SOMMARIO: 1. Premessa: natura delle funzioni esercitate in materia disciplinare e garanzie costituzionali di indipendenza e imparzialità. – 2. I modelli sanzionatori tra procedimento amministrativo e processo giurisdizionale. – 3. L’inadeguatezza costituzionale dei sistemi sanzionatori più risalenti nel tempo (in particolare, il caso delle sanzioni disciplinari degli avvocati). – 4. Procedimenti disciplinari, garanzie partecipative e poteri dei terzi. – 5. Conclusione: per un rinnovamento del ruolo degli ordini professionali.

1. Premessa: natura delle funzioni esercitate in materia disciplinare e garanzie costituzionali di indipendenza e imparzialità

La Corte costituzionale, fin dal 1957, aveva continuamente affermato la natura giurisdizionale degli organi del contenzioso tributario, pur mandando ripetutamente indenni le discutibili norme sulla composizione di tali organi, sulle nomine, sui requisiti di idoneità e sullo status dei giudici tributari, da varie censure volte a denunciarne il contrasto con le garanzie costituzionali dell’indipendenza e dell’imparzialità dei magistrati.

Tuttavia, a partire segnatamente dalla nota sentenza n. 93/1965, relativa alle funzioni giurisdizionali dei consigli comunali in materia elettorale, la Corte diede avvio a una nuova e più severa giurisprudenza sull’organizzazione dei giudici speciali, intesa a espungere dall’ordinamento situazioni connotate, in particolare, dall’attribuzione della giurisdizione a organi amministrativi strutturalmente in conflitto di interessi rispetto alle decisioni da assumere – in violazione del fondamentale principio per cui nemo iudex in causa propria – o dalla presenza negli organi giurisdizionali di autorità governative e/o di funzionari statali rimasti legati alle medesime autorità da un rapporto di dipendenza; e, se questa giurisprudenza fosse stata estesa agli organi del contenzioso tributario, essa avrebbe dovuto coerentemente determinarne la soppressione.

Così, la Corte costituzionale, dopo avere dato avvio a detta giurisprudenza, fu in qualche modo “costretta” a operare, con due sentenze del 1969, un brusco revirement riguardo alla natura degli organi del contenzioso tributario, per affermarne la natura di organi amministrativi anziché quella, affermata in precedenza, di giudici speciali, al fine di poter “salvare” le norme allora vigenti relative alla composizione di tali organi dalle censure di illegittimità sollevate per contrasto con le garanzie dell’indipendenza e dell’imparzialità previste dalla Costituzione per i giudici.

Nel biennio 1971-1972, però, gli organi del contenzioso tributario furono riformati, anche allo scopo di renderli, se così si può dire, meno “dipendenti” e “parziali”, e le disposizioni legislative di riforma stabilirono senza dubbio alcuno la natura giurisdizionale degli organi riformati; con la conseguenza che la Corte costituzionale fu “costretta” a smentire se stessa per una seconda volta e ad operare un nuovo – e invero grottesco – revirement riguardo alla natura degli organi anzidetti, dovendo affermare che occorreva riconoscere efficacia retroattiva alla statuizione legislativa della natura giurisdizionale degli organi riformati (o, meglio, “revisionati” ai sensi della VI disp. trans. Cost.): e cioè che «nell’interpretare la legislazione precedente» non si poteva «attribuire alle vecchie commissioni tributarie natura semplicemente amministrativa»[1], pena altrimenti l’illegittimità delle disposizioni di riforma per violazione del divieto costituzionale di istituire nuovi giudici speciali.

Ebbene, la scelta di aprire il presente contributo con il racconto di questa singolarissima vicenda giurisprudenziale, che a prima vista potrebbe apparire inconferente rispetto all’oggetto del medesimo contributo, è dovuta a due principali ragioni – oltre che all’intento di mostrare da subito che il tema delle sanzioni disciplinari irrogate dagli ordini professionali sarà qui affrontato, in primo luogo, con particolare riferimento alla questione delle garanzie del “giusto processo” giurisdizionale che devono ovviamente essere assicurate anche in codesta materia, a cominciare da quelle relative all’indipendenza e all’imparzialità dei giudici.

Nel dare conto di detta vicenda, si è voluto, per un verso, porre in evidenza la necessità di individuare con attenzione la natura delle diverse funzioni esercitate in materia disciplinare dai competenti organi degli ordini professionali, poiché per quelle di cui si riscontri la natura – usando le parole della Corte costituzionale – non “semplicemente amministrativa” ma giurisdizionale dovrebbero essere assicurate le garanzie proprie delle funzioni di tale natura, quali appunto le garanzie del “giusto processo”.

Per altro verso, al contempo, si è voluto anche formulare implicitamente un invito – che ora si esplicita – a non sopravvalutare il ruolo rivestito e rivestibile dalla Corte costituzionale nell’assicurare che le norme sull’organizzazione dei giudici speciali siano effettivamente rispettose, in particolare, delle ridette garanzie di indipendenza e imparzialità. Accanto a pronunce meritorie e commendevoli, come quelle ascrivibili al filone giurisprudenziale inaugurato con la menzionata sentenza n. 93/1965, la Corte, infatti, in tema di organizzazione dei giudici speciali ha reso anche pronunce deludenti e criticabili, come quelle che hanno “salvato” le norme sulla composizione degli organi del contenzioso tributario, ricorrendo al surriferito escamotage, invero sorprendente, dell’affermazione della natura amministrativa di tali organi, nonché quelle che hanno ripetutamente “salvato” le norme relative alla composizione di altri importanti giudici speciali, quali il Consiglio di Stato e la Corte dei conti, e allo status e alla carriera dei rispettivi magistrati[2].

Nell’affrontare la questione dell’indipendenza e dell’imparzialità dei giudici speciali – quali devono essere necessariamente considerati anche i competenti organi degli ordini professionali, laddove questi siano chiamati a svolgere funzioni giurisdizionali – occorre, dunque, tener conto dell’avvertenza appena espressa: e cioè che la Corte costituzionale in tema di organizzazione dei giudici speciali può essere talvolta indotta, per ragioni di opportunità, ad adottare decisioni “conservatrici” e poco soddisfacenti dal punto di vista della stretta osservanza delle garanzie di indipendenza e imparzialità.

2. I modelli sanzionatori tra procedimento amministrativo e processo giurisdizionale

Si diceva, poc’anzi, della necessità, ai fini di queste brevi note, di individuare attentamente la natura delle diverse funzioni esercitate in materia disciplinare dai competenti organi degli ordini professionali[3]. A ciò si deve aggiungere che, secondo l’autorevole indicazione metodologica proveniente da chi si è occupato ex professo di enti pubblici associativi quali gli ordini professionali[4], per valutare l’ampiezza e la natura dei poteri sanzionatori dei medesimi enti occorre studiare i procedimenti diretti all’irrogazione delle sanzioni e le modalità di impugnazione delle stesse: in altri termini, bisogna studiare i rapporti tra i procedimenti sanzionatori e gli strumenti di impugnazione delle sanzioni.

Orbene, lo studio di tali rapporti, con riguardo ai numerosi ordini professionali esistenti, di antico e di nuovo conio, rivela la presenza, nell’ordinamento nazionale, di una pluralità di modelli sanzionatori, i quali comunque, sebbene al prezzo di una significativa semplificazione e di qualche approssimazione, possono essere ricondotti a due basilari macro-modelli.

Da un lato, si collocano i sistemi sanzionatori che caratterizzano, in prevalenza, le classiche professioni liberali, che sono propri degli ordini professionali fondati prima dell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana e che non sono ancora stati oggetto di riforma in seguito, appunto, all’entrata in vigore della Carta costituzionale.

Nel modello al quale sono riconducibili questi sistemi – modello che si potrebbe definire “precostituzionale” e che, invero (sia detto fin d’ora), appare poco in linea con i dettami della Costituzione – le sanzioni disciplinari sono irrogate dagli organi collegiali (normalmente i consigli) di ciascun ordine in esito allo svolgimento di un procedimento amministrativo, ma è sempre dinnanzi a organi collegiali professionali (in genere i consigli nazionali) – o ad organi comunque composti in misura prevalente da professionisti espressi dalla categoria professionale interessata[5] – agenti nella veste di veri e propri giudici speciali, che i provvedimenti amministrativi sanzionatori possono essere in prima battuta impugnati; solo in seconda battuta e soltanto, com’è noto, «per violazione di legge» o «violazione o falsa applicazione di norme di diritto», ai sensi del settimo comma dell’attuale art. 111 Cost., nonché dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. (oltre che «per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione» delle sentenze, ai sensi del n. 5 dello stesso art. 360, come in ultimo modificato dall’art. 2 del d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40), i soggetti interessati possono rivolgersi a un giudice ordinario per far valere le proprie doglianze avverso le sanzioni, impugnando le sentenze dei giudici speciali davanti alla Corte di Cassazione civile.

A tale modello sono tuttora riconducibili, in particolare, i sistemi sanzionatori relativi alle professioni di avvocato, ingegnere, architetto, medico, veterinario, farmacista, chimico, attuario, geometra, perito industriale e ostetrica.

D’altro lato, si trovano invece i nuovi sistemi sanzionatori che sono propri degli ordini professionali istituiti dopo l’entrata in vigore della Costituzione, o che, per determinate professioni, hanno sostituito i sistemi precostituzionali.

Questi sistemi hanno dato vita a un secondo modello – “giovane”, moderno e senza dubbio più in linea con le norme della Costituzione rispetto a quello “antico” e precostituzionale di cui si è detto – nel quale non c’è più spazio per giudici speciali, anche perché quantomeno con riguardo agli ordini di nuovo conio l’ipotesi di attribuzione di funzioni giurisdizionali a organi professionali si pone in palese contrasto con il divieto di istituzione di giudici speciali previsto dall’art. 102, secondo comma, della Carta costituzionale.

Infatti, in questo modello – al quale sono riconducibili, tra gli altri, i sistemi sanzionatori relativi alle “nuove” professioni di giornalista, biologo, geologo, psicologo, tecnologo alimentare e consulente in proprietà industriale, nonché alle “vecchie” professioni di notaio, commercialista, ragioniere e perito commerciale, agronomo e perito agrario – le sanzioni irrogate in via amministrativa dagli ordini professionali sono impugnabili dinnanzi ai tribunali e/o alle corti d’appello civili, cui è attribuita nei confronti dei provvedimenti disciplinari una giurisdizione “piena”; la quale, peraltro, analogamente a quella attribuita ai giudici ordinari nei riguardi delle sanzioni amministrative di cui alla legge n. 689/1981, vertendo su diritti soggettivi non è limitata al sindacato sulla legittimità dei provvedimenti impugnati, ai fini del loro annullamento, ma si può estendere anche al sindacato sul merito e sull’adeguatezza delle sanzioni, ai fini di una possibile riforma dei medesimi provvedimenti[6].

A riprova di ciò che si è appena affermato circa la “pienezza” della giurisdizione di detti giudici civili in materia di sanzioni disciplinari dei professionisti, si legga, ad esempio, l’art. 135, comma 3, della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (cd. legge notarile), come sostituito dall’art. 19 del d.lgs. 1° agosto 2006, n. 249, il quale addirittura – operando una totale identificazione tra oggetto del procedimento amministrativo disciplinare e oggetto del conseguente processo giurisdizionale – dispone testualmente che le sanzioni notarili sono «inflitte … dalla corte d’appello» tanto quanto dalla competente commissione amministrativa regionale di disciplina.

Inoltre, si deve osservare che, in questo modello sanzionatorio, là dove sono previsti ricorsi avverso le sanzioni disciplinari esperibili davanti a organi collegiali professionali (segnatamente, dinnanzi ai consigli nazionali) prima di adire gli anzidetti giudici civili, si tratta senza dubbio di ricorsi amministrativi (precisamente, di ricorsi gerarchici impropri[7]) e non di ricorsi giurisdizionali. Vero è, altresì, che si tratta, nella quasi totalità dei casi, di ricorsi da esperire obbligatoriamente per potere poi avere accesso ai tribunali e alle corti d’appello civili[8]; ma sulle relative norme dovrebbe poter essere svolto un severo scrutinio di costituzionalità, giacché le stesse dovrebbero essere ritenute costituzionalmente legittime soltanto negli stretti limiti entro i quali la Corte costituzionale, con una giurisprudenza ormai conosciuta e consolidata, a garanzia del diritto di tutti di agire in giudizio e dell’effettività della tutela giurisdizionale, reputa ammissibili le ipotesi di cd. giurisdizione condizionata[9].

I sistemi riconducibili al secondo modello sanzionatorio, dunque, appaiono più in linea, rispetto a quelli riconducibili al primo modello, con le garanzie costituzionali del “giusto processo” e dell’effettività della tutela giurisdizionale: in essi, infatti, sono assenti giudici speciali e innanzi ai giudici ordinari competenti, in base alla legge, è possibile ottenere (non solo una tutela per la violazione di “norme di diritto”, l’unica che è possibile ottenere davanti alla Corte di Cassazione, ma) una tutela “piena”, estesa fino al sindacato sul merito delle sanzioni e all’eventuale riforma dei provvedimenti sanzionatori; mentre, con riguardo ai casi di “giurisdizione condizionata”, cui si è appena fatto cenno, è possibile confidare, come si è detto, nell’operato della Corte costituzionale, la quale, anche in considerazione di quanto si è osservato nel paragrafo precedente, risulta certamente più propensa a dichiarare l’incostituzionalità delle norme che prevedono ipotesi, appunto, di “giurisdizione condizionata”, piuttosto che delle norme sulla composizione e sull’organizzazione di determinati giudici speciali.

3. L’inadeguatezza costituzionale dei sistemi sanzionatori più risalenti nel tempo (in particolare, il caso delle sanzioni disciplinari degli avvocati)

Tornando al primo modello sanzionatorio sopra individuato – al quale è tra l’altro riconducibile il sistema delineato, per le sanzioni disciplinari degli avvocati, dalla cd. legge professionale forense (r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36)[10] – si deve ora indugiare sulla sicura opportunità, se non addirittura necessità, in base alle norme e ai principi costituzionali, di un suo superamento in favore dell’adozione di sistemi sanzionatori riconducibili al modello più recente.

Come si diceva, infatti, nel modello precostituzionale si ha una situazione in cui l’unico controllo giurisdizionale “pieno” sull’irrogazione delle sanzioni disciplinari è compiuto da un giudice speciale; e in cui, segnatamente, l’unico giudice abilitato a occuparsi del merito dei provvedimenti sanzionatori è un giudice composto da persone che provengono dalla medesima categoria professionale dalla quale provengono i componenti degli organi amministrativi che irrogano le sanzioni.

Controllori e controllati, insomma, appartengono al medesimo ente associativo nazionale, il che pone evidentemente a rischio la terzietà degli organi collegiali professionali che agiscono nella veste di giudici; e ciò, si noti, non necessariamente a danno dei professionisti sottoposti all’esercizio del potere sanzionatorio degli ordini, ma eventualmente anche a loro beneficio.

Si può dunque nutrire qualche dubbio sulla compatibilità dei sistemi riconducibili a questo modello con i principi e le garanzie del “giusto processo” e dell’indipendenza e imparzialità dei giudici sanciti dall’art. 111, primo e secondo comma, della Costituzione[11] e, più specificamente, dagli artt. 101, secondo comma, 102 e 108, secondo comma, della stessa Carta costituzionale, nonché dall’art. 6, paragrafo 1, della CEDU.

È pur vero che, grazie a un illuminato indirizzo della Corte di Cassazione, sviluppatosi, segnatamente, in tema di sanzioni disciplinari degli avvocati[12], si deve ormai ritenere che il sindacato di legittimità della Suprema Corte sulle sentenze dei giudici speciali degli ordini professionali sia esteso anche all’interpretazione e all’applicazione delle norme deontologiche dei medesimi ordini, delle quali non pare più revocabile in dubbio il carattere di norme giuridiche (sebbene, poi, la stessa giurisprudenza della Cassazione si divida nell’affermare ora la natura pubblicistica – quella che, invero, sembrerebbe più corretto sostenere in base all’ordinamento vigente – ora la natura privatistica delle medesime norme[13]).

Tra le “norme di diritto” che costituiscono i parametri di giudizio per il controllo di legittimità della Corte di Cassazione sulle sanzioni disciplinari dei professionisti si devono, quindi, ritenere ormai senz’altro comprese anche le disposizioni dei codici deontologici degli ordini, che sono quelle giusta le quali, in attuazione delle disposizioni spesso assai scarne e generiche dettate in materia dalle varie “leggi professionali”, sono tipizzati gli illeciti e specificati i comportamenti sanzionabili tramite i diversi provvedimenti disciplinari previsti. Né si trascuri l’eventualità che, sulla scia della strada aperta dal descritto orientamento della Cassazione, detto controllo di legittimità si ampli ulteriormente fino a comprendere anche la possibilità di un giudizio sulla proporzionalità delle sanzioni irrogate analogo a quello che la Suprema Corte già da tempo è solita compiere con riguardo, in particolare, ai provvedimenti disciplinari adottati a carico dei lavoratori dipendenti, sia privati che pubblici.

Tuttavia, un tale ampliamento – in parte già realizzato e in parte ancora da realizzare – del sindacato della Corte di Cassazione sulle sanzioni degli ordini professionali, che pure è molto apprezzabile e da salutare con sicuro favore, non può certo valere a compensare, se non marginalmente, la circostanza che nei sistemi sanzionatori riconducibili al modello precostituzionale gli unici giudici in grado di svolgere un sindacato “pieno” sui provvedimenti disciplinari degli ordini (un controllo, cioè, esteso all’accertamento dei fatti, all’apprezzamento della loro rilevanza rispetto alle imputazioni contestate, alla scelta delle sanzioni più adeguate, etc.) siano giudici speciali della cui rispondenza alle garanzie di terzietà e indipendenza, per le ragioni anzidette, è d’uopo dubitare.

Ciò constatato, occorre pure rilevare che esiste una giurisprudenza ripetitiva delle Sezioni Unite della Cassazione civile[14], che, richiamandosi in particolare a un precedente della Corte costituzionale[15] e a due precedenti della Corte europea dei diritti dell’uomo[16], continua – invero sbrigativamente – a reputare infondate le questioni di legittimità costituzionale poste, per contrasto con le norme della Costituzione e della CEDU sopra menzionate, nei confronti delle disposizioni legislative che prevedono le “giurisdizioni professionali”.

Al riguardo, va però osservato che la Corte di Cassazione basa questa sua giurisprudenza su precedenti ormai risalenti nel tempo, che in parte appaiono essere stati oggetto di una lettura affrettata e incompleta e in parte rispondono a un orientamento che meriterebbe comunque, oggi, di essere sottoposto a un’attenta revisione.

Infatti, da un lato, la Suprema Corte – analogamente a quanto fatto dalla Corte costituzionale nella sentenza di cui si dirà meglio subito appresso[17] – nel richiamare i due precedenti della Corte europea dei diritti dell’uomo si limita soltanto a sottolineare come quest’ultima abbia posto «in evidenza che i membri dei collegi professionali partecipano al giudizio non già come rappresentanti dell’ordine professionale, quindi in una posizione incompatibile con l’esercizio della funzione giurisdizionale, ma a titolo personale, quindi in posizione di terzietà, come tutte le magistrature, e che non giudicano in cause proprie degli stessi membri, ma in controversie relative a soggetti estranei all’organo giurisdizionale»[18]; la Cassazione (al pari della Consulta) omette, invece, di riferire che per la medesima Corte europea è risultata decisiva, al fine di poter ritenere indipendenti e imparziali i giudici professionali specificamente considerati, ossia i due conseils d’appel dell’Ordine dei medici del Belgio, la circostanza che la loro composizione «assure une parité complète entre praticiens de l’art médicale et magistrats de l’ordre judiciaire» e la loro presidenza «incombe à l’un de ces derniers, désigné par le Roi et détenteur d’une voix prépondérante en cas de partage»[19] (mentre è appena il caso di evidenziare che nessun magistrato ordinario è componente, ad esempio, del nostro Consiglio nazionale forense, il quale è composto esclusivamente da avvocati).

D’altro lato, bisogna rilevare che l’orientamento espresso nel precedente della Corte costituzionale richiamato dalla Corte di Cassazione, rappresentato dalla sentenza n. 284/1986 relativa alla “giurisdizione professionale” del Consiglio nazionale dei geometri, appare meritevole di un’attenta riconsiderazione, non solo perché esso stesso, a monte, si è basato sulla lettura parziale e incompleta della giurisprudenza della Corte europea di cui si è appena detto, ma per almeno due ulteriori ordini di ragioni.

In primo luogo, quanto si è avuto modo di notare dietro riguardo al fatto che la Corte costituzionale in tema di organizzazione dei giudici speciali possa talvolta essere indotta ad assumere decisioni “conservatrici” e poco soddisfacenti dal punto di vista dell’osservanza delle garanzie di indipendenza e terzietà dei giudici – salvo, tuttavia, essere poi capace di operare in materia revirement anche bruschi e clamorosi – dovrebbe illuminare circa l’eventualità che oggi, a distanza di ormai quasi venticinque anni dal suo precedente pronunciamento, se adeguatamente sollecitata, la medesima Corte possa pure voler optare per una modificazione del suo orientamento a proposito delle “giurisdizioni professionali”; tanto più dinnanzi a un precedente che, richiamandosi in maniera discutibile alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, ha frettolosamente statuito che, non giudicando il Consiglio nazionale dei geometri «in cause che siano proprie dei suoi membri, bensì in controversie relative a soggetti estranei all’organo giurisdizionale», «alla fattispecie esaminata non è certo riferibile la giurisprudenza» della stessa Corte costituzionale «relativa alle norme sulla potestà giurisdizionale dei consigli comunali in materia di contenzioso elettorale (sent. n. 93/1965), norme dichiarate costituzionalmente illegittime perché i giudizi da esse previsti coinvolgevano sempre l’interesse personale dei consiglieri che componevano il collegio»[20].

Secondariamente, non si può trascurare che, come si è visto nel paragrafo precedente, sono ormai numerose le professioni che beneficiano di un sistema sanzionatorio riconducibile al secondo modello sopra descritto, cioè a quello “giovane” e moderno che, rispetto al primo, risulta senz’altro più in linea con i principi e le garanzie costituzionali del “giusto processo” e, in particolare, dell’indipendenza e dell’imparzialità dei giudici.

A fronte di una tale proliferazione di nuovi tertia comparationis con i quali raffrontare i sistemi sanzionatori riconducibili al modello precostituzionale, è quindi concepibile che, similmente a quanto già accaduto con riguardo ad altri profili di limitazione della tutela giurisdizionale dei privati nei confronti della pubblica amministrazione[21], le “giurisdizioni professionali” in questione possano essere reputate costituzionalmente illegittime anche in relazione all’importante parametro dell’art. 3 della Costituzione, per l’ingiustificata disparità di trattamento perpetrata dal legislatore a danno dei professionisti soggetti ai sistemi più risalenti nel tempo[22], rispetto a quelli iscritti agli ordini professionali che sono stati istituiti più recentemente o i cui sistemi sanzionatori sono stati oggetto di riforma in seguito all’entrata in vigore della Carta costituzionale.

Le osservazioni qui compiute portano dunque a ritenere che sussista oggi uno spazio significativo affinché la Corte di Cassazione possa porre termine alla sua giurisprudenza ripetitiva e “conservatrice” in tema di legittimità delle “giurisdizioni professionali”, per mettere finalmente la Corte costituzionale in condizione di ripronunciarsi, dopo quasi cinque lustri, sulla costituzionalità delle stesse: potrebbe proprio trattarsi, ad esempio, della proposizione di una questione di legittimità costituzionale relativa alla giurisdizione speciale di cui è titolare in materia disciplinare il Consiglio nazionale forense (organo che, come si è già accennato, è composto esclusivamente da avvocati).

A prescindere dal fatto che ciò concretamente accada o non accada – e, invero, pure a prescindere dall’esito che possa avere un eventuale nuovo giudizio di costituzionalità, concernente le norme che prevedono dette giurisdizioni speciali – sembra comunque innegabile, alla luce di tutte le considerazioni fin qui svolte, che sia quantomeno opportuna (se non necessaria) una riforma dei sistemi sanzionatori tuttora riconducibili al modello precostituzionale, poiché appare difficilmente contestabile, quantomeno, la loro non piena adeguatezza all’esigenza di una stretta osservanza delle garanzie di indipendenza e di imparzialità dei giudici.

Ci si dovrebbe attendere, pertanto, che prosegua l’opera di riforma dei sistemi sanzionatori più risalenti nel tempo, in modo che tutti i professionisti iscritti a qualsiasi ordine professionale possano presto beneficiare, senza alcuna discriminazione, di una tutela giurisdizionale “piena”, avverso i provvedimenti disciplinari dei rispettivi ordini di appartenenza, erogata da giudici, quali segnatamente i tribunali e le corti d’appello civili, la cui composizione e la cui organizzazione rispondano pienamente e rigorosamente alle garanzie di indipendenza e di imparzialità sancite dalla Costituzione.

Rispetto a quanto appena affermato, tuttavia, si pone purtroppo in controtendenza il d.d.l. di riforma dell’ordinamento della professione forense attualmente all’esame del Parlamento[23], il quale non solo non prevede l’eliminazione della giurisdizione speciale del Consiglio nazionale forense in materia sanzionatoria, ma, pur intendendo, almeno a parole, perseguire lo scopo di rendere più terzo e imparziale il “giudice domestico” delle sanzioni disciplinari, non provvede nemmeno a intervenire sulla sua composizione in maniera tale da realizzare questo scopo minimo (nel d.d.l., infatti, il Consiglio nazionale rimane composto sempre ed esclusivamente da avvocati). In verità, non deve stupire più di un tanto che il citato disegno di legge preveda che resti in vita la “giurisdizione professionale” del Consiglio nazionale forense, perché lo schema originario del d.d.l. proviene da un testo varato dallo stesso Consiglio, evidentemente interessato a conservare detta giurisdizione; ciò che risulta inspiegabile, invece, è che nel corso dei lavori parlamentari, finora, non si sia reputato di dover sottoporre il medesimo Consiglio, in quanto giudice speciale, almeno alla “revisione” prevista dall’art. VI delle disposizioni transitorie della Costituzione (revisione alla quale, com’è noto, avrebbero dovuto essere sottoposti tutti gli «organi speciali di giurisdizione» esistenti alla data del 1° gennaio 1948, «salvo le giurisdizioni del Consiglio di Stato, della Corte dei conti e dei Tribunali militari», entro il termine – pur ritenuto pacificamente non perentorio dalla Consulta – di cinque anni dall’entrata in vigore della Carta costituzionale).

Ad ogni modo, nell’auspicio e nell’attesa che i sistemi sanzionatori più risalenti nel tempo siano riformati e agli stessi sia esteso il modello più recente, pienamente rispettoso dei principi e delle garanzie costituzionali del “giusto processo” e dell’indipendenza e imparzialità dei giudici, non resta che provare a sfruttare nella massima misura possibile l’orientamento giurisprudenziale, sopra ricordato, diretto ad ampliare l’ambito del sindacato della Corte di Cassazione sui provvedimenti disciplinari degli ordini, così da estendere il più possibile il controllo sulle sanzioni professionali da parte della Cassazione, che, pur essendo giudice di legittimità, nei sistemi riconducibili al modello precostituzionale è l’unico giudice ordinario al quale i professionisti si possono rivolgere per ottenere tutela avverso i provvedimenti disciplinari subiti[24].

4. Procedimenti disciplinari, garanzie partecipative e poteri dei terzi

Tornando ai procedimenti amministrativi diretti all’irrogazione delle sanzioni disciplinari, qualche cenno deve essere poi dedicato alle regole ad essi applicabili, con particolare riguardo ai temi della partecipazione ai medesimi procedimenti e dell’accesso ai relativi documenti da parte dei soggetti interessati ed eventualmente anche di soggetti terzi, diversi dai professionisti sottoposti a procedimento sanzionatorio.

Ebbene, posto che ormai più nessuno può seriamente dubitare della natura amministrativa – e non giurisdizionale – dei procedimenti disciplinari di tutti gli ordini professionali[25], va in primo luogo chiarito che in essi devono trovare applicazione le fondamentali garanzie del procedimento amministrativo riconosciute dalla legge n. 241/1990, quantomeno a favore dei professionisti soggetti a procedimento sanzionatorio.

In proposito, è senz’altro vero, com’è stato autorevolmente osservato[26], che le norme di settore relative ai procedimenti disciplinari sono solite prevedere regole e istituti che, pur potendo avere nomina differenti da quelli adottati dalla legge generale sul procedimento amministrativo, corrispondono nella sostanza alle principali garanzie partecipative riconosciute dalla stessa legge ai diretti destinatari dei provvedimenti alla cui emanazione i procedimenti sono rivolti, quando non costituiscono addirittura un quid pluris rispetto a tali garanzie (si pensi, segnatamente, alla contestazione degli addebiti o all’invito a comparire nei procedimenti disciplinari – atti finalizzati a garantire il diritto di difesa e di contraddittorio dei professionisti incolpati – in confronto alla comunicazione di avvio del procedimento prevista in via generale dalla legge n. 241/1990[27]); e che l’applicazione di altre fondamentali regole di garanzia previste dalla legge n. 241/1990, pur mancando quasi sempre disposizioni settoriali apposite al riguardo, si era comunque diffusa e affermata, nella prassi dei procedimenti disciplinari, ancor prima dell’entrata in vigore della medesima legge (si pensi, in particolare, all’obbligo di motivazione dei provvedimenti sanzionatori).

Ciò non toglie, tuttavia, che, nell’odierna consapevolezza della vigenza di una legge generale sul procedimento amministrativo, dato che questa non esclude dalla sua sfera di applicazione i procedimenti sanzionatori degli ordini, è ad essa che, in via residuale, occorre fare riferimento per “completare” la disciplina (spesso lacunosa) di tali procedimenti dettata da ciascuna lex specialis relativa agli stessi; sicché ai medesimi procedimenti, per tutto ciò che non è espressamente previsto dalle singole discipline di settore, si devono applicare, ove naturalmente non risultino con queste incompatibili, le disposizioni generali contenute nella legge n. 241/1990, in special modo quelle intese a garantire l’osservanza del principio del “giusto procedimento” amministrativo[28].

E il legislatore dei procedimenti disciplinari degli ordini ha mostrato di avere finalmente acquisito contezza di ciò che si è appena esposto, allorché, in occasione della riforma della “legge notarile” operata nel 2006, ha voluto esplicitare che, «per quanto non espressamente previsto dalla» medesima legge, ai procedimenti disciplinari dei notai «si applicano le norme di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni» (così dispone l’art. 160 della legge n. 89/1913, come sostituito dall’art. 49 del d.lgs. n. 249/2006)[29].

Fatte queste premesse, bisogna in secondo luogo indugiare sulla questione dei poteri e del ruolo che nel procedimento disciplinare possono essere riconosciuti ai soggetti terzi, diversi dal professionista incolpato, anche in considerazione dell’applicabilità a tali procedimenti, nei termini di cui si è detto, delle norme sulla partecipazione procedimentale recate dalla legge n. 241/1990.

La questione, che è stata studiata specialmente con riferimento ai procedimenti disciplinari degli avvocati[30], consiste essenzialmente nella domanda se coloro che sono abilitati a dare impulso, mediante l’inoltro di un esposto o di una denuncia, all’apertura di un procedimento sanzionatorio nei confronti di un professionista, deducendo che questi abbia violato una o più norme deontologiche, abbiano titolo anche per essere parti del medesimo procedimento: o, meglio, se i terzi “esponenti” o “denuncianti” – in alcuni casi clienti del professionista, ovvero utenti-consumatori dei suoi servizi e delle sue prestazioni professionali; in altri casi, invece, professionisti suoi colleghi e concorrenti – abbiano la facoltà di partecipare al procedimento disciplinare aperto in seguito alla presentazione del loro atto di impulso.

Orbene, alla domanda, così sintetizzata, è sempre stata data una risposta negativa, sulla base della circostanza che le norme di settore non prevedono la partecipazione del terzo esponente al procedimento disciplinare, né prevedono che allo stesso sia comunicato il provvedimento conclusivo del medesimo procedimento (anche ai fini di una sua eventuale impugnazione); circostanza che è sempre stata ritenuta coerente con la considerazione della vicenda disciplinare come un rapporto che intercorre esclusivamente tra il professionista incolpato e il proprio ordine di appartenenza e rispetto al quale detto terzo è un totale estraneo, non potendo in capo allo stesso derivare alcun effetto diretto dall’esito del procedimento sanzionatorio.

Secondo tale impostazione, dunque, è corretto e comprensibile che il terzo abbia titolo per dare impulso all’avvio del procedimento disciplinare, ma che poi egli non possa essere parte di questo procedimento.

Del resto – si fa notare – se l’organo procedente in sede istruttoria reputa (motu proprio, o eventualmente anche su richiesta dell’incolpato) di voler riscontrare il contenuto di un esposto interagendo direttamente con il suo autore, esso (come invero solitamente avviene) può decidere di citarlo a comparire, per sentirlo quale testimone e acquisire da lui informazioni, documenti e altri elementi ritenuti rilevanti, ulteriori indicazioni di testi, etc.. Si tratta, comunque – si fa sempre notare – non di un obbligo, bensì di una scelta discrezionale rimessa all’organo competente allo svolgimento dell’istruttoria, posto che, pur laddove il professionista incolpato, in seno al procedimento, si difenda effettuando deduzioni atte a smentire quanto denunciato dal terzo nel suo esposto, a quest’ultimo non spetta il diritto di controdedurre, non essendo egli titolare di una propria situazione giuridica soggettiva di cui chiedere tutela nel procedimento sanzionatorio.

Il problema dell’intervento del terzo esponente nel procedimento disciplinare si risolverebbe, insomma, tutt’al più in un problema attinente all’istruttoria procedimentale, all’esigenza di garantire il pieno accertamento di tutti i fatti concretamente rilevanti nel procedimento, ovverosia di garantire la completezza dell’istruttoria stessa; non si tratterrebbe, invece, di un problema relativo all’integrità e alla pienezza del contraddittorio, essendo escluso, in ogni caso, che il terzo possa assumere il ruolo di “parte”, in senso proprio, del procedimento e intervenire in esso in quanto tale.

Ciò posto, appare però opportuno domandarsi, sulla scorta di quanto si è avuto modo di osservare in merito all’applicabilità della legge n. 241/1990 ai procedimenti disciplinari degli ordini, se non sia possibile ritagliare per il terzo esponente un ruolo di “parte eventuale” del procedimento sanzionatorio, segnatamente ai sensi degli artt. 9 e 10 della medesima legge, giusta i quali, com’è noto, la facoltà di intervenire nel procedimento amministrativo e di esercitare i previsti diritti partecipativi – oltre che ai «soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti» e a «quelli che per legge» devono intervenire nel procedimento, considerati dal precedente art. 7 – è riconosciuta, per ciò che qui rileva, anche a «qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati … cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento».

Sennonché, per rispondere positivamente a detto interrogativo, occorrerebbe revocare in dubbio o, quantomeno, temperare la rigida e netta affermazione per cui il terzo esponente sarebbe del tutto estraneo al rapporto che intercorre tra il professionista incolpato e il rispettivo ordine professionale, così da poter individuare in capo al terzo stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 9 e 10 della legge n. 241/1990, la titolarità di un interesse di qualche rilievo giuridico – di un interesse anche indiretto, ma meritevole di tutela secondo l’ordinamento, connesso all’esito del procedimento disciplinare – che sia suscettibile di subire un pregiudizio ove il provvedimento finale abbia un certo contenuto piuttosto che un altro e, pertanto, abiliti il suo titolare, se del caso, a partecipare al procedimento amministrativo allo scopo di tutelarlo.

Ora, è chiaro che, al fine indicato, non è di per sé idoneo ad assumere alcuna rilevanza giuridica il mero fatto che il cliente o il collega, il quale abbia subito un torto dal professionista, possa desiderare che questi, per l’illecito così compiuto, sia adeguatamente punito dal rispettivo ordine professionale.

D’altronde – fanno ancora notare i sostenitori della tesi rigida e conservatrice, ostile all’ingresso del terzo, come parte, nel procedimento disciplinare – qualora l’esponente, in ispecie un cliente, ritenga di avere patito un danno in conseguenza della condotta illecita del professionista, egli ha a sua disposizione la possibilità di reagire richiedendone il risarcimento in sede di giudizio civile o penale, senza che l’esito del procedimento sanzionatorio aperto e, in ipotesi, già concluso a carico del medesimo professionista possa condizionare lo svolgimento e l’esito dello stesso giudizio civile o penale; e senza, in particolare, che al danneggiato sia preclusa la possibilità di effettuare, nel processo, tutte le deduzioni e produzioni probatorie disponibili a suo vantaggio, pur laddove il procedimento disciplinare sia terminato con un proscioglimento o, comunque, con l’irrogazione di una sanzione più lieve del previsto a carico del professionista incolpato.

A tali ultime argomentazioni, tuttavia, è possibile replicare osservando che, nella concezione più moderna affermatasi in tema di norme deontologiche, a queste è attribuita una funzione non solo “interna” agli ordini professionali, di protezione e di tutela delle categorie dagli stessi rappresentate e dei rispettivi componenti, del loro decoro e della loro onorabilità, ma anche, per così dire, “esterna”, di tutela dell’affidamento che i cittadini, utenti e consumatori dei servizi resi dai soggetti iscritti ai medesimi ordini, dovrebbero a buon titolo poter riporre nella professionalità delle prestazioni svolte da costoro.

Alle norme deontologiche degli ordini, infatti, oggi si riconosce vieppiù non soltanto un’efficacia “diretta” nei confronti degli iscritti, interna a ciascuna categoria professionale, ma pure una rilevanza “indiretta” nei riguardi dei terzi che si avvalgono dell’attività dei professionisti; ossia nei riguardi degli utenti-consumatori, i quali, pertanto, in questo modo possono anch’essi reputarsi destinatari, per quanto indiretti, delle stesse norme deontologiche[31].

A riprova di ciò che si è appena osservato si consideri, in particolare, la circostanza che i giudici civili e penali utilizzano sempre più le norme deontologiche come parametri per la valutazione della responsabilità civile e penale dei professionisti[32]; il che, se non altro, vale a rendere confutabile, almeno in parte, l’asserto per cui le vicende del procedimento disciplinare – luogo, è il caso di evidenziarlo, fisiologicamente deputato all’accertamento dei fatti rilevanti a fini sanzionatori e all’applicazione e interpretazione delle norme deontologiche – non potrebbero mai avere alcuna ricaduta negativa, anche solo indiretta, per il terzo esponente all’interno del giudizio civile o penale promosso, in ipotesi, nei confronti del professionista per i medesimi fatti per i quali è stato aperto, a carico dello stesso, il procedimento disciplinare.

Alla luce delle considerazioni formulate, non appare dunque impossibile revocare in dubbio che il terzo esponente – nella specie, cliente del professionista – sia un totale extraneus rispetto alle vicende del procedimento disciplinare aperto in seguito al suo atto di impulso; e quindi sostenere che egli, potendo subire, non solo uti civis ma anche uti singulus, un pregiudizio pur indiretto dall’esito di detto procedimento, abbia una legittimazione, ai sensi dell’art. 9 della legge n. 241/1990, a intervenire nello stesso come una vera e propria parte, per far valere attivamente il suo interesse a che le norme deontologiche siano osservate dal professionista con cui il medesimo esponente è entrato in contatto e che, in caso di violazione di tali norme ad opera dello stesso professionista, il competente ordine professionale accerti compiutamente l’illecito disciplinare da questi perpetrato.

Nell’avanzare una simile proposta interpretativa, non si può nondimeno, al contempo, evitare di riconoscere come, a legislazione vigente, la stessa possa apparire estrema e piuttosto audace e come, pertanto, allo stato non sembri facile che essa possa trovare accoglimento in giurisprudenza, soprattutto presso i giudici delle “giurisdizioni professionali”, tradizionalmente ostili all’ingresso dei terzi, quali parti, nei procedimenti disciplinari degli ordini, così come, del resto, alla legittimazione dei terzi all’impugnazione dei provvedimenti conclusivi dei medesimi procedimenti.

Maggiori possibilità di accoglimento della tesi favorevole alla partecipazione del terzo esponente al procedimento disciplinare parrebbero, invece, sussistere dinnanzi alla peculiare ipotesi del procedimento avviato in seguito all’esposto presentato da un collega del professionista incolpato, per fatti verificatisi in occasione di attività che abbiano visto professionalmente coinvolti entrambi i soggetti.

In questa ipotesi, infatti, la posizione legittimante del terzo appare particolarmente qualificata in ragione del suo configurabile interesse concorrenziale a che il proprio concorrente, ossia il professionista sottoposto a procedimento disciplinare, sia punito per le violazioni deontologiche compiute – se del caso, sussistendone i presupposti, anche con le più gravi sanzioni della radiazione dall’albo professionale o della sospensione dall’esercizio della professione, che determinerebbero la fuoriuscita del soggetto sanzionato, almeno per un certo lasso di tempo, dal mercato in cui operano i due professionisti in questione.

Inoltre, in tale ipotesi, colui che è terzo rispetto al rapporto tra il professionista incolpato e il competente ordine professionale non è, però, terzo rispetto a quest’ultimo e alla categoria dallo stesso rappresentata, appartenendovi al pari del collega sottoposto a procedimento disciplinare; sicché, non trattandosi di un estraneo alla categoria, è possibile che l’atteggiamento degli ordini nei riguardi dell’eventualità di un suo intervento, come parte, nel procedimento aperto in seguito al suo esposto sia di minore chiusura e ostilità in confronto a quello tenuto dinnanzi all’eventualità che a un procedimento sanzionatorio partecipi, invece, un cliente del professionista incolpato.

Venendo al tema dei poteri di impugnazione dei provvedimenti conclusivi dei procedimenti disciplinari, va da sé, poi, che coloro i quali negano che il terzo esponente abbia il potere di partecipare al procedimento sanzionatorio neghino, altresì, di conseguenza, che questi abbia il potere di impugnare – vuoi davanti ai giudici speciali professionali, vuoi davanti ai giudici civili ordinari – il provvedimento amministrativo con il quale, in ipotesi, l’ordine competente abbia mandato assolto il professionista incolpato, o gli abbia comunque inflitto una sanzione più lieve del previsto.

Con riguardo, per esempio, ai procedimenti disciplinari degli avvocati, la giurisprudenza del CNF e della Corte di Cassazione è univoca nell’affermare – nonostante nella “legge professionale forense” non si rinvengano preclusioni testuali all’accoglimento di una soluzione differente – che l’art. 50 del r.d.l. n. 1578/1933, indicando, «come soggetti legittimati ad impugnare … le decisioni in materia disciplinare dei Consigli dell’ordine locale, “l’interessato” … e il pubblico ministero presso la Corte d’appello», con l’espressione “interessato” fa «chiaramente … riferimento al professionista sottoposto a procedimento disciplinare»; derivandone che «l’eventuale denunciante, a cui non è riconosciuta la qualità di parte, non è legittimato al ricorso», «in quanto estraneo al rapporto disciplinare intercorrente tra il legale e l’Ordine», ferma restando la sua facoltà di «rivolgersi al giudice civile o penale per far valere i propri interessi»[33].

Allo stato attuale, quindi, al terzo esponente, interessato a che sia riformato il provvedimento conclusivo del procedimento sanzionatorio, risulta concessa, tutt’al più, la possibilità di sollecitare il pubblico ministero o il Procuratore della Repubblica competente a impugnare detto provvedimento.

In proposito, occorre tuttavia precisare che il vero ostacolo alla possibilità, per i terzi, di impugnare i provvedimenti amministrativi degli ordini in materia disciplinare sembra essere costituito dal fatto che le norme relative alle diverse professioni prevedono che i medesimi provvedimenti si impugnino, come si è visto, o dinnanzi a giudici ordinari, posto che a questi nel nostro ordinamento è attribuita la giurisdizione generale sui diritti soggettivi, o dinnanzi a giudici speciali ai quali pare, comunque, essere attribuita una giurisdizione su soli diritti: diritti che, naturalmente, possono essere fatti valere dai professionisti destinatari dei provvedimenti sanzionatori nei confronti del proprio ordine professionale, ma che i terzi non possono vantare di fronte all’esercizio di un potere disciplinare che non li riguardi in prima persona.

Ciò rilevato, viene allora da chiedersi se in determinate ipotesi – specialmente in quella, su cui ci si è soffermati poco sopra, dell’esposto presentato da un collega del professionista incolpato – non sia possibile riconoscere in capo al terzo esponente la titolarità di un interesse legittimo relativo al potere disciplinare esercitato nei confronti altrui e, di conseguenza, sostenere che lo stesso, ove ne abbia interesse, possa impugnare davanti al giudice amministrativo il provvedimento conclusivo del procedimento aperto in seguito al suo esposto; tenendo però presente che, ove pure il giudice amministrativo volesse reputare ammissibile una tale impugnazione, nel caso in cui poi riscontrasse la fondatezza del ricorso il medesimo giudice potrebbe soltanto annullare il provvedimento impugnato (con l’obbligo, per l’ordine professionale, di riesercitare il potere disciplinare conformandosi alle indicazioni contenute nella sentenza di annullamento), non avendo anche il potere di operare direttamente una riforma del provvedimento ritenuto illegittimo, come invece possono fare i giudici professionali e i giudici civili compenti secondo quanto stabilito dalle varie norme di settore in materia disciplinare.

In tema di diritto di accesso agli atti e ai documenti dei procedimenti disciplinari, va segnalato, infine, che la situazione dei terzi è senza dubbio migliore di quella che per loro sussiste a tutt’oggi con riguardo alla possibilità di essere parti dei medesimi procedimenti e di contestarne eventualmente gli esiti dinnanzi a un giudice.

Per vero, mentre, in seguito all’entrata in vigore della legge n. 241/1990, si sono avute poche esitazioni a proposito della piena applicazione delle norme sul diritto di accesso in favore dei professionisti sottoposti a procedimento sanzionatorio, ai quali deve essere integralmente garantito il diritto di difesa contro gli addebiti agli stessi contestati[34], per quanto concerne l’accesso di soggetti terzi agli atti e ai documenti dei procedimenti disciplinari si era, invece, inizialmente, per lo più dubitato, da parte degli ordini professionali, circa l’applicabilità delle nuove norme.

Pure questo problema si è posto ed è stato studiato soprattutto con riferimento ai procedimenti sanzionatori degli avvocati, in relazione ai quali la posizione iniziale del CNF era addirittura quella di escludere, sulla base della solita motivazione dell’estraneità del terzo esponente alle vicende del procedimento disciplinare – e in considerazione dell’esigenza di preservare la dignità e il decoro personale del professionista incolpato – che il terzo stesso potesse accedere anche soltanto al provvedimento conclusivo del medesimo procedimento. Successivamente, però, il CNF e tutti gli ordini professionali hanno dovuto cominciare a tener conto della giurisprudenza dei giudici amministrativi sviluppatasi in tema di rapporti tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza; hanno via via dovuto adeguare le proprie posizioni alle indicazioni rese dalla giurisprudenza amministrativa in merito a come debbano essere correttamente configurati i rapporti fra questi due diritti, vincendo le proprie resistenze ad ammettere l’accesso di soggetti terzi – segnatamente, dei terzi esponenti – agli atti e ai documenti dei procedimenti disciplinari.

Proprio con specifico riguardo ai procedimenti sanzionatori degli ordini professionali, è poi intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nel 2006[35], a chiarire definitivamente come il fatto di avere presentato un esposto disciplinare sia circostanza idonea a radicare, in capo all’autore dello stesso, una situazione giuridicamente rilevante tale da legittimare il suo diritto di accesso agli atti e ai documenti del procedimento seguito al medesimo esposto, sempre che la conoscenza di questi atti e documenti sia per lui concretamente necessaria al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, secondo quanto previsto dall’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990: ciò che si può verificare, ad esempio, nel caso in cui l’esponente abbia promosso, nei confronti del professionista denunciato, un’azione civile per gli stessi fatti da lui indicati nell’esposto[36], oppure nel caso in cui l’esponente a sua volta venga sottoposto a un procedimento disciplinare per i medesimi fatti per i quali egli ha presentato esposto nei confronti altrui[37].

Gli ordini professionali sono stati quindi costretti ad adottare la soluzione testé descritta, che, per quanto concerne le vicende disciplinari degli avvocati, è stata illustrata, da ultimo, in un parere reso dal CNF nel 2009[38].

Giova notare, inoltre, che in detto parere ci si è premurati anche di precisare che, nel caso di documenti, versati nel procedimento sanzionatorio, contenenti dati sensibili e giudiziari, relativi in particolare al professionista incolpato, l’accesso del terzo è consentito – come recita testualmente il secondo periodo dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990 – «nei limiti in cui sia strettamente indispensabile» e, nel caso specifico di «dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale» delle persone (si pensi, per esempio, all’ipotesi di un professionista che, per discolparsi da quanto contestatogli, abbia prodotto documenti comprovanti la sussistenza di condizioni di salute che gli abbiano impedito di adempiere ai propri compiti con la dovuta diligenza[39]), «nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196»[40].

5. Conclusione: per un rinnovamento del ruolo degli ordini professionali

In conclusione, si può osservare come dallo studio della materia dei procedimenti disciplinari degli ordini professionali, compiuto ai fini di questo scritto, siano emersi due problemi principali: quello, indubbiamente più grave, relativo alle scarse garanzie di indipendenza e di imparzialità dei giudici delle “giurisdizioni professionali” tuttora esistenti e quello, meno incombente ma comunque significativo, riguardante la scarsa possibilità, per i soggetti terzi che siano interessati alle vicende dei singoli procedimenti sanzionatori, di far valere il proprio punto di vista in seno ai medesimi procedimenti.

Ora, entrambi questi problemi, a ben vedere, rivelano la presenza, tanto nella disciplina della materia quanto nei comportamenti degli ordini professionali, di una diffusa idea di fondo, dal sapore invero un po’ obsoleto, consistente nella considerazione degli stessi ordini alla stregua di entità pressoché autoreferenziali, chiuse e impermeabili non solo a qualsiasi forma di ingerenza esterna, ma, in diverse ipotesi, finanche a qualsiasi tipo di confronto con il mondo esterno.

Peraltro, come si è già avuto occasione di accennare dietro, il fatto che, laddove sono previste le “giurisdizioni professionali”, l’unico giudice abilitato a occuparsi del merito dei provvedimenti sanzionatori sia un giudice composto da persone che provengono dalla medesima categoria professionale dalla quale provengono i componenti degli organi amministrativi che irrogano le sanzioni può risolversi non necessariamente in un danno, ma eventualmente anche in un beneficio – ciò che, in effetti, sembra accadere non di rado – per i professionisti sottoposti all’esercizio del potere sanzionatorio degli ordini.

Se ci si mette dalla parte dei terzi, in particolare da quella degli utenti e consumatori dei servizi resi dai professionisti – e ancor più specificamente dalla parte dei clienti che abbiano presentato un esposto disciplinare nei confronti di un professionista – si comprende agevolmente, quindi, come pure il riscontrato deficit nelle garanzie di indipendenza e imparzialità dei giudici professionali, unitamente alla chiusura dei procedimenti sanzionatori alla partecipazione degli stessi terzi, possa contribuire a destare in questi ultimi l’impressione – se non addirittura a far maturare in loro la convinzione – che gli ordini professionali siano entità poco trasparenti e corporativistiche, funzionali, più che altro, a proteggere i propri iscritti e le categorie rappresentate da sgraditi e troppo penetranti controlli esterni.

Pertanto, la soppressione – o, quantomeno, un’importante revisione – delle “giurisdizioni professionali” certamente, innanzitutto, si impone a tutela dei diritti dei professionisti che possono essere soggetti a un procedimento disciplinare; ma, per altro verso, in ragione delle osservazioni appena formulate, essa sarebbe anche apprezzabile per i loro clienti e potrebbe valere a rendere più credibile, all’esterno, l’operato degli ordini.

Ciò che si è avuto modo di riscontrare con il presente scritto consente, tuttavia, di mettere pure in evidenza come sia in corso, nella società e nell’ordinamento giuridico, un processo di progressiva erosione del carattere meramente “interno” di determinate attività degli ordini professionali: si pensi, per esempio, da un lato, alle crescenti aspirazioni dei terzi ad assumere un ruolo maggiore con riguardo ai procedimenti disciplinari dei professionisti e, dall’altro, alla rilevanza ed efficacia “esterna” delle norme deontologiche, ormai riconosciuta, nei giudizi civili e penali, ai fini della valutazione della responsabilità civile e penale dei professionisti nei confronti dei terzi.

Ebbene, si tratta di un processo che non solo sembra irreversibile, ma che appare forse pure imprescindibile, almeno ove si voglia continuare a ritenere giustificata, ancora oggi, l’esistenza in vita degli ordini professionali quali enti pubblici.

Infatti, anche e soprattutto in base ai principi e alle regole dell’Unione europea, appare attualmente difficile giustificare la natura pubblica di enti associativi i quali risultino protesi più a tutelare le categorie professionali dagli stessi rappresentate – e a perseguire, nella sostanza, interessi corporativistici e in parte anticoncorrenziali – che a tutelare l’affidamento che i clienti/consumatori devono poter riporre nella preparazione, nella competenza e nella correttezza che si richiedono ai vari professionisti e nella qualità dei servizi da questi resi[41].

D’altronde, la dottrina e la giurisprudenza ci hanno sempre spiegato che è proprio l’esigenza di tutelare detto affidamento – prioritariamente rispetto alla protezione degli interessi dei professionisti – ad avere costituito, storicamente, la fondamentale ragion d’essere della pubblicizzazione degli ordini professionali; e ci spiegano che questa esigenza costituisce tuttora la giustificazione della natura di enti pubblici dei medesimi ordini[42].

Ciò che sembra imporsi, dunque, è un’effettiva conformazione della disciplina degli ordini professionali e delle loro attività, oltre che dell’atteggiamento e dei comportamenti degli ordini stessi, alla finalità dello svolgimento della descritta funzione di garanzia dell’affidamento pubblico che li dovrebbe sempre più contraddistinguere affinché possa, in ipotesi, continuare a ritenersi legittimata la loro natura pubblica.

Il ruolo degli ordini professionali, insomma, dovrebbe probabilmente essere rinnovato, attraverso un’implementazione del processo evolutivo in corso[43]; e un tale rinnovamento, prima ancora di essere realizzato mediante le necessarie riforme normative, che dovrebbero in ogni caso coinvolgere anche l’organizzazione degli ordini, dovrebbe innanzitutto passare per una chiara e univoca acquisizione di consapevolezza, da parte degli stessi, che forse solo una forte accentuazione del loro ruolo di garanti dell’affidamento dei cittadini potrebbe valere, oggi, a giustificarne la permanente esistenza in vita quali enti pubblici.

Gli stessi ordini professionali, quindi, motu proprio, potrebbero intanto, con il conforto della giurisprudenza, sia civile che amministrativa, iniziare a sfruttare ogni margine lasciato a disposizione dalle norme vigenti nella direzione illustrata; potrebbero, tanto per cominciare, rendere spontaneamente la propria attività sempre più aperta al confronto esterno, trasparente e partecipata[44]: per esempio, in materia disciplinare, consentendo almeno al terzo esponente, che lo domandi, di partecipare al procedimento sanzionatorio avviato in seguito al suo esposto.

Non si vede, del resto, perché, nella prospettiva qui accolta, non si possa arrivare a sostenere che, anche nella materia dei procedimenti disciplinari, con riguardo a determinate fattispecie, i poteri amministrativi di un ordine professionale debbano essere prioritariamente esercitati a tutela degli interessi dei clienti/consumatori[45], anziché – come ha affermato ancora di recente la Corte di Cassazione – «a tutela di interessi che sono essenzialmente propri della stessa categoria professionale»[46].

Come poter negare, peraltro, che per un ordine professionale tutelare primariamente l’affidamento della clientela dei propri iscritti sarebbe il miglior modo, se non addirittura l’unico, per tutelare, al contempo, massimamente anche la dignità, l’onorabilità e il decoro della categoria di professionisti dallo stesso rappresentata?

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* Il presente lavoro costituisce una rielaborazione della relazione presentata al convegno svoltosi il 26 febbraio 2010 sul tema “Il diritto delle libere professioni” presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università Cattolica del Sacro Cuore di Piacenza ed è destinato agli Scritti in onore di Paolo Stella Richter.
Desidero ringraziare Annalaura Giannelli per il prezioso aiuto fornitomi nella preparazione di questo contributo.

[1] Così Corte cost., sentenza n. 287/1974, punto 6 del Considerato in diritto. Su tutta la giurisprudenza costituzionale cui si è fatto sin qui riferimento, sia consentito rinviare a M. Renna, Giusto processo ed effettività della tutela in un cinquantennio di giurisprudenza costituzionale sulla giustizia amministrativa: la disciplina del processo amministrativo tra autonomia e «civilizzazione», nel volume collettaneo Diritto amministrativo e Corte costituzionale, a cura di G. della Cananea e M. Dugato, Collana «Cinquanta anni della Corte costituzionale della Repubblica italiana», Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2006, pagg. 511 ss. e ivi in particolare pagg. 521-522, nota 41.

[2] Anche sulla giurisprudenza costituzionale relativa alla composizione del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, nonché allo status e alla carriera dei rispettivi magistrati, sia consentito rinviare a M. Renna, Giusto processo, cit., spec. pagg. 515 ss..

[3] Sulle funzioni esercitate dagli ordini professionali in materia disciplinare, è ancora importante la lettura, tra gli altri, di F. Levi, La funzione disciplinare degli ordini professionali, Giuffrè, Milano, 1967, e di A. Catelani, Gli ordini e i collegi professionali nel diritto pubblico, Giuffrè, Milano, 1976, spec. pagg. 153-176 e 221-261.

[4] Il riferimento è naturalmente alla fondamentale monografia di G. Rossi, Enti pubblici associativi. Aspetti del rapporto tra gruppi sociali e pubblico potere, Jovene, Napoli, 1979; del medesimo Autore, si v. altresì Gli enti pubblici, Il Mulino, Bologna, 1991.

[5] Si sta facendo riferimento, segnatamente, al caso, del tutto peculiare, della giurisdizione relativa alle sanzioni disciplinari irrogate nei confronti di coloro che esercitano le professioni sanitarie, che è attribuita alla Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie: questa Commissione è costituita presso il Ministero della salute, è presieduta da un consigliere di Stato ed è composta in maggioranza – in modo variabile in relazione alla specifica categoria professionale di volta in volta interessata (medici, veterinari, farmacisti, etc.) – da professionisti designati dalle Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie, oltre che da membri designati dallo stesso Ministero.

[6] Sulle ipotesi di cd. giurisdizione “piena” dei giudici ordinari nei confronti dei provvedimenti amministrativi, si v. F. Figorilli, Giurisdizione piena del giudice ordinario e attività della pubblica amministrazione, Giappichelli, Torino, 2002. Occorre poi segnalare che, con specifico riguardo ai caratteri della giurisdizione del giudice ordinario nella materia delle sanzioni amministrative di cui alla legge n. 689/1981, è tuttora fondamentale la lettura dei contributi di Aldo Travi, del quale, oltre alla monografia Sanzioni amministrative e pubblica amministrazione, Cedam, Padova, 1983, spec. pagg. 250 ss., si v., in particolare, il Cap. VI, intitolato Sanzione amministrativa e tutela giurisdizionale, del libro, scritto con C. E. Paliero, La sanzione amministrativa. Profili sistematici, Giuffrè, Milano, 1988; sullo stesso argomento, si v. altresì, più recentemente, P. Cerbo, Le sanzioni amministrative, Giuffrè, Milano, 1999, spec. pagg. 274 ss..

[7] In tal senso, con specifico riferimento ai provvedimenti disciplinari degli ordini dei giornalisti, si v., tra gli altri, R. Manservisi, Non impugnabilità avanti all’AGO delle sanzioni disciplinari degli ordini regionali dei giornalisti, in Dir. informaz. e informatica, 2005, pagg. 268 ss..

[8] In proposito, si v., ad es., per le sanzioni dei giornalisti, gli artt. 60 ss. della legge 3 febbraio 1963, n. 69; per le sanzioni dei biologi, gli artt. 22 ss. della legge 24 maggio 1967, n. 396; per le sanzioni dei periti agrari, gli artt. 54 ss. della legge 28 marzo 1968, n. 434; per le sanzioni degli agronomi, gli artt. 54 ss. della legge 7 gennaio 1976, n. 3; per le sanzioni dei tecnologi alimentari, gli artt. 45 ss. della legge 18 gennaio 1994, n. 59.

[9] Anche su questa giurisprudenza della Corte costituzionale, sia consentito nuovamente rinviare a M. Renna, Giusto processo, cit., pagg. 531 ss..

[10] Nella letteratura professionale, per un’illustrazione esaustiva della materia dei procedimenti sanzionatori degli avvocati, si v., per tutti, R. Danovi, Il procedimento disciplinare nella professione di avvocato, Giuffrè, Milano, 2005.

[11] Dubbi analoghi, sulla compatibilità del modello in esame con i principi costituzionali di indipendenza e imparzialità del giudice, sono stati espressi in ultimo, tra gli altri, anche da L. Ferrara, Note critiche sulla natura giuridica degli ordini professionali – relazione presentata allo stesso convegno di Piacenza del 26 febbraio 2010 che ha dato origine al presente contributo.

[12] Si cfr., al riguardo, la giurisprudenza di cui si dà conto in G. Manfredi, L’“assorbimento” degli ordinamenti professionali – relazione presentata anch’essa al menzionato convegno di Piacenza del 26 febbraio 2010 e già pubblicata, il 13 settembre 2010, nella rivista telematica Giustizia Amministrativa (www.giustamm.it) – e, in particolare, fra le sentenze ivi citate, Cass. civ., SS. UU., 3 maggio 2005, n. 9097, e Cass. civ., SS. UU., 20 dicembre 2007, n. 26810; del medesimo Autore, in argomento, si v. altresì Natura delle norme deontologiche e diritti dei cittadini, in Jus, 2008, pagg. 543 ss.. Successivamente alla menzionata sentenza n. 26810/2007, si v. pure, tra le altre, Cass. civ., SS. UU., 7 luglio 2009, n. 15852, e Cass. civ., SS. UU., 17 giugno 2010, n. 14617 (su cui si v. la nota di S. Stacca, Le garanzie nei confronti del potere disciplinare degli ordini professionali, in corso di pubblicazione in Foro amm. – C.d.S.), nelle quali, tuttavia, l’orientamento descritto nel testo appare meno netto.

[13] Sulla questione della natura delle norme deontologiche, si v. ancora gli scritti di G. Manfredi indicati nella nota precedente, ai quali si rinvia anche per gli ampi riferimenti dottrinali sul tema. A tali contributi si aggiunga, inoltre, quello di L. Ferrara citato nella nota n. 11, pur esso ricco di indicazioni dottrinali, in cui la questione della natura delle regole deontologiche è tuttavia affrontata in seno a un percorso argomentativo che è diretto a confutare, a monte, le ragioni della qualificazione pubblicistica degli stessi ordini professionali.

[14] Si cfr., tra le sentenze degli ultimi anni, Cass. civ., SS. UU., 30 aprile 2008, n. 10875, nonché la recentissima Cass. civ., SS. UU., 13 luglio 2010, n. 16349; si v., altresì, la già citata Cass. civ., SS. UU., n. 26810/2007.

[15] Il riferimento è alla sentenza della Corte costituzionale 23 dicembre 1986, n. 284, relativa alla “giurisdizione professionale” del Consiglio nazionale dei geometri.

[16] Il riferimento è alle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo 23 giugno 1981, caso Le Compte, Van Leuven e De Meyere, e 10 febbraio 1983, caso Albert e Le Compte, relative alla “giurisdizione professionale” dell’Ordine dei medici del Belgio.

[17] Si v. Corte cost., n. 284/1986, cit., punto 5b del Considerato in diritto.

[18] Così, segnatamente, Cass. civ., SS. UU., n. 10875/2008, cit..

[19] Così Corte europea dei diritti dell’uomo, 23 giugno 1981, caso Le Compte etc., cit., punto 57.

[20] Così Corte cost., n. 284/1986, cit., punto 5b del Considerato in diritto.

[21] Si sta facendo riferimento, in particolare, alle celebri sentenze della Corte costituzionale n. 190/1985 e n. 146/1987, concernenti rispettivamente la tutela cautelare e i mezzi di prova nel processo amministrativo in materia di impiego pubblico, nelle quali ha avuto un ruolo decisivo l’utilizzo del parametro di legittimità rappresentato dall’art. 3 della Costituzione. Su queste pronunce e, più in generale, sull’uso, da parte della Corte costituzionale, del parametro dell’art. 3 della Costituzione al fine di rendere più equa ed effettiva la tutela giurisdizionale dei privati nei confronti della pubblica amministrazione, sia consentito rinviare ancora a M. Renna, Giusto processo, cit., spec. pagg. 509 ss., 563 ss. e 570 ss..

[22] Uno spunto in tal senso è stato offerto già da F. Levi, Libertà fondamentali del professionista ed ordini professionali, in Riv. trim. dir. pubbl., 1976, pagg. 921-922, e, più recentemente, da G. della Cananea, L’ordinamento delle professioni, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Giuffrè, Milano, 2000, Diritto amministrativo speciale, tomo I, pag. 844.

[23] Si tratta del d.d.l. intitolato «Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense» che, nelle more della pubblicazione del presente contributo, è stato approvato dal Senato il 23 novembre 2010 (A.S. 1198-A) e il giorno successivo è stato trasmesso alla Camera dei deputati (A.C. 3900).

[24] È qui importante rilevare, a proposito del sindacato della Cassazione sui provvedimenti amministrativi degli ordini professionali, che, trattandosi di un giudizio di mera legittimità, ove si riscontri un deficit di imparzialità dei giudici con riguardo ai gradi di giudizio precedenti, la sua previsione non può comunque essere bastevole a ritenere soddisfatta la garanzia di una tutela giurisdizionale equa, piena ed effettiva, ai sensi dei principi comunitari e degli artt. 6 e 13 della CEDU. Con una sentenza particolarmente interessante, relativa ai ricorsi disponibili in Lussemburgo avverso i provvedimenti di rigetto delle domande di iscrizione ai locali ordini degli avvocati, presentate da professionisti che abbiano conseguito il titolo di avvocato in un altro Stato membro dell’Unione, la Corte di giustizia europea ha infatti statuito, anche sulla base delle menzionate norme della CEDU (e invero sostanzialmente in linea, mutatis mutandis, con la sopra citata pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo 23 giugno 1981, caso Le Compte etc.), che non è rispettoso del principio di imparzialità del giudice «un procedimento di ricorso nel contesto del quale la decisione di diniego dell’iscrizione» di un avvocato europeo a un ordine di uno Stato membro, diverso da quello in cui lo stesso avvocato ha conseguito il proprio titolo professionale, «deve essere contestata, in primo grado, dinanzi ad un organo composto esclusivamente di avvocati che esercitano con il titolo professionale dello Stato membro ospitante e, in appello, dinanzi ad un organo composto prevalentemente da siffatti avvocati» (giacché, «in tali condizioni, un avvocato europeo … ha legittimi motivi di temere che, a seconda dei casi, la totalità o la maggior parte dei membri di tali organi abbiano un comune interesse contrario al suo, ossia quello di confermare una decisione che esclude dal mercato un concorrente che ha acquisito la sua qualifica professionale in un altro Stato membro»); e che, pertanto, un procedimento di ricorso così strutturato è illegittimo quando il successivo «ricorso in cassazione dinanzi al giudice supremo di tale Stato membro consente un controllo giurisdizionale solo in diritto e non in fatto» (si v. Corte di giustizia, Grande Sezione, sentenza 19 settembre 2006, causa C-506/04, caso Wilson, spec. punti da 57 a 62 della motivazione).

Devo la segnalazione della sentenza appena ricordata a Miriam Allena, che, nell’ambito di un approfondito studio dedicato al procedimento e al processo amministrativo (i cui primi risultati sono stati esposti in un saggio intitolato L’influenza dell’art. 6, par. 1, CEDU, sul procedimento e sul processo amministrativo, in corso di pubblicazione nella rivista “Diritto processuale amministrativo”), ha svolto, tra l’altro, un’accurata indagine sulla giurisprudenza relativa all’applicazione degli artt. 6 e 13 della CEDU.

[25] Al riguardo, con specifico riferimento ai procedimenti disciplinari dei notai, affidati alle commissioni amministrative regionali di disciplina costituite ai sensi del d.lgs. n. 249/2006, si v., tra gli altri, E. Fabiani, Il nuovo procedimento disciplinare notarile: natura, struttura e questioni di legittimità costituzionale, in Riv. notariato, 2009, pagg. 29 ss..

[26] Si v., con particolare riferimento ai procedimenti disciplinari degli avvocati, L. Mazzarolli, Riflessioni sul procedimento disciplinare, in Rass. forense, 1996, pagg. 453-454.

[27] Nel senso che nei procedimenti disciplinari degli avvocati la contestazione degli addebiti di cui all’art. 47 del r.d. 22 gennaio 1934, n. 37 (recante disposizioni integrative e attuative della “legge professionale forense”) costituisce idonea comunicazione di avvio del procedimento a norma dell’art. 7 della legge n. 241/1990, si v. Cass. civ., SS. UU., 23 gennaio 2002, n. 743.

[28] In merito, segnatamente, all’applicazione della legge n. 241/1990 ai procedimenti disciplinari degli avvocati, si cfr., tra gli altri, A. Loiodice, La legge n. 241/1990 ed il procedimento disciplinare forense (tracce per un approfondimento), in Rass. forense, 2004, pagg. 1130 ss., nonché G. Orsoni, Limiti di applicazione della l. 241/90 al procedimento disciplinare, ibidem, 2004, pagg. 1136 ss., e Id., L’ordinamento professionale forense. Aspetti problematici, Cedam, Padova, 2005, spec. pagg. 85 ss..

[29] Va tuttavia segnalato che lo stesso legislatore, poco più di un anno prima dell’approvazione della menzionata riforma della legge notarile, risultava sorprendentemente non avere ancora acquisito detta consapevolezza: con riguardo ai procedimenti disciplinari del neo-costituito Ordine professionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili (che ha sostituito il Consiglio nazionale e gli ordini professionali dei dottori commercialisti, istituiti ai sensi del d.P.R. 27 ottobre 1953, n. 1067, e il Consiglio nazionale e i collegi professionali dei ragionieri e periti commerciali, istituiti ai sensi del d.P.R. 27 ottobre 1953, n. 1068), è stato infatti disposto – obliterando totalmente l’esistenza e la portata della legge n. 241/1990 – che, «per quanto non espressamente previsto» dalle norme di settore, «si applicano, in quanto compatibili, le norme del codice di procedura civile» (così il secondo periodo dell’art. 49, comma 3, del d.lgs. 28 giugno 2005, n. 139). Inoltre, in pronunce del Consiglio nazionale forense anche successive al 2006, si può trovare ancora affermato che il procedimento disciplinare degli avvocati «è governato dalle norme particolari della legge professionale o, in mancanza, da quelle del rito civile e, se richiamate espressamente, da quelle del rito penale» (così CNF, sentenza 22 dicembre 2007, n. 232).

[30] In proposito, si cfr. nuovamente i contributi citati nella nota n. 28.

[31] Così G. Manfredi, nel paragrafo di apertura del suo scritto Natura delle norme deontologiche e diritti dei cittadini, citato nella nota n. 12.

[32] Tale circostanza è segnalata, sempre nel contributo indicato nella nota precedente, da G. Manfredi, che rinvia sull’argomento allo scritto di E. Quadri, Il codice deontologico medico ed i rapporti tra etica e diritto, in Resp. civ. e prev., 2002, pagg. 925 e ss.. Con specifico riguardo al rapporto tra la responsabilità deontologica e la responsabilità civile degli avvocati, si v. altresì G. Scarselli, La responsabilità civile del difensore per l’infrazione della norma deontologica, in Foro It., 2009, I, coll. 3168 ss., e Id., La violazione della norma deontologica e le (possibili) ricadute in punto di responsabilità civile per gli avvocati, in Dir. e formazione, 2010, pagg. 126 ss., dove si legge, in particolare, che l’orientamento, affermato dalla Cassazione civile con la citata sentenza n. 26810/2007, per cui le norme deontologiche sono fonti normative e non soltanto regole interne alla categoria professionale, «finalmente rende la norma deontologica una norma di tutti, e ciò in concreto e ad ogni effetto e non solo a parole, atteso che oggi, tutti, infatti, possono far valere in giudizio le norme deontologiche per l’azione civile di responsabilità contrattuale e extracontrattuale».

[33] Quelli testé riportati tra virgolette nel testo sono passaggi estratti dall’ordinanza 31 luglio 2007, n. 16874, e dalla sentenza 2 dicembre 1992, n. 12865, delle Sezioni Unite della Cassazione civile; nel medesimo senso, in ultimo, si v. altresì Cass. civ., SS. UU., 9 maggio 2011, n. 10070, depositata nelle more della pubblicazione del presente contributo.

[34] Per due casi nei quali è stato necessario che i giudici amministrativi affermassero il pieno diritto di accesso del professionista incolpato a tutti gli atti e i documenti del procedimento disciplinare aperto a suo carico, si v. Cons. Stato, Sez. IV, 27 luglio 1994, n. 638, e T.A.R. Veneto, Sez. I, 3 luglio 2002, n. 3259, con cui si è precisato che il professionista soggetto a un procedimento sanzionatorio ha diritto di accedere anche all’esposto del terzo che abbia dato origine al procedimento stesso. Meritevole di segnalazione è poi, altresì, T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 8 novembre 2004, n. 5716, che ha riconosciuto il diritto del professionista interessato ad accedere all’esposto del terzo ancor prima che ad esso faccia eventualmente seguito la formale apertura di un procedimento disciplinare a carico del medesimo professionista.

[35] Si sta facendo riferimento a Cons. Stato, Ad. Plen., 20 aprile 2006, n. 7; ma una posizione sostanzialmente conforme a quella assunta con questa pronuncia era già stata espressa dalla Corte di Cassazione in Cass. civ., SS. UU., 25 maggio 2001, n. 218.

[36] È questo il caso di cui ha avuto modo di occuparsi l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la citata pronuncia n. 7/2006, relativa a un diniego di accesso opposto da un ordine degli ingegneri. Va segnalata, altresì, Cons. Stato, Sez. IV, 5 dicembre 2006, n. 7111 (su cui si v. la nota di S. Rodriquez, La qualità di autore di un esposto quale fattore di legittimazione all’accesso, in Foro amm. – C.d.S., 2007, pagg. 495 ss.), relativa a un diniego di accesso opposto da un ordine degli avvocati, con la quale si è ritenuto che l’esponente sia legittimato ad accedere agli atti e ai documenti del procedimento disciplinare avviato in seguito al suo esposto anche prima di avere promosso un’azione civile nei confronti del professionista incolpato e proprio al fine, tra l’altro, di decidere se proporre o no tale azione.

[37] Per questo caso, si v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-quater, 4 giugno 2007, n. 5107, relativa a un diniego di accesso opposto da un ordine degli avvocati.

[38] Si sta facendo riferimento al parere del CNF 23 luglio 2009, n. 29.

[39] Si è fatto cenno a questa ipotesi in Cons. Stato, n. 7111/2006, cit..

[40] L’art. 60 del d.lgs. n. 196/2003 (“codice della privacy”), riguardante i dati cd. supersensibili, dispone che, «quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile».

[41] Osservazioni analoghe sono state formulate, tra gli altri, anche da C. Golino, Gli ordini e i collegi professionali: tensioni tra disciplina corporativa e disciplina concorrenziale, contributo pubblicato nel mese di ottobre del 2008 sul sito della Società Italiana di Diritto ed Economia, reperibile all’indirizzo internet www.side-isle.it/ocs/viewpaper.php?id=257&cf=2, e Id., Gli ordini e i collegi professionali nelle esperienze di civil Law e common Law – relazione presentata allo stesso convegno di Piacenza del 26 febbraio 2010 che ha dato origine al presente scritto; della medesima Autrice, si v., inoltre, Gli ordini e i collegi professionali nel mercato. Riflessioni sul modello dell’ente pubblico professionale, Cedam, Padova, 2011, edito nelle more della pubblicazione del presente contributo.

[42] In proposito, oltre, segnatamente, agli scritti di G. Rossi indicati nella nota n. 4, si v., da ultimo, il contributo di L. Ferrara, Note critiche sulla natura giuridica degli ordini professionali, citato nella nota n. 11, in cui, pur nel contesto di un percorso argomentativo diretto a confutare che l’esigenza di tutelare l’affidamento della clientela dei professionisti renda necessaria la configurazione degli ordini professionali quali enti pubblici, l’Autore dedica particolare attenzione alla dottrina e alla giurisprudenza che individuano in tale esigenza la ragione fondamentale della natura pubblica dei medesimi ordini.

[43] In termini simili si v. pure G. D. Comporti, La deontologia medica nelle prospettive della pluralità degli ordinamenti giuridici, in Riv. it. med. leg., 2002, pagg. 862 ss..

[44] Anche S. Mirate sembra esprimere un auspicio simile nelle considerazioni conclusive del suo scritto Ordini e collegi professionali: i poteri normativi e disciplinari, in Giur. It., 2010, pagg. 1452 ss..

[45] In termini sostanzialmente analoghi si è espresso pure B. G. Mattarella, Sindacati e pubblici poteri, Giuffrè, Milano, 2003, pag. 145, affermando che anche il potere disciplinare degli ordini «ha, a prima vista, una dimensione essenzialmente pubblicistica» e che «le norme deontologiche costituiscono limiti imposti ai professionisti a tutela dell’interesse generale», pur essendo «ovvio che il rispetto della deontologia professionale è interesse anche della categoria».

[46] Così Cass. civ., SS. UU., n. 10875/2008, cit..

(pubblicato il 14.9.2011)

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(pubblicato il 13.9.2011)

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SOMMARIO: 1. La contabilità pubblica: un sapere per iniziati. 2. L’art. 81 Cost e il suo spirito originario: bilancio di competenza e bilancio di cassa. 3. La legge finanziaria n. 468 del 1978; “collegati” e “salvadanai”: rispetto formale dell’art. 81 Cost. e stravolgimento sostanziale. Il documento di Programmazione Economica e Finanziaria (D.P.E.F.). La prassi delle modifiche legislative al bilancio in corso. 4. La legge bipartisan n. 196 del 2009. Il ruolo primario del Governo. La legge di stabilità. La decisione di finanza pubblica quale “atto dovuto”. Bilancio di competenza vs bilancio di cassa. 5.(Continua): l’impostazione dirigista del bilancio. Clausola di salvaguardia e diritti finanziariamente condizionati. L’implosione dell’assistenza e della previdenza sociale. 6. L’incerto federalismo fiscale in continuità con le c.d. “leggi Bassanini”. 7. Il retroterra delle difficoltà dei paesi membri dell’U.E.: il disavanzo di bilancio al 3% secondo il trattato di Maastricht e sua giustificazione. 8.Gli accordi di Bretton Woods e politiche keynesiane. L’equazione di Fisher. Globalizzazione e ridimensionamento dell’egemonia statunitense. Il costo del lavoro e delle materie prime fanno aggio sull’innovazione tecnologica. 9. Alla ricerca del podestà straniero (o del dittatore benevolo): auspicio o provocazione?

1. La contabilità pubblica: un sapere per iniziati.

Uno dei tanti paradossi che caratterizza l’ordinamento giuridico del nostro Paese, è che le materie disciplinate più sono importanti e più vengono qualificate come “tecniche”, oggetto di un sapere per iniziati depositari degli arcana imperii. Questo vale, in particolare, per il diritto amministrativo nel cui ampio spettro rientra la contabilità pubblica. Si pensi alle nozioni, entrate nel linguaggio corrente di deficit o di debito pubblico decisive nella geografia delle funzioni e dei pubblici servizi: moderne colonne d’Ercole, il cui superamento fa rischiare il naufragio per la barca italiana delle finanze (e di quelle dei Paesi aderenti all’euro) con conseguenze catastrofiche per i passeggeri/cittadini e il cui rispetto giustifica ogni scelta pubblica e il suo contrario per i “parametri di Maastricht”. Quando si constata però che il deficit del settore pubblico (o indebitamente netto) ha superato il previsto limite del 3% del Prodotto Interno Lordo (P.I.L.) e che l’ammontare cumulativo del debito pubblico continua ad aumentare attestandosi ben oltre il 100% del PIL sorge la domanda sul carattere inderogabile dei parametri e del loro sforamento.
In molti altri settori del diritto pubblico sono presenti concetti normativi inderogabili e sistematicamente violati, tanto che si dubita di una loro effettiva vigenza: il principio di legalità vanificato da norme indeterminate (o da procedure inapplicabili) che vengono saltate se l’Amministrazione non impone discrezionalmente il controllo successivo (è il caso dell’istituto della segnalazione certificato di inizio attività, che ha sostituito la DIA); la tutela delle posizioni giuridiche soggettive spettanti ai privati progressivamente diminuite (si veda in proposito il recente codice del processo amministrativo) delle già deboli possibilità di tutela giudiziaria; ancora il principio di competenza degli enti pubblici in concorrenza con quello di “sussidiarietà” continuamente ricontrattato per le realizzazioni di opere pubbliche tra le Amministrazioni, alcune delle quali solo formalmente S.p.A.
Anche nel settore della contabilità pubblica le regole sono figlie di una cultura basata sulla declinazione “caso per caso”.

2. L’art. 81 Cost. ed il suo spirito originario: bilancio di competenza e bilancio di cassa.

La disciplina costituzionale della contabilità pubblica è contenuta nell’art. 81 Cost.[1] e venne dettata in Costituente da Luigi Einaudi: il primo comma riprende il principio fondamentale dello stato occidentale liberale e democratico secondo cui le spese pubbliche vanno approvate dai rappresentanti di coloro che sono tenuti a sostenerlo (no taxation whitout representation). In sessant’anni di applicazione, tuttavia, il Governo è diventato il vero “padrone” del bilancio (grazie anche all’apporto delle eminenze grigie dell’Amministrazione contabile: per tutti il prof. Andrea Monorchio), mentre il Parlamento ha assunto la veste di controllore formale o “politico” limitando i propri poteri di modifica a specifiche variazioni, motivate da interessi ed obiettivi più o meno settoriali, con un rovesciamento dei ruoli tra l’organo democraticamente eletto che pretende maggiori esborsi per le più varie clientele [l’abnorme espansione dell’assistenza e della previdenza sganciata dalla logica contributiva e incentrata sulla “ripartizione”: le pensioni, cioè, vengono pagate da chi lavora, La qualcosa è conveniente in una fase espansiva dell’economia, ma è un disastro in fase recessiva anche considerato l’invecchiamento della popolazione ed i lavori, spesso precari e sottopagati, degli occupati per di più gravati da oneri insostenibili. Oggi per dieci persone con un impiego ce ne sono sette con una pensione per una spesa di 253,5 miliardi di euro pari al 18% del P.I.L.] e l’organo esecutivo che tende a stringere i “cordoni della borsa”; il terzo comma per cui in sede di elaborazione del bilancio di previsione non possono essere stabiliti nuovi tributi o nuove spese imponeva che il bilancio dovesse essere separato dalle modifiche legislative aventi comunque effetti sulla finanza e avere per oggetto l’andamento presunto delle entrate e delle uscite statali a legislazione vigente (bilancio di competenza).

3. La legge finanziaria n. 468 del 1978, “collegati” e “salvadanai”: rispetto formale dell’art. 81 Cost e stravolgimento sostanziale: Il Documento di Programmazione Economica e Finanziario (D.P.E.F.). La prassi delle modifiche legislative al bilancio in corso.

La prassi delle modifiche legislative al bilancio in corso divenne, in parte per ragioni oggettive legate agli “imprevisti” del ciclo economico ma soprattutto per motivi politivi (stagione consociativa del “compromesso storico” che sfonda la spesa pubblica) diviene costante.
Con la L. 468 del 1978 si istituzionalizza il sistema: la c.d. “finanziaria” che si affianca alla legge di approvazione del bilancio, pur formalmente rispettosa dell’art. 81, 3°comma, viene deputata ad operare le modifiche alle spese e ai tributi previsti nella legge di bilancio.
In realtà cresce la commistione tra il momento previsionale ed autorizzatorio relativo all’andamento della gestione finanziaria pubblica affidato alla legge di bilancio e quello modificativo della legislazione ordinaria.
Tendenza accentuatasi con le leggi “collegate” alla finanziaria da approvarsi contestualmente ma, a volte, anche in corso di anno e finalizzate a “correggere” la manovra di bilancio, la regia della quale è in mano al Governo attraverso l’elaborazione del Documento di Programmazione Economico Finanziario (DPEF). Sorte analoga (rispetto della lettera e violazione delle spirito della norma) ha avuto anche il quarto comma dell’art. 81 secondo cui le leggi diverse da quella di bilancio (e quindi non collegate nell’ottica del costituente) devono prevedere i mezzi con cui far fronte alle nuove spese. Un’ottica di trasparenza, più che di necessaria corrispondenza tra bilancio di previsione, approvato a legislazione vigente, ed effettivo andamento delle entrate e delle spese dell’anno di competenza, sul quale possono ovviamente influire eventi non prevedibili, tra i quali l’approvazione di nuove leggi, sempre che diano conto della copertura. Ad una tradizione generosa nel prevedere spese, coperte dal più vario tipo di entrate (dall’accensione di debiti all’utilizzo di beni di capitale pubblico), in corrispondenza con la concentrazione della manovra di bilancio in un’ottica sempre più unitaria e sempre più governativa, la L. n.382 del 1988, anche per la copertura delle nuove leggi ha ridefinito e ricondotto al rispetto delle previsioni di bilancio e più a monte di quella della manovra finanziaria annuale, contenuta nel DPEF. Ovviamente, dato che l’andamento dell’esercizio finanziario, in particolare quando è riferito allo Stato, soggetto a doveri pubblici e a pressioni di ogni genere, non è del tutto prevedibile in sede di bilancio di previsione e il volere riportare la copertura delle nuove leggi ad un bilancio redatto mesi prima della loro approvazione e talora senza una conoscenza minima dell’impatto finanziario nel corso dell’esercizio, ha portato ad inserire nel bilancio di previsione degli appositi “salvadanai”, costituiti dai cosiddetti “fondi speciali”, cui attingere in caso di maggiori spese. Il che ha reso certo più elastico il bilancio, ma ha assegnato un’ampia discrezionalità all’Esecutivo, abilitato a “manovrare” i suddetti fondi e quindi a garantire (o a non garantire), l’entrata in vigore della legge comportante oneri, (sostituendo così ad una decisione affidata al Parlamento una scelta giustificata ancora una volta dalla complessità “tecnica” lasciata nelle mani del Governo, salvi i soliti poteri del Parlamento di “insistere” su questo o quel provvedimento particolare, la cui copertura, in quanto provvedimento particolare, è sempre garantita dall’esistenza dei salvadanai.

4. La legge bipartisan n. 196 del 2009. Il ruolo primario del Governo. La legge di stabilità. La decisione di finanza pubblica quale “atto dovuto”. Bilancio di competenza vs bilancio di cassa.

Questa la situazione quale poteva apparire sino alla manovra 2010. La recente riforma della contabilità pubblica di portata “epocale” contenuta nella L. 196 del 2009 e destinata a valere a partire dalla manovra finanziaria del 2011 modifica ancora una volta il quadro.
La sua importanza deriva dal carattere onnicomprensivo, essendo finalizzata a riscrivere con successivi decreti legislativi la disciplina approvata in Parlamento vuoi dalla maggioranza e vuoi dall’opposizione. Il primo interrogativo riguarda il rapporto, fisiologicamente impostato nel nostro sistema in un’ottica conflittuale o almeno dialettica tra le previsioni di bilancio da effettuarsi a legislazione vigente e le innovazioni legislative imprevedibili (in termini costituzionali comma 1 e comma 4 dell’art. 81 Cost.). La riforma ha confermato il ruolo primario delle scelte del Governo a monte della manovra annuale, espresse dalla Decisione di Finanza Pubblica, ex art. 10 della L. n. 196 del 2009 che ha sostituito il DPEF, con dubbi sulla costituzionalità che un tale primato assegnato ad un documento di indirizzo, oggetto di valutazione da parte del Parlamento, finisce per sollevare. Inoltre, il legame funzionale tra il bilancio annuale e le modifiche legislative, sembra rafforzato. Se infatti l’originaria ottica di separazione tra bilancio a legislazione vigente e leggi successive fu ben presto stravolta dalla necessità di predisporre delle leggi ad hoc destinate a far “quadrare” i conti ponendo in essere le misure per raggiungere gli obiettivi politici prefissati (disponendo nuove imposte e nuove spese), dando luogo alla redazione posticipata del bilancio tramite la concessione dell’esercizio provvisorio di cui all’art. 81 c. 2 Cost., con legge finanziaria prevista dalla L. n. 468 del 1978 si predispone uno strumento di collegamento con la redazione del bilancio, capace di operare le modifiche sia in campo fiscale che in altri campi (i contenuti omnibus di molte finanziarie fanno ormai parte della cultura politica, per la verità, non solo del nostro Paese), onde consentire alla legge di bilancio di essere comunque approvata a legislazione vigente, dato che la finanziaria era stata approvata poco prima, con la L. n. 196 del 2009.
La legge di stabilità che, (in base all’art. 11) ha preso il posto della legge finanziaria si limita, invece ad indicare alcune grandezze contabili fondamentali che il bilancio dovrà rispettare, mentre le uniche modifiche al diritto sostanziale sono costituite dal ritocco delle aliquote di alcune imposte e da quelle necessarie a gestire i rapporti con le Regioni e gli enti territoriali minori, in relazione al patto di stabilità interno: per la conformazione del bilancio agli obiettivi politico economici previsti, la legge rimanda ai provvedimenti legislativi collegati, da emanarsi non più contestualmente al bilancio, ma entro il mese di febbraio. Con ciò il bilancio tende a divenire sempre più “elastico”, meno condizionato nel suo contenuto dalla legislazione vigente e aperto alle modifiche previste già in sede di manovra e affidate non più alla legge di stabilità (ex finanziaria) ma ai successivi provvedimenti collegati, rispetto ai quali la legge di bilancio, iscrivendo fondi speciali ad hoc concede un’apertura di credito in bianco (art. 18 L. n. 196 del 2009).
Si conferma la tendenza a rendere le decisioni sulla materia contabile sempre più tecniche e a configurarle come “atti dovuti” (a causa della inflessibile necessità di far quadrare i conti), atti dovuti dietro i quali possono occultarsi (e si occultano) scelte discrezionali che vanno a incidere ben oltre la materia contabile. Discrezionalità, certo non arbitraria, ma il fatto che una scelta debba essere ponderata e adottata tenendo anche conto delle oggettive necessità economiche e finanziarie del settore pubblico non significa mancanza di trasparenza: se non sono chiari i parametri quale consenso può dare il Parlamento alle entrate e alle uscite dello Stato? Per non parlare dei cittadini contribuenti del tutto incapaci di comprendere alcunché. Sotto questo aspetto la legge presenta molti punti in cui le decisioni rischiano di essere “calate dall’alto” frutto, in realtà, di contrattazioni occulte.
Si possono fare a questo proposito due esempi, uno riguardante gli effetti strettamente contabili e l’altro di più ampio respiro. Il primo riguarda la modalità dell’iscrizione di somme tra le spese del bilancio di previsione, disciplinato dall’art.21 l.n.196 del 2009, e disciplinato ora, in missioni e programmi (il programma costituisce la cosiddetta “unità di voto” cioè l’unità minima soggetta ad approvazione parlamentare), modalità basata sulla distinzione tra spese rimodulabili, e spese non rimodulabili, cioè tra spese il cui importo può essere ridefinito nel suo ammontare relativamente ai vari “programmi” in sede di approvazione del bilancio e spese il cui ammontare è predeterminato e la cui iscrizione in bilancio per un dato ammontare è un atto dovuto. In base all’art.21 le spese non rimodulabili (cioè vincolate alla destinazione iscritta in bilancio) corrispondono a quelle su cui l’Amministrazione “non ha possibilità di esercitare un effettivo controllo”, espressione quanto mai vaga non chiarita dalla definizione esplicativa che si richiama alle previsioni di “leggi e altri atti normativi” (quindi anche di un regolamento, se non di una circolare organizzativa?), né all’elenco esemplificativo allegato.
Peraltro a tale meccanismo “draconiano” si accompagna una discrezionalità tecnica che concerne sia la fissazione dei limiti massimi di spesa, che rischiano di essere sovradimensionati per leggi ritenute importanti, e sottodimensionati per quelle considerate di minore rilievo, sia il reperimento delle risorse necessarie a fornire copertura allo sforamento (il che in un bilancio pieno di fondi speciali, dedicati a coprire la spesa derivante da nuove leggi, non dovrebbe essere, volendo, troppo difficile). Il sistema sembra andare verso una minore trasparenza, ponendo dei limiti perfetti, e ideali, con i quali la pratica di gestione delle pubbliche finanze potrà solo tendere ad adeguarsi, lasciando alle decisioni casuistiche, la fissazione della misura e delle modalità dell’adeguamento.
Il tutto è confermato dal fatto che, in continuità con il sistema precedente, la gestione contabile, affidata al controllo interno della Ragioneria Generale dello Stato e a quello esterno paragiudiziario della Corte dei Conti, rimane ancorata a criteri formalistico-giuridici, congegnati più ad accertare la legalità formale dei movimenti di denaro (in particolare quello delle uscite) che non a verificarne finalità e tempistica. Infatti, l’introduzione di bilanci tesi a valorizzare l’aspetto economico, relativo ai costi e ai ricavi oltre che agli investimenti patrimoniali, e non quello meramente finanziario, relativo alle entrate ed uscite (o spese, per seguire la terminologia usuale) di denaro, è prevista dall’art.2 della L.n.196 del 2009 (che ne affida l’introduzione ad un apposito decreto legislativo) solo a fini conoscitivi. Viene da chiedersi quanto la situazione possa essere modificata dalla disposizione (art.42 L.n.196 del 2009) che prevede, affidandone l’attuazione ad un decreto legislativo, che il bilancio statale debba essere redatto secondo il solo criterio di cassa (in base al quale le entrate e le spese vengono contabilizzate con riferimento al momento dell’introito o del pagamento del denaro), e che quindi non venga più redatto (anche) secondo il criterio di competenza (in base al quale si contabilizzano le entrate e le spese al momento del sorgere della pretesa giuridica ad incassare o dell’obbligo giuridico a pagare). Nel permanere infatti di un’ottica giuridico formale, non è certo da sottovalutare il rischio che l’attuale grado di opacità (o di occultamento) delle reali dinamiche di spese, pur a fronte di un controllo formale ineccepibile rimanga molto elevato, e che anzi, con l’eliminazione di un passaggio nella fase di previsione ed in quella di riscontro della regolarità delle entrate e delle spese, possa persino aumentare.
Questo comporta una discrezionalità eccessiva nel classificare una spesa inderogabile nel suo ammontare e nella sua destinazione, discrezionalità che viene consegnata nelle mani del Governo e dei suoi organi tecnici, che hanno anche la competenza a quantificare tali spese, che fa il paio con quella che deriva dalla definizione delle spese “rimodulabili”, suddivise in spese modificabili solo in sede di approvazione del bilancio in quanto fissate nel loro limite massimo da leggi precedenti (cosiddetti fattori legislativi) e spese liberamente quantificabili in sede di bilancio (cosiddette spese di adeguamento al fabbisogno).

5.(Continua): l’impostazione dirigista del bilancio. Clausola di salvaguardia e diritti individuali finanziariamente condizionati. L’implosione dell’assistenza e della previdenza sociale.

C’è di più. Alla discrezionalità tecnica si somma quella amministrativa e la redazione del bilancio, formalmente atto sovrano del Parlamento, viene sostanzialmente determinato dal Governo che può imporre l’iscrizione in bilancio di importi per spese ritenute in via interpretativa inderogabili, condizionando anche giuridicamente, “di diritto”, oltre che politicamente, “di fatto”, le decisioni parlamentari. Le ragioni della discrezionalità tecnica (e amministrativa) sembrano imporsi su quelle del controllo e della trasparenza anche in ambito che va oltre quello strettamente contabile, cioè riguardo la copertura delle spese da parte delle nuove leggi, prevista dall’art. 17 della L. n. 196 del 2009, che in questo ha la funzione di applicare , o visto che siamo in tema, di “rimodulare” l’applicazione dell’art. 81 c.4, Cost. L’imposizione della clausola di salvaguardia, in base alla quale ogni legge deve indicare il tetto massimo di spesa e una volta superato cessa di avere efficacia, nella pur lodevole intenzione di limitare le uscite pubbliche finisce per determinare un pericoloso limite finanziario all’efficacia delle leggi e soprattutto ai diritti individuali dando luogo a quella figura che sempre più si ripropone nel nostro ordinamento dei diritti finanziariamente condizionati costruzione della Corte Costituzionale a partire dalla sentenza n. 455 del 1990.
Così, in questo periodo, abbiamo sofferto tagli di pensioni, differimento di trattamento di fine rapporto (TFR) e, in prospettiva, di soppressione; per contro sono diventati relativi i concetti di vecchiaia e di giovinezza. L’anno scorso sono stati prepensionati coattivamente vecchi decrepiti di 57 anni per far posto a giovani di 55 purché avessero maturato l’anzianità contributiva, anche fittizia, di quarant’anni. Oggi le pensioni di anzianità vengono “criminalizzate” come “pensioni di giovinezza”, sempre in ragione dell’economicità e della virtuosità dell’ente pubblico ovviamente per merito della fiscalità generale. Siamo di fronte ad una schizofrenia legislativa alla quale l’opposizione risponde con un “assordante silenzio”.
Nessuna posizione soggettiva può considerarsi diritto [per il cardinale Dionigi Tettamanzi (Corriere della Sera, 15 agosto), i diritti acquisiti sono privilegi. (Sic!) Ma fortunatamente oggi Milano ha il vantaggio di avere tre cardinali, due in pensione ma in buona salute ognuno dei quali ha posizioni diverse]: certo quando vi è una totale confusione tra previdenza e assistenza è difficile individuare netti confini tra diritti e aspettative.
Le poche casse private di previdenza sono sotto mira: pur gestite dagli interessati con ottimi risultati sfuggono, peraltro, alla solidarietà intergenerazionale (propria del sistema dirigistico a ripartizione troppo dipendente dal ciclo economico) e prima o poi verranno assorbite dall’INPS, un moloc parastatale impressionante. [Con più coraggio si dovrebbe tornare al sistema contributivo (ognuno paga per la propria pensione e la solidarietà va affidata alla fiscalità generale. Non ultimo dei danni del sistema a ripartizione è stato quello di far proliferare ogni genere di prestazioni pensionistiche (rectius: elargizioni graziose) a scopo clientelare quando il ciclo economico era favorevole ed anche irresponsabilmente nei momenti di crisi)].
Neppure chi cerca di cautelarsi con risparmi finanziari può sperare di farla franca: sarà impoverito dalla tassazione quale intollerabile percettore di rendite.

6. L’incerto federalismo fiscale in continuità con la logica delle c.d. “leggi Bassanini”.

Appena un breve cenno al problematico rapporto fra Stato ed autonomie locali. Il Federalismo fiscale disciplinato dalla L. n. 42 del 2009, materia strettamente collegata a quella della contabilità pubblica, verrà attuato mediante decreti legislativi (art. 2) con la modifica dell’attuale ripartizione delle entrate tributarie. Osservato che la L. n. 196 del 2009 ha in parte modificato la L. n. 42, istituendo un sistema di contabilità integrato, che comporta l’obbligo di criteri contabili e di classificazioni dei conti comuni a tutto il settore pubblico, accenniamo a quello che sembra essere il problema maggiore che si potrebbe porre a livello di gestione delle spese delle regioni e degli enti territoriali minori. Ci limiteremo al rapporto Stato–Regioni in materia di utilizzo delle risorse tributarie, tenendo conto che il rapporto tra Stato ed enti minori segue in parte criteri analoghi. Anche in questo ambito si solleva il problema delle possibili modalità di gestione di un sistema che si basa su parametri “ideali” che, nel momento in cui vengono calati nella realtà, rendono possibile una gestione dei rapporti finanziari tra gli enti coinvolti basata su scelte discrezionali occultate dal rigore e dalla oggettività apparente della tecnica ragionieristica e dalla indiscutibilità dei dati numerici. Innanzi tutto, i nuovi tributi spettanti alle Regioni corrispondono in gran parte agli attuali trasferimenti statali, commisurati alla cosiddetta spesa storica per lo svolgimento delle funzioni globalmente esercitate dalle Regioni, e sono costituiti da compartecipazioni (principalmente al gettito IVA) e da addizionali (al gettito IRPEF) a tributi statali, mentre un ruolo secondario sono destinati ad avere i tributi regionali veri e propri, sia quelli disciplinati da leggi statali (ad es.l’imposta di bollo automobilistico), sia quelli istituiti, nel rispetto dei principi dell’ordinamento con legge propria delle regioni (art.7 L.n.42 del 2009). Inoltre (art.8), l’importo delle compartecipazioni e delle addizionali in parte è erogato a titolo di tributo regionale in senso stretto ed in parte a titolo di quota del fondo perequativo previsto dall’art.119 c.3 Cost., avente la funzione di compensare le differenti capacità di produrre gettito fiscale dei diversi “territori”, e segue criteri diversi a seconda che si riferisca alle spese destinate a consentire alle Regioni di garantire ai cittadini, ai sensi dell’art.117 c.2 lett.m) Cost., i livelli essenziali delle prestazioni (L.E.P.) in materia sanitaria e di istruzione oltre quelle riguardanti l’esercizio delle funzioni statali loro attribuite, oppure alle spese relative allo svolgimento delle altre funzioni regionali. In entrambi i casi i parametri sono decisamente astratti, essendo riferiti, per quanto riguarda le spese necessarie a garantire i L.E.P., al costo standard dell’unità di servizio (che potrebbe essere ad esempio il posto letto in ospedale, ma la definizione operativa è affidata ai decreti legislativi attuativi) moltiplicato per il fabbisogno standard (ad es., il numero di posti letto nella Regione), mentre per quanto riguarda le altre funzioni sono in parte basati su un’aliquota media nazionale e in parte determinati in ragione inversa della capacità fiscale per abitante della Regione, entrambe calcolate sul gettito IRPEF (artt.8 e 9 L.n.42 del 2009). Come si vede, si tratta di criteri estremamente tecnici, che proprio a causa della loro astrattezza sembrano consentire applicazioni troppo discrezionali. Il costo (per rimanere all’esempio fatto) di un posto letto in un ospedale di una città in pianura è diverso da quello riferito ad un ospedale che serve un territorio montano e rurale; mentre a fronte di una differente capacità fiscale i criteri di riequilibrio sono in buona misura discrezionali, dovendo ridurre, ma non eliminare le differenze della capacità fiscale media per abitante delle Regioni (art. 9 lett.g). Se a questo si aggiunge: 1) che nella definizione dei costi e dei fabbisogni standard, da stabilirsi in successivi decreti legislativi, giocherà un ruolo decisivo la Commissione tecnica paritetica per il federalismo fiscale (art.4), collegata alla Conferenza Permanente per il Coordinamento della Finanza pubblica (art.5), composte entrambe di rappresentanti di Stato, Regioni ed enti locali minori (art.2 c.6); 2) che il sistema deve comunque consentire un’adeguata “flessibilità fiscale” per consentire alle Regioni lo svolgimento dei servizi non riferiti ai L.E.P. (art.2 c.2 lett. cc); 3) che rimane comunque salva la possibilità di erogazione a favore delle Regioni da parte statale dei fondi speciali previsti dall’art.119 c.5 (art.16 L.n.42 del 2009), il rischio di decisione discrezionale nell’assegnazione delle risorse e dell’applicazione da parte statale delle misure premiali o sanzionatorie alle Regioni rispettivamente virtuose o inadempimenti (art.17 L.n.42 del 2009), anche in questo caso è molto elevato. Per non parlare poi della fase transitoria (art.20) destinata a protrarsi per lungo tempo, al fine di consentire il passaggio dal sistema degli attuali trasferimenti statali al nuovo regime, che certamente determina possibilità di contrattazioni discrezionali nell’attribuzione delle risorse finanziarie alle Regioni. Per vero non ci si discosta molto dalla logica delle c.d.“leggi Bassanini”, ovvero del “capitalismo municipale”.
In conclusione, con lo spirito socratico di chi sa di non sapere, ci chiediamo se le riforme contenute nella L.n.196 del 2009 di contabilità e della finanza pubblica, e per quanto qui interessa quelle previste dalla L.n.42 del 2009 in tema di federalismo fiscale, modificheranno il modo di gestire il pubblico denaro in Italia da parte dei soggetti pubblici, e a tal proposito rimane il dubbio, posto che entrambe le leggi vanno nel senso del rigore economico, in relazione ad una situazione che vede diminuire le risorse a disposizione degli Stati occidentali (in particolare di quelli europei), sul modo in cui verrà effettivamente gestita la riduzione della “torta”. Anziché una gestione empirica, basata sulle libere scelte dei soggetti pubblici e sulla loro responsabilità di fronte agli amministrati, che farebbe propria anche in tempi di crisi l’eredità del principio no taxation without representation, c’è il rischio che si delinei un sistema dove la fissazione dei livelli di tassazione, del ricorso all’indebitamento pubblico (grazie all’impostazione propria dell’U.E., che in modo analogo fissa parametri normativi astratti e purtroppo inadeguati ai fatti concreti), e persino delle modalità di destinazione delle risorse disponibili sia affidata a criteri tanto astrattamente inderogabili (a maggior ragione in quanto ammantati dalla insindacabilità “tecnica”), quanto concretamente suscettibili di applicazioni elastiche, condizionabili, in senso buono dalla necessità di adeguare le previsioni contabili e finanziarie alle esigenze, imprevedibili, della congiuntura economica, ed al livello dei servizi pubblici da garantire, e in senso meno nobile da accordi o conflitti tra piccoli e grandi centri d’interesse.

7. Il retroterra delle difficoltà dei paesi membri dell’U.E.: il disavanzo di bilancio al 3% del Trattato di Maastricht e sua giustificazione.

Le difficoltà italiane sono comuni ai molti Paesi europei [in vent’anni dal Trattato di Maastricht (1992) il rapporto debito-prodotto interno lordo (P.I.L.= valore complessivo dei beni e servizi prodotti all’interno di un Paese nell’arco di un anno e destinati ad usi finali: consumi, investimenti ed esportazioni nette) è peggiorato ovunque ] e hanno creato dubbi sul disavanzo di bilancio al 3% poiché – secondo alcuni – privo di logica economica in una fase di rallentamento se non di recessione dell’economia europea in particolare.
All’origine del Patto, come noto, c’era la necessità di prevenire che la crisi del debito pubblico di un Paese potesse contagiare anche gli altri.
Con le monete nazionali il limite di capacità di indebitamento di uno Stato è dato dall’onere che i i cittadini sono disposti a sopportare per ripagarlo (in termini di tasse o inflazione). Superato quel limite gli investitori disertano il debito pubblico, trasferiscono i loro risparmi altrove, e il Paese rischia una crisi valutaria.
La scarsa credibilità di un Paese, può diventare quindi un problema per tutta l’Europa ma si è posto un limite al disavanzo e non al debito poiché molti Paesi (tra cui l’Italia e il Belgio) non sarebbero entrati nell’U.E.
Con una crescita del 5% del PIL nominale il disavanzo se si vuole che lo stock di debito pubblico alla lunga non ecceda il 60% del PIL come indicato a Maastricht non deve superare il 3%.
Molte cose però non sono andate nel verso giusto. Negli anni ’80, ad es. in Italia, è vero che il debito pubblico cresceva ma era in mano agli italiani che reimpiegavano in patria gli interessi ricevuti. Ed anche l’economia cresceva. Oggi metà del debito pubblico è in mani straniere. Questo è il punto. Come afferma Giuseppe Guarino (in Corriere della. Sera, 15 agosto 2011), “se il costo di questa quota del debito in relazione al PIL è inferiore al tasso di crescita del medesimo, tutto bene. Se è pari, avremo una situazione stazionaria, ma con una fuoriuscita dei capitali costante. Se infine la dinamica del costo del debito pubblico detenuto all’estero è superiore alla crescita dell’economia, avremo una fuoriuscita di capitali crescente che, cumulandosi,aumenterà il debito. Purtroppo l’Italia si trova nella terza condizione. Il servizio del debito pubblico incide per il 4,8% sul PIL, la quota estera è più o meno la metà, la crescita 1992-2005 è pari all’1,3%, mezzo punto in meno dell’Eurozona”.
D’altro canto la Germania aveva imposto quei vincoli illudendosi di far sopravvivere il marco all’euro per via amministrativa. Ma il marco aveva alla spalle, al contrario di altri paesi aderenti all’U.E., un governo e una società coesa, l’euro no. Nel momento in cui si sono sdoganati i flussi dei capitali dentro il mercato unico e tra questo e il resto del mondo la finanza sembra essere diventata una variabile impazzita ed i mercati azionari, in preda al panico, non si sa che cosa riflettano.

8. Accordi di Bretton Woods e politiche keynesiane. L’equazione di Fisher. Globalizzazione e ridimensionamento dell’egemonia statunitense. Il costo del lavoro e delle materie prime fanno aggio sull’innovazione tecnologica.

Gli accordi di Bretton Woods (1944) ispirati in gran parte a politiche keynesiane ressero per poco più di un ventennio ma il mercato mondiale era solo quello occidentale dominato dalla potenza egemone statunitense.
Nel 1971 quando il presidente degli USA Nixon sospende la convertibilità del dollaro in oro, nel Fondo Monetario Internazionale erano già operativi i diritti speciali di prelievo con un valore puramente convenzionale: gli accordi erano in crisi da un pezzo.
L’iniziale globalizzazione, in ogni caso, fa saltare l’equazione di Irving Fisher (1867-1947): PQ=MV da cui si desume che il valore delle merci scambiate contro moneta dipende da tutti i mezzi di pagamento presenti nel sistema moltiplicati per le rispettive velocità di circolazione (si pensi alla esponenziale velocità di circolazione con le carte di credito) regola di buon senso che prima ancora di essere “matematica” era stata preceduta da un’approfondita ricerca storica ma la teoria di J.M. Keynes (1883-1946) del deficit spending per cui vi era crescita pure se, tramite una politica di investimenti pubblici, si scavavano buche da una parte per riempirle dall’altra al fine di sostenere il consumo (è rimasta celebre la frase “nei tempi lunghi siamo tutti morti”. Giusto, ma Keynes è morto e noi, a Dio piacendo, siamo vivi).
Rimane però inevasa una domanda: per la crescita vale di più la costruzione di un’autostrada per creare occupazione o un aumento della spesa corrente per scuola o sanità? Avrebbe mai pensato l’illustre economista che anche gli investimenti pubblici nel settore delle comunicazioni avrebbero generato crisi da debito? E’ ovvio che qui occorre fermarsi non essendo “addetti al mestiere”.
Venendo al costruttivismo dell’euro (esiste un solo caso nella storia in cui la moneta unica abbia preceduto quella politica?), l’enorme potenzialità dell’U.E. (la più grande del mondo secondo Romano Prodi) sembra avviarsi ad un lento declino per l’incapacità di cambiare i valori culturali prima ancora di quelli economici.
Tra l’altro per mantenere un welfare così costoso abbiamo anche perso le radici cristiane per un demenziale indifferentismo, contrabbandato come multiculturalismo ma, a ben vedere, falsa coscienza in senso marxiano: a) per abbassare il costo del lavoro da parte dei “dannati della terra” e per ottenere delocalizzazione di impianti industriali nei loro paesi d’origine; b) per garantire, finché è possibile, sanità ed assistenza sempre più inefficienti per tutti i Paesi europei.
Difficile comprendere, infine, l’U.E. dei vincoli senza una governance finanziaria quando i capitali sono stati mondializzati e possono aggredire a piacimento i debiti sovrani degli stati.
E’ vero che USA e Giappone sono più indebitati di noi ma i governi hanno il controllo della finanza ed il credito cinese che finanzia il debito nord americano può essere drasticamente ridotto da parte di un’agenzia privata di rating (Mody’s) che da i punteggi di merito agli Stati più o meno virtuosi.
Non tentiamo neppure una spiegazione: è un fatto che costo del lavoro e materie prime sembrano fondamentali, per la competitività economica globale, più della stessa innovazione tecnologica (sempre in mano agli U.S.A. ma abbondantemente copiata dai Paesi del Sud-Est asiatico ed in primis dalla Cina).

9. Alla ricerca del podestà straniero (o del dittatore benevolo): auspicio o provocazione?

Forse inconsapevolmente, sulle colonne del Corriere della Sera (11 e 15 agosto 2011),un economista Mario Monti e un giurista Giuseppe Guarino paventano (o auspicano?) il podestà straniero ricordando come le corporazioni comunali della Penisola nel XIII secolo in lotta tra di loro non di rado si accordavano chiamando un Governatore “al di sopra delle fazioni” (il podestà straniero).
In particolare Giuseppe Guarino riflettendo sul fatto che l’Italia da tempo immemorabile esporta merci o ideologie proprie ( Comuni, Rinascimento, Signorie, Controriforma, Fascismo, Made in Italy degli anni 50-60 del secondo dopoguerra) o importa quelle degli altri (Rivoluzione francese, parlamentarismo, razzismo antisemita, americanismo e/o comunismo, islamismo) propone di riconoscere volentieri al personale politico del Paese più forte e virtuoso, la Germania, il primato nel governo comune dell’U.E.
Testualmente “nel secolo XIX, non esitammo a lasciare la guida dello Stato unitario ai piemontesi divenuti italiani. Lo stesso fecero i tedeschi con i prussiani”.
Il governo federale non avrebbe più l’obbligo del pareggio di bilancio che ha oggi l’Unione, a ben guardare poco più che un “cartello” fra gli stati membri, in mano ad una discutibile tecnocrazia che regge bene il confronto con i privilegi della nostra Casta italiana.

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[1] Art. 81 Cost. “Le Camere approvano ogni anno i bilanci e il rendiconto consuntivo presentati dal Governo.
L’esercizio provvisorio del bilancio non può essere concesso se non per legge e per periodi non superiori complessivamente a quattro mesi.
Con la legge di approvazione del bilancio non si possono stabilire nuovi tributi e nuove spese.
Ogni altra legge che importi nuove o maggiori spese deve indicare i mezzi per farvi fronte.”

(pubblicato il 13.9.2011)

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L'articolo Il bilancio dello Stato tra dirigismo e diritti individuali finanziariamente condizionati. Alla ricerca del podestà straniero proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 27.9.2011)

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L'articolo La <i>never ending story</i> dei servizi pubblici locali di rilevanza economica tra aspirazioni concorrenziali ed esigenze sociali: linee di tendenza e problematiche aperte alla luce del d.l. n. 138/2011, convertito nella l. n. 148/2011 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. L’alternatività tra risarcimento del danno ed inefficacia del contratto. – 2. La tutela in forma specifica e la prova del danno. – 3. Il rapporto tra il rimedio caducatorio e quello risarcitorio: l’Adunanza Plenaria n. 3 del 2011 e il passaggio da una pregiudiziale di tipo processuale ad una pregiudiziale sostanziale. – 4. Per la Corte di giustizia la responsabilità per i danni da illegittima aggiudicazione è una responsabilità senza colpa. – 5. (Segue): è possibile una diversa lettura della sentenza Graz Stadt della Corte di giustizia? – 6. (Segue): l’ambito di applicazione della responsabilità oggettiva. – 7. La responsabilità per i danni da annullamento dell’illegittima aggiudicazione: le ordinanze della Cassazione del 23 marzo 2011, nn. 6594, 6595 e 6596. – 8. (Segue): osservazioni critiche sulle questioni di giurisdizione. – 9. Conclusioni.

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(pubblicato l’8.9.2011)

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L'articolo La tutela risarcitoria in materia di contratti pubblici: tra novità normative e assestamenti giurisprudenziali proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 21.9.2011)

Note

L'articolo La nuova (?) disciplina dei servizi pubblici locali dopo il <i>referendum</i> abrogativo del 12-13 giugno 2011 proviene da Giustamm.

Sommario
1. Premessa.
2. La «prudenza» del Codice del processo amministrativo, la sentenza delle SS.UU. della Cassazione e la decisione del Consiglio di Stato.
3. Le ulteriori dispute sull’inquadramento dell’istituto.
4. La legge 15 luglio 2011 n. 111: un riscontro definitivo ed una contraddizione.
5. L’opportunità di una integrazione del primo decreto correttivo al c.p.a..
6. Un impegno nel 180° della istituzione del Consiglio di Stato.

1. Premessa
E’ forse una fortunata coincidenza che, nello stesso anno in cui si celebra il 150° dell’Unità d’Italia ed il 180° anniversario dell’istituzione del Consiglio di Stato, si possa ritenere concluso nel quadro di «sistema giustizia» il processo evolutivo di un istituto: il ricorso straordinario al Capo dello Stato, sorto nel Regno di Sardegna all’epoca della monarchia assoluta (successivamente recepito nella legislazione dello Stato unitario), che, proprio attraverso la successiva creazione del Consiglio di Stato (Regio Editto 18 agosto 1831 di Carlo Alberto) chiamato ad esprimere pareri su ricorsi in materie giuridiche, acquisiva vera e propria veste giustiziale. Fu la legge del Regno di Sardegna 30 ottobre 1859, n. 3707 a dare la prima regolamentazione all’istituto, prevedendo il parere obbligatorio del Consiglio di Stato in ordine al ricorso straordinario al Re, differenziandolo dal ricorso al Re in via gerarchica. Con la legge del 20 marzo 1865, n. 2248, all. D, sul Consiglio di Stato, fu riprodotta la legge del 1859, aggiungendovi l’obbligo di sentire il Consiglio dei Ministri ove si intendesse adottare un provvedimento difforme dal parere reso dal Consiglio di Stato.
Da quell’epoca la vicenda del ricorso straordinario ha attraversato, nella sua evoluzione storica, trasformazione e qualificazione, tutta la storia d’Italia. E’ sopravvissuto a qualsiasi tentativo di soppressione, espressa o implicita. Ha superato indenne l’avvento della Costituzione repubblicana ed il mutato regime costituzionale (1). Ha subito la crisi degli anni ’50, con le prime pronunce delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che disconoscevano il giudizio di ottemperanza alla mancata esecuzione delle decisioni straordinarie. Ha ricevuto nuova linfa con la riforma di cui al decreto legislativo 1199 del 1971. E’ tornato a «nuova vita», in un contesto giuridico ultranazionale, dapprima per effetto della giurisprudenza della Corte di Giustizia, e, quindi, con l’entrata in vigore della legge n. 69 del 2009, che ha adeguato l’istituto alle disposizioni della CEDU e alle regole fondanti lo Stato di diritto.
Tutto ciò peraltro non è servito a sopire le contrastanti interpretazioni ed i diversi orientamenti della dottrina e della giurisprudenza – a tutti i livelli – sulla natura formale e sostanziale dell’istituto, e, soprattutto, sulla sua giurisdizionalizzazione.
Ed è per questo che, in ripetuti interventi alla vigilia dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo (2), auspicavo che il redigendo Codice, pur nei limiti della delega riferita al processo innanzi al TAR ed al Consiglio di Stato, ma comprensiva degli adeguamenti di natura giurisprudenziale e finalizzata ad una effettività di giustizia secondo i principi del diritto europeo, fornisse una «parola chiarificatrice» sul destino del ricorso straordinario al Capo dello Stato, anche in relazione ai principi sanciti dagli artt. 6 e 13 della CEDU.
In effetti, il c.p.a. ha solo in parte soddisfatto quella esigenza di chiarificazione, non citando espressamente il ricorso straordinario nell’ambito della disciplina del giudizio di ottemperanza previsto dall’art. 112. Va ricordato però che sulla bozza del codice il Senato aveva segnalato la «necessità di inserire tra le decisioni da ottemperare con il rimedio disciplinato dalla disposizione anche le decisioni straordinarie del Presidente della Repubblica rese in regime dell’alternatività».
Il Governo recepì tale osservazione, indicando nella Relazione che il rimedio dell’ottemperanza fosse necessario per dare attuazione agli artt. 6 e 13 della CEDU che richiedono effettività di tutela «per le decisioni la cui cogenza è equiparata a quella delle sentenze del Consiglio di Stato irrevocabili». Il testo vigente dell’art. 112 nella sua formulazione letterale non ha però chiarito in quale fattispecie far rientrare l’ottemperanza delle decisioni sul ricorso straordinario.
Il c.p.a. si è occupato altresì del ricorso straordinario all’art. 48 sulla trasposizione al TAR del ricorso straordinario a seguito di opposizione, adoperando la medesima espressione dell’art. 16, comma 2, sulla traslatio iudicii e rimarcando che in sede straordinaria si svolge un «giudizio». Ha poi innovato la disciplina della trasposizione attuando la parità delle parti ed ammettendo che la richiesta possa essere formulata anche dell’amministrazione e non soltanto dal controinteressato, in coerenza con l’avvenuta soppressione del potere del Governo di disattendere il parere del Consiglio di Stato, che costituisce, dunque, il momento decisorio nel ricorso straordinario.

2. La «prudenza» del Codice del processo amministrativo e la sentenza delle SS.UU. della Cassazione.
La «prudenza» del c.p.a. nell’affrontare la vexata quaestio non ha risolto le dispute interpretative, sicchè si è reso necessario all’inizio del corrente anno l’autorevole intervento delle Sezioni Unite della Cassazione e dello stesso Consiglio di Stato, che, in perfetta sintonia (3) hanno affermato l’esperibilità del ricorso d’ottemperanza per le decisioni sul ricorso straordinario sul presupposto riconosciuto della assimilazione di quella decisione ad una decisione giurisdizionale.
Le Sezioni Unite, con circa 130 decisioni, non solo hanno affermato la «regula iuris» che il giudizio d’ottemperanza è ammissibile anche sulla decisione che abbia accolto il ricorso straordinario (4), ma hanno altresì dedotto che, per effetto del parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, la decisione sul ricorso straordinario al Capo dello Stato «si colloca nella ipotesi prevista alla lettera b) dell’art. 112, comma 2, e il ricorso per l’ottemperanza si propone ai sensi dell’art. 113, comma 1 dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta».
La sentenza delle Sezioni Unite si conclude con un’altra affermazione di principio, che conferma il carattere interpretativo/ricognitivo della evoluzione legislativa dell’istituto, e che assume una notevole rilevanza pratica: «i profili di novità tratti dalla legislazione sono di immediata operatività a prescindere dall’epoca di proposizione del ricorso straordinario».
Dopo pochi mesi dalla sentenza delle Sezioni Unite, il Consiglio di Stato, (5) accogliendo un ricorso in ottemperanza, ha espresso piena adesione al dictum della Corte di Cassazione, ricostruendo l’evoluzione normativa dell’istituto, ed affermando come non sia più dubitabile che il petitum proposto in sede di ricorso straordinario sia perfettamente equiparabile (e produca lo stesso effetto) ad una «domanda giudiziale». Con la conseguenza che «costituirebbe inammissibile antinomia, ed aporia, un principio che negasse la possibilità di esperire il rito dell’ottemperanza per ottenere che l’amministrazione si conformi a detto decisum».
Il Consiglio di Stato ha sottolineato che una diversa interpretazione circa l’azionabilità con il giudizio di ottemperanza delle decisioni sul ricorso straordinario colliderebbe con tutte le disposizioni legislative succedutesi nel tempo e consacrate nella interpolazione dell’art. 13 del D.P.R. n. 1199 del 1971, attraverso l’art. 69 della legge n. 69 del 2009. Ciò comporterebbe – ha concluso il Consiglio di Stato – il presupposto per la erosione e scomparsa dell’istituto, contrariamente alla ribadita permanente operatività del medesimo».

3. Le ulteriori dispute sull’inquadramento dell’istituto
All’indomani dei citati arresti giurisprudenziali, ritenuti da più parti un definitivo riconoscimento sulla giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, sono emerse posizioni critiche (6), che hanno affermato «non chiara» la partita in ordine alla natura dell’istituto, ritenendo irrisolte alcune problematiche.
In particolare, con riferimento all’ottemperanza dei decreti decisori, la citata dottrina ha ribadito la «dubia quaestio» dell’inquadramento della fattispecie nella previsione dell’art. 112, comma 2, lett. b) del c.p.a. che fa riferimento alle «sentenze esecutive e agli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo», ponendo in discussione le conclusioni delle Sezioni Unite.
E’ stato osservato – ed anche chi scrive aveva in precedenza obiettato nella medesima direzione – che, nel silenzio del c.p.a., il riferimento più appropriato fosse la disposizione di cui alla lett. d) dell’art. 112, quale fattispecie da utilizzare per l’estensione dell’ambito di applicazione del giudizio di ottemperanza ai ricorsi straordinari.
Differenza di non poco conto, atteso che in tal caso, ai sensi dell’art. 113, 2° comma, la competenza a decidere il ricorso spetterebbe al TAR «nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui si è chiarita l’ottemperanza».
E’ stata quindi evidenziata una contraddizione nel ragionamento delle Sezioni Unite: la qualificazione del decreto decisorio come «provvedimento equiparato a sentenza», che servirebbe a sostenere la assimilazione ad un rimedio giurisdizionale del ricorso straordinario, comporterebbe una conseguenza difficile da seguire: «a decidere sul ricorso di ottemperanza sarebbe il TAR (TAR Lazio?), ossia un organo che non è affatto intervenuto nel decidere “il merito” della vicenda e che sarebbe curioso che di esso decidesse in sede di esecuzione» (7).
Sicchè, solo per evitare tale aporia le Sezioni Unite avrebbero utilizzato quale riferimento normativo la lett. b) dell’art. 112 del codice: “con ciò tuttavia forzando il tenore letterale della norma, che parla di provvedimenti resi «dal giudice amministrativo».
A questo rilievo è stato risposto, sempre a livello dottrinario, e con motivato ripensamento dell’autore di questa nota, con due diverse impostazioni.
L’indirizzo seguito dalle Sezioni Unite – è stato affermato – ha inteso privilegiare e riconoscere la natura di «giudice» al Consiglio di Stato in sede consultiva. «A ben vedere dal confronto fra le espressioni utilizzate dalla lettera b) o dalla lettera d) del comma 2 dell’art. 112, emergono due diverse prospettive: la prima valorizza l’esecutività dei provvedimenti adottati dal giudice amministrativo. La seconda valorizza la definitività e dunque il giudicato ponendo a confronto le sentenze passate in giudicato con i «provvedimenti ad essa equiparati». In pratica, secondo questa prospettazione, le Sezioni Unite avrebbero preferito la qualifica dei decreti decisori come provvedimenti esecutivi, ma non come provvedimenti passati in giudicato. Con l’ulteriore sottolineatura che la sentenza delle Sezioni Unite avrebbe continuato a rimarcare la differenza per il rimedio straordinario e quello giurisdizionale «riconoscendo l’attribuzione all’organo chiamato a decidere il primo di poteri decisori analoghi, sebbene formalmente diversi rispetto a quelli della giurisdizione» (8).
L’altra impostazione, propugnata da chi scrive, è che la collocazione della decisione sul ricorso straordinario nella ipotesi della lettera b) dell’art. 112, non solo esprime il riconoscimento delle Sezioni Unite sull’ammissibilità dell’azione di ottemperanza per il ricorso straordinario (non citato espressamente nel c.p.a.), ma contiene la identificazione della natura decisoria del parere vincolante del Consiglio di Stato. Sicchè è quella decisione, tradotta nel decreto del Capo dello Stato, che costituisce il «provvedimento del giudice amministrativo». Ed è a quel giudice, che ha emesso la decisione, che occorre rivolgersi, ai sensi dell’art. 113, per proporre ricorso di ottemperanza. «Non si tratta dunque del solo riconoscimento della effettività di tutela anche nei riguardi del ricorso straordinario, ma di un ulteriore elemento di valutazione per la natura giurisdizionale della decisione resa da «un giudice amministrativo».

4. La legge 15 luglio 2011 n. 111: un riscontro definitivo ed una contraddizione
L’ampio ed articolato dibattito sulla portata della sentenza delle Sezioni Unite e sul percorso motivazionale che ha condotto la Suprema Corte ad affermare l’esperibilità del ricorso di ottemperanza alle decisioni del ricorso straordinario ha ricevuto una risposta (invero inaspettata per la sede scelta: manovra economica) da parte del legislatore. Ancora una volta, dopo il decisivo intervento riformatore della legge 69 del 2009, una norma di diritto positivo ha posto un sigillo anche nominalistico sulla natura del ricorso straordinario.
Il riferimento è all’art. 33, comma 6, della legge 111 del 2011, che ha espressamente annoverato il ricorso straordinario tra i rimedi del «sistema giudiziario», quale ricorso proponibile (in unico grado) al Consiglio di Stato. Ed in virtù di tale inquadramento il ricorso straordinario, al pari dei ricorsi al TAR ed al Consiglio di Stato, è sottoposto alla disciplina del «contributo unificato nel processo civile, amministrativo e tributario». Ai sensi dell’art. 6 bis, il contributo per il ricorso straordinario è di euro 600, al pari di quello dovuto per i ricorsi al TAR ed al Consiglio di Stato, fatta salva la disciplina derogatoria per alcune materie o riti speciali.
Siffatta previsione, in disparte il merito della scelta del legislatore, assume anche in questo caso una funzione ricognitiva e confermativa della evoluzione legislativa dell’istituto, in coerenza con quanto affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione circa l’applicabilità del giudizio di ottemperanza «a prescindere dall’epoca di proposizione del ricorso straordinario», avuto riguardo «ai profili di novità tratti dalla legislazione».
Non può però essere sottaciuta una considerazione: a caro prezzo viene finalmente acquisito per l’istituto in questione il riconoscimento «di una condizione comunque sostanzialmente equivalente alla giurisdizionalità» (Sezioni Unite 2065/2011).
E’ stato giustamente osservato che, dopo una storia plurisecolare e dopo tante alterne vicende, le ragioni del permanere del ricorso straordinario, «sotto il profilo sociologico-economico», sono da individuarsi nei minori costi dell’opzione per tale istituto rispetto ai costi molto elevati (ed oggi ancor più elevati) della tutela giurisdizionale amministrativa e nella possibilità di utilizzare un termine più lungo per ricorrere.
«In questa prospettiva, può pertanto ritenersi che il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica costituisca una «valvola di sfogo» per una serie di vicende che trovano un sostanziale sbarramento al ricorso alla tutela giurisdizionale» (9).
Emerge dunque una contraddizione. Nel momento in cui viene rivitalizzata la funzione del ricorso straordinario tra i rimedi del sistema giudiziario e si realizza in termini di diritto positivo la sua definizione nel sistema giustizia, si snatura una delle peculiarità del predetto istituto, che, come rilevava la Corte Costituzionale nel 1986, in un giudizio reso per conflitto di attribuzione, che riconfermava la competenza dello Stato a decidere i ricorsi straordinari, «i singoli interessati possono attivare con modica spesa, senza il bisogno dell’assistenza tecnico-legale e con il beneficio dei termini di presentazione del ricorso particolarmente ampi».

5. L’opportunità di una integrazione del primo decreto correttivo al c.p.a.
Va rimossa un’altra contraddizione.Come altre volte ho osservato, il Codice non ha voluto affrontare ex professo il tema del ricorso straordinario sia in relazione alla sua natura sostanziale all’interno del «sistema giudiziario», sia in relazione all’inquadramento del giudizio d’ottemperanza sulle decisioni emerse in sede di ricorso straordinario. Solo entrando «nelle pieghe del codice», ed a seguito delle interpolazioni operate dalle commissioni parlamentari e dal Governo, si è pervenuti ad un’interpretazione sistematica (Sezioni Unite e Consiglio di Stato) della normativa codicistica, nel senso che l’effettività della tutela ed il rispetto della CEDU imponevano di riconoscere l’esperibilità dell’ottemperanza anche per le decisioni del ricorso straordinario.
Non si può peraltro obiettare che il tema fosse estraneo alla delega (art. 44), contenuta nello stesso corpo normativo che, ormai pacificamente, attraverso le modifiche al decreto legislativo n. 1199 del 1971, ha comportato la riqualificazione dell’istituto per conformarlo ai principi CEDU. Ed in effetti, a ben vedere, il c.p.a. ha finito per occuparsi dell’istituto, ma soprattutto in termini limitativi. Dopo aver escluso la sua applicabilità in alcune materie, (appalti, giudizi elettorali, ecc.) caratterizzati dalla specialità del rito innanzi al G.A., all’art. 7, comma 8, il c.p.a. ha sancito che il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa. Con ciò, in buona sostanza, riconoscendo la “competenza” del codice di ricomprendere anche il ricorso straordinario all’interno dell’intervento di riordino normativo nell’ambito del processo amministrativo, ancorchè la delega facesse riferimento espresso al processo avanti ai Tribunali Amministrativi Regionali ed al Consiglio di Stato.
Si è trattato peraltro di un intervento quanto mai necessario tenuto conto che il Consiglio di Stato ha preso atto del mutamento della giurisprudenza delle Sezioni Unite e, a sua volta, (10) ha ritenuto ammissibile il giudizio di ottemperanza, rilevando che «l’effettività del parallelismo e dell’alternatività dei due rimedi impone che tale rimedio appresti un grado di tutela non inferiore a quello conseguibile agendo giudizialmente».
D’altro canto se l’art. 112 del c.p.a., comma 2, lett. e) si è occupato del giudizio di ottemperanza avverso i «lodi arbitrali», non si comprende la ragione dell’omessa espressa considerazione delle decisioni del ricorso straordinario.
Occorre ricordare che anche il riconoscimento dell’ottemperanza per i lodi arbitrali è il risultato di un non semplice percorso, che ha visto la giurisprudenza, soprattutto di primo grado, divisa tra il ritenere tale rimedio applicabile anche ai lodi arbitrali esecutivi e non più suscettibili di impugnazione, ovvero l’escludere categoricamente che tale azione fosse esperibile nei confronti di provvedimenti non propriamente «giurisdizionali» (11).
Ed invero, a fronte di numerosi arresti giurisprudenziali favorevoli, diverse pronunce avevano ritenuto inammissibili i ricorsi di ottemperanza proposti per ottenere l’esecuzione dei lodi arbitrali quand’anche divenuti inoppugnabili, sul presupposto che l’esecuzione in forma coattiva è riservata a quelle decisioni adottate unicamente da coloro che esercitano la funzione giurisdizionale. Ed anche dopo la riforma del 2006, parte della giurisprudenza amministrativa contestava fermamente che la pronuncia degli arbitri potesse assumere la natura di decisione di merito da parte di un organo giurisdizionale dello Stato od assimilabile a un siffatto organo.
Ecco quindi l’importanza della scelta codicistica, che ha superato il confronto giurisprudenziale dando certezza all’utilizzo del rimedio dell’ottemperanza nei confronti dei lodi arbitrali. Ed è anche per questa scelta che i giudici di Palazzo Spada, con la recente decisione della Sez. V, 28 aprile 2011 n. 2542, hanno evidenziato la positiva evoluzione legislativa, che ha attribuito al lodo gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria, e la sua consacrazione ottenuta dall’equiparazione operata dall’art. 112 comma 1, lett. e) del Codice del processo amministrativo. La sentenza n. 2542 del 2011 ha peraltro affermato l’utilizzo del rimedio dell’ottemperanza nei confronti dei lodi arbitrali anche per il periodo anteriore all’entrata in vigore del c.p.a..
Alla luce di siffatte considerazioni, e soprattutto dell’evoluzione giurisprudenziale, che ha assecondato l’opera di adeguamento legislativo dell’istituto, è indispensabile – come già sostenuto in precedenti scritti – che il decreto correttivo del c.p.a. affronta espressamente la questione dell’esperibilità del giudizio di ottemperanza sulla decisione del ricorso straordinario, inquadrandolo nell’ambito delle previsioni dell’art. 112. Tale intervento è imposto dalle incertezze manifestate nel dibattito dottrinario tutt’ora in corso, ma soprattutto dal dovere di adeguare il c.p.a., così come entrato in vigore, alle interpolazioni correttive del legislatore sul progetto varato dalla commissione, ma, in definitiva, per dare piena attuazione all’art. 44 della legge n. 69 del 2009. La delega ha sì fatto riferimento al processo avanti ai tribunali amministrativi e al Consiglio di Stato, ma rientra necessariamente in siffatta previsione la circostanza che il «processo» avanti al Consiglio di Stato è anche il giudizio (così denominato dal legislatore, che pretende altresì un “contributo unificato”) che si svolge in forma contenziosa attraverso il ricorso straordinario, e che è definito con il parere-decisione del Consiglio di Stato. La delega peraltro ha richiesto che il c.p.a. operi il riassetto del processo «al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme di procedura civile in quanto espressione di principi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele». Orbene, allorquando le Sezioni Unite della Cassazione, a proposito del ricorso straordinario, affermano che «non si frappongono ostacoli di ordine costituzionale al rimedio del giudizio di ottemperanza»; ed affermano altresì che i profili di novità tratti dalla legislazione sono di immediata operatività a prescindere dall’epoca di proposizione del ricorso straordinario, ovvero di instaurazione del giudizio di ottemperanza» in ragione della riqualificazione da dare ex tunc all’organo deducente, potendosi ravvisare un giudicato anche per le decisioni emerse prima della riforma del 2009. Allorquando il Consiglio di Stato ha preso atto del mutamento della giurisprudenza delle Sezioni Unite e, a sua volta, ha ritenuto ammissibile il giudizio di ottemperanza, rilevando che «l’effettività del parallelismo e dell’alternatività dei due rimedi impone che tale rimedio appresti un grado di tutela non inferiore a quello conseguibile agendo giudizialmente». Allorquando il Governo ha sostanzialmente modificato il testo dall’art. 112, segnalando nella sua relazione la lacuna del progetto del codice varato dalla Commissione in ordine alla necessità di prevedere il rimedio dell’ottemperanza «per le decisioni la cui cogenza è equiparata a quella della sentenza del Consiglio di Stato irrevocabili». Infine, tenuto conto che il legislatore, imponendo il contributo unificato per il ricorso straordinario al pari del ricorso giurisdizionale al Consiglio di Stato, ha espressamente annoverato quel rimedio alternativo, proponibile in unico grado al Consiglio di Stato, tra i rimedi del «sistema giudiziario», appare quanto mai opportuno che il c.p.a. si adegui alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, alla volontà del legislatore, ed attui, attraverso una puntuale ricognizione dello strumento del ricorso straordinario la «concentrazione delle tutele», e, come recita l’art. 1, una tutela piena ed effettiva della giurisdizione amministrativa «secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo». Solo per completezza, ed al fine di superare le residue obiezioni di coloro (12) che hanno sostenuto l’impossibilità di ricondurre il ricorso straordinario ad un paradigma costituzionale di riferimento, ritenendo l’art. 100 Cost. non idoneo a legittimare tale istituto come rimedio paragiudiziale, va evidenziato che la riqualificazione dell’istituto (antecedente alla legge del 1889 sulla Sezione Quarta), operata dal legislatore nella vigenza della Corte Costituzionale, ha riconosciuto copertura costituzionale. L’istituto infatti è stato richiamato da una disposizione di rango costituzionale: lo Statuto siciliano, approvato con la legge costituzionale n. 2 del 1948, all’art. 23 rubricato come «organi giurisdizionali» ha attribuito il relativo potere decisorio al Presidente della giunta regionale. E, come affermato dalla Corte Costituzionale (13) un istituto disciplinato da uno statuto regionale, approvato con legge costituzionale, per definizione non può essere di per sé contrastante con la Costituzione. Non va peraltro sottaciuto che la legittimità costituzionale del ricorso straordinario disciplinato dall’art. 23 dello Stato siciliano fu affermata con una formulazione di quella norma statutaria, e della successiva disciplina di attuazione, che non prevedeva un parere vincolante delle Sezioni regionali del Consiglio di Stato. Sicchè, tutt’oggi, si discute se la novella della legge 69/2009 (come sostenuto dalla Corte di Cassazione) operi direttamente sulla normativa di attuazione dello Statuto siciliano ovvero si imponga una modifica adeguatrice dell’art. 23 (14).
Tutto ciò a conferma della urgenza di un intervento chiarificatore e di completamento della disciplina codicistica del processo amministrativo che prenda atto della «assimilazione» del ricorso straordinario a quello giurisprudenziale «pur nella diversità formale del procedimento e dell’atto conclusivo» al fine di assicurare quella «tutela effettiva» che è l’obiettivo di fondo del sistema di giustizia amministrativa.

6. Un impegno nel 180° della istituzione del Consiglio di Stato
Nel corso di questi mesi sarà ricordato il 180° anno di vita del Consiglio di Stato. Nelle previste celebrazioni si farà riferimento anche al ruolo svolto dal Consiglio di Stato che, ancor prima della giurisdizionalizzazione della Quarta Sezione, rappresentò un presidio per incidere nel sistema di «giustizia ritenuta» della monarchia assoluta e per assicurare un principio di controllo di legalità sugli atti della pubblica amministrazione.
«Come sottolineato da Bachelet e da Cannada Bartoli, il ricorso straordinario al Capo dello Stato ebbe la massima importanza nel periodo compreso tra il 1865 ed il 1889, per la mancanza di alcun rimedio giurisdizionale contro gli «atti di imperio» per la tutela degli interessi legittimi. Fin da allora, il Consiglio di Stato già formulò pareri sulla illegittimità di atti per difetto di motivazione» (15).
Non è cosa da poco per l’epoca dell’assolutismo e della «rassegnazione» del cittadino, secondo l’espressione «forte e raggelante», pronunciata da Stanislao Mancini nel dibattito parlamentare del 1865 che portò all’approvazione della legge abolitrice del contenzioso amministrativo.
Ma, anche per questo, il contributo del Consiglio di Stato di quell’epoca e particolarmente nell’ambito del ricorso straordinario al Re, (al quale fece riferimento, sotto la diretta influenza della legge del 1907, il parere reso in Adunanza generale nel 1° aprile 1909 n. 243 come un vero e proprio rimedio giurisdizionale), merita una doverosa sottolineatura.
Muovendo da questa ricostruzione della nascita e dell’evoluzione della gloriosa istituzione risulterà ancor più efficace l’impegno assunto dal Presidente de Lise: l’obiettivo per il futuro del Consiglio di Stato è che il giudice amministrativo non perda «la capacità di cambiare rispondendo alle esigenze dei diversi contesti storici e sapendo cogliere le evoluzioni della società.

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(1) L’Assemblea Costituente, attraverso gli interventi degli onorevoli Ruini e Tosato affermò senza contrasti che il ricorso straordinario dovesse sopravvivere al mutato regime costituzionale.
(2) P. Quinto: «Il preavviso di ricorso» nella delega comunitaria e nel processo amministrativo»; «Avvocati e processo amministrativo: speranza, contraddizioni e qualche ingenuità»; «Il Codice e la giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario».
(3) P. Quinto: «Le Sezioni Unite: la «giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario e l’azionabilità del giudizio di ottemperanza»; «Consiglio di Stato e Cassazione, d’accordo, rilanciano il ricorso straordinario».
(4) Cassazione Civile, Sezioni Unite, 28 gennaio 2011, n. 2065; 7 febbraio 2011, numeri da 2818 al 2939; 10 marzo 2011, n. 5684 e 28 aprile 2011, n. 9447.
(5) Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 giugno 2011, n. 3531.
(6) A. Auletta: «giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario: una partita chiusa?», in Giustamm. 30/6/2011.
(7) M. Andreis: «ricorso straordinario e azione di ottemperanza», in Urbanistica e Appalti n. 5/2011.
(8) M. Andreis, cit.
(9) Viola L.: «Ricorso straordinario e codice del processo», in Foro Amm. TAR, 2011.
(10) Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 giugno 2011, n- 3513.
(11) M.B. Cavallo : «Esperibilità del giudizio di ottemperanza avverso i lodi arbitrali», in giurisprudenza di merito n. 7 e 8, 2011, pag. 1756.
(12) F. Freni. Impressioni a margine delle SS.UU. 28 giugno 2011, n. 2065, in Giustamm. 7/2/2011.
(13) Corte Costituzionale 27 maggio 1961, n. 8
(14) M. Greco «La “giurisdizionalizzazione” interrotta del ricorso straordinario in Sicilia», in «Filodiritto» 22.04.2011.
(15) La citazione si legge in Codice amministrativo, a cura di Caringella e Tarantino, Ed. Dike, commento art. 8 e D.P:R. n. 1199/1971.

(pubblicato il 13.9.2011)

Note

L'articolo L’onerosità del ricorso straordinario: il prezzo per la giurisdizionalizzazione proviene da Giustamm.

(nota a T.A.R. Sicilia, Sez. I, Palermo, ordinanza 7 settembre 2011 n. 628 )

La suggestiva ordinanza in commento dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5, D.Lgs 2 luglio 2010 n. 104[1] (c.p.a.) per violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, nella parte in cui prevede un termine di decadenza di 120 giorni per la proposizione dell’azione risarcitoria nei confronti della P.A. decorrente dal giudicato di annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo.

La disposizione codicistica sospettata di incostituzionalità risulta peraltro espressamente richiamata dall’art. 112, comma 4, c.p.a.[2] in materia di domanda di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo proposta (per la prima volta) in sede di ottemperanza.

Eslcusa, anche alla luce della normativa transitoria di cui al Codice, l’opzione esegetica per la quale il termine decadenziale previsto dal quinto comma dell’art. 30 c.p.a. trova applicazione soltanto per i giudicati di annullamento formatisi successivamente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo[3], il Collegio argomenta la questione di costituzionalità sulla scorta, tra l’altro, di due fondamentali ragioni.

In primo luogo ritiene irragionevole prevedere – in virtù dell’esigenza di certezza dei rapporti giuridici coinvolgenti la P.A.[4] – un brevissimo termine decadenziale in luogo dell’ordinario termine di prescrizione quinquennale per l’azione di risarcimento extracontrattuale degli interessi legittimi o comunque di un minor termine di prescrizione[5]: si reputa che l’esigenza di certezza e stabilizzazione dei “rapporti amministrativi” (sottesa alla nuova previsione di un breve termine di decadenziale) non sembra affatto sussistere a fronte di un giudicato di annullamento che, per definizione, stabilizza un assetto di interessi diverso da quello voluto dalla P.A. procedente (stante l’annullamento dell’atto impugnato) e, dunque, risultando rilevare in concreto la domanda risarcitoria “solo sul piano della reintegrazione patrimoniale dello spostamento di ricchezza conseguente all’illecito”. Non così, invece, nel caso di azione risarcitoria autonoma ex art. 30, comma 3, c.p.a.[6] dove, in effetti, v’è un rapporto amministrativo regolamentato da un provvedimento divenuto inoppugnabile con la conseguenza che consentire nei più ampi termini di prescrizione – in luogo dell’introdotto termine di decadenza di 120 giorni – iniziative risarcitorie attenterebbe alla stabilità del rapporto (quantomeno dal punto di vista “patrimoniale”).

In secondo luogo si sottolinea come la previsione normativa censurata operando una sovrapposizione tra tutela caducatoria e risarcitoria quanto alle condizioni di accesso – poiché, appunto, entrambe azionabili entro stringenti termini di decadenza -, viene a determinare l’azzeramento del carattere della complementarietà (per come esplicitato anche dalla Corte Costituzionale) del rimedio risarcitorio rispetto a quello demolitorio, riducendosi detta complementarietà “ad una astratta petizione di principio, risolvendosi in concreto la tutela dell’interesse legittimo nella sola possibilità di contestare entro un breve termine di decadenza la legittimità del provvedimento”, ciò con palese dimidiazione del principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale.

Quanto alla prima argomentazione la stessa risulta ad una prima lettura convincente: le esigenze di stabilizzazione dei rapporti in cui è parte la P.A. e che hanno indotto il legislatore ad introdurre un breve termine decadenziale per l’esercizio dell’azione di condanna al risarcimento degli interessi legittimi non sembrano affatto sussistere nell’ipotesi di cui all’art. 30, comma 5, c.p.a. laddove, appunto, l’esistenza di un giudicato di annullamento non può che “azzerare” la fonte del rapporto amministrativo portato alla cognizione del giudice amministrativo. Se dunque non si tratta di preservare l’avvenuta attuazione di un pubblico interesse per come disposta dal provvedimento amministrativo impugnato (e poi annullato), viene meno anche l’esigenza di sottrarre la P.A. a richieste risarcitorie negli ordinari termini di prescrizione.

Anche il secondo argomento a base dell’ordinanza in nota risulta di non poco momento. Il Collegio evidenzia efficacemente che “se l’attribuzione alla giurisdizione amministrativa della cognizione dell’azione risarcitoria, coerente alla pienezza della tutela in termini ragionevoli, comporta come contropartita l’introduzione di un regime che, derogando al diritto comune, comprime significativamente le condizioni per l’accesso al rimedio, risulta palesemente contraddetta la finalità stessa della previsione dello strumento risarcitorio accanto a quello caducatorio nel sistema di tutela dell’interesse legittimo: in altre parole, viene contraddetta l’esigenza di pienezza ed effettività della tutela”.

Ciò, si ribadisce, tanto più nel caso di azione risarcitoria post giudicato demolitorio laddove la previsione di un termine di decadenza di 120 giorni per la domanda di danni risulta priva di giustificazione alcuna potendo apparire, invero, quale mero “privilegio” per il soggetto pubblico essendo stato il rispettivo operato definitivamente censurato dal giudice amministrativo.

Insomma, se non v’è un assetto di interessi organizzato per il tramite di un provvedimento amministrativo – nel caso di annullamento giurisdizionale definitivo dello stesso – non può esservi alcuna esigenza di stabilizzare una vicenda in cui è coinvolta la P.A. per la cura di un pubblico interesse tale da consigliare la previsione di un termine di decadenza di 120 giorni per l’esercizio dell’azione risarcitoria dei pregiudizi prodotti dall’avvenuta esplicazione di effetti del provvedimento (poi cassato).

Diverso sembra il caso dell’azione di risarcimento autonoma ex art. 30, comma 3, c.p.a., proposta una volta divenuto inoppugnabile l’atto adottato dalla P.A. e causativo del pregiudizio: la più volte citata esigenza di certezza del rapporto amministrativo emerge proprio a fronte della permanenza in vita del provvedimento amministrativo (non più annullabile giudizialmente) talché consentire iniziative risarcitorie nei più ampi termini di prescrizione comporterebbe una destabilizzazione del rapporto giuridico plasmato dall’esercizio di potere amministrativo, ciò dal punto di vista di spostamenti patrimoniali postumi alla composizione pubblicistica “definitiva” degli interessi emersi in concreto.

A questo punto però si pone un interrogativo che porta peraltro a sviluppare un ulteriore argomento: nel caso di eventuale dichiarazione di incostituzionalità della disposizione in argomento ex art. 30, comma 5, c.p.a., potrebbe trovare applicazione il temine di prescrizione quinquennale, decorrente dal giudicato di annullamento, dell’azione da illecito aquilano? [7]

La risposta sembra dover essere negativa.

A ben vedere non pare potersi sostenere che, qualora venga dichiarato incostituzionale il precetto normativo in argomento il privato sarebbe legittimato ad esperire azioni di condanna nei confronti della P.A. entro cinque anni dalla pronunzia definitiva di annullamento dell’atto impugnato.

In realtà, in assenza dell’attuale art. 30, comma 5, c.p.a. che autorizza domande risarcitorie post giudicato di annullamento, non si potrebbe mai ammettere la proponibilità delle stesse nel termine di prescrizione quinquennale o comunque in un diverso termine di prescrizione: non costituendo più oramai il previo annullamento del provvedimento un passaggio obbligato per la domanda risarcitoria (la c.d. pregiudiziale è stata sconfessata proprio dalla possibilità di esperire una azione risarcitoria autonoma senza previo annullamento dell’atto ex art. 30, comma 3, c.p.a.), il termine (di decadenza) per l’esercizio delle azioni di condanna al risarcimento decorre sempre dall’adozione dell’atto e dalla sua conoscenza in capo al privato[8] non avendo la sentenza definitiva di annullamento del provvedimento (come nel caso dell’art. 30, comma 5, c.p.a.) alcuna valenza ai fini di una sorta di “rimessione in termini” riguardo la domanda di danni.

In sostanza, codificata la regola secondo cui l’accertamento di illegittimità/annullamento del provvedimento non funge più da presupposto per l’accoglimento della domanda risarcitoria ed in particolare non rappresenta più un necessario passaggio teso ad accertare un elemento costitutivo dell’illecito della P.A. (l’antigiuridicità/ingiustizia del danno) – potendo oggi detto accertamento essere incidentale come nel caso di azione di risarcimento autonoma -, coerenza impone di ritenere che la sentenza di annullamento non può rilevare ai fini della decorrenza di alcun termine per l’esercizio dell’azione risarcitoria e ciò poiché detta sentenza (ed il suo passaggio in giudicato) nulla aggiunge alla lesione dell’interesse legittimo già consumata e soprattutto scrutinabile in termini di ingiustizia/antigiuridicità indipendentemente, appunto, dall’annullamento giurisdizionale del provvedimento.

In breve: nell’ipotesi di declaratoria di incostituzionalità della previsione in argomento, il nuovo termine di decadenza di 120 giorni previsto dall’art. 30, comma 3, c.p.a. e decorrente dalla conoscenza del provvedimento “se il danno deriva direttamente da questo”, non potrebbe mai ritenersi “superato” per effetto di una sentenza definitiva di annullamento dell’atto illegittimo perché oramai questa non costituisce più condizione necessaria per coltivare il giudizio risarcitorio essendo dunque la stessa irrilevante ai fini dell’esercizio della tutela risarcitoria ovvero ai fini di una sorta di “rimessione in termini”. Ma allora, in assenza dell’attuale previsione di cui all’art. 30, comma 5, c.p.a., non sarebbero affatto possibili iniziative risarcitorie post giudicato caducatorio dovendosi ritenere già decorso il termine di decadenza per l’attivazione delle stesse.

D’altronde prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, quell’indirizzo pretorio contrario alla pregiudiziale affermava che il giudicato di annullamento, qualora intervenuto dopo il quinquennio dall’adozione del provvedimento impugnato, non produceva alcun effetto, appunto, di “rimessione in termini” per la tutela risarcitoria (oramai prescritta)[9].

La stessa conclusione deve allora necessariamente “mutuarsi” oggi alla luce del vigente quadro normativo dove, tuttavia, l’aver previsto un breve termine di decadenza per l’esercizio dell’azione risarcitoria (autonoma) ex art. 30, comma 3, c.p.a., conduce ad affermare che una volta intervenuto il giudicato di annullamento quel termine di decadenza risulta essere sicuramente decorso e dunque, in assenza di una espressa disposizione normativa “autorizzativa” rispetto alla proposizione di domande risarcitorie (appunto, l’art. 30, comma 5, c.p.a.), non sarebbe mai possibile, post giudicato, agire per la tutela di condanna al risarcimento danni.

Argomento quest’ultimo, che, in realtà, sposta la questione di costituzionalità sollevata dalla congruità, coerenza e ragionevolezza del nuovo termine di decadenza ex art. 30, comma 5, c.p.a., alla diversa questione della “specialità” dell’illecito della P.A. (per lesione degli interessi legittimi) laddove uno degli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità ovvero l’antigiuridicità/ingiustizia del danno non è più condizionato ex lege come in passato – quanto alla rispettiva esistenza – da un previo annullamento del provvedimento illegittimo.

Insomma, se il danno agli interessi legittimi può qualificarsi come “ingiusto” anche nel caso della permanenza in vita del provvedimento amministrativo illegittimo (come dimostra oggi l’ammissibilità dell’azione di risarcimento autonoma) e senza dunque necessità di eliminare il “titolo” che rende giustificati (iure) gli effetti giuridici provvedimentali che il privato assume come pregiudizievoli, diventa problematico continuare a discorrere di illecito ex art. 2043 c.c. una volta espunta per legge, si ribadisce, l’antigiuridicità dalla fattispecie di responsabilità della P.A.. L’eliminazione legislativa della pregiudiziale di annullamento pone quindi la questione della natura della responsabilità per lesione degli interessi legittimi, con i connessi corollari, dovendosi però forse definitivamente accantonare il modello aquilano a fronte del nuovo quadro normativo

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[1] Art. 30, comma 5, c.p.a.: “Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza”.

[2] Art. 112, comma 4, c.p.a.: “Nel processo di ottemperanza può essere altresì proposta la connessa domanda risarcitoria di cui all’articolo 30, comma 5, nel termine ivi stabilito. In tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario”.

[3] Osservano i giudici amministrativi che la proposizione della domanda risarcitoria – sia in via autonoma, sia a seguito di annullamento giurisdizionale del provvedimento lesivo – implica l’introduzione di un nuovo processo, sicché la disciplina del termine decadenziale per la proposizione di quest’ultimo esula per definizione dal regime transitorio di cui all’art. 2 delle norme di cui all’Allegato 3 Codice secondo cui “per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti”.

[4] La Relazione al codice del processo amministrativo afferma che il termine di centoventi giorni si giustificherebbe “sul presupposto che la previsione di termini decadenziali non è estranea alla tutela risarcitoria, vieppiù a fronte di evidenti esigenze di stabilizzazione delle vicende che coinvolgono la pubblica amministrazione”.

[5] La pronunzia menziona l’ipotesi normativa – ritenuta strutturalmente identica a quella dell’illecito da atto della pubblica amministrazione – di cui all’art. 1495 c.c. in materia di azione di risarcimento dei danni per vizi della cosa venduta “laddove la denuncia del vizio deve avvenire entro un brevissimo termine di decadenza (correlato all’esigenza di certezza dei traffici), mentre la successiva azione risarcitoria, subordinata alla tempestiva (e pregiudiziale) denuncia, ma di per sé ormai estranea all’esigenza posta alla base del ridetto termine decadenziale, soggiace – coerentemente – al un termine prescrizionale annuale”.

[6][6] La disposizione sull’azione risarcitoria autonoma ha posto fine al dibattito pretorio e dottrinale circa la sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa ovvero la necessità del previo annullamento dell’atto amministrativo quale presupposto per la condanna al risarcimento dei danni sebbene in dottrina si è notato come il nuovo potere conferito al giudice amministrativo ai sensi del secondo periodo dell’art. 30, comma 3, c.p.a. (“Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”) ha in sostanza (re)introdotto la necessità quantomeno della previa impugnazione del provvedimento causativo del danno; cfr. CIRILLO, Il risarcimento del danno (testo della relazione, riveduta e ampliata, tenuta al convegno a Roma dalla LUSPIO il 13 aprile 2011 sul tema “Il codice del processo amministrativo a sei mesi dalla sua entrata in vigore), in www.giustizia-amministrativa.it. Sull’argomento è d’obbligo il richiamo a Cons. St., Ad. Plen., 23 marzo 2011 n. 3.

[7] Questa parrebbe essere la tesi della pronunzia in nota che dopo aver richiamato i contenuti delle sentenze della Corte Costituzionale n. 204/2004 e n. 191/2006 quanto al carattere rimediale e complementare della tutela risarcitoria afferma che “La richiamata giurisprudenza costituzionale ha reso, invero, le riportate affermazioni in presenza di una disciplina dell’accesso al rimedio risarcitorio nei confronti della pubblica amministrazione regolata dal diritto comune: dal che discende il quesito circa la perdurante attualità di quelle considerazioni, in punto di conformità allo standard di tutela posto dall’art. 24 della Costituzione, alla luce della disciplina introdotta dal codice del processo amministrativo, e in particolare della disposizione censurata”.

[8] Recita l’art. 30, comma 3, c.p.a.: “La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”.

[9] Cass., SS.UU., 8 aprile 2008, n. 9040, secondo cui “la possibilità di agire per il risarcimento del danno ingiusto causato da atto amministrativo illegittimo senza la necessaria pregiudiziale impugnazione dell’atto lesivo, comporta che il termine di prescrizione dell’azione di risarcimento decorre dalla data dell’illecito e non da quella del passaggio in giudicato della sentenza di annullamento da parte del giudice amministrativi”; in senso contrario l’orientamento favorevole alla pregiudiziale di annullamento che traeva conseguenze opposte in punto di prescrizione dell’azione risarcitoria decorrente, appunto, dal giudicato di annullamento (cfr., Cons. St., Ad. Plen., 9 febbraio 2006 n. 2).

(pubblicato il 29.9.2011)

Note

L'articolo Dubbi sulla nuova e “stringata” tutela risarcitoria degli interessi legittimi prevista dal c.p.a. proviene da Giustamm.

Nel mio più recente intervento (1) sulla evoluzione del ricorso straordinario, sui decisivi contributi giurisprudenziali delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato, sull’intervento del legislatore per la ridefinizione dell’istituto tra i rimedi del «sistema giudiziario», sulla ormai pacifica azionabilità con il giudizio d’ottemperanza delle decisioni sul ricorso straordinario, auspicavo che il codice del processo amministrativo, prendendo atto anche dalle interpolazioni correttive del Governo sul progetto varato dalla Commissione, si occupasse ex professo nell’emanando decreto correttivo della disciplina dell’istituto, quanto meno per l’inquadramento della decisione su ricorso straordinario nelle varie ipotesi dell’art. 112, che disciplina il giudizio per l’ottemperanza.
Va ricordato in proposito, che, a fronte della chiara e netta presa di posizione delle Sezioni Unite, secondo cui la decisione su ricorso straordinario si colloca nella ipotesi prevista alla lettera b) dell’art. 112, comma 2, con la conseguenza che il ricorso per l’ottemperanza si propone ai sensi dell’art. 113, comma 1, innanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica «il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta»; ed, altresì, della implicita adesione, anche sotto il profilo della competenza, dello stesso Consiglio di Stato con la sentenza della Sez. VI n. 3513 del 10/6/2011, non sono mancate difformi interpretazioni a livello dottrinario.
Sta in fatto che, nel bel mezzo del periodo feriale, il 4 agosto 2011, la Sez. III del Consiglio di Stato, con una motivata ordinanza (n. 4666), pur aderendo alla regula iuris della Cassazione sull’ammissibilità del giudizio di ottemperanza per le decisioni del ricorso straordinario, e pur richiamando i precedenti dello stesso Consiglio di Stato e del Cons. Giust. Amm. Siciliana n. 433/2011, si è pronunciata sul profilo della competenza a seguito di una eccezione di parte, concludendo per il proprio difetto di competenza in favore del TAR del Lazio.
Va detto, per quanto possa rilevare, che la decisione della Sez. III è stata assunta nella Camera di Consiglio in data 8 luglio 2011, anteriormente cioè alla emanazione della legge 15 luglio 2011, n. 111, che all’art. 33, comma 6, ha espressamente annoverato il ricorso straordinario tra i rimedi del «sistema giudiziario» quale ricorso proponibile (in unico grado) al Consiglio di Stato. Ed in virtù di tale inquadramento il ricorso straordinario, al pari dei ricorsi al TAR ed al Consiglio di Stato, è oggi sottoposto alla disciplina del «contributo unificato nel processo civile, amministrativo e tributario».
Nella motivazione dell’ordinanza della Sez. III non vi è quindi alcun riferimento a questi ulteriori elementi di diritto positivo, nel mentre i giudici di Palazzo Spada hanno contrastato la soluzione suggerita dalla Suprema Corte nella sentenza 2065/2011, in quanto non vincolante, sostenendo che l’ipotesi più consona per l’ottemperanza alle decisioni sul ricorso straordinario sia quella prevista dall’art. 112, comma 1, lett. d). Si tratta dell’attuazione delle «sentenze passate in giudicato e (degli) altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza». Rileva il Consiglio di Stato che il c.p.a. non si è espressamente occupato del ricorso straordinario, ritenendolo non ricompreso nei limiti della legge delega. Ponendosi però la necessità di prendere atto di quanto segnalato dalla Commissione Affari Costituzionali del Senato di dare applicazione agli artt. 6 e 13 della CEDU in ordine alla esecuzione delle decisioni cogenti, equiparabili a sentenze, l’ipotesi di cui alla lett. d), quale ipotesi residuale e di chiusura, rappresenta – ad avviso della Sez. III – quella più appropriata per collocare l’ottemperanza in tema di ricorso straordinario. Prosegue l’ordinanza che «la formula del “provvedimento equiparato alla sentenza” sia quella che meglio si attaglia alla natura tradizionalmente composita, ovvero “ambivalente”, di tale rimedio. Dove le incertezze sulla natura dell’istituto riflettono quelle sulla veste del Consiglio di Stato chiamato ad esprimere il necessario parere».
La posizione espressa nella ordinanza in esame sembra quindi investire, con spirito critico, quello che le Sezioni Unite hanno affermato in merito alla «assimilazione» del rimedio straordinario a quello giurisdizionale per effetto della sopravvenuta disciplina normativa, pur nella diversità formale del procedimento e dell’atto conclusivo.
Si legge infatti nell’ordinanza della Sez. III che, «in assenza di una chiara presa di posizione del legislatore, il moto di avvicinamento del ricorso straordinario a quello giurisdizionale – nel quadro, più generale, di un rapporto dinamico e dialettico tra procedimento e processo – possa essere solamente tendenziale, senza tradursi in una completa equiparazione tra i due rimedi». Il riferimento è alle questioni di rito ed ai nodi del contraddittorio, dell’istruzione probatoria e del doppio grado di giudizio. Questioni tutt’ora ampiamente dibattute in dottrina nella prospettiva che, una volta pervenuti ad una «giurisdizionalizzazione» del ricorso straordinario, non potranno essere elusi interventi di adeguamento procedurale e formale nei medesimi termini in cui si operò all’epoca della giurisdizionalizzazione dei ricorsi tributari. (2)
Il vero è che sul tema del ricorso straordinario e sulla interpretazione del suo ruolo nel «sistema giustizia», mancando un convinto intervento sistematico, si è pervenuti ad una «completa rivisitazione» (l’espressione è delle Sezioni Unite) dell’istituto attraverso episodici interventi legislativi, che hanno trovato però un riscontro sia nella giurisprudenza CEDU e sia nella giurisprudenza nazionale, ed in particolare, al massimo livello, delle Sezioni Unite in termini di giurisdizione.
Da ultimo, non può ritenersi ininfluente, nella ridefinizione dell’istituto, la legge 111/2011, che, seppure ispirata da ragioni economico-finanziarie, ha comunque posto un sigillo anche in termini nominalistici sull’inquadramento del ricorso straordinario e sulla sua equipollenza a quello giurisdizionale. Se il ricorso straordinario non fosse annoverabile tra i rimedi giurisdizionali non troverebbe causa l’imposizione del contributo di € 600,00 per la sua proposizione, al pari di quello dovuto per i ricorsi al TAR ed al Consiglio di Stato.
Rimane però indubbio che la mancanza di un intervento legislativo organico e sistematico e l’avvenuta ricostruzione dell’istituto per approssimazioni successive, consente tutt’ora interpretazioni applicative (come ad esempio nelle differenti pronunce della Sez. VI e della Sez. III del Consiglio di Stato in ordine alla competenza per il giudizio di ottemperanza) non omogenee, e, di certo, non corrispondenti a quella fondamentale esigenza di certezza degli strumenti e dei rimedi per l’efficienza del «sistema giustizia».
In tal senso assume un rilievo di non secondaria importanza – come ho avuto modo di evidenziare in altre circostanze – il tema della competenza, dibattuta in dottrina, ed oggi anche in giurisprudenza, per l’ottemperanza delle decisioni del ricorso straordinario.
A parte infatti le implicazioni di natura sostanziale sulla “natura” della decisione sul ricorso straordinario al Capo dello Stato (se riferibile al parere vincolante e, quindi, decisorio del Consiglio di Stato, come tale assimilabile ad un provvedimento esecutivo del giudice amministrativo, ovvero al decreto che manifesta quella decisione, quindi quale provvedimento solo equiparato ad una sentenza), v’è una conseguenza procedurale di non poco rilievo.
Secondo la disciplina del c.p.a. (art. 113), solo per l’ipotesi del comma 2 dell’art. 112, lett. b) il ricorso per l’ottemperanza si propone al medesimo giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta e, quindi, avuto riguardo alla natura decisoria del parere del Consiglio di Stato, allo stesso giudice di quel parere.
Negli altri casi del 112, la competenza è del tribunale amministrativo, e, quindi, sul decreto decisorio del Consiglio di Stato, il TAR Lazio. Ma, in tale evenienza un giudizio di merito qual è l’ottemperanza verrebbe deciso da un giudice che non è intervenuto nella decisione della controversia della cui esecuzione si deve discutere.
Ed è sotto questo profilo, che una corrente dottrinaria ha «giustificato» la forzatura interpretativa che sarebbe stata compiuta dalle Sezioni Unite, rispetto al dato letterale del vigente art. 112 c.p.a., in connessione con la permanente differenziazione tra decisione del giudice e decisione del Capo dello Stato.
Ma tutto ciò conferma l’esigenza non più procrastinabile di una soluzione chiarificatrice della questione, considerando, tra l’altro che le Sezioni Unite, nel solco della sentenza n. 2065/2011, hanno «liberato» ulteriori 130 ricorsi di ottemperanza su altrettante decisioni di ricorso straordinario incagliati sotto il profilo della giurisdizione, affermando la «regula iuris» dell’azionabilità del giudizio di ottemperanza. Hanno altresì formulato una indicazione sulla competenza a decidere, non vincolante per il giudice amministrativo, così come d’altronde, la specifica ordinanza della Sez. III, nel sistema della disciplina codicistica sulla competenza, rimane sindacabile, e non assume carattere di definitività con effetti erga omnes.
E’ quindi ancora più urgente che il tema non venga eluso nella disciplina organica del c.p.a.. Ma per l’immediato una strada praticabile in termine operativi potrebbe essere quella di pervenire ad una pronuncia dell’Adunanza Plenaria, istituzionalmente chiamata a definire i contrasti giurisprudenziali tra le sezioni del Consiglio di Stato ed a fornire una risposta vincolante. Con l’ulteriore possibilità da parte dell’autorevole consesso di elaborare indicazioni e criteri interpretativi, che, muovendo dalle acquisizioni di diritto già riportate, possano incidere sugli adeguamenti del rito, che non richiedono specifici interventi normativi (come ad esempio per la pubblicità dell’udienza di discussione).
Se tutto questo potesse avvenire nell’anno di ricorrenza del 180° dell’istituzione del Consiglio di Stato si renderebbe un servizio utile (ancor più dei riti celebrativi) alla gloriosa istituzione, ma soprattutto agli utenti del servizio giustizia, che richiedono certezza ed effettività di tutela.

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(1) P. Quinto. L’onerosità del ricorso straordinario: il prezzo per la giurisdizionalizzazione, in Giustizia amministrativa 14/9/2011
(2) P. Quinto Il Codice e la giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, in Giustamm.it, n. 9/2010.

(pubblicato il 20.9.2011)

Note

L'articolo Quale giudice dell’ottemperanza per il ricorso straordinario?<br> <i>(Ordinanza Consiglio di Stato, Sez. III 4/8/2011)</i> proviene da Giustamm.

1.- Siamo alle solite. Tante discussioni, tanti problemi sul tavolo, tanta attesa, tante speranze. Ed invece, improvvisamente l’estate scorsa…
Non eravamo certamente ai livelli problematici degli anni scorsi, quando, orfani di un codice che non ci era mai stato padre perchè mai nato, eravamo da tanti decenni in attesa di un testo di liturgia amministrativa, alla pungente curiosità per quello che ne sarebbe stato il contenuto e, quindi, alla malcelata delusione che era seguita alla sua emanazione un anno fa, anche se, al massimo livello (Presidente De Lise), si fosse precisato che si trattava di un punto di partenza e non di arrivo,
Ma, proprio per usare il linguaggio dei tecnici calcistici, era comunque necessario curare e assicurare una buona “ripartenza”. Di tempo ce n’era a sufficienza: due anni dall’entrata in vigore del Codice, quindi sino al 16 settembre 2012. E, già subito dopo la pubblicazione in G.U. del D. lgs. n. 104 del 2010, si erano da più parti segnalate, da convinti C.T., varie possibili soluzioni. Molti problemi aveva cercato di risolverli direttamente l’opera maieutica della Plenaria, mai tanto attiva e tanto concretamente propositiva, mentre ancora una volta trovava largo spazio la giurisprudenza pretoria dei giudici minori, al di là dell’ormai intervenuta disciplina di diritto positivo.
In piccolo, ossia da parte nostra, si era colta l’occasione per suggerire su queste colonne (nell’aprile scorso) correzioni anche del lessico del Codice, non esente da improprietà che non offendevano soltanto il senso estetico della purezza della lingua, postulando, dopo il torrente, un buon bagno in Arno, ma potevano spesso essere fonte anche di incertezze giuridiche sul piano applicativo.
Si è cercato di accelerare i tempi, senza attendere le scadenze fissate nel 2009 dalla legge di delegazione, e sono state elaborate le prime versioni di un primo decreto correttivo da parte della precedente commissione redigente e referente, debitamente integrata, operante sotto l’egida del Consiglio di Stato; versioni che sono state più o meno ufficialmente sottoposte ad una sorta di VIA. Ed in alcuni anche importanti convegni di studi cui abbiamo avuto la ventura di partecipare (Roma, Giornata per Cannada Bartoli, sotto la significativa presidenza del prossimo responsabile in pectore del Consiglio di Stato; Polignano a Mare, sull’arbitrato nei due codici – contratti e processo amministrativo – con relatore principale lo stesso Presidente attuale) la sopravveniente presenza di questi nuovi articolati si era fatta sentire (anche espressamente sia pure solo in via estemporanea, per merito degli esperti relatori di turno), anche per le dirette refluenze che la prospettata nuova normativa minacciava di avere sugli argomenti ufficiali in discussione.
Si era allora rimasti in attesa degli eventi; eventi procedimentali successivi tanto chiari nella loro prospettazione istituzionale (Consiglio dei Ministri, tanto per dire), quanto ricchi di suspense, data l’horroristica esperienza della primavera-estate 2010 in occasione della gestazione governativa dello schema del Codice; attesa ansiosa e, giustificatamente, timorosa di possibili ectoplasmatiche sparizioni o apparizioni.
Il sito web istituzionale del Governo, all’o.d.g. della seduta n. 149 del 3 agosto scorso riporta la “discussione”, in seno al Consiglio dei Ministri, di un imprecisato testo di decreto correttivo, che – evidentemente non a caso – non viene reso reperibile nei previsti “documenti correlati”, con imprecisate discussioni, come imprecisato rimane il testo, che, dopo la c.d. approvazione preliminare, il Governo ha trasmesso alle competenti camere parlamentari per i prescritti contributi consultivi.
Più esattamente, il comunicato ufficiale sinteticamente riferisce che il testo del “correttivo” “tiene conto dei rilievi e delle richieste provenienti dagli operatori nella fase di prima applicazione del Codice”, senza precisarne contenuto e provenienza.
Ci si è per il momento accontentati di un testo –ufficioso, ma attendibile, data la serietà della fonte telematica dalla quale lo abbiamo desunto ed alla quale va assegnato ogni riconoscimento dato anche il momento festaiolo di questa torrida estate 2011 – che suscita un’autentica sorpresa, tanto da giustificare il banale titolo delle presenti note, che ha confusamente inteso rievocare montagne e gatte frettolose fattrici di un topolino che, se non è anche cieco, piccolino certamente è: deludentemente, date le enormi dimensioni della problematica alla quale questo atteso parto avrebbe dovuto fornire un’adeguata risposta.
Vediamone il contenuto attuale, anche perchè sappiamo bene che il Governo non è uso a recepire eventi elargiti dalle commissioni parlamentari, competenti ad esprimere sui testi degli emanandi decreti delegati meri pareri non vincolanti senza alcun successivo passaggio nelle assemblee delle due camere, sicchè è assai probabile che il testo definitivo non si discosterà sostanzialmente da questo.

2.- Trattandosi di un testo di disposizioni correttive di un altro testo precedente, un solo articolo è stato sufficiente a contenerle: sia rettifiche vere e mere sia un’importantissima novità integrativa di notevole significato. Il già riferito comunicato governativo del 3 agosto scorso parla di “particolarmente innovativo intervento che riguarda il rito elettorale, di cui s’intende modificare l’ìmpostazione per coordinarla con quella rilevabile dagli spunti forniti dalla recente sentenza della Corte Costituzionale (n. 236 del 2010) in materia di impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni amministrative”.
Quanto alle modifiche, più o meno solo formali, esse riguardano ben 28 articoli del Codice, a partire dall’art. 12 (un pressoché pleonastico richiamo, quanto all’arbitrato, alle forme degli artt. 806 e ss. c.p.c.), mentre quelle proposte per articoli precedenti (3 e 11) non sono “passate”.
Senza avere la pretesa di esaminare una per una le rettifiche-modifiche previste dallo schema di “correttivo”, assai significativo è il salto che si registra dalle or ora riferite modifiche all’art. 12 all’art. 17 c.p.a.; significativo perché rappresenta una vera e propria scelta di campo da parte del legislatore delegato, la decisione di ignorare tutte le problematiche prospettate, in questo primo anno di applicazione del Codice, che risultavano recepite dalla Commissione redigente con la formulazione di precise e radicali modifiche agli artt. 13-16, cioè all’intero Capo IV del Titolo I del Libro primo, contenente la discussa disciplina della competenza, rivoluzionata con la generalizzazione della regola dell’inderogabilità, dapprima limitata ai soli casi di competenza funzionale.
Il testo del decreto correttivo, varato dalla Commissione e pubblicizzato in vista di apporti collaborativi di associazioni di studiosi e di singoli operatori, aveva cercato di fornire una risposta alle tante domande e proposte soprattutto riguardo al limite massimo del periodo di rilevabilità dell’incompetenza con la sostanziale soppressione dello strumento del regolamento preventivo.
Problematiche completamente ignorate dal decreto correttivo come approvato in via preliminare il 3 agosto scorso. Ed è assai improbabile che dal Senato o dalla Camera possano venire proposte di diverso segno tali da venire accettate dal Governo.
Dopo la riformulazione dell’art. 25, necessitata da un’esigenza di coordinamento con le disposizioni di cui all’art. 136, che non rappresenta altro che un ritorno alle regole vigenti ancor prima dell’emanazione del Codice in materia di domicilio delle parti nei giudizi di primo e di secondo grado, all’art. 26 viene prevista una modifica particolarmente incidente, che ha già sollevato indignate proteste in dottrina e non trova riscontro nel testo del correttivo varato dalla Commissione. Secondo il nuovo secondo comma di tale articolo, “il giudice condanna d’ufficio la parte soccombente ad una sanzione pecuniaria in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio quando la decisione è fondata su ragioni manifeste od orientamenti giurisprudenziali consolidati”. In tale disposizione si è vista “una inaccettabile deriva volta a comprimere sempre di più, e sempre di più in modo offensivo – il diritto di difesa del cittadino contro gli atti dell’Autorità” (F. Volpe).
Per parte nostra, rileviamo che, a parte il fatto che la disposizione in parola sembra scritta con la parte terminale degli arti inferiori (altro che… Arno!), applicandole i modo rigoroso, in caso di rilevata temerarietà di un ricorsetto proposto per un appaltino per la ristrutturazione del bagno di un sindaco, si potrebbe pervenire ad una condanna del ricorrente ad una sanzione anche di 20.000 Euro! (E di appena un paio di giorni or sono, una condanna, de iure condito, al doppio c.u. per una pretesa temerarietà consistente nell’errore circa l’applicabilità del termine dimezzato per ricorrere: T.a.r. Puglia–Bari, 30 agosto 2011, n. 1264).
Ignorate pure le problematiche dottrinali sollevate da più parti in materia di termine per la proposizione della domanda risarcitoria in caso di esercizio dell’azione di condanna (art. 30, comma 5): fiato sprecato!
Seguono poche disposizioni correttive di mero aggiustamento tecnico-formale.
Sino all’art. 129.

3.- Comincia (e finisce) qui la vera portata innovativa del decreto correttivo, con la scontata riemersione dell’araba fenice del contenzioso in materia di atti del procedimento elettorale preparatorio dalle ceneri nelle quali era stato ridotto dalle sforbiciate operate a livello governativo sul testo del Codice proposto nella primavera dello scorso anno dalla speciale commissione redigente.
Ci sia concesso richiamare quanto abbiamo avuto modo di scrivere in varie occasioni sia quando si è trattato di prendere posizione sulla querelle giurisprudenziale circa l’ammissibilità di un’impugnazione immediata di quegli atti -disputa culminata e arroccata (rendendo sterile ogni contrario atteggiamento della giurisprudenza minore e della dottrina che se n’era modestamente occupata) nell’intransigente avviso della Plenaria n. 5 del 2005 – ma anche per denunciare e contestare (nel giugno 2010 su questa Rivista) il gioco delle tre carte che, a livello governativo, aveva saputo nascondere l’asso di una previsione, nel testo del Codice elaborato dalla Commissione redigente, di una soluzione in termini di diritto positivo che sconfessava quell’indirizzo giurisprudenziale.
Ricordiamo un po’ com’erano andate le cose.
Per la prima volta nella storia del processo amministrativo e, in particolare, del contenzioso elettorale, il giudice amministrativo era stato chiamato ad occuparsi anche delle controversie relative alle elezioni politiche di Camera e Senato.
Lo aveva deciso il legislatore ordinario, che, nella generale delegazione di cui all’art. 44 della legge n. 69 del 2009, aveva dato mandato al Governo di «introdurre» ” la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie concernenti atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni per il rinnovo della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, mediante la previsione di un rito abbreviato in camera di consiglio che consentisse la risoluzione del contenzioso in tempi compatibili con gli adempimenti organizzativi del procedimento elettorale e con la data di svolgimento delle elezioni”.
A tanto aveva provveduto l’apposita commissione mista, ma sappiamo com’è andata a finire davanti al Consiglio dei ministri nell’aprile dell’anno scorso.
La ferrea riserva alla propria autodichia di ogni e qualsiasi controversia che comunque le riguardi, che ha sempre costituito un punto fermo delle due camere del Parlamento italiano, nell’intento di impedire qualsiasi indiscreta interferenza nell’organizzazione, nel funzionamento e nella stessa composizione, ha sempre concorso a dissuadere il legislatore ordinario da ogni velleità di intervento normativo nel settore del contenzioso elettorale politico.
Da qui la dichiarata e discutibile rinunzia, da parte del Governo, al pur doveroso esercizio della delega ricevuta sul punto.
Ma, a ben guardare, l’oggetto della delega riguardava l’assetto dell’intero contenzioso elettorale, con il compito di considerare la possibile dissociazione delle questioni concernenti le elezioni ed il relativi esiti da quelle che insorgenti già prima, cioè nella fase preparatoria delle elezioni stesse, dato che si era sempre ritenuto che bisognasse attenderne i risultati finali prima di avviare un giudizio concernente le operazioni elettorali generalmente intese e solo dopo far valere anche i vizi nei quali si fosse incorsi nelle fasi endoprocedimentali.
Si era pure riconsiderata tutta questa problematica in chiave di costituzionalità.
La Corte costituzionale (19 ottobre 2009, n. 259), pur negando, in sostanziale contrasto con autorevole dottrina (F.G. SCOCA), che si fosse “in presenza di un vuoto di tutela dipendente da una carenza normativa incolmabile con i normali strumenti ermeneutici e processuali”, e ritenendola una “controversia interpretativa”, aveva implicitamente mostrato di confidare in un intervento del legislatore; intervento che la Corte individuava come possibile, se non anche auspicabile, nella già intervenuta legge di delegazione n. 69 del 2009.
Quando detto schema è stato concretamente sottoposto all’esame del Consiglio dei Ministri (seduta n. 89 del 16 aprile 2009), il testo risultava già gravemente mutilato in parti essenziali, fra le quali, a tacer d’altro, il nuovo contenzioso elettorale, che però, novella araba fenice, risorgeva parzialmente dalle ceneri del rogo cui era stato condannato attraverso un percorso invero formalmente eterodosso e comunque misterioso.
Veniva, infatti, introdotto il “rito avverso gli atti del procedimento elettorale preparatorio, ma limitatamente all’esclusione delle liste e dei candidati” e per le sole elezioni amministrative locali, deludendo quanti si erano compiaciuti dell’introduzione, ad opera della speciale commissione “redigente”, delle ulteriori materie dei contrassegni e dei collegamenti e con esclusione della deducibilità degli eventuali vizi ad essi inerenti in sede di contenzioso successivo alla proclamazione degli eletti. Codinamente, si finiva col consacrare nel Codice la regola, enunciata nella tanto criticata pronuncia della Plenaria n. 10 del 2005, che ogni altra impugnazione andasse posticipata rispetto alla predetta proclamazione.
Quando, di fronte Codice, commentavamo tale disciplina (I giudizi elettorali, 2° ed., Milano 2010; Sistema di giustizia amministrativa, 3° ed., Milano 2011), i nostri dubbi sulla bontà, in termini di costituzionalità, della scelta erano piuttosto espliciti.
Assai curiosamente, in parallelo ed in coincidenza con siffatto modo di ragionare e di procedere a livello governativo, giungeva a maturazione una querelle di costituzionalità innescata da un’ordinanza di rimessione al Giudice delle leggi, singolarmente coeva alla legge di delegazione n. 69 del 2009 (T.a.r. Liguria, 28 maggio 2009, n. 222), propriamente riguardante quella disposizione legislativa (art. 83-undecies, introdotto nel t.u. di cui al d.p.r. n. 570 del 1970 dalla legge n. 1147 del 1966), che costituiva, anteriormente al Codice, la – presunta o reale – base normativa sulla quale si era arroccata pervicacemente la Plenaria, poi trasfusa nel testo finale dello stesso Codice.
E, mentre quest’ultimo veniva decretato (2 luglio 2010, a due giorni dalla scadenza dei poteri delegati) ed in singolare coincidenza con la sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale (7 luglio 2010), la Corte costituzionale (sentenza n. 236/2010) risolveva la querelle di cui si diceva, ponendo nel nulla proprio la base normativa della decisione della Plenaria del 2005 e dello stesso Codice «nella parte in cui escludeva la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, ancorché lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti» (così nel dispositivo).
A questo punto, era apparso giustificato (Sistema) il dubbio che il Codice, almeno sul punto, fosse nato già con una sorta di marchio di incostituzionalità.
Avevamo anche inteso considerare la fattispecie giudiziaria che aveva dato modo ai giudici amministrativi genovesi di sollevare la questione di legittimità costituzionale: un ricorso proposto, avverso un provvedimento di ricusazione di una lista di candidati da una competizione elettorale, prima della proclamazione degli eletti, contrariamente a quanto previsto dall’art. 83-undecies t.u. cit., che avrebbe escluso, secondo il diritto vivente, l’immediata impugnabilità.
La Corte ha espresso con estrema laconicità e facilità il proprio punto di vista, una volta ritenuto che si fosse in presenza di una vera e propria compressione della tutela giurisdizionale, inammissibile se parametrata vuoi all’art. 24 Cost., perché negativamente incidente sul diritto di difesa, vuoi all’art. 113, che esclude l’ammissibilità di solo alcune forme di tutela giurisdizionale, vuoi alla stessa Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (artt. 6 e 13), che risulterebbe vanificata dall’asserita inoppugnabilità di atti immediatamente lesivi di situazioni giuridiche soggettive. Da qui la recisa affermazione secondo la quale, «[i]n un ordinamento democratico, infatti, la regola di diritto deve essere applicata anche a tali procedimenti e, a questo fine, è essenziale una tutela giurisdizionale piena e tempestiva».
Ma, anche se il dubbio di incostituzionalità era stato prospettato in ordine ad un provvedimento di esclusione di una lista dalla competizione elettorale, la pronuncia della Corte ha, come si è riferito, coinvolto l’intero enunciato normativo dell’art. 83-undecies, con la conseguenza che, mentre con riferimento all’esclusione di liste o candidati il nuovo Codice (art. 129) risultava perfettamente in linea con l’indirizzo della Corte, per tutti gli altri possibili contenziosi che avessero riguardato, invece, il procedimento elettorale preparatorio non era da escludere la prospettazione di questioni di legittimità costituzionale.

4.- Se questo era lo stato dell’arte, era scontata l’esigenza di approfittare della prima occasione, rappresentata dal primo decreto correttivo, per adeguare il Codice alle direttive della Corte costituzionale. Da qui il ripristino del gruppo di disposizioni predisposte dalla commissione redigente presso il Consiglio di Stato, ma, irriverentemente, depennate dal Governo già in sede di esame preliminare.
E di “adeguamento alla sentenza della Corte costituzionale 7 luglio 2010 n. 236” parla espressamente la Relazione allo schema di decreto correttivo.
Bisogna attendere il testo definitivo per esprimere un giudizio convinto sul nuovo tipo di giudizio elettorale (re)introdotto nel Codice, anche per vederne le precise modalità ed i tempi (questi ultimi già moderatamente allargati (da tre a cinque giorni per la proponibilità dei ricorsi) rispetto a quelli suggeriti dallo schema iniziale di decreto già da tempo fatto circolare.
Tuttavia, l’oggetto del nuovo contenzioso, come indicato nel “nuovo” art. 129 del Codice lascia già adesso alquanto perplessi, in quanto foriero di future dispute, alla faccia della certezza del diritto.
Nella sua originaria struttura, come licenziata dalla speciale commissione, lo schema di codice prevedeva (art. 147) che davanti al t.a.r. potessero essere impugnati (entro cinque giorni) “i provvedimenti relativi al procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali concernenti i contrassegni, le liste, i candidati e i collegamenti […] da parte di qualsiasi cittadino elettore dell’ente alla cui elezioni si riferisce il procedimento preparatorio”.
Più chiaro ed esaustivo di così…
L’emanando primo decreto correttivo, in conformità allo schema predisposto in commissione, stabilisce (nuovo art. 129) che sono impugnabili (non si sa da chi) “gli atti immediatamente lesivi relativi al procedimento preparatorio per le elezioni comunali, ecc.”.
L’adozione della diversa formula è così giustificata nella Relazione che accompagnava lo schema varato in commissione (sotto il titolo “Adeguamento alla sentenza della Corte costituzionale”): “Sul versante oggettivo la sentenza della corte cost. si riferisce agli atti immediatamente lesivi; si è ritenuto che estendere l’immediata impugnabilità ai provvedimenti di ammissione avrebbe inciso su un apprezzamento che attiene all’interesse al ricorso di competenza del giudice adito; pertanto in coerenza con tale indirizzo e allo stesso tempo al fine di dare fedele applicazione alla sentenza di corte cost. si prevede la immediata impugnabilità con riguardo soltanto agli atti ‘immediatamente lesivi’ [la sottolineatura è originale, n.d.r.] utilizzando così esattamente la formula utilizzata dalla Corte e allo stesso tempo lasciando al giudice l’apprezzamento su quali atti siano in concreto idonei a produrre immediata lesione”.
Una soluzione chiaramente di comodo, tale, ad avviso del legislatore delegato, da mettere la normativa che si andava a dettare al riparo da dubbi di incostituzionalità, inconcepibile data la dichiarata aderenza alla “formula” della Corte delle leggi.
Il che, però, a ben rileggere la sentenza costituzionale n. 236 del 2010, senza l’intento di farle dire cose che non ha detto (quanto meno sotto forma di suggerimenti al legislatore), non è; con tutto il rispetto del compito affidato dalla legge di delegazione al governo di “adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale”.
Vien da chiedersi, addirittura, se questa sentenza sia stata letta con la necessaria attenzione prima della stesura del nuovo art. 129 e se davvero fosse giustificato avere valutato le espressioni letterali adoperate in essa come verba magistri, come una sorta di Vangelo il cui contenuto non ammette discussioni né verifiche di autenticità.
Ebbene: rileggiamone il testo nella parte che ci interessa (d’altra parte, la sentenza ha il pregio della sintesi e della essenzialità, forse addirittura eccessiva, come si vedrà).
Nell’argomentare la tesi della fondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata l’anno prima dal T.a.r. Liguria, la Corte, dopo avere velocemente (come meritava il caso) dato per scontato che dovessero poter essere impugnati immediatamente anche gli atti relativi al procedimento elettorale preparatorio (senza alcuna indicazione esemplificativa) al fine di assicurare la piena tutela giurisdizionale, ivi inclusa quella cautelare, come garantita dagli artt. 24 e 113 Cost., aggiunge testualmente: “lo stesso legislatore, del resto, con la disposizione dell’art. 44 legge n. 69 del 2009, ha delegato il Governo ad adottare norme che consentano l’autonoma impugnabilità degli atti cosidetti endoprocedimentali immediatamente lesivi di situazioni giuridiche soggettive” (la sottolineatura è ovviamente nostra, giustificata perché si tratta delle fatidiche magiche paroline estrapolate dagli estensori del decreto correttivo a giustificazione delle espressioni in esso inserite onde prevenire qualsiasi futuro dubbio di incostituzionalità).
Ebbene, ancora: ma quando mai l’art. 44 della legge di delegazione ha detto quanto gli fa dire la Corte Costituzionale?
Non solo non ha usato quelle espressioni, ma non ha neppure parlato di atti endoprocedimentali e della loro autonoma impugnabilità anche prima della proclamazione degli eletti.
Neppure un accenno in tutto il corpo della norma di delegazione.
Se ci fosse stato, ben difficilmente il legislatore delegato avrebbe potuto omettere la disciplina del contenzioso elettorale per la fase preparatoria.
Non solo il buon Omero… quandoque dormitat, per dirla con Orazio!
A questo punto, potrebbe anche considerarsi veniale, perché… di seconda mano, la colpa della scelta fatta dal decreto correttivo.
Questo, però, solo sul piano propriamente formale.
Sono, invece, le possibili refluenze sul piano sostanziale che preoccupano tanto in termini di incertezza quanto, soprattutto, per il fatto che, così disponendo, questo nuovo art. 129 lascia arbitro il giudice amministrativo di stabilire in limine litis l’ammissibilità di ogni ricorso, che saremmo quindi costretti a formulare al buio, senza sapere se l’atto che andiamo ad impugnare sia immediatamente lesivo e, quindi, immediatamente impugnabile. Invero, per il legislatore non sarebbe stato un compito dell’altro mondo, data la tipicità e la semplicità del procedimento elettorale preparatorio, fornire un’espressa indicazione dell’intera tipologia degli atti immediatamente lesivi e, conseguentemente, immediatamente impugnabili.
Una disamina analitica delle specifiche articolazioni liturgiche di questo nuovo rito processuale sembra al momento prematura, essendo necessario attendere la stesura definitiva delle singole norme di dettaglio.
Arrivederci, dunque.

(pubblicato il 1.9.2011)

Note

L'articolo UNA MONTAGNA, UN PARTO PREMATURO, UN TOPOLINO<br> (a proposito del primo decreto correttivo del Codice del processo amministrativo) proviene da Giustamm.