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(pubblicato il 30.9.2014)

Note

L'articolo Il riparto tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria in materia di contributi pubblici: un dibattito ancora aperto proviene da Giustamm.

1 PREMESSA
Con la sentenza n. 2521 del 2.5.2012, la IV sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sul ruolo fondamentale delle Autorità amministrative indipendenti nell’attività di regolazione dei settori loro demandati, nello specifico di quelli liberalizzati, ed in particolare sulla rilevante importanza della partecipazione degli operatori del settore ai processi di formazione degli atti regolamentari di tali organismi.
La suddetta decisione è intervenuta a seguito di una serie di appelli proposti dall’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico (AAEG), da un’associazione rappresentativa degli operatori del settore e da alcune imprese distributrici avverso quattro sentenze del Tar Lombardia chiamato a pronunciarsi in merito all’annullamento di alcune delibere della stessa autorità riguardanti le modalità di determinazione delle tariffe dei servizi di distribuzione e misura del gas naturale (Tar Lombardia, sez. III, 11 ottobre 2010, n. 6912, n. 6914, n. 6915, n. 6916).
Il Consiglio di Stato, nella parte motiva della sentenza, ha posto in rilievo il ruolo e l’attività svolta dalle Autorità indipendenti e ha chiarito che, al fine di realizzare una completa liberalizzazione dei settori concernenti i servizi pubblici a rete, la legge attribuisce a tali organismi non solo poteri amministrativi ma anche poteri regolamentari operando in tal senso una parziale deroga al principio di legalità sostanziale giustificata dall’esigenza di assicurare il perseguimento di fini che la stessa legge predetermina. Il particolare tecnicismo del settore impone, tuttavia, l’assegnazione alle Autorità del compito di prevedere e adeguare costantemente il contenuto delle regole tecniche all’evoluzione del sistema a cui il legislatore ordinario, difettando della competenza specifica necessaria, non potrebbe ottemperare.
Il principio espresso dal Consiglio di Stato si riconduce alla più ampia tematica della potestà normativa delle Autorità indipendenti, delle problematiche ad essa sottese quali, in primis, il fondamento e la legittimazione di tale potere, nonchè la necessaria importanza del momento partecipativo ai processi di formazione normativa.
La decisione del Consiglio di Stato offre in tal senso lo spunto per approfondire ed esporre alcune considerazioni.

2 ATTRIBUZIONE DI POTERI NORMATIVI ALLE AAI: PROBLEMATICHE E LEGITTIMAZIONE
Preliminarmente, occorre delineare il contesto e l’evoluzione giuridico culturale in cui si è andata affermando sempre più la centralità del ruolo delle Autorità indipendenti ed i fattori che necessariamente hanno condotto ad attribuire loro poteri normativi o meglio regolamentari.
A partire dai primi anni ’90 del secolo scorso è iniziato anche in Italia un ciclo di rinnovamento volto, attraverso una riforma globale dell’amministrazione pubblica, alla modernizzazione dello Stato, anche nella prospettiva di integrazione europea. Si è stabilito così un nuovo equilibrio tra la politica generale del Governo e le politiche settoriali, attuato sulla base del trasferimento di funzioni alle emergenti Autorità amministrative indipendenti.
La scelta di attribuire la regolazione di interi settori ad enti dotati, oltre che di personalità giuridica di diritto pubblico, anche di un elevato tasso di indipendenza ed imparzialità, si è ispirata ai già collaudati modelli stranieri e si è rivelata una soluzione opportuna e necessaria dinanzi a mutamenti profondi nel tessuto politico ed economico del Paese.
Le peculiarità dei settori nei quali le Autorità operano hanno indotto il legislatore a delegare il potere di regolamentazione di materie particolarmente delicate e sensibili ad organismi tecnicamente preparati e fuori da ogni ingerenza dei poteri pubblici o privati.
Del resto, è possibile notare come da una concezione di legge generale e astratta di tradizione liberale e da una legislazione a carattere provvedimentale tipica dello Stato di diritto interventista si è delineata una tendenza all’espansione di normazioni settoriali frutto di un ordinamento policentristico e pluralista che pone al centro i valori della persona e sopratutto in materie economiche, gli interessi delle formazioni sociali e dei cittadini anche come utenti e consumatori.
Il policentrismo normativo è sicuramente caratterizzato da una estrema specializzazione della normativa. Ci si trova così di fronte a una “serie di discipline legislative destinate a rinnovare interi settori di materie con un taglio e un intervento per così dire sperimentale”[1].
L’affermarsi del policentrismo normativo è stato in parte logica conseguenza di un policentrismo strutturale necessitato dai mutamenti della società, inquadrati soprattutto in una nuova ottica europea, ma in parte dovuto alla “perdita di prestigio della legge”[2], la cui posizione egemonica all’interno del sistema viene sempre di più insidiata da altre fonti spesso, ma non sempre, di produzione governativa[3]. All’incapacità della legge “di svolgere in maniera soddisfacente quella funzione di strumento principale, se non esclusivo, di mediazione degli interessi sociali e di direzione dell’azione dei pubblici poteri sul piano amministrativo, cui il dettato costituzionale la chiamava”[4], deriva il diffondersi di nuove tipologie di atti che ad essa si sostituiscono nell’assolvimento di quelle funzioni.
L’attribuzione di potere normativo alle Autorità indipendenti ha sollevato questioni in merito alla loro specifica legittimazione, in particolare con riferimento al fondamento costituzionale dell’esercizio del potere normativo[5] e al rapporto esistente fra gli atti normativi delle Autorità e le leggi statali e regionali.
La fonte principale di manifestazione di tale potere è quella regolamentare. La maggior parte delle leggi istitutive conferisce alle Autorità il potere di adottare regolamenti, sia per disciplinare l’organizzazione interna, sia per regolare i mercati e i settori sottoposti al loro controllo. Inoltre, accanto allo strumento regolatore, le Autorità utilizzano spesso altri atti, a volte espressamente previsti dalle leggi istitutive, più spesso privi di esplicito fondamento legislativo.
La mancanza di una specifica norma costituzionale che legittimi l’attribuzione di potere normativo alle Autorità in questione, così come avviene per il Parlamento, il Governo, le Regioni e gli enti locali, ha costituito fin da subito uno dei principali problemi relativi alla potestà regolamentare delle Autorità, ossia di soggetti che, per la loro indipendenza, si pongono al di fuori del circuito politico e sono privi di legittimazione democratica[6].
Da un punto di vista soggettivo la previsione del potere regolamentare in capo a entità indipendenti non sarebbe astrattamente in contrasto con i principi costituzionali. La Corte costituzionale, in tal senso, ha da tempo affermato, seppur non specificatamente in relazione agli organismi in questione, che non rappresenterebbe un ostacolo l’art. 87 Cost. che limitandosi ad indicare tra le competenze del Presidente della Repubblica quella di emanare i regolamenti non contiene alcuna riserva di regolamento a favore del Governo[7] e non impone a livello secondario un sistema chiuso delle fonti[8]. Non sembra quindi potersi escludere che altri organi possano emanare atti di natura regolamentare.
Il fatto che le Autorità indipendenti non possano operare scelte di indirizzo politico, inoltre, non esclude la possibilità di dotarle di poteri di regolazione, purchè siano rispettati i vincoli costituzionali in materia di fonti di produzione del diritto, ossia il principio di legalità e la riserva di legge. Il rispetto di tali vincoli garantistici implica che all’amministrazione non siano riconosciuti poteri diversi da quelli esplicitamente previsti dalla legge di conferimento e che nelle materie coperte da riserva di legge siano indicati i criteri e i principi direttivi cui si deve uniformare l’esercizio del potere regolamentare.
Gran parte dei poteri normativi delle Autorità amministrative indipendenti trovano invece fondamento nelle relative norme istitutive che si limitano a indicare generici principi direttivi, evidenziando i valori alla cui tutela la singola Autorità è preposta e rinviando spesso in modo sintetico e non circostanziato alla normativa stessa. Il frequente ricorso a previsioni sommarie da parte del legislatore rende le Autorità destinatarie di una sorta di mandato in bianco conferito dal Parlamento e titolari di una sostanziale discrezionalità nel determinare le normative di settore in base a proprie contingenti valutazioni.

3 IL FONDAMENTO DELLA POTESTA’ NORMATIVA: TESI A CONFRONTO
Il problema di fondo relativo al riconoscimento dei poteri normativi della Autorità indipendenti si riscontra nella mancanza di legittimazione democratica e di responsabilità nei confronti degli organi del circuito rappresentativo. Partendo da questa premessa si pone l’esigenza di individuare un fondamento a tale potere, alternativo al principio di legalità e tale da ricondurlo all’interno del contesto costituzionale. I numerosi e diversi tentativi svolti da parte della dottrina e della giurisprudenza possono ricondursi essenzialmente a tre linee di pensiero, o meglio tre diverse teorie: del potere implicito, del fondamento comunitario, del fondamento partecipativo[9].
Secondo la teoria del potere implicito, il fondamento legittimante la potestà normativa non deve essere rintracciato necessariamente in una norma espressa, ma può essere desumibile dal contesto normativo tout court considerato, soprattutto alla luce dei fini che devono essere perseguiti. Quindi nel caso delle Autorità amministrative indipendenti occorre analizzare la funzione che è stata loro attribuita dal legislatore.
Partendo dall’idea della regolazione come attività volta ad assicurare il corretto funzionamento di un determinato settore attraverso la predisposizione di regole e la garanzia della loro concreta attuazione, risulta chiaramente che la stessa attribuzione della funzione per certi versi implichi necessariamente conferimento di potestà normativa.
In questa prospettiva la regolazione appare giustificata dalla finalità stessa della funzione che consiste nel garantire non l’applicazione di un principio o di un criterio esterno rispetto al settore regolato ma, più semplicemente, il corretto funzionamento dello stesso secondo un principio proprio, quale certamente è il principio concorrenziale in ambito economico o, più chiaramente quello relativo all’attuazione dei diritti fondamentali.
La tesi, quindi, ammette poteri normativi impliciti[10] e in particolare l’adozione di regolamenti indipendenti o “spontanei”, adottati in assenza di un’esplicita attribuzione di potere e ritenuti legittimi sul presupposto che le Autorità debbano essere dotate di tutti i poteri indispensabili alla loro missione, anche in deroga al principio di legalità formale[11].
Tale criterio è stato affermato dal Consiglio di Stato secondo il quale il fine di interesse pubblico “dispiegherebbe un’irresistibile forza attrattiva, relegando in definitiva l’enumerazione legale dei poteri di intervento a un ruolo quasi secondario e comunque in sé non risolutivo”[12]. E’ stato, invece, fortemente contrastato da quanti, interpretando in modo rigoroso il principio di legalità dell’azione amministrativa, tendono a richiedere per ogni espressione di volontà autoritativa idonea a comprimere la sfera giuridica dei destinatari un titolo legittimante attribuito dalla legge[13] e dalla stessa Corte costituzionale che in numerose pronunce ha dichiarato la necessità che ogni potere assegnato all’Autorità sia preceduto da un’investitura legislativa che sia non solo inequivoca nella sua portata, ma che sia anche accompagnata dall’indicazione di precisi criteri cui dovrà attenersi l’organo esecutivo nell’esercizio della sua discrezionalità[14].
La tesi del fondamento comunitario individua la fonte dei poteri regolamentari direttamente nella normativa comunitaria, senza la necessaria interposizione del legislatore interno.
Tale fenomeno assume un rilievo più spiccato quando è una disposizione comunitaria auto-applicativa a conferire la competenza: in tali casi è evidente l’ingerenza operata dal diritto comunitario rispetto alle prerogative degli ordinamenti nazionali. Quando le amministrazioni statali sono poste al servizio degli obiettivi comunitari è necessario che l’ordinamento europeo assegni gli strumenti di azione indispensabili a tal fine, prescindendo anche dalla collaborazione dei legislatori nazionali. I poteri normativi delle Autorità indipendenti sarebbero quindi legittimati da norme di produzione comunitaria[15] e le stesse Autorità costituirebbero la longa manus del diritto europeo nei diritti nazionali[16].
Si ritiene tuttavia non adeguato relegare unicamente la tesi del fondamento normativo ad un fenomeno prettamente comunitario, non tenendo conto della problematica nel suo complesso, anche e soprattutto da un punto di vista interno.
Un’ulteriore tesi, quella del fondamento partecipativo suggerisce di rimediare alla lesione del principio di legalità sostanziale tramite il rafforzamento della legalità procedurale, sotto la forma di garanzie del contraddittorio nell’esercizio di poteri normativi delle Autorità.
In tal senso si è affermato il principio secondo cui “la dequotazione del principio di legalità sostanziale – giustificata, come detto, dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori – impone, inoltre, il rafforzamento del principio di legalità procedimentale che si sostanzia, tra l’altro, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore al procedimento di formazione degli atti regolamentari”(Cons. Stato, VI, 27 dicembre 2006, n. 7972).
Si evidenzia così l’esistenza di un rapporto inversamente proporzionale tra legalità sostanziale e legalità procedurale, nel senso che “tanto meno è garantita la prima per l’effetto dell’attribuzione alle Autorità di poteri che a volte sono sostanzialmente in bianco, tanto maggiore è l’esigenza di potenziare le forme di coinvolgimento nel procedimento condotto dall’Autorità di tutti i soggetti interessati”[17].
In particolare, si sostiene che la legittimazione delle Autorità non derivi dalla democrazia politica bensì dalla democrazia procedimentale[18] e che in tal modo esse ricevono una legittimazione democratica a posteriori[19].

4 PARTECIPAZIONE E CONTRADDITTORIO NEI PROCEDIMENTI NORMATIVI DELLE AAI
La democratizzazione dei processi decisionali viene realizzata mediante un richiamo e una più evoluta applicazione a queste istituzioni dei principi generali in tema di partecipazione dei privati all’attività amministrativa, introdotti dalla legge n. 241 del 7 agosto 1990, primo fra tutti il principio del contraddittorio in funzione non tanto “difensiva” quanto più propriamente “collaborativa”.
La realizzazione di un contraddittorio sempre più aperto e trasparente tra regolatore e regolati diventa elemento idoneo a valorizzare ancora di più la partecipazione dei soggetti alla produzione delle regole e, al contempo, consente di esaltare quella che è stata definita la “funzione sociale” della stessa partecipazione[20], e cioè l’apertura dell’amministrazione verso l’esterno attraverso un costante e continuo “confronto discorsivo”[21]con i destinatari dell’attività di regolazione.
La necessità, con riferimento all’attività normativa delle Autorità indipendenti, di un allargamento della partecipazione procedimentale tale da introdurre forme di raccordo con gli operatori del settore ha portato, inevitabilmente, a esaminare le problematiche connesse alla previsione dell’art. 13 legge n. 241 del 1990, che esclude l’applicabilità delle norme relative alla partecipazione ai procedimenti diretti all’emanazione di atti “normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione”[22]. Tuttavia, con riferimento a queste specifiche tipologie di atti, il rinvio operato alle “particolari norme che ne regolano la formazione” e l’introduzione di apposite garanzie procedimentali in tema di procedimenti normativi, introdotte dalle diverse leggi istitutive o attributive di competenze alle medesime Autorità, hanno favorito il superamento della più restrittiva previsione della legge n. 241 del 1990[23].
Le Autorità indipendenti hanno introdotto nei propri regolamenti o, in via di prassi, forme di consultazione preventiva all’emanazione di atti normativi e generali[24].
L’importanza del contraddittorio ritenuto applicabile a questo tipo di procedimenti (anche al di là del dato normativo dell’art. 7 legge n. 241/1990) è stata più volte sottolineata dalla stessa giurisprudenza[25].
A questo proposito si ricorda la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 1 ottobre 2002, n. 5105, la quale, in relazione ai provvedimenti di natura tariffaria dell’Aeeg, ha affermato che “una regolazione che venga disposta senza contraddittorio con i soggetti interessati (…) non può che dirsi viziata”[26].
Il Consiglio di Stato, con la già richiamata sentenza, (sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7972), nel riconoscere la possibilità di una “compensazione della caduta della legalità sostanziale” per effetto di un “rafforzamento della legalità procedurale sotto forma di garanzie” ha aggiunto, sotto un profilo innovativo, la necessità dell’instaurazione di un contraddittorio anche e soprattutto con riguardo ai presupposti che costituiscono fondamento di una determinata misura regolativa dovendosi ricomprendere in primis, all’interno di tale categoria, le finalità che il regolatore intende perseguire attraverso l’emanazione della norma in oggetto[27]. Con questa importante pronuncia si è giunti ad una vera e propria consacrazione, con riguardo ai procedimenti normativi di competenza delle Autorità indipendenti, del principio del giusto procedimento e, nello specifico, del contraddittorio quale “elemento indefettibile”[28].
Si è ritenuto, inoltre, che la partecipazione contribuisse concretamente al processo regolatorio, imponendo alle Autorità di motivare la decisione finale anche con riguardo alle osservazioni formulate dagli operatori del mercato e di dimostrare di averne comunque tenuto conto nella progressiva definizione dell’assetto regolatorio[29].
Tale orientamento garantistico è stato ulteriormente confermato dal Consiglio di Stato[30] il quale ha ribadito che “ai procedimenti regolatori condotti dalle Autorità indipendenti non si applicano le generali regole dell’azione amministrativa che escludono dall’obbligo di motivazione e dall’ambito delle norme sulla partecipazione l’attività della p.a diretta all’emanazione di atti amministrativi generali (artt. 3 e 13 legge n. 241/90); tuttavia, in assenza di responsabilità e di soggezione nei confronti del Governo, l’indipendenza e la neutralità delle Autorità può trovare un fondamento dal basso a condizione che siano assicurate le garanzie del giusto procedimento e che il controllo avvenga in sede giurisdizionale”.
Sembra, pertanto, che le Autorità indipendenti sono legittimate a essere titolari di potestà normativa inerente alla loro funzione purchè siano assicurate determinate garanzie procedimentali.
L’influenza del diritto comunitario e le spinte evolutive interne caratterizzano sempre più l’attività normativa delle Autorità indipendenti come una sorta di “normazione giudiziaria che nasce cioè dal contraddittorio”[31]. Esse rappresentano una nuova figura dell’amministrazione che può ricondursi a un modello regolativo-giustiziale, volto cioè a tutelare il diritto dei soggetti meno forti nel conflitto di interessi contrapposti e perciò fondato sulla necessarietà di un effettivo contraddittorio tra gli attori[32].
Il modello regolativo-giustiziale è costituito dalla funzione istituzionale di regolazione di un settore o di una materia attribuita dal legislatore ad una Autorità amministrativa indipendente al fine di proteggere interessi collettivi.
La funzionalità della regolazione indipendente richiede che la legge conferisca all’Autorità un mandato pieno con riguardo al settore affidatole e che le siano attribuiti poteri sufficienti e garantita l’indipendenza, sia dal Governo che dai soggetti regolati[33].
La nozione di regolazione è tratta dalle esperienze anglosassoni, da cui si deduce che tale funzione si sostanzia in estesi poteri che consentono alle Autorità che ne sono investite una piena assunzione di responsabilità in ordine all’attuazione di politiche solo in linea di massima delineate in sede legislativa. L’efficacia dell’azione discende dall’estensione dei poteri normativi e dai poteri di carattere amministrativo, repressivi e di attuazione contenziosa, secondo un ciclo che, partendo dall’indagine e dalla raccolta delle informazioni, si completa nello svolgimento di una funzione amministrativa giustiziale.
Il modello è, inoltre, caratterizzato da una concezione garantista e partecipata dell’esercizio delle funzioni, con il coinvolgimento di tutti gli interessati in gioco, sia nell’elaborazione che nell’applicazione delle regole.
In particolare, componente essenziale del modello è l’esercizio dell’attività amministrativa in forma contenziosa ovvero con modalità diversa da quella che ha caratterizzato gli ordinamenti dell’Europa continentale. Allo schema del tradizionale provvedimento discrezionale si sostituisce quello della decisione amministrativa, risultato di procedimenti amministrativi contenziosi che implicano la presenza di un interesse giustiziale.
Centrale è, infatti, il rilievo conferito al conflitto di interessi, cosicchè “dall’interesse al contenuto del provvedimento (interesse amministrativo in senso stretto), che ovviamente non può mancare”, salvo qualche eccezione, “si scorpora, attraverso la struttura contenziosa, e quindi attraverso la considerazione formalmente garantita degli interessi o delle posizioni in conflitto, un diverso specifico interesse dell’amministrazione, l’interesse alla giusta soluzione del conflitto, al quale l’atto-decisione dà soddisfazione”. Il “giusto procedimento” davanti alle Autorità indipendenti non può quindi prescindere dalla partecipazione dei soggetti interessati[34].

5 IL MODELLO REGOLATIVO GIUSTIZIALE E IL PROFILO DELL’ANALISI DI IMPATTO DELLA REGOLAMENTAZIONE (AIR)
Riguardo all’attività normativa delle Autorità indipendenti si possono evidenziare momenti salienti del procedimento di formazione di una norma regolativa. In primo luogo l’Autorità deve esplicitare, prima della decisione definitiva, i presupposti e le finalità che giustificano l’intervento pubblico di relazione; successivamente l’atto di regolazione deve essere sottoposto alla consultazione preventiva dei soggetti interessati in modo tale che essi possano contribuire o essere messi nelle condizioni di partecipare alla formazione della regola di cui saranno destinatari; infine l’Autorità deve motivare la decisione finale anche con riguardo alle osservazioni presentate nel corso della consultazione preventiva[35]. Si attua così, per le Autorità indipendenti, un progressivo rafforzamento delle garanzie procedimentali.
Il modello regolativo-giustiziale ha ricevuto riconoscimento a livello legislativo in due normative di grande rilievo contenute nella legge comunitaria 2004 e nella legge 28 dicembre 2005, n. 262 in materia di tutela del risparmio e disciplina dei mercati finanziari.
La legge n. 262/2005 con riguardo agli atti regolamentari e generali della Banca d’Italia, della CONSOB, dell’ISVAP e della COVIP, ha introdotto, all’art. 23, una serie di prescrizioni attinenti al giusto procedimento e alla qualità della normazione: obbligo di motivazione; analisi di impatto della regolamentazione (AIR)[36] e relazione illustrativa di accompagnamento; consultazione degli interessati; revisione periodica almeno ogni tre anni.
Tale previsione ha dato attuazione alla disposizione dell’art. 12 della legge del 29 luglio 2003, n. 229 (legge di semplificazione per il 2001) che aveva previsto l’analisi di impatto delle funzioni di vigilanza e regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, stabilendo l’obbligo per le Autorità di dotarsi “nei modi previsti dai rispettivi ordinamenti, di metodi di analisi di impatto della regolamentazione per l’emanazione di atti di competenza e, in particolare, di atti amministrativi generali di programmazione o pianificazione, e, comunque, di regolazione”; ed inoltre la trasmissione al Parlamento delle relazioni AIR così realizzate e la “verifica degli effetti derivanti dall’applicazione di contratti predisposti mediante moduli o formulari ovvero di clausole o condizioni contrattuali normativamente previste o a contenuto generale”[37].
Il contenuto della norma mette in evidenza il crescente interesse del legislatore verso lo strumento dell’AIR, con particolare riferimento anche alle Autorità indipendenti che forse più di altri “emanano atti regolatori ad altissimo impatto nel tessuto economico e sociale”[38].
Lo scopo è quello di “offrire una valutazione ex ante sull’impatto dei provvedimenti regolativi sulle condizioni di vita dei cittadini e sulle attività delle imprese, sia sotto il profilo economico che sociale, mettendo in evidenza i lati positivi e negativi dei diversi provvedimenti regolativi e consentendo così al regolatore di optare le soluzioni più efficaci”[39].
La finalità dell’AIR non deve essere quella di sovrapporsi alle scelte del vertice decisionale[40] quanto piuttosto quella di essere di ausilio nel compiere la scelta migliore attraverso un’informazione più esauriente e completa[41]. L’attivazione delle procedure aperte di consultazione diviene, pertanto, elemento qualificante dell’AIR e consente di giungere ad un’analisi di impatto il più possibile informata e completa.
L’analisi preventiva degli impatti di un’ipotesi di regolazione non esaurisce gli strumenti di better regulation. Un’ulteriore fase, imprescindibile per la qualità delle regolazioni, è costituita dall’analisi ex post, come quella realizzata attraverso la valutazione d’impatto della regolazione (VIR) o il semplice inserimento nella regolazione adottata di clausole di valutazione. Tale valutazione permette di considerare in concreto la persistente necessità ed adeguatezza delle regolazioni e di verificare se l’opzione di regolazione indicata a seguito dell’analisi di impatto ha risposto alle esigenze e agli obiettivi di regolazione individuati[42]. Inoltre, “il controllo successivo sull’autoconformazione ai vincoli potrebbe costituire uno strumento sufficiente ad assicurare il bilanciamento tra interessi dei privati”[43].
Dalle considerazione svolte e, alla luce del principio enunciato nella pronuncia del Consiglio di Stato, deve riconoscersi il ruolo sempre più centrale e imprescindibile del momento partecipativo all’interno dei processi di regolazione delle Autorità indipendenti, che, sviluppandosi attraverso forme di consultazione pubblica, diviene fase necessaria degli stessi nell’ottica, da parte dell’amministrazione, di un coinvolgimento e di una partecipazione sempre più diffusa e concreta dei destinatari, diretti o indiretti, dei provvedimenti alle attività di formazione e definizione normativa.

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[1] M. MANETTI, Il Garante della par condicio: potere illegittimo, Autorità amministrativa indipendente, o potere delo Stato, in F. MODUGNO (a cura di) Par condicio e Costituzione, Milano, 1996.
[2] L. CARLASSARE, Il ruolo del parlamento e la nuova disciplina del potere regolamentare, in Quaderni costituzionali, n. 1, 1990, p. 9. La conseguenza della crisi della legge è ricondotta soprattutto all’espansione incontrollata di decreti legge e nel fenomeno ancor più grave della loro continua reiterazione.
[3] E. GIARDINO, La tutela del contraddittorio nell’attività di regolazione delle Autorità indipendenti: implicazioni e criticità, in F. LUCIANI (a cura di), Le autorità indipendenti come istituzioni pubbliche di garanzia, cit., pp. 99-100. “La crisi della legge, pertanto, riflette la improrogabile necessità per l’ordinamento di avvalersi di nuove soggettività, idonee ad ovviare ai limiti previsionali che dalla legge stessa derivano e che cagionano, quindi, un vulnus alla tutela ed alla regolazione non solo del mercato quanto dei diritti fondamentali dei cittadini, singoli e associati”.
C. FRANCHINI – G.VESPERINI, L’organizzazione, in S. CASSESE (a cura di), Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2009, p. 99. La previsione di nuovi modelli di regolazione e tutela comporta, così, da un lato, “una dispersione del potere normativo, che viene affidato a soggetti diversi da quelli cui l’ordinamento lo riconosce istituzionalmente (primo tra tutti il Parlamento), e, dall’altra, una limitazione del ruolo del governo, che vede trasferito parte del proprio potere di decisione ad altre istituzioni”.
[4] L. CARLASSARE, cit.
[5] N. MARZONA, Il potere normativo delle autorità indipendenti, in S. CASSESE – C. FRANCHINI (a cura di), I garanti delle regole, Bologna, 1996, p. 88. “L’impiego dell’espressione potere normativo non è certo casuale: una espressione tecnicamente più puntuale, come quella di potestà o potere regolamentare, avrebbe invero ristretto o limitato l’ambito della ricerca alle sole manifestazioni formali del tipo regolamento, con l’esclusione di una ingente serie di attività per un verso non decisionali, per altro verso non formale, che al contrario rilevano per la individuazione e valutazione dell’apporto degli organismi in esame alla costruzione della disciplina normativa di un determinato ambito di attività”.
[6] A. CERRI, Regolamenti, in Enc. Giur. Treccani, vol. XXVI, Roma, 1991, p. 4. L’Autore sostiene che proprio perchè il regolamento non è atto di indirizzo politico, esso può essere attribuito anche ad organi non democraticamente formati.
[7] Corte cost., Sent. 21 maggio 1970, n. 79.
[8] G. DE MINICO, Lineamenti del potere regolamentare della Consob, in U. DE SIERVO (a cura di), Osservatorio sulle fonti, 1996, p. 223. L’Autrice ritiene che l’art. 87 Cost. non “ingessi” il sistema delle fonti secondarie.
[9] G.F. FERRARI, Italian Report on the Rule-Making Powers of Indipendent Administrative Agencies, XVIIth Congress of the International Academy of Comparative Law, Utrecht, 2006.
[10] R. BARBERI, Autorità indipendenti e accountability, in F. LUCIANI (a cura di), Le Autorità indipendenti come istituzioni pubbliche di garanzia, Napoli, 2011, pp. 53-54. “Alle Autorità, inoltre, sono attribuiti poteri normativi impliciti – ovvero di decisione sostanzialmente politica – che esercitano grazie all’amplissimo spazio di discrezionalità lasciato alle autorità nell’applicazione dei principi legislativi. Si pensi al solo fatto che il parametro normativo di riferimento dell’azione delle autorità dettato dal legislatore è talmente generico ed indeterminato che tali organismi, nell’espletamento della funzione di regolazione diretta dei relativi mercati, sono chiamati a riempirne i contenuti con un’attività che non è di mera interpretazione del disposto normativo, e dunque semplicemente attuativa del disegno legislativo, ma che è essenzialmente di specificazione ed integrazione normativa. (…) Da tale premessa ne consegue che la loro attività si configura alla stregua di un’attività latu senso politica, in quanto libera nel fine, sia pure atipica ed innominata. E dunque le autorità di settore, sebbene siano organi non politici esercitano un’azione conformativa sull’assetto del mercato vigilato, imprimendo indirizzi politici di settore anche a livello sovranazionale”.
[11] Per approfondimenti si veda al riguardo G.U. RESCIGNO, Sul principio di legalità, in Dir. pubbl., 1995, p. 275 ss.
[12] Consiglio di Stato, sez. VI, 17 ottobre 2005 n. 5827, sulla delibera della Aeeg, con cui veniva imposto a tutti i clienti finali l’obbligo di assicurarsi per i rischi connessi all’utilizzo del gas naturale: “La natura della copertura legislativa è adeguata alla peculiarità dei poteri dell’Amministrazione indipendente quale amministrazione che si ‘autoprogramma’ secondo le finalità stabilite dal legislatore. Se così è, allora non può lamentarsi alcuna carenza di prescrittività del dettato normativo, che, stabiliti i poteri e le finalità dell’Autorità, secondo la tecnica del ‘programma legislativo aperto’, rinvia, al procedimento ed alle garanzie di partecipazione per fare emergere la regola, che dopo l’intervento degli interessati, appaia, tecnicamente, la più idonea a regolare la fattispecie”.
[13] In questo senso alcune sentenze del T.A.R. Lombardia, sez. II, sent. 4 aprile 2002, n. 5130 e sez. IV, sent. 20 giugno 2005, n. 1846, in relazione a controversie concernenti delibere dell’Aeeg volte a contrastare il tentativo della stessa Autorità di ampliare il suo raggio di azione ad aspetti del settore dei servizi energetici di pubblica utilità diversi o ulteriori rispetto a quelli attribuitele dalla legge. Nelle relative motivazioni viene confutata la tesi, di cui l’Autorità si era fatta promotrice nei provvedimenti impugnati, che la fonte legislativa rappresenti per l’organo amministrativo soltanto un limite esterno alle sue facoltà decisionali, le quali viceversa finirebbero per rinvenire un fondamento sostanzialmente implicito nei generali obiettivi di pubblico interesse che il sistema normativo ha affidato alle sue competenza. In queste sentenze viene così respinta l’idea che siano astrattamente configurabili in capo all’amministrazione poteri impliciti, la cui esistenza possa essere dedotta, nel silenzio della legge, dal loro carattere strumentale rispetto al perseguimento degli scopi legali dell’attività dell’amministrazione stessa. Pertanto, le disposizioni che individuano le finalità dell’azione amministrativa non servono a creare poteri nuovi ma ad indirizzare in senso finalistico l’esercizio di quelli tipici previsti dal legislatore.
[14] Corte costituzionale, sent. 29 settembre 2003, n. 301 e sent. 7 ottobre 2003, n. 307.
[15] Molte Autorità indipendenti hanno trovato origine nel diritto comunitario che le ha modulate e imposte ai diritti nazionali (Garante per la privacy, per le comunicazioni ecc.) e altre ancora, pur essendo state create dal legislatore nazionale, si sono viste attribuire poteri sempre più consistenti dal diritto comunitario derivato (ISVAP, CONSOB, ecc).
[16] In questo contesto si collocano le ricostruzioni degli enti autarchici comunitari e del sistema reticolare elaborate rispettivamente da Merusi (F. MERUSI, Le autorità indipendenti tra riformismo nazionale e autarchia comunitaria, in F.A. GRASSINI (a cura di) L’indipendenza delle Autorità , Bologna, 2001) e Bilancia (P. BILANCIA, Cooperazione e convergenze in un sistema di multilevel governance, in Governance dell’economia e integrazione europea: governance multilivello, regolazione e reti, L. AMMANNATI – P. BILANCIA (a cura di), Milano, 2008).
[17] R. CHIEPPA, Tipologie procedimentali e contraddittorio davanti alle Autorità indipendenti, Relazione al Convegno “Imparzialità e indipendenza delle Authorities nelle recenti dinamiche istituzionali e amminitrative”, Roma, Consiglio di Stato, 14 dicembre 2005, sul sito web www.giustizia –amministrativa.it (giugno 2006), p. 3. L’Autore aggiunge che “la partecipazione dei privati risponde anche ad un’altra ratio: quella di fornire una risposta alla crisi della legge. Le Autorità indipendenti operano in settori in cui vi è un’evoluzione tecnologica talmente rapida da rendere molto difficile, se non impossibile, per il legislatore il compito di porre una disciplina completa che sia immune da una rapida obsolescenza”. In merito alla configurazione del potere normativo delle Autorità indipendenti quale risposta alla “crisi della legge” si è detto che il potere normativo delle autorità indipendenti appare come un riflesso della crisi della legge, nel senso dell’incapacità di tale atto di raggiungere accettabili sintesi politiche. Conferma di tale ricostruzione la si trae dalle leggi istitutive delle Autorità indipendenti e di conferimento del relativo potere normativo, dalle quali emerge chiaramente il rifiuto del legislatore di disciplinare direttamente il settore in questione affidandone invece il compito all’autorità preposta. A ben guardare questa tendenza si presenta come un aspetto diverso (e opposto) a quello della provvedimentalizzazione della legge (in relazione al quale da tempo si parla di “crisi della legge”), giacchè in questo caso la “crisi” non è determinata dalla perdita da parte della legge delle proprie caratteristiche di generalità e astrattezza, bensì dalla scelta del legislatore di cedere ad un altro soggetto il compito di disciplinare un intero settore. Questa scelta si connota di un giudizio positivo qualora risponda ad un disegno in cui la legge venga a porre i principi generali così da non lasciare l’Autorità indipendente assoluta arbitra del settore. Questa tendenza del legislatore non è univoca, in quanto continuano a registrarsi anche numerose leggi-provvedimento. Appare dunque più corretto affermare l’esistenza di tendenze contrastanti all’interno della legislazione parlamentare in cui a leggi volte a disciplinare anche aspetti estremamente minuziosi, si affiancano leggi in cui il legislatore abdica al potere normativo per interi settori. Questo fenomeno discende da un intreccio di molteplici ragioni (fisiologiche e patologiche): il pluralismo istituzionale, l’incidenza dell’ordinamento comunitario, la crisi dell’istituzione parlamentare e del sistema partitico, la crisi dell’apparato amministrativo tradizionale, ecc. Questa pluralità di ragioni discende a sua volta dalla complessità della società contemporanea che non si lascia ridurre a monolitiche spiegazioni unitematiche. E così, anche una delle più importanti ricostruzioni proposte, quella dello “Stato osmotico” va assunta non come spiegazione unica del fenomeno “dell’erompere delle Autorità amministrative indipendenti”, ritenuto dallo stesso Autore “fenomeno multifattoriale” (A. PREDIERI, L’erompere delle autorità amministrative indipendenti, Firenze, 1977).
[18] M. PASSARO, Le amministrazioni indipendenti, Torino, 1996, p. 245 ss. e M. MANETTI, Poteri neutrali e Costituzione, Milano, 1994., secondo la quale il procedimento diventa il surrogato della democrazia rappresentativa, “una forma di legittimazione diversa ma equivalente”, una sorta di “antidoto rispetto alla loro anomala collocazione nel sistema costituzionale”.
[19] G.F. FERRARI, op. cit., p. 12. Altri autori partendo dalla distinzione tra rappresentanza politica, che nasce dalla selezione degli eligendi in ragione di scelte politiche degli elettori, e rappresentanza di interessi, cioè quella introdotta dai soggetti portatori di interessi settoriali, evidenziano come quest’ultima pur potenzialmente in grado di introdurre nel processo decisionale la pluralità degli interessi individuali in gioco, non sarebbe in grado di realizzare la necessaria sintesi e mediazione con gli interessi tendenzialmente permanenti e generali della comunità, in un sistema di valori capaci di orientare le future scelte normative delle Autorità. Dunque, la partecipazione funzionale non sarebbe adatta a costituire titolo legittimante l’agire politico delle Autorità, rilevata l’insufficienza del canale partecipativo. La società rappresentata dalla partecipazione procedimentale rischia di essere una parziale espressione della comunità dei cittadini, magari circoscritta soltanto ai poteri e agli interessi forti dell’economia. Il riferimento è al diverso costo degli interessi coinvolti e le differenti chances che certe posizioni soggettive hanno di vedersi rappresentate e difese nel procedimento; “non c’è parità delle armi, probabilmente, quando ci sono soggetti che possono gettare dentro al procedimento ingenti risorse finanziarie, tempo ed expertise, con gli avvocati migliori e la possibilità di cercare minuziosi cavilli formali, sfruttando tutta la loro forza economica, e soggetti deboli che è gia tanto se riescono a entrare nel procedimento dalla porta di servizio” (G. DE MINICO, Antitrust e Consob. Obiettivi e funzioni, Padova, 1997).
[20] G. BERTI, Procedimento, procedura, partecipazione, in Studi in memoria di Enrico Guicciardi, Padova, 1975, p. 795.
[21] M. MANETTI, Poteri neutrali e Costituzione, cit, p. 209.
[22] Al riguardo si sono delineati due distinti orientamenti interpretativi: da un lato vi è chi osserva come la legge n. 241/90 pur costituendo un importante parametro di riferimento non possa applicarsi “meccanicamente” alle Autorità indipendenti rispetto alle quali “valgono solo i principi dalla legge dettati (S. CASSESE, Negoziazione e trasparenza nei procedimenti davanti alle Autorità indipendenti, in Il procedimento davanti alle Autorità indipendenti (Quaderni del Consiglio di Stato), Torino, 1999, p. 38); dall’altro si è invece messo in evidenza come proprio in virtù della peculiare posizione occupata dalle Autorità in questione nell’ordinamento giuridico italiano, a tali organismi posti al di fuori dell’amministrazione tradizionale legittimata dall’indirizzo politico, debbano applicarsi non tanto “principi generali desunti dalla legge sul procedimento amministrativo, bensì le regole integrali del contraddittorio paritario del giusto processo” (F. MERUSI, Giustizia amministrativa e Autorità amministrative indipendenti, cit., p. 196 ss.).
[23] A. MORCAVALLO, La partecipazione ai procedimenti delle Autorità indipendenti nella giurisprudenza, in F. LUCIANI (a cura di), Le Autorità indipendenti come istituzioni pubbliche di garanzia, cit., p. 157 ss. La necessità di prevedere forme di partecipazione al procedimento, maggiori e più ampie rispetto a quelle previste nella l. n. 241/90, è da ricondurre alla tesi dottrinaria che configura le Autorità indipendenti come organismi paragiurisdizionali ed ai rilevanti poteri di cui le stesse sono dotate. La giurisprudenza ha confermato come i provvedimenti delle Autorità, adottati senza che le parti interessate abbiano potuto avere la possibilità di controdedurre e di avere piena conoscenza degli atti relativi al procedimento sanzionatorio, risultano illegittimi (T.A.R. Lazio, Roma, II, 14 gennaio 2002, n. 249).
[24]In tal senso è apprezzabile la regolamentazione contenuta nella delibera recante “disposizioni generali in materia di svolgimento dei procedimenti per la formazione delle decisioni di competenza delle autorità per l’energia elettrica e il gas” emanata ai sensi dell’art. 2, comma 27 della legge 14 novembre 1995, n. 481, che per la formazione di atti normativi e a contenuto generale prevede una consultazione su una versione preliminare del provvedimento da adottare, oltre ad audizioni speciali anche individuali.
[25] M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, cit., p. 150, evidenzia come la giurisprudenza sia ordinaria che amministrativa abbia sottoposto “a verifica rigorosa, anche se non formalistica” l’applicazione alle Autorità del principio della partecipazione dialettica degli interessati al procedimento; “in taluni casi il giudice amministrativo ha spinto la propria funzione correttiva anche là dove principi di economia processuale avrebbero potuto portare a una definizione del giudizio con una pronuncia di mero rito”.
[26] Il Consiglio di Stato, con la sentenza in questione (sez. VI, 1 ottobre 2002 n. 5105), nonostante la presenza di un atto di appello proposto fuori termine, ha ritenuto di dover procedere ad esaminare ed accogliere censure fondate proprio sulla violazione del principio del contraddittorio.
[27] La sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7972, ha dichiarato l’illegittimità della norma dell’Aeeg di introduzione del “prezzo di non arbitraggio” per mancata realizzazione di un contraddittorio effettivo e integrale su una delle finalità che stavano alla base del provvedimento, non essendo peraltro ammissibile una esplicitazione ex post in sede giurisdizionale del presupposto in oggetto.
[28] F. GAMBARDELLA, Autorità indipendenti, semi-indipendenti e garanzie del contraddittorio, nota alla sentenza del Consiglio di Stato n. 2007/2006, in Foro amm. 2006, p. 3153.
[29] M. COCCONI, La motivazione degli atti generali delle Autorità indipendenti e la qualità della regolazione, sul sito web www.osservatorioair.it P1/2011, 21 aprile 2011, p. 17. In considerazione della particolare funzione regolatoria e della necessità di assicurare effettività allo svolgimento della consultazione si è ritenuto inapplicabile, agli atti regolatori generali, l’esenzione dall’obbligo di motivazione contenuta nell’art. 3, comma 2, della legge n. 241/90.
[30] Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2010, n. 1215.
[31] E’ questa la tesi enunciata da E. CHELI nel corso dell’indagine conoscitiva sulle Autorità amministrative indipendenti condotta dalla Camera dei Deputati (cfr. Atti Parlamentari XIII legislatura, indagini conoscitive e documentazioni legislative, n. 31, Le Autorità amministrative indipendenti, Commissione I affari costituzionali della Presidenza del Consiglio e interni). L’Autore ha altresì affermato che la caratteristica fondamentale dei regolamenti delle Autorità è il loro “contenuto tecnico” e che gli stessi “regolamenti delle Autorità hanno una natura diversa: nascono attraverso procedure in contraddittorio con i soggetti interessati, a differenza di quanto avviene per i regolamenti del Governo”.
[32] N. LONGOBARDI, Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico istituzionale, cit., p. 251 ss.. L’Autore afferma che “il ricorso ad un autorità amministrativa indipendente sia pienamente giustificato solo quando risulti correttamente realizzato, con riguardo all’azione ed all’organizzazione dell’autorità, il modello regolativo-giustiziale”.
[33] Una vicinanza eccessiva tra il regolatore e i soggetti regolati potrebbe però determinare il pericolo della “cattura” dei primi da parte dei secondi. A tal fine appare necessario garantire che il regolatore sia indipendente nei loro confronti, così come deve essere garantita in parallelo l’indipendenza dal potere politico. Sul tema v. in generale M. CLARICH, I procedimenti di regolazione, in Il procedimento davanti alle Autorità indipendenti, Quaderni del Consiglio di Stato, Torino, 1999, pp. 12-13. E’ da sottolineare che con l’espressione “regulatory capture”, ci si riferisce alle ipotesi in cui, in seguito alle pressioni dei regolati e di gruppi di soggetti interessati, il regolatore perda la propria imparzialità, con la conseguenza di realizzare un’anomala “convergenza di interessi”. Sull’importanza della trasparenza nella negoziazione tra soggetti regolati e regolatori cfr. anche A. CELOTTO, La consultazione dei destinatari delle norme, Relazione al Convegno “Codificazione , semplificazione e qualità delle regole” (Università degli studi Roma Tre, 17 – 18 marzo 2005) in giustamm.it., il quale afferma che “i regolati debbono esprimere in maniera palese le proprie esigenze e non possono più affidarsi a semplici gruppi di pressione: si evita il fenomeno della ‘cattura dei regolatori’, espressione con la quale si suole indicare l’attitudine dei soggetti che ricoprono ruoli decisionali ad essere influenzati da gruppi di pressione che, in un modo o in un altro, riescono a distogliere le scelte dei primi dal perseguimento dell’obiettivo del bene comune per orientarlo verso quello di interessi generali”.
[34] A. MORCAVALLO, op. cit., pp. 149-150. All’interno dei procedimenti delle Autorità indipendenti, la necessità di garantire la partecipazione, è determinata dalla loro specifica natura di organismi sganciati da responsabilità e soggezione nei confronti del Governo. L’intervento collaborativo dei privati appare mutuato dalle Agencies americane di regolazione e dai procedimenti di notice and comment (utilizzato negli Stati Uniti nell’ambito dell’attività di rulemaking delle agenzie di regolazione e successivamente anche nel procedimento normativo comunitario) in cui i soggetti partecipano alla formazione degli atti amministrativi generali come previsto dall’Administrative Procedure Act del 1946. Con la partecipazione degli interessati, le decisioni delle Autorità risultano controllate e partecipate dal basso. L’ausilio dei privati consente, altresì, di fornire un ulteriore supporto alle Autorità che spesso si trovano a dovere utilizzare una normativa incompleta. In tal modo, la partecipazione dei cittadini permette di superare i vuoti legislativi. Le decisioni delle Autorità scaturiscono dall’ausilio dei soggetti regolati, di cui possono essere raccolte le informazioni e le proposte nella predisposizione delle decisioni. Vengono previsti strumenti per rendere effettiva la partecipazione dei soggetti come le audizioni orali e l’accesso completo al procedimento, garantito dall’applicazione del principio di parità delle armi che, come ha precisato la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 12 febbraio 2001, n. 652), non comporta in ogni caso la prevalenza del diritto di accesso sul diritto alla riservatezza, ma implica che venga consentito alle imprese di conoscere il contenuto dell’intero fascicolo, con indicazione degli atti secretati e del relativo contenuto e che, in relazione ai documenti costituenti elementi di prova a carico o comunque richiesti dalle imprese per l’utilizzo difensivo a discarico, la secretazione sia limitata alle c.d. parti sensibili del documento. Fra gli strumenti, assume particolare rilievo la predisposizione da parte di tutte le Autorità, indistintamente, in applicazione della l. n. 241/90, di appositi regolamenti disciplinanti l’esercizio del diritto di accesso. La partecipazione degli interessati ai procedimenti delle Autorità, inoltre, è stata dapprima limitata dalla tesi della non applicabilità della legge generale sul procedimento amministrativo e dalle interpretazioni restrittive dei regolamenti (che le singole Autorità si sono date) e, solo successivamente, riconosciuta espressamente dalla dottrina. Più recentemente, anche a livello giurisprudenziale (Cons. Stato, sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7972) è stato riconosciuto il principio secondo il quale la mancanza di collegamenti con organi rappresentativi, come il Governo o il Parlamento, deve essere compensata con una partecipazione degli interessati al procedimento, completa, generalizzata a tutti gli interessati e tale da far valere in contraddittorio le ragioni da essi prospettate in relazione alla decisione finale.
[35] In tal senso anche la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2006 n. 7972 . Per un commento alla decisione v. S. SCREPANTI, La partecipazione ai procedimenti regolatori delle Autorità indipendenti, in Giorn. dir. amm., n. 4/2007, p. 377 ss.
[36] L’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) è stata introdotta anche nell’ordinamento italiano a seguito dell’esperienza di altri Paesi europei e successivamente ai numerosi documenti dell’Ocse nei quali si invitavano gli Stati membri ad adottare sistemi di valutazione della regolazione. Un’analisi comparatistica ed europea del fenomeno è offerta da M. MARTELLI, L’AIR in chiave comparata, sul sito web www.astrid-online.it (settembre 2009), p. 1 ss. Da un punto di vista giuridico europeo è opportuno ricordare come ogni anno il Segretariato Generale insieme con il Comitato delle analisi d’impatto (Impact Assessment Board – Iab), sentite le Direzioni coinvolte, decidono quali iniziative della Commissione europea (Ce) debbano essere accompagnate da un’analisi d’impatto (Ia). Nell’ordinamento interno nazionale si ricorda che l’AIR, già recepita a titolo sperimentale dalla legge 8 marzo 1999, n.50, è stata definitivamente introdotta e regolata dall’art. 14 della legge 28 novembre 2005 n. 246, che la definisce come “valutazione preventiva degli effetti di ipotesi di intervento normativo ricadenti sulle attività dei cittadini e delle imprese e sull’organizzazione e sul funzionamento delle pubbliche amministrazioni, mediante comparazione di opzioni alternative”. La procedura è, invece, disciplinata dal DPCM n. 170/2008, che individua i contenuti della relazione AIR (recentemente aggiornati dalla direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 16 gennaio 2013) e che è in via di nuova definizione attraverso un nuovo regolamento sottoposto gia dal DAGL a consultazione pubblica e che integrerà in un unico testo normativo sia il dpcm anzidetto in materia di Air, sia quello di Vir, dpcm n. 212/2009.
[37] La previsione di tipo programmatico, nel porre un generale obbligo per tutte le Autorità indipendenti di dotarsi di forme e metodi di AIR, ha, di fatto, gettato le basi per una successiva specificazione a livello legislativo con riferimento alle diverse Autorità indipendenti. L’invito del legislatore è stato raccolto in primo luogo dal Governo in sede di elaborazione del Codice delle comunicazioni elettroniche, il cui art. 13 comma 8 prevede che l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni debba dotarsi di forme e metodi di analisi di impatto della regolamentazione, e del Codice delle assicurazioni private, il cui art. 191 prevede l’obbligo per l’Isvap di “rendere noto”, al momento dell’avvio della consultazione sui propri atti di natura regolamentare, non solo lo schema di provvedimento ma anche i risultati dell’analisi AIR effettuata secondo i principi enunciati dall’art. 12 della legge n. 229/2003.
[38] D. IELO, L’analisi di impatto della regolazione, in Amministrare, n. 2, 2005, p. 289.
[39] F. DONATI – V. BONCINELLI, I regolamenti dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in P. CARETTI (a cura di), Osservatorio sulle fonti 2003-2004, I poteri normativi delle autorità indipendenti, Torino 2005, p. 164.
[40] La Commissione CE evidenzia che l’Impact Assessment della regolazione comunitaria “contribuisce al processo decisionale ma non sostituisce il giudizio politico” (punto 4, comunicazione L’impatto della regolazione, Bruxelles 5.6.2002. Com (2002) 276 definitivo; allo stesso modo l’AIR ad uso delle amministrazioni “costituisce supporto alle decisioni dell’organo politico di vertice dell’amministrazione in ordine all’opportunità dell’intervento normativo” (art. 14, comma 2, legge n. 246/2005).
[41] E’ opportuno che l’analisi non si riconduca a un mero adempimento formale; la natura dell’AIR comporta che debba precedere, necessariamente e temporalmente, la scelta tra i possibili tipi di intervento, dovendosi evitare le situazioni estreme del non intervento o l’intervento già delineato nel provvedimento di avvio di istruttoria.
[42] N. RANGONE, Autorità indipendenti e AIR, sul sito web www.osservatorioair.it, 2009. “Una sorta di analisi ex post è stata imposta dalla normativa che ha introdotto l’obbligo di Air per le Autorità indipendenti di regolazione, peraltro limitata alla verifica degli effetti derivanti dall’applicazione di contratti predisposti mediante moduli o formulari ovvero di clausole o condizioni contrattuali normativamente previste o a contenuto generale. Il carattere oscuro e lacunoso della formulazione ha portato ad una completa inattuazione della previsione. Il legislatore non chiarisce, infatti, il tipo di valutazione richiesta (limitandosi ad imporre una generica verifica degli effetti), il soggetto deputato alla supervisione (dal momento che al Parlamento deve essere indirizzata la sola valutazione preventiva) e gli effetti della valutazione (che solo in via presuntiva possono essere individuati in una revoca della regolazione non più adeguata). Né appare condivisibile la limitazione dell’oggetto dell’analisi, che avrebbe dovuto più opportunamente estendersi agli effetti di tutte le regolazioni generali di natura prescrittiva e con rilievo esterno, salva la definizione dei criteri di rilevanza”.
[43] G. NAPOLITANO – A. ZOPPINI, La regolazione indipendente dei servizi pubblici e la garanzia dei privati, in G. GITTI (a cura di), L’autonomia privata e le autorità indipendenti, Bologna, 2006, p. 132.

(pubblicato il 17.9.2014)

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L'articolo La potestà normativa delle Autorità amministrative indipendenti e la partecipazione ai procedimenti di regolazione proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 23.9.2014)

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L'articolo L’istituto delle «sentenze in forma semplificata» tratteggiato dal codice del processo amministrativo proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 29.9.2014)

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L'articolo Le <i>astreintes</i> nel processo amministrativo, con particolare riferimento alla possibilità della loro comminatoria rispetto a sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro proviene da Giustamm.

È stato definitivamente convertito in legge, con modificazioni, il D.L. 90/2014, contenente norme sull’efficienza della giustizia, che, tra le più disparate disposizioni, si occupa anche della definizione ed attuazione del principio di sinteticità degli atti giudiziari in una norma, l’art. 40, la cui rubrica recita: «misure per l’ulteriore accelerazione dei giudizi in materia di appalti pubblici».
Ciò che più colpisce nella vicenda della applicazione del principio di sinteticità previsto dall’art. 3, secondo comma, del c.p.a., è, che, secondo la migliore tradizione della «mistica della legge» (Paolo Grossi), si è fatto ricorso ad una specifica disposizione (inserita in un decreto legge urgente) per dare attuazione ad un precetto già codificato nel 2010.
Non solo. Sempre nella migliore tradizione del nostro sistema legislativo, che rinvia ai decreti attuativi (ne mancano all’appello 477) l’operatività delle disposizioni legislative, anche in questo caso dovrà essere un decreto (di natura amministrativa, e quindi ricorribile) del Presidente del Consiglio di Stato, di concerto con i rappresentanti istituzionali dell’Avvocatura, a specificare i criteri numerici e dimensionali per definire la «sinteticità» degli atti difensivi.
Siffatto decreto dovrà farsi carico non solo del numero delle pagine consentite, ma, altresì, degli spazi e dei caratteri usati per la compilazione dei fogli: in pratica del numero delle battute utilizzate.
Non intendo entrare nel merito della questione, che tanta indignazione ha sollevato in qualche collega, e mi limiterò a richiamare l’annotazione sull’art. 3 del commentario al c.p.a. (Ed. Dike, a cura di Caringella e Protto), secondo cui «la sempre crescente complessità delle questioni rimesse all’esame del giudice amministrativo impone (ed imporrà) un’analitica enunciazione dei vizi dedotti, cui non potranno non far seguito difese altrettanto analitiche da parte dell’Amministrazione e controinteressati».
Aggiungo un ulteriore riflessione: appare alquanto singolare che l’attuazione e regolamentazione del principio di sinteticità degli atti processuali siano limitate al contenzioso in materia di appalti pubblici (art. 120 c.p.a.). Ciò perché l’art. 3 del c.p.a., che ha introdotto la regola della sinteticità, si riferisce a tutti gli atti processuali e, peraltro, non solo a quelli di parte ma anche a quelli del Giudice. Sicchè non appare convincente, e potrebbe essere suscettibile di rilievi di ordine costituzionale afferenti la regola generale del giusto processo anche in termini di proporzionalità e ragionevolezza, che un principio processuale trovi attuazione per legge, nell’ambito della medesima disciplina codicistica, solo con riferimento ad una materia, pur significativa e di particolare rilevanza, di diritto amministrativo con esclusione di tutte le altre.
Il tema del mio intervento è comunque diverso e si articola in una constatazione (non nuova) ed in una analisi autocritica.
La constatazione è che nel nostro Paese, da sempre, v’è la convinzione che la complessità dei problemi della società si possa risolvere con l’incremento esponenziale delle norme di diritto positivo, prescindendo peraltro dall’equilibrio tra lex e ius. Si è arrivati all’assurdo che al fine di perseguire la semplificazione normativa si producono altre norme, ma il rapporto tra misure di semplificazione e misure di complicazione è fallimentare.
È stata segnalato in proposito che, ancora oggi, ogni 10 norme abolite ne vengono create 12. A ciò si aggiunga il fenomeno del continuo cambiamento/aggiornamento delle disposizioni che vengono modificate su sollecitazioni ed impulsi, i più disparati. Ha ricordato il Presidente Giovannini che il Codice dei contratti pubblici al 2014 aveva subito 44 modifiche in 7 anni. Oggi le modifiche sono ulteriormente aumentate ed alcune sono tutt’ora in itinere sempre a mezzo di decretazione d’urgenza a contenuto omnibus (si veda l’art. 40). Sicchè non v’è da meravigliarsi se la legge, che dovrebbe essere uno strumento di ordine e fonte di certezza, diventa invece occasione e causa del contenzioso sugli atti delle amministrazioni pubbliche che le applicano. Si realizza cioè quella eterogenesi dei fini (Virga) con la contraddizione tra finalità dichiarata e risultati conseguiti, di segno opposto.
Le citazioni che si possono fare sul tema sono innumerevoli, e mi limito a richiamare un intervento di Carlo Nordio, il quale, a proposito di recenti scandali giudiziari in materia di opere pubbliche, ha dichiarato: «Voglio ricordare quanto scrissi già 15 anni fa: una delle cause della corruzione deriva dalla farraginosità delle leggi, dal numero delle leggi e dalla loro incomprensibilità, e da una diffusione di competenze che rende difficile individuare le varie responsabilità».
Sin qui le denunce e le colpe … degli altri.
Ma, forse, proprio con riferimento al fatto specifico di cui mi sto occupando, e cioè il rispetto del principio di sinteticità degli atti processuali, mi chiedo se l’intervento del legislatore non sia anche occasionato da un diffuso modo di pensare, espressione di un non corretto rapporto tra il cittadino, la comunità e l’autorità. In una società civile e matura, supportata dalle norme «poste», non dovrebbe valere la regola (non scritta) che tutto ciò che non è vietato o sanzionato sia non solo permesso ma addirittura autorizzato.
In questo senso avverto il dovere di una autocritica, e, comunque, di una necessaria presa d’atto di ciò che è stato denunziato dall’editorialista Panebianco come rapporto inverso fra estensione della «fiducia sociale» e produzione di norme scritte. Alla mancanza di fiducia sociale, intesa come un corretto rapporto di convivenza civile, ma altresì di un maturo rapporto con l’autorità, deputata al controllo sociale, si tenta di sopperire con le norme di diritto positivo. All’autoresponsabilità si sostituiscono il comando e la sanzione per colpire i comportamenti non collaborativi.
Naturalmente non è solo un fatto sociologico e di costume.
Le conseguenze sono sotto gli occhi di tutti. Superata una certa soglia di produzione di norme, non necessariamente si riconquista il valore della «fiducia». «Le società affette da mancanza di fiducia sociale si ritrovano in un girone infernale … in cui la produzione di norme accresce la sfiducia, il che, a sua volta, spinge ad emanare sempre più norme». (A. Panebianco, 26/7/2013).
Orbene, applicando queste considerazioni generali alla specifica fattispecie occorre chiedersi se in una società civile fosse davvero indispensabile normare per legge il dovere della «sinteticità» degli atti giudiziari (inizialmente si pretendeva anche la «chiarezza» degli stessi atti). E se fosse ancora più necessario definire in termini dimensionali e numerici (di pagine e di caratteri) il concetto di sinteticità (definizione demandata ad una «trattativa» o ad un «concerto» tra i rappresentanti istituzionali degli attori del processo, con le previste dovute eccezioni, fonte naturale di contenzioso). E se fosse altresì necessario stabilire una sanzione, corrispondente al diritto-dovere del Giudice (anch’egli obbligato peraltro alla sinteticità dei propri atti) di non «leggere» le pagine eccedenti i suddetti limiti! L’art. 40 ha un indubbio carattere innovativo perché impedisce di valutare tutto ciò che è scritto in eccedenza rispetto le pagine consentite, indipendentemente dalla fondatezza delle deduzioni di parte, con l’aggravante che neppure il giudice d’appello può intressarsene.
E’ questo il prezzo che si paga in una società cd. civile quando il buon senso latita in uno con la responsabilità e la capacità critica dei cives.
Ricordo, per concludere, che senza ulteriori norme di diritto positivo, e, pur invocando il principio di sinteticità degli atti processuali (art. 3) peraltro già sanzionato dall’art. 26 dello stesso Codice, di recente il Consiglio di Stato con più sentenze ha accertato e stigmatizzato la violazione di siffatto principio (ad esempio per l’estrema prolissità e ripetitività di un atto di appello di 109 pagine), affermando il seguente principio giurisprudenziale: « La sinteticità degli atti costituisce uno dei modi – e forse tra i più importanti – per arrivare ad una giustizia rapida ed efficace …sulla stessa scia si muovono gli articoli 40, co. 1, lett. c) e d), e 101, co. 1, c.p.a. (in relazione al contenuto del ricorso introduttivo in primo grado e in appello); parimenti utile è ricordare, in chiave comparata, l’art. 366, co. 1, n. 3 c.p.c., laddove stabilisce che il ricorso deve contenere “L’esposizione sommaria dei fatti della causa” (cfr., sul punto, la recente Cass. civ., sez. un., 11 aprile 2012, n. 5698 che ha fatto applicazione della norma in esame, dichiarando inammissibile un ricorso in cassazione, dopo aver richiamato il dovere di sinteticità degli scritti difensivi)…Si evidenzia, per completezza, che le istruzioni emanate dal Tribunale di primo grado e dalla Corte di giustizia dell’UE, prevedono, in ossequio al principio di sinteticità, che gli scritti delle parti non superino di norma una lunghezza variabile da 5 a 15 pagine (in base alla tipologia della causa e dello scritto difensivo) (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 1/7/2014, n. 3296; Cons. Stato, Sez. V, 11 giugno 2013, n. 3210; C.G.A.R.S., 19 aprile 2012, n. 395)».
Staremo a vedere ciò che ci riserva l’applicazione della nuova disciplina, che nella stesura finale ha assunto un carattere sperimentale, limitato a due anni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione. Con l’ulteriore previsione che, al termine di un anno, il Consiglio della giustizia amministrativa effettuerà «il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione». Segno di scarsa convinzione della «necessità» di una regolamentazione ex lege.
Personalmente sono sempre più convinto che un recupero della regola del buon senso possa e debba prevalere su qualsivoglia comando autoritativo.

(pubblicato il 1.9.2014)

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L'articolo La sinteticità degli atti processuali: regola di buon senso o dogma di legge? proviene da Giustamm.

1.- E’ diffusa la convinzione che uno dei passaggi obbligati per giungere ad una più sollecita definizione dei procedimenti giudiziari, così in questo modo contribuendo a ridurre le lungaggini della giustizia amministrativa, sia la sinteticità di tutti gli atti processuali, dall’atto introduttivo del ricorso sino alla sentenza che conclude il procedimento.
Credo che sia di assoluta evidenza che l’esposizione del pensiero in forma sintetica contribuisce in larga misura alla chiarezza delle domande, alla linearità delle repliche e ad una sollecita conclusione delle controversie, così come sembra difficile credere che poche diecine di pagine non siano sufficienti, quantomeno nella stragrande maggioranza dei casi, per una adeguata esposizione degli argomenti a favore e contro le contrapposte tesi sostenute dalle parti contendenti. E’ poi altrettanto evidente che una sentenza può essere sobriamente contenuta in uno spazio ristretto senza per questo perdere quella capacità persuasiva che la dovrebbe caratterizzare.
Quello che mi sembra invece ampiamente opinabile è che la sinteticità espositiva possa essere legalmente imposta sotto pena di una qualche sanzione piuttosto che persuasivamente richiesta fino a farne un diffuso costume della classe forense e dei giudici di ogni livello. D’altra parte anche la Corte di giustizia della comunità europea, che pure espressamente richiede una esposizione dei fatti sobria e contenuta, mai è giunta a sanzionarla in qualche modo, forse anche perché essa stessa (ma lo stesso si può dire anche in misura forse maggiore della nostra Corte costituzionale) trova difficile imporre a sé stessa una rigorosa concisione nell’esporre sia i fatti che le argomentazioni.
Direi, insomma, che è quanto meno inopportuno che la sinteticità espositiva, seppure sempre auspicabile, formi oggetto di pretese sorrette da una qualsiasi forma di sanzione. L’impressione che di questa conclusione molti non siano convinti mi induce a svolgere le argomentazioni che seguono.

2.- L’art. 26 comma 1 del codice del processo amministrativo dispone che “quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile, tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all’articolo 3, comma 2”. Il successivo comma 2 dispone inoltre che “il giudice condanna d’ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria, in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio, quando la parte soccombente ha agito o resistito temerariamente in giudizio”.
Commentando in altra occasione (cfr. “Sulla condanna alle spese nel processo amministrativo” in Nuovo notiziario giuridico 2013, 305) le modifiche che erano state introdotte in questa norma dall’art. 1 del d.lgs. n. 195/2011 e dall’art. 1 lett. d) del d.lgs. n. 160/2012, avevo ritenuto di poter dire che, a mio avviso, il servizio giustizia non deve essere inteso come qualcosa di cui, per poterne fruire, gli interessati debbano vantare dei meriti particolari quali la formulazione di richieste chiare e sintetiche, non essendo la chiarezza e la sinteticità qualità che tutti possiedono e di cui si possa inoltre obbiettivamente stabilire la sussistenza, benché costituiscano senza dubbio una qualità positiva, apprezzabile e meritevole di incoraggiamento (a meno che la sinteticità non sia a sua volta eccessiva, perché anche questo può accadere, ed anche questo non è sempre un bene). Se è il giudice ad essere al servizio di chi lamenta un torto subìto, suo è il dovere di impegnarsi a capire i fatti sottoposti alla sua attenzione, anche quando la capacità di chi li espone sia mediocre o scadente. Se certe prolissità o fumose esposizioni, la cui esistenza non può certo essere esclusa ed è anzi frequentemente ricorrente, dovessero costituire una colpa meritevole di sanzione, la sanzione dovrebbe allora non riflettersi all’interno del processo, ma ricadere solo su chi ne è responsabile, e cioè non sulla parte, ma semmai sul suo difensore. E’ ben vero che il difensore è la voce della parte, ma è anche vero che la voce è del difensore e non della parte. I difetti o le incapacità di quello non sono riconducibili a scelte personali del ricorrente (il quale, fra l’altro, il più delle volte nemmeno sottoscrive ed ancor meno è in grado di leggere e di valutare gli atti processuali); essi non possono, quindi, essere attribuiti ad altri che al difensore medesimo, il quale – a parte le valutazioni del “mercato” – potrebbe (e talvolta forse dovrebbe) essere chiamato a risponderne, a tutto concedere, in sede disciplinare. Ingiusto mi sembra, quindi, far ricadere sulle parti incapacità professionali che escono indenni dalle selezioni scolastiche, anche universitarie, e dagli esami di ammissione all’esercizio della professione e non ricadono, allo stato, sotto sanzioni che preoccupino gli ordini professionali. Una giusta sinteticità, insomma, dovrebbe essere rimessa al rispetto che ciascun professionista dovrebbe avere per la funzione che svolge e per quella che richiede sia svolta a suo favore.
Il rilievo giuridico dato alla chiarezza ed alla sinteticità, qualità che di un ricorso costituiscono un pregio di assoluto valore mai sufficientemente apprezzato, sembra acquistare, invece, nella formulazione che il legislatore ha prescelto il sapore del privilegio ad esclusivo favore di chi deve leggere ricorsi ed atti processuali e non ama, quindi, che essi siano troppo confusi e troppo lunghi e non vuole o non ritiene giusto o rispettoso sobbarcarsi ad un lavoro che considera inutilmente dispendioso di tempo prezioso.
Prima ancora di vedere quale potrà essere il risultato concreto di norme come quelle sopra esaminate ne sono sopraggiunte ora altre analoghe, asseritamente finalizzate ad avviare a soluzione i problemi della giustizia, da sempre afflitta da cronici ritardi divenuti ora inaccettabili in quanto conversione in legge, l’art. 120 dell’allegato 1 del d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo), il quale ora recita così: “Al fine di consentire lo spedito svolgimento del giudizio in coerenza con il principio di sinteticità di cui all’articolo 3, comma 2, le parti contengono le dimensioni del ricorso e degli altri atti difensivi nei termini stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio di Stato, sentiti il Consiglio nazionale forense e l’Avvocato generale dello Stato, nonché le associazioni di categoria riconosciute degli avvocati amministrativisti. Con il medesimo decreto sono stabiliti i casi per i quali, per specifiche ragioni, può essere consentito superare i relativi limiti. Il medesimo decreto, nella fissazione dei limiti dimensionali del ricorso e degli atti difensivi, tiene conto del valore effettivo della controversia, della sua natura tecnica e del valore dei diversi interessi sostanzialmente perseguiti dalle parti. Dai suddetti limiti sono escluse le intestazioni e le altre indicazioni formali dell’atto. Il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti; il mancato esame delle suddette questioni costituisce motivo di appello avverso la sentenza di primo grado e di revocazione della sentenza di appello”.
L’orientamento legislativo e culturale che ha preteso di regolamentare modalità e limiti di stesura dei ricorsi aveva già giustamente preoccupato la dottrina più attenta (cfr. M. A. Sandulli, “Le nuove misure di deflazione del contenzioso amministrativo: prevenzione dell’abuso di processo o diniego di giustizia?” in www.federalismi.it 2012), ma l’insistenza con cui si torna ora a sollevare questo problema induce a riflettere ancora su questa diffusa tendenza, che personalmente giudico preoccupante, in quanto mi sembra di vedere in essa, quando si rivolge alle parti ricorrenti e resistenti, un desiderio quasi di ridurre l’uso della parola, che poi è sinonimo di esercizio del diritto di difesa, in nome di una pretesa efficienza, a favore della quale si cerca costantemente di creare ostacoli all’accesso al processo per ipocritamente garantire la funzionalità della giustizia (e talvolta, ridicolmente, l’incremento del p.i.l.).
Quanto un orientamento del genere tenda a dilagare e ad estendersi fuori misura anche oltre le pretese esigenze di sinteticità è facile dimostrare. Basti ricordare, per esempio, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 25 ottobre 2012, n. 5469, che, invadendo sia pure sotto un diverso profilo il terreno della libertà di espressione della parte ricorrente, ha sanzionato in termini addirittura di inammissibilità del ricorso modalità di stesura del ricorso ritenute formalmente improprie. In quella sentenza si afferma che “nel caso in cui il ricorso giurisdizionale venga diviso in “fatto” e “diritto”, i motivi di censura debbono essere contenuti nella parte in diritto e sono per l’effetto da ritenere inammissibili i motivi intrusi, contenuti invece nella parte in “fatto”.
Purtroppo considerazioni di questo genere, con questo loro didascalico intromettersi nel modo di scrivere di chi chiede giustizia, si collocano in sostanziale sintonia con altri suggerimenti formulati all’indomani dell’emanazione del codice del processo amministrativo dal presidente del Consiglio di stato con una comunicazione del dicembre 2010, nella quale si indicava in 20-25 pagine la lunghezza che dovrebbe avere un ricorso che voglia porsi come davvero sintetico, sia pure non escludendo la possibilità, in caso di gravami particolarmente complessi, di utilizzare un maggior numero di pagine, formulando però in questo caso all’inizio di ogni atto processuale una distinta ed evidenziata sintesi del contenuto dell’atto stesso, di non più di una cinquantina di righe: una sorta di “abstract”, ovviamente riassuntivo delle successive argomentazioni e non sostitutivo di esse.
Ad analogo orientamento si ispira anche la deliberazione del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa in data 18 gennaio 2013, secondo la quale i presidenti degli uffici giudiziari sono tenuti a rendere effettivo l’obbligo di sinteticità previsto dall’art. 3 del c. p. a. attraverso il coinvolgimento degli ordini professionali così che si pervenga alla redazione di atti difensivi non superiori a 10 pagine; al rispetto di questa direttiva conseguirebbe poi il dovere per i presidenti di fissare con priorità le udienze di discussione “se il ricorso è sintetico” (art. 12 della succitata deliberazione).
E’ troppo presto per dire quale sarà la risposta effettiva a queste convergenti sollecitazioni a favore di concisione e brevità; credo auspicabile comunque che non costituisca una anticipata adesione politicamente corretta a questi auspici legislativi qualche recente risposta giurisprudenziale la cui essenzialità sembra andare fuori misura.

3.- Infatti, di una eccessiva sinteticità, che sfocia, a mio giudizio, in una completa insufficienza espositiva, sono un esempio significativo due recenti decisioni del TAR Veneto, sez. I, in data 1 luglio 2014, n. 965 e n. 966, delle quali non è troppo impegnativo riportare il testo integrale, che è lo stesso in entrambe e che così recita: “ Considerato che con le impugnate deliberazioni l’Università resistente ha posto in essere una operazione immobiliare di acquisto tramite permuta a carattere eminentemente privatistico; ciò stante, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, spettando la cognizione della presente controversia al giudice ordinario; le spese del giudizio possono essere compensate”.
Ho sentito istintivamente l’esigenza di ricollegare un dictum giurisprudenziale di questo tipo all’art. 26 del codice del processo amministrativo in quanto fra di essi mi sembra di cogliere una certa affinità di intenti. Ritengo, però, che non sarebbe accettabile che anche i giudici, facendo propri i suggerimenti che il legislatore ha finora riservato ai ricorsi, si spingessero troppo oltre nella sinteticità delle decisioni, fino a sacrificare l’intelligibilità dei fatti e la comprensione dei motivi delle decisioni, magari credendo in questo modo di concorrere utilmente al superamento delle lungaggini dei processi.
In evidente sintonia con una atmosfera culturale di questo tipo, le succitate sentenze del TAR Veneto non destano meraviglia, ma proprio per questo non possono passare inosservate, affinché non accada che esse possano costituire un modello e possano avviarsi a consolidare una prassi accettata senza reazioni di nessun tipo.
E’ ben vero che si tratta di sentenze in forma semplificata, ai sensi dell’art. 74 del codice del processo amministrativo, per le quali può essere sufficiente, a sensi di legge, “un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”. Tutto sta, però, ad intendersi su che cosa debba intendersi per “sintetico riferimento”.
Orbene, l’art. 88 del codice del processo amministrativo richiede per tutti i tipi di sentenza una sia pure “concisa esposizione dei motivi in fatto ed in diritto della decisione”.
Nelle decisioni in questione, però, il riferimento al punto di fatto è assolutamente inidoneo a consentire di comprendere la materia del contendere. Il Collegio giudicante si è limitato, infatti, ad indicare come provvedimenti impugnati due delibere del consiglio d’amministrazione dell’università intimata relative a “Dipartimenti dell’area linguistica – Accorpamento delle sedi – Decisioni in merito”, delle quali il testo della sentenza non consente assolutamente di conoscere il contenuto.
Quanto poi ai motivi in diritto delle decisioni, riesce difficile capire come sia possibile che mediante la non meglio descritta deliberazione di un organo collegiale possa essere stata posta in essere “una operazione immobiliare di acquisto tramite permuta a carattere eminentemente privatistico”. La deliberazione collegiale di un consiglio d’amministrazione, infatti, non sembra possa da sola aver dato luogo ad un “acquisto tramite permuta”, in quanto a questo fine si richiede che vi sia stata la stipulazione del contratto, che è improbabile sia avvenuta in sede di consiglio d’amministrazione.
Per capire la decisione dei giudici, allora, non resta che procedere per ipotesi. La più probabile di queste ipotesi mi sembra sia che quella impugnata fosse soltanto la deliberazione dell’amministrazione di procedere ad una permuta, e quindi di effettuare un acquisto ed una alienazione senza ovviamente seguire le abituali modalità di scelta del contraente prescritte dalla legge per i contratti delle pubbliche amministrazioni, modalità chiaramente incompatibili con una permuta. Se questa ipotesi dovesse essere corretta, è credibile di conseguenza che la contestazione avesse dunque per oggetto la legittimità e la sufficienza della motivazione addotta a giustificazione della decisione di effettuare una permuta, così sottraendo la scelta del contraente ad ogni tipo di gara. Fondata o meno che fosse una lagnanza di questo genere, la giurisdizione non poteva, però, allora spettare ad altri che al giudice amministrativo.
Il problema che interessa in questa sede, però, non è quello della fondatezza o meno della decisione del T.A.R., quanto il fatto che la lettura di una sentenza, indubbiamente troppo sintetica, non consenta di ricostruire né il fatto che ha dato origine alla contestazione, né i motivi che sorreggono la decisione medesima.
A questo punto, però, forse non è più soltanto una questione di sinteticità, perché se una sentenza, sia pur breve, non consente di conoscere i presupposti fattuali e giuridici della decisione, essa si riduce ad un esercizio immotivato di potere.

4.- Lo spirito che anima le nuove norme sulla sinteticità dei ricorsi e degli atti processuali in genere merita, dunque, consenso in linea di principio, come giusto riconoscimento del valore e della opportunità di una qualità dello scrivere, purché si tenga presente che non giova a nessuno che esse si configurino come possibile sacrificio di quella libertà di espressione che, aldilà delle forme nelle quali può concretizzarsi, è il presupposto fondamentale delle garanzie giurisdizionali. Sarebbe quindi auspicabile che le norme sulla sinteticità degli atti processuali venissero depurate da ogni previsione di carattere punitivo o sanzionatorio.

(pubblicato il 4.9.2014)

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L'articolo Sinteticità dei ricorsi e sinteticità delle sentenze proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 4.9.2014)

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L'articolo L’acquisizione «sanante» tra principio di legalità e nuove frontiere della responsabilità: gli spunti provenienti dall’U.E. proviene da Giustamm.

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(pubblicato l’8.9.2014)

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L'articolo Principio di effettività della tutela giurisdizionale e principio di celerità del processo in tema di appalti pubblici comunitari proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 29.9.2014)

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L'articolo Il futuro dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici alla luce dei recenti orientamenti giurisprudenziali proviene da Giustamm.

I comuni e principali strumenti di aggregazione fra imprese offerti dalla legislazione italiana sono stati rappresentati dal contratto di società o di consorzio; dall’A.T.I.; R.T.I.; dalla joint venture e dal contratto di franchising. Dal 2009 a tali strumenti se ne è aggiunto un nuovo rappresentato dal contratto di rete tra imprese. E’ possibile così affermare che la rete rappresenta, da un punto di vista contrattuale, una libera aggregazione tra imprese che ha l’obiettivo di accrescere la loro competitività sul mercato favorendo l’innovazione delle loro possibilità di sviluppo imprenditoriale.
Per rete di imprese si intende quindi una struttura produttiva, costituita fra una pluralità di imprese, in genere di piccole e medie dimensioni, tra le quali si realizzano particolari forme di sinergia e collaborazione – diverse ed ulteriori rispetto al mero scambio di beni e servizi – che consentono di superare le comuni situazioni di concorrenza imprenditoriale. Si genera così una forma di collaborazione organizzata, favorita da rilevanti incentivi ed agevolazioni fiscali, che consente a ciascuna impresa partecipante alla rete, di mantenere la propria autonomia e la propria individualità e che non necessita di una organizzazione giuridica separata ed autonoma come avviene invece nel caso della società o del consorzio.
Da un punto di vista interno alla rete, le singole imprese, ricercano, oltre all’interesse individuale, anche un interesse comune e, per tale scopo, assumono comportamenti e strategie d’impresa tali che ciascuna di esse condiziona ed è condizionata dalle altre. Da un punto di vista esterno invece, la rete può arrivare ad essere percepita, come una realtà unitaria che si sostituisce alle singole imprese che la costituiscono.
Tenuto conto ora dell’interesse che tale tipologia di contratto e di organizzazione ha suscitato, può essere opportuno ed interessante ricostruire l’evoluzione normativa che ne ha accompagnato l’affermazione.

L’art. 6-bis della Manovra Economica (legge n. 133/2008, di conversione del DL n. 112/2008), ha previsto che con proprio decreto, il Ministero per lo Sviluppo Economico, di concerto con il Ministero dell’Economia delle Finanze, avrebbe dovuto individuare la forma giuridica delle reti di imprese. Tale disposizione estendeva alle reti i benefici previsti a favore dei distretti industriali dalla legge finanziaria 2006

E’ stata invece la legge n. 33/2009, di conversione del DL n. 5/2009, recante “Misure urgenti a sostegno dei settori industriali in crisi”, a disciplinare il contratto di rete di imprese. Mentre sul piano economico le reti si qualificano come una libera aggregazione di imprese, sul piano giuridico viene dettata la disciplina del contratto con il quale è possibile costituire tali aggregazioni, definendo gli obiettivi di cui si ricerca la realizzazione.

La successiva legge Sviluppo (legge n. 99/2009), che ha abrogato l’art. 6-bis della legge n. 133/2008, ha apportato importanti modifiche alla disciplina del contratto di rete contenuta nella legge n.33. Più precisamente, mentre prima di tale legge, la norma sulle reti riguardava solo le S.p.A., con il provvedimento in esame l’ambito di applicazione del contratto è stato ampliato a tutte le forme conosciute di organizzazione d’impresa (imprese persone fisiche, società di persone e di capitali, consorzi, ecc.), introducendo altresì la responsabilità verso i terzi delle reti. Mentre l’iniziale disciplina considerava tutte le imprese aderenti al contratto, responsabili solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni assunte dalla rete, la nuova disposizione, che richiama la disciplina dei consorzi, attribuisce alla rete una propria autonomia patrimoniale, introducendo così anche una autonoma responsabilità della rete rispetto a quella delle imprese partecipanti.

Con il D.L. 78/2010 convertito dalla legge 122/2010 si sono registrate ulteriori modifiche alla disciplina contrattuale in esame. In primo luogo è stata resa facoltativa l’istituzione del fondo patrimoniale, prima obbligatorio. In secondo luogo si è registrato che sul piano fiscale “la quota degli utili dell’esercizio destinati […] al fondo patrimoniale comune […]” non concorrono alla formazione del reddito, attribuendo così un sostanziale beneficio fiscale alle imprese partecipanti alla rete.

Con la Legge n.134/2012 conversione con modifiche del D.L. 83/2012 (cd. Decreto Sviluppo): la disciplina del contratto di rete è stata ancora modificata avendo riguardo alla responsabilità patrimoniale e alle modalità di redazione dell’articolato. Per quanto concerne la prima è stato previsto che, per le obbligazioni assunte dall’organo gestore per la realizzazione del programma della rete, la responsabilità patrimoniale venisse limitata al fondo comune, ribadendo in tal modo oltre alla autonomia patrimoniale, anche la responsabilità limitata della rete. Per quanto concerne invece alle modalità di redazione del contratto, questo può essere redatto anche per atto firmato digitalmente o con firma elettronica autenticata da notaio o da altro pubblico ufficiale, in ossequio a quanto previsto dagli articoli 24 e 25 del Dlgs 82/2005 in materia di firma digitale. Il contratto abbandona così la esclusività della forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata. Un volta predisposto e firmato, il contratto deve essere trasmesso agli uffici del Registro delle Imprese attraverso un modello standard tipizzato, di cui la legge rinvia ad un successivo provvedimento l’indicazione degli standard e del facsimile.

Il quadro complessivo della normativa sul “Contratto di Rete” assume ancora più precisi lineamenti con la Legge n. 221/2012 conversione con modifiche del D.L. n. 179/2012 (cd Decreto sviluppo bis). In particolare il legislatore interviene sul Codice degli Appalti prevedendo la partecipazione dei “contratti di rete” a gare e appalti pubblici.

Con la Legge n. 224 del 24 dicembre 2012 recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilita’ 2013) pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 302 del 29 dicembre 2012 (Suppl. Ordinario n. 212) ed entrata in vigore il 01 gennaio 2013, viene previsto un credito d’imposta per le imprese e le reti d’impresa che destinano fondi ad investimenti in ricerca e sviluppo o affidano tali risorse ad Università, Enti Pubblici di ricerca e Organismi di ricerca.

Infine con la pubblicazione sulla «Gazzetta Ufficiale» 196 del 25 agosto 2014 del Dm 122/2014 del modello standard per la trasmissione del contratto di Rete al Registro delle imprese, il Ministero della Giustizia ha finalmente reso operative le semplificazioni che riguardano lo strumento di aggregazione fra imprese di cui stiamo trattando. Il possibile utilizzo del format pubblicato decorre dal 9 settembre 2014.
A seguito di tale pubblicazione è possibile verificare che il modello proposto risponde alle esigenze di pubblicità che la norma istitutiva dei contratti di Rete richiedeva. Tale format si presenta infatti quale alternativa all’atto pubblico o alla scrittura privata autenticata, e può essere redatto anche per atto firmato digitalmente da ciascun imprenditore o legale rappresentante delle imprese costituenti. Le imprese aderenti al contratto che sceglieranno questa modalità alternativa di costituzione dovranno trasmettere le informazioni essenziali richieste dal legislatore ai competenti uffici del Registro delle Imprese proprio attraverso il modello standard tipizzato di cui citato nel Dl 179/2012. Il decreto in questione, infatti, con la modifica all’articolo 3, comma 4-ter, del Dl 5/2009, convertito, con modificazioni, dalla legge 33/2009, aveva aggiunto questa modalità semplificata di costituzione della Rete, richiedendo però la predisposizione di uno specifico modello che rispondesse a tutte le esigenze informative individuate dalla norma sul contratto e che ha trovato finalmente forma con l’ultimo decreto ministeriale.
Il richiamo agli articoli 24 e 25 del Dlgs 82/2005 esplicita altresì la volontà del legislatore di individuare nella firma digitale, certificata dagli enti riconosciuti, ma senza la necessità di ulteriore autenticazione, l’elemento idoneo alla stipula del contratto di Rete.
E’ importante rilevare che la compilazione e la trasmissione del modello al Registro delle imprese può essere effettuata attraverso la procedura telematica resa disponibile nel sito www.registroimprese.it, dopo averne effettuata la sottoscrizione con firma digitale.
Dopo la registrazione il sistema rilascia una ricevuta di avvenuta presentazione del modello.
Con la stessa procedura digitale e in conformità alle specifiche tecniche predisposte da Infocamere Scpa, sarà possibile trasmettere al Registro imprese anche gli allegati che completano la pratica.
A conclusione della trattazione che precede, appare importante riportare di seguito il nuovo testo dell’art.30 della c.d. riforma Biagi in materia di lavoro, che è stato modificato proprio in relazione alla introduzione nel nostro ordinamento del contratto di Rete

IL CONTRATTO DI RETE ED I RAPPORTI DI LAVORO
In forza della Legge n. 99 del 9 agosto 2013, legge di conversione con modifiche del D.L. n. 76/2013, l’art. 30 del D.Lgs.276/2003 ( cd. “Riforma Biagi”) è così modificato:

Art. 30
Distacco

1. L’ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.
2. In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore.
3. Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato. Quando comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore e’ adibito, il distacco può avvenire soltanto percomprovateragionitecniche, organizzative, produttive o sostitutive.
4. Resta ferma la disciplina prevista dall’articolo 8, comma 3, del decreto-legge 20 maggio 1993, n. 148, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1993, n. 236.
4-bis. Quando il distacco avvenga in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell’articolo 27, comma 2.
4-ter7. Qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa che abbia validità ai sensi del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33, l’interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell’operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall’articolo 2103 del codice civile. Inoltre per le stesse imprese è ammessa la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso.
7 Comma inserito ex art.7 comma 2 lettera 0a) D.L. n. 76/2013, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 99/2013

(pubblicato il 5.9.2014)

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L'articolo Il Contratto di Rete nella sua evoluzione normativa proviene da Giustamm.