Note

L'articolo Oltre la sostenibilità. Il pacchetto europeo sulla Circular Economy in tema di rifiuti e il ruolo sempre più determinante di imprese e consumatori proviene da Giustamm.

 
Sommario: 1. Premessa. –  2.  Brevi cenni sull’evoluzione storica. – 3. La nuova disciplina normativa delle società a partecipazione pubblica. – 4. La sentenza della Corte Costituzionale n. 251/16. – 4.1. Gli effetti della declaratoria d’incostituzionalità. – 5. Considerazioni conclusive.
 
 1.  Premessa
Il fenomeno della partecipazione di enti pubblici al capitale di società commerciali[1], è alquanto risalente nel tempo, ed oggi l’Italia mostra una notevole diffusione di imprese pubbliche, non di rado monopoliste in settori strategici come la produzione di beni o servizi essenziali per il godimento di diritti individuali.
Aumentate in modo esponenziale[2], sono disciplinate da normative eterogenee, e quanto a governance non di rado sono mal gestite, accumulano perdite, e, in taluni casi, sono oggetto di scandali o fenomeni di corruzione.
Il legislatore nazionale ha negli anni creato un sistema di norme settoriali e derogatorie, più volte modificate in modo incoerente[3]; un sistema basato su scelte estemporanee, la cui applicazione è incerta e troppo condizionata dall’esigenza di rispettare i paramenti in materia di spending review e anticorruzione, con la conseguenza che non è stato perseguito negli anni un coerente disegno unitario e di lungo periodo[4].
Il diritto europeo d’altro canto, è stato spesso utilizzato in modo distorto, per finalità diverse da quelle sue proprie^[5].
Così, ripercorrendone le principali tappe si cercherà di comprendere l’evoluzione normativa delle società a partecipazione pubblica per giungere alla recente sentenza della Corte Costituzionale n. 251/16 che ha dichiarato, tra gli altri, l’incostituzionalità dell’art.18 lettere a), b), c), e), i), l) e m), numeri da 1) a 7), della legge 124/15 “(…) nella parte in cui, in combinato disposto con l’art. 16, commi 1 e 4 [6], prevede che il Governo adotti i relativi decreti legislativi attuativi previo parere, anziché previa intesa, in sede di Conferenza unificata (…)”^[6], e che ci offre interessanti spunti di analisi in considerazione soprattutto della precedente emanazione del decreto legislativo del 19 agosto 2016, n. 175, Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, dei successivi pareri del Consiglio di Stato cui sono stati richiesti due interventi in sede consultiva, e per ultimo, del decreto legislativo del 16 giugno del 2017,  n. 100, correttivo al Testo unico sulle partecipate.

2. Brevi cenni sull’evoluzione storica
La diffusa presenza nel panorama economico italiano di società eterogenee a partecipazione pubblica, può spiegarsi unicamente con la stratificazione normativa che ha caratterizzato il ‘900[7].
Il periodo che va dalla fine ‘800 agli anni ’20 del secolo scorso è contraddistinto da  una forte crescita dell’intervento dello Stato in tutti i settori dell’economia, tra cui quello del credito e dei servizi pubblici, e spinta da una sempre maggiore sensibilità verso le esigenze sociali e dal superamento del modello liberista, l’impresa pubblica cominciò a sostituirsi ai privati nella gestione di quei beni e servizi considerati essenziali ed irrinunciabili per la collettività, arrivando, attraverso il riscatto delle precedenti concessioni, ad una posizione di monopolio.
A questo duplice intento rispondeva la legge 103 del 1903 attraverso la quale i Comuni assunsero la gestione dei pubblici servizi; i comuni potevano gestire direttamente il servizio con la propria organizzazione di mezzi e persone (gestione in economia) e a mezzo organizzazione dotata di autonomia amministrativa e contabile, ma non munita di personalità giuridica perché considerata un’articolazione interna dell’Ente municipalizzata.
Da questo momento in poi le vicende delle società a partecipazione pubblica si intrecceranno con la vastissima normativa in tema di servizi pubblici[8].
Con il Regio decreto n. 2578 del 1925 (TU) furono istituite le “società municipalizzate”, ovvero aziende comunali pubbliche con organizzazione industriale, a diretto controllo dei Consigli comunali e con al vertice un direttore. I servizi municipalizzati erano gestiti in modo diretto in economia, ovvero a mezzo aziende speciali soggette alla vigilanza del consiglio comunale ovvero in modo indiretto con la concessione ai privati.
Si affermò, accanto agli enti pubblici tradizionali, una nuova entità organizzativa di esercizio dell’attività economica pubblica: la società a partecipazione pubblica statale, con la quale lo Stato diveniva azionista in società di diritto comune[9].
La fase successiva fu caratterizzata dalla promulgazione della Costituzione, che contiene un generico riferimento all’iniziativa economica pubblica (art. 41)[10], e dall’estensione degli ambiti di attività statali a tutti i settori del mercato[11], che raggiunse una propria razionalizzazione con l’istituzione del Ministero delle partecipazioni statali, cui furono attribuiti poteri di direzione e di controllo della società private tali da influenzarne la vita e orientarne le scelte produttive.
L’intervento pubblico in economia si affievolì solo a partire dagli anni ’80 quando cominciarono ad emergerne le criticità che avevano determinato gravi perdite economiche allo Stato[12].
I numerosi interventi della Comunità europea, l’esigenza nazionale di recuperare risorse nell’immediato per rispettare i vincoli comunitari e il ridimensionamento del debito hanno poi determinato il cambiamento del sistema[13].
A livello locale, il modello di impresa pubblica originario rimaneva quello dell’azienda municipalizzata, agente come organo dell’ente locale e solo nel 1990 con la legge n. 142 sulle autonomie locali, vennero introdotte significative novità[14].
Alla gestione diretta in economia e alle aziende speciali, che si sostituivano alla vecchia municipalizzata, ma con personalità giuridica, si aggiunsero le istituzioni, munite di autonomia gestionale, ed alla gestione indiretta a mezzo concessione a terzi, si aggiunse la costituzione di s.p.a.[15], inizialmente a capitale prevalentemente pubblico, per poi ritenersi ammissibili anche partecipazioni minoritarie[16]. I comuni vennero così chiamati ad una scelta tecnico valutativa tra i vari modelli di gestione tipizzati dalla legge[17].
La disciplina così delineata è stata integralmente confermata dagli artt. 112 e 113 del d.lgs n. 267/2000 (TUEL) che rimetteranno all’ente locale la scelta circa il modello di gestione sulla base delle esigenze locali, potendo così optare per una gestione diretta che si traduceva in una gestione in economia, a mezzo azienda speciale e istituzione, ed una gestione indiretta a mezzo società di capitali.[18]
Ma l’assunto che la società per azioni, una volta costituita, non necessitasse di alcuna concessione o/e gara pubblica per la gestione del servizi pubblici[19], rilevata anche la procedura pubblica per la scelta del socio, è stata ritenuta non compatibile con i principi comunitari per violazione dell’art 226 del Trattato Ce. Da qui i continui interventi legislativi per l’adeguamento alla normativa comunitaria[20].
La legge n. 448/2001 (finanziaria per il 2002), ridisegna il sistema dei servizi pubblici locali[21], prima di tutto separando la struttura dal servizio[22] ed introdotta con l’art 35 la distinzione tra i servizi pubblici locali di rilevanza industriale, ex art 113 TUEL, e servizi privi di rilevanza industriale, ex  art 113 bis TUEL, solo per questi ultimi prevede l’affidamento diretto attraverso società partecipate ovvero istituzioni, aziende speciali, e società  a capitale con cui il capitale pubblico maggioritario; per i servizi a rilevanza industriale elimina ogni forma di affidamento diretto[23].
Ma nel 2003 vi è un primo cambio di rotta allorquando il d.l. n. 269/03 e la legge n. 326/03, distinguendo tra proprietà delle dotazioni ed infrastrutture, gestione delle stesse, ed erogazione del servizio, intervengono nuovamente sul TUEL prevedendo l’affidamento a società privata su base di gara, a società mista, purché la scelta del socio avvenga con l’evidenza pubblica, e a società a capitale totalmente pubblico, riproponendo quell’affidamento in house[24], dal quale il legislatore nel corso degli anni ’90 aveva tentato di allontanarsi.
Così il nuovo Testo dell’art. 113 del TUEL[25] stabilisce per i servizi privi di rilevanza economica, l’affidamento diretto a società di capitali[26].
Nel frattempo la Corte costituzionale[27] dichiara l’illegittimità costituzionale delle norme nazionali che imponevano determinati modelli di gestione in violazione delle prerogative regionali. I servizi pubblici privi di rilevanza economica non sono soggetti alle regole pro concorrenziali e, dunque, la disciplina del relativo affidamento non rientra nella materia della “tutela della concorrenza” ex art. 117, Cost. c.2, lett.e) di competenza esclusiva dello Stato, laddove, invece, i servizi a rilevanza economica, rientrando in detta materia sono di spettanza esclusiva del legislatore statale; pertanto sono fatte salve le norme del d.lgs. 267/2000 (TUEL), poste a presidio della concorrenza, in merito ai rapporti relativi al regime delle gare, delle modalità di gestione e conferimento dei servizi[28].  
Poi il nuovo cambio di direzione: con riferimento ai servizi di rilevanza economica il legislatore con l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 (cd. Ronchi)[29] nell’intento di imprimere alla disciplina nazionale una marcata direzione pro concorrenziale, eliminando ove possibile, e comunque comprimendo le ipotesi di soggetto pubblico imprenditore/erogatore diretto di servizi[30], relega nuovamente a marginalità le società in house[31], rispetto all’affidamento a terzi tramite gara e all’affidamento a società mista[32].
E la Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi da alcune regioni, con la sentenza n. 325/2010 ritiene compatibile l’art. 23 bis con i principi e le norme comunitarie, negando di fatto all’ente, ovvero al Comune, di ricorrere ad un modello pubblico di gestione non concorrenziale[33].
Senonché, la norma è stata travolta dalle consultazioni referendarie del 12 e 13 giugno 2011 che hanno determinato l’abrogazione dell’art 23 bis producendo una applicazione immediata della disciplina comunitaria relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica[34]. In particolare, si è fatta applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 49 e 56 del TFUE, che vietano le restrizioni all’accesso alle attività economiche e alla libera prestazione di servizi all’interno dell’Unione, tutelando la concorrenza e la par condicio degli operatori privati; così sono prescritte: la procedura ad evidenza pubblica per la scelta della società concessionaria del servizio; l’affidamento a società mista previa gara a doppio oggetto, che riguardi cioè sia l’individuazione del socio privato, che la determinazione precisa e temporalmente delimitata delle prestazioni e dei servizi da svolgere; l’affidamento diretto, senza previo esperimento della gara, laddove sussistano i requisiti che permettono di ricorrere all’in house providing.
Ma il Legislatore, ritenendo la volontà referendaria riferita al solo servizio idrico, è intervenuto su differenti servizi pubblici e con l’art 4 del d.l. n.  138/2011, convertito con modificazioni dalla legge 148/2011, ha reiterato la vecchia disciplina continuando a considerare gli affidamenti in house un’eccezione, e la costituzione di società miste mediante un’unica gara a doppio oggetto la modalità per la scelta del modello affidatario[35], con l’invito per gli enti locali a ricorrere al mercato[36], imponendo una motivazione dettagliata nel caso in cui avessero optato per un affidamento diretto.
La Corte Costituzionale però con la sent. n. 199 del 2012 ne dichiara l’incostituzionalità, perché l’art 4 del d.l. n. 138/2011 è contrario al principio del divieto del ripristino della normativa oggetto dell’abolizione referendaria ex art 75 Cost., e perché con l’imposizione di una disciplina degli affidamenti diretti dei servizi pubblici a rilevanza economica, è altresì leso il principio di autodeterminazione delle sfere di competenza delle regioni e degli enti locali[37].
Per la Consulta così non esiste più un obbligo per gli enti locali di aprire al mercato le proprie partecipate e l’affidamento in house ritorna ad essere una modalità ordinaria di gestione dei servizi pubblici rispetto alle società miste ed all’affidamento concorrenziale ad operatori privati[38].
Però il legislatore ha con l’art. 3 bis, dello stesso d.l. 138/2011, convertito con modificazioni dalla legge 148/2011, introdotto meccanismi di premialità tesi a favorire, anche nel settore dei servizi pubblici locali, l’affidamento mediante procedura di evidenza pubblica rispetto all’in house. Il terzo comma ha previsto inoltre che, a decorrere dal 2013, l’applicazione delle procedure di affidamento con procedura ad evidenza pubblica, da parte di Regioni, Province e Comuni o degli enti di governo locali o del bacino, costituisca elemento di valutazione della “virtuosità” degli stessi enti ai fini del rispetto del Patto di stabilità[39].
Tali norme hanno superato il vaglio della Corte costituzionale che le ha valutate come intese ad operare, attraverso la concorrenza e la liberalizzazione dei servizi, un contenimento della spesa.
Il governo è ancora poi intervenuto in materia e il d.l. 179/12, convertito nella legge 221/12, che, in contrasto con la sentenza n.199/12 della Corte Costituzionale, all’art 34 ripropone una gestione in house fortemente condizionata all’assunto che il principio della concorrenza può essere derogato solo in caso di palese contrasto con l’interesse generale, mostrando una chiara volontà di promuovere gli affidamenti a società private e di contenere le società in house.[40]
A ciò si aggiunga che il d.l n. 1/12 convertito con modificazioni nella legge 27/12, impone all’ente locale di vigilare sulle società sul rispetto dei vincoli derivanti dal patto di stabilità laddove la Corte Costituzionale con sentenza  n. 325/10 sulla base dell’assunto “l’àmbito di applicazione del patto di stabilità interno attiene alla materia del coordinamento della finanza pubblica (sentenze n. 284 e n. 237 del 2009; n. 267 del 2006), di competenza legislativa concorrente, e non a materie di competenza legislativa esclusiva statale, per le quali soltanto l’art. 117, sesto comma, Cost. attribuisce allo Stato la potestà regolamentare” dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art.23 bis nella parte in cui prevedeva l’assoggettamento dei soggetti affidatari diretti dei pubblici servizi al patto di stabilità interno[41].
 
 3. La nuova disciplina normativa delle società a partecipazione pubblica
A seguito di un periodo di “disinteresse” e di un profondo cambiamento di giudizio generale nei riguardi di questi modelli di gestione pubblica dei servizi locali, in data 7 agosto 2015 è stata approvata la legge n. 124[42] sulla riforma della Pubblica Amministrazione (cd. Riforma Madia), che al fine di semplificare e rendere maggiormente trasparente l’azione amministrativa, ha introdotto importanti modifiche alla disciplina dei procedimenti delle pubbliche amministrazioni ed all’organizzazione degli uffici, operando un riordino delle partecipazioni azionarie delle amministrazioni pubbliche e dei servizi pubblici locali di interesse economico generale[43].
Per entrare ora nel merito del nostro discorso occorre preliminarmente chiarire che il Capo IV della L.124/15 “Deleghe per la semplificazione normativa” all’art. 18 stabilisce che il decreto legislativo per il riordino della disciplina in materia di partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche dovrà essere adottato con il precipuo fine di assicurare la chiarezza della disciplina e la semplificazione normativa oltre che la tutela e promozione della concorrenza.
Ciò nel rispetto dei principi di cui all’art. 16 quali l’eliminazione di incongruenze ed incompatibilità tra norme e l’utilizzo di tecnologie dell’informazione e della comunicazione, affinché il Governo raccolga in un’unica fonte legislativa le disposizioni già esistenti, coordinando il loro contenuto ed eliminando eventuali antinomie.
I decreti legislativi sono adottati su proposta del Ministro delegato per la Semplificazione e la Pubblica Amministrazione in accordo con il Ministro dell’Economia e delle Finanze e con i Ministri interessati non prima però di essere sottoposti al parere della Conferenza unificata[44].
Primo compito che il legislatore delegante ha dato al governo è stato quindi quello di definire una classificazione delle società a capitale pubblico e il relativo regime giuridico distinguendo, l’art.18, tra i diversi tipi di società pubbliche possibili in relazione all’attività svolta ed agli interessi perseguiti ponendo precisi limiti alla loro costituzione e criteri per il loro mantenimento e funzionamento.
Dando attuazione alla delega contenuta con il d.lgs. n. 175/16, pubblicato in GU l’8/9/16 (cd decreto Madia), il Governo ha ridisegnato il settore delle società pubbliche e più precisamente la natura giuridica dei soggetti gestori rafforzando il ruolo dei privati in linea con i processi di liberalizzazione già avviati negli anni precedenti. In coerenza di quanto accennato, infatti, si stabilisce chiaramente che “per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato” (art. 1, co. 3 T.U.)[45].
Sotto questo profilo è chiaro che tale testo, ancorché avente ad oggetto la natura giuridica dei soggetti-gestori piuttosto che le modalità di affidamento, influenzerà la governance del servizio pubblico locale[46].
Limitate nel tipo e nella forma giuridica alle sole società, anche consortili, per azioni o a responsabilità limitata, le società pubbliche trovano spazio con riguardo ai servizi privi di rilevanza economica, potendo l’ente, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi, ed acquisire o mantenere partecipazioni anche di minoranza, soltanto se strettamente necessario al perseguimento delle proprie finalità istituzionali. Tale scelta, se da un lato, potrebbe comportare vantaggi riguardo all’autonomia patrimoniale, dall’altro, appare in evidente contrasto con la disciplina statale <<stante l’ingiustificato sbarramento in danno di specifici moduli societari che si vedrebbero così discriminati a scapito della garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni>>[47].
Il TU  poi non vieta né la costituzione di nuove società pubbliche, né l’acquisizione di nuove partecipazioni, anche indirette, in società già esistenti da parte delle amministrazioni pubbliche, ma impone un iter sempre più complesso per la loro costituzione e per il loro monitoraggio; in particolare, per la costituzione di nuove società l’atto deliberativo dovrà essere analiticamente motivato e, per i soli enti locali, sarà soggetto a forme di consultazione pubblica preventiva con parere obbligatorio della Corte dei Conti. Inoltre, il testo di legge non definisce le finalità[48] perseguibili, ne stabilisce il regime e gli effetti degli atti, gli obiettivi in materia di contenimento delle spese e di personale e nonostante richieda un’adeguata motivazione[49] circa l’interesse pubblico concretamente perseguito attraverso la loro costituzione, non sembra contribuire a dare una lettura chiarificatrice dell’ambigua disciplina di principio introdotta dalla legge n. 124 che nell’art. 4, co. 1, laddove afferma che le amministrazioni pubbliche non possono costituire società dirette o indirette aventi ad oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, ne’ acquisire o mantenere partecipazioni in tali società, comporta una drastica riduzione delle forme giuridiche della società per azioni ad intero capitale pubblico, e della società mista, sia pubblica che privata, riguardo all’affidamento della gestione.
Il decreto legislativo n. 175/16, interviene in un quadro normativo piuttosto confuso e frammentario nato dal sovrapporsi di leggi a tutela della concorrenza e miranti al contenimento della spesa molto spesso non ben coordinate. Il quadro della normativa pone in evidenza un modello politico legislativo basato sulla privatizzazione dei servizi pubblici che pone limiti ai soggetti di diritto pubblico agli affidamenti diretti alle società pubbliche, affinché la gestione dei servizi diretti rientri nelle regole del mercato della libera concorrenza, riducendo gli spazi di diritto pubblico. E’ del tutto evidente, quindi, che si propende per un modello in cui si tende a trasferire in forma societaria le attuali aziende municipalizzate, nell’ottica di creare imprese pubbliche locali[50].
Il legislatore delegato, entrando nel merito, ha scelto un parametro di ripartizione delle società pubbliche basato sulla sola diversificazione tra controllo pubblico e partecipazione pubblica, mentre identifica per società a controllo pubblico, definite dall’art.2, quelle in cui uno o più amministrazioni pubbliche esercitano potere di controllo ed intendendo  per controllo pubblico la circostanza rappresentata nell’art 2359 cc,  richiedendo ulteriormente il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo al fine di operare  decisioni finanziarie e gestionali  e strategiche[51].
Le società a partecipazione pubblica, ex art.2, co. 1, lett. b), sono quelle a controllo pubblico nonché le società partecipate da pubbliche amministrazioni o da società a controllo pubblico. Per partecipazione diretta ci si rivolge alla titolarità dei rapporti implicanti la qualità di socio, per partecipazione indiretta si ha quando una società è collegata a un’altra mediante l’adesione al capitale sociale di una società intermedia che a sua volta è socia della seconda.
Come è stato felicemente argomentato[52], s’istaura così una differenza di fondo tra società controllate, alle quali si applicano in prevalenza le disposizioni del T.U., e società semplicemente partecipative, alle quali se ne applicano solo alcune, e per lo più relative.
In linea con il Consiglio di Stato[53], invece, restano escluse dal nuovo perimetro normativo le c.d. società quotate, a cui si applica integralmente la normazione civilistica.
Infine, sempre l’articolo in esame si limita a stabilire le società in house come quelle sulle quali una o più amministrazioni pubbliche esercitano il controllo analogo[54], mancando però di predisporre, a nostro avviso, un’ “equilibrata” disciplina che, nel rilevare il pericolo di strumentalità degli affidamenti in house quale limite alla concorrenza[55], farebbe seguire l’individuazione di misure  che non abbandonassero, come sembra desumersi dal tenore della disposizione, il servizio in una sola prospettiva d’impresa[56]. 
In questo contesto, l’idea che si renda necessario operare anche sugli organi di vigilanza[57], affinché assicurino che l’istituzione territoriale, quale azionista di riferimento, sia sempre competente di interpretare le istanze locali e possa invitare il soggetto gestore ai suoi obblighi e doveri in primis[58], non sembra affatto peregrina.
La legge delega prevedeva poi l’individuazione di requisiti specifici per gli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate; la razionalizzazione della disciplina relativa al personale; la definizione chiara del regime di responsabilità di organi di vertice e dipendenti. Così il decreto, recependo alcuni orientamenti della giurisprudenza[59], parifica la disciplina della responsabilità degli amministratori delle società a partecipazione pubblica a quella prevista per le società di capitali[60]; limita la responsabilità erariale ai soli amministratori e dipendenti delle società in house (art. 12) e assoggetta le società a partecipazione pubblica alle procedure concorsuali (art. 14)[61].
 Premesso quanto, e pur non essendo questa la sede per disquisire sulle disposizioni del TU, val la pena di rilevare che le stesse, in quanto estremamente dettagliate incidono sulla materia dell’organizzazione amministrativa regionale[62]. Ciò induce a rilevarne possibili profili di incostituzionalità laddove la Corte costituzionale, ha ritenuto non conformi al disposto dell’art. 117 Cost. le previsioni eccessivamente dettagliate riferibili alla materia del “coordinamento della finanza pubblica”, che,  “in quanto concorrente, deve essere disciplinata a livello statale solo nei principi fondamentali”[63].
Egual timore sorge con riferimento alle limitazioni poste alle attività esercitabili dalle società partecipate, con provvedimento amministrativo del Presidente del Consiglio dei ministri, senza il coinvolgimento delle regioni.
Con riferimento alle società in house, invece, è disposto che l’oggetto sociale preveda attività ricomprese nell’art.4 co. 4 del TU, ovvero, la produzione di servizi di interesse generale, la progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra le amministrazioni pubbliche, l’autoproduzione di beni o servizi strumentali e i servizi di committenza, mentre l’ammissibilità degli affidamenti diretti è prevista solo nei limiti di legge: attività prevalente svolta a favore degli enti soci e controllo analogo (art. 16 T.U.)[64].
Ma la deroga al limite dell’80% di attività a favore dell’ente socio e la procedura di sanatoria per rientrare in detto limite[65], pongono dubbi di compatibilità con i principi di diritto europeo[66] e di coordinamento con la complessa disciplina del Codice dei contratti pubblici.
 
 4. La sentenza della Corte Costituzionale n. 251/2016
A distanza di soli due mesi dalla pubblicazione del TU, la sentenza n. 251 della Corte Costituzionale del 25 novembre 2016 ha dichiarato incostituzionali quattro articoli della legge delega 124/15.
Oggetto del ricorso della Regione Veneto, che riteneva violate le proprie competenze e leso il principio di leale collaborazione, sono state le materie relative alla cittadinanza digitale di cui all’articolo 1; alla dirigenza pubblica ex art.11; al lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni ex art 17; alle partecipazioni azionarie delle amministrazioni pubbliche ex art.18, ed ai servizi pubblici locali di interesse economico ex art.19.
Per la Corte occorre innanzitutto verificare se, nei vari settori in cui intervengono le norme impugnate, la competenza statale e quella regionale possano essere ben delineate, e, rilevata l’impossibilità di operare questa netta distinzione, trattandosi di materie complesse, legate da un intreccio non districabile di attribuzioni concorrenti, allora occorre accertare che il legislatore abbia agito seguendo il principio di leale collaborazione[67].
Tale principio, che non costituisce un dovere per il legislatore[68], è stato ritenuto invece dalla Corte vincolante[69] e determinante perché “là dove il legislatore si accinge a riformare istituti che incidono su competenze statali regionali inestricabilmente connesse, sorge la necessità del ricorso all’intesa”[70].
I decreti delegati non si sottraggono alla procedura della concertazione e l’esigenza di coinvolgere le regioni e gli enti locali nella forma dell’intesa sorge nella regolamentazione di materie di competenza non esclusiva, ed anche nelle ipotesi di attrazione in sussidiarietà della funzione amministrativa a quella legislativa dello Stato[71], qualora sia necessario per esigenze di unità nazionale.
Detta necessità, come sappiamo, può anche giustificare una deroga al riparto delle competenze delineate nel titolo V della Costituzione, ma ciò può avvenire solo quando le attività concertative e di coordinamento orizzontale, ovvero le intese, siano condotte sulla base del principio di lealtà[72].
Così la Corte rigetta l’eccezione di incostituzionalità solo con riferimento all’art.1[73] della legge delega, mentre con riferimento agli altri articoli impugnati la Corte, trattandosi di fenomeni complessi che danno vita ad una “fitta trama di relazioni nella quali ben difficilmente sarà possibile isolare un singolo interesse”[74] ritiene necessario che, nella prospettiva di una leale collaborazione tra Stato e Regione, il legislatore operi attraverso l’intesa[75] e non con il “previo parere”.
La dichiarazione di incostituzionalità deriva da un vizio procedurale di fondo: l’assenza dell’intesa in sede di Conferenza unificata lesiva del principio di leale collaborazione[76]. In tal senso, la Consulta, non solo consolida un orientamento giurisprudenziale sedimentatosi negli anni[77], mediante il quale si riconosce nel principio di leale collaborazione il “momento più alto” per la determinazione degli atti normativi tra Stato e regioni ( art.. 5 e 120 Cost.), ma, spingendosi oltre, precisa che il ricorso all’intesa è necessario anche quando “l’attuazione delle disposizioni dettate dal legislatore è rimessa a decreti legislativi delegati” al fine di garantire il corretto riparto delle competenze di cui all’art. 117, commi 2,3,4.
La sentenza, nelle motivazioni a sostegno del dispositivo, determina l’annullamento della parte impugnata e la sostituzione della stessa, e l’eventuale incostituzionalità dei decreti delegati, è subordinata alla condizione che ne sia successivamente accertata l’effettiva lesione[78].
Ma a differenza di quanto accaduto per gli altri articoli cui non hanno fatto seguito i decreti legislativi, in ottemperanza all’art.18 L.124/15, nel settembre 2016 è stato emanato il Testo Unico sulle società partecipate, n. 175.
Pertanto, per quanto dichiaratamente escluso dalla citata sentenza[79], sorge la necessità di coordinare il decreto delegato con quanto dichiarato dalla Corte e verificare se la sentenza abbia concretamente inciso sulla sua validità, al fine di evitare future ipotetiche dichiarazioni di incostituzionalità[80].
Ciò che la regione Veneto contesta alla L.124/15 è proprio l’attribuzione al Governo delle competenze circa la scelta delle modalità organizzative di svolgimento delle attività di produzione di beni e servizi strumentali, la definizione delle responsabilità degli organi societari e dell’amministratore, il reclutamento del personale, ritenendo che trattando di organizzazione amministrativa regionale tale regolamentazione dettagliata quanto a modalità e termini di esercizio, costituisca una violazione dell’autonomia organizzativa e finanziaria delle Regioni.
A ciò, aggiunge la Regione che il particolare tipo di raccordo prescelto con le regioni costituito dal “parere”, e non dall’ “intesa” da raccogliersi in Conferenza unificata, è lesivo del principio di “leale collaborazione”.
A giudizio della Corte il legislatore delegato quando si accinge a riformare istituti per i quali non è possibile determinare una chiara delimitazione tra competenza statale o regionale, deve far ricorso all’intesa per le motivazioni testè ricordate e rilevato che i decreti delegati sono condizionati quanto a validità a tutte le indicazioni contenute nella legge delega, vengono attratti anch’essi nella procedura di leale collaborazione[81].
Con riferimento invece alla presunta violazione dell’autonomia regionale la Corte ha ricordato di essersi più volte pronunciata sul tema delle società partecipate: già la sentenza n.326/08 aveva ricondotto nell’alveo della competenza statale esclusiva <<l’attività di società partecipate (inerente la forma delle società) di regioni o enti locali…>> perché relativa <<…alla materia dell’ordinamento civile>>[82], in quanto volta a definire il regime giuridico di soggetti privati, e alla materia della “tutela della concorrenza”, perché volta ad evitare che soggetti privilegiati operino nei mercati, laddove invece con la sentenza n. 229/2013 la Corte aveva dichiarato l’incostituzionalità delle norme statali che, imponendo alle regioni la privatizzazione o lo scioglimento di società partecipate, intervenivano, invece, nella materia dell’organizzazione amministrativa regionale, violando pertanto la competenza legislativa regionale residuale costituzionalmente garantita.
E qui un primissimo dubbio di costituzionalità sorge già con riferimento all’art.3 del d.lgs. n. 175/16 “Le amministrazioni pubbliche possono partecipare esclusivamente a società, anche consortili, costituite in forma di società per azioni o di a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa” rilevato quanto testé riportato dalla Corte circa il limite imposto alla scelta in ordine alle modalità organizzative di svolgimento delle attività di produzione di beni e servizi strumentali alle proprie finalità istituzionali[83]. Dalla disposizione in esame, infatti, appare evidente che il legislatore mira a destabilizzare il sistema della regolazione, proponendo modelli societari sottoposti alla disciplina civilistica, nonostante non ci sia nessuna giustificazione logica atta ad escludere la produttività di un’azienda pubblica correttamente gestita.
A tal proposito, la Consulta, attraverso una formula equilibrata, ha rilevato come invece la disciplina organica delle partecipazioni azionarie delle amministrazioni pubbliche “coinvolge inevitabilmente, profili pubblicistici, che attengono alle modalità organizzative di espletamento delle funzioni amministrative e dei servizi riconducibili alla competenza residuale regionale,… e profili privatistici, inerenti alla forma delle società partecipate, che trova nel codice civile la sua radice, e aspetti connessi alla tutela della concorrenza, riconducibili alla competenza esclusiva del legislatore statale”[84].
La Corte poi nel dichiarare “l’illegittimità costituzionale dell’art.18 lettere a) b) c) e) i) l) e m) dai numeri 1 a 7 della legge 124 del 2015 nella parte in cui, in combinato disposto con l’art.16 commi 1 e 4” prevede “che il Governo adotti i relativi decreti legislativi attuativi previo parere, anziché intesa, in sede di conferenza unificata”, fissa, a parere di chi scrive, due punti fermi: in primis, la formula dell’intesa quale inderogabile regola cui devono uniformarsi i rapporti tra i livelli di governi diversi[85];  in secondo luogo, la necessità di  stabilire un riequilibrio nel rapporto Stato e regioni in una materia, come quella delle società a partecipazione pubblica, i cui interessi e competenze si intersecano.
Infine, il giudice delle leggi, come era già capitato^[86], si preoccupa anche di chiarire quale sia l’ambito di applicazione della sentenza stessa, precisando che in ogni caso la dichiarazione di incostituzionalità è relativa solo a quegli articoli portati alla sua attenzione, e non si ripercuote sui decreti delegati, per i quali sarà necessario verificare l’effettiva lesione delle competenze regionali caso per caso ed auspica “soluzioni correttive che il Governo riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione”[87]’.

4.1. Gli effetti della declaratoria d’incostituzionalità
A questo punto, a fronte di una legge delega dichiarata incostituzionale in parte per un vizio procedimentale, ed essendo nelle more intervenuto il decreto delegato, che trova il suo fondamento in uno degli articoli colpiti dalla sentenza, occorre chiedersi, rilevato l’invito della Corte, quali possano essere queste soluzioni correttive.
Sul quesito posto dal Ministero sulla semplificazione e pubblica amministrazione sulle modalità di attuazione della sentenza n. 251/16 della Corte costituzionale al fine di accertare l’effettiva efficacia della sentenza sui decreti delegati si è pronunciato il Consiglio di Stato[88] che ha precisato come la Corte, attraverso una precisazione di salvaguardia, abbia dichiarato che l’illegittimità della legge delega non si estende anche ai decreti legislativi che resteranno validi ed efficaci fino ad un’eventuale pronuncia che li riguardi direttamente[89].
Le “soluzioni correttive”, cui la Corte fa riferimento, sono certamente i decreti correttivi per i quali la stessa legge di delega prevede un tempo di 12 mesi dall’adozione dei singoli decreti legislativi per intervenire al fine di integrare, correggere o rimuovere le imperfezioni del decreto già adottato, che se emanati previa intesa con le Regioni ex art 3 D.Lgs 281/97[90], svolgeranno una funzione di sanatoria del vizio procedimentale, non occorrendo individuare la singola norma lesiva della competenza regionale, ma, invece, analizzare l’intero decreto nel suo complesso, opzione preferibile anche in relazione allo sviluppo dell’analisi della Corte, che ha  utilizzato una tecnica di giudizio basata sul bilanciamento degli interessi costituzionali in gioco, non potendosi operare un chiaro riparto  delle funzioni legislative[91].
Ma, nonostante la Corte abbia in passato ritenuto che i “decreti correttivi non possano avere una funzione di sanatoria sostanziale con efficacia retroattiva dei vizi del decreto legislativo in caso di portata innovativa”[92], per il Consiglio di Stato invece ben sarebbe possibile retrodatare la sanatoria eliminando ex tunc il vizio, in  virtù del fatto che trattandosi di vizio procedimentale,  “sarebbe un non senso che la legge delegata corregga una disposizione che si palesa illegittima, lasciandola in vigore per le situazioni perfezionatesi anteriormente ma ancora non esaurite e consentendo per queste il ricorso alla Corte Costituzionale, che essa si propone di prevenire e di evitare nell’interesse generale alla stabilità e certezza della normativa in settori di particolare e delicata rilevanza sociale”[93].
Tale conclusione genera comunque qualche perplessità: si ipotizza un’intesa che ratifichi ex post un atto statale assunto al di fuori dei congegni concertativi, sanandone l’illegittimità; dovrebbe parlarsi, allora, di ratifica e non di intesa, che piuttosto si inserisce nella fase della formazione della decisione politica.
Come è noto, le attribuzioni costituzionalmente garantite non possono essere oggetto ne’ di delega ne’ di ratifica, se non espressamente previsto da una fonte di rango uguale a quella attributiva del potere; principio questo assolutamente pacifico in dottrina[94] e in giurisprudenza[95], per cui l’idea avanzata pare sottovalutare il limite invalicabile dell’’inderogabilità delle competenze costituzionali, che inibisce agli enti locali di disporre in via transattiva delle attribuzioni  ad essi assegnate dalla Costituzione[96]. A ciò si aggiunga che la decretazione correttiva è limitata agli oggetti già disciplinati dal decreto e non potrebbe riferirsi ad ambiti diversi.[97]
Acquisito il parere, nel rispondere “all’invito” della Consulta, il Consiglio dei Ministri ha così trasmesso lo Schema di Decreto Legislativo riguardante “Disposizioni integrative e correttive al Dlgs. n. 175/16, recante: Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica”, alla Sezione normativa del Consiglio di Stato, la cui Commissione speciale[98] ha dato parere favorevole con specifiche osservazioni[99] alla Conferenza Unificata per l’acquisizione della relativa intesa.
L’intesa – dopo una fase di “interlocuzione”, caratterizzata da un complesso lavoro istruttorio che è culminato nella seduta della Conferenza Unificata del 16 marzo 2017 – è stata raggiunta e detto Schema di decreto (accompagnato anche dall’atto “di intesa”) è approdato in Consiglio dei ministri che si è impegnato a recepire nell’approvazione definitiva, avvenuta il 16 giugno scorso con il D.lgs. n. 100, pubblicato in G.U., il 26/06/2017.
Tuttavia, per quanto il decreto correttivo risponda in generale ai rilievi mossi dalla Consulta, si ha l’impressione che il provvedimento si sia conformato più alle prescrizioni riguardanti le modalità procedimentali, relative al coinvolgimento degli enti territoriali, piuttosto al merito della riforma.
Infatti, se è da salutare positivamente l’eventualità per le società partecipate dai comuni che non hanno bilanci in perdita e che producono servizi di interesse economico generale di partecipare alle gare anche fuori dall’ambito territoriale di riferimento (art. 4, co. 9 bis), superando un impedimento rinvenibile in un’interpretazione restrittiva dell’articolo 4 co. 1 e articolo 2 co. 1 lettera h); ovvero, la scelta di operare una notevole semplificazione della procedura relativa alla costituzione e acquisizione di partecipazioni societarie che si concreta, per esempio, nell’eliminazione del vincolo di motivazione per la realizzazione di una società a partecipazione con riguardo all’eventualità di destinazione alternativa (art. 6, lett. a), si è dell’opinione, che l’intervento correttivo del Governo non abbia conferito alla riforma un assetto maggiormente organico.
Rimangono, in effetti, insoluti alcuni problemi, peraltro rilevati dalle stesse prescrizioni dettate dalla Consulta.
In primo luogo, l’attribuzione al Presidente del Consiglio dei Ministri del potere di escludere singole società dall’applicazione della riforma, con semplice provvedimento amministrativo, potrebbe costituire una possibile violazione del principio di legalità, non essendo fondato sulla legge di delega.
Altrettanto bisognosa di chiarimenti è l’estensione di tale potere derogatorio anche ai Presidenti delle Regioni nel caso di partecipazioni regionali, perché ciò consentirebbe a un’autorità regionale di derogare, con suo provvedimento, a una disciplina statale generale propria dell’ordinamento civile[100].
Inoltre, non si comprende del tutto perché il T.U. imponga alle amministrazioni locali partecipanti, di accantonare nel bilancio un importo pari al risultato negativo non immediatamente ripianato delle società in house, misura questa che negherebbe in radice la possibilità per le società in house di fallire e che potrebbe risolversi anche in un indebito aiuto di Stato.
Perplessità, infine, sorgono in riferimento alla mancanza di risposta del Governo agli inviti della Corte di rafforzare la funzione di controllo e monitoraggio del Ministero nella fase transitoria di razionalizzazione delle partecipazioni pubbliche. Si ritiene, infatti, che il disposto formulato dalla legge 124 che in sostanza subordina la soppressione dei “regimi di esclusiva” alla previa ricognizione degli stessi “non conformi ai principi generali in materia di concorrenza e comunque non indispensabili per assicurare la qualità e l’efficienza dei servizi” (art. 19, c. 1, lett. b), rimanga assolutamente in vigore.
 
5. Considerazioni conclusive
Quanto detto ci porta a concludere che la sentenza in esame, con riferimento all’argomento trattato, non ha determinato alcun effetto “dirompente”, e che il TU sulle società partecipate, chiaramente non oggetto di alcuna pronuncia, è da considerarsi indenne da rilievi che possano oggi determinarne l’inapplicabilità.
Questo non significa che il T.U. sia esente da critiche (soprattutto alla luce del decreto correttivo n. 100/2017), e da eventuali futuri interessamenti da parte della Corte[101], ma che, quantomeno, può oggi ritenersi un punto di partenza per una razionalizzazione e semplificazione della disciplina delle partecipate pubbliche[102].
Il quadro delineato dal TU è sicuramente incentrato sulla regola della concorrenza e delle privatizzazioni e riduce gli spazi, già angusti, di operatività delle società pubbliche e degli affidamenti diretti[103], considerando il ricorso al mercato quale criterio preferenziale di attribuzione di risorse pubbliche.
Ma, gli spunti di riflessione non si fermano, a questo tema, e vanno dalla dettagliata regolamentazione di materie di competenza regionale, al non facile coordinamento di talune disposizioni con il Codice degli Appalti e con la normativa comunitaria che non ha mai assunto un atteggiamento di contrarietà nei confronti della partecipazione pubblica al mercato purché, naturalmente, non privilegiata[104].
Certo, va rilevato, come anticipato, che il Governo, intervenuto in via correttiva, non è riuscito a risolvere parte delle contraddizioni presenti nella legislazione vigente; sotto questo aspetto, l’adeguamento alle prescrizioni dettate dalla sentenza n. 251 della Corte costituzionale, è solo parziale[105].
Restano sullo sfondo questioni che avrebbero meritato maggiore attenzione e che sono, in alcuni casi, foriere di probabili conflittualità. Specificamente, non si è riuscito a risolvere il rapporto di contrasto fra il d.lgs. 175/2016 e il d.lgs. 50/2016, sia in ordine al c.d. “in house in cascata” – l’art. 5 del Codice appalti espressamente prevede tale forma di affidamento, mentre l’art. 4 del Testo Unico Partecipate recita che “è fatto divieto alle società di cui al co. 2, lettera d), controllate da enti locali, di costituire nuove società e di acquisire nuove partecipazioni in società”-, sia riguardo alla soglia di fatturato che la società in house deve maturare (superiore all’80%), atteso che l’art. 5 del Codice degli appalti stabilisce che la soglia comprende attività svolte nei riguardi dei soggetti che controllano la società in house, diversamente, per l’art. 16 del d.lgs. n. 175, questa riguarda i soci della società stessa[106].
Inoltre, nulla si è detto sull’ipotesi di restringere la facoltà riconosciuta ai Presidenti di Regione di escludere singole società dall’ambito delle nuove misure, malgrado l’esecuzione debba essere motivata da interessi pubblici; oppure di stabilire, in tema di ricognizione delle partecipazioni detenute, con maggiore precisione per quali società deliberare la messa in liquidazione o la cessione delle partecipazioni o il loro accorpamento, chiaramente tenendo conto della congruenza delle finalità sociali con quelle istituzionali dell’ente territoriale di riferimento; ancora, di intraprendere misure di incentivazione dei processi di aggregazione delle società in essere, ovvero, di valutare l’opportunità di estendere anche allo svolgimento di funzioni, e non solo alla produzione di beni e servizi,  la possibilità di costituire o mantenere partecipate, atteso che l’art. 18 (lett. m) fa salve “ le società  che gestiscono funzioni strumentali e funzioni amministrative” a patto che siano stabiliti i “criteri” e le “procedure” per la scelta fra il “ modello societario e  “ l’internalizzazione”.
La sentenza n. 251/16 costituisce indiscutibilmente un punto di svolta e non perché risolutiva dell’annoso conflitto di competenza Stato-Regioni, ma per il tentativo di far “correggere il tiro” al legislatore che, nell’affrontare la riforma delle società pubbliche partecipate, opera complessa ma necessaria, ha tralasciato o, comunque, non sufficientemente coinvolto le regioni, il cui ruolo in questo tema è assolutamente determinante[107]. Una sentenza questa che non ha inteso bloccare, ma anzi, con le proprie indicazioni, prefigurare uno scrutinio rigoroso in ordine alla disciplina delle società partecipate, reindirizzando così il processo di riforma, al fine di sottolinearne l’importanza decisiva per lo sviluppo del nostro paese.
 

Note

L'articolo Osservazioni in materia di società a partecipazione pubblica dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 251/2016. proviene da Giustamm.

Sommario^[1] : 1. Considerazioni introduttive. Il ruolo delle sanzioni in un’ottica di garanzia dell’effettività del precetto. – 2. Servizio idrico integrato. Il ruolo dell’Aeegsi. – 3. L’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del decreto legge n. 138/2011 e la sua appartenenza al quadro regolatorio di settore. – 4. Regolazione etero-integrata e poteri sanzionatori dell’Aeegsi. La legittimità di un intervento sanzionatorio dell’Authority a fronte della violazione del citato comma 1-bis – 5. Se non l’Aeegsi, chi?
 
 
1. Considerazioni introduttive. Il ruolo delle sanzioni in un’ottica di garanzia dell’effettività del precetto.
 
Riccardo Guastini, nell’introduzione all’opera di Norberto Bobbio “Studi per una teoria generale del diritto”, sottolineava come, secondo l’opinione del grande Maestro, debba rinvenirsi una relazione concettuale (e necessaria) tra comando, sanzione e obbligo. “In altre parole: non si dà comando senza sanzione; non si dà obbligo senza comando; sicché non si dà obbligo senza sanzione”^[2].
Naturalmente, utilizzando il termine “sanzione” intendiamo riferirci a tutte le possibili “risposte” sanzionatorie (penali, amministrative…) che l’ordinamento può predisporre al fine di garantire il rispetto di un obbligo discendente da una norma di legge.
Qualora l’ordinamento non preveda, per il trasgressore del predetto obbligo, un rischio concreto di subire conseguenze negative per la propria sfera giuridica^[3], allora la norma, e l’obbligo stesso, vanno incontro alla concreta possibilità di risultare ineffettivi^[4] (e, conseguentemente, inefficaci^[5]).
Il legislatore è, quasi sempre, consapevole di ciò.
Un riflesso di detta consapevolezza lo rinveniamo – oltre che nelle singole disposizioni che prevedono  obblighi, quasi sempre assistiti da un apparato sanzionatorio atto a garantirne il rispetto – nelle leggi istitutive delle varie Autorità amministrative indipendenti (o, almeno, in quelle che svolgono attività di regolazione) e nelle modalità prescelte dal legislatore per disciplinare l’attività regolatoria.
Costituisce infatti una costante della disciplina dell’attività di regolazione l’attribuzione, alle singole Authorities preposte allo svolgimento di tale attività, accanto alla funzione più squisitamente di rulemaking, di poteri idonei a garantire che le regole fissate dalle Autorità medesime vengano rispettate dai soggetti regolati^[6]. 
Ciò detto, a livello di premessa generale, il presente contributo effettuerà alcune riflessioni in relazione ad un obbligo, avente fonte normativa, che si interfaccia – cercherò di spiegare in quale misura e a quale titolo – con uno specifico quadro regolatorio di settore (quello concernente il servizio idrico integrato^[7], da epoca relativamente recente “assegnato” all’Autorità per l’energia elettrica, il gas e – appunto – il sistema idrico), rispetto al quale è necessario comprendere quale sia la risposta sanzionatoria predisposta dal legislatore per il caso della violazione dello stesso; una risposta che non emerge chiaramente dal quadro normativo di rango primario e che, per tale ragione, deve essere cercata – e trovata – aliunde, anche (e soprattutto) per non perdere la speranza che una risposta sanzionatoria non sia stata prevista affatto (se non in forme molto incerte e blande) e dunque l’obbligo in parola, di rilevanza centrale per la tenuta stessa del S.i.i., non sia esposto a concreto rischio di ineffettività.
Ci si riferisce, nello specifico, al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138 (convertito, con modificazioni, con legge 14 settembre 2011, n. 148) il quale dispone, all’ultimo periodo, che “nel caso di affidamento in house, gli enti locali proprietari procedono, contestualmente all’affidamento, ad accantonare pro quota nel primo bilancio utile, e successivamente ogni triennio, una somma pari all’impegno finanziario corrispondente al capitale proprio previsto per il triennio nonché a redigere il bilancio consolidato con il soggetto affidatario in house”.
Trattasi di obbligo – come si diceva – derivante direttamente da una norma di rango primario e gravante sugli enti locali soci di una società cui venga affidato il servizio secondo lo schema e le procedure dell’in house providing^[8].
 
2. Servizio idrico integrato. Il ruolo dell’Aeegsi.
 
Come è noto, le “competenze” in materia di servizio idrico integrato sono state attribuite all’Aeegsi dal decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201 (convertito con modificazioni dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214), che ha previsto che la disciplina del servizio stesso fosse affidata alla regolazione dell’Autorità^[9].
In particolare, il comma 19 dell’articolo 21 del predetto d.l. n. 201/2011 ha disposto che fossero “trasferite all’Autorità per l’energia elettrica e il gas le funzioni attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici, che vengono esercitate con i medesimi poteri attribuiti all’Autorità stessa dalla legge 14 novembre 1995, n. 481”. Il secondo periodo del comma 19 in parola ha poi disposto che le funzioni da trasferire venissero concretamente individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri^[10].
Alla delega di cui al citato comma 19 è stata data attuazione con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 20 luglio 2012, il quale, oltre ad aver chiarito (precisazione forse superflua stante il chiaro tenore letterale della norma primaria) che le funzioni in materia di servizi idrici debbano essere svolte dall’Aeegsi in piena autonomia di giudizio e valutazione (fermo il rispetto degli indirizzi di politica generale formulati dal Parlamento e dal Governo) “con i poteri e nel quadro dei principi, delle finalità e delle attribuzioni stabiliti dalla legge 14 novembre 1995, n. 481”, ha individuato, al secondo comma dell’articolo 2, le finalità cui deve tendere la regolazione di settore (garanzia della diffusione, fruibilità e qualità del servizio all’utenza in modo omogeneo sull’intero territorio nazionale; definizione di un sistema tariffario equo, certo, trasparente e non discriminatorio; tutela dei diritti e degli interessi degli utenti; gestione dei servizi idrici in condizioni di efficienza e di equilibrio economico e finanziario; attuazione dei principi comunitari “recupero integrale dei costi” e “chi inquina paga”).
L’elenco (dettagliato) delle specifiche funzioni attribuite all’Aeegsi (al fine del raggiungimento degli scopi e delle finalità di cui all’articolo 2, comma 2), definite “di regolazione e di controllo”, è poi contenuto nell’articolo 3 del d.p.c.m. del 2012.
Aderendo ad un’interpretazione letterale dell’articolo 3 in parola (anche ai sensi dell’articolo 12 delle preleggi), si ritiene che le funzioni (di regolazione e) di controllo siano solo quelle indicate dall’articolo 3 medesimo^[11]; pertanto, l’Aeegsi non sarebbe – sempre alla luce della succitata interpretazione letterale della norma – titolare del potere di effettuare controlli (nei confronti degli enti locali) circa il rispetto del comma 1-bis, non essendo, detta competenza, espressamente alla stessa attribuita dalla norma primaria.
Tutto ciò precisato, occorre ora analizzare in che rapporto si collochino l’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011 e la disciplina regolatoria del settore dettata dall’Autorità (anche a mezzo di propri atti aventi natura regolamentare) e chiedersi se e quale ruolo possa riconoscersi all’Aeegsi per garantire il rispetto – da parte dei soggetti regolati (latu sensu intesi^[12]) – dell’obbligo in parola.
In particolare, occorre chiedersi se il comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011 possa considerarsi parte del quadro regolatorio, di cui costituirebbe una sorta di etero-integrazione, oppure costituisca semplicemente un obbligo – derivante da norma primaria – afferente al servizio idrico integrato ma non facente parte della relativa regolazione.
Può sembrare, a prima vista, un interrogativo fondamentalmente speculativo e fine a se stesso, ma così non è.
Ed infatti, la risposta positiva al quesito (l’affermare, vale a dire, che l’obbligo in esame è a tutti gli effetti parte del quadro regolatorio relativo al settore dei servizi idrici) produce la conseguenza di radicare, in capo all’Aeegsi, funzioni di controllo (o, in senso più ampio, di vigilanza) nonché sanzionatorie al fine di garantire l’effettività dell’obbligo mediante la funzione general e special preventiva che caratterizza l’attività sanzionatoria.
  
3. L’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del decreto legge n. 138/2011 e la sua appartenenza al quadro regolatorio di settore.
 
A favore della tesi negativa milita un fondamentale argomento: quello relativo alla fonte dell’obbligo, che non è “regolatoria” nel senso stretto del termine.
La regolazione, infatti – quantomeno nel significato che si prende a riferimento ai fini del presente contributo e che risulta rilevante ai sensi della legge istitutiva dell’Aeegsi^[13] – è una attività che viene svolta dalla (e si riferisce specificamente alla) Autorità preposta alla “cura” di un determinato settore, di cui l’Autorità medesima deve predisporre le regole mediante propri atti, anche aventi natura normativa.
Non a caso, alle Autorità di regolazione vengono normalmente riconosciuti poteri di vigilanza, controllo e sanzionatori circa il rispetto della propria regolazione. E (questo almeno è quanto parrebbe emergere dal tenore letterale delle singole leggi istitutive) solo di quella.
Si consideri – ad esempio – il comma 20 dell’articolo 2 della legge 481/1995, il quale riconosceva alle neo istituite Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità (per i settori di energia, gas e telecomunicazioni) il potere di irrogare sanzioni a fronte dell’inosservanza di provvedimenti dalle medesime emanati ovvero in caso di mancata ottemperanza alle richieste di informazioni da parte dei soggetti esercenti il servizio (ovvero nel caso in cui venissero fornite informazioni non veritiere).
L’Autorità di regolazione, dunque, è preposta alla regolazione ed alla vigilanza del proprio settore, e deve garantire il rispetto delle proprie regole da parte dei soggetti regolati.
Un obbligo, pur afferente ad uno dei settori “regolati”, discendente da una fonte diversa dalla regolazione della specifica Authority non dovrebbe, pertanto, rientrare fra quelli di cui è l’Autorità stessa chiamata a garantire il rispetto mediante esercizio della propria potestà sanzionatoria.
Ciò pare peraltro trovare conferma nel fatto che, in caso di obblighi imposti direttamente dalla legge, ove il legislatore ha inteso radicare una competenza sanzionatoria dell’Autorità di regolazione (e, per quanto specificamente interessa ai fini del presente contributo, dell’Aeegsi) ha previsto una disposizione ad hoc volta a radicare e legittimare detta competenza.
Si consideri, a titolo di esempio, l’istituto dei c.d. “certificati verdi”^[14]. In merito si rileva che l’articolo 4, comma 2, del decreto legislativo 387/03, oggi abrogato, prevedeva che il GSE comunicasse all’Autorità l’elenco dei soggetti inadempienti all’obbligo, nonché che “a detti soggetti l’Autorità per l’energia elettrica e il gas applica[sse] sanzioni ai sensi della legge 14 novembre 1995, n. 481, e successive modificazioni”, così riconoscendo espressamente la potestà sanzionatoria dell’Aeegsi^[15] (previsione che sarebbe stata superflua ove la potestà sanzionatoria fosse già nella titolarità dell’Authority). 
Gli elementi di cui sopra ci indurrebbero a concludere che un obbligo di fonte normativa (primaria), pur afferente al settore di competenza di un’Autorità, non si inserisce nel quadro regolatorio dello specifico settore, che deve e può essere definito esclusivamente da quest’ultima.
Lo stesso, pertanto, non può essere presidiato dalla potestà sanzionatoria dell’Authority.
La soluzione apparirebbe, pertanto, chiara e netta. Se non fosse che, spingendo oltre lo sguardo e spostando l’analisi su un piano sistematico, le certezze concernenti il responso (negativo) al quesito concernente l’appartenenza, o meno, di un obbligo di fonte normativa ad uno specifico quadro regolatorio appaiono decisamente meno solide, e richiedono sforzi ermeneutici supplementari al fine di dissipare ogni possibile dubbio interpretativo.
In particolare, il concetto di “afferenza” (ad uno specifico settore regolato) mostra, a ben vedere, confini tutt’altro che netti; e rivela la sua natura di insieme cui possono essere ricondotti elementi di eterogenea natura.
Mi spiego meglio.
Il fatto che una materia o (come nel caso specifico) una specifica disposizione normativa risulti in qualche modo afferente ad un settore (affidato dal legislatore alla regolazione di un’Authority) non significa, necessariamente, che detta materia o detta disposizione rientrino anche fra (o coincidano anche con) le finalità istituzionali dell’Autorità di regolazione.
Per esemplificare il concetto si consideri, nuovamente, la materia dei certificati verdi.
Se è indubbio che la stessa “afferisse” al settore dell’energia elettrica (e, in particolare, a quello dell’energia prodotta da impianti alimentati da fonti rinnovabili), appare altrettanto chiaro come la medesima non fosse direttamente riconducibile ad alcuna delle funzioni istituzionali (ed in particolare regolatorie) attribuite all’Aeegsi dalla legge istitutiva del 1995 (garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore dell’energia, adeguati livelli di qualità dei servizi, in condizioni di economicità e redditività, volti ad assicurare la fruibilità e la diffusione degli stessi sul territorio nazionale, definizione di un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, tutela degli interessi di utenti e consumatori)^[16].
L’obbligo di acquisto dei certificati verdi era pertanto sì afferente al settore regolato (energia) ma non espressamente riconducibile ad una delle finalità istituzionali dell’Authority.
A diversa conclusione può invece addivenirsi in relazione all’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011.
Si consideri, infatti, che, come già accennato, la legge 481/1995 indicava, fra le finalità dell’attività dell’Autorità, la garanzia di livelli di qualità nei servizi “in condizioni di economicità e redditività”.
Analogamente, l’articolo 2, comma 2, lettera d) del d.p.c.m. 20 luglio 2012 stabilisce che fra le finalità della regolazione del servizio idrico integrato vi sia quella di garantire che la gestione dei servizi idrici avvenga “in condizioni di efficienza e di equilibrio economico finanziario”.
Da ultimo, si ricorda che il secondo comma dell’articolo 141 del Testo unico ambiente – nel dettare la definizione di servizio idrico integrato – stabilisce che il servizio stesso debba essere gestito “secondo principi di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto delle norme nazionali e comunitarie”.
Dal combinato disposto delle sopracitate disposizioni normative e dalle norme della legge n. 481/1995 si ritiene di poter ricavare la riconducibilità dell’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011 alle funzioni istituzionali (regolatorie) dell’Aeegsi in materia di servizio idrico integrato.
Non vi è dubbio, infatti, che alla base della disposizione in esame vi siano esigenze legate alla “tenuta economico-finanziaria” del sistema, posto che viene imposto agli enti locali (che non sono obbligati ad optare per il modello in house ai fini della gestione del servizio) di “accantonare pro quota nel primo bilancio utile, e successivamente ogni triennio, una somma pari all’impegno finanziario corrispondente al capitale proprio previsto per il triennio nonché [di] redigere il bilancio consolidato con il soggetto affidatario in house”.
L’accantonamento e la redazione del bilancio consolidato sono funzionali a garantire – tra le altre cose – che l’ente locale, che partecipi al capitale di un gestore in house, abbia la capacità economico-finanziaria per “sostenere” la propria partecipazione e, dunque, per garantire che il servizio (erogato a mezzo del gestore in house) venga svolto “in condizioni di efficienza e di equilibrio economico finanziario”^[17]. 
L’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011, dunque, è non solo afferente al settore (del servizio idrico integrato) ma anche coincidente con (rectius: riconducibile a) una delle finalità che il legislatore (di secondo grado, su delega di norma primaria) ha assegnato alla regolazione di settore.
Ciò consente, anzi impone, di giungere – in relazione all’obbligo de quo – a conclusioni diverse da quelle rassegnate in relazione al tema dei certificati verdi.
E’ infatti possibile sostenere che un obbligo – di diretta fonte normativa – il cui rispetto – da parte degli operatori di un settore – è funzionale a garantire il raggiungimento delle finalità della regolazione di quel lo stesso settore, sia estraneo alla trama regolatoria?
Chi scrive ritiene di no.
Si ritiene, piuttosto, che l’obbligo in parola partecipi della regolazione, e ne rappresenti una “etero-integrazione”, naturalmente legittima posto che costituisce scelta del legislatore (purchè detta scelta risulti conforme al quadro costituzionale ed europeo) quella di delegare la regolazione di un settore ad un’Autorità, scelta che può anche essere “revocata” ovvero sfociare in una “delega parziale”.
 
4. Regolazione etero-integrata e poteri sanzionatori dell’Aeegsi. La legittimità di un intervento sanzionatorio dell’Authority a fronte della violazione del citato comma 1-bis.
 
Ciò detto, occorre ora chiedersi se, a fronte della violazione dell’obbligo in parola, l’Aeegsi possa (o, meglio, debba) attivare i propri poteri sanzionatori al fine della repressione degli illeciti.
La tesi negativa poggia sull’interpretazione letterale dell’articolo 3 del d.p.c.m. 20 luglio 2012 (che, come detto, sembra assegnare all’Autorità, nell’ambito delle finalità di controllo e regolazione del S.i.i., esclusivamente le funzioni di cui all’elenco dallo stesso dettato) nonché sulla riserva di legge di cui all’articolo 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689, a mente del quale “nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione”^[18].
La normazione di rango primario non prevede, nei confronti del trasgressore dell’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011, l’irrogazione di alcuna sanzione amministrativa, ragione per cui una potestà sanzionatoria (ed in particolare, l’attivazione di procedure di enforcement da parte dell’Autorità di regolazione) non dovrebbe considerarsi ammessa (e legittima) non trovando nella norma primaria (né in quella secondaria, in verità^[19]) la propria legittimazione.
Un diverso ordine di argomentazioni potrebbe, invece, condurre alla definizione di una risposta positiva al quesito in parola, che si fonderebbe sui seguenti due presupposti (teorici):
I) la teoria dei poteri impliciti;
II) un’interpretazione estensiva del concetto di “violazione della regolazione” (e, dunque, per quanto di specifico interesse, del tenore letterale del comma 20 dell’articolo 2 della legge n. 481/1995).
 
            I) la teoria dei poteri impliciti
 
Come è noto, la teoria dei poteri impliciti, tra le più controverse del diritto amministrativo, è stata – e tutt’ora è – al centro del dibattito dottrinale con specifico riferimento ai poteri delle Autorità amministrative indipendenti, specie per quanto concerne la conciliabilità del riconoscimento di poteri siffatti con il rispetto del principio di legalità.     
Ed infatti, come ha avuto modo di osservare la giurisprudenza, benché il principio di legalità, nella sua accezione “sostanziale”, imponga, oltre all’individuazione dello scopo che l’Autorità amministrativa deve perseguire, anche la predeterminazione di contenuto e condizioni dell’esercizio delle relative attività, delle funzioni regolatorie delle Autorità amministrative indipendenti, caratterizzate da particolare tecnicità, la legge normalmente non indica nei dettagli il contenuto, né ne descrive in modo prescrittivo le condizioni e i limiti di esercizio.
“Una predeterminazione legislativa rigida risulterebbe invero di ostacolo al perseguimento di tali scopi: da qui la conformità a Costituzione, in relazione agli atti regolatori in esame, dei poteri impliciti. D’altra parte, la dequotazione del tipico principio di legalità in senso sostanziale – giustificata, come detto, dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori quali quelli demandati alle Autorità amministrative indipendenti – impone, tuttavia, il rafforzamento del principio di legalità in senso procedimentale il quale si sostanzia, tra l’altro, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore nell’ambito del procedimento di formazione degli atti regolamentari” (Consiglio di Stato, sez. VI, 20/03/2015, n. 1532).
La giurisprudenza ha dunque rilevato come, per quanto concerne gli atti regolatori delle A.a.i., deve ritenersi ammissibile una predeterminazione non rigida – da parte del legislatore – dei contenuti e degli scopi che detti atti dovranno assumere (e perseguire). 
Ciò detto, si osserva che la verifica del rispetto, da parte dei soci del soggetto in house, dell’obbligo di cui al citato comma 1-bis , potrebbe essere interpretato come adempimento strumentale al raggiungimento delle finalità di cui alla lettera d) del comma 1 dell’articolo 2 del d.p.c.m. 20 luglio 2012 (garantire che la gestione dei servizi idrici avvenga “in condizioni di efficienza e di equilibrio economico finanziario”).
Ciò potrebbe radicare la potestà sanzionatoria dell’Aeegsi, se non fosse che a detta attribuzione osterebbe la riserva di legge di cui all’articolo 1 della legge n. 689/1981 e il tenore letterale del comma 20 dell’articolo 2 della legge n. 481/1995.
Se ciò è vero (considerazione che parrebbe “chiudere il discorso”, come detto in precedenza) è altrettanto vero che la funzione sanzionatoria è in qualche misura ancillare a quella regolatoria^[20], ed è volta a garantire l’effettività di quest’ultima.
Pertanto, l’attribuzione di detta potestà sanzionatoria, in quanto volta a garantire il rispetto dell’obbligo di cui al citato comma 1-bis, risulterebbe strumentale e indispensabile ai fini della garanzia dell’effettività della regolazione e, in particolare, al perseguimento di una delle finalità cui la regolazione stessa deve tendere. Ciò consentirebbe (anzi imporrebbe) di riconoscere un potere sanzionatorio che pure non trova espresso riferimento nella normazione primaria (e, in verità, neppure secondaria).
In quest’ottica può risultare di interesse l’analisi di un parere reso dal Consiglio di Stato alla fine degli anni Novanta (Cons. Stato, sez. atti normativi, 30 giugno 1997, n. 58/97) pur in un caso differente da quello oggetto dell’analisi del presente contributo.
Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi circa la legittimità della introduzione di una sanzione amministrativa pecuniaria da parte di un regolamento di delegificazione in materia di accesso al mercato delle telecomunicazioni (nel silenzio della norma primaria delegificante), si espresse in senso favorevole, così argomentando: “poiché il nuovo sistema per la sua effettività esige la previsione di sanzioni, e siccome la norma delegificante ha abrogato le previgenti disposizioni incriminatrici penali, si deve ritenere che le norme primarie delegificanti, nell’autorizzare la regolamentazione del nuovo sistema, hanno implicitamente imposto la previsione di adeguate, e quindi eque, sanzioni amministrative, in sostituzione delle sanzioni penali, che garantiscono l’effettività del sistema attuale”^[21].
Traslando i principi espressi dal Consiglio di Stato, nel citato parere, alla questione oggetto del presente contributo, potrebbe affermarsi che un’attività di vigilanza/controllo (cui dovrebbe necessariamente far seguito un’attività sanzionatoria, pena la completa ineffettività della funzione di controllo medesima) nei confronti degli enti locali proprietari di una società in house gestore del servizio si qualificherebbe come funzionale a realizzare la finalità (affidata alla regolazione dell’Aeegsi dal d.p.c.m. 20 luglio 2012) di garantire che la gestione del servizio idrico avvenga “in condizioni di efficienza e di equilibrio economico e finanziario”.
In sostanza, l’Aeegsi, dovendo provvedere, per espresso “mandato” normativo, a regolare il settore del servizio idrico integrato (al fine di realizzare le finalità indicate dal d.p.c.m. 20 luglio 2012, nonché dalla legge n. 481/1995 e dal Testo unico ambiente) garantendo quanto sopra, deve essere titolare di (una necessaria) potestà sanzionatoria al fine di reprimere quei comportamenti che si pongano in contrasto con il quadro regolatorio generale, pena il rischio di ineffettività della propria attività regolatoria.
Diversamente opinando si otterrebbe un effetto paradossale: uno fra i più importanti elementi che devono essere garantiti nell’ambito del settore dei servizi idrici (l’equilibrio economico che deve essere garantito nello svolgimento dei servizi stessi), importante al punto che il legislatore ha ritenuto di disciplinare direttamente un adempimento strumentale al raggiungimento di detto obiettivo, senza delegarlo al Regolatore, non sarebbe assistito da un apparato sanzionatorio atto a garantirne il rispetto.
Del resto, come già in passato sottolineava acuta dottrina, i poteri attribuiti dal legislatore alle Autorità amministrative indipendenti (ed in particolare a quelle di regolazione) devono essere inquadrati in un contesto sostanzialmente unico e unitario, in quanto detti poteri costituiscono espressione di una “funzione … unitariamente costruita”^[22].
Quest’ultimo passaggio impone, poi, un’ulteriore riflessione (e passo a introdurre il punto sub. II); non casualmente chi scrive ha utilizzato l’espressione “quadro regolatorio generale”; con detta espressione si intende fare riferimento al “quadro” emergente dagli atti dell’Aeegsi integrato da “altri elementi” (quali, ad esempio, disposizioni normative di rango primario).
In merito si rileva che l’Aeegsi non aveva la necessità di (e, in effetti, probabilmente non avrebbe neppure potuto) adottare un proprio atto regolatorio (avente eventualmente natura normativa) riproduttivo dell’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.p.c.m. 20 luglio 2012, essendo, detto obbligo, già vigente in quanto contenuto in una norma primaria.
Detto obbligo, pur non essendo stato introdotto da un atto regolatorio, si inserisce comunque nel “quadro complessivo” (regolatorio) del settore e appare funzionale a garantire uno degli scopi della regolazione.
Ciò potrebbe legittimare una interpretazione estensiva dell’articolo 2, comma 20, lettera c) della legge n. 481/1995 il quale prevede che l’Autorità irroghi sanzioni “in caso di inosservanza dei propri provvedimenti”^[23].
Non si tratterebbe, nel caso specifico, di un provvedimento “proprio” dell’Aeegsi, ma comunque di un obbligo facente parte del quadro regolatorio di riferimento in quanto nello stesso introdotto direttamente dal legislatore e comunque funzionale a garantire che il SII si svolga in condizioni di “efficienza e di equilibrio economico e finanziario”.
Un obbligo che, peraltro, l’Aeegsi ha in qualche modo manifestato di considerare come parte integrante delle “regole” del settore.
Si consideri, in particolare, che nel documento di consultazione 542/2015/R/Idr, l’Autorità affermava (al punto 9.3), quanto segue: “l’Autorità è orientata, poi, a prevedere – con specifico riferimento agli affidamenti a società in house – che la convenzione debba contenere specifici obblighi di controllo per l’Ente d’Ambito sulle somme accantonate ai sensi del comma 1-bis dell’art. 3-bis del d.l. 138/2011 (introdotto dall’art. 1, comma 609, della l. 190/2014, c.d. Legge di Stabilità 2015), il quale prevede che: “nel caso di affidamento in house, gli enti locali proprietari procedono, contestualmente all’affidamento, ad accantonare pro quota nel primo bilancio utile, e successivamente ogni triennio, una somma pari all’impegno finanziario corrispondente al capitale proprio previsto per il triennio nonché a redigere il bilancio consolidato con il soggetto affidatario in house”.
Effettivamente, lo schema originario di convenzione prevedeva (al comma 5 dell’articolo 19, rubricato “garanzie”) che “in caso di affidamento a società in house, l’EGA é tenuto ad effettuare specifici controlli sulle somme accantonate ai sensi del comma 1-bis dell’art. 3-bis del d.l. 138/2011, il quale prevede che “gli enti locali proprietari procedono, contestualmente all’affidamento, ad accantonare pro quota nel primo bilancio utile, e successivamente ogni triennio, una somma pari all’impegno finanziario corrispondente al capitale proprio previsto per il triennio nonché a redigere il bilancio consolidato con il soggetto affidatario in house”.
Detta previsione è stata fatta oggetto di osservazioni, da parte degli stakeholders, e l’Autorità ha deciso di espungerla dal testo “finale” della convenzione tipo attualmente vigente (Allegato A della deliberazione 656/2015/R/Idr).
Detta eliminazione (dello specifico compito dell’Ente di governo d’ambito dal testo della convenzione) deve essere interpretata non tanto come espressione della volontà dell’Aeegsi di attribuire ai destinatari dell’obbligo di cui al comma 1-bis la facoltà di derogarvi (operazione che non sarebbe peraltro consentita, posto che – in ossequio al principio di legalità, che in materia di Autorità amministrative può risultare talvolta affievolito ma trova comunque applicazione – gli atti regolatori non possono derogare a norme di rango primario^[24]), quanto, piuttosto, come scelta di non inserire uno specifico – e inedito – obbligo di vigilanza/controllo in capo all’Ente di governo d’ambito.
 
Se, in ragione di quanto sopra, quello di cui al comma 1-bis può essere considerato, nonostante la diversità di fonte, un obbligo sostanzialmente regolatorio, allora deve ritenersi legittimo anche l’esercizio, da parte dell’Aeegsi, della propria potestà sanzionatoria a fronte della violazione dell’obbligo in parola, pur in assenza di ulteriori elementi volti a definire e legittimare detta potestà a livello normativo (primario o secondario che sia).
Ciò a patto che si ritenga ammissibile un’interpretazione estensiva dell’articolo 2, comma 20 della legge n. 481/1995.
In merito si osserva che se da un lato la norma in esame fa riferimento ai provvedimenti dell’Autorità (i “propri provvedimenti”), dall’altro l’estensione della potestà sanzionatoria al presidio dell’intero quadro regolatorio (anche etero-integrato da norme di rango primario) appare sistematica e funzionale a garantire l’effettività del quadro medesimo e il corretto e pieno perseguimento, da parte dell’Autorità, delle proprie finalità istituzionali.
A fronte di una diversa interpretazione (più restrittiva), il ruolo di dominus del settore dell’Autorità (alla stessa attribuito specificamente dal legislatore) risulterebbe menomato.
Peraltro, si osserva che la mancata previsione – nel comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011 – di una potestà sanzionatoria in capo all’Aeegsi è elemento che – paradossalmente – depone a favore dell’appartenenza, dell’obbligo stesso al quadro regolatorio generale; che se di detto quadro l’obbligo non facesse parte, la legge avrebbe effettivamente dovuto porre la base per l’esercizio della potestà sanzionatoria, da parte dell’Autorità (come avvenuto ad esempio in materia di certificati verdi). Se invece l’obbligo in parola è (già) parte della regolazione, allora la potestà sanzionatoria, a prescindere dal dato letterale della legge n. 481/1995, non necessita di altro e diverso fondamento.
Peraltro, si rinviene un precedente (relativo all’attività regolatoria e sanzionatoria dell’Aeegsi) che appare rilevante ai fini che qui interessano.
Il decreto legge 12 maggio 1995, n. 163 convertito, con modificazioni, in legge 11 luglio 1995, n. 273, prevedeva, all’articolo 2, comma 1 (oggi abrogato), che “con decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri sono emanati schemi generali di riferimento di carte di servizi pubblici, predisposte, d’intesa con le amministrazioni interessate, dal Dipartimento della funzione pubblica per i settori individuati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, ai sensi dell’art. 5, comma 2, lettere b ), e ), f ), della legge 23 agosto 1988, n. 400, e riportati nell’allegato elenco n. 2” (comma 1). Il comma 2 del medesimo articolo 2 disponeva poi che “gli enti erogatori di servizi pubblici, non oltre centoventi giorni dalla data di emanazione dei decreti di cui al comma 1, adottano le rispettive carte dei servizi pubblici sulla base dei principi indicati dalla direttiva e dello schema generale di riferimento, dandone adeguata pubblicità agli utenti e comunicazione al Dipartimento della funzione pubblica”.
L’articolo 2 del d.p.c.m. 29 aprile 1999 contiene poi lo “schema generale di riferimento per la predisposizione della carta del servizio idrico integrato”.
Si chiarisce fin da ora che il quadro regolatorio previgente dell’Aeegsi non conteneva (rectius: riproduceva) il suddetto obbligo, per gli enti erogatori di servizi pubblici, di adottare la Carta dei servizi.
Detto obbligo dunque trovava la propria fonte direttamente – ed esclusivamente – in una norma di legge (articolo 2 della legge 11 luglio 1995, n. 273).
Ciò detto, l’Autorità con deliberazione 88/2013/R/Idr, ha determinato il metodo tariffario di riferimento per gli anni 2012 e 2013 (MTC), applicabile alle gestioni ex – CIPE, prevedendo l’esclusione dall’aggiornamento tariffario per il biennio 2012- 2013 per le gestioni che, tra l’altro, non avessero adottato la Carta dei servizi alla data del 31 luglio 2012 (art. 2, comma 4 della medesima deliberazione 88/2013/R/Idr)^[25].
Con la successiva delibera 444/2014/R/Idr, l’Autorità ha ritenuto necessario “intimare ai soggetti di cui all’Allegato A, all’Allegato B e dell’ Allegato C che non hanno ancora provveduto in tal senso, l’adempimento dell’obbligo di adozione della Carta dei servizi entro 180 giorni dalla pubblicazione del presente provvedimento, tenendo conto dell’impegno della Regione a individuare un gestore unico sull’intero territorio regionale”.
L’obbligo di adottare la Carta dei servizi, come si diceva, non era presente nel quadro regolatorio all’epoca vigente, discendendo, il medesimo, direttamente da una norma di legge (esattamente come nel caso che ci occupa).
Nonostante ciò, l’Autorità ha ritenuto di intimare i soggetti che non avevano adottato la Carta a provvedere in tal senso, e ciò al fine di garantire lo svolgimento delle proprie funzioni istituzionali (ed in particolare funzioni di carattere tariffario e di tutela degli utenti, quindi squisitamente regolatorie).
A fronte dell’inerzia di taluni soggetti, l’Autorità ha poi avviato procedimenti sanzionatori che si sono conclusi con l’irrogazione di una sanzione.
Dall’analisi degli atti di avvio dei procedimenti sanzionatori adottati dall’Autorità emerge come l’Autorità medesima abbia qualificato la violazione dell’obbligo di adozione della Carta dei servizi come illecito regolatorio^[26].
Riassumendo quanto sopra:
    –      l’obbligo di adottare la Carta dei servizi era previsto – in origine – non in un atto regolatorio bensì da una fonte normativa di rango primario (articolo 2 della legge 11 luglio 1995, n. 273);
    –     nonostante ciò, l’Autorità ha intimato (con propria delibera) alcuni soggetti all’adozione della Carta suddetta, in quanto detta adozione era strumentale allo svolgimento delle proprie funzioni istituzionali;
    –      il mancato rispetto della succitata intimazione ha determinato l’avvio di un procedimento sanzionatorio, (per violazione di atti dell’Aeegsi!) nell’ambito del quale sono peraltro stati adottati provvedimenti prescrittivi ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lettera d) della legge n. 481/1995.
In astratto, detto schema potrebbe essere replicato in relazione al caso che ci occupa.
Il rispetto dell’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011 potrebbe essere considerato strumentale (e indispensabile) a garantire che l’erogazione del servizio idrico avvenga “in condizioni di efficienza e di equilibrio economico e finanziario”, ai sensi della lettera d) dell’articolo 2 del d.p.c.m. 20 luglio 2012.
L’Autorità potrebbe pertanto intimare i soggetti inadempienti a provvedere – entro un determinato termine – a conformarsi al dettato normativo (come fece in relazione all’obbligo di adozione della Carta dei servizi). La mancata ottemperanza all’intimazione potrebbe sfociare in un procedimento sanzionatorio, analogamente a quanto avvenuto in relazione alla Carta dei servizi.
Una strada alternativa (che si inserirebbe comunque nello schema in parola) che l’Autorità potrebbe percorrere, al fine di sanzionare i trasgressori dell’obbligo di cui al comma 1-bis, potrebbe essere quella della “violazione dell’obbligo informativo”. In buona sostanza, l’Aeegsi potrebbe chiedere informazioni agli enti locali soci del gestore in house (circa il rispetto dell’obbligo di cui al  precitato comma 1-bis) e a fronte della mancata risposta degli enti locali stessi potrebbe avviare un procedimento sanzionatorio (in quanto il potere sanzionatorio può essere esercitato, come detto, “in caso di mancata ottemperanza da parte dei soggetti esercenti il servizio, alle richieste di informazioni o a quelle connesse all’effettuazione dei controlli”, ai sensi del comma 20 dell’articolo 2 della legge n. 481/1995).
La sussistenza del potere di richiedere informazioni si giustificherebbe sempre nell’ottica del perseguimento della finalità di garantire che il servizio si svolga in condizioni di efficienza e di equilibrio economico finanziario (la richiesta di informazioni sarebbe pertanto volta ad acquisire dati strumentali al perseguimento di detta finalità).
Si ritiene ad ogni buon conto – e per completezza espositiva – che non sussistano i presupposti per attivare i poteri di cui alla lettera d) del comma 20 dell’articolo 2 della l. 481/1995 essendo, i medesimi, funzionali a determinare la cessazione di “comportamenti lesivi dei diritti degli utenti”, che la mancata attuazione del più volte citato comma 1-bis non pare configurare.
***
Quanto sopra a meno di non voler ritenere (ma occorre un ulteriore sforzo ermeneutico, se non di fantasia, per farlo) che l’obbligo di cui al comma 1-bis, nonostante sia stato espunto dal testo definitivo (e tutt’ora vigente) della convenzione tipo, sia stato comunque introiettato nella regolazione, e dunque ne faccia parte in virtù di una espressa previsione della stessa (e non all’esito di una eterointegrazione del quadro regolatorio avente fonte e natura normativa).
Se è vero, infatti, che l’avvenuta eliminazione del richiamo all’obbligo di cui al comma 1-bis, originariamente contenuta nell’articolo 19 della convenzione tipo (di cui alla deliberazione 542/2015/R/Idr) indurrebbe a ritenere che detto obbligo – pur vigente – non sia stato “interiorizzato” dalla regolazione, altrettanto vero è che l’articolo 19 della convenzione tipo vigente (quella di cui alla deliberazione 656/2012/R/Idr) stabilisce che “in materia di garanzie (e, lo si ricorda, l’originario richiamo all’obbligo di cui al comma 1-bis si rinveniva proprio nell’articolo 19, rubricato appunto “garanzie”) si applica la normativa pro tempore vigente, unitamente alle disposizioni della presente convenzione”.
La violazione delle disposizioni (e degli obblighi) di cui alla convenzione tipo può essere qualificata, a parere di chi scrive, nei termini di illecito regolatorio.
Se infatti da un lato l’articolo 151 del Testo unico ambiente dispone che i rapporti fra Ente di governo d’ambito e gestore del servizio sono regolati da una convenzione che l’Ente medesimo predispone “sulla base della convenzione tipo” – formula che potrebbe far intendere l’esistenza di una certa discrezionalità dell’Ente di governo, pur nella cornice della convenzione tipo – dall’altro è difficilmente pensabile che nella convenzione predisposta dall’Ente possano non figurare disposizioni e obblighi contenuti nella convenzione tipo, la quale è allegata ad un atto dell’Autorità (deliberazione 656/2015/R/Idr); pertanto, il rispetto della convenzione, da parte del gestore, si traduce nel rispetto della regolazione e, specularmente, il mancato rispetto della convenzione si traduce nel mancato rispetto della regolazione. In sostanza, il richiamo (benché non esplicito) all’obbligo di cui al comma 1-bis determinerebbe un espresso inserimento (benché indiretto) dell’obbligo stesso nel quadro regolatorio (inserimento che dovrebbe tuttavia avere anche una natura “semplicemente dichiarativa” e non “costitutiva”, ove si accedesse alla tesi che il comma 1-bis già costituisce parte del quadro regolatorio generale, per le ragioni in precedenza esposte).
Questa ricostruzione, che a ben vedere scioglierebbe molti dubbi e risolverebbe alla radice i problemi e le perplessità concernenti la legittimazione dell’Aeegsi ad esercitare la propria potestà sanzionatoria a fronte della violazione dell’obbligo di cui al comma 1-bis, offre in verità il fianco a critiche, a partire dalla effettiva possibilità di ricondurre l’obbligo di cui al comma 1-bis alla “normativa” richiamata dall’articolo 19 della convenzione (a mente del quale, lo si ribadisce, per quanto concerne le “garanzie” concernenti lo svolgimento del servizio “si applica la normativa pro tempore vigente, unitamente alle disposizioni della presente convenzione”). Che il rispetto dell’obbligo in parola possa configurare una “garanzia” (nonostante la “collocazione” che il medesimo aveva nell’originario testo della convenzione tipo), in considerazione anche del significato preciso e tecniche che il termine possiede nell’ambito del nostro ordinamento (termine che usualmente si riferisce alle garanzie del credito), appare invero piuttosto dubbio.
Peraltro, a ben vedere, il meccanismo di “interiorizzazione” dell’obbligo apparirebbe, in un caso (quello dell’affermazione della riconducibilità dell’obbligo di cui al comma 1-bis al quadro regolatorio generale) come superfluo, assumendo valore meramente “dichiarativo”; nell’altro caso (ove si ritenesse, vale a dire, non riconducibile l’obbligo in parola alla regolazione nel senso in precedenza inteso), poco più che un “escamotage giuridico”; che tale dovrebbe qualificarsi il richiamo – da parte di un atto regolatorio dell’Aeegsi – ad un obbligo presente in una norma di legge (vigente) al solo fine di poterlo assumere quale base normativa per l’attivazione dei poteri di cui al comma 20, lettera c) dell’articolo 2 della legge n. 481/1995. Un escamotage che l’Autorità potrebbe utilizzare in una serie indefinita di casi, disciplinando (o richiamando) mediante propri atti, obblighi già vigenti a livello di normazione primaria al solo fine di estendere l’ambito della propria potestà sanzionatoria^[27].
Si ritiene, pertanto, che possano darsi due sole possibili interpretazioni: o il comma 1-bis è riconducibile al quadro regolatorio generale e pertanto, in virtù di un’interpretazione estensiva del comma 20, lett. c) dell’articolo 2 della legge n. 481/1995, il medesimo può costituire la base per l’esercizio, da parte dell’Aeegsi, dei propri poteri sanzionatori, oppure detto obbligo, pur afferente al settore e alle finalità istituzionali dell’Autorità, in ragione della sua fonte è da considerarsi elemento esterno alla regolazione,  non “interiorizzabile” nella regolazione stessa mediante un semplice rinvio / richiamo contenuto in un atto dell’Autorità, e dunque il rispetto del medesimo non può essere garantito, dall’Autorità medesima, mediante attivazione dei propri poteri sanzionatori.
 
5. Se non l’Aeegsi, chi?
 
Tra le funzioni che l’articolo 3 del d.p.c.m. attribuisce all’Aeegsi in materia di servizi idrici vi è quella di “formulare proposte di revisione della disciplina vigente, segnalando altresì i casi di grave inosservanza e di non corretta applicazione”.
Si ritiene che la violazione dell’obbligo di cui al comma 1-bis possa considerarsi grave inosservanza della disciplina vigente e che, pertanto, possa essere oggetto di segnalazione, da parte dell’Autorità.
Se, tuttavia, le competenze “di vigilanza o controllo” dell’Aeegsi si limitassero a questa, e non si ritenesse di accedere alla tesi che legittima un intervento sanzionatorio dell’Autorità medesima a fronte della violazione dell’obbligo in parola, sarebbe necessario individuare un altro “custode dell’obbligo” (al fine di scongiurare il rischio di ineffettività dello stesso).
Potrebbe, detto custode, essere individuato nell’Ente di governo d’ambito?
Si ritiene che la risposta debba essere negativa, per due principali ordini di ragioni.
L’articolo 152 del Testo unico ambiente (rubricato “poteri di controllo e sostitutivi”) attribuisce all’Ente di governo d’ambito il potere di intervenire a fronte di inadempienze del gestore del servizio a obblighi discendenti dalla legge o dalla convenzione “e che compromettano la risorsa o l’ambiente ovvero che non consentano il raggiungimento dei livelli minimi di servizio”, riconoscendo all’Ente stesso poteri sostitutivi in caso di perdurante inerzia del gestore.^[28]
Si osserva dunque, in primo luogo, che i poteri di controllo dell’Ente d’ambito si riferiscono specificamente ad attività del gestore. L’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011 grava invece sugli enti locali, che partecipano del capitale della società in house (che gestisce il servizio), soggetti formalmente diversi dal gestore, diversità soggettiva che limiterebbe l’estensione dei poteri di controllo dell’Ente. 
Alla tesi della identità (quantomeno in relazione ai profili che interessano) fra gestore e soci dello stesso potrebbe accedersi valorizzando l’assunto secondo cui la società in house non è considerata, dall’univoco orientamento giurisprudenziale, soggetto terzo rispetto all’ente pubblico (o agli enti pubblici) che partecipano del capitale sociale della stessa^[29].
Chi scrive ritiene che la soluzione più corretta sia quella negativa, in ragione della succitata diversità soggettiva (diversità che sussiste quantomeno sotto il profilo formale).
Alla considerazione di cui sopra se ne aggiunge poi una seconda (sempre deponente a favore della tesi negativa circa la sussistenza di poteri di controllo dell’Ente d’ambito nei confronti degli enti locali soci di una società in house).
Si è detto che l’articolo 152 del Codice ambiente attribuisce all’Ente di governo la repressione di condotte del gestore che configurino violazione della legge o della convenzione, “e che compromettano la risorsa o l’ambiente ovvero che non consentano il raggiungimento dei livelli minimi di servizio” .
Relativamente alla disposizione di cui sopra si pone una questione interpretativa.
Secondo una prima tesi, le funzioni di controllo poste dal legislatore in capo all’Ente di governo d’ambito si riferirebbero non a tutte le ipotesi di violazione, da parte del gestore, degli obblighi “che derivano dalla legge o dalla convenzione”, bensì a quelle sole violazioni “che compromettano la risorsa o l’ambiente ovvero che non consentano il raggiungimento dei livelli minimi di servizio”.
Accedendo a detta ricostruzione non si rinvenirebbero interferenze fra le funzioni di controllo esercitate dall’Aeegsi (nel senso in precedenza indicato) e quelle svolte dall’Ente d’ambito.
Secondo una diversa possibile interpretazione, la congiunzione “e” andrebbe intesa nel senso di estendere l’ambito di operatività delle funzioni di controllo dell’Ente d’ambito, funzioni che sarebbero volte a verificare l’effettuazione, da parte del gestore, di violazioni concernenti:
            –  obblighi che derivano dalla legge;
            – obblighi che derivano dalla convenzione;
            – che compromettano l’ambiente;
            – che non consentano il raggiungimento dei livelli minimi di servizio.
Anche in questo caso il tenore letterale dell’articolo 152 del Testo unico ambiente induce ad optare per una lettura “restrittiva”, che attribuisce all’Ente di governo d’ambito le competenze a reprimere quelle sole violazioni (di legge o della convenzione) che si traducano in una compromissione della risorsa o dell’ambiente o si configurino come ostativi al raggiungimento di livelli minimi di servizio.
La lettura di cui sopra induce altresì a ritenere non applicabile (all’ipotesi di violazione dell’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011) l’articolo 18 della convenzione tipo, a mente del quale l’Ente di governo d’ambito è tenuto a segnalare all’Aeegsi, dando relativa comunicazione al gestore, “i casi di violazione delle disposizioni recate dalla regolazione settoriale per i seguiti sanzionatori di competenza”.
Fra gli obblighi di segnalazione non rientrerebbe quello concernente ipotesi di violazione del comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011; ciò in particolare in quanto detti obblighi di segnalazione sembrano riferiti alle violazioni commesse da uno specifico soggetto: il gestore^[30] (mentre, come detto in precedenza, l’obbligo di cui al comma 1-bis grava non sul gestore in sé, ma sui soci della società in house che gestisce il servizio).
Non può poi nuovamente non rilevarsi come – a seguito del procedimento di consultazione per l’adozione della convezione tipo – la previsione, in capo all’Ente di governo d’ambito, di compiti di vigilanza e controllo circa il rispetto dell’obbligo di cui al comma 1-bis è stata espressamente espunta, dall’Autorità.
La (possibile) eterointegrazione della regolazione, effettuata dal più volte citato comma 1-bis, concerne l’obbligo in sé, non già la previsione di nuovi compiti e funzioni in capo all’Ente di governo d’ambito, compiti e funzioni che sono già analiticamente individuati dal legislatore (e l’elenco dei quali non è stato “integrato” dal comma 1-bis).
La previsione, in convenzione tipo (che, per quanto si diceva in precedenza, può considerarsi comunque parte della regolazione) di compiti e funzioni dell’Ente d’ambito, non previsti dalla normazione primaria (previsione della cui legittimità peraltro si dubita) che concernono la segnalazione all’Autorità di violazioni della regolazione perpetrate dal gestore del servizio, non può ritenersi inclusiva di un obbligo di segnalazione che concerne violazioni di soggetti formalmente diversi dallo gestore (i soci dello stesso), obbligo che non è contemplato da alcuna disposizione normativa e che la stessa Aeegsi ha ritenuto non sussistere in capo all’Ente di governo (la non sussistenza dello stesso si ricava anche dal fatto che i compiti di controllo dell’Ente sul rispetto dell’obbligo erano stati previsti in convenzione; segno che era necessario un atto regolatorio per “istituirli”).  
Dal quadro sopra tratteggiato emerge la non configurabilità dell’Ente di governo d’ambito quale custode dell’obbligo di cui al comma 1-bis… pertanto si ripropone, con ancor maggior vigore, l’interrogativo concernente l’individuazione del soggetto preposto a “custodire” l’obbligo di cui al comma 1-bis, al quale fa da contraltare un secondo interrogativo, che forse contiene in sé la risposta al primo: “se non l’Aeegsi, chi”?

Note

L'articolo Gli affidamenti in house dei servizi a rete e gli accantonamenti degli investimenti finanziari (contributo sull’applicazione dell’articolo 3-bis, comma 1-bis del d.l. n. 138/2011) proviene da Giustamm.

                                                       
Sommario*: 1. Premessa. 2 La recessione del principio di legalità, la depenalizzazione di cui alla legge n. 689/81 e la riforma dei reati contro la P.A. del 1990. 3 La mancanza di una valida riforma della P.A. e gli altri inconvenienti del sistema. 4 Il d.lgs 8 giugno 2001, n. 231. 5 Gli interventi normativi sovrannazionali. 6 Il più recente corpus legislativo in tema di lotta alla corruzione. 7 Un nuovo sistema normativo ed istituzionale?
 
 
            1. Premessa.
            A chiusura di un Master così bene organizzato e così proficuamente svoltosi, che cosa potrebbe aggiungere un magistrato di lunga carriera, tutta “spesa” nel settore delle Istituzioni: nella Pubblica Amministrazione, prima; nella Magistratura ordinaria poi e, quindi, in una Magistratura amministrativa superiore, dedicata proprio alla pubblica amministrazione in funzione di controllo e, talvolta, di riparazione o ristoro di danni da essa patita, se non di sanzione per gli illeciti amministrativi in essa commessi. ?
            Egli, forse, di valido potrebbe apportare solo il ricordo della sua esperienza vissuta.
 

            Si potrebbe rammentare così che, specie il periodo del suo esordio nella Magistratura amministrativa, coincideva con la recessione – suffragata dal contributo della riflessione e della condivisione della coeva più autorevole dottrina amministrativistica– del principio di legalità nell’azione amministrativa, più fortemente sollecitata, quest’ultima, ormai, dai principi dell’efficienza e della tempestività e, quindi, del buon andamento.
            Da qui il fastidio, se è lecito usare questo termine, per i controlli della legalità e per i controlli in genere, specie per quelli esterni e svolti in posizione di terzietà; controlli ritenuti formali, sino alla loro sostanziale abolizione per interi settori dell’ordinamento, come nel caso degli enti locali.
            Questo attutirsi della percezione del principio di legalità come bene in sé, seppure a favore di altri principi, pur parimenti da perseguire e parimenti costituzionalmente tutelati, e, conseguentemente, l’avversione, quasi di principio, agli strumenti dei controlli o di analoghi rimedi avvertiti soprattutto quali intralci, non poco ha contribuito all’allentamento del senso del rispetto delle regole, con riflessi, ci sembra, anche, sullo stesso spessore professionale e, sia consentito osservarlo, morale dei soggetti operanti.
            Intanto, contemporaneamente, si estendevano, nella loro interpretazione e nella loro pratica applicazione, figure di reato (l’abuso di ufficio, art. 323 c.p.; l’interesse privato in atti di ufficio, art. 347 c.p. poi abrogato dalla l. 26 aprile 1990, n. 86) fino allora rimasti limitati ad un’applicazione marginale sia con riguardo ai soggetti, nei cui confronti farli valere, sia con riguardo alle attività nelle quali riscontrare l’illecito.
            Proprio in quegli anni, infatti, gli allora ponderosi repertori cartacei di giurisprudenza incominciavano a presentare, per queste voci (abuso di diritto; interesse privato, ecc.) richiami non più e non tanto ai custodi dei beni pignorati, al depositario, ecc., ma ai funzionari e ai titolari di ben altre funzioni.
            Qualche anno prima, peraltro, era venuta meno, anche per talune figure della pubblica amministrazione, l’istituto della garanzia amministrativa, posto proprio a tutela della funzione ammnistrativa in sè, e da qui, anche – ma non certo per questo – l’espandersi dell’intervento – l’ ”irrompere” fu anche detto – del giudice penale.
            Ma, già, allorchè alla fine degli anni ’80, si procedette alla riforma dei reati contro la P.A., che sfociò poi nella legge n. 85 del 1990, fu rilevato che il mondo del diritto amministrativo e della pubblica amministrazione in generale era rimasto del tutto assente nel dibattito che riguardava proprio i reati contro la P.A..
            Fu infatti osservato che non si rinvenivano studi o scritti o comunque approfonditi interventi di cultura di diritto amministrativo in questa problematica dei reati contro la P.A. che pur presentava, per la sua intima natura, tanti aspetti ed argomenti di competenza propria del diritto amministrativo o, comunque, attinente agli studi dell’organizzazione e dell’azione della Pubblica Amministrazione.
            Ed osservazioni ancora più penetranti furono formulate allorchè – in quello stesso periodo – si procedette alla c.d. depenalizzazione, la legge 24 novembre 1981, n. 689, intitolata “modifiche al sistema penale”.
            Si rilevò allora che, per questa,  invece che dar luogo alla configurazione di tipi di illeciti riproducenti, nel loro schema, specie ontologico, mini-reati, rimessi, poi, per la loro verifica, alla cognizione del giudice civile, si sarebbero dovuto, più propriamente, configurare illeciti amministrativi in senso proprio, quali, già in passato, postulati da antica ed autorevole dottrina (Zanobini, Le sanzioni amministrative, Torino, 1924, tralasciando, peraltro, gli Autori ancora più risalenti, come il Raggi ed il  Rocco), illeciti, vale a dire, espressioni dello stesso potere amministrativo, esecutivo, della Pubblica Amministrazione (gli “abusi” li chiamò, in seguito, Giannini, Dir. Amm., 1970,II, 1303) che nell’ambito dello stesso potere amministrativo dovevano trovare i loro rimedi, ripristinando, con propri strumenti, l’assetto degli interessi legislativamente previsto e che era stato turbato.
            Ed allochè, in seguito – ma qualche anno dopo – si dovette affrontare la grave evenienza di eclatanti scandali riguardanti la materia degli appalti pubblici e che fu catalogata sotto il nome di “Tangentopoli”, si scelse (L. 11 febbraio 1994, n.109) di individuare il rimedio, più che nell’esercizio dell’azione penale, in una riforma organizzativa e funzionale del settore con l’obiettivo di ridare vigore e dignità, in questo ambito, all’amministrazione, ricostituendo quelle istanze e quelle misure che l’avrebbero resa capace di trovare al suo interno rimedi e sanzioni alle sue disfunzioni, come era detto nella relazione al disegno di legge che poi divenne la legge 11 febbraio 1994, n. 109, la c.d. legge Merloni.
            Fu questa un’applicazione della teoria dell’ “ordinamento in sé concluso” (Berti, 1963 e 1984): il proliferare, nella pratica giudiziaria, dei delitti contro la P.A. era ritenuta anche la conseguenza del venir meno della pubblica amministrazione come di un ordinamento che aveva, anzitutto, in se stesso, gli accorgimenti ed i rimedi per prevenire devianze ed ovviare a disfunzioni.
            Ma questa ormai è storia passata e non conviene indugiare su di essa potendo affiorare un sentimento mesto di sterile rammarico per le occasioni mancate; per il rifiuto alle proposte avanzate; per il disconoscimento e lo snaturamento ed, infine, la cancellazione di quanto, pur con tanta fatica, si era riusciti a costruire; per l’abbattersi, infine, su di esso, di nefaste evenienze.
 
            3.  La mancanza di una valida riforma della P.A. e gli altri inconvenienti del sistema.
            Conviene, invece, che da quelle esperienze, dalle acquisizioni per altro verso fatte proprie dall’ordinamento e dalle situazioni che, nella realtà delle cose, oggi sussistono e si svolgono, evidenziare taluni profili, dall’ambito dei quali prendere le mosse per esaminare l’attuale disciplina–rectius, il complesso delle diverse discipline – che oggi si occupano della corruzione, o, anche a questo proposito , dei vari fenomeni delle gravi disfunzioni amministrative, sino agli eclatanti fatti delittuosi del “mercimonio dei pubblici uffici” – come l’antica dottrina penalistica chiamava la corruzione – e dei suoi possibili, augurabili, sviluppi.
            Senza dubbio, anche per le esperienze che sino ad ora si sono ricordate, il primo profilo che viene in rilievo è quello dello stato, normativo e di fatto, della nostra Pubblica Amministrazione.
            Sarebbe un fuor d’opera trattenersi sulle sue deficienze e sulle sue disfunzioni: dalla improvvida provvista del suo personale alla stessa consistenza di questo, alla sua professionalità, al suo aggiornamento. A ciò dovrebbe provedere la c.d. riforma Madia, ma, non poche perplessità sorgono in proposito.
            Ed altre preoccupazioni che, attualmente, riguardano la nostra pubblica amministrazione derivano dall’irrisolto rapporto tra potere politico ed apparati amministrativi, e, quindi, dal problema centrale della dirigenza, sulle cui modalità di reclutamento e sul cui status non poche perplessità si nutrono, con riferimento al numero, alle professionalità, alla sua collocazione in un ruolo unico o meno, tutti aspetti che non poco contribuiscono alle cause della corruzione e devono essere tenuti presenti.
            Né va pretermessa la configurazione sempre più accentuata dell’ordinamento come un ordinamento pluristituzionale, nel quale diversi ed equiordinati soggetti agiscono in esso, emanando norme ed adottando provvedimenti, sempre più numerosi e talvolta collidenti, dando luogo, altresì, ad una iper-regolamentazione, di vario livello, vera ipertrofia patologica che si ripercuote sulla stessa attività amministrativa sempre più bisognevole di semplificazione e chiarezza.
            Da qui, altresì, il sorgere e l’incrementarsi, specie per il passato, di una “normativa in deroga”, le cd. ordinanze in deroga, anche al di fuori della materia propria della protezione civile, foriere – come l’esperienza insegna – di gravi disfunzioni amministrative, economiche, di costume.
            Ma, per l’aspetto più propriamente amministrativo, anche altri mutamenti hanno influito non poco sull’alterazione della stessa configurazione della Pubblica amministrazione, e non poco hanno contribuito alle sue disfunzioni delle quali qui ci si occupa.
            Il proliferare di una forma giuridica privatistica, vale a dire, del modulo societario, configurato e concesso, com’è noto, nel diritto privato, per chi affronta il rischio dell’intrapresa imprenditoriale ed utilizzato, invece, nel campo pubblicistico, oltre che per l’uso del modulo organizzativo, per il regime privatistico e privilegiato in ordine alla responsabilità patrimoniale del quale il soggetto, ancorchè proprietario e gestore di pubbliche risorse, viene ad usufruire, sfuggendo, di conseguenza, alle cautele e ai rigori della contabilità pubblica.
            Il ritirarsi, infine, delle pubbliche amministrazioni, in quanto tali, da interi settori, e proprio nel campo dei lavori, servizi e forniture, attraverso l’istituto della concessione, ampliata nei suoi oggetti e nella sua stessa configurazione, per giungere al ricorso di figure di appalti nelle quali la stessa progettazione dell’opera può essere rimessa per molta parte al privato, con un arretramento delle pubbliche amministrazioni nelle fasi della progettazione e realizzazione dell’opera. Arretramento che non poco, nel tempo, ha influito sull’indebolimento della preparazione professionale, soprattutto tecnica, degli apparati preposti a materie di alta specializzazione, com’è il caso, appunto, delle materie dei lavori pubblici, dei servizi e delle forniture che sembrano tanto interessati, com’è noto, dai fenomeni corruttivi.
            Ed, infine, va ricordato un peculiare aspetto, non sempre ben evidenziato e tenuto presente: ci si riferisce alla diversità dei valori perseguiti dal nostro ordinamento interno da un lato, e dall’ordinamento comunitario, dall’altro, talvolta quasi un’antinomia.
            Il nostro ordinamento interno era – ed è – prevalentemente volto a tutelare gli interessi che l’amministrazione istituzionalmente deve perseguire e la corretta gestione delle risorse pubbliche ad essa affidate e da essa impegnate, mentre l’ordinamento comunitario, nella sua attenzione al mercato, e, per esso, alle imprese ed alla concorrenza, ha avuto sempre il fine prevalente di tutelare anzitutto la parità di accesso, per le imprese, che sono impegnate nel settore dei lavori, dei servizi, delle forniture e, con essa, il proficuo e lecito utilizzo, da parte delle imprese, delle risorse pubbliche che in questo settore sono immesse in misura spesso molto considerevole.
            La diversità degli scopi finali dell’una ovvero dell’altra impostazione e delle conseguenti discipline, lungi dall’essere confliggente, appare comunque di chiaro significato e di particolare valenza ed essa attraversa tutta la vicenda dei contratti pubblici nei suoi molteplici momenti e rifluisce sui profili istituzionali, su quelli normativi, e su quelli contrattuali.
            A questo proposito si ritiene che, non sempre, i vari operatori, a tutti i livelli, ne abbiano avuto piena contezza e se ne siano fatto carico.
            E fu proprio per la salvaguardia della concorrenza e del mercato che, nella sede comunitaria (cfr. Monti, Commissario alla Concorrenza), si avvertì l’esigenza che, nel settore degli appalti pubblici, fosse prevista un’Autorità munita di indipendenza dal potere politico, burocratico ed economico e chiamata all’esercizio dell’imparzialità nei confronti dei diversi interessi in gioco.
E fu nella sede dell’Autorità di tutela del mercato e della concorrenza che, nell’ambito del nostro ordinamento interno, la sua istituzione fu, per la prima volta, richiesta (Amato).
 
            4. Il d.lgs 8 giugno 2001, n. 231.
            Infine, non va tralasciato di ricordare, per completezza, che il nostro ordinamento, agli inizi dell’anno 2000 ha conosciuto un’importante e rilevante innovazione, quella del D.lgs. 8 giugno 2001, n.231 che introdusse nella legislazione italiana la responsabilità “amministrativa” delle persone giuridiche, molto modellata, per l’aspetto comminatorio delle sanzioni, sul paradigma della fattispecie penale.
            Da qui la nascita del D.lgs. 231/01.
            Tale normativa, in vigore dal 4 luglio 2001, introdusse per gli Enti, nell’ordinamento italiano, in conformità a quanto previsto anche a livello europeo, un nuovo regime di responsabilità denominata “da reato”, derivante dalla commissione o tentata commissione di determinate fattispecie di reato nell’interesse o a vantaggio degli enti stessi, affontando con la previsione di regole interne che le imprese si dovevano dare in base alla nuova normativa per evitare la commissione di reati da parte di propri dipendenti.
            Al di là degli aspetti tecnici, la svolta consistè nel fatto che lo Stato chiedeva alle imprese stesse di fare attività di polizia interna e di dotarsi di strumenti di verifica, di prevenzione e disciplinari.
            E’ per questo che, negli ultimi tempi, per i fenomeni corruttivi nel settore pubblico si invocò una “231”, come fu metaforicamente detto, per la Pubblica Amministrazione.
            Ed invero, la 190 del 2012 – con le sue figure organizzatorie (il “Responsabile della prevenzione della corruzione”) i suoi piani, le sue responsabilità e le sue sanzioni, non poco richiama l’intelaiatura della legge n. 231 dell’8 giugno 2001.
            Non va, infine, pretermesso che, per la lotta alla corruzione, è anche stata invocata una disciplina complessa e penetrante, configurante quasi un ordinamento penale speciale, come quello prevista per la lotta alla mafia.
            Ed è quest’ultima, un’annotazione che occorre tener presente per quanto appresso si dirà.
 
            5. Gli interventi normativi sovrannazionali.
            Intanto, in campo sovranazionale, erano intervenuti vari ed importanti atti.
            Trattavasi di documenti sovranazionali, esorbitanti dallo stesso ambito comunitario e coinvolgenti, quindi, altri Paesi estranei alla comunità, molto promossi e sollecitati in ambito O.C.S.E., sino alla risoluzione sulla repressione di pratiche corruttive adottata dall’O.N.U. nel 2003, dando la prova dell’alta valenza economica del fenomeno corruttivo e della percezione di un’esigenza di carattere internazionale.
            Trattavasi di pattuizioni alle quali ha preso parte il nostro Paese, donde le leggi di ratifica in seguito approvate.
            Da qui una disciplina nuova e variegata, di cui il nostro ordinamento ha dovuto farsi carico, provvedendo a modifiche varie e con riferimento alle quali, anche formalmente, prese le mosse il procedimento legislativo che si concluse con la legge n. 190 del 2012 che è la prima di quelle leggi che segna, nel nostro ordinamento, un mutamento di strategia e di prospettive e che, insieme ai decreti-legislativi n. 33 del 2013, n. 39 dello stesso anno, fa parte di quel corpus normativo attualmente vigente e di cui in seguito si parlerà.
            In particolare, già l’atto introduttivo del procedimento legislativo si richiamava all’art. 5 della detta Convenzione (ratificata, come si è detto, con legge 3 agosto 2009, n. 116) a norma della quale ciascun Stato, parte della Convenzione, doveva elaborare, applicare e perseguire, conformemente ai principi fondamentali del proprio sistema giuridico, politiche di prevenzione della corruzione efficaci e coordinate che favorissero la partecipazione della società e rispecchiassero i principi dello stato di diritto, di buona gestione degli affari pubblici e dei beni pubblici, d’integrità, di trasparenza e di responsabilità.
            Ed è dall’art. 6 della stessa Convenzione che prese le mosse il testo legislativo che, nella sua definitiva stesura, ha assunto la veste della legge 6 novembre 2012, n. 190.
            Le misure adottate da questo provvedimento anticorruzione, al di fuori di quelle di natura propriamente penalistica, com’è noto, possono essere così catalogate:
1) misure ordinamentali; 2) misure amministrative, sia con riferimento agli organi, sia con riferimento alle attività (si pensi ai piani); 3) misure riguardanti i soggetti che agiscono nell’ambito dell’Amministrazione, a parte talune norme riguardanti specifici settori (per es. gli appalti pubblici).
            Le misure ordinamentali – si sostanziano nella creazione dell’Autorità prevista dalla Convenzione dell’Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione e dalla Convenzione penale sulla corruzione fatta a Strasburgo.
            Trattasi di una misura che può definirsi “ordinamentale” dal momento che essa sembra fuoriuscire dall’ordinamento della pubblica amministrazione intesa in senso stretto, e dal potere esecutivo, tout court, e configura, come di recente si è detto, “un’Autorità tecnica titolare di una serie assai ampia di poteri di regolazione, di vigilanza, di sanzione, che, seppure in linea con l’indirizzo politico parlamentare, svolge le sue funzioni al riparo di ogni interferenza del potere politico (Nicotra, pag. 16).
            Le ulteriori misure – quelle amministrative – possono distinguersi in tre specie: quelle ricadenti sull’organizzazione dell’amministrazione; quelle riguardanti la configurazione dell’attività dell’amministrazione; quelle riguardanti i soggetti della pubblica amministrazione.
  
            6. Il più recente corpus legislativo in tema di lotta alla corruzione.
            Lo studio di queste varie misure è stato il precipuo oggetto del vostro Master, e quanto a voi è stato illustrato e da voi appreso non abbisogna qui di ulteriore chiosa.
            Quel che va evidenziato è che con la legge n. 190 del 2012 contenente le disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione si è dato luogo ad un corpus legislativo di cui la legge n. 190 rappresenta la legge generalis – corpus costituito:

• dal il Decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 recante il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicita’, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni
• dal il Decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39 in materia di inconferibilita’ e incompatibilita’ di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico,
• dal il Decreto legislativo 31 dicembre 2012, n. 235 sul testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi,

e con le ulteriori norme, contenute

• dal Decreto legge 21 giugno 2013, n. 69 – contenente disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98
• e dal Decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101 – contenente disposizioni urgenti per il  perseguimento  di obiettivi  di  razionalizzazione  nelle  pubbliche  amministrazioni convertito con modificazioni dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125.

            Si è in presenza di un corpus legislativo che costituisce, nella sua portata, veramente quel codice del retto agire e dell’integrità per la Pubblica Amministrazione e dei suoi operatori; un complesso di norme che dovrebbe salvaguardare la stessa dalle disfunzioni, talvolta molto gravi e che vanno sotto il nome della “maladministration”, di cui, ormai da tempo si è parlato, anche come anticamera – se non uno degli aspetti – della delittuosa corruzione penale, “ il mercimonio”, come si è detto, dei “pubblici uffici”.
            Orbene, tutto questo encomiabile apparato di misure normative ed amministrative è posto sotto l’egida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, costituita, come si è detto, con la legge 190 del 2012, a seguito della “mutazione genetica” (come è stato autorevolment6e detto, F. Patroni Griffi, Prefazione al volume collettaneo su quest’Autorità, curato dalla Prof.ssa Ida Angela Nicotra) della precedente Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, alla quale era stata unita la esistente CIVIT, Commissione Indipendente per la Valutazione, la Trasparenza e l’Integrità delle amministrazioni pubbliche.
            Come innanzi si è detto, l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici sorse a seguito di un duplice input, espressione di una duplice esigenza che, come pure si è detto, attraversa tutta la materia, talvolta unificandosi o sommandosi, tal’altra duplicandosi o diversificandosi: l’esigenza, vale a dire, della tutela della concorrenza per il mercato e nel mercato; l’esigenza di garantire il retto agire delle pubbliche amministrazioni e l’oculata spendita delle pubbliche risorse di cui le pubbliche strutture, nelle loro pur variegate forme giuridiche, dispongono ed impegnano, specie in alcuni peculiari settori (lavori pubblici, servizi, forniture).
            L’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ed ancor prima, quella di vigilanza sui lavori pubblici, fu posta dalla legislazione dell’epoca a chiusura di un sistema che configurava un ordinamento sezionale ripetendo uno schema che il nostro ordinamento aveva già conosciuto e per quanto consta, fino ad allora, ben sperimentato, vale a dire il settore del credito.
            Ora, invece, la più recente legislazione di questi anni, a partire dall’anno 2012, facendosi carico dei valori della trasparenza e dell’integrità della Pubblica Amministrazione, intesa in senso lato, valori rapportabili ai principi costituzionali di cui all’art. 97 Cost. ed affidandoli all’Autorità Nazionale dell’Anticorruzione, ha costituito un sistema che ben sopravanza – e non poteva essere diversamente – lo schema dell’ordinamento sezionale.
Ciò ha comportato altresì il cumulo, in capo alla stessa Autorità, di funzioni diverse: funzione normativa, funzione consultiva, di vigilanza, di indirizzo; funzione sanzionatoria, di risoluzione di contenziosi, di applicazioni di congegni molti simili a quelli previsti nella legislazione antimafia (D.L. n.90 convertito, con modificazioni, dalla legge 2014 n.114) ecc.,  che dà luogo ad un sistema il quale si affianca a quello amministrativo e governativo e, per qualche aspetto anche al potere giudiziario, con interferenze, per tutti questi aspetti,  non sempre ben chiarite e che, specie per la funzione normativa, ha indotto taluno, in dottrina, a parlare di un sistema extra-ordinem (Lombardi, Satta).
            In particolare, per quanto riguarda la funzione normativa, un’antica ed autorevole dottrina distingueva tra provvedimenti normativi e provvedimenti amministrativi ed attribuiva ai primi il potere di introdurre nell’ordinamento valori nuovi completando l’assetto dei valori portato dall’atto primario. Il provvedimento amministrativo, invece, era (ed è) espressione del solo potere esecutivo e della conseguente attività puramente attuativa.
            Proprio per la capacità di innovare l’ordinamento, il provvedimento normativo (si pensi ai regolamenti) se proveniente da organi dell’esecutivo era circondato da particolari cautele (parere del Consiglio di Stato, delibera del Consiglio dei Ministri, registrazione della Corte della Corte dei Conti).
            Il parere del Consiglio di Stato, sul decreto delegato recante il Nuovo Codice, si rifà ad una tale fondamentale distinzione e distingue tra attività regolatoria o di regolazione ed attività di regolamentazione, essendo solo quest’ultima, secondo l’antica terminologia, un’attività normativa.
            Sta di fatto che – come è stato rilevato dalla dottrina più attuale (F. Giuffrè) – la correlazione tra la tutela della concorrenza nel mercato e per il mercato e la prevenzione della corruzione evidenzia l’esigenza di una regolamentazione di qualità, semplice e comprensibile, che – è stato efficacemente detto – “sappia declinare nel campo della regolazione il principio della trasparenza”.
            Ciò – si è affermato – presuppone il sistema aperto delle fonti secondarie”, conseguenza di una “fuga” del legislatore dalla materia che non riesce a regolare, e, per così dire, dominare.
            Da qui il ricorso alle Autorità, create proprio per presidiare taluni settori e talune esigenze, in quanto provviste della necessaria competenza tecnica.
            Questa della competenza tecnica, sia consentito ricordarlo, era la legittimazione prima delle Autorità: si ricordi l’aureo non ponderoso ma tanto raffinato libro della Manetti (del tutto non ricordato – nella bibliografia dei più recenti scritti che pur ricordano, però, il discorso di Schmidt alla Banca Commerciale di Berlino, da cui le idee e il dibattito riguardante le Autorità presero le mosse).
            Competenza tecnica che, ci si augura, vada sempre privilegiata, curata e salvaguardata.
            Il tutto, per di più, legittimato dalla circolarità di un processo di consultazione con gli stockholders e della condivisione finale del processo decisionale, fondamento della soft regulation, demandata all’Autorità ed avallata dal Consiglio di Stato, che è coinvolto, di frequente, dall’Autorità, per la sua funzione consultiva, nella emanazione delle linee guida.
            “Soft-regulation” che contribuisce pure a modellare, nella realtà concreta delle pubbliche amministrazioni, gli obblighi di imparzialità, di trasparenza e pubblicità.
 
 
            7. Un nuovo sistema normativo ed istituzionale?
            L’attuale sistema, pertanto, molto si allontana dall’antico modello: potere legislativo, potere esecutivo, potere giudiziario e dal binomio sanzioni amministrative – sanzioni penali; attività amministrativa di prevenzione, attività giudiziaria di repressione.
            Esso costituisce, come si è detto, sotto l’egida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, un ulteriore sistema rispetto al quale la pubblica amministrazione, più che protagonista, è, ancora una volta, l’oggetto delle funzioni altrui.
            Trattasi, però, di un sistema configurato da norme di diretta derivazione da principi costituzionali: la legalità, l’imparzialità, il buon andamento.
            E’ soprattutto il principio dell’imparzialità, nella sua attuazione amministrativa della trasparenza, quello che, nella più recente disciplina, trova la sua esaltazione ed il suo svolgimento.
            Peraltro, già negli anni ’70, l’allora giovane dottrina penalistica (Severino, Bricola, Tagliarini, ecc.) aveva riletto gli stessi reati contro le P.A. –  scritti, com’è noto, e come il Codice penale afferma nella relazione che lo accompagna, per difendere il prestigio e “l’onore” della P.A. – come fattispecie delittuose il cui oggetto era appunto la lesione del bene dell’imparzialità della P.A..
            La coincidenza (oltre che rivelare la acuta sensibilità della dottrina penalistica verso i sopravvenuti valori costituzionali) dimostra l’ovvia e sostanziale unità dell’ordinamento e la superiore, fondamentale, valenza di alcuni valori della nostra Costituzione.
            Orbene, nei confronti di un siffatto sistema che vede l’emergere di un apparato regolatorio – se non normativo – che guida, vigila e sanziona, nel contesto di una regolamentazione sempre più ampia e che non conosce sosta, e, soprattutto, non appare liberata dalle sue più gravi disfunzioni della iper–regolamentazione e dalla poca chiarezza e mancata semplificazione, occorre ancora attendere affinchè le pur numerose misure adottate conseguano i loro risultati.
            Senza dubbio, un lodevole cambiamento di rotta è stato compiuto dall’anno 2012: si è abbandonato il pan–penalismo e si è dischiuso il campo – quanto meno sotto l’aspetto normativo ed ordinamentale – a variegate misure di natura amministrativa (di organizzazione, di divieti, di limiti e di limitazioni) e si è, soprattutto, spostata la barra dell’azione dalla repressione alla prevenzione.
            Le norme sulla pubblicità e la trasparenza; quelle sulla inconferibilità e sulle incompatibilità degli incarichi; quelle stesse sulle ineleggibilità sono tutte norme che conformano il modo di essere dell’amministrazione ed il modo di comportarsi dei pubblici impiegati e di quanti si trovano a svolgere pubblici servizi o chiamati ad esercitare pubblici poteri.
            Certo, in presenza di una così vasta e dettagliata disciplina non può non venire in mente, per contrasto, l’episodio del Minghetti, uno dei protagonisti del nostro Risorgimento e uno degli statisti annoverato tra i Padri della Patria, il quale, in epoca ormai antica, manifestò la sua contrarietà ad una disciplina del pubblico impiego dal momento che Egli riteneva ed affermava che “non potessero essere dettati principi alle coscienze”.
            Se si è dovuto giungere ad una così dettagliata disciplina in tema di pubblicità e trasparenza, di inconferibilità e di incompatibilità, nonché in tema di inelegibilità, è evidente che la situazione presentava aspetti molto preoccupanti che richiedevano espliciti rimedi dettati dalla legge. Essi, pertanto, a ben vedere, sono la prova indiretta della sussistenza dei gravi mali.
            Ed il trattamento e la somministrazione dei rimedi si sono dovuti affidare, per tutte le pubbliche amministrazioni, intese nel loro senso più ampio, ad una Autorità terza ed estranea alla Pubblica amministrazione, che è quasi una sovra-struttura dell’ordinamento amministrativo ed istituzionale già conosciuto.
            E le sovrastrutture, com’è noto, possono correre il pericolo di essere foriere di disfunzioni.
            Il discorso, quindi, torna, nelle sue conclusioni, all’Amministrazione, nell’auspicio che il suo cuore torni a battere ed il flusso fisiologico del suo sangue torni a scorrere rigoglioso.

Note

L'articolo La lotta alla corruzione: da un ordinamento sezionale per i lavori e, poi, per i contratti pubblici, ad un sistema da alcuni definito “extra ordinem” proviene da Giustamm.

 
Sommario: 1. Le linee portanti del  Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica. 2. Tipologie societarie e finalità perseguibili. 3. L’obbligo di razionalizzazione delle partecipazioni. La difficile e contraddittoria affermazione di un modello ideale. 4. Considerazioni critiche. 5. Il caso della razionalizzazione delle partecipazioni universitarie, ovvero la contraddizione tra fini e mezzi.
 
 
1. La partecipazione a società di capitali, intesa quale “titolarità  di  rapporti  comportanti la qualità  di  socio  in  società  o  la  titolarità di strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi”[1], rappresenta per le amministrazioni una opzione organizzativa per la cura di interessi pubblici, realizzata ricorrendo al diritto comune[2].
La nozione di società a partecipazione pubblica, comprensiva delle società a controllo pubblico, nonché delle  altre  società  partecipate  direttamente  da amministrazioni o da ulteriori società a controllo pubblico[3], descrive una realtà estremamente frammentata e disorganica, sia sul piano fenomenico, sia sul piano del regime giuridico. Su di esso, in special modo a partire dalle previsione del d.l. n. 112 del 2008, il legislatore ha moltiplicato interventi settoriali e frammentari[4], accumunati da un generale disfavore per il fenomeno, sovente giudicato fonte di sprechi e di gestioni non economiche[5].
In questo quadro è intervenuto il d. lgs. n.175 del 2016, recante il “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” (d’ora in avanti “T.u.p.s”), che non si è occupato dei regimi speciali e settoriali applicabili alle società partecipate, per i quali rimangono in larga parte ferme le discipline già in vigore, ma ha lo scopo di fissare puntuali deroghe al diritto delle società sulla base della peculiarità dell’assetto di interessi sotteso alla singola operazione societaria posta in essere dal socio pubblico[6]. Al riguardo, l’art. 1, comma 3, T.u.p.s., in continuità con disposizioni precedenti e con l’insegnamento della giurisprudenza[7], dispone che “per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato” [8]. 
È stato osservato che nella normativa sopravvenuta a questo movimento verso il diritto delle società se ne è associato uno parallelo ed inverso di trasferimento esplicito dei vincoli dalle società partecipate alle pubbliche amministrazioni, considerate nella loro posizione di socio[9]. Pertanto, è evidente che il decreto legislativo ha il principale scopo di disciplinare le funzioni e le responsabilità del socio pubblico.
Il Testo Unico si occupa così di dettare previsioni sulla responsabilità degli amministratori e degli esponenti aziendali della società partecipata[10] riconducendola, con l’eccezione delle partecipazioni in house, al diritto comune, assecondando così l’insegnamento ormai consolidato della Suprema Corte[11]. L’art. 12 T.u.p.s. stabilisce che i componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house. E’ devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2[12].
La normativa, senza distinguere tra tipologie di partecipazioni, pone anche soluzione alla questione della fallibilità delle c.d. società pubbliche. L’art. 14 T.U.S.P., rubricato “Crisi d’impresa di società a partecipazione pubblica”, dispone che le società a partecipazione pubblica, senza distinzione[13], sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, di cui al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270 e al decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39.
Un significativo intervento è infine dedicato agli assetti organizzativi e di governance, dettando all’art. 6. “Principi fondamentali sull’organizzazione e sulla gestione delle società a controllo pubblico”, all’art. 11. Organi amministrativi e di controllo delle società a controllo pubblico, nonché gli obblighi delle amministrazioni socie nella definizione degli obiettivi in materia di contenimento “anche” delle spese di personale (art. 19, comma 5). 
Sono specificamente disciplinate le tipologie societarie in house (art. 16) ed a partecipazione mista pubblico-privata (art. 17).
Più consistente è l’intervento diretto a disciplinare i poteri e le funzioni del socio pubblico, anche in considerazione che, secondo quanto statuito dall’art. 1 T.u.p.s. le disposizioni del decreto “sono applicate avendo riguardo all’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica”.
In primo luogo, sono previsti limiti alle partecipazioni, fissando finalità legittimamente perseguibili dall’amministrazione mediante la costituzione di una società o la detenzione di partecipazioni societarie e le relative condizioni (art. 4). È ribadito, in continuità con la giurisprudenza amministrativa[14], il principio dell’evidenza pubblica che caratterizza il regime degli atti amministrativi prodromici e di gestione delle partecipazioni (ivi compresa l’alienazione delle stesse), nonché gli effetti dell’illegittimità o mancanza di tali atti sulla validità di quelli societari. È inoltre previsto espressamente l’obbligo di motivazione analitica incombente sulla amministrazione e delineato lo speciale iter procedimentale per la costituzione di una società o l’acquisizione di una partecipazione in essa (art. 5).
Con una rilevante incidenza di questioni strettamente attinenti alla qualità di socio sul regime della società, sicuramente deviante rispetto alle regole del diritto comune, si prevede all’art. 7 c. 6 T.u.p.s. che la mancanza, la nullità o l’annullamento dell’atto deliberativo di una o più amministrazioni pubbliche partecipanti determina che “le partecipazioni sono liquidate secondo quanto disposto dall’articolo 24, comma 5. Se la mancanza o invalidità dell’atto deliberativo riguarda una partecipazione essenziale ai fini del conseguimento dell’oggetto sociale, si applicano le disposizioni di cui all’articolo 2332 del codice civile”.
Similmente, l’eventuale mancanza o invalidità dell’atto deliberativo avente ad oggetto l’acquisto della partecipazione rende inefficace il contratto di acquisto della partecipazione medesima (art. 8 c. 2), così come la mancanza o invalidità dell’atto deliberativo avente ad oggetto l’alienazione della partecipazione rende inefficace l’atto di alienazione della partecipazione (c. 3 art. 10).
Si tratta di ipotesi in cui è evidente la deroga alla disciplina di diritto comune e la subordinazione degli interessi dei partecipanti, o comunque della controparte, a quelli del socio pubblico[15].
 
 
2. Le amministrazioni, definite mediante il richiamo all’art. 1 c. 2 d.lgs. n. 165 del 2001 ai fini dell’individuazione del campo di applicazione, possono partecipare a società costituite in forma di società per azioni ovvero a società a responsabilità limitata anche in forma cooperativa (art. 3, c. 1 T.u.p.s.). Sono considerate alla stessa stregua le società consortili.
Il decreto sottopone l’ammissibilità della partecipazione ad una doppia condizione.
In primo luogo, il vincolo di scopo è inteso come necessaria strumentalità della partecipazione alla soddisfazione di pubblici interessi non altrimenti conseguibili con pari efficacia. Si tratta di un principio che affonda la propria giustificazione nella stessa valenza pubblicistica degli atti prodromici alla partecipazione[16] e costituisce conferma all’applicazione del principio di evidenza pubblica da far risalire sin alla scelta organizzativa del modello societario. In questi termini si esprime, come osservato, la giurisprudenza e la più recente legislazione[17].
Il c. 1 dell’art. 4 T.u.p.s. pone tuttavia il principio in termini negativi, con un evidente sottesa volontà di porsi in controtendenza al crescente ricorso allo strumento societario che ha caratterizzato le scelte degli enti locali negli ultimi due decenni. Si dispone in questo senso il divieto per le amministrazioni pubbliche di costituire, direttamente o indirettamente, “società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”.
Alla prima condizione, coerente con il principio di funzionalizzazione dell’attività amministrativa, nonché con quanto legislazione e giurisprudenza avevano chiaramente già definito, se ne aggiunge una ulteriore inerente l’aspetto funzionale. La norma del T.u.p.s. seleziona in via generale ed astratta, con riguardo a tutte le amministrazioni, le attività ammissibili, con l’effetto di operare la tipizzazione delle ipotesi di partecipazione.
Si stabilisce che, nei limiti di cui al predetto comma 1, le amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle attività espressamente indicate dal medesimo art. 4.
Si tratta di attività dirette alla:
a) produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi;

b) progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’articolo 193 del decreto legislativo n. 50 del 2016;
c) realizzazione e gestione di un’opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all’articolo 180 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all’articolo 17, commi 1 e 2 del medesimo decreto;
d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento;
e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 50 del 2016.
A fronte delle suddette previsioni, il decreto allo stesso art. 4 pone numerose deroghe. Ciò rende del tutto opinabile il raggiungimento del risultato della tipizzazione, sempreché tale risultato debba essere considerato, per l’astrattezza del disegno, razionale ed auspicabile in relazione ad un universo amministrativo plurale ed eterogeneo nell’organizzazione e nelle funzioni.
Deroghe alle attività ammesse sono, infatti, previste nei successivi commi del medesimo art. 4[18], nonché nel resto del decreto ed in particolare all’art. 26. Infine, è rimessa all’autorità politica statale – e più limitatamente regionale – la definizione (autorizzazione) non di attività, bensì di singole partecipazioni ammissibili[19].
Tra le deroghe è rilevante citare il c. 3 dell’art. 4 T.u.p.s. in cui si fa eccezione allo stesso principio di necessaria strumentalità, prevedendo che “al solo fine di ottimizzare e valorizzare l’utilizzo di beni immobili facenti parte del proprio patrimonio, le amministrazioni pubbliche possono, altresì, anche in deroga al comma 1, acquisire partecipazioni in società aventi per oggetto sociale esclusivo la valorizzazione del patrimonio delle amministrazioni stesse, tramite il conferimento di beni immobili allo scopo di realizzare un investimento secondo criteri propri di un qualsiasi operatore di mercato”.
Al di là delle contraddittorie scelte operate e della complessa rete di deroghe effettive e potenziali, stigmatizzate dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato[20], sul piano sistematico le nuove norme pongono in discussione la stessa generale capacità di agire dell’amministrazione. Si è evidenziato, infatti, che dalle suddette previsioni del T.u.p.s. emerge per le partecipazioni pubbliche un principio incompatibile con quello di cui all’art. 11 c.c., nel senso che ne è stata opposta dal legislatore una parziale limitazione[21]. Infatti, le amministrazioni pubbliche non sono più legittimate a porre in essere contratti di società e contratti di scambio aventi ad oggetto l’acquisizione di partecipazioni societarie al di fuori delle ipotesi tipizzate dalla legge e sempre che sia accertata la sussistenza della “necessaria strumentalità” tra lo strumento societario e le proprie finalità istituzionali, a meno che la medesima non risulti espressamente derogata dalla legge.
Alla questione sistematica di rilevante portata, si aggiunge la questione interpretativa se la considerazione dell’ammissibilità  di funzioni ulteriori rispetto all’art. 4 e già previste da normative speciali preesistenti siano ammissibili. La non tassatività potrebbe a detta della citata dottrina trovare fondamento ai sensi dell’art. 5, c. 1 T.u.p.s., là dove – senza far rinvio alla disposizione testé richiamata – si statuisce che “a eccezione dei casi in cui la costituzione di una società o l’acquisto di una partecipazione … avvenga in conformità a espresse previsioni legislative, l’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica …, o di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite deve essere analiticamente motivato con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all’articolo 4 …”[22].
I predetti vincoli sono destinati ad incidere, insieme ad ulteriori condizioni poste dal legislatore, non solo sulle future scelte delle amministrazioni, ma anche sugli assetti attuali attraverso l’obbligo di razionalizzazione delle partecipazioni detenute. L’effettività delle regole del T.u.p.s. è assicurata, sia prevedendo l’obbligo puntuale di apportare modifiche necessarie degli assetti organizzativi fissando termini per l’adeguamento, ma anche attraverso l’obbligatoria adozione ed attuazione di un piano annuale di razionalizzazione.
La razionalizzazione in particolare dovrebbe realizzare la difficile e contraddittoria affermazione di un preteso “modello ideale”.
 
 
3. Il decreto impone due distinte attività cui è obbligato il socio pubblico per le partecipazioni possedute: un intervento per la razionalizzazione straordinaria (art. 24 T.u.p.s.), previsto in sede di prima applicazione ed uno di razionalizzazione periodica (art. 20 T.u.p.s.). Quest’ultimo destinato ad operare a regime ed a garantire il mantenimento dei risultati ottenuti, nonché ad assicurare in via continuativa la conformità degli assetti partecipativi al dato normativo.
La razionalizzazione, secondo un modello che trova un precedente nella legge finanziaria per il 2015[23], prevede che le amministrazioni, previa ricognizione delle partecipazioni in essere e sulla base dei criteri stringenti dettati dallo stesso legislatore, tra i quali sono compresi i requisiti di ammissibilità, redigano un apposito piano nel quale indicare, in caso di mancata verifica dei parametri, le possibili azioni correttive, ovvero la dismissione della partecipazione detenuta. Entro l’arco temporale annuale dall’approvazione il piano deve essere attuato mediante l’adozione delle misure programmate.
La revisione straordinaria delle partecipazioni (art. 24 T.u.p.s.) impone la verifica di una serie di requisiti che, in parte richiamano quelli precedentemente previsti dalla legge di Stabilità per il 2015, relativi alle dimensioni ed alle caratteristiche dell’organizzazione aziendale. Per altro verso viene imposta la verifica delle condizioni di ammissibilità dell’art. 4 T.u.p.s., ovvero la sussistenza di deroghe, aggiungendo ulteriori e più stringenti parametri in termini dimensionali (fatturato) e di solidità (esercizi in perdita). Nessuna distinzione, né graduazione dei parametri sono poi operate in relazione all’entità della partecipazione o alla sussistenza di una condizione di controllo,  benché tali fattori incidano non solo sull’esposizione a costi, ma anche sulle possibilità di intervento correttivo.
Con riguardo alla razionalizzazione straordinaria, a seguito delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 100 del 2017, si dispone che:
“1. Le partecipazioni detenute, direttamente o indirettamente, dalle amministrazioni pubbliche alla data di entrata in vigore del presente decreto in società non riconducibili ad alcuna delle categorie di cui all’articolo 4, ovvero che non soddisfano i requisiti di cui all’articolo 5, commi 1 e 2, o che ricadono in una delle ipotesi di cui all’articolo 20, comma 2, sono alienate o sono oggetto delle misure di cui all’articolo 20, commi 1 e 2. A tal fine, entro il 30 settembre 2017, ciascuna amministrazione pubblica effettua con provvedimento motivato la ricognizione di tutte le partecipazioni possedute alla data di entrata in vigore del presente decreto, individuando quelle che devono essere alienate”.
Se ne ricava che, ai fini della revisione straordinaria, la singola partecipazione deve essere vagliata alla stregua di una sequela di parametri, in cui le singole condizioni sono da intendersi – in via generale e salvo deroghe – oggetto di valutazione cumulativa e necessaria:
– doppia condizione stretta della necessità e della tassatività delle funzioni ex art. 4 T.u.p.s..
– oneri di motivazione analitica art. 5 T.u.p.s..
– presenza dei presupposti art. 20 T.u.p.s. consistenti nella verifica
a) partecipazioni societarie rientranti nelle categorie di cui all’articolo 4 T.u.p.s. (che obiettivamente coincide con il primo criterio dapprima citato);
b) numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti;
c) partecipazioni in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali;
d) partecipazioni in società che, nel triennio precedente, abbiano conseguito un fatturato medio superiore a cinquecentomila euro (che a regime sarà elevato a centomila);
e) partecipazioni in società diverse da quelle costituite per la gestione di un servizio d’interesse generale che abbiano prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti;
f) necessità di contenimento dei costi di funzionamento;
g) necessità di aggregazione di società aventi ad oggetto le attività consentite art. 4.
L’esito della ricognizione, anche in assenza di partecipazioni o in caso di decisione di mantenimento senza interventi di razionalizzazione, deve essere comunicato attraverso l’applicativo del Dipartimento del Tesoro, di cui all’art. 17 del d.l. n. 90/2014. Le informazioni così acquisite sono rese disponibili alla competente Sezione della Corte dei conti, nonché alla struttura del MEF competente per il monitoraggio, l’indirizzo e il coordinamento delle società a partecipazione pubblica di cui all’art. 15 del d.lgs., n. 175/2016[24].
Risulta evidente che i suddetti parametri di razionalizzazione straordinaria, ma anche periodica, hanno singolarmente carattere precettivo e configurano una vera e propria fotografia di un modello “ideale” che il legislatore impone come base minima ammissibile, soprattutto in termini di dimensioni societarie, per le partecipazioni delle amministrazioni pubbliche. Si può affermare che è proprio la razionalizzazione straordinaria destinata a dar corpo normativo allo slogan politico, ma tecnicamente ispirato, di ridurre le partecipate da 8000 a 1000[25]. Ciò che ne deriva è un taglio lineare di quelle partecipazioni che non rientrano – e non possono rientrare – nell’astratto ed ottimale modello delineato dalla “saggezza” del legislatore.
Solo in parte può, tuttavia, ritenersi condivisibile la ricostruzione secondo cui il processo di razionalizzazione – nella sua formulazione straordinaria e periodica – “rappresenta il punto di sintesi di una valutazione complessiva della convenienza dell’ente territoriale a mantenere in essere partecipazioni societarie rispetto ad altre soluzioni”[26].
In realtà, sembra preclusa dalla normativa proprio quella opportuna valutazione in concreto della convenienza della partecipazione che dovrebbe essere rimessa all’amministrazione sulla base di parametri singolarmente non vincolanti. Al contrario, il socio partecipante,  soprattutto se in condizione di minoranza,  si riduce a mero accertatore delle condizioni poste in via generale astratta dal legislatore, conseguendone il carattere vincolato e meramente esecutivo della propria attività.
Il tratto ispiratore è ben descritto in un saggio dello stesso autore del progetto di razionalizzazione, a cui si è però liberamente ispirato il legislatore, laddove si afferma che “si potrebbero chiudere le scatole vuote, cioè quelle partecipazioni che non hanno dipendenti, o molto pochi” ed ancora  “Almeno 1300 hanno un fatturato inferiore a € 100.000 (e il numero raddoppia se si arriva al milione di euro).  Il sospetto è che molti di  queste piccole partecipate siano nate per “creare poltrone” per qualche dirigente o membro del consiglio amministrazione, o che comunque non siano essenziali”[27].
Si tratta all’evidenza di un pregiudizio che, per quanto fondato e suscettibile di trovare ampio riscontro nella realtà, è stato reso dal legislatore non suscettibile di  controprova, né di eccezione fondata sulla valutazione puntuale dell’amministrazione interessata.
Non solo. Dubbi e criticità sorgono anche con riguardo alla fase attuativa, in particolare in merito alle azioni di razionalizzazione straordinaria. Nell’anno successivo all’approvazione del piano di razionalizzazione le amministrazioni sono tenute,  infatti, ad attuare le misure di razionalizzazione ed eventualmente ad alienare le quote ai sensi dell’art. 20, commi 1 e 2 come programmate nel piano ed in caso di mancata alienazione, ove doverosa. Si prevede in questo caso che il socio non possa esercitare i diritti sociali ed il valore della medesima quota è liquidata in base ai criteri di cui all’art. 2437-ter, c. 2, c.c. o, in caso di società unipersonale, la società è posta in liquidazione[28]. Si dispone altresì che per l’attuazione dei provvedimenti trovi applicazione l’art. 1, c. 613 e 614[29] che sembra profilare la possibilità di un recesso legale seppur in termini di extrema ratio alla scadenza del periodo considerato.
La previsione di un recesso legale[30] per mancata alienazione di una partecipazione non detenibile è stigmatizzata da Angelici, evidenziando l’anomalia che l’effetto della violazione di  un obbligo del socio – che di per sé non incide sull’assetto societario e che si pone al suo esterno e deve essere realizzato con operazioni di alienazione di diritto comune – vada ad incidere sulla società e sugli interessi degli altri soci ai sensi dell’art. 24, c. 5 T.u.p.s., distorcendo sotto questo profilo la disciplina di diritto comune[31].
 
 
5. Per quanto descritto i suddetti obblighi riconducibili a ciò che si autodefinisce razionalizzazione, muovono dalla pretesa di introdurre un superiore criterio ordinatore alla realtà, negandone o comunque non riconoscendone alcuna originaria razionalità. I criteri fissati dalle norme di razionalizzazione del T.u.p.s. presentano, tuttavia, numerose criticità, sia sul piano della coerenza con il perseguimento dell’interesse pubblico del singolo ente socio cui sono rivolte, sia sul piano della portata sistematica e delle modalità attuative. È inoltre evidente come le finalità della normativa generale sulle società entrino in molti casi in conflitto con le specifiche finalità che l’ordinamento assegna al singolo ente pubblico, per la soddisfazione delle quali spesso la forma della partecipazione societaria costituisce modalità non solo opportuna, ma anche necessaria.
Le obiezioni al modello di razionalizzazione ed alle sue modalità operative sono molte e molti sono gli interrogativi che si possono porre e che rimangono per certi versi retorici e per altri necessariamente insoluti.
V’è garanzia sulla razionalità dei parametri prescelti dal legislatore?
E se lo risultano in alcune realtà o per alcune amministrazioni, v’è garanzia che lo siano per tutte, anche a prescindere dai diversi caratteri e funzioni degli enti partecipanti?
Più in generale, è ammissibile che una realtà complessa, quale l’amministrazione pubblica plurale, policentrica e plurifunzionale abbia un modello univoco di partecipazione con caratteristiche minime sostanzialmente unitarie ed indifferenziate?
La pianificazione richiesta alle amministrazioni è effettivamente tale in termini di decisione strategica, ovvero è mera attività di riscontro di parametri univoci cui seguono meccanicisticamente azioni predeterminate dal legislatore?  In altre parole il piano di razionalizzazione implica una valutazione ovvero una mera ricognizione di scelte già assunte dal legislatore.
Soprattutto, v’è garanzia che a seguito di questa operazione risulti un vantaggio economico per gli enti e non si abbia, invece, una perdita di valore, magari con il sacrificio delle realtà piccole, virtuose ed innovative a fronte della conservazione di realtà grandi, inefficienti e spesso dominate dalla politica?
Ciò che sembra mancare nell’impianto normativo è un confronto adeguato e problematico proprio con il dato reale, ricercandone – ove possibile – la razionalità e comunque cogliendone la complessità, rendendo così razionale lo stesso intervento di sedicente razionalizzazione.
Per “livellare” le società partecipate il legislatore dispone che si può, ed anzi si deve procedere alle dismissioni a prescindere dal fatto che  l’operazione possa arrecare un danno piuttosto che un vantaggio all’erario in termini di perdita di valore economico. Una tale dimostrazione non potrebbe costituire esimente ai sensi della normativa dalla dismissione.
Ci si deve chiedere, ulteriormente, se il legislatore abbia fornito strumenti adeguati per consentire la dismissione delle partecipazioni non conformi ai parametri e per correggere le “anomalie” e se abbia preventivato i conflitti ed i costi che potranno scaturire  dall’uso di non ben definiti poteri unilaterali di recesso dai contratti societari?
Nel porre l’azione di intervento, il legislatore appare aver usato, rispetto alla complessità del fenomeno societario, più la media di Trilussa che l’empirismo galileiano, facendo vestire al socio pubblico i panni di Procuste al capezzale delle società da esso partecipate.
Lapidarie sono in questo senso le considerazioni di Cassese secondo cui “è stato emanato un editto in forma di decreto legislativo che  ha disciplinato all’ingrosso realtà diversissime, stabilendo regole tanto draconiane quanto inefficaci, destinate a spaventare gli onesti, senza impedire l’azione  degli astuti e disonesti”, concludendo che “la nuova disciplina contiene sia rigidi principi, sia facili scappatoie”[32].
 
 
6. Le considerazioni critiche che precedono trovano riscontro nell’applicazione delle norme illustrate al sistema universitario in cui emergono tutte le contraddizioni del declinare   criteri di razionalizzazione per i quali l’ente di riferimento (target) è evidentemente quello locale.
Al di là delle partecipazione societarie delle Università a società a cui è affidato il compito di svolgere attività strumentali all’ente stesso, in cui le problematicità nell’applicazione del Testo unico non sono dissimili da quelle della generalità delle amministrazioni, i criteri risultano non solo penalizzanti per il sistema universitario, ma ne vanno a colpire ciò che in generale v’è di più virtuoso.
Si tratta di partecipazioni che si caratterizzano come peculiari e sono contemplate dalle discipline relative alla ricerca ed al trasferimento tecnologico, ovvero allo sviluppo economico ed in cui  la forma societaria è necessaria per perseguire le finalità pubbliche. Tali partecipazioni, che spesso non verificano uno o più criteri e non li possono comunque raggiungere mediante interventi di accorpamento, sono destinate alla dismissione, pur avendo generalmente un’incidenza sul bilancio degli Atenei pressoché nulla in termini di costi, e molto vantaggiosa in termini di attrazione di finanziamenti e/o di trasferimento dei risultati della ricerca.
È emblematico il caso dei Consorzi che consentono all’Università di esercitare una positiva incidenza territoriale sul piano economico, sociale e culturale, nonché utili per il reperimento di finanziamenti indispensabili per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’Ente. L’attivazione e il mantenimento delle partecipazioni a società consortili, nei quali  la quota è di solito esigua e comunque di minoranza, è essenziale per il perseguimento della c.d. terza missione dell’Università, nonché per realizzare progetti e così fruire di finanziamenti sull’applicazione dei risultati della ricerca. Si tratta di soggetti che, beneficiando di finanziamenti per la realizzazione di progetti, sono tenuti alla continuità della loro operatività, derivando ciò direttamente dalla previsione a carattere speciale dell’art. 91 bis DPR n. 382 del 1980 [33].
Nell’ambito della categoria dei consorzi in forma societaria si distinguono, in particolare, i Poli di Innovazione, intesi quali “raggruppamenti di imprese indipendenti, start-up innovatrici, piccole, medie e grandi imprese, nonché organismi di ricerca attivi in un particolare settore, e destinati a stimolare l’attività innovativa incoraggiando l’interazione intensiva, l’uso in comune di installazioni e lo scambio di conoscenze ed esperienze, nonché contribuendo in maniera effettiva al trasferimento di tecnologie, alla messa in rete e alla diffusione delle informazioni tra le imprese che costituiscono il polo”[34].
Similmente i Distretti Tecnologici e i Cluster Tecnologici Nazionali  sono diretti a favorire “la collaborazione tra ricerca e Imprese, costituendo una modalità di intervento particolarmente idonea ad assicurare una proficua collaborazione tra Stato e Regioni”[35].
Parimenti, a tale categoria di partecipate a società in forma consortile appartiene il Gruppo di azione locale (GAL), che non costituisce tuttavia una partecipazione tipica del solo sistema universitario, in quanto composto da soggetti pubblici e privati allo scopo di favorire lo sviluppo locale di un’area rurale.
Il GAL, come disciplinato all’art. 34 del Regolamento (UE) 1303/2013 recante “Disposizioni comuni sui Fondi SIE”, è solitamente una società consortile  a cui partecipano soggetti pubblici e privati del territorio. Esso riceve finanziamenti per attuare strategie di sviluppo locale dirette a favorire il progresso di un’area ed agisce mediante la concessione di sovvenzioni a progetti locali. Il GAL è  uno strumento di programmazione che riunisce tutti i potenziali attori pubblici e privati al fine di elaborare ed attuare strategie di sviluppo locale di tipo partecipativo. È evidente il contributo strategico che le Università conferiscono e ricevono dall’appartenenza a questi enti.
Al di là della partecipazione ai consorzi, l’altra forma di gran lunga prevalente tra le partecipazioni universitarie è relativa agli spin-off (in forma societaria), ovvero società per azioni o società a responsabilità limitata aventi come scopo l’utilizzazione imprenditoriale dei risultati della ricerca e lo sviluppo di nuovi prodotti e servizi in contesti innovativi. L’attivazione di spin-off, non solo è indispensabile rispetto alla c.d. terza missione dell’Università, ma è favorita dall’ordinamento anche in termini di premialità nella valutazione dei risultati della ricerca.
La peculiarità e la valenza generalmente positiva dei suddetti modelli tuttavia difficilmente rientra nel modello ideale indicato dal legislatore, mancando in larga parte di verificare uno o più dei criteri richiesti, ad esempio in termini di fatturato, ovvero di rapporto amministratori dipendenti.
Se per i Consorzi l’aspetto collaborativo istituzionale nella realizzazione di un progetto di sviluppo non necessariamente si traduce in una misura qualificata di fatturato, per gli Spin-off, che costituiscono una nuova impresa che entra in mercati innovativi e competitivi, la questione del fatturato, almeno all’inizio, è addirittura distorsiva. Parimenti, il rapporto tra amministratori e dipendenti richiesto dalla normativa va a penalizzare nei suddetti casi un elemento virtuoso – ed essenziale nella fase di incubazione – che è il basso costo del personale, in realtà nelle quali le attività della società dirette a perseguire lo scopo sociale vengono svolte in gran parte dai soci con le loro strutture.
Come osservato, l’art. 24 T.u.p.s. – ed a regime il 20 T.u.p.s. – impone, attraverso l’attuazione del piano, il conseguimento dei parametri fissati o la dismissione della partecipazione, senza la possibilità per il socio pubblico di giustificare altrimenti – e massimamente sul piano dei risultati economici o scientifici – la virtuosità della partecipazione ed il mantenimento.
In questo senso, le delibere delle sezioni regionali della Corte dei conti in sede di esame dell’attuazione del Piano di razionalizzazione previsto dalla legge di stabilità per il 2015 sono state univoche nel sostenere il valore assoluto dei parametri dettati dal legislatore, a prescindere dalle caratteristiche delle diverse amministrazioni, anche con riguardo all’ente universitario. Si evidenzia che il dato letterale della norma, nonché la finalità perseguita dal legislatore, non sembra consentire di escludere specifiche tipologie di società – quali gli spin off – da questa valutazione complessiva, precisando che “ciò, naturalmente, non comporta un obbligo diretto di dismissione di questa tipologia di partecipazioni, ma una loro valutazione alla stregua dei criteri di indispensabilità, di rapporti tra numero di amministratori e dipendenti, di sovrapposizione con altri organismi partecipati e di contenimento dei costi delle strutture aziendali[36]. Tuttavia, si osserva con riguardo ad esempio al criterio del rapporto tra numero di amministratori e dipendenti che esso “riposa su un giudizio effettuato a monte dal legislatore di sproporzione tra la struttura societaria e relativi costi, da un lato, e l’attività dalla stessa svolta, dall’altro”[37].
In relazione alle partecipazione minoritarie con esiguo impiego di capitale, che caratterizzano in prevalenza le forme predette, si esprime duramente il disfavore da parte delle sezioni di controllo, affermando che “l’indispensabilità richiede una seria analisi in presenza di partecipazioni c.d. polvere: simili partecipazioni, non consentendo un controllo sulla partecipata da parte del socio pubblico, non sembrerebbero coerenti con una valutazione di strategicità della partecipazione, riducendosi al rango di mero investimento in capitale di rischio. La partecipazione minima, specie in materia di pubblici servizi, potrebbe talora spiegarsi con la necessità (spesso prevista dallo stesso Statuto) di aderire al capitale sociale per fruire dei servizi erogati dal soggetto societario. Fuori da tali casi, peraltro, queste partecipazioni non possono giustificarsi neppure nell’ottica della canalizzazione delle risorse pubbliche. A tal fine, infatti, la detenzione di partecipazioni “polvere” non è né necessaria (esistono altri strumenti contrattuali per perseguire analogo risultato) né utile (non consente un’effettiva azione di controllo dall’interno)” [38].
A dimostrazione della sussistenza delle contraddizioni e della fondatezza delle critiche avanzate all’impianto normativo, il legislatore ha in qualche modo mitigato l’astrattezza della prima versione del decreto, ponendo una buona soluzione di compromesso con il correttivo. Il d.lgs. n. 100 del 2017, introducendo l’art. 26 c. 12 ter, ha previsto che “Per le società di cui all’articolo 4, comma 8, le disposizioni dell’articolo 20 trovano applicazione decorsi 5 anni dalla loro costituzione”. La norma, che prevede un’esenzione dal rispetto dei parametri di razionalizzazione per un tempo limitato, appare perfettamente coerente con il carattere temporaneo della partecipazione e con le caratteristiche strutturali degli Spin-off universitari.
Dubbi e difficoltà emergono per le partecipazioni diverse da Spin-off e Start-up, già a partire dalle stesse condizioni di ammissibilità.
Per i GAL, considerati dall’art. 34 del regolamento (CE) n. 1303/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013, la partecipazione è ammissibile ai sensi dell’art. 4 c. 6 che dispone: “È fatta salva la possibilità di costituire società o enti in attuazione dell’articolo 34 del regolamento (CE) n. 1303/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e dell’articolo 61 del regolamento (CE) n. 508 del 2014 del Parlamento europeo e del Consiglio 15 maggio 2014”.
Per i distretti tecnologici ed i poli di innovazione, pur mancando una diretta indicazione normativa nel T.u.p.s., ma pur sempre trattandosi di forme di cooperazione istituzionale previste dalla normativa, sembra corretto ritenere soddisfatte le condizioni dell’art. 4 c. 8 T.u.p.s. Entrambe le forme di partecipazione hanno ad oggetto il trasferimento tecnologico e l’applicazione dei risultati della ricerca e dunque possono ben essere ricondotte alle ipotesi di cui al d.lgs. 27 luglio 1999, n° 297. D’altra parte, i Poli di innovazione realizzano progetti finanziati con fondi europei partecipando a bandi competitivi[39], pertanto dovrebbero essere considerati, analogamente ai GAL, riconducibili alla deroga dell’art. 26 T.u.p.s.
Sebbene in base al dato normativo possa assumersi la soluzione positiva alla questione dell’ammissibilità della partecipazione delle Università ai predetti consorzi (Gal, Poli di innovazione ecc.), ben difficilmente gli stessi verificano o possono conseguire i criteri di razionalizzazione, benché costituiscano essenziali strumenti della cd. terza missione universitaria normativamente prevista, incentivata e valutata. Come illustrato le caratteristiche che rendono funzionali tali società consortili alla missione di cooperazione, attrazione di finanziamenti e realizzazione di progetti comuni sono – da una ricognizione empirica – la partecipazione minoritaria – se non simbolica – dell’università, il ridotto (e spesso nullo) numero di dipendenti, l’esiguità del fatturato (in alcuni anni), né tali società sono ovviamente suscettibili di accorpamenti.
Quelli descritti rappresentano singolarmente fattori ostativi al mantenimento della partecipazione.
Si arriva così al paradosso di considerare ammissibili partecipazione che difficilmente, in ragione delle proprie caratteristiche intrinseche, possono raggiungere i parametri richiesti.
Sarebbe coerente che una deroga fosse prevista,  anche in ragione del richiamo al d.lgs. n. 297 del 1999, in tutte le ipotesi che hanno ad oggetto il trasferimento tecnologico o dei risultati della ricerca, comprendendo quindi i distretti tecnologici e i poli di innovazione. Ma su ciò non è rinvenibile alcun espressa disposizione.
Appare significativa comunque la modifica di cui al d.lgs. 100 del 2017 che all’art. 26, c. 2 ha previsto che “L’articolo 4 del presente decreto non è applicabile alle società elencate nell’allegato A, nonché alle società aventi come oggetto sociale esclusivo la gestione di fondi europei per conto dello Stato o delle regioni, ovvero la realizzazione di progetti di ricerca finanziati dalle istituzioni dell’Unione europea”. 
Ci si potrebbe domandare se l’esenzione dall’applicazione dell’art. 4 T.u.p.s., che l’art. 26, c. 2 ponga per le società aventi per oggetto sociale esclusivo la gestione di fondi europei per conto dello Stato o delle regioni, non solo un titolo di ammissibilità alla partecipazione, ma abbia l’effetto di escludere tali fattispecie dall’ambito di applicazione della razionalizzazione. Sul piano logico ciò sembrerebbe sostenibile, ma a ben vedere lo potrebbe essere anche sul piano sistematico, dal momento che è nell’art. 4 T.u.p.s. che sono contenute le condizioni e le deroghe per l’ammissibilità delle partecipazioni. Prevedere la non applicabilità dell’art. 4 nei confronti di una tipologia di partecipazione – destinata alla gestione di finanziamenti europei – dovrebbe non semplicemente porre una ulteriore deroga, ma esentare la società partecipata dalle conseguenze, quale appunto l’applicazione dei criteri di razionalizzazione[40]. Del resto sarebbe del tutto anomalo prevedere la possibilità di costituire una società per la gestione di fondi europei imponendone un numero di dipendenti superiore alle reali necessità.
Va da ultimo sottolineato che, anche nel caso in cui ricorra un obbligo di dismissione, occorre tenere in considerazione la previsione dell’art. 26 c. 7 T.u.p.s. secondo cui sono fatte salve, fino al completamento dei  relativi  progetti, le  partecipazioni  pubbliche  nelle  società  costituite   per   il coordinamento e l’attuazione dei patti territoriali e  dei  contratti d’area per lo sviluppo locale, ai sensi della delibera Cipe 21  marzo 1997. Quanto previsto dovrebbe intendersi espressione di un principio generale per le società partecipate che beneficiano di finanziamenti pubblici per la realizzazione di progetti. La dismissione della partecipazione o la liquidazione della quota potrebbe, in caso di realizzazione di progetti in corso, cagionare un danno per l’interesse pubblico e la finanza pubblica. Di una tale circostanza non potrebbe ragionevolmente non tenersi conto in sede di redazione del piano di razionalizzazione, nonché in sede attuativa.
Forse la valutazione di tali questioni o almeno la loro considerazione contribuirebbe ad un più significativo tentativo di razionalizzazione, in un settore in cui gli interventi del legislatore, nonostante la radicalità, non sembrano aver sinora centrato gli obiettivi che oggi il T.u.p.s. intende complessivamente riferiti “all’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica”.
Proprio rispetto alle partecipazioni dell’ente universitario, le quali non hanno mai assunto le dimensioni di quelle degli enti territoriali e sono risultate in larga parte immuni dalle principali criticità e degenerazioni, si evidenzia il carattere apodittico e tendenzialmente disfunzionale della normativa di razionalizzazione riferita agli enti in esame. Anzi, in questo contesto la razionalizzazione non appare un mezzo per raggiungere meglio un fine (pubblico), bensì sembra costituire, a partire dalla rigida articolazione dei suoi parametri, un fine in sé, potenzialmente in conflitto, non solo con l’interesse pubblico perseguito dall’ente, ma anche con una valutazione in concreto della convenienza strettamente economica riferita alle singole partecipazioni.
 

Note

L'articolo Le partecipazioni pubbliche societarie tra razionale e reale alla luce del nuovo Testo unico n. 175 del 2016 e del suo correttivo. Il caso delle partecipazioni universitarie proviene da Giustamm.

Note

L'articolo La scelta della forma degli strumenti di attuazione della riforma dell’amministrazione: la forma come garanzia della sostanza proviene da Giustamm.

1. Premessa.
L’art. 3 della Legge 7 agosto 2015, n. 124 ha introdotto nel corpo della Legge generale sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990 n. 241, un nuovo articolo, il 17-bis, di disciplina del silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche e tra queste e gestori di beni e servizi pubblici[1].
La nuova disposizione disciplina l’ipotesi in cui l’amministrazione procedente, per l’adozione di un provvedimento normativo o amministrativo, debba acquisire l’assenso, il concerto o il nulla osta, comunque denominato, di un’altra amministrazione pubblica o di un gestore di beni o servizi pubblici. In tal caso, l’assenso si intende acquisito con l’inutile decorso del termine di trenta giorni dal ricevimento, da parte dell’amministrazione tenuta a pronunciarsi, dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione. Il termine può essere interrotto una volta sola qualora l’amministrazione o il gestore che deve rendere il proprio assenso, concerto o nulla osta rappresenti esigenze istruttorie o richieste di modifica motivate e puntuali. Ricevuti gli elementi istruttori richiesti o il nuovo schema di provvedimento, inizia a decorrere un nuovo termine di trenta giorni per l’espressione dell’assenso, scaduto inutilmente il quale, questo si intende acquisito. In caso di mancato accordo tra le amministrazioni statali, il Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio, decide sulle modifiche da apportare allo schema di provvedimento.
La disposizione in commento, al comma tre, estende l’applicazione del modulo procedimentale appena descritto anche ai casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini[2], prevedendo però in tali casi il più lungo termine di novanta giorni.
Infine, con norma di chiusura, l’ultimo comma esclude l’applicazione dell’istituto ai casi in cui disposizioni del diritto dell’Unione europee richiedano l’adozione di provvedimenti espressi.
Ad avviso del Consiglio di Stato la norma introduce un “nuovo paradigma” nei rapporti interni tra amministrazioni, completando un’evoluzione normativa che ha progressivamente fluidificato l’azione amministrativa, neutralizzando gli effetti negativi e paralizzanti del silenzio amministrativo, dapprima nei rapporti con i privati[3] ed ora anche nei rapporti tra pubbliche amministrazioni[4].
Intento del presente lavoro è tentare di definire il perimetro soggettivo di applicazione del nuovo istituto.
 
2. L’ambito soggettivo di applicazione del nuovo istituto
La proposta originaria del Governo prevedeva che l’istituto operasse solo tra amministrazioni statali. Il passaggio al Senato, in prima lettura, ha allargato la platea a tutte le amministrazioni pubbliche. La seconda lettura della Camera dei deputati ha esteso ulteriormente la fattispecie ai gestori di beni e servizi pubblici.
Quindi, il nuovo istituto si applica innanzitutto a tutte le amministrazioni pubbliche.
Come noto, la legge n. 241 del 1990 non fornisce una definizione di amministrazione pubblica, se non nell’art. 22, ai fini dell’accesso ai documenti amministrativi. Si rinviene tale definizione in altra norma dell’ordinamento (l’art. 1, comma 2, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165[5]), che, se pur funzionale alla delineazione dell’ambito applicativo della legge in cui è inserita[6], ha fornito la nozione generalmente accolta di pubblica amministrazione.
Il Consiglio di Stato, nel parere reso dalla Commissione speciale all’Ufficio legislativo del Ministero della semplificazione e della pubblica amministrazione in ordine ad alcuni problemi applicativi del nuovo art. 17-bis[7], ha perimetrato l’ambito soggettivo di applicazione della norma sulla base di una definizione assai ampia di pubblica amministrazione. Infatti, il supremo organo della giustizia amministrativa, muovendo dalla nozione di matrice comunitaria “oggettiva” e “funzionale” di pubblica amministrazione, ha ricompreso nell’ambito di applicazione del nuovo istituto “ogni soggetto che, a prescindere dalla veste formale-soggettiva, sia tenuto ad osservare, nello svolgimento di determinate attività o funzioni, i principi del procedimento amministrativo”: quindi, i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative, le società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative e le società in house, in quanto nella sostanza atteggiantesi ad organi o uffici dell’ente pubblico partecipante, privi di autonoma soggettività, nonostante la veste formale privatistica e la distinta personalità giuridica. Il dato normativo, sul quale il Consiglio di Stato ha ancorato questa sua interpretazione, è offerto da una serie di norme, sia del codice del processo amministrativo che della stessa legge sul procedimento amministrativo. L’art. 7, comma 2, del c.p.a. dispone che “Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei princìpi del procedimento”; l’art. 1, comma 1-ter, della L. n. 241 del 1990 prescrive che “I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei princìpi di cui al comma 1”; l’art. 29, comma 1, che prevede espressamente l’applicabilità della stessa legge n. 241/1990 anche “alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative”; ed infine l’art. 22, comma 1, lettera e), che, nel disciplinare l’accesso ai documenti amministrativi, chiarisce che per “pubblica amministrazione” si intendono “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”, mentre l’art. 23 espressamente equipara “pubbliche amministrazioni” e “gestori di servizi pubblici”[8].
Tale ricostruzione presenta più di un profilo problematico.
Il Consiglio di Stato sembra confondere due piani: quello della natura oggettiva della “funzione amministrativa”  e del “servizio pubblico”con quello del perimetro soggettivo delle pubbliche amministrazioni.
E’ un dato che anche soggetti privati esercitino funzioni amministrative o gestiscano servizi di interesse generale, soggiacendo, nei limiti di tali attività, ai principi del procedimento ed alle regole del processo amministrativi. Ciò non toglie, però, che rimangano persone (fisiche o giuridiche) di diritto privato, assoggettate alle regole dello stesso per ogni altra dimensione della loro vita ed attività.
E’ pur vero che in dottrina si è affermata, anche su impulso del diritto e della giurisprudenza eurounitari, una nozione allargata di pubblica amministrazione come sistema integrato di soggetti pubblici e privati, proprio in ragione della rilevanza oggettiva dell’azione amministrativa[9]. Ciò non toglie, però, che rispetto a questa nozione allargata, si debba comunque definire il perimetro della nozione in senso proprio di pubblica amministrazione, ciò ai fini dell’applicazione di norme che non possono che riferirsi a quest’ultima[10].
D’altronde il legislatore –come ha fatto anche con la norma che ci occupa- quando ha voluto estendere l’ambito applicativo di una propria disposizione oltre il perimetro delle pubbliche amministrazioni in senso proprio, lo ha fatto espressamente. Le stesse norme citate nel parere del Consiglio di Stato ne costituiscono testimonianza.
In verità, se il testo della norma fosse rimasto quello della prima lettura in Senato, l’interpretazione estensiva di “pubbliche amministrazioni” operata dal Consiglio di Stato avrebbe forse potuto convincere, anche perché coerente con il favor dell’evoluzione legislativa verso gli strumenti di semplificazione dell’azione amministrativa. Sennonché, la Camera, in seconda lettura ha aggiunto tra i destinatari della norma anche i “gestori di beni o servizi pubblici”. Ora, rappresentando quest’ultima una categoria già compresa nella nozione cd. oggettiva di pubblica amministrazione accolta dal Consiglio di Stato, qualora si dovesse accedere a tale interpretazione non si comprenderebbe la ragione dell’aggiunta e della specificazione. Il testo dell’art. 17-bis potrebbe più agevolmente prestarsi alla seguente lettura: solo i privati (concessionari privati o società con totale o parziale partecipazione pubblica ovvero, ancora, società in house) che gestiscono beni e servizi pubblici sono tra i destinatari della norma. Mentre privati preposti all’esercizio di funzioni amministrative diverse dalla gestione di beni e servizi[11] non rientrerebbero tra i destinatari nel nuovo istituto[12].
Rimarrebbe, però, come fattore di complicazione rispetto alla soluzione appena prospettata, l’interpretazione della norma in relazione all’art. 29, primo comma, L. n. 241 del 1990, che estende l’applicazione delle “disposizioni” (quindi, presumibilmente, anche del nuovo art. 17-bis)della legge sul procedimento “alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative”. E’, quest’ultima, disposizione fonte di perplessità e difficoltà applicative.Invero, se il procedimento altro non è che la “forma della funzione amministrativa”[13], questa non può non soggiacerne alle regole, chiunque la svolga. Per altro verso, però, anche a tacer della difficoltà di individuare in concreto le funzioni amministrative delle società in questione, l’applicazione a queste di tutte le disposizioni della legge n. 241 si rivelerebbe fonte di problemi e perplessità[14]. E comunque, è un dato che alcune disposizioni della legge n. 241 sicuramente non si applicano alle società con totale o prevalente capitale pubblico. Solo per fare un esempio: la conferenza di servizi non può essere convocata che da un’amministrazione pubblica (in senso proprio); ciò è reso evidente dalla circostanza che l’art. 14, comma 5, previgente la riforma Madia, che pur aveva previsto la possibilità di convocazione da parte del privato (il concessionario di lavori pubblici), lo ha fatto espressamente ed ha posto condizioni e limiti (il consenso del concedente, al quale spetta comunque il diritto di voto).
L’art. 29, primo comma, va però letto in relazione con l’art. 1, comma 1-ter, della stessa legge sul procedimento amministrativo. Quest’ultimo, infatti, dispone che “I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei princìpi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge”. La dottrina parla a questo proposito di “pubblicizzazione debole o funzionalizzazione flessibile”, rispetto alla “pubblicizzazione forte o funzionalizzazione rigida” che l’art. 29, primo comma, opera per le sole società a totale o prevalente capitale pubblico, le quali “debbono rispettare tutte le disposizioni della legge n. 241/1990 limitatamente all’esercizio di funzioni amministrative”[15]. Ebbene, forse proprio nella delimitazione dell’ambito operata da tale ultima norma è possibile individuare la ragione del riferimento dell’art. 17-bis ai gestori di beni e servizi pubblici.
In buona sostanza: se la norma in commento avesse fatto riferimento alle sole pubbliche amministrazioni, avrebbe trovato applicazione, in forza dell’art. 29, primo comma, anche ai soli gestori di beni e servizi pubblici costituiti in società a capitale totalmente o prevalentemente pubblico. Il riferimento operato dall’art. 17-bis a tutti i gestori di beni e servizi, indipendentemente dalla loro natura giuridica, consente di comprendere tra i destinatari della norma anche i privati (e le società a capitale pubblico minoritario) concessionari di beni e servizi.
Questa interpretazione, però, terrebbe fuori dall’ambito di applicazione del nuovo istituto del silenzio assenso tra amministrazioni -diversamente da quanto sostiene il Consiglio di Stato – i privati preposti all’esercizio di attività amministrative non costituiti in società a totale o prevalente capitale pubblico, che non siano gestori di beni e servizi. La norma distinguerebbe, così, tra privati tutti preposti all’esercizio di attività amministrative, a seconda che siano o meno costituititi in società e, nel primo caso, in ragione dell’entità della partecipazione pubblica al capitale sociale[16].
Il Consiglio di Stato muove, nell’argomentare il suo diverso avviso, innanzitutto dall’esegesi dell’art. 1, comma 1-ter: i privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei princìpi di cui al comma 1; tra questi figura il principio di trasparenza, “che, specie dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97, ormai informa come principio generale l’intera attività amministrativa”; i rimedi di semplificazione dissuasivi e stigmatizzanti il silenzio –come quello introdotto dalla riforma Madia- contribuiscono a dare piena attuazione al principio di trasparenza dell’azione amministrativa, arginando un comportamento per definizione “opaco”, quale è l’inerzia. Quindi, in ragione dell’art. 1, comma 1-ter, il nuovo istituto del silenzio assenso riguarderebbe tutti i privati preposti all’esercizio di attività amministrativa, indipendentemente dalla loro natura giuridica ed anche se non gestori di beni o servizi pubblici.
Questa tesi, però, presenta almeno due profili problematici: come già visto, non spiegherebbe la ragione del riferimento operato dall’art. 17-bis ai gestori di beni e servizi; inoltre darebbe per acquisita una premessa teorica bisognevole invece di giustificazione, e cioè che il silenzio assenso sia declinazione necessitata del principio di trasparenza.
Quanto a quest’ultimo profilo, pare francamente arduo sostenere che un istituto che si sostanzia nell’attribuzione di un significato all’inerzia della pubblica amministrazione, al fine di consentirne il superamento, possa ricondursi –sia pure in una lettura sistematica- al principio generale di trasparenza, ancorché nell’accezione assai lata offerta dal Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema di decreto recante revisione e semplificazione di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza (poi divenuto D.Lgs. n. 97/2016). In quella occasione, la Sezione consultiva per gli atti normativi ha definito la trasparenza “valore immanente all’ordinamento, ‘modo d’essere tendenziale dell’organizzazione dei pubblici poteri’, parametro cui commisurare l’azione delle figure soggettive pubbliche, che consenta di trovare (…) il ‘giusto ‘ punto di raccordo tra le esigenze di garanzia e di efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa”[17].Così definita, la trasparenza può diventare un punto di confluenza dei principi giuridici, costituzionalmente posti, dell’azione amministrativa (dal buon andamento all’imparzialità, al rispetto del cd. ‘principio di legalità sostanziale’, al metodo di partecipazione democratica) dal quale derivano istituti giuridici, di tipo trasversale, funzionali a realizzare tale valore.
Pur tuttavia, la trasparenza si sostanzia comunque nell’accessibilità ai dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni e nella ‘visibilità’ del loro operato[18]. Il silenzio rimane un “comportamento ‘opaco’ e non ostensibile”, per usare le parole del Consiglio di Stato; il provvedimento che si forma per silentium è necessariamente immotivato; la fictiojuris di attribuzione all’inerzia di un significato consegue sicuramente finalità di semplificazione dell’azione amministrativa, consentendo all’interessato di conseguire il bene della vita richiesto (silenzio assenso) o di rivolgersi al giudice impugnando il silenzio rigetto, ma certamente non contribuisce a rendere ostensibile e trasparente l’azione dell’amministrazione.
Ed invero, sotto questo profilo, non pare privo di significato il fatto che la riforma dell’art. 118 della Costituzione tenga distinte la trasparenza e la semplificazione (della quale l’istituto del silenzio assenso può sicuramente essere una declinazione) quali mezzi-obiettivi dell’esercizio delle funzioni amministrative[19].
Più arduo ancora è ritenere che il silenzio assenso sia declinazione necessitata del principio generale di trasparenza: cioè che questo non possa non tradursi che nell’istituto disciplinato dall’art. 17-bis (e dall’art. 20, per i rapporti amministrazione-privati), tanto che quest’ultimo troverebbe applicazione anche per tutti i privati preposti all’esercizio di attività amministrativa, in forza dell’art. 1, comma 1-ter.
I principi sono proposizioni normative enunciate ad un elevato livello di generalità, che nella loro applicazione a casi specifici richiedono di regola mediazioni e bilanciamento con altre proposizioni della stessa natura, al fine di ricavarne la regola per il caso concreto[20]. Disposizioni normative disciplinanti istituti particolari normalmente presuppongono principi generali, di cui rappresentano modi di attuazione (e d’altronde i principi generali storicamente sono nati dall’elaborazione giurisprudenziale in via di astrazione dal dato normativo se non anche dal concreto dell’esperienza[21]). E però, proprio per il loro carattere generale ed indeterminato, pare impossibile affermare che i principi possano tradursi in maniera vincolata in un (solo) istituto particolare. In altre parole, il principio di trasparenza è attuato oggi, nel nostro ordinamento, dal D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33, così come modificato ed integrato  dal D.Lgs. 25 maggio 2016, n. 97, e dagli artt. 22 e ss., L. n. 241 del 1990 (ovvero, nell’accezione del Consiglio di Stato, anche dalle norme disciplinanti la partecipazione al procedimento). Gli istituti nei quali si sostanzia sono il risultato della mediazione e bilanciamento di tale principio con altri interessi meritevoli di tutela e –a volte- ritenuti prevalenti (es. il diritto alla riservatezza; la sicurezza nazionale, etc.): si tratta di modalità di attuazione possibili del principio, non anche di modalità necessitate (si può assicurare la conoscibilità di un documento mediante pubblicazione sul sito istituzionale dell’ente oppure garantendone l’accesso a chiunque ne faccia richiesta o ancora ai soli portatori di un interesse qualificato). Disporre in una norma programmatica come l’art. 1, L. n. 241 del 1990, dedicata proprio ai principi, che i privati esercenti attività amministrativa debbono assicurare il rispetto del principio di trasparenza, non vuol dire estendere automaticamente a tali soggetti l’applicazione dei diversi istituti nei quali tale principio trova attuazione concreta: significa fissare un obiettivo, non anche realizzare con ciò solo il risultato.
Ciò tanto è vero, che lo stesso legislatore ha avvertito la necessità di specificare nel dettaglio l’ambito di applicazione soggettivo della disciplina in questione (art. 2-bis, D.Lgs. n. 33/2013[22]), riferendola innanzitutto alle amministrazioni pubbliche in senso proprio, quindi, “in quanto compatibile” anche ad altri soggetti tutti puntualmente individuati[23].
Il Consiglio di Stato, nel tentativo di rafforzare il proprio ragionamento, evidenzia “in secondo luogo” che l’art. 29, comma primo, prevede espressamente l’applicabilità della legge n. 241 del 1990, “in tutte le sue disposizioni, non solo nei principi”, alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative.
Sennonché i due argomenti insieme non si tengono. O si ritiene che il silenzio assenso sia esplicazione necessitata di un principio generale dell’azione amministrativa, compreso tra quelli indicati dall’art. 1, primo comma, ed allora trova applicazione per tutti i privati preposti ad attività amministrativa; o si ritiene si tratti di una delle possibili (diverse) declinazioni di un principio generale, istituto come tale applicabile solo nei confronti dei destinatari individuati dalla norma che lo introduce: le amministrazioni pubbliche in senso proprio oltre ai gestori di beni e servizi pubblici, qualunque sia la loro natura (in ragione dello stesso art. 17-bis) e le società a totale o prevalente capitale pubblico, nei limiti dell’esercizio di funzioni amministrative (in forza dell’art. 29, primo comma).
Ci si trova di fronte ad un vero nodo gordiano, per riprendere la metafora riferita da autorevole dottrina ad altra parte dell’art. 29, incidente sul riparto di competenze Stato-Regioni[24].
Rimane da valutare –per tentare di tagliare il nodo- se la norma che introduce l’istituto del silenzio assenso, sia espressione di un valore costituzionale (la semplificazione dell’azione amministrativa) e –nel caso- se ne sia declinazione obbligata: sia qualificabile, cioè, come norma a contenuto costituzionalmente vincolato e, come tale, ad applicazione necessaria per tutti i soggetti che svolgano attività amministrativa.
Il principio di semplificazione, di diretta derivazione comunitaria[25], è catalogato dalla Corte costituzionale nel novero dei principi fondamentali dell’azione amministrava[26]. La riforma della seconda parte della Costituzione, che non ha superato il referendum confermativo del 4 dicebìmbre 2016, aveva costituzionalizzato in maniera espressa tale principio, stabilendo al secondo comma dell’art. 118 che “Le funzioni amministrative sono esercitate in modo da assicurare la semplificazione e la trasparenza dell’azione amministrativa, secondo criteri di efficienza e di responsabilità degli amministratori”. Indipendentemente dalla riforma ormai abortita, il principio di semplificazione è comunemente qualificato dalla dottrina quale sviluppo del principio di buon andamento[27], riferito dall’art. 97 Cost. – insieme al principio di imparzialità- all’organizzazione amministrativa, ma pacificamente catalogato tra i principi generali dell’azione amministrativa.
La dottrina si è divisa sul tema della diretta vincolatività (in particolare per le regioni) delle norme della L. n. 241 del 1990, in quanto attuative di norme costituzionali. Se alcuni Autori ne hanno sostenuto la natura di “norme interposte”[28], integranti il sistema costituzionale[29], altri ne hanno escluso il carattere di norme a contenuto costituzionalmente vincolato, tali cioè da costituire l’unica disciplina possibile per concretare le corrispondenti previsioni costituzionali[30].
E’ comunque comune l’opinione che il silenzio assenso non figuri tra gli istituti costituzionalmente necessitati[31]. Questo, in quanto strumento di semplificazione, rappresenta uno svolgimento del principio costituzionale del buon andamento dell’azione amministrativa[32], ma non uno svolgimento necessitato e a senso unico[33].
E’ anzi prevalente in dottrina l’opinione della dubbia legittimità costituzionale di tale meccanismo di semplificazione quando consente di superare –omettendola- la ponderazione di interessi sensibili[34]. Più in generale, in dottrina è diffuso il giudizio di inefficienza del silenzio, quale strumento di semplificazione procedimentale, rispetto alla complessità ed alla molteplicità degli interessi che, in un ordinamento democratico e pluralista, l’amministrazione è tenuta a valutare e ponderare comparativamente. Tale strumento, infatti, è sì funzionale alla celerità ed alla certezza dei tempi dell’azione amministrativa, con la rinuncia però alla valutazione degli interessi coinvolti dalla stessa[35]. 
Il silenzio assenso, quindi, rappresenta uno dei possibili strumenti con cui attuare il principio di semplificazione amministrativa, ma non ne rappresenta uno sviluppo necessitato.
Pertanto, neanche per tale via pare possibile giungere alle conclusioni tratte dal Consiglio di Stato circa l’ambito soggettivo del nuovo istituto.
Con tutta la cautela che impone il discostarsi dal parere reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato in risposta ad appositi quesiti dell’Amministrazione, sembra potersi sostenere la seguente ipotesi sul perimetro soggettivo del silenzio assenso tra amministrazioni. L’art. 17-bis si applica alle amministrazioni in senso proprio, individuate dall’art. 1, comma 2, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, ed ai gestori di beni e servizi pubblici, qualunque sia la loro natura giuridica. Le società a totale o prevalente partecipazione pubblica, qualora non siano gestori di beni o servizi pubblici, non sarebbero destinatari della norma. L’art. 29, comma 1, infatti, non troverebbe applicazione per il silenzio assenso tra amministrazioni, avendo l’art. 17-bis delineato il proprio perimetro applicativo escludendo (sia pure implicitamente) le società a totale o prevalente partecipazione pubblica che, pur svolgendo attività amministrativa, non gestiscano beni o servizi pubblici. In altre parole, in forza dell’art. 29 troverebbero applicazione alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative, le disposizioni della legge n. 241 che non abbiano diversamente stabilito il loro perimetro applicativo. Come – nell’esempio fatto – la conferenza di servizi non può essere convocata da una società in house che non sia concessionaria dell’opera pubblica così il silenzio assenso non si applica alla stessa società che non gestisca un bene o servizio pubblico.
Corollario di questa ricostruzione è l’interpretazione letterale dell’art. 17-bis anche in ordine al ruolo dei gestori di beni e servizi. Costoro sono individuati dalla norma soltanto come possibili destinatari della proposta di schema di provvedimento, non anche come proponenti lo stesso. Quindi, contrariamente a quanto affermato dal Consiglio di Stato nel parere più volte citato il silenzio assenso tra amministrazioni non dovrebbe trovare applicazione quando lo schema di provvedimento sia proposto da un gestore di un bene o servizio pubblico. 
Tra le amministrazioni pubbliche citate dalla norma che ci occupa, sono invece sicuramente comprese le Regioni e gli enti locali.
Non paiono condivisibili, sul punto, i rilievi di possibile illegittimità costituzionale della norma per la sua applicabilità anche a materie di competenza regionale[36]. Invero, anche a tacer del fatto che tale profilo non è stato colto dalle stesse Regioni, che non hanno impugnato la norma dinanzi alla Corte costituzionale, la legittimità dell’estensione del suo ambito di applicazione alle Regioni ed enti locali è garantita dall’art. 117, secondo comma, lettera m). Cost., che attribuisce alla competenza legislativa esclusiva dello Stato la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni. L’art. 29, comma 2-ter della legge n. 241 del 1990 riferisce ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m) della Costituzione le disposizioni della legge “concernenti la dichiarazione di inizio attività e il silenzio assenso”[37]. Il generico richiamo al silenzio assenso non può ritenersi riferito al solo istituto operante su istanza del privato e disciplinato dall’art. 20 della legge (ancorché il solo in vigore al momento in cui il comma citato è stato aggiunto all’art. 29[38]) in quanto il riferimento al silenzio assenso è comprensivo del nuovo istituto operante tra amministrazioni sia per il dato letterale (la norma non distingue le due ipotesi oggi disciplinate), sia per il profilo logico-sistematico, essendo entrambi gli istituti informati ai medesimi obiettivi di semplificazione ed accelerazione.
D’altronde, la Corte costituzionale ha precisato –superando i contrasti sul punto della dottrina[39]– che anche “l’attività amministrativa può assurgere alla qualifica di ‘prestazione’, della quale lo Stato è competente a fissare un livello essenziale a fronte di uno specifico diritto di individui, imprese, operatori economici e, in genere, soggetti privati”[40], chiarendo che il parametro fissato dall’art. 117, secondo comma lettera m), Cost. “permette una restrizione dell’autonomia legislativa delle Regioni giustificata dallo scopo di assicurare un livello uniforme di godimento dei diritti civili e sociali tutelati dalla stessa Costituzione”[41]. Si tratta, infatti, non tanto di una “materia” in senso stretto, quanto di una competenza del legislatore statale idonea ad investire tutte le materie, in relazione alle quali il legislatore stesso deve poter porre le norme necessarie per assicurare a tutti, sull’intero territorio nazionale, il godimento di prestazioni garantite, come contenuto essenziale di diritti civili e sociali, senza che la legislazione regionale possa limitarle o condizionarle[42].
Inoltre, la garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni su tutto il territorio nazionale è esplicazione del fondamentale principio di uguaglianza, sancito dall’art. 3 della Costituzione[43]. Pertanto, non è a dubitarsi che essa si imponga anche alle Regioni a statuto speciale ed alle Province autonome di Trento e Bolzano[44].
Il Consiglio di Stato, però, nell’affermare la legittima applicabilità –per le ragioni esposte- del nuovo istituto alle Regioni ed agli enti locali, sottolinea l’“opportunità di intensificare, in attuazione del principio di leale collaborazione, ogni forma di coordinamento istituzionale diretto a garantire l’omogenea applicazione delle nuove regole di semplificazione, nel rispetto dell’autonomia organizzativa delle Regioni e degli enti locali”[45].
Ai fini della definizione dell’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 17-bis è indifferente la natura dell’organo titolare della competenza a proporre lo schema di provvedimento o ad esprimere l’assenso, il concerto o in nulla osta. La norma, infatti, non fa distinzione tra organi politici ed organi amministrativi, rilevando solo la natura dell’atto (amministrativo o normativo) affidato alla loro competenza. D’altronde, la stessa risoluzione dei conflitti tra amministrazioni statali è rimessa, dall’art. 17-bis, secondo comma, ad organi politici, quali sono il Presidente ed il Consiglio dei ministri.
Il nuovo istituto si applica, inoltre, anche alle Autorità indipendenti, considerata la loro natura di amministrazioni, ancorché indipendenti dal Governo[46] ed esplicanti una funzione regolatoria a garanzia del corretto funzionamento di settori di mercato nei quali operano soggetti pubblici e privati[47].
 
 

Note

L'articolo Considerazioni in ordine all’ambito soggettivo di applicazione del nuovo istituto del silenzio-assenso tra amministrazioni proviene da Giustamm.

 
Sommario:
1. L’evoluzione del quadro normativo in tema di trasparenza della pubblica amministrazione e diritto di accesso; 1.1. Il diritto di accesso nella legge 241/90 e successive modifiche; 1.2. Trasparenza ed accesso civico nel d. lgs. 33/13; 1.3. L’accesso civico “generalizzato” nel d. lgs. 97/16; 2. Un’area grigia nella sovrapposizione dei procedimenti; 3. Spunti per una ricostruzione nelle prime pronunce del giudice amministrativo (CdS 385/2016 e TAR Campania 188/2016)
 
 
1. L’evoluzione del quadro normativo in tema di trasparenza della pubblica amministrazione e diritto di accesso.
È passato più di un quarto di secolo da quando il legislatore ha statuito che l’attività amministrativa deve essere retta dai criteri di pubblicità e trasparenza, oltre che di economicità, efficacia ed imparzialità, declinando i medesimi criteri nella legge sul procedimento amministrativo e dedicando l’intero Capo V della medesima all’accesso ai documenti amministrativi, inteso quale principio generale dell’attività amministrativa preposto a favorire la partecipazione del cittadino e ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza della medesima.
Come vedremo nel paragrafo che segue, la legge 241 dal 1990 non ha mancato di essere oggetto di un processo di revisione ([1]) volto a recepire i consolidati indirizzi che la giurisprudenza amministrativa ha prodotto nel corso di decenni di applicazione della normativa ed in particolare proprio il Capo V, dedicato all’accesso procedimentale, è stato oggetto nel 2005 di una vera e propria riscrittura organica, che ha consentito di dare voce alle molteplici istanze che il procedimento per l’accesso ai documenti sottende, perfezionando al contempo le relative forme di tutela.
Sennonché nell’ultimo decennio il legislatore è nuovamente intervenuto in materia di pubblicità e trasparenza dell’attività della pubblica amministrazione con plurimi interventi legislativi, invero non omogenei, fino ad implementare, da ultimo,  ex novo nel nostro ordinamento l’istituto dell’accesso civico.
A riguardo dapprima l’intervento del legislatore, con il d. lgs. 150/2009 (cd. Riforma Brunetta), si è focalizzato sulla trasparenza e sulla pubblicità quali strumenti preposti a valutare e misurare  la performance ed i risultati dell’amministrazione, realizzando forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità.
Infatti con l’introduzione di tale disciplina oggetto di trasparenza sono esclusivamente “le informazioni” relative all’organizzazione, alla gestione ed all’utilizzo delle risorse finanziarie, strumentali ed umane, informazioni rese accessibili a tutti indistintamente tramite la previsione di obblighi di pubblicazione delle medesime nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni.
Indubbio è che la trasparenza in tal caso non è tanto criterio fondante l’azione amministrativa finalizzato a garantire per il tramite del diritto di accesso la tutela delle situazioni giuridiche soggettive, quanto invece strumento che consente per il tramite della obbligatoria pubblicità delle informazioni l’esercizio di un controllo diffuso sull’operato dell’amministrazione pubblica.
Successivamente il legislatore ha dato ulteriore e diversa voce al principio di trasparenza, declinando apposite “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione” con la legge 190/2012.
In particolare tale normativa reca all’art. 1, commi 35 e 36, una delega legislativa per il riordino degli obblighi di pubblicità, di trasparenza, di diffusione delle informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni.
Ebbene tale delega ha trovato attuazione con il d. lgs. 33/2013 recante ” Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”.
Con tale normativa la trasparenza, intesa quale obbligo di pubblicità, è finalizzata a consentire un diffuso controllo sul perseguimento da parte della pubblica amministrazione delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche. All’uopo con l’articolo 5 del d. lgs. 33/2013 è stato introdotto ex novo nel nostro ordinamento l’istituto dell’accesso civico, disponendo che il dovere previsto in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicazione di documenti, informazioni e dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente rende comunque accessibili tali informazioni anche in caso di mancata pubblicazione, di tal che chiunque ha diritto di richiedere le medesime informazioni, documenti e dati – e dunque di conoscerli – a mezzo appunto dell’accesso civico cd. “semplice”. Tale accesso, si noti, non è soggetto a limitazione o eccezione alcuna, stante il non adempiuto obbligo di pubblicazione a monte.
Dunque pubblicità e trasparenza sono così finalizzate ad un controllo diffuso dell’operato della pubblica amministrazione.
E’ così che nel 2013 si era ormai sedimentato nel nostro ordinamento sia l’istituto dell’accesso ai documenti sia l’istituto dell’accesso civico, puntualmente disciplinati in distinte normative che declinano, differenziandoli secondo la distinta ratio ispiratrice di ciascuna, i profili soggettivi ed oggettivi dei due distinti istituti, come meglio vedremo nei paragrafi che seguono.
Sennonché da ultimo il legislatore ha sentito la necessità di operare una  “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttive della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”. È ciò ha fatto a mezzo del primo decreto attuativo della cd. Riforma Madia: il d. lgs. 97/16 attuativo della legge delega n. 124/15.
In particolare con tale normativa nell’apportare talune modifiche al d. lgs. 33/13 si è introdotto un ulteriore istituto nominato anch’esso accesso civico (cd. “generalizzato”) a mezzo del quale è stato riconosciuto a chiunque il diritto di accedere anche ai dati e documenti in possesso della pubblica amministrazione per i quali, si sottolinea fin d’ora, non sussista l’obbligo di pubblicazione.
Dispone infatti l’art. 5, comma 2, del d.lgs. 97/16 che “chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis”.
Tale diritto di accesso civico cd. “generalizzato” in verità si differenzia profondamente dal precedente, in quanto, pur condividendo il profilo soggettivo relativo alla non necessità in capo al richiedente di uno specifico interesse all’accesso, prescinde in toto dalla sussistenza dell’obbligo di pubblicazione di quanto oggetto di richiesta di accesso, presupposto invece per l’accesso civico cd. “semplice” disciplinato dall’originario art. 5 del d.lgs. 33/2013.
Ebbene proprio per questo l’accesso civico “generalizzato” tale in verità non è e non può essere, in quanto sottoposto ai limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis del medesimo decreto legislativo.  Articolo 5 bis, dedicato a “Esclusioni e limiti all’accesso civico”, che, per chiarezza, sia consentito riportare qui nei primi tre commi: “1. L’accesso civico di cui all’articolo 5, comma 2, è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti a:
a) la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico;
b) la sicurezza nazionale;
c) la difesa e le questioni militari;
d) le relazioni internazionali;
e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato;
f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento;
g) il regolare svolgimento di attività ispettive.
2. L’accesso di cui all’articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati:
a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;
c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali.
3. Il diritto di cui all’articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990.”
Ne deriva l’inevitabile appesantimento della disciplina che, dunque, di necessità deve contemplare altresì sia il diritto degli eventuali controinteressati – debitamente informati – a formulare opposizione sia l’avvio di apposito procedimento, che deve concludersi con un provvedimento espresso motivato a fronte del quale, sia esso di accoglimento o di diniego dell’istanza di accesso civico “generalizzato”, la disciplina offre plurime forme di tutela e al richiedente in caso di diniego e ai controinteressati in caso di accoglimento. E proprio su tali specifici profili torneremo nei paragrafi che seguono.
Ciò che vogliamo in queste pagine evidenziare, dopo che avremo analizzato i singoli istituti nei paragrafi che seguono, è l’inevitabile sovrapposizione che in tema di limitazioni all’accesso viene a sussistere tra l’istituto dell’accesso ai documenti ex lege 241/90 e l’istituto dell’accesso civico “generalizzato”, con tutte le difficoltà applicative che ne derivano.
Ma procediamo con ordine.
 
 
1.1. Il diritto di accesso nella legge 241/90 e successive modifiche
In primo luogo veniamo a dare atto dell’evoluzione che l’istituto dell’accesso ai documenti ha vissuto dal 1990 ad oggi.
Come già detto la legge originaria sul procedimento amministrativo è stata oggetto di revisione nel corso di più di un ventennio al fine di recepire da un lato gli indirizzi che la giurisprudenza ha avuto modo di consolidare in merito a taluni specifici profili della disciplina sostanziale dell’istituto, dall’altro di specifici profili di tutela della posizione dell’istante e dei controinteressati delineati nella riforma del processo amministrativo.
In particolare una vera e propria revisione della disciplina originaria dell’accesso ai documenti amministrativi di cui alla legge 241 è stata apportata dalla legge 15/2005 recante “Modifiche ed integrazioni alle legge 7 agosto 1999, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”.
Innanzitutto tale riforma ha innovato alcuni tratti della disciplina sostanziale dell’istituto dell’accesso ai documenti. E così, tra i principi, la legge 15 dispone che la disciplina dell’accesso “attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”, riconoscendo, di conseguenza, potestà legislativa esclusiva allo Stato quanto alla individuazione del livello minimo di tutela, ferma restando la potestà delle regioni e degli enti locali di garantire livelli ulteriori. Potestà quest’ultima che, peraltro, trova sviluppo solo nei limiti dello spazio residuale lasciato dal “nuovo” regolamento governativo emanato in sostituzione del D.P.R. 27 giugno 1992, n. 352, che già aveva individuato in sede regolamentare sia le modalità di esercizio del diritto di accesso, sia i casi di esclusione del diritto di accesso ai documenti amministrativi. E ciò in quanto, com’è noto, ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione, la potestà legislativa esclusiva statale reca con sé, comunque, una generale potestà regolamentare, che quindi può ulteriormente decrementare lo spazio della residua potestà legislativa regionale che può esplicarsi solo “oltre” il livello minimo di tutela.
Inoltre, tra le definizioni, la riforma del 2005 finalmente recepisce gli indirizzi giurisprudenziali in tema di controinteressati, ora definiti come “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”.
Ė questo il tratto di maggior rilievo della riforma per le inevitabili conseguenze che reca in sé sia sul piano sostanziale sia sul piano processuale.
In tal senso, l’esplicita previsione della categoria impone all’amministrazione procedente, destinataria dell’istanza di accesso, di porre in essere un esaustivo procedimento, dando avviso appunto ai controinteressati dell’avvio del medesimo e della facoltà di parteciparvi.
L’amministrazione, chiamata ad operare in concreto il bilanciamento tra le opposte esigenze espresse dai diritti dell’istante all’accesso e dai diritti dei controinteressati, potrà così raccogliere in fase istruttoria tutti gli elementi specifici del caso di specie, necessari per poter decidere, e dunque per poter ponderare le posizioni dell’interessato e del controinteressato in maniera adeguata, dandone poi anche atto in motivazione.
Gli interessati all’accesso sono, dunque, definiti come tutti coloro che hanno “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”, derivandone la necessità in capo all’istante di motivare adeguatamente in punto di interesse la richiesta di accesso e di circostanziare i documenti rispetto ai quali formula istanza di accesso, in quanto collegati alla situazione giuridica da tutelare.
A riguardo la riforma codifica anche il principio, già affermato in giurisprudenza ([2]), in base al quale “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni” (così art. 24, comma 3, riformato).
Sempre sul piano sostanziale, la riforma opera una ricognizione dell’ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione del diritto di accesso.
Quanto a quest’ultimo, in verità, la legge 15 pare recepire quanto già sancito dalla giurisprudenza nella vigenza della precedente normativa, riconoscendo l’accessibilità anche degli atti interni ([3]) e degli atti formati nell’ambito di attività jure privatorum ([4]). Mentre, in relazione all’ambito soggettivo, la riforma offre una nozione allargata di pubblica amministrazione, intendendosi con tale termine “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale e comunitario”, pur lasciando poi inalterato il testo del successivo art. 23 ([5]).
In termini generali, poi, la riforma afferma comunque la regola dell’accesso, non potendosi negare il medesimo laddove sia sufficiente far ricorso al potere di differimento.
Infine, l’art. 24, comma 7, statuisce che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interesse giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n.196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”.
Viene così meno l’accessibilità per mera visione, che creava un infelice compromesso non soddisfacendo le esigenze della riservatezza, ma nemmeno quelle dell’accesso. Inoltre si disciplinano diversamente tra loro tre situazioni di accessibilità dei documenti, in funzione dello specifico contenuto proprio dei medesimi. In dettaglio, se i documenti contengono dati personali comuni, l’accesso (comunque pieno ossia non più per sola visione) è consentito solo qualora la loro conoscenza sia necessaria per curare o difendere gli interessi giuridici dell’istante, se invece i documenti contengono dati personali sensibili o giudiziari l’accesso è consentito solo qualora sia strettamente indispensabile. Infine, se i documenti contengono dati supersensibili l’accesso è consentito solo qualora il rango della situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi risulti almeno pari al rango dei diritti del controinteressato, ferma comunque l’assoluta indispensabilità. Dunque, in tutte e tre le ipotesi l’amministrazione è chiamata ad operare una puntuale valutazione, caso per caso, delle specifiche esigenze sottese all’istanza, essendo chiamata a riscontrare la loro necessità, piuttosto che la loro stretta indispensabilità ovvero il grado delle medesime.
In tal senso, dunque, si rafforza ulteriormente l’esigenza di convogliare nell’ambito del procedimento tutti gli elementi istruttori indispensabili per operare un adeguato bilanciamento in concreto tra le esigenze dell’istante e quelle dei controinteressati. Oggetto di ulteriore modifica è inoltre, sul piano sostanziale, la disciplina attinente alle modalità di esercizio del diritto di accesso, di cui al novellato art.25, comma quarto, mentre, sul piano processuale, la riforma fa proprie le modifiche già apportate dalla legge 205/2000.
Peraltro, si sottolinea come invece il terzo comma dell’art.25, il quale dispone che solo il rifiuto, il differimento e la limitazione dell’accesso debbono essere motivati, non sia stato oggetto di modifica, perdendosi così l’occasione di specificare come anche l’accoglimento dell’istanza (impugnabile dal controinteressato) necessiti di adeguata motivazione, ferma restando comunque la valenza generale dell’art. 3 della legge medesima.
In generale la disciplina in tema di modalità di esercizio dell’accesso si presenta arricchita, ma non per questo esente da critiche.
In primo luogo viene più chiaramente delineata la competenza del difensore civico, da un lato limitandola agli atti delle amministrazioni locali, dall’altro attribuendo ex lege al difensore civico competente per l’ambito territoriale immediatamente superiore la competenza ad occuparsi anche delle richieste formulate a fronte di dinieghi o differimenti propri di amministrazioni locali prive di difensore civico.
Mentre, in caso di richieste avverso atti di diniego e differimento di amministrazioni centrali, le medesime vanno inoltrate alla Commissione per l’accesso.
Peraltro entrambi, difensore civico e Commissione centrale, non hanno potere decisionale in materia, ma un mero potere di richiesta di riesame all’amministrazione procedente, di tal che, qualora non si dovessero pronunciare entro trenta giorni dalla presentazione dell’istanza avverso il diniego o differimento, la medesima deve intendersi respinta.
Ancora, si viene a dettare una disciplina di coordinamento tra l’attività della Commissione centrale e l’attività del Garante per la protezione dei dati personali, ma, si noti, solo per le problematiche di interconnessione tra i due ordinamenti settoriali relative agli atti emanati da amministrazioni statali, non prevedendosi coordinamento alcuno tra i difensori civici ed il medesimo Garante.
In sostanza, la norma viene ad imporre la reciproca necessità di acquisizione di parere: la Commissione deve acquisire il parere del Garante, se l’accesso è negato o differito per motivi inerenti ai dati personali, e, rispettivamente, il Garante deve acquisire il parere della Commissione, se un procedimento relativo al trattamento pubblico di dati personali da parte di una amministrazione interessi l’accesso ai documenti. Entrambi i pareri devono essere resi entro un termine piuttosto breve, dieci giorni nel primo caso e quindici nel secondo, rispetto alla quantità di richieste di parere che è dato prevedere verranno formulate, pena la formazione di silenzio assenso.
Ma non solo, la previsione delle due fattispecie, rispettivamente accesso che venga ad interessare dati personali e trattamento di dati personali che venga ad interessare l’accesso, paiono invero i due lati di una stessa medaglia, con il conseguente rischio di reciproche richieste di parere e conflitto tra le posizioni della Commissione e del Garante, a prescindere poi dalla diversa posizione istituzionale di una mera Commissione, appunto, e di un’Autorità indipendente.
Ed ancora, ci si chiede se con tali previsioni legislative il procedimento complessivo non venga ad arricchirsi anche troppo, e dunque ad appesantirsi.
Infatti, in ipotesi, alla decisione negativa dell’amministrazione in merito all’istanza di accesso, possono seguire una pronuncia della Commissione centrale, previo parere dell’Autorità garante, una ulteriore decisione confermativa dell’amministrazione procedente e, infine, una eventuale pronuncia del giudice amministrativo, ovviamente di primo e secondo grado.
Infine, quanto ai profili processuali della riforma, come già rilevato, il legislatore fa proprie le innovazioni già apportate dalla legge 205/2000 in merito alla proposizione del ricorso per la tutela dell’accesso in pendenza di ricorso per l’annullamento del provvedimento e di rappresentanza diretta delle parti.
Trattasi, dunque, di norme già sedimentate nella loro applicazione. Ciò che, in particolare, si ritiene di porre in evidenza in questa sede è la ulteriore valenza acquisita dal quinto comma dell’art. 25 ora che, sul piano sostanziale, il procedimento in tema di accesso viene ad accogliere esplicitamente la categoria dei controinteressati.
In particolare, deve ritenersi indubbio che ora, laddove l’art. 25, comma quinto, recita “contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso e nei casi previsti dal comma quarto è dato ricorso, nel termine di trenta giorni, al tribunale amministrativo regionale…”, sia data legittimazione ad agire anche a soggetti diversi dall’istante, quali i controinteressati, e, dunque, anche avverso le decisioni di accoglimento dell’istanza di accesso e secondo la medesima procedura camerale speciale di cui all’art.25.
In altri è più chiari termini, è indubbio come possa promuovere ricorso tanto l’istante avverso la decisione di diniego o differimento dell’accesso, con obbligo di notifica ad almeno uno dei controinteressati di cui al procedimento sostanziale, quanto il controinteressato procedimentale avverso la decisione di accoglimento dell’istanza di accesso, con obbligo di notifica all’istante.
Infine nel medesimo anno il legislatore con la legge 80 ha operato la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie relative all’accesso ai documenti amministrativi. Quindi, nel 2010, il legislatore in occasione dell’emanazione del codice del processo amministrativo ha collocato il rito dell’accesso ai documenti amministrativi nel novero dei riti speciali del giudizio amministrativo ex art 116  d.lgs. n. 104/2010.
 
 
1.2. Trasparenza ed accesso civico nel d. lgs. 33/13
Successivamente il legislatore ha dato ulteriore e diversa voce al principio di trasparenza, dettando apposite “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione” con la legge 190/2012.
In particolare tale legge delega reca all’art. 1, commi 35 e 36, una specifica delega legislativa per il riordino degli obblighi di pubblicità, di trasparenza e di diffusione delle informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni.
Il legislatore ha, quindi, dato attuazione alla delega con il d. lgs. 33/2013 recante “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni“.
Con tale normativa la trasparenza viene declinata nell’obbligo di pubblicità di talune specifiche informazioni, documenti e dati che danno conto del perseguimento da parte della pubblica amministrazione delle proprie funzioni istituzionali e del conseguente uso delle risorse.
Dunque la pubblicazione/trasparenza di tali dati è finalizzata a consentire un diffuso controllo sul perseguimento da parte della pubblica amministrazione delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche.
In dettaglio l’articolo 5 del d. lgs. 33/2013 viene così ad introdurre nel nostro ordinamento l’istituto dell’accesso civico, disponendo che in caso di mancato adempimento da parte delle pubbliche amministrazioni del suddetto dovere di pubblicazione i documenti, le informazioni ed i dati oggetto di mancata pubblicazione devono comunque essere resi accessibili a chiunque a mezzo, appunto, dell’accesso civico cd. “semplice” ne faccia richiesta. Trattasi, lo si sottolinea, di una forma di accesso non soggetta a limitazione o eccezione alcuna, stante il non adempiuto obbligo di pubblicazione a monte.
Pubblicità e trasparenza sono dunque così finalizzate ad un controllo diffuso dell’operato della pubblica amministrazione.
Dunque ai sensi dell’articolo 5 del d.lgs 33/2013 nella sua formulazione originaria l’accesso civico è contemplato quale diritto di chiunque di richiedere i documenti, le informazioni o i dati la cui pubblicazione sia obbligatoria ai sensi della normativa vigente, ma che l’Amministrazione ha omesso di pubblicare sul sito istituzionale.
La richiesta di accesso civico va presentata al Responsabile per la trasparenza e non è sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente, inoltre non deve essere motivata ed è gratuita.
L’Amministrazione, entro trenta giorni, procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell’informazione o del dato richiesto, dando comunicazione al richiedente dell’avvenuta pubblicazione e indicandone il relativo collegamento ipertestuale. Se il documento, l’informazione o il dato richiesti risultassero già pubblicati, nel rispetto della normativa vigente, l’Amministrazione indicherà al richiedente il relativo collegamento ipertestuale.
 
 
1.3. L’accesso civico “generalizzato” nel d. lgs. 97/16
Dopo aver così introdotto e disciplinato, nel 2013, nel nostro ordinamento l’accesso civico, il legislatore nel 2015, con la   legge 7 agosto 2015, n. 124 recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle Amministrazioni pubbliche”, detta anche “Legge Madia”, delinea i criteri direttivi per operare anche una specifica “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza” (così titola l’art.7 della legge delega).
In dettaglio il comma 1 dell’art. 7 della legge 124/15 prevede una delega al Governo affinché adotti, entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore della legge, uno o più decreti legislativi recanti disposizioni integrative e correttive del d. lgs. n. 33/13 in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle Pubbliche Amministrazioni, nel rispetto, tra gli altri principi e criteri direttivi, del seguente criterio:
“riconoscimento della libertà di informazione attraverso il diritto di accesso, anche per via telematica, di chiunque, indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, ai dati e ai documenti detenuti dalle P.A., salvi i casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dall’ordinamento e nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati, al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche; semplificazione delle procedure di iscrizione negli elenchi dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori mediante l’unificazione o l’interconnessione delle banche-dati delle Amministrazioni centrali e periferiche competenti, e previsione di un Sistema di monitoraggio semestrale, finalizzato all’aggiornamento degli elenchi costituiti presso le Prefetture – Uffici territoriali del Governo; previsione di sanzioni a carico delle Amministrazioni che non ottemperano alle disposizioni normative in materia di accesso, di procedure di ricorso all’Autorità nazionale Anticorruzione in materia di accesso civico e in materia di accesso.”.
È seguita l’emanazione del decreto delegato 97/16 recante “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”.
Con tale normativa il legislatore delegato non si è invero limitato ad apportare talune modifiche al d. lgs. 33/13, ma ha altresì introdotto ex novo un ulteriore istituto nominato anch’esso accesso civico, ma del tutto distinto dal precedente (accesso civico cd. “semplice”) introdotto nel 2013.
Trattasi di una sorta di azione popolare ovvero un accesso civico cd. “generalizzato” – ispirato al freedom of information act (FOIA) – a mezzo del quale è riconosciuto a chiunque il diritto di accedere anche a quei dati e documenti in possesso della pubblica amministrazione per i quali non sussista obbligo alcuno di pubblicazione.
Infatti l’art. 6 del d.lgs. 97/16, nel “modificare” l’articolo 5 del d. lgs.33/13, dispone che “chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis“.
Ebbene, ferma la declinazione nell’articolo 5 bis dei suddetti limiti all’accesso civico cd. “generalizzato”, proprio dalla medesima previsione e declinazione di limitazioni all’accesso deriva la necessità di accogliere anche in tale forma di accesso civico la categoria dei controinteressati e di sedimentare in un apposito procedimento le posizioni e dell’istante e dei controinteressati. Procedimento che ovviamente, nel rispetto dei principi generali che reggono l’attività amministrativa, deve chiudersi con un provvedimento espresso e motivato. Provvedimento conclusivo passibile di impugnativa e da parte degli istanti, se di diniego, e da parte dei controinteressati, se di accoglimento.
Evidenti le assonanze con il procedimento di accesso agli atti di cui al Capo V della legge 241/90.
In dettaglio per quanto concerne il nuovo istituto dell’accesso civico cd. “generalizzato” il legislatore delegato declina tutto ciò nei comma da 4 ad 11 del riformato articolo 5 del d. lgs. 33/13.
E così, ora, l’articolo 5 del riformulato d. lgs. 33/2013 prevede i seguenti passaggi procedurali.
In primo luogo, il cittadino deve presentare l’istanza di accesso alla pubblica amministrazione, inviandola anche per via telematica, per il tramite di uno dei seguenti uffici: 
all’ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti;
all’Ufficio relazioni con il pubblico;
ad altro ufficio indicato dall’Amministrazione nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale.
L’Amministrazione ha trenta giorni per fornire una risposta.
In primo luogo deve iniziare un’attività istruttoria volta ad accertare se vi siano dei controinteressati ovvero soggetti che potrebbero vedere pregiudicato il proprio diritto alla riservatezza dall’esercizio del diritto di accesso da parte del soggetto istante.
Se vi sono tali soggetti, ad essi deve essere data comunicazione dell’istanza, mediante invio di copia dell’istanza, tramite raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione.
Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione, i controinteressati possono presentare, anche per via telematica, una motivata opposizione alla richiesta di accesso.
A decorrere dalla comunicazione ai controinteressati, il termine di conclusione dell’iter procedimentale è sospeso. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione deve provvedere sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione.
L’Amministrazione deve concludere il procedimento entro trenta giorni con un provvedimento espresso e motivato. La decisione assunta dall’Amministrazione ossia il provvedimento conclusivo del procedimento deve essere inviato sia al richiedente che agli eventuali controinteressati.
In caso di accoglimento dell’istanza l’amministrazione deve comunque, attendere almeno quindici giorni da quando ha informato i medesimi della decisione favorevole all’accoglimento dell’istanza. Il termine, si rende evidentemente necessario affinchè i medesimi possano valutare la possibilità di fare opposizione.
Trascorso il termine di quindici giorni senza che l’interessato abbia fatto opposizione l’amministrazione provvede a trasmettere al richiedente i dati o i documenti richiesti.
L’Amministrazione può anche chiudere il procedimento con un provvedimento di diniego ovvero differire l’accesso. Tale decisione, sempre da comunicare tanto al richiedente che ai contro interessati, deve sempre essere motivata.
Nei casi di diniego totale o parziale dell’accesso o di mancata risposta entro il termine di trenta giorni, il richiedente può presentare richiesta di riesame al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, il quale deve decide con provvedimento motivato entro il termine di venti giorni.
In ogni caso, qualora l’accesso fosse stato negato o differito a tutela degli interessi dei privati, sorgendo in tale caso una questione rilevante sotto il profilo della privacy, il Responsabile della prevenzione è chiamato a consultare il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si deve pronunciare entro il termine di dieci giorni dalla richiesta. A decorrere dalla comunicazione al Garante, il termine per l’adozione del provvedimento da parte del Responsabile è sospeso, fino alla ricezione del parere del Garante e comunque per un periodo non superiore ai predetti dieci giorni.
Avverso la decisione dell’Amministrazione competente o, in caso di richiesta di riesame, avverso quella del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, il richiedente può proporre ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale ai sensi dell’articolo 116 del Codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
Nel caso si tratti di atti delle amministrazioni delle regioni o degli enti locali, il richiedente può altresì presentare ricorso al Difensore civico competente per ambito territoriale, ove costituito, oppure, in assenza, può rivolgersi a quello competente per l’ambito territoriale immediatamente superiore. Il difensore civico si pronuncia entro trenta giorni dalla presentazione del ricorso.
Anche il Difensore civico è chiamato a contattare il Garante se l’accesso è stato negato o differito a tutela della riservatezza di terzi. Il Garante per la protezione dei dati personali si deve pronunciare entro il termine di dieci giorni dalla richiesta. A decorrere dalla comunicazione al Garante, il termine per la pronuncia del Difensore viene sospeso, fino alla ricezione del parere del Garante e comunque per un periodo non superiore ai predetti dieci giorni.
Se il Difensore civico ritiene illegittimo il diniego o il differimento, ne informa il richiedente e lo comunica all’amministrazione competente. Se questa non conferma il diniego o il differimento entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del Difensore civico, l’accesso è consentito. Qualora il richiedente l’accesso si sia rivolto al Difensore civico, il termine per il ricorso è sospeso e decorre dalla data di ricevimento, da parte del richiedente, dell’esito della sua istanza al Difensore civico.
Anche i controinteressati posso fare opposizione o proporre ricorso contro l’eventuale decisione dell’Amministrazione di accogliere la richiesta di accesso presentata dal soggetto istante. Tale opposizione si presenta con le stesse modalità, mediante istanza diretta al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza e con gli stessi passaggi procedurali ora illustrati.
Questa la articolata procedura da seguirsi.
Quasi superfluo rammentare come uno dei criteri direttivi di cui alla legge delega fosse la “semplificazione”.
Peraltro in via incidentale si rileva che la introduzione ex novo dell’accesso civico cd. “generalizzato” ad opera del legislatore delegato, stante la natura ed i caratteri proprio dell’istituto anche per quanto concerne i risvolti processuali che lo assimilano ad una azione popolare, pone qualche dubbio di costituzionalità in merito alla possibilità che il legislatore delegato sia incorso in un eccesso di delega ([6]).
 
 
2. Un’area grigia nella sovrapposizione dei procedimenti
Alla emanazione del d. lgs. 97/2016 ed alla conseguente riscrittura del d. lgs. 33/2013 in tema di accesso civico è quindi seguita, in ottemperanza al disposto di cui al sesto comma dell’articolo 5 bis ([7]), l’emanazione da parte dell’Autorità nazionale anticorruzione – d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 – delle Linee guida recanti indicazioni operative aventi ad oggetto la definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico a dati non oggetto di pubblicazione obbligatoria come, appunto, disciplinato dagli articoli 5 e 5 bis del decreto trasparenza (così delibera ANAC n. 1309 del 28.12.2016).
In primo luogo nelle linee guida si riscontra che la nuova tipologia di accesso (d’ora in avanti “accesso generalizzato”), delineata nel novellato art. 5, comma 2, del decreto trasparenza, si traduce, in estrema sintesi, in un diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti ed avente ad oggetto tutti i dati e i documenti e le informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli per i quali è stabilito un obbligo di pubblicazione ([8]).
L’Autorità sottolinea in particolare che a questa impostazione consegue, nel novellato decreto 33/2013, il rovesciamento della precedente prospettiva che comportava l’attivazione del diritto di accesso civico solo strumentalmente all’adempimento degli obblighi di pubblicazione. Ora invece è proprio la libertà di accedere ai dati e ai documenti, cui corrisponde una diversa versione dell’accesso civico, a divenire centrale nel nuovo sistema, in analogia agli ordinamenti aventi il Freedom of Information Act (FOIA), ove il diritto all’informazione è generalizzato e la regola generale è la trasparenza mentre la riservatezza e il segreto sono eccezioni.
Ancora nelle linee guida si riscontra che, in coerenza con il quadro normativo, il diritto di accesso civico “generalizzato” si configura – così come il diritto di accesso civico disciplinato dall’art. 5, comma 1, del decreto – come diritto a titolarità diffusa, potendo essere attivato da chiunque e non essendo sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente (così comma 3 art.5). A ciò si aggiunge l’ulteriore elemento, ossia che l’istanza non richiede motivazione. In altri termini, tale nuova tipologia di accesso civico risponde all’interesse dell’ordinamento di assicurare ai cittadini (rectius: a chiunque), indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridiche soggettive, un accesso a dati, documenti e informazioni detenute da pubbliche amministrazioni e dai soggetti indicati nell’art. art. 2 bis del d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016 ([9]).
Quanto alla distinzione fra accesso civico “generalizzato” e accesso civico “semplice”, nelle linee guida si specifica che l’accesso “generalizzato” non sostituisce l’accesso civico “semplice” previsto dall’art. 5, comma 1, del decreto trasparenza, e disciplinato nel citato decreto già prima delle modifiche ad opera del d.lgs. 97/2016.
L’accesso civico “semplice” rimane circoscritto ai soli atti, documenti e informazioni oggetto di obblighi di pubblicazione e costituisce un rimedio alla mancata osservanza degli obblighi di pubblicazione imposti dalla legge, sovrapponendo al dovere di pubblicazione, il diritto del privato di accedere ai documenti, dati e informazioni interessati dall’inadempienza.
Secondo le linee guida, dunque, i due diritti di accesso, pur accomunati dal diffuso riconoscimento in capo a chiunque, indipendentemente dalla titolarità di una situazione giuridica soggettiva connessa, sono destinati a muoversi su binari differenti, come si ricava anche dall’inciso inserito all’inizio del comma 5 dell’art. 5, “fatti salvi i casi di pubblicazione obbligatoria”, nel quale viene disposta l’attivazione del contraddittorio in presenza di controinteressati per l’accesso “generalizzato”.
L’accesso “generalizzato” si delinea come del tutto autonomo ed indipendente da presupposti obblighi di pubblicazione.
In particolare si legge nelle linee guida che l’accesso “generalizzato” è espressione, invece, di una libertà che incontra, quali unici limiti, da una parte, il rispetto della tutela degli interessi pubblici e privati indicati all’art. 5 bis, commi 1 e 2, e dall’altra, il rispetto delle norme che prevedono specifiche esclusioni (art. 5 bis, comma 3).
Le linee guida si soffermano quindi specificatamente sulla distinzione fra accesso “generalizzato” e accesso agli atti ex lege 241/1990, riscontrando che “l’accesso “generalizzato” deve essere anche tenuto distinto dalla disciplina dell’accesso ai documenti amministrativi di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 (d’ora in poi “accesso documentale”). La finalità dell’accesso documentale ex l. 241/90 è, in effetti, ben differente da quella sottesa all’accesso generalizzato ed è quella di porre i soggetti interessati in grado di esercitare al meglio le facoltà – partecipative e/o oppositive e difensive – che l’ordinamento attribuisce loro a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari. Più precisamente, dal punto di vista soggettivo, ai fini dell’istanza di accesso ex lege 241 il richiedente deve dimostrare di essere titolare di un «interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso». Mentre la legge 241/90 esclude, inoltre, perentoriamente l’utilizzo del diritto di accesso ivi disciplinato al fine di sottoporre l’amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato, oltre che quello “semplice”, è riconosciuto proprio “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.
Dunque, l’Autorità riconosce espressamente che l’accesso agli atti di cui alla legge 241/90 continua a sussistere parallelamente all’accesso civico, generalizzato e semplice, operando sulla base di norme e presupposti diversi.
Ed ancora le linee guida non mancano di riscontrare che “tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni. In sostanza, come già evidenziato, essendo l’ordinamento ormai decisamente improntato ad una netta preferenza per la trasparenza dell’attività amministrativa, la conoscibilità generalizzata degli atti diviene la regola, temperata solo dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi (pubblici e privati) che possono essere lesi/pregiudicati dalla rivelazione di certe informazioni. Vi saranno dunque ipotesi residuali in cui sarà possibile, ove titolari di una situazione giuridica qualificata, accedere ad atti e documenti per i quali è invece negato l’accesso generalizzato.”.
Peraltro nelle medesime linee guida si legge altresì che “i dinieghi di accesso agli atti e documenti di cui alla legge 241/1990, se motivati con esigenze di “riservatezza” pubblica o privata devono essere considerati attentamente anche ai fini dell’accesso generalizzato, ove l’istanza relativa a quest’ultimo sia identica e presentata nel medesimo contesto temporale a quella dell’accesso ex. l. 241/1990, indipendentemente dal soggetto che l’ha proposta. Si intende dire, cioè, che laddove l’amministrazione, con riferimento agli stessi dati, documenti e informazioni, abbia negato il diritto di accesso ex l. 241/1990, motivando nel merito, cioè con la necessità di tutelare un interesse pubblico o privato prevalente, e quindi nonostante l’esistenza di una posizione soggettiva legittimante ai sensi della 241/1990, per ragioni di coerenza sistematica e a garanzia di posizioni individuali specificamente riconosciute dall’ordinamento, si deve ritenere che le stesse esigenze di tutela dell’interesse pubblico o privato sussistano anche in presenza di una richiesta di accesso generalizzato, anche presentata da altri soggetti. Tali esigenze dovranno essere comunque motivate in termini di pregiudizio concreto all’interesse in gioco. Per ragioni di coerenza sistematica, quando è stato concesso un accesso generalizzato non può essere negato, per i medesimi documenti e dati, un accesso documentale.”
Palese appare la sovrapposizione tra i due procedimenti, quello dell’accesso agli atti e quello dell’accesso civico “generalizzato”, e si vorrebbe dire la non sostenibile osmosi che tra i medesimi dovrebbe porre in essere la pubblica amministrazione.
Ebbene, mentre nel d. lgs. emanato nel 2013 il nuovo istituto dell’accesso civico cd. “semplice” è stato introdotto dal legislatore delegato esclusivamente a tutela di chiunque richiedesse alla pubblica amministrazione il mero adempimento degli obblighi normativamente previsti di pubblicità di dati, informazioni e documenti, nel d. lgs. emanato nel 2016 viene introdotto sotto il medesimo nomen un istituto ulteriore e ben distinto ossia un diritto di accesso che prescinde da qualsivoglia obbligo di pubblicazione dei dati e documenti in capo alla pubblica amministrazione.
Va da sè che in tal caso di accesso civico cd. “generalizzato” la pubblica amministrazione non possa, invece, prescindere da operare una valutazione nel merito della compromissione dei diritti di soggetti terzi ovvero dei controinteressati che ne possa derivare, stante il non obbligo di pubblicità di quanto richiesto.
A riguardo giova sottolineare come, mentre nel disegno normativo della legge 241/90 la declinazione delle limitazioni all’accesso è rimessa alle fonti secondarie, nel d. lgs. 97/16 le limitazioni all’accesso civico “generalizzato” sono coperte da riserva di legge.
Ne deriva in capo alla pubblica amministrazione che riceve l’istanza di accesso “generalizzato” la necessità di operare un bilanciamento in concreto nell’ambito di apposito procedimento amministrativo delle “ragioni” dell’istante e delle opposte ragioni dei controinteressati; procedimento che deve concludersi in ogni caso con un provvedimento, sia esso tanto di accoglimento quanto di rigetto, espresso e motivato, esplicitando dunque la motivazione del provvedimento conclusivo il percorso del bilanciamento operato dall’amministrazione tra il diritto dell’istante ed i diritti dei controinteressati.
Il legislatore delegato del 2016 pur riconoscendo che il diritto di accesso civico “generalizzato” è soggetto a limitazioni, non ha ritenuto di dover qualificare l’interesse dell’istante che, pertanto, non è tenuto ad offrire motivazione alcuna della propria richiesta di accesso.
In tal senso il legislatore pretende che il controllo diffuso sull’operato della pubblica amministrazione sia una sorta di motivazione definita ex lege orga omnes legittimante in radice ed in astratto l’accesso civico “generalizzato”, ma se così fosse allora il dato o il documento dovrebbe essere passibile di pubblicazione ex art. 5 e soggetto all’accesso civico “semplice” e, dunque, senza limitazione di sorta.
Se invece limitazioni all’accesso civico “generalizzato” sussistono, così come è ai sensi dell’art. 5 bis, allora gli interessi ed i diritti che giustificano tali limitazioni vanno soppesati ovvero bilanciati in concreto sul piano soggettivo in rapporto agli interessi ed ai diritti che giustificano la richiesta di accesso, che pertanto deve essere motivata. Con il che a monte la richiesta di accesso deve essere motivata, esplicitando la relazione che deve sussistere tra la richiesta di accesso e le situazioni giuridiche che l’istante ritiene connesse alla medesima.
Ed anzi così è – e a parere di chi scrive deve essere – per quelle limitazioni che l’articolo 5 bis contempla in quanto di matrice privatistica, diversamente invece per quelle di matrice pubblicistica ben può l’amministrazione stessa operare il bilanciamento tra interessi comunque pubblici sebbene contrapposti.
In altri termini l’articolo 5 bis contempla due categorie di limitazioni all’accesso civico generalizzato: limitazioni di matrice pubblicistica e limitazioni di matrice privatistica.
Infatti, recita l’articolo 5 bis che l’accesso civico di cui all’articolo 5, comma 2, è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un “pregiudizio concreto” alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti a:
a) la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico;
b) la sicurezza nazionale;
c) la difesa e le questioni militari;
d) le relazioni internazionali;
e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato;
f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento;
g) il regolare svolgimento di attività ispettive.
E che il medesimo accesso di cui all’articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un “pregiudizio concreto” alla tutela di uno dei seguenti interessi privati:
a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;
c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali.
Dunque in caso di sussistenza di limitazioni di matrice privatistica, poiché l’amministrazione deve operare un bilanciamento in concreto tra la posizione dell’istante e la posizione dei controinteressati che non devono subire pregiudizio alcuno, la pubblica amministarzione deve altresì poter conoscere le motivazioni poste alla base delle rispettive posizioni, motivazioni che vanno quindi da entrambi esplicitate.
E con ciò anche la posizione dell’istante diviene qualificata.
Ed anche il provvedimento conclusivo dell’amministrazione, sia esso di rigetto sia esso di accoglimento, deve a sua volta esplicitare nella motivazione il percorso logico che l’amministrazione ha seguito nell’operare il bilanciamento nel caso concreto tra le ragioni dell’istante e quelle dei controinteressati ([10]).
Questa la disciplina sostanziale, che poi verrà inevitabilmente a riflettersi anche sul fronte dell’eventuale tutela processuale delle medesime contrapposte posizioni.
In tal senso dunque ed inevitabilmente in ipotesi di sussistenza di limitazioni di matrice privatistica all’accesso civico cd. “generalizzato” viene a sussistere una sovrapposizione con il procedimento di accesso agli atti di cui alla legge 241/1990.
E di ciò ha iniziato a dare atto anche la giurisprudenza.
 
3. Spunti per una ricostruzione nelle prime pronunce del giudice amministrativo (CdS 385/2016 e TAR Campania 188/2016)
Il giudice amministrativo si è ad oggi pronunciato due volte in merito al rapporto sussistente tra il diritto di accesso agli atti di cui alla legge 241/90 ed il diritto di accesso civico di cui al d. lgs. 33/2013.
Il Consiglio di Stato, Sezione IV, con sentenza 385, del 2 febbraio 2016, ha affrontato la problematica inerente l’ambito di applicabilità dell’accesso civico di cui al d. lgs. 33/2013 rispetto al diritto di accesso agli atti di cui all’art. 22 e seguenti della legge 241/1990, peraltro esclusivamente sotto il profilo della vigenza delle disposizioni.
In particolare il giudice d’appello è stato chiamato ad esaminare un ricorso ex art. 116 c.p.a., avverso il diniego di accesso agli atti ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990. In primo luogo il Collegio ha ricostruito la normativa applicabile, individuando quali siano gli atti accessibili come conseguenza della presentazione del ricorso avverso il diniego di accesso agli atti della pubblica amministrazione.
Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’obbligo di pubblicazione degli atti di cui al d. lgs. 33/2013 valga esclusivamente con riferimento agli atti amministrativi oggetto di domanda di accesso formatisi successivamente alla sua entrata in vigore, di tal che per gli atti formatisi anteriormente – come sono quelli oggetto della domanda di cui al ricorso in esame – continua ad operare il principio sancito dalla legge 241 di divieto di controllo generalizzato del procedimento ([11]).
Pertanto per l’accesso agli atti non compresi nell’ambito di applicazione del d. lgs. 33/2013 permane la necessità di verificare la sussistenza di un interesse diretto attuale e concreto in capo al cittadino richiedente, continuando a trovare applicazione il dettato normativo  dell’art. 22 e ss. della legge 241/1990.
Sotto diverso profilo si è invece pronunciato il TAR Campania con sentenza 188, del 14/01/2016, in merito alla sostanziale differenza tra gli istituti del diritto di accesso agli atti e del diritto di accesso civico.
In particolare il giudice di primo grado ha riscontrato che, pur essendo il rito ex art. 116 c.p.a. esperibile sia a tutela dell’accesso ai documenti amministrativi ex art. 22 della legge n. 241 cit., sia “per la tutela del diritto di accesso civico connessa all’inadempimento degli obblighi di trasparenza”, i due istituti sono tra loro diversi vista, in particolare, la differenza dei relativi presupposti.
Con il d.lgs. n. 33/2013, infatti, si è inteso procedere al riordino della disciplina volta ad assicurare a tutti i cittadini la più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di attuare il principio democratico, nonché i principi costituzionali di uguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, quale integrazione del diritto ad una buona amministrazione e per la realizzazione di un’amministrazione aperta al servizio del cittadino. Il tutto, con la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni, con diritto di chiunque di accedere a tali siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione, né identificazione. Cosicchè solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 cit., il cd. accesso civico, consistente in una richiesta (che non va motivata) di effettuare tale adempimento, con possibilità, nel caso di conclusiva inadempienza dell’obbligo in questione, di ricorrere al giudice amministrativo  secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 104/2010.
Diversamente l’accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dagli artt. 22 e ss. della legge 241/1990, è relativo al diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di “documenti amministrativi”, intendendosi per “interessati” i soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento a cui si rivolge l’accesso, cosicché in funzione di tale interesse l’istanza di accesso deve essere motivata.
Il Collegio sottolinea di essere ben consapevole del fatto che l’accesso civico è uno strumento che si aggiunge a quelli esistenti, senza eliderli, ma sovrapponendosi agli stessi.
Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al d.lgs. 33/2013, quindi, potranno operare cumulativamente tanto il diritto di accesso ‘classico’ ex legge 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex d. lgs. 33/2013, mentre, per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione, opererà, evidentemente, il solo diritto di accesso procedimentale classico di cui alla legge 241/1990 (cfr. in tal senso anche TAR Campania, VI Sezione, 5671/2014 del 05/11/2014).
Ciò nondimeno, è di tutta evidenza che, una volta esercitata la facoltà di avvalersi esclusivamente di uno degli istituti sopraindicati mediante la presentazione della relativa specifica istanza, non è possibile poi far valere, con la pretesa automaticità, le prerogative di tutela previste per l’altro procedimento, siccome giammai attivato dal soggetto interessato; ciò, anche in un’ottica di leale collaborazione tra le parti, dovendo l’istanza del soggetto interessato orientare, in termini di necessaria coerenza, il comportamento concretamente esigibile dall’amministrazione adita.
Invero, nel caso all’esame del Collegio “difetta, in apice, una richiesta di accesso civico che, peraltro, sebbene connotata da estrema informalità, riflette, ai sensi della disciplina di settore, un contenuto tipizzato, di certo non fungibile con quello dell’istanza di accesso ordinaria, siccome volta a promuovere – per finalità e muovendo da presupposti di legittimazione diversi – i seguenti adempimenti a carico dell’Amministrazione: procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell’informazione o del dato richiesto e lo trasmette contestualmente al richiedente, ovvero comunica al medesimo l’avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto richiesto. Se il documento, l’informazione o il dato richiesti risultano già pubblicati nel rispetto della normativa vigente, l’amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale”.
Dunque in sintesi, secondo il TAR Campania la mancata attivazione del procedimento in argomento ossia dell’accesso civico, a mezzo di presentazione di apposita istanza, priva il ricorso proposto ai sensi del combinato disposto dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo e dell’articolo 5 del d. lgs. 33 del 2013 della relativa causa petendi. Dunque, il TAR Campania ritiene il diritto di accesso civico condizione dell’azione per il ricorso ex art. 116 c.p.a.
Trattasi senza dubbio di una soluzione della problematica del tutto processuale ([12]).
In conclusione si ritiene che la contestuale vigenza e del diritto di accesso agli atti, come disciplinato dalla legge 241/1990, e del diritto di accesso civico cd. “generalizzato”, come disciplinato dal d. lgs. 33/2013, venga a creare una inevitabile sovrapposizione dei procedimenti che la pubblica amministrazione destinataria delle istanze di accesso è tenuta ad aprire onde emanare il (motivato) provvedimento finale sia esso di accoglimento o rigetto.
Di tal che la pubblica amministrazione dovrà sviluppare una appropriata fase istruttoria, governata – lo si sottolinea – dalla legge sul procedimento amministrativo, laddove, a fronte di un’istanza di accesso civico “generalizzato”, sussista nel caso concreto una casistica relativa alle limitazioni di matrice privatistica che l’art. 5 bis del d. lgs. 33/2013 impone alla pubblica amministrazione di recepire, valutando se venga a sussistere in capo ai controinteressati un “pregiudizio concreto” alla tutela di uno degli interessi privati declinati nell’articolo 5 bis medesimo.
Infatti, in primis, la pubblica amministrazione, individuati ed informati i controinteressati dell’istanza ricevuta, potrà altresì attivare in fase istruttoria un “dialogo collaborativo” con l’istante (cfr. Circolare ministeriale, n. 2/2017 del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione – Dipartimento per la funzione pubblica riportata supra in nota 10) finalizzato a raccogliere gli elementi istruttori necessari per bilanciare le posizioni e dell’istante e dei controinteressati, il che non potrà che avvenire “qualificando” in sede procedimentale la posizione dell’istante.
In altri e più chiari termini si ritiene che anche il procedimento che ex d. lgs. 33/2013 la pubblica amministrazione è tenuta ad avviare ed altresì a concludere a fronte della presentazione di una istanza di accesso civico “generalizzato”, nell’ipotesi di sussistenza di limitazioni di matrice privatistica al medesimo come declinate ex art. 5 bis, sia governato dalla legge generale sul procedimento amministrativo e dunque richieda alla pubblica amministrazione di raccogliere in sede istruttoria tutti gli elementi necessari per operare il bilanciamento tra le due posizioni giuridiche dell’istante e dei controinteressati. Con il che di necessità all’istante in fase istruttoria potrà essere chiesto di declinare le ragioni che nel caso concreto sottendono la richiesta onde bilanciare le medesime con le eventuali contrapposte ragioni dei controinteressati. E così anche il provvedimento finale nella motivazione dovrà dare atto del bilanciamento operato nel caso concreto tra la posizione dell’istante e quella dei controinteressati, soppesando le rispettive posizioni giuridiche.
E del resto se così non fosse, allora più semplicemente quanto oggetto della richiesta di accesso civico “generalizzato” dovrebbe essere ex lege o accessibile senza limitazione di sorta e dunque pubblicabile e oggetto, al più, di accesso civico “semplice” ovvero oggetto di una delle eccezioni (assolute) all’accesso civico di cui al d. lgs. 13/33.

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