Sommario: 1. Le nozioni di monopolio e posizione dominante. – 2. I criteri di individuazione del mercato geografico di riferimento. – 3. I criteri di individuazione del mercato di riferimento relativo al prodotto. – 4. Il criterio temporale. – 5. Gli elementi costitutivi del potere di mercato. – 6. La rilevanza del criterio comportamentale nelle elaborazioni giurisprudenziali.

1. Le nozioni di monopolio e posizione dominante

Sono significative le divergenze ancora riscontrabili tra gli ordinamenti della western legal tradition in tema di criteri di individuazione del potere economico sottoposto al controllo ai sensi della disciplina antitrust[1].
Volgendo lo sguardo alle esperienze giuridiche di Stati Uniti d’America, Unione europea, Germania e Regno Unito – che possono considerarsi tra le più avanzate in considerazione del grado di maturità raggiunto dai rispettivi ordinamenti giuridici in materia di tutela della libertà di iniziativa economica e della concorrenza – appare utile porre in evidenza, in primo luogo, alcune differenze terminologiche[2].
La legislazione antitrust statunitense utilizza il termine <<monopolizzare>> attribuendo rilevanza penale alla condotta di chi monopolizza, tenta di monopolizzare, si unisce o cospira al fine di monopolizzare qualsiasi parte del commercio interno ed estero degli Stati Uniti[3].
In mancanza di una definizione legislativa di monopolio, è stato il formante giurisprudenziale statunitense ad individuarne i seguenti elementi costitutivi: il possesso di un determinato potere nell’ambito del mercato di riferimento, alcuni rilevanti aspetti della condotta che denotano l’acquisizione o il mantenimento intenzionale di tale potere[4], nonché, sul piano degli effetti del potere economico, la possibilità per l’impresa che lo detiene di <<escludere la concorrenza quando vuole>>[5].
La normativa europea in materia di antitrust non usa il termine <<monopolio>>, ma usa la locuzione <<posizione dominante>> per proibirne l’abuso, omettendo di fornirne una definizione e di individuarne gli elementi costitutivi[6]. Anche in questo caso, è intervenuto il formante giurisprudenziale a colmare la lacuna: la Corte di giustizia ha statuito che la posizione dominante comporta <<una posizione di forza economica che consente all’impresa che la detiene sia di impedire lo svolgimento di una concorrenza efficace nel mercato di riferimento, sia di comportarsi in maniera sostanzialmente indipendente rispetto ai concorrenti, ai clienti e in ultima analisi ai consumatori>>[7]. Ai fini della configurabilità di un abuso di posizione dominante non è necessario che vi sia un monopolio o un quasi monopolio[8].
Sebbene sia riscontrabile più d’una similitudine tra le nozioni che emergono dal sistema statunitense di diritto antitrust e da quello europeo[9], è tuttavia possibile porre in evidenza alcune rilevanti divergenze.
La fattispecie delineata dal diritto europeo[10] si riferisce alla relativa indipendenza dell’impresa dominante rispetto alle altre imprese operanti nello stesso mercato di riferimento, mentre la fattispecie configurata dal diritto statunitense è incentrata sulla detenzione da parte del monopolista di un potere economico sufficiente a danneggiare la struttura competitiva del mercato di riferimento, un potere spesso misurabile in termini di danni procurati ai concorrenti.
Dalla prassi europea emerge una nozione di concorrenza dotata di un notevole grado di flessibilità che tende a renderla funzionale alle esigenze del processo di integrazione e quindi agli obiettivi che esso persegue. Se è mancata nel contesto europeo una precisa individuazione del contenuto economico della nozione di concorrenza, ciò si deve proprio al fatto che l’oggetto della tutela giuridica europea in questa materia è sempre stato ricondotto dalle istituzioni competenti a considerazioni lato sensu politiche[11].
La principale finalità perseguita dalla Gesetz gegen Wettbewerbsbe-schränkungen (GWB), la legge tedesca contro le restrizioni della concorrenza[12], è la tutela della libertà di concorrenza mediante il divieto di accordi di cartello, il controllo sugli abusi perpetrati da operatori economici in posizione di dominanza e sulle operazioni di fusione, nonché mediante la proibizione di determinati comportamenti di natura anticoncorrenziale o discriminatoria[13]. Essa, dunque, non proibisce la monopolizzazione dei mercati, ma contiene norme che puniscono le condotte abusive poste in essere da operatori economici in posizione dominante[14].
La legge tedesca definisce espressamente la <<posizione di dominanza>> sul mercato e, nel farlo, individua e distingue tre situazioni da sottoporre al controllo ai sensi del diritto antitrust: un’impresa è in posizione di dominanza se non ha concorrenti, se non è esposta ad una notevole concorrenza o se occupa una posizione preminente rispetto ai suoi concorrenti[15].
La prima fattispecie di posizione dominante si verifica quando un’impresa, non avendo concorrenti, si trova in una situazione nella quale gli economisti classici individuano un monopolio.
La seconda fattispecie di dominanza sul mercato si perfeziona quando l’impresa non è esposta ad una concorrenza vigorosa trovandosi in una situazione caratterizzata dalla mancanza di uno qualsiasi degli elementi che connotano l’attività competitiva.
La terza fattispecie, corrispondente ad una posizione di preminenza rispetto ai concorrenti, si presume esistente qualora l’impresa detenga quote di mercato di una certa dimensione. Più in particolare, la posizione di dominanza è presunta qualora un’impresa disponga di una quota di mercato di almeno un terzo con riferimento ad particolare tipo di beni o di servizi commerciali, qualora due o tre imprese dispongano insieme di una quota di mercato maggiore o uguale al cinquanta per cento, oppure cinque o meno imprese dispongano congiuntamente di una quota di mercato maggiore o uguale a due terzi del totale[16].
Tale presunzione può essere superata con la prova contraria. La verifica in questo terzo caso non si limita, pertanto, alle caratteristiche strutturali, ma prende in considerazione una serie di fattori quali le quote di mercato relative, la forza finanziaria e la solidità patrimoniale, l’accesso alle forniture o ai mercati di vendita, i legami con le altre imprese, le barriere legali o di fatto all’entrata e la capacità di scambio dell’offerta e della domanda con altri beni o servizi commerciali[17].
Il regime antitrust britannico ha subito l’influenza della legislazione statunitense in misura molto maggiore di quanto non l’abbia ricevuta dalla legislazione europea, e, come il regime statunitense, è informato fondamentalmente a criteri discrezionali, più che a precise previsioni normative di valori percentuali stabiliti a priori.
Il Regno Unito è senz’altro uno dei paesi al mondo in cui ha trovato maggiore espressione la filosofia liberale, che ripone fiducia nel mercato quale più giusto ed efficace strumento di distribuzione delle risorse, e la legislazione britannica in materia di antitrust è la prima ad essere stata introdotta in ambito europeo[18].
La prima legislazione antitrust moderna britannica ha visto la luce nel 1948, con l’approvazione del Monopolies and Restrictive Practices (Inquiry and Control) Act[19].
Da quel momento in poi e fino alle epocali riforme avvenute nel 1998 e nel 2002, che hanno profondamente trasformato la struttura generale del regime antitrust britannico e lo hanno definitivamente allineato al regime dell’Unione europea[20], il diritto a tutela della concorrenza ha conosciuto nel Regno Unito uno sviluppo lento, incerto, frammentario ed erratico in quanto non sorretto da una chiara e lungimirante visione politica[21].
Il diritto antitrust britannico mira a verificare l’esistenza di una <<situazione di monopolio>> volgendo l’attenzione agli effetti della condotta dell’impresa o delle imprese in tale situazione in grado di ledere l’interesse pubblico.
La situazione di monopolio è definita dalla legge britannica[22] distinguendo il suo manifestarsi in relazione all’offerta di beni e di servizi ed in relazione alle esportazioni.
In relazione all’offerta di beni e servizi, esiste una situazione di monopolio quando una sola impresa o un gruppo di imprese collegate detengono almeno un quarto del mercato, oppure quando, per effetto di un accordo, determinati beni e servizi, qualunque ne sia la tipologia, non sono affatto presenti nel Regno Unito. In relazione alle esportazioni, tale situazione esiste se almeno un quarto dei beni, anche in questo caso qualunque ne sia la tipologia, è prodotto da una sola impresa o dai membri di un gruppo di imprese collegate.
Pertanto, nel sistema di diritto antitrust britannico la verifica dell’esistenza di una situazione di monopolio è essenzialmente di carattere strutturale dal momento che si riferisce all’entità della quota di mercato detenuta.
Si tratta di una quota di mercato di dimensione notevolmente inferiore alle quote previste dal diritto antitrust statunitense e da quello europeo ai fini della configurabilità, rispettivamente, di un monopolio e di una posizione dominante.
Dal momento che la legislazione britannica non attribuisce rilevanza ad altri fattori, ai fini dell’apertura della procedura di controllo ai sensi del diritto antitrust non è necessario prendere in considerazione e valutare altri elementi quali la dimensione assoluta, le barriere all’entrata, le quote relative di mercato o la solidità finanziaria. Pertanto, da un lato, nessuno di questi fattori potrà legittimare l’attivazione di un’istruttoria nei confronti di un’impresa che detiene una quota inferiore del venticinque per cento del mercato, dall’altro, è sufficiente il superamento di tale soglia perché la procedura istruttoria venga attivata.
Tuttavia, se ai sensi della legge antitrust tedesca si ha una presunzione di dominanza di mercato in presenza di un’impresa che detiene una quota di mercato pari ad un terzo, ai sensi della legge antitrust britannica, in presenza di un’impresa che detiene il venticinque per cento del mercato, non vi è alcuna presunzione con riguardo agli effetti del potere economico rispetto all’interesse pubblico.

2. I criteri di individuazione del mercato geografico di riferimento

In ognuno dei sistemi di diritto antitrust analizzati e posti a confronto, la rilevazione del potere di mercato da sottoporre al controllo comporta necessariamente l’individuazione di un determinato ambito geografico di riferimento.
La legislazione statunitense si riferisce genericamente alla monopolizzazione di qualsiasi parte del commercio interno ed estero degli Stati Uniti[23]. La dimensione del mercato geografico di riferimento può variare, potendo corrispondere al territorio di una singola città o comprendere l’intero territorio degli Stati Uniti.
Tuttavia, la giurisprudenza statunitense ha stabilito che, nel tracciare i confini dell’area di mercato in cui opera il venditore e nel quale il compratore può soddisfare le proprie esigenze, occorre stabilire l’ambito territoriale in cui il potenziale compratore può rintracciare i potenziali fornitori[24]. L’area geografica in cui il compratore ha o, in assenza di un monopolio, avrebbe un’effettiva possibilità di scelta fra vari prezzi e prodotti alternativi dipende dai fattori economici che regolano il mercato, tra i quali la distanza da coprire nel fornire beni e servizi compatibilmente con determinati criteri di economicità ed efficienza[25].
Ai fini dell’individuazione del mercato geografico di riferimento, anche il diritto europeo[26] pone, in termini piuttosto generici, la posizione dominante in rapporto al mercato comune o ad una parte sostanziale dello stesso.
Secondo la Corte di giustizia[27], un mercato geograficamente delimitato è l’area in cui le condizioni oggettive della concorrenza relativamente ad un determinato prodotto sono omogenee, ossia sufficientemente uniformi per tutti gli operatori economici[28].
Quanto alla sua estensione, esso può limitarsi al territorio di un singolo Stato membro, ma non può in ogni caso superare quella del territorio dell’Unione europea. Tuttavia, nel valutare se un’impresa è dominante, occorre prendere in considerazione anche la concorrenza esistente e quella potenziale da parte di imprese che operano al di fuori del mercato selezionato[29].
Il considerare un determinato territorio parte sostanziale del mercato comune dipende da diversi fattori quali la prassi, il consolidamento dei confini dei mercati nazionali, le distanze e i costi di trasporto[30].
Nonostante la legislazione antimonopolistica tedesca non contenga alcun riferimento specifico al mercato geograficamente delimitato, la relativa nozione è ben chiara nella prassi e le verifiche condotte per individuarlo in concreto non appaiono particolarmente diverse da quelle effettuate ai sensi della normativa statunitense ed europea. Anche in questo caso, il mercato è delimitato dai confini del territorio nazionale, ma può essere circoscritto ad una parte soltanto di esso.
Stabilita l’area geografica in cui il prodotto di riferimento si vende e si compra, vengono presi in esame i limiti imposti dai fornitori o dagli acquirenti nei contratti ed i limiti che di fatto incontra l’offerta all’interno di quel delimitato ambito geografico[31].
Come rilevato, ai sensi del diritto antitrust britannico, una situazione di monopolio si verifica nel caso in cui un’impresa o i membri di un gruppo di imprese collegate vendono o acquistano un quarto dei beni o dei servizi di una particolare tipologia nell’ambito del Regno Unito. Sebbene la legge britannica indichi chiaramente come mercato geografico di riferimento l’intero territorio nazionale, è senz’altro possibile promuovere un’indagine conoscitiva selezionando un mercato geografico di riferimento che sia circoscritto ad una parte soltanto di esso[32], ovvero in cui ci sia una situazione di monopolio sull’esportazione di beni di una data tipologia dal Regno Unito, in generale o in relazione a ciascun mercato estero singolarmente considerato[33].
Il sistema di diritto antitrust britannico, presenta alcuni elementi di peculiarità anche con riferimento alla delimitazione del mercato geografico di riferimento dal momento che essa è effettuata a discrezione dell’autorità di controllo, la quale può alterare l’individuazione del mercato di riferimento relativo al prodotto nel corso del procedimento e tenendo conto dell’attività concorrenziale nei diversi sottomercati. In linea di principio, pertanto, non sembrano esservi motivi per cui tale autorità non possa suddividere il territorio nazionale in sottomercati geografici separati con riferimento ai quali condurre l’attività istruttoria.
Nei diversi sistemi di diritto antitrust analizzati la selezione del mercato geografico di riferimento da parte dell’autorità di controllo può essere contestata dinnanzi all’autorità giudiziaria competente ed è effettuata in base agli elementi di prova raccolti ed esaminati.

3. I criteri di individuazione del mercato di riferimento relativo al prodotto

L’individuazione del mercato di riferimento relativo al prodotto è l’ulteriore e necessario passaggio della delimitazione dell’ambito entro il quale dev’essere effettuato l’accertamento dell’esistenza di un potere economico da sottoporre al controllo ai sensi del diritto antitrust.
Per quanto riguarda l’esperienza giuridica statunitense, la Corte Suprema ha respinto il principio secondo cui solo prodotti fisicamente identici compongono il mercato di un prodotto ed anche quello secondo cui, ai fini della individuazione del mercato di riferimento, i prodotti presi in considerazione devono essere fungibili. La Corte ha, invece, ritenuto possibile comprendere anche prodotti alternativi trattati dai consumatori come <<ragionevolmente intercambiabili per il raggiungimento di un determinato scopo>>; essa ha anche considerato ammissibile includere nel mercato relativo ad un determinato prodotto ogni altro prodotto in considerazione dell’elevata elasticità indiretta della domanda, per effetto della quale un leggero calo del prezzo di un prodotto è sufficiente a spingere un gran numero di consumatori a utilizzarlo in sostituzione di un prodotto presente nel mercato[34].
In termini analoghi, ma in direzione opposta, è possibile individuare un limitato mercato di riferimento relativo al prodotto in presenza di una notevole preferenza da parte dei consumatori per certi prodotti o in presenza del riconoscimento da parte degli operatori del settore di caratteristiche distintive della relativa domanda[35].
L’individuazione, nell’ambito di un mercato di riferimento relativo al prodotto, di sottomercati ben definiti è stata ritenuta possibile dalla Corte Suprema nei casi in cui si è in presenza di una ragionevole intercambiabilità d’uso o di una elasticità indiretta della domanda fra determinati prodotti e i suoi succedanei. Più in particolare, la delimitazione di un ben definito sottomercato può basarsi sul suo riconoscimento da parte degli operatori del settore o del pubblico dei consumatori come entità economica separata, ovvero sulle caratteristiche e sugli usi peculiari del prodotto, oppure sulla singolarità dei metodi di produzione, sull’esistenza di una clientela e prezzi ben distinti, sulla particolare sensibilità alle variazioni di prezzo o, ancora, sulla presenza di rivenditori specializzati[36].
E’ utile, tuttavia, sottolineare che i tentativi di limitare il mercato di riferimento ai prodotti di un solo produttore non sono riusciti.
Nonostante le riscontrabili affinità di linguaggio fra alcune delle sentenze della Corte Suprema statunitense e della Corte di giustizia dell’Unione europea, occorre rilevare che l’esperienza giuridica europea appare connotata dalla maggiore tendenza del formante giurisprudenziale a selezionare mercati di riferimento relativi al prodotto piuttosto ristretti.
Basti considerare, ad esempio, che il principio di intercambiabilità risulta applicato molto più frequentemente nell’ambito dell’esperienza giuridica statunitense rispetto a quella europea. Infatti, la Corte di giustizia ha dato all’intercambiabilità e al principio della elasticità indiretta della domanda solo un’applicazione limitata, tendendo piuttosto a ritenere che in mancanza di una costante disponibilità di beni sostitutivi nel lungo periodo è possibile la selezione di un mercato ristretto relativamente al prodotto[37].
Il formante giurisprudenziale dell’ordinamento giuridico europeo, da un lato, ha riconosciuto la possibilità che uno stesso prodotto appartenga a mercati che si differenziano per struttura e per condizioni competitive[38], dall’altro lato, ha ritenuto che il trattamento dei diversi sottomercati come parti di uno stesso mercato <<presuppone un grado sufficiente di intercambiabilità fra tutti i prodotti che fanno parte dello stesso mercato limitatamente ad un uso specifico di tale prodotto>>[39].
La giurisprudenza europea ha ritenuto possibile delimitare il mercato di riferimento relativo al prodotto anche sul lato dell’offerta. In tali casi, la valutazione è per lo più condizionata dalle caratteristiche relative all’uso del prodotto in esame, più che da quelle riguardanti la sua produzione[40].
Nell’esperienza giuridica tedesca il mercato di riferimento relativo al prodotto comprende tutti i beni o i servizi che sono considerati dai consumatori funzionalmente intercambiabili in relazione alla qualità, all’uso e al prezzo.
Sulla base di questo principio, il sistema di diritto antitrust tedesco risulta connotato dalla tendenza ad individuare mercati concernenti il prodotto piuttosto ristretti.
Nell’esperienza giuridica britannica, le definizioni legislative di monopolio complesso e di monopolio in relazione alle esportazioni individuano una situazione di monopolio nei casi in cui un’impresa o i membri di un gruppo di imprese collegate acquistano o vendono almeno un quarto dei beni o dei servizi di una particolare tipologia. In mancanza di una più specifica definizione, sembra che l’espressione <<di una particolare tipologia>> si applichi a qualsiasi tipo di beni o servizi, indipendentemente dal fatto che siano venduti separatamente o congiuntamente[41].
Non sono riscontrabili disposizioni legislative, né prassi amministrative che prevedono una definizione del mercato di riferimento relativo al prodotto informata al concetto di intercambiabilità elaborato dal pensiero economico.
E’ possibile affermare che nel Regno Unito la prassi manifesta la tendenza all’individuazione di mercati di riferimento relativi al prodotto piuttosto ristretti, effettuata in genere in base all’opinione degli operatori del settore, anche se risulta piuttosto difficile riscontrare una linea di tendenza uniforme nella selezione di tali mercati.
In linea di principio, nell’esperienza giuridica britannica si ritiene necessario che il soggetto che sollecita l’indagine sia in possesso di elementi probatori sufficienti per poter affermare che un operatore detiene una determinata quota di mercato in relazione al mercato di riferimento, sebbene questo aspetto non sia espressamente disciplinato.
In base al principio dell’abuso di potere amministrativo, si ritiene, inoltre, che la selezione del mercato di riferimento possa essere sottoposta al controllo dell’autorità giudiziaria; ma non sembra si siano verificati casi del genere in passato. Quella della ripartizione di competenza tra l’autorità giudiziaria e l’autorità amministrativa di controllo in questa materia è, comunque, una questione ancora piuttosto dibattuta.
L’analisi comparativa delle diverse esperienze giuridiche analizzate e poste a confronto in tema di selezione del mercato di riferimento relativo al prodotto consente di rilevare un aspetto comune a tutti i sistemi di diritto antitrust considerati, rappresentato in definitiva dalla mancanza di criteri legislativamente prestabiliti ai fini dell’individuazione dei mercati medesimi e dalla conseguente scarsa prevedibilità e certezza giuridica su questo piano in tutti gli ordinamenti esaminati.
Ciò posto, sono significative le differenze emerse con riguardo ai criteri di analisi economica privilegiati dalla giurisprudenza e dalla prassi amministrativa in sede selezione del mercato relativo al prodotto.
Nell’esperienza di diritto antitrust statunitense, come in quella europea ed in quella tedesca, ai fini della definizione del mercato di riferimento relativo al prodotto, è ammesso il ricorso al principio della sostituibilità sul lato della domanda proposto dagli economisti, con particolare riguardo all’aspetto della intercambiabilità d’uso. E, nel rilevare tale sostituibilità, nell’esperienza statunitense ed in quella europea è riconosciuta l’importanza dell’elasticità della domanda rispetto al prezzo.
Inoltre, le Corti statunitensi sono disposte a misurare il potere di mercato nell’ambito di sottomercati ben definiti, un concetto non estraneo al sistema antitrust europeo, ma che non trova applicazione formale in quello tedesco ed in quello britannico.
L’esperienza giuridica britannica si distingue nettamente dalle altre analizzate per la scarsa rilevanza finora riconosciuta a tali strumenti formali di analisi economica e per il ricorso in sede di indagine conoscitiva a criteri di selezione individuati quasi ad hoc, quindi piuttosto variabili ed imprevedibili.

4. Il criterio temporale

Quella relativa al periodo durante il quale l’impresa ha goduto dei vantaggi derivanti dalla detenzione di una consistente quota di mercato si aggiunge alle altre e già analizzate valutazioni da effettuare ai fini della rilevazione di una posizione di potere economico da sottoporre a controllo ai sensi del diritto antitrust.
A tal riguardo, il formante dottrinale statunitense, pur riconoscendo che, in ogni caso, le indagini effettuate sulla struttura del mercato comprendono anche le variazioni di lungo termine della struttura stessa, ha suggerito il criterio delle detenzione per almeno cinque anni di una quota di mercato superiore al settantacinque per cento[42].
Il formante giurisprudenziale statunitense ha ritenuto possibile considerare non indicativa dell’esistenza di una posizione di monopolio anche una quota di mercato molto elevata, ma in via di progressiva riduzione[43].
Nell’esperienza giuridica europea, pur considerandosi sottoposte a verifica anche le posizioni di dominio temporaneo nei casi in cui ne derivi per l’impresa un vantaggio insolito e notevole[44], si è tuttavia ritenuto che le condizioni che determinano una posizione dominante debbano sussistere per un periodo di tempo sufficientemente lungo[45].
La notevole importanza attribuita all’elemento temporale nell’esperienza giuridica tedesca è tale da indurre a ritenere che la posizione dominante di un’impresa non deve essere semplicemente temporanea e che nell’arco di un breve periodo (della durata anche di un solo anno) possono definirsi diversi mercati per effetto del diversificarsi dell’offerta e talvolta anche della domanda.
Più che riguardare la valutazione dell’esistenza di una situazione di monopolio, per la quale occorre verificare le condizioni di mercato alla data dell’indagine conoscitiva e non è necessario dimostrare la detenzione della quota per più di un breve periodo, la rilevanza dell’elemento temporale nell’esperienza giuridica britannica riguarda la valutazione delle questioni di interesse pubblico. Ai fini di tale valutazione, infatti, le variazioni a lungo termine sono, invece, decisamente rilevanti.

5. Gli elementi costitutivi del potere di mercato

Il possesso di un notevole potere di mercato rappresenta evidentemente la condizione primaria per l’applicabilità delle norme a tutela della concorrenza in ognuno dei sistemi di diritto antitrust analizzati e posti a confronto, ma l’entità del potere a tal fine richiesto varia sensibilmente.
In ognuna delle esperienze giuridiche esaminate l’entità del potere di mercato che dev’essere detenuto da un’impresa ai fini della configurabilità di una situazione di monopolio o di dominanza è individuata in primo luogo in termini strutturali, ossia in relazione ad una quota espressa in termini percentuali del mercato di riferimento complessivamente considerato. Sono riscontrabili alcune divergenze con riguardo all’entità della quota a tal fine prevista.
Nell’esperienza giuridica statunitense, è innanzitutto la detenzione di una quota consistente del mercato totale a fungere da indice dell’esistenza di un rilevante potere di mercato[46]. Una quota inferiore al cinquanta per cento del mercato di riferimento è considerata insufficiente a costituire un potere di monopolio; secondo un orientamento giurisprudenziale che ha fatto testo in materia, è necessario il possesso di una quota pari almeno al settanta per cento[47].
Autorevoli voci del pensiero giuridico statunitense considerano ragionevole presumere l’esistenza di un consistente potere di mercato nei casi in cui è possibile dimostrare la detenzione di una quota di un determinato mercato superiore al settantacinque per cento durante l’arco dei cinque anni precedenti l’indagine conoscitiva, a meno che non sia fornita la prova che, in relazione alla struttura di mercato, il ritmo del calo della quota di mercato è considerevole e costante. E’ ritenuta accettabile anche una quota di mercato leggermente inferiore nei casi in cui i confini del mercato siano abbastanza chiari, purché in tali casi si dimostri che il potere è persistente, e si considera persistente il potere detenuto da almeno cinque anni[48].
Nell’esperienza giuridica europea, per poter rilevare l’esistenza di una posizione dominante, è necessario fornire la prova della possibilità per l’impresa di agire in modo del tutto indipendente rispetto alle altre imprese che possono considerarsi sue concorrenti sia in senso verticale, sia in senso orizzontale.
Nei casi in cui un’impresa ha pochi concorrenti con piccole quote di mercato, la Corte di giustizia ha ritenuto sufficiente a configurare una posizione dominante la detenzione di una quota di mercato del quaranta o del quarantacinque per cento[49]; in altri casi ha considerato a tali fini insufficiente una quota di mercato del sessantaquattro per cento[50] e addirittura dell’ottantacinque per cento[51].
Come rilevato, l’inesistenza di concorrenti è la prima fattispecie prevista dalla legislazione antimonopolistica tedesca ai fini della configurabilità di una posizione di dominanza nel mercato di riferimento. La verifica dell’esistenza di tale fattispecie si incentra principalmente sulla struttura del mercato ed è espressa in termini di quote di mercato. Occorre, tuttavia, rilevare che un monopolio puro che risponda a questa fattispecie astratta esiste in genere solo se stabilito per legge.
Anche quella relativa alla seconda fattispecie prevista dalla legislazione antitrust tedesca, ossia alla mancata esposizione dell’impresa ad una notevole concorrenza, è una verifica incentrata sulle quote di mercato, ma, come già rilevato, con l’attenzione rivolta anche ad un insieme di altri fattori strutturali e comportamentali.
Infine, la verifica relativa alla terza fattispecie, quella finalizzata a stabilire se un’impresa occupa una posizione di preminenza sul mercato, non può che incentrarsi sull’accertamento della detenzione di una consistente quota di mercato. Ai fini della configurazione di una posizione di preminenza sul mercato è stata in taluni casi ritenuta sufficiente una quota di mercato piuttosto limitata, pari al quarantacinque per cento[52].
La difficoltà insita nella valutazione dell’esistenza di una quota consistente di mercato è stata attenuata con la modifica della Gesetz gegen Wettbewerbsbe-schränkungen apportata nel 1973, che ha introdotto una presunzione di dominanza nei casi in cui un’impresa detiene una quota di almeno un terzo del mercato di riferimento, purché la stessa abbia realizzato un fatturato nell’anno precedente pari o superiore ad una soglia legislativamente prestabilita e periodicamente aggiornata. Ma con la sesta revisione della Gesetz gegen Wettbewerbsbe-schränkungen approvata nel 1999 sono stati eliminati i requisiti di fatturato.
Sebbene nella verifica della terza fattispecie, quella relativa alla posizione di preminenza sul mercato, la struttura del mercato sia uno dei fattori espressamente indicati e posti alla base della valutazione e la presunzione prevista sia completamente strutturale[53], tuttavia, per accertare se l’impresa opera in un regime di concorrenza si è adottato un parametro di tipo comportamentale.
La legislazione antitrust britannica definisce la situazione di monopolio su base prettamente strutturale. Una situazione di monopolio in relazione all’offerta di beni[54] e servizi[55] si verifica, infatti, nel momento in cui una quota degli acquisti o delle vendite in un determinato mercato relativo al prodotto è nelle mani di una sola impresa o di un gruppo di imprese collegate.
La situazione complessa di monopolio e la situazione di monopolio in relazione alle esportazioni sono definite con riguardo alla stessa quota di mercato.
Nonostante il loro carattere apparentemente analitico e dettagliato, tali criteri legislativi, in sede di pratica applicazione, lasciano ampio spazio alla discrezionalità dell’autorità di controllo, una discrezionalità che risulta essere stata finora raramente sottoposta alla valutazione da parte dell’autorità giudiziaria.
Tuttavia, l’indagine conoscitiva condotta dall’autorità britannica di controllo deve, in primo luogo, fondarsi sull’esistenza di presupposti sufficienti a far ritenere che una situazione di monopolio esista o possa esistere.
L’istruttoria, essendo finalizzata ad accertare l’esistenza di situazioni che ledano o possano ledere l’interesse pubblico, affronta in primo luogo questioni relative alla condotta. Più in particolare, l’indagine conoscitiva deve incentrarsi sulla struttura del mercato selezionato, nonché sulla condotta del monopolista, dalla quale risulterà se ha agito per sfruttare o mantenere la sua posizione, se atti o omissioni del monopolista sono attribuibili a tale sua situazione e se l’indagine ha evidenziato situazioni che ledano o possano ledere l’interesse pubblico.
Ancora una volta, emerge chiaramente che la legislazione antimonopolistica britannica non mira alla condanna della detenzione di un potere di mercato in quanto tale. Se da un lato, l’entità della quota di mercato riferibile ad un’impresa rappresenta l’indicatore primario del potere di mercato detenuto dall’impresa medesima, dall’altro lato, ai fini della configurazione di un potere di mercato sufficiente ad attivare l’applicazione delle norme antimonopolistiche possono assumere rilevanza anche altri aspetti della posizione di mercato o la stessa condotta dell’impresa.
A questo riguardo, la Corte Suprema statunitense ha precisato con notevole chiarezza che <<l’effetto relativo della quota di mercato posseduta varia con le circostanze alla luce delle quali si analizza tale fattore>>[56]. Si consideri, ad esempio, l’utilità a tal fine di una valutazione della quota di mercato in termini relativi e non soltanto assoluti, effettuata cioè rapportando la quota dell’impresa dominante con quella del principale concorrente.
In coerenza con tale orientamento giurisprudenziale, può essere ritenuta sufficiente ad integrare una posizione di monopolio anche una quota compresa fra il cinquanta e il settanta per cento in casi in cui il principale concorrente detiene una quota sproporzionatamente bassa[57], oppure nel settore è presente un numero limitato di imprese relativamente insignificanti[58]. Analogamente, può ritenersi inefficace la concorrenza che dipende interamente da operatori deboli o inefficienti ed efficace, invece, quella da parte delle altre imprese operanti nel settore anche se di dimensione impari.
L’analisi della giurisprudenza della Corte di giustizia europea su questi aspetti pone in evidenza orientamenti analoghi. Infatti, anche se in linea di principio considera necessaria una quota maggiore al sessantacinque per cento, essa ha tuttavia ritenuto sufficiente a denotare l’esistenza di una posizione dominante anche una quota del quaranta – quarantacinque per cento[59] o comunque pari a diverse volte quella del maggiore concorrente[60].
In mancanza di potenziali concorrenti o anche in presenza di concorrenti con una capacità produttiva inutilizzata, una quota di mercato considerata di per sé irrilevante può diventare invece sufficiente ad integrare una posizione dominante.
Come già rilevato, la legislazione antimonopolistica tedesca delinea tre diverse fattispecie dalle quali fa derivare la sussistenza di una posizione di dominanza. Per la verifica, in particolare, di quella relativa alla detenzione da parte dell’impresa di una posizione di preminenza sul mercato, la legge prevede espressamente che, oltre alla quota di mercato, si prendano in considerazione, fra l’altro, <<le interrelazioni con altre imprese>>, fra cui la quota di mercato relativa[61].
Tuttavia, la presunzioni legislativamente previste[62] ridimensionano notevolmente l’importanza del parametro rappresentato dalla quota relativa.
Tale parametro è invece considerato ininfluente dalla legislazione britannica in materia di antitrust. In linea generale, vi sono altri fattori che possono denotare l’esistenza di un monopolio o di una posizione dominante, quali l’esistenza di barriere all’entrata, siano esse di natura legale o economica.
E’ interessante esaminare l’orientamento della giurisprudenza statunitense che si è pronunciata su questa tematica. La Corte d’Appello del secondo distretto ha ritenuto che la titolarità del diritto di brevetto sulla produzione di alluminio puro e l’avvenuta fusione tra le imprese titolari del diritto e operanti in tale settore avessero consentito di conquistare un monopolio legale sin dalle fasi iniziali dell’attività e che questa posizione fosse stata mantenuta grazie allo sviluppo della capacità di prevenire e rintuzzare la concorrenza[63]. La Corte distrettuale, in una sentenza confermata dalla Corte Suprema[64], ha affermato che la decisione di una impresa di concedere solo in leasing i macchinari per la produzione di scarpe fosse la causa che impediva ai clienti di sostituire i macchinari con altri analoghi prodotti dai concorrenti di quest’ultima.
Nell’esperienza giuridica britannica, sebbene l’esistenza di barriere all’entrata non rilevi di per sé ai fini della determinazione di una situazione di monopolio[65], l’istruttoria per un caso di monopolio deve comunque incentrarsi anche sulla condotta delle imprese nel mercato considerato e rilevare le conseguenze sull’interesse pubblico dei fatti accertati[66]. E nel considerare e valutare tali aspetti, l’autorità di controllo è in pratica obbligata a prendere in considerazione e ad accertare anche l’eventuale esistenza di notevoli barriere all’entrata.
Anche nella giurisprudenza della Corte di giustizia europea le barriere all’entrata hanno assunto una certa rilevanza. Tali barriere sono state di volta in volta riferite a fattori diversi quali la dimensione dei capitali necessari per gli investimenti, l’esigenza di assicurarsi fonti di approvvigionamento disperse geograficamente, l’esistenza di un sistema complesso di distribuzione, nonché il mancato utilizzo della capacità produttiva dei concorrenti[67].
Una nutrita forza vendite è stata considerata un fattore di decisiva importanza nel ritenere che un’impresa fosse in posizione dominante nel proprio mercato di riferimento[68]; la previsione normativa del diritto esclusivo di un produttore di automobili di emettere certificati di idoneità tecnica è stata ritenuta una barriera all’entrata per i concorrenti[69].
La legislazione antimonopolistica tedesca[70] indica espressamente, fra i criteri sulla base dei quali verificare l’esistenza di una posizione di dominanza sul mercato, quello concernente le barriere legali o di fatto all’accesso al mercato da parte di altre imprese. Si tratta, ad esempio, di brevetti e altri diritti di proprietà intellettuale, dell’accesso al capitale, alle materie prime e alle reti di distribuzione, ma anche dell’attività di ricerca e sviluppo, nonché della reputazione dell’impresa. In questa prospettiva, anche la solidità patrimoniale è da considerare ai sensi della legge tedesca un parametro importante nella valutazione dell’avvenuto perfezionarsi di una posizione di dominanza sul mercato.
Nel valutare l’esistenza di un potere di mercato da sottoporre al controllo ai sensi della normativa antitrust, si deve tener conto, accanto agli analizzati criteri strutturali e quasi strutturali, anche delle reali condizioni della concorrenza nel mercato selezionato, verificando le condizioni competitive di fatto risultanti dalla precedenti e attuali relazioni (verticali e orizzontali) fra il monopolista o l’impresa dominante e coloro che hanno rapporti con essa nell’ambito del mercato di riferimento.
In tali casi risulta piuttosto difficoltoso distinguere gli aspetti relativi alla individuazione del potere di mercato e quelli relativi alla valutazione della condotta del monopolista, e gli aspetti della condotta finiscono col diventare essi stessi elementi di prova della detenzione di un notevole potere di mercato da parte dell’impresa sottoposta ad istruttoria.
Nell’esperienza giuridica statunitense, l’accertata esistenza di una notevole capacità produttiva inutilizzata rispetto a quella del principale concorrente e la continua espansione di tale capacità in previsione di un aumento della domanda hanno determinato l’applicazione delle norme antimonopolistiche[71].
In taluni casi – quale quello in cui è stata accertata una collusione orizzontale o una leadership di prezzo non collusiva, ovvero quello in cui un’impresa si è distinta in passato per aver escluso la concorrenza orizzontale facendo ricorso a prezzi predatori[72] o ad altre pratiche[73] – si è ritenuto di considerare la concorrenza debole o insufficiente.
La Corte di giustizia ha ritenuto che il possesso di un consistente vantaggio tecnico rispetto alla concorrenza potesse consentire l’acquisizione di una posizione dominante, soprattutto nei casi di titolarità dei diritti di proprietà intellettuale in capo al possessore del consistente vantaggio tecnologico[74].
Il sistema di diritto antitrust tedesco non si discosta dagli altri sistemi di diritto antitrust esaminati laddove, attribuendo una posizione di dominanza sul mercato all’impresa che <<non è esposta a una notevole concorrenza>>, indica una condizione verificabile soltanto esaminando le relazioni di fatto fra l’impresa e i suoi concorrenti[75].
In piena coerenza con quanto rilevato, dall’analisi degli orientamenti della giurisprudenza tedesca emerge l’adozione di criteri di accertamento del potere di mercato simili a quelli delineatisi nell’esperienza giuridica europea, con particolare riferimento al possesso di un consistente vantaggio tecnologico e alla titolarità di brevetti.
In linea di principio, la mancanza di un solo parametro importante dell’attività competitiva è considerata dalla giurisprudenza tedesca sufficiente a comprovare l’esistenza di una posizione di dominanza[76].
Appare utile evidenziare i casi in cui la Corte di giustizia europea, nonostante l’esistenza di una vigorosa concorrenza di prezzo, ha ritenuto applicabile la normativa antimonopolistica in considerazione dell’incapacità delle imprese concorrenti di ridurre nell’ambito dei mercati nazionali la quota detenuta dall’impresa multinazionale sottoposta ad indagine[77].
L’analisi svolta consente di affermare che in ognuno dei sistemi di diritto antitrust esaminati e posti a confronto è consentito l’avvio di approfondite indagini istruttorie per stabilire se esiste un’effettiva e consistente concorrenza orizzontale o se, invece, il comportamento di tutte le imprese nel mercato è fortemente condizionato dalle scelte del monopolista o dell’impresa dominante.
Ma, ancora una volta, occorre distinguere l’esperienza del Regno Unito dalle altre esperienze considerate, dal momento che nel sistema britannico non si tengono in alcun conto le condizioni della concorrenza orizzontale per valutare l’esistenza o meno di una situazione di monopolio. Tuttavia, tali condizioni possono essere esaminate nell’ambito di una valutazione degli aspetti relativi alla condotta degli operatori economici, nonché nell’ambito di considerazioni riguardanti l’interesse pubblico.
Tra i parametri di valutazione utili a stabilire l’esistenza di un potere di mercato sufficiente a determinare l’applicazione della disciplina antitrust si pongono anche le condizioni della concorrenza nei rapporti verticali.
Pertanto, gli ordinamenti giuridici nazionali comparativamente analizzati prevedono che le indagini istruttorie condotte dalle autorità di controllo riguardino anche la reale natura dei rapporti di competizione, sia di tipo orizzontale che di tipo verticale, fra la maggiore impresa e tutti coloro che la fronteggiano. Ed è interessante osservare come tali istruttorie siano volte a valutare non solo la condotta tenuta nell’ambito di un determinato mercato, ma anche qualunque altro requisito dell’impresa atto a manifestare una posizione di monopolio o di dominanza.
Nell’esperienza giuridica statunitense è stato ritenuto esistente un rapporto di dipendenza per il fatto che oltre il novanta per cento delle industrie di calzature considerasse necessario servirsi dei macchinari di un’impresa fornitrice, la cui posizione era ulteriormente rafforzata da una strategia di marketing che prevedeva l’esclusiva offerta in leasing di tali macchinari[78]. Ma si è attribuito rilevanza anche ad altri aspetti comportamentali indicativi del potere del venditore sul compratore, quali l’imposizione di prezzi minimi di rivendita[79]. In piena coerenza con tale orientamento giurisprudenziale, è stata considerata idonea ad escludere l’esistenza di un potere di monopolio la prova del fatto che il potere dell’impresa era condizionato dalla disponibilità dei clienti a scegliere prodotti alternativi in caso di un aumento dei prezzi da parte dell’impresa medesima[80].
Per quanto riguarda l’esperienza giuridica europea, occorre richiamare quella giurisprudenza della Corte di giustizia in cui si è più volte fatto riferimento alla dipendenza del compratore dal venditore per sottolineare la posizione dominante di quest’ultimo[81].
L’accesso ai mercati di vendita e di approvvigionamento è considerato dalla legislazione tedesca un parametro di valutazione utile nell’accertamento della posizione dominante di un’impresa rispetto ai suoi partners commerciali.
Ma, nell’ambito dell’indagine istruttoria sull’esistenza di un notevole potere di mercato, può assumere rilevanza un ulteriore fattore rappresentato dalla detenzione da parte dell’impresa medesima di un considerevole potere economico con riferimento all’entità complessiva del capitale e delle risorse finanziarie.
E’, dunque, possibile affermare che il possesso di un notevole potere economico non basta a stabilire che un’impresa detiene un monopolio, dal momento che occorre in ogni caso effettuare le opportune verifiche strutturali e di mercato.
Ciò deriva dal fatto che il monopolio è un fenomeno la cui esistenza dev’essere stabilita in termini relativi, con riguardo, innanzitutto (ma non soltanto), all’ambito del mercato di riferimento geografico e del prodotto.
A questo riguardo, si consideri quanto statuito dal formante giurisprudenziale dell’ordinamento statunitense in un caso relativo ad una fusione. In questo caso è stata respinta la tesi secondo la quale un’aggregazione di imprese dotate di considerevoli risorse conduce necessariamente ad esiti anti-competitivi in uno o più comparti commerciali ed è stato precisato che anche in tali casi è necessaria un’opportuna verifica relativa agli effetti negativi sulle dinamiche concorrenziali[82]. Ma occorre anche richiamare il caso in cui la giurisprudenza statunitense ha ritenuto proibita una fusione di tipo conglomerale in una situazione in cui le risorse finanziarie venivano aggregate e concentrate nelle mani di poche imprese, pur rimanendo inalterate le quote di mercato detenute dalle società partecipanti nell’ambito dei vari mercati di riferimento[83].
Non ci sono, tuttavia, dei chiari presupposti per poter affermare che il potere economico legato al possesso di consistenti risorse finanziarie sia considerata una caratteristica fondamentale dei monopoli dalla legislazione antimonopolistica statunitense[84], dal momento che l’orientamento espresso in queste decisioni non è stato seguito in alcuni casi di monopolizzazione.
Il possesso da parte di un’impresa di considerevoli risorse di carattere tecnologico e finanziario rispetto sia alle imprese concorrenti, sia ai consumatori è stato, invece, considerato un fattore indicativo dell’esistenza di una posizione dominante dalla giurisprudenza europea [85].
Nonostante ciò, la Corte di giustizia[86] ha anche sostenuto che le dimensioni ed il ruolo dell’impresa[87], nonché un fatturato della società superiore a quello di tutti gli altri concorrenti non sono di per sé fattori di rilevanza decisiva nel determinare l’esistenza o meno di una posizione dominante.
Come già rilevato, l’esperienza giuridica tedesca inserisce tra i criteri che indicano l’esistenza di una posizione di dominanza nel mercato quello relativo alla solidità finanziaria, che comprende sia le risorse finanziarie disponibili, sia le linee di credito, nonché, più in generale, tutti quegli aspetti che consentono di valutare le relazioni orizzontali e verticali nell’ambito di un determinato mercato di riferimento.
Anche i risultati economici dell’attività imprenditoriale sembrano collocarsi tra gli elementi idonei a denotare l’esistenza di un notevole potere di mercato.
Si consideri, in primo luogo, l’esperienza giuridica statunitense, in cui il formante giurisprudenziale ha stabilito che gli elevati profitti realizzati da un’impresa non dimostrano necessariamente che il mercato versa in gravi condizioni e che una buona gestione, un’efficienza superiore alla media e significative differenze contabili non sono incompatibili con un mercato competitivo[88]. Tuttavia, la giurisprudenza statunitense ha anche ritenuto che la presenza di prezzi costantemente superiori al costo marginale di breve periodo o la persistenza di rendimenti degli investimenti eccessivi possano essere indicativi di un potere di mercato da sottoporre al controllo antitrust[89].
Anche una discriminazione di prezzo e la capacità di un’impresa di mantenere la sua quota di mercato offrendo un prodotto o un servizio di qualità inferiore alla media sono stati considerati fattori atti a denotare l’esistenza di una posizione di monopolio[90].
L’analisi della casistica statunitense, non diversamente da quella concernente la casistica europea, dimostra che ha trovato scarso seguito nella giurisprudenza la tesi, sostenuta da alcuni economisti, secondo la quale risultati economici deludenti o altri indicatori dell’inefficienza dell’impresa rappresentano una caratteristica distintiva dell’impresa monopolistica.
Nell’esperienza giuridica europea è stato accolto il principio secondo il quale la forza di un’impresa non si misura in base alla sua redditività; una perdita di profitto o un margine di profitto ridotto non sono incompatibili con l’esistenza di una posizione dominante, così come la realizzazione di ingenti profitti può ben essere compatibile con una situazione di efficace concorrenza nel mercato di riferimento[91].
Anche sotto questo profilo, il sistema di diritto antitrust britannico manifesta qualche peculiarità in più, dal momento che, a differenza di quanto osservato a proposito degli analizzati sistemi statunitense, europeo e tedesco, la condotta e i risultati economici non rappresentano un elemento di rilievo nella definizione normativa di monopolio. Tuttavia, la prassi amministrativa, in sede di analisi dei fattori che hanno condotto alla creazione e alla persistenza di una situazione di monopolio, ha talvolta ritenuto lesivi dell’interesse pubblico gli eccessivi profitti ed i rendimenti degli investimenti superiori alla media di settore.
Sebbene il regime antitrust tedesco rispetto agli altri regimi nazionali esaminati appaia caratterizzato da una differenziazione più rigorosa tra i fattori che stabiliscono una posizione dominante e quelli che possono dar luogo ad un abuso, nell’esperienza giuridica tedesca anche una condotta potenzialmente abusiva potrebbe essere presa in considerazione per determinare la dominanza di un’impresa. Una posizione dominante può essere denotata da rendimenti degli investimenti superiori alla media del settore, mentre un abuso di tale posizione potrebbe essere integrato dalla pratica di prezzi eccessivi.

6. La rilevanza del criterio comportamentale nelle elaborazioni giurisprudenziali

Le diverse esperienze giuridiche comparativamente analizzate sembrerebbero convergere su un dato comune rappresentato dalla centralità della rilevazione di un preponderante potere di mercato. La rilevazione di una posizione di monopolio o dominanza rimane la condizione preliminare per poter sottoporre la condotta alla valutazione finalizzata ad accertare l’esistenza di abusi[92].
L’analisi del dato testuale sembrerebbe condurre in questa direzione con riferimento sia al diritto antitrust statunitense, sia a quello europeo. Tuttavia, una più approfondita analisi di queste esperienze giuridiche, ed in particolare dei rispettivi formanti giurisprudenziale e dottrinale, induce a formulare ulteriori considerazioni sul tema.
Negli Stati Uniti, infatti, si ritiene possibile una valutazione fondata sul dato comportamentale per determinare l’esistenza di un potere di monopolio pur in assenza di una quota di mercato sufficientemente elevata da giustificare una verifica strutturale. Secondo autorevoli voci del pensiero giuridico statunitense, in taluni casi la condotta di un’impresa può denotare la detenzione da parte sua di un potere di mercato che essa stessa mira a proteggere o a conquistare, come nel caso in cui essa raggiunge un accordo con un’impresa concorrente o potenzialmente concorrente per la spartizione di un mercato, oppure intenta una causa per proteggere un brevetto da presunte violazioni.
La tendenza ad operare in perdita in alcune aree è stata ritenuta dalla giurisprudenza statunitense indicativa dell’esistenza di un potere di controllo monopolistico a livello nazionale[93].
Ma sono stati considerati fattori rilevanti ai fini della verifica dell’esistenza di un consistente potere di mercato anche altri aspetti comportamentali, quali ad esempio la politica di acquisizioni condotta dall’impresa, nonché la condotta notevolmente predatoria ripetutamente tenuta e volta all’esclusione della concorrenza.
Parte della dottrina statunitense ritiene che la sola condotta possa portare a rilevare un potere di mercato nei casi in cui si giunge a selezionare mercati di riferimento relativi al prodotto piuttosto ristretti, e sottolinea che i vari tipi di condotta che caratterizzano il quadro comportamentale variano dal relativamente innocuo all’altamente predatorio[94].
Per quanto riguarda l’esperienza giuridica europea, è possibile affermare che una scelta favorevole ad una valutazione puramente comportamentale sembra emergere dall’ampia discrezionalità che connota la selezione dei mercati da parte della giurisprudenza nei procedimenti condotti ai sensi della normativa antitrust.
Infatti, la riluttanza della Corte di giustizia europea a prestabilire una quota di mercato quale soglia idonea a denotare l’esistenza di una posizione dominante le ha consentito di determinare di volta in volta l’esistenza di una eventuale dominanza con notevoli margini di discrezionalità[95].
La Corte di Lussemburgo ha manifestato la tendenza ad aderire all’orientamento di pensiero che considera il fattore comportamentale idonea prova dell’esistenza di una posizione dominante con particolare evidenza in un caso in cui la Corte ha considerato le rapide variazioni di prezzo in risposta alla minaccia della concorrenza una prova di indipendenza[96].
Da un attento esame della giurisprudenza della Corte di giustizia emerge, inoltre, la tendenza ad accrescere o a circoscrivere il mercato, attraverso mirate espansioni o riduzioni dei confini del mercato di riferimento (geografico e/o del prodotto), oppure attraverso mirati richiami alle possibilità di accesso, in modo tale da poter identificare l’impresa dominante nell’ambito del mercato oggetto del maggior numero di lamentele[97]. Assumono una rilevanza emblematica i molteplici casi in cui il mercato è stato definito sui prodotti della sola impresa sottoposta a giudizio[98].
L’analisi della giurisprudenza della Corte di giustizia denota, infine, la mancanza di una linea uniforme nell’applicazione degli strumenti dell’analisi economica da parte della Corte medesima, a tal punto che la nozione di posizione dominante ha finito talvolta con il confondersi con quella di interdipendenza fra imprese venditrici e imprese acquirenti.
D’altronde, risulta sempre estremamente difficile prevedere se in un determinato caso sottoposto a controllo ai sensi della disciplina antitrust verrà selezionato un mercato per il prodotto ampio o ristretto. Basti considerare che i criteri di selezione del mercato variano notevolmente persino negli Stati Uniti, dove vige il principio secondo cui dovrebbero essere compresi tutti i prodotti sostitutivi identificabili.

Sommario: 1. Il processo di integrazione giuridica europea tra uniformità e pluralismo. – 2. L’integrazione europea e la circolazione di modelli giuridici. – 3. La circolazione di modelli giuridici “extra-europei”. Il caso emblematico del diritto antitrust. – 4. Le dinamiche storiche all’origine dell’affermazione di un moderno diritto della concorrenza in Europa e negli Stati Uniti. – 5. Dagli Stati Uniti all’Europa. Convergenze, divergenze e prospettive evolutive.

1. Il processo di integrazione giuridica europea tra uniformità e pluralismo

L’intensa mobilità di persone, beni e servizi, la crescente internazionalizzazione dei rapporti sociali ed economici impongono il perseguimento di una sempre maggiore uniformità giuridica e nell’attuale momento storico i fenomeni di armonizzazione, uniformazione e unificazione[1] giuridica connotano la vita giuridica in ambito nazionale, sovranazionale e internazionale.
Il processo di uniformazione del diritto – in rapido, continuo, ma talvolta contraddittorio, avanzamento – si trova oggi a dover affrontare la più grande sfida posta dal fenomeno della c.d. globalizzazione: perseguire l’uniformità giuridica preservando il pluralismo culturale al fine di non ostacolare possibili future evoluzioni, incentivate proprio dalla competizione tra i diversi modelli culturali e giuridici che, nella loro varietà, consentono di attingere a ciò che di meglio l’ingegno umano ha ideato[2].
Di fronte all’apparentemente irriducibile antinomia tra l’uniformità giuridica[3], da un lato, e il pluralismo culturale[4], dall’altro, molte voci del pensiero giuridico italiano e straniero[5] intravedono nel processo di integrazione giuridica in atto in ambito europeo – con riguardo, in particolare, alle materie di rilevanza privatistica – una possibile risposta a tale sfida, anzi, la migliore risposta attualmente possibile e prospettabile.
Il processo di integrazione giuridica europea ha rappresentato, e rappresenta ancora oggi, un modello assolutamente originale ed unico[6], una delle esperienze più avanzate capace, in passato come nel presente, di condizionare profondamente l’evoluzione del sistema giuridico di tutti gli stati membri, oltre che l’intero assetto delle relazioni internazionali.
Questo processo, per le sue stesse modalità e finalità, ha in sé le risorse necessarie per poter soddisfare adeguatamente l’esigenza di evitare l’impoverimento culturale che deriverebbe dall’appiattimento delle specificità dei diversi modelli culturali e giuridici nazionali in nome del diritto uniforme.
Si tratta di un processo che si svolge non all’esterno, ma all’interno dei sistemi nazionali, attraverso la loro graduale modificazione ed integrazione, e che coinvolge gli organi legislativi, ma anche quelli giudiziari[7] ed esecutivi dei diversi stati, nonché gli studiosi e gli operatori del diritto, gli operatori economici, ma anche gli stessi cittadini e le diverse parti delle società nazionali, che in tal modo contribuiscono alla formazione del diritto comune europeo.
Questa lenta costruzione di un diritto uniforme comune agli stati membri dell’Unione europea è dunque realizzata in forma decentrata, non soltanto in termini territoriali, ma anche politici, ed il sistema di regole comuni in tal modo edificato finisce col trovare legittimazione nello stesso contesto economico, sociale e politico in cui è chiamato ad operare[8].
Ciò ha consentito finora al processo di armonizzazione giuridica in atto in ambito europeo di procedere attraverso la definizione di regole e principi che sono espressione di valori, non solo economici, ma anche culturali, etici, politici, socialmente condivisi.

2. L’integrazione europea e la circolazione di modelli giuridici

Il processo di integrazione giuridica che sta gradualmente avanzando in ambito europeo evidenzia la natura dialettica ed osmotica del rapporto tra il diritto europeo e i diritti nazionali degli stati membri: l’uno e gli altri si influenzano e conformano reciprocamente in uno scambio continuo, l’uno incidendo sugli altri, e questi alimentando e ispirando valori, principi e nozioni che sostanziano il diritto comune.
La produzione normativa in ambito europeo è accompagnata e connotata da fenomeni di intensa circolazione di modelli giuridici, per cui una regola o una soluzione operativa (oppure un insieme di regole e/o soluzioni operative), che hanno avuto origine in un determinato ordinamento giuridico transitano[9], per lo più attraverso la mediazione dell’ordinamento dell’Unione europea e vengono recepiti in ordinamenti di stati membri diversi da quello di origine.
Questi fenomeni sono resi possibili e accompagnati dall’affermazione di una mentalità giuridica e di un pensiero giuridico sempre meno legati alle specificità delle singole realtà politico-giuridiche e sempre più aperti alla dimensione transnazionale del diritto, in un lento, graduale, ma inarrestabile processo di europeizzazione del metodo, del linguaggio, delle categorie, delle nozioni.
E questo fenomeno contribuisce a rendere la circolazione di modelli giuridici in ambito europeo del tutto peculiare in quanto essa diviene funzionale alla edificazione di un nuovo diritto, un diritto che trae origine da, che incide su e che si integra con i diritti nazionali, ma che si distingue da quelli in quanto diritto europeo.
E’ noto che il diritto europeo è un insieme di regole e principi giuridici, recati, nelle materie di competenza dell’Unione europea, da regolamenti e direttive, da normative nazionali di recepimento, nonché da statuizioni contenute nelle sentenze interpretative della Corte di Giustizia. E’ altrettanto noto che tale corpus normativo è idoneo, in virtù delle particolari caratteristiche che connotano l’ordinamento europeo ed il suo rapporto con gli ordinamenti nazionali, a produrre effetti diretti ed immediati in tali ordinamenti incidendo sui rapporti interni tra soggetti che agiscono nell’esercizio della loro capacità di diritto privato. In tal modo il diritto europeo produce o modifica autonomamente veri e propri diritti soggettivi, tutelabili sia dinanzi alle autorità giudiziarie europee, sia dinanzi alle autorità giudiziarie nazionali.
L’esistenza di un potere sovrano in capo alle istituzioni comunitarie nei confronti non soltanto degli stati membri, ma anche dei loro cittadini, che per ciò stesso sono anche cittadini dell’Unione europea, e da cui deriva il potere di attribuire direttamente in capo a costoro diritti soggettivi, nonché la presenza di un solido sistema di amministrazione della giustizia in grado di tutelare tali diritti soggettivi, sono le fondamentali caratteristiche dell’ordinamento europeo che lo differenziano da quello internazionale.
Pertanto, l’incisività del diritto europeo risiede non solo nella sua preminenza nei confronti dei sistemi giuridici nazionali sui quali insiste, ma anche nell’essersi dotato di meccanismi di interpretazione autonomi, riservati ad una istituzione giudiziaria comune, la Corte di giustizia, la cui azione esplica evidenti riflessi sulla compattezza e coerenza intrinseca del corpo normativo comune e lo rafforza nei confronti dei sistemi giuridici nazionali, sottraendolo a questi ultimi e al rischio dell’indebolimento della forza armonizzatrice.
La forte incidenza del diritto europeo sul diritto interno giunge a far sì che la regola di derivazione europea su cui si fonda la pretesa soggettiva sia da considerarsi parte integrante dell’ordinamento nazionale. Quella regola e quella pretesa esistono sia nell’ordinamento giuridico europeo, sia in quello nazionale, e nell’ordinamento giuridico nazionale danno luogo a figure almeno in parte diverse da quelle cui dà luogo un rapporto giuridico non interessato da posizioni soggettive di origine europea[10].
La Corte di Giustizia, interpretando le varie direttive comunitarie come parti di un sistema unitario, svolge da tempo ed efficacemente il compito di individuare regole e principi generali, in tal modo riconducendo a sistema quel copioso corpus di norme contenute in regolamenti, direttive e norme nazionali di attuazione, che, per quanto sparse, non coordinate e frammentarie, finiscono col presentare una propria continuità, coerenza, e quindi sistematicità.
In molti e importanti settori il diritto di derivazione europea è giunto ormai a sovrapporsi e spesso a sostituirsi alla normativa nazionale.
Pertanto, per effetto dell’integrazione tra il diritto europeo e quello nazionale, si è verificato e continua a verificarsi un processo di sviluppo e di differenziazione di un vero e proprio nuovo <<sistema>> di diritto privato interno a latere di quello esclusivamente nazionale, definito diritto privato europeo.
Se l’esistenza di un diritto privato europeo dotato di caratteristiche proprie e qualificato da una sua unicità e specificità, può oggi considerarsi un dato diffusamente accettato dal pensiero giuridico europeo, non si è tuttavia ancora giunti ad una precisa individuazione dei suoi confini[11].
Tale sistema giuridico è, nello stesso tempo, diritto interno di ciascuno Stato membro e diritto europeo in quanto vigente uniformemente su tutto il territorio dell’Unione europea. Trattandosi di un vero e proprio sistema di diritto civile interno e comune a tutti gli stati dell’Unione europea, si è oggi giunti ad affermare che il processo in atto in ambito europeo di armonizzazione giuridica del diritto contrattuale dà luogo alla formazione di un vero e proprio nuovo jus commune europeo[12].
Dunque, attraverso questa intensa produzione legislativa e giurisprudenziale europea in materie di rilevanza privatistica e nell’ambito delle sempre più ampie competenze dell’Unione europea si sta gradualmente realizzando in ambito europeo l’obiettivo di una unificazione o, meglio, uniformazione del diritto sostanziale in materia di contratti.
Occorre, tuttavia, precisare che si tratta di una uniformità riguardante una parte soltanto dei rapporti di diritto privato e soltanto tendenziale, dal momento che le regole di derivazione europea generalmente operano definendo standard minimi di uniformità, consentendo agli stati di disciplinare in maniera specifica la materia, seppure nel rispetto di esse. Tuttavia, questo diritto privato europeo, comune ed interno a tutti gli stati membri dell’Unione europea, nascente dall’integrazione tra il diritto privato europeo e i diritti civili nazionali, è oggi tutto quello che esiste quanto a diritto privato uniforme, positivo ed effettivamente vigente.
E, attraverso questa copiosa produzione, interi settori del diritto civile e commerciale dei vari stati membri trovano la loro origine o il loro moderno assetto.
Ma, l’incidenza della disciplina di derivazione europea rispetto al sistema normativo nazionale è un fenomeno che attraversa orizzontalmente l’intera materia di interesse privatistico. Si assiste, pertanto, ad una diffusione dei principi ispiratori di quella disciplina sull’intero sistema generale di diritto privato nazionale degli stati membri dell’Unione europea.
In tal modo, il diritto europeo, in particolar modo nelle materie di rilevanza privatistica, a dispetto del suo carattere settoriale e frammentario, finisce col produrre effetti di portata rivoluzionaria che vanno ben al di là dei ristretti ambiti di applicazione, incidendo sulle più consolidate categorie concettuali tradizionali.
Le suindicate caratteristiche del diritto di fonte europea determinano la fondamentale differenza tra il diritto privato europeo e le più rilevanti iniziative di diritto uniforme in materia contrattuale, individuabile nell’essere il diritto privato europeo una regolamentazione uniforme che non si aggiunge e non si sovrappone alla disciplina vigente all’interno dei singoli ordinamenti statali, ma dà luogo piuttosto ad una vera e propria integrazione tra i diritti positivi nazionali[13].
Il più rilevante limite operativo delle moderne esperienze di diritto uniforme diverse dal diritto privato europeo è insito nello stesso approccio di fondo che le caratterizza, manifestato dal loro fondarsi su di una unità culturale e giuridica condivisa soltanto da un ristretto gruppo di giuristi, che, sebbene rappresentino le più importanti aree politico-giuridiche a livello internazionale o europeo, possono solo definire una comune piattaforma concettuale squisitamente teorica e tecnica.
Ma, la comune cultura giuridica europea non si traduce nella (e non si riduce alla) sola omogeneità teorica e tecnica espressa da un gruppo ristretto di giuristi ed il processo di uniformazione giuridica deve necessariamente procedere attraverso la costruzione di regole e principi giuridici che siano espressione di valori, non solo economici, ma anche sociali, etici, politici condivisi dai cittadini di tutti gli stati membri dell’Unione europea[14].
In materia di tutela della concorrenza il processo d’integrazione europea ha esercitato una profonda e determinante influenza sul modo di essere degli ordinamenti degli stati membri ed il diritto antitrust europeo costituisce ormai per questi sistemi l’orizzonte naturale delle rispettive esperienze giuridiche.
Sia pur in diversa misura e con diverse modalità, la normativa europea liberalizzatrice, con la sua notevole capacità di penetrazione e di condizionamento, ha inciso sulle politiche e sulle normative di tutti gli stati membri, che hanno dovuto non solo rispettare e far rispettare la normativa antitrust europea, ma hanno dovuto altresì conformarsi ai principi e ai valori espressi dal processo di integrazione e quindi ai mutamenti strutturali da esso imposti[15].
Questo processo ha consentito una progressiva riduzione delle (talvolta notevoli) divergenze inizialmente esistenti in materia tra i sistemi giuridici nazionali; pur senza unificare le legislazioni, esso ha generato una sorta di punto di vista unico, determinando una sostanziale unità di valori, di nozioni, di strumenti di controllo e di intervento[16].
Ne è derivata la formazione di un insieme di norme e principi che oggi può fondatamente essere qualificato come il sistema giuridico europeo in materia di concorrenza.

3. La circolazione di modelli giuridici “extra-europei”. Il caso emblematico del diritto antitrust

Ma occorre evidenziare un altro importante aspetto del processo di uniformazione giuridica in atto in ambito europeo.
Il processo di integrazione giuridica europea è suscettibile di incidere sui sistemi giuridici di tutti gli stati membri e di condizionarne profondamente l’evoluzione stimolando, incentivando e veicolando una circolazione di modelli giuridici non soltanto tra gli ordinamenti degli stati membri e tra questi e quello europeo, ma anche tra questi ed ordinamenti giuridici di stati geograficamente e culturalmente distanti dai confini europei, ed in particolare di area politico-giuridica nordamericana[17].
L’integrazione dei mercati a livello mondiale, la nuova rivoluzione tecnologica digitale, la globalizzazione della finanza e la crescente influenza degli organismi transnazionali fanno sì, infatti, che in alcune materie di particolare rilievo sul piano della crescita socio-economica il processo di integrazione giuridica europea sia chiamato a dare risposta alle grandi sfide poste dalla globalizzazione ampliando notevolmente gli orizzonti dell’ambito di osservazione e spostandoli necessariamente ben al di là dei confini dell’Unione europea.
Ed è quanto è avvenuto, e sta ancora avvenendo, in settori del diritto quale quello relativo alla tutela della concorrenza.
Infatti, quanto osservato a proposito del processo di integrazione giuridica europea, quale esperienza suscettibile, oggi come ieri, di incidere sui sistemi giuridici di tutti gli stati membri e di condizionarne profondamente l’evoluzione stimolando, incentivando e veicolando una circolazione di modelli giuridici non soltanto “interna”, ossia tra gli ordinamenti degli stati membri e tra questi e quello europeo, ma anche “esterna”, ossia tra questi ed ordinamenti giuridici esterni ai confini europei, trova il suo più significativo riscontro nell’analisi dell’evoluzione della politica, della legislazione e della giurisprudenza in materia di antitrust.
In questo settore, infatti, il processo di uniformazione giuridica realizzato in ambito europeo attraverso l’esperienza dell’integrazione comunitaria ha finito con l’influenzare profondamente l’evoluzione del diritto degli stati membri con effetti davvero rivoluzionari veicolando una circolazione di modelli giuridici attinti da esperienze giuridiche appartenenti al sistema di common law, ed in particolare dall’esperienza statunitense.
La disciplina europea in materia di antitrust, quella recata dalle fonti primarie e quella successivamente introdotta dalle fonti secondarie, ma anche i principi introdotti dalla Commissione e dalla Corte di giustizia attingono molto dal modello statunitense delineatosi già alla fine del XIX secolo[18].

4. Le dinamiche storiche all’origine dell’affermazione di un moderno diritto della concorrenza in Europa e negli Stati Uniti

In ambito europeo l’affermazione e la diffusione dei valori della libera iniziativa economica e della libera concorrenza si è storicamente manifestata come risposta alle limitazioni derivanti dai pesanti controlli sul sistema economico propri dell’epoca medievale e riguardanti sia il commercio interno, sia quello internazionale[19].
Queste forti limitazioni dell’iniziativa economica privata sono state gradualmente superate in virtù dell’azione delle forze sociali ed economiche che diedero vita alla rivoluzione industriale. Tali spinte hanno dimostrato, tuttavia, maggiore efficacia con riguardo alle barriere riguardanti il commercio interno rispetto a quelle relative al commercio internazionale. Infatti, essendo direttamente coinvolti su questo secondo piano gli interessi politici degli stati, l’obiettivo del superamento degli spiriti mercantilistici e della liberalizzazione degli scambi a livello internazionale è stato conseguito molto più lentamente.
Il percorso politico europeo verso la piena affermazione dei valori relativi alla libertà di impresa ha condotto alla eliminazione dei forti controlli pubblici sulle iniziative e attività economiche, senza però tradursi immediatamente in un coerente contrasto anche delle forme di controllo di carattere privato derivanti dalla creazione di posizioni monopolistiche. Infatti, le legislazioni europee fino a metà del ventesimo secolo non recavano disposizioni normative idonee a prevenire o a sanzionare restrizioni della libertà di concorrenza poste in essere dagli stessi privati[20].
Probabilmente, ciò era dovuto alla convinzione degli economisti che il garantire all’iniziativa economica privata la libertà dal sistema dei controlli pubblici avrebbe di per sé assicurato il mantenimento degli assetti concorrenziali in virtù dello stesso funzionamento spontaneo dei meccanismi di autocorrezione propri di ciascun mercato. Questo atteggiamento si è tradotto in alcuni ordinamenti, tra cui quello italiano, in disposizioni che incoraggiavano perfino la creazione di situazioni monopolistiche, attraverso ad esempio la previsione di consorzi obbligatori, considerati utili strumenti di azione economica[21].
Per quanto riguarda gli ordinamenti appartenenti al sistema di common law, stupisce il fatto che anche alle leggi di uno Stato come il Regno Unito – senz’altro uno dei paesi al mondo in cui ha trovato maggiore espressione la filosofia liberale che ripone fiducia nel mercato quale più giusto ed efficace strumento di distribuzione delle risorse – rimanevano piuttosto estranee le moderne problematiche relative alla tutela della libera concorrenza.
Ciò accadeva soprattutto in ragione del fatto che lo sviluppo di liberi scambi internazionali aveva di fatto ostacolato all’interno del mercato inglese la formazione di situazioni monopolistiche, e la legislazione si poneva l’obiettivo del mantenimento della libera concorrenza esclusivamente al fine di impedire gli abusi derivanti dalla indiscriminata concessione di privilegi da parte del potere sovrano. Pertanto, sebbene le Corti inglesi avessero definito alcune regole in materia di ostacoli al commercio, esse si riferivano alle limitate ipotesi di cessione di azienda e cessazione del rapporto di lavoro[22].
Si dovrà attendere il secondo dopoguerra per vedere affermarsi una certa sensibilità favorevole ad alcune forme di controllo su situazioni e condotte anticoncorrenziali, cominciandosi ad avvertire le conseguenze negative sul piano sociale ed economico dell’aumento delle concentrazioni allora in atto nell’industria britannica[23].
Considerata sin dall’origine una precondizione dell’instaurazione di un mercato comune tra gli stati membri della Comunità europea, la garanzia di corrette condizioni di concorrenza veniva espressamente richiamata dal Trattato di Roma del 1957 in un momento storico in cui, come già rilevato, le legislazioni, le stesse tradizioni giuridiche e le politiche degli stati membri denotavano una scarsa sensibilità per le problematiche attinenti al corretto svolgersi delle dinamiche concorrenziali nel mercato e si caratterizzavano per una forte presenza pubblica nell’economia[24].
Infatti, la politica della concorrenza, indicata come uno dei principali strumenti per la realizzazione degli obiettivi generali della Comunità enunciati nell’articolo 2 del Trattato istitutivo, richiedeva innanzitutto la definizione di un quadro di principi e norme omogeneo in tutta l’area del mercato comune e diretto a garantire la piena apertura negli scambi intracomunitari e l’autentica integrazione dei mercati nazionali.
Così è andato delineandosi nel tempo un vero e proprio diritto comune della concorrenza per tutti gli stati membri, che ha rappresentato il riferimento per la realizzazione della politica europea della concorrenza e per l’azione delle competenti autorità nazionali[25].
Ma, se è vero che l’insieme delle norme europee a tutela della libera concorrenza si pongono come conseguenza coerente delle premesse, economiche e politiche, dello stesso processo di integrazione economica, è anche vero che esse trovano la loro origine culturale nell’esperienza maturata in materia negli Stati Uniti, in cui si verifica la prima apparizione di una legislazione moderna in materia di antitrust con l’approvazione di una piccola legge di appena otto sezioni, che ha fornito per decenni i principi con cui sono stati contrastati monopoli, oligopoli, concentrazioni e cartelli, lo Sherman Act del 1890[26].
Le premesse ideologiche della legislazione statunitense a tutela della concorrenza sono strettamente legate alle vicende storiche di quel paese, in cui la libertà di iniziativa economica e di concorrenza è sempre stata considerata un valore fondamentale, insito nello stesso principio di democrazia politica e, come questo, caratterizzante la stessa concezione americana della vita.
L’analisi storica dei percorsi che hanno condotto all’affermazione in Europa e negli Stati Uniti del principio della libera concorrenza pone in evidenza i nessi di derivazione storica esistenti tra i rispettivi diritti antitrust, ma anche una fondamentale differenza tra le due esperienze giuridiche, dalla quale derivano alcune rilevanti divergenze riscontrabili nelle rispettive legislazioni ed evoluzioni giurisprudenziali.
Nell’esperienza statunitense la principale minaccia alla libera concorrenza è sempre stata individuata nella diffusione di formazioni monopolistiche private, con riferimento alle quali si sono affermate le politiche e le normative dirette a sancire il principio di una libera impresa in un libero mercato.
In questa esperienza l’intervento statale sulle attività economiche private ha assunto sin dall’origine una funzione di difesa, nell’interesse generale, dell’iniziativa privata e della libera concorrenza nei confronti degli abusi perpetrati dai gruppi privati monopolistici.
Nell’esperienza europea, invece, il valore della libera concorrenza si è affermato fondamentalmente e principalmente quale reazione all’intervento e al controllo dello Stato sull’economia.
Tuttavia, soprattutto per effetto della forte spinta e dell’impatto dell’azione europea in questa materia, nel tempo è andato via via delineandosi un mercato europeo ove la protezione della concorrenza rappresentava effettivamente un problema di coscienza sociale, prima ancora che di contenuti legislativi, un problema che coinvolgeva la difesa del singolo individuo e delle stesse forze imprenditrici.
E’ andato, così, man mano trasferendosi anche in Europa quella rilevanza socio-economica, prima ancora che giuridica, che negli Stati Uniti aveva la politica e la legislazione in materia di antitrust.
I principi sanciti nella legislazione statunitense di fine ottocento hanno rappresentato un forte elemento di rottura rispetto alle ideologie economiche e politiche vigenti in Europa nel periodo precedente la seconda guerra mondiale; ideologie che, come già rilevato, erano informate al principio del controllo statale sull’economia e consideravano in termini positivi i consorzi industriali, quale strumento di politica economica rivelatosi utile nelle situazioni di crisi.
L’affermazione del principio della cosiddetta pianificazione privata dell’economia e del valore della libera concorrenza quale risorsa migliore per garantire lo sviluppo economico e per tutelare gli interessi di consumatori ed operatori economici risale al periodo successivo al secondo conflitto mondiale.
Questo percorso evolutivo verificatosi nel periodo post-bellico è stato fortemente segnato dall’influenza esercitata nei confronti dei paesi di area occidentale dal modello culturale e giuridico statunitense.
L’esperienza giuridica statunitense in materia di antitrust, con la sua corposa produzione normativa ed intensa e originale elaborazione giurisprudenziale e dottrinale, ha rappresentato l’origine di un movimento culturale sviluppatosi e diffusosi ben oltre i confini degli Stati Uniti fino a raggiungere l’Europa continentale[27].

5. Dagli Stati Uniti all’Europa. Convergenze, divergenze e prospettive evolutive

Al di là delle non poche differenze formali riguardanti, tra l’altro, le categorie giuridiche, le fonti, l’organizzazione e i metodi giurisprudenziali, sono riscontrabili rilevanti elementi sostanziali comuni alle esperienze giuridiche statunitense ed europea in materia di diritto antitrust.
Ma un’attenta analisi comparativa delle rispettive discipline normative ed elaborazioni giurisprudenziali, svolta con attenzione anche alle relative prassi amministrative, consente di individuare alcune significative differenze concernenti soprattutto le finalità perseguite dalle politiche legislative statunitense ed europea, differenze che si pongono all’origine di importanti divergenze tra le soluzioni operative affermatesi nei due ordinamenti giuridici.
Alla luce di tale analisi è possibile affermare che l’obiettivo prioritariamente perseguito dalla politica antitrust statunitense è non solo quello di ridurre o eliminare la situazione di monopolio già intenzionalmente acquisita, ma anche quello di prevenire l’acquisizione di un potere di monopolio vietando e sanzionando ogni tentativo di monopolizzazione.
La politica legislativa che ispira il sistema europeo di diritto antitrust, distinguendolo da quello statunitense, persegue prioritariamente il diverso obiettivo di controllare e colpire gli abusi perpetrati dall’impresa che detiene una posizione dominante su un determinato mercato al fine ultimo di tutelare le imprese concorrenti e gli stessi consumatori dai possibili danni derivanti da tali condotte abusive.
Da questa differenza di fondo tra gli obiettivi di politica legislativa che connotano l’esperienza giuridica statunitense e quella europea in materia di tutela della concorrenza derivano importanti conseguenze su diversi piani, tra cui, in primo luogo, quello dei rimedi previsti per contrastare i fenomeni anticoncorrenziali.
L’esperienza giuridica statunitense manifesta una maggiore propensione per quei rimedi di tipo strutturale volti ad eliminare o quanto meno ridurre la situazione di monopolio e a ripristinare una situazione concorrenziale[28].
L’esperienza giuridica europea risulta caratterizzata, invece, dalla tendenza a tradurre gli interventi di controllo in rimedi di tipo comportamentale, incentrati sulla condotta dell’impresa dominante, più che sugli aspetti strutturali del mercato di riferimento.
Occorre, a questo proposito, ricordare che in presenza di condotte abusive contrarie alla normativa europea, la Commissione ha il potere di adottare provvedimenti di carattere punitivo, ma anche correttivo. Questi ultimi possono comportare l’adozione di misure provvisorie nei casi di comprovata urgenza e al fine di prevenire una situazione che risulti gravemente dannosa per la parte che ha promosso l’azione o contraria all’interesse generale, oppure l’adozione di misure definitive finalizzate a porre fine al comportamento illecito o anche a ripristinare lo status quo ante[29].
Ha dato luogo ad incertezze interpretative ed è stata oggetto di ampio dibattito dottrinale la questione dell’esistenza di un potere della Commissione europea di adottare provvedimenti di cessione forzata[30].
Il tentativo di individuare in un precedente giurisprudenziale[31] il fondamento dell’esistenza del potere della Commissione di ordinare la cessione forzata ha incontrato l’obiezione della prevalente dottrina secondo la quale gli effetti di questa giurisprudenza sono riferibili al solo caso specifico sottoposto a giudizio e quindi non può rappresentare un valido fondamento dell’esistenza di tale potere[32].
La delineata differenza di fondo tra l’approccio che caratterizza le politiche legislative degli Stati Uniti e dell’Unione europea in materia di antitrust si manifesta direttamente nella differenza riscontrabile tra la nozione giuridica di monopolio propria dell’esperienza giuridica statunitense e quella di posizione dominante utilizzata nell’esperienza giuridica europea.
Il diritto antitrust statunitense, al fine di tutelare la struttura concorrenziale del mercato, vieta e sanziona la monopolizzazione colpendo ogni condotta idonea ad escludere, limitare o alterare la competizione economica. Tale regime, infatti, sanziona anche il tentativo di monopolizzazione, e lo sanziona penalmente[33].
Nel regime giuridico europeo, invece, il divieto e la sanzione della condotta abusiva[34] mira principalmente a proteggere le imprese concorrenti ed i consumatori da comportamenti scorretti e dannosi posti in essere da parte delle imprese dominanti.
La rilevanza penale della monopolizzazione e del tentativo di monopolizzazione nell’esperienza giuridica statunitense potrebbe indurre a far ritenere che il regime antitrust statunitense sia caratterizzato da un maggiore rigore rispetto al regime antitrust europeo.
Una simile conclusione sarebbe, tuttavia, fuorviante. Infatti, dal punto di vista, per così dire, quantitativo, con riferimento cioè all’entità del potere di mercato che nei due ordinamenti giuridici posti a confronto legittima l’attivazione dei rispettivi meccanismi di controllo, tale divergenza è pressoché eliminata dal fatto che nell’ordinamento europeo può essere sufficiente, ai fini della configurabilità di una posizione dominante, il controllo su di una quota di mercato inferiore o sostanzialmente non diversa[35] rispetto a quella relativa al potere di mercato necessario alla configurabilità di un tentativo di monopolizzazione nell’ordinamento statunitense[36].
Ma occorre porre in evidenza ulteriori divergenze con riferimento ancora agli obiettivi di politica generale perseguiti nei due sistemi di diritto antitrust posti a confronto. Si tratta di divergenze che concernono i criteri di valutazione e controllo delle condotte anticoncorrenziali[37].
Dall’analisi dell’evoluzione della giurisprudenza statunitense in materia di antitrust emerge la centralità dell’obiettivo rappresentato dalla necessità di non limitare la crescita di quelle imprese la cui condotta può essere considerata onestamente industriale[38].
Il percorso evolutivo della giurisprudenza europea pone, invece, in evidenza la rilevanza centrale assunta dalla considerazione del danno subito dalle imprese concorrenti per effetto della condotta abusiva posta in essere dall’impresa in posizione dominante nel mercato di riferimento[39].
Nella consapevolezza che le dinamiche concorrenziali comportano per loro stessa natura l’estromissione dell’impresa meno efficiente da parte di quella più efficiente e nel fermo presupposto che la normativa antitrust non può essere applicata a sostegno dell’inefficienza, la giurisprudenza statunitense ha, nel tempo, manifestato sempre più decisamente la tendenza a ritenere il danno arrecato all’impresa concorrente dall’impresa in posizione dominante la conseguenza di una vigorosa, ma leale, concorrenza e non necessariamente la manifestazione di una condotta illecita[40].
E’ lecito affermare a questo proposito che la giurisprudenza della Corte di giustizia in questa materia, a differenza di quella delle Corti federali statunitensi, non ha manifestato una particolare attenzione verso l’individuazione di una chiara linea di confine tra i casi di concorrenza sleale ed i casi di condotta anticoncorrenziale.
L’evoluzione del diritto antitrust nelle esperienze giuridiche che possono considerarsi tra le più avanzate in relazione del grado di maturità raggiunto dai rispettivi ordinamenti giuridici in materia di tutela della concorrenza[41], è segnata dalla continua ricerca di un giusto punto di equilibrio tra una disciplina per fattispecie tipiche (c.d. per se rule) – che richiede ai fini dell’accertamento dell’illiceità della fattispecie concreta la sola valutazione di conformità alla fattispecie astrattamente delineata – ed una disciplina che affida all’organo di controllo il potere di verificare se la fattispecie concreta conforme alla fattispecie astratta sia anche effettivamente contraria agli interessi sottesi alla stessa disciplina (c.d. rule of reason).
Può considerarsi ormai maturata la consapevolezza che in ogni moderno regime di diritto antitrust i due opposti criteri di valutazione devono necessariamente coesistere e combinarsi in un unico sistema di valutazione. Vi sono e vi saranno sempre, infatti, particolari profili rispetto ai quali l’ordinamento ha maturato conoscenze precise e che possono essere disciplinati da regole ad applicazione, per così dire, automatica, accanto ad altri profili in relazione ai quali una disciplina per fattispecie tipiche non garantirebbe soluzioni eque in ragione soprattutto dell’evoluzione delle strutture e dei comportamenti di mercato. Con riferimento a questi ultimi profili della materia non si può prescindere da un’applicazione della disciplina incentrata sull’attento confronto tra gli interessi concretamente in gioco e le scelte che si pongono a giustificazione della regola generale e astratta[42].
Tuttavia, è pur sempre possibile individuare in ciascun moderno regime di diritto antitrust la tendenza a privilegiare il criterio di valutazione basato sulla c.d. per se rule, piuttosto che quello che riconosce maggiore utilità ad una valutazione secondo la c.d. rule of reason.
Sul piano dell’analisi comparativa tra l’esperienza giuridica statunitense e quella europea, è possibile porre in evidenza la tendenza delle Corti statunitensi a ricorrere, in sede di applicazione del diritto antitrust, al criterio di valutazione basato sulla c.d. rule of reason e a riconoscere una funzione del tutto residuale all’opposto criterio incentrato sulla c.d. per se rule[43].
In ambito europeo, la Corte di Giustizia e la Commissione hanno, invece, manifestato la tendenza opposta considerando spesso sufficiente a far ritenere verosimile l’esistenza di un abuso di posizione dominante la sola prova di un danno subito dai concorrenti o di uno sfruttamento sleale. Più in particolare, nell’esperienza giuridica europea sembra prevalere la tesi secondo la quale qualsiasi condotta che rientri nelle quattro fattispecie di abuso legislativamente delineate integra un’infrazione per sé, senza la necessità, in questi casi, di fornire la prova di una conseguente restrizione o limitazione della struttura concorrenziale del mercato di riferimento.
Per quanto riguarda le altre fattispecie di abuso, la prova di un rilevante effetto sulla struttura concorrenziale del mercato di riferimento è stata ritenuta, invece, necessaria. Ma, considerata la tendenza in ambito europeo ad individuare mercati di riferimento piuttosto ristretti, molto spesso l’effetto anticoncorrenziale finisce con l’essere riscontrato con una certa facilità; si consideri, infatti, che il riferimento ad un mercato dai confini limitati consente di far coincidere il danno all’assetto concorrenziale del mercato con il danno subito dalle imprese concorrenti.
Ma dalla rilevate diversità tra gli obiettivi di politica generale che sembrano ispirare i sistemi di diritto antitrust statunitense ed europeo posti a confronto derivano ulteriori divergenze tra le rispettive normative ed elaborazioni giurisprudenziali.
Si consideri, ad esempio, che nell’esperienza giuridica statunitense l’obiettivo di prevenire il formarsi o il prolungarsi di situazioni di monopolio ha fatto sì che, in tema di prezzi praticati nell’ambito del mercato di riferimento dalle imprese che detengono un notevole potere di mercato, sia stata rivolta maggiore attenzione alla pratica dei prezzi predatori quale pratica idonea all’acquisizione o al mantenimento della posizione di monopolio.
Nell’esperienza giuridica europea, ispirata dall’obiettivo prioritario di attuare un efficace controllo sulle condotte abusive poste in essere dalle imprese dominanti a danno delle altre imprese o dei consumatori, è stata dedicata maggiore attenzione alla opposta pratica di prezzi eccessivamente alti.
Il diverso approccio di fondo tra le due esperienze giuridiche esaminate e poste a confronto emerge anche sul piano dei criteri su cui si basa l’accertamento della illegittimità del rifiuto, da parte dell’impresa in posizione dominante, di intrattenere rapporti commerciali.
Con riferimento a questo aspetto, la giurisprudenza statunitense, in sede di valutazione del carattere illegittimo del rifiuto, ha attribuito una rilevanza determinante alle intenzioni del monopolista incentrando tale valutazione sullo scopo da questi perseguito.
E’ stato, pertanto, considerato legittimo il rifiuto giustificato da uno scopo imprenditoriale ragionevole e illegittimo il rifiuto chiaramente finalizzato alla sola esclusione della concorrenza e quindi al solo ampliamento del proprio potere di mercato, in senso orizzontale o verticale.
Nell’esperienza giuridica europea, invece, la Corte di Giustizia e la Commissione hanno manifestato la tendenza a sanzionare con rigore il rifiuto, da parte dell’impresa dominante, di intrattenere rapporti commerciali ogni qual volta si è ritenuto necessario tutelare i consumatori oppure le imprese concorrenti di piccole o medie dimensioni.
Strettamente connesso a quest’ultimo profilo è quell’ulteriore e rilevante divergenza tra le due esperienze giuridiche comparativamente analizzate concernente la libertà dell’impresa che detiene un notevole potere di mercato di scegliere se e con chi intrattenere rapporti commerciali.
Con riferimento a questo aspetto la giurisprudenza statunitense ha incentrato le proprie decisioni sul riconoscimento anche all’impresa monopolistica della facoltà di scegliere la controparte in affari[44].
La giurisprudenza sviluppatasi in ambito europeo non ha attribuito alcuna rilevanza a questa libertà ed è sembrato talvolta che l’abbia disconosciuta. Nell’esperienza giuridica europea, infatti, si è giunti ad affermare l’esistenza di un obbligo dell’impresa dominante di non interrompere la fornitura nei casi in cui da tale interruzione possa derivare una conseguenza dannosa per il cliente del tutto a prescindere dalle ragioni che hanno giustificato la decisione di interrompere i rapporti commerciali[45].
E’ possibile individuare significative divergenze tra le esperienze giuridiche statunitense ed europea in materia di diritto antitrust anche con riferimento ad una delle principali e più complesse problematiche che accomunano gli ordinamenti giuridici di tutti i paesi appartenenti al mondo industrializzato e che segnano, in tema di tutela della concorrenza, le linee evolutive dei rispettivi formanti.
Si fa riferimento alla complessa e dibattuta questione relativa all’inadeguatezza degli strumenti di intervento limitati all’ambito esclusivamente nazionale; tale inadeguatezza sembra connotare, per certi versi, anche alcuni strumenti elaborati nelle varie sedi internazionali e che si sono rivelati insufficienti di fronte alle nuove e complesse problematiche poste in tema di tutela della concorrenza dall’avanzare dei processi di liberalizzazione degli scambi internazionali nell’ambito di un mercato sempre più a dimensione mondiale[46].
Sotto questo profilo, tutte le esperienze giuridiche – nazionali, europea e internazionale – si sono trovate a doversi misurare con la delicata e complessa questione dell’applicazione extra-territoriale delle rispettive legislazioni antitrust, in relazione alla quale i principali sistemi giuridici nazionali ed il sistema europeo sono giunti ad utilizzare in misura variabile la cosiddetta dottrina degli effetti per affermare la propria giurisdizione sulle condotte anticoncorrenziali poste in essere in un altro Stato ma potenzialmente produttive di ripercussioni nel proprio ambito territoriale.
Anche a proposito di quest’ultima e specifica problematica occorre porre in evidenza le dinamiche che hanno connotato la circolazione del modello giuridico di riferimento, che ancora una volta ha avuto origine nell’esperienza giuridica statunitense e che ancora una volta è stato veicolato dall’esperienza giuridica europea, attraverso la quale è giunto ad innestarsi con effetti di portata rivoluzionaria in esperienze giuridiche di civil law lontane e diverse da quella statunitense.
E’, infatti, nell’esperienza giuridica degli Stati Uniti che è stata elaborata la dottrina degli effetti, secondo la quale qualsiasi pratica, intesa o operazione anticoncorrenziale può essere assoggettata alla giurisdizione e al diritto antitrust di uno Stato indipendentemente dal luogo in cui è stata posta in essere e dalla nazionalità delle imprese coinvolte, ed in virtù della sola rilevanza degli effetti, potenziali o prodotti, nei confronti dei consumatori cittadini di quello Stato.
Nell’esperienza giuridica europea, la Commissione e la Corte di Giustizia sono giunte ad accogliere la teoria degli effetti affermando l’applicabilità extra-territoriale del regime antitrust europeo nei confronti delle condotte anticoncorrenziali poste in essere in stati estranei all’Unione europea in tutti i casi in cui esse producano effetti sostanziali nel territorio dell’Unione europea. L’evoluzione della giurisprudenza della Corte di Giustizia su questa tematica ha determinato un notevole ampliamento dell’ambito di applicazione della disciplina europea a tutela della concorrenza attraverso una sua interpretazione estensiva[47].
Ma anche su questo piano emergono alcune rilevanti divergenze dovute al diverso approccio di fondo che abbiamo visto connotare le due esperienze giuridiche poste a confronto a proposito dell’equilibrio dalle stesse delineato nella dialettica tra una valutazione delle condotte antitrust incentrata sulla c.d. per se rule ed una valutazione basata sulla c.d. rule of reason.
Se l’esperienza giuridica europea sembra, anche a questo proposito, privilegiare un approccio incentrato sul criterio della c.d. per se rule, l’esperienza giuridica statunitense riconosce maggiore utilità al criterio di valutazione secondo la c.d. rule of reason.
A questo proposito, occorre porre in evidenza che è ormai piuttosto risalente nell’esperienza giuridica statunitense l’elaborazione, ad opera delle Corti federali e con riferimento all’applicazione extra-terrioriale del diritto antitrust degli Stati Uniti, della teoria della jurisdictional rule of reason[48].
Questa teoria, basata sui principi della international comity ed in particolare sul balancing approach nella valutazione degli interessi di altre nazioni, consente al Governo statunitense di decidere di sottrarre alla giurisdizione e alla legislazione degli Stati Uniti una fattispecie anticoncorrenziale realizzata all’estero e/o da soggetti stranieri che a tale giurisdizione e legislazione sarebbe assoggettabile in virtù della teoria dell’effetto, qualora siano riscontrabili rilevanti interessi di altre nazioni e qualora risulti irragionevole promuovere l’azione ai sensi del diritto antitrust statunitense.
Ma, in tema di applicazione delle regole antitrust alle operazioni commerciali internazionali, l’approccio caratteristico del sistema statunitense di diritto antitrust basato non soltanto e non principalmente su rigide prescrizioni normative, ma soprattutto su principi generali volti ad impedire ogni interazione tra forze economiche idonea a compromettere le corrette dinamiche concorrenziali del mercato è posto in evidenza soprattutto dalle Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations, adottate dal Department of Justice e dalla Federal Trade Commission nel 1988 e poi periodicamente aggiornate[49].
Infatti, nella consapevolezza della necessità ed opportunità che i principi legislativi in materia di diritto antitrust vengano integrati da criteri di analisi e di valutazione che l’autorità amministrativa e l’autorità giudiziaria competenti sono chiamati ad applicare, le Guidelines perseguono lo scopo di informare gli operatori economici ed i consumatori coinvolti in merito sulla politica e sulle procedure di applicazione del diritto antitrust alle operazioni commerciali internazionali, illustrandone i criteri ed i metodi di valutazione.