1. Il nuovo indirizzo della Cassazione in tema di norme deontologiche. 2. Le ricadute del nuovo indirizzo. 3. L’assorbimento nell’ordinamento statale degli ordinamenti infrastatuali. 4. Le ragioni del cambiamento: il mutamento del contesto. 5. Segue: la tutela dei diritti nell’ambito endoassociativo. 6. Segue: i diretti precedenti del mutamento di indirizzo della Cassazione. 7. Le perplessità della Cassazione sulla qualificazione delle norme professionali. 8. La qualificazione proposta nella sent. n.26810 del 2010. 9. La qualificazione proposta nella sent. n.9097 del 2005.

1. Durante questo decennio un indirizzo della Corte di Cassazione che è passato attraverso le sentenze n.13078 del 2004 della III^ Sezione e nn.5776/2004, 9097/2005 e 26810/2007 delle Sezioni Unite ha sovvertito tutte le acquisizioni tradizionali in tema di norme deontologiche.
Come noto, l’ultima di queste pronunzie ha enunciato ex art.384 c.p.c il seguente principio: “le norme del codice disciplinare forense costituiscono fonti normative integrative di precetto legislativo, che attribuisce al Consiglio nazionale forense il potere disciplinare, con funzione di giurisdizione speciale appartenente all’ordinamento generale dello Stato, come tali interpretabili direttamente dalla corte di legittimità”.
E’ ovvio che a questa stregua il mutamento di indirizzo rispetto al passato è estremamente netto, dato che per decenni la giurisprudenza della Cassazione era assolutamente univoca e costante nel sostenere che le regole deontologiche fossero espressione di meri precetti extragiuridici, ossia mere regole interne alle singole categorie professionali[2].
In sostanza, le norme deontologiche venivano ricostruite secondo gli schemi del pluralismo giuridico di Santi Romano – o, più probabilmente, secondo la lettura del pluralismo romaniano data da Cesarini Sforza -, ossia come espressione di ordinamenti propri dei singoli gruppi professionali, separati e distinti rispetto all’ordinamento statale, e per esso non direttamente rilevanti[3].

2. Le ricadute applicative di questo nuovo indirizzo sono abbastanza ovvie.
Sappiamo bene che le decisioni disciplinari degli ordini e dei collegi professionali di livello locale vengono ritenute dotate di natura amministrativa, e che esse in prima battuta (almeno per quanto riguarda le professioni istituite prima dell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana) sono ricorribili solo avanti agli organismi ordinistici di livello centrale (riguardo alla professione forense, il Consiglio Nazionale Forense).
Gli organismi ordinistici centrali – per quanto riguarda questa specifica competenza – vengono invece considerati altrettante giurisdizioni speciali: che, per solito, il legislatore non ha sottoposto a revisione entro il termine quinquennale previsto dalla VI^ disposizione transitoria della Costituzione.
E la loro composizione un qualche dubbio di coerenza con i principi di indipendenza e di terzietà del giudice lo suscita praticamente da sempre, dato che questi organismi in definitiva sono espressione degli stessi ordini locali le cui decisioni sono chiamati a giudicare[4].
Ed è pur vero che le decisioni del CNF, etc., sono ricorribili in Cassazione.
Ma è altrettanto vero che, alla luce dell’orientamento tradizionale, la Cassazione, non potendo prendere come parametro di giudizio dei precetti extragiuridici, poteva cassare tali decisioni solo ed esclusivamente ex art.360 n.5 C.P.C.: ossia per difetto di motivazione, o per motivazione meramente apparente.
Il che, detto in parole povere, significava l’assenza di qualsivoglia controllo di legittimità dotato di una qualche efficacia.
Invece il nuovo orientamento assicura finalmente ai professionisti un effettivo controllo di legittimità della Cassazione sulle pronunzie degli organismi ordinistici centrali, in cui le norme deontologiche – finalmente possiamo chiamarle così– fungono appunto da parametro di giudizio.

3. E’ intuibile che qui ci si trova di fronte a un ulteriore episodio di ciò che Massimo Severo Giannini e Norberto Bobbio definivano come l’assorbimento degli ordinamenti infrastatuali nell’ordinamento statale[5].
Si tratta di un fenomeno antico almeno quanto lo Stato moderno, tramite cui una serie di complessi normativi che in origine erano stati elaborati autonomamente da parte di questo o di quel gruppo sociale sono entrati a fare parte integrante del diritto statale.
Alcuni di questi episodi sono anzi talmente remoti che ormai ne abbiamo quasi perso memoria.
Il giurista contemporaneo in genere non è consapevole del fatto che importanti branche del diritto statale derivano da fenomeni di assorbimento: ad esempio, il diritto commerciale e il diritto della navigazione, che derivano dalle consuetudini delle classi mercantili del medioevo[6].
O, ancora, il diritto militare[7], soprattutto dopo che la sentenza n.278/1987 della Corte costituzionale ha affermato l’incompatibilità della concezione “istituzionalistica” delle norme militari con i principi della Costituzione repubblicana (anche se, per vero, un qualche indizio dell’originaria separatezza dell’ordinamento militare rispetto a quello statale lo possiamo ancora rinvenire nelle norme che prevedono una giurisdizione condizionata in tema di sanzioni militari, o negli indirizzi giurisprudenziali che dubitano che i trasferimenti dei militari debbano essere assistiti da motivazione, et cetera).

4. Ciò posto, v’è da chiedersi perché la Cassazione negli ultimi anni abbia deciso di ribaltare l’orientamento tradizionale.
Penso che la spiegazione possa essere analoga a quella di un altro revirement giurisprudenziale di qualche anno fa, ossia l’affermazione della risarcibilità degli interessi legittimi operata dalla sentenza delle Sezioni Unite n.500 del 1999.
Anche in quel caso, a ben vedere, la Cassazione apparentemente di punto in bianco ha deciso di interpretare una disposizione che era rimasta inalterata da oltre mezzo secolo, l’art.2043 del Codice Civile, in modo diametralmente opposto rispetto al passato.
E, quindi, dopo tanti decenni in cui la risarcibilità degli interessi legittimi sembrava una sorta di pia illusione, a partire dal 1999 anche queste posizioni soggettive sono diventate senz’altro risarcibili.
Ora, anche senza bisogno di ricorrere alle teorie della conoscenza, tutti sappiamo che gli esseri umani hanno una tendenza innata a interpretare i singoli dati a seconda del contesto in cui sono inseriti.
La traduzione di questo atteggiamento sul piano giuridico è costituita da una delle regole fondamentali dell’esegesi, ossia l’interpretazione sistematica: la singola disposizione va letta alla luce delle altre disposizioni vigenti, o, se si preferisce, del complessivo sistema giuridico.
Sicché è vero che l’art.2043 è rimasto immutato sin da quando è stato emanato il Codice Civile: è però altrettanto vero che nei decenni che hanno preceduto la sentenza n.500 intorno all’art.2043 era cambiato praticamente tutto il mondo – o, meglio, tutto il mondo giuridico -.
Era cambiato sia il diritto privato, che si era indirizzato verso l’affermazione della risarcibilità di un novero sempre più ampio di diritti, e anche di posizioni giuridiche che veri e propri diritti non sono, quali, ad esempio, le situazioni possessorie.
Sia, soprattutto, il diritto amministrativo e il diritto pubblico, che si erano indirizzati in modo sempre più netto verso una concezione soggettiva del processo amministrativo, in cui gli interessi legittimi in definitiva ricevono una considerazione analoga a quella dei diritti soggettivi.
Per cui era intuibile che prima o poi il cambiamento del contesto in cui si colloca l’art.2043 avrebbe portato a una diversa lettura anche di questa disposizione.

5. Il contesto in cui si inseriva la lettura tradizionale delle norme deontologiche (o dei precetti deontologici) era invece mutato in primo luogo perché sulla scorta dei principi della Costituzione repubblicana la giurisprudenza civile aveva reinterpretato le disposizioni del codice civile in tema di associazioni non riconosciute, ossia ciò che nel nostro ordinamento rappresenta la disciplina residuale – e generale – dei gruppi sociali, in modo tale da consentire la tutela dei diritti dei cittadini anche nei contesti endoassociativi.
La vicenda in definitiva si riallaccia al problema del significato da attribuire ai principi pluralistico e personalistico sanciti dall’art.2 Cost.: un problema su cui sono stati versati i soliti, proverbiali fiumi di inchiostro.
In estrema sintesi, la questione sorge perché il principio pluralistico costituisce svolgimento del principio personalistico, dato che le formazioni sociali non vengono tutelate ex se, ma, piuttosto, perché sono funzionali all’attuazione dei diritti della persona: solo che, com’è ovvio, anche le formazioni sociali possono ledere tali diritti[8].
Talché sorge l’esigenza di garantire i diritti della persona anche a fronte di esse: ma dato che gli strumenti che possono essere apprestati all’uopo passano attraverso un qualche tipo di intervento dello Stato, a questa stregua si corre il rischio di indebolire le formazioni sociali.
In definitiva, è il solito problema in cui da sempre si vengono a trovare tutte le democrazie liberali e pluraliste quando devono conciliare esigenze che sono almeno tendenzialmente divergenti, di individui, gruppi e Stato; e che si è sempre cercato di fronteggiare attraverso forme di bilanciamento storicamente variabili: per fare un esempio di attualità è sufficiente pensare a tutti i recenti dibattiti, italiani e stranieri, in tema di multiculturalismo.
Dato che la questione ovviamente si presta a essere affrontata da prospettive diverse anche per ragioni ideologiche, si comprende la ragione della varietà di posizioni che in proposito sono state espresse da parte della dottrina: basti ricordare che non era mancato chi, come Ambrosini, sosteneva che l’art.2 rappresentasse il recepimento delle tesi sulla pluralità degli ordinamenti giuridici di Santi Romano, sicché ogni e qualsivoglia gruppo sociale doveva ritenersi libero di darsi il proprio ordinamento senza alcuna ingerenza e senza nessun controllo da parte dello Stato[9]; oppure che Mortati, pur non condividendo le tesi istituzionalistiche romaniane, in sostanza riteneva che a fronte delle formazioni sociali dovessero essere garantiti i soli diritti inviolabili dei cittadini[10].
Ma dato che una disamina della questione pur minimamente approfondita del problema ci porterebbe sin troppo lontano, dev’essere sufficiente ricordare che al fine di consentire la tutela dei diritti degli associati nel contesto endoassociativo la giurisprudenza civile ha finito per leggere la formula codicistica relativa all’ordinamento interno delle associazioni non riconosciute in termini compatibili con la riconduzione di questo ordinamento entro gli schemi della giuridicità statuale[11].
Ossia come il frutto dei rapporti contrattuali tra gli associati, in quanto tali fonte di posizioni giuridiche rilevanti nell’ordinamento statale, e azionabili avanti i giudici dello Stato.
E ciò, nonostante che le disposizioni del Codice Civile del 1942 fossero ispirate a principi di pluralismo giuridico, perché presupponevano che le norme che regolano la vita delle associazioni non riconosciute fossero espressione di ordinamenti estranei a quello statale generale[12].
Ed è sin dalla metà degli anni settanta che Giampaolo Rossi aveva rilevato che il deficit di tutela dei membri degli ordini professionali avverso le sanzioni disciplinari strideva con le garanzie accordate ai membri delle associazioni non riconosciute dal giudice statale[13].
In altri termini, per questo aspetto il regime giuridico dei gruppi professionali finiva per costituire una sorta di anomalia di sistema[14].

6. Non deve dunque stupire se negli ultimi anni la separatezza degli ordinamenti professionali è stata, per così dire, battuta in breccia sotto diversi aspetti.
Per quanto riguarda la giurisprudenza, la tenuta del principio della insindacabilità della normativa dentologica era già stata messa in crisi dalle pronunzie del giudice amministrativo che negli anni ottanta e novanta si erano occupate della regolamentazione dei recapiti dei notai, e che erano culminate nella decisione n.122 del 1997 della IV^ Sezione del Consiglio di Stato[15].
Il Consiglio di Stato aveva sì continuato a negare che le norme deontologiche notarili possano considerarsi norme secondarie dell’ordinamento statale, dato che aveva proposto di definirle come norme indirette: ciò nondimeno, aveva ammesso una (pur limitata) sindacabilità degli atti tramite cui vengono emanati questi precetti.
Quanto alla produzione normativa, il legislatore degli ultimi decenni in primo luogo ha abbandonato gli schemi della separatezza nelle nuove forme di normazione deontologica costituite dalla c.d. autoregolamentazione.
Infatti, dato che le norme sui codici deontologici dei giornalisti, sul codice della informazione politica, etc., prevedono incisivi interventi di organi statali nell’iter di approvazione di siffatte discipline, in genere si ritiene che questi “codici” costituiscano vere e proprie fonti secondarie dell’ordinamento statale[16].
Inoltre negli ultimi tempi il legislatore è intervenuto in modo estremamente penetrante anche riguardo alle norme deontologiche per così dire tradizionali.
Ad esempio, nel decreto–legge c.d. “Bersani” n.223 del 2006, che nell’art.2, dopo aver dettato disposizioni di liberalizzazione delle tariffe dei liberi professionisti, e dopo avere abrogato i divieti di pubblicità dei professionisti medesimi, al comma 3 ha previsto la nullità delle norme deontologiche che contrastano con le disposizioni precedenti.

7. Il revirement della Cassazione non sembra però avere risolto fino in fondo il problema della natura delle norme deontologiche.
La sent. n.26810/2007 ha affermato che la giuridicità delle norme deontologiche “deriva…dalla delega loro effettuata dalla legge statale”: ossia, nella specie, ove si discuteva dell’applicazione dell’art.49 del codice deontologico forense, dal r.d.l. n.1578/1933 e dal d. lgs. lgt. n.382/1944.
Ciò posto, la sentenza ha letto questa “delega legislativa” nel senso che “trattasi di un processo di formazione legislativa, attraverso il rinvio alle determinazioni dell’autonomia collettiva, che assumono così, per volontà del legislatore, una funzione integrativa della norma legislativa in bianco, ampiamente studiata e sostenuta dalla dottrina ed applicata nei vari campi del diritto”, sicché “la fonte pattizia, nel momento in cui assume valore di legge, entra in questa categoria normativa e ne segue i criteri interpretativi”.
Come esempi di questo “processo di formazione legislativa” la sentenza ha addotto figure del diritto del lavoro e del diritto previdenziale, quali le previsioni ex l. n.223 del 1991, che consentono la stipula di accordi sindacali in deroga al divieto di mutamento in peius delle mansioni del lavoratore fissato dall’art.2103 cod. civ.[17]
Sicché le norme deontologiche sono state configurate come espressione di un fenomeno privatistico, e, quindi, come una sorta di fonte – fatto, al pari delle disposizioni degli ordinamenti stranieri o di quelli sovranazionali.
Invece nella sent. n.9097/2005 la Cassazione aveva proposto una qualificazione ben diversa, affermando che le norme deontologiche in sostanza sono veri e propri regolamenti: “regolamenti adottati da un’autorità non statuale in forza d’autonomo potere in materia che ripete la sua disciplina da leggi speciali in conformità dell’art.3, comma 2, delle disposizioni sulla legge in generale, onde, trattandosi di legittima fonte secondaria di produzione giuridica, va esclusa, al riguardo, qualsiasi lesione del principio di legalità, particolarmente considerando, altresì, come tanto le tipologie delle pene disciplinari quanto l’entità delle stesse tra un minimo ed un massimo, ove graduabili, siano prestabilite dalla normativa statuale (r.d.l. n.1578/1933)”.

8. La ragione di queste perplessità sono abbastanza ovvie.
Se l’assorbimento di un ordinamento infrastatuale nell’ordinamento statale avviene in via giurisprudenziale, il giudice deve affrontare un compito abbastanza improbo, che implica senz’altro al rischio di una qualche forzatura, dato che si trova a dover usare un determinato strumento per un fine diverso da quello per cui è stato concepito.
Il giudice infatti deve impiegare le categorie pensate dal legislatore per i fenomeni normativi statali per inquadrare fenomeni normativi ben diversi, perché di origine non statale.
Volendo, si potrebbe impiegare la metafora del traduttore: ossia di un soggetto che deve trasporre dei concetti pensati in un determinato linguaggio in un linguaggio che è diverso dal primo, e che rispetto al primo è sempre in una qualche misura incommensurabile.
Ciò posto, devo dire immediatamente che non trovo soddisfacente la qualificazione proposta dalle Sezioni Unite nel 2007.
Certo, vero è che anche gli ordini e i collegi professionali, al pari di tutti gli enti pubblici, hanno una generale capacità di diritto privato (e, forse, questa capacità la posseggono a fortiori, perché sono enti pubblici associativi); ed è altrettanto vero che, in astratto, anche in considerazione di ciò che potremmo definire il diritto vivente del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, forse pure qui si potrebbe ricostruire un complessivo sistema disciplinare in termini privatistici, in termini analoghi a quello delle pene associative delle associazioni non riconosciute e delle persone giuridiche private.
Ma è vero anche che a tutt’oggi comunemente si ritiene che le sanzioni disciplinari irrogate dagli ordini e dai collegi professionali abbiano natura di provvedimenti amministrativi, talché sembra plausibile che anche le norme deontologiche, che della applicazione di queste sanzioni pongono la disciplina generale, abbiano natura pubblicistica anziché privatistica.

9. Ma – com’è stato puntualmente segnalato da Leonardo Ferrara – l’idea che le norme deontologiche costituiscano veri e propri regolamenti – ossia la ricostruzione proposta dalle Sezioni Unite nel 2005 – almeno di primo acchito non pare coerente con il principio di legalità.
La sent. n.9097/2005, quando afferma che le norme deontologiche sono regolamenti emanati in forza di un potere che “ripete la sua disciplina da leggi speciali in conformità dell’art.3, comma 2, delle disposizioni sulla legge in generale”, pare dimenticare che, in realtà, per quanto riguarda la più parte delle libere professioni, le leggi particolari a cui fa riferimento il comma 2 dell’art.3 delle disposizioni sulla legge in generale prevedono sì espressamente il potere disciplinare, ma non il potere di dettare norme deontologiche (fa eccezione ad esempio la professione notarile, dato che il legislatore nell’art.16 della l. n.220/1991 ha attribuito espressamente al Consiglio nazionale del Notariato il potere di “elaborare principi di deontologia professionale”).
Ad esempio, per quanto riguarda la professione forense (sia la sentenza delle Sezioni Unite del 2005, sia quella del 2007, avevano a oggetto l’impugnazione di pronunzie disciplinari del CNF), gli artt.38 e ss. del r.d.l. n. 1578/1933 prevedono i poteri disciplinari dei Consigli dell’ordine, ma non il potere di dettare norme o regolamenti in materia.
Ciò posto, sembra quasi che la Cassazione abbia ragionato alla stregua della vecchia idea, esposta per la prima volta da Alfredo Codacci Pisanelli, “secondo cui il potere regolamentare è una conseguenza del potere discrezionale”[18].
Ma si sa che la dottrina ormai da tempo si è attestata sull’opposta opinione per cui “il potere regolamentare (è) effettivamente qualcosa di diverso dall’ordinario potere provvedimentale, tanto da non poter essere ritenuto compreso nella norma attributiva di quest’ultimo”[19].
Peraltro nella stessa dimenticanza in cui è incorsa la sent. n.9097 sembra essere incorsa anche la sentenza n.26810/2007, laddove sostiene che sempre dal r.d.l. n. 1578 si evincerebbe una “delega legislativa” all’ordine forense a normare in materia deontologica: a questa stregua anche la ricostruzione delle norme deontologiche come fonte pattizia risulterebbe dunque claudicante.
Ora, nonostante quanto appena detto, mi sembra che la ricostruzione pubblicistica delle norme deontologiche possa ugualmente conciliarsi con il principio di legalità.
Una prima strada per giungere a questo fine potrebbe forse essere quella che era stata seguita da una parte della dottrina – in particolare, da Pubusa – per giustificare i poteri regolamentari di Comuni e Province anche in assenza di un fondamento legislativo espresso, perché essi rappresentano “una forma di normazione dal basso, comunitaria, e quindi in nome di una diversa e maggiore democraticità”[20]: in definitiva, pure gli organi di governo degli ordini e dei collegi professionali che deliberano le norme deontologiche vengono eletti dai professionisti.
Ma si tratta di una strada difficile da percorrere, sia perché gli ordini e i collegi non hanno la posizione costituzionale degli enti locali; sia perché, comunque, anche dopo la riforma del Titolo V della Parte II^ della Costituzione pure parte della dottrina più attenta alle esigenze autonomistiche ritiene che i poteri normativi comunali e provinciali trovino limiti stringenti nel principio di legalità[21].
Piuttosto mi sembra che il contrasto con il principio di legalità non abbia ragion d’essere ove si consideri che le norme deontologiche sono destinate ad avere efficacia diretta solo ed esclusivamente all’interno della categoria professionale che le emanate per il tramite degli organismi ordinistici eletti dagli appartenenti alla categoria medesima: in altri termini, esse spiegano efficacia diretta solo nei confronti dei professionisti che le hanno deliberate.
Beninteso, queste norme spiegano effetti anche nei confronti dei soggetti che rispetto ai gruppi professionali sono terzi, e, segnatamente, nei confronti dei clienti dei professionisti: ma a ben vedere si tratta senz’altro di un’efficacia indiretta[22].
In sostanza per questo aspetto l’efficacia delle norme deontologiche sarebbe assimilabile a quella di una qualche sorta di circolare: e anche chi sostiene la più rigorosa applicazione del principio di legalità non revoca certo in dubbio che gli enti pubblici abbiano il potere di emanare circolari, normali, etc., anche a prescindere da un’espressa autorizzazione legislativa[23].
Peraltro questa sistemazione consentirebbe ai terzi di avere in ordine alle norme deontologiche almeno forme di tutela analoghe a quelle che i cittadini hanno nei confronti delle circolari della p.a.
E non pare che per avversare questa qualificazione si possano trovare argomenti neppure nella giurisprudenza sui recapiti dei notai a cui s’è fatto cenno più sopra.
Vero è che il legislatore ha dovuto emanare le norme di cui il già citato art.16 della l. n.220 del 1991 proprio dopo che i giudici amministrativi avevano annullato le deliberazioni del Consiglio nazionale del Notariato per incompetenza.
Ma è altrettanto vero che tali decisioni si erano basate principalmente sulla considerazione che i precetti deontologici sono correlati alla potestà disciplinare: la quale, in base alla legislazione vigente illo tempore, in ordine alle violazioni dell’art.26 della legge notarile 89/1913 spettava al Tribunale civile anziché al Consiglio notarile[24].

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[1] Intervento al seminario Il diritto delle libere professioni, Piacenza, 26 febbraio 2010.
[2] V. A. M. SANDULLI, Regole di deontologia professionale e sindacato della Cassazione, in Giust. Civ., 1961, I, 616 e ss., e, da ultimo, in relazione alle norme deontologiche forensi, G. ORSONI, L’ordinamento professionale forense. Aspetti problematici, Milano, 2005, 1 e ss.
[3] Sia permesso rinviare al ns. Natura delle norme deontologiche e diritti dei cittadini, in Jus, 2008, 543 e ss.
[4] V., per tutti, F. LEVI, Libertà del professionista ed ordini professionali, in Riv. trim. dir. pubbl., 1976, 923, G. ROSSI, Enti pubblici associativi. Aspetti del rapporto fra gruppi sociali e pubblico potere, Napoli, 1979, 61.
[5] N. BOBBIO, Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino, 1960, 194 e ss., M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1993, I, 105.
[6] F. GALGANO, Lex mercatoria, Bologna, 2001, 74.
[7] V. V. BACHELET, Disciplina militare e ordinamento giuridico statale, Milano, 1962, e, da ultimo, R. BALDUZZI, Principio di legalità e spirito democratico nell’ordinamento delle forze armate, Milano, 1988. Sugli assetti odierni del diritto dell’amministrazione militare v., per tutti, E. CHITI, L’amministrazione militare tra ordinamento nazionale e ordinamento globale, Milano, I, 2006
[8] Cfr., in proposito, almeno P. RIDOLA, Democrazia pluralistica e libertà associative, Milano, 1987.
[9] G. AMBROSINI, La pluralità negli ordinamenti giuridici nella Costituzione italiana, in Aa.Vv. Studi in onore di G. Chiarelli, Milano, 1973, I, 5 e ss.
[10] C. MORTATI, Note introduttive ad uno studio sulle garanzie dei diritti dei singoli nelle formazioni sociali, in Aa.Vv., Scritti in onore di S. Pugliatti, Milano, III, 1978, 1565 e ss.
[11] V. almeno F. GALGANO, Delle associazioni non riconosciute e dei comitati, in Commentario Scialoja-Branca del codice civile, Bologna-Roma, 1976, spec. 160 e ss., e cfr. A. PIZZORUSSO, Persone fisiche, in Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1988, spec. 213, nonché, dello stesso a., La produzione normativa in tempi di globalizzazione, in associazionedeicostituzionalisti.it.
[12] V. G. VOLPE PUTZOLU, La tutela dell’associato in un sistema pluralistico, Milano, 1977, 7, e A. FUSARO, L’associazione non riconosciuta. Modelli normativi ed esperienze atipiche, Padova, 1991, 79 e ss.
[13] G. ROSSI, Enti pubblici associativi. Aspetti del rapporto fra gruppi sociali e pubblico potere, Napoli, 1979, 61, nt.100.
[14] La situazione in sostanza era analoga a quella dei gruppi sportivi, che è divenuta di attualità soprattutto dopo il d.l. n.220/2003: v., in proposito, per tutti, A. MASSERA, Sport e ordinamenti giuridici: tensioni e tendenze nel diritto vivente in una prospettiva multilaterale, in Dir. pubbl., 2008, 113 e ss., L. FERRARA, Giustizia sportiva, voce in Enc. dir. Annali, Milano, 2010, III, 491 e ss., e la dottrina ivi citata. Da segnalare che la questione della giustiziabilità delle norme emanate dagli organismi sportivi da ultimo è stata oggetto anche di un rinvio alla Consulta tramite l’ordinanza n.241/2010 della Sezione III^-ter del T.A.R. Lazio.
[15] Su cui v. G. DELLA CANANEA, Deontologia notarile e giurisdizione amministrativa, in Giorn. dir. amm., 1997, 1026 e ss.
[16] Cfr., in proposito, U. DE SIERVO, Dignità delle persone e diritto all’informazione nel codice previsto dall’art.25 della legge n.675/1996, in Aa.Vv., Scritti in onore di Leopoldo Elia, Milano, I, 1999, 454 e ss., S. NICODEMO, Gli atti normativi delle autorità indipendenti, Padova, 2002, spec. 221 e ss., e H. SIMONETTI, Codici di autoregolamentazione e sistema delle fonti, Napoli, 2009, passim.
[17] Sui casi in cui la legge attribuisce ai contratti collettivi rango di fonte normativa, v., per tutti, M. MARAZZA, Il contratto collettivo di lavoro all’indomani della privatizzazione del pubblico impiego, Padova, 2005, 163 e ss. e B. G. MATTARELLA, Sindacati e pubblici poteri, Milano, 2003, 347 e ss., e la dottrina ivi citata.
[18] G. MORBIDELLI, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, in Aa. Vv., Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, Milano, 2008, 216.
[19] N. BASSI, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano, 2001, 297. Il principio peraltro da ultimo sembra essersi affermato anche in ordine alla vexata questio dei poteri normativi delle Autorità indipendenti: v. V. CERULLI IRELLI, Sul potere normativo delle Autorità amministrative indipendenti, in M. D’ALBERTI, A. PAJNO (a cura di), Arbitri dei mercati. Le autorità indipendenti e l’economia, Bologna, 2010, 96.
[20] A. PUBUSA, Sovranità popolare e autonomie locali nell’ordinamento costituzionale italiano, Milano, 1983, 54.
[21] V. G. PASTORI, Principio di legalità e autonomie locali, in Aa. Vv., Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, cit., 267 e ss.
[22] Così G. ROSSI, Enti pubblici associativi, cit., 62. In questo senso, da ultimo, A. BERTANI, I poteri normativi degli ordini professionali: un esempio di competenza “riservata”, in Dir. amm., 2009, 91 e ss.
[23] V. N. BASSI, Principio di legalità, cit., 304 e s., nt. 64.
[24] Cfr. G. CELESTE, La deontologia professionale nel sistema delle fonti dell’ordinamento notarile, in Riv. notariato, 1997, 657 e ss.

(pubblicato il 13.9.2010)

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(pubblicato il 22.9.2010)

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(pubblicato il 22.9.2010)

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1. La nascita: la DIA ordinaria nella legge sul procedimento amministrativo

Anche gli istituti giuridici, come gli esseri viventi, sono soggetti ad una medesima sorte: nascono, alcuni crescono cambiando i loro tratti somatici (rectius formali) e caratteriali (rectius sostanziali), altri permangono immutati nel tempo, tutti prima o poi muoiono. Alcuni, però, più fortunati, sopravvivono all’implacabile legge del tempo trasformandosi in qualcos’altro. In un nuovo istituto, magari più moderno, più agile, più “al passo con i tempi”.
Questo è proprio ciò che è accaduto alla dichiarazione di inizio attività (DIA) introdotta dall’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, sostituito integralmente dall’art. 49, comma 4 bis, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 “Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”, nel testo integrato dalla legge di conversione 30 luglio 2010, n. 122. Non si è trattato di una semplice modifica normativa ma di una vera e propria sostituzione tra istituti giuridici, in quanto la DIA ha definitivamente lasciato il posto alla segnalazione certificata di inizio attività (SCIA).
Tale riforma risponde ad una logica di riduzione degli oneri amministrativi gravanti sui privati, consentendo ad essi di intraprendere un’attività economica sin dalla data di presentazione della segnalazione all’amministrazione competente. La SCIA, infatti, consente di iniziare l’attività immediatamente e senza necessità di attendere la scadenza di alcun termine, ciò traducendosi in una sostanziale accelerazione rispetto alla precedente disciplina che prevedeva, invece, il decorso di trenta giorni prima di poter avviare l’attività oggetto della DIA. L’istituzione della SCIA, quindi, oltre ad essere diretta ad un più generale ripensamento del ruolo della libertà economica d’impresa, corrisponde all’esigenza di eliminare alcuni nodi problematici sorti attorno all’istituto della DIA, così come emersi dal recente dibattito scientifico e giurisprudenziale.
Vanno ricordate, al riguardo, le oscillazioni giurisprudenziali registratesi nell’ultimo decennio. L’orientamento giurisprudenziale iniziale rispondeva all’impostazione secondo cui la denuncia di inizio attività rappresenta un atto di parte, il quale, decorso il termine dei 30 giorni per l’esercizio del potere inibitorio da parte della P.A., non determina il formarsi di un’autorizzazione implicita, ma produce solo l’effetto di consentire al privato l’inizio dell’attività denunciata (con la conseguenza che la DIA non poteva costituire oggetto di ricorso giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo). Tale posizione si fondava sull’argomento che la DIA non è un provvedimento amministrativo né è assimilabile ad esso, poiché, sul piano soggettivo, proviene da un soggetto privato e non da una pubblica amministrazione e, su quello oggettivo, non costituisce esercizio di una potestà pubblica. Inoltre, si negava che potesse attribuirsi all’inerzia dell’amministrazione una precisa valenza provvedimentale, finalizzata all’accoglimento dell’istanza del privato, in quanto le ipotesi di silenzio-assenso nel nostro ordinamento devono essere tassativamente previste dalla legge[1].
Ad essa si è succeduta la tesi che inquadra la DIA come un vero e proprio provvedimento amministrativo (sentenza del TAR Veneto, sez. II, n. 4722/2003): essa ha ricevuto il conforto del Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza del 5 aprile 2007, n. 1550, secondo cui “la d.i.a. non è uno strumento di liberalizzazione dell’attività, come da molti sostenuto, ma rappresenta una semplificazione procedimentale, che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo a seguito del decorso di un termine (30 giorni) dalla presentazione della denuncia; la liberalizzazione di determinate attività economiche è cosa diversa e presuppone che non sia necessaria la formazione di un titolo abilitativo. Nel caso della d.i.a., con il decorso del termine si forma una autorizzazione implicita di natura provvedimentale, che può essere contestata dal terzo entro l’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni, decorrenti dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della d.i.a. o dall’avvenuta conoscenza del consenso (implicito) all’intervento oggetto di d.i.a.”. Si tratta di un’impostazione che si fonda sulla novella apportata dalla legge n. 80 del 2005 al citato articolo 19, espressamente prevedendo “in relazione alla d.i.a. il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies”, con la conseguenza che “se è ammesso l’annullamento di ufficio, parimenti, e tanto più, deve essere consentita l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo”.
L’inversione di rotta della giurisprudenza (peraltro oscillante) ha indotto a mutare i termini stessi dell’istituto, per convertirlo in un reale strumento di semplificazione.

2. La crescita: la DIA immediata a seguito della c.d. Direttiva Servizi

Che la DIA non rispondesse più alle esigenze attuali, fra l’altro, emergeva anche a livello comunitario. Il legislatore, infatti, era già stato recentemente costretto ad intervenire sulla disciplina della DIA con il decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, di recepimento della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, approvata il 12 dicembre 2006, n. 123, c.d. “Direttiva Servizi” o “Direttiva Bolkenstein”. A seguito di tale modifica, l’art. 19, comma 2, secondo periodo, così recitava: “Nel caso in cui la dichiarazione di inizio di attività abbia ad oggetto l’esercizio di attività di cui al decreto legislativo di attuazione della direttiva 2006/123/CE, l’attività, ove non diversamente previsto, può essere iniziata dalla data della presentazione della dichiarazione all’amministrazione competente”.
Entro tali limiti, veniva così introdotta la Dia “ad effetto immediato”, la quale si differenziava da quella “ordinaria”, per la quale permaneva la necessaria decorrenza di 30 giorni dalla presentazione della DIA per poter avviare l’attività (con contestuale comunicazione). Per entrambe le DIA, poi, a partire dall’avvio dell’attività, decorrevano ulteriori 30 giorni entro i quali l’amministrazione competente poteva adottare motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti.
L’introduzione della DIA immediata, pur costituendo un’indubbia semplificazione, prospettava delle evidenti difficoltà di coordinamento con la DIA ordinaria. Si pensi alla sovrapposizione degli ambiti di applicazione come indicati dall’art. 19, primo comma, della l. n. 241/1990 (ante riforma) e dall’art. 1 del decreto legislativo di recepimento della “Direttiva servizi”, individuati in attività economiche (di carattere imprenditoriale o professionale, commerciale o artigianale che siano)[2]. Anche i casi di esclusione finivano per coincidere: attività connesse alla sicurezza pubblica (difesa, pubblica sicurezza), agli interessi generali dello Stato (immigrazione, asilo, cittadinanza, amministrazione della giustizia), alla disciplina finanziaria (comprese le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco), alla tutela della salute[3]. Con il rischio di una completa coincidenza fra i due ambiti applicativi per cui delle due l’una: alle indicate attività economiche si poteva applicare o la DIA ordinaria (art. 19, primo comma, primo periodo) o quella immediata (art. 19, primo comma, secondo periodo), tertium non datur.
Per evitare il verificarsi di una vera e propria antinomia reale nell’ambito di uno stesso atto normativo[4], il legislatore faceva salva la possibilità, con espressa previsione normativa, di riservare ancora alla DIA di 30 giorni un ambito di applicazione per le attività ricadenti sotto la disciplina della direttiva servizi (art. 19, primo comma, secondo periodo: “Nel caso in cui la dichiarazione di inizio di attività abbia ad oggetto l’esercizio di attività di cui al decreto legislativo di attuazione della direttiva 2006/123/CE, l’attività, ove non diversamente previsto, può essere iniziata dalla data della presentazione della dichiarazione all’amministrazione competente”, corsivo nostro). Ed infatti, il D.Lgs. n. 59/2010 individuava effettivamente alcune attività che continuavano ad essere assoggettate alla disciplina della DIA ordinaria: ad esempio, l’attività di intermediazione commerciale e di affari (art. 73); quella di agente e rappresentante di commercio (art. 74); quella di mediatore marittimo (art. 75); quella di spedizioniere (art. 76).
Ora che la SCIA ha definitivamente ucciso il “mostro a due teste” DIA, ci sarebbe da interrogarsi – se questa fosse la sede adatta – sulla ratio delle citate deroghe all’applicazione generalizzata della DIA immediata data la loro brevissima permanenza nell’ordinamento, durata meno di un anno (da marzo 2010 in cui è entrato in vigore il decreto legislativo di riferimento a luglio 2010 quando è stato convertito il decreto-legge di manovra finanziaria). D’altronde, anche la DIA immediata è da classificare fra gli istituti giuridici di morte prematura.

3. La morte e la trasformazione: la nuova disciplina della SCIA

La SCIA si pone in linea di continuità con quest’ultimo istituto e ne generalizza l’ambito applicativo. Infatti, la segnalazione certificata di inizio attività, ai sensi del nuovo art. 19 l. n. 241/1990[5], tiene luogo di “ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale (…) con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli imposti dalla normativa comunitaria”.
L’applicazione della nuova disciplina è subordinata alle seguenti condizioni: che il rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o di atti amministrativi a contenuto generale; che non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, con la sola esclusione degli atti imposti dalla normativa comunitaria; che non si versi nelle attività economiche a prevalente carattere finanziario, ivi comprese quelle regolate dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, e dal testo unico in materia di intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.
Dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà correderanno la segnalazione per quanto riguarda tutti gli stati, le qualità personali e i fatti previsti negli articoli 46 e 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445. Ulteriore corredo sarà offerto dalle attestazioni di tecnici abilitati, ovvero dalle dichiarazioni di conformità da parte dell’agenzia delle imprese (di cui all’articolo 38, comma 4 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), relative alla sussistenza dei requisiti e dei presupposti richiesti dalla legge o di atti amministrativi a contenuto generale.
Le attestazioni sono funzionali alle verifiche di competenza dell’amministrazione, che a tal fine si varranno anche degli elaborati tecnici necessari a corredo della segnalazione. Le autocertificazioni, attestazioni o certificazioni sostituiranno anche l’acquisizione di pareri di organi o enti appositi, ovvero l’esecuzione di verifiche preventive; sono sempre salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti.
Alla liberalizzazione costituita dal generale ricorso alle autocertificazioni fa da contrappeso un inasprimento delle sanzioni in caso di dichiarazioni false o mendaci: infatti, le sanzioni penali (reclusione da uno a tre anni per chiunque, nelle dichiarazioni o attestazioni che corredano la segnalazione di inizio attività, dichiara o attesta falsamente l’esistenza dei requisiti o dei presupposti) si aggiungono alla disciplina delle sanzioni penali di cui al capo VI del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445 in caso di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci ed operano se il fatto non costituisce più grave reato.
Per quanto riguarda i termini, come si è già anticipato, l’attività oggetto della segnalazione può essere iniziata dalla data della presentazione della segnalazione all’amministrazione competente.
Lo spazio operativo dell’amministrazione competente è solo quello di adottare motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione.
L’amministrazione può però anche fissare un termine – in ogni caso non inferiore a trenta giorni – entro cui, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti.
Decorso il termine di trenta giorni, è consentito all’amministrazione di intervenire solo in presenza del pericolo di un danno grave e irreparabile per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente.
Ad ogni modo, è fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241/1990 [6].
Delineato così l’istituto, non resta che accennare brevemente alle questioni che si apriranno nel nuovo scenario giuridico.
Innanzitutto, sembra che la natura giuridica della SCIA non sarà meno incerta di quella della sua “antenata”: la previsione secondo cui è fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies, induce a ritenere anche la fattispecie della SCIA riconducibile a quella descritta nella citata sentenza del 5 aprile 2007, n. 1550 del Consiglio di Stato, sez. VI (cioè non uno strumento di liberalizzazione dell’attività, ma una semplificazione procedimentale), con le annesse conseguenze (impugnabilità da parte del terzo, azione di annullamento dinanzi al giudice amministrativo). Nuovo istituto, vecchie oscillazioni giurisprudenziali.
Per quanto riguarda i termini, una comparazione fra gli istituti descritti permette di valutare gli eventuali vantaggi temporali apportati dalla SCIA: con la DIA ordinaria, il cittadino doveva attendere 30 giorni per iniziare l’attività ed ulteriori 30 giorni (dall’avvio dei lavori) per l’eventuale esercizio del potere inibitorio della P.A.(con la conseguenza che se il privato ritardava l’avvio dei lavori il potere della P.A. esisteva in astratto anche oltre i 60 giorni); con la DIA immediata, nessun termine per avviare l’attività e 30 giorni per l’eventuale esercizio del potere inibitorio della P.A.; con la SCIA, nessun termine per avviare l’attività e 60 giorni per l’eventuale esercizio del potere inibitorio della P.A.
La SCIA è indubbiamente più “veloce” della DIA ordinaria ma meno “veloce” di quella immediata. Se semplificazione significa anche accelerazione delle procedure, il risultato della riforma costituisce una via intermedia.
Ultimo ma non meno rilevante è il problema – non affrontabile in tale sede – del rapporto tra la disciplina generale dettata dall’art. 19 della l. n. 241/1990 e le ulteriori fattispecie di DIA previste dalle discipline speciali, come la DIA edilizia ex art. 23 D.P.R. n. 380 del 2001[7]. Prevale la disciplina speciale (e quindi la DIA edilizia resta in vigore nell’ordinamento) in forza dell’applicazione del criterio di specialità o quella generale (con la conseguente abrogazione implicita della disciplina della DIA edilizia in quanto incompatibile con quella della SCIA) in forza di quello cronologico? La risposta a tale domanda richiede una meditata attività ermeneutica.
Ad ogni modo, a riforma avvenuta, non resta che sperare che il nuovo istituto abbia vita lunga. Ricordando tuttavia che, se nomina sunt consequentia rerum, nelle metamorfosi ciò che muta è soltanto la forma[8].

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[1] Cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916; TAR Napoli, Sez. IV, 27 marzo 2006, n. 3200.
[2] Per la precisione, l’art. 19, comma 1, L. n. 241/1990 parlava di “attività imprenditoriale, commerciale o artigianale”, mentre l’art. 1 del D.Lgs. n. 59/2010 fa riferimento a “qualunque attività economica, di carattere imprenditoriale o professionale”.
[3] Per i casi di esclusione dalla disciplina della DIA v. art. 19, primo comma, l. n. 241/1990 (ante riforma); per quelli relativi alla “direttiva servizi” v. artt. 2-7 D.L.gs. n. 59/2010.
[4] Cfr. sulle antinomie insolubili, cfr. Celotto A., Coerenza dell’ordinamento e soluzione delle antinomie nell’applicazione giurisprudenziale, in MODUGNO F., Appunti per una teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino, 2000, 151 ss.
[5] Il testo integrale di tale articolo così recita:
“1. Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una segnalazione dell’interessato, con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli imposti dalla normativa comunitaria. La segnalazione è corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà per quanto riguarda tutti gli stati, le qualità personali e i fatti previsti negli articoli 46 e 47 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, nonché dalle attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati, ovvero dalle dichiarazioni di conformità da parte dell’Agenzia delle imprese di cui all’ articolo 38, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, relative alla sussistenza dei requisiti e dei presupposti di cui al primo periodo; tali attestazioni e asseverazioni sono corredate dagli elaborati tecnici necessari per consentire le verifiche di competenza dell’amministrazione. Nei casi in cui la legge prevede l’acquisizione di pareri di organi o enti appositi, ovvero l’esecuzione di verifiche preventive, essi sono comunque sostituiti dalle autocertificazioni, attestazioni e asseverazioni o certificazioni di cui al presente comma, salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti.
2. L’attività oggetto della segnalazione può essere iniziata dalla data della presentazione della segnalazione all’amministrazione competente.
3. L’amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, salvo che, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni. È fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. In caso di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci, l’amministrazione, ferma restando l’applicazione delle sanzioni penali di cui al comma 6, nonché di quelle di cui al capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, può sempre e in ogni tempo adottare i provvedimenti di cui al primo periodo.
4. Decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al primo periodo del comma 3, all’amministrazione è consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente.
5. Il presente articolo non si applica alle attività economiche a prevalente carattere finanziario, ivi comprese quelle regolate dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e dal testo unico in materia di intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. Ogni controversia relativa all’applicazione del presente articolo è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il relativo ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste dall’articolo 20.
6. Ove il fatto non costituisca più grave reato, chiunque, nelle dichiarazioni o attestazioni o asseverazioni che corredano la segnalazione di inizio attività, dichiara o attesta falsamente l’esistenza dei requisiti o dei presupposti di cui al comma 1 è punito con la reclusione da uno a tre anni”.
[6] Si ricorda che il citato art. 21-quinquies dispone che, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico. Invece l’art. 21-nonies dispone che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.
[7] La DIA edilizia è per l’appunto disciplinata dall’art. 23 del d.P.R. n. 380 del 2001: “1. Il proprietario dell’immobile o chi abbia titolo per presentare la denuncia di inizio attività, almeno trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, presenta allo sportello unico la denuncia, accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie. 2. La denuncia di inizio attività è corredata dall’indicazione dell’impresa cui si intende affidare i lavori ed è sottoposta al termine massimo di efficacia pari a tre anni. La realizzazione della parte non ultimata dell’intervento è subordinata a nuova denuncia. L’interessato è comunque tenuto a comunicare allo sportello unico la data di ultimazione dei lavori. 3. Qualora l’immobile oggetto dell’intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, la denuncia è priva di effetti. 4. Qualora l’immobile oggetto dell’intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela non compete all’amministrazione comunale, ove il parere favorevole del soggetto preposto alla tutela non sia allegato alla denuncia, il competente ufficio comunale convoca una conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dall’esito della conferenza. In caso di esito non favorevole, la denuncia è priva di effetti. 5. La sussistenza del titolo è provata con la copia della denuncia di inizio attività da cui risulti la data di ricevimento della denuncia, l’elenco di quanto presentato a corredo del progetto, l’attestazione del professionista abilitato, nonché gli atti di assenso eventualmente necessari. 6. Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, ove entro il termine indicato al comma 1 sia riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l’autorità giudiziaria e il consiglio dell’ordine di appartenenza. È comunque salva la facoltà di ripresentare la denuncia di inizio attività, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia. 7. Ultimato l’intervento, il progettista o un tecnico abilitato rilascia un certificato di collaudo finale, che va presentato allo sportello unico, con il quale si attesta la conformità dell’opera al progetto presentato con la denuncia di inizio attività. Contestualmente presenta ricevuta dell’avvenuta presentazione della variazione catastale conseguente alle opere realizzate ovvero dichiarazione che le stesse non hanno comportato modificazioni del classamento. In assenza di tale documentazione si applica la sanzione di cui all’articolo 37, comma 5.”.
Rispetto alla DIA ordinaria, la DIA edilizia è più veloce perché il potere della P.A. si consuma dopo 30 giorni dalla denuncia, che poi è lo stesso termine per poter iniziare l’attività. Si noti che l’articolo 23 non parla di divieto di prosecuzione di un’attività già iniziata né di rimozione di effetti già prodotti ma di “ordine motivato di non effettuare il previsto intervento”, dato che il privato deve comunque attendere il decorso di trenta giorni per poter iniziare i lavori. Con la SCIA, invece, si attribuisce alla P.A. il potere di inibire l’attività anche dopo che è stata intrapresa, purchè tale potere venga esercitato entro 60 giorni dalla presentazione, con la conseguenza che sta al privato scegliere se rischiare o meno di subire un eventuale ordine di demolizione.
[8] Il termine “metamorfosi” deriva dal greco “metamòrphôsis” composto di “metà”, invece, altrimenti e “morphè”, forma, da cui deriva il significato letterale di “mutazione di forma”.

(pubblicato il 14.9.2010)

Note

L'articolo Dalla DIA alla SCIA: storia di una metamorfosi proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. La valorizzazione del tempo dell’azione amministrativa ed i principi comunitari. – 3. La legge n. 69 del 2009: le principali novità rispetto alla disciplina precedente ed il valore autonomo del dovere dell’amministrazione di rispettare i termini di svolgimento dell’azione. – a) L’introduzione del criterio dell’imparzialità. – b) L’individuazione del termine finale di conclusione dei procedimenti. – c) L’estensione degli obblighi a tutte le amministrazioni e l’inserimento delle problematiche temporali tra i livelli minimi essenziali delle prestazioni. – 4. I termini endoprocedimentali. – 5. Le conseguenze del mancato rispetto dei termini. La responsabilità dei dirigenti e la risarcibilità del danno da ritardo. – 6. La non perentorietà del termine di conclusione del procedimento. – 7. Considerazioni conclusive.

1. Premessa

La legge 18 giugno 2009 n. 69, “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, nonché in materia di processo civile”, prevede all’art. 7, rubricato “Certezza dei tempi di conclusione del procedimento”, modifiche all’art. 2 della l. n. 241/90 sul procedimento amministrativo, e apporta significative novità con l’introduzione di un art. 2 bis. Dopo gli interventi legislativi del 2005, leggi n. 15 e n. 80, che già avevano rafforzato la tutela dei privati nei confronti dell’azione amministrativa relativamente ai termini di conclusione del provvedimento e ad altri obblighi connessi, imposti alle amministrazioni, è evidente l’ intento del legislatore, di dare nuovo impulso al valore ed al ruolo che assume il tempo nell’azione delle pubbliche amministrazioni, specialmente con riferimento al rapporto tra privati ed amministrazione, dove emerge l’importanza della celerità dell’azione e della certezza del provvedimento come espressione di una migliore tutela dell’interesse pubblico ed una più adeguata considerazione dell’interesse dei privati.
L’esistenza di una complessa e difficile relazione tra i tempi in cui si muove l’amministrazione e il procedimento amministrativo è profilo di grande rilevanza sul piano teorico, ma ancor più sul piano delle concrete implicazioni che si riscontrano quotidianamente sulla pelle dei cittadini, per il ritardo con cui provvedono molte amministrazioni.
E’ significativo rammentare che le questioni che si ricollegano alla tempestività dell’azione dei poteri pubblici hanno ricevuto una nuova spinta dalle norme comunitarie, che anche in questo campo, come in tanti altri, – si pensi ai tempi del processo – hanno determinato l’obbligo di adeguamento del nostro ordinamento, che non può sottrarsi al dover rimanere in linea con principi generali o decisioni giurisdizionali diretti a delimitare gli spazi di azione temporale del potere che incide su diritti dei cittadini.
Indubbiamente la legge n. 69 del 2009, pur evidenziando nel suo complesso problemi di disorganicità, ha il merito di dare nuovo impulso al tema dei tempi di risposta delle amministrazioni ai cittadini anche alla luce dei principi dell’ordinamento comunitario, e di introdurre nuove norme dirette a rendere effettivi gli obblighi peraltro già precedentemente imposti alle amministrazioni, con la novità di indicare per la prima volta espresse conseguenze sia nell’ambito organizzativo dell’amministrazione coinvolgendo la responsabilità dirigenziale, per il mancato rispetto dei termini di conclusione dei procedimenti, sia con l’indicazione di una responsabilità per danno da ritardo dell’amministrazione sulla quale la giurisprudenza si muove da tempo con molta cautela e molte incertezze. D’altra parte si può notare che il legislatore, pur imponendo ulteriori limiti per le pubbliche amministrazioni e valorizzando l’elemento temporale come fattore rilevante ai fini della tutela e delle garanzie dei cittadini, non si spinge fino ad imporre termini perentori per l’azione amministrativa come principio generale.

2. La valorizzazione del tempo dell’azione amministrativa ed i principi comunitari.

Il fattore temporale è insito da sempre nella definizione del procedimento, inteso come successione ordinata cronologicamente di atti, attività, operazioni che procedono, cioè si muovono verso l’emanazione del provvedimento, ma solo di recente è emersa come esigenza primaria di cittadini privati o imprese, ottenere in tempi rapidi oltre che efficienti, i servizi che le amministrazioni devono loro prestare[1]. Con la nuova disciplina lo scopo sembra quello di dare rilievo autonomo all’elemento temporale, posto in relazione con l’esercizio del potere amministrativo, come fattore necessario e coessenziale nell’organizzazione della funzione amministrativa, che in una visione moderna, manageriale significa anche che l’ottimizzazione dei tempi va di pari passo con l’efficienza amministrativa. Il tempo, nelle amministrazioni moderne in cui gli aspetti organizzativi manageriali assumono spesso prevalenza rispetto ad altri fattori tradizionali, diventa un bene tutelabile e valorizzato di per se stesso in ragione di una maggiore competitività del nostro paese.
Ecco dunque che la legge n. 69 del 2009 introduce novità relative alla certezza dei tempi dell’azione amministrativa, inserendosi in questo contesto di necessaria tutela delle posizioni dei privati nei confronti di una amministrazione che si vuole far definitivamente uscire dalle tradizionali lungaggini e lentezze procedimentali, avviandosi verso l’effettiva celerità e semplificazione dei suoi interventi.
La legge n. 69 del 2009, contiene articolate disposizioni e significative novità sulla disciplina generale del procedimento amministrativo, alcune di queste attengono ai termini di conclusione del procedimento, con modifiche anche in tema di attività consultiva, danno da ritardo, dichiarazione di inizio attività, silenzio assenso, estensione dell’ambito soggettivo di applicazione della legge, anche nella prospettiva di garantire i livelli minimi essenziali delle prestazioni.
Non poca influenza sui temi della riforma ha avuto la necessità di adeguamento delle norme del nostro ordinamento alla Carta dei diritti fondamentali redatta in sede comunitaria e ai principi generali ugualmente provenienti dall’ordinamento comunitario attraverso la giurisprudenza dei giudici dell’Unione le cui sentenze, come è noto, costituiscono fonte del diritto europeo[2].
Tra i diritti fondamentali del cittadino europeo sono compresi quelli riguardanti i rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione[3]. Tra questi, il generale diritto alla buona amministrazione che significa che ogni individuo ha diritto a che le questioni che lo riguardano vengano trattate in modo equo, imparziale, ed entro un termine ragionevole, dalle istituzioni che operano nell’ambito comunitario[4]. I diritti dell’individuo nei confronti dell’amministrazione pubblica comportano l’obbligo di adottare le forme di tutela necessarie dei cittadini prima che venga emanato un provvedimento nei loro confronti, quindi il principio di partecipazione e del contraddittorio, il diritto di accesso e l’obbligo di motivazione per le amministrazioni e la garanzia di un contesto oggettivo di azione. Ed ancora, il principio della certezza del diritto, che è diretto a garantire la prevedibilità delle situazioni e dei rapporti giuridici rientranti nella sfera del diritto comunitario. Tutto ciò impone di garantire la tempestività dell’azione amministrativa e nella connessa accezione di imparzialità , di evitare in casi analoghi, trattamenti difformi senza adeguata motivazione e di rispettare determinati criteri di massima prestabiliti.
In sostanza, l’affermazione generale secondo cui il rispetto dei termini è un “valore”, relativo alla certezza dell’azione amministrativa, dovrebbe introdurre nel nostro ordinamento la regola certa secondo cui ogni qualvolta non sia espressamente indicata la possibilità di derogare agli spazi temporali della pubblica amministrazione, i termini vanno assolutamente rispettati.
Particolarmente rilevante è il principio del legittimo affidamento[5] che rimanda a principi di diritto comune quali la correttezza e la buona fede delle amministrazioni pubbliche nei confronti dei privati. Il legittimo affidamento esprime l’esigenza di rispettare le aspettative legittimamente ingenerate dalla pubblica amministrazione oltre ai diritti in senso stretto, in una logica dove la certezza del diritto e la stabilità delle situazioni assumono valore prevalente anche talvolta rispetto al principio di legalità. Al fine dell’affidamento valgono non solo i provvedimenti ma anche i comportamenti dell’amministrazione e le modalità attraverso cui l’amministrazione si pone e si relaziona con i privati che hanno un’aspettativa da soddisfare.
Il principio di proporzionalità, infine, impone il giusto esercizio del potere, in modo tale da assicurare un’azione pubblica che risulti adeguata alle circostanze di fatto e che non alteri l’equilibrio tra valori, interessi e situazioni giuridiche, con l’apporto di valori garantistici nei confronti dei privati[6] .
Attraverso questi principi si accede ad un nuovo modo di intendere la pubblica amministrazione, ormai lontana da quell’ impostazione tradizionalmente presente nel nostro paese, che con la previsione di limiti e obblighi dovrebbe essere riportata in una posizione paritaria con gli amministrati, e dove l’elemento temporale insito nell’attività dei poteri pubblici va utilizzato al fine di produrre effettive utilità pubbliche o private.

3. La legge n. 69 del 2009: le principali novità ed il valore autonomo del dovere dell’amministrazione di rispettare i termini di svolgimento dell’azione.

Un primo elemento di novità della legge n. 69/2009[7] è costituito dall’introduzione tra i criteri generali a cui si deve ispirare l’azione amministrativa , già previsti dalla l. 241 del 1990, quello dell’imparzialità, criterio certamente non nuovo, il cui richiamo fatto in questa legge però ci sembra significativo, dal momento che esso appare collegato più agli aspetti del contesto oggettivo in cui l’amministrazione deve operare le sue valutazioni sugli interessi da curare, in modo da raggiungere gli obiettivi, tutelando e valorizzando adeguatamente le posizioni dei privati.
Con le precedenti leggi sul procedimento, il legislatore si era preoccupato maggiormente degli aspetti collegati al principio di buon andamento, essendo l’economicità, l’efficienza, la pubblicità e la trasparenza attinenti più a tale principio, mentre lo specifico riferimento all’imparzialità indica la precisa esigenza di non discriminazione degli interessi, ed una valutazione veramente oggettiva delle vicende che riguardano l’interesse pubblico e quello dei privati. La certezza del tempo dell’agire, pur non potendo prescindere dalle esigenze di ponderazione della amministrazione e quindi guardando anche al raggiungimento dei risultati che essa si prefigge, ci sembra attenere più direttamente alla protezione di un contesto oggettivo in cui l’amministrazione è tenuta ad esercitare il suo potere.
Strettamente connesso al principio di imparzialità è la predeterminazione di criteri e modalità a cui l’amministrazione deve attenersi nelle scelte che opera all’interno del procedimento. I limiti che vengono imposti relativamente ai tempi di svolgimento del procedimento, costituiscono modalità necessarie per la certezza dell’azione e il legittimo affidamento che l’amministrazione crea nei confronti del privato che attende risposte dall’amministrazione. Il parametro temporale deve essere certo e predeterminato, in modo da potersi facilmente valutare la correttezza dell’azione amministrativa. La tempestività con cui provvede l’amministrazione sarà anche conseguenza delle scelte organizzative adeguate e costituisce un elemento di valutazione dell’efficienza.
Per questo motivo, l’amministrazione opera le scelte dei tempi della sua azione in relazione ai procedimenti che deve svolgere, così come dispone l’art. 2 della l. n. 241/90, cioè con regolamenti anche “tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento”, ed in questa sede essa esercita il suo potere discrezionale, nell’ambito dei limiti stabiliti dalla legge. A differenza di quanto avvenuto in passato, dove una assoluta discrezionalità sul quando è stata considerata una parte necessaria delle scelte operate dall’amministrazione quindi non comprimibili[8]. Anche la previsione iniziale della legge sul procedimento amministrativo del 1990, pur stabilendo l’obbligo di provvedere entro un termine, è stata sempre considerata “orientativa” per l’amministrazione, e da questa visione ne è derivata l’impossibilità di individuare termini perentori e conseguenze giuridiche precise di fronte all’azione ritardata della pubblica amministrazione.

b) L’estensione degli obblighi a tutte le amministrazioni e l’inserimento delle problematiche temporali tra i livelli minimi essenziali delle prestazioni.

Il riferimento alle “pubbliche amministrazioni” contenuto nella nuova disciplina amplia l’ambito di applicazione del principio generale dell’obbligo di conclusione dei procedimenti con provvedimento espresso previsto all’art. 2. L’indicazione al plurale dei soggetti a cui si riferisce l’obbligo si ritiene debba estendere la normativa “ai soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario “ (art. 22, comma 1). Si impone il limite temporale dell’azione anche ai soggetti di diritto privato esercenti potestà amministrative e ciò pare assolutamente opportuno per evitare che l’utilizzo di strumenti privatistici possa servire in modo improprio ad escludere forme di garanzia assicurate dall’applicazione della legge sul procedimento amministrativo.
La legge individua puntualmente le amministrazioni tenute all’osservanza della legge sul procedimento. Esse sono individuate nelle amministrazioni statali, gli enti pubblici nazionali, le società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative.
L’art. 2 non trova applicazione in materia di Autorità di garanzia e di vigilanza. E’ stabilito che i termini di conclusione dei procedimenti di propria competenza sono individuati mediante una disciplina ad hoc emanata dalle stesse Autorità secondo i propri ordinamenti. Così si vuole garantire l’autonomia delle Autorità garanti rispetto alle altre articolazioni dell’apparato pubblico, rimettendo la fissazione del termine alle stesse autorità, anche al fine di garantire una specifica e adeguata ponderazione delle specificità procedimentali tipiche dei procedimenti in questione.
La rinnovata formulazione dell’art. 29 della l. n. 241/90 è diretta a chiarire, poi, quali fra le garanzie oggetto della disciplina sul procedimento amministrativo, rientrano tra i livelli minimi essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117 , lettera m) , della Costituzione. Al fine di riportare ad unità il sistema su tutto il territorio nazionale, viste le eventuali specifiche competenze regionali.
La legge n. 69/09 chiarisce il rapporto tra legge statale e regionale per ciò che riguarda la tutela degli interessati nei procedimenti amministrativi di competenza delle regioni e degli enti locali, apportando modifiche al precedente art. 22, comma 2, della legge n. 241/90. Nel nuovo art. 22 scompare il riferimento ai livelli minimi essenziali delle prestazioni e ad eventuali ulteriori livelli di tutela , ma questo perché, come si diceva , il nuovo disposto dell’art. 29 tende più in generale a definire l’ambito di applicazione della legge, indicando quali garanzie rientrano tra i livelli essenziali delle prestazioni, con l’intenzione evidente di rafforzare il valore delle disposizioni statali generali che impongono limiti e obblighi ulteriori per tutte le amministrazioni pubbliche e anche per i soggetti privati che non sono sottratti agli obblighi della legge sul procedimento.
La precedente l. n. 15/2005 aveva incluso tra i livelli essenziali delle prestazioni solo il diritto di accesso ai documenti amministrativi, le disposizioni recenti includono la partecipazione dei soggetti interessati al procedimento , il responsabile del procedimento, la durata massima e l’obbligo di conclusione dei procedimenti. Queste novità dovrebbero risolvere i dubbi sull’applicabilità o meno alle regioni dei principi in materia di procedimento amministrativo, potendo esse prevedere solo forme di garanzia per i cittadini ulteriori rispetto a quelle stabilite dalla legge sul procedimento.



c) L’individuazione del termine finale di conclusione dei procedimenti.

L’art. 2 della l. 241/90, dispone un generale dovere dell’ amministrazione di conclusione del procedimento con un provvedimento espresso, sempre che “il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio”[9]. Nel nuovo testo dell’art. 2 l. n. 69 del 2009 si stabilisce un termine suppletivo entro il quale le amministrazioni statali e gli enti pubblici nazionali sono obbligate a concludere il procedimento amministrativo in assenza di un diverso termine fissato dalla legge o dalle stesse amministrazioni competenti, individuato in 30 giorni dall’avvio del procedimento. Il termine finale generale torna ad essere fissato in trenta giorni, riducendo quello che era stato previsto dalle riforme del 2005 e che era di novanta giorni. Trattandosi di un termine suppletivo, in realtà le amministrazioni hanno il potere normativo per stabilire un termine, fino a novanta giorni, adeguato ai loro procedimenti e a differenza delle previsioni precedenti, saranno indotte a farlo per non dover adottare il termine suppletivo breve, ridotto a trenta giorni. Si tratta di una riduzione dei tempi che dovrebbe spingere le amministrazioni ad adottare con propri regolamenti le disposizioni più adeguate alla loro attività, considerata anche la possibilità di fissare termini più lunghi , fino a centottanta giorni, quando “tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa , della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni” salvo che si tratti di procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana ovvero relativi all’immigrazione. Nella legge si trova un espresso riferimento ad altri procedimenti che necessitano di tempi di azione non comprimibili, come i procedimenti di verifica o autorizzativi concernenti i beni storici, architettonici, culturali, archeologici, artistici e paesaggistici, per i quali restano ferme le disposizioni contenute nel dlgs. n. 42 del 2004, nonché i procedimenti in materia ambientale, per i quali restano salvi i termini stabiliti dalle norme vigenti in materia.
La legge n. 69/2009 dispone, da un lato il potere delle amministrazioni di determinare i propri tempi d’azione in conformità alle esigenze dell’organizzazione amministrative e alla natura degli interessi pubblici tutelati, dall’altro pone il limite dell’obbligo di conclusione del procedimento, tenendo conto dei principi e criteri di efficienza ed economicità dell’azione e dovendosi riferire alla fissazione di termini congrui e ragionevoli dovuti alla complessità degli adempimenti e della tipologia dei provvedimenti.
La disciplina vuole così rafforzare la centralità dell’interesse pubblico dando la possibilità all’amministrazione di predeterminare i tempi adeguatamente considerati, e nello stesso tempo sancisce importanti garanzie a salvaguardia dell’interesse del privato, ovviamente considerando i due aspetti evidenziati non come contrastanti tra loro , ma entrambi come esplicazione dei principi di efficienza dell’azione e di tutela dell’interesse pubblico .
La tempestività dell’azione della pubblica amministrazione costituisce allora elemento di valutazione dell’efficienza e del modo di agire di una pubblica amministrazione che deve obbligatoriamente realizzare determinati risultati che , qualora essa fosse lenta o inerte, non potrebbe realizzare.
L’inerzia dell’amministrazione non concretizza solo una lesione dell’interesse del privato, ma diventa disfunzione del potere pubblico , che si ferma o funziona male , quindi contraria alla cura dell’interesse pubblico.
Come è noto sono previste eccezioni al principio dell’obbligo di conclusione del procedimento con un provvedimento espresso, la legge sul procedimento disciplina infatti gli istituti del silenzio assenso e della d.i.a. .[10]
Si può affermare che in questi casi il legislatore ha scelto di superare attraverso questi istituti le disfunzioni della pubblica amministrazione collegate alle difficoltà congenite di provvedere prontamente e tempestivamente alle legittime istanze dei privati, superando gli ostacoli determinati da tempi di accertamento e di valutazione di interessi e situazioni per le quali le amministrazioni hanno dimostrato spesso una profonda inadeguatezza .

In tali situazioni si potrebbe affermare che si realizza l’efficienza dell’azione amministrativa …evitando che essa intervenga.

4. I termini endoprocedimentali

Sempre al fine di contemperare certezza e celerità dell’azione e a beneficio dell’efficienza e dell’economicità dell’attività amministrativa, la nuova disciplina si è preoccupata di intervenire sui tempi necessari all’attività consultiva endoprocedimentale.
Anche in relazione ai motivi di sospensione dei procedimenti, il legislatore pone dei limiti ai tempi necessari per acquisire eventuali “valutazioni tecniche di organi o enti appositi” fissando un termine massimo di novanta giorni. Tuttavia l’art. 17 della l. 241/90 affida alle leggi e ai regolamenti che prevedono l’acquisizione di valutazioni tecniche l’individuazione del termine per la loro emissione, fissato, in mancanza, in novanta giorni, decorsi i quali il responsabile del procedimento deve richiedere le medesime valutazioni ad altri organi dell’amministrazione o ad enti dotati di capacità tecniche equipollenti o ad istituti universitari (c.d. silenzio devolutivo). Nel caso in cui l’ente o l’organo adito abbiano rappresentato esigenze istruttorie, il termine può essere interrotto ma per una sola volta, salva la necessità di dare la valutazione richiesta entro quindici giorni dalla ricezione degli elementi istruttori. Stante la natura non perentoria del termine di sospensione, si ritiene che quanto previsto dall’art. 2 venga adeguato al disposto dell’art. 17.
La disposizione, pur presentando alcune ambiguità, ha il merito di prevedere un meccanismo diretto ad evitare quegli arresti dei procedimenti per i quali non opera il silenzio devolutivo previsto all’art. 17 comma 2. In questi casi si fa riferimento ad interessi pubblici di particolare rilevanza , relativi alla tutela ambientale, paesaggistica, della salute, di fronte ai quali le esigenze di completezza dell’istruttoria prevale su quella di celerità del procedimento. La previsione di un periodo di sospensione, entro limiti certi, è una soluzione di equilibrio tra le due esigenze.
Un secondo caso di possibile sospensione dei termini si ha quando debbono essere acquisite “informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o comunque acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni.” L’art. 2 comma 4, stabilisce in questi casi, che la sospensione è concessa una volta sola, ma non si prevede un termine massimo, salvo la presenza di un richiamo alle disposizioni di cui all’art. 14 l. n. 241/90 relative alla conferenza di servizi istruttoria.
Anche qui la disposizione si raccorda con l’art. 18 l. n. 241/90 che in materia di autocertificazioni, dispone l’acquisizione d’ufficio dei documenti necessari per l’istruttoria già in possesso dell’amministrazione procedente o di altre pubbliche amministrazioni. In tal caso la sospensione è necessaria solo ai fini della ricerca dei documenti che servono per proseguire l’istruttoria. Contrariamente a quanto disposto nel caso delle valutazioni tecniche, il legislatore non indica il termine entro cui acquisire tali elementi, quindi esso dovrà essere eventualmente stabilito in modo adeguato ed in relazione a quello già fissato per l’adozione del provvedimento.
Nel caso in cui poi, sia stata convocata la conferenza di servizi, la cui durata massima è fissata in novanta giorni, questo termine dovrà essere modulato in relazione a quello stabilito per la chiusura del procedimento.
L’intenzione del legislatore di improntare alla celerità dell’azione anche le situazioni in cui si richiedano attività consultive, risulta chiara dall’art. 8 l. n. 69/09, fatti salvi i settori c. d. sensibili. Sono stati ridotti i termini previsti dal precedente art. 16 l. n. 241/90 a venti giorni rispetto ai quarantacinque precedenti, per la formulazione di pareri obbligatori, mentre per quelli facoltativi il termine non è a discrezione dell’organo consultivo. Si stabilisce poi, che qualora il parere obbligatorio non venga reso nei termini, “è in facoltà dell’amministrazione richiedente di procedere indipendentemente dall’espressione del parere”. E’ evidente la ratio della norma che mira alla celerità dell’azione anche in presenza di pareri facoltativi prevedendo la possibilità per l’amministrazione di decidere anche senza il parere.

Tuttavia la legge nulla dispone circa le conseguenze del mancato rispetto dei termini endoprocedimentali.

5. Le conseguenze del mancato rispetto dei termini. La responsabilità dei dirigenti e la risarcibilità del danno da ritardo.

Una assoluta novità è costituita dalla previsione del comma 9 dell’art. 2 in cui è stabilito che “ la mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale.”
Sul rapporto tra questa disposizione e la nuova legge n. 15 del 2009 in materia di dirigenza è opportuno rinviare ad un esame più attento della riforma[11]. Non vi è dubbio tuttavia che la disposizione in questione risulta di particolare interesse per le conseguenze che potrebbe avere nell’ambito dell’organizzazione della pubblica amministrazione[12]. Ed è rilevante notare che il valore temporale dell’azione amministrativa diventa un parametro importante per la valutazione della produttività e dei risultati conseguiti nell’ambito dell’organizzazione degli uffici. La tempestività del provvedimento è valutata ai fini dell’efficienza dell’attività svolta, pertanto la lentezza dell’azione produce perdita di utilità di per se, e in ogni caso serve a dimostrare una cattiva organizzazione degli uffici. Il rispetto dei termini per concludere il procedimento rappresenta un elemento per valutare i dirigenti e di questo elemento si deve tenere conto ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato. E’ prevista, inoltre, l’adozione “di linee di indirizzo per l’attuazione del presente articolo e per i casi di grave e ripetuta inosservanza dell’obbligo di provvedere entro i termini fissati “. Si evince, allora, in questi casi un tipo di responsabilità aggiuntiva rispetto a quella riferibile al complesso delle attività svolte dall’ufficio cui il dirigente è preposto, e rispetto all’ordinaria responsabilità del dipendente pubblico. La responsabilità del dirigente, come è noto, ha per oggetto la valutazione complessiva dell’attività della struttura cui è preposto, ricollegandosi ai risultati prodotti dall’organizzazione al cui presidio il dirigente è demandato. La valutazione dirigenziale, peraltro, implica importanti ricadute anche sul trattamento economico del dirigente, infatti è stabilito dall’art. 24 del dlgs. n. 165 del 2001 che il trattamento economico dei dirigenti consta di un trattamento accessorio composto di due voci, la retribuzione di posizione e la retribuzione di risultato commisurata alle funzioni attribuite al singolo dirigente e alle responsabilità connesse.
E la valutazione di risultato incide proprio sulla quantificazione del trattamento economico essendo commisurato sia al livello di responsabilità sia ai risultati conseguiti nell’esercizio delle funzioni amministrative e di gestione.
Un’altra innovazione è costituita dall’introduzione dell’art. 2 bis che prevede per la prima volta che: “le amministrazioni pubbliche ed i soggetti privati conferitari di potestà amministrative sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”, stabilendo anche la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e la prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento.
In relazione alla possibilità per i cittadini di ottenere il risarcimento del danno in caso di inerzia dell’amministrazione o di ritardo nel provvedere, prima dell’entrata in vigore della l. n. 69/09, la giurisprudenza aveva seguito in generale l’indirizzo secondo il quale fosse necessario fare delle distinzioni a seconda del verificarsi o di un pregiudizio che risultasse connesso al perdurare di una situazione di incertezza a fronte di un interesse pretensivo, o di un pregiudizio causato dal differito godimento della utilitas finale oggetto dell’atto di assenso ( danno da impedimento), ed infine, l’ipotesi della richiesta di risarcimento da mero ritardo . Con sentenza 15 settembre 2005 n. 7 l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha ribadito una posizione consolidata secondo la quale il risarcimento possa essere accordato solo nella misura in cui il ricorrente lamenti la mancata o la tardiva emanazione del provvedimento favorevole, cui si ricolleghi il bene della vita, e non per il fatto in sé dell’omissione o del ritardo nell’emanazione. E questo sul presupposto che gli interessi pretensivi siano meritevoli di riparazione solo nel caso in cui la mancata emanazione o il ritardo configurano l’impossibilità di appagare e soddisfare l’interesse al bene della vita oggetto del provvedimento. Secondo quanto viene affermato dal Consiglio di Stato[13], ad esempio, non è risarcibile il danno da ritardo in sé considerato, quando cioè sia disancorato dalla dimostrazione giudiziale della meritevolezza di tutela dell’interesse pretensivo fatto valere, con la conseguenza che l’eventuale danno non è risarcibile quando l’amministrazione abbia adottato, ancorchè con notevole ritardo, un provvedimento, rimasto inoppugnato, dal contenuto negativo per l’interessato.
La riforma del 2009 però, dovrebbe ampliare l’ambito della tutela risarcitoria che, a questo punto, dovrebbe essere esteso anche al danno da mero ritardo, comunque connesso al comportamento inadempiente dell’amministrazione per dolo o colpa grave. Del resto è evidente che il carattere sostanziale delle situazioni colpite negativamente dal comportamento inadempiente dell’amministrazione è presente non solo con riferimento all’utilitas finale . Si pensi alla perdita di altre opportunità, o all’avere impiegato risorse o all’esigenza di avvalersi di momenti favorevoli e più opportuni. La disciplina del termine di conclusione dei procedimenti è diretta a dare certezze temporali al richiedente in relazione ad ogni possibile conseguenza collegabile all’eventuale ritardo, anche se la valutazione del danno potrà essere diversa in ragione delle diverse conseguenze che ne sono derivate.
Indubbiamente la nuova disposizione è destinata a produrre importanti innovazioni nella giurisprudenza, scardinando quelle consolidate posizioni dei giudici che restringevano notevolmente le possibili garanzie del cittadino di fronte all’inerzia o al ritardo a provvedere dell’amministrazione, limitandole ai soli casi in cui si potesse dimostrare di avere subito un pregiudizio relativo all’ oggetto del provvedimento e non per il semplice ritardo nell’emanazione del provvedimento[14]. Oggi esiste nel nostro ordinamento una norma che prevede una tutela riparatoria per i danni causati dal ritardo nell’emanazione del provvedimento, in sé e per sé considerato. E’ il fattore tempo il bene della vita la cui violazione fonda l’azione risarcitoria che può essere promossa nei confronti della pubblica amministrazione inadempiente, a prescindere da altre valutazioni sulla spettanza dell’utilità finale cui l’istante mirava al momento dell’avvio del procedimento. Quando venga fatta valere l’inerzia dell’amministrazione, la valutazione del giudice dovrà allora riguardare solo il quantum e non l’an.
Tuttavia la giurisprudenza successiva all’entrata in vigore della l. n. 69/09, continua ancora a sostenere il precedente orientamento e si pone in una posizione restrittiva; sono diverse le argomentazioni, o si asserisce che la genericità della formulazione dell’art. 2 bis non ammette un’espansione della tutela che comprenda anche il danno da mero ritardo[15], o si utilizzano argomentazioni interlocutorie[16], oppure lasciando timidamente intendere possibili future aperture verso ulteriori forme di tutela dei cittadini[17].
Ma se si continua ad escludere la tutela risarcitoria per il mero ritardo, non si capisce la ragione per cui il legislatore si sia preoccupato di introdurre l’art. 2 bis[18], senza volere attribuirgli il significato di una diversa e più ampia garanzia dei cittadini in caso di mancato rispetto dei termini da parte delle amministrazioni, ed anche considerando nel suo complesso lo spirito della riforma del 2009.

6.La non perentorietà del termine di conclusione del procedimento.

Altre considerazioni vanno fatte in relazione alla natura del termine di conclusione del procedimento.
La giurisprudenza si è occupata spesso del problema[19], decidendo per la natura ordinatoria del termine, con relative conseguenze sul piano della risarcibilità del danno da ritardo, se non è diversamente previsto per legge in via espressa o desumibile dalla ratio legis. La legge n. 69 del 2009 ammette la possibilità di una soddisfazione tardiva o coattiva del provvedimento dell’amministrazione, quindi se ne deduce l’intenzione del legislatore di prevedere la soddisfazione degli interessi del privato anche successivamente alla scadenza dei termini, sempre che questo possa avvenire ugualmente. I termini non sono da considerare perentori, anche perché le conseguenze della mancata emanazione del provvedimento nei termini previsti sono indicate dalla stessa legge, dove si stabilisce che il ritardo nell’azione amministrativa viene valutato negativamente per il dirigente e dove si prevede il danno da ritardo, che non avrebbe ragione di essere se non fosse ammessa la possibilità di una decisione in ritardo. Vi è poi il richiamo all’art. 21 bis della l. TAR che prevede la nomina di un commissario ad acta chiamato a provvedere ove l’amministrazione continui a tenere un comportamento inerte.
Ne consegue che la natura del termine, da alcuni definita acceleratoria[20], non implica il venir meno del potere della pubblica amministrazione allo scadere del termine né l’illegittimità del provvedimento adottato tardivamente[21].
La legge n. 69/2009, pur facendo derivare precise conseguenze, vere e proprie sanzioni,dal ritardo dell’ emanazione del provvedimento amministrativo, cercando in tal modo di rendere effettivi gli obblighi imposti dalla legge all’amministrazione, non cambia la posizione già assunta dal legislatore precedente riguardo la natura non perentoria del termine di conclusione.
La questione ha costituito oggetto di studio con un ampio dibattito che, in passato, ha portato alla conclusione, di non poter considerare i termini in questione perentori sia in considerazione della inesauribilità del potere della p.a., sia per la mancanza di adeguate sanzioni, sia per il silenzio della legge. Anche la giurisprudenza è arrivata alle stesse conclusioni, negando la natura perentoria dei termini procedimentali e negando l’illegittimità del provvedimento tardivo, in quanto la scadenza del termine non fa venir meno il potere dell’amministrazione di provvedere, ma può costituire solo il presupposto processuale per l’accesso al rito del silenzio inadempimento, che consente al giudice di ordinare all’amministrazione di provvedere entro un determinato termine anche adottando mezzi sostitutivi per l’ulteriore inerzia dell’amministrazione[22]. Afferma il Cons. di Stato[23] che “in assenza di specifiche disposizioni che prevedano espressamente il termine come perentorio comminando la perdita della possibilità di azione da parte dell’amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, lo stesso deve intendersi come meramente sollecitatorio o ordinatorio ed il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto, ma una semplice irregolarità non viziante” .
Il legislatore non si è spinto nell’ultima riforma fino alla previsione di termini perentori che avrebbero obbligato le amministrazioni a provvedere solo e necessariamente entro i termini, forse anche in considerazione del fatto che in caso del venir meno del potere dell’amministrazione di provvedere tardivamente, ciò avrebbe potuto comportare un pregiudizio per il cittadino stesso. In realtà, si potevano prevedere degli strumenti che pur in presenza di termini perentori, dessero comunque la possibilità per i cittadini interessati di ottenere il soddisfacimento dell’interesse, un po’ come avviene nei casi di silenzio assenso o della d.i.a. e sempre che l’amministrazione non dovesse motivare la non tempestività nel provvedere, capovolgendo così la tradizione giurisprudenziale.
Tuttavia, la nuova impostazione del problema dei tempi dell’azione amministrativa che si delinea nella riforma del 2009, fa pensare alla possibilità di ulteriori forme di garanzie per i cittadini, consistenti nella possibilità di far valere dinanzi al giudice amministrativo anche il danno da mero ritardo, a prescindere dalla non perentorietà del termine e dal contenuto dell’interesse sostanziale al provvedimento, dando al giudice la possibilità di valutare le mancate utilitas del privato causate dall’inerzia amministrativa.
Si dovrebbe così superare anche il problema dell’oggetto del giudizio sul silenzio inadempimento[24] dal momento che il giudice non andrebbe a valutare il merito dell’azione amministrativa, ma le regole temporali previste preliminarmente nella fase organizzativa del potere dell’amministrazione.

7. Considerazioni conclusive.

La realizzazione dell’interesse pubblico e degli interessi privati connessi al procedimento, esigono la certezza sui tempi di azione e la previsione di strumenti che diano effettività al principio di certezza dei termini procedimentali.
L’attesa dell’istante per tempi indefiniti comporta di per se una violazione della posizione dell’istante stesso in quanto si vanifica, per il trascorrere di un tempo illimitato, l’aspettativa di chi è coinvolto dall’attività amministrativa. Le riforme contenute nella legge n. 69/09 inducono a ritenere che possa essere superata quella posizione che di fatto ignorava le conseguenze negative del vano trascorrere del tempo, indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse al provvedimento. Oggi alla luce della nuova normativa, la valorizzazione dell’elemento temporale del procedimento significa che esso debba essere inteso come “bene della vita”, la cui lesione comporta una conseguenza dannosa per il privato che attende la decisione per un tempo che si protrae ingiustificatamente, ed in elusione di norme che preventivamente dispongono la necessità per l’amministrazione di utilizzare un tempo definito per arrivare alla conclusione del procedimento. L’art. 2 pone un vincolo all’azione amministrativa sia nell’an sia nel quando emanare il provvedimento, pertanto l’inerzia amministrativa comporta la procedibilità del ricorso davanti al giudice amministrativo e l’inadempimento nei termini dell’obbligo di provvedere verrebbe ad integrare un comportamento contra ius aprendo la strada alla tutela risarcitoria del privato[25].
Bisogna osservare che il dovere di comportamento dell’amministrazione imposto dall’art. 2, costituisce una premessa dell’azione ed è elemento costitutivo del potere discrezionale che dovrà estrinsecare l’amministrazione. Il comportamento è dovuto al di là del contenuto del provvedimento attraverso il quale si esprime il potere dell’amministrazione. E’ ormai acquisito che il concetto di discrezionalità non si risolve nella notazione eminentemente negativa di libertà dai limiti posti dalla norma, ma essa risulta da una fattispecie a formazione complessa, determinata da un comportamento giuridicamente doveroso, descritto dalla norma in modo incompleto, dove si indicano specifici elementi e si identificano indirettamente altri, mediante il riferimento al risultato di una valutazione demandata ad un soggetto dell’amministrazione la cui condotta è comunque prevista come doverosa. La pubblica amministrazione nella sua attività di completamento soggettivo delle norme da applicare al caso concreto, deve anche utilizzare criteri deontologici nell’ottica di una valutazione che consiste in un apprezzamento politico[26].
In ogni caso, la violazione di regole procedimentali non comporta illegittimità del provvedimento, ma la disposizione contenuta negli art. 2 co. 2 e 2 bis della l. n. 69/2009 indica quali effetti si producono con la pronuncia tardiva dell’amministrazione. Il che vuol dire che l’amministrazione potrà deliberare in ritardo, sempre che in tal modo si realizzi l’interesse pubblico e quello del privato, ma avrà comunque compresso un ulteriore diritto sottostante cioè quello di non dovere fare aspettare per un tempo incerto e indefinito il cittadino, a scapito della realizzazione possibile di altri vantaggi o di conseguenze negative che si potrebbero determinare, ed in violazione del legittimo affidamento e del dovere di correttezza e buona fede dell’amministrazione. La pubblica amministrazione deve assumere un contegno di buona fede oggettiva, informando la propria attività in modo leale e responsabile, essendo mutato il ruolo dell’ amministrazione nel rapporto con i privati, naturalmente quando essa agisce secondo le norme di diritto privato, ma anche nell’adozione dei provvedimenti per i quali essa deve ispirarsi a principi e valori nuovi. La pubblica amministrazione continua a perdere privilegi o posizioni dominanti rispetto ai cittadini che non hanno più motivo di giustificazione. Sempre maggiore è il peso delle istanze dei cittadini e delle loro aspettative, tra l’altro in un sistema sociale diverso dal passato che consente un controllo diffuso, da parte della società civile, della gestione del potere, determinando un nuovo impianto di democrazia amministrativa improntata alla reciproca collaborazione tra cittadini e potere pubblico[27]. Va rivista anche la posizione che ritiene sempre prevalente l’interesse pubblico rispetto all’interesse privato, alla luce di una diversa accezione del pubblico potere i cui atti non si presumono legittimi, e non vanno posti in contrapposizione agli interessi dei privati, ma al contrario interesse pubblico ed interessi privati risultano complementari tra di loro per guidare e indirizzare l’azione amministrativa.
Per queste motivazioni sarà allora possibile che da determinati comportamenti dell’amministrazione possano derivare veri e propri abusi delle posizioni giuridiche soggettive e che l’amministrazione sia tenuta quindi a risarcire un danno da determinare indipendentemente dall’interesse al provvedimento, magari emanato in ritardo, risarcimento dovuto per aver causato quello stato di incertezza dei tempi sanzionabile di per sé, per aver causato un pregiudizio quantificabile in ragione di conseguenze negative ulteriori.
Si tratta in questi casi della lesione di un diritto soggettivo in quanto la violazione riguarda i doveri della pubblica amministrazione di agire secondo buona fede e correttezza e nel rispetto del legittimo affidamento del privato destinatario dell’azione. Considerato che la legge per i casi di procedimenti ad iniziativa di parte, prevede non solo un generico dovere di provvedere , ma l’obbligo di emanare il provvedimento entro un certo termine. Pertanto, si può ritenere che il privato che instaura tale rapporto con l’amministrazione sia titolare di un diritto soggettivo, derivante dall’obbligo dell’amministrazione di provvedere, e di un interesse legittimo pretensivo derivante dall’accoglimento dell’istanza e dall’aspettativa di ampliamento della propria sfera giuridica.
La tutela dell’elemento temporale del procedimento amministrativo di per se considerato ed inteso come “bene della vita”, come emerge dalla legge n. 69/2009, pur senza prevedere termini perentori per l’amministrazione, indicando precise “sanzioni” per l’amministrazione lenta o inerte, costituisce un’ ulteriore forma di garanzia del privato e dei suo interessi. Probabilmente l’evoluzione in questo senso sarà lenta, a piccoli passi, e comporterà uno sforzo interpretativo per capire fino a che punto il legislatore abbia voluto spingersi nella imposizione di obblighi alla pubblica amministrazione e nel renderli effettivi.
Certo è che alla luce delle recenti trasformazioni oggi incombono sull’amministrazione precisi obblighi da rispettare; ciò implica il progressivo distacco da quel modello di amministrazione che poteva esercitare il suo potere condizionata solo da limiti formali di carattere generale e sulla base di una poco rilevante posizione dei destinatari dell’azione amministrativa, i quali finivano per dover passivamente accettare i tempi biblici di procedimenti probabilmente iniziati, possibilmente istruiti, a volte accantonati e conclusi, o no, quando l’amministrazione decideva per qualche più o meno oscura ragione di provvedere.

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^* Anna Lazzaro Ricercatore di Diritto amministrativo
Facoltà di Scienze Politiche Università di Messina

[1] Sui tempi dell’azione vedi in generale M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995; M. Lipari, I tempi del procedimento amministrativo certezza dei rapporti, interesse pubblico e tutela dei cittadini, in Dir. Amm. , 2003, 293; S. S. Scoca, Il termine come garanzia nel procedimento amministrativo, in www.giustamm.it , 2005.

[2] M. P. Chiti – G. Greco (a cura di), Trattato di Diritto Amministrativo Europeo, Milano, 2007; F. Astone, Integrazione giuridica europea e giustizia amministrativa, Napoli, 1999; F. Astone, Le amministrazioni pubbliche nazionali nel processo di formazione ed attuazione del diritto comunitario, Torino, 2004; F. Astone, Il processo normativo dell’Unione Europea e le procedure nazionali per l’esecuzione degli obblighi comunitari, Torino, 2008; V. Sciarabba, Tra fonti e Corti. Diritti e principi fondamentali in Europa : profili costituzionali e comparati degli ordinamenti sovranazionali , Padova, 2008.

[3] F. Astone, Riforma della p. a. e ordinamento comunitario, in Riv. It. di dir. Comun., 2002, fasc. 1, 47.

[4] A. Serio, Il principio di buona amministrazione nella giurisprudenza comunitaria, in Riv. it. di Dir. Pubbl. Comun., 2008, fasc. 1, 237.

[5] V. Sent. Corte dei Conti, reg. Puglia, sez. giur., n. 942/2008, in Foro Amm. TAR 2008, 12, 3523.

[6] F. Spagnolo, Il principio di proporzionalità tra vecchi e nuovi schemi interpretativi, in Riv. it. di Dir. Comun., 2008, fasc. 3-4, 1002.

[7] F Caringella – M. Protto, Il nuovo procedimento amministrativo. Commento organico alla legge 18 giugno 209 n. 69 di modifica della l. n. 241/1990, Roma, 2009; T. Di Nitto, La tutela del tempo nei rapporti tra i privati e le pubbliche ammnistrazioni, in Giornale di Dir. Amm.,11, 2009, 1151; R. Greco, La rifoma della legge 241/90, con particolare riguardo alla legge 69/2009: in particolare le novità sui termini di conclusione del procedimento e la nuova disciplina della conferenza dei servizi, in www.giustizia-amministrativa.it , novembre 2009, 1; F. Figorilli – S. Fantini, Le modifiche alla disciplina generale del procedimento amministrativo, in Urb. e App. , 2009, 916; R. Garofoli (a cura di ), La nuova disciplina del procedimento e del processo amministrativo. Commento organico alla legge 18 giugno 2009 n. 69, Roma, 2009; A. Colavecchio, La nuova disciplina dei termini procedimentali tra innovazioni evolutive e occasioni mancate, in www.giustamm.it, n. 9, 2009; A. Bartolini – S. Fantini – G. Ferrari (a cura di), Codice dell’azione amministrativa e delle responsabilità, Roma, 2010 . [8] M. S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano 1993, dove secondo l’Autore “la regola è nel senso della libera durata del procedimento o delle singole fasi di esso”. M. Clarich, Il termine procedimentale, cit., in cui si afferma che “la dottrina amministrativistica si è occupata del problema del termine incidentalmente, quasi soltanto nell’ambito della discussione più generale, sulla quale esiste invece un’amplissima letteratura, sul silenzio della pubblica amministrazione”. [9] In effetti, per conciliare le esigenze di economicità, efficienza dell’azione, pur senza far venire meno quelle dell’imparzialità , le pronunce dei giudici hanno escluso una serie di casi in cui non dovrebbe sussistere il dovere di una pronuncia espressa. In ragione del potere di autotutela delle amministrazioni si è così ammessa l’inerzia in presenza di domande manifestamente assurde o totalmente infondate, in occasione di pretese illegali o di richieste di contenuto identico a quello di decisioni amministrative inoppugnate e reiterate pur in mancanza di un sopravvenuto mutamento in fatto o in diritto. In questi casi mancando il presupposto per qualificare l’inerzia come inadempimento non potrebbe sussistere in capo al privato una situazione soggettiva meritevole di tutela. Al riguardo vedi F. Figorilli – A. Giusti Articolo 2 Conclusione del procedimento in Paolantonio-Police-Zito, (a cura di) La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, 127.[10] Con le riforme della l. n. 241/90 avvenute nel 2005, già era evidente l’intenzione di salvaguardare le istanze dei privati e prevedere maggiori garanzie per i cittadini, con l’apposizione di limiti ulteriori all’azione amministrativa. Ad esempio la riformulazione dell’art. 20 sul silenzio-assenso, secondo il quale, esclusi i casi in cui si applica la disciplina della c.d. denuncia di inizio attività, “nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di cui all’art. 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego”, ovvero non procede ad indire una conferenza di servizi, rafforza ed amplia l’ambito di applicazione attribuendogli portata generale salvo indicarne i casi che rimangono esclusi. Resta fermo il fatto che l’art. 20 va letto alla luce del principio più generale indicato all’art. 2 della stessa legge, secondo il quale il procedimento , anche quelli ad istanza di parte, deve concludersi con un provvedimento espresso. L’amministrazione è sempre obbligata all’emanazione di un provvedimento espresso, ma qualora per i provvedimenti ad iniziativa di parte l’amministrazione non lo faccia, il legislatore sceglie di attribuire a tale inerzia il valore di un vero e proprio provvedimento tacito, che l’amministrazione potrà eventualmente annullare in sede di autotutela. Il legislatore così tutela e prevede garanzie per i cittadini destinatari di tali provvedimenti, nei confronti delle amministrazioni inadempienti. Anche la disciplina della c.d. denuncia di inizio attività, art. 19, prevede una forma di tutela dei cittadini nei confronti delle amministrazioni incapaci di far fronte tempestivamente ad istanze dei privati . Secondo la nuova disciplina la DIA sembra configurarsi come “atto abilitativo tacito” . F. Figorilli – A. Giusti Articolo 2 Conclusione del procedimento, cit., 133 ss.

[11] Vedi A. Baldassarre, La dirigenza pubblica: ruolo, prerogative e rapporto di lavoro nell’evoluzione legislativa – P. Monda Valutazione e responsabilità della dirigenza pubblica nel d.lgs.n. 150/2009: l’applicazione a Regioni ed Enti locali, in Le istituzioni del federalismo, La c.d. Riforma “Brunetta” del lavoro pubblico. Valutazione, responsabilità e merito tra legislazione e contrattazione,. fasc. 5-6, 2009; M.Tiraboschi – F. Verbaro (a cura di ) La nuova riforma del lavoro pubblico, 2010.

[12] T. Di Nitto, La tutela del tempo nei rapporti tra i privati e le pubbliche amministrazioni, cit., 1154

[13] Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2009, n. 1162.

[14] Numerosa la giurisprudenza sul punto. Vedi in particolare Cons. di Stato, Ad. Plen., sent. n. 7/2005 in Foro it. , III, 2006, con nota di G. Sigismondi, Giudice amministrativo e danno da ritardo: una questione definita? – in Danno e resp.., 2006, 903 con nota di D. Covucci, L’Adunanza Plenaria boccia il risarcimento del danno da ritardo.[15] Nella sentenza del TAR Palermo,sez. I, del 20-2-2010, n. 582 così si legge: “Invero, tra i primi commentatori della suddetta previsione normativa non mancano i sostenitori della tesi secondo cui la norma avrebbe, invero, una valenza meramente ricognitoria rispetto alle posizioni cui era già giunta la giurisprudenza amministrativa. Tale posizione trae spunto, innanzi tutto, dalla formulazione generica della norma de qua, che introduce la previsione del risarcimento del danno da ritardo senza ulteriori specificazioni rispetto al rapporto con la spettanza del bene vita sotteso…Certamente nella immediatezza della introduzione della norma in esame, la sua formulazione testuale non è da sola idonea a suffragare un mutamento dell’indirizzo giurisprudenziale di cui all’Adunanza plenaria n. 7/2005 . Depone in tal senso , come già evidenziato da alcuni commentatori, la documentata scelta consapevole del legislatore del 2009 di abdicare alla possibilità di riconoscere una più pregnante e significativa tutela alle posizioni giuridiche incise dal ritardo dell’azione amministrativa. Ed invero, con il disegno di legge Nicolais presentato nel corso della precedente legislatura (Atto Senato 1859), il legislatore aveva tentato di introdurre nell’ordinamento una omologa previsione normativa a quella oggi contenuta nel co. 1 art. 2 bis l. 241/90. Tale disegno di legge conteneva il significativo inciso “indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto”, con l’ulteriore previsione di doversi corrispondere una somma forfettaria per il solo fatto del ritardo, indipendentemente dalla sussistenza dei requisiti della ingiustizia del danno….Tuttavia, malgrado in sede di prima formulazione del disegno A.C. 1441 la norma del precedente progetto Nicolais fosse stata fedelmente riprodotta, in sede di definitivo licenziamento del testo normativo è stato espunto proprio il significativo riferimento alla natura indipendente della pretesa risarcitoria rispetto al bene della vita sostanziale sotteso al provvedimento richiesto. Il chè ad avviso di questo decidente, non può che indurre a ritenere che anche la nuova previsione normativa non abbia in effetti mutato l’orientamento giurisprudenziale pregresso, non potendosi anche oggi prescindere della spettanza del bene della vita per poter riconoscere una tutela risarcitoria al danno da ritardo dell’azione amministrativa.”

Si veda con le stesse argomentazioni TAR Veneto, sez. III, 23 febbraio 2010, n. 496.

[16] TAR Lazio, sez. II, 2 febbraio 2010, n. 1418.

[17] TAr Palermo, sez. I, 20 -2- 2010, n. 582, nella parte in cui si legge che la genericità della norma introdotta dalla legge n. 69/09, può essere utilizzata per individuare la volontà del legislatore nell’aprire ad una tutela risarcitoria del danno da mero ritardo, “ così attribuendo un valore al tempo ora inteso come bene della vita meritevole di autonoma dignità e tutela, indipendentemente dall’effettivo conseguimento del bene della vita sotteso al provvedimento ampliativo richiesto”.[18] A tal riguardo, il TAR Palermo nella sentenza sopra citata, conclude “La domanda risarcitoria va quindi rigettata in quanto infondata. Le novità introdotte con la l. n. 69/2009 in materia di risarcimento del danno da ritardo, corroborano la sussistenza delle eccezionali ragioni richieste dal novellato art. 92 c.p.c. per procedere alla integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.”

[19] Cons. Stato, sez. VI, n. 3215 del 2008 in Foro amm. CdS , 6, 1845; Cons. Stato , sez. VI, n. 2195 del 2006 in Foro amm. CdS, 4, 1259.

[20] Per una ricostruzione dell’ampio dibattito sulla questione S. S. Scoca, Il termine come garanzia nel procedimento amministrativo, in www.gistamm.it ,2005 ; M. Clarich, Termine del procedimento, cit

[21] Cass. Civ. , sez. un., n. 9591 del 2007, in www.altalex.it

[22] Cons. di Stato, sez. IV, n. 3256 del 2002 in Foro amm. , Cons. Stato, 2002, 2037; F. Goisis, La violazone dei termini previsti dall’art. 2 l. n. 241 del 1990: conseguenze sul provvedimento tardivo e funzione del giudizio ex art. 21 bis legge TAR, in Dir. Proc. Amm., 2004, 571.

[23] Cons. di Stato, sez. VI, n. 939 del 2003, in Foro amm. Cons. Stato, 2003, 652.

[24] A. Colavecchio, La nuova disciplina dei termini procedimentali tra innovazioni evolutive e occasioni mancate, cit.

[25] F. Figorilli – A. Giusti, Articolo 2 Conclusione del procedimento , cit., 139 ss.

[26] M. Stipo, Divagazioni sul tema del c. d. abuso del diritto, con particolare riferimento alle potestà delle pubbliche amministrazioni, in www.giustamm.it , n. 3, 2009.

[27] A. Romano Tassone, Il controllo del cittadino sulla nuova amministrazione, in Dir. Amm., 2002, 69.

(pubblicato il 15.9.2010)

Note

L'articolo La certezza dei tempi dell’azione amministrativa nella l. n. 69/2009. proviene da Giustamm.

1. Il contesto normativo in cui si inserisce la interminabile riforma dei servizi pubblici locali; 2. Il conferimento in via ordinaria dei servizi pubblici locali alle società miste;3. Il ruolo eccezionale e derogatorio delle società in house providing; 4. Osservazioni finali.

1. Nella tormentata disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica[1], un legislatore schizofrenico ha inserito,con l’art.15 del d.l. 25 settembre 2009, n.135,convertito con modificazioni nella legge 20 novembre 2009, n.166 [2], un nuovo tassello sull’impianto normativo dell’art.23 bis del d.l. 25 giugno 2008, n.112[3], introdotto in sede di conversione dalla legge 6 agosto 2008, n.133, nel tentativo di realizzare una riforma dei servizi pubblici “in applicazione della disciplina comunitaria ed al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati(…), nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni,(…) secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione[4].
Questa almeno la ratio dichiarata della novella[5],anche se la maggior parte dei dubbi interpretativi del precedente art.23 bis erano sorti in ordine alla sopravvivenza delle due diverse forme di affidamento in forma diretta dei servizi pubblici quali il c.d. in house providing e le società miste.
Infatti, con l’art.15 della legge n.166 del 2009, che contiene norme di “adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica”, il legislatore sembra voler chiarire i numerosi interrogativi, generati dall’art.23 bis della precedente riforma del 2008, anch’essa adottata con decretazione d’urgenza, in ordine alle condizioni di ammissibilità degli affidamenti diretti, al regime transitorio degli affidamenti non conformi, ai poteri di controllo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ed, in generale, a tutta la disciplina riformata[6].
Dal raffronto dell’originaria formulazione dell’art.23 bis con il nuovo articolato inserito dall’art.15, 1° comma, della legge n.166 del 2009 si può trarre, quindi, occasione per tracciare alcuni punti che dovrebbero essere fermi (ma in subiecta materia l’interrogativo è d’obbligo) nel nuovo quadro normativo dei servizi pubblici locali di rilevanza economica[7].

2. Va preliminarmente osservato come l’art.23 bis abbia esteso l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali in via ordinaria non solo alle società di capitali, ma anche agli imprenditori o alle società in qualunque forma costituite mediante procedure competitive ad evidenza pubblica[8].
Inoltre, la recente “riforma della riforma”[9], pur confermando, tra le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali, accanto alle procedure competitive ad evidenza pubblica, sia l’affidamento in house, che l’affidamento a società mista costituita con socio privato scelto tramite gara, promuove solo quest’ultimo modello organizzativo tra le forme“ordinarie”, relegando ancor più la gestione cd. in house nei confini di un modulo eccezionale e derogatorio rispetto al modulo ordinario ossia all’affidamento disposto mediante gara aperta a tutti, ivi comprese le società miste ex comma 2, lett. b), dell’art.23 bis[10].
Il legislatore sembra voler privilegiare una scelta politica in favore del regime privatistico tout court e del regime misto pubblico-privato, mentre il modello dell’affidamento diretto in house viene posto come deroga ed eccezione, incidendo anche sui relativi assetti proprietari [11].Il che finisce per ampliare il divario tra la giurisprudenza comunitaria,che rinviene nell’in house un modulo di autorganizzazione dell’amministrazione e di autoproduzione del servizio, e la nostra giurisprudenza amministrativa, che, relegando l’in house ad ipotesi derogatoria ed eccezionale, finisce con l’interpretare con maggiore rigore i relativi requisiti in quanto deroga alle regole generali del diritto comunitario, imperniate sui principi del mercato e della libera concorrenza[12].
In realtà, l’art.2, lett.b), dell’art.15,1° comma, della legge n.166/2009 rende esplicito quel che secondo la maggior parte degli interpreti era già implicitamente compreso nel testo originario dell’art.23 bis e, cioè,la riconducibilità della società mista prescelta tra i modelli “ordinari” di gestione del servizio pubblico locale[13], ponendo il ricorso a tale forma societaria sullo stesso piano dell’affidamento all’impresa privata scelta mediante gara e configurando entrambi i modelli come casi di conferimento in via ordinaria dei servizi pubblici locali[14],peraltro neanche soggetti a particolari obblighi motivazionali[15] all’infuori della indicazione della convenienza del loro utilizzo .
Con la novella, però, il legislatore impone espressamente che la selezione del socio avvenga, nel rispetto dei principi del Trattato e di quelli relativi alla disciplina dei contratti pubblici[16], mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, che abbiano il duplice oggetto dell’attribuzione della qualità di socio e di specifici compiti operativi[17] connessi alla gestione del servizio(c.d. gara a doppio oggetto):il tutto in adesione a quanto indicato nella Comunicazione interpretativa della Commissione europea del 5 febbraio 2008 [18] sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati.
L’espletamento di una gara per la selezione del socio, a cui attribuire specifici compiti operativi di gestione, viene,quindi, riconosciuta sufficiente a soddisfare le regole della concorrenza, consentendo di evitare una seconda gara per l’affidamento dei servizi[19].
Oltre a ciò, lo stesso legislatore prescrive che al socio privato spetti una partecipazione non inferiore al 40 per cento del capitale sociale. Tale soglia minima del 40 per cento[20] rappresenta una delle novità più significative della disciplina, evidenziando la ratio legis di coniugare l’efficienza del privato con la cura del pubblico interesse, il know-how tecnico-operativo dell’impresa privata con il controllo pubblico sul servizio,la qualità con l’economicità del servizio ed, in generale, l’apertura alla privatizzazione con i compiti pubblici di regolazione, in modo da raccordare “i diversi profili del finanziamento, del rischio d’impresa e dell’operatività gestionale”[21].
Ciò non elide il pericolo che il socio privato prescelto, quale titolare del 40 per cento, possa in concreto divenire il detentore della maggioranza societaria relativa,nell’ipotesi, peraltro non infrequente, che il restante capitale sociale appartenga in misura paritaria a più enti locali, come avviene d’altronde nella gestione di uno stesso servizio da parte di comuni limitrofi:in tal caso l’operatore privato finirebbe con il dettare e dominare gli assetti strategici della società anche a discapito dello stesso pubblico interesse, ripercuotendosi negativamente sulle esigenze dell’utenza.
Attraverso tale assetto societario si può verificare un progressivo sbilanciamento dell’ azionariato verso il privato, che, con funzioni gestionali, rischia di divenire il dominus non solo dei compiti gestionali,ma anche delle principali strategie aziendali. Quindi, si potrebbe avere una proprietà formale,”negli anni venutasi a formare sulla base della fiscalità generale, e una proprietà sostanziale del privato”[22], capace di incidere finanche sulla tutela dei diritti fondamentali dei cittadini.
Ciò è ancora più rilevante se si considera che il ricorso alle società miste non viene individuato soltanto come la seconda strada ordinaria per aprire al mercato i pubblici servizi,ma diventa anche una possibile evoluzione delle società in house, ove mai queste ultime si “aprano” a soci privati mediante apposite procedure di gara aventi il duplice oggetto(qualifica di socio e ruolo operativo) in modo da confluire in esse.
Al riguardo, il legislatore, nel manifesto scopo di favorire gli affidamenti effettuati con gara, prevede un regime transitorio[23], in cui, da un lato, impone la cessazione iure imperii ed automaticamente degli affidamenti al 31 dicembre 2011,se conformi ai principi comunitari, ed al 31 dicembre 2010, se difformi rispetto a tali principi[24]; dall’altro, autorizza la cessazione di tali affidamenti alla scadenza prevista dal contratto di servizio,concedendo la facoltà alle società in house di trasformarsi in società miste , in modo da anticipare, in concreto, l’ingresso nel nuovo regime.
In particolare, gli affidamenti assegnati in modo conforme ai principi comunitari, ove mai si tratti di gestioni in house, “cessano,improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011″, salvo il caso in cui entro lo stesso termine “ le amministrazioni cedano almeno il 40 per cento del capitale” ad un socio privato scelto mediante apposita gara[25], in modo da trasformare le società in house, mediante corpose dismissioni,in società miste [26].
Nel caso, poi, di gestioni affidate direttamente a società miste, esse cessano alla scadenza naturale del contratto di servizio solo nell’ipotesi in cui il socio privato sia stato scelto ab origine con gara avente il c.d. doppio oggetto[27]; invece, nell’ipotesi in cui la scelta del socio delle società miste sia avvenuta con gara coerente con la legge nazionale vigente all’epoca della loro costituzione e conforme all’ordinamento comunitario, ma che non abbia avuto ad oggetto, al tempo stesso,la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, si avrà in ogni caso la cessazione di tali società “ improrogabilmente, (…) alla data del 31 dicembre 2011″[28]:il che non può non lasciare perplessi,trattandosi di una forma ex lege di invalidità sopravvenuta di affidamenti comunque in armonia con i dettami della normativa comunitaria[29].
Ancora:le società a partecipazione pubblica quotate in borsa e le loro controllate, qualora siano state destinatarie di un affidamento diretto prima del 1° ottobre 2003 “cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure a evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015″;in caso contrario, anch’ esse “cessano improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015″.
In tutti gli altri casi, le gestioni cessano e si dovrà provvedere ad affidarle, secondo le modalità fissate dallo stesso art.23 bis,entro il 31 dicembre 2010.
L’abrogazione, operata dall’art.15 del decreto legge n.135 del 2009 , della lettera e) del comma 10 del precedente art.23 bis, mediante l’espressa previsione di termini finali brevi e certi per il periodo transitorio, segna comunque un punto a favore della novella, che elimina ogni incertezza interpretativa al riguardo.

3. Per quanto attiene all’altra forma di affidamento diretto, il riformato art.23 bis, a differenza della originaria formulazione, menziona espressamente l’ in house, ma ne accentua il carattere di “eccezionalità”[30], stabilendo che il ricorso a tale istituto possa essere effettuato esclusivamente “a favore di società a capitale interamente pubblico” e debba altresì essere motivato sulla base di “situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato”[31].
Trattasi, quindi, di parametri extragiuridici, estranei al rapporto tra l’amministrazione ed il soggetto in house, che rendono ancora più difficoltosa laconcreta praticabilità di tale modello gestionale, essendo in astratto quasi sempre ipotizzabile il ricorso al mercato tramite l’esternalizzazione del servizio pubblico[32].
Il richiamo alle situazioni eccezionali conferma lo sfavore verso tale istituto[33], che viene rafforzato dal rilievo che, in ogni caso, l’affidamento deve essere effettuato in favore di una società “a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale,che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta “in house”e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano”[34].
La differenziazione tra i “requisiti”,che devono essere posseduti dalla società secondo quanto richiesto “dall’ordinamento comunitario”, e l’affidamento in house, che deve comunque avvenire nel rispetto dei “principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta”, sembrerebbe non casuale[35], rappresentando la volontà del legislatore di rinviare, per la determinazione dei requisiti della società affidataria, alla normativa ed alla giurisprudenza comunitaria, peraltro non sempre chiara ed univoca in materia[36].
In sostanza, l’art.15 della legge n.166 del 2009 , nel completare il percorso inaugurato con l’originario art.23 bis della legge n.112 del 2008, impone il principio della straordinarietà ed eccezionalità dell’affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico, che resta legittimo solo in presenza dei requisiti tipici dell’ in house providing, interpretati in conformità della disciplina e dei principi comunitari.
Ma è proprio l’assenza di una normativa comunitaria unitaria a rendere instabile ed incerta la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica:l’accesso all’in house,infatti, concepito quale eccezione alla regola fondamentale dell’affidamento tramite gara dei servizi pubblici locali, rinviene la sua matrice comunitaria solo nei pronunciati della Corte di Lussemburgo[37], che traggono la loro origine pretoria dal case by case e manifestano un non sempre univoco orientamento[38], scontando l’assenza di una precisa e specifica normativa comunitaria di riferimento.
In altri termini, gli istituti di affidamento diretto dei pubblici servizi, in assenza di una specifica disciplina comunitaria ed in presenza di un legislatore nazionale che prudenzialmente rinvia ai principi del trattato, rivelano la loro matrice giurisprudenziale, risultando così definiti solo attraverso l’interpretazione che degli stessi principi fornisce la Corte di giustizia europea.
Non è casuale, infatti, che solo di recente è stato codificato a livello comunitario l’art.5 del Regolamento CE n.1370 del 23 ottobre 2007 del Parlamento europeo e del Consiglio in materia di servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia[39], che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n.1191/1969 e (CEE) n.1107/1970 e fornisce un’idonea definizione normativa dell’ in house providing[40].
In ogni caso, la novella normativa risulta essere decisamente sbilanciata in danno della gestione in house,se si consideri che il successivo comma 10, lett.g), dello stesso art.23 bis affida al regolamento il compito di “limitare(…) i casi di gestione in regime d’esclusiva dei servizi pubblici locali,liberalizzando le altre attività economiche di prestazione di servizi di interesse generale in ambito locale compatibili con le garanzie di universalità ed accessibilità del servizio pubblico locale”[41].
Limitare, quindi, l’espletamento del servizio come pubblico( destinato, cioè, all’internalizzazione) non significa privatizzare tout court ogni gestione dei servizi pubblici locali[42], rendendo impossibile la sopravvivenza delle società in house providing eventualmente corrispondenti ai principi comunitari. Così facendo, il legislatore nazionale si spinge oltre l’ordinamento comunitario, che si limita a prescrivere la liberalizzazione e non la privatizzazione dei servizi pubblici e che è caratterizzato dal principio di neutralità rispetto al regime pubblico o privato della proprietà[43].Il tutto con la conseguenza di rendere difficilmente realizzabile da parte della P.A. l’affidamento diretto a soggetti di diritto pubblico, provocare una cessione di proprietà pubblica della gestione in favore degli operatori privati ed alterare indebitamente il mercato concorrenziale dei servizi pubblici.
Al riguardo è sufficiente esaminare gli aggravamenti procedurali previsti in caso di affidamento diretto in house:la riforma, ad esempio, conferma l’obbligo dell’ente affidante, di “dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato”, per poi trasmettere una relazione sugli esiti di detta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che dovrà esprimersi al riguardo[44].
Tale parere preventivo dell’Antitrust, da ritenersi obbligatorio ma non vincolante[45] , deve essere manifestato entro sessanta giorni dalla ricezione della relazione dell’ente affidante, pena, in mancanza, il maturarsi del silenzio assenso[46].
Quindi, la legittimità dell’ in house discende da una doppia valutazione:la prima, di tipo economico,sociale o ambientale rimessa all’ente locale,che deve evidenziare le difficoltà di ricorso al mercato secondo i dettami del 3° comma dell’art.23 bis;la seconda, di tipo giuridico, riservata all’Autorità garante della concorrenza e del mercato[47].
Non mancano al riguardo profili di illegittimità costituzionale alla luce degli artt.5,114, 117 e 118 Cost. se si consideri che il ricorso a tale Autorità garante , seppur organo tecnico indipendente dal governo, comunque rappresenta una forma di controllo delle scelte operate dagli enti locali ,laddove la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n.3, depone nel senso di vietare nuove forme di controllo limitative delle autonomie locali[48].
In sintesi, il legislatore, sia pure nell’ottica della liberalizzazione, esprime un perentorio favor per la privatizzazione, a fronte di un altrettanto netto sfavor verso gli affidamenti in house providing,che non trova adeguato riscontro nei principi comunitari.
Il legislatore,poi,dopo aver affermato la prevalenza ( e non l’abrogazione) delle disposizioni della novella sulle relative discipline di settore “con esse incompatibili”[49], finisce con il demandare ad un regolamento di delegificazione il compito di completare la riforma, armonizzando la nuova disciplina con quella specifica dei diversi settori interessati [50], in modo da individuare le norme incompatibili con l’art.23 bis [51].
A parte, lo stesso legislatore dichiara espressamente abrogate le norme dell’art.113 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n.267, nelle parti incompatibili con la nuova disciplina[52].In altri termini, l’art.23 bis,pur non indicando testualmente le disposizioni abrogate,si limita a prevedere unicamente l’abrogazione espressa dell’art.113 del testo unico n.267 del 2000 nelle parti divenute incompatibili.
Tale previsione, unita alla dichiarata prevalenza, disposta dal primo comma[53], della disciplina generale dell’art.23 bis sulle norme di settore, comporta che la riforma in esame si applichi a tutti i servizi pubblici locali, tranne i settori esclusi (distribuzione di gas naturale,distribuzione di energia elettrica,farmacie comunali e trasporto ferroviario regionale[54]),sovvertendo così la regola lex posterior generalis non derogat legi priori speciali[55]. Tale discutibile tecnica legislativa scarica sull’interprete l’onere di armonizzare la pluralità di fonti in subiecta materia, considerato che solo le disposizioni di cui ai commi da 1 a 9 dell’art.23 bis possono considerarsi immediatamente cogenti[56].
Il che crea non pochi interrogativi sull’opportunità di introdurre una nuova disciplina dei servizi pubblici locali mediante una decretazione di urgenza,che si spinge ben oltre la mera integrazione o specificazione dell’originario disposto dell’art.23 bis.
Spicca, su tutto, la scelta di rimettere ai regolamenti governativi la soglia economica[57], oltre la quale assumono rilevanza, ai fini dell’espressione del parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, gli affidamenti dei servizi pubblici locali[58], laddove era preferibile lasciare l’individuazione di tale soglia, come nella stesura originaria del decreto n.135 del 2009, alla stessa Autorità, quale organismo maggiormente tecnico e qualificato.
Dal testo riformato dell’art.23 bis dellalegge n.166 del 2009 risulta, altresì, depennato il richiamo alle autorità di regolazione del settore, che nel testo previgente avrebbero dovuto esprimersi sulla scelta dell’in house dopo il parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato. Ciò rappresenta l’ evidente tentativo del legislatore di ricorrere ad una semplificazione procedurale per evitare conflitti tra le diverse autorità regolatrici.
Viene, infine, inibito ai soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali affidati senza gara ed ai soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e della altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, di acquisire la gestione di servizi ulteriori o in ambiti territoriali diversi, e di svolgere, direttamente o indirettamente tramite loro controllanti o altre società da essi controllate o partecipate, servizi o attività per altri enti pubblici o privati,partecipando a nuove gare . Il previsto divieto opera per tutta la durata della gestione: ciò nel palese tentativo di evitare abusi di posizioni dominanti, ma con un chiaro effetto discriminatorio delle imprese a capitale interamente pubblico nei confronti degli altri operatori del mercato[59].
Tale divieto è stato, poi, attenuato in sede di conversione, previa esclusione della sua applicabilità, oltre che alle società quotate in mercati regolamentati, anche al socio selezionato con gara [60], così confermando la ratio legis di apertura dei servizi pubblici locali alla logica concorrenziale del mercato[61].
In ogni caso,i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, avente ad oggetto i servizi già a loro affidati. Con l’abolizione della clausola della c.d. esenzione prime gare, il legislatore ha inteso consentire alle società di affidamenti diretti di partecipare, alla cessazione del servizio, non solo alle gare in cui esse risultano essere gestori uscenti, ma anche a tutte le prime gare, relative ai servizi dalle stesse espletati,che si svolgeranno sull’intero territorio nazionale[62].

4. In conclusione, l’art.23 bis della legge in esame, così come adottato in sede di conversione di una decretazione di urgenza e senza una riforma organica e sistematica dell’intera materia, rappresenta una drastica svolta verso la privatizzazione dei servizi pubblici locali, che rischia di comprimere oltre misura lo spazio delle imprese pubbliche affidatarie senza gara, destinate ad aprirsi ai privati e/o ad acquisire la partecipazione specificatamente operativa del socio privato, per poter restare nel mercato.
La decisa apertura all’iniziativa imprenditoriale privata, seppur in attuazione di interventi pro concorrenziali ed in vista di una futura liberalizzazione[63], rischia di sbilanciare in favore dei privati il mercato competitivo dei servizi pubblici, creando un maggior grado di concorrenza per il mercato, in luogo di una maggiore concorrenza nel mercato[64], in modo da alterare il difficile equilibrio tra logiche di mercato e la riserva di spazi alla ineliminabile presenza pubblica.
In ogni caso, la novella normativa, lungi dal configurare un assetto unitario e definitivo del settore nevralgico dei servizi pubblici locali, corre il rischio di incrementare ulteriori incertezze in subiecta materia. In attesa, quindi, di un quadro normativo chiaro e stabile, da adottarsi auspicabilmente non attraverso decreti legge e regolamenti, bensì tramite un testo unico organico ed esaustivo, non può che ribadirsi l’opinione di chi ritiene che la riforma dei servizi pubblici locali debba ancora essere completata[65].

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[1] Secondo R. URSI, Le società per la gestione dei servizi pubblici locali a rilavanza economica tra outsourcing e in house providing,in Dir.amm.,2005,n.1, 179, nel settore dei servizi pubblici locali “I continui e ripetuti interventi del legislatore hanno generato una situazione di rivoluzione permanente in cui non si riesce a metabolizzare gli effetti di una riforma, che sopraggiunge una controriforma che riscrive la precedente, lasciando di fatto gli operatori a districarsi in un infinito diritto intertemporale”.
[2] Trattasi del decreto legge 25 settembre 2009, n.135, poi convertito con modificazioni nella legge 20 novembre 2009, n.166, recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità Europee”, meglio noto come decreto Ronchi o decreto “salva infrazioni “. Tale decreto è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 25 settembre 2009 n.223, mentre la legge di conversione è stata a sua volta pubblicata sul Supplemento ordinario n.215/L alla Gazzetta Ufficiale del 24 novembre 2009 n.274.
[3] Decreto legge 25 giugno 2008, n.112, convertito con modificazioni nella legge 6 agosto 2008, n.133, recante “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”, meglio noto come decreto “competitività”.
[4] Art.23 bis,1° comma , della legge n.166 del 2009.
[5] Tra i primi commenti al decreto legge n.135 del 2009, v. G. NICOLETTI,La riforma dei servizi pubblici locali; prime valutazioni sul decreto legge 25 settembre 09 n.135, in www.dirittodeiservizipubblici.it, 2009, n.9; C. DE VINCENTI,I servizi pubblici nel decreto-legge n.135 del settembre 2009:a che punto siamo?, in www.astrid-online.it; R. BIANCHINI, i divieti posti dal comma 9 dell’art.23 bis della legge 133/2008 dopo il D.L. n.135/2009,in www.dirittodeiservizipubblici.it, 2009, n.10; A. VIGNERI, I servizi pubblici locali dopo l’art.15 del D.L. n.135/2009,Prime osservazioni, in www.astrid-online.it; G. PALLIGGIANO,Commento al Decreto legge 135/09, in Guida al diritto,2009, n.41, 69 ss.; D. AGUS, I servizi pubblici locali e la concorrenza, in Giorn.dir.amm.,2010, n.5, 464 ss.
[6] L’art.23 bis della L. n.133 del 2008 era apparso da subito quale norma poco chiara e contraddittoria. V., ex plurimis, G. CAIA, L’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica nel nuovo art.23 bis e la disciplina transitoria,Atti del convegno, tenutosi a Milano il 26 e 27 novembre 2008, su “La riforma dei servizi pubblici locali”.
[7] L’art.23 bis,1° comma, della legge n.166 del 2009, nonostante la dichiarata volontà di dettare una disciplina compiuta e generale dei servizi pubblici locali, esclude dalla sua applicazione interi settori quali la distribuzione del gas naturale, la distribuzione dell’energia elettrica, il trasporto ferroviario regionale ed, a seguito di aggiunta in sede di conversione,la gestione delle farmacie comunali.
[8] Secondo F. DELLO SBARBA,La compatibilità degli affidamenti in house con l’art.23-bis D.L.112/2008:il g.a. anticipa l’art.15, D.L.135/2009,in Urb.app.,2010, n.2,227 ss, part.237, nota 65, “la scelta legislativa di non imporre una veste giuridica determinata alla società aspirante all’affidamento è stata considerata dalla dottrina il frutto dell’inevitabilità, per l’ordinamento italiano, di adeguarsi all’orientamento giurisprudenziale comunitario espresso con la sentenza del 18 dicembre 2007 (causa C-357/06), con la quale la Corte di Giustizia europea ha censurato il richiamo normativo alle sole società di capitali”.V. anche Cons.St., sez. V,8 settembre 2008, n.4242.
[9] Così F. CINTIOLI, I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art.23 bis,in www.giustamm.it, 2009, n.12.
[10] L’art.23 bis, 2° comma, nel testo riformulato dall’art.15 del d.l. n.135 del 2009, convertito nella legge n.166 del 2009, così dispone:”Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria:
a)a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità;
b)a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento“.
[11] V. al riguardo la relazione introduttiva ai quesiti del referendum abrogativo dell’art.23 bis della legge n.166 del 2009, presentata da G. AZZARITI, G. FERRARA, A. LUCARELLI, U. MATTEI, L. NIVARRA e S. RODOTA’, 5 ss. del dattiloscritto.
Occorre altresì ricordare che il nuovo art.23 bis prevede l’estensione di vincoli di natura pubblicistica alle società in house quali il rispetto del patto di stabilità interno e la selezione concorsuale del personale.
[12] C. VOLPE,La Corte di Giustizia continua la rifinitura dell’in house providing.Ma il diritto interno va in controtendenza, in www.giustamm.it., 2010, n.1. V., ad esempio, sul c.d. in house “frazionato”, Corte giust. CE, sez. III, 13 novembre 2008, C.324/07, Coditel Brabant SA c. Commune d’Uccle,in Giur.it., 2009, n.5,1251 ss., con nota di R. CARANTA, La Corte di giustizia chiarisce i contorni dell’ in house pubblico, ivi, 1254 ss., e Cons.Stato, sez.V, 9 marzo 2009, n.1365, con nota di G. Marena, Problematicità dell’ in house frazionato e vexata quaestio circa i rapporti tra società miste e società in house,alla luce del decreto-legge 25 settembre 2009, n.135, in Corr.giur.,2010, 399 ss.
[13] Così M.A. SANDULLI, Affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale su strada e riforma dei servizi pubblici locali, in www.federalismi.it, 2010, n.13.
V., tra gli altri, G. GUZZO, La nuova disciplina “dualistica” dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e il nodo gordiano delle società miste alla luce della comunicazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 16 ottobre 2008 e dell’art.2 della bozza dell’emanando regolamento di attuazione, in www.lexitalia.it, 2009,n.3, e S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali:carattere integrativo e non riformatore dell’art.23 bis del d.l. n.112/2008,in www.giustamm.it, 2008,n.10, che comunque inquadravano le società miste nelle modalità di affidamento ordinario,valorizzando il ricorso all’evidenza pubblica per la scelta del socio operativo.
Al riguardo, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato riteneva, sulla base dell’originario art.23 bis, che le società miste rientrassero tra le ipotesi ordinarie di affidamento con gara dei pubblici servizi(v. Comunicazione sull’applicazione dell’art.23 bis, comma 3, del Decreto Legge n.112/2008 convertito in legge n.133/2008 relativo all’affidamento in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica del 16 ottobre 2008, in www.agcm.it).
[14] Da ultimo, Cons.St., sez.V, 4 agosto 2010, n.5214, secondo cui l’affidamento ad una società mista con gara ad evidenza pubblica per la selezione del socio non costituisce affidamento diretto.
[15] Occorre, però, evidenziare che il successivo comma 10, lett. a), del novellato art.23 bis del decreto in esame, nell’affidare al governo il compito di regolamentare la materia, impone “l’osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale”.
[16] V. i principi del Trattato che istituisce la Comunità europea ed i principi generali relativi ai contratti pubblici(art.30, 3° comma,del D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163) ovvero, in particolare, i principi di economicità, efficacia, imparzialità,trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità.
[17] Il rafforzativo “specifici ” è stato aggiunto in sede di conversione in legge dell’art.15 del decreto legge n.135 del 2009, mentre l’originario testo prevedeva che la gara avrebbe dovuto avere ad oggetto “l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio”.V. in proposito le critiche di A. VIGNERI,I servizi pubblici locali e l’art.15 del decreto salva infrazioni:gli effetti del passaggio parlamentare,in www.astrid-online.it, 2009,2,che osserva:”Siamo passati dall’attribuzione, con gara,al socio privato, di tutti i compiti operativi connessi alla gestione del servizio, all’attribuzione soltanto di compiti specifici. Dalla specificità del servizio alla specificità dei compiti”.
Tale schema,infatti, dovrebbe avvicinarsi al modello di una società mista, in cui il socio privato assume la veste di gestore del servizio, mentre il socio pubblico esercita un controllo dall’interno, anziché dall’esterno, della compagine societaria.
[18] La Comunicazione interpretativa della Commissione europea sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI), pubblicata in G.U.C.E. n. C -91 del 12 aprile 2008, ritiene che “per costituire un PPPI in modo conforme ai principi del diritto comunitario evitando i problemi connessi ad una duplice procedura si può procedere nel modo seguente: il partner privato è selezionato nell’ambito di una procedura trasparente e concorrenziale, che ha per oggetto sia l’appalto pubblico o la concessione da aggiudicare all’entità a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all’esecuzione e/o il suo contributo amministrativo alla gestione dell’entità a capitale misto. La selezione del partner privato è accompagnata dalla costituzione del PPPI e dall’aggiudicazione dell’appalto pubblico o della concessione all’entità a capitale misto”(par.2.2).In dottrina, R. DIPACE, Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Milano, 2006.
[19] V. anche Corte giust. CE, sez.III, 15 ottobre 2009, C-196/08,Acoset, in Urb.app.,2010, n.2,156 ss., secondo cui è possibile l’affidamento in favore di una società mista a condizione che tale società venga ” costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire” e che “detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato per le concessioni”(punto 63).
[20] La prescrizione, dettata dal novellato art.23 bis,2° comma, lett.b), della legge n.166 del 2009, riprende una versione del testo approvato dalle commissioni delle Camere in sede referente e poi accantonata.
[21] S. TARULLO, Il restyling nella gestione dei servizi pubblici locali:osservazioni minime sull’art.23 bis del D.L. 112/08 come riformato dal D.L.135/09, in www.giustamm.it, 2009, n.9;v. anche G. FISCHIONE,Brevi riflessioni sulla riforma “in corso” dei servizi pubblici locali(art.15 D.L. 135/09),ivi, 2009, n.10.
[22] A. LUCARELLI, Ripubblicizzare si può, in www.acquabenecomune.org.
[23] Secondo Corte Giust. CE, sez. II,17 luglio 2008, C-347/06, in www.dirittodeiservizipubblici.it, “il principio della certezza del diritto non soltanto consente, ma altresì esige che la risoluzione” degli affidamenti in corso al momento dell’entrata in vigore della riforma “sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico,sia dal punto di vista economico”(punto 71).
[24] Art.23 bis, 8° comma, della legge n.166 del 2009.
[25] Art.23 bis, 8° comma, lett.a), della legge n.166 del 2009.V. al riguardo il commento alla cit. Corte Giust. CE, sez.III, 15 ottobre 2009, C-196/08, di M. ATZENI, Società miste:sì all’in house se il privato è scelto con gara, in Dir. e pratica amm.,2009, n.11, 48 ss.
[26] La norma lascia altresì perplessi, se si considera che non sono infrequenti, ad esempio nel settore idrico, forme di affidamento in house della gestione dei servizi di durata anche trentennale. In tal caso la novella consente la prosecuzione della gestione fino alla scadenza prevista dal contratto a condizione che l’amministrazione ceda il 40% del capitale al socio privato prescelto mediante procedura ad evidenza pubblica, con conseguente illegittimo privilegio del socio privato entrato.
[27] Art.23 bis, 8° comma, lett.c), della legge n.166 del 2009.
[28] Art.23 bis, 8° comma, lett.b), della legge n.166 del 2009.
[29]Così F. CINTOLI, I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art.23 bis,cit.,24.
[30] Osserva al riguardo M. DUGATO, La riforma dei servizi pubblici locali tra concorrenza e conservazione,in Riv.trim.app.,2010, n.1,41 ss., part. 49, che “per la Corte di giustizia l’in house non rappresenta un’eccezione al principio della concorrenza (né potrebbe esserlo, essendo quest’ultimo principio costitutivo del trattato), ma un’ipotesi in cui la concorrenza non opera per difetto della condizione della terzietà dell’assegnatario rispetto alla stazione appaltante”.V. anche la deliberazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici n.2 del 13 gennaio 2010 nella parte in cui ritiene l’ in house “una fattispecie non contrattuale (perché manca la relazione intersoggettiva), che, come tale, per sua stessa natura, si sottrae al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni e, quindi, all’applicazione delle regole che impongono la gara per la scelta del contraente”.
[31] Così l’incipit dell’art.23 bis, 3° comma, della legge n.166 del 2009.
[32] In relazione alla previgente formulazione, concordava in proposito già G. GUZZO,Le società costituite e partecipate dagli enti locali tra incertezze giurisprudenziali e codificazione legislativa, in www.lexitalia.it, 2008, n.9.
[33] Lo sfavore per il modello gestionale dell’ in house trova giustificazione nella sua attitudine a prestarsi ad abusi.
In dottrina D.U. GALETTA,Forme di gestione dei servizi pubblici locali ed in house providing nella recente giurisprudenza comunitaria e nazionale, in Riv.it.dir.pubbl.com.,2007, 17 ss.; F. PATRONI GRIFFI,Le nozioni comunitarie di amministrazione:organismo di diritto pubblico, impresa pubblica, società ” in house”, in Serv. pubbl. e app.,2006, 27 ss.;R. URSI, Anatomia di un ossimoro:”in house providing” e concorrenza nei servizi pubblici, in Foro it.,2007, 227 ss.
[34] Art.23 bis, 3° comma, della legge n.166 del 2009.
[35] Così M. AMORIZZO, La disciplina dei servizi pubblici locali:un nuovo restyling, in Nel diritto.it-Rivista cartacea,2009,n.8,1241 ss., specie 1244.
[36] Anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 3 marzo 2008, n.1, con nota di H. SIMONETTI, in Foro it., 2008, 161, denuncia l’incertezza del quadro normativo e giurisprudenziale, quando afferma che: “allo stato e in mancanza di indicazioni precise da parte della normativa e della giurisprudenza comunitaria, non sia elaborabile una soluzione univoca o un modello definitivo. Si corre il rischio di dar luogo a interpretazioni “preter legem””.
[37]V., ex plurimis, la cit. sentenza Cons. Stato, sez.V, 9 marzo 2009, n.1365, con nota di I.RIZZO, Affidamento in house e controllo analogo:una certezza irrangiungibile?, in Urb.app.,2009, 1345 ss..
[38] V., ad esempio, Corte Giust. CE, sez. III,10 settembre 2009, C-573/07, in Giorn.dir.amm.,2010,n.2,127 ss., nonché Id., sez.II, 17 luglio 2008,C-371/05, in www.lexitalia.it, 2008, nn.7-8,che sembrano attenuare i rigorosi vincoli previsti per l’in house, a cui adde la cit. 13 novembre 2008, C-324/07.
[39] Tale atto normativo comunitario è entrato in vigore il 3 dicembre 2009 ed il legislatore nazionale ne ha chiarito la portata applicativa con l’art.61 della legge 23 luglio 2009, n.99, e con l’art.4 bis della legge 3 agosto 2009, n.102.
V. in proposito anche G. CHINE’,La nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in Corr. Merito,2009,n.3, 237 ss.
[40] L’art.2, lett.i), del Regolamento definisce quale “operatore interno”alla pubblica autorità affidante “un soggetto giuridicamente distinto dall’autorità competente, sul quale quest’ultima o, nel caso di un gruppo di autorità, almeno una di esse, esercita un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi”.
[41] Art.23 bis, 10° comma, lett.g), della legge n.166 del 2009.
[42] I concetti di “liberalizzazione” e “privatizzazione”, per quanto connessi, sono distinti:la prima presuppone un mercato “libero” ed aperto a tutti gli operatori pubblici e privati del settore;la seconda, invece, persegue l’obiettivo di far gestire il servizio ai privati, evitando l’intervento di soggetti pubblici nel mercato. In proposito, G. CORSO,Liberalizzazione amministrativa ed economica (ad vocem),in Dizionario di diritto pubblico,diretto da S. CASSESE,vol.IV,Milano, 2006, 3493.
[43] L’art.345 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea(già art.295 del Trattato della Comunità europea) dispone:”I trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri”.V. al riguardo A. LUCARELLI,I modelli di gestione dei servizi pubblici locali dopo il decreto Ronchi. Verso un governo pubblico partecipato dei beni comuni, in An.giur. dell’economia,2010, n.1,1 ss., part. 7. In giurisprudenza v. Corte giust. CE, sez.IV,18 dicembre 2007, C-357/06, che ha dichiarato l’illegittimità dell’art.113, V° comma,lett.a),del d.lgs.n.267/2000 nella parte in cui stabiliva che l’erogazione del servizio potesse essere espletata soltanto da società di capitali individuate attraverso gare con procedure ad evidenza pubblica, e Cons.St., sez.V, 8 settembre 2008, n.4242.
[44] Art.23 bis, 4° comma , della legge n.166 del 2009.
[45] L. CAPICOTTO,Nuove regole per i servizi pubblici locali:aperture verso le società miste e spinta alla privatizzazione.Riflessioni sul trasporto pubblico locale,in www.dirittodeiservizipubblici.it, 2010, n. 2 ,configura tale parere come obbligatorio e semivincolante,ritenendo che l’ente locale affidante se ne possa discostare con congrua ed adeguata motivazione.
[46] Art.23 bis, 4° comma , della legge n.166 del 2009.
[47] V. anche C. VOLPE, La Corte di Giustizia continua, cit., 9.
[48] F. MERUSI, Le modalità di gestione dei servizi pubblici locali, in Nuova Ant.,2009, nn.2-3,307 ss., part.311.
[49] Art.23 bis, 1° comma, della legge n.166 del 2009.
[50] Art.23 bis, 10° comma, lett.d), della legge n.166 del 2009.
[51] Art.23 bis, 10° comma, lett.m), della legge n.166 del 2009.
[52] Art.23 bis, 11° comma, della legge n.166 del 2009.
[53] Art.23 bis, 1° comma, della legge n.166 del 2009, secondo cui le disposizioni in esame “si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili”.
[54] Art.23 bis, 1° comma, ultima parte, della legge n.166 del 2009.
[55] Secondo la Cassazione, il criterio cronologico (lex posterior derogat priori) può trovare una deroga solo nell’ipotesi in cui ad una legge speciale faccia seguito una nuova disciplina generale dell’intera materia (Cass.,26 aprile 2002, n. 6099, nonché Cass.,9 febbraio 1994,n. 1297, e Cass.,4 marzo 1993, n.2611).
[56] A. CABIANCA,Il trasporto pubblico locale alla difficile ricerca di un “centro di gravità”, tra disciplina di settore, servizi pubblici locali e normativa comunitaria, in www.giustamm.it, 2010, n.4. V. anche M. DUGATO,Servizi pubblici locali (art.23 bis), in Giorn.dir.amm.,2008, n.12,1219 ss., che ritiene che la normativa in esame prevalga da subito sulle norme settoriali incompatibili,”essendo la verifica della compatibilità lasciata ai singoli operatori, in attesa dell’opera regolamentare di armonizzazione”(p.1221).
[57] L’art.4, 1° comma, dello schema di decreto del Presidente della Repubblica, approvato dal Consiglio dei Ministri n.76 del 17 dicembre 2009, recante il “Regolamento di attuazione dell’art.23 bis del d.l. n.112/2008, convertito con modificazioni, dalla l.n.133,ss.mm.,in materia di servizi pubblici locali”, prevedeva che gli affidamenti di servizi pubblici locali assumano rilevanza ai fini dell’espressione del parere dell’Autorità se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento supera la somma complessiva di 200.000,00 euro. Il parere viene comunque richiesto, a prescindere dal valore economico del servizio, qualora la popolazione interessata sia superiore a 50.000 unità. Con parere n.2415 del 24 maggio 2010 il Consiglio di Stato ha evidenziato gli effetti irrazionali del regolamento approvato in quanto,da un lato, sarebbero assoggettati al parere affidamenti di servizi di modesto valore nei comuni con popolazione superiore a 50.000 abitanti, producendo un inutile sovraccarico dell’attività dell’Antitrust; dall’altro, vi sarebbe sottratta la maggior parte dei servizi locali affidati da comuni di piccole e medie dimensioni. L’indicazione del Consiglio di Stato, nel senso di prevedere l’obbligo del parere solo se il valore economico complessivo del servizio oggetto dell’affidamento superi la soglia dei 200.000 euro, è stata recepita dal Consiglio dei ministri con delibera n.102 del 22 luglio 2010 .
[58] Art.23 bis, comma 4-bis,della legge n.166 del 2009.
[59] Art.23 bis, 9° comma, primo periodo, della legge n,166 del 2009.
[60] Art.23 bis, 9° comma, ultima parte, della legge n.166 del 2009:”Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2.I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti”.
[61] Un ulteriore punto a favore del processo di “separazione” delle società miste da quelle in house providing è segnato dalla sentenza del T.A.R. Calabria, sezione di Reggio Calabria, 16 giugno 2010, n.561, in Guida al diritto,2010, nn.33-34, 81 ss.,con nota di H. BONURA,Il divieto di partecipare alle gare sarebbe irragionevole e immotivato,89 ss. Con tale decisione i giudici amministrativi hanno ritenuto che il divieto di cui al primo periodo del comma 9 dell’art.23 bis sia applicabile solo alle società già gestori di un servizio pubblico a seguito di procedura non ad evidenza pubblica ed alle società miste in cui la scelta del socio minoritario non sia avvenuta ai sensi della lett.b) del secondo comma dell’art.23 bis. Secondo lo stesso T.A.R.,invece, l’affidamento del precedente servizio ad una società mista con le modalità previste da quest’ultima disposizione è del tutto equivalente a quello mediante pubblica gara, per cui può la società mista acquisire- anche mediante partecipazione a gare pubbliche- servizi ulteriori rispetto a quelli gestiti in regime di affidamento diretto. Quindi, gara e società miste sarebbero modelli parimenti conformi al mercato, a differenza del modello eccezionale e marginale dell’ in house providing.
[62] B. GILIBERTI, L.R. PERFETTI, I. RIZZO, La disciplina dei servizi pubblici locali alla luce del D.L.135/2009, in Appalti e lavori pubblici,2010, n.3, 257 ss., part. 266.
[63] Secondo R. CHIEPPA,Le società a capitale misto alla luce degli ultimi interventi normativi, in www.Giustamm.it., 2010,n.2,3, “ la liberalizzazione dovrebbe precedere la privatizzazione o almeno “accompagnarla”: se si privatizza senza liberalizzare il rischio è quello di sostituire a monopoli pubblici quelli privati”. V. anche V. LOPILATO,I servizi pubblici locali, in R. CHIEPPA- V. LOPILATO,Studi di diritto amministrativo, Milano, 2007,739.
[64] Cosi’ M. DUGATO,La riforma dei servizi pubblici locali tra concorrenza e conservazione, cit., 45.
[65] In tal senso, seppur in relazione alla precedente formulazione dell’art.23 bis, R. DE NICTOLIS,La riforma dei servizi pubblici locali, in Urb.app.,2008, n.10, 1109 ss.,in part. 1116.

(pubblicato l’8.9.2010)

Note

L'articolo La riformadei servizi pubblici localidi rilevanza economica ovvero l’art. 23 bis della L. 20 novembre 2009, n. 166 proviene da Giustamm.

1. Il presente contributo si concentrerà sull’analisi dei pareri emessi dall’A.G.C.M. nell’ambito della previsione di cui all’art. 23 bis D.L. n. 112/08[1] dall’introduzione della norma e, dunque, dal primo dei pareri emesso dall’Autorità sino ad oggi[2].
Che si trattasse di norma “completamente innovativa nel quadro della tematica dei così detti affidamenti in house”[3] fu subito di immediata evidenza, ma che l’impatto sul modello fosse tale da metterne in dubbio la permanenza in vita, probabilmente no. Ed invece, almeno stante il tenore dei pareri resi dall’Autorità, è da porsi seriamente il dubbio che, in un sistema così architettato, giovi ancora pensare al modello in house come vera, e non solo formalmente esistente ma impraticabile, alternativa, rispetto al ricorso al mercato.
Ai sensi della norma in commento, com’è noto, solo in via di deroga, per casi adeguatamente motivati e dotati di “peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” che “non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, ai sensi e nei limiti dei commi 3 e 4 dell’art. 23 bis e, dunque, “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”, sarà possibile l’affidamento in house.
Più in particolare, “[n]ei casi di cui al comma 3, l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, per l’espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione”.
L’ente locale, dunque, dopo aver valutato le modalità ottimali di espletamento del servizio con riguardo ai costi, ai margini di copertura degli stessi, alle migliori modalità di organizzazione del servizio in termini di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto dei principi di tutela della concorrenza da un lato e della universalità e dei livelli essenziali delle prestazioni dall’altro, dovrà pubblicizzare la scelta volta all’autoproduzione, confortarla da un’analisi di mercato e relazionare all’A.G.C.M. sui risultati, per acquisire il parere previsto dalla norma. Si tratta di un’ulteriore verifica di compatibilità, questa volta attinente alle caratteristiche esogene rispetto alla potenziale affidataria ed ai suoi rapporti con l’affidante, da intraprendere per legittimare il ricorso all’in house.

2. Le prime applicazioni del modello, soprattutto avuto riguardo ai riscontri pervenuti dall’A.G.C.M. alle istanze delle amministrazioni locali, portano a ritenere che lo stesso sia, in concreto, difficilmente applicabile, tanto da apparire non conforme al diritto comunitario, che, a ben vedere, prevede e non disdegna affatto la praticabilità del ricorso all’in house[4]. I pareri resi dall’A.G.C.M., infatti, dimostrano come nella quasi totalità dei casi esaminati, gli enti locali “non abbiano dimostrato la sussistenza di tali peculiarità e, quindi, delle ragioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione del servizio”[5]. In diverse ipotesi, infatti, l’Autorità ha avuto modo di evidenziare che l’istruttoria svolta a monte dall’amministrazione non era sufficiente a dimostrare “le ragioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione del servizio”[6] o che la stessa amministrazione non aveva “dato adeguata pubblicità alla scelta di affidare il servizio in oggetto attraverso modalità in house, né […] proceduto altrimenti a verificare la presenza sul mercato di operatori che, singolarmente o in forma associata, fossero in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento”[7].
Il tema della pubblicità, in particolare, sembra molto caro all’Autorità, che in più di un’occasione[8] ha ritenuto le modalità con le quali essa era stata effettuata “non adeguate rispetto al valore e alla rilevanza del servizio oggetto di affidamento” e, comunque, inidonee “a produrre l’effetto di rappresentare un invito al mercato al fine di individuare operatori interessati a prestare il servizio alle condizioni”[9] richieste dall’amministrazione.
Sono state ritenute inadeguate, inoltre, le modalità comparative praticate da numerosi enti locali e volte, sostanzialmente, a confrontare la bontà dell’offerta riferibile alla società destinataria dell’affidamento in house con le “condizioni praticate da altri operatori attivi in contesti ambientali e geomorfologici differenti”[10], rispetto a periodi temporali differenti[11] a quello di esame o in relazione ad altre gare svolte, pur per il medesimo servizio e con prezzi attualizzati, ma in anni precedenti[12]. Una buona e corretta comparazione, invece, “sarebbe dovuta emergere da una più compiuta consultazione del mercato, finalizzata a verificare l’eventuale presenza di operatori in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento e di rispondere pertanto alle esigenze dell’Amministrazione”[13]. L’effettiva efficacia e utilità del mancato ricorso al mercato, inoltre, è stato in radice escluso innanzi a fattispecie nelle quali il servizio oggetto di affidamento era stato in precedenza svolto da un soggetto selezionato mediante procedura ad evidenza pubblica[14] o nel caso in cui, anche aliunde, altri operatori avevano dimostrato interesse alla commessa[15].
Pur quando pubblicità e comparazione avevano formato oggetto di analisi da parte dell’ente richiedente, tuttavia, l’A.G.C.M. ha rilevato che non è sufficiente asserire che “la maggior parte delle procedure ad evidenza pubblica esperite da altri enti locali per il [medesimo servizio] non si siano concluse con esito favorevole”, giacchè la circostanza “non appare costituire elemento oggettivo comprovante l’inesistenza di operatori privati disponibili a offrire tale servizio alle condizioni di contribuzione ai costi dello stesso che sono attualmente garantite”[16] dall’affidataria in house.
Non basterà, inoltre, affermare “che l’affidamento ad una società pubblica, che non percepisce utile di impresa, può di fatto determinare efficienze anche per l’utenza finale”, giacchè “tali efficienze [dovrebbero] emergere da un’attività di comparazione tra diverse offerte, ad esito di una consultazione del mercato finalizzata a verificare l’eventuale presenza di operatori in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento e di rispondere pertanto alle esigenze dell’Amministrazione”[17].
Alle preoccupazioni esposte da alcuni enti locali circa l’impossibilità, in caso di accesso al mercato, di ottenere un’erogazione del servizio quanto più vicino possibile alle effettive esigenze della cittadinanza, l’Autorità obietta che, affidando mediante gara la gestione del servizio, “potranno comunque mantenersi forme di indirizzo delle modalità di espletamento del servizio grazie al contratto di servizio con la società di gestione, nonché ad impegni del gestore sul business plan richiesti nel bando di gara”[18]. E persino ove tali obblighi risultino tali da compromettere la redditività aziendale trattandosi, dunque, di servizi svolti in perdita,” la gara può prevedere l’erogazione di una sovvenzione a favore del soggetto privato che risulterà affidatario. In tal caso, proprio la procedura ad evidenza pubblica conduce a minimizzare i costi derivanti dalla gestione della sosta tariffata, realizzando una riduzione del costo complessivamente sopportato dalla collettività”[19]. Non è corretto e consentito, inoltre, neanche in settori caratterizzati dalla c.d. “clausola di protezione sociale”, farvi indiscriminato riferimento ed abusarne per evitare l’accesso al mercato. Una interpretazione eccessivamente ampia di tal clausola, infatti, finirebbe con il vanificare qualsiasi istanza di liberalizzazione di alcuni settori strategici, caratterizzati da una componente maggioritaria del costo del lavoro sul totale dei costi di produzione. Il meccanismo di offerta competitiva, invece, secondo l’Autorità, “può agire come incentivo, per i concorrenti, ad intervenire sulle condizioni contrattuali del fattore lavoro in termini di aumento di produttività, anche senza incidere sui livelli occupazionali e retributivi, attraverso un miglioramento dell’offerta in termini, ad esempio,”[20] di qualità o flessibilità aggiuntive.

3. Prima ancora che inconsistenti ed immotivate nei presupposti per ragioni di merito, inoltre, le scelte degli enti locali richiedenti i pareri sono state largamente[21] ritenute inammissibili per diverse ragioni.
In più di un caso[22], infatti, l’Autorità si è trovata innanzi ad ipotesi inerenti affidamenti diretti di pluralità di servizi che, per legge[23], devono comunque essere regolati a mezzo gara, a casi relativi a servizi “non riconducibili alla categoria dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”[24] e/o affidamenti a società miste che, come in varie occasioni ribadito dalla stessa Autorità[25], sono riconducibili nell’alveo delle “procedure competitive ad evidenza pubblica” (comma 2), piuttosto che tra gli affidamenti “diretti” di cui al successivo comma 3 dell’art. 23 bis.
Assai numerose, inoltre, le ipotesi di “non luogo a provvedere” in ragione del fatto che i servizi oggetto di affidamento siano stati ritenuti “strumentali”[26] e, pertanto, da ricondurre alla disciplina degli appalti pubblici di servizio o, ancora, inerenti attività ricomprese nell’ambito di interessi tutelati a livello superiore rispetto a quello locale[27].
Le ipotesi di inammissibilità più importanti, tuttavia, riguardano proprio la carenza dei requisiti dell’in house in capo alla società indicata come affidataria diretta da parte dell’ente locale.
Pur se la norma in commento non sembra delegarle tale compito di analisi,, dopo qualche incertezza nell’esame di alcune fattispecie inizialmente trattate, l’A.G.C.M. sembra ora essersi pacificamente determinata nel concentrare la propria analisi anche su tale aspetto, tacciando di inammissibilità proprio tutte quelle ipotesi in cui, “a prescindere dagli asseriti vantaggi di efficienza che potrebbero scaturire dall’affidamento congiunto della gestione dei servizi oggetto della richiesta”[28], risulti “evidente la mancanza dei requisiti fondamentali per la configurabilità stessa dell’affidamento in house”[29].
Dopo solo pochi mesi dall’inizio dell’attività consultiva di cui all’art. 23 bis, proprio in merito ai requisiti dell’in house richiesti dalla giurisprudenza comunitaria e, dunque, ai rapporti tra l’ente affidante e l’affidataria dei servizi, l’Autorità, “benché siffatto elemento non appaia rientrare nell’ambito di valutazione del presente parere”, non mancava di osservare come la società in house, “data la sua natura giuridica e il suo assetto azionario – non sia sottoposta ad una forma di controllo, da parte di codesta amministrazione, analogo a quello che la medesima esercita sulle proprie strutture interne; di guisa che sembrano difettare i presupposti, evocati dal comma 3, dell’articolo 23 bis, previsti dalla disciplina comunitaria, per consentire la deroga al regime ordinario”[30].
Dopo tale obiter dictum, l’analisi sui requisiti previsti per l’accesso al modello in house diverrà la regola nell’attività dell’Autorità e precederà, come è logico che sia, gli aspetti di merito della vicenda sottopostale e, dunque, la verifica di quelle “caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” previste dalla norma. Numerosissime, infatti, sono già state, in questo primo biennio di attività dell’Autorità, le pronunce con le quali si è dichiarata “l’evidente mancanza dei requisiti fondamentali per la configurabilità stessa dell’affidamento in house” in ragione, tra l’altro, dell’evidente vocazione commerciale[31] della società cui si vorrebbe affidare direttamente la commessa, delle previsioni statutarie relative alle maggioranze necessarie all’adozione delle deliberazioni societarie[32] e, ancora, della circostanza per la quale quest’ultima potesse fornire servizi anche a favore di altri enti pubblici[33] o privati nonché partecipazioni in altre società[34].
Si assiste, dunque, ad un ulteriore filtro sull’ammissibilità del modello in house affidato, di fatto, alla stessa A.G.C.M., che, prima ancora dell’A.G.A. eventualmente chiamata a verificarne i presupposti indicati da “Teckal” in poi, ne vaglia la corretta applicazione da parte degli enti locali.

4. Il riscontro sul campo della norma, dunque, sembra circoscrivere la possibilità di affidamento diretto a casi del tutto eccezionali, data la difficoltà di individuare ipotesi di impossibilità di ricorso al mercato in presenza di servizi locali. Dopo appena venti mesi[35] dall’introduzione della nuovo sistema sopra delineato, sono appena dodici[36] i casi positivamente evasi dall’Autorità in ragione, per lo più, di situazioni nelle quali “il valore del servizio stesso e della sua dimensione in termini di popolazione interessata”, non appaiono in grado “di incidere in misura apprezzabile sulle condizioni concorrenziali del mercato interessato”[37].
Emblematico, tra gli altri, il caso[38] inerente all’affidamento diretto del servizio di gestione dell’impianto funivario di un piccolissimo Comune (appena 201 abitanti), per il quale l’Autorità ha ritenuto che “nello specifico contesto territoriale di riferimento, sussistano quelle peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione di tale servizio, trattandosi di un servizio essenziale, rivolto ad un ambito di popolazione estremamente esiguo (18 abitanti), per il quale il Comune ha già esperito, senza successo, una procedura di gara”.
Il modello, dunque, quanto meno in relazione ai servizi pubblici locali e alle fattispecie da regolare a mezzo dell’art. 23 bis, sembra essere appannaggio di realtà locali di ridottissime dimensioni, per le quali lo sforzo organizzativo (anche in termini economici) del modello studiato dal legislatore sembra, per la verità, non proporzionato.
Più di un dubbio, pertanto, è lecito avanzare riguardo alla compatibilità di tale modello con quei principi comunitari che il legislatore voleva perseguire, giacchè, con lo stesso, viene fortemente limitata la capacità degli enti locali di gestire direttamente, con propri strumenti organizzativi societari creati ad hoc, servizi pubblici essenziali per la collettività di riferimento, essendo gli enti stessi obbligati, nella maggior parte dei casi, a far svolgere tali servizi (che pur rientrano  nell’ambito delle loro competenze) ad imprese “terze” individuate mediante procedure ad evidenza pubblica[39].
Lo schema di Regolamento[40] prevede un temperamento degli effetti circa l’attivazione del procedimento consultivo fissando la soglia di rilevanza, a tal fine, in € 200.000,00 annui. Il parere è comunque richiesto, a prescindere dal valore economico del servizio, qualora la popolazione interessata sia superiore a 50.000 unità.
Ma anche tale correttivo non sembra immune da critiche giacchè, secondo il condivisibile parere del Consiglio di Stato[41], “l‘impatto di tale previsione risulta irrazionale: da un lato sarebbero assoggettati al parere gli affidamenti di servizi di modesto valore economico nei comuni con popolazione superiore a 50.000 persone; dall’altro vi sarebbero sottratti la maggior parte dei servizi locali affidati dai comuni di piccole e medie dimensioni. Il primo effetto produce un inutile sovraccarico dell’Autorità garante, il secondo contrasta con la funzione del parere di cui all’articolo 23 bis, comma 4, che è di garantire l’eccezionalità dell’affidamento diretto, attraverso uno scrutinio di tipo tecnico sulle scelte dell’ente locale, sovente guidate da motivazioni politiche”.
De jure condendo, la speranza è che ci si accorga che un sistema così delineato rende, di fatto, inutile il modello.

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[1] Per un commento alla norma si vedano G. Nicoletti, Gestioni in house: difficili o impossibili. Il caso Zola Predosa, in www.dirittodeiservizipubblici.it; F. Cintioli, I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art. 23 bis, in www.giustamm.it; H. Simonetti, L’affidamento dei servizi pubblici (locali) tra principi comunitari e disciplina nazionale: l’art. 23 bis d.l. 122/08 (Osservaz. a Consiglio di Stato, sez. V, 23 gennaio 2008, n. 156 e 15 gennaio 2008, n. 36), in Il foro italiano, 2008, fasc. 11, parte III, pagg. 565-571; R. De Nictolis, La riforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 2008, fasc. 10, pagg. 1109-1116; A. Purcaro, Servizi pubblici locali: gli affidamenti in house providing dopo la conversione del decreto legge 112/2008. Brevi note all’art. 23 bis. in www.lexitalia.it.
[2] Uno schema sinottico riassuntivo, curato da S. Delia, relativo a tutti i pareri sinora resi dall’A.G.C.M. è scaricabile dal weblog di informazione giuridica freeware condivisa, http://informazionegiuridica.myblog.it/.
[3] T.A.R. Veneto, Sez. I, 8 febbraio 2010, n. 336, in www.giustizia-amministrativa.it.
[4] Il diritto comunitario, infatti, ritiene ammissibile, sul piano teorico, che la gestione del servizio o della commessa venga affidata, attraverso un rapporto di appalto/concessione, ad una impresa privata, operante ovviamente ai fini del proprio profitto, o venga svolta direttamente dall’ente pubblico, per mezzo di una propria impresa pubblica. Anche la giurisprudenza amministrativa ha, nel passato, lucidamente evidenziato la differenza – e la perfetta equivalenza – delle due situazioni (gestione diretta ed esternalizzazione). Per usare le parole dei Giudici di Palazzo Spada, “l’organizzazione autonoma delle pubbliche amministrazioni rappresenta un modello distinto ed alternativo rispetto all’accesso al mercato”; “in sostanza si tratta dell’estensione alla pubblica amministrazione della libertà di autoproduzione” (Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 1998, n. 477, in www.giustizia-amministrativa.it, Nel più recente periodo, il tema è stato compiutamente ripreso dalla Corte di giustizia europea, la quale – in maniera singolarmente corrispondente a quanto già statuito dal giudice amministrativo nazionale – ha rilevato che un’autorità pubblica “ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi” (sent. 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, in www.curia.europa.ueu/it). Tale posizione della Corte di giustizia, condivisa dalle altre istituzioni europee (regolamento CE n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, che abroga i regolamenti del Consiglio CEE n. 1191/69 e n. 1107/70), fa ritenere che l’ordinamento comunitario tuttora preveda la piena alternatività tra autoproduzione ed esternalizzazione dell’attività da parte della pubblica amministrazione.
[5] Par. 29 aprile 2009, n. AS543, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[6] Par. 14 maggio 2009, n. AS544; con la stessa motivazione, seppur riferiti a servizi diversi, pareri 29 aprile 2009, nn. AS532, AS533 e AS534, tutti in www.dirittodeiservizipubblici.it..
[7] Par. 23 aprile 2009, n. AS531, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[8] Par. 19 novembre 2009, n. AS652; tutti in www.agcm.it.
[9] Parr. 8 febbraio 2010, n. AS677; 19 gennaio 2010, n. AS668; 8 maggio 2009, n. AS543, 28 aprile 2009, n. AS531; 19 marzo 2009, n. AS518, tutti in www.agcm.it.
[10] Par. 20 maggio 2009, n. AS544 in www.agcm.it.
[11] Par. 19 novembre 2009, n. AS652, cit.
[12] Parr. 28 luglio 2009, n. AS594; 14 luglio 2009, n. AS564, tutti in www.agcm.it.
[13] Par. 19 febbraio 2010, n. AS684 in www.agcm.it. Non è sufficiente, inoltre, una comparazione effettuata non in sede di gara giacchè appare evidente come, in sede diversa da quella dell’evidenza pubblica, le offerte possono essere animate da scelte e bagagli conoscitivi diversi. In tal senso, ad esempio, è stato ritenuto insufficiente che l’Amministrazione si sia limitata a produrre due preventivi superiori a quello proposto dalla Società che poi sarebbe stata indicata come affidataria diretta dei servizi, per affermare che l’offerta avanzata da quest’ultima è migliore giacchè tale constatazione sarebbe dovuta avvenire in sede di gara (Par. 8 luglio 2010, n. AS739 in www.agcm.it).
[14] Parr. 4 gennaio 2010, n. AS666; 10 giugno 2009, n. AS559, tutti in www.agcm.it.
[15] Parr. 8 luglio 2010, n. AS739; 6 luglio 2010, n. AS740; 18 maggio 2010, n. AS701; 4 gennaio 2010, n. AS666; 22 settembre 2009, n. AS639; 11 settembre 2009, n. AS620; 11 agosto 2009, n. AS601; 8 giugno 2009, n. AS554 in www.agcm.it.
[16] Par. 7 agosto 2009, n. AS603, in www.agcm.it.
[17] Par. 2 aprile 2009, n. AS525, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[18] Par. 11 marzo 2010, n. AS681, in www.agcm.it.
[19] Par. 8 settembre 2009, n. AS618, in www.agcm.it.
[20] Par. 19 marzo 2009, n. AS518, cit.
[21] Sino all’agosto del 2010, oltre il 70% dei pareri emessi fondano il diniego su ragioni di inammissibilità della richiesta per carenza dei presupposti non riguardanti ragioni di merito.
[22] Parr. 21 dicembre 2009, n. AS657; 24 giugno 2009, n. AS560; 27 marzo 2009, n. AS52419 marzo 2009, n. AS542; 12 febbraio 2009, n. AS568, tutti in www.agcm.it. Diversi, inoltre, i casi in cui le società indicate quali affidatarie del servizio risultavano già gestori di altri servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto. L’Autorità, in tali casi, non ha mancato di richiamare l’articolo 23 bis, comma 9, del Decreto Legge 25 giugno 2008, n. 112, in base al quale tali soggetti non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori o in ambiti territoriali diversi. Da ultimo, in tal senso, si veda par. 12 luglio 2010, n. AS743, in www.agcm.it.
[23] Cfr. art. 23 bis, comma 6, D.L. n. 112/08.
[24] Ex multis parr. 18 febbraio 2009, n. AS583 inerente “gestione e manutenzione del calore di tutti gli impianti termici e delle centrali termiche afferenti al patrimonio immobiliare comunale”; 27 febbraio 2009, n. AS584 inerente il “servizio di supporto tecnico per la campagna di Bollino Blu (controllo obbligatorio dei gas di scarico dei veicoli)”; 3 marzo 2009, n. AS598, inerente “manutenzione, gestione e custodia del verde pubblico e delle aree a parco”; 19 marzo 2009, n. AS542; 12 febbraio 2009, n. AS568, tutti in www.agcm.it.
[25] Parr. 4 gennaio 2010, n. AS705; 10 agosto 2009, n. AS612; 14 maggio 2009, n. AS538; 22 aprile 2009, n. AS530; 5 gennaio 2009, n. AS604, tutti in www.agcm.it.
[26] Tra le ipotesi più interessanti sono stati ritenuti strumentali i “servizi di fornitura di generi alimentari e diversi per la casa di riposo anziani comunale” – par. 15 aprile 2009, n. AS585; la “gestione dei locali della palestra di proprietà comunale” – par. 22 aprile 2009, n. AS600; la “gestione dell’ippodromo comunale” – par. 20 maggio 2009, n. AS575; i “servizi di gestione delle attività di accertamento e di riscossione dei tributi locali” – par. 20 maggio 2009, n. AS580; l’“organizzazione delle attività di promozione risorse culturali e economiche” – par. 23 luglio 2009, n. AS567; i servizi di “pulizia di uffici e locali comunali” – par. 10 agosto 2009, n. AS597; i servizi di “riscossione della tariffa per l’accesso, la sosta e la circolazione degli autobus turistici all’interno della ZTL cittadina e di manutenzione ordinaria e straordinaria della segnaletica stradale” – par. 22 dicembre 2009, n. AS655; la gestione del “caffè letterario, della sala teatro, della galleria civica d’arte e dell’area fieristica-mercatale” – par. 4 gennaio 2010, n. AS729, tutti in www.agcm.it.
[27]Cfr. parr. 18 febbraio 2009, n. AS605, inerente la gestione di strutture ospedaliere e di attività a queste accessorie la cui natura “sembra assumere una portata che va al di là del contesto locale giacché ricompresa nell’ambito di interessi tutelati a livello nazionale”; 11 settembre 2009, n. AS703, inerente il servizio di assistenza sociale educativa-psicologica ai giovani affidati dal tribunale dei minori all’ente locale, la cui natura “non è riconducibile a quella dei servizi pubblici locali, trattandosi di servizio esclusivamente diretto a soddisfare le esigenze connesse al ruolo ed alle funzioni istituzionali dell’amministrazione giudiziaria”; 21 aprile 2010, n. AS700, avente ad oggetto il servizio di accompagnamento ed informazione turistico/culturale nelle aree archeologiche di un Comune ritenuto riconducibile ai “servizi aggiuntivi alla fruizione di un museo o di un sito culturale”, tutti in www.agcm.it.
[28] Par. 24 giugno 2009, n. AS560, in www.agcm.it.
[29] Par. 18 giugno 2010, n. AS727, in www.agcm.it.
[30] Par. 9 marzo 2009, n. AS515, in www.agcm.it.
[31] Parr. 19 maggio 2010, n. AS726; 4 gennaio 2010, n. AS728; 22 dicembre 2009, n. AS663; 7 dicembre 2009, n. AS653; 2 dicembre 2009, n. AS648;22 settembre 2009, n. AS639, tutti in www.agcm.it.
[32] Par. 10 giugno 2009, n. AS559, in www.agcm.it.
[33] Parr. 4 gennaio 2010, n. AS728; 7 luglio 2009, n. AS653; 24 giugno 2009, n. AS610;2 giugno 2009, n. AS609, tutti in www.agcm.it.
[34] Par. 18 giugno 2010, n. AS727, in www.agcm.it.
[35] Dal gennaio del 2009 all’agosto del 2010.
[36] Su 134 casi sottoposti, in totale, all’A.G.C.M.
[37] Cfr. i seguenti pareri di cui si indica anche il Comune beneficiario del consenso al fine di comprendere come trattasi di enti locali con popolazione ridottissima per lo più sotto i 5.000 abitanti (Molinara, Momago, Sogliano, Cogne, Monteciccardo e Amalfi) o poco superiore (10.921 Albisola Superiore, 21.064 Porto Torres, 15.869 Porto San Giorgio). Parr. 11 maggio 2010, n. AS711 (Comune di Sogliano al Rubiconde); 14 aprile 2010, n. AS725 (Comune di Mornago); 22 dicembre 2009, n. AS656 (Comune di Albisola Superiore); 21 dicembre 2009, n. AS664 (Comune di Porto Torres); 17 novembre 2009, n. AS646 (Comune di Amalfi); 29 settembre 2009, n. AS630 (Comune di Cogne) e n. AS638 (Comune di Monteciccardo); 29se17 settembre 2009, n. AS621 (Comune di Porto S. Giorgio); 11 settembre 2009, n. AS644 (Comune di Porto S. Giorgio); 30 giugno 2009, n. AS556 (Comune di Molinara), tutti in www.agcm.it.
[38] Par. 3 febbraio 2010, n. AS727 (Comune di Curiglia con Monteviasco), in www.agcm.it.
[39] In tal senso anche C. Tessarollo, Appalti concessioni di servizi e art. 23 bis, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[40] Cfr. art. 4, comma 1 dello schema di decreto del Presidente della Repubblica recante regolamento di attuazione dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008, convertito con modificazioni, dalla L. n. 133/08, ss.mm., in materia di servizi pubblici locali. Approvato in via definitiva nel Consiglio dei Ministri n. 102 del 22 luglio 2010, n. 102.
[41] A tal fine il Consiglio di Stato ha indicato di modificare il testo come segue: “il parere di cui all’articolo 23-bis, comma 4, è obbligatorio se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento supera la somma complessiva di: a) 200.000,00 euro annui, qualora la popolazione interessata sia superiore a 50.000 unità; b) 50.000 euro annui, qualora la popolazione interessata non sia superiore a 50.000 unità”.

(pubblicato il 9.9.2010)

Note

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(pubblicato il 6.9.2010)

Note

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Sommario: 1. Atti violativi ed elusivi del giudicato ed art. 21 septies, 2° comma L. n. 241 del 1990. 2. Nuove norme del codice sul processo amministrativo in tema di atti violativi o elusivi del giudicato.

Atti violativi ed elusivi del giudicato ed art. 21 septies, 2° comma L. n. 241 del 1990.

Secondo la recente giurisprudenza amministrativa il vizio di violazione del giudicato, sanzionato dall’art. 21 septies, 2° comma, L. n. 241 del 1990, è ravvisabile non solo laddove dal giudicato siano ricavabili statuizioni analitiche e puntuali, tali da escludere o ridurre in modo significativo la discrezionalità dell’amministrazione nella rinnovazione della propria attività, ma anche nell’ipotesi in cui l’amministrazione, pur disponendo di un ampio margine di discrezionalità in sede di esecuzione del giudicato, ne faccia uso in modo da riprodurre invariati i medesimi vizi di legittimità, già accertati nel giudizio di cognizione.[1] Sempre per la giurisprudenza è ininfluente agli effetti della riscontrata elusione del giudicato la consapevole volontà di violare o eludere il giudicato ovvero il mero fraintendimento dei suoi contenuti, in quanto tale vizio ha natura oggettiva[2].
Secondo autorevole dottrina[3], se ci si ferma al dato letterale dell’art. 21 septies, ogni qualvolta vi sia un atto violativo o elusivo del giudicato si dovrebbe proporre ricorso dinanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva qualora il privato ha interesse a conseguire una pronuncia d’accertamento sulla nullità del provvedimento violativo o elusivo del giudicato. Se invece si agisce in sede di giudizio di ottemperanza, onde esclusivamente ottenere l’esecuzione del giudicato “…la questione della nullità dell’atto si presenta come questione pregiudiziale, che viene quindi decisa con una pronuncia incidenter tantum, per effetto della quale nel giudizio di ottemperanza, in cui detta questione è stata definita, quell’atto deve essere considerato tamquam non esset: si che esso non è in grado di ostacolare la realizzazione del giudicato”[4].
In tutta evidenza si tratta di due diverse azioni: una tendente alla nullità del provvedimento, l’altra all’esecuzione del giudicato.
Secondo la prevalente dottrina, l’art. 21 septies, 2° comma, ha introdotto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di atti violativi o elusivi del giudicato, ferma restando però la giurisdizione di merito del giudice dell’ottemperanza[5] .
In effetti, è il giudice dell’ottemperanza giudice naturale degli atti violativi o elusivi del giudicato, proprio perché è chiamato a valutare se l’adozione di tali atti possa impedire l’esecuzione del giudicato. Tale valutazione costituisce una ipotesi di giurisdizione esclusiva, perché se il giudicato non viene osservato, tramite atti elusivi o violativi, viene leso un diritto della parte vittoriosa all’esecuzione e quindi il giudice dell’ottemperanza dovrebbe pronunciare una sentenza dichiarativa della nullità del provvedimento.[6]
Bisogna peraltro prendere atto che in qualche decisione la giurisprudenza non dichiara espressamente in sede di ottemperanza la nullità degli atti violativi o elusivi del giudicato, bensì accerta soltanto che l’atto in questione non attua correttamente quest’ultimo ed ordina di “porre in essere tutti gli atti necessari per la corretta ottemperanza del giudicato in questione”[7], perché il provvedimento amministrativo che viene sottoposto al suo esame non può essere preclusivo rispetto alla satisfattività della pretesa esecutiva[8].

Nuove norme del codice sul processo amministrativo in tema di atti violativi o elusivi del giudicato.

L’ art. 4, comma 1°, n. 15) (Ulteriori abrogazioni) dell’all. 4 (Norme di coordinamento e abrogazioni)del dlgs 2.7.2010 n. 104 (Attuazione dell’art. 44 della legge 18.6.2009 n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo) prevede l’abrogazione dell’art. 21 septies, 2° comma, L. n. 241 del 1990.
Peraltro, l’art. 133, 1° comma n. 5)[9], dispone la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie in materia di nullità del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato[10], in sostanza riproducendo l’art. 21 septies, 2° comma[11].
Nell’art. 114, Libro IV (Ottemperanza e riti speciali), comma 4°, lett. b[12], è previsto che il giudice, in caso di accoglimento del ricorso (in ottemperanza), dichiara nulli gli eventuali atti violativi o elusivi del giudicato[13].
Di conseguenza, il codice del processo amministrativo elimina ogni dubbio di sorta sul principio che il giudice dell’ottemperanza possa dichiarare nulli gli atti violativi o elusivi del giudicato. Purtuttavia, anche alla luce del nuovo testo non è del tutto chiaro se si possa agire in sede di giurisdizione esclusiva contro atti violativi o elusivi del giudicato quando non sussista un interesse all’esecuzione della sentenza.
In sostanza, la questione è se vi sia un diverso interesse ad agire nelle diverse tipologie di giudizi (giurisdizione esclusiva e di ottemperanza) e se siano quindi diversi i soggetti legittimati ad esperire l’azione di nullità per la violazione o elusione del giudicato.
Bisogna riflettere sulla disposizione dell’art. 1421 c.c.: “Salvo diverse disposizioni di legge la nullità può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse”. Da tale disposizione si desume che, tranne il caso di una norma di legge che limiti la cerchia dei legittimati, quando si profila la nullità di un atto, chiunque abbia interesse può proporre l’azione.
Il testo del Codice tace in ordine ai soggetti legittimati alla proposizione dell’azione di nullità, per cui potrebbe esperire l’azione anche chi abbia un interesse diverso rispetto all’esecuzione della sentenza.
In modo esemplificativo, si possono formulare tre ipotesi.
A) Il provvedimento amministrativo potrebbe riguardare più soggetti, destinatari di effetti lesivi del provvedimento.
Si pensi ad es. ad un provvedimento espropriativo concernente un bene indiviso appartenente a più proprietari. Un solo proprietario impugna il provvedimento e, conseguito l’annullamento giurisdizionale, esso viene reiterato con la medesima motivazione. Nonostante sia nullo, preclude la commerciabilità dell’immobile in questione[14].
Di conseguenza il proprietario o i proprietari che non abbiano partecipato al giudizio di cognizione potrebbero avere interesse a far valere la nullità dell’atto elusivo e tale interesse potrebbero far valere in sede di giurisdizione esclusiva.

B) L’interesse ad ottenere una pronuncia dichiarativa di nullità dell’atto violativo o elusivo potrebbe configurarsi onde ottenere l’accertamento della responsabilità aquiliana per tale atto, indipendentemente dall’interesse all’esecuzione del giudicato[15].
Sul punto si deve considerare che l’art. 112, comma 3°, del codice del processo amministrativo prevede un’azione di risarcimento del danno derivante dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato in sede di giudizio di ottemperanza.
Purtuttavia tale azione, dal tenore della norma sembra proponibile solo in connessione all’azione per l’esecuzione del giudicato e non via autonoma.
Autonomamente l’azione risarcitoria per violazione del giudicato potrebbe essere proposta in sede di giurisdizione esclusiva.

C) Si può pensare inoltre al caso di sentenze autoapplicative che non necessitino dell’esecuzione del giudicato[16]. Ad esempio, viene annullato in sede giurisdizionale un provvedimento d’annullamento d’ufficio[17]. Se viene reiterato dalla p.a. con la medesima motivazione, la parte avrebbe interesse ad agire per la declaratoria di nullità in sede di giurisdizione esclusiva e non di ottemperanza, proprio perché in questo caso non vi è nulla da ottemperare.

Da queste ipotesi si desume che anche il destinatario del provvedimento che non lo ha impugnato in sede di giurisdizione di legittimità potrebbe avere interesse alla declaratoria di nullità in sede di giurisdizione esclusiva dell’atto violativo o elusivo del giudicato.
Di recente peraltro la giurisprudenza[18] ha ammesso la legittimazione ad esperire giudizio di ottemperanza da parte di soggetti non partecipanti al giudizio di cognizione, alle seguenti condizioni: a) deve trattarsi di un giudicato che abbia annullato un provvedimento amministrativo; b) la legittimazione dei terzi estranei deve inerire al solo contenuto cassatorio[19] del giudizio; c) il giudicato deve incidere su di un atto indivisibile che, oltre ad essere caratterizzato da una pluralità di destinatari, abbia un contenuto inscindibile, sicchè non possa essere scisso in determinazioni autonome, oppure deve incidere su di un atto collettivo che, a seguito del giudicato di annullamento, non possa essere ritenuto esistente per taluni o inesistente per altri.
Se si affermasse tale orientamento anche dopo l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, sarebbe possibile chiedere la declaratoria di nullità per atti violativi o elusivi del giudicato anche per soggetti che non siano stati parti formali del giudizio di cognizione.
A nostro sommesso avviso comunque, il codice del processo amministrativo avrebbe potuto meglio precisare se l’azione di nullità degli atti violativi o elusivi del giudicato possa essere proposta anche in casi in cui non via sia interesse all’esecuzione del giudicato.
In relazione ai termini di proposizione dell’azione di nullità, si deve precisare che l’art. 31, comma 4°, del dlgs n. 104 del 2010 in generale prevede che l’azione di nullità si propone entro un termine di decadenza di 180 gg. Il comma 4° però dispone che tale principio non si applica per le nullità di cui all’art. 114, comma 4°, lett b), per le quali restano ferme le disposizioni del Titolo I del Libro IV. Tale ipotesi è quella concernente la dichiarazione di nullità in sede di ottemperanza per gli atti violativi o elusivi del giudicato per la quale non si dovrebbe applicare il termine di decadenza previsto in generale per l’azione di nullità[20].
Peraltro, l’art. 114, 1° comma, prevede che l’azione d’ottemperanza si prescrive in dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza. Per cui ragionevolmente si dovrebbe ritenere che se l’azione di nullità dell’atto elusivo è connessa con un interesse all’esecuzione, dovrebbe essere soggetta alla prescrizione decennale, proprio perché tale azione non ha carattere autonomo.
Sotto un certo profilo, si può conclusivamente considerare che, essendo difficile tracciare una netta linea di demarcazione tra nullità ed annullabilità del provvedimento amministrativo, i ricorrenti potrebbero essere indotti, onde evitare il rischio di pronunce giudiziali d’inammissibilità, ad impugnare nei termini decadenziali eventuali atti violativi o elusivi del giudicato, principalmente quando tale natura sia incerta[21], e contestualmente proporre ricorso per l’ottemperanza, così come risulta da qualche recente decisione[22].

________________________________________

[1] V. ad es. Tar Lazio Sez. III quater 25.7.2008 n. 7405, in www.giustizia-amministrativa.it ; Cons. St. Sez IV 31.12.2009 n. 9296 in Foro Amm. CDS, 2009, 2840 ss. Questa giurisprudenza costituisce un passaggio ulteriore rispetto alle decisioni secondo cui il vizio di violazione del giudicato, previsto oggi dall’art. 21 septies è ravvisabile soltanto quando dal giudicato siano ricavabili stetuizioni analitiche e puntuali, tali da escludere la discrezionalità della p.a. nella rinnovazione della propria attività. V. Cons. St. Sez IV 4.10.2007 n. 5188; Cons. St. Sez VI 31.5.2008 n. 2626, in www.giustizia-amministrativa.it

[2] V. la giurisprudenza citata nella prima parte della nota precedente. La giurisprudenza invece ritiene che sia necessario l’ordinario ricorso in sede di legittimità quando ad esempio il giudicato amministrativo annulla il provvedimento per vizi formali e la p.a reitera il provvedimento negativo, emendato dai vizi che ne hanno determinato l’annullamento. Si supponga che l’annullamento del provvedimento impugnato sia pronunciato per difetto di motivazione: se la p.a. reitera il provvedimento formulando la motivazione, è necessario impugnare il provvedimento con un ordinario ricorso in sede di legittimità. Giurisprudenza costante, v. ad es. tra le tante Cons. St. Sez V 17.3.1998 n. 297; Cons. St. Sez V 16.9.2004 n. 6047, in www.Lexitalia.it. N. 9/04; Cons. St. Sez IV 12.9.07 n. 4829, in www.Lexitalia.it. n. 9/07. In particolare, il criterio giurisprudenziale in relazione all’annullamento per difetto di motivazione è che la p.a. può riesaminare la questione nella sua interezza, con definitiva preclusione per l’avvenire, di tornare a decidere per la terza volta in relazione a circostanze non esaminate. In tutta evidenza si tratta di un criterio creato dalla giurisprudenza, senza alcuna base normativa. A fortiori, non si tratta di nullità del provvedimento quando il giudicato elimina il vizio formale e la p.a. adotta un provvedimento, sempre sfavorevole per l’amministrato, fondato però su una nuova valutazione dei fatti. Anche in questo caso il giudice dell’ottemperanza rigetta il ricorso per l’esecuzione del giudicato affermando la necessità che il ricorso venga impugnato con ricorso ordinario. V. da ultimo, la fattispecie considerata dal Cons. St. Sez IV 24.3.2010 n. 1727, in www.Lexitalia.it., 3/10. Peraltro, l’art. 21 septies considera questioni di nullità sia la violazione sia l’elusione del giudicato. In precedenza, la giurisprudenza distingueva tra violazione del giudicato, per cui il provvedimento non appare conforme al giudicato e quindi il privato doveva proporre ricorso in sede di legittimità e l’elusione del giudicato, che ignora e palesemente trascura il contenuto del giudicato e quindi costituisce inadempimento, come tale rendendo ammissibile il giudizio di ottemperanza. Per questa distinzione, v. per tutti, Nigro, Giustizia amministrativa (a cura di Cardi e Nigro A.), Bologna, 2002, 336.

[3] Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità del provvedimento amministrativo, in Dir. proc. amm.,3/06, 559 ss.

[4] Op.ult.cit., 567.

[5] In questa direzione, Spasiano, Articolo 21 septies, Nullità del provvedimento, in AA.VV. Lapubblica amministrazione e la sua azione, Torino 2005, 575.

[6] Già in un nostro precedente scritto (Profili della pregiudizialità amministrativa, Roma, 2008, 247 ss.) l’accertamento incidentale sugli atti violativi o elusivi del giudicato ci ha suscitato qualche perplessità, Ciò in relazione al disposto dell’art. 34 c.p.c. in tema di accertamenti incidentali, per cui: “Il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti è necessario decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartiene per materia o per valore ad un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest’ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa dinanzi a lui” Nell’ipotesi dell’art. 21 septies, 2° comma, la legge ha previsto espressamente che in ordine alle questioni di nullità dei provvedimenti elusivi o violativi del giudicato vi debba essere un accertamento in via principale in sede di giurisdizione esclusiva. La formulazione del principio implica che non è possibile al giudice conoscere incidenter tantum di tali questioni proprio perché vi è una disposizione di legge che impone un accertamento con efficacia di giudicato sul punto, in applicazione dell’art. 34 c.p.c. In sostanza o si ammette che degli atti violativi o elusivi del giudicato ne debba conoscere in via principale il giudice dell’ottemperanza (soluzione conforme ad un principio di concentrazione di tutela) oppure, si dovrebbe ritenere che si debba proporre un giudizio autonomo in sede di giurisdizione esclusiva. Se si dovesse applicare l’art. 34 c.p.c., ove il giudice dell’ottemperanza si trovi a dover conoscere non solo del ricorso per l’esecuzione del giudicato, ma anche della nullità di atti violativi o elusivi, dovrebbe rimettere tali questioni al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, assegnando un termine perentorio alle parti per tale incombente. Ciò ci sembrerebbe particolarmente doveroso quando sia contestata in giudizio la natura di atto violativo o elusivo del giudicato: ad es. se la p.a. (o l’eventuale controinteressato) eccepisca che non si tratta di un atto violativo o elusivo ma di nuovo esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione, deducendosi ad es. che un certo profilo della questione non era coperto dalla cosa giudicata. In sostanza la legge avrebbe rimesso la questione della nullità degli atti violativi o elusivi del giudicato al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva e quindi il giudice dell’ottemperanza non può risolvere tale questione in via incidentale.

[7] V. ad es. la recente decisione del Cons. St. Sez IV 31.12.2009 n. 9296 in Foro Amm. cit., 2840 ss. In questo giudizio di ottemperanza veniva in questione la nullità della reiterazione di una delibera per il conferimento di un incarico per un ufficio giudiziario. Tale atto per il giudice amministrativo è elusivo del giudicato, perché, pur versandosi in una ipotesi in cui la p.a. ha un ampio margine di discrezionalità, ne fa uso in modo tale da riprodurre i medesimi vizi di legittimità già accertati nel giudizio pregresso. Il giudice peraltro non dichiara la nullità degli atti elusivi, ma accerta soltanto che essi siano elusivi del giudicato. Parzialmente diversa sembra la precedente decisione del Tar Lazio Sez. III quater 25.7.2008 n. 7405, cit. In questo giudizio di ottemperanza viene in questione la nullità della delibera della Giunta Regionale del Lazio, che reiterava, in violazione del giudicato, l’equiparazione tra medico chirurgo specializzato e quello non specializzato con esperienza quinquennale nel settore ai fini dei requisiti per l’apertura e l’esercizio dei Presidi ambulatoriali e di recupero e rieducazione funzionale. Tale delibera dal giudice amministrativo viene ritenuta nulla in forza dell’art. 21 septies nel corpo della motivazione, ancor se tale nullità non è dichiarata nel dispositivo, in cui viene solo ordinato l’esecuzione del giudicato con la nomina del commissario ad acta.

[8] Considerando in effetti questa giurisprudenza, la tesi del Mazzarolli (op.cit.,559 ss.) avrebbe un rilievo notevole sul piano ricostruttivo. Purtuttavia, si ritiene che non sarebbe precluso al giudice dell’ottemperanza dichiarare la nullità dell’atto violativo o elusivo con efficacia di giudicato.

[9] Disposizione collocata nel Libro V, norme finali, materie di giurisdizione esclusiva. V. il testo definitivo in www.Lexitalia 7/8 2010.

[10] V. questo testo in www.Lexitalia. it., 6/2010, con note di commento, ivi.

[11] Si tratta di abrogazione di una disposizione (l’art. 21 septies, 2°comma) ma non della norma che di per sé rimane in vita. La nullità per violazione del giudicato non viene inserita in una norma dedicata alla nullità, quale l’art. 21 septies, ma nelle ipotesi di controversie spettanti alla giurisdizione esclusiva. Nella sostanza però non verrebbe a trattarsi di una vera e propria abrogazione.

[12] Norma collocata nel Libro IV (ottemperanza e riti speciali).

[13] Nella relazione di accompagnamento al codice, si sottolinea che “quando viene ordinata l’esecuzione di un provvedimento giurisdizionale non passato in giudicato, il giudice determina le modalità esecutive, considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione, e provvede di conseguenza tenendo conto degli eventuali effetti prodotti”. Come sembra il giudice non accerta la nullità di tali provvedimenti ma li dichiara inefficaci. In sostanza accerta che non possono costituire ostacolo per il giudicato. Secondo la relazione d’accompagnamento, stante la natura “mista” del giudizio di ottemperanza, possono essere proposte azioni cognitorie connesse.

[14] Si è considerato che anche l’apparenza di un provvedimento potrebbe risultare pregiudizievole di un diritto soggettivo o un interesse legittimo, senza dire poi delle ipotesi in cui la p.a. dia concreta esecuzione a provvedimenti nulli. V. in questa direzione Zingales, Note in tema di tutela giurisdizionale dichiarativa nei confronti dei provvedimenti amministrativi nulli, in Annali del seminario giuridico dell’Università di Catania, pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza, Vol IX, Milano 2009, 556.

[15] Bisogna considerare che l’art. 30, comma 3°, del dlgs n. 104 del 2010 prevede una azione risarcitoria autonoma per la lesione d’interessi legittimi, purchè proposta in un termine di decadenza di 120 gg. decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento. Nel nostro caso però siamo in materia di giurisdizione esclusiva e quindi, come sembra, l’azione di risarcimento derivante da un atto violativo del giudicato dovrebbe essere proposta nel termine di prescrizione.

[16] V. per questa ipotesi, Mazzarolli, cit., 566.

[17] Per quest’ipotesi di sentenza autoapplicativa, v. Mignone, L’esecuzione della sentenza, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna, 2005, 668. L’A sottolinea che in tal caso la sentenza produce solo effetti giuridici non suscettibili di esecuzione forzata.

[18] V. Cons. St. Sez V 19.11.2009 n. 7249, in Foro Amm. CDS, 2009, 2601 ss.

[19] In sostanza, non ci si potrebbe avvantaggiare di una eventuale pronuncia di carattere risarcitorio, o comunque di accertamento di una certa pretesa.

[20] Di per sé dalla formulazione della norma si potrebbe arguire che per tali azioni si applica il principio dell’imprescrittibilità dell’azione di nullità di cui all’art. 1422 c.c.

[21] Cio potrebbe accadere non solo per gli atti violativi o elusivi del giudicato ma anche per gli altri casi di nullità, in questa direzione, v. Zingales, Note in tema di tutela giurisdizionale dichiarativa nei confronti dei provvedimenti amministrativi nulli, cit., 553.

[22] Per es. v. Cons. St. Sez IV 31.12.2009 n. 9296, in Foro Amm. CDS, 2843.

(pubblicato il 5.9.2010)

Note

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(pubblicato il 7.9.2010)

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