produrre una utilitas; era, pertanto, da considerarsi escluso da tale perimetro il contratto d’opera, tra cui rientrava (e rientra) l’esercizio del patrocinio legale in giudizio [2] .
Del resto, si sottolineava il forte elemento fiduciario tra cliente e Avvocato patrocinante sicché, comunque, non sembrava praticabile l’esperimento di una gara per scegliere l’affidatario del patrocinio legale.
In tale senso era senz’altro l’orientamento prevalente della giurisprudenza in vigenza del CCP. In effetti, già la Corte di Giustizia UE aveva osservato che, a differenza di altre prestazioni professionali, in quelle di natura legale l’esigenza di tutela del prestatore del servizio, in uno con la tutela del destinatario della prestazione stessa e, più in generale, con l’esigenza di una corretta ed efficiente amministrazione della giustizia, rappresentano obiettivi che rientrano tra quelli che possono essere ritenuti motivi imperativi di interesse pubblico, in grado di giustificare una restrizione della libera prestazione dei servizi [3].
Il Giudice amministrativo aveva più volte ribadito la distinzione tra incarico professionale per la difesa in giudizio e appalto di servizi legali, concludendo che solo nel secondo caso si concretizzava un appalto, ossia un negozio soggetto al CCP [4].
Anche la giurisprudenza contabile aveva osservato che deponevano nel senso dell’inquadramento dell’incarico professionale per la difesa in giudizio nell’ambito del mero contratto d’opera professionale «la necessarietà e la non volontarietà (propria del mandato) di una rappresentanza processuale affidata a tecnici dotati di competenze particolari per il compimento di atti non negoziali, che la parte non potrebbe comunque compiere da sé (tranne eccezioni che non rilevano come regola); la circostanza che detti tecnici (avvocati), iscritti in appositi albi, esercitano professionalmente tale attività, alla quale si accompagna di regola anche la difesa, scritta o orale, della parte mediante una complessa attività intellettuale per mezzo della quale l’avvocato assume la difesa e dà sostegno alle ragioni di fatto e di diritto dell’assistito; il fine pubblicistico dell’amministrazione della giustizia con cui questa attività concorre; il richiamo espresso a disposizioni dettate a proposito di tale tipo contrattuale quando si tratta di sindacare la validità dell’accordo stipulato con chi non sia iscritto all’apposito albo (art. 2229 c.c.) o l’inesigibilità della retribuzione (art. 2231 c.c.); la determinazione del compenso secondo tariffe professionali (art. 2233 c.c.; Cass. Civ., II, 19 febbraio 2007, n. 3740), nonché la misura della colpa professionale rilevante ai fini del giudizio di inadempimento (art. 2236 c.c.; Cass. Civ., II, 23 aprile 2002, n. 5928)» [5].

Del resto, le stesse Sezioni Unite della Cassazione avevano osservato, in via generale, che le prestazioni di avvocato o procuratore, ancorché rese in favore di un’Amministrazione venivano in concreto svolte dal professionista senza vincolo di subordinazione, con la propria organizzazione di studio e mantenendo l’iscrizione negli albi dei liberi professionisti, trattandosi di prestazione d’opera intellettuale su base fiduciaria [6].

2. Nell’ambito del D.Lgs. 50/2016 (Nuovo Codice Contratti Pubblici, per brevità: NCCP), ai fini della disciplina dei servizi legali, occorre considerare diverse norme, specifiche e generali, come puntualizzato anche dal Consiglio di Stato [7]; segnatamente la normativa degli artt. 4 e 17 D.Lgs. 50/2016 e quella contenuta nell’Allegato IX del medesimo decreto.

L’art. 4 dispone: «L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica».

L’art. 17 prevede che le disposizioni del codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi aventi uno degli oggetti elencati nel medesimo art. 17.
Tra questi, al punto d) sono inseriti i servizi legali e, in particolare, le prestazioni professionali rese da un avvocato, ivi compresa la rappresentanza legale in un arbitrato o in una conciliazione (punto 1.1), in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche (punto 1.2), nonché la consulenza legale in previsione di uno dei predetti procedimenti in caso di elevato indizio che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto di procedimento. Sono inoltre ricompresi: la consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui ai predetti punti, o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 Legge n. 31/82 (punto 2); i servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai (punto 3).
Infine, sono previsti anche i servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati, altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali, nonché altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri.

L’Allegato IX (dedicato ai servizi di cui agli artt. 140, 142, 143 e 144) fa espressamente riferimento ai «servizi legali, nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’art. 17, comma 1, lett. d)» e pertanto individua una categoria residuale di servizi legali ai quali si applicano le norme del codice, sia pure con le semplificazioni individuate nei predetti articoli [8].

In sostanza, dunque, l’art. 17 prevede le seguenti eccezioni alla disciplina di cui all’allegato IX:

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31;

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti giudiziali, o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento giudiziale, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31;

3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;

5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri.

Quindi, e in linea con quanto osservato anche dal Consiglio di Stato [9], il regime delle attività legali è articolato dal NCCP in modo distinto e diverso a seconda della tipologia di contratti aventi ad oggetto attività legali che vengono in rilievo.
In particolare, l’Allegato IX si riferisce a contratti di appalto di servizi; il contenuto di essi è precipuamente la messa a disposizione di una organizzazione di natura imprenditoriale al fine di soddisfare i bisogni della Stazione Appaltante.
La struttura contrattuale delle tipologie di cui all’art. 17 rientra, invece, nella qualificazione di cui all’art. 2222 c.c., trattandosi di prestazioni attinente alla professione legale, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del S.A. richiedente, sulla base di un incarico non continuativo o periodico ma puntuale ed episodico (la difesa e rappresentanza in una singola causa).

Nel caso di un contratto di appalto di servizi si applicano le “regole” poste dal citato Allegato IX che, rispetto a quelle generali del NCCP, si caratterizzano per la previsione di forme procedimentali semplificate afferenti, in particolare, alle modalità di pubblicità.

Nel caso di incarico ad litem, non trovano, invece, applicazione le procedure di gara del NCCP – essendo le stesse, come accennato, espressamente escluse – né, a nostro avviso, le procedure alleggerite di cui all’art. 4 NCCP (segnatamente, i principi comunitari ivi richiamati), non configurandosi un rapporto inquadrabile nella categoria “contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture” (di cui al sopra richiamato art. 4 e alla definizione datane dal NCCP), bensì, come detto, un contratto d’opera, connotato da un rapporto fiduciario, anche in ragione di assicurare la riservatezza delle informazioni da fornirsi all’Avvocato officiato (informazioni che non possono refluire su bandi o avvisi di gara pena il pregiudizio per la S.A. in veste di cliente assistita in giudizio).

Si tratta, in sostanza, di un rapporto radicalmente estraneo e non meramente escluso dal perimetro del NCCP [10], con la conseguenza che l’affidamento dello stesso è fuori anche dalla portata applicativa dei principi menzionati nell’art. 4 cit., che disciplina i contratti esclusi in tutto e in parte dal D.Lgs. 50/16 (sull’art. 4 si tornerà in seguito).

In merito alla non applicazione delle Direttiva 2014/24 UE agli incarichi per il patrocinio legale è quanto mai illuminante una recentissima sentenza del Giudice Europeo che, sulla base dei considerando 1, 4, 24 e 25 e dell’art. 10, lett. d), punti i) e ii), Direttiva 24, ha affermato, tra l’altro, quanto segue: «[l’art. 10 cit., ndr] non esclude dall’ambito di applicazione di detta direttiva tutti i servizi che possono essere forniti da un avvocato a un’amministrazione aggiudicatrice, ma unicamente la rappresentanza legale del suo cliente nell’ambito di un procedimento dinanzi a un organo internazionale di arbitrato o di conciliazione, dinanzi ai giudici o alle autorità pubbliche di uno Stato membro o di un paese terzo, nonché dinanzi ai giudici o alle istituzioni internazionali, ma anche la consulenza legale fornita nell’ambito della preparazione o dell’eventualità di un siffatto procedimento. Simili prestazioni di servizi fornite da un avvocato si configurano solo nell’ambito di un rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza. Orbene, da un lato, un siffatto rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla libera scelta del suo difensore e dalla fiducia che unisce il cliente al suo avvocato, rende difficile la descrizione oggettiva della qualità che si attende dai servizi da prestare. 37 Dall’altro, la riservatezza del rapporto tra avvocato e cliente, il cui oggetto consiste, in particolare nelle circostanze descritte al punto 35 della presente sentenza, tanto nel salvaguardare il pieno esercizio dei diritti della difesa dei singoli quanto nel tutelare il requisito secondo il quale ogni singolo deve avere la possibilità di rivolgersi con piena libertà al proprio avvocato [&], potrebbe essere minacciata dall’obbligo, incombente sull’amministrazione aggiudicatrice, di precisare le condizioni di attribuzione di un siffatto appalto nonché la pubblicità che deve essere data a tali condizioni. Ne consegue che, alla luce delle loro caratteristiche oggettive, i servizi di cui all’articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24 [tra cui il patrocinio legale, ndr] non sono comparabili agli altri servizi inclusi nell’ambito di applicazione della direttiva medesima. Tenuto conto di tale differenza oggettiva, è altresì senza violare il principio della parità di trattamento che il legislatore dell’Unione ha potuto, nell’ambito del suo potere discrezionale, escludere tali servizi dall’ambito di applicazione di detta direttiva» [11].
È bene sottolineare che tale ultimo orientamento rimarca la peculiarità del patrocinio legale ai fini della esclusione totale (estraneità, appunto) dello stesso dalla Direttiva UE 2014/24 e, quindi, anche dall’applicazione dei principi del Trattato UE ove richiamati in via residuale dalla Direttiva, osservandosi che «La crescente diversità delle forme di intervento pubblico ha reso necessario definire più chiaramente il concetto stesso di appalto. Questo chiarimento in quanto tale non dovrebbe tuttavia ampliare l’ambito di applicazione della presente direttiva rispetto a quello della direttiva 2004/18/CE [&]. Inoltre, conformemente a una giurisprudenza costante della Corte, il principio generale della parità di trattamento, quale principio generale del diritto dell’Unione, impone che situazioni analoghe non siano trattate in maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale, a meno che tale trattamento non sia obiettivamente giustificato [&] La comparabilità di situazioni diverse è valutata tenendo conto di tutti gli elementi che le caratterizzano [&]. È alla luce di tali principi che occorre esaminare la validità dell’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii), e v), della direttiva 2014/24 con riferimento al principio della parità di trattamento» [12].

In definitiva, l’insopprimibile esigenza di assicurare effettività al rapporto fiduciario Cliente-Avvocato, anche per salvaguardare la riservatezza delle relative informazioni, conferisce al contratto d’opera in questione (incarico di difesa giudiziale) connotati peculiarissimi che lo pongono tuttora al di fuori del perimetro di applicazione della normativa comunitaria, sia quella sugli appalti (Direttiva 24 e 25 del 2014) sia quella del Trattato UE, non potendosi davvero effettuare confronti di sorta tra possibili competitori (neanche quelli nella misura minima che potrebbe derivare dall’applicazione in via residuale i principi del Trattato) senza minare il rapporto fiduciario e la predetta riservatezza consustanziali alla natura dell’incarico in questione.
Risulta così definitivamente acclarato che gli incarichi di patrocinio legale non costituiscono appalti di servizi e, pertanto, non sono soggetti nemmeno al regime di cui all’art. 4 NCCP che si riferisce agli appalti di servizi (infra) .
Resta, poi, fermo che la sentenza de qua ha palese valenza interpretativa del quadro normativo di riferimento e, pertanto, va applicata anche per valutare la legittimità di fattispecie perfezionatesi prima della sua emanazione.
3. La tesi inclusiva – secondo la quale gli incarichi in questione sono comunque da considerarsi sottoposti al regime residuale definito dall’art. 4 NCCP per gli appalti esclusi in tutto o in parte del Codice stesso – sembra trovare la sua massima espressione nel parere del Consiglio di Stato n. 2017 del 2018, già richiamato, con il quale si dà atto della perdurante distinzione sul piano concettuale e sostanziale tra contratti esclusi e contratti estranei al NCCP [13].
In particolare, con tale parere si afferma: «l’allegato IX [del D.Lgs. 50/16, ndr] si riferisce, secondo questo Consiglio, a veri contratti di appalto di servizi. Il contenuto di essi è precipuamente la messa a disposizione di una organizzazione di natura imprenditoriale (fornita da un singolo professionista o in una qualsiasi delle forme associate previste dal nostro ordinamento) al fine di soddisfare in maniera indifferenziata i bisogni via via emersi circa una rappresentanza o consulenza giuridica o documentazione giuridica o certificazione non connessa a una questione o a un affare predeterminato, ma conseguente all’insorgere della necessità e quindi del bisogno nel corso del tempo. Si tratta, come appare evidente, di una struttura contrattuale tipica del contratto di fornitura di servizi, ove la prestazione è predeterminata nei suoi contenuti sostanziali, ma non riferita a uno specifico bisogno già precedentemente individuato. Ciò corrisponde alla natura stessa del contratto di servizio continuativo, con il quale il Committente incarica, il Fornitore, della fornitura di un servizio di qualsiasi genere, sia manuale che intellettuale, purché si tratti di una prestazione che si protrae nel tempo in modo continuativo o periodico. Trattasi quindi di una prestazione di facere (art. 1677 c.c) con caratteristiche organizzative diverse rispetto alla prestazione di servizi personale e puntuale (art. 2222 c.c.).Il Fornitore si impegna, secondo le indicazioni fornite dal Committente, a prestare il servizio organizzando i mezzi necessari e assumendosi il rischio economico della sua esecuzione. Il Fornitore determina quindi liberamente la gestione del tempo e le modalità di organizzazione, nei limiti delle istruzioni ricevute dal Committente e in relazione al bisogno di volta in volta manifestato dal committente. Viceversa, la struttura (non contenutistica ma) contrattuale delle tipologie di cui all’art. 17 rientra a pieno titolo nella qualificazione di cui all’art. 2222 c.c. Si tratta, infatti di una prestazione di un servizio (appunto attinente alla professione legale), con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente espletata secondo un incarico non continuativo o periodico ma puntuale ed episodico, destinato a soddisfare un singolo bisogno manifestatosi (la difesa e rappresentanza in una singola causa ad es.). In presenza di un contratto di appalto di servizi propriamente detto si applicano le “regole” poste dal citato Allegato IX che, rispetto a quelle generali del Codice, si caratterizzano per la previsione di forme procedimentali semplificate afferenti, in particolare, alle modalità di pubblicità. In presenza di un contratto d’opera professionale, il dubbio interpretativo attiene alla qualificazione giuridica del suddetto contratto come “escluso”, sottoposto al solo rispetto dei principi generali, ovvero come “estraneo”, non sottoposto a regole o principi. L’art. 4 qualifica espressamente i contratti “esclusi” soggetti al rispetto dei principi generali come contratti «aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture» ovvero come contratti attivi. L’art. 17 contiene un elenco di contratti ai quali non si applicano le disposizioni del Codice che lo stesso art. 17, nella sua premessa, qualifica come contratti di appalto e di concessione di servizi. Il coordinamento tra le due norme è attuato nel senso che a tutti i contratti menzionati dall’art. 17 si applicano i principi dell’art. 4. Essi sono, pertanto, “esclusi” e non “estranei” (Cons. Stato, comm. spec., n. 1241 del 2018). Permane il dubbio attinente al rapporto tra l’incipit dell’art. 17 che, nel prevedere che «le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi» specificamente indicati, sembra ritenere che la specifica tipologia contrattuale per essere soggetta al rispetto dei principi generali debba integrare gli estremi della tipo contrattuale appalto. Invero, dall’analisi delle singole operazioni negoziali elencate dall’art. 17 risulta che non tutte, alla luce della stessa descrizione tipologica effettuata dal legislatore, possano essere qualificate come appalto. Si pensi, a solo titolo esemplificativo, che tale le attività contrattuali escluse è indicata anche la locazione la quale presuppone la stipulazione di un contratto personale di godimento certamente non inquadrabile nel tipo appalto. Ne consegue che i contratti aventi ad oggetto servizi legali, espressamente menzionati nell’art. 4, sono soggetti al rispetto dei principi generali del Codice anche quando non costituiscono appalti».
Tale disamina (che pur dà doverosamente atto della sussistenza di dubbi interpretativi) non appare condivisibile, sia in ragione dell’approccio generico ed eccessivamente esemplificato nel quale si concretizza il prospettato coordinamento tra l’art. 17 e l’art. 4 citt.; sia, e soprattutto, perché pretermette puntuali valutazioni sull’inapplicabilità agli incarichi in questione anche dei principi del Trattato UE (e non solo delle norme delle Direttive UE del 2014), principi che costituiscono il substrato del precetto di cui all’art. 4 cit.; sia, infine, perché si obliterano i limiti derivanti dal divieto di gold plaiting sancito dalla legge delega 11/2016 [14].
L’art. 17 contiene, invero, un elenco di vari contratti ai quali non si applicano le disposizioni del NCCP; alcuni di essi sono appalti, altri, come gli incarichi professionali, sono contratti di lavoro autonomo; in sostanza, dall’analisi delle fattispecie negoziali elencate dall’art. 17 risulta in effetti, come sottolineato dal Consiglio di Stato, che non tutte, alla luce della stessa descrizione tipologica effettuata dal legislatore, possano essere qualificate come appalto (non sono tali, appunto, il patrocinio legale ma anche la locazione, la quale presuppone la stipulazione di un contratto personale di godimento certamente non inquadrabile nel tipo appalto).
Ma siffatto, incontestabile, affastellamento di negozi giuridici nell’art. 17 non può portare a non classificarli nella loro peculiarità, a non tener conto delle loro specifiche caratteristiche, proprio perché accanto agli appalti tradizionali ci sono appunto negozi che come gli incarichi di patrocinio legale che costituiscono un unicum (per il connotato fiduciario e di riservatezza) nel panorama della contrattualistica pubblica (come sottolineato dalla predetta sentenza della Corte di Giustizia UE) con correlate conseguenze di regime giuridico.
Né può portare – per rimanere, per ora, al dato letterale della norma e alla sua struttura – a non dar peso all’incipit dell’art. 17 cit. nel prevedere che «le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi» specificamente indicati e, per l’effetto, a non ritenere che la specifica tipologia contrattuale per essere soggetta al rispetto dei principi generali di cui all’art. 4 debba integrare gli estremi del tipo contrattuale appalto; tale non è, di certo, l’incarico di patrocinio legale.
Del resto, parafrasando le statuizioni del giudice comunitario, più sopra già riportate, i servizi di patrocinio non sono comparabili agli altri servizi trattandosi di rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza.

In altri termini, si appalesa, a nostro avviso, un salto logico nell’argomentazione del Consiglio di Stato, perché, pur nella consapevolezza dell’incipit dell’art. 17, della peculiarità dell’incarico di patrocinio legale, della perdurante sussistenza della categoria dei c.d. contratti estranei accanto a quella dei contratti esclusi, prende la scorciatoia, per così dire, di un’interpretazione ancorata ad un improbabile e apodittico collegamento tra art. 4 e tutta la gamma dei contratti dell’art. 17.
Tale salto logico rende, a nostro avviso, vulnerabile la ricostruzione operata nel predetto parere 2017/18 [15].
A nostro avviso, il coordinamento tra gli artt. 17 e 4 va effettuato rispettando in toto il contenuto e la conformazione delle norme in questione con la conseguenza che ai soli contratti di appalto menzionati dall’art. 17 ai fini della esclusione (appalti esclusi) si applicano in via residuale i principi dell’art. 4, dovendosi tener conto che l’incipit dell’art. 17 giustifica la sussistenza della categoria dei contratti estranei (quali l’incarico di patrocinio legale) non sottoposti, come tali, nemmeno all’art. 4.
Comunque, ogni dubbio sulla estraneità degli incarichi di patrocinio legale rispetto al concetto di appalto di servizi (comunitario ed interno) e al perimetro di cui all’art. 4 NCCP deve ritenersi definitivamente chiarito dalla predetta sentenza della Corte di Giustizia UE [16].
3.1 Quando dal piano dell’interpretazione letterale della norma si passa al piano della ricognizione della sua ratio, la conclusione cui perviene il Consiglio di Stato con il parere 2017 disvela ancor più, a nostro avviso, la sua inadeguatezza.
Come accennato, l’art. 4 è espressione della regola di matrice comunitaria secondo la quale gli appalti esclusi dall’applicazione delle Direttive UE sono comunque soggetti ai principi comunitari richiamati puntualmente nell’art. 4.
Tuttavia, sempre in ossequio all’impostazione comunitaria, tale regola non trova applicazione in presenza di contratti, comunque qualificati, che in ragione di connotati davvero peculiari, quali nella specie quello concernente l’intuitu pesonae e la riservatezza, non tollerano l’utile esperimento di procedure competitive di qualsivoglia ampiezza e contenuto.
In presenza di siffatti negozi giuridici non si applicano le Direttive sugli appalti del 2014 né i principi del Trattato, posto che – come sostenuto anche dalla sentenza della Corte di Giustizia UE, già richiamata – l’esperimento di procedure, anche se basate solo sui principi comunitari – vanifica i connotati esiziali di quei negozi (intuitu e riservatezza) arrecando pregiudizio a chi ad essi deve ricorrere.
Quindi, considerata la ratio dell’art. 4, quest’ultimo non può trovare applicazione laddove si discorra di contratti che lo stesso Giudice comunitario ritiene affidabili direttamente, ossia senza il rispetto nemmeno dei principi comunitari.

3.2 In tale prospettiva, anche la (parzialmente diversa) argomentazione secondo la quale il contratto d’opera che concretizza il patrocinio legale rientrerebbe nel lato concetto comunitario di appalto di servizi in quanto pacificamente tale concetto ricomprende anche contratti d’opera quale l’incarico a progettista non può essere condivisa. In proposito, deve comunque considerarsi l’incomparabilità dell’incarico per il patrocinio legale con l’incarico per la progettazione, tenuto conto del forte elemento fiduciario e della riservatezza che connotano il primo di detti incarichi, come specificato dalla Corte di Giustizia.

3.3 È vero che volendo il legislatore nazionale potrebbe sottoporre anche il conferimento dell’incarico di patrocinio legale al previo esperimento di gare, ma di tale volontà non v’è traccia nel NCCP, né segnatamente negli artt. 4 e 17 citt., i quali riproducono l’assetto comunitario per quanto qui interessa [17]: sostenere sulla base di un improbabile coordinamento tra norme che il legislatore abbia operato una siffatta scelta significherebbe avallare, a nostro avviso, una interpretazione senz’altro inaccettabile in quanto in aperta violazione al divieto gold plaiting sancito dalla legge delega 11/2016.

4. L’art. 4 NCCP è parzialmente diverso dal previgente art. 27 del D.Lgs. 163/2006 perché – tra l’altro e per quanto qui rileva – non impone la consultazione di un numero minimo di operatori economici.
È vero che ciò non esclude l’obbligo di un confronto competitivo minimo, trattandosi di pratica attuativa di un principio consustanziale all’ordinamento comunitario e interno [18], ma resta fermo che tale confronto può essere più o meno esteso, fino a non essere affatto applicato in ragione della peculiarità dell’oggetto specifico del contratto (del resto, l’art. 27 D.Lgs. 163/2006 che pur prevedeva che «l’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti» aveva cura di precisare che tale confronto doveva essere assicurato «se compatibile con l’oggetto del contratto»).
Quindi, anche a voler affermare (e lo si nega per le ragioni sopra evidenziate) che l’incarico di patrocinio legale rientri nel concetto di contratto di cui all’art. 4 NCCP, deve pur sempre considerarsi che le ragioni concernenti l’intuitu personae e la riservatezza che lo connotano sono incompatibili con l’esperimento di procedure competitive.
Resta comunque ferma la predetta statuizione della Corte di Giustizia sulla estraneità degli incarichi di patrocinio legale rispetto al perimetro di applicazione delle Direttive UE 2014 e dei principi del Trattato (che, come evidenziato, sono refluiti nel precetto di cui all’art. 4 NCCP).

[1] L’art. 20, comma 1, CCP dispone: «L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)».
L’art. 27 CCP (rubricato “Principi relativi ai contratti esclusi”) dispone: «1. L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto. 2. Si applica, altresì, l’articolo 2, commi 2, 3 e 4. 3. Le amministrazioni aggiudicatrici stabiliscono se è ammesso o meno il subappalto, e, in caso affermativo, le relative condizioni di ammissibilità. Se le amministrazioni aggiudicatrici consentono il subappalto, si applica l’art. 118».

[2] Le prestazioni legali sono inquadrate nell’ambito delle prestazioni d’opera intellettuale regolate dalle disposizioni di cui al Libro V, Titolo III, Capo II, del Codice Civile e costituiscono una sottocategoria dei contratti d’opera disciplinati dagli artt. 2222 e ss. del Codice stesso. Il citato capo disciplina all’art. 2229 le professioni intellettuali «per l’esercizio delle quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi od elenchi», come nel caso dell’esercizio della professione di Avvocato. Il rapporto si caratterizza, in estrema sintesi, per il fatto che il professionista esegue la prestazione con lavoro prevalentemente proprio, non organizzato in forma imprenditoriale; l’ordinamento prevede, poi, ipotesi di incompatibilità dell’attività forense con l’attività imprenditoriale e commerciale e sanzioni nel caso di violazione (artt. 18 e 19 L. 31 dicembre 2012, n. 247).

[3] Corte Giust. CE, 12 dicembre 1996, C-3/95 ; idem, 21 settembre 1999, C-124/97.

[4] Cons. St., Comm. Spec., parere 9 aprile 2018, n. 2017 sulle emanande Linee Guida A.N.AC. per l’affidamento dei servizi legali (poi emanate come Linee Guida A.N.AC. n. 12/18), secondo il quale «deve rilevarsi che le prestazioni di servizi legali”- alla luce della causa, intesa come funzione economico-individuale dell’operazione negoziale”- possono essere inquadrate in due differenti tipologie di contratti a seconda delle esigenze da soddisfare e dunque della funzione svolta. In primo luogo, viene in rilievo il contratto d’opera intellettuale che si caratterizza per il fatto che il professionista esegue la prestazione con lavoro prevalentemente proprio, non organizzato in forma imprenditoriale (artt. 2229 e ss.). È questa l’ordinaria modalità attraverso la quale i servizi legali vengono prestati. Il contratto tra avvocato e cliente, infatti, si caratterizza per il fatto che il primo esegue l’incarico assunto personalmente. La prevalenza del lavoro personale sull’organizzazione dei mezzi è ragione dell’intuitus personae che connota il contratto d’opera professionale: il cliente decide di affidarsi a quel professionista perché ne riconosce le capacità nell’esecuzione della prestazione. Anche le professioni legali, invero, nei tempi recenti, hanno conosciuto importanti cambiamenti nel senso di una sempre maggiore organizzazione degli avvocati in studi associati di dimensioni medio – grandi, nei quali mettere insieme le competenze professionali dei singoli (anche, a volte, con quelle di professionisti di altri settori) per venire maggiormente incontro alle esigenze dei clienti ed affrontare controversie e questioni sempre più complesse quale conseguenza della complessità dello stesso ordinamento giuridico. In secondo luogo, può venire in rilievo anche un contratto di appalto di servizi, il quale presuppone che l’appaltatore, invece, esegua la prestazione servendosi dell’organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio (art. 1655 cod. civ.). I servizi legali, avendo riguardo alla funzione concreta perseguita dalle parti, possono essere resi anche in questo diverso contesto negoziale. Ciò si verifica quando il cliente richiede una prestazione continuativa che viene resa da uno o più professionisti organizzati che si impegnano a trattare l’intero contenzioso del cliente stesso. In questo caso si tratta di un vero e proprio “servizio”, vale a dire la messa a disposizione di una struttura imprenditorialmente organizzata destinata a soddisfare i bisogni del committente di volta in volta che essi si presentano. L’oggetto della prestazione, quindi, è predeterminato quanto alla sua natura giuridica (attività legale) ma il suo contenuto non è predeterminato al momento dell’affidamento del servizio, bensì si definisce al bisogno [&]. Il che significa che «il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale».
Si veda, altresì, Cons. St., IV, 29 gennaio 2008, n. 263, secondo il quale il conferimento di un incarico professionale non rientra «né nell’ambito della disciplina degli appalti di lavori pubblici (trattandosi invero di un’attività professionale – qualificata locatio operis – riferibile ad una scelta eminentemente fiduciaria del professionista [&]), né in quella degli appalti di servizi (non rinvenendosi i caratteri propri dell’appalto di servizio ex art. 1655 c.c. e art. 3 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, giacchè l’appalto si distingue dal contratto d’opera in quanto l’appaltatore deve essere una media o grande impresa».
Si è anche osservato che «La difesa in giudizio rappresenta, più che un servizio di cui ha necessità l’amministrazione, l’esercizio di un diritto/dovere correlato al bisogno a che sia affermata la rispondenza dell’attività amministrativa svolta al paradigma normativo prestabilito, nei casi in cui dovessero sorgere dubbi in proposito nell’ambito delle liti giudiziali che vedono coinvolta la p.a.. Le caratteristiche anzidette dell’attività di patrocinio in giudizio, nonché la circostanza che tale attività si concreta nell’ambito di un rapporto di lavoro autonomo (al di fuori, quindi, della struttura organizzativa dell’ente), è ciò che distingue tale tipo di rapporto che intercorre tra professionista e amministrazione da quello che si instaura in caso di collaborazione autonoma ex art. 7 del D.Lgs. n. 165/2001. In definitiva, se la prestazione richiesta al professionista comporta un complesso di attività variegate che non si sostanziano nel solo patrocinio in giudizio, ma presuppongono altresì attività che denotano l’inserimento del medesimo professionista nell’organizzazione dell’ente, in questi casi è configurabile un appalto di servizi legali, con conseguente applicazione delle modalità selettive previste dall’ art. 20 del D.Lgs. n. 163/2006. Tali modalità selettive si presentano di fatto identiche a quelle richieste dall’art. 7, comma 6 bis, del D.Lgs. n. 165/2001, laddove impongono l’invito di un congruo numero di professionisti, la comparazione delle singole candidature e, ancora prima, il necessario rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità. Conclusa la procedura selettiva, l’amministrazione ne rimane vincolata ai relativi esiti, senza poter affidare l’incarico ad altro professionista che non sia quello individuato in base ai criteri predeterminati» (T.A.R. Campania, Salerno, II, 28 maggio 2015, n. 1197; si veda anche la recentissima T.A.R. Campania, Salerno, I, 11 luglio 2019, n. 1271).

[5] Corte Conti, Contr. Basilicata, deliberazione 3 aprile 2009, n. 19 (parere 8/2009).

[6] Tra le altre, Cass., Sez. Lav., 26 giugno 2013, n. 16092 ha affermato che «Il concetto di imprenditore accolto nell’ordinamento italiano (v. art. 2082 c.c.) tradizionalmente esclude il libero professionista (nella specie, l’esercente la professione forense), in particolare per l’assistenza, nell’attività da lui svolta, della necessaria componente organizzativa di un apparato produttivo stabile e complesso, formato da beni strumentali (macchinari, locali, materie prime, merci) e lavoratori. E’ pur vero che uno studio di avvocato ben può presentare, in concreto, una siffatta organizzazione: tuttavia, il fatto stesso che essa possa mancare esclude che il concetto di imprenditore possa estendersi tout court anche al libero professionista. Sebbene in dottrina si sia proposto di adottare, almeno ai fini dell’applicazione delle norme a difesa della concorrenza (ambito diverso da quello in cui si muove il contenzioso in oggetto), una nozione di imprenditore più ampia di quella enunciata dall’art. 2082 c.c., comprendendovi qualunque entità – persona fisica o giuridica – esercente un’attività economicamente rilevante, industriale o commerciale o di prestazione di servizi, compreso lo sfruttamento di un’opera dell’ingegno, la giurisprudenza di questa Corte Suprema si è invece pronunciata nel senso di negare qualità imprenditoriale al libero professionista, anche ai fini dell’applicazione delle norme poste a tutela della concorrenza (Cass. n. 560/05)».

[7] Cons St., parere n. 2017/2018, cit..

[8] La definizione delle prestazioni legali di cui all’Allegato IX avviene tramite il nomenclatore europeo CPV e ricomprende i codici da 79100000-5 a 79140000-7 e il codice 75231100-5.

[9] Cons. St., parere n. 2017/2018 cit..

[10] La sussistenza di una distinzione tra contratti esclusi da intendere assoggettati ai principi del CCP e contratti “estranei” esenti dal NCCP è stata autorevolmente focalizzata da Cons St., Ad Plen., 1 agosto 2011, n. 16; detta distinzione è pacificamente praticabile anche nel contesto del D.Lgs. 50/16; in tal senso si veda Cons. St., parere n. 2017/18 cit., secondo il quale «Sul piano generale, occorre distinguere: i) i contratti di appalto di lavori, servizi e fornitura sottoposti alle regole del Codice; ii) i contratti “esclusi” dal rispetto di tali regole ma soggetti all’osservanza dei principi generali di cui all’art. 4 del Codice (su cui si v. oltre); iii) i contratti “estranei” non nominati dal Codice e pertanto sottratti all’applicazione delle regole e dei principi (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 1 agosto 2011, n.16) [&]. Occorre, inoltre, distinguere: i) i contratti passivi, la cui stipulazione comporta una spesa per la pubblica amministrazione; ii) i contratti attivi, la cui stipulazione comporta una entrata per la pubblica amministrazione. Sul piano specifico, le norme del Codice che vengono in rilievo, ai fini della disciplina dei servizi legali, sono gli artt. 4 e 17 e quella contenuta nell’Allegato IX». Con riferimento al NCC si veda anche Cons. St., Comm. spec., n. 1241/18.

[11] Corte Giust. UE, V, 6 giugno 2019, C-264/18.

[12] Corte Giust. UE, C-264/18, cit..

[13] Si veda la precedente nota 10.

[14] Ossia, il divieto di introdurre o di mantenere livelli superiori a quelli minimi richiesti dalle Direttive UE, secondo le definizioni dell’art. 14, commi 24-ter e 24-quater, della L. 28 novembre 2005 n. 246. I commi 24-ter e 24-quater citt. dispongono quanto segue: «24-ter. Costituiscono livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie: a) l’introduzione o il mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri non strettamente necessari per l’attuazione delle direttive; b) l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari; c) l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi più gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive. 24-quater. L’amministrazione dà conto delle circostanze eccezionali, valutate nell’analisi d’impatto della regolamentazione, in relazione alle quali si rende necessario il superamento del livello minimo di regolazione comunitaria. Per gli atti normativi non sottoposti ad AIR, le amministrazioni utilizzano comunque i metodi di analisi definiti dalle direttive di cui al comma 6 del presente articolo».

[15] Il parere del Consiglio di Stato n. 2017 del 2018 richiama il parere Cons. St., Comm. spec., 11 aprile 2018, n. 1241; tale ultimo parere afferma chiaramente che la «la disciplina dettata dal d.lgs. n. 50 del 2016 riprende, nelle sue linee essenziali, la disciplina dei c.d. contratti esclusi contenuta negli artt. 19 e 27 del d.lgs. n. 163 del 2006» e aggiunge che «la giurisprudenza amministrativa è stata univoca nell’interpretare l’art. 27 in combinazione col precedente articolo 19 del d.lgs. n. 163 del 2006, individuando la ratio della prima norma nell’estensione dell’applicazione dei principi generali desumibili dai Trattati, prima comunitari e poi dell’Unione, ai contratti esclusi dall’ambito oggettivo di applicazione delle direttive “appalti pubblici” e quindi del codice, pur se dalle une e dall’altro “nominati”, ancorché al solo scopo di escluderli dal proprio ambito».
In presenza di tale ricostruzione e di siffatta analogia sorprende che non si sia tenuto conto che in vigenza del D.Lgs.163/06 l’orientamento prevalente non prospettava un collegamento di norme tale da portare ad includere nella sfera degli appalti esclusi anche gli incarichi di patrocinio legale; in altri termini, non essendo ora cambiato – per quanto qui interessa – l’assetto normativo di riferimento, non è dato comprendere perché con il parere 2017 il Consiglio di Stato, peraltro tra diversi dubbi, opti una interpretazione inclusiva, risultando apodittica e comunque generica la relativa argomentazione.

[16] Corte Giustizia UE, C-264/18, cit..

[17] Si è usata l’espressione “per quanto qui interessa” perché l’art. 4 oltre a ricalcare il modello comunitario per gli appalti di servizi esclusi è stato esteso, a seguito del “correttivo” di cui al D.Lgs. 56/16, anche ai contratti attivi, materia estranea alle Direttive UE del 2014. Sulla predetta estraneità dei contratti attivi si veda Cons. St., parere n. 1241/2018 cit., secondo il quale «Tuttavia, quando il legislatore del correttivo, dando seguito al rilievo contenuto nel parere n. 782/2017, ha inserito espressamente i “contratti attivi” nell’art. 4 del codice, ha fatto sì che contratti estranei, per causa ed oggetto, all’ambito di azione delle direttive “appalti pubblici”, in forza di tale specifica previsione dell’ordinamento interno vengano assoggettati ai principi dei Trattati e perciò accomunati, per questo aspetto, ai contratti c.d. esclusi». A nostro avviso, tale estensione operata dall’art. 4 presenta profili di incompatibilità con i limiti derivanti dal divieto di gold plaiting sancito dalla legge delega 11/2016; va, tuttavia, considerato che in relazione agli acquisti di immobili, Cons. St., parere n. 1241/2018 cit. ha osservato: «Quanto poi all’individuazione dei contratti da ricomprendersi nell’ambito della prima categoria, è sempre stato chiaro agli interpreti che tra i contratti pubblici “aventi ad oggetto [&] forniture”, di cui all’art. 4 del codice (già art. 27 del d.lgs. n. 163 del 2006) dovessero essere compresi i contratti di acquisto di immobili di cui all’art. 17, lett. a (già art. 19, comma 1, lett. a, del d.lgs. n. 163 del 2006), in quanto, come evidenziato anche da questo Consesso nel parere n. 855 del 1° aprile 2016, nel codice sono disciplinate forme contrattuali non solo riconducibili agli appalti, ma pure ad altri tipi contrattuali; anche perché la nozione comunitaria di appalto è ben più ampia di quella interna, delineata dal codice civile».

[18] In tal senso, Cons. St., parere n. 1241/18 cit..

Note

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T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 27/9/2019 n.1235

Redazione Giustamm.it — Thu, 26 Sep 2019 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 27/9/2019 n.1235

G. Adamo, Presidente; L. Ieva, Est. (Casa di cura S. C. s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Abbattista c. Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Scagliola – Azienda sanitaria locale di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Mariangela Carulli)

Il tetto di spesa rappresenta la determinazione del limite di budget affidato alla singola struttura privata per l’erogazione dei servizi a carico della finanza pubblica regionale: l’osservanza del c.d. tetto (o limite) di spesa rappresenta un vincolo ineludibile, essendo l’indicazione delle tariffe delle prestazioni collegata all’indefettibile invarianza del budget disponibile.

1.- Sanità – tetto di spesa – quale vincolo ineludibile – tale.

2.- Sanità – tetti di spesa – determinazione – discrezionalità ampia – sussiste.

3.- Sanità – tetti di spesa – determinazione – retroattività – legittima.

4.- Sanità – tetti di spesa – clausole di rinuncia e salvaguardia – apposizione contrattuale – legittimità .

1. Il tetto di spesa rappresenta la determinazione del limite di budget affidato alla singola struttura privata per l’erogazione dei servizi a carico della finanza pubblica regionale: l’osservanza del c.d. tetto (o limite) di spesa rappresenta un vincolo ineludibile, essendo l’indicazione delle tariffe delle prestazioni collegata all’indefettibile invarianza del budget disponibile.

2. Nel settore sanitario, la fissazione dei tetti di spesa deve reputarsi legittima anche qualora sia effettuata in una fase avanzata dell’anno al quale gli stessi si riferiscono ed è connotata da un’ampia discrezionalità , nella previsione del dimensionamento e dei meccanismi di attribuzione delle risorse disponibili, con l’obiettivo di bilanciare molteplici e spesso contrapposti interessi di rilevanza anche costituzionale.

3. La retroattività di determinazione dei tetti di spesa non priva le strutture sanitarie private di punti di riferimento regolatori per lo svolgimento della loro attività , in quanto le strutture accreditate possono aver riguardo all’entità delle somme contemplate per le prestazioni dell’anno precedente, detratta la quota di riduzione della spesa sanitaria sancita dalle norme finanziarie dell’anno in corso o dall’atto di programmazione adottato dall’autorità sovraordinata.

4. Nella sottoscrizione dell’accordo contrattuale fra Ente pubblico e gestori privati, è ben ipotizzabile l’accettazione (anche ai sensi degli artt. 1341 e 1342 del cod. civ.) della c.d. clausola di salvaguardia ovverosia quella particolare clausola che preveda l’accettazione, da parte degli operatori privati, dei tetti di spesa con la rinuncia alle impugnazioni dei relativi provvedimenti di determinazione: una simile clausola è peraltro presente in numerosi schemi-tipo di contratto, ai sensi dell’art. 8-quinquies d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, predisposti da diverse Regioni, giù soggette a Piano di rientro.
Tali clausole di rinuncia comportano l’acquiescenza, manifestata in modo espresso e inequivocabile, alle determinazioni dell’amministrazione, che le utilizzano e si estrinsecano nell’aver dichiarato di rinunciare, sul piano sostanziale, alla posizione giuridica ritenuta in via assertiva come lesa e, sul correlato piano processuale, al proprio diritto a ricorrere.
Ne consegue che l’eventuale apposizione di riserve a siffatte clausole non sono consentite e vanno intese come per non apposte, in quanto finiscono per contraddire l’atto di adesione manifestato semprechè le strutture accreditate non preferiscano prescinderne e operare come semplici strutture private.
Gli operatori privati – coinvolti insieme alle strutture pubbliche a garantire il primario servizio della salute – non possono considerarsi estranei ai vincoli oggettivi e agli stati di necessità conseguenti ai Piani di rientro, al cui rispetto la Regione è stata obbligata: chi intende operare nell’ambito della sanità pubblica deve dunque accettare i limiti a cui la stessa è stata costretta, dovendo comunque e, in primo luogo, assicurare, pur in presenza di restrizioni finanziarie, beni costituzionali di superiore valore, quale i livelli essenziali relativi al diritto alla salute per cui alle case di cura private, seppure accreditate con il S.S.N., si pone l’alternativa se accettare le condizioni derivanti dalle esigenze di programmazione pubblica finanziaria e, dunque, il budget che è stato possibile assegnare, onde permanere nel campo della sanità pubblica, oppure, se collocarsi esclusivamente nel mercato della sanità privata e agire quindi come soggetti privati nel mercato sanitario.

Pubblicato il 27/09/2019

N. 01235/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00606/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 606 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Casa di cura S. C. s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Abbattista, con domicilio digitale come da P.E.C. iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE) e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Tulllia Scattarelli in Bari alla piazza Luigi di Savoia n. 37;

contro

– Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Scagliola, con domicilio digitale come da P.E.C. iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE) e domicilio eletto presso il suo ufficio in Bari, al lungomare N. Sauro n. 31-33;
– Azienda sanitaria locale di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Mariangela Carulli, con domicilio digitale come da P.E.C. iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);

nei confronti

Casa di cura Villa Verde di Franco Ausiello s.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della nota prot. n. AOO/000153 del 13.4.2018, del Dipartimento per la Promozione della Salute del Benessere sociale e dello Sport della Regione Puglia, a mezzo della quale è stato disposto che per l’anno 2018, ad ogni Casa di cura, vengano assegnati gli stessi valori economici giù attribuiti nel corso dell’anno 2017 per i pazienti residenti nella regione Puglia ed è stato dato mandato alle AA.SS.LL. di competenza di predisporre le contrattazioni annuali stabilendo che esse debbano concludersi entro il 15.5.2018 secondo le dette disposizioni;

– di ogni altro atto ad essa presupposto, connesso, collegato e/o conseguenziale;

sui motivi aggiunti presentati da Casa di cura S. C. s.r.l. il 1°.8.2018 per l’annullamento:

– della deliberazione del Commissario straordinario dell’A.S.L. di Taranto n. 102 del 14.5.2018, avente ad oggetto “determinazione del fondo unico di remunerazione dei tetti di spesa provvisori per l’acquisto di prestazioni da erogarsi nell’anno 2018 in regime di ricovero ordinario da parte delle Strutture Private Accreditate insistenti nell’ambito territoriale dell’A.S.L. di Taranto”;

– di ogni altro atto ad essa presupposto, connesso, collegato e/o conseguenziale;

sui motivi aggiunti presentati da Casa di cura S. C. s.r.l. il 12.12.2018 per l’annullamento:

– della nota prot. n. AOO/005/12.10.1018 n. 0000313 del Dipartimento per la Promozione della Salute del Benessere sociale e dello Sport della Regione Puglia, a mezzo della quale veniva disposto che per l’anno 2018, ad ogni Casa di cura, venissero attribuiti gli stessi valori economici giù assegnati nel 2017 dando mandato alle AA.SS.LL. di competenza di predisporre le contrattazioni annuali da concludersi entro il 20.10.2018;

– del “Contratto per la erogazione ed acquisto di prestazioni di ricovero da parte di Strutture della Ospedalità Privata operanti in regime di accreditamento istituzionale riferito all’anno 2018” sottoscritto dalla società ricorrente con riserva (riportante la sola data di sottoscrizione del legale rappresentante dell’A.S.L. TA del 22.10.2018);

– di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso, collegato e/o conseguenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e dell’Azienda sanitaria locale di Taranto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2019 il dott. Lorenzo Ieva e uditi per le parti i difensori avv. Giovanni Abbattista, avv. Maria Grimaldi, su delega dell’avv. Paolo Scagliola, e Vito Aurelio Pappalepore, su delega dell’avv. Mariangela Carulli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso in epigrafe la struttura sanitaria privata sanitaria accreditata con il servizio sanitario nazionale della Regione Puglia ha impugnato il provvedimento recante la fissazione dei c.d. tetti di spesa, ossia la determinazione del limite di budget affidato alla singola struttura privata per l’erogazione dei servizi a carico della finanza pubblica regionale.

2.- L’impugnazione è motivata in ragione di un paventato contrasto con precedente pronuncia, che fissava i c.d. tetti di spesa agli stessi valori dell’anno precedente. Con motivi aggiunti venivano altresì impugnati ulteriori atti connessi.

Il ricorso e i motivi aggiunti lamentavano l’eccesso di potere per carenza di motivazione, per sviamento ed erronea presupposizione, contraddittorietà , illogicità manifesta ed eccepita la nullità ai sensi dell’art. 21-septiesÂ della legge 7 agosto 1990 n. 241, nonchè veniva dedotta la violazione dell’art. 21-quater della medesima legge e la violazione legge regionale 22 dicembre 2000 n. 28.

3.- Si costituiva l’Amministrazione regionale, eccependo in via pregiudiziale l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per intervenuta acquiescenza manifestata esplicitamente dalla ricorrente con la intervenuta sottoscrizione dell’accordo contrattuale, con l’accettazione (anche ai sensi degli artt. 1341 e 1342 del cod. civ.) della c.d. clausola di salvaguardia.

Con tale clausola, infatti, la struttura sanitaria ha accettato il contenuto e gli effetti dei provvedimenti di determinazione dei tetti di spesa, di determinazione delle tariffe e ogni altro atto agli stessi connesso, in quanto atti che determinano il contenuto dell’accordo contrattuale.

Inoltre, con la sottoscrizione del nuovo accordo contrattuale, la struttura privata rinunciava alle impugnazioni giù intraprese avverso i predetti procedimenti ovvero a qualsivoglia contenzioso inerente.

4.- Nel merito, la Regione Puglia argomentava di aver disposto la sospensione (rectius: la rettifica) di una parte dell’algoritmo di calcolo (l’indice di molteplicità ), avendone rilevato anomalie nell’applicazione dello stesso e, pertanto, stabilito di confermare per l’anno all’epoca in corso il volume di attività e il tetto di spesa assegnato a ciascuna struttura sanitaria nell’anno precedente.

In tal modo, nessuna lesione economica veniva procurata, in adesione al corrente indirizzo ermeneutico seguito dalla giurisprudenza in casi simili, secondo cui la retroattività di determinazione dei tetti di spesa non priva le strutture sanitarie private di punti di riferimento regolatori per lo svolgimento della loro attività , in quanto le strutture accreditate possono aver riguardo all’entità delle somme contemplate per le prestazioni dell’anno precedente, detratta la quota di riduzione della spesa sanitaria sancita dalle norme finanziarie dell’anno in corso o dall’atto di programmazione adottato dall’autorità sovraordinata (Cons. St., sez. III, 3 dicembre 2018 n. 6831; Cons. St., sez. III, 27 dicembre 2018 n. 7226).

Peraltro, è stato ritenuto che, nel settore sanitario, la fissazione dei tetti di spesa debba reputarsi legittima anche qualora sia effettuata in una fase avanzata dell’anno al quale gli stessi si riferiscono (Cons. St., sez. III, 1° marzo 2019 n. 1418) ed è connotata da un’ampia discrezionalità , nella previsione del dimensionamento e dei meccanismi di attribuzione delle risorse disponibili, con l’obiettivo di bilanciare molteplici e spesso contrapposti interessi di rilevanza anche costituzionale (Cons. St., sez. III, 1° febbraio 2019 n. 787).

Inoltre, il nuovo dimensionamento dei criteri da applicarsi era ed è oggetto di confronto con le organizzazioni rappresentative degli interessi esponenziali delle predette strutture sanitarie, sebbene non obbligatorio, in quanto contenuto di atti amministrativi generali, che non richiedono l’attivazione delle procedure partecipative (Cons. St., sez. III, 19 settembre 2018 n. 5462), e, nella definizione attuale, è stato accettato da talune di queste, come si evidenzia dall’intervento ad opponendum spiegato nel presente ricorso.

4.- Nel dettaglio, tra la società ricorrente e altre e le competenti strutture del S.S.N. regionale era insorta controversia, articolatasi in più¹ ricorsi giurisdizionali, definiti da più¹ pronunce della giustizia amministrativa, che hanno in parte appurato taluni vizi di coerenza dei meccanismi di determinazione dei tetti di spesa, invero comunque dettati in ottemperanza all’allora necessità di contenimento della spesa pubblica.

Tuttavia, la Regione Puglia ha, nella riedizione del potere di determinazione dei nuovi tetti di spesa, emendato i lamentati vizi, introducendo i correttivi possibili, in coerenza peraltro con la disciplina normativa e tecnica in materia di bilancio e contabilità pubblica, laddove l’osservanza del c.d. tetto (o limite) di spesa rappresenta un vincolo ineludibile, essendo l’indicazione delle tariffe delle prestazioni collegata all’indefettibile invarianza del budget disponibile (Cons. St., sez. III, 29 novembre 2018 n. 6801).

Tantochè le strutture sanitarie provvedevano a sottoscrivere ed accettare il contenuto degli accordi contrattuali, in ordine ai quali perà², con la proposizione del presente ricorso, alcune case di cura, come la ricorrente, tornano contraddittoriamente a dolersene, in realtà non sotto il profilo della legittimità del contenuto, ma sotto quello, inammissibile in sede di giurisdizione di legittimità , della opportunità e convenienza finanziaria.

In ordine all’efficacia di una siffatta clausola di rinuncia, la giurisprudenza ha giù avuto modo di pronunciarsi per la piena validità , in quanto comporta l’acquiescenza, manifestata in modo espresso e inequivocabile, alle determinazioni dell’amministrazione, che la coinvolgono, avendo invero dichiarato di rinunciare, sul piano sostanziale, alla posizione giuridica ritenuta in via assertiva come lesa e, sul correlato piano processuale, al proprio diritto a ricorrere (Cons. St., sez. III, 28 maggio 2019 n. 2075; T.A.R. Puglia, sez. II, 22 febbraio 2019 n. 293; Cons. St., sez. III, del 25 settembre 2018 n. 5511; Cons. St., sez. III, 23 agosto 2018 n. 5039; Cons. St., sez. III, 13 agosto 2018 n. 4936; T.A.R. Puglia, sez. st. di Lecce, 13 settembre 2018 n. 1342; Cons. St., sez. III, 18 gennaio 2018 n. 321; Cons. St., sez. III, 1° gennaio 2018 n. 137 e n. 138; Cons. St., sez. III, 1° febbraio 2017 n. 430).

Segnatamente, la richiamata giurisprudenza ha ben ritenuto legittima la c.d. clausola di salvaguardia, ovverosia quella particolare clausola che preveda l’accettazione, da parte degli operatori privati, dei tetti di spesa con la rinuncia alle impugnazioni dei relativi provvedimenti di determinazione.

Una simile clausola è invero presente in numerosi schemi-tipo di contratto, ai sensi dell’art. 8-quinquies d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, predisposti da diverse Regioni, giù soggette a Piano di rientro.

Peraltro, l’eventuale apposizione di riserve a siffatte clausole non sono consentite e vanno intese come per non apposte, in quanto finiscono per contraddire l’atto di adesione manifestato (Cons. St., sez. III, 28 maggio 2019 n. 2075), semprechè le strutture accreditate non preferiscano prescinderne e operare come semplici strutture private.

Infatti, gli operatori privati – coinvolti insieme alle strutture pubbliche a garantire il primario servizio della salute – non possono considerarsi estranei ai vincoli oggettivi e agli stati di necessità conseguenti ai Piani di rientro, al cui rispetto la Regione è stata obbligata.

Chi intende operare nell’ambito della sanità pubblica deve accettare i limiti a cui la stessa è stata costretta, dovendo comunque e, in primo luogo, assicurare, pur in presenza di restrizioni finanziarie, beni costituzionali di superiore valore, quale i livelli essenziali relativi al diritto alla salute.

Per cui alle case di cura private, seppure accreditate con il S.S.N., si pone l’alternativa se accettare le condizioni derivanti dalle esigenze di programmazione pubblica finanziaria e, dunque, ilÂ budget che è stato possibile assegnare, onde permanere nel campo della sanità pubblica, oppure, se collocarsi esclusivamente nel mercato della sanità privata e agire quindi come soggetti privati nel mercato sanitario.

D’altro canto, nel merito, va osservato che, con sentenza del 28 marzo 2019 n. 2075, il Consiglio di Stato, sez. III, ha accolto il ricorso in appello proposto dalla Regione Puglia e ha riformato la sentenza del T.A.R. di Bari, su cui la ricorrente e altre strutture sanitarie, nell’ambito di analoghi ricorsi, hanno, in buona sostanza, fondato i motivi d’illegittimità dei provvedimenti in questa sede impugnati, riguardanti parte dell’algoritmo di calcolo, ossia il c.d. indice di molteplicità .

Ergo,Â il ricorso, con l’accettazione della clausola di salvaguardia, diviene improcedibile.

5.- Sul punto, va infine rilevato come la legge cost. 20 aprile 2012 n. 1 di riforma della Costituzione abbia eretto a principio costituzionale fondamentale l’interesse pubblico finanziario, introducendo il nuovo primo comma all’art. 97 Cost., che segnatamente prevede la necessità che le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’U.E., assicurino l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico, per come il riformato art. 81 Cost. e la legge 24 dicembre 2012 n. 243 hanno meglio declinato in maniera dettagliata.

Pertanto, è imposto alle pubbliche amministrazioni e ai soggetti concessionari di pubbliche funzioni e servizi, se destinatari di risorse finanziarie pubbliche, di operare nei limiti dei budgetà prestabiliti.

6.- In conclusione, per le motivazioni sopra esposte, in ragione dell’adesione alla clausola di salvaguardia con acquiescenza alle impugnative proposte, il ricorso principale va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse e i motivi aggiunti, in quanto accessori, vanno dichiarati inammissibili.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Nulla per il controinteressato non costituito.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, dichiara improcedibile il ricorso principale e inammissibili i motivi aggiunti.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese a favore della Regione Puglia e dell’A.S.L., che si liquidano in € 2.000,00 oltre accessori di legge, per ciascuna parte. Nulla per il controinteressato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

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