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* Introduzione al convegno “Ignazio Maria Marino. L’uomo ed il giurista”, Catania, Aula Magna Rettorato, 13 settembre 2013

(pubblicato il 17.9.2013)

Note

L'articolo Umanesimo giuridico* proviene da Giustamm.

I contributi elargiti dall’U.E., in favore delle attività produttive agricole, hanno l’obiettivo di favorire ed incentivare la crescita dello sviluppo rurale nella nostra penisola. Infatti i nuovi orientamenti riguardano gli aiuti di Stato nel settore agricolo e forestale; si applicano nel periodo 2007/2013 e vanno a sostituire i precedenti orientamenti nel settore agricolo risalenti al 2006. I fondi vengono concessi per le attività di produzione, trasformazione e commercializzazione dei prodotti agricoli; come stabilito dal TFUE, che ci fornisce l’elenco dettagliato dei prodotti agricoli che rientrano nelle fattispecie avente diritto della fruizione degli aiuti messi a disposizione.
La “mater lex” che disciplina tali contributi in materia agricola è il regolamento n. 1698 del 2005, concernente le modalità di sostegno della Comunità Europea in favore dello sviluppo rurale. La riforma della politica agricola comune (PAC) si basa, infatti, sullo sviluppo rurale, ponendo le basi per uno strumento finanziario e di programmazione, il fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale (FERSR). Questo fondo trae le sue radici dal regolamento citato, e pone come obiettivi cardine, il miglioramento e la semplificazione di tale strumento, con particolare attenzione sulla gestione e sul controllo che dovrà garantire la nuova politica di sviluppo rurale, incentivando il settore della produzione e della trasformazione dei prodotti agricoli.
L’utilizzo del fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale si conforma agli obiettivi e al quadro strategico della politica comunitaria che comprende la qualità dell’ambiente e del paesaggio delle zone preposte alle attività agricole, la diversificazione dell’economia rurale ed il miglioramento della competitività del settore agricolo e forestale. Tale fondo intensifica l’assistenza complementare alle attività locali, regionali e nazionali, che contribuiscono allo sviluppo agricolo del nostro paese.
La delineata disciplina comunitaria deve tenere conto delle regole previste a livello nazionale in tema di controlli antimafia per i soggetti interessati all’ottenimento dei contributi agricoli, cui sarà dedicato il presente scritto.
In particolare la disciplina del Decreto del Presidente della Repubblica 3.6.1998 n. 252: “Regolamento recante norma per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia”.
Al Capo III – Informazioni del Prefetto – l’art. 10 così recita: “Salvo quanto previsto dall’articolo 1, ed in deroga alle disposizioni dell’articolo 4 del decreto legislativo 8 agosto 1994 n. 490, fatto salvo il divieto di frazionamento di cui al comma 2 del presente articolo, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti, ovvero prima di rilasciare o consentire le concessioni o erogazioni indicati nell’articolo 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575, il cui valore sia:
a) pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture, indipendentemente dai casi di esclusione ivi indicati;
b) superiore a 300 milioni di lire per le concessioni di acque pubbliche o di beni demaniali per lo svolgimento di attività imprenditoriali, ovvero per la concessione di contributi, finanziamenti e agevolazioni su mutuo o altre erogazioni dello stesso tipo per lo svolgimento di attività imprenditoriali;
c) superiore a 300 milioni di lire per l’autorizzazione di subcontratti, cessione o cottimi, concernenti la realizzazione di opere o lavori pubblici o la prestazione di servizi o forniture pubbliche.
Il n. 2 dello stesso articolo così recita: “Quando, a seguito delle verifiche disposte dal Prefetto, emergono elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società o imprese interessate, le amministrazioni cui sono fornite le relative informazioni, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni”.
Il primo problema interpretativo, che nasce dalla lettura delle suindicate disposizioni, è l’ambito o, rectius, il limite di operatività della norma e se, cioè, sia possibile derogare ai valori indicati dal citato articolo (in euro 154.937,07 ex art. 10 d.p.r. 252/1998).
La giurisprudenza unanime (ex plurimis Cons. Stato – Sez. IV 29.1.2008 n. 240; Sez. V 19.9.2008 n. 4533; TAR RC 11.8.2011 n. 658; TAR RC 13.2.2012 n. 147; TAR RC 10.10.2012 n. 607), ha sempre ribadito il principio secondo cui il potere interdittivo del Prefetto ex art. 10, comma 7 del D.P.R. n. 258/1998 opera solamente al di sopra delle soglie di rilevanza prefissate dalla legge.
E su tale abbrivio è stata ritenuta illegittima (TAR RC 189/2013) la determinazione di un Ente locale territoriale di richiedere l’informativa antimafia al di sotto della suindicata soglia di valore.
Altro problema sorto è se ai fini della individuazione della soglia di valore debba farsi riferimento, in caso di divario, all’importo della gara come previsto a base d’asta od a quello di stipula del contratto secondo l’offerta formulata e, così mutatis mutandis, all’importo della richiesta di contributo o finanziamento od a quello effettivamente erogato.
È stato correttamente osservato (TAR RC n. 210/2013) come diversamente da quanto previsto nel Codice dei contratti pubblici, agli artt. 28 e 29, in cui la base d’asta del bando è il riferimento ai fini della valutazione delle offerte ed ai consequenziali fini della scelta del contraente, nell’informativa antimafia il riferimento necessario è quello della stipula del contratto. In effetti al di la della mera interpretazione letterale della norma, che espressamente cita “i contratti”, anche la ratio legis, di evitare che obbligazioni contrattuali siano assunte dalla P.A. in favore di soggetti od imprese sottoposte ad ingerenze mafiose, conduce ad identica opzione ermeneutica.

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Ciò posto occorre procedere a definire, attraverso un congruo excursus giurisprudenziale in subiecta materia, i presupposti applicativi dell’art. 10 del d.p.r. 252/1998. Una prima risposta proviene dalla stessa norma che al comma 7 indica “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa sono desunte”:
a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio; ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluno dei delitti di cui agli articoli 629, 644, 648 bis e ter del codice di procedura penale;
b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di cui agli articoli 2 bis, 3 bis, 3 quater della legge 31 maggio 1965, n. 575;
c) dagli accertamenti disposti dal Prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro degli Interni, ovvero richiesti ai Prefetti competenti per quelli da effettuarsi in altra provincia.
Da una scrupolosa lettura del sotteso articolo si può facilmente desumere in quali casi le società, le imprese o le amministrazioni, non possono stipulare, né autorizzare o approvare, contratti o subcontratti, ne autorizzare o rilasciare erogazioni di fondi.
Infatti il comma 2 dell’art. 10 del D.P.R. n. 252/98, prevede espressamente la sussistenza di elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nella società o nelle imprese interessate, con ciò richiedendo necessariamente che, ai fini della informazione interdittiva, occorre la prova di una possibile e tangibile ingerenza nella attività di impresa di soggetti mafiosi. Sul punto specifico è intervenuto il Consiglio di Stato con sentenza n. 280/2013; “L’ipotesi di sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa deve basarsi su elementi, sia pure indiziari, tali nel loro complesso, da fornire obiettivo fondamento al giudizio di possibilità che l’attività di impresa possa, anche in materia indiretta agevolare le attività criminali o essere in qualche modo condizionata per la presenza, nei centri decisionali, di soggetti legati ad organizzazioni malavitose”. Sempre il Consiglio di Stato con sentenza risalente al 2010, precisamente la n. 1254, non ha fa altro che confermare i dettati della sentenza del 2013, disponendo, che “Nell’esporre gli elementi che ostano al rilascio di una informativa liberatoria da parte del Prefetto, avrebbe dovuto essere ricostruito un quadro più completo e preciso delle vicende che interessano la società, i suoi amministratori ed il personale dipendente”. Infine si può facilmente desumere dalla giurisprudenza ormai consolidata, che ai fini della informazione interdittiva per mafia, occorre un presupposto fondamentale e necessario, cioè, una prova tangibile e concreta, di una possibile collusione nella attività di impresa di soggetti mafiosi – non un mero e vago indizio di ingerenza. Altro pilastro fondamentale in materia delle informative prefettizie antimafia è la lex 15 luglio 2009 n. 94, meglio nota con l’appellativo di “pacchetto sicurezza”; l’entrata in vigore di tale testo legislativo ha permesse l’introduzione nel nostro sistema di autorevoli innovazioni, in molteplici settori, ivi comprese le informative prefettizie (art. 2 comma 2). La prima modifica ha investito ed integrato il titolo del Decreto Legislativo 8 agosto 1994 n. 490, “precisando che il decreto contiene anche disposizioni concernenti i poteri del Prefetto in materia di contrasto alla criminalità organizzata. Altra novità consiste nell’inserimento (sempre nel decreto legs. n. 490/94) dell’art. 5 bis, che amplia particolari poteri al Prefetto in materia di appalti pubblici; infatti con la nuova modifica il Prefetto può disporre nuovi accertamenti nei cantieri delle imprese interessate all’esecuzione dei lavori pubblici. Questi nuovi poteri, così come formulati, permettono al Prefetto di verificare costantemente se vi sono infiltrazioni di tipo mafioso, non solo nella fase contrattuale, ma anche nella fase esecutiva, e quindi di monitorare l’attività produttiva in tutte le sue fasi.
Da ultimo, l’introduzione nel D.lgs. n. 490/1994 dell’obbligo della trasmissione, in via informatica o telematica, delle segnalazioni circa la sussistenza delle cause di divieto di sospensione di cui all’allegato 1 al D.lgs. n. 490 quindi diventa presupposto necessario della P.A. farsi carico di acquisire tutta la certificazione antimafia prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, presentando apposita richiesta alla Prefettura competente.
Al fine di assicurare una omogenea applicazione delle nuove disposizioni in materia di informativa antimafia su tutto il territorio nazionale, il Ministero degli Interni, con circolare n. 11001/119/20 dell’8 febbraio 2013, ha provveduto a fornire le prime indicazioni interpretative relativamente alla disciplina applicabile nella fase transitoria, in attesa dell’attivazione della Banca dati nazionale unica.
Tale circolare fornisce dettagliate indicazioni relativamente all’art. 85 del d.lgs. 159/2011, in merito all’ampliamento dei soggetti sottoposti alle verifiche antimafia.
La nuova formulazione dell’art. 85, dispone che le verifiche antimafia dovranno essere effettuate anche nei confronti dei soggetti di seguito indicati:
– (G.E.I.E.) Gruppi europei di interesse economico equiparati, ai fini del controllo, ai consorzi di cui all’art. 2602 cc.;
– Società costituite all’estero, prive di sede secondaria con rappresentanza stabile in Italia;
– Soggetti che esercitano poteri di amministrazione, di rappresentanza o di direzione dell’impresa, per le società costituite all’estero prove di sede secondaria con rappresentanza stabile in Italia.
– Infine tutti gli accertamenti di presunte infiltrazioni mafiose vengono stesi, a tutti i conviventi e familiari dei soggetti sottoposti ala informativa antimafia.
Inoltre viene stabilito che la documentazione antimafia, deve essere rilasciata esclusivamente dalle Prefetture competenti per territorio.
Per ciò che concerne i termini di certificazione, la circolare del Ministero, precisa che le Prefetture territorialmente competenti dispongono di 45 giorni per l’adozione del provvedimento finale, con ulteriore proroga di 30 giorni, in casi di particolare complessità. Quanto alla validità temporale della certificazione antimafia, il termine viene stabilito in mesi 12 dalla data del rilascio, trascorsi i 12 mesi il richiedente dovrà riformulare tale richiesta. In questo ultimo capo della circolare ministeriale si nota chiaramente l’intenzione da parte della P.A. di cercare di sanare l’infiltrazione mafiosa nelle attività agricole proprio con un costante e periodico controllo, al fine di evitare una successiva commistione mafiosa con le attività produttive agricole già avviate.
LE CONCLUSIONI:
da quanto sovraesposto ed, in particolare, dall’excursus giurisprudenziale emerge la necessità di un contemperamento tra l’esigenza primaria di eliminare le infiltrazioni ed i condizionamenti mafiosi nella gestione imprenditoriale, da un lato ed il rispetto della iniziativa economica, industriale, agricola, commerciale, costituzionalmente prevista e garantita, dall’altro.
Per questa finalità un ruolo determinante assumono i Prefetti, cui va assegnata la funzione non di recepire acriticamente le relazioni degli Uffici preposti (Polizia, Carabinieri, Finanza) ma di vagliare attentamente le varie posizioni indagate alla luce dei cennati principi giurisprudenziali.
Dai vari casi trattati dai TAR e dal Consiglio di Stato si è visto che molto spesso le indagini degli Organi delegati si accentrano su meri e sporadici episodi di frequentazione anche datate nel tempo dell’imprenditore o di parentele, senza alcuna valutazione sulla necessità di attualizzare tali fatti ma soprattutto di legarli o meno alla conduzione aziendale.
Si è, cioè, prestata maggiore attenzione alla personalità del soggetto indagato che non all’attività imprenditoriale nel suo complesso considerata, nella sua organizzazione, nei rapporti contrattuali, nelle possibili ramificazioni societarie, negli investimenti, nei bilanci.
Occorre in sostanza valutare che la normativa di riferimento è diretta al controllo sui contratti, sulle concessioni e sulle erogazioni delle imprese e che, quindi, le verifiche primarie vanno rivolte alla impresa, ai rapporti ed ai collegamenti sia pure attraverso una necessaria valutazione dell’imprenditore, se ditta individuale, dell’amministratore e dei soci se trattasi di società.
Infine l’esigenza della tempestività dei controlli e della adozione dei provvedimenti di informazione interdittiva: spesse si è verificato (o si verifica) che il provvedimento è intervenuto (o interviene) dopo l’erogazione in favore dell’impresa del finanziamento e/o di parte del finanziamento.
In questi casi il danno è duplice: per l’Ente erogatore, che deve procedere all’adozione dei provvedimenti di autotutela e di conseguente recupero delle somme erogate, con tutte le problematiche ivi connesse; per l’impresa che ha fatto legittimo affidamento sulle erogazione destinatele ad attività e/o a settori produttivi.

(pubblicato il 27.9.2013)

Note

L'articolo Contributi comunitari in agricoltura e informazione interdittiva antimafia proviene da Giustamm.

Relazione introduttiva

Roma, Palazzo Spada, 25 – 26 settembre 2013

1. Negli anni in cui nel nostro Paese non esisteva ancora una legislazione a tutela della concorrenza, il Consiglio di Stato si è comportato come un vero e proprio “pioniere”, un antesignano di idee e di valori, chesono poi confluiti nel diritto antitrust. Esso, infatti, ha sempre perseguito il valore della ”apertura” contro le tante chiusure corporative, economiche, burocratiche, culturali: chiusure a protezione di pochi e a svantaggio di molti, che gravavano sui cittadini, sui consumatori, sulle imprese, sull’economia del Paese. Questo valore era avvertito come un chiaro beneficio per l’interesse pubblico e quindi per la collettività; per cui spesso, pur in assenza di specifici riferimenti normativi, esso era riconosciuto dalla giurisprudenza, quale aspetto del principio generale di buona amministrazione, offrendo in tal modo un contributo ante litteram alla cultura della concorrenza.
Nell’ultima parte del secolo scorso, anche per il forte impulso proveniente dalla normativa europea, si è affermata la convinzione che la concorrenza fra le imprese in un libero mercato costituisce un fattore di sviluppo e di crescita. Il principio della libera concorrenza ha trovato, prima, riconoscimento con l’emanazione di una disciplina ad hoc e con la istituzione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e, in una prospettiva più ampia, di altre Autorità indipendenti, e ha ricevuto poi, con la riforma del Titolo V, la consacrazione a livello costituzionale (art. 117, secondo comma, lett. e, che include la tutela della concorrenza fra le materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato), assurgendo a valore fondamentale del nostro ordinamento.
A tale riguardo, anche sulla base della copiosa giurisprudenza della Corte costituzionale, può affermarsi che la tutela della concorrenza presenta i tratti di una funzione esercitabile sui più diversi oggetti, configurandosi come “trasversale”. Essa include interventi regolatori, la disciplina antitrust e misure destinate a promuovere un mercato aperto, rappresentando una delle leve più rilevanti della politica economica.
Trattasi di un valore inteso non solo in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e di eliminazione di squilibri, ma anche in un’accezione dinamica, sì da consentire l’adozione di misure volte a favorire le condizioni per la instaurazione di assetti concorrenziali e quindi per lo sviluppo del mercato.
Ciò comporta che alla espressione “tutela della concorrenza” vanno ricondotti interventi di diversa natura: misure di tutela in senso proprio, che hanno ad oggetto i comportamenti delle imprese contrari alla concorrenza e ne disciplinano i controlli e le relative sanzioni, e misure di promozione, che mirano ad aprire i mercati o a consolidarne l’apertura, eliminando i vincoli al libero esplicarsi dell’attività imprenditoriale e della competizione fra
le imprese, ivi incluse le azioni di liberalizzazione volte ad assicurare la concorrenza “nel mercato” e “per il mercato”, superando gli ostacoli che danneggiano sia gli operatori economici che i consumatori e i lavoratori e producendo, anche in tal modo, effetti virtuosi per il circuito economico.

2. L’inserimento nel quadro istituzionale delle Autorità indipendenti, quali organismi che esercitano funzioni pubbliche sulla base di processi decisionali fondati sull’esperienza tecnica, in una posizione di (almeno tendenziale) indipendenza dal potere politico, ha trovato spazio nel nostro ordinamento pur in mancanza di una loro espressa previsione costituzionale (a mio avviso, non necessaria). La istituzione di molte delle Autorità è collegata alla liberalizzazione del mercato e alla privatizzazione dei settori economici, con la conseguente trasformazione dello Stato produttore di beni e gestore di servizi in un moderno Stato regolatore, che garantisce la par condicio fra i concorrenti e l’attuazione della democrazia economica.
Il ruolo determinante svolto dal diritto europeo, spesso ispirato ad una visione “sostanzialistica” dei rapporti giuridici, ha condotto ad una “ridislocazione” delle sfere tradizionali del pubblico e del privato. Si è al cospetto, quindi, di una situazione in cui le dinamiche dei rapporti di natura pubblicistica non si esauriscono nella dialettica autorità-libertà come un tempo, ma si sviluppano alla ricerca di un equilibrio plurale tra potere pubblico, poteri privati, libertà, autonomia, sussidiarietà, concorrenza e mercato.
La mancanza di copertura costituzionale accentua l’esigenza che siano garantite nel modo migliore la neutralità, la funzionalità e l’autorevolezza delle Autorità: l’assenza di responsabilità politica e l’indipendenzanei confronti del Governo debbono trovare, nel nostro sistema istituzionale, dei contrappesi, costituiti dalle garanzie del giusto procedimento e soprattutto dal controllo giurisdizionale.

3. La giustiziabilità degli atti delle Autorità, da tempo unanimemente condivisa, è da ritenersi immanente al sistema, in quanto, alla stregua degli artt. 24 e 113 Cost., gli atti adottati da ogni soggetto di natura anche solo latamente amministrativa non possono non essere sottoposti al controllo giurisdizionale. Infatti, la tutela giurisdizionale, prima ancora di essere una tecnica garantista, è configurata dalla nostra Costituzione come un diritto fondamentale, che ha ad oggetto, senza possibilità di deroghe, la sfera giuridica lesa.
Quanto alla individuazione del giudice fornito di giurisdizione per le relative controversie, la natura dei poteri attribuiti all’Autorità garante della concorrenza, che agisce in via autoritativa per la realizzazione di interessi pubblici, implica che i destinatari dei provvedimenti da essa adottati sono titolari di interessi legittimi.
La giurisdizione sugli atti dell’Autorità, pertanto, non può che appartenere al giudice amministrativo, che è deputato a stabilire se il potere pubblico sia stato esercitato legittimamente (cfr. art. 7 c.p.a.). Anche allorché i provvedimenti dell’Autorità incidono su situazioni soggettive di rango costituzionale (iniziativa economica, libertà di concorrenza), queste sono comunque soggette al potere pubblico di conformazione e quand’anche, in casi particolari, fossero configurabili come diritti soggettivi, rientrano, ai sensi dell’art. 103 Cost., nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (come del resto espressamente dispone l’art. 133, comma 1, lett. l, c.p.a.).
In questa, come in altre materie, solo il giudice amministrativo per sua natura è in grado di conciliare due esigenze ugualmente rilevanti anche sul piano costituzionale: da un lato, la salvaguardia dell’apparato amministrativo, che è andato sempre più assumendo una connotazione marcatamente democratica, come interprete dei bisogni della comunità; dall’altro, la garanzia della tutela giurisdizionale, che comporta il controllo da parte del giudice della legittimità sull’operato dell’amministrazione, senza peraltro travalicare nel merito dell’azione amministrativa, nel sindacato dei fini e degli obiettivi perseguiti.
Infatti, ipotizzare in tale materia la giurisdizione del giudice ordinario – oltre ad essere in contrasto con il criterio di riparto previsto dalla Costituzione – comporterebbe il controllo giudiziario anche sul merito dell’attività dell’Autorità, sicché il giudice finirebbe per sostituirsi ad essa e, quindi, con l’assumere la titolarità del potere, mentre al giudice amministrativo è attribuito, a salvaguardia del principio costituzionale della separazione dei poteri, un controllo di sola legittimità, non esteso al merito. Al giudice ordinario va tuttavia riconosciuta la giurisdizione sui singoli rapporti negoziali, pur dovendosi rilevare che in taluni casi si può porre un problema di coordinamento delle tutele pubbliche con quelle private.
In definitiva, il giudice amministrativo, da antesignano quasi inconsapevole dei predetti valori, con l’attribuzione alla sua giurisdizione della materia antitrust (come delle materie di competenza di quasi tutte le Autorità indipendenti), è divenuto il giudice della nuova economia, il giudice naturale dell’interesse pubblico nell’economia, svolgendo il ruolo di “garante dei garanti” della concorrenza e della regolazione economica nei settori produttivi fondamentali.
Due aspetti dell’operato del giudice amministrativo nei confronti dei provvedimenti dell’Autorità garante meritano, per la loro rilevanza, di essere ricordati, ancorché brevemente.
Come già detto, essa (ma il discorso vale anche per le altre Autorità) è tenuta ad osservare, nell’espletamento delle sue funzioni, le regole del giusto procedimento. In materia di concorrenza l’incidenza del diritto europeo è così forte che il giudice amministrativo ha mutuato canoni interpretativi propri di quel diritto, assolvendo il compito di “giudice comunitario” attribuito dai Trattati; di ciò si riscontra l’eco nelle sentenze che, combinando le norme e i princìpi del diritto europeo, anche sulla base dell’interpretazione e dell’applicazione contenute nelle pronunce della Corte di Giustizia, con quelli del diritto interno, hanno elaborato un complesso sistemico di regole, che vincolano l’azione dell’Autorità.
Ciò è avvenuto, per la corrispondenza tra contestazione e decisione; per la trasparenza e l’accesso agli atti, con particolare riguardo alla tutela della riservatezza dei terzi; per la garanzia del contraddittorio nella fase istruttoria; per la separazione tra la funzione istruttoria e quella decisoria. Sul piano processuale indico soltanto l’esempio del progressivo ampliamento dei titoli di legittimazione al processo, fenomeno al quale per affinità di discorso va ricondotta la particolare legittimazione ad impugnare dinanzi al giudice amministrativo i provvedimenti che appaiono contrastanti con la normativa in materia, che è stata recentemente prevista dal legislatore per l’Autorità garante della concorrenza e per l’Autorità di regolazione dei trasporti. In passato si è anche prospettata la possibilità, da parte dell’Autorità garante della concorrenza, di adire la Corte costituzionale in ordine alle leggi che incidono negativamente sulla concorrenza.
L’altro aspetto da menzionare, che rappresenta uno tra i più delicati problemi che negli ultimi tempi il giudice del pubblico potere si è trovato ad affrontare, è quello che concerne il tipo e i limiti del sindacato sui provvedimenti dell’Autorità.
Il giudice si trova a dovere utilizzare congiuntamente e sinergicamente competenze e princìpi di natura giuridica ed economica, per di più in presenza, nella normativa di settore, del riferimento a concetti giuridici indeterminati – quali l’intesa restrittiva della concorrenza, l’abuso di posizione dominante, il mercato rilevante – che introducono nell’ambito del potere esercitato dall’ Autorità profili di discrezionalità tecnica cui si accompagna l’esercizio di discrezionalità amministrativa.
Con riguardo a quest’ultima restano fermi i criteri di valutazione che rientrano nell’ordinario sindacato del giudice amministrativo, particolarmente con riguardo al vizio di eccesso di potere nelle sue varie forme sintomatiche; acquista poi decisivo rilievo l’evoluzione del sindacato sulla discrezionalità tecnica – essendo ormai superata la equiparazione tra discrezionalità tecnica e merito insindacabile -, per cui al giudice, è consentito, avvalendosi se necessario della consulenza tecnica (artt. 19, 63 e 67 c.p.a.), di conoscere dei fatti in modo pieno e di verificare, sulla base delle cognizioni tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata in sede amministrativa, l’attendibilità delle operazioni tecniche compiute, al fine di valutare la legittimità del provvedimento sotto gli aspetti della logicità, della congruità, della ragionevolezza, della proporzionalità e dell’adeguatezza (desta, pertanto, perplessità – sotto il profilo della costituzionalità, per contrasto con l’art. 113 – la disposizione contenuta nell’art.10 del d.d.l. di cui all’ A.S. n. 70, recante norme generali in materia di autorità amministrative indipendenti, che limita il sindacato del giudice amministrativo alla conoscenza – oltre che, ovviamente, dell’incompetenza e della violazione di legge – “del palese errore di apprezzamento e della manifesta illogicità del provvedimento impugnato”).
Tuttavia, la cognizione piena dei fatti non può mai condurre ad un sindacato che trasmodi nel potere di determinazione in ordine ai fatti stessi, con l’indebita sostituzione del giudice all’Autorità, la quale soltanto è titolare del potere esercitato.
Sulla base dei predetti criteri, che hanno consentito alla giurisprudenza amministrativa di individuare un punto di equilibrio tra le diverse esigenze in gioco, non è rilevante stabilire se il controllo vada qualificato come “forte” o “debole”, ed emerge l’importanza di un sindacato tendente ad un modello comune a livello europeo, in cui la garanzia di una tutela giurisdizionale piena, certa, effettiva, satisfattiva sia coniugata con la specificità delle controversie, sì da costituire un punto di riferimento per quanto possibile univoco per gli interventi dell’Autorità e per le scelte delle imprese.

4. In relazione alla rilevanza che nel nostro ordinamento ha assunto il diritto pubblico dell’economia, il giudice amministrativo ha dimostrato – e sempre di più dovrà dimostrare – la capacità di porsi al crocevia dei rilevanti cambiamenti del sistema economico.
Quale giudice della nuova economia – nel tutelare i cittadini e le imprese dal non corretto esercizio di strumenti “forti”, in grado di ledere la sfera di libertà dei privati; nel garantire, laddove i ricorsi siano privi di fondamento, la rapida e sicura prosecuzione del perseguimento dell’interesse pubblico attraverso l’esercizio del potere; nell’assicurare al cittadino una tutela diretta a far sì che l’amministrazione agisca entro i parametri della legittimità, della imparzialità e del buon andamento, nonché nel rispetto di quelli dell’efficacia, dell’efficienza e della economicità – il giudice amministrativo contribuisce a realizzare quei fini di progresso economico e di coesione sociale che costituiscono alcuni degli aspetti più significativi del consolidamento della democrazia e della creazione di un rapporto di fiducia tra cittadini e pubblici poteri.

5. Quanto ho detto finora rispecchia il mio convincimento, e forse non soltanto il mio.
Sennonché, a partire dall’11 agosto scorso, una serie di interventi giornalistici – qualcuno anche di fonte autorevole – ha tentato di far vacillare questo convincimento, sostenendo che la giustizia amministrativa costituisce un freno per la competitività del Paese, per cui “se si abolissero i TAR e il Consiglio di Stato, il nostro Pil assumerebbe subito un cospicuo segno positivo…non solo senza spese ma con notevoli risparmi”; un concetto analogo è stato espresso da altra fonte, secondo cui non vi può essere il “governo del Consiglio di Stato dove ogni decisione si ferma o richiede tempi biblici mentre l’economia e la società soffrono come non mai”.
Ora, al di fuori di qualsiasi polemica e soprattutto senza alcuna intenzione di dare una risposta corporativa a tali affermazioni e, tanto meno, di svolgere una difesa di ufficio della giurisdizione amministrativa, non posso non rilevare la superficialità e l’infondatezza di questi attacchi.
Essi dimostrano la mancanza di conoscenza delle disposizioni costituzionali che sanciscono la indefettibilità della tutela giurisdizionale, in aderenza ad un elementare principio di civiltà giuridica, nonché della normativa europea (in particolare, quella in materia di appalti, sulla quale maggiormente si incentra l’attenzione).
Altre volte le critiche derivano da veri e propri errori di ortografia giuridica, come quando si propone di vietare al giudice amministrativo di sindacare la sfera di discrezionalità dell’amministrazione, ovvero si basano su affermazioni eclatanti quanto infondate (3.970.000 ricorsi pendenti!), ovvero ancora prospettano soluzioni contraddittorie, sostenendo, da un lato, la limitazione ad un unico grado dei ricorsi in materia economica e
lamentando, dall’altro, che il ricorso per Cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato sia ammissibile solo per le questioni inerenti alla giurisdizione.
Infine, è stata riesumata la stravagante proposta di un sistema a due giurisdizioni, l’una relativa al giudice ordinario e l’altra, detta “amministrativa”, del tutto eterogenea, in quanto riferita al giudice amministrativo, a quello contabile e a quello tributario, con la introduzione dell’ufficio del pubblico ministero.
In tal modo, peraltro, si trascura di considerare che le principali cause delle disfunzioni e degli inconvenienti, che pure si rinvengono – nessuno intende negarlo – nel sistema della giustizia amministrativa (anche se in misura minore rispetto agli altri apparati giudiziari del nostro Paese), derivano prevalentemente da cause esterne a tale sistema.

6. La disamina di queste cause richiederebbe un incontro ad hoc (o, forse, più di uno!); nondimeno, esse vanno almeno menzionate.
Un primo gruppo attiene alla legislazione: la produzione normativa diviene sempre più imponente, creando un diritto ricco di norme ma pressoché privo di princìpi;viene di solito adottata una tecnica legislativa del tutto inadeguata, con l’uso di rinvii a leggi precedenti, di sostituzione di articoli o di commi, di ripetizioni e di deroghe infinite; in contrasto con i più elementari princìpi della better regulation, le leggi sono irragionevolmente dettagliate o irragionevolmente lacunose (rimettendo ad atti successivi, regolamentari o non, la definizione di aspetti rilevanti); per non parlare delle leggi omnibus, disordinate e disomogenee nei contenuti, o delle leggi-provvedimento, che intervengono direttamente su specifici atti o rapporti giuridici (“la legalità usurpata dal legislatore”, è stato detto).
L’ipertrofia, la parcellizzazione e la cattiva qualità della normativa finiscono per provocare un grave vulnus alla certezza del diritto. Le innumerevoli disposizioni sono sempre meno conosciute, applicate, osservate, sanzionate. Il “diritto inconoscibile” impedisce il calcolo economico, pregiudica le aspettative, blocca o ostacola gli investimenti e la loro convenienza.
Questo è il contesto entro il quale il giudice si trova ad operare, per cui anche in un sistema di civil law come il nostro egli, pur non essendo creatore delle regole, talvolta è chiamato ad una delicata attività di interpretazione, colmando lacune, risolvendo antinomie, chiarendo ambiguità, applicando a casi concreti norme che contengono solo proclami programmatici.
Del resto, il ruolo attivo (anche se non creativo) del giudice di oggi dipende non soltanto dalla quantità o dalla cattiva qualità delle disposizioni da applicare, ma anche da fattori oggettivi di complessità di un sistema aperto, pluralista, rispettoso delle autonomie locali e parte dell’ordinamento europeo.
In un sistema siffatto la “certezza del diritto” è divenuta “diritto alla certezza”, che il giudice è tenuto ad assicurare.
Un secondo gruppo di cause concerne la pubblica amministrazione e il suo operare.
E’ sotto gli occhi di tutti la condizione in cui versa la pubblica amministrazione italiana: il problema di fondo è quello di una cultura amministrativa che si evolve molto meno rapidamente di quanto sia necessario e che quindi andrebbe rimodernata.
E’ diffusa la sensazione che l’amministrazione non sia in grado di far fronte con un servizio adeguato alle esigenze dei cittadini e del sistema produttivo. Questi, nelle democrazie moderne, non si accontentano più di atti formalmente ossequiosi di leggi e regolamenti, ma si chiedono se essi sono davvero utili, rispondenti allo scopo o se invece impongono oneri non necessari: occorre tendere alla prevalenza della legalità sostanziale su quella formale (seguendo la strada indicata dall’ art. 21-octies della L. 241del 1990).
Inoltre, le numerose riforme degli ultimi decenni non hanno prodotto risultati apprezzabili. Se da una parte si semplifica, dall’altra si introducono nuovi appesantimenti procedurali: basti pensare alla conferenza di servizi che, da strumento di semplificazione, si è trasformata in tanti casi in una negoziazione infinita, senza che si sia riusciti finora ad introdurre nel nostro ordinamento un istituto simile al débat public, da molti anni operante con successo in quello francese.
Un discorso analogo può farsi per le liberalizzazioni, consistenti nella eliminazione degli oneri amministrativi (limiti numerici, autorizzazioni, licenze, atti di assenso preventivo, etc.), al fine di evitare che i ritardi o l’inerzia dell’amministrazione costituiscano un ostacolo all’avvio di attività economiche, nonché per quegli istituti che, con modalità diverse, equiparano l’inerzia dell’amministrazione al permesso di esercitare l’attività (silenzio assenso, s.c.i.a., etc.).
Al riguardo deve peraltro considerarsi, da un lato, che le semplificazioni e le liberalizzazioni non possono comportare l’indebolimento della protezione degli interessi pubblici in settori essenziali e, dall’altro, che, soprattutto quando si tratti di operazioni importanti, chi investe vuole la sicurezza, per quanto possibile, di una decisione favorevole espressa (mentre spesso questi istituti hanno ambito e modalità di applicazione incerti: come è avvenuto per la s.c.i.a., per la quale la decisione dell’Ad. Plen. n. 15/2011 è stata immediatamente contraddetta dal legislatore).
Né, per risolvere tali problemi, appare idoneo l’indennizzo forfetario in caso di ritardo, recentemente previsto, peraltro in via sperimentale, e ciò sia per l’esiguità dell’importo (30 €. al giorno fino al massimo di 2000 €.), che per il limitato ambito soggettivo (ne possono godere solo le imprese), che per la complessità del procedimento per ottenerlo.
Occorre quindi il coraggio di riformare, anche radicalmente, passando da un’amministrazione “di procedure” ad un’amministrazione “di risultati” (al riguardo è stato recentemente richiamato il modello francese dell’amministrazione di missione), avendo peraltro ben presente che si deve operare per un’amministrazione migliore, ma non si può non avere una pubblica amministrazione perché essa svolge una funzione imprescindibile: quella di assicurare l’interesse generale della collettività contro le spinte egoistiche esistenti nella società. Una forte ed efficiente pubblica amministrazione è la condizione necessaria per avere un autentico Stato di diritto, senza il quale non vi è una vita civile ordinata e non vi può essere neanche sviluppo sociale ed economico.
Il terzo gruppo di cause riguarda la politica e i suoi difficili rapporti con la giustizia: si avverte sempre più una sorta di insofferenza per il controllo da parte del giudice – ordinario, amministrativo e anche del giudice delle leggi, la Corte costituzionale -, che in realtà è una insofferenza per la cultura della legalità, che costituisce il fondamento dello Stato di diritto.
Considerare le sentenze come una “spada di Damocle”, affermare che l’immobilismo in cui versa l’Italia è “il frutto avvelenato dell’eccessivo potere di veto delle oligarchie giuridico-amministrative” significa obliterare che i controlli – e, in particolare, quelli giurisdizionali – sono elementi essenziali del sistema democratico e dell’efficienza delle istituzioni.
Il nostro assetto istituzionale è fatto di pesi e contrappesi; se un peso si sbilancia provoca inevitabilmente una reazione a catena degli altri. Allora, correggere questi sbilanciamenti, da parte del giudice, in nome e a tutela della legalità e in spirito di reciproco rispetto e di leale collaborazione tra i poteri dello Stato, non significa invadere il campo della politica, ma soltanto evitare che siano alterati equilibri che dovrebbero essere regolati dal diritto e non da scelte politiche, che implicano l’assenza di criteri oggettivi di valutazione e possono condurre all’arbitrio, contro il quale proprio il giudice amministrativo ha fatto da argine nel nostro Paese in diverse epoche storiche.
Per altro verso, non si può non segnalare la tendenza – indice di disagio istituzionale – a giurisdizionalizzare conflitti che hanno un’alta valenza politica o sociale, per la cui soluzione sarebbero più appropriate sedi diverse da quelle di un tribunale (o, per usare le parole del neo-presidente della Corte costituzionale, “scaricando sul potere giudiziario decisioni che il potere politico non riesce a prendere”).

7. E’ unanimemente riconosciuta l’esigenza di intervenire sull’efficienza della giustizia, afflitta in Italia da numerose disfunzioni, prime fra tutte la durata dei processi e la massa delle controversie pendenti. E’ questa un’autentica emergenza che arreca un pregiudizio gravissimo all’economia, diffondendo incertezza fra gli operatori, scoraggiando gli investitori esteri e minando la reputazione internazionale del Paese.
Occorrono, pertanto, rimedi seri e tempestivi, perché – come è stato bene rilevato nel corso del dibattito di agosto – “tempestività, uniformità, stabilità, certezza nell’applicazione delle norme sono gli architravi di una giustizia affidabile… e la giustizia affidabile assicura certezza al rendimento degli investimenti, genera fiducia per tutti gli attori del sistema economico, promuove la concorrenza rimuovendo gli ostacoli all’ingresso di nuove imprese”.
Va accolto l’invito ad affrontare i problemi senza pregiudizi e senza tabù, partendo anche dalle questioni generali, quale quella della doppia giurisdizione; ma, a tale riguardo – ricordato quanto avvenne in seno all’assemblea costituente, che concluse per la conservazione del sistema precedente sul rilievo che la giurisdizione amministrativa costituisce il completamento delle garanzie del cittadino nei confronti dell’amministrazione – va osservato che, dovendosi necessariamente escludere la soppressione della tutela giurisdizionale per le controversie amministrative, la revisione costituzionale nel senso della giurisdizione unica, con l’attribuzione di tali controversie alla giurisdizione ordinaria, appare una soluzione produttiva di inconvenienti maggiori di quanti con essa si vorrebbe risolvere.
Non senza considerare che negli ordinamenti dei principali Paesi occidentali esiste da tempo un sistema di giustizia amministrativa analogo al nostro (basti pensare alla Francia e alla Germania) e che, più recentemente, anche nei Paesi di common law sono stati introdotti strumenti speciali di controllo giudiziario sull’operato dell’apparato pubblico (per cui è inesatto il rilievo, mosso di recente dal promotore del dibattito estivo, secondo cui la “sovrapposizione fra giustizia ordinaria e amministrativa…è inesistente in ogni altro ordinamento”).
Il sistema deve essere migliorato anche dall’interno (e lo è già stato): basti pensare al codice del processo, fortemente voluto dal Consiglio di Stato, superando molti ostacoli interni ed esterni, la cui adozione ha costituito di per sé un fattore di semplificazione con l’attribuzione di organicità e di sistematicità ad una normativa risalente nel tempo, a volte lacunosa e con molteplici difetti di coordinamento. Il codice è valso a risolvere una serie di questioni, che non potevano continuare ad essere affidate esclusivamente alla giurisprudenza, fra le quali mi limito a ricordare: la inderogabilità della competenza territoriale, che evita la cattiva pratica della proposizione di ricorsi dinanzi ad un giudice incompetente (c.d. forum shopping); la più organica disciplina dell’azione cautelare (che prevede, fra l’altro, la generalizzazione della tutela ante causam) e quella del nuovo giudizio di ottemperanza; il principio della pluralità delle azioni. E ancora, la implementazione dei mezzi istruttori, l’estensione della tipologia dei giudizi da definire con sentenze in forma semplificata, la rinnovata disciplina dei riti speciali (importanti, per la loro rapidità, soprattutto nelle controversie economiche), il processo telematico, le misure per l’abbattimento dell’arretrato, la nuova disciplina delle spese processuali, con l’attribuzione al giudice del potere di condannare al pagamento di una somma la parte soccombente che abbia agito o resistito temerariamente; il principio di sinteticità degli atti alla cui osservanza sono tenuti sia il giudice che le parti; l’obbligo per il giudice di motivare ogni provvedimento decisorio e di superare la prassi dell’assorbimento dei motivi (ammissibile soltanto quando dalla trattazione delle altre censure non potrebbe derivare alcuna utilità per il ricorrente).
Molti aspetti della nuova disciplina sono diretti ad evitare, valorizzando le regole della buona fede, il c.d. abuso del processo: più volte ho ricordato che la giustizia va considerata una risorsa, come tale non illimitata, per cui di essa va fatto un uso accorto.
Sul versante opposto, si colloca l’esigenza di evitare che la “giustizia diventi un bene di lusso”, “un privilegio da ricchi”, che il contenzioso diminuisca non in virtù del miglioramento della legislazione e dell’azione amministrativa, dell’applicazione di “buone pratiche” o di un mutamento di mentalità e di cultura dell’amministrazione, ma per effetto della spending review e, in particolare, dell’aumento abnorme del contributo unificato. Infatti, come è stato osservato, la “fuga dalla giustizia è uno dei peggiori sintomi di degrado di un ordinamento democratico”.
Su un piano diverso, ma sempre nella prospettiva della accelerazione e della deflazione del contenzioso, un contributo rilevante potrebbe aversi se alla riforma organica della giustizia amministrativa realizzata con il codice seguisse la disciplina delle tecniche di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione. E’ evidente, infatti, come la previsione delle ADR, incentivata anche dall’Unione europea e ammissibile in relazione all’esercizio di vari settori dell’attività amministrativa, anche autoritativa, potrebbe costituire un efficace filtro per il processo amministrativo (sul tipo della mediazione civile, di recente reintrodotta nel nostro ordinamento dopo la dichiarazione di incostituzionalità per eccesso di delega di cui alla sentenza n. 272/2012), sempre che sia garantito che la decisione avvenga in modo del tutto autonomo rispetto alle ragioni dell’amministrazione, ad opera di soggetti indipendenti e imparziali.
Uno specifico discorso merita il tema dei tempi, dell’amministrazione e del processo.
Con riguardo ai primi, vorrei ricordare un’osservazione ascoltata in occasione di un incontro tenutosi qualche anno fa alla Sapienza, secondo cui “l’Amministrazione ha bisogno di tempo per provvedere” – di un tempo ragionevole, ovviamente -, perché sull’altare della rapidità non possono essere sacrificati i princìpi e gli istituti dello Stato di diritto.
In ordine ai tempi del processo, mi limito a rilevare – con riferimento alla recente sentenza della Corte di giustizia che, anche se in maniera “forse un po’ sbrigativa” (come è stato scritto da un autorevole studioso), ha “sconfessato” la decisione n. 4 del 2011 dell’Adunanza plenaria sul ricorso incidentale – che questa decisione tendeva, fra l’altro, a conseguire un obiettivo di celerità, evitando che, a causa del tempo occorrente per la ripetizione della gara, andasse perduto, relativamente a quella controversia, un finanziamento comunitario.
E’ importante, comunque, rilevare che i ritardi (almeno di solito) non sono addebitabili al processo amministrativo e al suo giudice (proprio nella materia degli appalti la durata del processo è ragionevolmente contenuta), ma si collocano a monte, nel tempo, spesso davvero abnorme, che impiega l’amministrazione per adottare le sue determinazioni.

8. Sui temi in precedenza sommariamente indicati, come su molti altri, occorre continuare a lavorare, da parte dei giudici amministrativi, supportati sia dal loro organo di autogoverno che dagli orientamenti della dottrina e dai suggerimenti del foro. Lavorare tanto ed essereorgogliosi di farlo: andare a “sporcarsi le mani” negli archivi per scovare i ricorsi “dimenticati” anche dalle parti e dai loro difensori o per fissare udienze monotematiche, fare un uso molto accorto dei provvedimenti cautelari, evitare l’eccesso di rimessioni all’Adunanza plenaria, pur in presenza del rafforzamento della sua funzione nomofilattica (art. 99 c.p.a.), osservare i termini prescritti per il deposito delle decisioni, non considerare un “feticcio” le disposizioni sui carichi di lavoro.
Fra tutte le soluzioni proposte per fronteggiare la crisi devono essere privilegiate quelle che considerano la Giustizia come un servizio, da migliorare, e non quelle che guardano ad essa come all’esercizio di un potere, da rafforzare; in questa ottica occorre mirare a due obiettivi: la tempestività dell’erogazione del servizio e la “utilità” della risposta giurisdizionale.
Dobbiamo fare di tutto perché le nostre decisioni assicurino indirizzi univoci; operino una semplificazione giurisprudenziale della complicazione legislativa; valorizzino il tradizionale ruolo di guida e di impulso nei confronti di una pubblica amministrazione che stenta a modernizzarsi; costituiscano, in sintesi, un fattore di sviluppo e di competitività, di crescita e di modernizzazione del Paese.
Anche operando in questo modo possiamo respingere con sdegno l’accusa mossa ai magistrati amministrativi di avere una cultura giuridica di base datata, per cui spesso seguono schemi vecchi e interpretano e “manipolano” le norme di legge in un contesto superato.
E possiamo dimostrare che sono meritate le espressioni che il Presidente della Repubblica ci rivolse al Quirinale, il 31 ottobre 2011, in occasione della celebrazione del 180° anniversario della istituzione del Consiglio di Stato. Il Presidente Napolitano, ricordata l’esigenza di una migliore legislazione di fronte al “sensibile scadimento del processo di formazione delle leggi”, si riferì – cito testualmente – alle “energie che per vari canali può dispensare il corpo dei Consiglieri di Stato… magnifica fucina e scuola di formazione di servitori della cosa pubblica, responsabili, professionali e indipendenti”, sottolineando come le funzioni giurisdizionali e consultive del Consiglio di Stato “appartengono entrambe alla sfera delle garanzie e degli equilibri istituzionali, a tutela dei cittadini e del corretto operare di uno Stato che voglia restare ancorato a principi di libertà e democrazia”.

(pubblicato il 30.9.2013)

Note

L'articolo Giustizia amministrativa e crisi economica <br><br> Il giudice amministrativo e la tutela della concorrenza proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione al tema; 2. Sui diversi orientamenti giurisprudenziali in materia; 3. Disciplina dei vizi non invalidanti e la questione delle spese processuali nell’ordinamento tedesco: cenni; 4. Una soluzione de iure condito; 5. Conclusioni.

1.Tra le diverse incongruenze figlie dell’introduzione nella legge sul procedimento amministrativo della disciplina sui vizi non invalidanti di cui al secondo comma dell’art. 21-octies, vi è anche quella relativa alle ingiuste conseguenze che l’applicazione di tale (già di per sé opinabile[1]) disciplina comporta in ordine all’imputazione delle spese processuali.
Infatti, nelle ipotesi in cui la “sanatoria” prevista dall’art. 21-octies viene applicata per rendere inoffensivi i vizi di omessa motivazione e di mancata comunicazione di avvio del procedimento, risulta quanto mai problematica l’individuazione della parte cui devono essere accollate le spese processuali del giudizio conclusosi con l’accertamento della correttezza sostanziale del provvedimento impugnato.
In tali casi, infatti, a fronte dell’illegittima condotta posta in essere dall’Amministrazione, solamente tramite la proposizione di un’azione giudiziale, il privato viene messo nelle condizioni di conoscere i motivi che hanno indotto l’Amministrazione medesima ad adottare un determinato atto e di esporre al riguardo il proprio punto di vista.
Nel caso di violazione delle disposizioni che attengono alla partecipazione procedimentale e alla motivazione degli atti, quindi, il privato, al quale vengono conculcati diritti fondamentali di cui è titolare, si trova per certi versi “costretto” ad agire in giudizio per poter ricevere, da un lato, delucidazioni sul “perché” del provvedimento che l’Amministrazione ha adottato[2]. Dall’altro, “risposte” in ordine all’inaccoglibilità delle proprie prospettazioni che non ha avuto modo di esporre in un momento antecedente all’adozione del provvedimento impugnato.
Ebbene, per chiare ragioni di equità sostanziale, da quanto detto e dalla correlata imprevedibilità[3] dell’esito dell’impugnazione che il privato è “costretto” a proporre, discende quale diretta e immediata conseguenza che in tali ipotesi è ingiusto applicare[4] la disciplina generale in materia di ripartizione delle spese processuali[5]. Le quali, come è ampiamente noto, seguono di regola la soccombenza[6].

2. Risulta, pertanto, non condivisibile quel sempre più diffuso orientamento giurisprudenziale che, senza considerare la comunque illegittima condotta tenuta dell’Amministrazione resistente, tende a condannare il ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Amministrazione stessa, anche nelle ipotesi di applicazione della disciplina di cui al secondo comma dell’art. 21-octies.[7]
Siffatto orientamento, infatti, così come è stato in modo enfatico evidenziato in dottrina, finisce per dar vita ad una «una situazione paradossale», in cui il ricorrente è al contempo «danneggiato e beffato».[8], [9]
In tale ottica, appare, quindi, maggiormente condivisibile l’impostazione ricostruttiva secondo la quale, in caso di applicazione del secondo comma dell’art. 21-octies, «considerata comunque la sussistenza (di un n.d.r.) vizio procedurale»[10], le spese del giudizio devono essere compensate tra le parti[11].

3. A ben vedere, però, nemmeno tale ultimo orientamento risulta essere del tutto soddisfacente. Esso, infatti, pur limitando notevolmente rispetto all’orientamento che si è analizzato per primo il pregiudizio che subisce il privato, non è, comunque, idoneo a sollevare quest’ultimo dalle spese che ha dovuto affrontare per ricevere quei chiarimenti che non ha potuto ottenere antecedentemente all’insaturazione del giudizio[12] a causa dell’illegittima condotta tenuta dall’Amministrazione.
Al fine di eliminare in radice detta incongruenza, l’ordinamento tedesco, da cui come noto si è “importata”[13] la disciplina di cui al secondo comma dell’art. 21-octies[14], prevede espressamente, al §80, comma 1, VwVfG, che le spese necessarie per la proposizione di un ricorso amministrativo (il quale in Germania è condizione per la proposizione dell’azione giudiziale[15]) devono essere integralmente rimborsate dall’Amministrazione medesima, non solo nel caso di accoglimento del relativo ricorso, ma «anche qualora il ricorso non sia stato accolto solo perché (…) la violazione di previsioni sul procedimento o sulla forma è irrilevante»[16], [17].
Oltre alla suddetta disposizione che riguarda, come detto, espressamente i soli ricorsi amministrativi[18], occorre evidenziare che nell’ordinamento processuale tedesco si rinviene anche un’altra disposizione potenzialmente idonea ad evitare che, nelle del tutto residuali ipotesi in cui il vizio di carattere formale non sia stato sanato nel corso del preliminare ricorso amministrativo[19], le spese processuali dell’instaurato giudizio vengano addossate al ricorrente che ha denunciato la sussistenza di un vizio procedurale che, pur sussistente, non è stato tuttavia ritenuto idoneo a determinare l’annullamento dell’atto impugnato.
Il § 155, co. 5, VwGo, infatti, stabilisce che «le spese derivate dalla colpa di una parte possono esserle addebitate» a prescindere dalla soccombenza[20] .

4. E’ necessario, ora, interrogarsi se, pur in assenza di disposizioni simili a quelle previste oltralpe, si possa ottenere per via interpretativa un risultato più soddisfacente rispetto a quello che discende dalla mera compensazione delle spese processuali nelle ipotesi di applicazione dell’art. 21-octies, secondo comma.
A mio sommesso avviso, la risposta a tale interrogativo è affermativa.
De iure condito, infatti, una soluzione più favorevole per il ricorrente può ottenersi, in determinati casi, tramite l’applicazione del combinato disposto degli articoli 92 e 88 c.p.c.[21].
Come noto, tali norme consentono al Giudice adito, «indipendentemente dalla soccombenza, (di n.d.r.) condannare una parte al rimborso delle spese» che «ha causato all’altra parte»[22] trasgredendo al «dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità»[23], [24].
In applicazione di tale disciplina mi sembra, infatti, che, nel caso in cui il ricorrente deduca il vizio di omessa motivazione o di mancata comunicazione di avvio del procedimento, il Giudice investito del relativo ricorso abbia la facoltà, anche nel caso in cui ritenga applicabile la disciplina dettata dal comma secondo dell’art. 21-octies, di condannare l’Amministrazione resistente a rimborsare al ricorrente le spese processuali, successive a quelle relative alla proposizione del ricorso, che lo stesso avrebbe potuto eventualmente evitare, mediante la rinuncia alla propria azione, qualora l’Amministrazione avesse, all’atto della propria costituzione in giudizio, tempestivamente provveduto a chiarire la motivazione dell’atto impugnato o a fornire la prova della irrilevanza causale della partecipazione del soggetto pretermesso.
In altri termini, la condotta dell’Amministrazione che non provvede, sin dal momento della costituzione in giudizio[25], a “emendare” il vizio di motivazione dell’atto impugnato, o a dimostrare che il provvedimento non avrebbe avuto un contenuto dispositivo diverso anche in caso partecipazione del soggetto interessato, può essere considerata una condotta non conforme al dovere di lealtà processuale che incombe sulle parti di un processo in base al citato art. 88 c.p.c.[26].
Il ricorrente, infatti, se reso edotto da subito di siffatte informazioni, viene messo nelle condizioni di poter scegliere se rinunciare all’azione intrapresa in tempo utile[27] per risparmiare gli ulteriori costi che, diversamente, è costretto ad affrontare.

5. Tuttavia, neanche tale ricostruzione porta ad un risultato pienamente appagante perché non consente comunque al ricorrente, né di recuperare quanto versato a titolo di contributo unificato, né tanto meno di avere rimborsati gli ingenti costi affrontati per la redazione del ricorso introduttivo.
Al fine di risolvere in modo definitivo la problematica in esame, s’appalesa, pertanto, necessario provvedere, de iure condendo, all’introduzione, nel nostro sistema di giustizia amministrativa, di una norma dal contenuto simile, ma dalla portata applicativa più ampia, a quella prevista dal mai approvato art. 7 del disegno di legge di semplificazione, che ha portato all’adozione della l. n. 340 del 2000.
Tale disposizione, infatti, se da un lato stabiliva che la sussistenza del vizio di omessa motivazione non avrebbe comportato l’invalidità dell’atto impugnato qualora lo stesso fosse legittimo da un punto di vista sostanziale; dall’altro prevedeva, sulla falsariga del citato § 80.1 VwVfG, che in tali casi il Giudice adito avrebbe dovuto comunque «condanna(re) l’amministrazione al pagamento delle spese, anche a norma dell’art. 96 del codice di procedura civile».
L’introduzione di una disposizione di tale natura consentirebbe, inoltre, di risolvere anche il problema, da subito evidenziato in dottrina[28], dell’assenza (oltre all’ipotetica responsabilità civile) di sanzioni alternative in capo all’Amministrazione nel caso di applicazione della disciplina dettata dal comma 2 dell’art. 21-octies, rappresentando, quindi, un effettivo disincentivo alla violazione delle norme e dei principi dettati dalla l. n. 241/1990[29].

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[1] Come noto, la disciplina di cui al secondo comma dell’art. 21-octies è stata oggetto di accese critiche da parte di un diffuso orientamento dottrinale. Si vedano in particolare: G. BERGONZINI, Art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 e annullamento d’ufficio dei provvedimenti amministrativi,in Dir. Amm., 2007, pp. 231 ss.; E. FOLLIERI, L’annullabilità dell’atto amministrativo, in Urb. e App., pp. 628 ss.; IDEM, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. proc. amm., 2006, pp. 28-32; IDEM, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 6.7.2004 e dell’art. 21-octies della l.7.8.1990, in www.giustamm.it,; F. Fracchia – M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art.21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in www.giustamm.it; D. U. Galetta, Le norme di disciplina dei c.d. “vizi formali” del provvedimento contenute nel D.D.L. N. AS-1281, di modifica della legge n. 241 del 1990: spunti critici, in Foro Amm. T.A.R., 2003, pp. 1816 ss.; Idem, Giudice amministrativo e vizi formali in Vizi formali, procedimento e processo amministrativo, (a cura di) V. Parisio, Milano, 2004, pp. 96 ss.; Idem, Il diritto ad una buona amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della pubblica amministrazione, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2005, pp. 824 ss.; Idem, L’art. 21-octies della novellata legge sul procedimento amministrativo nelle prime applicazioni giurisprudenziali: un’interpretazione riduttiva delle garanzie procedimentali contraria alla Costituzione e al diritto comunitario, in www.giustamm.it; Idem, Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della Legge n. 241/90, in www.giustamm.it; Idem, Le garanzie procedimentali dopo la legge 15/2005: considerazioni sulla compatibilità comunitaria dell’art. 21 octies L. 241/90, anche alla luce della previsione ex art. 41 CED, in Le riforme della l. 7 agosto 1990, n. 241 tra garanzia della legalità ed amministrazione di risultato, (a cura di) L. R. Perfetti, Padova, 2008, p. 332; Idem, Intervento, in Il procedimento amministrativo nei diritti europei e nel diritto comunitario, (a cura di) G. Falcon, Padova, 2008, pp. 310 ss.; F. Goisis, Garanzie procedimentali e Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’Uomo, in Dir. proc. amm., 2009, pp. 1356 ss.; E. Marenghi, Giusto procedimento e processualprocedimento, in Dir. proc. amm., 2008, pp. 961 ss.; Idem, Procedimenti e processualprocedimento, Padova, 2009; A. Pubusa, Il giudizio: «officina di riparazione» degli atti amministrativi? Note sull’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241 del 1990, in Foro amm. T.A.R., 2005, pp. 1754 ss.; Idem, Forma e sostanza nel procedimento. Considerazioni sull’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, in Dir. Pubbl., 2006, pp. 523 ss.; F. Saitta Annullamento non pronunciabile o (inopportuna) preclusione all’autonoma deducibilità del vizio?, in www.giustamm.it;F. VOLPE, La non annullabilità dei provvedimenti amministrativi illegittimi,in Dir. proc. amm., 2008, pp. 340 ss.; A. ZITO, La partecipazione ai procedimenti amministrativi: considerazioni minime sul fondamento costituzionale, in Procedura, Procedimento, Processo. Atti del Convegno, Urbino 14 e 15 giugno 2007, Milano, 2010, p. 187.
[2] Cfr. sul punto V. Parisio, Vizi formali e integrazione della motivazione in corso di giudizio: alcune considerazioni, in Vizi formali, procedimento e processo amministrativo, (a cura di) V. Parisio, Milano, 2004, p. 172, ove a tal riguardo si osserva che nei casi in cui la motivazione sia integrabile nel corso del giudizio «certamente le spese del ricorso andrebbero poste non a carico del soccombente quanto dell’amministrazione che ha comunque costretto il ricorrente a proporre ricorso a causa della mancata completa ottemperanza all’obbligo di motivazione. Ammettere, sia pure nelle ipotesi fortemente delimitate sopra accennate, l’integrazione postuma della motivazione costringe comunque l’interessato a percorrere la via giurisdizionale per disporre di un provvedimento dal quale evincere con chiarezza tutte le ragioni per le quali non può ottenere il bene della vita al quale aspira, dunque, si profilerebbero inevitabili sprechi di tempo e danaro, oltre che aumento del contenzioso davanti al giudice amministrativo». In tal senso cfr. A. Huergo Lora, La motivación de los actos administativos y la aportación de nuevos motivos en el proceso contencioso, in Rev. Adm. Públ., 1998, n. 145, p. 112, a detta del quale «la desestimación del recurso interpuesto contra un acto que deba ser obligatoriamente motivado suponga la condena en costas a la Administración, siempre que la desestimación se apoye en argumentos que no hayan sido dados a conocer al particular en la motivación del acto. Esta solución aúna el estímulo a la Administración para que cumpla con esmero su obligación de motivar los actos administrativos y la eficacia en la compensación al particular (…). La eficacia en la compensación al particular se deriva, en mi opinión, del carácter automático de la condena en costas a partir de la fundamentación de la sentencia ed un motivo invocado por vez primera en el proceso (sin necesidad de seguir un procedimento especìfico para obtener una indemnización), y de que su objeto es justamente el daño que la motivación inadecuada ha producido al particular, es decir, los gastos procesales». Sul punto si veda in giurisprudenza Trib. di Primo Grado, 23 febbraio 1994, cause riunite T-18/92 e T-68/92, Dimitros Coussios c. Commissione, in Raccolta PI, 1994, pp. II-171 ss., con la quale si è giudicato che nel valutare il danno subito dall’adozione di un atto immotivato si deve «considerare che il ricorrente è stato costretto ad instaurare un procedimento giudiziario per conoscere la motivazione della decisione di rigetto della sua candidatura».
[3] Sul punto cfr. F. Trimarchi Banfi, Illegittimità e annullabilità del provvedimento amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 2003, p. 435, ove, antecedentemente all’introduzione dell’art. 21-octies, si evidenzia che «alle conseguenze dell’imprevedibilità della soccombenza potrebbe essere posto rimedio in sede di decisione delle spese».
[4] A tal riguardo cfr. F. Fracchia- M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art.21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, cit., p. 30, che «sul punto (…) auspica(no) un uso ragionevole del potere di condanna alle spese». In termini cfr. A. Romano-Tassone, Vizi formali e vizi procedurali, in www.giustamm.it, p. 5, secondo il quale «sarebbe senz’altro auspicabile che si introducessero, in sede applicativa, (…) congegni sanzionatori: per esempio, almeno nell’ipotesi in cui l’amministrazione dimostri in giudizio l’innocuità in concreto del vizio peraltro sussistente, la condanna alle spese dell’amministrazione stessa mi parrebbe pressoché inevitabile».
[5] Per un’attenta analisi della disciplina delle spese processuali nel processo amministrativo si rinvia a D. Nazzaro, Azione, “abuso processuale” ed “equa” condanna pecuniaria (art. 26 del c.p.a. approvato con d. lgs. n. 104 del 2010), in www.giustizia-amministrativa.it.
[6] In senso contrario cfr. M. Lipari, L’amministrazione in fuori gioco inattivo: le violazioni procedimentali e formali “non invalidanti” dal processo al provvedimento, in www.giustamm.it, p. 34, ove si sottolinea che «qualche perplessità (…) si potrebbe esprimere anche con riguardo alla reale “equità sostanziale” dell’esito consistente nel mancato rimborso delle spese processuali sostenute dal ricorrente. A ben vedere, infatti, la preclusione dell’annullamento deriva dall’accertata inefficienza causale della violazione ad influire sul contenuto del provvedimento. Il rapporto con l’amministrazione risulta conformato in modo corretto e proprio il giudizio di “spettanza sostanziale” vedrebbe soccombere il ricorrente. Né sembra esatto ritenere che, normalmente, l’esito negativo del giudizio sia una “sorpresa” per il ricorrente. La pronuncia resta ancorata alla verifica di assoluta inevitabilità del contenuto del provvedimento. Anzi, a stretto rigore, già nel caso del primo periodo, questo carattere del provvedimento, definito come palese, potrebbe anche mettere in primo piano il principio di autoresponsabilità del ricorrente: la conformità sostanziale dell’atto, in quanto evidente, deve risultare percepibile da parte dell’interessato». Il suddetto Autore osserva, però, sempre a tal proposito che «resta indiscusso (…) che, in base alle circostanze, la soccombenza del ricorrente, derivante dall’applicazione dell’art. 21-octies, può accompagnarsi alla compensazione delle spese tra le parti (e forse sarà proprio questa l’evenienza “normale”)» (così M. Lipari, Op. ult. cit., p. 35).
[7] In tal senso si vedano tra le tante: T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 15 luglio 2013, n. 3689 in www.leggiditalia.it; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 12 luglio 2013, n. 3639 in www.leggiditalia.it; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 9 luglio 2013, n. 6738 in www.leggiditalia.it; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 4 luglio 2013, n. 1090, in www.leggiditalia.it; T.A.R. Calabria, sez. II, 10 giugno 2011, n. 887, in www.leggiditalia.it; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 16 febbraio 2010, n. 301, cit.; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 1° settembre 2011, n. 1353, in www.leggiditalia.it; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 1° settembre 2011, n. 1371, in www.leggiditalia.it; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 31 agosto 2011, n. 1579, in www.leggiditalia.it; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 11 agosto 2011, n. 2068, in www.leggiditalia.it; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-quater, 1° agosto 2011, n. 6864, in www.leggiditalia.it; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-quater, 27 luglio 2011, n. 6714, in www.leggiditalia.it; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-quater, 19 luglio 2011, n. 6448 in www.leggiditalia.it; C.G.A., 15 dicembre 2011, n. 1014, in www.leggiditalia.it.
[8] Così D. U. Galetta, L’art. 21-octies della novellata legge sul procedimento amministrativo nelle prime applicazioni giurisprudenziali: un’interpretazione riduttiva delle garanzie procedimentali contraria alla Costituzione e al diritto comunitario, cit., p. 2.
[9] Situazione quest’ultima che sussiste a ben vedere anche nelle speculari ipotesi in cui, accertata la sussistenza di un vizio procedimentale, e ritenuto non applicabile l’art. 21-octies, co. 2, si tende, comunque, a compensare le spese di giudizio in virtù «della natura eminentemente formale del vizio che ha inficiato il provvedimento (…) impugnato» (così Cons. Stato, sez. VI, 7 luglio 2011, n. 3430, in www.leggiditalia.it). In termini cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3347, in www.giustizia-amministrativa.it).
[10] Così T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 27 giugno 2011, n. 1588, in www.leggiditalia.it. In termini T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, 9 luglio 2011, n. 747, in www.leggiditalia.it, con la quale si è espressamente statuito che «in considerazione della natura della controversia, nonché dei vizi formali che comunque inficiano l’atto, il Collegio rinviene giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite». In tal senso si vedano anche: T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 16 novembre 2010, n. 4472, in www.leggiditalia.it, nella quale si legge testualmente che «il ricorso va rigettato (ma che n.d.r.) le spese del giudizio si compensano tra le parti, considerata comunque la sussistenza del vizio procedurale sopra esaminato»; e T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 1° settembre 2011, n. 1360, in www.leggiditalia.it, ove si è giudicato che «l’illegittimità del provvedimento impugnato integra grave ed eccezionale ragione per far luogo alla compensazione integrale delle spese processuali».
[11] Pur senza far riferimento espressamente al fatto che l’atto impugnato è pur sempre illegittimo, giungono alla conclusione della compensazione delle spese in caso di applicazione dell’art. 21-octies, co. 2, anche le seguenti decisioni: T.A.R. Sicilia, Palermo, 25 settembre 2009, n. 1523, in www.dejure.it; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 5 settembre 2011, n. 4329; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-quater, 1° settembre 2011, n. 7096; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 29 agosto 2011, n. 1334; T.A.R. Veneto, Venezia, sez. III, 4 agosto 2011, n. 1349; Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2011, n. 4409, tutte in www.leggiditalia.it.
[12] E’ appena il caso a tal riguardo di evidenziare, infatti, che, in base all’art. 13, co. 6-bis.1, del D.P.R. n. 115/2002, introdotto dal D.L. n. 138/2011, «l’onere relativo al pagamento de(l) (contributo unificato n.d.r.) è dovuto in ogni caso dalla parte soccombente, anche nel caso di compensazione giudiziale delle spese». E ancora che nel caso di compensazione delle spese il ricorrente è comunque tenuto ad affrontare le ulteriori spese relative alla proposizione del ricorso.
[13] Sul punto si rinvia alle osservazioni di S. RAIMONDI, L’invalidità e l’uso degli strumenti di diritto privato, in Annuario AIPDA 2002, Milano, 2003, p. 165.
[14] Sulla disciplina tedesca sui vizi non invalidanti si rinvia a D. U. Galetta, Violazione di norme sul procedimento amministrativo e annullabilità del provvedimento, Milano, 2003, pp. 20 ss.; E. Schmidt-Assmann, L’illegittimità degli atti amministrativi per vizi di forma e del procedimento e la tutela del cittadino, in Dir. Amm., 2011, pp. 471 ss.; P. Badura, Il procedimento amministrativo, in La codificazione del procedimento amministrativo nella Repubblica Federale di Germania, (a cura di) A. Masucci, Quaderni di Problemi di amministrazione pubblica, 1979, n. 2, pp. 340 ss.; P. SINGH, German Administrative law, Berlino, 1985, pp. 44 ss.; S. COGNETTI, La tutela delle situazioni soggettive tra procedimento e processo. Le esperienze di pianificazione urbanistica in Italia e in Germania, Napoli, 1987, pp. 142 ss.; J. BECKER, La sanatoria dei vizi formali nel procedimento amministrativo tedesco, in Vizi formali, procedimento e processo amministrativo, (a cura di) V. Parisio, cit., pp. 20 ss.; J. SCHWARZE, Droit administratif européen, Bruxelles, 2009, p. 1335.
[15] Il § 68 VwGO stabilisce, infatti, che «prima della presentazione dell’azione di impugnazione devono essere riesaminate la legittimità e l’opportunità dell’atto amministrativo in un procedimento amministrativo» (la traduzione è di G. Falcon – C. Frankel, Ordinamento processuale amministrativo tedesco (VwGO), Trento, 2000, p. 34). Per un’attenta analisi sulla natura giuridica e sulla funzione del procedimento preliminare di opposizione si rinvia a K. Stern, Procedimento amministrativo e tutela giurisdizionale in Germania. Separazione e intersezione, in Il procedimento amministrativo in Europa, (a cura di) M. A. Sandulli, Milano, 2000, pp. 22 ss.; D. U. Galetta, Op. ult. cit., p. 42.).
[16] Così § 80, comma 1, VwVfG. Sul punto cfr. D. U. Galetta, Op. ult. cit., p. 42.
[17] Ad una soluzione analoga era giunto un orientamento giurisprudenziale diffusosi in Francia negli anni quaranta del secolo scorso. In base a tale orientamento si evidenziava che «la faute commise (…) du fait de l’illégalité de pure forme dont l’arrêté était entaché sera suffisamment sanctionnée, dans les circostances de l’affaire, par la mise des dépens de la présente instance à la charge de l’Etat» (così Cons. d’Etat, 20 dicembre 1946, Soc. Grands megasins de nouveautés, in W. Gasparri, La violazione delle regole formali. Una comparazione, in Il procedimento amministrativo nei diritti europei e nel diritto comunitario, (a cura di) G. Falcon, Padova, 2008, p. 124, a cui si rinvia per ulteriori precedenti giurisprudenziali in termini).
[18] Giova a tal riguardo evidenziare che, secondo una determinata impostazione ricostruttiva, la disciplina dettata dal § 80, comma 1, VwVfG è analogicamente applicabile anche ai ricorsi giurisdizionali. Cfr. sul punto D. U. Galetta, Violazione di norme sul procedimento amministrativo e annullabilità del provvedimento, cit., p. 42, ove a tal riguardo si evidenzia, però, che «questa opzione interpretativa non è stata accolta dalla giurisprudenza».
[19] A tal riguardo si rinvia alle interessanti osservazioni di D.U. Galetta, Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della Legge n. 241/90, cit., p. 5. Con riguardo a tale aspetto cfr. J. BECKER, La sanatoria dei vizi formali nel procedimento amministrativo tedesco, cit., p. 20 e R. GROTE, Procedural deficiencies in administrative law: a comparative analysis, in South. Afr. Jou. On Hum. Rig., p. 484, dove si legge «it seems, however, that in pratice the significance of the reformed provisions on the correction of procedural defects during trial has remained limited».
[20] La traduzione è di G. Falcon – C. Fraenkel, Ordinamento processuale amministrativo tedesco (VwGO), cit., p. 129. Con riferimento a tale norma cfr. le osservazioni di A. Huergo Lora, La motivación de los actos administativos y la aportación de nuevos motivos en el proceso contencioso, cit., p. 115, ove si evidenzia che l’assenza di una norma di tal fatta nell’ordinamento spagnolo conduce inevitabilmente al risultato per cui, relativamente ai vizi di motivazione, ci si muova tra due soluzioni entrambe insoddisfacenti:«la irrelevancia de los vicios de la motivación, en daño del particular, siempre que se aporte a lo largo del proceso la fundamentación del acto, o la anulación de un acto correcto en cuanto al fondo, con daño del interés general, en virtud de un vicio de forma que ni ha influido en su contenido ni impide determinar la conformidad a Derecho de éste».
[21] Si consideri che tali norme si appalesano applicabili nel processo amministrativo in virtù del rinvio ad esse contenuto nell’art. 26 c.p.a.. Il quale statuisce che «quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile, tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all’articolo 3, comma 2».
[22] Così stabilisce l’art. 92 c.p.c..
[23] Così dispone l’ art. 88 c.p.c..
[24] Giova a tal riguardo evidenziare per completezza espositiva che, secondo una determinata impostazione ricostruttiva, «sotto il profilo della pronuncia sulle spese, ad evitare il pregiudizio subito dal ricorrente in caso di compensazione, può soccorrere un’applicazione mirata dell’ampio potere discrezionale sul punto riconosciuto ai giudicanti, tenuto conto della persistente illegittimità del provvedimento oggetto di gravame» (così G. Chiné, L’art. 21 octies, comma 2, L.N. 241/1990 nel diritto vivente, in www.giustizia-amministrativa.it, p. 16).
[25] E’ opportuno evidenziare che la disciplina dettata dal combinato disposto degli articoli 92 e 88 c.p.c. riguarda solamente la condotta processuale delle parti. Per giurisprudenza consolidata, infatti, la violazione dei doveri di lealtà e probità «è rilevante unicamente nel contesto processuale, restando estranee circostanze che, sia pur riconducibili ad un comportamento commendevole della parte, si siano esaurite esclusivamente in un contesto extraprocessuale, le quali circostanze possono, al più, giustificare una compensazione delle spese» (così Cass. civ, sez. lav., 20 marzo 2007, n. 6635, in Giust. civ. Mass., 2007, p. 3). In senso conforme cfr. Cass. civ., 1° dicembre 2000, n. 15353, in Giust. civ. Mass., 2000, p. 2517.
[26] Giova in tal senso rammentare che il «dovere di lealtà e probità, posto dall’art. 88 c.p.c. (…) impone a entrambe (le parti n.d.r.) di collaborare fin dalle prime battute processuali a circoscrivere la materia realmente controversa, senza atteggiamenti volutamente defatiganti, ostruzionistici o solo negligenti» (così Cass. civ, sez. I, 15 novembre 2007, n. 23638, in Guida al diritto, 2008, vol. 11, p. 53).
[27] Si consideri a tal riguardo che, nel caso di tale rinuncia, il Giudice adito dovrebbe, in base alla disciplina dettata dal comma 2 dell’art. 84 c.p.a., disporre la compensazione delle spese degli atti di procedura fino a quel momento compiuti. In altri termini in tale ipotesi il Giudice dovrebbe addossare sulle altre parti costituite il costo relativo alla propria costituzione in giudizio.
[28] Cfr. Sul punto D.U. Galetta, Violazione di norme sul procedimento amministrativo e annullabilità del provvedimento, cit., pp. 218 ss., ove, ben prima dell’adozione della novella del 2005, si è osservava che «bisogna (…) subito rilevare, che nel nostro sistema non esiste alcuna forma di tutela alternativa per il ricorrente». E ancora che «il privato si trova, di fatto, privo di tutela». In tal senso cfr. anche F. G. Scoca, Vizi formali e sistema delle invalidità, in Vizi formali, procedimento e processo amministrativo, (a cura di) V. Parisio, cit., p. 74, per il quale «le violazioni formali non possono restare senza sanzione, per coerenza stessa e per l’effettività dell’ordinamento giuridico». In termini cfr. anche M. A. Sandulli, Vizi formali e vizi sostanziali prime riflessioni, in Vizi formali, procedimento e processo amministrativo, (a cura di) V. Parisio, cit, p. 133, ove si osserva che «se vogliamo pensare a ridurre gli effetti di alcuni vizi sulla vita dell’atto, occorre innanzi tutto prevedere una forma alternativa di sanzione». In senso conforme cfr. A. Police, L’illegittimità dei provvedimenti amministrativi alla luce della distinzione tra vizi c.d. formali e vizi sostanziali, in Dir. Amm., 2003, p. 753, il quale evidenzia la «difficoltà teorica, ma ancor prima logica, di ipotizzare che a fronte dell’illegittimità, anche solo “formale” di un provvedimento amministrativo, e cioè a fronte della violazione di uno o più norme da parte dell’Amministrazione pubblica nel suo quotidiano agire, l’ordinamento giuridico che tali norme ha posto non preveda alcuna reazione negativa a tale condotta antigiuridica. Senza voler qui ricordare le teorie normativistiche che attribuiscono valenza normativa ai soli precetti assistiti da una sanzione che ne assicuri la effettività, è evidentemente non accettabile sul piano teorico che di fronte ad una rottura dell’ordine giuridico, cagionata dalla condotta della pubblica Amministrazione, l’ordinamento non preveda alcuna reazione, o se si vuole, alcuna sanzione che assicuri il ripristino della legalità violata». Sul punto si veda anche: A. Police, La c.d. invalidità formale dei provvedimenti amministrativi fra mito e realtà, in Vizi formali, procedimento e processo amministrativo, (a cura di) V. Parisio, cit., pp. 147 ss.; D.U. Galetta, Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della Legge n. 241/90, cit., pp. 9-10; F. Fracchia – M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art.21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, cit., p. 24.
[29] A tal proposito si rinvia alle interessanti osservazioni di P. Huergo Lora, La motivación de los actos administativos y la aportación de nuevos motivos en el proceso contencioso, cit., p. 112.

(pubblicato il 5.9.2013)

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(pubblicato il 20.9.2013)

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SOMMARIO: 1. Effettività della tutela non significa solo pluralità delle azioni – 2. L’effettività della tutela prima del codice del processo amministrativo. – 2.1. Interessi oppositivi ed effettività della tutela. – 2.2. Interessi pretensivi ed effettività della tutela. – 3. C’è veramente bisogno della pluralità delle azioni per assicurare l’effettività della tutela? – 4. Con il d.l. 13 agosto 2011, n. 198 si rompe l’alleanza tra giudice e legislatore nel percorso verso l’effettività della tutela. – 5. Il d.lgs. n. 160 del 2012 e la codificazione dell’azione di adempimento. – 6. L’altra faccia dell’effettività della tutela: il regime del provvedimento viziato per motivi formali o procedimentali. – 7. (segue) La limitazione temporale degli effetti della sentenza di annullamento. – 8. Conclusioni.

1. Effettività della tutela non significa solo pluralità delle azioni.
Negli ultimi anni il tema dell’effettività della tutela nel processo amministrativo è stato spesso legato al principio della pluralità delle azioni, recepito, non senza iniziali esitazioni, dal codice del processo amministrativo che ha codificato – dopo il secondo correttivo approvato con il decreto legislativo n. 160 del 2012 – la c.d. azione di adempimento pubblicistico (consentendo al privato di ottenere dal giudice amministrativo non solo l’annullamento dell’atto, ma anche la condanna dell’Amministrazione al rilascio di un determinato provvedimento amministrativo).
Si afferma che, oggi, con il superamento della centralità dell’azione di annullamento, e il riconoscimento legislativo di un sistema processuale caratterizzato da una pluralità di azioni e di tutele, la giustizia amministrativa abbia finalmente raggiunto la meta dell’effettività della tutela.
Questo è certamente vero, ma probabilmente è soltanto una parte della verità.
Non si può, infatti, non ricordare come quella dell’effettività della tutela sia questione molto più antica e risalente nel tempo rispetto al codice del processo amministrativo.
Si può dire, anzi, che la ricerca dell’effettività della tutela caratterizza la storia stessa della giustizia amministrativa, segnandone le tappe più importanti.
Da quando è nato, il giudice amministrativo si è posto il problema dell’effettività della tutela ed ha cercato di assicurarla pure in un sistema inizialmente caratterizzato dalla centralità e dalla esclusività dell’azione di annullamento.
Sarebbe, quindi, un errore far coincidere l’effettività della tutela con il principio della pluralità delle azioni e pensare che l’effettività della tutela nel processo amministrativo sia un approdo relativamente recente, compiutosi solo qualche mese fa con l’approvazione del c.d. secondo correttivo (d.lgs. n. 160 del 2012).
Effettività della tutela significa molto altro e, come dicevo, la storia della giustizia amministrativa ne è un’evidente dimostrazione.
Non può essere disconosciuto, infatti, che, ancor prima, e anche a prescindere dai recenti interventi legislativi, il giudice amministrativo sia riuscito, attraverso una giurisprudenza meritoria e progressista, ad assicurare al privato una tutela piena nei confronti dell’Amministrazione, anche in un sistema ispirato alla tipicità delle azioni e connotato dalla centralità dell’azione di annullamento.

2. L’effettività della tutela prima del codice del processo amministrativo.
È interessante vedere in che modo il giudice amministrativo sia riuscito ad assicurare l’effettività della tutela pure in un quadro legislativo che non conosceva, almeno formalmente, la pluralità delle azioni, ma che prevedeva soltanto l’annullamento (come tutela di merito) e la sospensione del provvedimento (come unica tutela cautelare tipizzata).
Si tratta di un’indagine indispensabile per comprendere se i nuovi strumenti di tutela ora legislativamente previsti siano effettivamente utili; se di essi ci fosse veramente bisogno; se, insomma, abbiano aggiunto qualcosa alle possibilità di tutela già offerte dal precedente sistema.

2.1. Interessi oppositivi ed effettività della tutela.
A tal fine, è utile partire dalla distinzione, all’interno della categoria dell’interesse legittimo, tra l’interesse oppositivo e quello pretensivo. Le due categorie pongono, infatti esigenze di tutela diverse e quindi richiedono risposte di giustizia a loro volta differenziate.
Con riferimento all’interesse oppositivo, tutto sommato, il tradizionale giudizio amministrativo di tipo impugnatorio-demolitorio non aveva di per sé creato particolari problemi.
Il privato titolare dell’interesse legittimo oppositivo aspira a conservare un bene della vita di cui è titolare e, quindi, si oppone all’esercizio del potere amministrativo che su quel bene vuole incidere limitandolo o sottraendoglielo.
In questo caso l’annullamento del provvedimento – e il suo pendant cautelare rappresentato dalla sospensiva – si sono dimostrati strumenti adeguati. Non si è avvertito il bisogno di tutele ulteriori, anche in considerazione del fatto che la giurisprudenza della Cassazione, sia pure attraverso la teoria – oggi in gran parte superata – della degradazione/riespansione del diritto soggettivo, era riuscita ad assicurare pure una tutela di tipo risarcitorio (sia pure condizionata, a livello sostanziale, dal previo annullamento dell’atto, condizione imprescindibile per far rinascere il diritto soggettivo, un tempo considerata unica situazione meritevole di tutela risarcitoria).
Con riferimento all’interesse oppositivo, la questione dell’effettività della tutela non postula, quindi, la pluralità delle azioni, ma si pone semmai all’interno dell’azione di annullamento.
Qui la partita dell’effettività della tutela si gioca sul terreno dell’intensità del sindacato che il giudice amministrativo, nell’ambito del giudizio di annullamento, può esercitare sull’atto al fine di decidere se esso meriti o meno di essere annullato.
Il problema si è posto con riferimento agli aspetti dell’azine amministrativa non rigorosamente vincolati e, quindi, con riferimento agli spazi di discrezionalità amministrativa o c.d. tecnica.
Anche in relazione a questo profilo, la risposta del giudice amministrativo è andata nella direzione dell’effettività della tutela. Esso è riuscito ad assicurare l’effettività della tutela pur senza disconoscere o ledere le prerogative proprie dell’Amministrazione.
Con riferimento alla discrezionalità amministrativa, la valorizzazione della figura dell’eccesso di potere ha consentito al giudice di tracciare una linea di confine tra legittimità sindacabile e merito insindacabile. Ha consentito, in particolare, di annullare atti che, sebbene formalmente non in contrasto con nessuna puntuale disposizione normativa, presentavano, tuttavia, le c.d. figure sintomatiche dell’eccesso di potere ed erano, quindi, affetti da profili di illogicità, contraddittorietà, disparità di trattamento, sproporzionalità, inadeguatezza.
Con riferimento alla c.d. discrezionalità tecnica, il giudice amministrativo, superata la originaria assimilazione tra discrezionalità amministrativa e tecnica, ha affermato (sin dalla sentenza 9 aprile 1999, n. 601; Pres. Catallozzi – Est. Baccarini) il principio del c.d. sindacato intrinseco e, quindi, la possibilità di valutare non solo “la manifesta insostenibilità agli occhi del profano” della valutazione tecnica compiuta dall’Amministrazione, ma anche la sua intrinseca inattendebilità tecnica, giungendo a censurare, con gli “occhi dell’esperto”, anche quelle valutazioni tecniche che risultano tecnicamente inattendibili. Lo ha fatto, però, avendo cura di sottolineare come la valutazione tecnica è, comunque, nei limiti dell’attendibilità, prerogativa dell’Amministrazione, con la conseguenza che affinché la valutazione tecnica possa essere censurata non basta che essa sia opinabile (essendo, anzi l’opinabilità connotato fisiologico del concetto giuridico indeterminato), ma occorre, appunto, che essa sia inattendibile. Con un sindacato, quindi, “intrinseco”, ma mai sostitutivo, l’unico sindacato possibile in un sistema che, comunque, si basa sul principio costituzionale della separazione dei poteri.
Questo self-restraint che il giudice amministrativo si è dato nel sindacare le valutazioni tecniche viene a volte criticato, proprio in nome dell’effettività della tutela, auspicandosi, da parte di alcuni, un sindacato più penetrante.
La giurisprudenza, anche sovranazionale (C.E.D.U. 27 settembre 2011, Menarini Diagnostic s.r.l. c. Italia), ha, tuttavia, chiarito che questo è un sindacato pieno, che assicura l’effettività della tutela e rispetta l’art. 6, § 1 della Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo.

2.2. Interessi pretensivi ed effettività della tutela.
Ben diversa è, invece, in termini di effettività della tutela, la storia dell’interesse pretensivo.
Qui il privato non aspira a conservare un bene che già ha, aspira ad avere qualcosa dall’Amministrazione. Ha bisogno che il potere venga esercitato e che venga esercitato in una determinata direzione.
Qui il sistema processuale incentrato sull’azione di annullamento e, in sede cautelare, sulla sospensione degli effetti dell’atto, come unica misura cautelare tipica, ha mostrato ben presto tutti i suoi limiti.
Per il privato leso da un diniego non è utile ottenerne in sede cautelare la mera sospensione (che non riesce in quanto tale a scongiurare il danno derivante dall’impossibilità di godere, nelle more del giudizio, del bene della vita cui aspira); ugualmente non è del tutto satisfattivo ottenerne in sede di merito l’annullamento, perché l’annullamento del diniego non aggiunge nulla alla sua sfera giuridica, non gli consente di ottenere il bene della vita oggetto della pretesa, non gli consente quindi di vedere soddisfatta la sua pretesa sostanziale.
Qui un problema di effettività si è posto in maniera seria ed è stato aggravato storicamente dal tradizionale indirizzo giurisprudenziale che escludeva la risarcibilità dell’interesse legittimo. Questo orientamento (a fronte di una giurisprudenza che, come si è visto, attraverso la teoria della degradazione, risarciva comunque gli interessi oppositivi) si è tradotto in un vulnus ulteriore proprio per gli interessi pretensivi.
Eppure, anche in un sistema processuale così fortemente “limitante”, alla fine, pure l’interesse pretensivo è riuscito, ancor prima del codice del processo amministrativo, a raggiungere l’agognata meta dell’effettività della tutela.
Le tappe attraverso le quali tale traguardo è stato raggiunto sono sostanzialmente quattro, e in ciascuna di esse la giurisprudenza ha avuto un ruolo determinante, anticipando forme di tutela poi puntualmente recepite a livello legislativo.
Ripercorrendole in chiave diacronica queste tappe sono:
1) l’introduzione in via pretoria dell’azione avverso il c.d. silenzio-rifiuto o silenzio-inadempimento. Questo è il primo vero “strappo” al principio di tipicità delle azioni ed è anche la prima forma di azione di adempimento pubblicistico che il nostro ordinamento conosce. È un’azione che la giurisprudenza crea quasi dal nulla (mutuandola, non senza sforzo creativo, dal meccanismo previsto dall’art. 25 T.U. n. 3 del 1957 per far valere la responsabilità del dipendente), consentendo al privato leso dall’inerzia dell’amministrazione di agire per ottenere che il giudice condanni l’Amministrazione a provvedere, con la precisazione, già scolpita nell’Aduanza plenaria n. 10 del 1978 (Pres. Uccellatore – Est. Coraggio), che in quel giudizio il giudice può, anche trattandosi di attività vincolata, conoscere della fondatezza della pretesa (giudicare quindi sul rapporto) e condannare di conseguenza l’Amministrazione ad un facere provvedimentale specifico predeterminando il contenuto del provvedimento;
2) la seconda tappa è il superamento della tipicità della tutela cautelare. Il giudice amministrativo si accorge presto che la misura cautelare della sospensiva è insoddisfacente per chi contesta un diniego ed aspira, quindi, ad un provvedimento ampliativo da parte dell’Amministrazione. Iniziano, quindi, ad affermarsi nella prassi giurisprudenziali le ordinanze cautelari sostitutive, anticipatorie, propulsive, le ordinanze c.d. di remand, in cui il giudice ordina all’Amministrazione di riesercitare provvisoriamente il potere o, addirittura, si sostituisce all’Amministrazione concedendo provvisoriamente il bene della vita;
3) la terza tappa è la “scoperta” o la “valorizzazione” del c.d. effetto conformativo del giudicato di annullamento con la consequenziale appendice del giudizio di ottemperanza (valorizzazione che trova il suo culmine con la recente Adunanza Plenaria n. 2 del 2013, Pres. Coraggio – Est. Botto, che riconosce nel giudice dell’ottemperanza il giudice naturale della conformazione al giudicato). Si afferma cioè che l’Amministrazione dopo l’annullamento, è vincolata, in sede di riesecizio del potere, non solo dal dispositivo, ma anche dalla motivazione della sentenza; che, quindi, deve anche tener conto delle ragioni per le quali il diniego è stato annullato e delle prescrizioni conformative desumibili dalla motivazione. Con la conseguenza che, se il giudice annulla il diniego riconoscendo in motivazione che la pretesa sostanziale del privato è fondata, perché ad esempio è in possesso dei requisiti cui la legge subordina il conseguimento di una determina utilità, l’amministrazione non può ulteriormente disconoscerli quando riesercita il potere. Ove dovesse con il nuovo provvedimento violare l’obbligo conformativo, quel provvedimento sarà in contrasto con il giudicato, e quindi il privato potrà instaurare il giudizio di ottemperanza, dove il giudice, nell’esercizio della giurisdizione di merito che in questa sede gli compete, potrà sostituirsi all’Amministrazione nel concedere il provvedimento.
Proprio l’abbinamento tra effetto conformativo del giudicato di annullamento e giudizio di ottemperanza (con poteri estesi al merito) ha tradizionalmente consentito al nostro giudizio amministrativo di fare a meno dell’azione di adempimento pubblicistica di matrice tedesca.
Quell’apparente vuoto di tutela era, infatti, più che compensato da un rimedio efficacissimo nei confronti dell’Amministrazione (specie se utilizzato alla luce dell’effetto conformativo); un rimedio (quello dell’ottemperanza) che, consentendo al giudice di sostituirsi all’Amministrazione inadempiente, permetteva al privato di ottenere dal processo esattamente ciò che gli spettava sul piano sostanziale. La massima realizzazione del principio di effettività inteso proprio nell’accezione “chiovendiana”.
A tale proposito, si deve ricordare che l’ottemperanza costituisce un rimedio tipico del sistema italiano, che oggi molti Paesi, anche di grande tradizione (come ad es. la Francia e la Germania), guardano con estremo interesse. Negli altri Paesi, infatti, il giudice non può mai sostituirsi all’Amministrazione inadempiente; questa può essere indotta ad adempiere il giudicato mediante le astreintes, ma non esiste una giurisdizione piena estesa al merito con poteri sostitutivi come quella che si esercita nel giudizio di ottemperanza.
Non è un caso, del resto, che, quando, dopo il riconoscimento del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, qualcuno propose di introdurre surrettiziamente l’azione di adempimento pubblicistico sotto le mentite spoglie del risarcimento in forma specifica, la risposta negativa che diede il Consiglio (Sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338, Pres. Giovannini – Est. Chieppa) si basò non solo sulla considerazione della ontologica diversità tra le due azioni (adempimento e risarcimento in forma specifica), ma anche sulla considerazione (più pragmatica) che con l’azione di adempimento mascherata da azione di risarcimento in forma specifica si sarebbe avuto in realtà un arretramento della tutela rispetto a quella garantita con il binomio effetto conformativo più ottemperanza (perché la tutela specifica risarcitoria sarebbe stata subordinata alla sussistenza degli elementi costitutivi dell’illecito civile, in particolare, quello soggettivo, e avrebbe operato il limite dell’eccessiva onerosità di cui all’art. 2058 c.c).
4) La quarta tappa, infine, è rappresentata dal riconoscimento della tutela risarcitoria all’interesse legittimo in quanto tale, il che ha consentito di estendere il risarcimento del danno anche all’interesse legittimo pretensivo.
Quasi tutte queste svolte giurisprudenziali sono state poi puntualmente recepite dal legislatore. È stata, in particolare, la legge n. 205 del 2000 che ha tipizzato l’azione verso il silenzio-inadempimento (sottoponendola anche ad un rito accelerato), ha previsto l’atipicità della tutela cautelare, ha espressamente riconosciuto la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo devolvendola alla giurisdizione amministrativa, sul presupposto, poi confermato dalla Corte costituzionale, della natura “rimediale” del risarcimento.

3. C’è veramente bisogno della pluralità delle azioni per assicurare l’effettività della tutela?
Quello appena descritto è, a grandi linee, il quadro che si trova di fronte il legislatore del codice del processo amministrativo e che prelude all’introduzione del principio della pluralità delle azioni e, in tempi più recenti, alla codificazione dell’azione di adempimento pubblicistica.
Torniamo a questo punto all’interrogativo di partenza: ma c’era veramente bisogno di queste nuove azioni, a fronte di un sistema che comunque aveva trovato un suo punto di equilibrio, assicurando una tutela effettiva agli interessi del privato, nel rispetto delle prerogative della p.a.?
È utile indagare la ragione per la quale, specie negli ultimi anni, anche nel dibattito giurisprudenziale, si è posta così fortemente la questione della pluralità delle azioni e si è avvertita in particolare l’esigenza delle azioni di accertamento e di adempimento.
Questa nuova “tappa” in realtà è figlia della crisi economica. È proprio la crisi economica e i rimedi di diritto sostanziale che il legislatore ha introdotto per farvi fronte ad aver fatto emergere, sul piano processuale, un problema di atipicità delle azioni e di insufficienza delle azioni tradizionali pur nel quadro evolutivo che ho descritto.
Uno degli antidoti utilizzati a livello legislativo per fronteggiare la crisi è stato, infatti, quello della liberalizzazione delle attività economiche, sul presupposto che il preesistente regime amministrativo fosse un fattore di ostacolo allo sviluppo, perché foriero di troppi intralci alle nuove iniziative imprenditoriali.
L’effetto della liberalizzazione è stato il progressivo smantellamento del regime autorizzatorio e la sostituzione della previa autorizzazione con sistemi in cui il controllo avviene in via successiva, dopo che il privato ha già iniziato a svolgere l’attività.
La diffusione della d.i.a. e poi della s.c.i.a. è espressione di questa nuova tendenza.
Sulla base della d.i.a. o della s.c.i.a. si può iniziare l’attività salvo il controllo successivo della p.a. che può esercitare ex post i suoi poteri inibitori e repressivi.
La liberalizzazione è avvenuta in un contesto di mercati ancora regolamentati, nel senso che l’attività può essere esercitata senza previa autorizzazione, ma non è totalmente libera, in quanto esiste un regime regolatorio che fissa condizioni e requisiti che il privato deve rispettare. Regole a tutela del corretto funzionamento dei settori che di volta in volta vengono in rilievo. Regole il cui rispetto è affidato ancora all’Amministrazione, che agisce però in via successiva, non più preventiva.
Il fenomeno della liberalizzazione ha posto un problema nuovo, perché ha fatto emergere una nuova situazione giuridica soggettiva, quella del terzo che si oppone allo svolgimento dell’attività “liberalizzata” e che rivendica il rispetto di quel regime regolatorio di cui si è detto.
Nel precedente sistema a previa autorizzazione, quel terzo era adeguatamente soddisfatto dall’azione di annullamento, che poteva indirizzare verso il provvedimento autorizzatorio. Ora che non c’è più l’autorizzazione questo terzo non sa più contro cosa reagire. Egli diventa titolare di un interesse pretensivo che ha ad oggetto l’esercizio di quei poteri di controllo che rimangono in capo all’Amministrazione.
È un interesse pretensivo sui generis perché ha di fronte a sé un potere che, a rigore, a differenza di quanto accade per i “tradizionali interessi pretensivi”, si esercita attraverso procedimenti che non sono ad istanza di parte, ma che dovrebbero iniziare d’ufficio (perché il controllo è per l’Amministrazione funzione doverosa e officiosa). Rispetto a questi nuovi poteri, le tradizionali tecniche di tutela dell’interesse legittimo pretensivo (azione verso il silenzio-inadempimento; annullamento del diniego con effetto conformativo) mostrano la loro inadeguatezza. Serve un’azione nuova e diversa, che consenta a questo terzo di dimostrare che quel potere va esercitato, che c’è un’illegittimità da reprimere, che si è instaurato un rapporto giuridico che contrasta con il regime regolatorio. Serve un’azione di accertamento (della violazione delle regole) e di condanna all’Amministrazione all’adozione di un facere provvedimentale specifico.
Non è un caso che la giurisprudenza sull’azione di accertamento e sull’azione di adempimento pubblicistico (quella che poi porta alla Plenaria n. 15 del 2011 – Pres. de Lise, Est. Caringella) si forma proprio con riferimento alla tutela del terzo leso dalla d.i.a. o dalla s.c.i.a.

4. Con il d.l. 13 agosto 2011, n. 198 si rompe l’alleanza tra giudice e legislatore nel percorso verso l’effettività della tutela.
A questo punto, però, si verifica un fatto nuovo nella storia della giustizia amministrativa. Quella “alleanza” verso il comune obiettivo dell’effettività della tutela tra giudice e legislatore che aveva caratterizzato le tappe precedenti, in questo momento improvvisamente si rompe, perché il legislatore (d.l. 13 agosto 2011, n. 138) pochi giorni dopo la Plenaria approva una norma (inserendo nel corpo dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990 il comma 6-ter) che vanifica gli effetti della pronuncia n. 15 del 2011, relegando la tutela del terzo al ricorso contro il silenzio-rifiuto. Lo fa utilizzando uno strumento probabilmente inappropriato, perché applica un rimedio che nasce per i procedimenti ad istanza di parte ad un procedimento ad impulso officioso.
Anche questa “rottura” è in parte figlia della crisi; forse uno dei segni più tristi e patologici della crisi economica in atto; dietro questa scelta legislativa vi è, purtroppo, il timore o la falsa convinzione che la tutela giurisdizionale possa intralciare quell’obiettivo di sviluppo che il legislatore persegue con la liberalizzazione. Si indebolisce, quindi, la tutela, quasi rievocando il pericolosissimo motto “meno tutele più sviluppo”.

5. Il d.lgs. n. 160 del 2012 e la codificazione dell’azione di adempimento.
Il legislatore del secondo correttivo (d.lgs. n. 160 del 2012) riprende, invece, almeno apparentemente, la strada verso l’innalzamento della soglia della tutela; lo fa codificando l’azione di adempimento pubblicistico. Lo fa, però, con una disciplina che non è del tutto soddisfacente. Il nuovo art. 34, comma 1, lett. c) c.p.a., nel suo ultimo periodo, prevede che l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento è esercitabile nei limiti di cui all’art. 31, comma 1, ovvero quando si sono esauriti i margini di discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione. Specifica poi che l’azione può essere proposta solo contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento di diniego.
Questa norma prevede, quindi, due limiti all’azione di adempimento. Il primo ha ad oggetto l’intensità del sindacato; il secondo riguarda invece la modalità di proposizione.
Sul primo limite non ci sono osservazioni: esso è condivisibile, è il frutto del principio di separazione di poteri che impedisce al giudice di esercitare la discrezionalità in luogo dell’amministrazione.
Il secondo limite (quello che richiede la contestualità con l’azione di annullamento del diniego) lascia, invece, perplessi. Abbiamo visto come l’azione di adempimento nasce nella prassi in situazioni in cui spesso non c’è un diniego da annullare (e non c’è tecnicamente nemmeno un silenzio-inadempimento) in quanto non c’è stata un’istanza del privato che è stata respinta o rispetto alla quale l’Amministrazione è rimasta inerte.
In questi casi, del resto, già l’effetto conformativo del giudizio di annullamento (in uno con la giurisdizione di merito esercitabile in sede di ottemperanza) già assicura un alto livello di tutela.
Dell’azione di adempimento ci sarebbe bisogno quando il privato lamenta il mancato esercizio di un potere officioso, quando lamenta il mancato esercizio del potere in sé, a prescindere dall’annullamento del diniego o del formarsi del silenzio-inadempimento. Interpretando letteralmente la disposizione, in questi casi, non ci sarebbe spazio per l’azione di adempimento.
Anche su questo però la giurisprudenza è andata oltre. Anche dopo il secondo correttivo, il Consiglio di Stato ha ammesso un’azione di adempimento slegata dal presupposto della contestualità con l’azione di annullamento del diniego (il caso è quello della mancata indizione delle elezioni per il rinnovo del consiglio regionale del Lazio e la sentenza è la n. 6002/2012, in cui si predica il principio di atipicità delle azioni).

6. L’altra faccia dell’effettività della tutela: il regime del provvedimento viziato per motivi formali o procedimentali.
Prima di concludere ancora due osservazioni.
La prima è che il principio di effettività della tutela implica che il ricorrente che ha ragione debba avere una tutela utile a soddisfarlo sul piano sostanziale.
Questo determina, come si è visto, che se la sua pretesa è fondata una tutela di solo annullamento potrebbe essere troppo poco; ma implica anche, come altra faccia di una stessa medaglia, che se la sua pretesa è nella sostanza infondata, una tutela di annullamento, nonostante la formale illegittimità del provvedimento, potrebbe essere troppo. In quest’ottica si spiega l’art. 21–octies comma secondo, che pure è figlio di una visione non meramente formale, ma sostanziale della tutela giurisdizionale. Non serva dare torto all’Amministrazione, se il privato comunque non ha ragione.
Il non annullamento del provvedimento, sebbene formalmente illegittimo, si base sulla constatazione che è inutile annullare quando il privato non può trarre dalla sentenza alcuna ulteriore utilità. Anche in questa previsione si coglie la centralità dell’effetto conformativo. Se la pretesa è certamente infondata, non vi è spazio alcuno per un utile effetto conformativo; diventa, quindi, inutile produrre l’effetto demolitorio.

7. (segue) La limitazione temporale degli effetti della sentenza di annullamento.
La seconda osservazione implica un riferimento a quella recente giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2011, n. 2755, Pres. Maruotti – Est. Taormina) che, sempre nell’ottica dell’utilità della tutela, ammette la possibilità di modulare nel tempo gli effetti della sentenza di annullamento. Si ammette, quindi, che accanto al tradizionale annullamento con effetti ex tunc possa esservi un annullamento con effetti ex nunc o con effetti differiti al momento in cui l’Amministrazione rieserciterà il potere adeguandosi all’obbligo conformativo nascente del giudicato.
Si introduce, così, l’atipicità degli effetti della sentenza di annullamento.
Ci sono dei casi, infatti, in cui il privato chiede l’annullamento del provvedimento lamentando che esso tuteli troppo poco determinati interessi, auspicando, quindi, un livello di tutela più elevato rispetto a quello minimo comunque assicurato dal provvedimento impugnato. È evidente che in questi casi l’effetto demolitorio sarebbe addirittura controproducente perché eliminerebbe del tutto anche quel minimo di tutela che quel provvedimento, sebbene illegittimo, comunque assicura al bene protetto.
Per far fronte a queste situazioni, sempre muovendosi nell’ottica di assicurare una tutela utile e adeguata al tipo di interessi fatti valere, il giudice amministrativo, mutuandola dalla giurisprudenza comunitaria, ammette una modulazione temporale degli effetti della sentenza di annullamento, il cui effetto demolitorio non si produce subito e retroattivamente, ma si produrrà a partire da un certo momento.
Si è parlato di atipicità degli effetti di un’azione tipica. In realtà, come è stato osservato, in questo modo si introduce un’altra azione atipica; un’azione di accertamento con effetti solo conformativi e non demolitori.

8. Conclusioni.
Il quadro delineato dimostra lo sforzo costante del giudice amministrativo nella direzione dell’effettività della tutela. Un approccio sostanziale al processo, che si sforza di tener conto del reale bisogno di tutela che hanno gli interessi in gioco. Uno sforzo meritorio che ha reso la soglia di tutela che oggi assicura la giustizia amministrativa tra le più avanzate del mondo.
Non può, allora, non destare sorpresa e anche un po’ di amarezza che oggi l’effettività della tutela venga da qualcuno vista non più come risultato da perseguire e celebrare, ma, addirittura come pericolo da contenere, “per non legare le gambe all’Italia” e si proponga, in questa logica, persino di abolire il giudice amministrativo o, comunque, di “fare in modo che i ricorsi siano ammessi nei rari casi in cui conviene (cinque o dieci per cento rispetto ad oggi)”.
Sono probabilmente boutade che trovano nella loro stessa incerta formulazione il principale elemento di debolezza.
Sono però fantasmi che non vanno sottovalutati, perché rivelano il rischio che la crisi economica già in atto diventi anche crisi di valori istituzionali e di legalità.
Ridurre le tutele significa ridurre il livello di legalità e dunque di concorrenza e di appetibilità dei mercati nazionali. Farlo sarebbe un rimedio ancora peggiore del male.

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* Relazione tenuta al Convegno “Giustizia amministrativa e crisi economica”, Roma, Palazzo Spada, 25-26 settembre 2013

(pubblicato il 27.9.2013)

Note

L'articolo Effettività della tutela e atipicità delle azioni nel processo amministrativo* proviene da Giustamm.

SOMMARIO: Il volume di Giovanni Pesce “L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e il vincolo del precedente”. – 2. Rimedi oggettivi e soggettivi avverso la violazione dell’art. 99, 3° comma del c.p.a.. – 3. I rimedi oggettivi interni: A) revocazione; B) opposizione di terzo. – 4. I rimedi oggettivi esterni: A) ricorso per Cassazione; B) ricorso alla CEDU. – 5. Rimedi contro i giudici che non rispettano il terzo comma dell’art. 99 del codice del processo amministrativo: A) azione disciplinare; B) risarcimento dei danni da responsabilità civile. – 6. Compito della dottrina. – 7. Conclusioni.

1. Il volume di Giovanni Pesce “L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e il vincolo del precedente”.
Il volume di Giovanni Pesce, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e il vincolo del precedente, è lo sviluppo di una tesi volta a valorizzare la portata vincolante del precedente giurisprudenziale come espressione di valori di legalità, giustizia e libertà, rintuzzando tutte le opinioni di coloro che vedono in tale principio una limitazione dei poteri del giudice che deve essere sottoposto solo alla legge e, quindi, un possibile attentato alla giustizia del caso singolo.
L’Autore, richiamate le nozioni preliminari della common law, le verifica alla luce della teoria generale e le cala nel nostro ordinamento, riferendo della dottrina dei filosofi del diritto e, quindi, affronta la soluzione di diritto positivo e della prassi, evidenziando le novità legislative apportate per il processo civile, per quello contabile innanzi alla Corte dei Conti e per il processo amministrativo che pongono il vincolo dei principi affermati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per le Sezioni semplici, dalle Sezioni Riunite della Corte dei Conti per le Sezioni centrali e per quelle regionali e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato per le Sezioni del Consiglio di Stato, con un’attenta analisi esegetica dell’art. 99, 3° comma, c.p.a..
Il Pesce, convinto assertore delle “virtù” dello stare decisis, le individua con l’argomento di autorità, le ragioni morali, le ragioni di efficienza, il principio del rule of law e sottolinea l’importanza sempre avuta dal precedente nella giurisprudenza del giudice amministrativo che, con il 3° comma dell’art. 99, c.p.a., riceve una diversa forza, dal momento che viene stabilito un vincolo orizzontale per le Sezioni del Consiglio di Stato che, se ritengono di non condividere un principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, devono rimettere a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso: è l’introduzione dello stare decisis nel giudizio amministrativo che non cozza con il principio che il giudice, in base all’art. 101, 2° comma, della Costituzione, è soggetto soltanto alla legge.
L’Autore considera in prospettiva storica la rilevanza del precedente nelle decisioni del giudice amministrativo e constata come l’orientamento della giurisprudenza sia stato quello di conformarsi, generalmente, alle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato per la stessa struttura dell’organo e per il prestigio di cui gode in un sistema di diritto amministrativo di formazione, sia sul piano sostanziale che processuale, essenzialmente giurisprudenziale. Per cui il 3° comma dell’art. 99 c.p.a. non ha fatto altro che dare un fondamento di diritto positivo ad un diffuso modo di sentire, dando così un contributo decisivo all’uniformità delle decisioni del giudice amministrativo che assicurano per i cittadini la prevedibilità e il trattamento in modo uguale di casi simili.
L’art. 99, 3° comma, c.p.a., introduce un importante principio che si ispira agli ordinamenti di common law per quanto riguarda il vincolo orizzontale del precedente, anche se non introduce uno specifico rimedio qualora una Sezione semplice, come rileva il Pesce, sia “riottosa” e cioè non si adegui al precedente stabilito dall’Adunanza Plenaria e, senza rimettere a quest’ultima con ordinanza motivata la questione, segua una diversa regola per decidere il caso concreto. Non che la mancanza di una disposizione che preveda espressamente rimedi che possano essere promossi dall’interessato può scalfire la forza e la cogenza del necessario rispetto del principio stabilito dall’Adunanza Plenaria.
Com’è noto, quando si giunge all’ultimo grado del giudizio, i vizi della sentenza finale, pur rilevanti nell’applicazione della legge sostanziale o processuale, non aprono la strada a rimedi ordinari, ma solo straordinari quali la revocazione o l’opposizione di terzo o, per le sentenze del Consiglio di Stato, il ricorso per Cassazione per i soli motivi inerenti alla giurisdizione, con la conseguenza che la violazione delle norme resta assorbita dall’esigenza che la vicenda litigiosa deve pur concludersi.
Quindi, la mancanza di eventuali rimedi nei confronti della sentenza della Sezione riottosa, nulla toglie alla cogenza del principio stabilito dal 3° comma dell’art. 99 c.p.a..

2. Rimedi oggettivi e soggettivi avverso la violazione dell’art. 99, 3° comma del c.p.a..
Occorre, però, valutare se, in base alle previsioni generali, sia possibile individuare rimedi che possa azionare l’interessato che, dal mancato rispetto dell’art. 99, 3° comma, c.p.a., abbia ottenuto una decisione non favorevole dalla Sezione del Consiglio di Stato.
Questa indagine va eseguita per la rilevanza della regola stabilita dall’art. 99, 3° comma, c.p.a., che introduce il principio dello stare decisis, con vincolo orizzontale, nel Consiglio di Stato.
Sottesi alla disposizione richiamata vi sono importanti valori che attingono ad elementi propri della giustizia e del giusto processo e che riguardano la certezza del diritto, l’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge e al giudice, la prevedibilità delle conseguenze legati al rispetto di determinate regole al fine di pianificare le scelte di vita e la terzietà ed imparzialità del giudice.
Diventa, così, un grave vulnus a questi valori il mancato rispetto, da parte della Sezione, del precedente stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Sul piano dei principi sono prospettabili rimedi, oggettivi, avverso le decisioni del Consiglio di Stato, nonché, soggettivi, nei confronti dei giudici che non hanno rispettato il precedente dell’Adunanza Plenaria.
A loro volta, vi sono soluzioni interne al Consiglio di Stato ed esterne ad esso.
I rimedi oggettivi interni sono rappresentati dall’opposizione di terzo e dalla revocazione; quelli esterni dal ricorso per Cassazione, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 111 della Costituzione, e ricorso alla Corte Europea per violazione della convenzione europea dei diritti dell’uomo.
I rimedi soggettivi sono due: interno per la possibile azione disciplinare da promuovere nei confronti dei componenti della Sezione riottosa e, in particolare, del Presidente e del Relatore, ed esterno per l’azione di risarcimento dei danni causati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie.

3. I rimedi oggettivi interni: A) revocazione; B) opposizione di terzo.
A) In un precedente lavoro, l’introduzione del principio dello stare decisis nell’ordinamento italiano, con particolare riferimento alle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, pubblicato nella rivista di Diritto processuale amministrativo n. 4/2012, ho sostenuto che il rimedio della revocazione non sia ammissibile in questi casi poiché previsto nelle ipotesi espressamente indicate dalla legge, non passibili di interpretazione analogica o estensiva.
Il volume di Pesce, invece, indica come sia possibile ed utile, sul piano di un ragionamento di sistema, percorrere la via della revocazione.
Il Pesce richiama precedenti del Consiglio di Stato che reputano ammissibile il rimedio della revocazione contro una sentenza che non abbia tenuto conto di un prevalente filone giurisprudenziale di segno opposto rispetto al caso deciso, inquadrandolo nella causa di revocazione dello “errore sul fatto” ovvero “abbaglio dei sensi”.
E così, in nota (pag. 150 nota 19), si indica la sentenza della Sez. III del Consiglio di Stato n. 149 del 16.1.2012 che ha accolto la domanda di revocazione perché “non si può sfuggire alla constatazione che la questione è stata già risolta dalla stessa VI Sezione, in due ricorsi assolutamente identici a quello in esame, riferiti ad altrettanti candidati del medesimo concorso bandito nel 1998… Di fronte a questo orientamento consolidato, riferito a precedenti esattamente in termini… non si può concludere che nel senso dell’accoglimento del ricorso per revocazione e della conferma della sentenza di primo grado favorevole al ricorrente”.
È la forza del precedente che viene ritenuto determinante per accogliere il vizio revocatorio dell’errore di fatto.
L’Autore propone di puntualizzare questo indirizzo, fondato sull’errore di fatto, ed estenderlo all’ipotesi della violazione dell’art. 99, comma 3°, c.p.c. (pag. 150), sottolineando che tale soluzione “eviterebbe rotture del sistema perché la Sezione del Consiglio di Stato presso la quale viene incardinato il giudizio revocatorio potrebbe a quel punto decidere in un duplice modo: i) accogliere il ricorso per revocazione e affermare il precedente dell’Adunanza Plenaria; ii) rimettere il caso all’Adunanza Plenaria se, a sua volta, la Sezione ritenga di non dover applicare quel precedente”.
Credo, cambiando opinione, di dover aderire alla tesi del Pesce per più ragioni.
Innanzitutto, il rimedio sarebbe tutto interno al Consiglio di Stato che assumerebbe un controllo deciso sulle deviazioni dalla regola dettata dall’art. 99 c.p.a.; di poi, si renderebbe effettivo il principio del rispetto del precedente stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato; infine, si creerebbe un argine alla tendenza espansionistica della Corte di Cassazione nell’individuare i limiti del sindacato sulla giurisdizione del giudice amministrativo.
Le ragioni di politica giudiziaria testè evidenziate si inseriscono bene nella interpretazione che il Consiglio di Stato ha dato dell’errore di fatto come ipotesi revocatoria in precedenti decisioni da cui si può trarre la regola di diritto che il mancato rispetto del precedente stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato porta alla revocazione.
È un’applicazione della teoria del precedente, secondo le regole di common law e, da sempre, seguite dalla giurisprudenza pretoria del Consiglio di Stato.
B) L’opposizione di terzo riguarda chi, titolare di una posizione autonoma, può opporsi contro una sentenza del TAR o del Consiglio di Stato, pronunziata tra altri soggetti, anche se passata in giudicato, quando pregiudichi la sua situazione giuridica soggettiva.
Il rimedio straordinario è attribuito al terzo che non è stato parte nel giudizio e il giudice adito, verificata la titolarità della situazione giuridica soggettiva e il pregiudizio arrecato a quest’ultima dalla sentenza, (ri)esamina il merito della controversia, prendendo in considerazione i rilievi ed i motivi dell’opponente il quale, certamente, potrà dedurre, quando si opponga ad una sentenza di una Sezione del Consiglio di Stato, che la decisione non si è uniformata al precedente dell’Adunanza Plenaria, adottando una soluzione diversa, invece di rimettere la questione a quest’ultima.
Vi è, quindi, un rimedio esperibile contro le sentenze di una Sezione del Consiglio di Stato che si sottragga al vincolo stabilito dal 3° comma dell’art. 99 c.p.a., ma riguarda chi non è stato parte nel giudizio, bensì colui che è rimasto estraneo alla controversia, mentre i contendenti non hanno alcun rimedio.
Concorda, sul punto il Pesce, il quale rileva che non sussistano particolari ostacoli logici all’ammissibilità dell’opposizione di terzo, anche se non è utile, quantomeno in via diretta, alla parte originaria del processo.

4. I rimedi oggettivi esterni: A) ricorso per Cassazione; B) ricorso alla CEDU.
A) Il Pesce ritiene che il ricorso per Cassazione debba essere scartato in linea di principio (pagg. 149-150), per “equilibrio del sistema” (pag. 149) perché il rimedio finirebbe per “costituire il preludio ad uno sconfinamento del sindacato della Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato per mancato esercizio della giurisdizione” (pag. 149).
Condivido la conclusione cui giunge l’Autore, anche se mi pare opportuno esaminare la tesi contraria che è stata prospettata da Serena Oggianu (Giurisdizione amministrativa e funzione nomofilattica. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, Padova 2011).
Si è sostenuto che potrebbe integrare la violazione di un limite esterno di giurisdizione la sentenza della Sezione del Consiglio di Stato che, pur non attenendosi ad un precedente della Adunanza Plenaria, non rinvii ad essa, ma decida la controversia in maniera diversa dal principio che costituisce precedente vincolante; si assume che in questo caso la Sezione “esercita un potere giurisdizionale di cui non dispone” (Oggianu, pag. 87) e che, se si seguisse questa tesi, si avrebbe “come risultato ultimo una virtuosa sinergia tra nomofilachia ‘esterna’ e nomofilachia ‘interna’; infatti, l’esercizio della prima assicurerebbe la piena efficacia giuridica della sentenza” (Oggianu, pag. 87). Ma, si evidenzia, occorrerà attendere la sua applicazione pratica.
In caso la Corte di Cassazione rilevasse che la sentenza della Sezione del Consiglio di Stato non abbia rispettato il principio stabilito dall’Adunanza Plenaria, dovrebbe cassare tale decisione, rimettendo la controversia al Consiglio di Stato affinché sia seguita la disposizione dell’art. 99, 3° comma, c.p.a. e cioè: a) adeguamento al precedente dell’Adunanza Plenaria; ovvero b) rinvio all’Adunanza Plenaria, con ordinanza motivata, se non si condivide il precedente.
Non sono d’accordo, però, con tale tesi.
Il ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato può essere promosso per “i soli motivi inerenti alla giurisdizione” ed attiene esclusivamente ai limiti della giurisdizione esterna del giudice amministrativo e la nota deviazione della Corte di Cassazione in ordine al risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi rappresenta più il frutto del livello eccessivo cui era giunta la diatriba con il Consiglio di Stato sulla c.d. pregiudiziale amministrativa che l’effetto di una motivata e corretta impostazione, rispettosa del sistema di riparto tra i due ordini giurisdizionali.
Infatti, non si può ritenere che costituisca motivo attinente alla giurisdizione il caso in cui il giudice amministrativo abbia dichiarato la inammissibilità della domanda di risarcimento dei danni nei confronti della pubblica amministrazione per omessa preventiva o contestuale richiesta di annullamento dell’atto amministrativo causativo del danno, perché non esercita i suoi poteri giurisdizionali, omettendo la pronunzia di merito sulla domanda risarcitoria. Si è trattato di un’intromissione non consentita nella giurisdizione amministrativa perché lo stesso tipo di discorso potrebbe farsi per ogni non condivisa pronunzia in rito del giudice amministrativo che non affronti il merito della controversia, con la possibilità del sindacato delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione sub specie jurisdictionis (mancato esercizio della giurisdizione) di ogni causa di inammissibilità, irricevibilità, improcedibilità o estinzione del giudizio nelle ipotesi considerate dall’art. 35, comma secondo, del Codice del processo amministrativo.
Superata formalmente la questione della necessaria impugnativa dell’atto amministrativo, per effetto dell’art. 30 c.p.a., la Corte di Cassazione, di recente, ha iniziato una “lunga marcia”, verso la giurisdizione unica, come titola un articolo di Riccardo Villata pubblicato nel n. 1 del 2013 della rivista Diritto processuale amministrativo.
Se si seguisse la tesi del possibile rimedio cassatorio per la violazione della regola stabilita dall’art. 99, 3° comma, c.p.a., si affermerebbe che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione possono sindacare, come limite della giurisdizione del giudice amministrativo, la fonte di diritto obiettivo costituita dai principi espressi dall’Adunanza Plenaria, così estendendosi, anche al merito, l’indagine delle Sezioni Unite.
E, infatti, il precedente dell’Adunanza Plenaria rappresenta un atto fonte del diritto come le c.d. fonti politiche e, nel sillogismo del giudizio, è la premessa maggiore, alla pari di tutte le altre fonti ritenute rilevanti per la soluzione del caso concreto.
E non si può dubitare che ciò costituisca il fulcro (interno) della decisione e non riguardi il limite esterno della giurisdizione.
Se si affermasse il contrario, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, oltre alle questioni in rito innanzi dette, conoscerebbero anche di tutti i profili in diritto che hanno guidato la sentenza del Consiglio di Stato, divenendo una terza istanza in diritto come lo è per le sentenze dei giudici ordinari di merito, con la differenza che deciderebbero sempre le Sezioni Unite della Corte di Cassazione e non anche le Sezioni Semplici.
Non credo che ciò sia conforme al sistema delle tutele contro la pubblica amministrazione, quale si è venuto storicamente a formare e che trova un avallo nella Carta costituzionale.
Il giudice amministrativo, nel plesso TAR – Consiglio di Stato, costituisce un ordine giudiziario autonomo dal giudice ordinario ed ha il potere di elaborare una sua giurisprudenza nell’ambito della giurisdizione attribuitagli e le Sezioni Unite della Corte di Cassazione conoscono esclusivamente dei casi in cui il giudice amministrativo debordi dalla sua funzione giurisdizionale. Estendere “i soli motivi inerenti alla giurisdizione” alla giurisdizione interna del Consiglio di Stato significa istituire un altro grado di giudizio non previsto dal sistema e che tarpa le ali alla giurisprudenza amministrativa.
Non ritengo, dunque, che nel ricorso alle Sezioni Unite per soli motivi inerenti alla giurisdizione possa rientrare la violazione dell’art. 99, 3° comma, c.p.a. che attiene alle modalità di svolgimento del giudizio, ricadenti nei limiti interni dell’esercizio del potere giurisdizionale, a meno che non si voglia modificare totalmente il sistema, in contrasto con gli artt. 103 e 111, ultimo comma, della Costituzione.
B) La sentenza riottosa potrebbe essere impugnata innanzi alla Corte Europea per i Diritti dell’Uomo per violazione dell’art. 6, paragrafo 1, della convenzione, come evidenzia il Pesce (pag. 151).
Secondo l’Autore la sentenza pronunziata in violazione dell’art. 99, comma 3°, c.p.a. ha un effetto ablatorio sul diritto alla tutela giurisdizionale dal momento che viene disapplicato il precedente dell’Adunanza Plenaria senza rinviare a quest’ultima, privando così la parte di un passaggio giurisdizionale cui, invece, ha diritto (pag. 152).
Questa soluzione assegnerebbe all’interessato un risarcimento del danno nei confronti dello Stato.

5. Rimedi contro i giudici che non rispettano il terzo comma dell’art. 99 del codice del processo amministrativo: A) azione disciplinare; B) risarcimento dei danni da responsabilità civile.
A) L’azione disciplinare nei confronti del giudice amministrativo può essere promossa dal Presidente del Consiglio dei Ministri o dal Presidente del Consiglio di Stato, per cui, a differenza dell’azione di responsabilità dei magistrati (di cui si dirà subito dopo), viene iniziata di ufficio, non ad istanza di una delle parti del giudizio conclusosi con la sentenza che ha determinato il danno, anche se queste ultime possono chiedere ai soggetti dotati dell’iniziativa di procedere disciplinarmente.
La L. 27.4.1982 n. 186 rinvia, per quanto riguarda le ipotesi e i tipi di sanzioni alle norme disciplinari previste per i magistrati ordinari, dal momento che la detta legge nulla dispone in proposito.
Al momento dell’adozione della L. n. 186/82, la normativa per i magistrati ordinari era rappresentata dal R.D. Lgs. 31.3.1946 n. 511 e, in particolare, dall’art. 18, ma per i magistrati ordinari è intervenuta in proposito una nuova disciplina dettata con il D. L.vo n. 109 del 23.2.2006 che ha abrogato gli articoli sulla disciplina dei magistrati e meglio tipizzato gli illeciti disciplinari nonché le sanzioni e che ha, però, con l’art. 30, espressamente stabilito che la disciplina riguarda i soli magistrati ordinari e non quelli amministrativi e contabili.
Si è determinata, così, un’incertezza sulle norme disciplinari sostanziali e sulle sanzioni applicabili ai giudici amministrativi e contabili, poiché quelle del D. L.vo n. 109 del 2006 non li riguarda e quelle del R. D. Lgs. 31.5.1946 n. 511 sono state abrogate. Successivamente non è stata adottata alcun’altra normativa di legge. Per i magistrati contabili, invero, è intervenuto un regolamento interno, di dubbia legittimità costituzionale, trattandosi di sanzioni, ma per quelli amministrativi non vi è nemmeno una normativa interna.
Non può, infatti, ritenersi che il codice deontologico adottato dalla magistratura amministrativa fissi regole giuridiche in senso proprio, in quanto indicano valori privi di coercibilità, e non possono costituire illeciti disciplinari, come puntualmente richiamato in detta normativa.
Se non si vuole giungere alla conclusione che per i giudici amministrativi non sono previste sanzioni disciplinari, pur se è regolamentato il relativo procedimento, è da ritenere, conformemente a quanto rilevato in dottrina (V. Tenore), che si sia in presenza di un rinvio fisso e non dinamico alle previgenti sanzioni per i magistrati ordinari, per cui è ancora applicabile il R. D. L.vo 31.5.1946 n. 511 che avrebbe una perdurante efficacia solo per i magistrati amministrativi; in particolare, si applicherebbe ancora l’art. 18 che individua l’illecito disciplinare del magistrato quando “manchi ai suoi doveri o tenga in ufficio o fuori una condotta tale che lo renda immeritevole della fiducia e della considerazione di cui deve godere, o che comprometta il prestigio dell’ordine giudiziario”.
L’ampiezza della fattispecie è tale che consentirebbe di ritenere incluso in tale previsione anche il caso del giudice che non rispetti l’art. 99, 3° comma, c.p.a..
Soprattutto per le sanzioni disciplinari, il giudizio è legato indissolubilmente al caso concreto, stante l’indeterminata varietà dei comportamenti che va sussunta sotto una delle ipotesi astratte e generiche stabilite dall’art. 18 R.D. L.vo 31.5.1946 n. 511.
Sarebbe giusto tipizzare le ipotesi per evitare che si navighi “a vista”, specie considerando che l’illecito disciplinare, di fatto, viene individuato ex postea, e non conosciuto precedentemente dai soggetti destinatari.
E, quindi, si può affermare che, nei confronti dei giudici che vengono meno al vincolo nascente dall’art. 99, 3° comma, c.p.a., possa essere esperito utilmente il rimedio dell’azione disciplinare.
B) Da altra prospettiva, si può considerare l’azione, sostanzialmente nei confronti dei giudici, ma formalmente nei confronti dello Stato, i quali abbiano violato l’art. 99, comma 3, c.p.a. richiedendo il risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie; si tratta di un rimedio soggettivo – nei confronti dei giudici – esterno al Consiglio di Stato.
La L. 13.4.1988 n. 117 ha disciplinato la responsabilità civile dei magistrati e le sue disposizioni si applicano a tutti gli appartenenti alle magistrature, ivi compresa quella amministrativa.
L’azione per risarcimento dei danni causati dall’esercizio delle funzioni giudiziarie è proponibile non contro il o i magistrati, ma contro lo Stato il quale, a sua volta, può agire in rivalsa verso i magistrati responsabili dell’illecito.
Il presupposto sostanziale ineludibile del risarcimento dei danni è, ovviamente, la produzione di un danno causalmente determinato dalla sentenza che, nella specie, deve aver disatteso il vincolo stabilito nel 3° comma dell’art. 99 c.p.a..
E, quindi, riguarderà essenzialmente la parte soccombente in giudizio che potrà promuovere l’azione innanzi al giudice ordinario, dopo aver superato il filtro sull’ammissibilità stabilito dall’art. 5 L. n. 117/1988.
Qui assume rilievo la responsabilità per colpa grave consistente nella “grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile” (art. 2, 3° comma, L. n. 117/1988, lett. a. ), che descrive una fattispecie alquanto generica che è delimitata, comunque, dall’esenzione di responsabilità per l’attività di “interpretazione di norme di diritto” e “valutazione del fatto e delle prove” (art. 2, 2° comma, L. n. 117/1988).
La giurisprudenza ha interpretato la colpa grave di cui si discute in modo da escluderla quasi sempre, affermando che “sussiste quando il comportamento del magistrato si concretizza in una violazione grossolana e macroscopica della norma ovvero in una lettura di essa contrastante con ogni criterio logico, che comporta l’adozione di scelte aberranti nella ricostruzione della volontà del legislatore, la manipolazione assolutamente arbitraria del testo normativo e lo sconfinamento dell’interpretazione nel diritto libero” (Cass. Civ., Sez. III, 18.3.2008 n. 7272 in Diritto & giustizia 2008; nello stesso senso: Cass. Civ., Sez. III, 26.5.2011, n. 11593, ivi, 2011). Ed è stato evidenziato che la “negligenza inescusabile” implica “la necessità della configurazione di un ‘quid pluris’ rispetto alla colpa grave delineata dall’art. 2236 c.c., nel senso che si esige che la colpa stessa si presenti come ‘non spiegabile’, e cioè priva di agganci con le particolarità della vicenda, che potrebbero rendere comprensibile, anche se non giustificato, l’errore del magistrato” (Cass. Civ., Sez. III, 5.7.2007 n. 15227 in Giust. Civ. Mass. 2007, 7-8; Cass. Civ., Sez. III, 27.11.2006 n. 25133, ivi, 2006: il principio è stato espresso con riferimento precipuo all’errore di cui alle lettere b) e c) dell’art. 2, terzo comma, L. n. 117/1988).
L’art. 99, 3° comma, c.p.a. è una norma che impone di uniformarsi ai principi espressi dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria e, anche se si volesse attribuire ad essa natura eminentemente processuale come regola che deve seguire il giudice, la sua violazione può integrare la colpa richiesta dall’art. 2, comma tre, L. n. 117/1988 perché è una grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile, “senza eccezioni per le norme processuali, e dunque includendo quelle che fanno carico al giudice di esaminare i temi in discussione influenti per la decisione, e di dare contezza delle ragioni della decisione stessa” (Cass. Civ., Sez. I, 5.12.2002 n. 17259 in Giust. Civ. Mass. 2002, 2123).
E proprio per la responsabilità collegata al mancato rispetto del precedente, la giurisprudenza ha affermato che il giudice non è obbligato a decidere “conformemente alla interpretazione già effettuata precedentemente dallo stesso o da altro giudice in relazione ad un’altra controversia” ( Cass. Civ., Sez. III, 31.5.2006 n. 1300 in Foro Amm. CDS. 2006, 2473), ma il “dissenso dall’interpretazione di una norma di legge, propugnata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, non determina la responsabilità civile (per colpa grave ai sensi dell’art. 2 c. 3 L. n. 117/1988) del magistrato dissenziente ove sia motivato in diritto” (Cass. Civ., Sez. I, 30.7.1999 n. 8260 in Foro Ital. 2000, I, 2671).
In un quadro ordinamentale in cui non vi era ancora l’art. 374, 3° comma, c.p.c., introdotto dall’art. 8 D. L.vo 2.2.2006 n. 40, il giudice può dissentire dai principi fissati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione solo se ne giustifica le ragioni in diritto per l’evidente rilievo dato all’art. 65 dell’ordinamento giudiziario che attribuisce alla Corte di Cassazione l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge.
Per le Sezioni del Consiglio di Stato, la non condivisione del principio stabilito dall’Adunanza Plenaria impone la rimessione a quest’ultima, con ordinanza motivata, senza alcuna possibilità di disattenderlo, pur in presenza di congrua ed adeguata motivazione. Se la Sezione, invece, non rispetta questo vincolo si è in presenza di una violazione macroscopica della norma che può integrare gli estremi della colpa grave per l’inescusabilità dell’errore e per la non sussistenza dell’esenzione di responsabilità perché non è attività di “interpretazione di norma di diritto”.
Bisogna, però, operare delle necessarie differenziazioni.
Vi può essere, infatti, la violazione inconsapevole del vincolo, qualora le parti non abbiano richiamato il precedente, né sia emerso, per così dire d’ufficio, in sede di discussione e decisione della controversia; la colpa grave ricorrerà se si tratti di un principio di cui la giurisprudenza ha fatto applicazione frequente e, comunque, non rara, perché il giudice non può ignorarlo, attinendo alla sua qualità professionale.
Diversa è l’ipotesi in cui del precedente si sia discusso o sia stato richiamato dalle parti e la Sezione lo abbia ignorato: la violazione è addirittura consapevole ed integra la colpa grave, come nel caso in cui la Sezione, pur richiamando il precedente, non lo abbia voluto applicare, a nulla rilevando una pur articolata e persuasiva motivazione.
Più difficile da inquadrare nel concreto è, invece, l’affermazione della Sezione che ritenga il principio dell’Adunanza Plenaria un obiter dictum, come tale non vincolante, perché potrebbe scattare l’esenzione da responsabilità, in quanto attività di “interpretazione di norme di diritto”. Sullo stesso piano, si pone la individuazione e l’interpretazione del principio di diritto obiettivo rispetto alla fattispecie concreta risolta, affrontati dall’Adunanza Plenaria.
Le fattispecie di responsabilità sono legate al caso concreto e trovano specificazione necessaria nella esperienza.
Si può, comunque, affermare che un rimedio, ancorché non in grado di rimuovere la statuizione contenuta nella sentenza, è l’azione per risarcimento danni causati dal giudice che non ha rispettato il precedente stabilito dall’Adunanza Plenaria, attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario.

6. Compito della dottrina.
La novità introdotta dal 3° comma dell’art. 99 c.p.a. impone lo svolgimento di un compito che si deve assumere la dottrina la quale deve redigere un repertorio sistematico in cui:
a) raccogliere tutte le sentenze dell’Adunanza Plenaria a partire dal 1907, ad eccezione di quelle che hanno risolto soltanto i conflitti tra la IV e la V Sezione;
b) per ogni sentenza, distinguere i principi che vanno considerati diritto obiettivo perché inerenti il caso oggetto di contenzioso (case law), da quelli non necessari alla risoluzione della fattispecie concreta, oggetto di giudizio;
c) evidenziare i principi che sono stati superati da sentenze successive dell’Adunanza Plenaria o dalla normativa sopravvenuta;
d) ordinare sistematicamente, per argomento, i principi che residuano dopo aver eseguito le operazioni di cui ai capi b) e c).
Evidentemente, i risultati conseguiti con le indagini di cui ai capi b) e c) potranno essere oggetto di soluzioni diverse e il possibile contrasto potrà essere superato dall’intervento dell’Adunanza Plenaria che risolverà la questione se, ovviamente, investita da ordinanza motivata della Sezione o dall’iniziativa del Presidente del Consiglio di Stato.
Voglio ricordare un’esperienza maturata quando ero titolare della cattedra di Diritto amministrativo della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Teramo.
Ho tenuto un corso sul processo amministrativo e un gruppo di studenti si preoccupava di estrarre fotocopie delle sentenze che avevano affermato un principio, non stabilito espressamente nelle specifiche norme sul processo, lamentando la mancanza di un’opera che raccogliesse le decisioni più rilevanti, utili per lo studio del processo ed indispensabili per avere un’informazione completa ed effettiva degli istituti.
Ed è così che, d’accordo con gli studenti, si è realizzato una raccolta delle pronunzie che, difatti, rappresentano una “fonte” del diritto positivo. Conclusa l’operazione di raccolta, si è dovuto constatare che, se erano una comoda consultazione per chi già conoscesse le decisioni rilevanti, risultava un assemblamento di difficile lettura per chi intendesse essere informato sugli istituti processuali.
E, pertanto, si è pensato di “ritagliare” dalle varie pronunzie il principio, a mò di disposizione normativa, riportandole in ordine alfabetico di argomenti ed indicandone la sentenza da cui era stato tratto.
Per i tipi della Maggioli Editore sono stati stampati negli anni dal 1992 al 1994, n. 3 volumi di codice delle fonti giurisprudenziali, curati con l’idea che ho esposto, e riguardanti il giudizio cautelare amministrativo, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed il giudizio di ottemperanza.
Ormai questi tre volumi sono obsoleti, soprattutto a seguito dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo
Credo che si potrebbe riprendere quella esperienza per procedere alla realizzazione di repertori sistematici.

7. Conclusioni.
Il volume di Giovanni Pesce suscita grande interesse e presenta una prosa piana ed accessibile, pur nella difficoltà di esporre principi non semplici; esso apre alle regole del common law, nel tentativo di confrontarle con il processo amministrativo che valorizza e dà forza al precedente dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la previsione del 3° comma dell’art. 99 c.p.a..
È un’opera da cui trapela un evidente entusiasmo per l’innovazione portata dal codice del processo amministrativo sulla vincolatività del precedente dell’Adunanza Plenaria per le Sezioni del Consiglio di Stato, nell’attesa di una giustizia amministrativa che tratti casi simili in modo uguale, per renderla prevedibile per i cittadini affinché possano pianificare le scelte di vita, assegnando risultati di certezza e, sul piano della funzione giurisdizionale, accentuando la terzietà e l’imparzialità del giudice.
Quanto ai rimedi ritengo possibile: la revocazione, l’opposizione di terzo, il ricorso alla CEDU, l’azione disciplinare e la domanda di risarcimento dei danni da responsabilità civile, rimessi alle decisioni del Consiglio di Stato, della CEDU, del Consiglio di Presidenza e del giudice ordinario i quali stabiliranno, in via pretoria, le soluzioni praticabili.

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* Relazione tenuta a Roma il 5.6.2013 a Palazzo Spada nell’aula Pompeo su “Il Consiglio di Stato Giudice di Common Law? Riflessioni sul terzo comma dell’art. 99 del c.p.a.”.

Abstract
Rimedi avverso la violazione dell’art. 99, terzo comma, del codice del processo amministrativo

Si espone il contenuto del volume di Giovanni Pesce, “L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e il vincolo del precedente”, E.S.I. Napoli 2012, nelle sue linee portanti e, quindi, si affronta il problema dei rimedi avverso il mancato rispetto, da parte di una Sezione del Consiglio di Stato, dei principi stabiliti dall’Adunanza Plenaria.
Vengono valutati i possibili rimedi oggettivi, interni (revocazione e opposizione di terzo) ed esterni (ricorso alle Sezioni Unite della Cassazione e alla CEDU), nonché quelli soggettivi contro i giudici che hanno violato l’art. 99, terzo comma, c.p.a. (azione disciplinare e risarcimento dei danni da responsabilità civile), per poi evidenziare il compito della dottrina.

Remedies against the breach of article 99, paragraph 3, of the code of administrative procedure

The article begins by outlining the main themes of the book by Giovanni Pesce, “The Plenary Session of the Council of State and the constraints of precedent”, published by E.S.I. Napoli, 2012; the work then examines the problem of remedies against non-compliance, on the part of a section of the State Council, of the principles established by the Plenary Session.
The article highlights the possible objective remedies, internal (revocation and opposition by a third party) and external (appeal to the joint sitting of the divisions of the Court of Cassation and to the European Court of Human Rights), as well as the subjective remedies against judges who have breached article 99, paragraph 3, of the code of administrative procedure (disciplinary action and damages for civil liability); finally, the work examines the role of legal theory on such matters.

(pubblicato il 2.9.2013)

Note

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(pubblicato il 2.9.2013)

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(pubblicato il 9.9.2013)

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L'articolo Il <i>private enforcement</i> dell’art.108 § 3 del TFUE e le controversie sul recupero degli aiuti illegali e incompatibili dinanzi al giudice amministrativo proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 23.9.2013)

Note

L'articolo Dall’occupazione acquisitiva, al nuovo art. 42-<i>bis</i> D.P.R. 327/2001: verso una <i>rentrée</i> del <i>favor rei publicae</i>. Profili di ammissibilità dell’azione di esatto adempimento proviene da Giustamm.