1. Premessa. Le successioni transfrontaliere: un fenomeno in rapida crescita
Numerosi studi hanno mostrato il rapido incremento dei casi di successioni transfrontaliere. In tale ottica, appare evidente che la libertà di circolazione all’interno dello spazio europeo, ma anche, in generale, i fenomeni dovuti alla globalizzazione stanno inducendo sempre più individui a migrare da uno stato all’altro per esigenze lavorative e, una volta cessata tale attività,  rimanervi sino alla fine dei propri giorni, in modo da lasciare, alla propria morte, beni afferenti al proprio patrimonio familiare nel paese d’origine, nel paese di ultima residenza, ovvero in entrambi gli stati. In altri casi, gli stessi individui decidono di ritornare al paese di origine, lasciando tuttavia beni ed investimenti nel paese in cui hanno svolto la loro attività lavorativa. A ciò si aggiunga che, in ossequio alla libertà di circolazione dei capitali, sempre maggiori sono anche gli investimenti e gli acquisti immobiliari che cittadini di uno Stato effettuano legittimamente in altro stato.
L’incremento è dovuto anche a sostanziali differenze fra gli odierni movimenti migratori e quelli (in realtà numericamente non meno rilevanti) andati in scena nel corso del XIX secolo. Interessanti a tale proposito sono alcune considerazioni di chi ha potuto osservare che mentre questi ultimi lasciavano i loro paesi d’origine in generale senza alcuna speranza né volontà di tornarvi, quelli odierni, spesso agevolati da mezzi di comunicazione più performanti, mantengono forti legami con i loro paesi di origine facendovi ritornare parte della loro nuova ricchezza.
Questa crescente mobilità di persone ma anche di capitali, sia in quell’area senza frontiere interne quale lo spazio comune europeo, sia in generale in un mondo ormai vicino ad una completa globalizzazione (pensiamo ad esempio ai flussi migratori nel mediterraneo), unito anche al fenomeno correlato della sempre maggiore frequenza dei matrimoni fra cittadini di stati differenti ed a altri ulteriori eventi riconducibili sempre ai fenomeni legati alla internazionalizzazione dei rapporti socio-economici, ha reso così sempre più  necessario risolvere i problemi ricollegati alla disciplina del fenomeno successorio nei casi di successioni transfrontaliere.  E la soluzione dei problemi, evidentemente passa anche attraverso la individuazione di strade giuridiche da intraprendere per semplificare e chiarire l’approccio a simili problematiche[1].
 
2. La problematica disciplina: dove cercarla?
In effetti, alla morte di un cittadino di uno Stato la cui ultima residenza si trova in un altro, con beni in uno di questi due Stati o anche in un terzo, appare fondamentale per gli eredi e per tutte le figure giuridiche che questi coinvolgeranno nella loro vicenda ereditaria (notai, conservatori, giudici ecc.), di invididuare la giurisdizione competente e, successivamente, la disciplina successoria applicabile ed infine anche comprendere la compatibilità e quindi la validità e la portata all’interno della giurisdizione adita ed alla disciplina nazionale utilizzata, di pronunce giudiziarie ma anche di atti pubblici o comunque con valenza autorevole, provenienti da altre giurisdizioni nazionali. La determinazione di tutti questi aspetti, attesa la notevole complessità che caratterizza la regolamentazione di tale settore disciplinare, in cui ogni modello nazionale appare spesso incentrato su soluzioni originali, configurate non solo in ossequio a scelte squisitamente tecnico-giuridiche ma anche in base ad esigenze morali, etiche, economiche e religiose proprie, è quindi in grado di comportare notevoli conseguenze in ogni vicenda successoria.
Spieghiamoci meglio in due parole:
La prima difficoltà riguarda dunque la necessaria individuazione della legge nazionale applicabile, la cui determinazione comporta notevoli conseguenze applicative, proprio in virtù della rilevante differenza fra i modelli nazionali. Senza volermi dilungare troppo su aspetti di diritto internazionale privato, debbo tuttavia accennare all’assenza sino ad oggi di uniformità fra ordinamenti nella designazione di siffatti criteri di collegamento, avendo ogni modello nazionale i propri, criteri che, in alcuni casi, possono risultare configgenti fra loro. In generale, la dottrina internazional-privatistica ha censito quattro criteri relativamente alle successioni: quello della cittadinanza del de cuius; quello della sua ultima residenza; quello del luogo in cui ha avuto l’ultimo domicilio e quindi nel quale si è aperta la successione ed infine il luogo in cui si trovano i beni caduti in successione. Siffatti criteri, tuttavia, pur presenti in genere in quasi tutti i modelli nazionali, sono applicabili in ciascuno di essi in ordine e con modalità differenti, rendendo peraltro l’applicazione della legge nazionale individuata a volte impossibile in virtù del complesso gioco dei rinvii che ciascun ordinamento fra ad altri.
Un secondo nodo problematico è poi rappresentato dalla giurisdizione competente per la gestione della successione (tanto per quanto riguarda le liti, quanto per ciò che attiene alla gestione ed alla distribuzione stragiudiziale e materiale del patrimonio ereditario) e dalla possibile incompatibilità fra il (rectius  diritto nazionale del) giudice chiamato a dirimere una controversia in materia successoria (o del notaio o del soggetto preposto alla gestione ed alla distribuzione dei beni appartenenti all’asse ereditario) con  la disciplina nazionale che, per i criteri di collegamento relativi alla legge applicabile, costui è chiamato ad applicare. Cosicché non rari sono i casi in cui il giudice debba decidere una controversia applicando una regola nazionale differente rispetto alla propria, in considerazione della mancata corrispondenza fra i criteri di individuazione dell’uno e dell’altra. Ed a volte la diversità fra i modelli giunge fino ad una loro incompatibilità, con una limitazione dell’applicabilità della legge straniera perché contraria ai principi di ordine pubblico caratterizzanti l’ordinamento nazionale del giudice che è chiamato ad applicarli.
Lo stesso problema può inoltre porsi per l’applicazione e l’esecuzione di pronunce straniere da parte di giudici del luogo in cui esse debbono trovare applicazione o essere oggetto di un procedimento di esecuzione, nonché il riconoscimento e l’utilizzazione di documenti redatti in conformità con modelli stranieri incompatibili con quello del luogo in cui esso deve essere applicato o essere oggetto di procedura esecutiva.
Ad aggiungere un ulteriore elemento di difficoltà è poi sufficiente menzionare che uno dei fattori di ulteriore complessità della disciplina successoria a livello sovranazionale riguarda anche la differente considerazione dell’oggetto della trasmissione ereditaria, inquadrato in base a due approcci differenti. Laddove alcuni ordinamenti considerano la successione come una universalità di cose, disciplinandola con un unico criterio di collegamento, altri la considerano un insieme di beni di differente natura, applicando criteri di collegamento diversi in funzione della natura mobiliare o immobiliare dei beni caduti in successione ai quali si è chiamati a applicare la disciplina.
 
3. L’approccio europeo. 
Tutte queste difficoltà, proprio in considerazione del crescente numero di occasioni in cui, in base a dati statistici, avrebbero potuto verificarsi, hanno da tempo suggerito un processo di semplificazione della disciplina delle successioni transfrontaliere.
Più che a livello internazionale, in cui, a parte qualche tentativo, non portato a compimento, di uniformazione della disciplina, nel quadro della conferenza dell’Aja in materia di Diritto internazionale privato, è a livello comunitario che appare ben avviato il dibattito per cercare soluzioni alle problematiche a cui si è appena accennato. Sin dalla fine degli anni 90 il legislatore comunitario ha iniziato ad occuparsi di trovare soluzioni per le differenze assai sostanziali nei modelli dei propri Stati membri. In particolare, ponendo fra le priorità del Piano di Azione di Vienna del 1998 la adozione di uno strumento comune europeo riguardante le successioni. Sicuramente l’ottica era quella che le differenze di regime giuridico nella trasmissione patrimoniale possono trasformarsi in barriere per la libera circolazione dei 4 flussi sula quale si fonda il mercato comune (poi unico ecc.). Una simile previsione è poi ripetuta anche nel programma di misure per l’implementazione del principio di mutuo riconoscimento delle pronunce nelle materie civili e commerciali adottato dal Consiglio e dalla Commissione nel 2000. Ancor più di recente, il Libro Verde sulle successioni del 2005 che, se da un lato ha messo in evidenza le difficoltà di una disciplina comune dall’altro ha preso in considerazione due possibili approcci: la creazione di una normativa comune sulla giurisdizione, la legge applicabile ed il riconoscimento e l’applicazione di pronunce e documenti stranieri in materia successoria, da un lato, e dall’altro, l’armonizzazione del diritto sostanziale[2].
Se l’ultimo si pone come obiettivo la creazione di una disciplina uniforme del diritto sostanziale, ossia una normativa comune sulle successioni transfrontaliere che sia quindi composta da regole direttamente applicabili in tali casi in quanto frutto dell’accordo fra ordinamenti, una convenzione internazionale (un regolamento, una direttiva, su scala comunitaria) che diventa quindi fonte nazionale dei vari Stati aderenti e che disciplina in modo uniforme quel tipo di successioni, l’altro approccio è quello internazional-privatista: non già una legge comune sostanziale ma una accordo su quale legge nazionale utilizzare: la creazione di criteri uniformi e condivisi per individuare il diritto nazionale applicabile ed altri aspetti ricollegabili anch’essi all’applicazione di un modello nazionale, pur mantenendo inalterate le differenze di diritto sostanziale fra i vari ordinamenti. E’ quindi l’eterna alternativa fra la soluzione proposta dal diritto comparato (sostanziale) e quella del diritto internazionale privato: proprio di questa alternativa cercherò di parlarvi.
Cosicché dopo aver ipotizzato, nel Libro verde, la percorrenza di entrambe le strade di regolamentazione parallele, quella della uniformazione dei criteri di diritto internazionale privato e quella della armonizzazione della disciplina sostanziale, gli Organi Comunitari, scartando momentaneamente la possibilità di armonizzare le normative nazionali, hanno scelto la prima via, quella della semplificazione e della razionalizzazione dei criteri di collegamento propri diritto internazionale privato, con la (rassegnata) considerazione che “visto che una armonizzazione completa delle regole di diritto materiale degli Stati membri non è prevedibile, è opportuno agire nell’ambito delle norme sul conflitto di leggi” [3], ribadendo all’art. 2 che “il presente regolamento lascia impregiudicata la competenza delle autorità degli stati membri a trattare questioni di successione”.
 
4. Il Regolamento del 2012
Si è quindi arrivati nel 2009 alla presentazione di una Proposta di Regolamento ed infine all’approvazione del Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 650/2012 del 4 luglio 2012[4], avente ad oggetto la semplificazione delle regole che disciplinano le successioni transfrontaliere dal punto di vista delle norme di diritto internazionale privato, lasciando tuttavia inalterato il diritto sostanziale di ciascuno degli Stati membri. Fra le problematiche più urgenti da affrontare nella gestione delle successioni transnazionali, la Commissione ha così individuato quelle della determinazione delle legge nazionale applicabile, quella della determinazione dell’autorità nazionale competente in materia giudiziaria, e quella del riconoscimento e della esecuzione degli atti giudiziali e dei documenti attinenti alla successione.
In particolare, pur senza dilungarmi eccessivamente, consentitemi, scorrendo i punti di maggiore interesse della proposta, di accennare che la normativa ha previsto innanzitutto l’adozione, con alcune riserve, di un criterio unico per l’individuazione della legge nazionale applicabile e della giurisdizione competente, riconducibile all’ultimo luogo di residenza abituale del de cuius (consentendogli tuttavia la facoltà di una electio iuris per la legge del proprio paese di cittadinanza), cercando peraltro di far combaciare i due criteri fra loro in modo che il giudice adito possa applicare la propria legge nazionale.
Alcuni seppur schematici rilievi mi sembrano necessari per richiamare alcuni aspetti di interesse.
Innanzitutto quello relativo al criterio scelto. Come è noto numerosi sono i criteri di collegamento utilizzati nei vari ordinamenti: in particolare oltre a quello della ultima residenza del de cuius, scelto dai redattori della proposta (scelta poi confermata nel Regolamento, malgrado le accese critiche di parte della dottrina), possono ricordarsi quello della nazionalità dello stesso, quello dell’ultimo domicilio dello stesso, nonché quello del luogo in cui si trovano i beni caduti in successione (o la maggior parte di essi), tutti peraltro contemplati anche nel nostro ordinamento in virtù degli art. 46 e ss. della legge 218 del 1995 che ha riformato il nostro diritto internazionale privato.  Ebbene, la scelta del criterio della ultima residenza del de cuius  non è certo avvenuta senza critiche da parte della dottrina. In primo luogo in relazione al criterio stesso, considerato da alcuni autori troppo incerto per la giurisprudenza comunitaria e da altri meno adatto rispetto a quelli altrimenti utilizzati.
Un secondo versante di critica è poi rappresentato dalla scelta di un criterio unitario anziché una pluralità di criteri così come nell’ordinamento di alcuni fra i più importanti Stati Membri (quali ad esempio quello francese, in cui la successione dei beni mobili è regolata dalla legge nazionale del defunto e quella di beni immobili dalla lex rei sitae). Ebbene, a tale critica appare agevole rispondere che, qualora l’approccio dualista fosse mantenuto (con la designazione di più criteri in funzione di vari aspetti del medesimo fenomeno successorio) proprio lo spirito semplificativo della normativa frustrato.
Più complessa appare la valutazione del merito della scelta del criterio designato. Più che esprimere una mia preferenza, che come ogni preferenza può essere soggettiva, preferisco spiegare il motivo e le conseguenze della scelta, lasciando al lettore l’ulteriore giudizio sulla validità della scelta. Con la sua scelta, il legislatore comunitario ha deciso di sottoporre alla legge dell’ultimo luogo di residenza tutta la successione del de cuius, comprendendovi quindi anche tutto il patrimonio che lo stesso ha lasciato in patria. Questo in un area geografica ad alta immigrazione quale quella dell’Unione Europea consentirebbe al diritto di uno degli Stati Membri di regolare tutta la successione mantenendo quindi quantomeno per tutto il periodo di durata della controversia o di gestione della successione prima della definitiva devoluzione un il controllo sui flussi patrimoniali del defunto.
Tale profilo assume una rilevanza ancora maggiore quando si considera che il medesimo criterio è stato scelto anche per individuare la giurisdizione del giudice nazionale. Anche in questo caso, peraltro, lo spirito semplificativo della normativa appare rispettato dalla tendenziale corrispondenza fra i due criteri, laddove si consentirebbe al giudice competente di applicare la propria legge nazionale, con evidente risparmio di tempi e costi per le parti.
  Inoltre, il regolamento ha disposto il riconoscimento e l’esecutività negli altri Stati membri delle “decisioni emesse in applicazione del presente regolamento senza che siano necessari ulteriori procedimenti”, nonché quelli degli “atti pubblici formati in uno Stato membro”, salvo “contestazione della validità secondo le formalità previste nello Stato membro d’origine e a condizione che il riconoscimento non sia contrario all’ordine pubblico dello Stato membro richiesto”. Ed infine essa ha disposto l’introduzione di un Certificato Successorio Europeo che costituirebbe “la prova della qualità di erede, di legatario e dei poteri degli esecutori testamentari o dei terzi amministratori”, disponendo che sia “rilasciato dall’autorità competente” in ossequio alle norme previste nel regolamento e “conformemente alla legge applicabile alla successione prevista nello stesso regolamento”.
Al di là delle critiche che sono state apportate alle soluzioni scelte nella proposta, mi limiterei ad evidenziare la sicura meritevolezza degli sforzi volti a creare criteri di collegamento comuni anche nel settore successorio per l’individuazione del diritto nazionale applicabile nei vari momenti del trapasso della ricchezza mortis causa, ma allo stesso tempo non posso non esplicitare il mio convincimento che la uniformazione delle regole del diritto privato internazionale in tale settore, non potrà, di fatto, prescindere da una seppur minima armonizzazione delle regole di diritto sostanziale presenti nei vari modelli nazionali, come ammesso nello stesso libro verde.
Debbo tuttavia per inciso notare che quest’ultima soluzione, è stata invece scelta nell’ambito del diritto di famiglia a livello europeo,  la cui armonizzazione è stata vista come una tappa necessaria verso la completa formazione della cittadinanza europea, mentre nel diritto successorio, al di là di alcuni timidi tentativi, permangono inaffrontate (così come risulta dalle riserve dello stesso progetto di Regolamento) alcune evidenti incompatibilità fra i modelli nazionali in relazione alle disciplina delle successioni testamentarie, con la conseguenza di rendere inapplicabili alcuni settori della disciplina straniera nei procedimenti giudiziali ma anche sentenze e documenti redatti sotto l’imperio di un modello nazionale all’interno di ordinamenti diversi da quello.
 In particolare, così come risulta dalle riserve di applicazione di alcune delle norme e dalle specificazioni nella applicazione di altre presenti nella stessa Proposta di Regolamento, i punti nodali riguarderebbero, oltre ad alcuni aspetti relativi alle particolarità nazionali di alcuni settori del diritto di proprietà (nella specie la disciplina della proprietà immobiliare e della relativa pubblicità), la incompatibilità fra ordinamenti in sede di tutela degli eredi necessari nonché la questione della successione contrattuale, ossia dei patti successori, vietati, come vedremo, in alcuni ordinamenti fra cui il nostro.
 
5. I tentativi di armonizzazione del diritto sostanziale
In realtà come ho appena accennato qualcosa si è mosso a livello comunitario anche nel settore del diritto sostanziale. E ciò nell’ottica per la quale il diritto successorio può essere considerato uno strumento oltre che di trasmissione delle forme di ricchezza statica anche per quelle di ricchezza dinamica, ossia per il passaggio generazionale delle unità produttive, tema di assoluto interesse anche per il legislatore comunitario, che aveva iniziato a preoccuparsene già negli anni 80 in chiave PAC, con UP e IAM.  Così come in quell’occasione il legislatore comunitario era preoccupato di agevolare il trapasso generazionale delle unità produttive in agricoltura, evitando frazionamenti nocivi per la produttività con l’agevolazione del trapasso in capo ad uno degli eredi, anche per unità produttive industriali o commerciali la preoccupazione di garantire la continuità aziendale è emersa in due Raccomandazioni della Commissione espresse nel corso degli anni 90. In particolare, tenendo presente il quadro economico di alcuni paesi, quali sicuramente il nostro, in cui la diffusione di imprese di matrice familiare, avrebbe giustificato l’introduzione di strumenti ad hoc per evitare, pur nel rispetto delle norme e dei principi generali di ciascun ordinamento, la disgregazione dell’azienda. Mi riferisco a due Raccomandazioni, la prima del 1994 Sulla successione delle piccole e medie imprese e la seconda del 1998 sul Trasferimento delle piccole e medie imprese. Nella prima la Commissione invitava i singoli stati membri sprovvisti di strumenti giuridici per la devoluzione pattizia di aziende e imprese familiari a dotarsi di simili strumenti al fine di “sensibilizzare l’imprenditore ai problemi della successione e indurlo a preparare tale operazione finché ancora in vita”. Nella seconda poi, ribadiva il concetto, suggerendo esplicitamente l’introduzione di cd. patti d’impresa/accordi di famiglia, come alternativa debole all’abolizione del divieto di patti successori per quei paesi membri in cui tale divieto fosse ancora in vigore (sostanzialmente oltre che da noi, in Francia Spagna e Belgio), ritenendo che la proibizione di accordi successori dovesse complicare inutilmente una sana gestione patrimoniale” di imprese e società nel trapasso generazionale. Frutto di queste sollecitazioni sono state alcune riforme fondamentali nel diritto sostanziale francese due novelle (precisamente del 2001 e 2006) in cui pur mantenendo formalmente il divieto come principio generale, lo si è svuotato di gran parte del suo contenuto, prevedendo una serie di strumenti per la pianificazione ancora vivente il titolare (e spesso anche il coniuge) del passaggio generazione proprio in deroga al divieto stesso. Non conosco le conseguenze negli altri ordinamenti quali quello Belga e quello Spagnolo, ma posso solo rilevare come nel nostro ordinamento, contrariamente a quello francese, le richieste degli organi comunitari hanno avuto come risposta solamente l’introduzione del deludente istituto del Patto di famiglia.
Non mi posso soffermare sull’esame di questo istituto e del perché lo reputo una occasione perduta verso una abolizione del divieto e quindi un passo del nostro ordinamento verso una armonizzazione del diritto delle successioni su scala europea con la introduzione anche da noi di strumenti di pianificazione successoria. Ma mi sembra che possano essere le stesse statistiche a parlare laddove andiamo ad esaminare la diffusione che ha avuto nel nostro paese questo strumento introdotto ormai 10 anni orsono [5]. 
Ma gli organi comunitari non sembrano volere abbandonare la lotta contro il divieto. Nel Regolamento del 2012 infatti non viene persa l’occasione per esaltare il patto successorio (del quale viene fornita una definizione peraltro ben più ampia rispetto a quella comune, tanto da ricomprendere anche forme testamentarie quali il testamento reciproco) nell’ottica della necessità che “nello spazio europeo di giustizia, i cittadini debbono poter organizzare in anticipo la propria successione”. Proprio con quest’obiettivo, lo stesso strumento normativo si premura di indicare in modo assai esaustivo la legge competente per “l’ammissibilità, la validità sostanziale e gli effetti vincolanti comprese le condizioni di scioglimento” del patto, individuando, a riprova ulteriore del favor verso questo strumento, un ventaglio di opportunità per consentire ai partecipanti al patto per scegliere la norma nazionale in grado di riconoscere la validità del patto in spregio al divieto che ancora sussiste in alcuni (rari, come appena visto) paesi membri. Peraltro sia detto per inciso, questa previsione, che in seguito all’entrata in vigore del regolamento fa parte del nostro  ordinamento giuridico può essere considerata la prima norma nazionale che prevedono validità ed effetti del patto successorio nel nostro ordinamento minando l’assolutezza del divieto: se stipulato all’estero in un paese comunitario che ne riconosce la validità e la cui normativa può essere applicata in ossequio ai criteri di collegamento presenti nel Regolamento stesso, allora è valido ed efficace, a dispetto di tutta la letteratura che riteneva che il giudice italiano non avrebbe dovuto riconoscerne la validità in ossequi alle ragioni di ordine pubblico, né tantomeno consentiva al pubblico ufficiale di darvi esecuzione in virtù delle medesime ragioni.   
 
6. La disciplina degli strumenti di pianificazione successoria ed il problema della tutela degli eredi necessari
Anche in virtù di simili considerazioni, insieme ad ormai diffuso sentimento di obsolescenza ormai condiviso da quasi tutta la dottrina, sembra che il divieto non possa avere ancora lunga vita. In realtà, potremmo mettere in evidenza che, se ancora permane è a causa dello stretto legame che lo unisce con un altro dei baluardi della diversità nei modelli successori: la tutela degli eredi necessari. Ma siamo sicuri che il divieto di successione pattizia sia inscindibile dalla tutela dei legittimari? Non credo proprio. Le vicende del Patto di famiglia lo dimostrano bene.  
In realtà ritengo che il primo passo verso una armonizzazione del diritto successorio a livello europeo possa passare proprio dalla condivisione di strumenti idonei alla pianificazione concordata ed anticipata della successione ed alla stabilizzazione degli effetti dei negozi di distribuzione del patrimonio del disponente, il quale, in conseguenza dell’allungamento della vita media della popolazione, abbia, quand’ancora è nel pieno possesso delle proprie facoltà fisiche e mentali, più generazioni adulte da tenere in considerazione nella distribuzione (in tal senso, ha provveduto ad esempio, la riforma delle successioni francese, con la previsione di strumenti di divisione transgenerazionali). La necessità appare quella di dare una base giuridica di certezza alle costruzioni della prassi notarile che, quantomeno nel nostro ordinamento è costretta a continue sperimentazioni per aggirare il divieto. In questo non è stata assolutamente aiutata sino ad ora dal legislatore, che si è limitato a partorire una figura, il patto di famiglia, che oltre ad una disciplina farraginosa, non pare destinata ad alcun successo stante gli elevati costi accessori in termine di perizie necessarie per la valutazione dei conguagli, che sommata alla ritrosia tutta italiana per le dichiarazioni dei valori del patrimonio imprenditoriale ed all’incertezza del trattamento fiscale, sono state causa della scarsissima diffusione nel nostro ordinamento. Ulteriore disincentivo è poi parso la immediata efficacia traslativa del negozio, visto come abdicazione dell’imprenditore dalla sua posizione di capo dell’impresa. Oltre anche al ristretto ambito applicativo: solo impresa e azioni e non tutto il patrimonio immobiliare del disponente.
Al contrario, il regolamento sembra voler “sdoganare” il patto successorio validamente stipulato all’estero, quando per i criteri di collegamento, i suoi effetti possono avere efficacia nel nostro paese. In realtà, alla luce di importanti riforme dell’ordinamento francese del 2001 e del 2006, la nostra posizione pare invero assai isolata.
Il rischio è quindi quello di avere, in virtù del Regolamento, italiani che possono stipulare validamente patti successori e italiani ai quali tale strumento appare precluso. Ed allora perché non creare una disciplina nostrana di un siffatto patto? Sino ad oggi alla base del divieto sono state poste molteplici ragioni, tutte di carattere storico o sistematico, tutte più o meno confutate dalla dottrina, tanto che, in verità sono rimaste solo ragioni di mera politica legislativa quelle alla base della permanenza del divieto nel nostro ordinamento.
La previsione di una disciplina codicistica per un siffatto patto, da un lato, consentirebbe di dimostrare l’assenza di contrasto fra gli interessi perseguiti mediante l’utilizzo di un simile strumento e la tutela degli eredi necessari e, dall’altro, potrebbe rappresentare una prima tappa verso una riforma dei mezzi di tutela di costoro, rendendoli maggiormente adeguati agli obiettivi di stabilità degli accordi successori, tanto in relazione agli acquisti dei loro beneficiari, quanto in relazione agli ulteriori atti di trasferimento che costoro dovessero predisporre nei confronti di terzi. Che ciò si possa fare e che i due temi sono sì collegati ma non imprescindibili lo dimostrano sia la disciplina dei nostri Patti di famiglia, sia quella dei ErbVertraege tedeschi, disciplinati dal BGB, in cui lo strumento contrattuale si armonizza con la tutela degli eredi legittimari.
Ciò avrebbe l’ulteriore vantaggio di ridurre il problema della incompatibilità fra i regimi successori nazionali alla tutela di alcune specifiche figure di familiari particolarmente vicini al de cuius. Possiamo infatti rilevare che proprio sulla tutela dei legittimari che si è acceso il dibattito gli esponenti dei differenti ordinamenti, come anche dimostrato dalle negoziazioni che hanno portato alla emanazione del Regolamento, prima, e, successivamente dalla mancata sottoscrizione dello stesso da parte di alcuni dei Paesi membri. Mi riferisco in particolare al Regno Unito il cui Parlamento, proprio per evitare al giudice, nei casi in cui, in virtù del Regolamento, la legge sostanziale applicabile sarebbe stata quella francese o italiana, di dover riconoscere tutela agli eredi legittimari attraverso gli strumenti previsti in questi ultimi ordinamenti (chiamati nel linguaggio giuridico clawback), ha deciso di non fare proprio il Regolamento stesso. Nello stesso senso possiamo osservare l’eliminazione del comma 4 dell’art. 18 della Proposta di Regolamento che non è più presente nell’art. 25 (l’art. 4 conteneva una espressa riserva a tutela degli eredi legittimari, affermando che l’applicazione non pregiudica i diritti di chi non ha partecipato al patto e ha diritto ad una quota di legittima in forza alla legge applicabile). Mentre l’art. 35 è stato depurato da ogni identificazione fra ordine pubblico e tutela dei legittimari.
Da tutte questi riferimenti mi sembra quindi evidente che la via dell’armonizzazione sostanziale del diritto su base europea debba anche passare prima o poi per l’armonizzazione della disciplina delle garanzie poste a tutela degli eredi necessari e credo che un primo passo possa essere fatto attraverso l’attribuzione di una stabilità alle soluzioni di trasmissione mortis causa concordate fra i successibili.
 
7. Quali prospettive di riforma?
Pur trattandosi, come accennato, di due aspetti distinti della disciplina del fenomeno successorio, ritengo che una auspicabile riforma della disciplina debba affrontarli anche congiuntamente, anche nell’ottica di attribuire stabilità agli effetti degli strumenti di pianificazione successoria. In tal senso mi sembra sicuramente un passo importante la riforma del 2005 degli artt. 561 e 563 che ha provveduto a modificare, legandoli alla data di trascrizione della donazione e non più solo a quelli dell’apertura della successione, i limiti temporali per l’esercizio dell’azione di riduzione per le donazioni, ovvero per i suoi effetti. Ciò anche se il nostro legislatore appare assai più timido di altri (anche in questo caso il riferimento è a quello francese, il quale partendo da una situazione normativa assai simile alla nostra, ha avuto il coraggio di osare ben oltre; è al Code che si è largamente ispirato il nostro legislatore, prima nel codice del 1865, poco più di una traduzione, poi anche in quello del 1942).
Il tutto in una prospettiva della costruzione di una cittadinanza europea che guardi oltre il mercato. Sino ad ora, al contrario, gli interventi sul diritto successorio, inquadrati nella più ampia tematica della proprietà, hanno trovato la loro giustificazione nell’ambito delle politiche del primo pilastro (oggi ribadito dall’art. 3 TFUE) ossia quello della creazione del mercato interno e quindi della libera circolazione dei 4 flussi (persone, beni, servizi e capitali).
Un chiaro esempio di tale cambio di prospettiva può vedersi nella trasformazione della disciplina del Patto di famiglia, così come configurato nella legge del 2006, in quello del Patto successorio, presente quasi in tutti gli ordinamenti europei con eccezione del nostro.
Ed infatti la armonizzazione della disciplina successoria, al contrario, sembra ormai uno degli obiettivi non più del processo di integrazione legato alla costituzione di uno spazio di circolazione di imprenditori, professionisti e lavoratori, in un’ottica di mercato bensì a quello dedicato alla creazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, così come disposto dall’art. 4 TFUE (e dall’art. 3, comma 2 TUE). E’ la creazione di una cittadinanza comune, ossia di uno status (e quindi una serie di diritti e doveri) condiviso fra tutti gli individui che abbiano la cittadinanza di uno degli Stati membri dell’Unione che può fornire la base giuridica per una Europa che superi la dimensione del mercato e si rivolga ai diritti fondamentali dell’individuo, giustificando interventi del legislatore comunitario nei settori del diritto di famigli e della proprietà ed in quello in cui si incrociano questi due settori: quello delle successioni.
La progressiva costruzione di un simile scenario può così fornire il fondamento giuridico per la costituzione di un diritto privato europeo delle successioni per il prossimo futuro, in cui tutti i cittadini europei possono godere degli stessi diritti e delle stesse libertà. Questo è lo scenario che mi piacerebbe poter configurare!
 

Note

L'articolo Verso un diritto europeo delle successioni proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Regolazione e servizi ambientali: l'”oltrepassamento” del paradigma classico proviene da Giustamm.

 
1. Introduzione ed evoluzione legislativa dell’istituto dello scioglimento degli Enti Locali per infiltrazioni mafiose.
Il provvedimento di scioglimento di un Consiglio Comunale o Provinciale per infiltrazioni mafiose incide in maniera radicale sul principio di rappresentanza, cardine dell’intero sistema democratico ed, evidentemente, fulcro dell’architettura costituzionale che all’art. 114 Cost. annovera gli enti locali tra gli elementi costitutivi della Repubblica.
L’istituto dello scioglimento delle amministrazioni locali in conseguenza del fenomeno delle infiltrazioni mafiose è stato introdotto nel nostro ordinamento con dal Decreto Legge n. 164 del 1991, convertito nella Legge n. 221 del 22.07.1991: “i consigli comunali e  provinciali  sono sciolti quando, anche a seguito di accertamenti  effettuati  a norma dell’articolo 15, comma 5, emergono elementi su collegamenti  diretti o indiretti degli amministratori con la criminalità organizzata o su forme   di   condizionamento   degli  amministratori   stessi  che compromettono  l’imparzialità  degli  organi  elettivi  e  il   buon andamento delle amministrazioni comunali e  provinciali,  nonchè  il regolare funzionamento dei servizi alle stesse  affidati  ovvero  che risultano tali da arrecare grave  e perdurante  pregiudizio  per  lo stato della sicurezza pubblica“. Questa è la prima norma con la quale è stato previsto un intervento diretto dello Stato di tal tipo, tanto è vero che prima del 1991 la Legge n.142/1990 consentiva lo scioglimento dei consigli comunali solo nell’ipotesi di realizzazione di atti contrari alla Costituzione o per gravi e persistenti violazioni di leggi, nonché per gravi motivi di ordine pubblico, senza citare la mafia e senza prevedere, quindi, una casistica legata a fenomeni di condizionamento e/o influenza da parte delle consorterie mafiose.
Si è giunti, quindi, all’art. 143 del Testo Unico sugli Enti Locali[1] che inizialmente ha integralmente recepito il dettato del su riportato art. 15bis, per poi modificarne il testo con l’approvazione della L. n. 94/2009 che ha introdotto l’attuale formulazione: “Fuori dai casi previsti dall’articolo 141, i consigli comunali e provinciali sono sciolti quando, anche a seguito di accertamenti effettuati a norma dell’articolo 59, comma 7, emergono concreti, univoci e rilevanti elementi su collegamenti diretti o indiretti con la criminalità organizzata di tipo mafioso o similare degli amministratori di cui all’articolo 77, comma 2, ovvero su forme di condizionamento degli stessi, tali da determinare un’alterazione del procedimento di formazione della volontà degli organi elettivi ed amministrativi e da compromettere il buon andamento o l’imparzialità delle amministrazioni comunali e provinciali, nonché il regolare funzionamento dei servizi ad esse affidati, ovvero che risultino tali da arrecare grave e perdurante pregiudizio per lo stato della sicurezza pubblica“.
Il procedimento di scioglimento prevede un iter ben cadenzato nel quale l’organo preposto al controllo sugli Enti Locali è il Prefetto della provincia dove è collocato l’Ente. L’Autorità Prefettizia, su impulso del Ministero dell’Interno, svolge un’attività di indagine che culmina in una relazione da trasmettersi al medesimo Ministero, il quale, a sua volta, deve stilare una ulteriore relazione da sottoporre all’esame del Consiglio dei Ministri. L’eventuale deliberazione favorevole allo scioglimento da parte del Governo viene trasmessa al Presidente della Repubblica per l’adozione del provvedimento di scioglimento che assume la forma del D.P.R. e viene inviato anche alle Camere. L’intero procedimento vede, quindi, il coinvolgimento sia dell’Esecutivo, sia del Capo dello Stato che adotta formalmente il provvedimento ex art. 143 TUEL seppur si appalesi (come evidenziato dalla ricostruzione dei singoli passaggi procedimentali), un atto formalmente presidenziale ma sostanzialmente governativo[2].
L’applicazione della suesposta normativa non può sfuggire dall’esame dei dati numerici. Dal 1991 al 2018 sono stati 274 gli enti locali sciolti per infiltrazioni mafiose, con un picco massimo di 34 comuni nel 1993 e quello minimo fatto registrare nel 1995 con 3 provvedimenti di scioglimento. Volendo svolgere un focus per aree territoriali è possibile evidenziare che solo 14 decreti di scioglimento sono stati adottati per realtà presenti nel Centro e Nord Italia, mentre tutti i restanti 260 sono stati emanati nei confronti di Enti Locali presenti nel Sud. Rispetto al dato complessivo, sono stati 25 i provvedimenti di scioglimento fino ad ora annullati dal Giudice Amministrativo[3].
 
2. La costituzionalità del potere di controllo e di scioglimento degli Enti Locali per infiltrazioni mafiose.
Il potere di controllo sugli Enti Locali, di cui lo scioglimento del Consiglio Comunale è la massima ed estrema espressione, è stato oggetto di critica da parte della dottrina, in merito al fatto che in tal modo fosse stata devoluta all’autorità amministrativa (rappresentata dal prefetto) la valutazione circa la presenza di infiltrazioni malavitose, in tal modo concedendo alla stessa autorità un’ampia discrezionalità senza un controllo di natura giurisdizionale tale da assicurare un adeguato bilanciamento degli interessi in gioco. Viepiù un’altra critica si è appuntata sulla circostanza che fosse stata introdotta una misura così penetrante e radicale nei confronti degli enti rappresentativi della volontà democratica, tanto da incidere anche su quei componenti degli organi elettivi per i quali non vi fosse stata alcuna ipotesi di collusione con la criminalità organizzata, come nel caso dei consiglieri comunali di opposizione che si fossero battuti contro le decisioni della maggioranza consiliare, ma ai quali si estende, inevitabilmente, l’efficacia dal provvedimento di scioglimento. Tali critiche hanno messo in discussione la stessa legittimità costituzionale della normativa di riferimento[4].
Rispetto alla predetta chiave di lettura si è, però, fatta strada una interpretazione conforme al dettato costituzionale, che ha poi avuto l’eminente avallo del Giudice delle Leggi[5]. All’indomani dell’emanazione del D.L. 164/1991 è stata sollevata, infatti, la questione di costituzionalità nei confronti del nuovo istituto dello scioglimento[6]. La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 103 del 19.03.1993, ha affermato la conformità al testo costituzionale tanto dell’iter procedimentale, quanto degli effetti del provvedimento di scioglimento, siccome è stato inteso come una misura volta ad incidere sull’organo elettivo in ragione dell’inidoneità di quest’ultimo ad amministrare correttamente l’ente locale in ragione proprio della pervasiva presenza della criminalità organizzata nei gangli decisionali, mettendo in risalto l’interesse preminente alla tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico. Tale inquadramento ha, quindi, portato ad un positivo scrutinio di costituzionalità circa il rispetto degli artt. 3 e 97 Cost.. Peraltro, proprio l’eccezionalità del provvedimento dovuta alla impossibilità di poter far proseguire l’operato dell’organo elettivo alla luce del grado di penetrazione della criminalità organizzata, ha indotto la stessa Corte ad escludere ogni ipotesi di violazione del principio di ragionevolezza con riferimento alla posizione di quei consiglieri nei confronti dei quali non sarebbe stato configurato alcun collegamento con la malavita ma che si vedrebbero, comunque, incisi dal provvedimento ex art. 143 TUEL.
Il Giudice delle Leggi ha, altresì, escluso il contrasto della normativa de qua con gli artt. 24 e 113 Cost., in merito ai quali l’ordinanza di rimessione aveva eccepito che “le indicate carenze si riflettono in senso riduttivo sulla pienezza della tutela giurisdizionale, perché quanto meno è percepibile l’efficacia rappresentativa degli elementi sui quali poggia l’accertamento dei rapporti con la criminalità organizzata, tanto più si riduce la possibilità di controllare, nel giudizio di legittimità, l’operato dell’amministrazione”. Sul punto la Corte ha richiamato i presupposti di fatto sui quali si basa il provvedimento di scioglimento, nonché ha sottolineato che il medesimo provvedimento debba essere motivato con riferimento alla risultanze delle indagini amministrative dalle quali deve emergere il pregiudizio sull’imparzialità e sulla funzionalità degli organi rappresentativi in ragione di una influenza della malavita organizzata. A riguardo è stata richiamato il contenuto della circolare esplicativa del Ministero dell’Interno n. 7102 M/6 del 25.06.1991 nella quale si afferma che dagli elementi fattuali, oggetto di valutazione, deve emergere “chiaramente il determinarsi di uno stato di fatto nel quale il procedimento di formazione della volontà degli amministratori subisca alterazioni per effetto dell’interferenza di fattori, esterni al quadro degli interessi locali, riconducibili alla criminalità organizzata“. Alla luce di ciò, la Corte Costituzionale ha ritenuto conforme al dettato costituzionale l’ampiezza discrezionale che il legislatore ha riconosciuto all’Autorità Prefettizia titolare del potere di valutazione dei singoli fatti oggetto di indagine amministrativa, siccome posta all’interno dei binari legislativi suesposti.
Sono, altresì, di pregnante rilevanza due passaggi motivazionali della sentenza 193/1993 che è opportuno riportare in ragione della loro chiarezza: “Vi  è dunque la piena consapevolezza, da parte dell’autorità che deve applicare la norma, che questa renda possibile lo  straordinario potere  di  scioglimento  solo  in  presenza  di  situazioni di fatto evidenti e quindi necessariamente suffragate da obiettive  risultanze che  rendano  attendibili  le  ipotesi  di collusioni anche indirette degli organi elettivi con la criminalità organizzata , sì da rendere pregiudizievole per i legittimi interessi delle comunità  locali  il permanere  di  quegli  organi  alla  guida degli enti esponenziali di esse. Si  e’  in  presenza  perciò   di   una   misura   di   carattere sanzionatorio,  che  ha come diretti destinatari gli organi elettivi,  anche se caratterizzata da rilevanti aspetti di  prevenzione  sociale per  la  sua  ricaduta  sulle  comunità  locali che la legge intende sottrarre,  nel  loro  complesso,  all’influenza  della  criminalità organizzata” ed ancora “Le  considerazioni  che  precedono mettono in evidenza la specificità della previsione e giustificano così  compiutamente  le sue  peculiarità  anche  rispetto  al  restante  contesto  normativo finalizzato  alla  difesa  della  collettività dalle  infiltrazioni mafiose“[7].  
Si è, quindi, davanti ad un provvedimento che assurge a presidio dei valori costituzionali dell’ordine e sicurezza pubblica, della libera espressione del diritto di voto e, conseguentemente, della rappresentanza democratica, nonché del buon andamento e dell’imparzialità della Pubblica Amministrazione. Un provvedimento eccezionale che risponde all’altrettanto eccezionalità degli eventi che possono coinvolgere gli enti locali.
 
3. I requisiti per lo scioglimento previsti dall’art. 143 TUEL. Discrezionalità dell’Amministrazione e sindacato del Giudice Amministrativo.
Da una lettura complessiva che tenga conto sia del testo normativo nella sua intera evoluzione, sia dell’interpretazione giurisprudenziale alla luce della lettura della Corte Costituzionale, è possibile affermare che il provvedimento di scioglimento per infiltrazioni mafiose è un atto di alta amministrazione connotato da una significativa valenza politica[8]. Siamo dinanzi ad un intervento che “rappresenta la extrema ratio cui l’ordinamento ha ritenuto di dover ricorrere, quando la sospensione degli amministratori collusi non sarebbe sufficiente a salvaguardare l’amministrazione pubblica, di fronte alla pressione e all’influenza della criminalità organizzata”[9].
Invero, l’attuale testo dell’art. 143 TUEL ha eliminato molte delle perplessità avanzate dalla dottrina circa la formulazione della previgente norma ed appuntate anche con riferimento alla predetta sentenza della Corte Costituzionale[10]. Il legislatore ha inteso circoscrivere i presupposti necessari per addivenire allo scioglimento di un comune per infiltrazioni mafiose, prevedendo che debbano essere individuati “concreti, univoci e concordanti elementi su collegamenti diretti o indiretti degli amministratori con la criminalità organizzata o su forme di condizionamento degli amministratori stessi” .
Ciò ha avuto un evidente riverbero sul contenuto dei provvedimenti di scioglimento, siccome il portato dell’innovazione legislativa è rappresentato da un maggior rigore nella valutazione degli elementi indiziari circa l’esistenza di un collegamento tra gli amministratori pubblici e le consorterie mafiose, così determinando un più stringente obbligo motivazionale, caratterizzato da un maggior grado di dettaglio delle relazioni prefettizie e ministeriali poste a base del decreto di scioglimento.
A ciò si aggiunga che il tenore della norma non tocca esclusivamente le collusioni tra i rappresentanti istituzionali e la malavita organizzata, ma coinvolge anche l’apparato burocratico che ben può essere influenzato nella propria attività ed, in tal modo, determinare una illegittima deviazione della Pubblica Amministrazione dai principi di trasparenza, efficienza e correttezza, specie dopo le riforme che hanno determinato una separazione tra il ruolo politico e le competenze della burocrazia[11].
Quanto detto non esclude la persistenza di un ampio margine di discrezionalità da parte dell’autorità amministrativa deputata alla valutazione dei presupposti e degli elementi fattuali. Sul punto non si può prescindere dall’insegnamento della copiosa ed, invero, costante, giurisprudenza amministrativa, secondo la quale l’Autorità Prefettizia gode di ampi margini di discrezionalità in ragione del fatto che ai fini dello scioglimento non si richiede né che sia stata accertata la commissione di reati da parte degli amministratori, né che i collegamenti tra l’Ente Locale e le organizzazioni criminali risultino da prove inconfutabili, ma sono sufficienti elementi indiziari e sintomatici di una influenza e/o connessione con i gruppi criminali.
La stessa dottrina ha evidenziato come l’uso, da parte del legislatore, di concetti elastici  come  “elementi”,  “collegamenti”  o  “forme  di  condizionamento”, sia  giustificato  dalla eterogeneità  dei connotati che il condizionamento della malavita organizzata può assumere in concreto, tanto da indurre il legislatore a scegliere un approccio quanto mai “duttile”[12].
Ciò è confermato dalla giurisprudenza: “Il sindacato del Giudice Amministrativo sulla ricostruzione dei fatti e sulle implicazioni desunte dagli stessi non può quindi spingersi oltre il riscontro della correttezza logica e del non travisamento dei fatti, essendo rimesso il loro apprezzamento alla più ampia discrezionalità dell’autorità amministrativa. In sede giurisdizionale non è dunque necessario un puntiglioso e cavilloso accertamento di ogni singolo episodio, più o meno in sé rivelatore della volontà degli amministratori di assecondare gli interessi della criminalità organizzata, né delle responsabilità personali, anche penali, di questi ultimi“[13].
Le impugnazioni dei provvedimenti di scioglimento ex art. 143 TUEL involgono esclusivamente un sindacato di legittimità di tipo “estrinseco” da parte del Giudice Amministrativo, il quale deve limitarsi a sindacare solo l’inverarsi di ipotesi di travisamento dei fatti o di manifesta illogicità, senza che vi possa essere alcuna ingerenza sul merito amministrativo[14].
La giurisprudenza amministrativa, nella valutazione circa l’esistenza dei presupposti per l’emanazione del provvedimento di scioglimento dell’organo di rappresentanza democratica di un ente locale, ha formalizzato il criterio del “più probabile che non”, cioè a dire, ha cristallizzato una regola di giudizio integrata da dati di comune esperienza evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali. Ciò fornisce la riprova del fatto che le vicende poste a base del provvedimento ex art. 143 TUEL ben possono non avere rilevanza penalistica, ma costituire, comunque, un idoneo requisito per l’accertamento delle infiltrazioni mafiose nel processo istituzionale, decisionale ed amministrativo[15].
In questo quadro gli elementi che possono inverare l’influenza o il condizionamento della criminalità organizzata a tal punto da determinare lo scioglimento di un Ente Locale devono caratterizzarsi per concretezza (cioè devono essere assistiti da un obiettivo e documentato accertamento della loro realtà storica), per univocità (la loro chiara direzione agli scopi che la misura di rigore è intesa a prevenire) e per rilevanza (l’idoneità a compromettere il regolare svolgimento delle funzioni dell’Ente Locale)[16].
La verifica circa l’esistenza delle suddette caratteristiche deve avere come prospettiva della disamina una visione globale e complessiva dell’attività svolta tanto dagli organi rappresentativi del Comune, quanto dall’apparato burocratico dell’Ente Locale, mentre deve escludersi un’analisi parcellizzata ed atomistica delle singole vicende[17].
Non può assurgere a indizio idoneo a supportare il provvedimento di scioglimento (né tantomeno può acquisire la caratura di prova), l’esistenza di un legame di parentela tra amministratori ed affiliati alle cosche, ciò qualora difettino altri elementi significativi utili a giustificare il provvedimento di scioglimento. La giurisprudenza amministrativa su un punto di così delicata definizione, specie in realtà amministrative di piccole dimensioni nelle quali vigono stretti legami parentali, ha avuto modo di statuire che “Se è infatti vero, in base alle regole di comune esperienza, che il vincolo di sangue può esporre il soggetto all’influsso dell’organizzazione, se non addirittura imporre (in determinati contesti) un coinvolgimento nella stessa, tuttavia l’attendibilità dell’interferenza dipende anche da una serie di circostanze che qualificano il rapporto di parentela, quali, soprattutto, l’intensità del vincolo e il contesto in cui gli interessati operano“[18].
Né può costituire un parametro utile la sola collocazione dell’Ente Locale all’interno di un contesto territoriale notoriamente caratterizzato dalla pervasività della criminalità organizzata, siccome una diversa conclusione determinerebbe pregiudizialmente il sacrificio della rappresentanza democratica del comune coinvolto senza la verifica dell’esistenza di influenze reali, univoche e concrete da parte della malavita[19].
A riprova delle argomentazioni suesposte vi è la vicenda di un Comune campano, destinatario di un provvedimento di scioglimento x art. 143 TUEL dopo l’arresto di un consigliere comunale e di un dipendente comunale per associazione mafiosa ed in ragione della presenza di diversi dipendenti con precedenti di polizia (tre dei quali macchiatisi addirittura di reati associativi di stampo mafioso). Nel caso appena richiamato vi erano, quindi, dei provvedimenti penali nei confronti di un componente dell’organo di rappresentanza democratica (Consiglio Comunale) e nei confronti di alcuni dipendenti comunali. Ebbene, il Giudice Amministrativo, proprio in ragione di una visione globale ed in ossequio all’autonomia tra i due giudizi (penale e amministrativo), ha ritenuto che non fossero stati rintracciati degli elementi (seppur indiziari) idonei a comprovare una influenza e/o un condizionamento da parte della malavita organizzata. A riguardo si ritiene opportuno richiamare la decisione del Consiglio di Stato che rappresenta una sorta di esemplare summa di tutto quanto fin qui esposto: “Anche se dalla relazione della Commissione di accesso risulta che nel territorio operano pericolose organizzazioni criminali e che gli organi comunali hanno emesso alcuni atti illegittimi, non per questo va sciolto il consiglio comunale.
Come si è osservato, l’art. 143 del testo unico non consente lo scioglimento dei consigli comunali sol perché nel territorio operano le organizzazioni criminali: così si precluderebbe l’esercizio delle funzioni da parte degli organi eletti, in attesa che vengano meno le piaghe delinquenziali.
E neppure rileva l’accertamento della avvenuta emanazione di alcuni atti illegittimi (che rientra nell’id quod plerumque accidit dell’azione amministrativa).
Per lo scioglimento del consiglio comunale, occorrono elementi univoci sulla sussistenza del collegamento tra gli amministratori e la criminalità organizzata, ovvero del condizionamento che questa ha sugli amministratori: non bastano isolate manifestazioni di illegalità che, anche se disdicevoli, non costituiscono il presupposto preso in considerazione dall’art. 143 del testo unico.
A avviso del collegio, l’indagine della Commissione sulla gestione economico-finanziaria e sull’attività gestionale dei dirigenti ha dato luogo a rilievi che non disegnano assolutamente un quadro di rilevante disfunzione ovvero di precarie condizioni di funzionalità dell’ente: anzi, risulta che sia stato avviato un percorso volto ad una migliore funzionalità organizzativa, in continuità con le determinazioni adottate dal Commissario straordinario nel 2002“[20].
Sicchè, la definizione dei parametri legislativi (ed anche di natura giurisprudenziale) costituisce un vincolo tramite il quale non si è inteso elidere la discrezionalità della P.A., ma si è voluto controbilanciarla, ancorandola a fatti concreti e univoci, in funzione della necessità di commisurare l’intervento più penetrante dello Stato al contrasto del fenomeno mafioso con i valori costituzionali, quali il rispetto della volontà popolare e l’autonomia dei diversi livelli di governo[21].
 
4. Conclusioni. Provvedimento sanzionatorio o preventivo?
Rimane ancora un ultimo tassello dell’intero e complesso quadro inerente al provvedimento di scioglimento dell’Ente Locale da dover chiarire, concernente la natura preventiva o repressiva. V’è da evidenziare che in merito a dicotomia tra provvedimento di tipo sanzionatorio o di natura preventiva, sia la giurisprudenza che larga parte della dottrina propendono per la seconda tesi.
Sul punto si invoca il granitico orientamento giurisprudenziale secondo il quale: “Lo scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose, ai sensi dell’art. 143, d.lg. 18 agosto 2000, n. 267, non ha natura di provvedimento di tipo sanzionatorio, ma preventivo, con la conseguenza che, ai fini della sua adozione, è sufficiente la presenza di elementi che consentano di individuare la sussistenza di un rapporto tra l’organizzazione mafiosa e gli amministratori dell’ente considerato infiltrato; il cit. art. 143, nel testo novellato dall’art. 2 comma 30, l. n. 94 del 2009, richiede che la predetta situazione sia resa significativa da elementi "concreti, univoci e rilevanti", che assumano valenza tale da determinare "un’alterazione del procedimento di formazione della volontà degli organi amministrativi e da compromettere l’imparzialità delle amministrazioni comunali e provinciali"; gli elementi sintomatici del condizionamento criminale devono, quindi, caratterizzarsi per concretezza ed essere, anzitutto, assistiti da un obiettivo e documentato accertamento nella loro realtà storica; per univocità, intesa quale loro chiara direzione agli scopi che la misura di rigore è intesa a prevenire; per rilevanza, che si caratterizza per l’idoneità all’effetto di compromettere il regolare svolgimento delle funzioni dell’ente locale“[22]. La caratterizzazione di prevenzione del provvedimento di scioglimento è stata recentemente ribadita dalla giurisprudenza amministrativa: “è sufficiente la presenza di elementi indizianti, che consentano d’individuare la sussistenza di un rapporto inquinante tra l’organizzazione mafiosa e gli amministratori dell’ente considerato infiltrato”[23].
Ciò, però, non consente all’Autorità procedente di esimersi dall’individuare elementi significativi che attestino l’influenza della criminalità organizzata sulla vita amministrativa dell’Ente Locale, siccome, differentemente opinando, si finirebbe per travalicare la discrezionalità amministrativa per sconfinare nell’arbitrio, in un contesto che, peraltro, involge delicatissimi valori ed equilibri costituzionali. La prevenzione, quindi, è sempre legata alla individuazione di elementi che, seppur indiziari, devono essere concreti, univoci e rilevanti.
Tutto quanto precede ha trovato anche l’avallo della dottrina secondo la quale si è in presenza di una misura che, pur essendo di carattere sanzionatorio nei confronti degli organi elettivi, è “caratterizzata da rilevanti aspetti di prevenzione sociale. Proprio tale profilo preventivo contribuisce a giustificare il peso che il Legislatore conferisce – implicitamente – allo sfondo di vicende non sempre e non necessariamente penalmente rilevanti, pur con l’importante temperamento costituito dal fatto che le relative risultanze debbano essere obiettive ed adeguatamente motivate“[24].
Da tale opzione interpretativa discende che, ai fini dell’adozione del provvedimento ex art. 143 TUEL, è sufficiente la presenza di elementi che consentano di individuare la sussistenza di un rapporto tra l’organizzazione mafiosa e gli amministratori dell’ente considerato infiltrato senza che viga l’obbligo di appurare l’esistenza di elementi probatori di rango penalistico, andando, quindi, a confermare quanto fin qui esposto in un quadro in cui si dinanzi ad un provvedimento che, per statuizione della Corte Costituzionale nella già richiamata sentenza n. 103/1993, rappresenta una “misura di carattere straordinario per fronteggiare un’emergenza straordinaria“.
D’altronde un padre costituente come Don Luigi Sturzo già nel 1900 ci insegna che la mafia “stringe nei suoi tentacoli giustizia, polizia, amministrazione, politica; quella mafia che oggi serve per domani essere servita protegge per essere protetta, ha i piedi in Sicilia, ma afferra anche Roma“[25].
 

Note

L'articolo Requisiti e caratteristiche del provvedimento di scioglimento degli enti locali per infiltrazioni mafiose proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il decreto-legge n. 73/2017 sulla prevenzione vaccinale dal punto di vista costituzionale: delimitazione del tema. – 2. Le vaccinazioni imposte nel più ampio genere dei trattamenti sanitari obbligatori. – 3. Le garanzie costituzionali per l’imposizione di obblighi vaccinali. – 4. Vaccinazioni obbligatorie e discrezionalità legislativa. – 5. Sul danno alla salute da vaccinazioni obbligatorie (ma anche raccomandate). – 6. Il diritto all’informazione sui trattamenti sanitari in assenza di consensualità. – 7. Obbligo vaccinale, obbligo scolastico e potestà genitoriale. – 7.1. Diritto alla salute, diritto all’istruzione e responsabilità genitoriali. – 7.2. Obblighi vaccinali, diritti-doveri costituzionali dei genitori e sanzioni in caso di inosservanza degli obblighi.
 
 
1. Il decreto-legge n. 73/2017 sulla prevenzione vaccinale dal punto di vista costituzionale: delimitazione del tema
 
La disciplina sulla prevenzione vaccinale introdotta col decreto-legge 7 giugno 2017, n. 73, convertito, con modificazioni, in legge 31 luglio 2017, n. 119, ha riproposto al dibattito scientifico e ancor prima all’opinione pubblica antiche questioni, mai del tutto risolte, sulla legittimità costituzionale dell’imposizione di trattamenti sanitari nei confronti di minori. Le riflessioni che seguono si muoveranno su questo specifico terreno di analisi, assumendo come punto di vista quello delle norme in materia di diritto alla salute desumibili dall’art. 32 della Costituzione italiana.
A partire da questa disposizione, vengono anzitutto in rilievo le garanzie e i limiti previsti per l’introduzione di obblighi vaccinali, nonché la valutazione dei margini di discrezionalità entro cui il legislatore è abilitato ad assumere decisioni in ordine all’obbligatorietà dei vaccini. Tale discrezionalità – può anticiparsi – sembra esplicarsi in tre principali direzioni: l’una attiene alla scelta tra obbligo in senso stretto e mera raccomandazione; la seconda investe il più ampio e complesso scenario del rapporto tra decisione normativa ed acquisizioni della scienza medica; l’ultima, infine, verte attorno all’elemento informativo e conoscitivo implicato dalle (e nelle) scelte di politica sanitaria.
Da ultimo, si richiameranno sinteticamente alcuni profili della recente normativa sulla prevenzione vaccinale che vanno ad incidere su ulteriori situazioni giuridiche soggettive significative per il diritto costituzionale. Il riferimento è, in particolare, al diritto all’istruzione del minore e al relativo obbligo scolastico disposti dall’art. 34 Cost., nonché ai diritti-doveri dei genitori stabiliti dall’art. 30 Cost.
 
2. Le vaccinazioni imposte nel più ampio genere dei trattamenti sanitari obbligatori
 
Le vaccinazioni imposte costituiscono una specie (la più consistente) del genus dei trattamenti sanitari obbligatori (Tso) cui è dedicato il secondo comma dell’art. 32 Cost., secondo il quale – com’è noto – «nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge»; quest’ultima, inoltre, «non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana».
La previsione costituzionale è piuttosto chiara nella sua formulazione. Da essa si trae, anzitutto, che la volontarietà del trattamento sanitario rappresenta la regola – aspetto peraltro ribadito anche sul piano legislativo nell’art. 33, comma 1, della legge n. 833/1978, secondo cui «gli accertamenti e i trattamenti sanitari sono di norma volontari» – mentre l’obbligatorietà si pone come eccezione, giustificabile solo per tutelare l’interesse della collettività alla salute (ma su questo aspetto si tornerà infra, § 3). Quindi, i trattamenti imposti rappresentano una forma di limitazione al godimento del diritto alla salute considerato nella sua veste di diritto di libertà: si restringe, in altri termini, la libertà del soggetto di scegliere in ordine alle cure, che include la decisione di optare per questa o quella soluzione terapeutica ma anche di rifiutare un determinato trattamento sanitario[1]. Come già sottolineato da Vezio Crisafulli, infatti, interrogarsi sui casi in cui sia lecito «che taluno sia obbligato e/o costretto a sottoporsi a un determinato trattamento sanitario» significa interrogarsi, in altra forma, circa «se e quali limiti incontri nel vigente ordinamento italiano la libertà del singolo individuo di rifiutare un determinato trattamento sanitario»[2].
Lo schema regola-eccezione, che riproduce plasticamente quello tra volontarietà ed obbligatorietà dei trattamenti sanitari, si attaglia perfettamente alle vaccinazioni obbligatorie, siano esse rivolte tanto a soggetti adulti, quanto a minori, anche di età pediatrica.
La disciplina introdotta in via d’urgenza col d. l. n. 73/2017 – e senza entrare nel merito della diversa questione relativa alla fonte normativa utilizzata[3] – configura una delle ipotesi in cui è consentito al legislatore di comprimere, eccezionalmente, la sfera di libertà assicurata dall’art. 32 Cost. A tale riguardo può incidentalmente aggiungersi che le vaccinazioni obbligatorie, proprio perché radicate nel riconoscimento costituzionale del diritto alla salute, possono in astratto gravare su tutti, cittadini e non cittadini, in forma speculare rispetto alla titolarità del medesimo diritto, egualmente riconosciuta a tutti, indipendentemente dal requisito della cittadinanza. Sarà poi il singolo atto legislativo che dispone l’obbligo vaccinale (e più in generale, il Tso) ad individuarne i destinatari, in relazione alla finalità di tutela della salute collettiva concretamente perseguita.
Nel delineare il fondamento costituzionale degli obblighi vaccinali – tuttavia – deve sottolinearsi come gli stessi assumano rilievo anche in relazione al profilo più propriamente sociale o, se si vuole, “prestazionale” del diritto alla salute, vale a dire come contenuto di prestazioni sanitarie volte a soddisfare il diritto a ricevere trattamenti per la tutela della salute. In altre parole, la riflessione sulle vaccinazioni obbligatorie impone all’interprete di tener sempre in considerazione un doppio livello di questioni: quelle che coinvolgono i profili della libertà di cura e quelli che invece investono il diritto alle cure. Le campagne vaccinali, infatti, inclusa quella da ultimo avviata nel nostro ordinamento, impegnano direttamente l’organizzazione sanitaria ad assicurare l’erogazione dei vaccini resi obbligatori (se previsto, in forma gratuita)[4], la loro appropriatezza, la diffusione degli stessi sul territorio nazionale, il monitoraggio della qualità dei relativi processi gestiti dalle diverse strutture del Ssn coinvolte, e così via. Si riflette, insomma, anche sul versante degli obblighi di trattamento sanitario, il carattere complesso che contraddistingue il diritto alla salute sin dalla previsione costituzionale.
 
3. Le garanzie costituzionali per l’imposizione di obblighi vaccinali
 
La possibilità di introdurre vaccinazioni obbligatorie è assistita da un complesso sistema di garanzie costituzionali. La legittimità costituzionale della scelta legislativa è infatti subordinata al rispetto di una pluralità di “presupposti giustificativi” dell’obbligo. Mi limito a richiamarne sinteticamente i profili principali, lasciando peraltro sullo sfondo il tema – non meno rilevante sul piano delle garanzie costituzionali – della natura della riserva di legge introdotta dall’art. 32, comma 2, Cost.[5].
Anzitutto, l’imposizione del trattamento, ai sensi dell’art. 32 Cost., si legittima solo se sussiste uno specifico ed oggettivo risvolto dell’interesse della collettività alla salute che, attraverso tale imposizione, viene di volta in volta perseguito[6]; ciò determina almeno due conseguenze meritevoli di considerazione che la dottrina più avvertita e la giurisprudenza costituzionale hanno avuto occasione di evidenziare.
Da un lato, il legislatore può introdurre un obbligo di vaccinazione soltanto per tutelare l’interesse della collettività alla salute e non già per ragioni diverse, pure di interesse pubblico ma estranee all’ambito della salute collettiva (ad esempio, per finalità di sicurezza o di giustizia, benché siano anch’esse oggetto di una tutela di rango costituzionale)[7]. La “dimensione” dell’interesse, d’altra parte, potrà atteggiarsi diversamente a seconda del concreto scopo che si intende raggiungere con la misura di profilassi introdotta in via obbligatoria. Quest’ultima, infatti, non dovrà necessariamente trovare giustificazione nell’esigenza di proteggere la salute di tutti i consociati ma potrà rivolgersi anche a “collettività settoriali” o parziali, come la stessa Corte costituzionale ha sottolineato in alcune decisioni relative alla comunità carceraria[8].
Vi è poi un’ulteriore conseguenza che tocca il rapporto tra la tutela della salute come interesse della collettività e la sua garanzia quale diritto della singola persona. La sussistenza del relativo interesse collettivo, infatti, deve affiancarsi alla necessità di migliorare e comunque non ledere lo stato di salute individuale[9]: pertanto, non risulterebbe conforme al quadro costituzionale l’imposizione di trattamenti idonei a cagionare un danno alla salute dell’obbligato. Insomma, non sono ammissibili sacrifici della salute (del singolo) a vantaggio di quella collettiva; allo stesso modo, sono da ritenere incompatibili col sistema costituzionale trattamenti obbligatori volti esclusivamente ad imporre ai singoli un “miglioramento” delle loro condizioni di benessere psico-fisico, secondo una visione paternalistica e funzionalistica della tutela del bene-salute non accolta nella Costituzione italiana.
Queste considerazioni toccano molto da vicino il tema delle vaccinazioni obbligatorie, come dimostra una consolidata giurisprudenza costituzionale dedicata a questioni di legittimità relative alle drammatiche ipotesi in cui la somministrazione delle stesse determini un danno alla salute del singolo destinatario del trattamento, o di coloro che prestano assistenza (su cui v. infra, § 5). E può anticiparsi che proprio rispetto al delicato profilo del cosiddetto “contemperamento” tra diritti individuali ed esigenze collettive nell’ambito di campagne vaccinali, l’orientamento seguito dalla Corte costituzionale sembra essersi progressivamente stabilizzato nel senso di equiparare le ipotesi di vero e proprio obbligo di trattamento a quelle in cui vi sia la sottoposizione volontaria a misure di profilassi (pure quando rivolte a minori), fatte oggetto di attività pubblica di sensibilizzazione e promozione.
Tra le garanzie derivanti dall’art. 32 Cost. che assistono anche le vaccinazioni obbligatorie, devono poi ricordarsi quelle della determinatezza del trattamento imposto e della sua proporzionalità rispetto alla finalità di tutela della salute di volta in volta perseguita dal legislatore[10]. Quest’ultimo, infine, incontrerà il limite del «rispetto della persona umana» cui si riferisce espressamente l’ultimo periodo del secondo comma dell’art. 32, il cui contenuto prescrittivo – senza entrare nel merito delle articolate e differenti interpretazioni formulate dalla dottrina[11] – sembra escludere non solo le previsioni di obblighi vaccinali che possano manifestarsi in forma di trattamenti degradanti, lesivi della dignità umana, ma anche tutte quelle modalità di realizzazione dell’obbligo che non garantiscano appieno le esigenze collegate – ad esempio – alla riservatezza delle notizie che concernono lo stato di salute di chi vi è sottoposto, al rispetto del suo pudore, alla completezza ed alla comprensibilità delle informazioni fornite dal personale sanitario e così via. Può essere utile ricordare, a tale riguardo, come la stessa legge n. 833/1978, all’art. 33, abbia previsto che i possono essere disposti, secondo l’art. 32 Cost., «nel rispetto della dignità della persona e dei diritti civili e politici, compreso per quanto possibile il diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura»; che essi «devono essere accompagnati da iniziative rivolte ad assicurare il consenso e la partecipazione da parte di chi vi è obbligato»; e che «nel corso del trattamento sanitario obbligatorio, l’infermo ha diritto di comunicare con chi ritenga opportuno».
 
4. Vaccinazioni obbligatorie e discrezionalità legislativa
 
Le considerazioni fin qui svolte non esauriscono le problematiche sollevate dal tema delle vaccinazioni obbligatorie. In particolare, tre questioni sono state oggetto di dibattito dopo l’adozione del d.-l. n. 73/2017. La prima riguarda la discrezionalità del legislatore nell’apprezzamento dell’interesse della collettività alla salute e nella valutazione circa la modalità, più o meno soft, di intervento; da quest’ultimo punto di vista, essa include, ad esempio, la scelta tra la configurazione di un obbligo di sottostare al trattamento vaccinale e il meno invasivo ricorso a forme di raccomandazione del medesimo. In secondo luogo, va considerata con peculiare scrupolo la difficile ipotesi nella quale una vaccinazione obbligatoria (o anche soltanto raccomandata) determini un danno alla persona che la riceve: tema su cui ha avuto più volte modo di pronunciarsi anche la giurisprudenza costituzionale, come già accennato (v. supra, § 3). Infine, merita attenzione il ruolo che è chiamata a svolgere l’informazione nel rapporto tra autorità sanitarie (in senso lato), collettività e destinatari dei trattamenti sanitari obbligatori: quindi, in caso di obblighi vaccinali rivolti ai minori, quale flusso informativo deve coinvolgere i genitori, le famiglie, ma anche le scuole.
Con riferimento al primo aspetto, non c’è dubbio che nella scelta degli interventi per tutelare l’interesse della collettività alla salute ci sia spazio per la discrezionalità del legislatore. Tuttavia, la dottrina e la giurisprudenza costituzionale hanno oramai da tempo messo in luce (soprattutto con riguardo alla individuazione legislativa delle prestazioni erogabili per soddisfare il diritto alle cure ex art. 32 Cost.[12], ma con argomenti pienamente estensibili anche alla previsione di trattamenti obbligatori[13]) che la discrezionalità in questione può dispiegarsi soltanto entro margini ben definiti.
Tale limitazione alla mano libera del legislatore è effetto immediato della natura specialistica del terreno medico in cui esso interviene quando intenda imporre un obbligo sanitario. Pertanto, la produzione giuridico-normativa deve inevitabilmente fare i conti con il carattere obiettivo, almeno in linea di principio, dei presupposti e dei risultati tecnico-scientifici, i quali forniscono le ineludibili coordinate di riferimento per individuare (anche) i trattamenti indispensabili alla tutela della salute collettiva. In altri termini, le risultanze derivanti dalla scienza medica e da quelle ausiliarie, validate a livello internazionale, vengono a porsi come un limite per la scelta legislativa, la quale quindi risulta compressa dalla esistenza in tale settore di “norme tecniche”, quali anche quelle medico-sanitarie sono[14].
Quanto appena rilevato non sta però a significare che in questo ambito le decisioni legislative, asseritamente basate su dati di carattere medico-scientifico, siano sottratte alla possibilità di essere valutate e sindacate, in particolare dalla Corte costituzionale, per erroneità o irragionevolezza nel loro utilizzo. La stessa Corte, ad esempio, già nella sent. n. 114/1998, ha chiarito che gli atti normativi che pongono a loro fondamento dati scientifici possano, ed anzi debbano, essere dichiarati illegittimi in tutti i casi in cui tali dati siano in contrasto con i più «sicuri riferimenti» che emergono dal settore scientifico in cui essi si collocano.
La discrezionalità legislativa è chiamata in causa, inoltre, in relazione alla scelta sulla imposizione dei vaccini o sulla loro mera raccomandazione.
Si tratta di una differenza, quella tra obbligo e raccomandazione, che dal punto di vista giuridico assume una importanza sin troppo evidente: solo la mancata sottoposizione ad una vaccinazione obbligatoria, infatti, rappresenta un illecito, non certo il non conformarsi ad una semplice  raccomandazione, benché eventualmente contenuta in un atto normativo.
Tuttavia, sotto i riguardi più strettamente tecnico-medici, la differenza è invece meno rilevante. Lo ha ricordato, da ultimo, la Corte costituzionale nella sent. n. 5/2018, nella quale si chiarisce che «nell’orizzonte epistemico della pratica medico-sanitaria la distanza tra raccomandazione e obbligo è assai minore di quella che separa i due concetti nei rapporti giuridici. In ambito medico, raccomandare e prescrivere sono azioni percepite come egualmente doverose in vista di un determinato obiettivo»[15].
Anche in questo caso, tuttavia, l’alveo delle valutazioni discrezionali del legislatore è inserito dentro argini ben precisi. Sempre la sent. n. 5/2018 fornisce una piccola summa dei confini entro i quali deve essere contenuta la decisione legislativa: «Questa discrezionalità deve essere esercitata alla luce delle diverse condizioni sanitarie ed epidemiologiche, accertate dalle autorità preposte (sentenza n. 268 del 2017), e delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica, che debbono guidare il legislatore nell’esercizio delle sue scelte in materia (così, la giurisprudenza costante di questa Corte sin dalla fondamentale sentenza n. 282 del 2002)».
 
5. Sul danno alla salute da vaccinazioni obbligatorie (ma anche raccomandate)
 
La seconda questione problematica, come anticipato, è quella relativa alla situazione in cui una vaccinazione obbligatoria cagioni un danno alla salute del destinatario della stessa (o dei soggetti coinvolti, a vario titolo, nell’assistenza al vaccinato). Si tratta di una situazione particolarmente scabrosa, dal momento che in una simile eventualità, per tutelare l’interesse della collettività alla salute, si finisce per ledere il corrispondente diritto individuale. Ed è una conseguenza che istintivamente ripugna al sistema costituzionale dei diritti: il principio personalista che lo informa mal sopporta che un individuo venga sacrificato per il bene della collettività.
Il punto è stato colto dalla giurisprudenza costituzionale, quando ha chiarito che le conseguenze negative del trattamento vaccinale sulla salute dell’indi­viduo, obbligato a sottostare ad esso, sono da ritenersi «tollerabili» soltanto se sono caratterizzate da «temporaneità e scarsa entità»[16].
Ma come risponde l’ordinamento alle ipotesi in cui dalla vaccinazione obbligatoria derivino, sia pure come effetto non voluto e in misura statisticamente ridottissima, danni permanenti o gravi, al vaccinato o alla persona che presta assistenza?
La Corte costituzionale già nella sent. n. 307/1990 e poi, ancora, nella sent. n. 118/1996, si confronta con la problematicità del tema, giungendo a riconoscere il diritto ad un “equo ristoro” del danno patito nei casi in cui la vaccinazione, benché lecitamente e correttamente praticata, provochi una complicanza di tipo irreversibile. Per giungere a questa conclusione, la Corte fa leva – soprattutto – sui doveri di solidarietà derivanti, in termini generali, dall’art. 2 Cost.; tali doveri richiedono alla collettività di farsi carico delle conseguenze negative causate alla salute del singolo da un trattamento imposto nell’interesse della stessa collettività.
Non stupisce, allora, che la giurisprudenza costituzionale utilizzi l’icastica espressione di “scelta tragica” per descrivere l’impasse in cui il sistema viene a trovarsi in casi simili. Si tratta infatti di decisioni legislative la cui applicazione può determinare una situazione in cui «sofferenza e benessere non sono equamente ripartiti tra tutti, ma stanno integralmente a danno degli uni o a vantaggio degli altri»[17]: ossia, il vantaggio della collettività viene di fatto conseguito attraverso l’involontaria menomazione della salute individuale. Quale parziale “compensazione” del danno alla salute del singolo che tale scelta legislativa può determinare, sebbene in ipotesi limitate (il che, peraltro, non ne attenua ma semmai ne acuisce il carattere tragico), si pone pertanto il solo indennizzo, almeno fino a quan­do la scienza medica non sia in grado di offrire una eliminazione integrale del rischio di complicanze connesse alle vaccinazioni. È evidente, peraltro, che l’indennizzo non è in grado di rimuovere o “compensare” sufficientemente la lesione di un diritto primario ed assoluto quale quello riconosciuto dall’art. 32 Cost.
Deve infine osservarsi che, dal punto di vista della indennizzabilità, la giurisprudenza costituzionale non ha ritenuto sussistente alcuna differenza di regime tra le conseguenze negative derivanti dalle vaccinazioni obbligatorie e quelle causate da vaccinazioni meramente raccomandate o sollecitate dalle pubbliche autorità sanitarie. Non può negarsi, infatti, che queste ultime siano in grado di generare nei cittadini un “legittimo affidamento” sulla utilità e non dannosità del trattamento sanitario di volta in volta da esse consigliato. Sulla base di questi presupposti la Corte ha da ultimo ribadito, nella sentenza n. 268/2017, che sarebbe irragionevole «riservare a coloro che hanno aderito alle [&] raccomandazioni delle autorità sanitarie pubbliche un trattamento deteriore rispetto a quello riconosciuto a quanti abbiano ubbidito ad un precetto»[18].
 
6. Il diritto all’informazione sui trattamenti sanitari in assenza di consensualità
 
Il terzo punto su cui va richiamata l’attenzione è quello riguardante il diritto ad essere informati.
In via generale, tale diritto del paziente, com’è noto, deve oramai essere considerato quale garanzia ineliminabile inclusa in quella natura complessa che caratterizza la tutela costituzionale della salute[19]. Anche sul piano legislativo il consenso informato è oramai assurto a canone-guida degli interventi normativi in tema di diritti inerenti alla salute: basti considerare quanto disposto dalla recente l. n. 219/2017, in materia di disposizioni anticipate di trattamento (cosiddette Dat), nella quale tale principio è espressamente posto a criterio di fondo cui debbono conformarsi le attività terapeutiche[20].
D’altro canto, la protezione che la Costituzione assegna, di regola, anche al profilo di libertà del soggetto nella scelta relativa agli interventi sanitari (fatta salva la possibilità, come visto, di introdurre legislativamente trattamenti obbligatori) ha indubbiamente contribuito ad imporre pure il superamento di uno schema di rapporto tra medico e paziente basato sull’autoritarietà e sul paternalismo di quest’ultimo, per lasciare spazio ad un modello improntato, pur nella diversità di ruoli, all'”alleanza terapeutica” tra i due soggetti del rapporto[21].
Rispetto al caso specifico degli obblighi vaccinali, tuttavia, l’informazione e la divulgazione scientifica presentano una duplice, ulteriore ragione di importanza e si pongono come un primario dovere di politica sanitaria che legislatore ed autorità sanitarie debbono perseguire.
Anzitutto, soltanto attraverso una adeguata informazione preventiva in tema di vaccini è possibile tentare di erigere un baluardo contro le varie forme di oscurantismo sanitario che il web ai nostri giorni tende a veicolare con facilità. Riuscire a far sì che la popolazione disponga di un sufficiente livello di informazione seria, scrupolosa, scientificamente solida, è la strada maestra se si vuole rendere la giuridica obbligatorietà della vaccinazione una extrema ratio, cui alla lunga divenga non più necessario ricorrere. Una popolazione informata, infatti, sarà orientata a fruire dei benefici della vaccinazione spontaneamente, senza la necessità di una imposizione legislativa[22].
Inoltre, è opportuno sottolineare che lo specifico diritto ad essere informati (ed il corrispettivo dovere di informazione) non viene scalfito dal carattere imposto del trattamento vaccinale. La circostanza che l’ordinamento contempli un sistema di vaccinazioni obbligatorie, insomma, non determina che il destinatario di esse sia altresì obbligato a riceverle in una sorta di oscurità conoscitiva, venendo considerato alla stregua di un mero “oggetto” tenuto a subire l’intervento in condizione di totale passività[23]. Infatti, se in relazione ai trattamenti per i quali può essere opposto un rifiuto, il diritto all’informazione assume carattere servente rispetto al godimento della libertà di cura, ciò non implica che esso venga meno in presenza di un trattamento imposto. Tale diritto, infatti, trova il suo autonomo fondamento in quella relazione tra paziente e medico non paternalistica e non autoritaria, di cui si è detto, che risulta prefigurata dall’intera ratio dell’art. 32 Cost. e specificamente confermata dalla necessità, ivi prevista, di rispettare sempre, anche in caso di trattamento obbligatorio, la persona destinata a sottoporsi ad esso. Detto altrimenti, è necessario tenere distinta la libertà di scegliere a quali prestazioni sanitarie sottoporsi dal diritto ad essere informato sulle medesime: l’obbligatorietà del trattamento va a limitare soltanto la prima, ma lascia del tutto integro il secondo.
Pertanto, chi debba sottoporsi ad una vaccinazione imposta (o colui che nei suoi riguardi esercita la potestà o la tutela) va messo a parte, in modo tecnicamente rigoroso ma comprensibile, di tutte le conoscenze riguardanti l’atto sanitario che è obbligato a ricevere: le ragioni scientifiche per cui esso sia da ritenersi indispensabile, le finalità che si perseguono, le modalità con cui verrà effettuato, i possibili rischi e così via[24].
 
7. Obbligo vaccinale, obbligo scolastico e potestà genitoriale
 
Infine, meritano almeno un accenno due questioni che più hanno surriscaldato di recente il dibattito pubblico in tema di vaccinazioni obbligatorie, in seguito all’entrata in vigore del d.-l. n. 73/2017 e della relativa legge di conversione n. 119/2017.  Del resto, non stupisce più di tanto la verve che ha animato l’opinione pubblica in questa circostanza, poiché si tratta di previsioni normative che coinvolgono in via diretta persone minorenni.
Ci si riferisce, in particolare, a due aspetti toccati dalla nuova disciplina e che chiamano in causa, rispettivamente: a) il rapporto tra gli obblighi vaccinali dei minori e il loro obbligo scolastico; b) il rapporto tra gli obblighi vaccinali e la potestà genitoriale (o “responsabilità genitoriale”, per utilizzare l’espressione impiegata da ultimo dal legislatore[25]) ed il connesso profilo delle sanzioni in caso di inosservanza dell’obbligo.
 
7.1 Diritto alla salute, diritto all’istruzione e responsabilità genitoriali
 
Per quanto concerne anzitutto il rapporto tra gli obblighi vaccinali che gravano sui minori e l’obbligo scolastico che pure essi sono tenuti a rispettare, non può negarsi che si sia in presenza, in astratto, di una questione effettivamente spinosa e delicata. La ragione può essere colta agevolmente: in tale rapporto entrano in gioco molteplici situazioni giuridiche, tutte rilevanti dal punto di vista costituzionale, quali il diritto alla salute del minore (art. 32 Cost.), i diritti-doveri dei genitori rispetto ai figli (art. 30 Cost.) ed il diritto-dovere del minore di ricevere l'”istruzione inferiore” (art. 34 Cost.). È evidente il convergere in unico punto di posizioni che potrebbero presentare una relazione dialettica.
La specificazione “in astratto”, tuttavia, sembra opportuna poiché, a ben vedere, ciò che è realmente previsto nella legislazione sui vaccini sdrammatizza molti degli aspetti potenzialmente più insidiosi di questo intreccio.
La l. n. 119/2017, infatti, non stabilisce che i minori in età scolare non vaccinati debbano essere esclusi dall’accesso agli istituti di istruzione. La presentazione del certificato di vaccinazione (oppure, in alternativa, di una dichiarazione sostitutiva o ancora della richiesta rivolta alla Asl) è condizione indispensabile soltanto per beneficiare dei servizi educativi per l’infanzia e delle scuole d’infanzia (art. 3, comma 3, d.-l. n. 73/2017). Per tutte le altre scuole la mancata presentazione al momento dell’iscrizione di uno dei documenti appena citati non comporta alcuna esclusione né dalla frequenza, né dagli esami.
Appare sufficientemente chiara l’idoneità di una previsione così strutturata a scongiurare che l’obbligo di vaccinazione entri in rotta di collisione con il diritto costituzionale del minore all’istruzione (e con il corrispondente obbligo). L’accesso ai servizi educativi per l’infanzia e alle scuole d’infanzia, infatti, può ben rappresentare l’oggetto di un diritto, ma si tratta di un diritto che va tenuto distinto da quello all’accesso alle scuole in senso stretto: è quest’ultimo ad essere l’unico direttamente protetto, ed anzi configurato anch’esso come obbligo, dalla norma costituzionale che si trae dall’art. 34. Rispetto alla fruizione dei servizi educativi per l’infanzia, semmai, l’obbligo di vaccinazione andrebbe qualificato (sulla falsariga di un convincente schema argomentativo che proponeva Sergio Panunzio[26]) come “onere”. In sostanza, l’avvenuta vaccinazione può essere in questo caso ritenuta una condizione per il godimento del diritto di accedere alla scuola d’infanzia, il quale va inteso – si ribadisce – soltanto come un diritto, la cui rilevanza costituzionale si mostra peraltro più sfumata, e non come un obbligo.
Tuttavia, al di là di quanto è attualmente previsto sul piano legislativo, il costituzionalista non può non chiedersi come andrebbe risolto il conflitto tra obbligo vaccinale e diritto-obbligo costituzionale all’istruzione, nel caso in cui l’assolvimento del primo venisse dal legislatore configurato come condizione per godere del secondo.
Non si tratta peraltro di un’ipotesi irrealizzabile: è quanto contemplava l’ordinamento italiano fino all’approvazione del d.P.R. n. 355/1999, che segnò il superamento della previgente regola secondo la quale la mancata sottoposizione alle vaccinazioni obbligatorie si poneva come fattore ostativo all’accesso alle scuole.
In ipotesi di questo genere, andrebbe ritenuto prevalente l’interesse della collettività alla salute o il diritto-dovere del minore all’istruzione? È una di quelle circostanze in cui il contrasto diretto, riguardando posizioni entrambe di ordine costituzionale, può essere qualificato come giuridicamente drammatico (e ciò indipendentemente dai rimedi, del resto non sempre convincenti, che la tecnica del bilanciamento offre per la composizione del conflitto).
Potrebbe osservarsi, in prima battuta, che a prevalere dovrebbe essere il diritto all’istruzione, in quanto anche obbligo immediatamente posto dalla Costituzione, mentre la specifica imposizione vaccinale riveste una natura meramente legislativa, sia pure finalizzata a proteggere un interesse (quello della collettività alla salute) costituzionalmente protetto.
In senso contrario, tuttavia, si porrebbe il più convincente indirizzo interpretativo che valorizza il carattere fondamentale espressamente assegnato dall’art. 32 alla salute, e solo alla salute, sia come diritto dell’individuo che come interesse della collettività. In questa prospettiva, la fondamentalità dell’interesse collettivo alla salute dovrebbe far concludere nel senso della preferenza da accordare ad esso, anche rispetto ad un diritto così rilevante come quello all’istruzione[27].
In realtà, sarebbe possibile rintracciare nelle pieghe dell’ordinamento una soluzione meno “sanguinosa” di un simile conflitto (ove tornasse a presentarsi), ed anzi un suo superamento, valorizzando un approccio argomentativo suggerito dalla Corte costituzionale già nella sent. n. 132/1992, ossia in una pronuncia adottata nel periodo in cui l’ordinamento faceva conseguire alla mancata vaccinazione del minore l’impossibilità per lui di accedere alle scuole dell’obbligo. In quella occasione la Corte osservò che, anche qualora il legislatore preveda per il mancato adempimento di un obbligo vaccinale esclusivamente una sanzione amministrativa pecuniaria a carico di chi esercita la potestà genitoriale sul minore, il giudice può comunque adottare i provvedimenti necessari (ai sensi degli artt. 333 e 336 c.c.), in sostituzione dei genitori inadempienti, affinché venga effettuata la vaccinazione[28].
In tal modo, il rispetto dell’obbligo vaccinale ottenuto per via sostitutiva consentirebbe di ricomporre armonicamente il quadro dei diritti costituzionali del minore, ivi incluso quello all’istruzione quando la sua fruibilità fosse subordinata all’avvenuto trattamento sanitario.
 
7.2 Rapporto tra obblighi vaccinali, diritti-doveri costituzionali dei genitori e sanzioni in caso di inosservanza degli obblighi
 
Qualche succinta considerazione va svolta, in conclusione, anche relativamente all’altro rapporto problematico cui prima si è fatto cenno: quello tra gli obblighi vaccinali e la potestà genitoriale, o per meglio dire il diritto-dovere dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli (ex art. 30 Cost.).
Per quanto il trattamento sanitario obbligatorio debba essere applicato al minore, è però evidente che l’obbligo di sottoporlo alla vaccinazione si rivolge ai soggetti che esercitano su di lui la potestà. Così come sono questi ultimi ad essere destinatari delle sanzioni stabilite per il mancato adempimento. Sanzioni che, nel quadro normativo prodotto dalla legge di conversione n. 119/2017, sono di natura esclusivamente pecuniaria e raggiungono fino ad un massimo di cinquecento euro (cifra notevolmente inferiore a quella prevista nella versione originaria del d.-l. n. 73/2017, ove si prevedeva un massimo di settemilacinquecento euro).
Non vi è dubbio, dunque, che l’imposizione del vaccino vada ad incidere sulla possibilità dei genitori di autodeterminarsi circa le scelte da adottare relativamente ai trattamenti sanitari cui sottoporre il figlio minore. Ma si tratta di una imposizione certamente compatibile con l’attribuzione di cui all’art. 30 Cost., che non per nulla assume anche un contenuto di doverosità. Questa disposizione, infatti, concepisce la potestà genitoriale in chiave palesemente funzionalizzata rispetto agli interessi del figlio. Compreso, naturalmente, il suo interesse alla salute, che la normativa sulle vaccinazioni obbligatorie mira a preservare, congiuntamente all’interesse della collettività. Si tratta di profili pressoché costantemente evidenziati dalla giurisprudenza costituzionale e ribaditi da ultimo nella sent. n. 5/2018[29].
Una riflessione merita anche l’apparato sanzionatorio modulato dalla legge di conversione del d.-l. n. 73/2017. Come notato, la sanzione stabilita in caso di inosservanza dell’obbligo è di natura esclusivamente pecuniaria e dall’importo massimo non particolarmente elevato. Al riguardo, posto che lo scopo della sanzione non può che essere quello di incentivare il rispetto dell’obbligo, è lecito domandarsi se l’averla fissata in una cifra, in fin dei conti, modesta sia da ritenersi funzionale rispetto al fine. Potrebbero cioè avanzarsi dei dubbi in ordine all’adeguatezza e alla ragionevolezza del quantum della sanzione rispetto agli interessi costituzionalmente protetti che si è inteso preservare (tutela della salute del minore e della collettività).
La scelta legislativa, tuttavia, ove la si valuti sistematicamente, appare in grado di superare questo genere di obiezioni in ragione di due rilievi. Anzitutto, al raggiungimento del fine in questo caso può contribuire non tanto (o non soltanto) la previsione di una sanzione, quanto – come in precedenza evidenziato – la predisposizione di un’attività informativa capillare, puntuale e comprensibile dei benefici che attraverso i trattamenti vaccinali è possibile, ed anzi doveroso, conseguire. In proposito, lo “spazio informativo” configurato dall’attuale legislazione è, ad avviso della Corte costituzionale, “adeguato”. Nella sent. n. 5/2018, in particolare, viene apprezzato quanto disposto dall’art. 1, comma 4, d.-l. n. 73/2017, ai sensi del quale, qualora venga rilevato il mancato conformarsi all’obbligo, è necessario avviare «un procedimento volto in primo luogo a fornire ai genitori (o agli esercenti la potestà genitoriale) ulteriori informazioni sulle vaccinazioni e a sollecitarne l’effettuazione». Questo procedimento, osserva la Corte, contempla «un apposito colloquio tra le autorità sanitarie e i genitori, istituendo un momento di incontro personale, strumento particolarmente favorevole alla comprensione reciproca, alla persuasione e all’adesione consapevole»; soltanto a conclusione di tale procedimento, «e previa concessione di un adeguato termine, potranno essere inflitte le sanzioni amministrative previste».
Inoltre, l’importanza del dato quantitativo della sanzione pecuniaria tende a sfumare, se si tiene a mente quanto chiarito dalla stessa Corte nella già citata sent. n. 132/1992 (la cui logica sembra del tutto compatibile anche con l’impostazione seguita nella sent. n. 5/2018). Vale a dire che la presenza di sole sanzioni pecuniarie, quale che ne sia l’entità, non fa in ogni caso venir meno il potere del giudice di adottare (ex artt. 333 e 336 c.c.) quei provvedimenti che si rendano necessari per evitare che il minore subisca un pregiudizio, eventualmente superando la volontà dei genitori refrattari a conformarsi all’obbligo e disponendo che si effettuino le vaccinazioni. Ed un simile strumento è da ritenersi probabilmente più efficace, in vista del conseguimento dell’obiettivo, rispetto ad un regime sanzionatorio patrimoniale, anche ove esso fosse di entità più consistente di quello attualmente stabilito[30].

Note

L'articolo Diritto alla salute e vaccinazioni obbligatorie proviene da Giustamm.

                             
1. Il D. Lgs.  50/16 (Nuovo Codice dei Contratti Pubblici o NCCP) ha, sostanzialmente, confermato l’impostazione del precedente Codice di cui al D. Lgs. 163/06 (di seguito, per brevità, indicato anche  come CCP) in ordine al subappalto quale strumento di avvalimento. In effetti, il comma 8 dell’art. 89 NCCP sul punto prevede << Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.>> in analogia al comma 10 dell’art. 49 del CCP per effetto del quale << Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati>>.
In tale prospettiva,  i punti di maggior interesse sono correlati all’applicazione al subappalto   in avvalimento del regime ordinario in materia di subappalto previsto dall’art 105 NCCP (per brevità definito anche come subappalto ordinario), articolo  quest’ultimo che presenta diverse novità rispetto alla  corrispondente disposizione del CCP (segnatamente, art 118  d.  lgs. 163/09).
In sostanza, punto centrale è, e rimane, quello di stabilire se l’assetto del  NCCP  sia nel senso di distinguere l’avvalimento mediante subappalto dall’avvalimento ordinario, con le correlate conseguenze applicative , soprattutto per quanto concerne i limiti qualitativi e quantitativi , questione già postasi sotto la vigenza del CCP e alla quale sono state date diverse soluzioni, talvolta  radicalmente contrastati.
Ad  avviso di chi scrive, la  distinzione rimane in quanto i due istituti continuano a porsi su piani distinti posto che solo con l’avvalimento (anche quando si concretizza mediante subappalto) si attua un pieno processo di qualificazione del concorrente, che, peraltro, il legislatore comunitario vuole soggetto ai soli limiti da esso previsti, attesa la finalità dell’istituto volto a sviluppare la concorrenza e la crescita delle imprese. Resta fermo che il  subappalto ordinario si inserisce in una logica ancorata all’offerta ed orientata  quasi esclusivamente  verso il riconoscimento  a favore dell’aggiudicatario di mere opzioni gestionali in sede esecutiva.
In tale prospettiva, va rimarcato che, se il concorrente è privo dei requisiti e non intende partecipare in forma aggregata con altre imprese, l’avvalimento anche mediante subappalto rappresenta  uno strumento in ordine al quale la legislazione comunitaria non prevede i limiti presenti nell’art 105 NCCP (invero, qualche  limite, ma di tipo meramente qualitativo, è contenuto nell’art 63 Direttiva 14/24, ma tali limiti concernono profili diversi dalle condizioni e dai  limiti di cui all’art 105 NCCP).
Del resto, già in vigenza delle Direttive Comunitarie precedenti a quelle recepite dal NCCP, la giurisprudenza comunitaria aveva sottolineato l’esigenza di non limitare il ricorso al subappalto quale strumento di avvalimento[1]. Più in particolare si osserva quanto segue.
Sul piano  meramente letterale  il comma 8 dell’art 89 NCCP    non richiama l’art. 105 NCCP (che contiene i predetti limiti quantitativi in materia di avvalimento ordinario),  né fa menzione  di quote subappaltabili, né tanto più di quote sussumibili dall’impresa ausiliaria in veste di subappaltatore. Si afferma, semplicemente, che l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore rispettando i soli  limiti derivanti dai requisiti posseduti e prestati da essa ausiliaria.
Si afferma il principio cardine della corrispondenza tra requisiti prestati in fase di qualificazione e prestazioni eseguibili dall’ausiliaria  sulla base dei predetti requisiti: l’ausiliaria può assumere il  ruolo di subappalatore solo nel rispetto del perimetro  dei  requisiti di idoneità speciale posseduti, secondo la regola generale  per cui   l’impresa chiamata ad eseguire determinate prestazioni (sia essa appaltatrice, sia essa subappaltarice) deve possedere, di norma,  i requisiti correlati al valore delle prestazioni  da eseguirsi.
In definitiva, la carenza di qualsivoglia  riferimento all’art 105 dovrebbe indurre  l’interprete  a ritenere, già sul piano dell’esegesi letterale del  ridetto comma 8 dell’art 89 cit., che  l’avvalimento mediante subappalto è sottoposto ad una disciplina  diversa dal subappalto di cui all’art 105 NCCP e aliena dai limiti quantitativi previsti da tale ultima disposizione.
Anche sul piano sistematico si conferma la predetta conclusione  posto che l’istituto dell’avvalimento, anche mediante subappalto, ha una disciplina peculiare su profili esiziali.
In effetti, nel caso di avvalimento mediante subappalto, la società ausiliaria subappaltatrice assume ope legis (come qualsiasi ausiliaria) la responsabilità solidale con l’appaltatore (impresa ausiliata) verso la Stazione Appaltante   e ciò quale conseguenza diretta ed immediata del contratto di avvalimento.
Nel caso di mero subappalto ex art. 105 NCCP,  unico responsabile diretto verso la  Stazione Appaltante è e rimane l’appaltatore; il subcontraente non è responsabile in solido con l’appaltatore, né assume obbligazioni dirette verso la Stazione Appaltante.
Ancora,  ai sensi dell’art. 89 del Codice, il contratto di subappalto in avvalimento (come qualsiasi contratto di avvalimento)  è sottoposto ad un regime specifico per quanto concerne i contenuti dell’accordo  e le cause di invalidità dello stesso ; il contratto, poi,     deve essere sempre prodotto dal concorrente in sede di qualificazione; in caso di mero subappalto ordinario ex art. 105  NCCP  si applica, invece,  il regime specifico ivi previsto, diversificato anche  in ragione delle soglie di valore dell’eventuale subappalto, dei c.d. contratti similari, della determinazione del corrispettivo, della eventuale percezione diretta del corrispettivo da parte del subappaltatore (su tali profili si tornerà in seguito) .
Del resto, come statuisce anche la Corte di Giustizia Comunitaria[2],  l’istituto dell’avvalimento va applicato nel senso di assicurare la più ampia libertà organizzativa al concorrente, salvi i limiti puntuali previsti dai principi e norme comunitarie tra cui non sono annoverati quelli contemplato dall’art 105 NCCP.
In altri termini,   l’estensione dei limiti dell’art. 105 NCCP di cui qui si discute oltre a non trovare rispondenza nella lettera e nell’impostazione della disposizione del ridetto comma 8 dell’ art. 89 NCCP non risulta condivisibile in quanto finisce di fatto con l’introdurre un significativo limite operativo al subappalto quale strumento di attuazione dell’avvalimento, limite non previsto dall’ordinamento comunitario, né giustificabile in base all’ampia portata applicativa che il citato ordinamento accorda ed impone di accordare all’istituto dell’avvalimento .
Emerge, quindi, all’evidenza, la distinzione formale e sostanziale tra subappalto in avvalimento e subappalto ordinario ex art 105 NCCP.
Del resto, come è stato osservato in dottrina l’esigenza di tutela dell’ordine pubblico << correlata alla prevenzione del fenomeno mafioso, talvolta invocata per giustificare i rigori della disciplina sul subappalto, non può ragionevolmente comportare limitazioni alla subappaltabilità di determinate prestazioni, potendosi perseguire quella finalità con strumenti più  mirati, adeguati e congrui rispetto al fine proposto (quali le verifiche sulla idoneità morale del subappaltatore), senza, comunque, impattare necessariamente  sulla natura e/o quantità delle prestazioni subaffidabili. Giova in  merito richiamare l’orientamento comunitario secondo il quale le misure restrittive a tutela dell’ordine pubblico interno non possono essere sproporzionate e sovrabbondanti rispetto allo scopo prefissato e come tali rilevarsi immotivatamente e irragionevolmente incisive  del principio  di libera circolazione dei beni e servizi >> [3].
 
3.  L’ANAC, con l’art 4, comma 3, della Proposta di Linee Guida  ex comma 2 dell’art 83 NCCP (per il seguito anche la “Proposta”)  stabilisce che  << La possibilità dell’impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore prevista dall’art. 89, comma 8, del codice è subordinata al rispetto dei limiti quantitativi previsti dagli artt. 105 e 174 del codice>>.
L’ANAC riprende  la discussa posizione da essa già assunta in vigenza del  CCP,  con la determina 2 del 2012, motivando  la decisone  in modo apodittico (forse nella consapevolezza che la proposta concretizza una sorta di  “forzatura” al sistema) , considerato che nel relativo  box della predetta Proposta afferma: << Gli Stakeholder indichino eventuali elementi riferiti alle previsioni dei commi 9 e 11 dell’art. 89 del codice che necessitano di chiarimenti e/o precisazioni ed esprimano il loro avviso in merito all’esplicito richiamo ai limiti previsti per il subappalto dagli artt. 105 e 174. Tale posizione appare coerente con la ratio dei suddetti artt. 105 e 174, che risulterebbe vanificata qualora la previsione per cui l’impresa ausiliaria può rivestire il ruolo di subappaltatore “nel limite dei requisiti prestati” fosse considerata derogatoria rispetto alla disciplina prevista per il subappalto in via generale>>.
Detta impostazione appare, a avviso di chi scrive,  non condivisibile perché non può giustificarsi il perimetro dell’avvalimento  (per quanto qui interessa, del subappalto in avvalimento)  muovendo dalla pretesa ratio della  normativa  sul subappalto ordinario, trattandosi, come sopra evidenziato, di istituti (quello dell’avvalimento mediante subappalto e quello del mero subappalto ordinario) con finalità e portata applicativa diversa. In sostanza, una normativa  quale quella sul subappalto ordinario mirata a determinare un rapporto derivato tra concorrente e subappaltatore, senza assunzione di responsabilità del subappaltatore verso la S.A., con specifiche proprie sul contenuto ed sull’oggetto del subcontratto (anche in termini di determinazione del corrispettivo)   non può definirsi come avente una ratio tale da giustificare una sua  espansione ad un contratto (l’avvalimento) che su quei profili esiziali ha una sua disciplina specifica,  sensibilmente diversa [4].
Resta fermo che  l’art. 89, come detto, continua a non rinviare all’art 105 NCCP, preferendo circoscrivere l’intervento dell’ausiliaria appaltatrice nei limiti tout court dei requisiti posseduti,  come del resto già accadeva in vigenza dell’art. 49  D. Lgs  163/06  che non rinviava all’art 118 del medesimo decreto.
In definitiva, il subappalto nel contesto dell’avvalimento è sottoposto, a nostro avviso,  ad una disciplina diversa e distinta dal subappalto ordinario  di cui all’art 118 Codice, aliena dai limiti quantitativi ivi contemplati.
Peraltro, anche ragionando sull’art. 105 NCCP in sé e per sé considerato, si osserva che gli stessi limiti al subappalto ordinario ivi previsti  si appalesano contrari ai principi comunitari di libera circolazione di mezzi e servizi, anche in ragione della loro genericità ed astrattezza.
In effetti, già la giurisprudenza comunitaria[5] ha  osservato che gli artt.  49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione di una normativa nazionale che prevede che, in caso di ricorso a subappaltatori per l’esecuzione di un appalto di lavori, l’aggiudicatario è tenuto a realizzare esso stesso l’opera principale, definita come tale dall’ente aggiudicatore.   In tale occasione, la Corte ha statuito,  che :
 – gli articoli 49 e 56 TFUE ostano a ogni misura nazionale che, pur se applicabile senza discriminazioni in base alla nazionalità, sia in grado di vietare, di ostacolare o di rendere meno attraente l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi;
– per quanto riguarda gli appalti pubblici, è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile e il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo;
– una disposizione nazionale della legge relativa agli appalti pubblici, può ostacolare, scoraggiare o rendere meno attraente la partecipazione di operatori economici con sede in altri Stati membri alla procedura di gara o all’esecuzione di un appalto pubblico come quello di cui trattasi nel procedimento principale, poiché essa impedisce a tali operatori sia di subappaltare a terzi tutto o parte delle opere qualificate come «principali» dall’ente aggiudicatore, sia di proporre i loro servizi in quanto subappaltatori per tale parte dei lavori”; tale disposizione, pertanto, “costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi”.
Sempre la giurisprudenza comunitaria[6] ha osservato che la Direttiva UE  2004/18 deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato  di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie.
Del resto, nella delineata prospettiva comunitaria , il Giudice nazionale a  fronte del non coincidente tenore delle disposizioni nazionali in materia di subappalto con quelle del diritto dell’Unione europea, come interpretato dalla richiamata giurisprudenza della Corte di Giustizia, ha disposto il rinvio pregiudiziale delle norme interne sul subappalto    rispetto ai principi ed alle regole ricavabili dagli articoli 49 e 56 TFUE nonché dalla direttiva 2004/18 UE [7].
 Con l’ordinanza di rimessione si osserva che la  previsione dei limiti generali dettati da due commi dell’art. 118 D.Lgs 163/06  (contenenti rispettivamente un limite generale del 30 % per il subappalto, con riferimento all’importo complessivo del contratto, limite quindi che impedisce  agli operatori economici di subappaltare a terzi una parte cospicua delle opere, pari al 70 %,  nonché un limite del 20 % al ribasso da applicare ai subappaltatori), può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e precludendo, peraltro, agli stessi acquirenti pubblici l’opportunità di ricevere offerte più numerose e diversificate. Si osserva , anche, che  tale limite, non previsto dalla direttiva 2004/18, si traduce in  una restrizione alla facoltà di ricorrere al subappalto per una parte del contratto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favore per l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.
In tale direzione è stato formulato il seguente quesito : “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 e 71 della Direttiva 2014//24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 118 commi 2 e 4 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento”&&.omissis >> . 
Particolarmente significativo  il predetto rinvio se si considera che, come esternato nella stessa ordinanza di rinvio,  il Consiglio di Stato, con il parere reso sullo schema del decreto contenente il NCCP [8] ha cercato di giustificare, non senza sforzi, i limiti contenuti nell’art. 105  cit. osservando che  i predetti limiti non costituirebbero  violazione del principio di goldplating in quanto fondati su  pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro, aggiungendo che il maggior rigore nel recepimento delle direttive deve, da un lato, ritenersi consentito nella misura in cui non si traduce in un ostacolo ingiustificato alla concorrenza; dall’altro lato ritenersi giustificato (quando non imposto) dalla salvaguardia di interessi e valori costituzionali, ovvero enunciati nell’art. 36 del TFUE.
Nel successivo parere[9] reso sullo schema del decreto correttivo al NCCP (poi divenuto D. lgs. 56/17) il predetto organo consultivo, dopo aver dato atto della giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui il diritto europeo non consente agli Stati membri di porre limiti quantitativi al subappalto, e chiarito che tale giurisprudenza eurounitaria si è formata in relazione alla previgente direttiva 2004/18, ha osservato che ” la nuova direttiva 2014/24 consente agli Stati membri di dettare una più restrittiva disciplina del subappalto, rispetto alla maggiore libertà del subappalto nella previgente direttiva. Le direttive del 2014, rispetto alle precedenti del 2004, per la prima volta includono nella disciplina del subappalto finalità che finora erano state specifiche della legislazione italiana, ossia una maggiore trasparenza e la tutela giuslavoristica. È vero che nemmeno le nuove direttive, al pari delle previgenti, contemplano espressamente limiti quantitativi al subappalto, salva la possibilità per la stazione appaltante di esigere di conoscere preventivamente i nomi dei subappaltatori e la facoltà per gli Stati membri di imporre norme di tutela giuslavoristica. Tuttavia, la complessiva disciplina delle nuove direttive, più attente, in tema di subappalto, ai temi della trasparenza e della tutela del lavoro, in una con l’ulteriore obiettivo, complessivamente perseguito dalle direttive, della tutela delle micro, piccole e medie imprese, può indurre alla ragionevole interpretazione che le limitazioni quantitative al subappalto, previste dal legislatore nazionale, non sono in frontale contrasto con il diritto europeo. Esse vanno infatti vagliate, e possono essere giustificate, da un lato alla luce dei principi di sostenibilità sociale che sono alla base delle stesse direttive, e dall’altro lato alla luce di quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici. In  quest’ottica, l’obiettivo di assicurare l’integrità dei contratti pubblici e la loro immunità da infiltrazioni della criminalità potrebbe giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi ” [10].    

4. Qualora il decreto ministeriale di cui all’art 83, comma 2, NCCP dovesse recepire la predetta previsione  della Proposta diretta ad applicare  al subappalto in avvalimento i limiti previsti in materia di subappalto ordinario di cui all’art 105 NCC, essa  previsione assurgerebbe al rango di disposizione  regolamentare[11].
 Giova evidenziare che il  Giudice Ordinario se ritiene illegittima la previsione estensiva in questione  potrà  disapplicare i provvedimenti amministrativi ad essa conformi che impattino su diritti soggettivi.
Il Giudice Amministrativo, nei casi particolari in cui si verta innanzi ad esso di diritti soggettivi ed  è  impugnato unicamente l’atto a valle, potrà, a nostro avviso, qualora riscontri  l’illegittimità dell’atto presupposto (il regolamento),  disapplicare quest’ultimo, considerato che  tende a ritenersi che nelle controversie relative a diritti soggettivi spettanti alla giurisdizione esclusiva è sempre possibile la disapplicazione degli atti amministravi sia che questi abbiano carattere provvedimentale sia nelle ipotesi di atti aventi natura normativa, il tutto per assicurare una tutela analoga a quella assicurata innanzi  al giudice ordinario[12].
Se si verte in materia di interessi legittimi, tende ad affermarsi  [13]  che  se  non vi è l’impugnazione di un atto a monte avente natura provvedimentale il G.A.  non potrà procedere a disapplicare l’atto presupposto pena l’elusione della  disciplina sull’impugnazione dei provvedimenti amministrativi; se,  invece, l’atto a  monte ha natura normativa il G.A.  potrà disapplicare l’atto stesso .
Sulla scorta di tale contesto argomentativo può, a nostro avviso, pervenirsi alla conclusione che il G.A. potrà disapplicare la previsione del Regolamento ex art 83, comma 2, NCCP che dovesse recepire la Proposta ANAC  laddove  prescrive che  nel caso di avvalimento mediante subappalto vanno rispettati i  limiti quantitativi previsti dall’art. 105 NCCP, se la riterrà – come a noi sembra che la dovrà ritenere –  illegittima per violazione dell’art 89, comma 8,  NCCP..
 
5. Giova sottolineare che l’avvalimento in subappalto determina il materiale coinvolgimento della ausiliaria nella esecuzione dell’appalto affidato all’impresa avvalente; in tale prospettiva può risultare ambiguo il comma 8 dell’art 89  NCCP  che, nel prevedere (seconda parte del comma 8 cit.)  che l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatrice statuisce  (prima parte del comma 8 cit.) che “il contratto è  in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara“. Una spiegazione plausibile, che sana l’antinomia in una norma che sembra ad  un tempo ammettere ed escludere l’esecuzione da parte dell’ausiliaria, potrebbe essere quella di ritenere che la prima parte del comma 8 vuole semplicemente riaffermare che titolare del contratto è, anche nel caso di avvalimento in subappalto, esclusivamente l’impresa ausiliata; in sostanza, vuole affermarsi che in ogni caso verso la S.A titolare della esecuzione è la ausiliaria anche se questa dovesse coinvolgere   nella materiale esecuzione l’ausiliaria in veste di subappaltatrice.
Del resto, se la disposizione in questione si interpreta nel senso di escludere la materiale esecuzione da parte dell’impresa ausiliaria essa si porrebbe in aperto contrasto anche con la disposizione del comma 1 dell’art 89 NCCP laddove stabilisce che  << Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste >>  .
In tale prospettiva risulta contraddittorio e, comunque, non del  tutto chiaro un recente (ed isolato) orientamento della giurisprudenza  secondo il quale:  <<… il contenuto dei controlli imposti alla stazione appaltante circa “l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse &nonché l’effettivo impiego delle risorse [&] nell’esecuzione dell’appalto” è specificato nella norma in termini tali da dimostrare che l’impiego di tali capacità ben può dal contratto essere riservato alla impresa ausiliaria. &omissis&&(“A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalla risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto di appalto”, con inciso finale aggiunto col d.lgs. correttivo).  Poiché le risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria sono organizzate ed operanti nell’ambito di un’attività aziendale, non è corretto l’assunto dell’appellante secondo cui di tale organizzazione non si potrebbe avvalere l’impresa ausiliata. Al contrario, è implicito nel rapporto di avvalimento che anche l’azienda dell’ausiliaria – intesa come complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa – può, limitatamente a quanto riguarda l’oggetto dell’avvalimento, essere messa a disposizione dell’impresa avvalente, e nei limiti in cui è necessario e sufficiente a garantire il rispetto degli obblighi assunti con il contratto di avvalimento. L’elemento caratterizzante quest’ultimo perciò non è limitato a un mero “prestito” formale di personale e/o di macchinari e/o di beni strumentali necessariamente, sganciato dalla relativa organizzazione aziendale (cioè non è costituito da “una mera subfornitura di beni necessari all’esecuzione dell’appalto”, secondo quanto si legge nell’atto di appello); anche se il suo effetto – relativamente al rapporto di appalto – consiste nell’imputazione giuridica ed economica delle prestazioni che ne sono oggetto direttamente all’impresa concorrente, che, a tal fine, si avvale dell’ausiliaria.  Le prestazioni contrattuali dell’appalto, pur se in concreto eseguite nell’ambito dell’organizzazione aziendale dell’ausiliaria, rientrano a questi riguardi nella sfera del rischio economico-imprenditoriale della concorrente alla gara. L’impresa avvalente resta la controparte contrattuale della stazione appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria. Per tale ragione, il contratto si ritiene eseguito dalla concorrente ed alla concorrente è rilasciato il certificato di esecuzione. E’ questo il significato della previsione dell’art. 89, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2006, che marca anche la differenza rispetto al subappalto, non a caso richiamato nell’ultimo inciso dello stesso comma: a differenza dell’impresa ausiliaria, l’impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni sub-appaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale, perciò diverso è il rapporto giuridico tra subappaltatore e appaltatore, da un lato, e tra entrambi e la stazione appaltante, dall’altro.
Le restanti previsioni dello stesso art. 89 danno riscontro normativo a tale configurazione dell’istituto dell’avvalimento (come, a titolo di esempio, la possibilità dell’avvalimento relativo alla indicazione dei titoli di studio e professionali, purché gli ausiliari eseguano direttamente i relativi lavori o servizi; la necessaria insussistenza di motivi di esclusione di cui all’art.80 in capo agli ausiliari ed il soddisfacimento da parte di questi ultimi dei criteri di selezione, conformemente agli artt. 85, 86 e 88; la possibilità per la stazione appaltante di imporre che “taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente”, cosicché, in mancanza di tale imposizione, possono essere svolti «direttamente» dall’ausiliario; la responsabilità solidale; il divieto di avvalimento c.d. a cascata e il divieto di partecipazione congiunta e così via).
Questa configurazione dell’istituto dell’avvalimento e la qualificazione della natura giuridica del relativo contratto risulta già dalla giurisprudenza formatasi in riferimento agli artt. 49 e 50 del d.lgs. n. 163 del 2006 (ed agli artt. 88 e 104 del d.P.R. n. 207 del 2010).
Rileva qui l’affermazione giurisprudenziale concernente l’oggetto del contratto, richiamata dalla difesa erariale, per la quale «[&] Occorre & che l’impresa ausiliaria metta a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione intesi come valore astratto, bensì le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l’ausiliata è carente per l’esecuzione del contratto» (Cons. Stato, III, 12 novembre 2014, n. 5573; cfr., tra le molte, anche id., IV, 9 febbraio 2015, n. 662, che specifica che l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, riguarda, a seconda dei casi, «mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’appalto»)&..omissis La posizione dell’impresa ausiliaria come fornitrice delle risorse umane e strumentali direttamente impiegate nello svolgimento delle prestazioni oggetto del contratto e la posizione dell’impresa ausiliata come loro utilizzatrice, soggetto esecutore e responsabile dell’appalto nei rapporti giuridici ed economici con la stazione appaltante, connotano e delimitano l’istituto anche al fine di evitare abusi tali da vanificare l’affidabilità del concorrente e la qualità delle prestazioni. Nel ribadire tali corretti rilievi, va confermata la conclusione raggiunta dalla sentenza secondo cui l’impresa avvalente «conformemente a quanto previsto dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 [&] è il soggetto esecutore al quale riferire il contratto»&..omissis&..  >>   (Cons Stato, V, 1698/18 ).
 Ad avviso di chi scrive non è corretto contrapporre tout court l’avvalimento al subappalto, né sembra rispondere  alla realtà affermare che il comma 8 dell’art 89 marca la differenza tra avvalimento rispetto al subappalto, o, ancora, che  a differenza dell’impresa ausiliaria, l’impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni sub-appaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale.
Invero, il comma 8 statuendo che l’impresa ausiliaria  assume il ruolo di subappaltatrice  mira ad affermare in modo chiaro e ineccepibile (in claris non fit interpretatio) che il subappalto è strumento di avvalimento  e, quindi, che non è praticabile alcuna contrapposizione tra avvalimento, da un lato, e  subappalto quale contratto per far qualificare il concorrente, dall’altro,  dal momento stesso in cui quest’ultimo  materializza proprio l’avvalimento (resta ferma, invece, la differenza tra subappalto in avvalimento ex art 89 e subappalto ordinario  ex art 105 NCCP; differenza che opera su  un altro livello e segnatamente  quello della specificità dei relativi regimi giuridici , regimi i cui contenuti sono stati più sopra già evidenziati).
Né può essere revocato in dubbio che anche l’impresa ausiliaria, nel momento in cui acquisisce la veste di subappaltatrice, assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni oggetto di subappalto in avvalimento;  tale rischio è assunto direttamente verso l’ausiliata (unica titolare del contratto di appalto) ma con responsabilità solidale verso la S,A, come per legge.
 L’errore di fondo che connota il predetto orientamento è – ad avviso di chi scrive –  proprio quello di ritenere, inopinatamente  a fronte del chiaro dettato normativo, che l’avvalimento non possa concretizzarsi  nel subappalto e che debba risolversi sempre   nella posizione dell’impresa ausiliaria come fornitrice delle risorse umane e strumentali direttamente impiegate dall’ausiliata nello svolgimento delle prestazioni oggetto del contratto .
Quanto precede  è ancor più grave ove si consideri che il prefato  orientamento  pur rileva che : ” D’altronde, la qualificazione del contratto come atipico – così come ritenuto, già nella vigenza delle precedenti disposizioni, da giurisprudenza e dottrina – consente di distinguerlo sia dal mandato che dall’appalto dei servizi, ed anche dall’affitto di azienda (cfr. C.G.A.Sic., ord. 19 febbraio 2016, n. 52). Tuttavia, questo non impedisce – nella varietà dei possibili schemi utilizzabili nei rapporti tra impresa avvalente ed impresa avvalsa – che, nel singolo contratto, sia previsto, quando si tratti di c.d. avvalimento tecnico-operativo, l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato (o di un ramo di essa)&  >>  [14].
Resta ferma l’ambiguità della prima parte del comma 8 laddove statuisce che il contratto è in ogni caso  eseguito dall’impresa che partecipa alla gara (ausiliata), ambiguità che può essere risolta, ripetesi, ritenendo che la norma abbia semplicemente affermato che titolare del contratto , qualsiasi possa essere il modulo che concretizza l’avvalimento (quindi anche nel caso di avvalimento mediante subappalto)  è, e rimane, l’appaltatore affidatario,  ossia l’impresa ausiliata , unico soggetto  al quale riferire il contratto di appalto.
In definitiva, la delineata   incongruenza tra le due norme del comma 8 dell’art 89 NCCP , va risolta  – a nostro avviso –    nel senso  di riconoscere  anche  il ruolo esecutivo dell’impresa ausiliaria nella veste di  subappaltatore ( nei limiti della qualificazione apportata al concorrente).
Come correttamente osservato dalla dottrina già con riferimento al comma 10 dell’art 49 d lgs. 163/06 , “&&. altrimenti opinando, davvero non avrebbe alcun senso il tardivo riconoscimento del subappalto quale strumento di avvalimento, risolvendosi l’enunciato normativo, sostanzialmente,  in un richiamo meramente teorico, con incremento della erosione  del principio di corrispondenza tra possessore  dei requisiti  ed esecutore materiale delle relative  prestazioni. In tale prospettiva, all’incipit del comma 10 cit. si può ora dare il mero significato della riaffermazione della titolarità del contratto di appalto in caso di avvalimento: il concorrente aggiudicatario è e rimane unico titolare del contratto di appalto, nonostante si avvalga di un subappaltatore e sebbene quest’ultimo risponda in solido verso la S.A”[15].

6.  Sulla scorta delle conclusioni alle quali si è pervenuti nel paragrafo che prece può, altresì, affermarsi che il coinvolgimento dell’ausiliaria in veste di impresa subappaltatrice (o di altro operatore destinato  ad un apporto esecutivo a favore dell’ausiliata) può implicare che essa  realizzi la campionatura oggetto dell’offerta tecnica presentata in gara dall’ausiliata qualora la campionatura rientri tra le attività che saranno eseguite dalla ausiliaria stessa nel contesto dell’appalto eventualmente affidato all’ausiliata, in coerenza con quanto previsto dal relativo  contratto di avvalimento, comunque prodotto in gara.
In effetti si tratterebbe pur sempre di un apporto ancillare che non equivale affatto ad imputazione dell’offerta all’impresa ausiliaria, restando fermo che il vincolo contrattuale nel caso di aggiudicazione e stipula dell’appalto intercorre tra S.A ed ausiliata e ciò pur se per la predisposizione dell’offerta quest’ultima abbia utilizzato l’ausiliaria, tenuto anche conto della funzione meramente dimostrativa della qualità del prodotto e dalla natura accessoria della campionatura rispetto all’offerta tecnica[16] .

7. Anche il  subappaltatore in avvalimento non può subappaltare: egli , infatti, non è titolare del contratto di appalto, ma è un  prestatore di requisiti e risorse nell’interesse del concorrente, che, se aggiudicatario, risulterà  unico titolare dell’appalto.
La delineata conclusione restrittiva  è conseguenza  diretta del ruolo dell’impresa ausiliaria; in tal senso depone, del resto,  il divieto di cui al comma 6, dell’art. 89.
Resta fermo che il subappaltatore non in avvalimento (il subappaltatore ordinario)  è soggetto alla statuizione del comma 19 dell’art 105 NCCP –  per effetto della quale  l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto (ordinario) non può formare oggetto di ulteriore subappalto – e non può  far ricorso all’avvalimento in quanto non assurge al ruolo di concorrente.

8. Il possesso dei requisiti deve risultare al momento della relativa  dichiarazione degli stessi e deve perdurante senza soluzione di continuità per tutte le fasi del procedimento di  gara ed oltre nel caso di aggiudicazione, come ormai afferma un orientamento che si è consolidato nell’ultimo decennio.
In tale prospettiva ci sembra che anche quando l’avvalimento si concretizza mediante subappalto il relativo contratto debba essere pienamente valido ed efficace al momento della sua produzione in gara in quanto con esso si concretizza la prova della effettiva disponibilità dei requisiti e delle risorse dell’impresa ausiliaria.  
Il contratto di avvalimento potrà, però, al limite prevedere una clausola risolutiva espressa con caducazione di ogni effetto in caso di non aggiudicazione del contratto all’ausiliata : in effetti, se l’ausiliata non sarà chiamata ad eseguire il contratto  non ha senso che perduri il vincolo di messa a disposizione del requisito. E’ verosimile che le parti ancoreranno una siffatta risoluzione non alla mera aggiudicazione a favore di altro concorrente, ma alla aggiudicazione non più contestabile/annullabile/revocabile.

9. Si è evidenziato che secondo una ricostruzione avallata dall’ANAC, e da noi non condivisa, nel caso di subappalto in avvalimento valgono i limiti quantitativi di cui all’art.105 NCCP . Tale ricostruzione non sembra prendere puntuale  posizione sulla estensione o meno  al subappalto in avvalimento degli ulteriori limiti e condizioni presenti nell’art 105 stesso.
In via specifica appare opportuno soffermarsi, innanzitutto,  sul comma 4 dell’art 105 nella parte in cui stabilisce che i  soggetti affidatari dei contratti pubblici possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante, tra l’altro,  se  l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto [17].
Nella prospettiva di un’ eventuale estensione della portata della norma  all’avvalimento mediante subappalto, ci si chiede se l’ausiliaria in veste di subappaltatrice di una determinata impresa risultata non aggiudicataria  possa  essere subappaltatrice ordinaria  di altro operatore che ha partecipato alla medesima gara, aggiudicandosela (quanto precede, nelle ipotesi in cui risultasse ammesso , anche in via di sostituzione, designare un subappaltatore dopo la gara e dopo la  stipula dell’appalto).
In merito, va evidenziata la equivocità della  locuzione  “per l’affidamento dell’appalto” (“l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto”)[18].
In base ad una prima interpretazione la disposizione potrebbe essere intesa in senso lato, quale espressione di una determinata finalità (l’affidamento) alla quale concorre, a qualsiasi titolo un determinato operatore economico; in base a tale ricostruzione l’impresa ausiliaria dando un contributo in termini di qualificazione di un concorrente ai fini dell’affidamento a favore di quest’ultimo  rientrerebbe  nella portata della norma e, quindi, non potrebbe risultare affidataria  in subappalto ordinario di un concorrente diverso da quello da essa  ausiliato che sia risultato affidatario dell’appalto.
In base ad altra interpretazione, l’espressione  “per l’affidamento dell’appalto” esprime una finalità da imputarsi a titolo proprio e diretto all’operatore economico ; quindi, un operatore che partecipa per ottenere direttamente l’affidamento (ossia in veste di concorrente) o e non anche per far ottenere ad altri l’affidamento.
Sulla scorta di tale seconda esegesi,  che prima facie appare più appropriata in quanto il legislatore appare  preoccupato di risolvere un  problema presentatosi nella prassi solo con riferimento al concorrente non aggiudicatario che ambiva, poi, a diventare subappaltatore di altro concorrente aggiudicatario, l’impresa ausiliaria potrebbe risultare subappaltatrice di un concorrente diverso da quello ausiliato in quanto essa ha una veste ancillare,  non partecipa alla gara  nel ruolo di concorrente e l’ausiliato è l’unico soggetto che può risultare affidatario in caso di aggiudicazione (come si desume anche dal comma 8 dell’art 89 NCCP, già richiamato) .
Va , inoltre, evidenziato che il comma 2 dell’art. 7 della Proposta stabilisce che il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell’appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all’aggiudicatario. Orbene, se in presenza di tale situazione è ammesso addirittura prestare avvalimento in qualsiasi forma a favore di più concorrenti, in deroga alla granitica norma-principio secondo cui l’avvalimento può essere prestato a favore di un solo concorrente, deve senz’altro ammettersi, che chi presta in una gara  i requisiti in questione a favore di un concorrente può assumere il ruolo di mero subappaltatore ordinario di altro concorrente aggiudicatario di quella gara, tenuto -altresì – conto dell’assenza di divieti espliciti.
Continuando nell’esame  della eventuale applicazione dell’art 105 al caso di avvalimento mediante subappalto, si passa a considerare il comma 6 dell’art 105 NCCP per effetto del quale << E’ obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Nel bando o nell’avviso di gara la stazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cui all’articolo 35: le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all’articolo 80 prima della stipula del contratto stesso, per l’appaltatore e i subappaltatori; l’indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell’articolo 80>>.
In merito si osserva che  il comma 6 dell’art 105 NCCP  non sembra estensibile al caso di avvalimento in subappalto, posto che l’art 89 NCCP contempla la diversa ipotesi dell’avvalimento frazionato e dell’avvalimento plurimo, senza mai riferirsi ad ipotesi di nomina di ausiliari alternativi, ipotesi quest’ultima difficilmente praticabile  anche a causa degli effetti restrittivi che provocherebbe  sul mercato di riferimento (si pensi che nel caso di avvalimento frazionato per ogni frazione dovrebbero indicarsi tre  ausiliarie).
La previsione del comma 7 dell’art 105 sulle formalità documentali  relative al subappalto ordinario  (disposizione secondo la quale, l’affidatario deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni;  al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmette altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80; il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici)  può  ritenersi non applicabile in quanto il regime delle formalità in materia di avvalimento (sia esso pure l’avvalimento mediante subappalto)  costituisce oggetto di speciale e peculiare normazione da parte  dell’art 89 NCCP e delle previsioni della Proposta ANAC,  plesso quest’ultimo secondo il quale, tra l’altro,  il concorrente produce una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la Stazione Appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente , fermo restando che il contratto di avvalimento deve contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
Il regime di responsabilità in materia di subappalto ordinario  è icastico  della differenza sostanziale rispetto al subappalto quale strumento di avvalimento, considerato che il comma 8 dell’art 105 prevede che il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della Stazione Appaltante, mentre l’art 89 stabilisce la responsabilità solidale dell’ausiliaria verso la S.A.  
Passando al  comma 12 dell’art. 105 NCCP in tema di  sostituzione del subappaltatore ordinario  (<< L’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80>> ) si osserva che su tale materia è destinata a trovare applicazione la disposizione ad hoc contenuta nel comma 3 dell’art.89 cit., secondo la quale la S.A. può imporre all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione; inoltre, il bando di gara può indicare i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici.
E’ evidente che tale ultima previsione ha una portata più ampia rispetto a quella prevista in materia di sostituzione del subappaltatore ordinario, potendosi imporre (e per altro verso, consentire) la sostituzione dell’impresa ausiliaria (ivi inclusa, quindi, l’ausiliaria in subapplato) anche per motivi non obbligatori di esclusione. La portata più ampia della previsione trova una sua logica nella diversa finalità dell’avvalimento che, come evidenziato, impatta direttamente ed immediatamente sulla qualificazione del concorrente.
Anche la disposizione del comma 14 dell’art 105 e, comunque, quelle  relative alla determinazione del corrispettivo del  subappalto   appaiono   non estensibile al caso di avvalimento in subappalto considerato che le disposizioni dell’art. 89 NCCP (come quelle della Proposta) , le quali pure  prendono in specifica considerazioni i contenuti essenziali e comunque principali del contratto di avvalimento (anche al fine di determinare le ipotesi di nullità radicale),  non si sono premurate di dare protezione all’ausiliaria sulla questione della determinazione del corrispettivo del contratto di avvalimento, limitandosi anzi ad esternare  (con una previsione contenuta, allo stato, nella sola “Proposta”) che il contratto di avvalimento deve essere oneroso e che tale onerosità può risolversi in una mera utilitas anche indiretta  e, quindi, non necessariamente nella corresponsione di un prezzo.
In definitiva, le disposizioni correlate al corrispettivo del subappalto ordinario  non appaiono applicabili al caso di subappalto in avvalimento perché il contratto di avvalimento è oggetto di specifica normazione sui contenuti del contratto stesso. Del resto, nella letteratura giuridica le disposizioni sulla determinazione del  corrispettivo del subappalto sono state sempre considerate norme eccezionali (addirittura si è dubitato della loro legittimità costituzionale) e, quindi, ad applicazione ristretta,  in quanto incidenti sulla gestione dell’appalto da parte dell’aggiudicatario e, comunque,  restrittive dell’autonomia dell’impresa aggiudicataria.
Tuttavia, limitatamente alle ipotesi di inadempimento da parte  dell’appaltatore ausiliato  all’obbligo di corrispondere all’ausiliaria il corrispettivo eventualmente stabilito nel contratto di avvalimento si potrebbe applicare estensivamente la disposizione sul pagamento diretto da parte della S.A. a favore del subappaltatore, posto che in materia  sembrerebbe configurarsi una  regola generale , considerato che il pagamento diretto è prevista sia nel caso di subappalto ordinario ex  comma 13 dell’art.105 cit, sia  nel caso di imprese raggruppate in ATI ex  comma 13 dell’art 48 NCCP (che stabilisce:  <<In caso di inadempimento dell’impresa mandataria, è ammessa, con il consenso delle parti, la revoca del mandato collettivo speciale di cui al comma 12 al fine di consentire alla stazione appaltante il pagamento diretto nei confronti delle altre imprese del raggruppamento    >>) .

Note

L'articolo Ancora luci e ombre sul subappalto in avvalimento dopo il D. Lgs. 50/16 proviene da Giustamm.

1. Premesse: la responsabilità medica come categoria speciale di responsabilità
In un pregevole scritto di esattamente venti anni fa, il mio amico e collega Antonio Palmieri scriveva “Probabilmente non esiste altra categoria professionale, come quella dei medici che, negli ultimi decenni abbia visto modificarsi così profondamente sia le regole che presiedono all’esercizio della relativa professione sia le norme che disciplinano la relativa responsabilità”[1]. Parlava per il passato ma è stato buon profeta. Da allora la situazione ha subito ulteriori “rivoluzioni copernicane”, sollecitando si l’attenzione della dottrina, ma soprattutto quella della giurisprudenza e dello stesso legislatore, con due recenti leggi, la legge Balduzzi del 2012 e la recentissima legge Gelli dell’8 marzo 2017.
E’ evidente che tutto questo interesse ha basi concrete nella letterale esplosione di un contenzioso avente ad oggetto le domande di risarcimento per i danni cagionati al paziente dalla condotta colposa del medico. Credo che tutti bene o male conosciamo la materia. Ciò mi consentirà di andare per punti e soffermarmi solo le novità importanti.
Oggi non parliamo più solamente di responsabilità professionale del medico ma di responsabilità medica in generale come sottocategoria della responsabilità civile con regole ad hoc elaborate dalla giurisprudenza prima e poi anche dal legislatore. E’ stata infatti la giurisprudenza ad elaborare regole speciali come forme di interpretazione degli schemi generali della responsabilità civile quando doveva applicare questi ultimi alla responsabilità del medico, per poi trovare conferme o puntualizzazioni o anche modifiche da parte del legislatore in ben 2 occasioni. L’importante è sottolineare il continuum nella evoluzione della disciplina, con una costante staffetta fra legislatore e giurisprudenza non sempre allineati ma comunque coerenti fra loro. Proprio gli interventi legislativi si spiegano con la volontà di dare certezze o soluzioni (anche se non condivise) ai problemi sorti nella disciplina.  
Andiamo per punti.
Responsabilità: quando il nostro ordinamento parla di responsabilità intende l’insorgenza di un’obbligazione di un soggetto nei confronti di un altro. E l’ordinamento si preoccupa anche di determinare in quali casi, in quali occasioni sorge un’obbligazione.
Nell’art. 1173 sono configurati tre tipologie di “fonti” dell’obbligazione. Il contratto, l’atto illecito che dà luogo a responsabilità civile, chiamata anche extracontrattuale, e “ogni altro atto o fatto che la legge qualifica tale”, quindi la legge stessa.
Lasciando da parte la legge, perché pur essendo oggi regolata da legge, la responsabilità medica non sorge perché è previsto così dalla legge, ma prescinde e la legge si limita a regolarne alcuni aspetti, restano le altre due fonti.
Ipotizziamo 2 diversi scenari: se fosse da contratto sorgerebbe per la presenza di un precedente contratto stipulato del professionista con il paziente, quello di cura, contratto che spesso, oltre al medico coinvolgerebbe anche la struttura sanitaria ed altri soggetti ad essa legati. In questo caso si dovrebbe parlare di inadempimento e quindi valutare la prestazione che il professionista e la struttura si sono impegnati a fornire e quella che invece hanno fornito. Dovremmo parlare quindi di obbligazione di risultato ossia di un risultato da raggiungere oppure comunque di uno standard da rispettare, di parametri, di regole di buona prassi, di protocolli ecc. che qualifichino la prestazione dovuta.  
Se invece fosse extracontrattuale, l’obbligazione sorgerebbe per il danno subito dal paziente, a causa di una condotta colposa ossia negligente, imprudente o comunque non rispettosa di determinate regole prescritte dalla buona pratica, danno che per la norma deve essere ingiusto (quindi non giustificato) e di un certo tipo, distinguendo il nostro ordinamento fra danno patrimoniale, distribuito nelle due categorie del danno emergente e del lucro cessante, e quello non patrimoniale, che è risarcibile solamente quando rientra nei parametri dell’art. 2059 c.c. 
In funzione della qualificazione cambiano quindi i presupposti dell’azione, i requisiti probatori e le regole operative, ma gli elementi costitutivi sono gli stessi seppur combinati in modo diverso.
Andiamo con ordine:
1) La responsabilità contrattuale presuppone 3 elementi: un accordo fra le parti, uno scambio di prestazioni ed un inadempimento, ossia una differenza fra la prestazione promessa e dovuta e quella effettivamente eseguita. In altre parole nel nostro caso, due parti, paziente e medico si mettono d’accordo affinché un soggetto esegua una prestazione ed il medico non la esegue o la esegue male. Il punto essenziale è la valutazione della prestazione dovuta. In questo senso, la dottrina e la giurisprudenza distinguono fra obbligazioni di risultati ossia la prestazione è quella di far raggiungere un determinato risultato oppure conseguire un determinato bene (ad esempio, l’agenzia immobiliare si impegna affinché io venda il mio appartamento, oppure il trasportatore che si impegna a consegnare la merce al mio indirizzo), e quindi il mancato raggiungimento del risultato viene configurato come inadempimento (e dunque diventa fonte di danno), dall’obbligo di mezzi, che è quello generalmente contemplato quando il debitore si impegna ad usare nell’adempimento tutti i mezzi previsti dalla normale diligenza del buon padre di famiglia ovvero, nei casi di obbligazioni inerenti l’esercizio dell’attività professionale, una diligenza specifica per quell’attività di prestazione d’opera intellettuale disciplinata dall’art. 2230. In questo caso l’inadempimento sorge non già quando non si raggiunge il risultato promesso ma quando i mezzi utilizzati non sono adeguati alla diligenza richiesta. In questo contesto appare rilevante il concetto di trattamento medico dovuto e quindi il necessario rispetto di protocolli medici: tutto ciò che conduce al problema della medicina difensiva ed ai suoi abusi. Ne riparleremo se ne avremo il tempo.
Questa distinzione è presente nell’ambito della responsabilità medica, in cui in settori specifici ed in particolare nella medicina non curativa ma estetica si è ritenuto che quella del medico fosse una obbligazione di risultato e non di mezzi. In generale però la Cassazione ha affermato che “le obbligazioni inerenti all’esercizio dell’attività professionale sono, di regola, obbligazioni di mezzi e non di risultato, in quanto il professionista, assumendo l’incarico, si impegna a prestare la propria opera per raggiungere il risultato desiderato ma non a conseguirlo”. Anche in questo caso ci ritorneremo. Ma dobbiamo ora andare avanti.
2) L’altro approccio: responsabilità extracontrattuale in ossequio al principio generale posto dall’art. 2043 che così recita: “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altrui un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.
Premesso che il dolo appare difficilmente configurabile nell’esercizio dell’attività medica, presupponendo una volontà del medico di nuocere al proprio paziente, concentriamoci sulla colpa nel cagionare il danno: quindi cerchiamo di capire in che cosa è configurabile la colpa medica. La colpa è contrariamente al dolo “la negligenza, l’imprudenza, l’imperizia nel compimento di un’azione, che causa un danno non voluto”. Laddove quindi il dolo è la volontà o quantomeno l’accettazione della conseguenza nociva dell’attività, la colpa è la volontarietà della condotta ma non dell’evento. A condotta non adeguata si abbina un esito non voluto. E come valutare l’adeguatezza della condotta? Sempre attraverso quella dovuta: i protocolli e la medicina difensiva ritornano anche qui. La negligenza, cioè la trascuratezza di chi intraprende un’attività impegnativa e rischiosa “pur sapendo o dovendo sapere di non disporre di adeguata preparazione”, si abbina al mancato rispetto delle regole della prudenza e della diligenza che vengono valutate nello svolgimento della specifica attività professionale esercitata. Il tutto quindi in relazione a ciò che invece le regole avrebbero imposto: regole, protocolli, trattamenti che il medico deve effettuare in base alla normale prassi medica richiesta in quei casi: adempimenti che deve svolgere per evitare la colpa: e torniamo agli adempimenti della medicina difensiva visti ed utilizzati secondo una differente ottica: nella responsabilità contrattuale come regole per valutare l’adeguatezza nell’adempimento e quindi per dare prova dell’assenza di inadempimento, nella responsabilità extracontrattuale invece come regole che, seguite, escludono la colpa.  Tutto ciò in linea di massima secondo i principi generali del nostro ordinamento. Ma in alcuni casi, il legislatore ha ritenuto mettere in discussione alcuni di questi o comunque utilizzando formule sibilline ha indotto gli interpreti a porsi dubbi sull’effettiva rispondenza dei alcune delle norme introdotte a questi ultimi. Vedremo alcuni di questi casi ma non anticipiamo nulla.
Come è noto la distinzione fra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale viene ricondotta al carattere primario o secondario dell’obbligazione risarcitoria. Entrambe presuppongono la violazione di un dovere giuridico: in quella contrattuale questo dovere sorge in base ad un contratto ossia da un rapporto contrattuale specifico fra le parti, dall’inadempimento del quale sorge l’obbligo di risarcimento in sostituzione della prestazione promessa, in quella extracontrattuale invece non c’è questo rapporto negoziale preesistente quindi non c’è alcun obbligo prima dell’atto lesivo dal quale nasce l’obbligo.
Proprio sul concetto di colpevolezza si incentra quindi la disciplina della responsabilità medica. Tanto vista come inadempimento colpevole della prestazione d’opera intellettuale ai sensi dell’art. 2230 (ed in particolare dell’art. 2236 che esclude la responsabilità quando non si tratta di colpa grave o di dolo) quanto come imprudenza imperizia negligenza (colpa generica) ovvero rispetto di leggi, regole ordini o discipline (colpa specifica).
La colpa deve quindi essere comunque valutata nello specifico con riferimento all’attività medica prestata.
 
2. La distinzione fra varie responsabilità mediche: dalla responsabilità del medico alla responsabilità medica
Il nostro excursus si può dividere in tre tappe non certo stagne ma caratterizzate da una forte osmosi.
1) Prima della Balduzzi, ossia prima della legge del 2012, la responsabilità era disciplinata con l’applicazione giurisprudenziale delle regole generale sulle obbligazioni che avevano creato uno speciale sottosistema retto da regole proprie civili e penali che lo hanno progressivamente allontanato dagli altri settori della responsabilità professionale.
2) Con la Balduzzi il legislatore ha voluto fare ordine in un settore nel quale un contenzioso in crescita esponenziale aveva indotto la giurisprudenza a sviluppare alcuni principi propri non sempre lineari e coerenti fra loro, mettendo mano sulla disciplina in cui si era andata formando una distinzione di regime fra i casi in cui tra il medico ed il paziente era presente un rapporto in via diretta (è il classico caso del medico di fiducia al quale il paziente si rivolge come professionista) e quelli in cui il rapporto è fra l’Azienda Ospedaliera ed il paziente, intervenendo il medico come incaricato di svolgere la prestazione richiesta alla struttura. E così mentre i primi erano disciplinati in base ai principi della responsabilità contrattuale, in questi ultimi, il danno arrecato dal medico scelto dalla struttura aveva natura extracontrattuale.  
3) Con la recente Gelli poi, lo stesso Legislatore ha voluto correggere alcune evidenti imprecisioni e ambiguità in cui era incorso nella redazione del precedente testo, fermando anche alcune “fughe” della giurisprudenza che voleva riportare il testo normativo nella coerenza della propria prassi consolidata. 
Andiamo con ordine. Storicamente la dottrina  ha sempre distinto i casi in cui vi fosse un rapporto diretto fra il medico ed il paziente tale da configurare un vero e proprio contratto di prestazione professionale, con il relativo inquadramento all’interno della disciplina dell’inadempimento contrattuale e quindi della responsabilità contrattuale, dai casi in cui il contatto fra il medico ed il paziente fosse mediato da una struttura pubblica o privata dando luogo in caso di danni a responsabilità extracontrattuale (del medico). Quindi nel primo caso responsabilità ai sensi degli art. 1218, 1175 e 1176 pur temperati dalle norme sulla disciplina delle libere professioni ed in particolare da quanto previsto dall’art. 2236 (responsabilità, in caso di prestazioni che implicano la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, limitata ai casi di dolo o colpa grave). Mentre i casi responsabilità extracontrattuale venivano disciplinati in base ai principi generali dell’art. 2043 e ss., con problematiche relative alla risarcibilità del danno non patrimoniale per il superamento delle restrizioni create dall’art. 2059 (creazione del concetto di danno biologico, ecc.). Vedremo anche quest’aspetto più avanti.
Un po’ più incerta la giurisprudenza: quella di merito era unanime nel ritenere contrattuale la responsabilità del medico libero professionista, mentre più divisa era per inquadrare i casi in cui il medico avesse agito quale dipendente della Pubblica Amministrazione. In generale però quando il contratto fra medico e paziente era mediato da una struttura pubblica o privata, si riteneva generalmente che il regime di responsabilità applicabile fosse quello aquiliano, in quanto il contratto di cura era stato stipulato fra l’ente ed il paziente, mentre nessun contratto legava il medico a quest’ultimo. Anche in questo caso però alla responsabilità aquiliana del medico si poneva il limite dell’art. 2236 e quindi ai soli casi di dolo o colpa grave.
A volte i giudici riconoscevano la presenza concomitante di un doppio titolo di responsabilità qualora il medico dipendente da struttura ospedaliera avesse comunque contratto una specifica obbligazione con la parte (ad esempio assistere la paziente nel parto). Doppio titolo di responsabilità quindi: contrattuale per l’esistenza di un precedente rapporto contrattuale libero professionale fra medico e la paziente/cliente; ed extracontrattuale come preposto al reparto dell’ospedale nel quale la signora era ricoverata per essere sottoposta ad un parto pilotato.
Poi questa giurisprudenza è cambiata sotto i colpi della Cassazione.
Sempre di natura contrattuale la responsabilità dell’ente ospedaliero dal momento che l’accettazione del paziente nel reparto per il ricovero o per la visita ambulatoriale comporta la conclusione di un contratto di cura più di recente è stata ravvisata anche una responsabilità contrattuale del medico dipendente della struttura. L’ente ospedaliero era ritenuto responsabile contrattualmente per l’attività sanitaria posta dal medico se costui era quantomeno riconosciuto in colpa. Visto che la prestazione dovuta dall’ente ospedaliero era svolta (per quanto di competenza del medico) dal personale medico e quindi coincideva con questa, allora anche la natura della prestazione e quindi della responsabilità sono stati ritenuti coincidere: anche il medico era ritenuto svolgere una prestazione contrattuale seppur contratta dall’ente e quindi riconosciuta la sua responsabilità contrattuale.
In altre più recenti pronunce è stata poi configurata la presenza di un contratto sociale fra il medico dipendente ospedaliero ed il paziente ed una relativa responsabilità contrattuale fondata su questo contratto sociale connotato dall’affidamento che il paziente pone nella professionalità dell’esercente della professione sanitaria.
Una situazione abbastanza complessa, con una giurisprudenza ondivaga, rischi di revirement ed pronunce creative e, più o meno inconsapevolmente destinate al caso singolo e motivate più da necessità di stabilire nuove linee di politica giudiziaria che non a legarsi con una linea giurisprudenziale già stabilita, in altre parole una incertezza del diritto. E per far fronte a questa incertezza o comunque per sottrarre alle considerazioni più o meno fondate sull’arbitrio della giurisprudenza è intervenuto una prima volta il legislatore nel 2012, con il cd. Decreto Balduzzi.
 
 
3.  Il regime instaurato dal cd. Decreto Balduzzi
Forse il legislatore dell’epoca, nella volontà di razionalizzare la materia, di superare le distinzioni a volte artificiose e mal ragionate fra i vari regimi della responsabilità medica, aveva peccato di manicheismo.
Non già responsabilità contrattuale in alcuni casi, e responsabilità extracontrattuale in altri: tutto veniva fatto ricadere sotto il titolo di responsabilità contrattuale anche laddove nessun contratto, ne contatto sarebbe mai avvenuta fra paziente e medico. Anche nei confronti del dipendente della struttura, non scelto né tanto meno contrattualizzato dal paziente, veniva riconosciuta una responsabilità contrattuale. La responsabilità di ogni singolo sanitario aveva, per l’art. 3 del decreto Balduzzi, natura negoziale, in quanto sarebbe sussistito un rapporto contrattuale fra l’esercente la professione medica ed il paziente anche se fondata in base al mero contatto sociale.  
La norma era alquanto sibillina: “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene alle linee guida ed alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, non risponde penalmente per la colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del c.c. Il giudice, anche nella determinazione del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”.
Possiamo individuare 3 punti di innovazione:
1) Irresponsabilità penale per colpa lieve del sanitario che operava nel rispetto delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica;
2) Un improvvido il richiamo all’art. 2043. A che serviva quando appariva evidente il regime di responsabilità contrattuale scelto dal legislatore?
3) Rilevanza nella determinazione del risarcimento della condotta rispettosa delle buone pratiche.
Un altro aspetto di novità era rappresentato dalla unificazione delle posizioni di responsabilità: non solo i medici, ma tutti gli esercenti la professione sanitaria, erano considerati responsabili a titolo contrattuale.   
Questo ad una prima impressione. Ma analizziamo meglio la struttura stessa dell’art. 3.
In primo luogo, il richiamo alle linee guida appariva ancora fumoso e limitato alla responsabilità penale. Il primo aspetto innovativo della legge Balduzzi era proprio relativo ad una scissione netta fra la responsabilità civile e quella penale. In particolare mentre a questa ultima appariva riferito il primo comma della norma, a quella civile si ricollegava la seconda parte della stessa.
Cosicché, per quanto riguardava il fronte penalistico, era stata posta la regola per la quale "l’esercente della professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per la colpa lieve". Leggendo la norma la dottrina aveva già sottolineato alcun i punti critici.
Innanzitutto l’introduzione nell’ambito della responsabilità penale di una graduazione della colpevolezza, ai fini dell’esclusione della sanzione penale (e non già, come in precedenza, per la graduazione della pena).
In secondo luogo, una apparente contraddittorietà nei criteri di responsabilità fra la colpevolezza e la scriminante dell’attenersi alle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. In altre parole ci si chiedeva: quale colpa avrebbe chi si attiene alle linee di condotta previste, svolgendo la propria attività in modo conforme alle stesse? In relazione al primo punto, può semplicemente accennarsi che la formulazione della norma introduceva nel diritto penale una graduazione già presente nell’ambito civilistico. Infatti, l’art. 2236, che nell’originaria formulazione della norma era esplicitamente richiamato, prevede che nelle prestazioni d’opera intellettuale (come quella del medico, indipendentemente dall’esistenza di un rapporto di subordinazione con la struttura, e quindi anche nei casi di dipendente da struttura pubblica) il prestatore non risponde dei danni se non in caso di dolo o colpa grave. Escludiamo il dolo che essendo raramente ipotizzabile la volontarietà del medico di arrecare danno al proprio paziente. Ed allora si assisteva ad una equiparazione fra responsabilità penale e responsabilità civile nella considerazione della colpa lieve per l’esclusione della responsabilità. Salvo poi richiamare per l’esclusione della responsabilità penale il rispetto delle linee guida ecc. Proprio a tale riferimento può a prima vista essere ricondotto ad una apparente contraddittorietà fra comportamento colposo e (e quindi generatore di responsabilità) ed il rispetto delle buone regole della attività che si svolge. In questo caso, continuando una traslazione fra diritto civile e diritto penale, pare opportuno il richiamo all’altra norma menzionata dal legislatore nella prima formulazione, l’art. 1176, che recita: "nell’adempiere l’obbligazione, il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti l’esercizio di una attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata". Ebbene (e qui anticipiamo le considerazioni che seguiranno in relazione alla fonte della responsabilità, dicendo subito che si tratta di responsabilità contrattuale), nello svolgimento della prestazione medica la diligenza del medico nell’adempimento è quella professionale che comporta "il rispetto di tutte le regole e gli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della professione medica". In linea di principi generali possiamo sintetizzare che l’adempimento deve avvenire secondo le regole della correttezza e buona fede (e questo è un dovere specifico di entrambe le parti) ma anche con la diligenza valutata, nei casi di obbligazioni del professionista, con riguardo alla natura dell’attività esercitata. Il debitore può essere tenuto ad un grado maggiore o minore di diligenza, al diverso grado di diligenza a cui è tenuto il professionista corrisponde un diverso grado di colpevolezza richiesto: evidentemente quando è richiesto per configurare un inadempimento una colpa grave il grado di diligenza richiesto è minore. La diligenza si concretizza nel concorso fra alcuni aspetti particolari: la cura, la cautela (o prudenza), la perizia e la legalità. Specifichiamo meglio questi termini generali:
1) La cura è l’attenzione prestata per lo svolgimento dell’attività ed al soddisfacimento dell’interesse del creditore (paziente, nel nostro caso). Sotto l’aspetto della cura, la diligenza richiede che il debitore prepari tempestivamente l’adempimento, prenda le iniziative necessarie, controlli le proprie capacità e i propri mezzi, segua l’esecuzione della prestazione. La cura prevede quindi la fase preparatoria e la fase esecutiva. Secondo altri questo standard è richiamato in negativo ossia valutando l’aspetto della negligenza, ossia della trascuratezza, disattenzione, inadeguata preparazione.
2) La cautela (o prudenza) consiste invece nell’osservanza delle regole per evitare che sia impedito il soddisfacimento dell’interesse che l’obbligazione è diretta a soddisfare e che siano pregiudicati gli interessi del creditore giuridicamente tutelati. La perizia consiste poi nell’impiego di adeguate nozioni tecniche e strumenti tecnici (perizia oggettiva, da distinguersi dalla perizia soggettiva che è la preparazione tecnica e l’abilità del debitore).
3)  La perizia richiesta varia anche in funzione del grado di specializzazione potendosi distinguere fra una diligenza professionale generica ed una diligenza professionale variamente qualificata. Chi assume un’obbligazione in qualità di specialista o una obbligazione che presuppone tale qualità è tenuto alla perizia che è normale nella categoria. La perizia è anche l’abilità nell’uso degli strumenti tecnici normalmente adeguati.
4) Infine un ulteriore aspetto della diligenza consiste nella legalità ossia nel rispetto delle norme giuridiche rilevanti al fine del raggiungimento dell’interesse del creditore ed al rispetto della sua sfera giuridica. Per quanto riguarda la prestazione medica tale riferimento appare allargato anche alle regole o discipline.
Una volta definito ciò che si intende con la formula appena richiamata sorge immediata la domanda successiva, ossia: secondo la norma, l’operatore che si atteneva alle linee guida andava esente da responsabilità penale? La risposta veniva trovata nella lettera stessa della norma: no; lo era solo se non aveva commesso alcuna colpa grave.
Evidentemente una interpretazione aderente alla lettera della norma sembrava ipotizzare la presenza di un margine fra il comportamento di chi si atteneva scrupolosamente alle cd leges artis e la configurabilità comunque di un comportamento colposo. Per valutarlo sembrava necessario vedere quale corrispondenza vi sarebbe stata fra gli aspetti della diligenza sopra elencati ed il rispetto delle leges artis. In altre parole: a quale o a quali di essi avrebbe dovuto corrispondere questo concetto. Le zone di mancata sovrapposizione avrebbero dovuto essere sono quelle in cui rimaneva lo spazio per la responsabilità. E via ad individuare le zone d’ombra in cui il rispetto delle regole della professione non sia copriva integralmente tutte le ipotesi di colpa.
Gli interpreti arrivavano ad individuare alcuni esempi: i) Innanzitutto l’errore nell’esecuzione delle linee guida (imperizia); ii) l’errore nell’adattamento delle stesse alle evenienze ed alle peculiarità che gli si prospettano nello specifico caso clinico; iii) l’errore nella individuazione delle linee guida da applicare e quindi nel tipo di terapia da somministrare in seguito alla valutazione della fondatezza e della efficacia. In due parole tutto lo spazio di discrezionalità e di professionalità che distingue il professionista da un mero esecutore di protocolli curativi. E qui poteva riprendersi il discorso sulla medicina difensiva per comprendere come l’esecuzione meccanica delle linee guida avrebbe potuto sollevare il medico dalla responsabilità ma non sempre a beneficio del paziente (come conferma una pronuncia della S.C. sugli abusi della medicina difensiva).
Il professionista rispondeva quindi per gli errori commessi in tali attività, purché il non corretto adempimento non fosse dovuto ad una colpa lieve.
c) Altro problema l’individuazione degli standard richiesti: cosa intendeva il legislatore per "linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica"? E anche qui via con le ipotesi degli interpreti.
Veniva escluso il protocollo dell’ospedale, essendo quest’ultimo una direttiva interna di alcun valore nei confronti dei terzi, bensì un insieme di raccomandazioni sviluppate sistematicamente dalla comunità scientifica sulla base di conoscenze continuamente aggiornate e valide. Ma non mi posso dilungare e altri sono più competenti di me sul punto. Ci torneremo&
Il vero nodo interpretativo era però rappresentato dal tipo di responsabilità messo in piedi dal Decreto Balduzzi. Infatti in un contesto che indicava una forma di responsabilità contrattuale per tutti gli esercenti la professione sanitaria, appariva quantomeno fuorviante il richiamo all’art. 2043 nel tessuto del testo normativo per quanto riguardava il regime di responsabilità nel settore civilistico, in evidente contraddizione con la natura contrattuale della responsabilità stabilita sino a quel momento dalla prassi giurisprudenza sempre più consolidata. Storicamente la giurisprudenza era infatti apparsa sempre molto determinata nell’associare la fonte contrattuale all’obbligazione del medico libero professionista, mentre maggiori incertezze hanno caratterizzato lo scenario del medico dipendente (e quindi in particolare del medico inquadrato in una struttura sanitaria pubblica). Nel 1999 tuttavia la cassazione aveva stabilito che la anche responsabilità del sanitario incaricato dalla propria struttura fosse di natura contrattuale parlandosi di obbligazione c.d. da “contatto sociale”, di modo che anche il medico dipendente fosse tenuto a rispondere con la diligenza di cui al 1176 e 2236 di cui abbiamo appena scritto. Una celebre pronuncia della S.c. ha infatti precisato che nei confronti del medico si dovesse sempre configurare tale tipo di responsabilità nascente da una obbligazione senza prestazione (da parte del paziente). In tal modo la S.c. aveva ritenuto di poter superare i problemi e gli ostacoli derivanti dal cd concorso o cumulo di responsabilità.
All’interno della struttura ospedaliera veniva poi distinta la posizione di varie figure:
a) Innanzitutto quella del medico primario ospedaliero che, essendo soggetto apicale rispondeva non solo della propria attività in senso stretto ma anche per una attività di carattere manageriale (direzione del reparto), nonché amministrativa (verifica corretta compilazione cartelle cliniche e rispetto delle procedure per l’acquisizione del consenso informato). Il primario ospedaliero svolgeva quindi, oltre alla propria attività sanitaria specifica (ed è responsabile per il corretto svolgimento di) una attività di indirizzo e verifica sulle prestazioni di cura poste dagli altri medici (ai sensi dell’art. 7 D.P.R. 128/1969 ha la responsabilità dei malati della divisione, per i quali ha l’obbligo di definire i criteri diagnostici e terapeutici, che gli aiuti e gli assistenti debbono seguire). Ma ha anche un obbligo di vigilanza diretta ed indiretta, esteso a tutte le fasi in cui si articola la prestazione sanitaria, ivi compresa quella postoperatoria; un obbligo di avere puntuale conoscenza delle situazioni cliniche riguardanti tutti i degenti del proprio reparto e quindi di assumere informazioni precise sulle attività degli altri medici. Ha infine il dovere di informazione nei confronti del paziente sul rischio e sulle eventuali carenze della struttura ospedaliera. Il medico non avrebbe quindi mai potuto addurre, per andare esente da responsabilità, che i pazienti ricoverati nel proprio reparto fossero stati assegnati ad altri medici oppure che il suo intervento sarebbe stato dovuto solo in casi di particolare difficoltà o di complicazioni, dovendo egli invece impartire istruzioni e direttive agli altri medici e verificarne l’operato.
b) Caso differente era quello del medico che svolgeva attività in regime privatistico di libero professionista (e quindi senza essere inquadrato all’interno della struttura in cui operava, per il quale sin dall’inizio si era configurata una attività contrattuale di prestazione d’opera intellettuale disciplinato in generale dagli art. 1176 e 1375 e nello specifico dagli artt. 2229 -2238 ad alcuni dei quali già si è accennato.
c) Deve tuttavia rilevarsi che in alcuni casi, non infrequenti, il medico libero professionista era chiamato ad rispondere insieme ad altri soggetti. In particolare ricordiamo il caso della equipe medica in cui il professionista agiva in concorso con altri medici o esercenti professioni sanitarie (anestesisti o infermieri di sala operatoria, ad esempio). In tali casi si riteneva presente una responsabilità solidale tra i soggetti (in virtù della quale, quindi, come è noto, il creditore avrebbe potuto pretendere da tutti l’intero e poi colui che aveva adempiuto per l’intero si sarebbe rifatto in quota sugli altri).
d) Altro caso infine era quello del medico che operava in una struttura organizzata da terzi (casa di cura privata o pubblica) senza vincolo di subordinazione. In questo caso il medico non poteva essere chiamato a rispondere delle carenze della struttura e dei dipendenti di quest’ultima, ma in virtù del rapporto (contrattuale) di prestazione d’opera intellettuale con il paziente, veniva ritenuto comunque obbligato (rispondendone, in caso di inadempimento) ad una informazione puntuale del paziente anche circa le condizioni e le eventuali carenze della struttura.
Proprio a questa molteplicità di ruoli e posizioni giuridiche differenti aveva voluto porre un punto la legge Balduzzi, unificandoli sotto un unico regime di responsabilità contrattuale, ma creando un serio problema interpretativo dell’ultima parte dell’art. 3 in cui disponeva appunto che "in tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile". Ora, come abbiamo accennato, sin dal 1999 la giurisprudenza in modo ormai consolidato aveva stabilito che la fonte dell’obbligazione dell’operatore sanitario avrebbe natura contrattuale, a prescindere da ogni ipotesi di accordo fra le parti, eventualmente in virtù del cosiddetto "contatto sociale" sul quale si fonda il rapporto contrattuale fra l’esercente la professione medica ed il paziente. Quale sarebbe stata quindi la portata del richiamo all’art. 2043? In dottrina due interpretazioni si erano fatte avanti. Alcuni autori, minimizzando la portata del richiamo, hanno ritenuto che fosse da intendersi in senso “atecnico” e solo destinato alla distinzione della responsabilità in sede civile da quella in sede penale: mentre in sede penale, come esplicitato nella prima parte dello stesso articolo 3, non ci sarebbe stata alcuna responsabilità per colpa lieve (sempre che fossero seguite le linee guida ecc.), in sede civile il danno sarebbe stato risarcibile in tutte le componenti dell’art. 2013, ossia anche se prodotto con colpa lieve.  Altri autori, al contrario, seguiti dalla giurisprudenza di merito avevano ritenuto che l’esplicito richiamo alla norma della responsabilità aquiliana, fosse un’indicazione per un ritorno alla responsabilità extracontrattuale del medico distinguendola da quella contrattuale della struttura, ossia una sorta di interpretazione autentica della norma al fine di scindere il titolo di responsabilità del medico da quello della struttura sanitaria. Per questi autori, dunque vi sarebbe stata una distinzione: per il medico vi sarebbe stata una responsabilità aquiliana a fronte ad una responsabilità contrattuale della struttura. Con chiare difficoltà nella strategia processuale del paziente danneggiato per il diverso regime dei due tipi di responsabilità e le ulteriori difficoltà nell’eventuale esercizio dell’azione di regresso della struttura nei confronti del professionista e tutti gli eventuali gravami che le assicurazioni rispettive potrebbero porre per evitare il risarcimento. In buona sostanza questa ultima lettura avrebbe fatto tornare il regime alla situazione antecedente al 1999 in cui la struttura non sarebbe stata ritenuta responsabile in assenza di contratto, come avviene nei casi in cui il paziente si rivolga direttamente al proprio professionista di fiducia, reintroducendo artatamente la distinzione fra medici dipendenti e professionisti. E, in definitiva, vanificando l’intento della riforma che era quello di fare chiarezza sulle diverse figure di responsabili, unificandole in un unico regime: quello della responsabilità contrattuale.
Nel dibattito era poi intervenuta la stessa S.C. con l’interpretazione che a noi era parsa la più corretta, per la quale sarebbe rimasta ferma per tutti una responsabilità contrattuale (ossia il regime giurisprudenziale previgente) ed il richiamo all’art. 2043 sarebbe stato inserito solamente in modo atecnico, andando semplicemente a affermare l’obbligo risarcitorio di tutti i responsabili. Secondo la Cassazione, il legislatore aveva quindi voluto confermare la regola che lei stessa aveva creato (un regime unico di responsabilità contrattuale), trovando quindi di fatto una legittimazione alla propria creatività giudiziaria.
La norma si sarebbe quindi limitata a introdurre un’esimente in ambito penale e fare salvo l’obbligo in sede civile ed a graduare il risarcimento in relazione all’osservanza o meno delle linee guida. Secondo tale lettura (confermata dalla S.c.) la norma avrebbe avuto quindi una portata più che altro ricognitiva, con l’obiettivo di far salvo il risarcimento in sede civile anche nei casi di assenza di responsabilità penale per la corretta osservanza delle linee guida.
Di recente (con un ordinanza del 2014) poi la S.C. aveva anche confermato tale interpretazione affermando che il richiamo all’art. 2043 voleva significare che il legislatore si era solamente preoccupato di escludere l’irrilevanza della colpa lieve in ambito della responsabilità extracontrattuale, non intendendo però mettere in discussione la natura contrattuale della responsabilità medica.
In realtà al netto delle varie interpretazioni, si trattava di una norma il cui testo, alquanto contraddittorio, ha lasciato agli interpreti e quindi alla giurisprudenza ampi margini di manovra. Non possiamo non vedere come, nella redazione dell’art. 3 si possa configurare un evidente fattispecie di norma che, volendo chiarire alcuni aspetti di una regola che è stata costruita mediante la stratificazione di pronunce giurisprudenziali, non ha fatto che rendere meno chiara la sua applicazione. Una norma poco chiara che, invece di far ritornare ad una disciplina delineata dalle scelte del legislatore, la allontanava da queste, lasciandola, di fatto, alla discrezionalità dell’interpretazione giudiziale.
 
 
4. La nuova disciplina: La Legge Gelli
Evidentemente tutti questi dubbi ed aspetti problematici hanno indotto il legislatore, dopo soli 5 anni di regime del Decreto Balduzzi, a ritornare sul punto, con l’approvazione il 28 febbraio 2017 del Testo definitivo della nuova legge entrata in vigore il 1 aprile 2017, che nelle intenzioni del legislatore dovrebbe superare le profonde incertezze interpretative (o addirittura interpretazioni contrarie alle sue indicazioni) suscitate dalla Balduzzi e che solo in parte abbiamo visto.
Valutiamone gli aspetti fondamentali:
Nell’art. 1 e ss. è presente una più dettagliata previsione della sicurezza delle cure, della disciplina delle attività di prevenzione del rischio e di una “burocratizzazione” delle pratiche sanitarie e degli organismi di difesa dei pazienti. Una particolare attenzione verso la predisposizione ed il rispetto delle buone pratiche clinico assistenziali e le linee guida. Ne deriva una pretesa di autorevolezza e affidabilità delle fonti da cui promanano le linee guida ed una certezza nella loro individuazione. Avevamo visto che questo era un vulnus della precedente normativa.
Con l’art. 6 è stato poi introdotto all’interno del codice penale il reato colposo di morte (omicidio) o lesioni personali in ambito sanitario (art. 590 sexies). Con, tuttavia, l’esclusione della punibilità in casi di imperizia, nei casi di rispetto delle raccomandazioni previste dalle linee guida definite e pubblicate ai sensi di legge o in mancanza delle buone pratiche clinico assistenziali, che diventano quindi una scriminante legale, mentre è stato abrogato il primo comma dell’art. 3 del Decreto Balduzzi che, come abbiamo visto, stabiliva non punibilità per tutta la colpa lieve. Cosicché risulterebbe superata la distinzione fra colpa lieve e colpa grave ai fini della responsabilità, nonché tutta la discussione che abbiamo visto sopra sulle varie zone d’ombra che si erano create fra il rispetto dei protocolli e la colpa.  
L’art. 7 poi appare avere una formulazione molto più chiara rispetto al suo predecessore l’art. 3 della Balduzzi. Il legislatore, a scanso di equivoci, esplicita chiaramente la propria scelta per il mantenimento della responsabilità a titolo contrattuale per la struttura socio sanitaria pubblica o privata anche se si avvale di esercenti scelti dal paziente e non dipendenti della struttura, per condotte dolose o colpose di questi ultimi. In tal senso infatti appare risolutivo il richiamo agli artt. 1218 e 1228 con una regola che vale anche per le prestazioni sanitarie svolte da medici in regime di libera professione intramuraria o nell’ambito di attività di sperimentazione e ricerca clinica o in regime di convenzione con il Servizio Sanitario Nazionale o attraverso telemedicina. Fra il paziente e la struttura vige quindi il contratto di spedalità da cui sorge la responsabilità contrattuale dell’ente. In alternativa, la responsabilità contrattuale sorge dalla legge istitutiva del SSNN e dal contatto sociale. Viene quindi reso esplicito il contratto di spedalità che si conclude fra paziente e struttura ospedaliera per effetto del ricovero e che crea un rapporto caratterizzato da complessità ed atipicità che va ben oltre la fornitura di prestazioni alberghiere comprendendo anche la messa a disposizione di personale medico ausiliario, paramedico medicinali e attrezzature. Quando emergono responsabilità per comportamenti omissivi o commissivi colposi dei medici per negligenza o imperizia, ne risponde la struttura sanitaria che si avvale dell’opera del professionista e che eroga per suo tramite una prestazione complessa medico-sanitaria.  
Salvo quindi casi di medico di fiducia conclamati, per la nuova legge, la responsabilità è sempre della struttura, pubblica o privata che sia.
Al contrario, ai sensi del comma 3 del medesimo art. 7, l’esercente professione sanitaria risponde ai sensi dell’art. 2043 (quindi responsabilità extracontrattuale) a meno che non abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente. Questo, reso esplicito dalla norma, distingue il medico di fiducia o quello che eroga prestazioni intramurarie quando vi è stata una relazione negoziale preventiva e qualificata prima dell’accesso alla struttura nosocomiale, che continua a rispondere a titolo di responsabilità contrattuale, dal medico e dal personale sanitario dipendente dalla struttura, che, quindi, in virtù della riforma, rispondono a titolo di responsabilità aquiliana.
E la responsabilità contrattuale da contatto sociale? Sembrerebbe scomparire, così come diventerebbero fonte di responsabilità extracontrattuale tutti quegli interventi cure o terapie somministrati da medici ospedalieri o dipendenti di case di cura ovvero in libera convenzione con la struttura sanitaria con i quali i pazienti non hanno preventivamente instaurato rapporti significativi se non al momento del ricovero. Quindi responsabilità extracontrattuale a meno che paziente provi esistenza rapporto contrattuale.
Secondo questa lettura, peraltro resa abbastanza evidente dalla chiarezza letterale della normativa, sarebbe quindi stato ristabilito il doppio regime di responsabilità: con problematiche anche relative alla rivalsa. Il paziente sarebbe quindi garantito da una azione contrattuale contro la struttura sanitaria, pubblica o privata anche qualora questa si fosse avvalsa dell’opera di esercenti non legati da rapporti di dipendenza con essa, per le loro condotte colpose o dolose di questi ultimi. Con possibilità rivalsa su costoro. E con un coinvolgimento attivo delle assicurazioni di tutti, in quanto appare molto accurata la parte che il legislatore ha destinato agli obblighi assicurativi in questi casi.
 
5. Le conseguenze del diverso inquadramento  
Quali sono le conseguenze della riforma. Quelle generate dalla distinzione di regime fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Come è noto, la responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale si differenziano su alcuni fondamentali aspetti. Innanzitutto per una diversa composizione e condivisione dell’onere probatorio: nella responsabilità per inadempimento, è il soggetto che doveva eseguire la prestazione e che l’ha eseguita male o non l’ha eseguita per niente a dover dimostrare che l’inadempimento non è dipendente da proprio volontà o colpa a lui imputabile (chiaramente è il paziente/danneggiato a dover provare l’esistenza del rapporto contrattuale); mentre nel caso di responsabilità extracontrattuale è il danneggiato a dovere provare la colpevolezza del danneggiante, il danno stesso ed il nesso di causalità fra attività del presunto danneggiante e danno. La Legge Gelli, tuttavia, dedica particolare attenzione alla valutazione dell’inadempimento, escludendolo in caso di attento e scrupoloso rispetto delle pratiche mediche ovvero dei protocolli, al fine di evitare l’inadempimento. L’art. 6 afferma infatti che “gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie  con   finalità   preventive,   diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative  e  di  medicina legale,  si attengono,  salve   le   specificità   del   caso   concreto,   alle raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate  ai  sensi  del comma 3 ed elaborate da enti e istituzioni pubblici e privati nonché dalle società ‘ scientifiche e dalle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie iscritte in apposito elenco  istituito  e regolamentato con decreto del Ministro della salute, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente  legge, e da aggiornare con cadenza  biennale.  In mancanza delle suddette raccomandazioni, gli esercenti le professioni sanitarie si attengono alle buone pratiche clinico-assistenziali”, manifestando quindi un particolare interesse per la burocratizzazione della prassi medica, sottraendo quindi al giudice la eventuale valutazione dei casi di inadempimento del medico. La scelta della responsabilità contrattuale va nel senso quindi di una valutazione dell’attività del medico in conformità della prassi “normativizzata” e non di una eventuale colpa o dolo del medico stesso, lasciata eventualmente alla valutazione tecnica.
In secondo luogo, la responsabilità aquiliana richiede la dimostrazione di un nesso di causalità materiale fra l’attività del presunto danneggiante ed il danno; mentre nella responsabilità contrattuale l’inadempimento e l’obbligo di risarcimento sono legati da causalità giuridica: il risarcimento è sempre conseguenza giuridica di un inadempimento. La scelta della responsabilità contrattuale per il medico (di fiducia) e per la struttura sanitaria esclude quindi la necessità di attività peritali e tecniche di ricerca di questo nesso causale.
Diverso è ancora il profilo della prevedibilità del danno: in caso di responsabilità contrattuale sono risarcibili solamente i danni prevedibili (a meno che non si tratti di inadempimento volontario), mentre per la responsabilità extracontrattuale sono risarcibili anche quelli imprevedibili.
Ed ancora differenze fra i due regimi si rinvengono nella applicazione della disciplina della mora del debitore: non necessaria la costituzione in mora del debitore nella responsabilità extracontrattuale (mora ex sé), mentre è necessaria la costituzione in mora del debitore in caso di inadempimento contrattuale.
E’ quindi evidente che la qualificazione come responsabilità contrattuale favorisce il paziente danneggiato negli oneri probatori a suo carico; laddove quella opposta appare più, tutelante per il sanitario.  In estrema sintesi per quanto riguarda la responsabilità professionale in campo sanitario, una delle conseguenze più importanti riguarda la ripartizione dell’onere probatorio fra le parti: mentre la responsabilità aquiliana prevedrebbe a carico del danneggiato la prova del danno, della condotta illecita e del nesso di causalità, quella per quella contrattuale il paziente (danneggiato) si assume l’obbligo di provare il cattivo adempimento ossia la difettosa o inadeguata prestazione professionale ed il danno subito. A sua volta il medico deve provare di essersi attenuto scrupolosamente alle linee guida ufficiali e che perciò a lui non è addebitabile alcuna colpa. Questo per la responsabilità del medico e quella della struttura sanitaria. Al contrario per la responsabilità del personale dipendente della struttura, la nuova normativa ha stabilito un regime di responsabilità aquiliana nei confronti del paziente danneggiato, con le conseguenze viste in precedenza.
La nuova normativa consente così al paziente danneggiato di agire in giudizio contro il medico di fiducia (al quale viene parificato quello che eroga quello che comunque eroga prestazioni intramurarie quando vi è stata una relazione negoziale preventiva e qualificata prima dell’accesso alla struttura nosocomiale) ovvero contro la struttura sanitaria di ricovero, per responsabilità contrattuale, che nel caso poi di fatti attribuibili a dolo o colpa del personale dipendente della struttura sanitaria, quest’ultima potrà rivalersi sui propri dipendenti, come vedremo nel prosieguo.
Come abbiamo visto la normativa specifica poi che il danneggiato avrebbe anche un’azione diretta, a titolo di responsabilità extracontrattuale, nei confronti di tutti gli esercenti la professione sanitaria nei confronti dei quali non ha concluso alcun contratto di prestazione professionale sanitaria. In realtà, attese le differenze che un simile tipo di responsabilità comporta sul piano processuale e quella ulteriore dei termini di prescrizione della responsabilità contrattuale rispetto a quella extracontrattuale (10 anni rispetto ai 5), molti autori sono arrivati ad affermare che questa sarebbe solamente una forma marginale di responsabilità, atteso che è stata introdotta una azione di rivalsa che la struttura sanitaria può esercitare nei loro confronti. 
Infatti, la previsione di una responsabilità extracontrattuale contro le altre figure, in particolare per i danni causati da personale sanitario non legato da alcun rapporto con il paziente e quindi soprattutto per dipendenti (medici e altro personale sanitario) della struttura pubblica o privata, sembra più un rigetto della figura della responsabilità contrattuale da contratto elaborata nei loro confronti dalla giurisprudenza. Sembra quindi che sia destinata ad essere letta più come una norma che esclude una forma di responsabilità contrattuale nei confronti di costoro, tanto che, si può facilmente prevedere che raramente sarà esperita, potendo scegliere il danneggiato la più agevole azione contro la struttura sanitaria, che poi si potrà agire in rivalsa contro i propri dipendenti, con azione privatistica, o amministrativa.
 
6. La rivalsa: limiti e funzione
In realtà, prevedendo una responsabilità extracontrattuale dell’esercente la professione sanitaria che non sia legato da vincolo contrattuale con il paziente, il nuovo impianto normativo non avrebbe concesso a costoro nessuna una sorta di privilegio. E’ infatti presente l’art. 9 che contiene un’ulteriore disposizione a completamento del nuovo regime, prevedendo la disciplina di una azione di rivalsa e di responsabilità amministrativa nei confronti del sanitario. La norma tuttavia pone dei limiti ai guasti che una rigida applicazione dei principi giurisprudenziali aveva creato in passato dando luogo a fenomeni quali la medicina difensiva ed ai suoi eccessi, tanto che, secondo alcuni commentatori, proprio la rivalsa sancirebbe la vera responsabilità degli esercenti la professione sanitaria, di modo che la noma avrebbe potuto addirittura omettere il richiamo ad una loro responsabilità diretta. Ma la normativa inserisce alcuni limiti per l’azione di rivalsa della struttura nei confronti dei propri sanitari. Il primo è che la rivalsa può aversi solamente in caso di dolo o colpa grave del sanitario, escludendo quindi i casi di colpa lieve. La stessa norma prevede poi che la decisione pronunciata nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o contro assicurazione non fa stato nel giudizio di rivalsa se esercente sanitario non ha partecipato al giudizio e che l’azione di rivalsa è preclusa se sanitario non è stato parte del giudizio nei confronti della struttura sanitaria. La rivalsa nei suoi confronti può avvenire solamente dopo il risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o stragiudiziale, ed essere esperita dinanzi al giudice ordinario entro 1 anno dall’avvenuto pagamento a pena di decadenza. E’ stato infine posto un limite alla misura della rivalsa per singolo evento in caso di colpa grave, e che in nessun caso una transazione possa essere opponibile all’esercente nel giudizio di rivalsa.
Il comma 5 pone ulteriormente una particolare disciplina per la responsabilità amministrativa nei casi di azione proposta nei confronti di struttura sanitaria pubblica o dell’esercente professione in ambito pubblicistico, con il coinvolgimento della Corte dei Conti. In tali casi il giudice deve tenere conto delle situazioni di fatto di particolare difficoltà di natura organizzativa della struttura sanitaria in cui l’esercente abbia operato. E’ peraltro inserito un limite per l’importo della condanna per responsabilità amministrativa. Anche in questo caso si tratta di una novità che consente una giusta tutela anche alla struttura pubblica, senza intaccare la garanzia per il danneggiato
Sono quindi l’azione di rivalsa e quella amministrativa a costituire il vero titolo di responsabilità sanitaria per i medici dipendenti dalle strutture private e pubbliche. Rivalsa che pone dei limiti alla responsabilità di costoro in generale, lasciando però che il danneggiato sia comunque tutelato a titolo di responsabilità contrattuale per i danni causati dalla loro attività, essendo questa a carico della struttura. Un miglioramento della garanzia nei confronti del paziente, ma anche un alleggerimento della responsabilità di questo tipo di sanitari, che passa comunque da responsabilità contrattuale a extracontrattuale, da accertarsi in un eventuale giudizio di rivalsa. 
 
7. Il danno risarcibile: danno biologico e danno non patrimoniale  
Il decreto Balduzzi su di un punto appariva tuttavia prendere una netta posizione: il richiamo agli artt. 138 e 139 del codice delle assicurazioni pare una forte indicazione verso una limitazione dell’entità del risarcimento per quanto riguarda il danno biologico.  Per ragioni di tempo non sembra qui opportuno riprendere il dibattito in relazione delle tipologie di danno risarcibile. In particolare sappiamo bene che nel nostro codice civile sono previste due tipologie di danno risarcibile: quello patrimoniale nelle sue due tipologie codicistiche del danno emergente e del lucro cessante e quello non patrimoniale o morale la cui risarcibilità è ristretta ai casi in cui sia previsto da una norma. Oggetto della protezione dell’ordinamento è il bene primario dell’integrità della persona fisica, a prescindere dallo svolgimento di una attività produttiva. Alla persona fisica viene quindi riconosciuto un valore patrimoniale ogniqualvolta l’errore medicale abbia comportato un depauperamento del proprio valore biologico, sia esso fisico o psichico. La menomazione può assumere la forma di una invalidità temporanea ovvero permanente. Vista la limitazione del danno non patrimoniale ai casi previsti da una norma giuridica (e quindi inizialmente la norma penale -si pensi alle lesioni -poi anche quella costituzionale, che sanciva i diritti inviolabili dell’uomo di cui all’art. 2 Cost. e fra i quali il diritto alla salute ex art. 32 della stessa Carta ed infine ogniqualvolta vi sia una espressa previsione di tutela da parte della legge), la dottrina e poi la giurisprudenza hanno iniziato a parlare di danno biologico per legittimare il risarcimento nei casi di menomazioni alla vita di relazione che non avessero alcun valore patrimoniale diretto, ossia ulteriori rispetto alle diminuzioni patrimoniali del soggetto danneggiato (danno emergente per cure mediche ecc… ) o della sua capacità di produrre reddito (lucro cessante). Di modo che si sono susseguite tesi giuridiche e poi linee giurisprudenziali al fine di inquadrare tale fattispecie di danno in una delle due categorie previste dal nostro ordinamento. Non stiamo qui a richiamare tutte le varie tesi. Non ci interessa nemmeno prendere posizioni su come è stato storicamente classificato il danno biologico all’interno di una delle due. Ci interessa piuttosto rimarcare la previsione legislativa che riprendendo il codice delle assicurazioni private impone il richiamo a determinate tabelle per la liquidazione di siffatti danni. Tale categoria, infatti, proprio per l’assenza di quantificabilità in termini di valore patrimoniale ha determinato una assoluta discrezionalità nella giurisprudenza in merito alla quantificazione della liquidazione, il che ha portato i vari organi giudicanti alla redazione di proprie tabelle. Il legislatore ha prima ripreso alcune di queste tabelle nel codice delle Assicurazioni private per la liquidazione di tale danno nei casi di incidenti stradali o da collisione fra natanti. In due articoli specificamente richiamati dal terzo comma dell’art. 3 della I. Balduzzi riguardano proprio la liquidazione del danno biologico nei casi di lesioni di non lieve entità (art. 138) e nei casi di lesioni di lieve entità (art. 139). Peraltro la norma stessa si occupa solo del danno biologico non dicendo nulla in merito al danno non patrimoniale, che rimane disciplinato dalla giurisprudenza. Oggi, secondo la giurisprudenza di cassazione, esisterebbero quindi tre tipi di danno non patrimoniale: quello biologico, quello esistenziale e quello morale.  
Che rapporti hanno fra loro? A ciò ha provveduto la S.c. con quattro pronunce a sezioni unite del 2008 (nn. 26972; 26973; 26974 e 26975). Il danno biologico, riconosciuto per la prima volta in una pronuncia del 1981, offre ristoro anche ad eventuali pregiudizi recati all’integrità psicofisica della persona ossia alle lesioni del diritto inviolabile alla salute sancito dall’art. 32 Cost. In un primo momento fu ricollegato all’art. 2043 (danno patrimoniale extracontrattuale) solo successivamente (nel 2003) riportato all’alveo dell’art. 2059. In due parole il danno biologico è il pregiudizio non patrimoniale, ossia alla vita di relazione, causato da una lesione corporale. Il danno morale è il turbamento della sfera emotiva interna del soggetto. Non si tratta quindi di tutela fornita da una norma giuridica ma di specifici casi di riparazione del danno non patrimoniale individuati dall’ordinamento giuridico come lesioni di diritti in violabili e tutelati in virtù del principio della tutela minima risarcitoria spettante ai diritti costituzionalmente inviolabili. Di fronte così alla atipicità del danno patrimoniale si è affermata la tipicità del danno non patrimoniale. Oggi, quindi è solo descrittiva la distinzione fra danno biologico danno esistenziale e danno morale: le S.U del 2008 hanno escluso la configurabilità di 3 autonome categorie di danno non patrimoniale: il danno biologico; quello esistenziale, ossia quello che pur non comportando una vera e propria lesione corporale (sarebbe danno biologico) né turbamento della sfera interiore ed emotiva del soggetto (sarebbe danno morale) comporta comunque una oggettiva ed apprezzabile alterazione delle abitudini e degli assetti relazionali propri del soggetto. Il danno esistenziale non è quindi un tertium genus autonomo di danno non patrimoniale, ma dovrà comunque essere risarcito in modo integrale "ma non oltre" sempre purché vi sia "serietà del danno" e "gravità dell’offesa". La sentenza lascia quindi al giudice un ampio margine nella valutazione dell’effettiva sussistenza del pregiudizio arrecato "individuando quali ripercussioni negative sul valore uomo si siano verificate e provvedendo alla loro integrale riparazione". Un ulteriore compito affidato alla sensibilità del giudicante è poi quello di valutare i due filtri sopra menzionati e dare attuazione al "bilanciamento tra il principio di solidarietà verso la vittima e quello di tolleranza". La pronuncia presta tuttavia il fianco alla ovvia critica che malgrado le affermazioni di principio permane una atipicità anche nel danno non patrimoniale (con eccezione dei casi previsti dalla legge penale o da specifica norma civile). In buona sostanza era il giudice a valutare il caso e non il legislatore (ed al legislatore questo non andava troppo bene).
Altro problema è rappresentato dalla quantificazione del danno. Non sono sufficienti le tabelle del danno biologico ma è necessaria l’integrale risarcibilità del pregiudizio e quindi una personalizzazione del danno con una liquidazione equitativa congruamente motivata, in modo da potersi dare di essa "una giustificazione razionale a posteriori". Ciò in ossequio a varie pronunce della 2011 della Cassazione. Richiamo alle tabelle di Milano perché pressoché uniche ad essere costantemente aggiornate e complete (comprendono ad esempio anche il danno non patrimoniale da perdita di rapporto parentale). Onere della prova del danno esistenziale è del danneggiato: è costui che deve allegare in modo ben circostanziato gli elementi dai quali possa desumersi un consistente peggioramento della qualità di vita.
Ultimo aspetto da notare è che a partire dalle pronunce del 2003 appare scontato che il danno non patrimoniale sia risarcibile anche nei casi di responsabilità contrattuale (cosa nient’affatto scontata in base ai principi generali del diritto).
Ecco il ripetuto richiamo agli articoli del Codice delle Assicurazioni conferma il giudizio e la lettura che a suo tempo fu data alla Balduzzi, con l’unica aggiunta è l’indicazione al giudice nella determinazione del danno di tener conto della condotta del sanitario in rapporto all’osservanza delle linee guida, graduando quindi il risarcimento al grado di colpa.
 
8. La procedibilità dell’azione
La nuova normativa ha poi introdotto alcuni paletti volti a ridurre il contenzioso in relazione ai procedimenti di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria. Per procedere nell’azione civile di risarcimento è infatti richiesto l’espletamento della Consulenza Tecnica Preventiva dai sensi art. 696 bis c.p.c. ovvero del procedimento di mediazione, di cui al D.Lgs. 28/2010, sanzionandone l’assenza con l’improcedibilità che deve essere eccepita dal convenuto a pena di decadenza o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre prima udienza a pena di decadenza. Qualora ritualmente eccepita, la norma prevede che il giudice assegni alle parti il termine di 15 giorni per presentare istanza di CT Preventiva dinanzi a sé ovvero per procedere alla mediazione o (se iniziata) completarla.
La prima deve essere svolta dinanzi al giudice competente invece che davanti al Presidente del Tribunale. Per garantire un elevato livello di competenza tecnica, la legge impone che l’incarico di C.T.U debba venire affidato ad un collegio composto da un medico specialista in medicina legale e da uno o più specialisti della disciplina iscritti negli Albi del tribunale e non in conflitto di interessi nel procedimento stesso. Viene poi indicato che si tratta di ATP a fini conciliativi, e quindi i componenti del Comitati di consulenti debbono avere specifiche competenze nella conciliazione. La partecipazione all’ATP è obbligatoria. Anche per il medico della struttura, soggetto contro il quale il paziente potrebbe non avere interesse ad agire o che potrebbe non essere di facile individuazione in casi di più soggetti potenzialmente responsabili? Il medico è litisconsorte necessario nei giudizi contro la sua assicurazione ma non in quello fra la struttura e la compagnia a meno che non venga in questione una sua responsabilità (ricevendo quindi apposito ricorso dal paziente attore).
In alternativa la norma prevede la mediazione di cui al D.Lgs. 28/2010, che è un procedimento di intermediazione svolto in appositi organismi già previsto per la procedibilità dei giudizi nei casi di responsabilità medica.
Quali i sono i vantaggi dell’una o dell’altra procedura?
La mediazione ha possibilità di sessioni separate senza rispetto del contraddittorio: il mediatore, vincolato dal segreto può trattare con le parti di informazioni che queste non vogliono far sapere alla controparte. Inoltre in caso di fallimento della mediazione non è necessaria introduzione di rito sommario ma è possibile anche l’esperimento del rito ordinario di cognizione. Cosicché se l’attore ha bisogno di completare iter probatorio utilizzerà potrà utilizzare il rito ordinario. E ciò solo nel caso abbia scelto la mediazione.
Al contrario, secondo altri commentari il danneggiato che sceglierà l’A.T.P., lo farò per 2 ragioni. Innanzitutto per la necessaria partecipazione obbligatoria nel procedimento di tutte le parti, comprese le assicurazioni di tutti, che devono formulare l’offerta di risarcimento o spiegare i motivi di rifiuto, con conseguenza che in caso di vittoria del danneggiato in giudizio, il giudice dovrà trasmettere la sentenza all’IVAS per le sanzioni nel caso l’assicurazione non abbia formulato la proposta di liquidazione. In secondo luogo per la previsione della necessaria condanna delle parti che non hanno partecipato all’ATP al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre ad una pena pecuniaria a favore della parte comparsa, cosicché l’attore dovrebbe quindi preferire l’ATP nei casi in cui questo potrebbe anticipare un complesso giudizio di merito, ipotizzando quindi la costituzione nel procedimento sommario di tutte le parti del futuro giudizio di merito. In particolare nei casi in cui il danneggiato prevedendo che nel giudizio di merito sarebbe comunque nominato un CTU, ne chiede la nomina anche in sede azione preventiva, di modo che, in seguito all’eventuale riconoscimento di responsabilità sanitaria da parte di questo, la compagnia assicuratrice sia in grado di formulare una proposta transattiva che possa evitare il contenzioso ordinario.
Un’ultima questione. L’ATP deve essere terminato entro i 6 mesi. Quali le conseguenze nei casi in cui non si dovesse esaurire entro il termine stabilito? Qualcuno ha affermato che quanto accertato in sede di ATP diventa inutilizzabile nel giudizio di merito nel quale dovrà essere rinnovata la CTU. Per altri vale la lettera della norma e la domanda diventa procedibile e l’attore può instaurare o continuare il giudizio. Anche utilizzando l’attività svolta nell’ATP. In assenza di applicazione giudiziaria della norma, riterremmo di optare per la seconda soluzione, se non altro per ragioni di economia processuale.
 
9. Conclusione: tutto cambia affinché non cambi nulla ma sicuramente con maggiore chiarezza
Con la Legge Gelli, il nostro Legislatore ha messo mano alla questione della responsabilità sanitaria e, a pochi anni dalla precedente riforma, ha emanato una nuova normativa che apparentemente modifica completamente l’impostazione della regolamentazione. In realtà, come abbiamo visto, non fa altro che riprendere e riorganizzare lo stato della disciplina così come nel frattempo era stata disegnata dalla giurisprudenza, fissandone però gli effetti, in un tentativo di fare chiarezza sui precedenti errori e di limitare l’autonomia della giurisprudenza che, per limitare la portata di tali errori era dovuta intervenire, anche con pronunce Sessioni Unite della Cassazione. In buona sostanza il legislatore ha ripreso in mano la titolarità della regola, definendo bene i rapporti e ponendo paletti propri ad una giurisprudenza che si era mostrata molto creativa, con interpretazioni ai limiti della contrarietà alla lettera delle norme, ma che in ogni caso avevano dovuto tentare di chiarire i dubbi lasciati da una formulazione assai equivoca e contraddittoria delle varie norme. Riproponendo la distinzione fra il medico di fiducia scelto dal paziente e chi esercita la professione sanitaria come dipendente della struttura nella quale il paziente ha scelto di ricoverarsi o di ricevere la prestazione sanitaria, il legislatore ha individuato sicuramente meglio le due figure legate al paziente da vincolo contrattuale contro le quali esercitare l’azione per responsabilità sanitaria: il medico di fiducia (e quello comunque legato da vincolo contrattuale precedente al ricovero) e la struttura sanitaria. E’ contro queste due figure che il paziente danneggiato rivolgerà la propria azione, coinvolgendo poi le rispettive assicurazioni. A catena, poi, eventualmente saranno queste ultime a chiamare in causa le varie responsabilità individuali. La legge pare aver scelto quindi con attenzione i responsabili nei confronti del paziente, attribuendo loro un giustificato titolo di responsabilità. Saranno poi eventuali rapporti interni a selezionare l’effettivo responsabile, lasciando al danneggiato che volesse agire direttamente contro i responsabili non legati da un chiaro rapporto contrattuale solo una azione extracontrattuale, che, tuttavia, difficilmente sarà in concreto esperita.
Una disciplina più favorevole al danneggiato? Sicuramente sì sul piano dell’azione e degli oneri probatori, ma, non necessariamente per i numerosi limiti posti dal legislatore ai parametri che qualificano l’adempimento della prestazione sanitaria (e quindi ai limiti della responsabilità), che occorre nel caso di rispetto dei protocolli sanitari, che vengono quindi elevati a parametri di completamento della norma. Lo stesso ragionamento può essere fatto anche nella quantificazione del danno che già con il decreto Balduzzi veniva affidato non più alle tabelle equitative elaborate dalla giurisprudenza (ed in particolare quelle del Tribunale di Milano, scelte dalla stessa Cassazione), ma a quelle ministeriali elaborate ai sensi degli art. 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni. In buona sostanza una legge emanata per indirizzare su determinati binari il contenzioso, con un ruolo attivo anche per le assicurazioni.
 
 

Note

L'articolo La responsabilità nell’evoluzione legislativa e giurisprudenziale proviene da Giustamm.

1. Premessa: il Fair Play: valore imprescindibile e caratterizzante dello sport.
In occasione dei campionati universitari, come titolare della cattedra di Diritto dello Sport ho avuto l’occasione di partecipare insieme al dott. Guido Cavaliere, Delegato Regionale del CONI per il Molise ed al Prof. Fiore Fontanarosa, mio allievo e docente del mio stesso Ateneo molisano, ad un dibattito su di un tema fondamentale nella disciplina sportiva: quello del Fair Play ossia, secondo una traduzione comune, della Lealtà sportiva.  Si tratta di un tema centrale nel movimento sportivo che fornisce spunti di notevole pregio per illustrare il sistema della giustizia sportiva, che su di esso si fonda. Un tema per chiarire le differenze e le interazioni fra la giustizia sportiva e quella ordinaria, civile, penale, amministrativa e contabile, che sia.
Sappiamo tutti che I valori della correttezza sportiva e della sana competizione, il riconoscimento del dovuto onore a chi è stato più bravo, non sono acquisizioni solo recenti. È vero che è solo nell’Ottocento che in Inghilterra nasce il concetto di fair play (“gioco corretto”), cioè una serie di regole dettate da un codice di comportamento che mette al primo posto il rispetto di sé stessi, degli altri e delle regole. Questo concetto, applicato inizialmente nelle competizioni sportive, si è quindi diffuso (ma purtroppo non sempre è stato applicato) anche nei rapporti sociali e in politica, perché il fair play è ormai considerato un modo di pensare, non solo un modo di comportarsi. È molto di più che giocare nel rispetto delle regole, perché incorpora i concetti di amicizia, di rispetto degli altri e per l’avversario e di spirito sportivo. Ma è altrettanto vero che lo sport nasce proprio dai “tornei” fra nobili e cavalieri che, al di fuori dalle battaglie, si misuravano fisicamente nell’equitazione, nella scherma ed in altre discipline, con regole precise e con il rispetto dell’avversario. Un retaggio della “cavalleria” nei rapporti sociali e nei confronti fisici che ritroviamo nello sport moderno!
E così la lealtà è diventato un principio cardine dello spirito olimpico, già individuato nella stessa Carta olimpica del Barone de Coubertin. In particolare il punto 6 dei Principi fondamentali della Carta olimpica, statuto dell’ordinamento sportivo internazionale, recita testualmente: “Le società e le associazioni sportive sono soggetti dell’ordinamento sportivo e devono esercitare con lealtà sportiva le loro attività, osservando i principi, le norme e le consuetudini sportive, nonché salvaguardando la funzione popolare, educativa, sociale e culturale dello sport” [1].
Il Fair play, o lealtà sportiva è quindi un valore spirituale che consente di individuare i connotati benefici dello sport ed il suo rispetto è ciò che attribuisce un alto riconoscimento sociale e morale allo stesso movimento sportivo, partendo dai dirigenti e coinvolgendo gli atleti, in particolare quelli che praticano l’attività sportiva ai più alti livelli, che devono rappresentare per molti giovani dei modelli di riferimento ed hanno dunque una grande responsabilità nei loro confronti. Loro per primi devono fornire sani modelli comportamentali e metterli in pratica durante lo svolgimento dell’attività sportiva.
Il lato educativo, formativo e sociale dello sport si mostra in tutta la sua forza soltanto quando il fair play viene posto al centro dell’attenzione di tutti, praticanti e non, mentre lo sport perde questo ruolo se (o quando) il fair play viene considerato solamente un concetto marginale. Al Fair Play deve essere dunque attribuita la massima priorità da parte di coloro che, direttamente o indirettamente, favoriscono e promuovono esperienze sportive. In definitiva il fair play è lo spirito sportivo, ed è ciò che deve distinguere lo sport da altre forme di interazione e convivenza sociale.
Tanto che nel 1975 il C.I.F.P. (Comitato Internazionale Fair Play) ha pubblicato “La Carta del Fair Play”, un decalogo di comportamenti che manifestano Fair Play, elencati come principi guida dell’attività sportiva sia durante le gare che al di fuori delle stesse, il tutto sempre a fini didattici, educativi, con l’affermazione che “Onorando questo impegno, sarò un vero sportivo[2].”
Successivamente, man mano che il concetto prendeva piede nella mentalità degli organismi di governo dello sport, il Fair Play ha iniziato anche ad avere un riconoscimento da parte della politica e dalle istituzioni. E così il Consiglio d’Europa, costituito per l’occasione dai ministri dello sport, ha approvato nel corso della Conferenza di Rodi del maggio 1992, il Codice Europeo di Etica Sportiva che, pur non fissando norme o regolamenti, disegna un quadro etico di riferimento in grado di portare alla diffusione di una mentalità sportiva condivisa e necessaria in ogni attività sportiva.
Ed al centro di tutto il codice, e, di conseguenza dello spirito sportivo, il fair play come sintesi di tutte le considerazioni etiche, fair play che non deve essere considerato un elemento accessorio, episodico, ma, al contrario essenziale e comune in ogni attività sportiva; Fair Play che deve caratterizzare l’approccio alla disciplina sportiva a tutti i livelli di abilità e impegno, dallo sport ricreativo a quello superprofessionistico, con rilevanti interessi economici.
Non ci può essere sport senza fair play; a nessun livello! Perché il fair play è uno dei fondamenti etici dello sport.

2. Ma che cosa significa fair play?
Nell’ottica del Codice, il Fair play significa qualcosa oltre al semplice, formale, rispetto delle regole del gioco. Esso incorpora i concetti di amicizia, di rispetto degli altri e di spirito sportivo, cosicché il fair play dovrebbe essere un modo di pensare, prima che un modo di comportarsi. Esso comprende una serie di componenti quali la lotta contro l’imbroglio, contro le astuzie al limite della regola, contro il doping, contro la violenza (sia fisica che verbale), contro le diseguaglianze e tutte le discriminazioni, contro la corruzione.
Il fair play è quindi un criterio guida al quale deve attribuita la massima priorità da tutti quelli che, direttamente o indirettamente, favoriscono e promuovono esperienze sportive per i bambini e i giovani. E così debbono innanzitutto confrontarsi con esso nella loro attività coloro che emanano regole sportive: Governi a tutti i livelli e enti e organizzazioni nazionali ed internazionali rappresentativi dello sport e delle singole discipline sportive. Ma anche chi è chiamato ad applicarle: le società sportive e di educazione fisica, gli istituti di formazione, gli organi delle professioni sanitarie e farmaceutiche. Ma anche coloro che vivono nel mondo dello sport, i mezzi di comunicazione di massa, i rappresentanti dei settori commerciali tradizionalmente legati allo sport – inclusi i fabbricanti, i rivenditori e le agenzie del marketing di beni sportivi – devono assumere una responsabilità nel contribuire alla promozione del fair play; ed infine i singoli soggetti, ossia genitori, insegnanti, allenatori, arbitri, giudici di gara, dirigenti sportivi, amministratori, giornalisti, medici e farmacisti, compresi gli atleti di alto livello che costituiscono modelli di comportamento per tutti.
Numerosi sono i riconoscimenti per coloro che si sono contraddistinti per episodi particolarmente significativi di Fair Play.  Pensiamo all'(ormai ex) calciatore Simone Farina nominato ambasciatore Fifa del Fair play e divenuto per tutti un simbolo di integrità, lealtà e onestà per avere detto no ad una forte somma di denaro (si parla di 200.000 Euro) per combinare una partita, dando inizio all’ultimo giro di calcio scommesse (quello del processo di Cremona e degli slavi,  per intenderci), ma anche all’ex CT Cesare Prandelli premiato per alcune prese di posizione ritenute particolarmente coraggiose di alto valore, come quando, insieme all’allora presidente della FIGC, Giancarlo Abete, decise di non convocare in Nazionale tutti i giocatori comunque coinvolti giudiziariamente nel calcio scommesse, fin quando la loro posizione non si fosse chiarita, a costo anche di rinunce a giocatori importanti e per le sue numerose prese di posizione contro le discriminazioni nello sport. Due esempi noti che si affiancano ad altri grandi/piccoli episodi che nobilitano lo sport: le cronache talvolta ci raccontano di attaccanti che calciano volontariamente sul fondo rigori ritenuti ingiusti, o che fermano una chiara occasione da gol per soccorrere il portiere avversario a terra gravemente infortunato, o che ammettono la simulazione anche dopo che l’arbitro ha fischiato il rigore a loro favore. Episodi di fair play che vengono utilizzati a fini educati per nobilitare lo sport e renderlo modello di vita.
Ma evidentemente tutto ciò non basta. In uno sport esasperato dalla competizione ma anche da interessi economici sempre più forti, la spontanea manifestazione della lealtà sportiva tende a scomparire. Per questo, di recente, il comportamento leale viene imposto. E così, piano piano, la lealtà sportiva da criterio guida e valore etico è diventato una regola giuridica. Il dovere di lealtà (spesso abbinato alla correttezza, ed altre volte anche alla probità), è diventato un canone normativo, previsto e disciplinato ormai in tutti i Regolamenti della giustizia sportiva, e come tale sanzionato dalla giustizia sportiva, che proprio per le sanzioni nei confronti di chi non rispetta quest’obbligo si caratterizza e si differenzia da quella ordinaria.

3.  il dovere di lealtà (e di correttezza e di probità) come obbligo cardine della giustizia sportiva
Come abbiamo appena visto, in principio il Fair Play è il valore centrale di un’etica dello sport, di un approccio mentale che deve caratterizzare ogni aspetto della attività sportiva, dalla sua regolamentazione alla sua pratica. Ma non è bastata la sua esaltazione come valore etico per far sì che lo sport conservasse il suo alto spirito morale ed il suo ruolo di modello nell’educazione delle nuove generazioni. Per questo oggi la lealtà è qualcosa di più &.
Il dovere di lealtà è diventato un canone normativo. Non più solamente un valore etico, ma un obbligo giuridico nel quale è stato tradotto questo valore etico. Ed infatti, insieme alla correttezza ed alla probità, la lealtà è uno dei doveri fondamentali inderogabili e obbligatori, specificati dal Codice di Comportamento sportivo del CONI e che, proprio per questo, debbono essere ripresi anche dai Regolamenti del CONI e delle Federazioni, ed imposti a tutti i loro tesserati, che abbiano la qualità di atleti, dirigenti, ufficiali di gara ed altri soggetti specifici dell’ordinamento sportivo, ed addirittura a coloro che non sono soggetti ma che si trovano in alcune situazioni specifiche legate all’attività sportiva.
Questo lo dice esplicitamente la Premessa del Codice stesso all’art. 2 che prevede appunto l’obbligo di lealtà. L’importanza di questo principio è tale che la dottrina prima contrappone fra loro i doveri di lealtà e di osservanza delle norme statutarie dell’ordinamento sportivo contenute nei primi due articoli e poi li distingue da tutti gli altri doveri propri dell’ordinamento sportivo, alcuni dei quali declinati in modo negativo, sotto forma di divieti, ed altri sotto forma di obblighi. Si tratta quindi di divieti di tenere determinati comportamenti specifici, quali quelli di alterare risultati sportivi (art. 3); svolgere attività contraria a normativa antidoping o comunque nociva della salute (art. 4); tenere comportamenti e dichiarazioni inneggianti alla violenza o lesivi dell’integrità fisica e morale degli avversari (art. 5); tenere comportamenti discriminatori (art. 6); formulare dichiarazioni lesive della reputazione e della dignità di altri componenti dell’ordinamento sportivo (art. 7); divulgare informazioni su procedimenti sportivi prima che siano resi pubblici (art. 8); comportarsi con imparzialità evitando disparità di trattamento e di accettare doni e somme di denaro (art. 9); prevenire i conflitti di interesse, divieto compimento atti nell’interesse personale e divieto di scommesse su risultati di competizioni sportive al quale si partecipi o si abbia interesse (art. 10), ed obblighi di tenere determinati comportamenti quali tutelare  l’onorabilità degli organi sportivi (art. 11) e collaborare con il garante del Codice di comportamento sportivo (art. 12).  Comportamenti specifici quindi la cui violazione, in realtà, potrebbe essere ritenuta contraria ad un generale principio di lealtà e correttezza definito (in modo come vedremo molto generico) nell’art. 2 [3].
Rispetto alle norme che disciplinano questi obblighi, molto più generiche, per ragioni diverse però, sono le prime due norme dedicate all’obbligo di rispettare le regole sportive e, appunto, a quello di lealtà.
E, se la prima è una norma di richiamo, ribadisce l’obbligo del rispetto dell’ordinamento sportivo da parte dei suoi componenti (e, a volte, anche di chi non ne fa parte), il vero punto nodale è rappresentato proprio dal dovere di lealtà e correttezza dell’art. 2. Leggiamolo “tesserati, affiliati ed altri soggetti dell’ordinamento sportivo devono comportarsi secondo i principi di lealtà e correttezza in ogni funzione prestazione o rapporto comunque riferibile all’attività sportiva. I tesserati e gli altri soggetti dell’ordinamento cooperano attivamente all’ordinata e civile convivenza sportiva”.
Ma che cos’è la lealtà sportiva? Una formula che sfugge ad ogni definizione contenutistica e che pare messa in mano al giudice per punire comportamenti non consoni allo “spirito sportivo”. Si tratta quindi di un concetto ampio, aperto& Ma fino a che punto? Ragionando con gli schemi del diritto ordinario, civile ed a maggior ragione penale, siamo abituati ad un concetto di tassatività che mal si abbina con quello sportivo e che peraltro pare ripreso in tutti gli altri principi, sia nell’art. 1 la cui tassatività è data dal richiamo alle norme regolamentari, statutarie ed altre, sia negli altri principi che vietano specifici comportamenti.
Ma nel caso della lealtà (e della correttezza che le è abbinata nel dispositivo della norma, ma non nel titolo dell’articolo), questa tassatività manca del tutto. Infatti per il diritto penale (e quindi quel diritto che per la sua funzione sanzionatoria più si avvicina a quello della giustizia sportiva), il reato e quindi il comportamento censurato e punito è fisso: se io mi comporto in un certo modo pago, altrimenti no. Se rubbo un portafoglio sono punito (o dovrei esserlo) se invece non compio esattamente quella azione rimango nel lecito e quindi nel non penalmente rilevante ai fini della sanzione. E’ la violazione della legge che rileva ai fini della sanzionabilità del comportamento.
Nel caso del diritto sportivo, invece, c’è un esplicito e generale obbligo di lealtà che affianca il rispetto delle norme scritte siano esse contenute nei regolamenti, nelle direttive e negli altri atti che formalmente costituiscono l’ordinamento sportivo. Lealtà (e correttezza) che invece non sono codificate. La violazione dell’obbligo di lealtà deve quindi essere valutata caso per caso dalla giustizia sportiva, secondo le differenti declinazioni che esso assume nelle regole che si sono date le varie Federazioni, sempre però partendo dai principi generali dello sport del CONI. Il principio di lealtà sportiva costituisce poi anche una clausola generale (come ad esempio nel diritto civile il principio di buona fede o l’obbligo di diligenza) che oltre ad essere una regola essa stessa, diventa un modo di valutare il comportamento ed il rispetto delle regole scritte. E’ un parametro caratteristico e specifico dell’ordinamento sportivo al quale debbono conformarsi tutte le condotte nel mondo dello sport, consentendogli di essere coeso e coerente, a prescindere dalle pratiche sportive e dalle singole regole tecniche e permettendo di sanzionare comportamenti che valutati in modo asettico non costituirebbero violazione delle regole.
In generale il dovere di lealtà è entrambe queste cose, così è previsto nei Principi generali dello sport, ma poi bisogna anche vedere come concretamente come viene ripreso  nelle singole discipline sportive, proprio perché  il principio generale formulato dall’art. 2 ha trovato applicazione a cascata nelle normative delle singole federazioni (Discipline Sportive associate, Enti di promozione dello sport ecc.), come ad esempio nel Regolamento di Giustizia della FIP (Basket), che all’art. 2 n. 1 recita: “Tutti i tesserati, i giocatori, gli allenatori, i dirigenti delle società affiliate, gli arbitri, gli ufficiali di campo e tutti gli associati in genere hanno il dovere di comportarsi con lealtà e correttezza, osservando scrupolosamente tutte le disposizioni che regolano l’esercizio e la partecipazione allo sport in generale ed alla pallacanestro in particolare” Il n. 2 poi prevede un divieto specifico di esprimere pubblicamente giudizi o rilievi lesivi della reputazione di persone o enti operanti nell’ambito federale e di divulgazione di notizie o informazioni che riguardino fatti per i quali siano in corso di emanazione provvedimenti da parte degli Organi di Giustizia federale, mentre il n. 3 impone a tutti i tesserati l’obbligo di osservare il Codice di comportamento sportivo, dichiarando che la sua  violazione costituisce grave inadempienza, passibile di adeguate sanzioni. Nel basket quindi il dovere di lealtà si lega all’osservazione scrupolosa delle norme sportive[4].
In modo simile, il Regolamento Giurisdizionale della FIPAV all’art. 1 che afferma “I tesserati, gli affiliati e gli altri soggetti la cui attività sia rilevante per l’ordinamento federale, rispettano i principi dell’ordinamento giuridico sportivo e le disposizioni dello Statuto e dei Regolamenti federali; osservano condotte conformi ai principi della lealtà (fair play), della probità e della rettitudine sportiva; ripudiano ogni forma di illecito sportivo, l’uso di metodi vietati e di sostanze vietate, la violenza fisica e verbale e la corruzione”[5].
Il più specifico di tutti è poi il Regolamento di Giustizia della FIGC, il cui art. 1 bis mette il principio di lealtà accanto a quello del rispetto della legge, dicendo quindi che è qualcosa di ulteriore, ma non lo definisce in alcun modo. Ecco l’art. 1bis: “1. Le società, i dirigenti, gli atleti, i tecnici, gli ufficiali di gara e ogni altro soggetto che svolge attività di carattere agonistico, tecnico, organizzativo, decisionale o comunque rilevante per l’ordinamento federale, sono tenuti all’osservanza delle norme e degli atti federali e devono comportarsi secondo i principi di lealtà, correttezza e probità in ogni rapporto comunque riferibile all’attività sportiva”[6].

4. La definizione giurisprudenziale del dovere di lealtà
Da questo breve esame emerge un dovere di lealtà, che volutamente non viene definito in modo concreto in nessun regolamento e quindi deve trovare una sua propria definizione nella concreta applicazione da parte degli organi della giustizia delle varie federazioni. Prendiamo alcuni casi dal recente giurisprudenza relativamente ad una delle Federazioni di riferimento: quella calcistica.
Nella recente giurisprudenza del Tribunale Federale Nazionale e della Corte Federale di Appello, l’obbligo di lealtà è stato in alcuni casi recenti utilizzato per sanzionare comportamenti non vietati ma che tendono ad aggirare, rispettandole, le regole dell’ordinamento sportivo.  Le norme vengono formalmente rispettate ma il risultato che esse impedirebbero di raggiungere viene raggiunto.
E’ questa l’interpretazione che ha dato al dovere di lealtà il procuratore federale FIGC in un recente procedimento contro il Presidente della Lazio Claudio Lotito (e contro la Lazio), deferito per la nota vicenda della apertura della Curva Sud, solitamente chiusa, con la vendita dei relativi biglietti a prezzi di favore per gli abbonati della Curva Nord, chiuso per quella gara per una sanzione del giudice sportivo.
I fatti sono noti e illustrati minuziosamente dalla stampa giornalistica.  Sintetizzandoli possiamo ricordare che il presidente di una nota società di Serie A fu deferito dal procuratore FIGC che aveva rinvenuto un comportamento sleale nella volontà di aggirare una sanzione consentendo, ai tifosi penalizzati dalla chiusura della curva in cui erano abbonati, di non scontare la pena e poter comunque assistere alla partita dalla curva opposta, aperta per l’occasione ed a loro dedicata. Ma fu bloccato dal Tribunale Federale che non ritenne sleale il comportamento perché la sanzione della chiusura della curva non è una sanzione contro i tifosi che si sono macchiati di comportamenti deplorevoli (per quello c’è il DASPO), ma alla società che paga le colpe dei tifosi in virtù del meccanismo della responsabilità oggettiva. Nessuna volontà di aggirare la sanzione, nessun comportamento sleale. Quindi in questo caso l’obbligo di lealtà sarebbe stato evocato per sanzionare un comportamento malizioso, un aggiramento volontario di una regola, di chi, senza violarla apertamente ne avrebbe tradito lo spirito, ottenendo il risultato che essa vieta di raggiungere. E’ vero che poi il Presidente in questione non è stato condannato, ma ciò non fa che confermare questo modo di interpretare il divieto.
Altre volte il divieto di tenere un comportamento sleale è stato poi considerato norma generica il cui contenuto sarebbe poi specificato, ma solo a livello esemplificativo, nei divieti relativi a specifici comportamenti. In tali casi, il dovere di lealtà è stato messo in relazione alla violazione anche di regole tassative, relative alle procedure di trasferimento dei calciatori, alle normative contabili ed ad altri obblighi, specificati nello Statuto della Federazione, o in altra parte della normativa federale o emanata dalle varie Leghe [7].
E’ il caso ad esempio della condanna dei dirigenti della Juventus, Presidente Agnelli in testa, per i rapporti intrattenuti con alcuni gruppi di tifosi, legati, secondo le accuse, a frange della malavita organizzata. Sintetizzando una vicenda anche in questo caso a tutti nota, Agnelli ed alcuni dirigenti della Vecchia Signora, sono stati condannati (insieme anche alla Società) per aver intrattenuto rapporti vietati con i tifosi concedendo loro biglietti a condizioni di favore e in violazione ad alcune regole che impongono la nominatività dei biglietti e per aver consentito l’ingresso nello stadio di materiali e striscioni proibiti. Nel deferimento e nelle condanne (del Tribunale federale, in primo grado, e della Corte di Appello) la violazione dell’obbligo di lealtà è quindi abbinata alla violazione di altri obblighi specifici. Ma poi al momento di comminare la sanzione, il Tribunale ha affermato che non ci può essere cumulo di sanzioni perché è il medesimo comportamento viola una norma generale ed una speciale. In sostanza, il divieto di intrattenere rapporti illegittimi con i tifosi non sarebbe che una delle specificazioni del divieto di comportamenti sleali. L’obbligo di lealtà in questo caso è stato quindi ritenuto essere un obbligo di comportamento generale poi specificato nei successivi obblighi previsti nelle norme della Giustizia FIGC [8].
In altri casi infine evocare l’obbligo di lealtà (e quindi il divieto di comportamenti sleali è servito a giustificare una rigidità maggiore dell’ordinamento sportivo nel sanzionare comportamenti che la giustizia ordinaria non sanziona, come gli inadempimenti ad obblighi tributari più rigidi rispetto a quelli ordinari o che di fronte al fisco sarebbero comunque giustificabili. E’ il caso di chi si fidandosi delle dichiarazioni dei propri esperti contabili ha certificato erroneamente la regolarità nello svolgimento degli adempimenti fiscali della società o di chi dichiara agibile lo stadio senza produrre il nulla osta del sindaco. Si tratta fatti che nell’ordinamento generale non verrebbero puniti perché giustificabili in termini di caso fortuito, forza maggiore o comunque legittimo affidamento, ma che, al contrario, vengono sanzionati dal giudice sportivo in considerazione del fatto che “l’Ordinamento federale si fonda su propri principi e regole, espressione della c.d. libertà associativa, con la conseguenza che esso ben può dotarsi di norme difformi e anche più restrittive di quelle dell’ordinamento statale, funzionali al perseguimento degli scopi statutari”. L’obbligo di lealtà viene così applicato come giustificazione del rigore e della specificità del diritto sportivo o (come altre volte) è avvenuto per i ritardi nei depositi di documentazione prevista dalla normativa federale, e quindi, in generale per il mancato rispetto delle norme dell’ordinamento sportivo. Un dovere di lealtà che va ben oltre i meri obblighi di normale diligenza nell’adempimento delle obbligazioni previste dal diritto ordinario[9].
Di recente poi abbiamo assistito ad un’ulteriore interpretazione della norma da parte della Corte d’Appello Federale nel giudizio intrapreso dalla Procura Federale nei confronti del giocatore del Parma, Emanuele Calaiò ed della società, per responsabilità oggettiva. Riassumendo rapidamente la vicenda, possiamo ricordare che la Procura aveva deferito il giocatore per una serie di messaggi inviati con una messaggeria telefonica (What’s up) ad un suo ex compagno che all’epoca dei fatti era uno dei difensori della squadra che avrebbe disputato l’ultima partita della stagione contro il Parma. Ultima partita vincendo la quale in caso di contemporanea non vittoria del Frosinone, avrebbe consentito al Parma di guadagnarsi la promozione in diretta serie A, cosa che, seppur improbabile si è verificata. Sennonché i messaggi furono portati dallo stesso destinatario a conoscenza del proprio dirigente e da questi, per evitare ogni sospetto di omessa denuncia di presunti tentativi di frode sportiva ossia di alterazione del risultato della gara. E così interpretando i messaggi proprio come tentativi, seppur maldestri, di frode, la procura aveva deferito il giocatore e, per responsabilità oggettiva. Nel processo dinanzi il Tribunale Nazionale Sportivo, era prevalsa la tesi della Procura ed il giocatore era stato condannato ad una forte squalifica temporale, ed il suo club, ad una penalizzazione di 5 punti, in virtù del meccanismo della responsabilità oggettiva. La sentenza del Tribunale non ha però convinto perché ritenuta troppo severa nei confronti del Parma, considerato vittima di un meccanismo, quello della responsabilità oggettiva, caratteristico della giustizia sportiva, ma ornai oggetto di critiche e richieste di riforma. Nel ragionamento della Corte il messaggio, in verità ambiguo e scherzoso, non avrebbe dovuto essere interpretato come un invito ad una alterazione del risultato della gara, ma solo a limitare gli interventi troppo fisici nei suoi confronti. E, come rileva “è di tutta evidenza come appaia di peso e valore ben diverso chiedere di omettere ogni intervento di gioco e chiedere, invece, di purgare gli interventi di quei gesti atletici che avrebbero potuto dar luogo a infortuni. Nel primo caso, si potrebbe individuare sullo sfondo l’intento di perseguire un evento voluto come mezzo necessario per raggiungere lo scopo finale di alterare il regolare svolgimento della gara; nel secondo caso, invece, come integrato e corretto, emerge palesemente un evento perseguito come scopo finale, appunto l’integrità fisica. Consegue che nella fattispecie in scrutinio difettano i necessari elementi costitutivi della contestata violazione dell’art.7 CGS, ivi compreso l’elemento psicologico del dolo specifico, e dovendosi escludere che vi siano stati, anche se solo in termini di tentativo, atti volti alla violazione del bene protetto e, cioè, la tutela della correttezza delle competizioni sportive anche nell’interesse della collettività. Il fatto, quindi, non costituisce illecito sportivo ex art. 7 CGS”, ma bensì una “meno grave violazione dell’art. 1 comma 1 CGS, ossia una violazione dei principi di correttezza ivi richiamati”, arrivando di conseguenza a diminuire fortemente il periodo di squalifica per il giocatore e trasformando la penalizzazione per la squadra in sanzione pecuniaria. In questo caso dunque il dovere di lealtà e correttezza è stato usato per riqualificare in modo meno grave un fatto che era stato considerato materializzare una violazione ben più grave: quello della frode sportiva[10]. Quindi una gradazione dei doveri e delle relative sanzioni, rimanendo quello della lealtà sportiva da definire nel caso specifico.

5. Conclusione
In sintesi, nelle più recenti pronunce della giurisprudenza sportiva (per brevità, ruolo della Federazione e facilità di accesso alla relativa documentazione, ci siamo limitati a quella della FIGC, ma quella delle altre Federazioni è tutta improntata sulla medesima falsariga), l’obbligo di lealtà è allora ormai utilizzato come “passepartout” del diritto sportivo, per sanzionare in caso di violazione, tutta una serie di comportamenti eterogenei, spesso collegati alla violazione di altre regole sia organizzative dell’ordinamento sportivo, ma a volte anche dell’ordinamento statale, tanto che nel primo caso spesso si tratta di duplicazioni. Ma non sempre, in altri casi invece la previsione giuridica di un simile obbligo e la relativa violazione sono serviti a sanzionare comportamenti che altrimenti non lo sarebbero ma che sono stati ritenuti contrari allo spirito sportivo. Lealtà e fair play oltre che valori morali e spirituali che debbono caratterizzare uno stile di vita rappresentano anche un obbligo di comportamento, obbligo che caratterizza tutti i rapporti sportivi, seppur in modo definito di volta in volta, ricollegando così valori morali e valori giuridici. Si tratta di una sorta di clausola generale che il giudice ha provveduto, di volta in volta, a specificare, punendo sul piano giuridico comportamenti da lui ritenuti eticamente biasimevoli, nel nome di valori morali che debbono essere condivisi e vengono accettati per entrare a far parte di un gruppo. Una regolamentazione emanata in virtù del principio di autodichia che caratterizza l’ordinamento sportivo. Chiaramente, tutto ciò è ben lontano dalla tassatività della crimine sanzionata dal diritto penale e rischia di minare seriamente il principio di sicurezza del diritto affidando alla sensibilità del giudice la valutazione del caso e la applicazione delle relative sanzioni, ma in ogni caso caratterizza sicuramente la giustizia sportiva, in cui valori e principi sfuggono ad una cristallizzazione che non gli è propria.

Note

L'articolo La Lealtà sportiva: un valore etico che diventa obbligo giuridico proviene da Giustamm.

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI “SAPIENZA”

DOTTORATO DI RICERCA
IN DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E INTERNAZIONALE
– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –
Resoconto dell’incontro di studi del 27 marzo 2018:
Prof. Gianluca Maria Esposito
(Professore ordinario di Diritto Amministrativo – Università degli Studi di Salerno)

L’incontro di studi tenutosi il 27 marzo nella sede dell’Università “Sapienza” di Roma (Dipartimento di Scienze Politiche) ha ospitato la lezione del prof. Gianluca Maria Esposito sul tema de “Le procedure di valutazione ambientale strategica”. Il relatore ha esordito con una premessa storica sulla nascita ed evoluzione del diritto dell’ambiente, ponendo in luce le rilevanti modifiche che questa nuova disciplina ha prodotto sul tessuto normativo preesistente, a partire dalla base stessa dei principi ordinamentali. La genesi delle norme del settore ambientale, diversamente dal diritto civile, commerciale, tributario, penale ecc., variamente formatasi nel corso di molti secoli, è frutto di una maturazione riconducibile – salvo “eccezioni” delle quali ci dà testimonianza soprattutto la letteratura extra-giuridica –  agli ultimi quattro decenni. Tuttavia, sia pure nel volgere di un lasso così ristretto, il diritto ambientale ha in breve assunto una configurazione imponente, non solo – citando il prof. Picozza – a livello nazionale, ma anche comunitario ed internazionale.
Il professor Esposito richiama perciò l’attenzione sul fatto che il diritto dell’ambiente ha formato oggetto di un rapido processo di codificazione, accompagnato dalla nascita di istituti giuridici del tutto inediti (dalla valutazione ambientale, al diritto all’informazione, dal permesso di inquinare, al piano delle emissioni e così via) con un impatto trasversale su altri settori del diritto. Anche rispetto alla ripartizione interna del diritto amministrativo, la progressiva espansione degli interessi ambientali ha largamente modificato la struttura di settori normativi contermini al cosiddetto “governo del territorio”, e che anteriormente alla riforma del titolo V della Costituzione potevano per lo più ricondursi all’’urbanistica. Infatti, la spinta della tutela ambientale ha favorito l’unificazione di ambiti in passato tenuti distinti (urbanistica, paesaggio, beni culturali, edilizia ecc.) dando luogo, in tal modo, ad una sorta di super materia in grado di ritrovare unità in relazione al suo oggetto: il territorio nei diversi suoi aspetti, forme e contenuti. L’unità è d’altra parte un principio generale della scienza giuridica, che sovente il legislatore ha perso di vista causando frammenti materiali, settoriali ed intersettoriali (specie nella tendenza alla separazione tra diritto pubblico e diritto privato) non sempre utili alla tutela delle situazioni giuridiche soggettive. Attuale è il richiamo che oltre mezzo secolo fa Giannini faceva all’unità della scienza giuridica “sotto pena di perdere una delle chiavi per comprendere il nostro tempo”, rischio che, in effetti, si è verificato almeno in parte: basta porre mente al formalismo che ha divaricato, pur disciplinando le medesime fattispecie, le normative denominate, rispettivamente, di diritto pubblico e di diritto privato, “sol perché le rispettive cattedre universitarie sono distinte”. Il relatore ritiene ancor più urgente di ieri, perciò, la necessità di ricondurre la scienza giuridica ad un metodo unitario, poiché solo ciò consente di evitare la scissione del diritto in quei sovrabbondanti compartimenti stagni – anche all’interno di una singola materia, come nel caso del diritto amministrativo – che finiscono per ridurre, anziché aumentare, l’effettività dei diritti e la certezza del diritto.
Proprio a quelle ragioni di unità si è ispirata la dottrina, protesa sin dal principio alla ricerca dell’identità della materia ambientale, con maggior difficoltà per la simultanea rispondenza alla teoresi sia del diritto amministrativo che del diritto civile, a causa di un regime di convivenza, non ultimo, anche di assetti giurisdizionali bipartisan. Nella prima fase, l’interesse scientifico si è concentrato sulla nozione di ambiente, costruita attraverso la ricognizione dell’ampia pluralità dei suoi contenuti. Di questi ultimi, e del nascente settore, ne è stato subito colto il radicamento nei tre differenti ambiti della salute, del paesaggio e dell’urbanistica, avvertendosi circa i rischi di «smagliature del tessuto» per la mancanza di raccordo interno, in special modo tra la sovrastante materia dell’urbanistica e gli altri settori di intervento sul territorio. Senza mai allontanarsi dagli esiti di questa prima indagine, alla quale ha ampiamente seguitato a ispirarsi, l’interesse scientifico, in larga misura sorretto dalla giurisprudenza, si è spinto oltre nella ricerca della possibile unitarietà disciplinare, ma con il permanere della difficoltà di oltrepassare il dualismo originario tra i valori della tutela della salute e della tutela del paesaggio, nel silenzio della Costituzione.
Il dibattito, molto presto, si è ulteriormente arricchito, per più ragioni.
In primo luogo, nell’ordinamento comunitario, un anno più tardi della direttiva sulla valutazione ambientale n. 337/1985, l’Atto Unico Europeo ha annesso l’ambiente – fino ad allora governato con programmi atipici – nelle originarie attribuzioni delle istituzioni europee, regolando il riparto di competenze con le istituzioni statali attraverso un nuovo principio, la sussidiarietà.
In secondo luogo, nell’ordinamento interno la 1. 8 luglio 1986, n. 349, ha istituito il Ministero dell’ambiente, disciplinando un’ipotesi risarcitoria tipica di danno ambientale.
L’ordinamento internazionale, frattanto, ha seguitato a produrre fonti normative in quantità superiore a qualunque previsione (se ne indicano oltre 9000), per ampia misura recepite nell’ordinamento statale, anche se fuori di un quadro di sistema; sovente gli accordi internazionali sono confluiti a livello interno per la via mediata del diritto europeo, come nel caso del protocollo di Kyoto.
Pochi anni dopo, la codificazione dei principi comunitari ambientali, avviata dall’Atto Unico, è stata ripresa dal Trattato di Maastricht, che ha aggiunto i principi di prevenzione, di precauzione, di correzione dei danni alla fonte e di chi inquina paga e, successivamente, dal Trattato di Amsterdam, con l’introduzione del principio di integrazione.
A tale imponente normazione per principi è seguita, in certi casi, anche una regolazione puntuale, non sempre coerente con le linee ordinatrici della materia o dotata di sufficiente funzionalità.
Già queste novità hanno intensificato l’interesse della scienza giuridica che, a partire dagli anni ‘80, ha visto abbinarsi agli studi di diritto civile sulla responsabilità ambientale i contributi sulla organizzazione e sui procedimenti per la tutela ambientale, in continuità con la tradizione di studi sul paesaggio e sui beni culturali.
A conservare desta l’attenzione della dottrina nell’ultimo quinquennio, dall’area post-nazionale sono approdate all’area interna, le discipline sull’informazione, sulla valutazione strategica e sulla responsabilità ambientali. Queste, in un’ampia risonanza di effetti, hanno a loro volta dato vita all’ennesima generazione di istituti ambientali tra cui molti «diritti»: il diritto di accedere alle informazioni ambientali, il diritto di partecipare ai piani e ai programmi ambientali, il diritto di ricorrere alla judicial review, il diritto di inquinare.
Infine, sempre in area nazionale, il riformatore costituente ha previsto e rimesso allo Stato, con clausola di esclusività, la materia della “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”. Nel loro complesso tutte queste innovazioni, già ampiamente recepite nel codice dell’ambiente – a sua volta sottoposto a più interventi correttivi – hanno provocato l’ulteriore dilatazione del settore degli interventi per la cura del territorio, mettendo in discussione originari equilibri.
Sorge una domanda: qual è l’impatto del sistema giuridico ambientale sulla gestione degli interessi territoriali da parte dell’Amministrazione?
L’incessante moltiplicarsi delle competenze ambientali, con organizzazioni parallele e autonome, sembra aggravare la crisi – presente nel pensiero dei primi studiosi – delle politiche di intervento sul territorio, primariamente per la impossibilità di raccordare a sintesi materie e compiti vecchi e nuovi, dandosi, così, luogo ad una pluralità di funzioni di gestione del territorio. Queste, infatti, sono ora ambientali, ora urbanistiche, ora paesistiche, ora delle aree protette, quasi come se esistessero tanti territori quante le corrispondenti funzioni previste dal legislatore e allocate ovunque nell’amministrazione.
A loro volta, le attribuzioni ambientali sono frammentate in altrettanti sub-settori (suolo, acque, rifiuti, energia, inquinamenti, aree protette ecc.) con altrettante strutture, forme e   strumenti di intervento. Per di più l’ambiente, con i suoi numerosi oggetti, è materia nuova alla quale molte altre, a cominciare dall’urbanistica, oggi governo del territorio, seguitano a sopravvivere nell’ontologia di organizzazioni e attività.
Sul piano organizzativo la Repubblica conta un apparato ambientale che, sebbene sorto da pochi decenni, si è esteso sino a risultare, oggi, sovradimensionato. La sensazione è che l’amministrazione, in un sistema così irregolare e affollato, agisca fuori da un disegno organico, con strutture e attività sempre diverse, per convergere verso un interesse che, nella varietà di vedute, è e resta comunque unico. L’effetto è una proliferazione di quelle «smagliature del tessuto» di cui aveva avvertito Giannini nel suo saggio, nonostante la teorica unità valutativa sopraggiunta con il principio di integrazione delle funzioni e delle materie (art. 6 Trattato Ue).
La valutazione strategica ambientale (v.a.s.) degli atti generali vorrebbe risolvere questo limite. In proposito, il professore si sofferma su una delle più rilevanti modifiche apportate al Codice dell’ambiente: circa un anno dopo l’emanazione, il Governo ha esercitato il proprio potere correttivo sulla sua primissima versione – apprezzata dal relatore per la sua portata – eliminando la sanzione della nullità per i procedimenti conclusi in mancanza della valutazione di impatto ambientale (VIA) o della VAS, e sostituendola con quella classica dell’annullabilità. Rispetto alla nullità civilistica, che è la massima espressione della tutela dell’ordinamento di fronte alla patologia come causa di invalidità di una fattispecie, la nullità amministrativa è, per certi aspetti, un’ipotesi eccezionale e parzialmente diversa. Il sistema amministrativo nasce alla luce di un principio diametralmente inverso, quello della continuità amministrativa: fatti salvi i casi residuali e tipici, se gli effetti della decisione fossero fermati, ciò causerebbe un’intermittenza dell’azione amministrativa.
Oggi, per espressa previsione codicistica (art. 11, comma 5, d.lgs 152/06), il procedimento di approvazione dell’opera non può essere completato senza la celebrazione del procedimento ambientale, che, sebbene ne rappresenti una variabile, è dotato di rilevanza tale da condizionare l’esito stesso del più ampio procedimento all’interno del quale si inscrive: qualora, anche in mancanza del sub procedimento, si proceda all’approvazione, il provvedimento finale è illegittimo, per invalidità derivata.
Rispetto alla VIA, che ha natura di procedimento e provvedimento particolare, la VAS ha una portata generale: l’oggetto è la valutazione complessiva e preventiva di piani e programmi, che si svolge «a monte» e che consente «a valle» lo svolgimento di procedimenti di valutazione ambientale estremamente alleggeriti e semplificati. In questo modo, dunque, trovano attuazione sia il principio di integrazione, che i principi di razionalizzazione e semplificazione. Peraltro, la coordinazione tra i due strumenti di valutazione ambientale è perseguita attraverso il divieto di aggravamento, per effetto del quale, l’esperimento della VAS, esclude la VIA, se non per i casi in cui è strettamente necessaria alla luce di modifiche e varianti alla programmazione stessa.
In una lettura integrata dei valori fondamentali europei e costituzionali, dunque, è la VAS il vero ius novum. In quest’ottica, la partecipazione del cittadino assume fondamentale rilevanza. Trattasi del principio che, nel dominare l’attività pubblica nel suo complesso, sorregge la democrazia stessa del sistema di fronte a interessi superiori e sensibili.
Nel complesso, trattasi comunque di un rimedio sottodimensionato alla più ampia portata del problema ambientale, che ha origine nella scarsa valutazione, già a partire dalla sede ordinatrice e fino all’attività amministrativa, dei rapporti tra governo del territorio, tutela dell’ambiente e ulteriori settori contermini.
Compromessa l’architettura generale degli apparati, è l’indirizzo che, in teoria, potrebbe ripristinare una visione sistemica degli interessi territoriali e ambientali. Ma, nei fatti, neanche la pianificazione vi riesce per la moltitudine dei procedimenti e delle formule di piano; si pensi alle varietà di programmi urbanistici, ambientali e paesistici.
Il territorio, non correttamente interpretato dal legislatore come valore unitario e globale, è affidato a troppe amministrazioni come se fosse una materia allungabile o restringibile a seconda della funzione che, di volta in volta, si tratta di esercitare. Nonostante i moniti della dottrina nel suggerire prospettive di unità, il legislatore ha continuato a tener distinte le pianificazioni urbanistica, ambientale, paesaggistica, dei beni culturali, ecc. affidate a insufficienti meccanismi di raccordo, tanto più che dispersi tra gerarchie e vincoli. Nell’insieme, ancora oggi, può seguitarsi a ritenere che la questione non sia tanto legislativa, quanto amministrativa, perché chiama in causa il (dis)funzionamento degli apparati.
Alla fine dei conti, tutto si traduce nella diminuzione di effettività della tutela degli interessi ambientali e del territorio, coincidenti, perché la disorganizzazione genera disfunzione a partire dall’attività di indirizzo.
Al fondo, l’analisi delle questioni ambientali intreccia il problema di un (non) governo del territorio, scontando l’emergere, rispetto ad uno stesso bene, di troppi punti di approdo, sia del legislatore sia, di riflesso, della stessa amministrazione, privi di un baricentro unitario e di adeguati sistemi di coordinamento.
D’altra parte, a fronte di questi elementi di criticità si registra, all’attivo, il formarsi di un corpo giuridico globale con un ricco instrumentarium di istituti, più a difesa dei singoli che dell’amministrazione.
Ritorna, allora, utile e necessaria l’elaborazione scientifica, dipendendo dai criteri e dai valori della interpretazione teorica anche l’effettività del sistema nell’insieme. Dal valore riconosciuto alle nuove situazioni soggettive, ad esempio, dipende la possibilità di trasferire, dal campo dell’interesse al campo del diritto, la relazione giuridica tra poteri pubblici e cittadino. Se così fosse, alle carenze organizzative, sarebbe tenuta a rimediare la stessa amministrazione nell’esercizio dei suoi compiti, non più meramente discrezionali ma doverosi. Questo, evidentemente, rimetterebbe in discussione il tutto. In un tale multiforme scenario, è necessario andare alla ricerca di possibili condizioni di effettività del sistema giuridico ambientale.

Note

L'articolo Le procedure di valutazione ambientale strategica proviene da Giustamm.

Note a margine della sentenza del Tar Abruzzo n. 259 del 5 settembre 2018
di Andrea Mascolini
(Direttore generale e affari giuridici OICE)

Non sembra irrilevante il cambio di assetto della disciplina in tema di qualificazione alle procedure per l’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, conseguente alle nuove direttive europee e al codice dei contratti pubblici.
Ci si riferisce in particolare ai requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti per la prova della capacità tecnica e organizzativa e, soprattutto, a come i concorrenti possono documentare il possesso di tali requisiti.
Precedentemente al decreto 50 e nella vigenza del codice “De Lise” e del Dpr 207/2010, si era molto discusso in giurisprudenza su quali referenze potessero essere utilizzate dai partecipanti alla gara.
Larga parte delle questioni sorgevano in relazione ai progetti svolti per committenti privati, soprattutto per le imprese di costruzioni partecipanti ad appalti integrati quando l’impiego di tale formula contrattuale era allora liberalizzata e quindi ampiamente utilizzata.
Dal momento che spesso veniva richiesto il progetto definitivo in sede di gara, molti professionisti, studi e società si trovavano a produrre progetti definitivi, spesso complessi, con evidente dispendio di tempo e di risorse economiche per il sistema complessivamente considerato ma, soprattutto, senza potere utilizzare quanto svolto per le imprese di costruzioni.
In base al dpr 207/2010, fino ad aprile 2016, due erano i limiti posti alla spendibilità di tali referenze: che i progetti forniti alle amministrazioni fossero stati “approvati” e che quelli svolti a favore di committenti privati fossero relativi ad opere successivamente realizzate. Ovviamente in entrambi i casi occorreva (e occorre tuttora) produrre le certificazioni dei committenti.
Tutto ciò era disposto dall’articolo 263, comma 2 del dpr n. 207 del 2010, con l’aggiunta – valida soltanto per i rapporti con la P.A. – che “non rileva la mancata realizzazione dei lavori ad essa relativa”; la ragione di questa precisazione risiedeva nel fatto che con l’approvazione da parte della stazione appaltante il servizio svolto poteva essere utilizzato come referenza e non era sufficiente dimostrare che il progetto avesse dato luogo ad un’opera realizzata.
Queste regole determinarono per diversi anni una situazione per cui soltanto il progettista che avesse collaborato con l’impresa di costruzioni( risultata aggiudicataria nella procedura di gara per l’affidamento dell’appalto integrato) poteva legittimamente utilizzare il progetto definitivo come referenza nelle gare successive; gli altri progettisti che avevano predisposto progetti definitivi esibiti in sede di offerta dalle altre imprese, ancorché valutati positivamente, non potevano considerarli utilizzabili perché non erano stati oggetto di “approvazione”.
In realtà occorre ricordare che il giudice amministrativo aveva oscillato fra due orientamenti che, semplificando, così possono essere sintetizzati :
a) soltanto la realizzazione dell’opera consente l’utilizzazione del requisito “privato” con conseguente impossibilità di utilizzare progetti definitivi realizzate per le imprese partecipanti ad appalti integrati (dalla primissima pronuncia del Tar Lazio della sezione seconda quater, n. 2180 del 28 febbraio 2013, confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza del 14 luglio 2014 n. 3663, alla più recente pronuncia n. n. 2567 del 22 maggio 2015 della quinta sezione);
b) le referenze progettuali possono essere utilizzate anche se non si vince la gara (appalto integrato) perché è sufficiente la positiva valutazione di idoneità tecnica del progetto. In questo caso emergeva una interpretazione ampia del concetto di “approvazione”, comunque mai coincidente con la sola aggiudicazione, fino alle aperture della sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, del 10 febbraio 2015, n. 692 e del 25 maggio 2015, n. 2567.
Di recente la sentenza del Tar Abruzzo n. 259 del 5 settembre 2018 ha affrontato questa tematica, erroneamente sollevata dal ricorrente con riferimento all’abrogato dpr 207.
Il Collegio abruzzese ha ricostruito la ratio delle disposizione dell’abrogato regolamento del codice del 2006 sostenendo che il legislatore. avesse voluto soddisfare “l’esigenza di provare solo l’avvenuta progettazione, atteso che l’idoneità di tale progettazione a fungere da requisito di partecipazione nel caso di committenti privati non si dimostra necessariamente con l’esecuzione dei lavori stessi”.
In analogia con l’orientamento del Consiglio di Stato di cui al punto b) di cui sopra, il Tar afferma quindi che risiede nello stesso art. 263 del regolamento la conferma che l’avventura esecuzione di quanto progettato non poteva rilevare: l’abrogata norma prevedeva infatti la prova di svolgimento dei servizi attraverso fatture e contratti, cioè documenti nella disponibilità dei progettisti (e non quindi degli esecutori dei lavori).
Da tale considerazione testuale il Tribunale amministrativo fa quindi discendere che “nel caso di progettazioni per conto di privati che però non restano in ambito privato in quanto funzionali all’ammissione a una gara pubblica, il requisito della prova dell’avvenuta progettazione deve essere rinvenuto nell’ammissione alla gara del committente privato, che postula appunto una valutazione di idoneità della medesima progettazione in relazione all’oggetto della gara”.
Il corollario di questo percorso ermeneutico porta quindi a ritenere che – già nella vigenza del dpr 207/2010 –  il prestatore di servizi di ingegneria e architettura che abbia lavorato per un committente privato possa vantare in un successivo affidamento pubblico le referenze “private” senza quindi che abbia alcun rilievo l’avvenuta realizzazione dell’opera.
Per quanto riguarda invece la progettazione svolta per committenti pubblici, i giudici hanno ritenuto sufficiente che la progettazione fosse stata oggetto di valutazione in sede di gara: con il dpr 207 – dice il Tar- la referenza progettuale era “considerata idonea ai fini della partecipazione alla gara ricevendo un punteggio congruo e non un giudizio di inammissibilità o inidoneità”. Una tesi in linea con l’orientamento meno restrittivo del Consiglio di Stato che aveva abbracciato la citata nozione atecnica (e più ampia) di “approvazione”.
Dopo il varo del decreto n. 50 le due previsioni regolamentari non sono state recepite nella nuova disciplina in materia di appalti pubblici.
Anzi, l’articolo 263 del vecchio regolamento è stato dichiarato immediatamente abrogato dall’articolo 217 del nuovo codice.
Pertanto oggi l’articolo 83, comma 7 del codice dei contratti pubblici, per accertare la capacità tecnica, rinvia all’art. 86, commi 4 e 5 che – a loro volta – rimandano all’allegato XVII del codice. In questo turbinio di rinvii – tanto caro al legislatore del 2016, incurante delle esigenze del povero operatore del diritto che null’altro vorrebbe se non chiarezza e semplicità – l’allegato XVII, parte II , cita soltanto i servizi “effettuati” (di cui si devono indicare “relativi importi, date e destinatari pubblici o privati”) e non più “approvati”; e questo sia che si tratti di committenti privati, sia che si tratti di committenti pubblici.
Nella citata sentenza del Tar Abruzzo (5 settembre 2018, n. 259) si afferma che “le linee guida (non vincolanti) adottate in materia dall’ANAC non hanno affrontato la questione” richiamando anche il parere (n. 1767/2016) emesso dal Consiglio di Stato proprio sulla bozza di linee guida n. 1 in cui si affermava che “&non è stata invece affrontata la questione concernente i limiti entro i quali è possibile utilizzare a comprova del possesso di tali requisiti i servizi di progettazione svolti in favore dei committenti privati; profilo in precedenza disciplinato dall’art. 263, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, la cui ambigua formulazione ha dato luogo ad un contrasto di giurisprudenza in seno a questo Consiglio di Stato”.
A ben vedere la considerazione svolta dalla sezione consultiva di Palazzo Spada appare poco conferente alla luce delle nuove norme e del contenuto dell’Allegato XVII: era stato proprio quest’ultimo allegato a semplificare ogni questione con il contestuale richiamo al mero svolgimento di servizi sia per privati. che per committenti pubblici..
Un intervento espresso e chiarificatorio dell’ANAC sembrava quindi ultroneo: l’ANAC non ha fatto altro che “mettere in fila” normativa UE e disposizioni del codice che, da una parte fanno riferimento a servizi “espletati” e dall’altro richiamano senza alcuna differenza, committenti pubblici e privati.
Altro non doveva fare. Diversamente avrebbe posto in dubbio il valore testuale di quanto contenuto nell’allegato XVII.
Nelle linee guida n. 1-2016, recentemente aggiornate, si stabilisce quindi che le capacità tecniche e professionali “fanno riferimento ai contratti eseguiti”, così come prevede la direttiva 24/2014 e ciò sembra essere più che sufficiente.
Nel successivo “bando-tipo” n. 3 di ANAC, al punto 7.3, par. i) si prevede che si faccia riferimento ad un elenco di servizi “espletati” negli ultimi 10 anni antecedenti la pubblicazione del bando di gara.
Il nuovo quadro normativo appare quindi sufficientemente esaustivo e tale da fare “piazza pulita” delle passate questioni giurisprudenziali.
Ciò premesso, è evidente che nessuno può assicurare che un RUP segua alla lettera le indicazioni ANAC che, a tutt’oggi, non hanno valore vincolante ancorché fondate su un dato normativo che, come detto, appare cristallino.
Inoltre va sempre ricordato che, per principio generale elaborato dalla costante giurisprudenza amministrativa, ogni stazione appaltante può prevedere negli atti di gara clausole anche più restrittive rispetto alla normativa vigente a condizione che siano “attinenti all’oggetto dell’appalto, proporzionate, adeguate e non discriminatorie”.
Da ciò deriva che attualmente può essere vantato ogni servizio che ha dato luogo ad un contratto, regolarmente pagato e certificato dal committente (pubblico o privato che sia), salvo che la stazione appaltante non preveda norme più stringenti che – però – devono sottostare ai paletti posti dalla giurisprudenza.
Infine, alla luce di quanto sostenuto dal Tar Abruzzo in merito all’utilizzabilità dei progetti comunque valutati e oggetto di apprezzamento in sede di gara, si aprirebbe anche la porta all’utilizzazione di tutti i progetti presentati nei concorsi di progettazione (in unica o in duplice fase); andrà poi ben capito se tutti o soltanto quelli premiati.
Su questo punto, sì che un chiarimento dell’ ANAC sarebbe assai opportuno.

Note

L'articolo Qualificazione alla gara con i soli servizi svolti. Anche per committenti privati. proviene da Giustamm.

1. L’istituzione dell’ANAC quale autorita’ di regolazione.
Una delle tematiche di maggior attualita’ nel panorama del diritto amministrativo contemporaneo riguarda la natura giuridica degli atti emanati dalle autorita’, commissioni, enti e, piu’ in generale, istituzioni, di recente creazione nel nostro ordinamento, aventi funzioni di vigilanza, controllo, regolazione in determinati settori, ritenuti di particolare interesse dal punto di vista economico e sociale.
Una di queste è l’ANAC, l’Autorita’ Nazionale Anticorruzione, autorita’ amministrativa indipendente di recente creazione.
L’ANAC venne istituita con la legge del 6 novembre 2012 n. 190 (“Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione“; c.d. Legge Anticorruzione), con compiti di valutazione della trasparenza delle amministrazioni pubbliche. Successivamente, la Commissione, con la legge del 30 ottobre 2013, n.125 (“Disposizioni urgenti per il perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni”), assunse la denominazione di Autorità Nazionale Anticorruzione e per la Valutazione e la Trasparenza.
Di seguito, il Decreto Legge n. 90/2014, convertito dalla Legge n. 114 del 2014, ha ulteriormente previsto che “i compiti e le funzioni svolti dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sono trasferiti all’Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e trasparenza (ANAC)[…], che è ridenominata Autorità Nazionale Anticorruzione” (art. 19, 2°co., D.L. 90/2014)”.
Pertanto, oggi, tenendo conto dei vari interventi normativi stratificatisi, la funzione prioritaria dell’Autorita’ è la prevenzione della corruzione nell’ambito delle pubblica amministrazione italiana, ivi incluse le società partecipate e controllate dalla pubblica amministrazione, mediante l’attuazione della trasparenza in tutti gli aspetti gestionali, nonché mediante l’attività di vigilanza nell’ambito dei Contratti pubblici, degli incarichi e comunque in ogni settore della pubblica amministrazione che potenzialmente possa sviluppare fenomeni corruttivi, evitando nel contempo di aggravare i procedimenti con ricadute negative sui cittadini e sulle imprese, orientando i comportamenti e le attività degli operatori pubblici, con interventi prevalentemente in sede consultiva e di regolazione.

2. Le Linee Guida ANAC.
Tra i principali tipi di atti emanati dall’ANAC, nella sua attivita’ di indirizzo, consultiva e di regolazione, vi sono le Linee Guida.
Trattasi di atti di indirizzo nei confronti delle pubbliche amministrazioni e degli operatori pubblici, non aventi, tuttavia, la forma (decreti, regolamenti, disposizioni) e la sostanza (vincolativita’, obbligatorieta’) degli atti normativi ordinari, volti ad integrare il contenuto delle fonti di rango primario.
Le c.d. Linee Guida hanno avuto nel corso degli ultimi anni una notevole diffusione, contribuendo allo sviluppo ed alla diffusione della c.d. soft law, ossia, nel linguaggio giuridico corrente, di atti contenenti norme e prescrizioni privi di efficacia vincolante diretta, ma aventi valore illustrativo, esplicativo, mutuati, nello stile, dagli ordinamenti anglosassoni.[1]
La ratio del ricorso ad atti del genere, risiede nell’esigenza, specie in taluni settori socio-economici dotati di particolari sensibilita’ e criticita’, di creare una discipline flessibile, in grado di adattarsi alla rapida evoluzione economica che caratterizza i medesimi settori, ovvero, di recepire e dare immediata attuazione, all’interno dell’ordinamento, a norme di soft law emanate da organizzazioni internazionali.
Quanto alle Linee Guida dell’ANAC, in mancanza di una disciplina generale sulla loro portata ed efficacia, la base interpretativa di riferimento è stata rinvenuta nelle norme del nuovo Codice dei Contratti pubblici (art. 213 del D. Lgs. n. 50 del 2016), che, espressamente, fa riferimento agli atti dell’Autorita’ ed alla loro portata.[2]
L’ANAC, attraverso le proprie Linee Guida ed altri strumenti di regolazione flessibile (come bandi-tipo, capitolati-tipo, ecc&), garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche. Trasmette alle Camere, immediatamente dopo la loro adozione, gli atti di regolazione ritenuti maggiormente rilevanti in termini di impatto, per numero di operatori potenzialmente coinvolti, riconducibilità a fattispecie criminose, situazioni anomale o comunque sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti.
L’ANAC, per l’emanazione delle Linee Guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, di consolidamento delle Linee Guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla  Legge n. 11 del 2016 e dal d. Lgs. n. 50 del 2016 .
Quanto alla definizione della tipologia di Linee Guida, stante il loro carattere differente, a seconda della tipologia di intervento, va rilevato che la giurisprudenza ha individuato, sulla base del dettato normativo, tre distinte categorie di atti.
Piu’ in particolare, secondo il Consiglio di Stato, dall’art.213 cit., emergono tre tipologie di Linee Guida ANAC[3]:

1. quelle proposte dall’ANAC ed approvate con Decreto Ministeriale;
2. quelle approvate dalla stessa ANAC ed aventi carattere vincolante per espressa previsione;
3. quelle approvate dall’ANAC, ma non aventi carattere vincolante.

Per la prima tipologia di Linee Guida non sussistono particolari difficolta’ interpretative, venendo esse approvate e recepite da un decreto ministeriale e, dunque, aventi la forma e la sostanza di precetti normativi.
Essi sono atti formalmente e sostanzialmente normativi, dotati dei caratteri della generalità, astrattezza ed innovativita’.
Essi devono essere approvati secondo le regole procedimentali previste dall’art.17, comma 3, del D.Lgs. n.400 del 1988.
La loro violazione comporta l’illegittimita’ del provvedimento amministrativo.
Essendo atti normativi generali ed astratti sono privi di immediata lesivita’, per cui potranno essere impugnati, di regola, insieme al provvedimento che ad essi da attuazione.
Per la seconda tipologia di atti, viceversa, si pongono alcuni dubbi interpretativi in merito alla diretta vincolativita’ dei precetti.
Il Consiglio di Stato, in piu’ di una pronuncia, ha avuto modo di chiarire che detta tipologia di Linee Guida non ha valenza normativa, bensi’ appartiene alla categoria degli “atti amministrativi generali”, rientranti nel genus degli “atti di regolazione delle Autorita’ amministrative indipendenti”.[4]
Cio’ viene ad incidere anche sulla fase di attuazione demandata alle singole amministrazioni, che sono obbligate a darne esecuzione, con la conseguenza che, in caso di inosservanza, gli atti consequenziali possono essere ritenuti illegittimi.[5]
A differenza delle Linee Guida approvate con decreto ministeriale, quelle emanate dall’ANAC vedono una “discrezionalita’ esecutiva” a cura delle singole amministrazioni, che devono attenersi ai principi guida ed alle finalita’ contenute negli atti di indirizzo.
Piu’ in generale, si puo’ osservare, anche sulla base di autorevole dottrina, che quando si parla di Linee Guida non ci si può riferire alle stesse parlandone “in generale”, così come non ci si può riferire alle stesse pensando ad un istituto o ad una categoria dogmatica, le stesse finendo più correttamente per rappresentare “un’etichetta” di contenitori diversi.[6]
Gli atti di regolazione delle Autorità indipendenti si caratterizzano per il fatto che il principio di legalità assume una valenza diversa rispetto ai normali provvedimenti amministrativi. La legge, infatti, in ragione dell’elevato tecnicismo dell’ambito di intervento, si limita a definire lo scopo da perseguire lasciando un ampio potere (implicito) alle Autorità di sviluppare le        modalità di esercizio del potere stesso. Nella fattispecie in esame, la legge, invece, ha definito in modo più preciso le condizioni e i presupposti per l’esercizio del potere, lasciando all’Autorità un compito di sviluppo e integrazione del precetto primario nelle parti che afferiscono a un livello di puntualità e dettaglio non compatibile con la caratterizzazione propria degli atti legislativi.
Della terza tipologia di Linee Guida si tratta nel paragrafo che segue.

3. Le Linee Guida non vincolanti.
Maggiori elementi di criticita’ e problematiche emergono con riferimento alle Linee Guida emanate dall’ANAC non aventi carattere vincolante.
Per esse non è previsto un obbligo di conformita’ da parte delle singole amministrazioni, sebbene destinate ad offrire la corretta interpretazione della disciplina legislativa primaria e coerenti ed equilibrate istruzioni operative.
Sono anch’esse atti amministrativi generali, analogamente alle Linee Guida vincolanti.[7]
Pertanto, esse sono soggette allo statuto del provvedimento amministrativo.
Esse perseguono lo scopo di fornire indirizzi ed istruzioni operative alle amministrazioni destinatarie.
Sulla natura giuridica di dette Linee Guida e sulla loro vincolativita’ giova segnalare una recente pronuncia del TAR Lazio (Sez. I, n.1375 del 2018 del 14.02. 2018.-15.05.2018), che contribuisce in modo chiaro ed efficace alla loro corretta interpretazione.[8]
Secondo il TAR, mediante le Linee Guida “non vincolanti” l’ANAC “&fornisce ai soggetti interessati indicazioni sul corretto modo di adempiere agli obblighi previsti dalla normativa e sull’adempimento dei quali ha poteri di vigilanza, indicazioni che costituiranno parametro di valutazione per l’esercizio di tali poteri e l’adozione dei provvedimenti conseguenti. Ne deriva, all’evidenza, che tali Linee Guida non siano immediatamente lesive, prendendo spessore l’eventuale lesività solo all’esito del procedimento instaurato per l’adozione dei “provvedimenti conseguenti”.
Ed ancora, sempre secondo il TAR Lazio, “valga osservare sul punto che lo stesso Consiglio di Stato ha precisato – proprio per la natura “non vincolante” delle stesse – che comunque i destinatari ” &.ben possono discostarsi dalle Linee Guida mediante atti che contengano una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, idonea a dar conto delle ragioni della diversa scelta amministrativa&” e che”&al di fuori di questa ipotesi, la violazione delle Linee Guida può essere considerata, in sede giurisdizionale, come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari.”
La formulazione di tali Linee Guida, quindi, sposa una “finalità istruttiva”, richiamando e non parafrasando i precetti normativi, al fine di evidenziare i punti di essi che necessitano di una scelta interpretativa, secondo le soluzioni adottate”.[9]
Nel caso all’attenzione del TAR il ricorrente in chiedeva l’annullamento “in parte qua”, previa sospensione, del provvedimento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC o Autorità), concernente “Linee Guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14, del D.Lgs. 33/2013 «Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali» come modificato dall’art. 13 del D.Lgs. 97/2016”.
Secondo il TAR, “le Linee Guida in questione costituiscono un “atto non regolamentare”, mediante il quale l’ANAC “chiarisce” la portata applicativa e le ricadute organizzative degli adempimenti stabiliti dalla normativa di cui alla legge n. 190/2012 e al d.lgs. 33/2013, come novellato dal d.lgs. 97/2016, a carico dei soggetti pubblici e privati sottoposti, al pari delle pubbliche amministrazioni (anche se in misura non sempre coincidente), agli obblighi finalizzati a prevenire la corruzione e ad assicurare la trasparenza nell’azione amministrativa, rispetto ai quali l’Autorità ha una potestà di vigilanza” e, pertanto, il ricorso è inammissibile.
Anche il Consiglio di Stato, sia nella fase immediatamente successiva all’emanazione del Codice dei Contratti pubblici, sia negli ultimi tempi, ha avuto modo di chiarire e precisare la portata delle Linee Guida ANAC, soprattutto quelle non vincolanti.
E l’orientamento emerso si pone in piena sintonia con quello poc’anzi esposto della giurisprudenza dei TAR.
Piu’ in particolare, il Consiglio di Stato[10], esprimendosi sulle Linee Guida in questione, ha osservato che le Linee Guida “non vincolanti”, mediante le quali l’ANAC “&fornisce ai soggetti interessati indicazioni sul corretto modo di adempiere agli obblighi previsti dalla normativa e sull’adempimento dei quali ha poteri di vigilanza”, sono “indicazioni che costituiranno parametro di valutazione per l’esercizio di tali poteri e l’adozione dei provvedimenti conseguenti”. Ne deriva, all’evidenza, che tali Linee Guida non siano immediatamente lesive, prendendo spessore l’eventuale lesività solo all’esito del procedimento instaurato per “l’adozione dei provvedimenti conseguenti”.
Orbene, proprio per la natura “non vincolante delle stesse – i destinatari ben possono discostarsi dalle Linee Guida mediante atti che contengano una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, idonea a dar conto delle ragioni della diversa scelta amministrativa&” e, “&al di fuori di questa ipotesi, la violazione delle Linee Guida può essere considerata, in sede giurisdizionale, come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari.”
Dal punto di vista del sistema delle fonti normative, le Linee Guida non vincolanti, assumono, dunque, la stessa valenza delle circolari amministrative.
Sono atti volti a chiarire la portata di atti normativi di rango primario e/o secondario, ma non hanno una portata precettiva autonoma ed immediata, né sono, tendenzialmente idonee a determinare la lesione della sfera giuridica di determinati soggetti.
La loro violazione puo’ rilevare come sintomo di eccesso di potere, quale vizio specifico dell’atto amministrativo.
Per completezza, va detto che non è del tutto escluso che particolari enti, portatori di interessi diffusi, possano essere legittimati ad un’impugnazione immediata, senza che sia necessario attendere il provvedimento attuativo, qualora le prescrizioni contenute nelle Linee Guida siano idonee ad incidere in maniera rilevante su tali interessi, protetti in modo particolare dall’ordinamento.[11]

4. Conclusioni.
In conclusione, sulla scia della dottrina piu’ attenta, puo’ ritenersi che al fine dell’individuazione della natura giuridica delle Linee Guida ANAC sia da preferirsi, rispetto al criterio soggettivo (autorita’ emanante), quello oggettivo, avente riguardo al contenuto dell’atto.
Laddove le Linee Guida abbiano carattere vincolante erga omnes, con previsioni di carattere generale ed astratto, esse vanno ascritte al genere degli atti regolamentari delle autorita’ amministrative indipendenti, attribuiti per legge (per l’ANAC, la legge n. 11 del 2016). Essi sono atti di regolamentazione amministrativa, generali, astratti, vincolanti.
Laddove, invece, non abbiano carattere regolatorio, sono “atti amministrativi di indirizzo”, che, come le direttive amministrative del diritto nazionale, indicano degli obiettivi alle amministrazioni, che possono motivatamente discostarsene e sono soggette alla disciplina propria dei provvedimenti amministrativi, di carattere generale.[12]

Note

L'articolo Le Linee Guida ANAC e la loro efficacia proviene da Giustamm.