Abstract: Si commenta una anomala ordinanza di manifesta inammissibilità, perché con essa, superando la proverbiale insensibilità fra giudizio ad quem e giudizio a quo, di fatto la Corte costituzionale dà precisi indirizzi al rimettente: certifica l’esistenza di un «diritto vivente», per cui la violazione da parte del pubblico ufficiale delle norme contrattuali collettive applicabili ai rapporti di pubblico impiego non realizza uno dei presupposti necessari per la configurabilità dell’abuso di ufficio; nega l’esistenza di un altro «diritto vivente», per cui la «violazione di norme di legge» ex art 323 c.p. non include condotte direttamente lesive del principio di imparzialità sancito dall’art. 97 Cost.; di conseguenza indirizza il rimettente verso una interpretazione conforme, ispirata agli art. 25 e 97 Cost.; chiude, così, la strada ad interpretazioni ampie della figura dell’abuso d’ufficio, che presuppongano come condizione anche atti amministrativi viziati da mero eccesso di potere; apre la strada, sia pure implicitamente, ad una rilettura del vizio della discrezionalità amministrativa come vizio derivante da lesione di principi costituzionali.
 
Abstract: We comment an anomalous ordinance of evident inadmissibility, since with it, overcoming the proverbial insensitivity between ad quem(the  Constitutional Court) and a quo(the  Magistrature) judgments, the Constitutional Court actually gives clear directions to the “a quo magistrate”: it certifies the existence of a “living law” (iusreceptum), so that the violation by the public officer of the collective agreement law applicable to public employment relationships does not achieve one of the necessary preconditions for the configurability of the abuse of office. It denies the existence of another “living law”, so that the ”violation of the law” in Article 323 of the Penal Code does not include directly detrimental behaviours to the principle of impartiality enshrined in art. 97 of the Constitution; consequently it directs the “a quo magistrate”to a compatible interpretation, inspired by the art. 25 and 97 of the Constitution; so, implyingas also provided administrative measures tainted by mere excess of power, it closes the way to broad interpretations of office abuse figure, opening it, even implicitly, to a reinterpretation of the vice of administrative discretion as a vice resulting from the violation of constitutional principles.
 
Sommario: 1. Perché commentare un’ordinanza di manifesta inammissibilità: la Corte costituzionale certifica il “diritto vivente” e fornisce indirizzi al rimettente; 2. E’ «diritto vivente» che la violazione da parte del pubblico ufficiale delle norme contrattuali collettive applicabili ai rapporti di pubblico impiego non realizzi uno dei presupposti necessari per la configurabilità del reato di abuso di ufficio. Considerazioni critiche; 3. Non costituisce «diritto vivente» l’interpretazione della nozione di «violazione di norme di legge» ex art. 323 c.p. che includa condotte direttamente lesive del principio di imparzialità sancito dall’art. 97 Cost., lasciando aperta la porta dell’interpretazione orientata ex artt. 25 e 97 Cost.; 4. Implicitamente la Corte favorisce una rilettura dell’eccesso di potere come vizio della discrezionalità amministrativaderivante da lesione di principi costituzionali.
 
 
1. Commentare un’ordinanza di manifesta inammissibilità, in cui la Corte rinviene profili ostativi allo scrutinio della questione proposta dal giudice a quo[1], non è proprio nella pratica degli studiosi del diritto pubblico.Eppure, non è facile sottrarsi al compito, quando il tema trattato incontra antichi interessi scientifici[2] e soprattutto quando la Corte formula alcune riflessioni, sia pure nell’ambito di obiterdicta, che meritano di essere valorizzate[3].
Ma veniamo alla questione.  Il P.M. ha avanzato richiesta di archiviazione relativamente alla condotta di un direttore di unità operativa ospedaliera, denunciato da un dirigente medico per «plurime e reiterate vessazioni» e, in particolare, per «la violazione della disciplina dei contratti collettivi nazionali in tema di ferie, turni, ordini di servizio, carichi ed orari di lavoro», sull’assunto della irrilevanza della mancata osservanza dei contratti collettivi nazionali ai fini della configurazione del reato di abuso di ufficio. Il dirigente medico, parte offesa nel giudizio, si oppone all’archiviazione, affermando che la «violazione di norme di legge»,prevista nell’art. 323 c.p., discenda anche dalla mera inosservanza del principio costituzionale di imparzialità della pubblica amministrazione, sulla scorta di un orientamento giurisprudenziale che assume ormai consolidato, costituente quindi “diritto vivente”, che include nell’accezione ampia di «violazione di norme di legge» persino l’infrazione di norme previste nei contratti collettivi di lavoro ovvero di atti amministrativi, circolari ed addirittura di prassi amministrative. A questo punto il rimettente, melius re perpensa, interpreta parimenti in senso ampio la nozione di «violazione di norme di legge» ex art. 323 c.p., aderendo al presunto “diritto vivente” prospettato dalla parte offesa, ma dubita della sua legittimità costituzionale, in quanto contrasterebbe, data la “vaghezza ed elasticità della fattispecie incriminatrice” con l’art. 25 Cost., «sotto il profilo della necessaria determinatezza delle fattispecie penali» ed, inoltre, con gli stessi principi di cui all’art. 97 Cost., nella misura in cui l’insufficiente determinazione della predetta fattispecie incriminatrice «può comportare il rischio di interferenze tra la giurisdizione e l’amministrazione».
La Corteaccoglie le eccezioni di rito dell’Avvocatura dello Stato, dichiarando, come si è detto, la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 323 del codice penale, per carente descrizione della fattispecie nell’ordinanza di rinvio.
A questo punto la partita potrebbe dirsi conclusa. Invece no. Con un paio di passaggi non necessitati nell’economia del giudizio ad quem, la Corte compie alcune valutazioni che meritano di essere approfondite.
Per prima cosa la Consulta, nel ricostruire la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione[4], nota che “qualora, per la delibazione dell’ipotesi di reato, venisse in rilievo la violazione di norme del contratto collettivo di lavoro, si rivelerebbe errata la ricostruzione del «diritto vivente» prospettata dal rimettente, considerando che, secondo la prevalente giurisprudenza di legittimità, la violazione da parte del pubblico ufficiale delle norme collettive contrattuali applicabili ai rapporti di pubblico impiego non realizza uno dei presupposti necessari per la configurabilità del reato di abuso di ufficio”.
Viceversa, essa nota che ove “la violazione di legge fosse ritenuta dal rimettente in relazione alle «plurime e reiterate vessazioni» denunciate dalla persona offesa – e, dunque, in condotte direttamente lesive del principio di imparzialità sancito dall’art. 97 Cost. – non risulterebbero illustrate le ragioni per le quali il rimettente, a fronte di un contrasto diacronico di giurisprudenza sull’interpretazione della nozione di «violazione di norme di legge»[5], non ritenga di praticare un’interpretazione conforme a Costituzione e reputi invece operante il vincolo dell’asserito «diritto vivente» nella specifica sede processuale in cui è chiamato a pronunciare ed in relazione alla richiesta di archiviazione al suo esame”.
Il ragionamento seguito dalla Corte costituzionale è di assoluto interesse nella misura in cui certifica, con la massima autorevolezza, nell’un caso l’esistenza e nell’altro la mancanza di interpretazioni consolidate[6], fornendo al giudice rimettente indicazioni chiare sul da farsi.

2. Ma procediamo per gradi. Il primo assunto della Corte da vagliare è quello in cui essa certifica l’esistenza di un “diritto vivente”,secondo cui la reiterata violazione dei contratti collettivi in materia di impiego presso la pubblica amministrazione nonintegrauna “violazione di legge” ai sensi dell’art. 323 c.p.
Sull’esistenza di questa giurisprudenza consolidata nulla questio. Tuttavia un paio di considerazioni si rendono opportune.
Gli atti di gestione del personale, infatti, dopo la riforma dell’impiego presso la pubblica amministrazione, devono intendersi di natura privatistica[7], con la conseguenza che potrebbe dubitarsi della stessa possibilità di farli rientrare nell’esercizio della funzione propriamente amministrativa, oggetto specifico del controllo penale affidato al giudice attraverso la lente dell’abuso d’ufficio[8]; determinando, tutt’al più,ove viziati, l’insorgere della figura dell’eccesso di potere nell’esercizio della funzione privata, che tuttavia potrebbe non rilevare ai fini dell’art. 323 c.p.[9]Questa prima considerazione avvalora, a maggior ragione, la dovuta distinzione delle fattispecie che fa la Corte, a differenza dell’ordinanza di rimessione, che invece associa l’ipotesi della inosservanza dei contratti collettivi alle altre, che importano una generica violazione del principio di imparzialità.
Una ulteriore considerazione, sia pure an passant, su questo jusreceptumva fatta. Com’è noto, infatti, i contratti collettivi in materia impiego presso le pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 2 del D.Lgs. 165 del 2001, prevalgono sulla precedente legge, a meno che questa non si qualifichi espressamente come inderogabile[10]. Ciò fa di questi contratti una fonte privilegiata di disciplina della specifica materia, operante in concorrenza con la legge. In coerenza con questo assunto, potrebbe apparire ingiustificata la scelta della giurisprudenza di merito,anche in questi casi, di collocare fuori dall’area del penalmente rilevante la violazione dei contratti collettivi, che si risolverebbe in una violazione, sia pure indiretta, della legge.A meno che non si ritenga di equiparare alla legge le sole norme contrattuali derogatorie di disposizioni legislative e invece relegare alla dimensione privatistica la parte restante della disciplina del rapporto di lavoro, che in ogni caso può trovare in sede di giustizia del lavoro ovvero di tutela sindacale il luogo deputato alla specifica garanzia degli interessi del lavoratore (non essendo in discussione l’interesse pubblico). Anche nel caso della violazione di norme contrattuali derogatorie di legge, tuttavia, può soccorrere l’argomentazione prima portata con riferimento alla natura privatistica della funzione di gestione dei dipendenti “privatizzati” della pubblica amministrazione, per cui rimarrebbe aperta la questione se possano o meno ipotizzarsi “violazioni di legge”di rilievo privatistico escluse, come tali, dal controllo del giudice penale ex art. 323 c.p.[11].
Come si vede, la vicenda è complessa, meritando di essere trattata meno acriticamente dalla giurisprudenza[12] e, magari, giustificando in futuro la proposizione di una specifica questione di legittimità costituzionale, che abbia ad oggetto questo peculiare e ormai consacrato “diritto vivente”.
 
3. La Corte, quindi, opera una ulteriore ricognizione della giurisprudenza e nega l’esistenza di un diritto vivente ove “la violazione di legge fosse ritenuta dal rimettente in relazione alle «plurime e reiterate vessazioni» denunciate dalla persona offesa – e, dunque, in condotte direttamente lesive del principio di imparzialità sancito dall’art. 97 Cost.”.Ma fa di più: finisce con lo svolgere essa stessa una funzione nomofilattica, allorché, rilevata la mancanza di diritto vivente, si chiede perché il Giudice rimettente non abbia operato una interpretazione conforme a Costituzione, che evidentemente tenga conto dei parametri richiamati nell’ordinanza di rinvio (artt. 25 e art. 97 Cost.).
In sostanza, la Corte indica la strada dell’interpretazione conforme che colloca l’inosservanza del principio di imparzialità fuori dall’ambito della “violazione di legge” ex art. 323 c.p., facendo così salvo il principio di determinatezza della fattispecie penale.E’ necessario osservare che questa prospettiva non era da ritenersi affatto scontata, né, come si è visto, per la giurisprudenza, né tantomeno per la dottrina. Anzi, di recente è stata teorizzatala possibilità che l’abuso d’ufficio consentail controllo da parte del giudicepenale sull’esercizio dell’intera attività dell’amministrazione, compreso quella discrezionale, ritenendo l’incriminazione ex art. 323 c.p. congiunta in modo indissolubile al principio di legalità “sostanziale” dell’azione amministrativa[13].
Con questa indicazione a favore di una interpretazione costituzionalmente orientata, la Corte fa salvo l’impianto della riforma del ’97 in tema di reati contro la pubblica amministrazione, lì dove il “nuovo” art. 323 c.p. ha ristretto ad ipotesi tipizzate (violazione di legge e di regolamento e omissione dall’astensione, nei casi previsti dalla legge) le fattispecie costituenti il presupposto oggettivo dell’abuso d’ufficio; e finisceper tracciare in modo chiaro la strada al rimettente, nonostante l’ordinanza in commento sia di tipo “processuale”, così superandola proverbiale autonomia fra giudizio ad quem e giudizio a quo[14], descritta in quella dottrina che considera le parti del giudizio a quoininfluenti o meramente “eventuali” nel giudizio innanzi alla Corte e, nel contempo, andando anche al di là della funzione tipica della Corte di garantire la legittimità costituzionale delle leggi e delle fonti equiparate^[15].Infatti, sono prospettateal rimettenteessenzialmente due ipotesi: se nella fattispecie è violato il contratto collettivo, allora per “diritto vivente” non si integra una violazione di legge ai sensi dell’art. 323 c.p. e, quindi, bene ha fatto il giudice a quoin prima istanza a proporre l’archiviazione; se è violato l’art. 97 in sé, in mancanza di diritto vivente, occorre una interpretazione costituzionalmente orientata ai parametri richiamati nell’ordinanza di rimessione (artt. 25 e 97Cost.) e quindi bisogna escludere che la violazione del principio di imparzialità valga come ipotesi di violazione di legge ex art. 323 c.p., con la conseguenza, anche in questo caso, che l’archiviazione sia l’unica via praticabile[16].
 
4. Nell’ordinanza in commento non si menziona nemmeno una volta l’eccesso di potere. Esso, tuttavia, può ben considerarsi il “convitato di pietra” di questa vicenda: è quel vizio dell’atto amministrativo che si configura allorché vi sia inosservanza del principio di imparzialità, dai contorni non sempre ben definiti, che la Corte ritiene, in ragione della necessaria interpretazione conforme a Costituzione (art. 25 e 97 Cost.), estraneo alla fattispecie di cui all’art. 323 c.p.
Non vi è dubbio, quindi, che implicitamente con questa ordinanzala Corte sposi un’idea di eccesso di potere strutturalmente diversa da quella di violazione di legge, consacrando la tradizionale distinzione fra i vizi dell’atto amministrativo oggi recepita nell’art. 21octies, comma 1, della legge 241/90 e, di conseguenza, giustificando la stessa esistenza di una giurisdizione amministrativa speciale[17].
Sulla scorta di questo assunto, che non pare una forzatura dedurre dalla decisione in commento, emerge una concezione dell’eccesso di potere, come vizio dell’atto amministrativo discrezionale che viola principi costituzionali, idonea a chiarirne la natura ed a consolidarne l’autonomia rispetto alla violazione di legge in senso stretto[18].
Le ricostruzionitradizionaliincontrano non poche difficoltà nel definire in modo chiaro e autonomo l’eccesso di potere, affidandosi ad altrettante “figure sintomatiche” del vizio ovvero facendolo coincidere tuout court con lo “sviamento di potere”, che è elusione del fine stabilito dalla legge[19].Queste ricostruzioni, infatti, a partire dagli studi di Feliciano Benvenuti[20], sono apprezzabili nella misura in cui l’eccesso di potere è visto come vizio della funzione amministrativa o, meglio ancora, dei principi che la regolano. Non altrettanto si può dire per la concreta individuazione di questi principi, che vengono dedotti dalla giurisprudenza, mentre sarebbe più corretto ricercarli direttamente nell’ordinamento positivo a partire dalla Costituzione[21].
Invero, in virtù del principio di legalità costituzionale, la pubblica amministrazione è tenuta ad una attività di attuazione di tutta la Costituzione, a partire dai sui principi fondamentali e via via fino alla “forma repubblicana” di cui all’art. 139 Cost. Ma non vi è dubbio che alcuni principi si attaglino particolarmente all’attività amministrativa, come quelli di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. o come il principio democratico.
Il principio di imparzialità, cui allude l’ordinanza in commento, esprime ragionevolezza ed equo bilanciamento degli interessi presenti nella concreta fattispecie[22], ma anche l’esigenza di parità di trattamento fra situazioni simili sia all’interno dello stesso atto che rispetto a ad atti precedenti (i vincoli del precedente amministrativo e della prassi)[23], in carenza dei quali può certamente configurarsi il vizio della discrezionalità amministrativa.
Il principio di “buon andamento”, come dice la stessa espressione, sembra piuttosto riferirsi all’azione amministrativa nel suo complesso e meno ai singoli atti. Ma non può certo escludersi un atto amministrativo che non tenga in conto alcuno le esigenze di economicità, efficacia ed efficienza, verificabili anche con la lente dell’eccesso di potere.
Il principio democratico, infine, importa la dovuta attuazione degli indirizzi politici provenienti dal popolo sovrano o da organi dello stesso rappresentativi[24]: un atto in contrasto con la direttiva politica o con una circolare sarà, così, viziato da eccesso di potere per lesione del principio democratico, a meno che non sia rispettoso di superiori indirizzi contenuti in atti normativi[25]. Lo stesso principio democratico, tuttavia, potrà anche giustificare il cambiamento di posizione rispetto ad una prassi consolidata o a scelte precedenti, che legittimamente possono essere riviste sulla base di nuovi indirizzi provenienti direttamente o indirettamente dal popolo sovrano…
Pare evidente che verifiche siffatte non operino con l’immediatezza di riscontro della violazione di legge, dove dal contrasto dell’atto con la norma si desume direttamente,secondo rodatetecniche di sussunzione,l’esistenza del vizio[26]:occorre verificare la razionalità dell’atto, l’equo bilanciamento degli interessi in esso valutati, i suoi precedenti, il rispetto degli indirizzi politici, la sua efficacia ed economicità, la sua rispondenza nel complesso ai principi costituzionali… e questa verifica richiederà una specifica competenza, una sensibilità particolare, che solo il giudice amministrativo, per formazione e percorso professionale[27], può avere.
In vero, occorre registrare una tendenza del nostro ordinamento verso una sora di “invadenza normativa”, che comporta la trasformazione dei tradizionali vizi dell’atto amministrativo daaltrettante ipotesi di eccesso di potere inpari violazioni di legge[28]. Ad essa, nel contempo, si è associata, tuttavia, anche la tendenza alla “dequotazione” dei vizi formali[29], con l’introduzione dell’art. 21-octies, comma 2,nella legge 7 agosto 1990, n. 241, che nuovamente implica una valutazione approfondita dell’atto da parte del giudice, richiedente nel valutatore specifiche ed appropriate competenze.
Insomma, una diversità strutturale fra i vizi dell’atto amministrativo, di vecchia o di nuova generazione, di cui pare consapevole anche la Corte, la quale fornisce interessanti spunti per una loro sistematicarilettura.
 

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Sommario: 1. Quadro normativo; 2. Spoils system e responsabilità dirigenziale di cui all’art. 21 d.lgs. 165/2001; 3. Giurisdizione e rimedi giudiziari; 4. La legge 124/2015 e le deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche.
 
1. Quadro normativo
La materia della dirigenza pubblica, così come l’intera normativa sul pubblico impiego (che oggi trova una organica e completa disciplina all’interno del d.lgs. 165/2001), è stata oggetto di diversi interventi legislativi, diretti, in primo luogo, a modificare profondamente la natura giuridica delrapporto di lavoro dirigenziale e, su altro versante, a rafforzare il principio di responsabilità del dirigente per il mancato conseguimento degli obiettivi prefissati.
Per quanto attiene al primo profilo, il legislatore ha fornito una prima regolamentazione della dirigenza  pubblica con il d.P.R. 30 giugno 1972, n. 748, dando parziale attuazione ai principi costituzionali sulla pubblica amministrazione, secondo cui l’attività amministrativa deve necessariamente essere affidata a soggetti indipendenti dal potere politico e deve essere comunque rivolta all’ottimale funzionamento della P.A. e al perseguimento dell’interesse pubblico (articoli 97, commi 1 e 2, e 89 Costituzione).
Il decreto presidenziale ha inoltre suddiviso la figura del dirigente pubblico in tre diverse qualifiche professionali: il dirigente generale (espressione delle scelte politico – amministrative, avuto riguardo alla sua continua e stretta collaborazione con il ministro),  il dirigente superiore (il quale si caratterizza per le sue funzioni di natura ispettiva) e, infine,il primo dirigente (collocato all’interno di uffici che non assumono posizioni strategiche nel funzionamento delle pubbliche amministrazioni).
Sebbene il d.P.R. n. 748 del 1972 abbia riconosciuto l’autonomia dei dirigenti ad adottare provvedimenti e a stipulare contratti, l’autorità politica conservava il potere di annullare gli atti dirigenziali per motivi di legittimità e, soprattutto, ilpotere di avocazione, attraverso il quale il ministro competente poteva comunque emanare un determinato provvedimento ovvero riformare un atto già adottato dal dirigente.
Le potenziali contraddizioni tra la normativa ordinaria e i principi costituzionali, incentrati quest’ultimi sulla distinzione funzionale tra politica ed amministrazione,sono state definitivamente risolte con il riassetto del sistema della dirigenza statale mediante i decreti legislativi 3 febbraio 1993, n. 29,e 31 marzo 1998, n. 80. Attraverso i suddetti decreti, il legislatore affermava la piena autonomia gestionale ed operativa del dirigente (riservando al ministro il solo potere di indirizzo e controllo) e riconosceva ai rapporti di lavoro dirigenziale la natura di diritto privato, i quali, pur mantenendo alcune peculiarità connesse alla natura pubblicistica del datore di lavoro, venivano comunque assoggettati ai contratti collettivi di diritto pubblico, stante la loro obbligatorietà nei confronti di tutti i dipendenti pubblici e di tutte le amministrazioni (principio dell’erga omnes; art. 45 del d.lgs. n. 29/1993).
Con riferimento, invece, al profilo della responsabilità del dirigente pubblico, i principali interventi riformatori da parte del legislatore si sono registrati con la legge n. 145 del 2002, la quale ha introdotto diverse forme di spoils system[1], e con il d.lgs. 150/2009, che ha esteso meccanismi di valutazione imprenditoriale, propri del settore privato, all’interno delle pubbliche amministrazioni (c.d. performance, intesa come il contributo che un soggetto apporta attraverso la propria azione al raggiungimento delle finalità e agli obiettivi, per i quali l’organizzazione è stata costituita[2]).
 
2. Lo spoils system e la reponsabilità dirigenziale di cui all’art. 21, d.lgs. 165/2001
In materia di pubblico impiego, l’art. 28 Cost. statuisce che i funzionari e i dipendenti dello Stato sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili ed amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti.
La disposizione costituzionale in esame rappresenta una norma di natura precettiva e configura la c.d. responsabilità amministrativa dei funzionari pubblici, la quale si determina nei casi in cui dirigenti e dipendenti pubblici, nell’esercizio delle relative funzioni, incorrano in violazione di doveri d’ufficio e cagionino conseguenze dannose a soggetti terzi o allo stesso ente di appartenenza (nonché ad altro ente pubblico, ivi compresa l’Unione Europea[3]).
In ambito ordinario, in presenza di determinate condizioni, l’ordinamento giuridico prevede nei confronti di specifici soggetti una ulteriore ipotesi di responsabilità, ossia quella dirigenziale. Essa è regolata dall’art. 21 del d.lgs. 165/2001 e si concretizza nel mancato raggiungimento, da parte del dirigente preposto, degli obiettivi assegnatigli ovvero per l’inosservanza delle direttive impartitegli.
Con l’emanazione del d.lgs. n. 29/1993, alla cui base risiedeva l’espresso riconoscimento dell’autonomia funzionale del dirigente rispetto al potere pubblico, si prevedeva per la prima volta, quale naturale postulato di tale principio, la piena responsabilità dello stesso per il mancato raggiungimento dei risultati propri dell’ufficio di appartenenza, per il risultato negativo della gestione ovvero per l’inosservanza delle direttive generali, stabilendo altresì tre differenti tipologie di sanzioni: la revoca dell’incarico in essere con destinazione ad altro incarico, l’esclusione dal conferimento di nuovi incarichi dello stesso livello per un periodo non superiore a due anni e, infine, il recesso dal rapporto di lavoro.
La norma in esame, da ultimo, ha subito profonde innovazioni attraverso l’emanazione del d.lgs. n. 150/2009, con il quale si è consolidato il rapporto intercorrente tra l’attivitàdirigenziale e i risultati ottenuti, così come dimostra il novellato art. 21, d.lgs. 165/2001, secondo cui la responsabilità dirigenziale si determina in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi, accertato secondo il sistema di valutazione di cui al titolo II del d.lgs. 150/2009, e nell’ipotesi dell’inosservanza delle direttive impartite.
Dal punto di vista sostanziale, al pari della responsabilità amministrativa, la responsabilità dirigenziale trova copertura costituzionale nello stesso art. 28 della Costituzione, in quanto è ormai pacifico far rientrare nel termine “funzionario” anche la figura del dirigente.
Tuttavia, la responsabilità ex art. 21 del d.lgs. 165/2001 presenta delle proprie caratteristiche, dalle quali emergono delle sostanziali differenze rispetto alla categoria della responsabilità amministrativa, che si caratterizza,primariamente, per la sua natura personale (cfr. art. 1, l. 20/1994) e, inoltre, per essere limitata ai soli fatti e alle sole omissioni commessi con dolo e colpa grave. Per contro, la responsabilità dirigenziale non presuppone un accertamento dell’imputabilità di essa a titolo di colpa o dolo, ma postula, da un lato, la riconduzione dell’attività della pubblica amministrazione alle scelte gestionali del dirigente e, dall’altro, l’inefficacia di queste a raggiungere gli obiettivi previsti[4].
Inoltre, la responsabilità amministrativa ha una mera funzione risarcitoria, a differenza di quella dirigenziale, he siconnota per la sua natura sanzionatoria, come facilmente intuibiledalle tipologie dei rimedi previste nello stesso art. 21, d.lgs. n. 165/2001, tra le qualiassume una significativa rilevanza pratica e giuridica la revoca antetempus dell’incarico assegnato, attraverso la ricollocazionedel dirigente a disposizione dei ruoli ex art. 23 d.lgs. 165/2001.
Infine, le controversie aventi ad oggetto la responsabilità dirigenziale sono generalmente affidate alla giurisdizione del giudice ordinario, come espressamente indicato dall’art. 63 del d.lgs. 165/2001. Exadverso, in caso di responsabilità amministrativa, la giurisdizione è attribuita in via esclusiva, ratione materiae, alla Corte dei conti[5].
Attesa la ricostruzione dei principali elementi di struttura delle due figure giuridiche – e i relativi profili differenziali – appare evidente come il verificarsi di una responsabilità da parte del dirigente pubblico a seguito del mancato raggiungimento degli obiettivi gestionali non conduca automaticamente ad una responsabilità amministrativa dello stesso soggetto, in quanto quest’ultima necessita di un autonomo accertamento del fatto in sede giudiziaria[6].
Con riferimento al profilo delle sanzioni (rectius, la revoca ante tempus dell’incarico), la giurisprudenza costituzionale e di legittimità ha riservato particolare attenzione al rapporto intercorrente tra quest’ultima e il fenomeno dello spoils system.
Come è noto, lo spoils system consiste nella possibilità, per la pubblica amministrazione di appartenenza, di revocare ante tempus l’incarico del dirigente di ruolo, prescindendo da qualsiasi accertamento ed addebito di una responsabilità ex art. 21 del d.lgs. 165/2001 (cfr. art. 19, comma 8, d.lgs. 165/2001).
In via preliminare, ai fini di una completa analisi della fattispecie de qua, occorre procedere attraverso una analisi degli elementi di struttura del rapporto di lavoro relativo alla figura dirigenziale.
Dal punto di vista soggettivo, i dirigenti pubblici sono quei dipendenti della pubblica amministrazione incardinati in posizioni apicali sia all’interno di un ufficio centrale che ad uno periferico, i quali, di norma, accedono a tale posizione attraverso un concorso pubblico (“rapporto di servizio”[7]), con la conseguenza che, una volta superato quest’ultimo, il soggetto vincitore acquisisce unicamente l’attitudine professionale alla designazione di determinati incarichi[8].
Solamente attraverso un atto di conferimento, tuttavia, il dirigente viene destinato a svolgere un determinato incarico nelle pubbliche amministrazioni, determinando, da un lato, la costituzione di un rapporto organico tra lo stesso ed il relativo organo della P.A. e prevedendo, dall’altro, la conseguente stipulazione del contratto di lavoro pubblico privatizzato (“rapporto di ufficio”).
Il rapporto di ufficio, quindi, si caratterizza per la combinazione di due differenti momenti ed istituti: l’atto di conferimento, nelle forme del d.P.R. o del d.P.C.M (il qualeattribuisce al dirigente le funzioni pubbliche connesse all’ufficio assegnatogli ed individua l’oggetto dell’incarico, la durata di questo e gli obiettivi da conseguire), e il contratto di diritto privato, che si limita a disciplinare il trattamento economico(art. 24 del d.lgs. n. 165/2001).
Tale particolare procedura di costituzione del rapporto di lavoro dirigenziale ha determinato dei profondi contrasti dottrinali e giurisprudenziali, aventi ad oggetto la reale natura giuridica dell’atto di conferimento, le cui posizioni giuridiche possono essere ricondotte alle seguenti impostazioni.
Secondo la prima corrente di pensiero, l’istituto della dirigenza pubblica era caratterizzato dalla netta distinzione tra rapporto di servizio, regolato dal diritto privato mediante contrattazione collettiva ed individuale, e rapporto d’ufficio, di fonte normativa e gestito attraverso provvedimenti amministrativi.
Gli atti di autonomia privata, riferibili al rapporto di servizio, si configuravano quindi come accessivi al provvedimento di conferimento di natura pubblica, con la conseguenza che la revoca unilaterale o la scadenza dell’incarico determinavano l’automatica risoluzione del contratto di diritto privato, atteso che il conferimento rappresentava una condizione di esistenza di quest’ultimo.
La ratio di tale impostazione risiedeva nel fatto che la pubblica amministrazione, attraverso l’emanazionedell’atto di conferimento, disponeva di un oggetto pubblico, indipendentemente dalla circostanza che essi fossero sindacabili dinanzi al giudice ordinario[9].
Per contro, la seconda impostazione poneva al centro del rapporto dirigenziale il contratto individuale, di talché il provvedimento amministrativo possedeva unicamente il valore di approvazione dell’atto di autonomia privata, operando in tal modo come una condicio iuris di efficacia, alla stregua di un mero atto dichiarativo del contratto con valore di pubblicità – notizia dello stesso[10].
Ad oggi, la giurisprudenza ha più volte affermato il carattere negoziale del conferimento e della revoca degli incarichi, in quanto atti interni di organizzazione e, anche dopo la riforma attuata con la legge n. 145 del 2002, essi mantengono la natura di determinazioni assunte dall’amministrazione con le capacità e i poteri del privato datore di lavoro[11].
Pertanto, l’intera materia degli incarichi dirigenziali risulta interamente regolamentata dal diritto privato, determinando che, da un lato, l’atto di conferimento rappresenta espressione del potere di organizzazione e, dall’altro, la posizione giuridica soggettiva del dirigente, che aspira ad un incarico, si configura quale interesse legittimo di diritto privato, e come tale riconducibile nella tutela giudiziaria dei diritti di cui all’art. 2907 del codice civile[12].
Il giudice amministrativo, tra l’altro, ha confermato che, seppur mantenendo la propria giurisdizione sul corretto esercizio del potere amministrativo per gli atti che definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di assegnazione degli stessi, il conferimento degli incarichi dirigenziali rientra nella piena competenza del giudice ordinario, in quanto esercizio dei privati poteri datoriali[13].
Ricostruita la natura giuridica dell’atto di conferimento, appare evidente come la prima impostazione pubblicistica, seppur oramai superata, costituisca la base logico – giuridica su cui si fonda l’istituto dello spoils system. Infatti, come si evince chiaramente dal complessivo tenore letteraledell’art. 19, d.lgs. 165/2001,lo spoils system rappresenta una ipotesi applicativa di atto politico di gestione apicale della cosa pubblica (c.d. interna corporis acta), il quale si caratterizza per il particolare rapporto fiduciario tra dirigente e soggetto pubblico, con la conseguenza che per gli incarichi di funzione dirigenziale (indicati dallo stesso legislatore nell’art. 21, comma 8, d.lgs. 165/2001, come ad esempio, quello di Segretario generale di ministeri)l’adozione della revoca ante tempus del rapporto di ufficio opera di diritto decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia del governo.
Tuttavia, in subiecta materia, si registra un importante intervento della Corte costituzionale diretto a limitare l’ambito applicativo del potere pubblico in tema di cessazione ope legis dell’incarico dirigenziale: ai sensi dell’art. 97 Cost., i giudici della Consulta hanno affermato l’illegittimità costituzionale dell’applicazione dello spoils system nei confronti dei dirigenti di livello generale, di cui all’art. 21, commi 5bis e 5ter, d.lgs. 165/2001 (cfr. Corte cost. n. 124/2011), laddove esso non sia giustificato da una responsabilità dirigenziale.
In definitiva, la revoca ante tempus, così come disciplinata dal comma 8, continua a spiegare la sua piena efficacia solamente nei confronti dei soggetti preposti ad incarichi di livello apicale, i quali si caratterizzano per la loro natura fortemente fiduciaria e personale. Per contro, l’utilizzo dello spoils system tout court nei confronti degli altri dirigenti costituisce un fenomeno del tutto contrastante con i principi del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, di talché la revoca ante tempus di tali incarichi può risultare legittima solo in presenza di una responsabilità ex art. 21 d.lgs. 165/2001.
A tal proposito, appare significativo sottolineare come la sentenza in esame utilizzi la nozione di “giustificazione” in luogo della figura giuridica della motivazione di cui all’art. 3 della legge n. 241/90.
Tradizionalmente, quest’ultima rappresenta il luogo fisico dove la pubblica amministrazione deve obbligatoriamente indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la propria decisione, nonché deve esprimere il fine pubblico perseguito e gli interessi coinvolti, secondo i criteri della congruità, opportunità e logicità.
La giustificazione, invece, si caratterizza sicuramente per un carattere meno stringente, in quanto l’ordinamento richiede, ai fini della sua validità ed efficacia, una ricostruzione sommaria (c.d. per relationem) dei presupposti di fatto e di diritto sottesi al provvedimento emanato.
Tale sostanziale differenza si evidenzia anche nella disciplina dei vizi potenzialmente contestabili in giudizio degli atti amministrativi “motivati” o “giustificati”: nel primo caso, l’eventuale patologia motivazionale potrà essere riconducibile sia al vizio di violazione di legge, in assenza materiale di una motivazione, sia ad un vizio di eccesso di potere, laddove la motivazione si presenti illogica o incongrua.
Per contro, l’illegittimità del provvedimento amministrativo, per il quale l’ordinamento richieda solo un obbligo di giustificazione, potrà essere fatta valere unicamente attraverso il vizio di violazione di legge, lamentando quindi l’assenza totale di questa all’interno del provvedimento contestato. Risulta del tutto evidente come l’atto de quo non possa presentare una incongruità o illogicità (figura sintomatica di eccesso di potere), in virtù della sua stessa natura intrinseca e dei requisiti strutturali previsti dall’ordinamento.
 
3. Giurisdizione e rimedi giudiziari
Proseguendo nell’analisi del rapporto tra conferimento e revoca illegittima ante tempus, la giurisprudenza di legittimità ha posto particolare attenzione ai profili attinenti alla giurisdizione e alle tecniche di tutela del dirigente danneggiato.
Per quanto attiene alla prima questione, l’art. 63 del d.lgs. 165/2001 statuisce che sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse le controversie concernenti l’assunzione, il conferimento, la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti[14].
Quando quest’ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica se illegittimi e, qualora essi siano già stati impugnati davanti al giudice amministrativo, tale situazione non rappresenta una causa di sospensione necessaria del processo.
Tuttavia, in materia di pubblico impiego, l’art. 63 del d.lgs. 165/2001 riconosce una giurisdizione del G.A. con riferimento alla definizione delle linee fondamentali di organizzazione degli uffici, intese come l’istituzione o l’accorpamento di uffici dirigenziali, i modi di conferimento della loro titolarità e la determinazione delle dotazioni organiche (configurabili nella categoria degli atti di macro – organizzazione).
L’atto di macro – organizzazioneè quindi impugnabile davanti al giudice amministrativo qualora abbia prodotto in via diretta una lesione attuale della posizione giuridica del funzionario pubblico, il quale, pertanto, è tenuto ad impugnarlo immediatamente, senza attendere l’emanazione di ulteriore atti di gestione, aventi natura meramente esecutiva[15].
Quando, invece, esso non spieghi direttamente i suoi effetti lesivi nella sfera giuridica del dirigente, ma questi ultimi vadano ricondotti esclusivamente a provvedimenti ulteriori di micro – organizzazione, la controversia (avente ad oggetto nel caso prospettato un diritto soggettivo) sarà devoluta alla cognizione del giudice ordinario, cui potrà essere richiesta la disapplicazione dell’atto di macro – organizzazione presupposto.
In conclusione, attesa la disciplina in tema di giurisdizione, nel caso di controversia tra dirigente revocato ante tempus e pubblica amministrazione di appartenenza, il giudice ordinario deve valutare ed accertare, da un lato, se l’atto di revoca sia giustificato da una responsabilità dirigenziale e, dall’altro, se lo stesso atto risulti conforme ai principi generali dettati dalla Costituzione e dalla CEDU, i quali assumono, nel caso di specie, la funzione di limiti esterni al potere pubblico, e come tali sindacabili giudiziariamente.
Nell’ipotesi di riscontro positivo circa l’illegittimità della revoca ante tempus, giurisprudenza e dottrina sono ormai concordi nel ritenere che il dirigente pubblico abbia diritto ad un incarico, ma non ad un determinato incarico, precludendo così qualsiasi possibilità di costituzione giudiziale del rapporto lavorativo.
Allo stesso modo, in caso di demansionamento ex art. 2103 cod. civ., qualora il dirigente chieda la reintegrazione nell’incarico precedente, il giudice ordinario non potrà che dichiarare infondato il ricorso presentato, in ragione dell’espresso divieto di applicazione dell’articolo in esame, la cui efficacia è diretta unicamente alle fattispecie di lavoro di natura privata.
A tal proposito, la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo in più occasioni di approfondire il rapporto intercorrente tra la disciplina della dirigenza pubblica e l’art. 2103 cod. civ., il quale pone un espresso divieto della variazione peggiorativa delle mansioni svolte, riconoscendo l’incompatibilità tra le due normative, in quanto, considerato che la qualifica dirigenziale determina unicamente l’idoneità professionale di un dipendente a svolgere specifiche mansioni, quest’ultime non vengono in alcun modo specificate al momento dell’assunzione e il dirigente, alla scadenza del contratto a termine, può essere destinato ad altri incarichi, con mutamento della posizione di lavoro e del livello retributivo[16].
Al riguardo, attraverso l’art. 9, comma 32, del d.l. 31 maggio 2010, n. 78,  il legislatore ha chiarito che, anche in fase di processo di riorganizzazione ed in assenza di una valutazione negativa,  le pubbliche amministrazioni, le quali non intendano confermare l’incarico conferito al dirigente, attribuiscono alla scadenza di quest’ultimo un altro incarico, anche di valore economico inferiore, purché di livello corrispondente alla fascia di appartenenza.
Pertanto, pur rimanendo ferma la possibilità di non confermare alla scadenza l’incarico al dirigente nella fase di riorganizzazione interna, non risulta necessario fornire idonea ed adeguata motivazione al dirigente stesso con un preavviso congruo e con la prospettazione dei posti disponibili (così come invece richiedeva l’abrogato articolo 19, comma 1-ter, d.lgs. 165/2001). Ad oggi, quindi, gli unici limiti fissati dalla normativa a tale potestà pubblica sono rappresentati dalla scadenza dell’incarico conferito e dalla obbligatorietà di attribuzione di nuovo incarico di pari valore giuridico.
Tuttavia, il decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, diretto a ridurre gli uffici dirigenziali, ha riconosciuto una ipotesi di rimozione anticipata dell’incarico conferito, prevedendo che “al fine di assicurare la massima funzionalità e flessibilità, in relazione a motivate esigenze organizzative, le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, possono disporre, nei confronti del personale appartenente alla carriera prefettizia ovvero avente qualifica dirigenziale, il passaggio ad altro incarico prima della data di scadenza dell’incarico ricoperto prevista dalla normativa o dal contratto”. “Il dipendente conserva, sino alla predetta data, il trattamento economico in godimento a condizione che, ove necessario, sia prevista la compensazione finanziaria, anche a carico del fondo per la retribuzione di posizione e di risultato o di altri fondi analoghi”.
Come appare evidente, la rimozione anticipata, ai fini della riorganizzazione e riduzione degli uffici dirigenziali, risulta essere uno strumento potenzialmente lesivo per l’autonomia della dirigenza pubblica, in quanto, introducendo un’ipotesi applicativa dell’istituto della revoca ante tempus, non condiziona il suo esercizio né alla valutazione del titolare dell’incarico, né all’accertamento di una sua responsabilità dirigenziale, con le relative garanzie ex art. 21 del d.lgs. 165/2001[17]. In ragione di ciò, parte della dottrina ha rinvenuto nella disposizione in esame una introduzione mascherata di una nuova tipologia di spoils system, esercitabile da parte della pubblica amministrazione sulla sola base del processo di riorganizzazione, il quale, come è noto, si caratterizza per la sua alta discrezionalità e l’insindacabilità nel merito da parte dell’organo giudiziario.
In definitiva, l’unica tecnica di effettiva tutela, riconosciuta in capo al G.O.,risulta essere il risarcimento per equivalente degli eventuali danni subiti dal dirigente pubblico, in base ai principi, dettati in materia di responsabilità precontrattuale, di correttezza e buona fede (artt. 1175 – 1375 cod. civ.)[18].

4. La legge 124/2015 E le deleghe al governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche  
In materia di pubblico impiego, ed in particolare la disciplina della dirigenza pubblica, la legge n. 124 del 2015, composta da 23 articoli, prevede particolari deleghe in capo al Governo ai fini della riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche.
I principi ed i criteri ivi stabiliti presuppongono l’istituzione di un unico e coordinato ruolo della dirigenza pubblica, istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il cui accesso dovrà avvenire  attraverso procedure di reclutamento ispirate al principio del merito, della formazione continua e della piena mobilità tra i ruoli.
Per quanto attiene all’accesso della dirigenza pubblica, nei prossimi decreti attuativi saranno definiti gli istituti del concorso e del corso-concorso, con la contestuale revisione dell’assetto organizzativo della Scuola nazionale dell’amministrazione (anche mediante l’eventuale trasformazione della sua natura giuridica)[19].
Con particolare riferimento all’istituto del conferimento, la legge n. 124/2015 prevede che esso debba avvenire attraverso una procedura comparativa, con avviso pubblico, sulla base dei criteri e dei requisiti definiti dall’amministrazione, nel rispetto dell’equilibrio di genere.
A tal proposito, l’inserimento di una procedura comparativa all’interno della procedura di conferimento dell’incarico sembra determinare una modifica sostanziale sulla natura dell’atto in esame e della posizione giuridica del soggetto vincitore. Infatti, sebbene la giurisprudenza ordinaria ed amministrativa – come riportato nel capitolo precedente – sia concorde nel riconoscere una natura privata del conferimento, la previsione di tale fase endoprocedimentale (id est, la procedura comparativa con avviso pubblico) sembra avere, quale effetto diretto, la riconduzione di esso all’interno della categoria di atti di alta amministrazione, con la conseguenza che dovrà necessariamente seguire la relativa disciplina, sia sotto il profilo della formazione che sotto il profilo di una eventuale impugnazione, determinando al contempo la trasformazione della posizione giuridica del dirigente da diritto soggettivo ad interesse legittimo.
In caso contrario, ossia l’ipotesi di conferimento dell’incarico senza espletamento della procedura comparativa, appareprima facieipotizzabilericomprendere il provvedimento negli atti di natura politica, e come tale caratterizzato dalla nomina diretta, di talché la normativa di cui all’art. 3, legge n. 241/1990, non prevede, da un lato, alcun controllo da parte dell’organo giudiziario e, dall’altro, l’assenza di un obbligo di motivazione.
Sotto il profilo della revoca dell’incarico, il legislatore stabilisce che siano definiti i presupposti oggettivi per la sua validità ed efficacia, rafforzando il legame intercorrente tra essa ed il mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati, la cui valutazione avrà rilievo ancheper il conferimento dei successivi incarichi dirigenziali e per il relativo percorso di carriera.
Da ultimo, in relazione alle ipotesi di responsabilità dei dirigenti, avuto riguardo alla sola attività gestionale, la normativa statuisce il riordino delle disposizioni di legge in materia di responsabilità dirigenziale e amministrativo-contabile, ai fini, in primo luogo, di una maggiore definizione del rapporto intercorrente tra questi due istituti e, su altro servante, ai fini di una specificazione del campo applicativo della responsabilità dirigenziale (limitata alle sole ipotesi di cui all’art. 21 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165) e responsabilità disciplinare (con particolare riferimento ai soli comportamenti effettivamente imputabili ai dirigenti).
 
 
 

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sommario: 1. Considerazioni introduttive: dal cittadino-elettore al consumatore; 2. L’e-votinge il binomio petizione-iniziativa di legge popolare;3. Interessi e costituzione italiana: il fondamento della rappresentanza; 4.- L’uno nessuno e i centomila diritti e persone giuridiche; 5. Prospettive future della rappresentanza democratica degli interessi; Brevi notazioni bibliografiche.

1.- Considerazioni introduttive: dal cittadino-elettore al consumatore

Da qualche decennio accade che nel mondo occidentale[1] – ove il concetto stesso di democrazia si è sviluppato[2] – i popoli abbiano cominciato a dismettere gli abiti del “cittadino-elettore” per assumere quello di “consumatore” e di “utente di servizi”.
Si vota non più per convinzione, perché si è parte di una comunità ove le idee e i valori, calati in progetti politici chiari e distinti, si contrappongono proponendo diverse visioni della società; si vota, viceversa, in maniera “passiva”, perché lo si deve fare o, tutt’al più, perché vi è la “convenienza” a farlo.

“Chi può oggi credere che abbia ancora senso parlare di <<sovranità popolare=””>> quando il ruolo del cittadino è ridotto dovunque a quello di un consumatore della politica che ha quale unica possibilità di cambiare fornitore? Sicuramente, si tratta di un potere che, per quanto limitato, non è affatto trascurabile ed è senza alcun dubbio assai meglio di nessun potere. Le dittature negano anche questo. Ma possiamo definire democratici dei sistemi soltanto perché non sono delle dittature? Stando ai processi che effettivamente presiedono alla loro formazione, sembrerebbe più proprio definire i governi dei sistemi oggi chiamati <> più propriamente  <>[3]”.

Se ipotizzassimo, limitandoci all’Europa occidentale e agli Stati Uniti d’America, di rappresentare in un sistema di riferimento cartesiano il fattore “tempo” sull’asse delle ascisse e il “tasso di democraticità”su quello delle ordinate, avremmo probabilmente una parabola già nel suo corso discendente.
Il punto d’avvio furono le grandi rivoluzioni liberali inglese, americana e francese: da quel momento la curva ha cominciato il suo corso ascendente, che non si è fermato neppure a causa dei regimi autoritari e totalitari; regimi che, non va dimenticato, continuarono ad esistere anche dopo il secondo conflitto mondiale[4] e in presenza di molteplici Costituzioni liberal-democratiche, quando già si cominciava a parlare di una Comunità economica europea.
In altri termini, si può dire che dall’epoca dei lumi in poi in Europa e in Nord America la democrazia, nonostante alcune eccezioni, sianel suo complesso cresciuta con il coinvolgimento, nel circuito elettorale, di settori sempre più ampi di cittadini. Soprattutto dopo il secondo conflitto mondiale, quando il fenomeno dei partiti di massa si è vieppiù stabilizzato e le politiche di welfare hanno accentuato la propria capacità di incidere positivamente sui livelli di benessere, i sistemi democratici hanno dunque conosciuto il periodo di massimo sviluppo.
Poi la curva ha cominciato il suo corso discendente: è accaduto press’a poco alla fine degli anni 80’, con la caduta del Muro di Berlino, il graduale collasso del sistema sovietico e il dilagare delle politiche liberiste: lì è avvenuto il punto di rotturacon lo spostamento di quote di sovranità dagli Stati nazionali ai mercati, alle organizzazioni internazionali e alle loro Corti di Giustizia.
E’ stata la globalizzazione o meglio, come dicono i francesi, la mondialisation ad aver spezzato quel rapporto di immedesimazione organica tra Stato democratico e cittadino[5], che consentiva all’elettore di incidere, controllandole, sulle politiche di governo e sul sottostante assetto d’interessi regolato dalle Carte costituzionali.
Naturalmente ciò ha comportato anche una sostituzione delle élite decisionali; i politici (e con loro i partiti tradizionali) hanno perso potere a vantaggio delle forze economiche,che hanno dato origine a un inedito diritto globale in grado di tutelare e talvolta imporre ai governi democratici i propri “interessi”. Lo ha detto molto bene, con parole lucide, Piero Schlesinger ad un convegno – organizzato nel 2012 dalla Fondazione del Corriere della Sera e dalla Fondazione Italiana per il notariato – dal titolo Il Diritto nell’età della tecnica[6]:

“Negli anni ’90 è cominciata la bagarre: chi sarà a raggiungere per primo il punto della globalizzazione, perché se noi riusciamo a raggiungere la globalizzazione mettiamo tutto insieme, teniamo tutto insieme. Non c’è più lo sfasamento, lo sgretolamento, la pericolosità delle cose che si confondono; abbiamo ordine perché è tutto globalizzato, è tutto messo insieme. Ebbene, cosa è successo? Che una sola disciplina ha raggiunto la globalizzazione e si sa qual’è. Una sola disciplina si è rapidamente globalizzata ed è la finanza. C’è stata la finanziarizzazione del mondo. E come è avvenuta la finanziarizzazione del mondo? Era necessario, innanzi tutto,  trovare un tasto comune che potesse mettere tutti insieme: chi? I finanzieri! Perché se la globalizzazione doveva avvenire sulla finanza, bisognava che tutti i finanziari parlassero lo stesso linguaggio, ahimè lo stesso diritto! Perché come si parla un linguaggio in una disciplina per metterla in ordine? Ci vuole un diritto!”.

I politologi e i giuristi, soprattutto quelli che hanno a cuore la democrazia, si sono concentrati su queste tematiche, prediligendo la strada di studiare attentamente i sistemi che, ancora oggi, assicurano la c.d. rappresentanza democratica quasi come se, incidendo su questi, si potessero creare le condizioni per invertire nuovamente il corso della parabola.
Ma basta rafforzare e/o modificare il ruolo dei partiti, i procedimenti elettorali, i referendum o gli altri istituti rappresentativi quando le decisioni principali sulle sorti delle comunità statali sono prese altrove, con i parlamenti che talvolta sono chiamati a ratificare, il più delle volte compulsati dagli Esecutivi, un diritto che nasce altrove, male che vada nell’Unione europea dove comunque un Parlamento esiste ed è costituzionalmente coinvolto, anche se in modo non preminente, nei processi di elaborazione del diritto comunitario?
Ancora una volta un giurista, ancora una volta, e forse non a caso, un civilista – Carlo Castronovo –  ha evidenziato tale fenomeno:

“Peraltro questo potrebbe essere indizio che qualcosa è cambiato, nel senso che l’idea che l’ordine impartito da una legge, che non è più frutto esclusivo di un potere legislativo ove mai questo sia riconoscibile nella struttura dell’UE, non necessita più della rappresentanza come fonte di legittimazione. Si tratterebbe di un modello nuovo, alternativo alle democrazie tradizionali, nel quale non è oramai la Costituzione a essere octroyée, bensì la legge ordinaria, mentre la potestas che le dà vita non è più quella regia bensì una miscela strana di tecnocrazia (la Commissione), politica (il Consiglio), rappresentanza (il Parlamento) e giurisdizione (la Corte di Lussemburgo), che insieme concorrono a costituirne la fonte complessa. Se è però è di questo che dobbiamo prendere atto, non possiamo non rilevare la fine del principio di legalità, contro la quale il giurista non può che opporre la propria moralità”[7].

2.- L’e-voting e il binomio petizione-iniziativa di legge popolare

Due esempi potrebbero, forse, contribuire a chiarire meglio come il concentrarsi sui meccanismi di rappresentanza democratica degli interessi – senza considerare come il contesto economico internazionale abbia in questi decenni inciso e stia incidendo sull’ordinamento giuridico nazionale sino ai piani alti del diritto costituzionale – rischi di illuminare solo un aspetto di un fenomeno ben più complesso e articolato.
Il primo esempio riguarda il c.d. voto telematico che, secondo alcuni, potrebbe, valorizzando le nuove e sempre più efficienti tecnologie, rendere una consultazione popolare più rapida, così attraendo e ri-motivando i cittadini, sia quelli parte di un movimento politico, qualora lo stesso utilizzasse la rete[8] per far colloquiare la base degli iscritti con il suo vertice direttivo, sia i semplici elettori. Il discorso, per inciso, è molto più vasto perché il voto informatico è un aspetto di una più ampia tematica che coinvolge l’utilizzo delle nuove tecnologienei processi e nei procedimenti pubblici, in primo luogo quelli relativi all’esercizio dei poteri della P.A.: insomma non si ignorano gli interessanti profili di analisi dell’e-votinge dell’e-participation che, tuttavia, rischierebbero di condurre lontano rispetto all’oggetto dell’analisi di queste pagine.
Per iniziare – e atteso il tendenziale avvicinamento sociologico che all’inizio di questo paragrafo si è cercato di evidenziare tra le figure del “cittadino” e del “consumatore” -potrebbe essere interessante osservare come l’idea di far votare il cittadino da remoto, magari tranquillamente da casa[9] sua attraverso uno smartphone o un computer, richiamicuriosamente l’idea del consumatore di prodotti televisivi che, tramite il telecomando di casa o ancora una volta con il suo cellulare, partecipa ad un voto per eleggere il vincitore di un qualsivogliatalent show: aspetto questo più filosofico che giuridico di una società, la nostra, dove il virtuale e il reale tendono sempre più a confondersi.
Il tema, viceversa, diventa giuridico e, in primo luogo, di sicurezza se si pensa ai rischi sempre più elevati cui la rete è oggi esposta soprattutto negli Stati più avanzati dove i servizi pubblici o di pubblica necessità sono sempre più interconnessi[10] e una qualsiasi azione ostile contro uno di essi è in grado di pregiudicare la funzionalità del sistema nella sua complessità: e quando parliamo di azione ostile non dobbiamo pensare al semplice attacco hacker[11] di un attivista indipendente, ma a possibili condotte di Paesi terzi o di gruppi criminali. Insomma anche lo spionaggio politico e industriale e i network criminali si sono evoluti assieme alla tecnologia, tant’è che anche l’Italia è corsa ai ripari con una doppio e necessario innesto normativo rappresentato dal comma 3 bis[12] dell’art. 1 della legge 124 del 2007[13]e dal connesso d.P.C.M. 24 gennaio 2013,sulla “Direttiva recante indirizzi per la protezione cibernetica e la sicurezza informatica nazionale”, che definisce una Architettura istituzionale in cui l’Autorità politica di governo, il Comparto intelligence e le principali Amministrazioni dello Stato[14] sono chiamate a svolgere un ruolo di primissimo piano.
Ora, siamo proprio sicuri di voler affidare il procedimento elettorale per le consultazioni sia locali che nazionali, dove la sovranità popolare è massimamente coinvolta, alla rete e alle sue insidie, peraltro rischiando di cadere nella logica della globalizzazione che tutto include e tutto valuta sotto il profilo della convenienza economica?
In altri termini, un sistema di voto elettronico avrebbe innanzi tutto bisogno di ingentissime risorse economiche per produrre le infrastrutture di rete, i software e i loro continui aggiornamenti per gli aspetti di funzionalità e sicurezza: a chi appaltare opere e servizi? Fare una gara internazionale e affidarci ai colossi del web, per giuntaverosimilmente stranieri? In altre parole, siamo davvero sicuri che sia opportuno rischiare di appaltare, in tutto o in parte, la costruzione e la gestione dei nostri sistemi elettorali – e quindi la forma principale con cui ai sensi dell’art. 1, secondo comma, della Costituzione si esplica la sovranità popolare – ad un’azienda estera? Oppure ancora accettare l’eventualità di incorrere nelle ire della UE per violazione della concorrenza e procedere in deroga, magari ricorrendo alla fattispecie dei contratti segretati e che esigono particolari misure di sicurezza[15]o, ammesso e non concesso che la Pubblica amministrazione italiana abbia le risorse e le conoscenze occorrenti, ad un affidamento in house?
E comunque, ed ecco la questione di fondo, a che pro investire sul voto elettronico quando il voto in sé è stato svuotato del suo contenuto democratico? Mutato il quadro prospettico, la questione vera non è aggiornare i procedimenti elettorali, rendendoli più tecnologici, ma riempire di nuovo il voto di contenuti democratici, attribuendogliuna maggiore capacità rappresentativa.
Nel rinviare su questo punto al quinto paragrafo per ulteriori considerazioni, va peraltro detto che una legge che disciplinasse il voto via web per un referendum o una consultazione elettorale rischierebbe di impattare fortemente sul principio della sovranità popolare (art. 1 Cost.) se si pensa che il voto non è solo un procedimento per il popolo ma anche del popolo, nel senso che sono gli stessi cittadini, e non lo Stato apparato, a gestire i seggi elettorali i cui componenti (presidente e scrutatori) sono com’è noto selezionati sulla base di specifiche disposizioni normative. Insomma, la cibernetica eliminerebbe con molta probabilità i seggi (a quel punto virtuali)[16] e, insieme ad essi, un essenziale diaframma democratico tra l’elettore e l’ipotetico Centro (o i Centri) elaborazione dati su cui convergerebbero le espressioni di voto.
Il secondo esempio riguarda la petizione e l’iniziativa legislativa popolare.
Anche in questo caso, e con riserva di tornare sull’argomento nel quinto paragrafo, gli studiosi discutono su come innovare detti istituti  – i quali nella nostra Costituzione hanno invero sin da subito evidenziato difetti genetici – trascurando che la globalizzazione ne ha ancor più diminuito le potenzialità di rappresentanza democratica degli interessi a vantaggiodi meccanismi più funzionali al mercato e per questo più utilizzabili come le azioni di classe: in termini più espliciti, in Italia si potrebbe guardare alla classactioncome ad un istitutocapace in teoria di sovrapporsi, per via giudiziaria e limitatamente ad alcune materie, alla petizione e all’iniziativa popolare. Un istituto – per inciso accessibile ad una platea più ampia dei soli individui titolari dellostatus civitatis e quindi del diritto di voto –  che attraverso una sentenza, magari innovativa, potrebbe fornire risposte immediate, più di quanto oggi giorno non sia in grado di farlo una legge dello Stato o un provvedimento della P.A.[17].
E quali interessi tutela l’azione di classe? Ora, l’art. 140 bis del Codice di consumo stabilisce che tale rimedio consente la tutela dei diritti:

1. contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di una stessa impresa in situazione omogenea, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli articoli 1341 e 1342 del codice civile;
2. omogenei spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto o servizio nei confronti del relativo produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale;
3. omogenei al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali.

In primo luogo,tale peculiare rimedio, che può essere esercitato anche tramite associazioni e comitati, sembrerebbe includere le due tipologie di interesse privato che la dottrina è solita definire “individuale” e “collettivo”[18]. Ma ciò premesso, cosa sarebbero, ad esempio,gli interessi sottesi ai diritti omogenei che, prescindendo da una direttavicenda negoziale, spettano ai consumatori finali di un determinato prodotto o servizio nei confronti del relativo produttore (lett.b)? E cosa sarebbero quelli funzionali al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali (lett. c)?
Se si intendesse dire che trattasi di interessi omogenei in quanto riferibili ad una determinata classe, anch’essa omogenea, di consumatori o utentisi avrebbe sì una risposta, ma non esaustivae, forse, problematica: a voler, infatti, idealmente unire tutte queste potenziali classi ne deriverebbe un’area sociale più ampia del “popolo” in grado, quindi, di includere anche chi cittadino non è.
E ciò naturalmente non costituirebbe un problema salvo il caso in cui, sollevando il velo delle definizioni giuridiche, tali interessi si rivelassero essere in realtà frammenti di interesse generale la cui tutela è affidata, nel nostro ordinamento, prevalentemente alla fonte normativa primaria e, più nello specifico, alla legge del Parlamento, ovvero a quell’organo costituzionale che solo i cittadini, ai sensi dell’art. 48 Cost., concorrono a formare.Detto in altri termini e ricorrendo ad un’esemplificazione, alcuni interessi attivabili con l’azione di classe hanno forse qualcosa a che fare con l’utilità sociale, la libertà, la sicurezza e la dignità umana cui l’art. 41 della Costituzione fa espresso riferimento in tema di limiti all’iniziativa economica privata? Ci sono connessioni tra detti interessi di natura plurisoggettiva e quella legge che, ai sensi dell’art. 42 Cost., nel riconoscere la proprietà privata può al contempo determinarne “..i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti”?
Si potrebbe anche rispondere nel senso che tali interessi sarebbero tutti funzionali alla tutela della concorrenza. Se così fosse, il che darebbe per inciso ragione a chi volesse sostenere che in realtà il Codice del consumo non è stato scritto per tutelare i consumatori, ma il mercato e, quindi, paradossalmente i produttori, non riusciremmo ad ogni modoad uscire dal labirinto in quanto potremmo parimenti ricondurre, almeno in parte, quegli interessi,tutelabili con l’azione di classe,all’interesse generale relativo alla tutela della libertà dell’iniziativa economica privata (art. 41, primo comma, Cost.) che spetta comunque alla legge dello Stato, anche in attuazione del diritto della UE, assicurare[19].

3.- Interessi e Costituzione: il fondamento della rappresentanza

Le precedenti considerazioni consentono di focalizzare l’analisi sulle dinamiche disciplinate dalla nostra Costituzione per la tutela degli interessi e per garantirne la rappresentanza.
In termini generali, un interesse è un’esigenza di soddisfare un bisogno di varia natura, ad esempio religiosa, economica, affettiva, sociale, sia esso o meno legato ad un bene reale.Si tratta, più propriamente, di interessi che, essendo connaturati con la condizione umana, di quest’ultima sono predisposti ad assumerne anche i caratteri irrazionali; e così uno stesso individuo potrà avvertire l’esigenza di soddisfare due interessi in irrimediabile conflitto, sicché egli dovrà operareuna scelta individuando, di volta in volta o una volta per tutte,  un principio ordinatore.
Tale processo è proprio anche degli ordinamenti giuridici, soprattutto di quelli statali che, al fine di garantire la civile convivenza, individuano, sulla base di uno o più criteri di natura etico-giuridica[20], gli interessi meritevoli di tutela,procedendo a classificarli e ordinarli. Tracce di tale principio si rinvengono, ovviamente, in tutte le Costituzioni che in genere individuano due tipologie di interessi: quelli privati (“individuali” e “collettivi”[21]), imputabili a persone fisiche o ad enti (il più delle volte di natura associativa), e quelli “generali” riconducibili, viceversa, agli enti pubblici e in primo luogo allo Stato.
Ciò premesso e non potendosi in questa sede approfondire i molteplici delicati profili che una simile ricostruzione comporta, ci si può limitare ad osservare che nella nostra Costituzione gli interessi di natura privata assumono le caratteristiche dei diritti e degli interessi legittimi cui peraltro è connesso un peculiare diritto soggettivo, che è quello d’azione, strumentale alla loro tutela in sede giurisdizionale (art, 24, 103 Cost.). Alcuni diritti, poi, sono funzionali ad altri: ad esempio il diritto di associarsi (art. 18) costituisce la base per la formazione di un sindacato (art. 39) e l’esercizio di diritti di natura collettiva, oppure si pensi al diritto di riunione (art. 17), che consente l’attivazione del diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero in ambito lavorativo (art. 13, 40 Cost.) o religioso (art. 13, 19 Cost.).
Ora, la nostra Costituzione consente che gli interessi di natura privata interagiscano sia fra di essiche con quelli “generali” e lo fa attraverso un gioco molto complesso di pesi e contrappesi fra diritti e interessi legittimi e doveri costituzionali.
Lo strumento principale attraverso cui tali dinamiche operano è rappresentato dalle fonti normative primarie specie statali e, dunque, dalla legge e dagli atti ad essa equiparati tutti comunque riconducibili alla sovranità popolare: le leggi, in quanto atti del Parlamento, e i decreti legge o legislativi, in qualità di atti del Governo legato da un rapporto di fiducia con le Camere. Trattandosi di fonti del diritto statale esse sono anche a valenza “territoriale”, ovvero sono legate alla capacità dello Stato di garantirne l’osservanza all’interno del proprio territorio[22] e in riferimento ad una comunità di cittadini che è chiamata, quotidianamente e non solo attraverso le consultazioni elettorali periodiche, a verificarne la rispondenza ai propri bisogni. E di qui la considerazione più ampia secondo cui ledinamiche “diritti/interessi legittimi-doveri costituzionali” siano fortemente connesse con la questione democratica della rappresentanza degli interessi.
Anche se il sistema èpiù complesso di quello che traspare da queste poche righe[23],può essere sufficiente, in questa sede,al fine di comprendere la natura di tali dinamiche,soffermarsi brevemente sugli atti primari cui la Costituzione riconosce uno spazio d’azione per il tramite dell’istituto della riserva assoluta o relativa di legge. Si pensi, solo per fare un esempio, alla libertà di circolazionee “..alle limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza…” (art. 16 Cost.) o a quella di manifestare liberamente il proprio pensiero e al divieto, le cui violazioni spetta alla legge prevenire e reprimere,di pubblicazioni a stampa, spettacoli e tutte le altre manifestazioni contrarie al buon costume (art. 21 Cost.). Ed ancora il diritto di essere genitori fa il paio con il loro dovere di “… mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio…”, tant’è che se questo non avviene per incapacità dei genitori è la legge a provvedere “..a che siano assolti i loro compiti…” (art. 30 Cost.). Ed è ancora la legge a garantire una tutela per i figli nati fuori dal matrimonio o a dettare le norme e i limiti per la ricerca della paternità (art. 30 Cost.).
Si pensi ancora alla libertà di iniziativa economica che presuppone il diritto, da parte dell’imprenditore, di utilizzare e combinare i fattori produttivi (art. 41 Cost.) e a tutte le garanzie poste dalla legge, su mandato della Costituzione, per la tutela del lavoratore, sia esso uomo o donna. Talvolta, alcune di queste dinamiche rimangono sotto traccia, anche se tuttavia la loro operatività resta comunque essenziale nell’ambito del tessuto connettivo costituzionale: si pensi al dovere di concorrere alle spese pubbliche, che spetta alla legge specificare assieme alle corrispondenti prestazioni(artt. 53, 23 Cost.), le quali sono strumentali per sostenere i servizi pubblici che, a loro volta, consentono l’esercizio di alcuni diritti, come ad esempio quello alla salute (art. 32 Cost.). Alcuni beni individuali e collettivi sono poi a tal punto essenziali che la legge dedica loro una particolare attenzione attraverso l’ordinamento penale, il quale, sulla base di una serie di principi costituzionali, può comprimere la libertà, personale e patrimoniale, del singolo (artt. 13, 42 secondo comma, 25, 27 Cost.).

4.- L’uno, nessuno e i centomila diritti e persone giuridiche

Questo delicato assetto ha subito e sta subendo da alcuni decenni una serie di sollecitazioni chesi sono caratterizzate per l’ampliamento e la de-territorializzazionedelle situazioni giuridiche soggettive, le cui vicende sono state in parte condotte fuori dallo spazio della cittadinanza e, quindi, della rappresentanza democratica tradizionale.
Un aspetto determinante della globalizzazione è, infatti quello della fine

“..della rappresentazionedel conflitto come conflitto centrato, come conflitto tra le classi, e, insieme,la fine del contratto liberale, cioè del contratto inteso come la costituzionenazionale della cittadinanza repubblicana, che è legata ad una rappresentazionedello stato nazionale territoriale, del diritto del luogo, ius loci.Come si definisce la cittadinanza globalizzata rispetto alla fine della rappresentazionedello spazio politico del conflitto? Quali forme di appartenenza definisconole identità culturali?Si apre la porta ad un processo contraddittorio: la diffusione di una culturaglobale, omogenea, che non conferisce identità, e, insieme, il sorgere prepotentedi nuove forme di chiusura…”[24].

Un profilo importante di questo fenomeno è rappresentato dalla ideologia, tutta occidentale e moderna[25], dei diritti fondamentali dell’uomo che costituisce la faccia di una medaglia che dall’altro lato coincide esattamente con la teoria liberista della democrazia e della libertà del mercato.
In altre parole, poiché  il mercato globalizzato necessita per la sua stessa sopravvivenza di uniformi condizioni strutturali che garantiscano la libera circolazione della ricchezza[26],esso spinge per un diritto quanto più possibile omogeneo, dove tutti, proprio in nome dei diritti universali, siano uguali; un luogo giuridico in cuiviene superata la distinzione tra cittadini, stranieri e apolidi, a vantaggio di una nuova classe sociale che è quella dei consumatori, le cui esigenze tendono ad essere valutate prevalentemente in termini economici secondo le logiche della produzione mondiale. E’, peraltro, un diritto che se da una parte necessita di una condizione di pace, dall’altraha postulato, soprattutto gli inizi del XXI secolo, che fosse giusto esportare con la guerra la democrazia e con essa la sicurezza e la tutela i diritti fondamentali[27].
In tale contesto, un ruolo strategico è svolto dalle Corti internazionali[28] che sempre più spesso avocano a sé la competenza a decidere sulla tutela di interessi tradizionalmente riconducibili alla sovranità degli Stati: è di fine agosto 2016, ad esempio, la notizia che presso la Corte Penale Internazionale dell’Ajaun jihadista, supposto membro di un’organizzazione terroristica, dovrà rispondere di crimini di guerra per la demolizione, in Mali, di beni storici considerati dall’UNESCO patrimonio dell’umanità. In altri termini, ciò significa che la Corte penale ha attratto nella propria sfera di competenza la tutela di un interesse a forte connotazione generale e “territoriale” – territorialeproprio perché profondamente connesso con le vicende del territorio di uno Stato -così spostandolo dalla sovranità statale a quella internazionale[29].
Nel caso dell’ordinamento italiano si segnala il ruolo svolto dall’art. 2 della Costituzione attraverso il quale parte della dottrina e della giurisprudenza ha condotto operazioni ermeneutiche tese ad ampliare le situazioni giuridiche soggettive e con esse la platea dei relativi titolari,così incidendo sulla rigidità del quadro delineato dalla nostra Carta e rendendofluida la distinzione tra cittadini e chi cittadino non è.
In dottrina vi è chi, con argomentazioni molto interessanti, ha parlato di un diritto costituzionale meticcio:

“Senza frontiera è l’intero diritto costituzionale a dover trovare un nuovo ancoraggio…Collegandosi ancora al territorio, senza però una stabilità della popolazione, diventa necessario per le costituzioni, se vogliono continuare a porsi come fondamento costitutivo della società, riuscire a stabilire i principi di convivenza per tutti i soggetti che formano in un dato momento le comunità…Assieme alle <>, è la stessa figura dello <> che scompare, almeno nella sua configurazione classica. Oggi il migrante non si presenta più come forestiero, non ha più le sembianze del viaggiatore, non transita, non rimane estraneo alla comunità, bensì ne è partecipe, la fa propria e al tempo stesso la trasforma. Al tempo della globalizzazione non c’è spazio per l’altrove…Nel campo giuridico ciò comporta che non può più proporsi una distinzione netta tra la regola del diritto dei cittadini (intesi come i soli soggetto <> alla nazione) e l’eccezione del diritto degli stranieri. Un unico diritto dei popoli migranti si affaccia all’orizzonte. In un dato territorio tale diritto non può assumere se non la forma di uno ius loci, qualificato dalla presa in considerazione dei tanti soggetti che, a diverso titolo, partecipano alla formazione e all’esperienza della collettività…”[30]
Ma per andare sino in fondo ed essere coerenti con il filo dell’analisi seguito finora, il superamento della distinzione tra “cittadini e non” è solo il primo passo attraverso cui la globalizzazione tende a plasmare, nell’ambito dei singoli ordinamenti nazionali, un’unica classe, quella dei consumatori.
In altri termini, attraverso i diritti fondamentali dell’uomo, la cui forza ideologica è penetrata anche nel nostro ordinamento tramite un’interpretazione, specie di tipo  giurisprudenziale,estensiva dell’art. 2 Cost.[31], lo spazio dello status civitatis ha perso terreno a vantaggio del consumatore e dei sui diritti; e ciòha, altresì,determinato un arretramento del diritto pubblico a vantaggio del diritto privato che è il luogo in cui il mercato globalizzato riesce meglio ad esprimere linguaggi e pratiche uniformi.
E’ ancora Carlo Castronovo ad aver scritto sul punto parole molto illuminanti:

“Partendo dalla Costituzione, abbiamo visto, secondo l’immagine pirandelliana, l’uno del codice civile frangersi e rifrangersi nei centomila dei diritti inviolabili di cui la Costituzione sembra diventata fonte inesauribile per una giurisprudenza sempre più invaghita di un soggetto, oramai privo di contorni fino a diventare nessuno in maniera conforme alla società liquida. Propensione amplificata e drammatizzata dall’irruzione sempre più poderosa e ingombrante delle due Corti europee, di Lussemburgo e di Strasburgo…[32] ..L’uomo senza qualità del codice civile si è tramutato nell’uomo con una sola qualità, il consumatore, centro d’imputazione di diritti senz’anima e senza storia, frutti incolori partoriti dal mercato…”[33].

La questione, invero, non è nuova se si pensa che, già vent’anni fa, Franco Modugno, studiando la dinamica dei c.d. nuovi diritti, cercava di trovare un equilibrio fra una tesi interpretativa aperta dell’art. 2 della Costituzione[34] ed un’altra volta a considerare detta disposizione come una “fattispecie chiusa”[35]:

“In sostanza, a nostro giudizio, è ben possibile una <> o soluzione interpretativa, quella per cui l’enucleazione dei c.d. nuovi diritti non possa andar disgiunta dal riconoscimento della loro inviolabilità. Sarebbero, dunque, i diritti riconosciuti come inviolabili, ossia, secondo quanto affermato nella giurisprudenza costituzionale, quelli assunti come valori primari e principi supremi dell’ordinamento costituzionale (sent. n. 1146/1988), i soli idonei a consentire interpretazioni e esplicazioni evolutive della loro potenzialità normativa. Con un’ulteriore specificazione, quella per cui il carattere dell’inviolabilità andrebbe riferito al patrimonio irretrattabile della persona umana intesa come totalità, ossia al principio supremo della libertà-dignità, considerato come principio che pervade la Costituzione repubblicana in contrapposizione al principio individualistico della libertà-proprietà proprio dell’ordinamento prerepubblicano…In quest’opera, senz’altro creativa, di enucleazione e specificazione dei nuovi diritti, centrale è (o dovrebbe essere) il ruolo del legislatore.. Ma se il legislatore non interviene, sarà l’operatore-interprete a doversi riferire alle previsioni costituzionali esplicite al fine di identificare e far valere la tutela di un <>. Fondamentale e spesso decisivo, in quest’opera di interpretazione estensivo-evolutiva, è il compito affidato alla Cassazione e alla Corte costituzionale, nonché, specie in sede di tutela cautelare, ai giudici comuni..”[36].

E dottrina e giurisprudenza hanno effettivamente avuto un ruolo primario nell’opera di scomposizione di alcune fattispecie: per fare solamente alcuni esempi, del resto ampiamente noti, si pensiagli artt. 13, primo comma (libertà personale), in combinato con gli artt. 2 e 3, secondo comma,dai quali sono stati ricavati, qualidiritti inviolabili dell’uomo, quello del proprio decoro, del proprio onore, della propria rispettabilità, riservatezza, intimità e reputazione, sanciti espressamente anche negli artt. 8 e 10 della Convenzione europea sui diritti dell’uomo[37];altro esempio può essere quello del diritto ad essere informati, elaborato sulla base di un’interpretazione evolutiva dell’art. 21 Cost.; oppure il diritto alla privacy che è stato fatto poggiare sugli artt. 14, 15, 21 e 32 Cost..
Si pensi, ancora, al diritto di proprietà e a quel complesso di norme di livello costituzionale (art. 42) e primario che consente – o forse consentiva –  una sua classificazione in proprietà privata e pubblica e, all’interno di quest’ultima, l’individuazione di una serie di beni: demaniali e appartenenti al patrimonio indisponibile edisponibile.
Ebbene, le SS.UU. della Corte di Cassazione, con la sentenza 3665 del 2011[38], nell’ambito di una controversia tra lo Stato e una Società privata sulla titolarità del diritto di proprietà di una parte di terreni della laguna di Venezia, ha configurato per via interpretativa il diritto di proprietà come una situazione giuridica soggettiva fluida e potenzialmente in grado di assumere molteplici caratteristiche, in quanto non più agganciata alla titolarità giuridica del bene così come conformata dall’ordinamento positivo:

“Ne deriva che, là dove un bene immobile, indipendentemente dalla titolarità, risulti per le sue intrinseche connotazioni, in particolar modo quelle di tipo ambientale e paesaggistico, destinato alla realizzazione dello Stato sociale come sopra delineato, detto bene è da ritenersi, al di fuori dell’ormai datata prospettiva del dominiumromanistico e della proprietà codicistica, “comune” vale a dire, prescindendo dal titolo di proprietà, strumentalmente collegato alla realizzazione degli interessi di tutti i cittadini..”.

Ma come arriva la Corte di Cassazione a un simile risultato? Ebbene, i giudici di Piazza Cavour visono giunti attraverso un’interpretazione evolutiva e funzionale dell’ordinamento che poggia, fra l’altro, proprio sull’art. 2 della Costituzione:

“Tuttavia, dagli artt. 2, 9 e 42, e stante la loro diretta applicabilità, si ricava  il principio della tutela dell’umana personalità e del suo corretto svolgimento nell’ambito dello Stato sociale, anche nell’ambito del “paesaggio”, con specifico riferimento non solo ai beni costituenti, per classificazione legislativa-codicistica, il demanio e il patrimonio oggetto della “proprietà” dello Stato ma anche riguardo a quei beni che, indipendentemente da una preventiva individuazione da parte del legislatore, per loro intrinseca natura o finalizzazione risultino, sulla base di una compiuta interpretazione dell’intero sistema normativo, funzionali al perseguimento e al soddisfacimento degli interessi della collettività..Da tale quadro normativo-costituzionale, e fermo restando il dato “essenziale” della centralità della persona (e dei relativi interessi), da rendere effettiva, oltre che con il riconoscimento dei diritti inviolabili, anche mediante “adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”, emerge l’esigenza interpretativa di “guardare” al tema dei beni pubblici oltre una visione prettamente patrimoniale-proprietaria per approdare ad una prospettiva personale-collettivistica…”.

E l’art. 2 è stata anche una delle strade seguite dalla giurisprudenza di legittimità per “spacchettare” il concetto di personalità giuridica con riferimento al delicato tema se un bambino, ancor prima di venire alla luce, abbia i suoi diritti e tra questi quello a nascer sano e, in caso di violazione, quello al risarcimento del danno.
Com’è noto l’art. 1 del codice civile stabilisce che la “…capacità giuridica si acquista al momento della nascita. I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati al momento della nascita..”; diritti che, nella logica di un Codice civile di stampo borghese[39], sono per lo più riconducibili alla gestione e alla trasmissibilità del patrimonio. E ciò vale anche per il diritto del nascituro, figlio naturale, ad essere riconosciuto (art. 254 c.c.), condizione questa indispensabile perché lo stesso, al pari degli altri nascituri, possa beneficiare della disciplina sulla rappresentanza e amministrazione, da parte dei genitori, dei beni (art. 320 c.c[40].) o di quella sulla successione (art. 462 c.c.) e donazione (art. 784 c.c.).
A fronte di ciò la Cassazione n. 10741/2009[41], valorizzando il modello ermeneutico tipico della giurisprudenza degli interessi (interessenjurisprudenz), sostiene che:

“L’asserzione della configurabilità del nascituro quale soggetto giuridico comporta lo sviluppo di due ineludibili premesse argomentative: l’attuale modo di essere e strutturarsi del nostro ordinamento, in particolare civilistico, quale basato su una pluralità di fonti, con conseguente attuazione di c.d. principi di decodificazione e depatrimonializzazionee la funzione interpretativa del giudice in ordine alla formazione della c.d. giurisprudenza-normativa, quale autonoma fonte del diritto”.

Rilevante, altresì e sempre in merito all’atteggiamento di una parte della giurisprudenza nei confronti dei principi di stretta legalità e positività insiti nel nostro ordinamento giuridico, è quella parte della pronuncia in cui i giudici, riferendosi ancora una volta all’art. 2 Cost. in combinato con l’art. 32 Cost., osservano che:

“In tale assetto ordinamentale l’apporto della giurisprudenza, in specie di legittimità nell’espletamento della funzione di “nomofilachia”..della Corte di Cassazione, assume sempre più rilievo nel sistema delle fonti in linea con la maggiore consapevolezza dei giudici di operare in un sistema ordinamentale che, pur essendo di civil law e, quindi, non basato su soli principi generali come avviene nei paesi di common law (Inghilterra, Stati Uniti ed altri), caratterizzati dal vincolo che una determinata pronuncia giurisprudenziale assume per le decisioni successive, si configura come semi-aperto perché fondata non solo su disposizioni di legge riguardanti settoriali e dettagliate discipline ma anche su c.d. clausole generali, e cioè su indicazioni di “valori” ordinamentali, espressi con formule generiche (buona fede, solidarietà, funzione sociale della proprietà, utile sociale dell’impresa, centralità della persona) che scientemente il legislatore trasmette all’interprete per consentirgli, nell’ambito di una più ampia discrezionalità, di “attualizzare” il diritto, anche mediante l’individuazione (là dove consentito, come nel caso dei diritti personali, non tassativi) di nuove aree di protezione di interessi”.

Di qui la seguente conclusione consequenziale al ragionamento sviluppato nella pronuncia, meno forse rispetto ai principi dell’ordinamento nazionale:

“Deve, quindi, oggi intendersi per soggettività giuridica una nozione senz’altro più ampia di quella di capacità giuridica delle persone fisiche (che si acquista con la nascita ex art. 1, 1° comma, c.c.), con conseguente non assoluta coincidenza, da un punto di vista giuridico, tra soggetto e persona, e di quella di personalità giuridica (con riferimento agli enti riconosciuti, dotati conseguentemente di autonomia “perfetta” sul piano patrimoniale): sono soggetti giuridici, infatti, i titolari di interessi protetti, a vario titolo, anche sul piano personale, nonché gli enti non riconosciuti (che pur dotati di autonomia patrimoniale “imperfetta” sono idonei a essere titolari di diritti ed a esercitarli a mezzo dei propri organi rappresentativi; sul punto, Cass. n°8239/2000)”.

Questa impostazione, viene tre anni dopo rettificata dalla stessa III Sezione civile della Cassazione 16754/2012[42], senza tuttavia mettere in discussione il riferimento all’art. 2 Cost.[43] e al principio della centralità della persona che, quindi, si sono rivelati essere la base per due diversi orientamenti.  Secondo i giudici, infatti,il nascituro non è più un “soggetto” di diritto,ma “un oggetto di tutela necessaria” che, una volta nato, ha un semplice diritto “..alla riparazione di una condizione di pregiudizio per via di un risarcimento funzionale ad alleviarne sofferenze e infermità”:

“Ritiene..il collegio che la protezione del nascituro non passi necessariamente attraverso la sua istituzione a soggetto di diritto – ovvero attraverso la negazione di diritti del tutto immaginari, come quello a “non nascere se non sano”, locuzione che semplicemente non rappresenta un diritto; come non è certo riconducibile ad un diritto del concepito la più ferma negazione, da parte dell’ordinamento (non soltanto italiano), di qualsiasi forma di aborto eugenetico. E’ tanto necessario quanto sufficiente, di converso, considerare il nascituro oggetto di tutela, se la qualità di soggetto di diritto (evidente astrazione rispetto all’essere vivente) è attribuzione normativa funzionale all’imputazione di situazioni giuridiche e non tecnica di tutela di entità protette”.

Per finire con le esemplificazioni, è forse appena il caso di ricordare come il fenomeno della scomposizione della personalità giuridica sia da tempo in atto anche nell’ambito del diritto amministrativo, con un conseguente avvicinamento (e perdita di autonomia) di quest’ultimo rispetto al diritto privato, peraltro in un settore dell’ordinamento molto delicato essendo qui in gioco la certezza su chi debba essere titolare di pubbliche potestà e, quindi, competente alla cura e alla rappresentanza di interessi di natura generale; un settore delicato soprattutto in forza del fatto che in esso rileva massimamente il tema del reperimento e dell’impiego di risorse pubbliche, in genere di estrazione tributaria,per il soddisfacimento dei bisogni essenziali della collettività (si pensi al caso degli appalti per opere pubbliche), ovvero proprio la questione del quel patto di cittadinanza che è (era?) alla base dello Stato liberal-democratico.
Ma il mercato,tuttavia,  non èstrutturalmente predisposto per decodificare tali profili: si pensi alla teoria dell’organismo di diritto pubblico volta ad ampliare il più possibile la platea dei soggetti obbligati a ricorrere ad una gara d’appalto per massimizzare i benefici derivanti dalla concorrenza.Il tutto, però, con buona pace del principio di legalità e nonostante la giurisprudenza amministrativa abbia cercato sul puntodi correre ai ripari.
Recentemente, ad esempio, il Consiglio di Stato n. 3042/2016[44]ha rigettato un appello proposto dall’ANAC per ottenere la riforma di una sentenza di primo grado[45], nella parte in cui ha ritenuto che anche le Università c.d. libere (oltre alle Università statali) siano sottoposte alla disciplina in materia di obblighi di trasparenza e pubblicità di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Il Tar competente aveva, infatti, ritenuto che le Università c.d. libere non rientrassero nella nozione di “amministrazioni pubbliche” di cui all’art. 11, comma 1, d.lgs. n. 33 del 2013[46].
Si tratta di una sentenza molto interessante non solo perché reca una ricostruzione dei principi giurisprudenziali che presiedono all’individuazione dell’ente pubblico e della relativa personalità giuridica – e quindi di quel nucleo attrattivo di situazioni giuridiche attive e passive funzionali, data la natura dell’ente, alla tutela di interessi generali – ma anche per come detti principi sono stati utilizzati per risolvere il caso di specie nel senso della non riconducibilità delle Università libere agli obblighi del predetto decreto legislativo.
Sul primo punto sembra trasparire il tentativo, da parte dei Giudici di Palazzo Spada, di fra collimare il principio di legalità, ovvero la disposizione dell’art. 4 della legge 70 del 1975[47], con il principio secondo cui l’individuazione dell’ente pubblico debba avvenire in base a criteri non “statici” e “formali”, ma “dinamici” e “funzionali”.
In altri termini, e soprattutto a causa delle sollecitazioni da parte del diritto europeo, si tenta di interpretare in chiave evolutiva e dinamica una norma nata statica, così passando da un sistema che dovrebbe essere, per ragioni di certezza,il più possibile tassativo e formale di enti pubblici ad un sistema aperto dove la differenza la fa proprio la decisione del giudice.
E ciò traspare appunto dal caso in questione in cui la decisione finale, nonostante le articolate e corpose argomentazioni sviluppate nella pronuncia, avrebbe benissimo potuto essere anche di tenore opposto.
A sostegno di siffatte argomentazioni si citano anche norme primarie [come ad esempio l’art. 1, comma ter, della legge 241 del 1990 o l’art. 7, comma 2, del codice del processo amministrativo (si veda oltre)], cosicché il problema potrebbe finire funditus per riverberarsi sulla loro legittimità costituzionale non tanto e non solo con riferimento all’art. 97 Cost., ma all’art. 1 della Costituzione e al principio della sovranità popolare e ciò in quanto il cittadino-elettore medio rischia di non sapere più chi sia preposto alla cura dei propri interessi e “di chi e che cosa”possa chiedere conto alla classe politica circa disfunzioni ed inefficienze.
Ad ogni buon conto, nella pronuncia in esame, i giudici del Consiglio di Stato osservano comeil criterio da utilizzare per tracciare il perimetro del concetto di ente pubblico muti a seconda dell’istituto o del regime normativo che deve essere applicato. Più nel dettaglio:

La nozione di ente pubblico nell’attuale assetto ordinamentale non può, dunque, ritenersi fissa ed immutevole..Sul punto, giova precisare che la c.d. nozione funzionale di ente pubblico che qui si accoglie non contrasta con la previsione contenuta nell’art. 4 della legge n. 70 del 1975. La nozione “funzionale” e “dinamica” non predica, infatti, che un soggetto possa essere qualificato come “pubblico” a prescindere dall’esistenza di una base legislativa che sottoponga quel soggetto ad un regime pubblicistico. Al contrario, alla base della qualificazione funzionale di ente pubblico ci deve essere sempre un fondamento normativo da cui derivano, per quell’ente, obblighi e doveri, oppure prerogative e poteri, di natura pubblicistica…
Si tratta di una conclusione che trova riscontro (e un fondamento normativo generale) nell’art. 7, comma 2, del Codice del processo amministrativo, il quale, recependo a sua volta una nozione funzionale e cangiante di Pubblica Amministrazione, statuisce espressamente che “per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto del principio del procedimento amministrativo”. Il che implica che, come regola generale, la giurisdizione amministrativa segue la procedimentalizzazione dell’attività e prescindere dalla veste formale del soggetto la cui attività è procedimentalizzata.

Sulla base di queste premesse il Consiglio di Stato arriva alla conclusione che, rispetto all’applicazione degli obblighi in materia di trasparenza e di pubblicità[48], debba escludersi la qualificazione delle c.d. libere Università in termini di ente pubblici; e tale conclusione, ad avviso dei giudici della Sezione, è imposta, in primo luogo, dall’art. 33 Cost. che, al comma 1, riconosce la libertà di insegnamento, al comma 3, stabilisce il diritto di “enti e privati” di istituire scuole e istituti di educazione, e, all’ultimo comma, riconosce alle Universitàappunto “il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato”.
Ma proprio su questo punto emerge la questione di fondo: l’ultimo comma dell’art. 33 Cost., che statuisce appunto “il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato”, non riguarda forse tutte le Università pubbliche e private come presupposto per lo sviluppo della cultura e della ricerca scientifica e tecnica – che spetta alla Repubblica garantire ex art. 9 Cost. e soprattutto alle istituzioni universitarie curare – e il conseguente libero insegnamento? E non è, in definitiva, questo diritto il presupposto perché l’interesse generale all’istruzione, che è un interesse pubblico, sia assicurato al suo massimo livello? E perché, in conclusione, le Università c.d. libere dovrebbero essere sottratte alla logica del controllo democratico sottesa al d.lgs. 33 del 2013?
Ma i giudici di Palazzo Spada non sono di questo avviso e sviluppano una tesi argomentativa ancorata su assunti che potrebbero benissimo essere utilizzati per pervenire alla soluzione apposta: il sistema di reclutamento dei docenti, la presenta di rappresentanti del MIUR presso gli organi di governo delle predette Università o la sussistenza di fonti di finanziamento pubbliche. A quest’ultimo riguardo, ad esempio, la sentenza evidenzia come dette fonti rappresentino una quota esigua dei bilanci dell’ Università parte in giudizio rispetto all’apporto di capitali privati, in questo modo, però, trascurando il fatto che ciò che conta, a prescindere da valutazioni di natura  quantitativa[49], è la presenza di finanziamenti pubblici che starebbero comunque a segnalare la natura eminentemente pubblica dell’interesse tutelato il quale, come si appena osservato, ha una diretta rilevanza costituzionale.
Osservano i giudici che non è rilevante:

l’esistenza di fonti di finanziamento di natura pubblicistica, atteso che anche sotto questo profilo si tratta di una quota di finanziamento quantitativamente esiguo, a fronte del prevalente finanziamento con capitali privati. Lo stesso decreto legislativo n. 33 del 2013 peraltro opera una distinzione, rilevante ai fini del suo ambito applicativo, tra ente pubblico tout court ed enti privati che svolgono attività di pubblico interesse. Per questi ultimi, ricorrendo tutte le condizioni previste, l’art. 11 del decreto legislativo n. 33 del 2013, così come modificato dall’art. 24-bis del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, prevede che le disposizioni in materia di pubblicità e di trasparenza si applichino non integralmente, ma limitatamente all’attività di pubblico interesse.

…ma limitatamente all’attività di pubblico interesse, appunto.

5.- Prospettive future della rappresentanza democratica degli interessi

Alla luce delle considerazioni di cui al precedente paragrafo, sul tema della rappresentanza degli interessi in relazione alle dinamiche della contemporaneità sembrerebbero profilarsi due strade.
La prima è quella di un ritorno agli Stati[50] e dunque, per venire più da vicino al caso italiano, ad un diritto territoriale legato alla cittadinanza e ad una tendenziale tassonomia delle situazioni giuridiche soggettive costituzionali connesse allo statuscivitatis.
In altri termini, solo dopo aver favorito, obiettivo oggigiorno arduo, il passaggio da un ordinamento sbilanciato sulla figura del “consumatore” ad uno nuovamente centrato su quella del “cittadino”, sarà possibile soffermarsi sui sistemi di rappresentanza democratica diretta. In definitiva, non è illogico sostenere che solo dopo aver ripristinato il patto di cittadinanzarepubblicano, fondato sulla territorialità del diritto statale,sarà possibile ipotizzare che le proposte di rafforzamento degli istituti di rappresentanza democratica possano avere un qualche effetto.
In primo luogo il sistema elettorale che, forse, in Italia dovrebbe essere ricondotto ad una logica proporzionale, anche se opportunamente corretto con sistemi in grado di far collimare democrazia e governabilità: agli inizi degli anni ’90 si guardò al maggioritario come alla panacea per guarire tutti i mali e, ora, a distanza di anni, sembra avvertirsi la mancanza di una profonda riflessione se quel passaggio abbia davvero consentito un reale progresso sulla strada della rappresentanza democratica, oltre che della stabilità di governo: il tasso di democraticità è ora più o meno elevato rispetto, oramai, a più di vent’anni fa?
Oggi, da più parti, si osserva che i partiti siano divenuti dei “comitati elettorali”, sul modello statunitense, ma non ci si interroga abbastanza che potrebbe essere l’esito di modelli che non hanno più consentito, né alla classe politica, né sopratutto agli elettori, di avere un quadro il più possibile esatto della capacità rappresentativa di un partito, che tende sempre più ad essere una sigla e un sito internet e meno un’associazione vissuta intorno a precisi valori e programmi.
Nell’ultimo scorcio del XX secolo, e senza per forza pensare a modelli presidenziali o semipresidenziali[51],sarebbe stato forse sufficiente rivedere, senza rivoluzionarne i principi, la legge elettorale e ipotizzare mirate riforme costituzionali per rafforzare i poteri del Presidente del Consiglio – trasformandolo realmente in un Capo del Governo – nei confronti sia dei ministri che delle Camere con soluzioni, quale quella ad esempio della “fiducia costruttiva”, capaci di limitare il trasformismo, che la c.d. seconda Repubblica non ha peraltro eliminato.
Eppoi il voto in sé: davvero un procedimento via web, al di là delle macro criticità che esso comporta e brevemente delineate nel secondo paragrafo di questo scritto, sarebbe in grado di eliminare e non invece di aggravare i rischi per la personalità, la segretezza e la libertà di cui al secondo comma dell’art. 48 Cost.[52]?
Per rafforzare la ratio di detta disposizione le soluzioni potrebbero essere più semplici e di più immediata praticabilità.
Forse basterebbe modificare in maniera chirurgica l’attuale quadro normativo e stabilire, ad esempio, che all’interno di una circoscrizione le urne di più sezioni, alla chiusura dei seggi, siano scortate dal personale delle Forze dell’ordine[53] e fatte confluire e “mischiate”, dopo un attento controllo dei verbali, in urne custodite in altre sedi pubbliche (caserme, edifici scolastici lasciati liberi ad hoc, prefetture etc..), per poi essere scrutinate da cittadini anch’essi selezionati, come i componenti di seggio, con opportune procedure di garanzia democratica: in altri termini potrebbe essere interessante ipotizzare processi che separino, anche fisicamente, il momento della gestione democratica del voto da quello dello scrutinio. Può darsi chei risultati della consultazione comincerebbero ad affluire ai centri elaborazioni dati e agli organi di stampa con un’ora di ritardo rispetto a quanto avviene oggi, ma è possibile che, anche se a scapito delle maratone televisive[54], a beneficiarne sia la democrazia perché gli elettori avrebbero più tutele di quelle che comunque già oggi esistono.
In altri termini,  verrebbero abbattuti i pericoli di clientelismo, tipico male italiano, e le potenziali patologie ad esso connesse e che l’ordinamento oggi sanziona penalmente agli artt. 96 (corruzione elettorale)[55]e 97 (costrizione elettorale)[56]del d.P.R. 361 del 30 marzo 1957[57]; per non parlare poi delle fattispecie di cui agli artt. 461 bis[58] e 416 ter[59] del Codice penale: mutuando a fini esemplificativi le categorie del diritto civile, un meccanismo di scrutinio di secondo livello renderebbe eventuali patti corruttivi o mafiosi nulli non solo per illiceità della causa, ma anche per impossibilità dell’oggetto proprio perché diverrebbe quasi impossibile controllare la rispondenza delle promesse fatte ai voti espressi.
Eppoi vi è il grande tema del rapporto tra elettori ed eletti.
Al riguardo, si può osservare che se il divieto del vincolo di mandato è una regola che non ha probabilmente, ancora adesso,perso la sua utilità al fine di garantire l’indipendenza non solamente dei parlamentari ma, altresì, quella funzionale degli organi legislativi, potrebbe ipotizzarsi una maggiore responsabilizzazione politico-morale dei membri delle Camere attraverso una modifica dell’art. 67 Cost. che stabilisca che essi rappresentino non più la “nazione” ma il “popolo”, legando così a doppia mandata quella disposizione all’art. 1, secondo comma, della Carta fondamentale. Lasciare dunque la nazione, ovvero la continuità identitaria, linguistica e culturale fra le generazioni, come punto di riferimento del paesaggio e del patrimonio storico-artistico (art. 9 Cost.) o dello status dei pubblici impiegati (art. 98), ma abbandonarlo nel campo della rappresentanza politica a vantaggio di un’entità storicamente attuale (il popolo)e verso la quale i parlamentari potrebbero ritenersi menoirresponsabili.
Al riguardo, si sa che le modifiche costituzionali che a breve saranno sottoposte a referendum hanno per la Camera dei Deputati confermato il principio della rappresentanza nazionale (cfr. nuovi artt. 55, terzo comma, e 67), mentre per il Senato è stata introdotta un’interessante novità poiché questo organismo già denominato della “Repubblica” – e che sarà chiamato a rappresentare le “istituzioni territoriali”e ad esercitare “..funzioni di raccordo tra lo Stato e gli altri enti costitutivi della Repubblica” (nuovo art. 55, quinto comma) – sarà costituito da “..novantacinque senatori rappresentativi delle istituzioni territoriali e da cinque senatori che possono essere nominati dal Presidente della Repubblica” (nuovo art. 57).
Ebbene, cos’è questa Repubblica? Certamente qualcosa di più dello Stato democratico – repubblicano, ma forse qualcosa di meno della Repubblica di cui all’art. 114 Cost. che anche con la riforma, escluse le province,continuerà ad essere costituita non solo dai Comuni, dalle Città metropolitane e dalle Regioni, ma anche dallo Stato. Chi rappresenterà lo Stato entro il nuovo Senato? Nessuno, per trovarci allora dinnanzi ad un tertium genus di Repubblica, o i cinque senatori a vita di nomina presidenziale?
Sui c.d. istituti di democrazia diretta si osserva che passi avanti sono stati fatti con il nuovo articolo 75 Cost. che, se la riforma dovesse passare, stabilirà che “La proposta soggetta a referendum è approvata se ha partecipato alla votazione la maggioranza degli aventi diritto o, se avanzata da ottocentomila elettori, la maggioranza dei votanti alle ultime elezioni della Camera dei deputati, e se è raggiunta la maggioranza dei voti validamente espressi” (art. 75, quarto comma[60]), mentre nulla è stato innovato con riferimento alla petizione e all’iniziativa di legge popolare.
Certamente sarebbe andato in un’altra direzione, rispetto alle linee argomentative sostenute in questa pagine nel senso di un ritorno alla “territorialità” e allo status civitatis, il testo, che non ha poi avuto seguiti, dell’art. 1 del d.d.l. cost. C.2462 secondo cui l’articolo 50 della Costituzionesarebbe stato sostituito dal seguente: “Art. 50 – Ogni persona fisica o giuridica residente nel territorio dello Stato, individualmente o in associazione con altri, ha diritto di presentare alle Camere petizioni per chiedere provvedimenti legislativi o esporre comuni necessità. I regolamenti delle Camere assicurano che la petizione sia esaminata e che coloro che l’hanno presentata sia data risposta entro un termine ragionevole”.
Si trattava di una formulazione, infatti, che, se approvata, avrebbe espugnato la cittadella dei diritti politici del cittadino, rappresentata dal titolo IV (rapporti politici) della prima parte della Costituzione, consentendo l’accesso al diritto di petizione non solamente ai cittadini-elettori, ma anche ai residenti, individualmente o associati. E magari gli interpreti favorevoli a questa nuova formulazione avrebbero parlato di un allineamento del diritto italiano a quello della UE[61]e di una valorizzazione del principio pluralista di cui all’art. 2 Cost., ma avremmo finito per legittimare e procedimentalizzare anche l’attivismo delle grandi lobby che avrebbero avuto a disposizione una norma costituzionale per veicolare i propri interessi specie economici verso il Parlamento, con molto più successo dei singoli, fossero essi semplici residenti o cittadini.
Mal’accantonamento di quel progetto non significa, tuttavia, che nulla possa essere fatto su questo versante.
Ed esempio, si potrebbe pensare di creare un nuovo istituto -proprio attraverso la fusione della petizione  e dell’iniziativa popolare – che se da un lato limiti il campo di operabilità dell’attuale petizione (sia essa in forma individuale o collettiva)all’esposizione di “comuni necessità” (art. 50 Cos.), dall’altro stabilisca che la petizione di “provvedimenti legislativi” debba essere necessariamente strutturata nella forma dell’iniziativa legislativa; un nuovo strumento di democrazia diretta, dunque, con una ratio mista nata da quelle dei due precedenti istituti e che potrebbe avvantaggiarsi, fra l’altro, di alcune intuizioni che presero forma già in seno all’Assemblea costituente.
Gli aspetti di dettaglio potrebbero essere delegati dalla Costituzione ad una legge dello Stato (costituzionale o non) che potrebbe prevedere che tale iniziativa popolare – redatta in articoli, corredata di una relazione e sottoscritta da un numero rappresentativo degli elettori[62] – debba necessariamente vertere su un elenco chiuso di materie sì settoriali, ma di diretto e quotidiano interesse per i cittadini[63]. Si dovrebbe, inoltre, prevedere l’istituzione all’interno della Camera/Camere legislative di una commissione permanente esclusivamente dedicata all’esame di tali iniziative[64] che non dovrebbero superare all’anno, per evitare di intasare i lavori parlamentari, un numero fisso[65].
I tempi complessivi per l’esame e l’approvazione, ivi compreso l’eventuale passaggio del rinvio da parte del Presidente della Repubblica[66], dovrebbero essere certi[67] e scaduti i quali l’iniziativa diverrebbe legge a tutti gli effetti con la conseguenza che l’esame di eventuali difetti di legittimità spetterebbe, secondo i normali canali, alla Corte costituzionale. Inoltre, nell’eventualità in cui le Camere mutassero radicalmente il senso dell’iniziativa popolare, potrebbe essere contemplata l’ipotesi di un referendum tra il testo originario e quello nato dai lavori parlamentari, che potrebbe essere attivato da un numero determinato di elettori o su iniziativa di una rappresentanza parlamentare di minoranza e, magari, dello stesso Presidente della Repubblica.
Non avrebbe, invece, senso discutere,come si è fatto finora,degli istituti di rappresentanza democratica se si prediligesse la seconda delle due strade, di cui si è fatto cenno all’inizio del paragrafo, consistente nel rispondere alla globalizzazione con una contro-globalizzazione, ovvero all’internazionalizzazione dei mercati con l’internazionalizzazione dei diritti[68].
Una strada al momento utopica che passerebbe per un costituzionalismo a-statale e globale e per sistemi, anch’essi globali, di controllo e limitazione dei poteri e di rappresentanza degli interessi delle comunità.
A chi però veicolare le istanze di singoli e gruppi se, come sostengono alcuni studiosi, il potere globale – non avendo un centro o, se si vuole, un vertice – è poliarchico e fluido? All’ONU, alla UE, alla NATO, al Fondo Monetario Internazionale, alla Banca Mondiale, alle Corti Internazionali di Giustizia, all’Organizzazione Mondiale della Sanità? Oppure alle grandi multinazionali riunite in un ipotetico trust con cui dialogare, sempre ammesso che con quest’ultime sia possibile un confronto democratico al di fuori delle logiche produttivistiche del mercato?
Quale che sia la strada è, comunque, di forte attualità la tematica di trovare soluzioni per ascoltare e dare voce al corpo sociale e alle sue esigenze, spesso pericolosamente trascurate nel tempo della postmodernità: di questo alla fine si tratta quando si parla di rappresentanza democratica degli interessi. Per tornare a Schlesinger:

“Noi dobbiamo mettere a posto il corpo sociale per fare in modo che la gente vada avanti, perché se la gente non va avanti vengono altri guai, guai peggiori, non quelli scritti sui libri, perché quelli scritti sui libri non fanno paura, ma quelli che contano nella realtà, nelle cose, nella storia, nella verità, non nei sogni. I sogni sono la cosa più bella del mondo, la fantasia, la teoria, il pensare, il pensiero, sono le cose più belle del mondo, ma poi, giorno per giorno, abbiamo bisogno di avere mangiato il pane, perché se non abbiamo mangiato il pane non possiamo neanche andare a sognare”.

brevi notazioni bibliografiche

Oltre le citazioni riportate nel testo dello scritto, si riportano di seguito alcune brevissime indicazioni bibliografiche che, tuttavia, non esauriscono l’ampio ventaglio di letture e opere monografiche esistenti sui temi trattati nel presente lavoro.
Sulla sul rapporto tra Stato, interessi e Costituzione: Martines T., Diritto costituzionale. Ottava edizione riveduta e aggiornata, Giuffrè, Milano, 1944, in specie pp. 3-16; Spagna Musso E., Diritto costituzionale, II ed., CEDAM, Padova, 1986, in specie pp. 305-315.
Sulla rappresentanza politica: AA.VV., In che stato è la democrazia?, Edizioni figure nottetempo, Roma, 2010; Celotto A.-Pistorio G., Le nuove “sfide” della democrazia diretta, Editoriale Scientifica, Napoli, 2015; Ceccarini L., La cittadinanza on line, Il Mulino, Bologna, 2015;Lanchester F., La rappresentanza in campo politico e le sue trasformazioni, Giuffrè, Milano, 2006.
Più in generale sulla sovranità popolare e sull’art. 1 Cost.: Mortati C., Commento all’art. 1 della Costituzione, in Branca G. (a cura di), Commentario alla Costituzione, Artt. 1-12: Principi fondamentali, Zanichelli, Bologna-Roma, 1975; Mortati C., Le forme di governo. Lezioni, CEDAM, Padova, 1973, pp. 427-443; Fioravanti M., Costituzione e popolo sovrano. La Costituzione italiana nella storia del costituzionalismo moderno, il Mulino, Bologna, 1998.
Sull’art. 2 della Costituzione e sulla tematica dei diritti costituzionali: Barbera A., Commento all’art. 2 della Costituzione, in Branca G. (a cura di), Commentario alla Costituzione. Artt. 1-12: Principi fondamentali, Zanichelli, Bologna-Roma, 1975; Occhiocupo N., Liberazione e promozione umana nella Costituzione. Unità di valori nella pluralità di posizioni, Giuffrè, Milano, 1988, Ristampa,1995; Pace A., Problematica delle libertà costituzionali. Parte generale: Introduzione allo studio dei diritti costituzionali, III ed., CEDAM, Padova, 2003; Pace A., Problematica delle libertà costituzionali. Parte speciale, II ed., CEDAM, Padova, 1992.
Sui temi della globalizzazione: Crouch C., Il potere dei giganti. Perché la crisi non ha sconfitto il neoliberismo, Larteza, Roma-Bari, 2012; Crouch C., Postdemocrazia, Laterza, Roma-Bari, 2005; Stiglitz J. E., Il presso della disuguaglianza. Come la società divisa di oggi minaccia il nostro futuro, Einaudi, Torino, 2013 e 2014; Veneziani M., La sconfitta delle idee, Laterza, Roma-Bari, 2003.
Sul concetto di nazione: cfr. Banti A. M., La nazione nel risorgimento. Parentela, santità e onore alle origini dell’Italia unita, Einaudi, Torino, 2000; Banti A. M., Sublime madre nostra. La nazione italiana dal Risorgimento al fascismo, Laterza-Bari, 2011; Chabod F., L’idea di nazione, Laterza, Roma.Bari, 2000; Crisafulli V.-Nocilla D., voce “Nazione” pp. 787-816, Enciclopedia del Diritto, XXVII (Morale-Negozio), Giuffrè, Milano, 1977, Paladin L., Saggi di storia costituzionale, op. cit., pp. 115-133 [si tratta di un saggio Valori nazionali e principio di unità della Repubblica nella Costituzione italiana originariamente pubblicato in Studi in onore di Manlio Mazziotti di Celso, vol. II, Padova Cedam, 1995, pp. 369-389].
Infine sulla tematica delle élite: cfr. Carboni C., L’implosione delle élite. Leader contro in Italia ed Europa, Rubbettino, Soveria Mannelli, 2015.

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1. Che cosa resta oggi del divieto di mandato imperativo?
Ancora oggi la dottrina, pur riconoscendo il ruolo fondamentale svolto dai partiti come strumento attraverso cui i cittadini esercitano in modo permanente la propria sovranità, considera la libertà giuridica del parlamentare un principio fondamentale e, in definitiva, preminente: il parlamentare non rappresenta chi lo ha eletto, ma l’intera nazione e quindi non puòsubire alcun vincolo di mandato[1]. Grazie al divieto di mandato imperativo egli può svincolarsi non solo, come in origine, dagli interessi particolari dei suoi elettori, ma oggi anche dai partiti per meglio perseguire gli interessi generali e supremi della Nazione, ossia dell’intera collettività. “Vi è uno stretto rapporto, quindi, tra rappresentanza nazionale e divieto di mandato imperativo, essendo l’una funzionale all’altro, e viceversa, come dimostra la genesi storica di tale divieto e la sua estensione ad ogni assemblea elettiva chiamata a rappresentare interessi generali”[2].
Il rapporto che lega partito, elettori ed eletti, quindi, si innesterebbe sul piano della libertà e non dell’autorità, collocandosi, in quanto tale, nell’area del giuridicamente irrilevante. Oggi, però, la mobilità parlamentare dimostra che l’assenza di vincolo di mandato, da garanzia residuale della libertà di coscienza dell’eletto quando sono in gioco i suoi convincimenti morali, tende a tramutarsi nel principio fondante di una nuova rappresentanza politica essenzialmente individuale, di cui la mobilità parlamentare sarebbe il semplice preludio, nella quale i partiti resterebbero inesorabilmente ai margini. Del resto, si osserva, gli stessi programmi elettorali, da manifesti generali ed ideologici, fondati su una generale visione politica e su determinati valori, sulla cui base affrontare e risolvere i problemi presenti e futuri, si trasformano sempre più in un elenco di proposte concrete e specifiche, la cui credibilità riposa sulla fiducia nel candidato[3].

2. Il transfughismo parlamentare
La più evidente manifestazione del dissenso del parlamentare rispetto al gruppo parlamentare di appartenenza può essere individuata nell’abbandono, durante la legislatura, della formazione parlamentare alla quale aveva originariamente aderito in seguito a dissidi considerati insanabili con la maggioranza dei componenti del gruppo elettorale oppure con il partito di riferimento[4]. Non esistendo, nel nostro ordinamento, la figura del parlamentare “non iscritto”, colui che abbandona il gruppo parlamentare di iniziale aderenza entra necessariamente a far parte del gruppo misto, laddove, ovviamente, non scelga di entrare a far parte di un altro gruppo politico. L’ingresso nel gruppo misto, invero, si rivela nella maggior parte dei casi di carattere temporaneo, nell’attesa di optare per un diverso schieramento.
Si tratta di un fenomeno che si è diffuso soprattutto negli ultimi anni. Nelle prime legislature repubblicane, infatti, esso era contenuto in dimensioni tutto sommato sostenibili ed accettabili, limitandosi alla espressa manifestazione di dissensi, senza giungere necessariamente alla frattura con il gruppo di appartenenza. La ragione della scarsa mobilità parlamentare era dovuta anche al clima politico della cd. prima Repubblica, caratterizzato dalla onnipresenza dei partiti tradizionali, organizzati in maniera capillare e molto caratterizzati dal punto di vista ideologico, per cui l’abbandono del parlamentare avrebbe avuto conseguenze traumatiche, tanto che qualche studioso ha parlato di vero e proprio “suicidio politico”[5], attesa la difficoltà di una successiva ricandidatura con un diverso partito politico[6].
Il fenomeno, piuttosto, aveva riguardato in determinate circostanze vere e proprie fughe di massa, relative a frange di gruppi per lo più corrispondenti ad altrettante correnti di partito, le quali, mediante la scissione manifestavano il loro disagio ed evidenziavano un disegno politico più ampio, spesso coincidente con avvertiti mutamenti nell’opinione pubblica. Il fenomeno, pertanto, essendo estremamente limitato, non aveva generato grandi dibattiti, e passava quasi inosservato; più che perplessità, aveva anzi ingenerato sentimenti positivi nella dottrina che lo considerava una vera e propria ancora di salvezza finalizzata a conciliare la rigidità del sistema con la libertà del mandato.
Infatti, “ammessa la possibilità del parlamentare di uscire dal gruppo in qualsiasi momento della legislatura, può dispiegarsi la presunzione che, finché egli non lascia il gruppo, ne condivide gli orientamenti e le decisioni, sì da adeguare la propria attività a quelli, nel pieno rispetto del divieto di mandato imperativo”[7]. Più delicata, forse, sarebbe un’altra obiezione che, facendo leva sul raccordo parlamentare partito-corpo elettorale, rinviene nel gesto del parlamentare transfuga un tradimento del patto stretto col partito che lo ha sostenuto nel momento elettorale e con gli elettori che gli hanno accordato consenso in quanto candidato da quel partito.
Si tratta di una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 49 Cost., che prevede una necessaria attività di mediazione del partito nel circuito della rappresentanza politica intesa, però, non più nel senso atomistico ed individuale tipico delle democrazie liberali ottocentesche, ma in una accezione più moderna e corrispondente al ruolo che hanno rivestito sin dal secolo scorso i grandi partiti di massa sulla formazione e sul funzionamento della democrazia parlamentare. La questione si è posta soprattutto in seguito alla crisi che ha devastato il sistema politico italiano agli inizi degli anni novanta del secolo scorso, allorché il fenomeno del transfughismo ha raggiunto apici davvero enormi, sia per il numero che per la frequenza dei passaggi di gruppo[8], anche trasversali rispetto agli schieramenti di maggioranza ed opposizione, con conseguenti ripercussioni persino sulla stabilità governativa, che hanno sollecitato in tutte le sedi ampie riflessioni[9].
Il transfughismo parlamentare, pertanto, ha assunto dimensioni preoccupanti soprattutto alla fine del secolo scorso, e le cause sono molteplici: Innanzi tutto vi sono cause politiche: “il mutato orientamento del partito (in particolare nei confronti del governo), a fronte di cui l’eletto rivendica la fedeltà al mandato politico ricevuto dagli elettori (“non io, ma il partito ha cambiato linea politica”) o la coerenza con i propri ideali; lo scioglimento o la scissione del partito o la rottura di una coalizione, tutti eventi che, oltreché causa, sono anche effetto della mobilità parlamentare; l’anteporre gli interessi degli elettori a quelli del partito (“credo che in questo partito potrò meglio tutelare gli interessi di coloro che mi hanno eletto (della città, del collegio o della circoscrizione”); lo sfaldamento dell’assetto partitico verificatosi nella prima metà degli anni Novanta ed il mancato consolidamento di quello attuale, caratterizzato, soprattutto all’inizio, da un alto tasso di contiguità sia all’interno delle due coalizioni sia al centro dello schieramento politico, frutto di una “cultura proporzionalista” che gli effetti bipolarizzanti del maggioritario hanno solo scalfita. Vi sono, inoltre, cause più propriamente soggettive, riguardanti la personalità dell’eletto, la sua cultura politica, il suo senso di responsabilità verso il partito e gli elettori, le sue aspettative di carriera politica (incarichi pubblici, rielezione), le sue eventuali divergenze personali con il partito, legate magari a benefici materiali o economici. Infine un ruolo niente affatto marginale svolgono le regole giuridiche: dalla forma di governo[10] ai regolamenti parlamentari, dal sistema elettorale all’esistenza o meno di specifiche disposizioni sulla mobilità parlamentare”[11].
La modifica del sistema elettorale è solo una delle cause del transfughismo; l’adozione, nel 1993, di un sistema fondamentalmente maggioritario aveva comportato un collegamento molto più diretto tra il parlamentare ed il nucleo di elettori incardinati nel collegio che lo ha eletto, rendendo, conseguentemente, il primo molto più libero dai condizionamenti di partito e dalla relativa disciplina, come un modo di manifestarsi anche all’interno delle aule per il tramite del vincolo di gruppo[12]. La competizione nei collegi uninominale, che sotto la vigenza della disciplina legislativa del 1993 ha riguardato la distribuzione dei ¾ dei seggi tanto alla Camera che al Senato, ha dissuaso i partiti politici del sostenere candidati particolarmente deboli, incoraggiando piuttosto la presentazione di personalità già dotate di notevole prestigio individuale e/o di un personale seguito elettorale.
In questo modo il confronto elettorale, che ha pur sempre impegnato in prima linea i partiti politici cui i vari candidati risultavano essere sostanzialmente collegati, ha visto però direttamente fronteggiarsi i vari aspiranti al seggio, tra i quali gli elettori si sono trovati a scegliere, sovente sottoponendo a vaglio più le qualità personali del candidato, specie laddove si è trattato di personaggi molto carismatici e già fortemente radicati sul territorio ed idonei, pertanto, a percepirne le istanze ed i bisogni, che non la sua appartenenza politica, tanto più che essa risultava sfumata negli accordi di coalizione inclusi tra i partiti di volta in volta raggruppati nel momento elettorale sulla base di una o più o meno evidente contiguità ideologica.
Con l’avvento del sistema maggioritario gli eletti, forti del consenso ottenuto nel proprio collegio, hanno rivendicato una maggiore autonomia e libertà di iniziativa politica rispetto al partito di appartenenza e, in sede parlamentare, al gruppo[13], confidando che una eventuale frattura non avrebbe pregiudicato in futuro la riconferma del successo elettorale già ottenuto ed anzi avrebbe potuto trovare una scusante in una presunta fedeltà ai propri elettori, per cui il senso di responsabilità diretta nei confronti di questi avrebbe prevalso su quella, mediata, verso il partito politico.
Tuttavia, il fatto che il transfughismo abbia riguardato anche coloro che erano stati eletti con il sistema proporzionale testimonia in maniera evidente che la sterzata maggioritaria non è certamente stata la causa principale del fenomeno, anche se certamente ne è stata una concausa. In particolare si è osservato che “la riforma del sistema elettorale in senso maggioritario accresce il senso astratto e fittizio della rappresentanza, monopolizzandola in favore dell’eletto chiamato a rappresentare anche gli elettori del collegio sconfitti o astenutisi”[14].
Ma il transfughismo rinviene le sue vere motivazioni altrove, soprattutto nella crisi di identità dei partiti e del sistema politico in generale, allo stato attuale tutt’altro che risolta. Il legame tra gli eletti ed i partiti di appartenenza è sempre più labile, e si va allentando il senso di fedeltà che legava i parlamentari al partito e, conseguentemente, all’idea di cui questo era portatore e promotore. In tal modo, i rapporti tra partiti, gruppi parlamentari ed eletti sono divenuti estremamente fluidi, come dimostra soprattutto la circostanza che la mobilità parlamentare ha assunto dimensioni sensibili anche nella XV legislatura, varata con un sistema di impianto nuovamente proporzionale, per quanto a liste bloccate.
Bisogna poi aggiungere che la stessa circostanza che le elezioni, già con le leggi del 1993, siano avvenute sostanzialmente tra coalizioni contrapposte, ha rappresentato un ulteriore fattore di fluidità nella composizione dei gruppi elettorali, in quanto ha generato una sorta di processo osmotico tra quelli che si riconoscono nello stesso sistema elettorale. Spesso si è verificato che i parlamentari hanno avvertito il vincolo posto dalla coalizione in maniera più cogente rispetto a quello tradizionale del partito o, più semplicemente, non hanno ritenuto di tradire il patto elettorale scegliendo di cambiare gruppo all’interno della stessa coalizione.
Il problema, tuttavia, si è posto soprattutto in relazione a fenomeni di transfughismo da un gruppo all’altro appartenente a coalizione del tutto diversa, con conseguenze politiche di una certa rilevanza, che hanno inciso anche sulla stabilità del governo. In realtà spesso la fuga da un gruppo di una coalizione ad un gruppo di un’altra coalizione non ha carattere di immediatezza, in quanto di solito si assiste ad un momento interlocutorio in cui i parlamentari transfughi entrano inizialmente a far parte del gruppo misto, “quasi per compiere una sorta di depurazione dalla precedente esperienza politica, prima di confluire altrove”[15].
Il gruppo misto, quindi, atteggiandosi a vera e propria stanza di compensazione, è caratterizzato da una variazione continua della sua composizione, cui bisogna aggiungere la circostanza che esso ha visto talora accrescere enormemente la propria consistenza, ampiamente estesasi in ragione del diniego alla costituzione dei gruppi cd. in deroga, con la conseguente trasformazione della sua struttura interna. Il gruppo misto, quindi, da gruppo residuale quale era sempre stato, ha finito per trasformarsi in un vero e proprio calderone caratterizzato da una intrinseca disomogeneità politica, che comporta inevitabili problemi di gestione, cui solo in parte si è data soluzione mediante l’istituzione, al proprio interno, di componenti politiche, almeno fino alla quindicesima legislatura, che ha visto il gruppo misto rientrare nelle sue dimensioni fisiologiche, anche a causa della rinnovata e generalizzata autorizzazione alla costituzione di gruppi cd. in deroga.
Spesso, inoltre, si è anche assistito alla nascita di nuovi gruppi nel corso della legislatura, normalmente per effetto delle scissioni verificatesi in altri raggruppamenti, e, in quanto tali, del tutto privi, al momento della loro costituzione, di qualsiasi legittimazione elettorale, cui normalmente segue il successivo tentativo di radicarsi nel tessuto sociale, che ha prodotto ulteriori formazioni partitiche, di origine prettamente parlamentare, con alterne fortune, alcune rivelatesi vitali, altre del tutto temporanee[16].
Sostanzialmente, quindi, nelle modalità in cui si è manifestato verso la fine degli anni novanta del secolo scorso, il transfughismo parlamentare ha determinato la creazione di un panorama parlamentare del tutto instabile e frammentario, e comunque non coincidente con il quadro politico che viene normalmente disegnato dalle elezioni, “sia in termini di creazione di identità politiche nuove, sia in termini di sensibile modifica dei rapporti di forza tra le forze politiche, con la penalizzazione di quelle maggiori a vantaggio di quelle minori tendenti soprattutto ad occupare il centro (qualcuno direbbe la palude…) dello schieramento politico”[17].
Invero, come è stato osservato, non potrebbe disconoscersi che i cambiamenti siano stati anche di recente determinati talora da momenti di effettivo disagio politico nei confronti del gruppo, soprattutto allorquando emerge che sia quest’ultimo a discostarsi dai proclami elettorali e dagli enunciati di programma, sicché in questi casi nel comportamento del parlamentare transfuga andrebbe rinvenuto un gesto estremo di coerenza politica nei confronti degli elettori[18].
In realtà, la prassi dimostra che molto spesso, ad animare il transfughismo sono motivazioni assai meno nobili, che attengono a logiche di potere, calcoli individuali e tornaconto personale, che si manifestano soprattutto in termini di progressione nella carriera politica o persino nell’acquisizione di vantaggi di natura economica, divenendo, in tal caso, simbolo di trasformismo politico se non di vera e propria corruttela. Inoltre, il transfughismo parlamentare ha anche contribuito in misura decisiva alla disgregazione politica del Paese[19], finendo col produrre effetti distorsivi nei confronti di tutta la funzionalità parlamentare, cui pure la previsione costituzionale e regolamentare dei gruppi è preordinata, ragion per cui è attuale l’interrogativo politico sull’opportunità giuridica di rimedi più o meno estremi per combattere un fenomeno che sta acquisendo sempre più spesso profili estremamente deprecabili.

3. Prospettive di riforma
La dottrina si è mostrata piuttosto divisa circa le modalità per fronteggiare in maniera adeguata gli effetti distorsivi del transfughismo parlamentare. La questione attiene soprattutto all’ammissibilità di sanzioni nei confronti dei parlamentari che transfugano, che è direttamente dipendente dal peso che è attribuito, attualmente, al principio del mandati imperativo. Nella moderna democrazia liberale, infatti, il principio della libertà del mandato deve certamente essere bilanciato con il principio della sovranità popolare e con il ruolo costituzionalmente garantito dei partiti politici, considerati strumenti privilegiati attraverso cui i cittadini posso esercitare in maniera concreta la sovranità popolare[20].
Proprio il riferimento al mandato imperativo, tuttavia, ha costituito spesso un comodo parafulmine sotto cui giustificare qualunque episodio di transfughismo parlamentare, anche laddove la decisione di abbandonare il gruppo di riferimento fosse, prima facie, del tutto indipendente da qualsivoglia tensione di carattere politica, ma piuttosto dovuta a ragioni di mera opportunità politica. La dottrina prevalente[21], invero, sostiene l’impossibilità di ricorrere a vere e proprie sanzioni giuridiche nei confronti di coloro che si rendono protagonisti di episodi di transfughismo.
Sono quindi considerate del tutto inammissibili ipotesi di decadenza della carica, revoca del seggio da parte degli elettori, e ogni altra sanzione che impedisca la continuazione dell’attività politica. Nonostante venga comunque riconosciuta la funzione dei partiti come organismi di selezione ed espressione degli interessi generali della collettività, in coerenza con la trasformazione registratasi nel passaggio dallo Stato liberale monoclasse a quello democratico pluriclasse, tale dottrina ha sempre ritenuto fondamentale il principio della libertà parlamentare, che rappresenta l’intera Nazione, privo di vincolo di mandato operativo, e considerato un valore fondamentale dell’attuale sistema di democrazia rappresentativa, nel quale la facoltà riservata ai parlamentari di abbandonare il proprio gruppo, così come di uscire dal partito di riferimento, senza per questo dover rinunciare alla carica, costituirebbe una garanzia ineliminabile di dialettica parlamentare e di effettiva democraticità del sistema nella misura in cui offrirebbe un contrappeso allo strapotere assunto dalle oligarchie di partito, che, diversamente, “potrebbero facilmente ottenere il docile e pavido consenso degli eletti attraverso la minaccia della revoca del loro mandato”[22].
In una tale prospettiva, sarebbe possibile, per arginare le distorsioni provocate dal fenomeno del transfughismo, unicamente ricorrere a sanzioni di natura politica e non giuridica, quali la mancata ricandidatura o la non rielezione del parlamentare transfuga[23].
Altra dottrina, tuttavia, ha criticato questa ricostruzione, partendo dal presupposto che l’apparato statale può garantire la democraticità del sistema solo mediante l’intermediazione istituzionale dei partiti che, nell’esercizio delle loro funzioni, costituiscono uno strumento fondamentale per collegare la società civile e gli eletti che formano i gruppi parlamentari. Per effetto di tali considerazioni, non solo il parlamentare singolo, ma tutto il gruppo, sarebbe subordinato al programma politico elaborato dal partito e mostrato al corpo elettorale (e da questi scelto mediante il voto).
Infatti i partiti di massa avrebbero trasformato la rappresentanza politica, tanto che non potrebbe più sussistere un rapporto diretto tra elettori ed eletti al di fuori dei partiti politici, i quali nella democrazia liberale si fanno portatori di una visione particolare dell’interesse generale, che è poi tradotta ai cittadini elettori e che, una volta saliti al potere, i candidati vincitori si impegnano a rispettare. In un modello siffatto, i gruppi parlamentari costituirebbero il fondamentale “punto di snodo di un percorso che parte dai cittadini e dal loro concorso alla determinazione della politica nazionale, passa attraverso i partiti che quel concorso sono chiamati a realizzare attraverso il momento elettorale e approda ai gruppi e ai comportamenti dei loro membri”[24].
Partendo da tali considerazioni, è considerato inammissibile che i parlamentari possano comportarsi in maniera del tutto arbitraria nell’esercizio della loro attività parlamentare: la norma sul divieto di mandato imperativo non impedirebbe né la soggezione del parlamentare alle direttive politiche del partito, né addirittura la decadenza dalla carica del parlamentare nel caso in cui questo venga espulso dal partito o dal gruppo, oppure abbandoni volontariamente l’uno o l’altro[25]. Il divieto di mandato imperativo, dunque, si sarebbe trasformato in un vero e proprio mandato imperativo di partito, attraverso l’impegno assunto dall’eletto verso il corpo elettorale a perseguire gli indirizzi e gli obiettivi politici propugnati dal partito stesso, di modo che l’eventuale scelta del parlamentare di lasciare il partito che lo ha candidato prima e sostenuto poi dovrebbe essere considerata una frattura nella funzione rappresentativa dell’eletto.
Altra dottrina ha proposto soluzioni intermedie, avanzando persino l’idea della presenza di un obbligo di correttezza costituzionale del parlamentare transfuga, costretto a rassegnare le dimissioni in seguito all’abbandono del partito nel quale era stato eletto[26]. Si tratta, in realtà, di una interpretazione poco convincente, sia perché scarsamente realizzabile sul piano pratico, in quanto presupporrebbe una libera scelta del parlamentare, facendo quindi leva sulle sue qualità morali, sia perché non è semplice carpire se la responsabilità politica vada attribuita a chi ha scelto di cambiare gruppo o a chi, invece, non ha mantenuto le promesse inducendo il singolo a cambiare gruppo parlamentare.
Era stata poi suggerita l’ipotesi di rimandare, di volta in volta, il singolo transfuga alle urne, al fine di consentire la tempestiva verifica del seguito del suo comportamento presso il corpo elettorale. Anche questa proposta è del tutto irrealizzabile, già sul piano organizzativo e finanziario, comportando spese ingenti a carico dello Stato.
Negli ultimi anni, complice la sempre più matura percezione degli effetti negativi del fenomeno, almeno nella deriva che ha preso, sono stati richiesti interventi normativi del legislatore, al fine di ridurre gli inconvenienti più vistosi della mobilità, mediante il ricorso a correttivi alla disciplina regolamentare sui gruppi[27], se non a veri e proprio interventi legislativi, nonostante la consapevolezza delle innumerevoli difficoltà di ordine teorico e pratico ad individuare accorgimenti in grado di mitigare gli eccessi del trasformismo parlamentare, senza ledere, al contempo, il nucleo essenziale del principio costituzionale del libero mandato.
Nonostante tali richieste, il legislatore, al di là di alcune modeste modifiche dei regolamenti delle Camere, del tutto incapaci, da sole, di evitare gli abusi della incontrollata libertà degli eletti di cambiare il proprio gruppo parlamentare, e di prevenire gli effetti deteriori ulteriori sul funzionamento del sistema, non è riuscito ad intervenire in maniera rilevante sul tema. Forse, “a tal fine potrebbero essere introdotti altri e più incisivi aggiustamenti alla disciplina regolamentare sui gruppi, che, nell’ossequio dei principi fondamentali della Costituzione formale, servirebbero oltretutto a ricondurre ad essa sotto questo specifico profilo anche il dato della Costituzione materiale”[28].

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1. Una recente sentenza del TAR Lazio (II, n. 9036/16) ha affrontato, tra l’altro, la delicata questione concernente l’esclusione o meno dalla gara di un consorzio stabile (rectius, una società consortile stabile) per falsa dichiarazione da parte della consorziata assegnataria.
Accertata, dopo attenta e articolata analisi, l’insussistenza in capo alla consorziata assegnataria del requisito della regolarità contributiva e fiscale (regolarmente dichiarato come esistente dalla stessa) e riscontrata, dunque, la falsa dichiarazione da parte della consorziata[1], il TAR argomenta, sostanzialmente, nel modo seguente in ordine ai riflessi del predetto accertamento sulla posizione del Consorzio Stabile:

2. La questione sull’ammissibilità o meno della sostituzione della consorziata assegnataria ha costituito oggetto di ampio dibattito in dottrina ed in giurisprudenza con rifermento al caso in cui la sostituzione non sia conseguenza di una sanzione espulsiva cha ha colpito l’assegnataria stessa.
È utile qualche riferimento alle argomentazioni della tesi permissiva (avversata dal TAR con la sentenza qui in esame), la quale fa leva sulla particolarità del Consorzio Stabile e sulla inesistenza di divieti espressi, necessari quando si discorre di limitazione all’attività di impresa[2]. In sostanza, la soggettività di cui gode Consorzio Stabile (rispetto alle ATI e ai Consorzi ordinari) sfuma il rilievo delle variazioni concernenti i singoli consorziati assegnatari; quanto precede vale ancor più nel caso – sussistente nella fattispecie all’esame del TAR Lazio – in cui trattasi di Consorzio Stabile sub specie di società consortile. Titolare della posizione di concorrente è il Consorzio Stabile; nel caso di aggiudicazione, titolare del relativo contratto è il Consorzio stesso e non già le imprese consorziate considerate nella loro individualità: ciò porterebbe a giustificare, a nostro avviso, la variazione in gara e/o in sede esecutiva, ferma la verifica sui requisiti di idoneità generale in capo alla sostituta e fermo il rispetto di divieti o limiti di diversa natura (e.g.: la consorziata che ha partecipato alla gara in proprio non sembra che possa sostituire l’assegnataria perché tale evenienza potrebbe configurare, in linea di principio e salve le valutazioni correlate alla concreta configurazione della fattispecie, l’elusione della norma positiva che fa divieto all’assegnataria di partecipare in proprio alla gara). Comunque, la sostituzione o la estromissione di una consorziata non concretizza mai una vicenda riduttiva o modificativa del titolare del contratto, che è e rimane il Consorzio Stabile; inoltre e per le stesse ragioni, il subentro di una consorziata in luogo di un’altra non concretizza un’ipotesi di cessione di appalto, vietata dall’art. 118 CCP, non potendosi, appunto, parlare di titolarità del contratto in capo al consorziato. Unico titolare degli appalti è il Consorzio Stabile che, se manterrà l’idoneità anche a seguito della mera riduzione della compagine consortile (si pensi al caso in cui il Consorzio abbia maturato in proprio i requisiti), potrà eseguire l’appalto direttamente o mediante altra consorziata non interessata da divieti espressi[3]. Va, inoltre, sottolineato che la designazione e l’esecuzione delle prestazioni da parte della consorziata assegnataria (o di quella che la sostituisce) prescindono dalla verifica della corrispondenza tra requisiti di ordine speciale posseduti dal consorziato stesso e valore della prestazione da eseguire (ferma la verifica dei requisiti di ordine generale ex art. 38 CCP; sul punto si tornerà in seguito), posto che è il Consorzio stabile che si qualifica direttamente in gara e che è titolare del contratto. Resta fermo che nessun divieto è previsto in materia né dalla normativa primaria, né dal d.P.R. 207/10 e che, trattandosi di prescrizione che limita l’ambito operativo dell’attività di impresa, svilendo la peculiarità dell’istituto in esame, essa non potrebbe ricavarsi implicitamente dalle disposizioni primarie e secondarie che impongono di indicare l’assegnatario in gara[4].
Tali argomentazioni rendono, a nostro avviso, più convincente la tesi che ammette la sostituzione del consorziato.

3. Detto quanto precede sulla modificabilità dell’impresa assegnataria, veniamo al punto centrale della questione: la rilevanza della falsa dichiarazione resa dalla consorziata assegnataria.
La sentenza, addirittura muovendo da una rigorosa – e non condivisa – affermazione sulla non sostituibilità della consorziata assegnataria, arriva ad affermare che il Consorzio Stabile, se in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione dell’appalto, rimane legittimato a partecipare alla gara quando la consorziata deficitaria è estromessa ed esso Consorzio (o altra assegnataria originaria, nel caso di indicazione di più assegnatarie) risulti avere i requisiti; tale vicenda – sottolinea, ancora, il TAR – implica una mera riduzione (previa estromissione) e non una sostituzione da parte di impresa non indicata in sede di offerta.
Ma il punto non era questo o, a tutto voler concedere, non era solo questo.
Sembra, invero, che il TAR obliteri il rilievo della questione centrale data dalla falsità della dichiarazione. In sostanza, non viene, inopinatamente, affrontata e risolta la questione fondamentale che la fattispecie concreta pone, riassumibile nella seguente domanda: la estromissione della consorziata assegnataria a seguito di accertamento sulla falsa dichiarazione dalla stessa resa (e non già per spontanea scelta operativa del Consorzio Stabile cui essa aderisce o per libera scelta della ridetta consorziata) può avere rilievo neutro sulla perdurante partecipazione alla gara del Consorzio Stabile?
Ora, considerato che lo stesso TAR afferma (aderendo all’orientamento granitico della Giurisprudenza) che per partecipare alla gara il Consorzio Stabile, sebbene dotato di soggettività, deve dimostrare il possesso dei requisiti generali di tutti i consorziati che vengono individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto, così determinandosi una stretta ed inscindibile correlazione tra qualificazione del Consorzio Stabile e quella della consorziata assegnataria (il tutto concorre al processo di ammissione alla gara del Consorzio Stabile) alla domanda non può che darsi, a nostro avviso, risposta negativa in aderenza ad un ulteriore granitico orientamento della giurisprudenza secondo il quale l’estromissione per falsa dichiarazione non è mai sanabile, nemmeno attraverso l’estromissione dell’impresa che ha dichiarato il falso nell’ambito di un modulo associativo o consortile (del granito principio sulla espulsione in presenza di falsa dichiarazione è, del resto, ben consapevole anche il TAR Lazio come emerge dal paragrafo 2.1 della sentenza in questione laddove non ammette la sanatoria da parte della consorziata in ordine alla dichiarazione resa; sul punto si tornerà a breve)
Nel momento in cui, soggettività o meno del Consorzio, si afferma che non è sufficiente la sola qualificazione dello stesso, ma occorre sempre la qualificazione in gara del consorziato assegnatario, la sanzione espulsiva dalla gara del consorziato per falsa dichiarazione dello stesso si ripercuote direttamente ed automaticamente sulla posizione del Consorzio Stabile, attesa la inscindibilità delle posizioni dei due soggetti e l’unitarietà del procedimento di qualificazione, una volta che si ammette che per partecipare alla gara occorre anche la qualificazione del consorziato assegnatario sui requisiti di idoneità morale.
Il distinguo operato dal TAR tra estromissione e mera sostituzione della consorziata, al fine di sostenere che la prima è ammissibile mentre la seconda è esclusa, a nostro avviso, non solo è infondato (perché la sostituzione non è vietata a certe condizioni, come sopra evidenziato sub paragrafo 2 del presente contributo), ma costituisce anche un fuor d’opera quando – come nella specie – si discorre di estromissione in conseguenza di un provvedimento di esclusione per falsa dichiarazione, non potendosi mai sanare detto vizio secondo consolidato orientamento della giurisprudenza.
Lo rammenta, ora, anche il comma 19 dell’art. 47 (in materia di ATI) del Nuovo Codice Contratti Pubblici (NCCP) di cui al d.lgs 50/16, per effetto del quale «E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara».
E lo ricorda pure l’art. 89 NCCP (in materia di avvalimento), disposizione che, pur ammettendo in via generale la sostituzione dell’impresa ausiliaria da parte del concorrente, sancisce: «Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia». Particolarmente significativa tale esclusione, comminata al concorrente per mendacio della sua ausiliaria (ausiliaria che, come noto, non è un concorrente ma una mera impresa servente).
Evidente la ratio, confermativa del predetto orientamento giurisprudenziale: le posizioni ancillari (quella dell’ausiliaria, così come quella della consorziata assegnataria), dal momento che assumono consistenza ai fini della dichiarazione di qualificazione del concorrente, non possono non riverberarsi – meglio ancora, ripercuotersi – sulla posizione del concorrente stesso (l’impresa avvalsa o il Consorzio Stabile) nel cui interesse operano, rendendo in gara la dichiarazione sulla qualificazione (ciò salve le responsabilità penali, che sono personali).

4. Alle delineate conclusioni si perviene, come anticipato, anche muovendo dalla impostazione da noi condivisa secondo la quale il Consorzio Stabile ha una sorta di soggettività la quale comporta l’ammissibilità sia delle variazioni in sostituzione sia la mera estromissione.
Invero, come accennato, la soggettività porterebbe ad escludere il rilievo della situazione che riguarda il consorziato, assegnatario o meno che sia. Ma, dal momento in cui passa il principio sulla contestuale qualificazione in gara del consorziato assegnatario, si introduce una deroga al regime proprio della soggettività con le correlate valutazioni sulla inscindibilità della posizione del consorziato assegnatario e del Consorzio cui aderisce. Per giungere a conclusioni diverse si dovrebbe radicalizzare il principio di soggettività ed escludere qualsiasi deroga e, quindi, escludere la contestuale qualificazione del consorziato sui requisiti generali; ma non ci sembra che tale conclusione possa trovare ingresso allo stato della giurisprudenza e della legislazione relativa alla materia in questione.

5. Un’ultima annotazione. Il TAR ritiene che la conclusione cui è pervenuto è ispirata al doveroso rispetto del principio del favor partecipationis. osserva infatti: «Sotto un profilo di carattere generale, occorre altresì osservare che l’attività esegetica delle norme che disciplinano lo svolgimento degli appalti pubblici deve essere ispirato costantemente al principio del favor partecipationis. La compresenza della duplice esigenza volta alla tutela della concorrenza tra le imprese ed al buon uso del denaro della collettività è stata delineata anche dalla giurisprudenza europea la quale, nel dichiarare che uno degli obiettivi della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile e che è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la più ampia partecipazione possibile di offerenti ad una gara d’appalto, ha aggiunto che siffatta apertura alla concorrenza è prevista non soltanto con riguardo all’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, ma anche nell’interesse stesso dell’amministrazione aggiudicatrice che disporrà così di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata […]. Le due “anime” della normativa sostanziale dell’evidenza pubblica, in linea di massima, possono e devono essere perseguite contemporaneamente, atteso che la massima partecipazione alla gara è funzionale al perseguimento di entrambe le finalità. […] L’evoluzione del sistema, quindi, è nel senso di rendere possibile la partecipazione alla gara a tutte le imprese che, a prescindere da profili solo formali e non lesivi del pubblico interesse, siano in possesso dei requisiti richiesti per concorrere. Tale è la fattispecie in esame in cui la partecipazione non può essere preclusa al Consorzio ricorrente, in possesso dei requisiti per concorrere, per il solo fatto che una delle consorziate esecutrici sia stata esclusa laddove la prestazione può essere resa direttamente.
Un principio sostanzialmente analogo è stato espresso dalla sentenza della Corte di Giustizia Europea (Grande Sezione) nella causa C. 396/14, in cui il giudice europeo ha dichiarato che “ …il principio di parità di trattamento degli operatori economici ….. deve essere interpretato nel senso che un ente aggiudicatore non viola tale principio se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da siffatto ente a presentare un’offerta, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, a una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza”. A tal riguardo, un ente aggiudicatore non viola tale principio se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da tale ente a presentare offerte, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, alla procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa, da solo, i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione alla suddetta procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza. La fattispecie esaminata dalla Corte di Giustizia Europea ha avuto ad oggetto un raggruppamento temporaneo di imprese partecipante ad una procedura negoziata di aggiudicazione, ma il risultato cui è giunto la Corte può essere ritenuto significativo anche per il presente giudizio in quanto espressione di principi generali. Le due condizioni definite in sede europea sono altresì realizzate nella fattispecie, atteso che [il Consorzio Stabile, ndr] dichiara di essere in possesso dei requisiti per la partecipazione anche in assenza [della consorziata assegnataria che ha reso falsa dichiarazione, ndr] e rilevato che la partecipazione alla gara del [Consorzio Stabile, ndr] – non traducendosi, per quanto già esposto, in alcun vulnus all’interesse pubblico ed essendo, di contro, coerente con la ratio della normativa sull’evidenza pubblica – non sembra affatto determinare un illegittimo deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza».
Quindi, come emerge da quanto riportato dalla stessa sentenza del TAR Lazio, la Corte di Giustizia ha premura di rilevare che la possibilità per l’ente aggiudicatore di autorizzare una modifica del genere deve essere esaminata alla luce dei principi generali del diritto dell’Unione, segnatamente del principio di parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza che ne deriva, nonché degli obiettivi di tale diritto in materia di appalti pubblici, aggiungendo che: «Il principio di parità di trattamento tra gli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed effettiva tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti […]. Un’applicazione restrittiva del principio di parità di trattamento tra offerenti, quale esposto all’articolo 10 della direttiva 2004/17, in combinato disposto con l’articolo 51 della medesima, condurrebbe alla conclusione che solo gli operatori economici così come sono stati preselezionati possono presentare offerte e diventare aggiudicatari. Tale approccio trova fondamento nell’articolo 51, paragrafo 3, della direttiva 2004/17, secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti così selezionati», il che presuppone, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 63 delle sue conclusioni, un’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici preselezionati e quelli che presentano le offerte. Tuttavia, il requisito dell’identità giuridica e sostanziale menzionato al punto precedente della presente sentenza può essere attenuato al fine di garantire, in una procedura negoziata, un’adeguata concorrenza, come richiesto dall’articolo 54, paragrafo 3, della direttiva 2004/17. Come emerge dal punto 10 della presente sentenza, nel procedimento principale l’ente aggiudicatore ha ritenuto che il numero di candidati non dovesse essere inferiore a quattro per garantire una siffatta concorrenza. È comunque anche necessario che il fatto che l’operatore economico continui a partecipare alla procedura negoziata in nome proprio, in seguito allo scioglimento del raggruppamento di cui faceva parte e che era stato preselezionato dall’ente aggiudicatore, non leda il principio della parità di trattamento di tutti gli offerenti. […] Nel procedimento principale, occorre anzitutto rilevare che dalla decisione di rinvio emerge che la XX sarebbe stata preselezionata se si fosse candidata da sola […]. Ciò premesso, tenuto conto degli elementi contenuti nel fascicolo, secondo cui, da un lato, il contratto di costituzione del raggruppamento tra XX e YY è stato concluso lo stesso giorno in cui è stata pronunciata la sentenza dichiarativa del fallimento della YY e, dall’altro, la prima offerta di tale raggruppamento è stata presentata il giorno dopo senza la sottoscrizione del curatore fallimentare della YY, spetta quindi al giudice del rinvio verificare se la presentazione di tale prima offerta non fosse viziata da un’irregolarità tale da impedire alla XX di continuare a partecipare, in nome proprio, alla procedura negoziata di cui trattasi» [5].
Orbene, da tali argomentazioni emerge che il principio della par condicio di tutti gli offerenti e quello di trasparenza costituiscono un punto fermo e possono trovare attenuazione nel caso di trattativa privata in cui va assicurata per espressa previsione della Stazione Appaltante la presenza di almeno quattro imprese.
Ebbene, la peculiarità della procedura all’esame della Corte e le circostanze ivi dedotte (trattativa con almeno quattro imprese; la dichiarazione di fallimento di una impresa associata in concomitanza della presentazione dell’offerta; in ogni caso, la Corte non sembra pronunciarsi definitivamente, ma rinvia al giudice nazionale l’indagine sul rilievo della irregolarità) non appaiono idonee a configurare una fattispecie analoga o assimilabile al caso in esame al TAR Lazio in cui si discorre di una falsa dichiarazione, peraltro, nel contesto di una procedura di gara vera e propria, ossia di un quid che davvero non concretizza, non può concretizzare, un mero errore formale.
Ma, quello che deve essere ancor più stigmatizzato è che la Corte sottolinea che l’apertura a favore di un dato concorrente, anche nel caso di trattativa, non deve comportare un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza.
Nella fattispecie sottoposta all’esame del TAR consentire la partecipazione alla gara di un Consorzio Stabile quando la sua consorziata assegnataria ha reso falsa dichiarazione è, a nostro avviso, elemento idoneo ad alterare la posizione degli altri concorrenti (come detto, la irregolarità è grave e, di certo, non si sostanzia in un mero errore formale) e ciò quantomeno per quelle considerazioni che lo stesso TAR, come già evidenziato, sviluppa al punto 2.1 della sentenza in evidenza, allorché respinge, con dovizia di argomentazioni e con richiamo ad autorevoli precedenti della stessa giurisprudenza amministrativa, il primo motivo di ricorso del Consorzio.
Quelle a seguire sono le considerazioni spese dal TAR sul primo motivo di gravame del Consorzio/della Consorziata assegnataria (rigettato), obliterate in sede di esame del secondo motivo di gravame presentato dal Consorzio (accolto, invece, sul presupposto – dichiarato, ma non dimostrato dal TAR – relativo alla pretesa non sussistenza del vulnus per gli altri concorrenti in conseguenza della ammissione del Consorzio alla gara):
«Inoltre, premesso che, comunque, nella fattispecie in esame non risulta esservi stata una regolarizzazione postuma in sede di gara, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6 ha precisato con riferimento all’irregolarità contributiva, ma dettando principi certamente riferibili anche all’irregolarità fiscale, che, per quanto riguarda il principio della parità di trattamento e dell’autoresponsabilità (per i quali è fatto rinvio alla fondamentale sentenza dell’Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014, n. 9), è fin troppo evidente che l’applicazione della “regolarizzazione postuma” finirebbe per consentire ad una impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell’esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva, potendo essa confidare sulla possibilità di sanare il proprio inadempimento in caso di aggiudicazione (e, dunque, a seconda della convenienza). Si arriverebbe, in tal modo, a consentire all’offerente – che pur a conoscenza di una irregolarità contributiva abbia reso una dichiarazione volta ad attestare falsamente il contrario – di beneficiare di una facoltà di regolarizzazione postuma della sua posizione, andando così a sanare, non una mera irregolarità formale, ma la mancanza di un requisito sostanziale, mancanza aggravata dall’aver reso una dichiarazione oggettivamente falsa in ordine al possesso del requisito. Una simile generalizzata possibilità di sanatoria – della dichiarazione falsa e della mancanza del requisito sostanziale – darebbe vita, prosegue la sentenza dell’Adunanza Plenaria, ad una palese violazione del principio della parità di trattamento e dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di errori, omissioni e, a fortiori, delle falsità commesse nella formulazione dell’offerta e nella presentazione delle dichiarazioni (cfr. ancora Cons. Stato, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9). Il Collegio, pertanto, ritiene che, come detto, la disciplina nazionale sia del tutto coerente con quella europea e che la stazione appaltante abbia fatto corretto uso del proprio potere vincolato, atteso che una diversa esegesi ed applicazione delle norme si rivelerebbe inevitabilmente contraria al principio della par condicio tra le imprese concorrenti, principio che, al pari quello del favor partecipationis, costituisce l’asse portante della normativa europea e nazionale in materia di scelta del contraente negli appalti pubblici».

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Sommario: 1. Premessa – 2. Gli oneri di sicurezza aziendali ante D.Lgs. 50/2016 e il soccorso istruttorio –  3. Gli interventi della Plenaria ed i contrasti Giurisprudenziali – 4. La decisione della Plenaria n. 19 del 27 luglio 2016 – 5. Riflessioni conclusive

Il tema della obbligatoria indicazione da parte dei concorrenti dei costi aziendali della sicurezza, è certamente una delle maggiori questioni giuridiche che hanno interessato la Giurisprudenza amministrativa in materia di appalti pubblici negli ultimi due anni. Basti pensare che in poco più di un anno sono intervenute ben tre sentenze dell’Adunanza Plenaria.
Ad oggi, l’intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato qui commentato e le disposizioni del nuovo codice degli appalti (d.lgs. 50/2016), sembrano aver definitivamente chiarito l’annosa vicenda.
La sentenza dell’Adunanza Plenaria pone fine, quindi, alla vexata questio avviatasi immediatamente dopo la pronuncia n. 3 del 2015 che – in astratto – avrebbe dovuto dirimere i contrasti giurisprudenziali circa l’obbligo di indicare, a pena di esclusione, gli oneri della sicurezza non solo per gli appalti di servizi e forniture (espressamente richiamati dall’art. 87 comma 4 del d.lgs. n. 163/2006), ma anche per gli appalti di lavori.
In realtà, la sentenza n. 3, pur avendo stabilito che l’omessa specificazione negli appalti di lavori costituiva un’ipotesi di mancato adempimento delle prescrizioni del codice tale da determinare incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e quindi la non sanabilità postuma della carenza mediante il soccorso istruttorio della stazione appaltante, al contempo non forniva alcun chiarimento sull’applicazione temporale del suddetto principio.
Cosicché, pochi mesi dopo (sentenza n. 9 del 2 novembre 2015) il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria interveniva nuovamente sulla materia, questa volta per chiarire che non era possibile il soccorso istruttorio, in caso di omessa indicazione degli oneri aziendali di sicurezza, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte fosse anteriore al 20 marzo 2015, cioè alla data di pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015.
La questione sembrava pertanto definita, se non fosse che la sentenza n.09 del 2015 destava numerose perplessità in relazione alla non conformità del principio di esclusione automatica dell’offerta in caso di mancata indicazione dei costi per la sicurezza (per le gare ante Plenaria n. 03) ai principi ed alla normativa UE.
Pertanto, i giudici di Palazzo Spada – dopo numerose e contrastanti pronunce – rimettevano nuovamente all’Adunanza Plenaria la questione della compatibilità del principio di diritto espresso con la sentenza n. 9 del 2015, con i principi UE. Ebbene, l’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 19 del 27.07.2016, ha ritenuto di dover mitigare i principi espressi, precisando che “per le gare bandite prima dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti (19 aprile 2016) “nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

2.     Gli oneri di sicurezza aziendali ante D.Lgs. 50/2016 e il soccorso istruttorio
Prima di soffermare l’attenzione sulla pronuncia dell’Ad. Plenaria n. 19/2016, è utile riassumere la normativa in tema di oneri relativi alla sicurezza negli appalti prima dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti pubblici e sulla possibilità di soccorso istruttorio.
Nel quadro generale del D.lgs. 163/2006, infatti, gli oneri relativi alla sicurezza assumono centralità, nonostante il principio di libera concorrenza sia la cartina di tornasole in materia di affidamento di appalti pubblici.
Il principio di libera concorrenza[1] va, quindi, necessariamente contemperato con le situazioni giuridiche soggettive costituzionalmente protette, quale è la sicurezza e la tutela dei lavoratori, così come previsto dall’art. 36 Cost.
Più specificamente, nel D.lgs. 163/2006 si distinguono due tipologie di oneri relativi alla sicurezza rilevanti ai fini dell’affidamento e dell’esecuzione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture: gli oneri non soggetti a ribasso, finalizzati all’eliminazione di rischi da interferenze (interferenziali o esterni)[2] e gli oneri concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese (aziendali o interni).
Rispetto ai primi, è la stazione appaltante che li quantifica, a monte, nel DUVRI  (Documento unico di valutazione dei rischi interferenti)[3]; mentre per i secondi sono le stesse imprese ad indicarli, con il conseguente compito della stazione appaltante di valutarne la congruità.
Questi ultimi sono quelli che hanno evidenziato maggiori criticità dal punto di vista dell’applicazione della disciplina, dettata dagli articoli 86 comma 3-bis[4] e 87 comma 4[5] del D.lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici).
Relativamente agli oneri di sicurezza aziendali, in base agli articoli suddetti, sussistono due obblighi, l’uno in capo all’impresa concorrente che deve indicare tutti i costi relativi alla sicurezza, tanto nella fase della predisposizione della documentazione di gara, quanto nella fase della formulazione dell’offerta economica[6]; l’altro in capo alla stazione appaltante che ha il dovere di stimare l’incidenza di tali costi, secondo criteri di attendibilità e ragionevolezza.
Le difficoltà interpretative che hanno caratterizzato l’evoluzione giurisprudenziale sul tema si concentrano nel quarto comma dell’art. 87 del Codice degli Appalti.
Mentre il primo periodo della disposizione chiarisce per tutte le tipologie di appalto (lavori, servizi e forniture) che gli oneri per la sicurezza non sono soggetti a ribasso e devono essere conformi al piano di sicurezza e coordinamento (P.S.C.), il secondo periodo – quello che qui interessa – prescrive l’indicazione nell’offerta dell’ammontare dei costi per la sicurezza interna, onde consentire alla Stazione Appaltante di verificare la loro congruità “rispetto all’entità ed alle caratteristiche dei servizi o delle forniture“.
L’esclusivo riferimento agli appalti di “servizi e di forniture“, cui si riferisce l’inciso finale dell’articolo in parola, ha suscitato molteplici dubbi interpretativi circa l’eventuale obbligo in capo all’offerente di indicare gli oneri di sicurezza aziendali anche in sede di gara di lavori.
Sul punto, autorevole dottrina[7] ha da subito considerato il richiamo operato dall’art. 87, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 ai soli “servizi e forniture” – con l’esclusione formale degli appalti di lavoro – come un mero lapsus del legislatore.
Pertanto, prendendo spunto dall’orientamento dottrinale più autorevole, la giurisprudenza più risalente ha inizialmente assegnato alla norma in parola una applicazione estensiva, in virtù della quale le partecipanti ad una gara di lavori dovevano indicare, a pena di esclusione, la percentuale del costo per la sicurezza per ogni voce di spesa, risultando altrimenti impedito alla stazione appaltante l’adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa[8].
L’indicazione dei costi di sicurezza aziendale in sede di offerta, quindi, rappresentava – anche nel comparto dei lavori – un adempimento imposto dagli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 nonché dall’art. 26, comma 6, D.Lgs. n. 81/2008[9].
Tali costi, rappresentavano, secondo il suddetto orientamento, un elemento essenziale e costitutivo dell’offerta economica la cui omessa indicazione comportava l’applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione nella lex specialis, attesa la natura immediatamente precettiva della disciplina contenuta nelle norme citate, idonea ad eterointegrare le regole procedurali.
D’altra parte vi erano, invece, pronunce giurisprudenziali[10] che ritenevano applicabile l’obbligo ai soli appalti di servizi e forniture alla luce dell’art. 100 del D.lgs. 81/2008, laddove stabiliva, per gli appalti di lavori, che fosse la stessa stazione appaltante a predisporre un piano di sicurezza e coordinamento.
Questo recente orientamento si basava su una interpretazione più restrittiva della norma, rilevando come il quadro normativo di riferimento, specificasse un obbligo dichiarativo in capo alle imprese offerenti, in ordine ai costi aziendali interni, solamente per gli appalti di servizi e forniture e non per quelli di lavori.
Una siffatta limitazione si riteneva giustificata dal fatto che la quantificazione dei costi aziendali – in ambito di lavori – era rimesso al Piano di Sicurezza e Coordinamento ex art. 100, D.Lgs. n. 81/2008[11], predisposto proprio dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131 Codice dei Contratti Pubblici e da allegare alla progettazione definitiva ex art. 24, comma 3, del Regolamento di Attuazione del Codice dei Contratti Pubblici d.P.R. n. 207/2010.
I dubbi interpretativi e normativi, sono stati definitivamente chiariti con la nota sentenza n. 3 del 15 marzo 2015.
Tuttavia, il dibattito sulla mancata indicazione degli oneri di sicurezza negli appalti di lavori, è stato ulteriormente acceso dall’introduzione del sistema del c.d. soccorso istruttorio.
L’art. 39 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 (convertito con la legge n. 114 dell’11 agosto 2014), per le sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, ha, infatti, inserito il comma 2 bis all’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006, introducendo una sanzione pecuniaria per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive, obbligando la stazione appaltante a concedere al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l’integrazione delle dichiarazioni carenti, consentendo (anzi: imponendo) l’esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo adempimento. La disposizione, seppur con un lessico foriero di incertezze interpretative (e, quindi, anche di contenzioso), individua la diversa fattispecie di irregolarità non essenziali o di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, per la quale viene esclusa la necessità di regolarizzazione e, quindi, l’applicabilità della sanzione dell’esclusione.
Si tratta di una disposizione che, a prescindere dalle prevedibili difficoltà esegetiche sottese alla qualificazione come essenziali o meno delle irregolarità delle dichiarazioni, risulta finalizzata a superare le incertezze applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del d.lgs. cit., mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio, configurando l’esclusione dalla procedura come sanzione legittimata unicamente dall’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie).
L’art. 46 comma 1 ter ha esteso l’applicazione del soccorso istruttorio stabilendo che: “Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2 bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
Tale meccanismo di sanatoria, richiamato in numerose pronunce giurisprudenziali, quale paracadute della mancata indicazione degli oneri di gara ante Plenaria n. 3 del 2015, ha determinato forti critiche nei confronti della successiva pronuncia n. 9 del 2015, nella parte in cui escludeva l’applicabilità del soccorso istruttorio anche per i bandi pubblicati prima della Plenaria, ovvero quando sul punto sussisteva un’assoluta incertezza interpretativa.
Infatti, l’indicazione degli oneri in esame non sembrava costituire un elemento essenziale dell’offerta (né rileva ai fini della relativa comparazione), trattandosi, invero, di un costo sostenuto dalla concorrente che deve essere dichiarato in sede di offerta. Si tratta, cioè, di una mera dichiarazione di parte, certamente inscrivibile tra quelle che il nuovo comma 1 ter dell’art. 46 ammette a sanatoria.
Con la conseguenza che risulterebbe oltremodo sanzionatoria l’esclusione di un’impresa che abbia presentato un’offerta nonostante il bando non rechi alcuna clausola sul punto e pur essendosi conformata all’indirizzo giurisprudenziale prevalente alla data di tale presentazione.
Ciò anche in conformità al principio ispiratore dell’istituto del soccorso istruttorio, atteso che il sistema previsto dall’art. 46, commi 1 e 1-ter del codice dei contratti pubblici, dopo le recenti modifiche apportate dal D.L. n. 90 del 2014, è attualmente un istituto di ampia portata che consente di sopperire, con l’integrazione, anche alla totale mancanza di un documento comprovante un requisito essenziale.
L’art. 46 del codice dei contratti pubblici, nel disporre che le amministrazioni invitano, se necessario, le ditte partecipanti a fornire chiarimenti ed ad integrare la carente documentazione presentata, non ha inteso assegnare alle stesse una mera facoltà o un potere eventuale, ma ha inteso codificare un ordinario modo di procedere volto a fare valere la sostanza sulla forma, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, senza che, in assenza di regole tassative e di preclusioni imposte, l’esercizio di tale facoltà possa configurare una violazione della par condicio dei concorrenti rispetto ai quali, al contrario, assume rilievo l’effettività del possesso del requisito. In sostanza, quindi, l’esclusione dalla gara è prevista unicamente in caso di omessa produzione, entro il termine assegnato, della documentazione (riguardante anche fattori essenziali) riscontrata carente, ovvero nel caso di effettiva insussistenza dei requisiti richiesti dalla legge di gara.
In definitiva, la sanzione dell’esclusione dalla gara può, essere adottata solo quale conseguenza dell’inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato a tal fine dalla stazione appaltante o per il caso di comprovata assenza dei requisiti di partecipazione, integranti una delle tassative cause di esclusione.
Ciò in quanto, ai fini della partecipazione alla gara, assume rilievo l’effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti e non le formalità né la completezza del contenuto della dichiarazione resa a dimostrazione del possesso dei predetti requisiti, dandosi così prevalenza al dato sostanziale della sussistenza dei requisiti rispetto a quello formale della completezza delle autodichiarazioni rese dai concorrenti.

Con la sentenza n. 3 del 20 marzo 2015, l’Adunanza Plenaria ha fatto proprio l’orientamento più estensivo, imponendo ai concorrenti di indicare nell’offerta economica i suddetti costi anche per gli appalti di lavori.
Secondo l’Adunanza Plenaria, tale obbligo derivava in primis, da un’interpretazione sistematica degli articoli 86, comma 3-bis e 87, comma 4 del D.lgs. 163/2006, nonché dell’articolo 26, comma 6 del D.lgs. 81/2008[12].
Inoltre, seppur tali norme non indicassero esplicitamente l’obbligo anche per gli appalti di lavori, non sarebbe coerente escludere tale onere, solo per gli appalti di lavori, anche in considerazione del fatto che nella fase esecutiva i rischi per la sicurezza sono addirittura più elevati.
L’Adunanza Plenaria ha sostanzialmente privilegiato la lettura costituzionalmente orientata della disposizione, precisando che: “a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella stessa Costituzione, si deve allora fare capo ad una lettura delle norme costituzionalmente orientata, unica idonea a ricomporre le incongruenze rilevate, che porta a ritenere l’obbligo dei concorrenti di presentare i costi interni per la sicurezza del lavoro anche nelle offerte relative agli appalti di lavori”.
Al riguardo, il Massimo Consesso ha risolutamente sostenuto che, pur in assenza di precipua indicazione nella lex specialis, non risulterebbe affatto coerente imporre alle stazioni appaltanti di tenere espresso conto nella determinazione del valore economico di tutti gli appalti dell’insieme dei costi di sicurezza e non imporre ai concorrenti, per i soli appalti di lavori, un identico obbligo di indicazione nelle offerte dei loro specifici costi interni.
In aggiunta, l’Adunanza non si sottrae neppure alla ricerca della ratio sottesa alla specifica indicazione all’art. 87, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 solo di “servizi e forniture“, individuabile in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti.
E’ stato rilevato che, in tali tipologie di appalti, il contenuto delle prestazioni può essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quello dei lavori, con conseguente necessità di correlare la giustificazione degli specifici costi indicati in offerta rispetto alle caratteristiche del servizio o della fornitura appaltata.
Chiarita la questione dell’ambito di applicazione dell’articolo 87, comma 4 del D.lgs. 163/2006, l’Adunanza Plenaria ha conseguentemente riconosciuto, ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis del codice dei contratti pubblici[13], che l’omessa specifica indicazione dei costi per la sicurezza aziendale nell’offerta, ingenera un mancato adempimento ad una prescrizione del codice, tale da causare incertezza assoluta nel contenuto dell’offerta per mancanza di un elemento essenziale ed è dunque causa di esclusione dalla procedura, indipendentemente dal fatto che tale causa di esclusione sia prevista o meno dal bando di gara[14].
La soluzione interpretativa propugnata dall’Adunanza Plenaria ha determinato effetti assolutamente rilevanti anche nei giudizi in corso e pendenti dinanzi ai Giudici amministrativi, suscitando dubbi interpretativi, sostanziali e temporali.
Infatti – in disparte l’applicabilità retroattiva della decisione – alcuni Giudici si sono discostati dall’orientamento delineato dalla Plenaria, ritenendo non obbligatoria l’indicazione degli oneri di sicurezza negli appalti di lavori, nel caso in cui tali oneri non fossero previsti dalla lex specialis.
In particolare, già dopo soli 4 giorni, il principio di diritto enunciato dalla Plenaria è stato messo in discussione dal Consiglio di Giustizia Amministrativa Siciliano[15].
In antitesi rispetto alla lettura costituzionalmente orientata resa dalla Adunanza, il Collegio Siciliano sembrava richiamare appositamente il principio generale in tema di affidamento, al quale – unitamente a quello riconosciuto anche a livello comunitario del favor partecipationis e della tassatività delle cause di esclusione – deve essere attribuito valore preminente rispetto al meccanismo della eterointegrazione delle regole procedurali.
L’applicazione retroattiva di tale pronuncia, poi, non è stata condivisa da autorevole dottrina e soprattutto da alcuni Collegi amministrativi.
Infatti, lo stesso Consiglio di Stato sez. III il 13 maggio 2015, ha ritenuto che, anche se l’indicazione dei costi di sicurezza aziendali è obbligatoria, in sua assenza deve essere chiesta la regolarizzazione mediante il soccorso istruttorio ex art. 46 co. 1 ter ed ex art. 38 co. 2 –bis.
Tale scelta risultava giustificata da un complessivo superamento di un approccio strettamente formalistico agli oneri adempitivi dei concorrenti ai fini dell’ammissione alle gare per la selezione del contraente da parte del legislatore[16].
Altre due pronunce del Consiglio di Stato, sez. III, 07.09.2015 n. 4132 e Sez. V, Sent. 01/10/2015, n. 4583 hanno ritenuto illegittima l’esclusione del concorrente che negli appalti di lavori non aveva espressamente indicato gli oneri di sicurezza. Nel dettaglio, i giudici della III e V sez. hanno chiarito che nessuna comminatoria di esclusione era stata prevista dal bando di gara in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza, né la mancata indicazione poteva rinvenirsi tra le cause di esclusione indicate dall’art. 46 co. 1 bis del Codice degli Appalti.
Ma, soprattutto, la questione maggiormente dibattuta è rimasta l’applicabilità dell’istituto del c.d. soccorso istruttorio per sanare l’omessa indicazione di tali oneri in caso di bando pubblicato prima dell’intervento della citata sentenza n. 3 del 2015. Infatti, molti giudici amministrativi mitigavano gli effetti della sentenza n. 03 del 2015, mediante lo strumento del soccorso istruttorio, consentendo alla stazione appaltante di rimediare alla mancata specificazione degli oneri di sicurezza aziendali.
Rimessa la questione nuovamente all’Adunanza Plenaria, questa, con decisione n. 09 del 02 novembre 2015, ha sancito che “se da un lato non sembra possibile elevare la precedente esegesi al rango di legge per il periodo antecedente al suo mutamento, dall’altro non possono essere sottotaciute le aspirazioni del cittadino alla sempre maggiore certezza del diritto ed alla stabilità della nomofiliachia, ma trattasi di esigenze che, ancorché comprensibili e condivisibili de jure condendo, nell’attuale assetto costituzionale possono essere affrontate e risolte esclusivamente dal legislatore“. Concludendo, quindi, “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015“.
Nonostante la perentorietà della decisione, le argomentazioni ivi rese non sembravano immuni da critiche, anche tenuto conto della svolta “sostanzialistica” registrata in tema di procedure di gara, con recessività di ogni ipotesi espulsiva non chiaramente e puntualmente prevista e, soprattutto, con la possibilità di sanare qualsiasi dichiarazione carente.
Le citate decisioni della Plenaria riguardano, ratione materiae, i soli appalti di lavori pubblici, lasciando aperti i dubbi interpretativi in riferimento alle altre tipologie di affidamento, ancor più qualora la relativa lex specialis nulla disponga sul punto.
Nonostante tale duplice pronuncia dell’Adunanza Plenaria, nei mesi scorsi alcune Sezioni del Consiglio di Stato e diversi TAR hanno mostrato numerose perplessità in merito alla genuinità dei principi affermati.
La sez. IV e in prima istanza la sez. V di Palazzo Spada si sono mostrate in larga parte aderenti alla Plenaria[17]; successivamente la medesima sez. V con ordinanze n. 1090/2016 e n. 1116/2016 dello scorso marzo ha deferito nuovamente la questione all’Adunanza Plenaria in merito alla compatibilità comunitaria delle pronunce (n. 3 e n. 9 del 2015) al principio del favor partecipationis, dubitando che le medesime, nell’affermare la legittimità dell’esclusione della gara dell’offerta priva degli oneri per la sicurezza anche  nei casi di mancata previsione dell’obbligo di indicazione stessi nella lex specialis, siano rispettose dei principi della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, della libera circolazione delle merci e di libera prestazione di servizi, di cui al TFUE.
Inoltre, malgrado la pronuncia dell’Adunanza Plenaria abbia trovato riscontro in giurisprudenza, in quanto sia i TAR che il Consiglio di Stato si sono uniformati al principio da essa statuito, il Tar Molise, sez. I del 12 febbraio 2016 n.77[18] sulla scia del TAR Piemonte sez. II, 16.12.2015 n. 1745, ha chiesto alla Corte di Giustizia se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, (come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE), ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.
Se, quindi, alcuni collegi giudicanti si sono mostrati prudenti ed attendisti, rimettendo la vexata questio all’attenzione della Corte di Lussemburgo ed all’Adunanza Plenaria, alcune sezioni regionali di TAR[19] hanno giudicato non passibile di esclusione l’offerta formulata senza l’indicazione dei suddetti oneri, dovendo al più ritenersi che la valutazione dell’idoneità dell’offerta, anche nella prospettiva del soddisfacimento degli oneri connessi alla salvaguardia delle condizioni di sicurezza del lavoro, sia rimandata alla verifica di congruità.
In sostanza, le ravvicinate pronunce della Plenaria, invece di porre la parola fine alla diatriba in materia di oneri di sicurezza aziendale, hanno determinato una moltitudine di posizioni.

In virtù dei numerosi contrasti giurisprudenziali e dei numerosi rinvii alla Corte di Giustizia UE, il Consiglio di Stato sez. V, con sentenza non definitiva n.1116 del 18 marzo 2016 ha ritenuto di dover rimettere nuovamente la decisione all’Adunanza Plenaria investendola, preliminarmente, del compito di chiarire il ruolo nomofilattico della stessa alla luce dell’art 99.3 CPA.
Nel merito della vicenda, il Consiglio di Stato affronta la questione dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza ricalcando le critiche già mosse dal Tar Molise alle sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9/2015. I Giudici di Palazzo Spada evidenziano come la sentenza contestata avesse introdotto in via pretoria una causa escludente non prevista da legislatore. Una simile impostazione, però, trascura del tutto il comportamento dell’amministrazione che induca in errore i concorrenti, non prevedendo né un obbligo di indicazione dei costi per la sicurezza nella lex specialis, né una correlata comminatoria di esclusione in caso di inadempimento del detto obbligo e, formulando un modulo che non preveda l’indicazione della voce in questione, potrebbe risultare contrastante con il diritto dell’Unione Europea.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 27.07.2016 n. 19, attenua le conseguenze applicative del principio espresso dalla stessa con la pronuncia n. 09 del 2015.
Difatti, il Collegio sostiene che “in casi come quello del presente giudizio, l’automatismo dell’effetto escludente si ponga in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela dell’affidamento, nonché con quelli, che assumono particolare rilievo nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, di trasparenza, proporzionalità e par condicio“. Sulla scorta di tali osservazioni, l’Adunanza Plenaria, con la sentenza in commento, ha specificato che “gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente“.
Dunque, secondo il Collegio, l’esclusione può operare solo ove si registra che il concorrente abbia formulato l’offerta senza considerare i costi dovuti all’adempimento degli obblighi di sicurezza ma non anche quando questi siano stati computati ma non specificati nell’offerta.
In conclusione, occorre evidenziare che l’Adunanza Plenaria si è espressa anche in ordine all’interpretazione dell’art. 99 co. 3 c.p.a. (“Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso“) laddove la Sezione rimettente non condivida un principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria su una questione relativa alla interpretazione o alla validità del diritto UE.
Secondo l’organo nomofilattico “la Sezione cui è assegnato il ricorso, qualora non condivida un principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria su una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione Europea, può adire la Corte di giustizia ex art. 267 TFUE ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale, anche senza rimettere previamente la questione all’Adunanza plenaria affinché questa riveda il proprio orientamento; la Sezione cui è assegnato il ricorso, dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione Europea da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia abbia già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione Europea“.
Pertanto, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso il soccorso istruttorio, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.
In questi termini, quindi, l’Adunanza plenaria n. 19 del 2016, forse in evidente ritardo, ha mitigato certamente il rigore di un esito applicativo che risultava sproporzionato ed iniquo.

La vicenda della mancata indicazione degli oneri di sicurezza ed il ricorso al soccorso istruttorio, giunge oggi ad una soluzione sicuramente più conforme ai principi dettati dall’UE in materia di appalti e procedure di gara.
Ciononostante non può essere sottaciuto come numerose società abbiamo subito danni patrimoniali e danni curriculari assolutamente rilevanti a causa delle altalenanti ed a volte incaute decisioni giurisprudenziali.
In particolare, molte delle società concorrenti o addirittura risultate aggiudicatarie che sono state escluse per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, in una totale incertezza normativa e giurisprudenziale, si sono visti privati di una legittima aspettativa, con la definitiva perdita di appalti a cui evidentemente potevano e dovevano essere riammessi o “mantenuti”.
Ad ogni modo, al di là di questa doverosa puntualizzazione, si ricorda che sui principi espressi dal Consiglio di Stato resta, ovviamente, l’incognita della decisione della Corte UE che potrebbe confermare o confutare quanto espresso dalla giurisprudenza nazionale, magari anche ampliando la casistica a cui applicare il ricorso al soccorso istruttorio.
Nel frattempo, merita un breve approfondimento anche l’entrata in vigore del D.Lgs 50/2016 (nuovo codice degli appalti), il quale, in materia di oneri di sicurezza aziendali chiarisce che – per le offerte successive al 19 aprile 2016 – gli operatori dovranno indicare “i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016).
Ebbene, il Consiglio di Stato nella sentenza in commento ha preferito prescindere da tale novità legislativa: “peraltro, in questa sede– perché il tema non è oggetto del contendere e la relativa norma non è applicabile ratione temporis – (prescinde) dalla questione se l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammettere il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) consenta, comunque, anche nella vigenza del nuovo “Codice”, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza”.
Sul punto, forse, anche solo un obiter dictum dell’Adunanza Plenaria, avrebbe potuto sciogliere alcuni dubbi che il nuovo codice sembra non aver risolto.
Infatti, nell’assetto del nuovo codice l’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale costituisce un preciso e ineludibile obbligo legale, che le imprese concorrenti sono sempre tenute a rispettare nella presentazione dell’offerta economica^[20], stante la formulazione del co.10 dell’art. 95.g
Ebbene, a parere di chi scrive la nuova disposizione normativa certamente impone l’obbligo generalizzato ed ineludibile di indicazione degli oneri di sicurezza, ma non mostra la stessa chiarezza espositiva in termini di soccorso istruttorio.
Infatti, se è vero che l’articolo 83 del nuovo Codice prevede espressamente, al comma 9, l’inapplicabilità del nuovo soccorso istruttorio alle ipotesi di incompletezza o di irregolarità essenziali afferenti l’offerta tecnica ed economica (e l’articolo 95, comma 10, impone all’operatore economico di indicare all’interno dell’offerta economica i propri costi aziendali) è altrettanto vero che l’ampia formulazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammette il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) si potrebbe prestare ad una applicazione generalizzata e quindi anche al caso di offerta viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza. Infatti, la mancata indicazione degli oneri di sicurezza, comunque computati dalla concorrente, potrebbe considerarsi al pari delle altre carenze formali.
Tali dubbi non sembrano di facile soluzione, se solo si pensa che lo stesso Consiglio di Stato – Commissione straordinaria – con il Parere n. 855 del 01 aprile 2016, in un inciso ha, in maniera sibillina, sottolineato che “Nel comma 2, lett. g) si chiarisce che formano oggetto di valutazione ai fini del giudizio di anomalia gli oneri di sicurezza aziendale qualora incongrui. Si stabilisce in tal modo, superandosi le decisioni dell’adunanza plenaria nn. 3 e 9 del 2015, che non è necessario indicare tali oneri in sede di presentazione della domanda a pena di esclusione. Peraltro il riferimento agli “oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 9 incongrui (…)” è erroneo. Il riferimento corretto è al successivo comma 10.
Ad ogni modo, per evitare numerosi filoni di ricorso, si spera che l’ANAC e magari anche il Consiglio di Stato, possano dare una univoca ed autentica interpretazione della normativa, evitando che, nel caos, le imprese concorrenti debbano continuare a farne le spese.

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Sommario: 1. Premessa.-2. Peculiarità della questione oggetto della proposizione dei motivi aggiunti nel giudizio di fronte al Tar Toscana- 3. La “non novità” dell’atto impugnato come circostanza che avrebbe dovuto essere considerata come escludente l’obbligo del versamento del contributo unificato per la proposizione dei motivi aggiunti.-4. La sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Pisa come ampliamento delle cause di esclusione di versamenti multipli del contributo unificato nell’ambito del medesimo giudizio alla luce della più recente giurisprudenza europea.

1. Premessa
La recente sentenza 279/1/2016 della Commissione Tributaria Provinciale di Pisa (v. allegato) concede lo spunto per approfondire il problema, invero non insignificante, dei costi della giustizia amministrativa[1], nel particolare rapporto che lega la normativa nazionale, forse poco attenta all’importanza della tutela del diritto fondamentale di difesa soprattutto in contesto di grave crisi economica, ed il diritto europeo, segnato di recente dalla “dibattuta” sentenza della Corte di Giustizia, sez. V., n.61 del 6 ottobre 2015[2]. Chiarendo, sin da subito, che le presenti osservazioni limitano l’indagine alla questione specifica dei “motivi aggiunti”, accennando solo per relationem alla problematica sottostante che ha condotto gran parte della dottrina a esprimere forti dubbi sulla legittimità stessa della disciplina del contributo unificato nella sua evoluzione normativa per ora non censurata sia dalla Corte costituzionale che dai giudici europei.
In ogni caso, pur forse in controtendenza, sembra potersi affermare che la appena citata giurisprudenza europea conferisca rinnovata attualità all’assunto secondo il quale, ormai da tempo, i giudici europei costituiscono non solo un prezioso interlocutore del cittadino per la tutela dei propri diritti fondamentali, spesso assicurandogli garanzie che sopravanzano quelle dei giudici nazionali, ma anche un punto di riferimento per i giudici nazionali per il superamento/interpretazione in via pretoria di disposizioni legislative contrastanti con l’effettivo esercizio dei diritti dei cittadini europei[3].
Nel caso in esame l’anzidetta sentenza vale a circoscrivere, limitandola, la possibilità di richiedere il versamento del contributo unificato per la proposizione di motivi aggiunti, ex art.43 dlgs104/2010[4], nel corso di un processo amministrativo. L’omesso versamento del contributo, ritenuto non dovuto dal ricorrente in quanto l’impugnazione con i motivi aggiunti appariva inerente ad un atto meramente confermativo dell’amministrazione, nella misura non irrilevante di €6000,00 aveva, nello specifico, causato una sanzione pari al triplo della somma non versata.
La disputa proseguiva fino all’emanazione della cartella di pagamento da parte di Equitalia Centro S.P.A., per un importo di  €18.899,13, che la sentenza tributaria in epigrafe ha provveduto ad annullare precipuamente sulla base del diritto europeo.
Peraltro, in via preliminare, la vicenda di cui si va discutendo consente anche di rilevare nuovamente come il sistema di accesso alla giustizia amministrativa sia andato caratterizzandosi per le molteplici barriere erette dal legislatore avverso le potenziali impugnazioni, per gli alti costi iniziali (id est “importanza” del contributo unificato) e per l’obbligatorietà di ripetere il pagamento del contributo per la proposizione (di fatto necessaria) dei motivi aggiunti indipendentemente dal contenuto della “nuova” impugnazione, con evidente sacrificio almeno del principio di proporzionalità.

2. Peculiarità della questione oggetto della proposizione dei motivi aggiunti nel giudizio di fronte al Tar Toscana
La vicenda sottostante traeva origine dall’impugnazione da parte della costituenda ATI tra le imprese Castaf s.r.l. e Slesa S.p.A, di fronte al Tar Toscana, della determinazione n.185 del 18 dicembre 2013 del dirigente del II Settore Progettazione ed esecuzione lavori pubblici del Comune di Pontedera, con cui si procedeva all’aggiudicazione definitiva di un appalto di lavori.
La necessità di procedere alla proposizione di motivi aggiunti derivava dall’ordinanza n.69/2014 del Tar Toscana a mezzo della quale il giudice amministrativo, in parziale accoglimento delle ragioni del ricorrente, statuiva che  “la Stazione appaltante … dovrà procedere alla valutazione dell’offerta economica dell’aggiudicataria verificando la sostenibilità della stessa, tenuto conto di quanto precede ed in particolare del fatto che  “l’attribuzione in favore della controinteressata del punteggio relativo all’installazione di pannelli fotovoltaici non appare supportata da un correlativo giudizio di congruità dell’offerta economica, tenuto conto dei costi relativi che andrebbero a sommarsi al rilevante ribasso già promesso e ciò potrebbe incidere sulla sostenibilità complessiva dell’offerta stessa”.
E, soprattutto, dalla successiva determina n.31/2014 della medesima stazione appaltante che, senza introdurre nuovi elementi, si mostrava sostanzialmente confermativa della precedente aggiudicazione.
Indipendentemente, dunque, dal contesto particolare del giudizio, la querelle che prendeva così avvio, oggetto delle presenti riflessioni, veniva a riguardare la debenza o meno dell’ulteriore versamento del contributo unificato da parte del ricorrente che veniva successivamente richiesto dalla segreteria del Tar.
Rispetto a ciò, la pretesa del Tar ricercava la propria fonte giustificativa nell’art.13, comma 6 bis, DPR 115/02, o meglio in un’interpretazione ampia dello stesso volta a qualificare come “domanda nuova” l’impugnazione della seconda determinazione dell’amministrazione indipendentemente dal suo contenuto. Il ricorrente, all’opposto, non ravvisando nessun ampliamento della questione nella nuova determinazione, riteneva di non dover procedere al versamento del contributo di un atto che doveva, comunque, essere impugnato per evitare il consolidamento dei suoi effetti. In aggiunta a ciò, vale la pena rimarcarlo per la novità della questione, nell’ulteriore impugnazione si lamentava proprio che l’amministrazione aveva omesso di ottemperare alle prescrizioni del giudice amministrativo confermando apoditticamente la precedente aggiudicazione.
Nel sostanziale silenzio della legge sul punto non si può mancare di osservare come, in linea di principio, una nuova determinazione dell’amministrazione, quale che ne sia il contenuto, avrebbe in effetti potuto essere considerata come necessitante di nuova e diversa impugnazione e, dunque, soggetta al pagamento di un nuovo contributo eventualmente recuperabile dal ricorrente in caso di vittoria nel ricorso. Tale soluzione avrebbe potuto anche essere avvalorata dalla circostanza che i procedimenti avrebbero potuto aver sorte distinta vertendo l’uno sulla legittimità dell’aggiudicazione, l’altro sull’effettivo adeguamento dell’amministrazione alle richieste del Tar.
Tuttavia non è da sottovalutare il fatto che l’entità del contributo richiesto, seppur (forse) recuperabile all’esito vittorioso del giudizio, può costituire un deterrente tale da scoraggiare dall’intraprendere l’azione anche in caso di vittoria quasi certa, complice la lunghezza dei processi e l’intricatezza del sistema legislativo, con evidente lesione del diritto di difesa.
Tanto che la problematica, peraltro tutt’altro che sconosciuta, che ne origina aveva indotto ad adottare la Circolare del Segretariato generale della Giustizia amministrativa del 18 ottobre 2011 che stabiliva che  il presupposto dell’obbligo del versamento è la “natura ampliativa del thema decidendum dell’atto giudiziario che si va a depositare rispetto all’intestazione dello stesso”; ritenendosi che il nuovo versamento del contributo unificato sia dovuto laddove la parte impugni dopo l’esclusione della gara (o dalla procedura concorsuale) anche l’aggiudicazione (o la graduatoria), ma non anche laddove non ampli il thema decidendum individuato originariamente con il ricorso introduttivo del giudizio.
E, soprattutto, aveva indotto il TAR del Trentino Alto Adige ad emettere l’ordinanza 23 del 29 gennaio 2014 che aveva rimesso all’esame della Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione di legittimità della disciplina in merito all’entità del contributo unificato nei ricorsi in materia di appalti rispetto alla normativa comunitaria nel caso di motivi aggiunti non ampliativi del thema decidendum.
Ciò consente, comunque, di sottolineare come la richiesta del Tar Toscana avrebbe potuto, forse, essere considerata legittima dalla pronuncia in commento, stante l’inerzia del legislatore nazionale che non aveva provveduto ad esplicitare o a rimettere all’apprezzamento del giudice la questione dell’ampliamento del thema decidendum, se, come si vedrà, il revirement della giurisprudenza comunitaria non fosse medio tempore intervenuto a chiarire la portata della norma offrendone un’interpretazione adeguatrice che pare andare ben oltre le intenzioni del legislatore nazionale.
Difatti, come si dirà, la “non novità” dell’atto impugnato, da valutarsi caso per caso, acquisisce una vera e propria rilevanza nel diritto interno solo in conseguenza dell’anzidetta pronuncia della Corte di giustizia.

3. La “non novità” dell’atto impugnato come circostanza che avrebbe dovuto essere considerata come escludente l’obbligo del versamento del contributo unificato per la proposizione dei motivi aggiunti
La qualificabilità dell’atto impugnato come “non nuovo” o come “non significativo ampliamento del thema decidendum” è una possibile chiave di lettura della problematica che in effetti, come si vedrà, emerge più nell’ordinamento europeo che in quello nazionale, dove solo nominalmente si era ammessa la possibilità di procedere in tale senso.
Da questo punto di vista, come ho già rilevato, è necessario distinguere il problema dei costi della giustizia amministrativa da quello delle impugnazioni multiple nell’ambito del medesimo processo. Gli alti costi del processo si pongono, infatti, come un limite al diritto di difesa inducendo addirittura più d’uno ad invocare la soluzione del giudice unico; si mostrano ingiustificatamente più onerosi in materia di appalti presupponendo un’anacronistica concezione di solidità delle imprese economiche[5] finendo, invece, per limitare la portata stessa dei provvedimenti anticorruzione[6]; contrastano con la qualificabilità del sistema giurisdizionale come servizio pubblico fondamentale dello Stato sociale. Tanto più che risulta piuttosto discutibile, al fine di verificare la congruità dell’entità del contributo richiesto, fare riferimento al valore dell’appalto, in quanto, se proprio si voglia, il dato da tener presente dovrebbe essere costituito, casomai, dal ricavo finale dell’impresa.   Qualora si ottenga, in ipotesi, un appalto per un milione di euro ma se ne ricavi un guadagno di 50.000 € non si vede come la congruità del contributo si debba valutare in base al primo dato e non al secondo. E, a ben osservare, la valutazione dovrebbe anche involgere la previsione di più gradi di giudizio, oltreché la questione oggetto delle presenti riflessioni, ossia la possibilità, niente affatto remota, che per ogni grado di giudizio si manifesti la necessità di impegnarsi economicamente nel versamento di contributi multipli. Il che dovrebbe indurre a riflettere sul fatto che il problema del costo di accesso alla giustizia rischia di divenire tale da far sì che il gioco non valga la candela, soprattutto per i meno abbienti, con un’evidente violazione dell’uguaglianza sostanziale, anche quando le ragioni del ricorso siano di una certa consistenza. La promessa di una giustizia costosa e lontana può, dunque, essere considerata non come efficace tutela dei diritti ma come un inganno.
Ciò detto, il problema delle molteplici impugnazioni nell’ambito di uno stesso procedimento giurisdizionale prescinde dalla questione appena richiamata, che meriterebbe di trovare una risposta che sinora è mancata persino nelle pronunce della Corte costituzionale, per porsi sul piano dell’equo bilanciamento tra opposti interessi che la Corte di giustizia ha inteso bilanciare utilizzando un criterio che appare ispirarsi al canone della ragionevolezza.
Ciononostante, in linea di principio, la soluzione individuata dalla Corte di Giustizia appare non scevra di alcune criticità determinate dal fatto che la valutazione complessiva della situazione e, dunque, dell’obbligo (o della dispensa dall’obbligo)  di versare il contributo viene affidata al libero apprezzamento del giudice chiamato caso per caso a pronunciarsi su un “concetto giuridico vago”  che può anche presentare elevati elementi di complessità[7]. Senza sottostimare le richiamate esigenze di tutela del diritto di difesa (che, peraltro, si completa con l’opposta esigenza di non oberare il carico della giustizia amministrativa con la proposizione di ricorsi meramente dilatori[8]) è necessario rilevare come la soluzione prospettata presuppone, dunque, una fattiva collaborazione del giudice amministrativo e valutazioni che si pongono pur sempre sul pericoloso crinale della disparità di trattamento.
Ciononostante, i rischi per la tutela dell’esercizio del diritto di difesa derivanti da un’imposizione generalizzata del versamento del contributo (in tutti i casi di proposizione di impugnazioni di nuovi atti attraverso i motivi aggiunti), paiono, in effetti, maggiori.
Il caso di specie offre occasione di trovare conferma di quanto appena affermato.
Le doglianze del ricorrente, infatti, si concentrano non solo sulla nuova valutazione della commissione giudicatrice quanto sul fatto che l’amministrazione abbia omesso di procedere alle prescrizioni imposte dal giudice amministrativo, limitandosi, nella sostanza, a confermare l’aggiudicazione sulla base dei medesimi presupposti che avevano portato all’atto precedentemente impugnato.
Cosicché si finisce per assistere ad una nuova impugnazione sul medesimo oggetto, il provvedimento originario reiterato dall’amministrazione nel nuovo provvedimento, ma anche ad una doglianza che riguarda la mancata conformazione dell’amministrazione a quanto statuito dal giudice.
Si pensi al caso in cui in costanza di giudizio il candidato di una valutazione comparativa ottenesse una sospensiva poiché la commissione aveva omesso di valutare un titolo presentato, e la commissione chiamata a rivalutare il candidato perseverasse nelle proprie conclusioni continuando ad omettere la valutazione di quello specifico titolo. In tal caso sembrerebbe azzardato parlare di nuova valutazione in senso sostanziale in quanto il vizio lamentato nella seconda impugnazione risulta esattamente identico al precedente, con l’aggravante della mancata uniformazione dell’amministrazione alle prescrizioni contenute nell’ordinanza di rivalutazione del candidato.
Imporre il versamento di un nuovo contributo unificato per un’impugnazione endoprocessuale di tal fatta apparirebbe quantomeno illogico quando non anche assolutamente lesivo della posizione giuridica del ricorrente in quanto ingiustificatamente oneroso.

4. La sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Pisa come ampliamento delle cause di esclusione di versamenti multipli del contributo unificato nell’ambito del medesimo giudizio alla luce della più recente giurisprudenza europea
La decisione della commissione provinciale che, appunto, annulla la cartella di Equitalia impugnata non pare insensibile alle prospettazioni sopraesposte.
Purtuttavia, la conclusione cui perviene il giudice tributario non pare affatto fondarsi sull’interpretazione del dato normativo nazionale quanto piuttosto sulla sentenza della Corte di Giustizia sopra richiamata, che ha recentemente provveduto a delineare contenuto e limiti della legge nazionale che prevede il pagamento di ulteriori contributi unificati per la proposizione di motivi aggiunti nell’ambito del medesimo giudizio.
Il che consente di osservare come, nonostante fosse possibile, facendo ad esempio riferimento al principio della tutela costituzionale del diritto di difesa, difficilmente la Commissione Tributaria adita avrebbe deciso nello stesso senso in carenza della decisione del giudice europeo.
Così che si può porre l’accento sul fatto che gli organi comunitari ritengono temi assolutamente sensibili, soprattutto in tempi di grave crisi economica, non solo le barriere amministrative ancora presenti negli Stati membri, che necessitano di una consistente opera di semplificazione, ma anche i sistemi di giustizia amministrativa che sono andati complicandosi per la farraginosità ed incertezza delle leggi applicabili, per la lungaggine dei processi, per i costi di accesso divenuti vieppiù proibitivi.
Di tal che, come spesso accade, nelle decisioni della Corte di giustizia motivazioni di ordine economico si connettono inestricabilmente alla tutela dei diritti fondamentali che finiscono per ricevere una tutela rafforzata dall’ordinamento europeo per l’effetto di una giurisprudenza che si riversa successivamente nelle sentenze dei giudici nazionali.
E, infatti, la Commissione Tributaria, nel dichiarare fondata la questione, si riferisce direttamente ed esclusivamente alle statuizioni del giudice comunitario e ai limiti entro i quali esso circoscrive la possibilità di imporre il versamento del contributo unificato per la proposizione dei motivi aggiunti nel processo amministrativo.
Svolgendo considerazioni che, invero, avevano trovato consonanza nella dottrina nazionale ma non in provvedimenti legislativi e che adesso entrano nell’ordinamento attraverso una valutazione, operata dalla Corte di Giustizia, della compatibilità della normativa in questione con il diritto europeo; segnatamente con l’art.1 della direttiva 89/665, con l’art.47 della Carta dei diritti fondamentali di Nizza, e con i principi di equivalenza ed effettività.
Sulla base di questo processo di ricognizione e raffronto, le conclusioni del giudice europeo, che la Commissione Tributaria fa proprie, non escludono la possibilità di richiedere “tributi giudiziari e cumulativi nel contesto del medesimo procedimento giurisdizionale amministrativo”, poiché ciò può risultare strumentale al buon funzionamento del sistema giurisdizionale degli Stati membri e contribuire a dissuadere dalla proposizione di domande infondate o unicamente tese a ritardare il procedimento.
Dimostrando, sin qui, un’evidente sintonia con le motivazioni che sembrano aver indotto il legislatore nazionale a richiedere il versamento del contributo unificato ogni qual volta si introduce, nell’ambito del medesimo processo, una nuova impugnazione.
Tuttavia la Corte di giustizia compie uno sforzo ermeneutico ulteriore per individuare quali siano i limiti della legittima esigibilità di versamenti multipli che consentano di evitare una ingiustificata lesione del diritto di difesa dei cittadini.
E, come detto, tali limiti vengono individuati nella necessità che le successive impugnazioni o motivi aggiunti determinino “un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente”.
Nel bilanciamento tra le esigenze contrapposte in campo, la Corte ritiene, dunque, che il costo del processo non debba aumentare non solo quando, come nel caso in discussione, l’oggetto della successiva impugnazione sia sostanzialmente identico a quello dell’impugnazione principale, ma anche quando l’oggetto pur ampliandosi non subisca un ampliamento considerevole.
Come detto, ciò assegna al giudice il delicato compito di valutare caso per caso gli effetti sostanziali della nuova domanda sul processo; una valutazione che pare qualificarsi per un alto tasso di discrezionalità e che comporta l’anticipazione di valutazioni di merito al momento della proposizione della domanda.
In ogni caso, emerge nitidamente nella giurisprudenza comunitaria un netto favor per la tutela sostanziale del diritto di difesa del cittadino che viene affidato al libero apprezzamento del giudice nazionale, “responsabilizzato” a decidere sul bilanciamento delle opposte esigenze in campo. Una facoltà del giudice che diventa obbligo nel momento in cui egli, al ricorrere dei presupposti richiesti, per attuare il diritto europeo deve dispensare il cittadino dal versamento del nuovo contributo.
Tutto ciò porta la Commissione Tributaria a rilevare un duplice profilo di illegittimità del contributo richiesto. In primo luogo in quanto il nuovo provvedimento appare confermativo di quello impugnato così da determinare proprio quel non consistente ampliamento dell’oggetto del contendere richiesto dalla Corte di giustizia per l’esenzione. E ciò con una meritoria comparazione fra l’oggetto del giudizio nelle due successive impugnazioni che dovrebbe renderla inattaccabile e farne un precedente di cui tener conto.
Ancor più rilevante appare, poi, il secondo profilo in quanto introduce una nuova ipotesi di inesigibilità del contributo. Osserva, infatti, la Commissione Tributaria che l’oggetto della seconda impugnazione è costituito dalla doglianza circa il mancato esperimento da parte della commissione di gara della valutazione sulla sostenibilità economica dell’offerta richiestale dal Tar Toscana. Da questo punto di vista, dunque, la questione avrebbe anche potuto essere considerata un problema diverso poiché in effetti la conferma del provvedimento impugnato è solo una conseguenza mentre l’oggetto della seconda impugnazione viene ad essere rappresentato dalla mancata uniformazione della commissione di gara all’ordinanza del Tar.
Tuttavia con un’interessante e coraggiosa motivazione la Commissione tributaria di Pisa procede, come richiesto dalla Corte di giustizia, ad operare quella ponderazione di interessi, omessa dal Tar, che la porta a concludere come richiedere il nuovo versamento del contributo per l’impugnazione di un provvedimento in cui l’amministrazione ha mancato di espletare le valutazioni imposte dal giudice, costituirebbe una lesione del diritto di difesa ingiustificata alla luce del diritto e dei principi europei.
In definitiva, confermando le perplessità riguardanti le possibili difficoltà che incontreranno i giudici comuni nell’applicazione del criterio del “considerevole ampliamento dell’oggetto della causa principale” elaborato dalla Corte di giustizia, deve essere, comunque, considerata con estremo favore la breccia aperta nella disciplina nazionale per una miglior tutela del diritto di difesa del cittadino e delle imprese che negli ultimi anni si sono trovati, in effetti, soffocati nella lievitazione incontrollata dei costi del processo amministrativo.
Su un piano più generale, si deve, tuttavia, rilevare come la soluzione prospettata dalla Corte di giustizia prescinde totalmente da ogni valutazione sulla non infrequente possibilità che la necessità di procedere all’impugnazione con i motivi aggiunti dipenda da fatto imputabile all’amministrazione. Soprattutto perché, indifferenziatamente, i relativi costi, al di là dei problemi non adeguatamente approfonditi sulla compatibilità della eventuale qualificabilità del contributo unificato come tributo ed anche come eventuale condizione di procedibilità con le norme poste a tutela dell’effettività del diritto di difesa (artt. 24 e 113 Cost., art. 47 Carta di Nizza, Direttiva 89/665 diretta a favorire l’accesso alla giurisdizione), vengono sempre e comunque scaricati sul ricorrente. Anche quando, come appena accennato, derivino da comportamento negligente o malizioso dell’amministrazione che avrebbe potuto, ad esempio, emanare determinati provvedimenti in precedenza (o nel medesimo atto) sì da consentire un’unica impugnazione. Sul punto, la soluzione della Corte di giustizia non convince del tutto in quanto, in tali casi, possono venire alla luce motivazioni diverse quali ad esempio profili di eccesso di potere capaci, in effetti, di ampliare considerevolmente l’oggetto del contendere. Cosicché il ricorrente finisce, comunque, per dover impugnare tali provvedimenti dietro versamento di uno o più ulteriori contributi unificati.
Il che rimanda al problema generale dell’anticipazione del contributo unificato tout court da parte del ricorrente nella misura in cui non è assolutamente scontato che egli possa in caso di vittoria recuperarne l’entità, magari per insolvibilità della controparte.
Problemi, questi ultimi, che rimangono irrisolti e che dovranno essere, comunque, riconsiderati dalle istituzioni europee e nazionali nell’ambito dei provvedimenti di semplificazione amministrativa di procedimenti dei quali, in ultima analisi, il processo amministrativo rimane una considerevole e significativa appendice.

Francesco Monceri
Dottore di Ricerca in Diritto dei Servizi Pubblici Nazionali e locali

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Allegati

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1. La polisemia del termine “corruzione” e la prevenzione della “corruzione amministrativa” come obiettivo cruciale.
In Italia, la necessità di approntare degli efficaci strumenti di lotta alla “corruzione amministrativa” era già stata ampiamente avvertita in passato[1].
Ancora prima che venisse istituita l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), l’ordinamento amministrativo italiano ha conosciuto, dapprima, la figura dell’Alto Commissario per la prevenzione della corruzione[2] e, successivamente, la Commissione Indipendente per la Valutazione, l’Integrità e la Trasparenza (CIVIT)[3].
Tuttavia, tali scelte legislative tradivano l’intenzione del legislatore nazionale di attribuire alla lotta alla corruzione nelle pubbliche amministrazioni un’importanza sostanzialmente marginale. Ciò che veniva confermato dalla ridotta incisività dei poteri di cui era attributario sia l’Alto Commissario alla prevenzione della corruzione sia la Commissione per la Valutazione, l’Integrità e la Trasparenza; niente di equiparabile all’attuale assetto di poteri rientranti nella titolarità dell’ANAC.
La ragione era da rivenirsi, probabilmente, nella corrente (ma non corretta) collocazione del concetto di “corruzione” ai soli fenomeni penalistici e non anche a quelli di natura amministrativa. Tant’è vero che, a questo proposito, un’autorevole dottrina non ha mancato di rilevare che “nel linguaggio giuridico italiano, il termine ‘‘corruzione’’ è stato finora un termine essenzialmente penalistico, con il quale ci si è riferiti a specifiche figure di reato. Questa accezione, restrittiva, è coerente con la circostanza che la lotta alla corruzione si è svolta principalmente sul piano della repressione penale.
Esiste, tuttavia, anche nel linguaggio giuridico, un’accezione più ampia del termine, che è connessa alla prevenzione del malcostume politico e amministrativo, da operare con gli strumenti propri del diritto costituzionale e del diritto amministrativo”[4].

2. La legge anticorruzione e la sua incidenza sul D.lgs. n. 165/2001 (T.U. Pubblico Impiego).
È solo a seguito dell’emergere dei primi dati relativi allo straordinario peso economico che il fenomeno della corruzione amministrativa è idoneo a sortire sul bilancio dello Stato, che è venuta consolidandosi l’opinione che la lotta alla corruzione rappresentasse un obiettivo di “vitale importanza”, poiché “in una società in cui la corruzione è diffusa, non ci si trova nell’ambito di uno Stato costituzionale, di una moderna democrazia pluralista, si è, nella sostanza, sudditi di un’amministrazione opaca, dove le scelte dei pubblici funzionari sfuggono ai meccanismi della legalità e il mercato risponde a logiche lontane da quelle presupposte da una sana concorrenza tra gli operatori economici; in un ordinamento dove la lotta alla corruzione non dispone di adeguati, efficaci strumenti normativi il cittadino in realtà resta privato in concreto dei propri diritti in campo economico, perché la corruzione esprime rapporti diseguali in conseguenza dell’abuso delle funzioni che consegue alle corruttele”[5].
Una prima precisa descrizione del peso della corruzione amministrativa sul sistema economico italiano è stata resa dalla Corte dei conti nel 2012, la quale ebbe modo di rilevare che il costo della corruzione era di 60 miliardi. Segnatamente, il giudice contabile chiarì che “se l’entità monetizzata della corruzione annuale in Italia è stata correttamente stimata in 60 miliardi di euro dal SAeT del Dipartimento della Funzione Pubblica rispetto a quanto rilevato dalla Commissione Ue, l’Italia deterrebbe il 50% dell’intero giro economico della corruzione in Europa”[6].
La maturata consapevolezza che “la corruzione costituisca una “tassa indiretta” sulle imprese esistenti e una barriera all’ingresso per nuove iniziative economiche; distorce l’allocazione delle poche risorse disponibili; è causa di una lievitazione dei costi delle opere pubbliche che viene traslata sul committente e quindi si riflette sulla spesa pubblica”[7], unita alla logica convinzione che “i funzionari devono comprendere che, nell’amministrazione, essi non hanno una responsabilità verso i propri partner commerciali o il proprio superiore ma sono responsabili di fronte a tutti i cittadini”[8], hanno indotto il legislatore nazionale a redigere un organico testo normativo recante una serie di misure tese a combattere ― in una logica preventiva[9] ― i possibili “focolai” di corruzione all’interno della pubblica amministrazione: la legge  6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge anticorruzione)[10].
Posto che la “corruzione amministrativa” rappresenta (secondo una fortunata definizione) “l’abuso delle risorse pubbliche per servire un interesse privato”[11], la legge n. 190 del 2012 è venuta configurandosi come un “sistema integrato, perfettibile quanto si vuole ma reale, di repressione e prevenzione nel contrasto alla corruzione”[12].
Tra le misure introdotte dalla legge anticorruzione[13], molte hanno inciso sulle dinamiche proprie del pubblico impiego e, in particolare, sulla fisionomia dei ruoli dirigenziali e sul conferimento degli incarichi; ne è per tal modo scaturita una novella del D.lgs. n. 165/2011 (c.d. Testo Unico sul pubblico impiego).
La ragione giustificatrice sottesa alla scelta di creare un  “collegamento” tra la normativa anticorruzione e la disciplina degli incarichi amministrativi (in specie quelli di carattere dirigenziale) è stata individuata nella circostanza che la “prevenzione della corruzione si realizza evitando che possano accedere e permanere in incarichi pubblici persone che si trovino in situazioni che facciano dubitare della loro imparzialità”[14].

3. Il divieto di pantouflage: profili generali.
Tralasciando l’esame delle singole misure introdotte dalla L. n. 190 del 2012, quello che rileva in questa sede è la norma che, novellando il tenore dell’art. 53 del  D.lgs. n. 165/2001, ha introdotto la c.d. clausola anti pantouflage[15].
L’art. 1, comma 42, lett. l) della legge anticorruzione ha disposto che all’articolo 53 del D.lgs. n. 165/2001, dopo il comma 16 bis, fosse aggiunto il comma 16 ter[16].
È questo breve capoverso a costituire il fondamento giuridico del c.d. divieto di pantouflage o di revolving doors; locuzione esterofila, dal significato letterale di “porta girevole”, con la quale si suole fare riferimento al fenomeno del “passaggio di alti funzionari statali a ditte private”[17].
Esso preclude ai dipendenti pubblici, che abbiano esercitato funzioni di responsabilità, di instaurare rapporti di lavoro (per un periodo di tre anni) con i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione di appartenenza.
Trattasi di un divieto-limite finalisticamente orientato ad evitare che il “dipendente pubblico” possa sfruttare l’approfondita conoscenza delle dinamiche organizzative che connotano gli uffici interni della pubblica amministrazione, nonché quei verosimili legami amicali, confidenziali, camerateschi e solidali  (nei confronti del personale a sé pariordianato), se non anche di sudditanza e di timore reverenziale (nei confronti del personale sottordinato), al fine di trarre vantaggi di natura patrimoniale o non patrimoniale. Il Piano Nazionale Anticorruzione ha infatti stabilito che la norma mira ad evitare che il dipendente possa precostituirsi delle situazioni lavorative vantaggiose[18].
Più incisivamente, la norma mira a scongiurare il prodursi degli effetti contra ius che potrebbero derivare da una situazione di “conflitto di interesse”[19].
La genericità della norma ha reso presto necessaria un’attività interpretativa tesa a chiarire tanto il significato esatto da attribuire ad alcune nozioni in essa contenute quanto l’ambito di applicazione della stessa; un’attività condotta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, nella veste di soggetto tenuto a garantire una coerente interpretazione e una puntuale applicazione della normativa anticorruzione.

4. La nozione di “dipendente pubblico”.
La prima questione interpretativa che è venuta occasionandosi con riferimento all’art. 53, comma 16 ter del D.lgs. n. 165/2001 ha riguardato l’individuazione dei soggetti riconducibili alla nozione di “dipendenti pubblici che abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali”.
La questione non è di poco conto, specie se si considera che una tesi interpretativa di tipo restrittivo consentirebbe un’agevole elusione del divieto, con la connessa vanificazione dell’obiettivo indefettibile che ispira l’intera normativa: id est, assicurare la puntuale attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento della pubblica amministrazione, rispetto ai quali le misure di anticorruzione si pongono in una posizione di indubbia strumentalità[20].
Con l’intento di evitare simili opzioni ermeneutiche, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha chiarito cosa debba intendersi per “dipendente pubblico”, mediante un approccio ragionevolmente volto ad ampliare il perimetro applicativo della norma.
Difatti, se è vero che l’Authority era inizialmente giunta ad affermare che tali soggetti dovessero identificarsi in coloro che esercitassero concretamente ed effettivamente i poteri autoritativi o negoziali per conto della pubblica amministrazione[21], la stessa ha mutato il suo originario approccio, stabilendo che il divieto si estende anche a coloro che, pur non esercitando concretamente ed effettivamente tali poteri, siano nondimeno competenti ad elaborare atti endoprocedimentali obbligatori (ad. es., pareri e/o perizie) che incidono sul contenuto del provvedimento finale[22].
Dagli orientamenti ANAC si sarebbe portati a ritenere che i soggetti destinatari del divieto di pantouflage possano indentificarsi (a prescindere dall’esercizio concreto ed effettivo di funzioni autoritative o negoziali) soltanto in coloro che abbiano un rapporto di impiego pubblico stricto sensu con l’organizzazione amministrativa.
In verità, non è così. La stessa Autorità Nazionale Anticorruzione ha dipanato ogni dubbio in merito alla possibilità di ricomprendere tra i soggetti destinatari dell’art. 53, comma 16 ter del D.lgs. n. 165 anche coloro che, esterni alla pubblica amministrazione, siano titolari di uno degli incarichi ovvero delle cariche previsti dal D.lgs. n. 39/2013 (ad. es., incarichi di Segretario generale, Direttore generale, amministratore delegato, etc.)[23].

5. La nozione di  “soggetto privato”.
Molto dibattuta è stata anche la nozione di “soggetto privato” presso il quale il dipendente pubblico ha il divieto di svolgere attività professionale o lavorativa dopo la cessazione del rapporto con la pubblica amministrazione.
Il tenore letterale della norma induce a considerare come soggetti privati soltanto quelle strutture organizzative (di qualsivoglia forma e natura) nelle quali sia totalmente estranea la componente pubblica.
In perfetta linea di corrispondenza con l’approccio estensivo propugnato con riferimento alla nozione di dipendente pubblico, anche per quella di soggetto privato è stata accolta un’interpretazione volta ad espandere la portata della locuzione in questione.
L’Authority ha infatti precisato che nella nozione di soggetto privato debbono essere ricompresi anche quei soggetti formalmente privati, ma sostanzialmente pubblici[24].
Non residua alcun dubbio, quindi, che in tale nozione possano farsi rientrare anche le c.d. società in mano pubblica.
Beninteso, gli orientamenti dell’ANAC non sono il frutto di un esercizio eccentrico e creativo della funzione para-giurisdizionale di cui la stessa è attributaria, ma si tratta, piuttosto, di interpretazioni che, pur nella loro portata estensiva, si profilano come strettamente aderenti al dato normativo.
Il principale limite dell’originaria versione dell’art. 53, comma 16 ter del D.lgs. n. 165/2001 era infatti rappresentato dal prevedere come destinatari del divieto solo i dipendenti delle pubbliche amministrazioni in senso stretto (come confermato dal richiamo alle p.a. di cui all’art. 1, comma 2 del D.lgs. n. 165/2001).
Un limite che è stato poi superato dall’art. 21 del D.lgs. n. 39/2013, il quale ha stabilito che debbono essere considerati dipendenti delle pubbliche amministrazioni anche i soggetti titolari di uno degli incarichi previsti nello stesso decreto, ivi compresi i soggetti esterni con i quali l’amministrazione, l’ente pubblico o l’ente di diritto privato in controllo pubblico stabilisce un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo; da qui la tendenza degli orientamenti dell’ANAC ad ampliare il significato da attribuire alle varie nozioni contenute nell’art. 53, comma 16 ter del D.lgs. n. 165/2001.

6. La nozione di “pubblica amministrazione” e l’allargamento della nozione ex art. 21 del D.lgs. n. 39/2013.
Il dibattito ha involto anche la nozione di “pubblica amministrazione”.
L’art. 53, comma 16 ter contiene un esplicito richiamo alle pubbliche amministrazioni elencate nell’art. 1, comma 2 del D.lgs. n. 165/2001, il quale, elencando le pubbliche amministrazioni soggette all’applicazione della disciplina sul pubblico impiego, individua (in modo indiretto) i soggetti da farsi rientrare nella nozione di dipendente pubblico[25].
Ebbene, dal momento che quella contenuta nell’art. 1, comma 2 del D.lgs. n. 165/2001 è da considerarsi una “elencazione normativa tendenzialmente esaustiva di tutte le possibili categorie di enti pubblici previste nel nostro ordinamento”[26], tra le pubbliche amministrazioni cui si riferisce la disciplina del pubblico impiego non figurano (tra le altre) le c.d. società pubbliche.
Del resto è pacifico che le società pubbliche non rientrano nella nozione di pubblica amministrazione rilevante per l’applicazione del D.lgs. n. 165/2001.
La giurisprudenza, in proposito, occupandosi di controversie relative al rapporto di lavoro del personale dipendente delle società in mano pubblica ha affermato che “sussiste la giurisdizione del giudice ordinario (e non quella del giudice amministrativo) in ordine agli atti di assunzione di personale adottati da una società partecipata da enti pubblici. Rispetto a tali società, invero, non può assumere alcuna rilevanza la previsione di cui all’art. 7, comma 2, c.p.a., che estende la portata della giurisdizione amministrativa nei confronti dei soggetti che siano comunque equiparati alle p.a., attesa proprio la non equiparabilità alle p.a. delle società partecipate (stante la loro natura di s.p.a.)”[27].
Senz’altro più emblematica è poi la pronuncia resa dalla Sezioni Unite in merito alla possibile equiparabilità della R.A.I. s.p.a. alle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2 del D.lgs. n. 165/2001.
In quell’occasione il giudice di legittimità ha statuito  ― con un principio di indubbia portata generale ― che “deve escludersi che la qualifica di società per azioni, attribuita dal legislatore alla Rai – Radiotelevisione italiana s.p.a., assuma valenza assolutamente neutrale ai fini della disciplina sostanziale. Ne deriva che la medesima Rai – Radiotelevisione italiana s.p.a. non è in alcun modo annoverabile tra le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del D.lg. 30 marzo 2001, n. 165, di guisa che essa resta pur sempre una società per azioni, come tale soggetta alle regole privatistiche ove dalla legge non diversamente disposto”[28].
Ciononostante, l’art. 53, comma 16 ter del D.lgs. n. 165/2001 (a dispetto della sua collocazione topografica nel Testo Unico del pubblico impiego) deve essere considerata una norma anticorruzione; indi per cui il suo campo di applicazione non è circoscritto all’elenco delle pubbliche amministrazioni contenuto nell’art. 1, comma 2 del D.lgs. n. 165/2001, bensì dall’art. 21 del D.lgs. n. 39 del 2013.
La norma appena richiamata, sotto la rubrica “Applicazione dell’articolo 53, comma 16 ter, del decreto legislativo n. 165 del 2001”, dispone che “ai soli fini dell’applicazione dei divieti di cui al comma 16 ter dell’articolo 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, sono considerati dipendenti delle pubbliche amministrazioni anche i soggetti titolari di uno degli incarichi di cui al presente decreto, ivi compresi i soggetti esterni con i quali l’amministrazione, l’ente pubblico o l’ente di diritto privato in controllo pubblico stabilisce un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo. Tali divieti si applicano a far data dalla cessazione dell’incarico”.
A ben vedere, la stretta commistione esistente tra la disciplina del pubblico impiego e quella dell’anticorruzione, ha condotto il legislatore ad introdurre una “deroga espansionistica” al tradizionale campo di applicazione dell’art. 53 del D.lgs. n. 165/2001.
Se è vero che tale norma rimane applicabile ai soli dipendenti stricto sensu delle amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2 del medesimo D.lgs. n. 165, la stessa cosa non può dirsi per il comma 16 ter, in quanto ai soli fini della sua applicazione il concetto di dipendente pubblico e (quindi di pubblica amministrazione) viene allargato sino al punto da ricomprendere anche i soggetti che abbiano stabilito una qualsiasi tipologia di rapporto di lavoro con un ente di diritto privato in controllo pubblico.

7. Il limite temporale del divieto di pantouflage.
Il divieto di pantouflage preclude la possibilità di instaurare rapporti di lavoro ovvero professionali presso soggetti privati, soltanto per un periodo di tre anni decorrenti dalla cessazione del rapporto con la pubblica amministrazione.
Tale limite temporale si basa su una semplice ragione di fondo: contemperare le esigenze di imparzialità della p.a. con l’interesse dei lavoratori e/o professionisti ad intrattenere rapporti con soggetti privati.
Ecco che allora è d’obbligo una precisazione: la circostanza che il divieto di pantouflage finisca col “frustare” l’interesse dei lavoratori a prestare la loro opera in favore di soggetti privati potrebbe far sorgere dei dubbi in ordine alla tenuta costituzionale dell’art. 53, comma 16 ter del D.lgs. n. 165/2001, in specie sotto il profilo della ragionevolezza.
Segnatamente, problemi di costituzionalità potrebbero porsi, non tanto, con riguardo ai dipendenti pubblici in senso stretto, bensì con riferimento ai soggetti titolari di uno degli incarichi di cui al D.lgs. n. 33/2013. Mentre i primi si presume che abbiano maturato l’età pensionabile e siano, quindi, meno interessati ad atteggiarsi come forza lavoro (il divieto di pantouflage scatta, infatti, dal momento della cessazione del rapporto di lavoro), i secondi è possibile che siano colpiti dal divieto quando ancora siano nel pieno dello loro forze lavorative.
Ebbene, la giurisprudenza costituzionale ha chiarito che “gli articoli 4 e 35 della Costituzione, nel garantire il diritto del lavoro, ne affidano l’attuazione, quanto ai tempi e ai modi, alla discrezionalità del legislatore, le cui scelte sono sottoposte al vaglio con riguardo alla relativa ragionevolezza”[29].
La domanda che sorge, quindi, è la seguente: il divieto di pantouflage è irragionevole? La risposta è negativa, in quanto il legislatore nazionale, nel ponderare un valore individuale (il lavoro) con uno superidividuale (il buon andamento della pubblica amministrazione), ha condivisibilmente ritenuto di accordare prevalenza a quest’ultimo[30].
Non si tratta di una scelta legislativa arbitraria ed eccessiva, poiché il divieto in esame (oltre ad essere temporalmente circoscritto) vieta ai “dipendenti pubblici” di instaurare rapporti di lavoro soltanto con quei soggetti privati che siano destinatari dell’attività svolta dalla pubblica amministrazione presso la quale abbiano prestato servizio.
In sostanza, sembra obiettivamente inverosimile ritenere che, il vorticoso e repentino dinamismo del mercato,  non sia in grado di offrire opportunità lavorative che non siano, per forza, quelle presso i soggetti privati interessati dall’attività della pubblica amministrazione.

8. Le sanzioni per i contratti stipulati in violazione del divieto di pantouflage.
I contratti e gli incarichi conferiti in inspregio al divieto di cui all’art. 53, comma 16 ter sono colpiti da nullità.
Il richiamo alla nullità è pienamente ragionevole[31], non foss’altro che la normativa anticorruzione è finalizzata a tutelare l’interesse generale ad una pubblica amministrazione trasparente ed equa[32].
La natura dell’interesse tutelato dalla normativa anticorruzione ha fatto in modo che la scelta del legislatore nazionale non potesse che essere quella di sanzionare gli accordi stipulati all’esito di una condotta corruttiva mediante la nullità, trattandosi, appunto, di “una sanzione volta a tutelare interessi prettamente generali dell’ordinamento, afferenti a valori ritenuti fondamentali per l’organizzazione sociale”[33].
Alla sanzione civilistica della nullità si accompagna, comunque, una sanzione interdittiva-restitutoria: il lavoratore o il professionista non potrà contrarre (in qualunque veste) con le pubbliche amministrazioni nei successivi tre anni e, per di più, sarà tenuto alla restituzione dei compensi eventualmente percepiti.
La norma è, in certo senso, monca e fuorviante, per quanto riguarda quest’ultimo profilo. Essa non chiarisce se la restituzione dei compensi percepiti postuli la riconsegna integrale degli emolumenti oppure se viene fatta salva la possibilità per il “dipendente pubblico” di trattenere l’ammontare corrispondente all’entità dell’utiliter coeceptum che il soggetto privato ha comunque tratto dall’utilizzo dell’opera prestata in suo favore.
A tale riguardo, non pare possa essere refutato in dubbio che il “dipendente” che abbia eseguito prestazioni in virtù di un contratto nullo (per violazione del divieto di pantouflage) sia tenuto a restituire una somma dalla quale dovrà essere decurtata l’utilità che il soggetto privato ne ha tratto.
Se così non fosse, verrebbe ad integrarsi un’ipotesi di ingiustificato arricchimento che, in quanto tale, legittimerebbe l’esperimento dello strumento di tutela di cui all’art. 2041 c.c., quale “azione avente carattere sussidiario che è inammissibile, ai sensi dell’art. 2042 c.c., allorché chi la eserciti, secondo una valutazione da compiersi in astratto e perciò prescindendo dalla previsione del suo esito, possa esercitare un’altra azione per farsi indennizzare il pregiudizio subito”[34].
Dunque, qualora il “dipendente pubblico” fosse costretto a restituire l’intero compenso (senza poter trattenere la somma corrispondente all’utiliter coeceptum) potrà senz’altro esperire l’azione di ingiustificato arricchimento. Rimane, tuttavia, da chiarire quali siano ― in una prospettiva processualistica ― le condizioni necessarie per un vittorioso esperimento di tale azione.
Non pone particolare problemi l’ipotesi in cui il soggetto privato sia un’entità organizzativa nella quale non è consentito riscontrare nessuno dei c.d. indici di pubblicità. Qui il “dipendente pubblico”, al fine di ottenere l’equo indennizzo delle spese sostenute e delle perdite patrimoniali patite a causa dell’esecuzione della prestazione lavorativa, dovrà limitarsi “a provare il fatto materiale dell’esecuzione di un’opera o di una prestazione vantaggiosa per il soggetto locupletato”[35].
È richiesto, invece, un qualcosa in più allorché il soggetto arricchitosi ingiustamente sia una società in mano pubblica, la quale, dovendo normalmente agire secondo il “modulo procedimentale”, è soggetta all’applicazione dei principi elaborati dalla giurisprudenza in tema di ingiustificato arricchimento della pubblica amministrazione.
Per vero, quando il soggetto arricchitosi (senza causa), a discapito di altri, sia una società pubblica occorrerà che il “dipendente” fornisca altresì la prova del c.d. riconoscimento dell’utilità della prestazione eseguita; un riconoscimento che può avvenire, in modo esplicito, con un provvedimento, ovvero, in modo implicito, con la concreta utilizzazione della prestazione resa dal dipendente.
Emblematico è quell’insegnamento giurisprudenziale secondo cui “l’azione di indebito arricchimento nei confronti dell’Amministrazione Pubblica differisce da quella ordinaria, in quanto presuppone non solo il fatto materiale dell’esecuzione di un’opera o di una prestazione vantaggiosa per l’Amministrazione, che deve essere provata dall’attore ma anche il riconoscimento, da parte di quest’ultima dell’utilità dell’opera o della prestazione medesima. Il riconoscimento dell’utilitas, che sostituisce il requisito dell’arricchimento previsto dall’art. 2041 c.c. nei rapporti interprivati — integra il requisito per l’accoglimento dell’azione di ingiustificato arricchimento nei confronti della P.A. e può avvenire in maniera esplicita, cioè con un atto formale mediante un provvedimento amministrativo, oppure in modo implicito, cioè mediante l’utilizzazione dell’opera consapevolmente attuata dagli organi rappresentativi dell’ente”[36].

9. La direzione operativa del divieto di pantouflage.
Rimane da scogliere il nodo concernente la direzione  operativa del divieto di pantouflage; si tratta cioè di capire se il divieto sia connotato da una operatività unidirezionale  (coprendo soltanto i trasferimenti dal pubblico al privato) ovvero “bidirezionale” (coprendo quindi sia i trasferimenti dal pubblico al privato che quelli dal privato al pubblico).
Stando alla lettera della norma sembrerebbe che il divieto riguardi soltanto i trasferimenti dalle pubbliche amministrazioni verso i soggetti privati, così da lasciare incondizionate le ipotesi di trasferimento dai soggetti privati verso le pubbliche amministrazioni.
Tuttavia, l’esame assiologico della normativa anticorruzione induce a persuadersi della tesi opposta: il divieto di pantouflage copre sia i trasferimenti “pubblico-privato” sia quelli “privato-pubblico”. Diversamente opinando si permetterebbe ai “dirigenti” di soggetti privati (rectius, formalmente privati ma sostanzialmente pubblici) di creare le condizioni per instaurare un rapporto di lavoro presso una pubblica amministrazione al fine influenzare le scelte di questa in maniera oltremodo favorevole per il soggetto privato di appartenenza, per poi ritornare nell’organico di quest’ultimo, forte della convinzione di poter ambire a posizioni apicali per i favoritismi posti in essere.
Una tale interpretazione, animata (forse accecata) dalla speranza di sdradicare velocemente tutti i possibili focolai corruttivi, potrebbe occasionare problemi di compatibilità con il principio di legalità; ma ciò dipende ― come intuibile ― da quale sia l’accezione sotto la quale lo si intenda considerare.
Se il principio di legalità viene inteso nel senso della pedissequa conformità dei comportamenti alla littera legis, non sarebbe consentito adottare provvedimenti tesi ad evitare l’ingresso di dirigenti privati nell’organico delle pubbliche amministrazioni.
All’opposto, accogliere un’accezione del principio di legalità in senso debole (così da ritenere ammissibile tutto quello che la legge non vieta esplicitamente) consentirebbe di giungere alla conclusione che, nonostante il dato letterale non dica nulla sul punto, non è preclusa la possibilità di attuare il divieto di pantouflage anche nei trasferimenti “privato-pubblico”.
Quale che sia l’opzione interpretativa che si intenda accogliere, sembra opportuno credere che, in aderenza a quell’indirizzo secondo cui “il principio di legalità è riferibile non soltanto al diritto di produzione legislativa, ma anche a quello di produzione giurisprudenziale”[37], occorrerà attendere qualche pronuncia dell’ANAC ovvero dell’autorità giudiziaria al fine di comprendere quelli che sono gli effettivi limiti di operatività del divieto di pantouflage.

10. Il meccanismo “a doppia serratura” per le società pubbliche.
Merita un approfondimento la posizione delle società in mano pubblica[38].
Esse ― come si è detto ― sono idonee ad essere sussunte sia nella nozione di pubblica amministrazione (per effetto dell’art. 21 del D.lgs. n. 39/2013, che parifica i dipendenti delle pubbliche amministrazioni a quelli degli enti privati in controllo pubblico) sia nella nozione di soggetti privati (per effetto degli orientamenti dell’Autorità Nazionale Anticorruzione).
Ne discende che per le società pubbliche ― le quali non sono soggette alla pedissequa applicazione della stringente normativa sulla selezione del personale prevista per le pubbliche amministrazioni in senso stretto ― l’art. 53, comma 16 ter del D.lgs. n. 165/2001 ha creato un “meccanismo a doppia serratura”.
Attesa l’idoneità di queste società a rivestire tanto la qualità di pubblica amministrazione quanto quella di soggetto privato, i trasferimenti dei dipendenti che, negli ultimi tre anni, abbiano esercitato presso di esse funzioni autoritative o negoziali, risultano vietate sia quando la società si configura come pubblica amministrazione “dismittente” sia quando si configura come soggetto privato “recettivo”.
Questa interpretazione si pone in perfetta linea di corrispondenza con la nozione di “ente pubblico funzionale e cangiante” accolta dalla più recente giurisprudenza amministrativa, la quale ha affermato che “la nozione di ente pubblico nell’attuale assetto ordinamentale non può ritenersi fissa e immutabile. Non può ritenersi, in altri termini, che il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblicistica a certi fini, ne implichi automaticamente e in maniera immutevole la integrale sottoposizione alla disciplina valevole in generale per la pubblica amministrazione.
Al contrario, l’ordinamento si è ormai orientati verso una nozione funzionale e cangiante di ente pubblico; si ammette ormai senza difficoltà che uno stesso soggetto possa avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti, e possa, invece, non averla ad altri fini, conservando rispetto ad altri istituti regimi normativi privatistici”[39].
È necessaria un’avvertenza: per evitare che venga ingiustamente compromesso il diritto di ciascuno a contribuire, secondo una scelta conforme con la sua indole, al progresso materiale o spirituale della società (art. 4 Cost.), il divieto deve riguardare soltanto i trasferimenti nei quali il “soggetto dismittente” dell’unità lavorativa sia destinatario dell’attività svolta dal “soggetto recettivo” della medesima unità.

11. Considerazioni conclusive.
Il divieto di pantouflage si configura, senz’altro, come uno strumento astrattamente idoneo a scongiurare la concretazione di fenomeni corruttivi nell’ambito della p.a..
Esso è stato concepito dal legislatore in maniera ragionevole; una ragionevolezza che sarebbe altrimenti mancata qualora la sua operatività fosse stata affrancata da qualsiasi limitazione.
Tale divieto, invece, non pone problemi di compatibilità costituzionale sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità, in quanto subordinato alla sussistenza di tre limiti: a) il limite temporale di tre anni dalla cessazione del rapporto di lavoro, b) il limite “mansionale” dell’esercizio di poteri autoritativi e negoziali da parte del dipendente pubblico; c) il limite “funzionale” della necessità che il soggetto privato sia destinatario dell’attività svolta dalla pubblica amministrazione.
Quel che è certo, però, è che affinché il divieto di pantouflage risulti efficace occorre che alla qualità teorica del suo fondamento normativo segua la possibilità di assicurarne la pratica attuazione.
Per le pubbliche amministrazioni può risultare (e di fatto lo è) assai complicato controllare che quanti abbiano esercitato funzioni autoritative o negoziali  si astengano dall’instaurare rapporti lavorativi o professionali presso soggetti privati destinatari dell’attività della p.a. medesima.
Qual è allora la soluzione possibile? La risposta è condizionata dal fatto che la corruzione è prima di tutto un fattore interiore, rimesso alla intima concezione che il singolo individuo ha dei valori della lealtà e della solidarietà sociale, nonché dalla capacità di ispirare le proprie scelte ad un’etica che gli consenta di saper discernere ― molto semplicemente ― il “bene” dal “male” e il “giusto” dal “non giusto”.
Sicché, il precipuo strumento che la vigente normativa offre alla pubblica amministrazione al fine di sovraintendere al rispetto della normativa anticorruzione è rappresentato dal c.d. “principio di autoresponsabilità”, in ossequio al quale il privato è tenuto a rendere ― nel rispetto delle c.d. regole dell’onestà[40] ― delle dichiarazioni autocertificative ispirate ai canoni della diligenza e della veridicità.
Ecco che allora, con specifico riguardo al divieto di pantouflage, discende che la p.a. (una volta che sia cessato il rapporto) non potrà che rimettersi all’impegno del privato di non istaurare alcun rapporto di lavoro o professionale presso soggetti privati destinatari dell’attività istituzionale dalla stessa svolta, oltre a segnalare la cessazione del rapporto all’Autorità Nazionale Anticorruzione, affinché eserciti i penetranti poteri di controllo di cui è attributaria  sulle “migrazioni” degli apicali pubblici presso soggetti privati.