La sentenza in commento affronta, in senso adesivo rispetto ad un più recente orientamento giurisprudenziale comunitario[1], la questione relativa ai presupposti necessari per il riconoscimento nei Paesi dell’Unione dei titoli di studio conseguiti in uno Stato membro[2].
La vicenda processuale trae origine dall’impugnazione dei decreti direttoriali del Ministero della Giustizia di rigetto delle domande di riconoscimento in Italia formulate da alcuni cittadini italiani del titolo professionale conseguito in Spagna, strumentale ai fini dell’accesso (in Italia) alla professione di consulente del lavoro nonché all’iscrizione al relativo albo professionale.
In particolare i ricorrenti avevano ottenuto dal Governo spagnolo il riconoscimento del proprio titolo di studi italiano in ragioneria per l’esercizio in Spagna della professione regolata di Diplomato in Scienze Aziendali e Professore Commerciale (“Diplomado en Ciencias Empresariales y Professor Mercantil”), nonché, dopo un brevissimo quanto imprecisato periodo di pratica, l’iscrizione (benché in qualità di non esercenti) all’Ilustre Collegio Central de Titulados Mercantiles y Empresariales.
Tale riconoscimento del titolo italiano era possibile in applicazione delle disposizioni contenute nel Regio Decreto 1665/1991, con il quale la Spagna ha recepito la Direttiva Comunitaria 89/48/CEE del 21 dicembre 1988[3].
Come noto, detta direttiva – sostituita dalla Direttiva 2005/36/CE – mira a eliminare gli ostacoli all’esercizio di una professione (anche regolamentata) in uno Stato membro diverso da quello che ha rilasciato il titolo che attribuisce una specifica qualifica professionale[4]: ciò nel pieno rispetto ed applicazione dei basilari principi di «libera prestazione di servizi»[5], sancito dall’art. 49 del Trattato Comunità Europee (TCE) e di «libertà di stabilimento»[6], sancito dall’art. 43 del TCE[7].
Talché, ogni cittadino comunitario, legalmente stabilito in uno Stato membro, può richiedere ed ottenere il riconoscimento del proprio titolo professionale in altro Stato membro. Tale riconoscimento da parte di uno Stato membro ospitante non può avvenire in modo automatico[8], ma spetta alle Autorità nazionali preposte il compito di accertare, in concreto, se la formazione professionale dell’istante abbia uno spessore formativo che gli consenta di esercitare la stessa professione nello Stato dell’Unione ospitante[9].
Sul punto è chiarissimo il quinto ‘considerando’ della direttiva 89/48/CEE a tenore del quale : « […] relativamente alle professioni per il cui esercizio la Comunità non ha stabilito il livello minimo di qualifica necessario, gli Stati membri conservano la facoltà di stabilire detto livello allo scopo di garantire la qualità delle prestazioni fornite sul loro territorio; [….] che ogni Stato membro ospitante nel quale una professione è regolamentata è pertanto tenuto a prendere in considerazione le qualifiche acquisite in un altro Stato membro e ad esaminare se esse corrispondono a quelle prescritte dalle disposizioni nazionali».
In Italia il procedimento di riconoscimento dei titoli professionali è disciplinato dal Decreto legislativo del 27 gennaio 1992, n. 115 ed ora sostituito dal Decreto legislativo del 9 novembre 2007, n. 206 (attuativo della Direttiva 2005/36/CE).
Come chiarito dal Tar Lazio nella sentenza in commento l’art. 1 del D.lgs. n. 115 del 1992 dispone che il riconoscimento è concesso a favore del cittadino comunitario ai fini dell’esercizio in Italia di una professione:
a. solo se questa corrisponde “ a quella cui è abilitato nel Paese che ha rilasciato i titoli di cui al precedente comma…” (secondo comma);
b. solo se i titoli ammessi al riconoscimento “includono l’attestazione che il richiedente ha seguito con successo un ciclo di studi postsecondari di durata minima di tre anni o di durata equivalente a tempo parziale, in una università o in un istituto di istruzione superiore o in altro istituto di livello di formazione equivalente” (terzo comma).
In buona sostanza, l’accesso alle professioni deve essere garantito dall’Italia (e in generale dagli Stati membri ospitanti) a tutti i cittadini comunitari che ne facciano richiesta e che siano in possesso di un titolo, ottenuto in un altro Stato membro, attestante un livello di formazione almeno equivalente al livello immediatamente inferiore a quello richiesto nello Stato membro ospitante per l’esercizio di quella data professione.
Il problema è determinare caso per caso il contenuto di tale equivalenza. In tal senso è da apprezzare lo sforzo del legislatore comunitario di ritenere che il carattere regolamentare o meno di una professione venga valutato a livello dell’attività professionale concretamente svolta[10].
Di conseguenza, sussiste il pieno diritto dello Stato ospitante, anche e soprattutto a tutela della collettività[11], di rifiutare il riconoscimento del titolo ottenuto in un altro Stato membro (così come avvenuto nella fattispecie trattata nella sentenza in commento dal Tar Lazio) qualora, dalle verifica delle qualifiche o delle esperienze professionali acquisite nel proprio Paese di origine dal richiedente, emerga che esse non consentono neppure da sole di esercitare la medesima professione nello Stato di origine né permettono che detta professione possa essere esercitata nel Paese ospitante a seguito dell’adozione di misure compensative.
Dal primo, terzo e quinto ‘considerando’ della direttiva 89/48/CE risulta chiaro che un titolo che sancisce formazioni professionali non possa essere assimilato ad un titolo rilasciato da uno Stato membro che non attesti alcuna formazione prevista dal sistema di istruzione di tale Stato membro né si fondi su di un esame oppure su di un’esperienza professionale acquisita in detto Stato membro[12].
Conformemente a tale granitica impostazione normativa, la Direttiva 2005/36/CE ha esplicitamente escluso dal proprio ambito di applicazione «(…) il riconoscimento, da parte degli Stati membri, di decisioni di riconoscimento adottate da altri Stati membri a norma della presente direttiva (…) per ottenere, nel loro Stato membro di origine, diritti diversi da quelli conferiti grazie alla qualifica professionale ottenuta in tale Stato membro, (…) » (dodicesimo considerando).
Sul punto, come ricordato dal Tar Lazio nella sentenza in commento, la Corte di Giustizia della Comunità Europea ha avuto modo di precisare che “le possibilità offerte dal trattato CEE non possono avere nè l’effetto di consentire alle persone che ne fruiscono di sottrarsi abusivamente all’applicazione delle normative nazionali, e nè di vietare agli Stati membri di adottare i provvedimenti necessari per evitare tali abusi” (cfr. 3 ottobre 90 si-61/89; 7 luglio 92 ci 370/90; 21 novembre 2002 ci-436/02; 30 settembre 2003 C-167/01).
Volendo trarre qualche considerazione in via conclusiva possiamo affermare che la direttiva 2005/36/CE (e prima ancora la Direttiva 89/48/CE) consente a tutti i cittadini di uno Stato membro di esercitare una professione regolamentata in uno Stato membro diverso da quello in cui hanno acquisito le qualifiche professionali, sia come lavoratori autonomi che come lavoratori dipendenti. Tuttavia, le disposizioni della direttiva in esame non possono invocarsi, come è successo nella fattispecie sottoposta al vaglio del Tar Lazio, al fine di accedere ad una professione regolamentata in uno Stato membro ospitante da parte di chi vanti un titolo rilasciato da un’autorità di un altro Stato membro di appartenenza che non sanzioni alcuna formazione prevista dal sistema di istruzione di tale Stato e non si fondi né su di un esame né su di un’esperienza professionale acquisita in detto Stato membro[13].
In tale ipotesi viene in rilievo il classico caso del “doppio riconoscimento” di quell’unico titolo originario[14], che non consente l’applicazione della normativa nazionale e comunitaria in materia di riconoscimento dei titoli.
Diversamente, come suggestivamente affermato dal Giudice amministrativo, si determinerebbero effetti contrari ad ogni senso comune, “quasi un illusorio gioco di specchi”[15].

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[1] Cfr. Corte di Giustizia Sentenza 29 gennaio 2009, Causa C-311/06, Cavallera.

[2] Il titolo di formazione oggetto del riconoscimento comprendente diplomi, certificati e altri titoli rilasciati da un’autorità di uno Stato membro che sanciscono una formazione professionale acquisita in detto Stato membro.

[3] Direttiva 89/48/CEE, approvata il 21 dicembre 1988 dal Consiglio delle Comunità Europee ed entrata in vigore il 4 gennaio 1991, relativa ad un sistema generale di riconoscimento dei titoli di istruzione superiore che sanzionano formazioni professionali di una durata minima di tre anni, è finalizzata all’obiettivo, ai sensi dell’art. 3 del Trattato sull’Unione Europea, dell’eliminazione fra gli Stati membri degli ostacoli alla libera circolazione delle persone e dei servizi.

[4] La direttiva 89/48/CE non si applica alle professioni contemplate da direttive specifiche che istituiscono fra gli stati membri il reciproco riconoscimento dei diplomi (art. 2, comma 2, Direttiva 89/48/CE). In particolare, è previsto un regime di riconoscimento automatico delle qualifiche comprovate dall’esperienza professionale per alcune attività industriali, commerciali e artigianali (capo II della direttiva) e il riconoscimento automatico dei titoli di formazione, in base al coordinamento delle condizioni minime di formazione, riguarda le attività professionali di medico, infermiere responsabile dell’assistenza generale, dentista, veterinario, ostetrica, farmacista e architetto (capo III della direttiva).

[5] La libertà di stabilimento consiste nel diritto di un cittadino comunitario di spostarsi in qualsiasi altro Stato membro al fine di svolgere un’attività autonoma in modo stabile e continuativo “alle condizioni definite dalla legislazione del Paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini” (comma 2, art. 43 TCE). In tema di misure destinate a facilitare la libertà di stabilimento si veda G. Tesauro, Diritto Comunitario, CEDAM, Padova, 2008, pag. 543 e ss. .

[6] La libertà di prestazione dei servizi, sancita dall’art. 49 del TCE, è intesa come l’esercizio in via temporanea di un’attività autonoma di carattere industriale, commerciale, artigianale o di libera professione, alle stesse condizioni imposte ai cittadini del Paese ove la prestazione è fornita. In tema v. G. Tesauro, Diritto Comunitario, cit., pag. 502 e ss..

[7] Al riguardo vedi S. Sticchi Damiani, L’atto amministrativo nell’ordinamento comunitario, Contributo allo studio della nozione, in Nuovi Problemi di Amministrazione Pubblica a cura di F. G. Scoca, Torino, 2006, pag. 45 e ss. .

[8] Al riguardo, vedi G. Viciconte, Il sistema generale del riconoscimento dei titoli professionali, in Le attività autonome a cura di L. Nogler, Giappichelli, Torino, 2006.

[9] In tal senso, cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 03 marzo 2008, n. 1979. Il potere di controllo e vigilanza delle Autorità nazionali non intacca comunque il rapporto di preminenza del diritto comunitario sugli ordinamenti nazionali, in quanto queste prerogative sono attribuite direttamente dalla Direttiva 89/48/CEE. Sul principio di preminenza del diritto comunitario si veda M. P. Chiti, Diritto Amministrativo Europeo, Giuffrè, Milano, 2004, pag. 91.

[10] M. P. Belloni, La libera circolazione degli avvocati nella Comunità Europea, CEDAM, Padova, 1999, pag. 94 e ss. .

[11] A. M. Leozappa, Società e Professioni intellettuali, Le società professionali tra codice civile e leggi speciali. In Quaderno di Giurisprudenza commerciale, Giuffrè, Milano, 2004, pag. 268. Secondo l’Autore le professioni sono determinate sul piano normativo al fine di assicurare, a tutela della collettività, che le attività nelle quali si sostanziano siano esercitate dai soggetti in possesso di un adeguato livello di conoscenza e preparazione. Per tali ordini di ragioni il Ministero della Giustizia, a seguito di una richiesta di riconoscimento di un titolo rilasciato da un altro Stato Membro, ha il dovere di accertare il grado di formazione professionale dell’istante.

[12] Il problema è determinare caso per caso il contenuto dell’equivalenza dei titoli e della formazione professionale.

[13] Nello stesso senso si è espressa la Corte di Giustizia con la sentenza 29 gennaio 2009, C-331/06, Cavalera.

[14] Sul punto, il Tar Lazio nella sentenza in esame ha avuto modo di commentare che: “Del resto la Sezione si è più volte dovuta occupare del cosiddetto “turismo professionale” di italiani che di fronte alle difficoltà e dalla severità dei requisiti dall’ordinamento nazionale per il conseguimento di titoli scolastici, accademici e professionali hanno cercato di ottenere all’estero pseudo titoli al solo fine di eludere la normativa nazionale” [v. pag. 9].

[15] Cfr. Tar Umbria, Perugia, sentenza n. 225 del 10 maggio 2004.

(pubblicato il 14.9.2009)

Note

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SOMMARIO: 1. Introduzione: ritardi nei pagamenti della pubblica amministrazione e nuovi strumenti a sostegno delle imprese – 2. La cessione dei crediti vantati nei confronti della pubblica amministrazione: disciplina pubblicistica e codicistica a confronto – 2.1. L’adesione della pubblica amministrazione – 2.2. Obbligo di notificazione all’amministrazione ceduta e forma della cessione dei crediti – 3. Certificazione dei crediti, compensazione tributaria e fermo amministrativo – 4. Cessione pro soluto e pro solvendo – 5. Strumenti di tutela a disposizione del creditore – 6. Conclusioni

1. Introduzione: ritardi nei pagamenti della pubblica amministrazione e nuovi strumenti a sostegno delle imprese
In questo periodo di crisi economica, emerge nuovamente e con sempre maggior vigore il problema dei ritardi con cui le pubbliche amministrazioni sono solite far fronte ai loro impegni di pagamento nei confronti delle imprese.
Ripetutamente le associazioni di categoria sottolineano come i ritardi nei pagamenti delle pubbliche amministrazioni rappresentino uno degli ostacoli più significativi per il mantenimento dell’equilibrio economico e finanziario delle imprese, con notevoli conseguenze per la stabilità e la solvibilità delle aziende che si ripercuotono sulla concorrenza, lo sviluppo, gli investimenti e anche l’occupazione[1].
E invero, il problema si pone con particolare gravità proprio in relazione al mantenimento del livello occupazionale, dal momento che il ritardo con cui le aziende incassano il corrispettivo per l’attività prestata rispetto al pagamento dei fattori produttivi (personale ma anche materiali, strutture, attrezzi, ecc.) comporta molto spesso la necessità di ridurre in primis i costi che si caratterizzano per la loro indifferibilità nel tempo, quali appunto quelli del personale.
D’altronde, la lentezza delle amministrazioni pubbliche nell’onorare i loro debiti è da sempre una delle questioni più dibattute anche a livello comunitario. A riguardo il Parlamento europeo e il Consiglio sono intervenuti con la direttiva 2000/35/CE del 29 giugno 2000 sui pagamenti per la fornitura di beni e la prestazione di servizi, recepita nel nostro ordinamento con il decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, “Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali”.
Tuttavia, se gli effetti dannosi derivanti dal ritardo dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni sono stati continuamente oggetto di attenzione e considerazione da parte delle associazioni di rappresentanza delle imprese, nonché delle istituzioni comunitarie e nazionali competenti, nell’attuale panorama economico non si può sottovalutare la gravità del problema e il suo impatto sull’equilibrio finanziario delle aziende italiane.
La crisi che ha colpito la realtà imprenditoriale nazionale e internazionale nell’ultimo periodo impone di promuovere iniziative utili per il risanamento del mercato, tra cui tutte le misure atte a garantire alle imprese la liquidità necessaria per continuare a svolgere la loro attività. E proprio nell’ambito degli interventi finalizzati al sostegno delle aziende italiane in un momento di congiuntura finanziaria negativa si colloca la disposizione in materia di certificazione dei crediti verso la pubblica amministrazione, dettata dall’articolo 9, comma 3-bis, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, recante “Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale” e convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2.
L’art. 9, comma 3-bis, citato introduce una significativa innovazione nella disciplina della cessione dei crediti vantati nei confronti della pubblica amministrazione, prevedendo la certificazione di quelli certi, liquidi ed esigibili, al fine di renderne più rapida e agevole la cessione a banche o altri intermediari finanziari.
In particolare, la norma supra richiamata dispone che “per l’anno 2009, su istanza del creditore di somme dovute per somministrazione, forniture e appalti, le regioni e gli enti locali (…) possono certificare, entro il termine di venti giorni dalla data di ricezione dell’istanza, se il credito sia certo, liquido ed esigibile, al fine di consentire al creditore la cessione pro soluto a favore di banche o intermediari finanziari riconosciuti dalla legislazione vigente”.
Dopo avere stabilito che gli effetti della cessione nei confronti del debitore ceduto si producono a partire dalla data della certificazione, la disposizione in questione specifica che essa si applica anche nel caso in cui il contratto di fornitura o di servizio in essere alla data di entrata in vigore della legge di conversione escluda la cessione dei crediti. Ciò dimostra ulteriormente che la dichiarata finalità di sostenere le imprese per la sopravvenuta crisi nazionale ha un’importanza tale da consentire il superamento delle eventuali precedenti determinazioni contrattuali svantaggiose per le aziende.
Infine, nel pieno rispetto di quanto previsto dal comma 3-bis, il ministro dell’Economia e delle finanze, con regolamento del 19 maggio 2009, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 9 luglio 2009, ha disciplinato in maniera dettagliata le modalità della certificazione, predisponendo anche il modello che deve essere utilizzato per ottenerla[2].

2. La cessione dei crediti vantati nei confronti della pubblica amministrazione: disciplina pubblicistica e codicistica a confronto

2.1. L’adesione della pubblica amministrazione
Al fine di valutare l’idoneità del sistema di certificazione dei crediti, introdotto dal decreto anticrisi, a smobilitare le somme dovute dalla pubblica amministrazione alle imprese e, di conseguenza, a garantire loro una maggiore stabilità finanziaria, è necessario inquadrare la disposizione appena analizzata nel più ampio panorama della cessione dei crediti verso l’amministrazione e verificare sotto quali profili la nuova disciplina semplifica l’iter in precedenza seguito.
La cessione dei crediti è un negozio bilaterale, regolato dal codice civile agli artt. 1260 e ss., con cui un soggetto, il titolare del credito, trasferisce a un altro, che gli subentra nel rapporto obbligatorio, il suo diritto, provocando una modificazione soggettiva del rapporto dal lato attivo[3].
Fin da subito appare utile evidenziare come la disciplina della cessione del credito presenti alcune peculiarità qualora il debitore ceduto sia una pubblica amministrazione e, in particolare, nel caso in cui afferisca a crediti derivanti da contratti di somministrazione, fornitura e appalto. Per comprendere la portata e le ragioni di tali differenze è, però, necessario procedere parallelamente a una ricostruzione puntuale della disciplina della cessione dei crediti pubblici, richiamando gli interventi legislativi più significativi, a partire dalla legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, per arrivare al regolamento ministeriale che ha introdotto la certificazione, soffermandosi in particolare sul profilo della necessità o meno dell’adesione della pubblica amministrazione.
La prima disposizione che deve essere ricordata per avere inciso in modo determinante sulla disciplina della cessione dei crediti verso l’amministrazione pubblica è, dunque, la citata l. n. 2248/1865, legge abolitrice del contenzioso. Tale norma ha introdotto il primo fondamentale elemento distintivo con riferimento alla capacità del contratto di cessione di produrre effetti nei confronti del debitore ceduto.
Mentre la disciplina di diritto comune richiede il mero consenso di cedente e cessionario, senza che il debitore possa in alcun modo opporsi, le disposizioni pubblicistiche stabiliscono che la cessione abbia effetto nei confronti dell’amministrazione ceduta a condizione che questa vi aderisca. Tanto è quanto dispone l’art. 9 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, oggi ancora in vigore e in base al quale “sul prezzo dei contratti in corso non potrà avere effetto alcun sequestro, né convenirsi cessione se non vi aderisca l’amministrazione”.
Si tratta di un’importante deroga alla disciplina codicistica che trova giustificazione nella necessità di assicurare che in fase di esecuzione non vengano meno le risorse finanziarie necessarie per far fronte agli oneri economici correlati alla prestazione oggetto del contratto. L’intento è di garantire che le somme dovute dalla pubblica amministrazione siano effettivamente utilizzate per sostenere i costi dei fattori produttivi necessari per la regolare esecuzione del contratto fin tanto che questa è ancora in essere.
Tuttavia, non si tratta di una deroga assoluta, residuando alcune ipotesi in cui, pur in presenza di crediti pubblici e sempre con riferimento al consenso del debitore, la cessione segue le norme del codice civile. Si tratta di individuare l’ambito oggettivo di applicazione della disciplina pubblicistica sull’adesione, aspetto che non è stato mai emendato e che, pertanto, trova ancora la sua regolamentazione nella previsione dell’art. 9 della l. n. 2248/1865.
Posto che l’interesse sotteso è quello di evitare che l’appaltatore resti privo delle risorse economiche necessarie per eseguire la prestazione pattuita, l’adesione dell’amministrazione debitrice ai fini dell’efficacia della cessione è richiesta soltanto per i crediti derivanti da contratti ancora in corso. Nel caso in cui, invece, il credito fosse ceduto al termine dell’esecuzione, l’accettazione dell’amministrazione debitrice non sarebbe più necessaria. Troverebbero, infatti, applicazione le disposizioni del codice civile, incardinate sul principio in base al quale per il debitore ceduto è indifferente adempiere la sua obbligazione in favore di un soggetto piuttosto che un altro[4].
D’altronde, anche nella giurisprudenza si rinviene pacifica conferma dell’intenzione del legislatore di subordinare l’efficacia del contratto di cessione all’adesione della pubblica amministrazione soltanto nel caso di rapporti ancora in corso, allo scopo di garantire il soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso alla regolare prosecuzione del rapporto[5]. Non è un caso che la successiva legge che ha inciso in maniera rilevante sulla cessione dei crediti pubblici, ossia il r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, “Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità dello Stato”, e in particolare l’art. 70, faccia esclusivo riferimento ai contratti di somministrazione, fornitura e appalto, che si caratterizzano per essere tutti contratti di durata.
Dopo questa digressione sul suo ambito di applicazione oggettiva, è necessario tornare alla ricostruzione dei passaggi che hanno segnato la disciplina della cessione dei crediti pubblici, rilevando come la disposizione appena richiamata non abbia apportato modifiche in merito alla necessaria accettazione dell’amministrazione debitrice. Essa si limita, infatti, a richiamare quanto previsto dall’art. 9 della legge abolitrice del contenzioso, andando, invece, a incidere significativamente, come si vedrà meglio in seguito, sulla forma della cessione.
Nonostante anche tale norma non sia intervenuta in maniera rilevante sulla disciplina del consenso, la nostra analisi prosegue necessariamente con un richiamo alla l. 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, ormai abrogata. Essa ha avuto l’importante merito di avere esteso agli appalti di opere pubbliche quanto dettato dalla legge 21 febbraio 1991, n. 52, per i crediti derivanti dall’esercizio dell’attività d’impresa ceduti a banche o altri intermediari finanziari autorizzati.
Una nuova previsione circa la necessità dell’adesione della pubblica amministrazione debitrice ai fini dell’efficacia della cessione si è avuta soltanto con il regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici, d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 544. E invero, la norma ha inciso in maniera significativa sull’obbligatorietà del consenso dell’amministrazione ceduta, prevedendo che “la cessione del credito da corrispettivo di appalto è efficace ed opponibile alla pubblica amministrazione qualora questa non la rifiuti con comunicazione da notificarsi al cedente ed al cessionario entro quindici giorni dalla notifica di cui al comma 2”.
Ferma restando, dunque, la necessità che la pubblica amministrazione sia favorevole al trasferimento del diritto di credito in capo a un soggetto diverso dal titolare originario, l’adesione espressa è sostituita dal mancato rifiuto entro il termine di quindici giorni dalla notifica della cessione.
E’ chiara l’intenzione del legislatore di snellire la procedura della cessione dei crediti pubblici, al fine di rendere più agevole per le imprese che svolgono la loro attività in favore di enti pubblici il recupero delle somme dovute come corrispettivo per la prestazione eseguita. Il favor del legislatore per un sistema più rapido ed efficiente è ulteriormente provato dalla disposizione immediatamente successiva a quella esaminata, che riconosce la facoltà per la pubblica amministrazione, già in sede di stipulazione del contratto, di accettare in via preventiva la cessione da parte dell’appaltatore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione.
Considerato l’impatto della disciplina della cessione dei crediti sulla stabilità economica e finanziaria delle imprese che, a causa dello sfasamento temporale tra le spese sostenute per il pagamento dei fattori produttivi e la riscossione del corrispettivo per l’attività prestata, difficilmente riescono a predisporre piani di programmazione imprenditoriale adeguati, il legislatore ha ritenuto di dover intervenire ancora una volta sulla normativa applicabile in occasione della regolamentazione completa della materia dei contratti pubblici che si è avuta con il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163[6].
Il codice dei contratti pubblici, all’art. 117, stabilisce che “le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52, sono estese ai crediti verso le stazioni appaltanti derivanti da contratti di servizi, forniture e lavori di cui al presente codice, ivi compresi i concorsi di progettazione e gli incarichi di progettazione. (…) Le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono efficaci e opponibili alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro quarantacinque giorni dalla notifica della cessione”.
La suindicata norma oltre ad ampliare il richiamo alla legge 52/91, modifica il termine entro il quale la pubblica amministrazione può rifiutare la cessione, dimostrando una maggiore attualità nel senso di adeguare la disposizione a quelle che sono le tempistiche medie della pubblica amministrazione[7].
Nel panorama normativo così ricostruito si inserisce la previsione del citato decreto anticrisi, di recente attuazione, in basa alla quale i titolari di crediti non prescritti, certi, liquidi ed esigibili possono richiedere alle regioni e agli enti locali debitori di certificare i crediti derivanti da contratti di somministrazione, fornitura e appalti, al fine della cessione a banche e altri intermediari finanziari. La novità relativa all’adesione della pubblica amministrazione ceduta riguarda le modalità dell’accettazione e, ancora una volta, il termine entro il quale essa deve aderire, o meglio non deve opporsi.
Per quanto concerne le modalità dell’adesione dell’amministrazione ceduta, seppure il meccanismo della certificazione delineato dal decreto 19 maggio 2009 del ministro dell’Economia e delle finanze sembri far riemergere la necessità di un’accettazione espressa, in realtà rappresenta un meccanismo di semplificazione volto a favorire la circolazione del diritto di credito, tramite la sua riproduzione in un documento di certificazione che ne attesti l’esistenza e l’esigibilità. E invero, il rilascio della certificazione equivale all’accettazione della cessione da parte dell’amministrazione debitrice, in forza dell’espresso richiamo operato dal comma 5 dell’art. 1 del summenzionato decreto a quanto disposto dall’art. 70 del r.d. n. 2440/1923 che, a sua volta, rinvia all’art. 9 della legge 20 marzo 1865, n. 2248.
Il comma 5 dell’art. 1 del regolamento di attuazione riconosce, infatti, l’idoneità della certificazione del credito a costituire titolo giuridico valido per la cessione, ai sensi di quanto disposto dall’art. 9 della legge abolitrice del contenzioso che richiede, appunto, che l’amministrazione vi aderisca.
Il riferimento all’art. 9 della l. n. 2248/1865 sembra, poi, confermare come l’adesione – e di conseguenza anche il sistema della certificazione – sia sempre limitata ai contratti ancora in corso di esecuzione, tornando, come già osservato, a dover essere applicate le disposizioni del codice civile nel caso in cui il rapporto sia terminato.
In ogni caso, per i contratti ancora in essere, la necessità che l’amministrazione ceduta sia d’accordo alla cessione dei crediti vantati da un’impresa nei suoi confronti è sempre garantita dalla possibilità di negare la certificazione. La formulazione della norma, dunque, pur modificando modalità e termini del consenso dell’amministrazione ceduta, non incide sostanzialmente sulla disciplina previgente che da sempre lo ritiene necessario ai fini dell’opponibilità della cessione.
Riconoscere all’amministrazione la facoltà di decidere se rilasciare o meno la certificazione significa, però, non realizzare pienamente l’obiettivo perseguito dalla misura anticrisi di garantire liquidità alle imprese in una fase peculiare, quale quella che il nostro paese sta attraversando. Nel momento in cui la pubblica amministrazione debitrice può rifiutarsi di certificare il credito, impedendo, così, il ricorso alla procedura di semplificazione e velocizzazione ideata per sostenere più efficacemente le imprese, viene meno il senso stesso della misura.
A tal proposito, già dalle prime riflessioni sulla nuova normativa, è stata correttamente evidenziata la criticità della disposizione nella parte in cui prevede che l’amministrazione cui sia stata presentata l’istanza di certificazione “può certificare, utilizzando il modello “Allegato 2” al presente decreto, che il credito è certo, liquido ed esigibile, ovvero può rilevare l’insussistenza o l’inesigibilità dei crediti, dandone tempestiva comunicazione all’interessato”[8]. Sarebbe stato preferibile, e più rispondente alle esigenze sottese all’emanazione della nuova norma, che il legislatore avesse imposto un obbligo di certificazione in presenza di crediti certi, liquidi ed esigibili, soprattutto considerando l’applicazione limitata nel tempo della disposizione e la finalità di far fronte a un momento particolare e temporaneo.
La facoltà per l’amministrazione di opporsi alla cessione, prevista da sempre anche nella disciplina previgente con l’intento di assicurare che le somme pagate dall’amministrazione siano davvero destinate al pagamento dei fattori produttivi necessari per l’esecuzione della prestazione, avrebbe potuto, infatti, essere superata in virtù della peculiarità del nuovo istituto e delle circostanze per cui è stato predisposto.
Tuttavia, si potrebbe ritenere che la norma, anche se poco chiara nella sua formulazione, possa essere intesa nel senso di obbligare la pubblica amministrazione a certificare il credito che sia certo, liquido ed esigibile, potendo, invece, rifiutarla, dandone comunque tempestiva comunicazione all’interessato, soltanto nell’ipotesi in cui sia rilevata l’inesistenza o l’inesigibilità del credito. Un’interpretazione in tal senso risulterebbe maggiormente in linea con le finalità proprie di uno strumento anticrisi, volto a facilitare la circolazione dei crediti pubblici così da consentire alle imprese creditrici di riscuotere più agevolmente e rapidamente il corrispettivo per lo svolgimento dell’attività, in un momento in cui è interesse primario della nazione garantire alle aziende la liquidità necessaria per continuare a esercitare la loro attività.
La volontà di predisporre, tramite la certificazione dei crediti, uno strumento che permetta più efficacemente alle imprese di mantenere il loro equilibrio economico e finanziario, andando a incidere sull’annoso problema dei ritardi nei pagamenti della pubblica amministrazione, è, poi, confermata dalla previsione dell’art. 9, comma 3-bis, del citato decreto n. 185/2008, così come convertito dalla legge n. 2/09, che riconosce la possibilità di rilasciare la certificazione in esame anche nel caso in cui il contratto di fornitura o di servizio in essere alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto escluda la cedibilità dei crediti derivanti dal medesimo contratto.
Una simile disposizione sembra supportare l’interpretazione prima sostenuta circa l’obbligatorietà della certificazione nel caso di crediti di cui sia stata accertata l’esistenza e l’esigibilità, dimostrando come l’importanza di favorire il creditore nel recupero delle somme a questi dovute dalla pubblica amministrazione in un momento di profonda crisi dell’imprenditoria nazionale consenta di superare anche le eventuali precedenti pattuizioni limitative della possibilità di cedere i crediti pubblici maturati nel corso dell’attività d’impresa.
In ogni caso, anche a voler rifiutare l’interpretazione proposta, è doveroso ricordare come la mancata adesione da parte della pubblica amministrazione debitrice non sia comunque idonea a impedire la cessione del credito a un soggetto diverso dal titolare del diritto, ma comporterà semplicemente l’inopponibilità della cessione al debitore ceduto con la conseguenza che questi sarà liberato anche in caso di pagamento al vecchio creditore.
La rilevanza dell’adesione dell’amministrazione ceduta dipende, infatti, dagli effetti che essa produce sul contratto di cessione, ossia a seconda che si consideri l’accettazione dell’amministrazione un elemento costitutivo del contratto di cessione ovvero che la si ritenga necessaria al solo scopo di rendere il trasferimento del diritto di credito opponibile al debitore ceduto.
La dottrina maggioritaria oggi esclude che l’adesione dell’amministrazione pubblica rappresenti un elemento costitutivo del contratto, ritenendo sufficiente per il perfezionamento della cessione il consenso di cedente e cessionario e richiedendo l’accettazione del debitore ceduto al solo fine di rendergli il negozio opponibile. Il contratto di cessione, dunque, già valido tra cedente e cessionario produce effetti nei confronti della pubblica amministrazione soltanto qualora questa vi aderisca o meglio, conformemente a quanto disposto dalla normativa in materia, qualora non rifiuti la cessione entro il termine stabilito[9].
E proprio con riferimento al termine, il decreto anticrisi presenta alcune importanti novità giustificate dalla necessità di disporre misure urgenti per il sostegno alle imprese in un momento in cui la liquidità finanziaria rappresenta un fattore determinante. Il decreto 19 maggio 2009, più volte citato, dispone, infatti, che il termine entro il quale la pubblica amministrazione debitrice è chiamata a manifestare il proprio consenso alla cessione, tramite il rilascio o il diniego della certificazione, è di venti giorni dalla data di ricezione dell’istanza.
Il termine più stringente assegnato alla pubblica amministrazione è giustificato dalla peculiarità della situazione economica e finanziaria in cui si inseriscono le misure anticrisi, che si propongono appunto di fornire tutti gli strumenti utili per far fronte a un momento di particolare gravità e criticità per la realtà imprenditoriale nazionale. A riprova della natura di misura d’urgenza del sistema di certificazione vi è, poi, l’ambito di applicazione temporale della disposizione richiamata che limita la possibilità per i creditori di richiedere a regioni e enti locali la certificazione dei crediti vantati nei loro confronti al 31 dicembre 2009.

2.2. Obbligo di notificazione all’amministrazione ceduta e forma della cessione dei crediti
Una volta chiarito che in presenza di crediti pubblici derivanti da contratti ancora in corso di esecuzione, affinché la cessione sia opponibile, è necessaria l’accettazione dell’amministrazione ceduta, è d’obbligo procedere con un’analisi degli obblighi formali imposti nel caso in cui sia debitrice una pubblica amministrazione.
La disciplina della cessione dei crediti si differenzia da quanto disposto dal codice civile anche con riferimento alla forma che deve essere osservata perché la cessione sia opponibile al debitore ceduto. Le norme privatistiche, infatti, non prevedono alcuna particolare forma perché la cessione sia efficace nei confronti del debitore, essendo sufficiente che gli sia stata notificata. In mancanza di notificazione la cessione non può essere opposta al debitore ceduto, con la conseguenza che questi sarebbe liberato pagando al creditore cedente, salvo che abbia espressamente accettato la cessione ovvero il cessionario dimostri che il debitore era a conoscenza dell’avvenuta cessione[10].
Data la maggiore esigenza di certezza dei rapporti nel caso in cui sia coinvolta una pubblica amministrazione, anche la regola della libertà della forma trova un’eccezione nel caso in cui siano oggetto di cessione crediti pubblici.
Una prima disposizione in tal senso è contenuta nell’art. 69 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, contenente “Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità dello Stato”. Dopo avere previsto la necessità di notificare la cessione all’amministrazione debitrice, tale norma impone la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata ai fini dell’opposizione al debitore ceduto. Tuttavia, sono sorti alcuni problemi interpretativi in ordine all’applicabilità della disposizione richiamata ad amministrazioni diverse dallo Stato, posto che la legge è volta a regolare esclusivamente l’attività amministrativa statale.
Prima dell’entrata in vigore del d.p.r. 554/99, applicabile alla pubblica amministrazione nella sua interezza e contenente una fedele riproduzione dell’art. 69 della legge di contabilità dello Stato in merito alla forma prescritta per la cessione dei crediti, la giurisprudenza e la dottrina si sono a lungo interrogate circa l’estendibilità o meno di tale ultima disposizione anche a pubbliche amministrazioni diverse da quella statale[11]. La disciplina attuale, dettata dall’art. 117 del d.lgs. 163/2006 e che riproduce quanto già disposto dal Regolamento di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici, D.P.R. 554/99, non lascia più alcun dubbio circa la necessità, anche per la cessione dei crediti vantati nei confronti di amministrazioni diverse dallo Stato, della notificazione all’amministrazione ceduta e del rispetto della forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata.
La nuova normativa introdotta dal decreto anticrisi non modifica in maniera espressa il profilo analizzato della notificazione. Tuttavia, se la ratio sottesa alla notifica della cessione all’amministrazione debitrice, imposta dalla normativa applicabile, è di garantire la conoscenza da parte del debitore ceduto del trasferimento del diritto di credito, ai fini dell’opponibilità a questi della cessione, si deve ritenere che l’istanza presentata dal creditore per ottenere la certificazione vada a sostituire la notificazione.
La logicità e la correttezza di tale interpretazione sono confermate dalla previsione della decorrenza del termine a disposizione dell’amministrazione per rilasciare la certificazione a partire dalla data di ricezione dell’istanza del creditore. Posto che, anche alla luce del disposto letterale del comma 5 dell’art. 1, decreto ministeriale 19 maggio 2009, la certificazione del credito equivale all’accettazione della cessione da parte dell’amministrazione debitrice, sulla base del medesimo ragionamento logico, non si può non ritenere che l’istanza del creditore abbia i medesimi effetti della notificazione solitamente richiesta.
Non è, invece, toccata dalla nuova disciplina la forma della cessione. Il decreto di attuazione, infatti, dopo avere riconosciuto al comma precedente l’idoneità della certificazione a costituire titolo giuridico valido per la cessione, conformemente a quanto richiesto dall’art. 9 della l. n. 2248/1865, si occupa, all’ultimo comma dell’art. 1, di disciplinare la forma della cessione, senza, però, prevedere alcuna modificazione rispetto alla disciplina previgente.
La norma, imponendo espressamente il rispetto delle forme previste dall’art. 117 del d.lgs. n. 163/2006, ribadisce, pertanto, la necessità che la cessione risulti da atto pubblico o scrittura privata autenticata. Nonostante si tratti, comunque, di una prescrizione finalizzata unicamente a rendere la cessione opponibile all’amministrazione debitrice, che non incide, dunque, sulla validità della stessa, si sarebbe, tuttavia, auspicato un intervento innovativo del legislatore con riferimento a tale aspetto, al fine di rendere la circolazione dei crediti più agevole anche sotto quest’ultimo profilo.

3. Certificazione dei crediti, compensazione tributaria e fermo amministrativo
Per un’analisi esaustiva della misura anticrisi introdotta in materia di cessione crediti, resta, infine, da esaminare il contenuto dei commi 3 e 4 dell’art. 1 del decreto ministeriale di attuazione.
In particolare, la prima di queste disposizioni si preoccupa di coordinare la disciplina della certificazione con le norme che regolano la compensazione tributaria, prevedendo che “prima di rilasciare la certificazione, per i crediti di importo superiore a diecimila euro, il responsabile dell’Ufficio di Ragioneria dell’amministrazione debitrice procede alla verifica prescritta dall’art. 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 (…). Nel caso di accertata inadempienza all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento, la certificazione potrà essere resa al netto delle somme ancora dovute”.
Prima, dunque, di rendere una certificazione di credito, la pubblica amministrazione cui sia stata presentata l’istanza deve verificare la situazione tributaria del richiedente e accertare che non vi siano cartelle di pagamento non ancora onorate, secondo le modalità disposte dal decreto del ministro dell’Economia e delle finanze 18 gennaio 2008, n. 40, che ha attuato l’art. 48-bis supra richiamato. Nel caso in cui si riscontrino inadempienze fiscali, l’amministrazione interessata dovrà procedere alla compensazione tra quanto dovuto a titolo di corrispettivo per la prestazione oggetto di contratto e le somme ancora non pagate dal creditore/contribuente, con la conseguenza che la certificazione sarà rilasciata solamente per la parte residua.
In ogni caso, la grande novità introdotta dal decreto anticrisi è contenuta nel comma successivo a quello appena esaminato, che sembra delineare un istituto con caratteristiche in parte simili a quelle proprie del fermo amministrativo, originariamente previsto dalla legge sulla contabilità dello Stato per i rapporti di credito/debito nei confronti delle amministrazioni statali. E invero, così dispone il comma 4 dell’art. 1 del decreto del ministero dell’Economia e delle finanze: “nel caso di esposizione debitoria del creditore nei confronti dell’amministrazione debitrice, il credito può essere certificato, e conseguentemente ceduto, al netto della compensazione tra debiti e crediti del privato”.
Per comprendere la portata innovativa della disposizione in esame è d’obbligo procedere a un confronto tra la disciplina del fermo amministrativo dettata dall’art. 69 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, e la nuova norma introdotta dal decreto attuativo della misura anticrisi, al fine di individuarne differenze e punti di contatto.
La legge sulla contabilità dello Stato dispone che “qualora un’amministrazione dello Stato, che abbia a qualsiasi titolo ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo”.
Il primo elemento in comune è dato dal fatto che uno stesso soggetto che vanti dei crediti nei confronti della pubblica amministrazione sia al contempo debitore a qualsiasi titolo di altre somme di denaro. Il riferimento alla mera esposizione debitoria contenuto nella previsione di recente attuazione, in assenza di qualsivoglia specificazione circa le ragioni del debito, lascia supporre che non debba trattarsi necessariamente di obblighi di natura contributiva, ma che, al pari di quanto previsto dall’art. 69 del r.d. 2440/1923, possano essere stati contratti a qualsiasi titolo.
Si tratta, dunque, di un’ipotesi differente dalla compensazione tributaria, ragion per cui nel decreto di attuazione è stata destinata a tale istituto un’apposita disposizione, distinta da quella finalizzata al coordinamento con la materia fiscale.
Tuttavia, se da un lato è forte la similitudine con il fermo amministrativo introdotto dalla legge sulla contabilità di Stato, dall’altro è opportuno sin da subito evidenziarne le prime importanti differenze. L’art. 69 più volte richiamato fa espresso riferimento all’eventualità che la pubblica amministrazione creditrice e quella debitrice non coincidano (“somme dovute da altre amministrazioni”), mentre il decreto del 19 maggio 2009 si limita a considerare l’esposizione debitoria del creditore nei confronti dell’amministrazione debitrice. A ben riflettere, però, la differenza rilevata riflette la diversità dei destinatari delle due disposizioni.
L’istituto del fermo amministrativo disciplinato dal r.d. 2440/1923 si applica, infatti, alle sole amministrazioni statali e di conseguenza risulta più comprensibile la scelta del legislatore di consentire il fermo anche nel caso in cui il creditore sia allo stesso tempo debitore di un’amministrazione diversa da quella debitrice, appartenendo comunque entrambe allo Stato[12]. Diversamente, il sistema della certificazione del credito ideato dal decreto anticrisi è espressamente indirizzato a regioni ed enti locali che, caratterizzandosi per l’autonomia economica e finanziaria, non giustificano una verifica da parte dell’amministrazione cui è presentata l’istanza dei rapporti obbligatori che legano il creditore istante anche ad altri enti pubblici.
Infine, l’ultimo elemento che contribuisce a differenziare quanto previsto dal decreto di attuazione, in presenza di una esposizione debitoria del creditore che richiede la certificazione, rispetto al fermo amministrativo di cui alla legge sulla contabilità dello Stato riguarda gli effetti che si producono nel momento in cui si accerti che il creditore sia al tempo stesso debitore di altre somme di denaro.
Segnatamente, la normativa sulla contabilità di Stato si limita a prevedere la sospensione del pagamento delle somme dovute al creditore nel caso in cui un’altra amministrazione statale abbia a sua volta ragioni di credito nei confronti di quello stesso soggetto, rallentando così la procedura di saldo del debito. Nell’ipotesi, invece, di istanza di certificazione del credito a un’amministrazione nei confronti della quale il richiedente sia contestualmente titolare di posizioni di vantaggio e di svantaggio, il comma 4 dell’art. 1 del decreto ministeriale in esame dispone che il credito sia “certificato, e conseguentemente ceduto, al netto della compensazione tra debiti e crediti del privato”.
Tuttavia, ancora una volta la differente disciplina deve essere ricollegata ai diversi destinatari delle norme, posto che la presenza di due amministrazioni distinte, seppure entrambe appartenenti all’apparato statale, richiede un’attività di coordinamento che necessariamente rallenta le procedure di pagamento, contrariamente a quanto avviene nel caso in cui, invece, sia la stessa amministrazione a essere al contempo debitrice e creditrice di uno stesso soggetto.

4. Cessione pro soluto e pro solvendo
Un breve cenno merita, infine, la questione relativa al tipo di garanzia prestata dal creditore cedente al cessionario nel caso in cui siano oggetto del contratto di cessione crediti vantati nei confronti della pubblica amministrazione.
La regola generale dettata dalle disposizioni codicistiche (artt. 1266 e 1267) in ordine all’obbligo di garanzia del cedente prescrive che in caso di cessione a titolo oneroso il cedente risponda verso il cessionario della sola esistenza del credito, non anche della solvenza del debitore (cessione pro soluto). Nondimeno, il cedente può garantire anche la solvenza del debitore, ma in questo caso è necessario che assuma espressamente tale impegno (cessione pro solvendo).
Il coordinamento tra la disciplina privatistica della cessione dei crediti e le norme che vi derogano in presenza di crediti pubblici si realizza mediante il ricorso al criterio dell’applicazione residuale delle norme del codice civile per gli aspetti non regolati dalle disposizioni pubblicistiche. Sulla scorta di tale principio, dunque, si deve ritenere che in assenza di un’espressa previsione pubblicistica circa la portata della garanzia del creditore cedente questi risponda della sola esistenza del credito, salvo che assuma espressamente anche la garanzia della solvenza del debitore.
Tuttavia, in forza del richiamo degli artt. 26, n. 5, della legge 109/94 e 115 del d.p.r. n. 554/1999 prima e dell’art. 117 del Codice dei contratti pubblici poi, trovano applicazione in caso di crediti da corrispettivo d’appalto le disposizioni sulla cessione dei crediti d’impresa contenute nella legge 21 febbraio 1991, n. 52, tra cui la norma che prescrive la garanzia della solvenza del debitore, nei limiti del corrispettivo pattuito, salvo che il cessionario rinunci in tutto o in parte alla garanzia.
Il cedente dovrà garantire di regola non soltanto il nomen verum, ma anche il nomen bonum, ferma restando la possibilità di escludere la garanzia più gravosa della solvenza del debitore con l’accordo del cessionario. La disciplina pubblicistica comporta, dunque, un mero rovesciamento del regime ordinario della rilevanza per il cedente dell’insolvenza del debitore ceduto; nel caso di crediti pubblici, infatti, la regola sarà la rilevanza dell’adempimento dell’obbligazione da parte del debitore, salvo un’espressa rinuncia in tal senso[13].
Nell’ambito di questo panorama normativo emerge ancora una volta, allora, la portata innovativa del decreto ministeriale del 19 maggio 2009 che contiene un esplicito riferimento alla cessione dei crediti pro soluto.
Non sono chiare le ragioni per cui il ministero abbia ritenuto di dover specificare la tipologia di garanzia connessa alla cessione dei crediti cui sia finalizzata la richiesta di certificazione. Sembrerebbe, infatti, che il decreto, riferendosi espressamente alla cessione pro soluto, abbia voluto chiarire che con il rilascio della certificazione la pubblica amministrazione debitrice si limita a fornire un documento in cui si accerta l’esistenza e l’esigibilità del credito vantato dal cedente, senza che da ciò derivi l’assunzione da parte di quest’ultimo della garanzia della solvenza del debito.
Non si può trascurare, inoltre, come la scelta tra una garanzia pro soluto e una pro solvendo riguardi esclusivamente i rapporti tra cedente e cessionario, non avendo alcun rilievo per il debitore il fatto che il cedente abbia assunto anche la garanzia della solvenza, impegnandosi a soddisfare la pretesa del cessionario nel caso di mancato pagamento da parte del ceduto. Tuttavia, si potrebbe interpretare la disposizione nel senso di ritenere che il ministero non abbia voluto escludere la cessione pro solvendo, restando, dunque, applicabili le previsione della legge n. 52/91, ma che abbia solamente inteso sottolineare come l’accertamento dell’esistenza e dell’esigibilità del credito renda più facile la cessione pro soluto da parte del creditore cedente che dispone ora di un documento in cui si prova che il suo credito è certo, liquido ed esigibile.

5. Strumenti di tutela a disposizione del creditore
Una volta esaminati i caratteri salienti dell’istituto, le sue finalità e la procedura per il rilascio della certificazione, si deve procedere all’analisi degli strumenti di tutela di cui può disporre il privato creditore qualora la pubblica amministrazione interessata neghi la certificazione invocando l’inesistenza o l’inesigibilità del credito.
In particolare, è necessario individuare quale sia il giudice competente a decidere su eventuali controversie afferenti al rapporto di credito alla base della certificazione, considerata la presenza di un atto amministrativo e la non facile qualificazione della situazione giuridica fatta valere dal privato come diritto soggettivo, piuttosto che come interesse legittimo.
Per comprendere l’effettiva natura della posizione del privato che si rapporta con la pubblica amministrazione e, di conseguenza, quale sia l’autorità giudiziaria cui il creditore può rivolgersi nel caso di diniego della certificazione, occorre esaminare ancora una volta la natura e gli effetti che l’atto amministrativo in questione produce all’interno dell’ordinamento generale.
Come ricordato nel corso della trattazione, il legislatore del 2009, con legge n. 2 di conversione del decreto anticrisi, ha riconosciuto all’amministrazione che sia debitrice di corrispettivi derivanti da contratti di appalto, somministrazione e fornitura la possibilità di accertare l’esistenza e l’esigibilità del credito mediante il rilascio di una certificazione. Tuttavia, nonostante il nomen juris utilizzato (“certificare”), sorgono numerose perplessità circa l’attribuzione di un vero e proprio potere certificativo in capo all’amministrazione, rendendosi necessaria l’analisi dei diversi effetti prodotti dall’istituto in esame rispetto ai certificati espressione del potere certificativo[14].
La distinzione tra certificazioni proprie e improprie rileva ai fini dell’efficacia dell’atto di certazione e, più precisamente, in ordine alla sua idoneità o meno a produrre certezze legali, valide erga omnes. Soltanto, infatti, le prime sono in grado di obbligare tutti a ritenere certo quanto enunciato all’interno della certificazione, producendo un effetto definito “preclusivo” perché impedisce ai soggetti dell’ordinamento di porre in discussione l’accertamento in esse contenuto, se non tramite specifici strumenti quale, a titolo esemplificativo, la querela di falso[15].
Pertanto, costituiscono certificazioni proprie esclusivamente quelle rilasciate da uffici tenuti, su domanda dell’interessato, a dichiarare la certezza legale di stati, qualità, atti o fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici, ovvero comunque accertati da soggetti titolari di funzioni pubbliche. Attraverso tali certificazioni si riproduce, dunque, una certezza già qualificata da un precedente atto, consentendone una più facile circolazione[16].
Oltre le certificazioni propriamente intese, non mancano casi in cui il legislatore preveda che le pubbliche amministrazioni possono rilasciare, su richiesta del soggetto interessato, degli atti, nominati sempre “certificazioni”, che non danno certezza legale del loro contenuto, ma che si limitano ad accertare una data situazione preesistente.
Tali certificazioni, denominate in dottrina “improprie”, costituiscono meri atti dichiarativi con cui l’amministrazione riconosce l’esistenza di una determinata situazione, in presenza dei presupposti prestabiliti dalla legge. In questi casi, infatti, al di là del nomen juris utilizzato dalla legge, non si tratta di veri e propri certificati aventi valore di certezza legale ed efficacia probatoria preclusiva, bensì di atti che l’amministrazione può rilasciare al fine di agevolare la diffusione di accertamenti relativi a particolari fatti, effettuati dalla pubblica amministrazione, ma comunque superabili da un nuovo accertamento contrario.
Quanto osservato sembra assai utile al fine di comprendere la natura giuridica della “certificazione” ex art. 9, l. 2/2009, disciplinata nel dettaglio dal recente D.M. 19 maggio 2009.
Da un lato, l’accertamento operato dall’amministrazione debitrice circa l’esigibilità o meno del credito avviene mediante una verifica dei presupposti di legge che non appare idonea a produrre certezza legale, ma che piuttosto sembra suscettibile di essere superata in giudizio da un diverso accertamento. Risulta assai difficile, infatti, equiparare la certificazione in esame ai certificati normalmente rilasciati dalle pubbliche amministrazioni, riproduttivi di atti acquisiti in un momento precedente e conservati in registri o archivi amministrativi.
Dall’altro lato, non si può trascurare che la lettera del decreto ministeriale prevede espressamente che le amministrazioni possano certificare che il credito è certo, liquido ed esigibile “riscontrati gli atti d’ufficio”. Questo chiaro riferimento agli atti detenuti dalla pubblica amministrazione debitrice potrebbe indurre a ritenere che anche la certificazione dei crediti riproduca un’acquisizione di atti o fatti già compiuta dall’amministrazione in un momento antecedente.
Tuttavia, in questo caso sembra che ciò che costituisce oggetto di certificazione, ossia l’esistenza e l’esigibilità del credito, venga sì accertato sulla base di documenti già posseduti, ma solamente nel momento in cui una simile richiesta pervenga da parte del privato creditore. Pertanto, mancando una precedente verifica in tal senso, appare difficile configurare la certificazione in esame come mera riproduzione di un dato di scienza già acquisito dall’amministrazione.
Le perplessità che sorgono nel riconoscere valore legale alla certificazione in esame trovano un ulteriore riscontro nel fatto che normalmente i certificati che producono certezza legale sono sostituibili con dichiarazioni prodotte e sottoscritte dall’interessato. È anche vero, però, che il sistema delle dichiarazioni sostitutive trova applicazione solo per i certificati espressamente individuati dalla legge (in quanto riproduttive, come le certificazioni che surrogano, del contenuto dei registri, albi, casellari, ecc. conservati dalle pubbliche autorità)[17] e che la possibilità di ricorrere a dette dichiarazioni si giustifica per il fatto che di norma i certificati sostituiti riguardano stati, qualità, atti o fatti di natura personale, ben diversi dall’accertamento dell’esistenza ed esigibilità dei crediti.
Al fine di ricondurre la certificazione del credito in una delle due categorie supra menzionate, occorre esaminare l’ulteriore profilo messo in rilievo dall’orientamento dottrinale che distingue le certificazioni proprie da quelle improprie in base al carattere obbligatorio o meno delle stesse. Secondo la richiamata dottrina, dovrebbero essere considerate proprie esclusivamente le certificazioni provenienti da uffici obbligati a rilasciarle, mentre si tratterebbe di certificazioni improprie in tutti i casi in cui l’amministrazione disponesse di una mera facoltà di certificazione[18].
Quanto appena detto costringe a riflettere nuovamente in merito all’esistenza o meno di un obbligo di certificare in capo all’amministrazione debitrice, qualora il credito vantato dal privato sia certo, liquido ed esigibile.
Stando, infatti, a un’interpretazione letterale della norma, come del resto già rilevato nel corso dei paragrafi precedenti, si dovrebbe ritenere che in capo all’amministrazione debitrice non sorga un obbligo di certificazione, ma una mera facoltà. L’accoglimento della tesi appena esposta condurrebbe, dunque, a classificare l’istituto in esame come certificazione impropria, con la conseguenza che produrrebbe una certezza di carattere notiziale.
Si è però sostenuto che, al di là del dato letterale della norma, si potrebbe considerare la certificazione analizzata come obbligatoria nelle ipotesi di crediti certi, liquidi ed esigibili. Una simile interpretazione, sicuramente più conforme, come già osservato, alle esigenze sottese alla previsione della certificazione dei crediti, porterebbe, allora, a qualificare tale istituto come certificazione propria. In quest’ultimo caso la certificazione in cui si attesti l’esistenza e l’esigibilità del credito avrebbe valore di certezza legale, con tutte le conseguenze che ne derivano.
Indipendentemente dalla qualificazione come propria o impropria, la certificazione deve essere ricondotta nell’ambito degli atti dichiarativi della pubblica amministrazione con cui essa accerta la sussistenza di una situazione giuridica già esistente, senza modificarla in alcun modo, ma limitandosi a verificare la sussistenza in concreto di quanto richiesto da una norma. E’ la legge stessa a disciplinare il fatto cui è ricollegato un determinato effetto e che deve essere semplicemente verificato dalla pubblica amministrazione.
Le eventuali vicende giuridiche che seguono trovano la loro origine direttamente nella legge e non nell’atto, che si configura come mero presupposto per la produzione di effetti già predeterminati dall’ordinamento secondo lo schema “norma-fatto-effetto”[19]. Pertanto, la pubblica amministrazione nell’emanare atti dichiarativi (anche detti “meri atti”) non esercita un potere, dal momento che la produzione di effetti giuridici non deriva dall’attività amministrativa ma direttamente dall’ordinamento, che subordina il verificarsi di determinate vicende all’emanazione di un particolare atto da parte della pubblica amministrazione.
Se, infatti, il potere consiste proprio nella possibilità di produrre effetti innovativi dell’ordinamento, l’inidoneità degli atti in questione a costituire, modificare o estinguere situazioni giuridiche conduce necessariamente a ritenere che gli atti dichiarativi non siano espressione di esercizio di potere amministrativo. La pubblica amministrazione si limita ad accertare una situazione giuridica preesistente, con effetti che possono essere rafforzativi, specificativi o affievolitivi, ma comunque “lasciandone del tutto inalterata la struttura”[20].
Posto che gli atti dichiarativi sono privi di efficacia costitutiva, per cui la pubblica amministrazione non esercita un potere al momento della loro emanazione, la situazione del privato che si rapporta con l’amministrazione interessata deve essere qualificata come diritto soggettivo, con la conseguente devoluzione delle eventuali controversie alla giurisdizione del giudice ordinario[21].
Tutto ciò chiarito, si deve ritenere che la certificazione dei crediti rientri perfettamente nel novero degli atti dichiarativi, considerato che la domanda di certificazione presentata dal privato all’amministrazione debitrice è per l’appunto finalizzata all’accertamento di una situazione giuridica già esistente, il diritto di credito del privato, che trova il suo fondamento non già nella certificazione eventualmente rilasciata, ma nel rapporto contrattuale precedentemente instaurato.
L’atto con cui l’amministrazione dichiara l’esistenza e l’esigibilità del credito non va a incidere in alcun modo sul rapporto obbligatorio già sussistente tra le parti; il credito, infatti, è certo ed esigibile già prima dell’attività della pubblica amministrazione che si limita a darne contezza. A seguito dell’emanazione della certificazione nessun effetto si produce nell’ordinamento giuridico generale, nel senso che non viene costituita, modificata o estinta alcuna situazione giuridica, ma semplicemente viene confermata in un apposito atto, la certificazione, una situazione preesistente.
Il credito trova la sua origine in un rapporto che non viene intaccato dall’attività dichiarativa dell’amministrazione, in questo contesto priva di potere. Né tanto meno il credito diviene liquido ed esigibile per effetto della certificazione, dipendendo tali caratteristiche da fattori che vengono esclusivamente e semplicemente accertati dall’amministrazione, al solo scopo di rendere più agevole la circolazione del credito.
Tanto detto, pare suscitare qualche perplessità l’orientamento recentemente manifestato che qualifica come attività tecnico-discrezionale l’accertamento richiesto all’amministrazione debitrice, dal momento che quest’ultima sembra limitarsi a verificare quanto prescritto dalla legge, senza esercitare nessun potere amministrativo[22].
Una volta chiarita la riconducibilità della certificazione in esame agli atti dichiarativi della pubblica amministrazione, è possibile procedere all’esame degli strumenti di tutela di cui dispone il creditore nell’ipotesi in cui l’amministrazione debitrice neghi la certificazione. Come già in precedenza rilevato, per individuare l’autorità giudiziaria cui il privato deve rivolgersi per vedere tutelata la sua posizione, è necessario comprendere quale sia la natura della sua situazione giuridica soggettiva.
Posto che la posizione del privato creditore nei confronti della pubblica amministrazione debitrice è pacificamente riconosciuta come diritto soggettivo[23], se la certificazione, al pari degli altri atti dichiarativi, non ha come effetto quello di modificare tale situazione, ma semplicemente di accertarla, si deve concludere che nel caso di diniego la posizione del creditore si configuri sempre come diritto soggettivo, tutelabile davanti al giudice ordinario.
Dal momento che l’attività dichiarativa dell’amministrazione non incide in maniera sostanziale sul rapporto a cui si riferisce, è sempre competente il giudice preposto alla tutela di quel rapporto. Pertanto, considerato che l’accertamento dell’esigibilità e dell’esistenza del credito non va a intaccare in alcun modo la natura di diritto soggettivo del diritto di credito, limitandosi a rafforzarlo confermandone la sussistenza, si deve ritenere che in caso di diniego della certificazione il privato creditore possa rivolgersi per ottenere tutela al giudice dei diritti soggettivi[24].
Sulla base di quanto finora sostenuto, si riconosce, allora, la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie eventualmente connesse alla certificazione dei crediti; tuttavia, un ulteriore profilo di notevole interesse riguarda la portata della tutela garantita al privato creditore. Una volta acquisito che il giudice competente è l’autorità giudiziaria ordinaria, resta, infatti, da capire quali siano i limiti di detta tutela giurisdizionale.
Di norma, qualora coesistano un diritto soggettivo e un provvedimento emanato dalla pubblica amministrazione, la tutela giurisdizionale, pur essendo affidata al giudice ordinario, presenta caratteri diversi rispetto a quella comune di tipo privatistico, riconosciuta dal codice di procedura civile. Si tratta, infatti, di una tutela speciale di tipo pubblicistico, affievolita dalla previsione di limiti ai quali l’autorità giudiziaria ordinaria deve sottostare in presenza di atti amministrativi.
In particolare, questo tipo di tutela, che trova il suo fondamento normativo nella già citata legge n. 2448/1865, all. E, postula l’intangibilità dei provvedimenti amministrativi da parte del giudice ordinario, il quale deve limitarsi a disapplicare nel singolo caso quelli non conformi a legge.
Tuttavia, se questa è la regola, non si può comunque trascurare che in alcuni casi, seppure in presenza di provvedimenti amministrativi lesivi di diritti soggettivi, l’ordinamento riconosce al titolare del diritto una tutela piena, qual è quella prevista dal codice di procedura civile, con la conseguente inapplicabilità dei limiti normalmente imposti dalla legge abolitrice del contenzioso[25].
La dottrina fa rientrare anche gli atti dichiarativi nelle ipotesi appena descritte[26]. E invero, a ben guardare, la tutela riconosciuta al privato in questi casi è piena non tanto perché il giudice ordinario non è soggetto ai limiti di cui all’art. 4 della l. 2448/1865, ma perché per la soddisfazione del titolare del diritto non è necessario l’annullamento dell’atto amministrativo, essendo sufficiente l’accertamento operato dal giudice che sostituisce pienamente quello dell’amministrazione.
La pretesa dell’attore, infatti, anche laddove la legge riconoscesse tale possibilità, non sarebbe comunque soddisfatta dall’eventuale annullamento dell’atto amministrativo, posto che il privato può ottenere tutela solamente mediante un nuovo accertamento che verifichi la sussistenza dei presupposti astrattamente previsti dalla legge. Il giudice ordinario ben può sostituirsi all’amministrazione nell’attività ricognitiva di una situazione già esistente, non configurandosi alcun potere in capo alla pubblica amministrazione che non dispone, quindi, di una competenza esclusiva.
L’atto della pubblica amministrazione rileverà, dunque, esclusivamente sul piano probatorio e l’accertamento in esso contenuto sarà superato da quello compiuto dal giudice, che dovrà nuovamente verificare la sussistenza di tutti gli elementi richiesti dalla legge perché si produca un determinato effetto. Anche nel caso della certificazione del credito, allora, qualora la pubblica amministrazione si rifiuti di rilasciarla, il privato creditore potrà ottenere un nuovo accertamento da parte del giudice ordinario, che si sostituirà a quello contenuto nel diniego e a cui l’amministrazione dovrà conformarsi.
Esaminati i principali profili connessi alla tutela del creditore, si ritiene, tuttavia, come, data la natura della certificazione dei crediti, residui poco spazio per problemi di tutela giurisdizionale. Si ricordi, infatti, che, al pari di tutti gli strumenti che nascono per esigenze critiche e temporanee, anche la certificazione disciplinata dal decreto ministeriale 19 maggio 2009 ha una durata molto limitata nel tempo.
Inoltre, richiamando quanto già detto a proposito dell’efficacia della certificazione, non si può trascurare che, considerati i costi e i tempi dei processi, il creditore potrebbe avere meno interesse a impugnare l’eventuale determinazione negativa della pubblica amministrazione nel momento in cui questa rilevi ai soli fini dell’opponibilità della cessione e non anche per la validità della stessa.

6. Conclusioni
Alla luce di quanto finora osservato, seppure con qualche criticità, deve essere salutata con favore la novità introdotta in materia di cessione dei crediti pubblici dal decreto anticrisi. Il decreto di attuazione, infatti, pur non intervenendo su profili che avrebbero consentito di snellire ulteriormente la procedura di cessione e, dunque, la riscossione da parte delle imprese di quanto dovuto a titolo di corrispettivo della prestazione oggetto del contratto, contribuisce comunque notevolmente a facilitare e anticipare il recupero delle somme già spese per l’acquisito dei fattori produttivi necessari per la realizzazione dell’opera o la prestazione di servizi.
In particolare, il merito della nuova misura anticrisi consiste nell’avere reso più agevole e rapido il rilascio del consenso da parte dell’amministrazione debitrice ceduta, predisponendo il modello di certificato che deve essere utilizzato e riducendo il termine entro il quale la p.a. è chiamata ad aderire alla cessione.
L’aspetto più rilevante ai fini della semplificazione della cessione dei crediti pubblici consiste, tuttavia, nel mettere a disposizione del creditore cedente un certificato in cui sia accertato che il credito vantato nei confronti della p.a. è effettivamente esistente, liquido ed esigibile. Dal momento, infatti, che il cedente, sia che si tratti di una cessione solamente pro soluto che pro solvendo, deve comunque dare garanzia del nomen verum del credito, il certificato non soltanto avrà valore di adesione da parte della p.a. alla cessione, ma anche e soprattutto costituirà prova dell’esistenza ed esigibilità del credito facilitandone la circolazione e anticipando, così, il recupero delle somme cui l’impresa ha diritto.
Oltre a incidere sulle modalità della cessione, con l’intento di favorire il trasferimento del credito dalle imprese alle banche e agli altri intermediari finanziari che certamente possono sopportare più facilmente i ritardi nei pagamenti delle amministrazioni pubbliche, il decreto pare riuscire a responsabilizzare gli enti pubblici, richiamandone l’attenzione sulla necessità di osservare i loro impegni di pagamento con maggiore solerzia, nel rispetto di quel principio di correttezza cui l’intera attività amministrativa dovrebbe conformarsi.
Nonostante, infatti, il decreto di attuazione non contenga precise disposizioni in tal senso, la necessità che l’amministrazione segnali nel certificato i capitoli di spesa i cui stanziamenti andranno a coprire il credito certificato, nonché l’obbligo, previsto però per i soli enti assoggettati al patto di stabilità interno, di indicare le modalità e la data entro la quale il credito potrà essere corrisposto alla banca o istituto finanziario, dimostrano di pretendere dall’amministrazione pubblica una maggiore attenzione per un problema gravoso che impatta fortemente sullo sviluppo, la competitività e la solidità delle imprese.
Tuttavia, proprio con riferimento al patto di stabilità cui sono assoggettati alcuni enti pubblici, se, da un lato, la necessità di indicare la data entro la quale deve essere onorato il debito costringe l’amministrazione ad organizzare in maniera più attenta il sistema dei pagamenti, nonché a garantire maggiore trasparenza sulle tempistiche e le modalità dell’adempimento, dall’altro, i limiti imposti dal patto di stabilità potrebbero ripercuotersi negativamente sul cedente.
Gi artt. 77-bis e 77-ter della l. 6 agosto 2008, n. 133, di conversione del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, recante “disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”, stabiliscono gli obiettivi di finanza pubblica in termini di fabbisogno e indebitamento. Il rispetto degli obiettivi di saldo finanziario così individuati, imposto dal richiamo contenuto al comma 2 dell’art. 1 del decreto ministeriale sulla certificazione, potrebbe, però, comportare uno slittamento dei pagamenti della pubblica amministrazione proprio per far fronte a quanto previsto dal patto di stabilità.
Si dovrà, dunque, attendere la concreta applicazione della norma per valutare gli effetti di una simile eventualità sulla cessione dei crediti pubblici, in particolare come l’indicazione di una data lontana nel tempo incida sulla disponibilità stessa delle banche e degli altri intermediari finanziari a farsi carico del credito, ovvero, comunque, su quanto trattenuto dal cessionario a fronte del trasferimento del diritto.
In ogni caso, l’intenzione del legislatore di responsabilizzare le amministrazioni pubbliche e di sanare il problema dei ritardi nei pagamento era già emersa chiaramente con il già citato d.lgs. n. 231/02, attuativo della direttiva 2000/35/CEE, che riconosce al creditore il diritto alla corresponsione degli interessi moratori. Il rischio che la somma dovuta al contraente/creditore sia accresciuta dagli interessi per il ritardo nel pagamento dovrebbe, infatti, incentivare le pubbliche amministrazioni a velocizzare le procedure di rimborso.
Infine, sempre in un’ottica di responsabilizzazione delle amministrazioni, non si può trascurare quanto previsto dal decreto legge 1° luglio 2009, n. 78, anch’esso contenente misure anticrisi e che dedica l’art. 9 alla “Tempestività dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni”. In particolare, la richiamata norma, al comma 1, lett. a), punto 1, impone alle amministrazioni di predisporre e pubblicare sul sito internet le misure organizzative che verranno adottate per far fronte in tempi brevi agli obblighi di pagamento derivanti da contratti di somministrazione, forniture e appalti.
Tuttavia, tale disposizione appare, nella sua genericità, di scarsa efficacia, al contrario di quella immediatamente successiva (punto 2) che, sanzionando in via disciplinare e amministrativa il funzionario che violi la norma, prevede che prima di adottare provvedimenti che comportino impegni di spesa ne debba essere accertata la compatibilità con il programma di bilancio e con le regole di finanza pubblica[27]. La previsione della sanzione dovrebbe comportare, infatti, una maggiore responsabilizzazione dei funzionari che devono verificare la disponibilità di risorse economiche prima di impegnare l’amministrazione di appartenenza in nuovi rapporti da cui derivino obblighi di pagamento.
Il decreto, che si propone, da un lato, di velocizzare i pagamenti dei debiti già contratti, dall’altro, di evitare che vengano assunti ulteriori obblighi la cui copertura non sai assicurata dalle disposizioni di spesa e di bilancio, si inserisce in un contesto più ampio di maggiore attenzione per l’operato della pubblica amministrazione. Il generale malcontento per le continue disfunzioni amministrative, anche in sede di confronto con gli altri stati membri dell’Unione europea, ha condotto, infatti, all’adozione di numerose disposizioni finalizzate a riorganizzare e snellire l’attività amministrativa al fine di adeguarla alle attuali esigenze di celerità, efficienza e concorrenza.
Nonostante non manchino gli sforzi del legislatore in questo senso, nella realtà, però, ancora non sono stati compiuti passi significativi che dimostrino un cambiamento in atto e il timore è che anche il sistema della certificazione, tra l’altro applicabile per un periodo di tempo limitato, finisca per perdersi tra le diverse misure adottate, senza riuscire nell’intento prefissato.
Ma non è solo l’effettiva idoneità della certificazione a velocizzare il pagamento delle somme dovute alle imprese a essere messa in dubbio. Pure ammettendo, infatti, che il sistema così ideato sia in grado di anticipare il rimborso del corrispettivo, nel senso di consentire più agevolmente e rapidamente la cessione a banche e intermediari finanziari, resta fermo il fatto che le imprese debbano, appunto, ricorrere alla cessione del credito se vogliono recuperare quanto già speso in tempi ragionevoli.
Il sistema è, dunque, fallato già in origine, nel momento in cui comunque le imprese devono ricorrere a soggetti che, avendo liquidità immediata, siano in grado di soddisfare le loro pretese con maggior prontezza, ma ovviamente non senza costi. A fronte del pagamento immediato o, comunque, in tempi brevi, le imprese riconoscono al cessionario importanti percentuali sul corrispettivo pattuito, riducendo in maniera significativa i loro profitti.
Il ricorso a banche e altri intermediari finanziari comporta, infatti, che automaticamente le imprese rinuncino a parte di quello cui avrebbero avuto diritto se fossero state pagate direttamente dalla pubblica amministrazione contraente.
Interventi normativi efficienti per la responsabilizzazione delle amministrazioni pubbliche nei pagamenti dovrebbero incidere su profili diversi dalla cessione dei crediti, in uno spazio temporale antecedente. Il legislatore dovrebbe mirare a eliminare la necessità stessa per i creditori di ricorrere alla cessione dei crediti, regolarizzando e velocizzando i pagamenti da parte dell’amministrazione pubblica che ha contratto il debito.
In quest’ottica, le predette finalità sembrano meglio realizzate dalla previsione dell’art. 9 del decreto legge n. 78/2009, nella parte in cui incide su un momento precedente addirittura alla formazione del contratto, stabilendo che non debbano essere neanche assunti gli impegni di spesa che non siano coperti in base alla situazione finanziaria in cui versi l’amministrazione interessata. Ma anche in questo caso si dovrà attendere la concreta applicazione della norma per valutarne l’effettiva idoneità a ridurre le disfunzioni amministrative e attenuare il problema dei ritardi nei pagamenti pubblici.

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[1] A mò di esempio, risulta che nel settore sanitario i pagamenti avvengano in media con un ritardo di 292 giorni (P. Del Bufalo, “Imprese in crisi per i ritardi nei pagamenti”, 17 giugno 2009, in www.ilsole24ore.it). Per ulteriori dati, anche se meno recenti, il riferimento va allo studio di R. Marzulli, G. Mele e G. Micarelli, condotto nell’ambito del progetto Concorrenza di Confindustria, “Gli effetti dei ritardi di pagamento sulla concorrenza negli appalti pubblici”, in www.confindustria.it. Si vedano, inoltre, il comunicato della federazione Confindustria Servizi Innovativi e Tecnologici “I ritardi di pagamento della pubblica amministrazione: analisi e proposte”, in www.confindustriasi.it, e di A. Musy – M. Occhiena, “L’insostenibile parte del creditore”, in Il Sole-24Ore, 2 novembre 2008, p. 9.
[2] In particolare, il ministro ha decretato che “i titolari di crediti non prescritti, certi, liquidi ed esigibili, maturati nei confronti delle regioni e degli enti locali per somministrazioni, forniture e appalti, possono presentare, entro il 31 dicembre 2009, all’amministrazione debitrice istanza di certificazione del credito, redatta utilizzando il modello «Allegato1» al presente decreto, ai fini della cessione del medesimo credito pro soluto a banche o intermediari finanziari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni ed integrazioni”.
[3] In generale, sulla cessione di crediti si vedano G. Alpa, Manuale di diritto privato, Padova, 2007, e P. Schlesinger – A. Torrente, Manuale di diritto privato, Milano, 2007, p. 362.
[4] La piena efficacia e opponibilità della cessione in presenza della sola notifica (senza cioè la preventiva accettazione dell’amministrazione ceduta), nonché l’applicazione delle regole codicistiche, nel caso in cui il contratto da cui deriva il credito ceduto abbia ormai esaurito i suoi effetti, trovano una conferma anche nel contributo di F. Tassone, La cessione dei crediti vantati nei confronti della p.a. nell’ambito dei contratti di appalto pubblico, in www.diritto2000.it.
[5] Si vedano, ex multis, Cass., sez. I, 1° febbraio 2008, n. 2466, in www.leggiditalia.it; Cass., sez. I, 24 settembre 2007, n. 19571, Foro it.., 2009, I, 896; Cass., sez. I, 1° febbraio 2007, n. 2209, in www.leggiditalia.it; Cass., sez. III, 21 settembre 2005, n. 18610, in www.leggiditalia.it; Cass., sez. III, 23 novembre 2000, n. 15153, in www.leggiditalia.it; Cass., sez. I, 5 ottobre 2000, in www.leggiditalia.it; Cass., sez. I, 3 ottobre 2000, n. 13075, in www.leggiditalia.it. In dottrina, sostiene la tesi dell’applicabilità della disciplina pubblicistica ai soli contratti in corso di esecuzione M. Asprone, Brevi cenni sulla cessione dei crediti pubblici, in Riv. amm., 2007, p. 217.
[6] Per una puntuale ricostruzione della disciplina della cessione dei crediti qualora sia debitrice una pubblica amministrazione il riferimento va all’opera di M. Asprone, op. cit. Si vedano, inoltre, i contributi di D. Maccarrone, La cessione del credito derivante da un contratto d’appalto pubblico di lavori, in Urbanistica. e appalti, 2004, fasc. 6, p. 625, e F. Ventura, La cessione dei crediti vantati nei confronti di soggetti pubblici, in particolare la cartolarizzazione del credito, in www.diritto.it.
[7] È opportuno ricordare, però, che originariamente l’art. 117 del d.lgs. 163/2006 prevedeva un termine diverso, più stringente, pari a quindici giorni. La disposizione è stata, infatti, modificata solo nel 2008 dall’art. 2, comma 1, lett. z), del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, che ha esteso a quarantacinque giorni il termine per l’accettazione della cessione da parte dell’amministrazione debitrice.
[8] Sulle prime osservazioni circa l’opportunità che la misura anticrisi prevedesse un obbligo piuttosto che una mera facoltà in capo all’amministrazione ceduta di certificare i crediti certi ed esigibili, si veda di V. Melis – M. Occhiena, “Pagamenti della Pa. Possibile la cessione alle banche. Crediti “certificabili” ma con iter a ostacoli”, in Il Sole-24Ore, 11 luglio 2009.
[9] In dottrina, negano all’atto di adesione della pubblica amministrazione debitrice la natura di elemento costitutivo del contratto A. Cianflone – G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano, Giuffrè, p. 959, e M.R. Morelli, Cessione dei corrispettivi di appalto di opere pubbliche e riconoscimento della P.A., in Giust. civ., 1975, p. 34, che sottolinea come l’approvazione dell’amministrazione ceduta si configuri come un atto a sé stante, necessario al solo scopo di rendere la cessione effettiva anche nei confronti del debitore ceduto. La dottrina maggioritaria ha, infatti, da tempo superato l’ormai remoto orientamento dottrinale, legato in particolare al contributo di S. Lessona, La cessione dei crediti degli appaltatori di opere pubbliche, in Studi in onore di F. Cammeo, 1933, p. 67, che sosteneva la necessità dell’adesione della pubblica amministrazione ceduta al fine di rendere perfetto il negozio di cessione dei crediti vantati nei confronti dell’amministrazione.
[10] Sull’opponibilità della cessione a condizione che sia stata notificata o comunque conosciuta dal debitore ceduto il riferimento va a G. Alpa, op. cit., e P. Schlesinger – A. Torrente, op. cit. In giurisprudenza, si vedano, ex multis, Cass., sez. I, 16 giugno 2006, n. 13954, in www.leggiditalia.it; Cass., sez. III, 26 aprile 2004, n. 7919, in www.leggiditalia.it; T. Genova, 22 febbraio 2000, Foro it., Rep. 2000, voce Cessione dei crediti., n. 37.
[11] In relazione al dibattito giurisprudenziale sull’estendibilità o meno della disciplina prevista dall’art. 69, r.d. 2440/1923, anche ad amministrazioni diverse dallo Stato in assenza di un esplicito richiamo in tal senso, negano un’interpretazione analogica della disciplina statale in favore delle altre pubbliche amministrazioni Cass., sez. I, 26 giugno 2008, n. 17496, in www.leggiditalia.it, e App. Roma, 12 ottobre 1987, Foro it., Rep. 1989, voce Comune, n. 238. Tra le pronunce che, invece, estendono l’applicabilità dell’art. 69, r.d. 2440/1923, anche a enti pubblici diversi dallo Stato, si vedano, ex pluribus, Cass. 13 gennaio 2009, n. 489, in www.leggiditalia.it; 28 ottobre 2003, n. 16212, in www.leggiditalia.it; 16 settembre 2002, n. 13481, in www.leggiditalia.it; 28 gennaio 2002, n. 981, in www.leggiditalia.it. In altri casi, invece, l’applicabilità della richiamata disposizione anche a pubbliche amministrazioni diverse dallo Stato viene dedotta, in mancanza di contestazioni al riguardo, dal riferimento alla p.a. in genere. Così, ex ceteris, Cass. 13 luglio 2004, n. 12901, in www.leggiditalia.it; 24 gennaio 2002, n. 844, in www.leggiditalia.it; 23 novembre 2000, n. 15153, Foro it., 2001, I, 2291; 28 luglio 1997, n. 7020, in www.leggiditalia.it.
In dottrina, sostiene la necessità del rispetto dei requisiti formali previsti in materia di contabilità dello Stato anche in caso di cessione di crediti vantati nei confronti di enti pubblici diversi L. R. Perfetti, Cessione dei crediti e cessione del ramo d’azienda creditrice dell’amministrazione pubblica, in Foro amm. Cons. Stato, 2003, 1934.
[12] Sull’applicabilità del fermo amministrativo previsto dall’art. 69 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, alle sole amministrazioni statali, si vedano Tar Sicilia, sez. II, 8 aprile 2002, n. 904, in www.giustizia-amministrativa.it; Cass. 29 luglio 1998, n. 7414, in www.leggiditalia.it; Cass., 7 marzo 1983, n. 1673, in www.leggiditalia.it.
[13] In ordine al diverso regime della garanzia nella cessione dei crediti pubblici rispetto a quanto previsto dal codice civile, il riferimento va alle opere di A.A. Dolmetta, La cessione dei crediti, in G. Tatarano (a cura di), La cessione dei crediti d’impresa, Napoli, 1995, p. 21, e G. Guerrieri, Cessione dei crediti d’impresa e fallimento, Milano, 2002, p. 21.
[14] A proposito del nomen juris adottato dalla legge, prima ancora di procedere a esaminare la natura dell’istituto in esame come espressione o meno di un potere certificativo, si ricordi che la dottrina (in particolare E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2008, p. 347), distingue tra certificazione, la dichiarazione di scienza in senso proprio, e certificato, l’atto mediante il quale tale dichiarazione viene esternata, sussistendo tra i due lo stesso rapporto che intercorre tra contenuto e contenente. Tuttavia, si ritiene di poter utilizzare indistintamente i due termini, conformemente alla scelta operata dal legislatore che, come in altre occasioni, definisce nel caso di specie “certificazione” l’atto amministrativo fisicamente inteso.
[15] La certezza prodotta dai certificati rilasciati dalle pubbliche amministrazioni può avere natura legale o meramente notiziale. Nel primo caso i certificati “non producono il mero consolidamento della situazione preesistente ma riconoscono certezze legali, attribuendo una qualità giuridica secondo cui un atto, un fatto o un rapporto si considerano come avvenuti in un certo modo, anche indipendentemente dalla conformità dell’accertamento alla situazione reale”; nel secondo si limitano a rendere noto un determinato fatto il cui accertamento è superabile semplicemente con la prova contraria. Alla luce di tale distinzione, devono essere considerate certificazioni vere e proprie solamente quelle idonee a produrre certezza legale del loro contenuto. In questo senso, E. Casetta, op. cit., e S.M. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 1981, p. 366, secondo cui “il valore della distinzione risiede precipuamente nell’essere le certificazioni proprie produttive di certezza legale, quelle improprie di certezza negoziale”. In generale, sulla certezza prodotta dagli atti amministrativi, si veda A. Fioritto, La funzione di certezza pubblica, Padova, 2003.
[16] Così, R. Villata, L’atto amministrativo, in (a cura di) L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F.A. Roversi Monaco, F.G. Scoca, Diritto amministrativo, Bologna, 2005, e M.S. Giannini, op. cit., secondo cui le certificazioni “costituiscono la forma potrebbe dirsi più pura dei procedimenti fondati su documenti che l’amministrazione già detiene. (…) la dichiarazione con cui la certificazione si manifesta rende nota un’acquisizione di fatti o di atti che l’ufficio ha compiuto, ossia, come si dice correntemente, una scienza dell’ufficio”.
[17] Sul sistema delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni, il riferimento va allo studio di M. Occhiena, Istanze, autocertificazione, acquisizione d’ufficio, cause di esclusione, regolarizzazione nei concorsi a pubblico impiego e nelle gare d’appalto prima e dopo la riforma Bassanini, in Foro it., 1999, in cui l’Autore evidenzia come le dichiarazioni sostitutive di certificazione, che si caratterizzano per la loro tipicità e per l’essere riproduttive di quanto già contenuto in elenchi o registri pubblici, creino certezze giuridiche al pari degli atti che sostituiscono, in virtù dell’equiparazione operata dal legislatore. L’unica differenza riguarda, dunque, l’efficacia probatoria, più ampia per le certificazioni che costituiscono parametro di verifica delle corrispondenti dichiarazioni.
[18] Sul punto, si richiama ancora una volta l’importante contributo di M.S. Giannini, op. cit., il quale afferma che “ogni ufficio possa emettere certificazioni su materie di propria attribuzione, distinguendo solo tra uffici aventi obbligo di certificare, se richiesti, e uffici aventi facoltà di certificare; le prime sono dette, in gergo, certificazioni proprie, le seconde improprie”.
[19] Per un maggiore approfondimento sugli atti dichiarativi in genere, si veda E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2008, p. 345. Sul carattere non costitutivo dei provvedimenti dichiarativi della pubblica amministrazione, il riferimento va all’opera di V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Torino, 2008, p. 438. In particolare, l’Autore afferma che “detti atti hanno funzione servente di altri atti ( o fatti o rapporti) di per se stessi produttivi di effetti”.
[20] P. Gotti, Gli atti amministrativi dichiarativi, Milano, 1996, p. 252.
[21] Si ricordi, a tal proposito, che uno dei criteri elaborati in dottrina per risolvere i problemi connessi al riparto di giurisdizione trova il suo fondamento proprio nella distinzione tra provvedimenti dichiarativi e provvedimenti costitutivi. Tale orientamento individua, infatti, come elemento tipico del potere la produzione di effetti giuridici in termini costitutivi. La tesi esposta viene richiamata tra i diversi criteri proposti dalla dottrina e dalla giurisprudenza per il riparto di giurisdizione anche da A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2008, p. 62. Tuttavia, l’Autore critica in parte il citato orientamento per la difficoltà che spesso si incontra nell’identificare il carattere costitutivo di alcuni provvedimenti amministrativi.
[22] Il riferimento va al contributo di G. Fischione, Primi spunti sulla certificazione dei crediti verso enti pubblici alla luce del decreto ministeriale 19 maggio 2009, in www.giustamm.it, secondo cui l’attività di certificazione in esame comporta valutazioni di tipo tecnico-discrezionali, “sicché sembrerebbe più aderente alla sostanza del fenomeno parlare di attestazioni (almeno stando alla tesi che ritiene che di certificazione in senso stretto possa parlarsi solo quando si tratta di atti ricognitivi di qualità obiettive che risultano da pubblici registri)”. Sulla base di un simile ragionamento, l’Autore sostiene, quindi, che l’atto di certificazione possa essere impugnato per vizi di incompetenza, violazione di legge, ma anche per eccesso di potere. Tale impostazione non può, però, essere condivisa, posto che nell’accertamento dell’esistenza ed esigibilità del credito manca quel profilo valutativo che distingue le valutazioni tecniche dall’attività vincolata della pubblica amministrazione. Nel caso di specie, infatti, l’amministrazione si limita a verificare la sussistenza in concreto dei presupposti previsti dalla legge, senza che vi sia alcun margine di scelta, come, invece, accade in caso di attività tecnico-discrezionale. A tal proposito, è opportuno richiamare l’orientamento espresso dalla dottrina secondo cui l’attività tecnico-discrezionale si collocherebbe in una posizione intermedia tra attività vincolata e attività discrezionale, “nel senso che, per un verso ad essa manca ciò che è tradizionalmente proprio dell’attività discrezionale, cioè l’essere valutazione concernente gli interessi (…), e nel senso che, per altro verso, proprio per la molteplicità delle soluzioni applicative in astratto assumibili in attuazione della fattispecie normativa e soprattutto per la qualità dell’apporto valutativo del soggetto applicante, ad essa non si addice la generica qualificazione di vincolata” (D. De pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, 1995, p. 235). Sui rapporti tra discrezionalità tecnica, discrezionalità pura e attività vincolata, si veda, inoltre, l’opera di M. Asprone, M. Marasca e A. Ruscito, La discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione, Milano, 2009.
[23] A conferma del pacifico riconoscimento giurisprudenziale della natura di diritto soggettivo del diritto di credito vantato nei confronti della pubblica amministrazione, si osservi che le numerose pronunce in precedenza richiamate (nota 11) sulla cessione dei crediti da corrispettivo d’appalto sono tutte del giudice ordinario.
[24] Sulla giurisdizione del giudice ordinario per controversie relative all’attività dichiarativa della pubblica amministrazione, si osservi quanto sostenuto da G. Corso – ripreso da P. Gotti, op. cit., p. 236 – secondo cui “l’atto amministrativo ad efficacia dichiarativa, in quanto non modifica per definizione, la situazione giuridica preesistente ma solo ne svolge l’interno contenuto, non muta mai il giudice del rapporto quale sarebbe stato anteriormente alla sua adozione; mentre l’atto costitutivo, allorché incide oblativamente su un diritto, determina lo spostamento della giurisdizione dal giudice ordinario al giudice amministrativo”.
[25] Sulla portata della tutela giurisdizionale ordinaria in presenza di atti amministrativi di natura dichiarativa, si veda P. Gotti, op. cit., p. 236.
[26] Il riferimento va in particolare a V. Cerulli Irelli – richiamato da P. Gotti, op. cit. – secondo cui “la disciplina applicabile agli atti dichiarativi della p.a. è del tutto differenziata rispetto a quella propria degli atti espressione di esercizio di potere amministrativo in senso tecnico, segnatamente in ordine alla tutela; ché, data la loro efficacia dichiarativa, essi non producono alcun effetto modificativo o estintivo verso diritti di terzi, e perciò se vi sono in concreto i presupposti per la tutela dei diritti stessi, questa rimane integra e segue gli schemi del diritto processuale comune”.
[27] Nello specifico, la disposizione richiamata prevede che “al fine di evitare ritardi nei pagamenti e la formazione di debiti pregressi, il funzionario che adotta provvedimenti che comportano impegni di spesa ha l’obbligo di accertare preventivamente che il programma dei conseguenti pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica; la violazione dell’obbligo comporta responsabilità disciplinare ed amministrativa”.

(pubblicato il 14.9.2009)

Note

L'articolo La cessione dei crediti verso le pubbliche amministrazioni e il sistema delle certificazioni nell’ottica degli interventi anticrisi proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 24.9.2009)

Note

L'articolo La cessione del credito ed i rimedi per i ritardi nei pagamenti della p.a. proviene da Giustamm.

(*) Scritto destinato alla pubblicazione in R. GAROFOLI, LA NUOVA DISCIPLINA DEL PROCEDIMENTO E DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO, Commento organico alla Legge 18 giugno 2009, n. 69, Nel diritto editore, 2009

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Sommario:
1. Generalità.
2. Testo originario e novella del 2005.
3. La modifica del 2009: a) il nuovo primo comma.
4. [segue] b) i nuovi commi aggiunti.
5. Considerazioni sistematiche.

1. Generalità.
Le regole di buona legislazione consigliano norme che durino nel tempo, per buone o cattive che siano. In fondo le norme, mi si consenta una metafora irriverente, sono come le scarpe: all’inizio vanno strette, poi, con il tempo, ci si abitua a portarle e diventano comode.
La metafora, portata sul piano legislativo, ci ricorda che le norme debbono restare in vigore per un certo tempo, in quanto soltanto con un certo numero di anni di vigenza l’ordinamento e i cittadini si adattano alla loro applicazione. Ne discende che, in linea di massima, le riforme troppo frequenti sono comunque dannose, in quanto costringono a modificare comportamenti, abitudini, prassi, circolari, prima ancora che sia dato il tempo di abituarsi alla nuova norma.
In quest’ottica è facile condannare la tecnica normativa di questi ultimi anni, troppo spesso portata a modificare molto di frequente le regole, in una spasmodica ansia riformatrice.
Non va esente da questo rilievo la legge n. 241 del 1990, fatta oggetto di numerose e ponderose modifiche in meno di vent’anni di vigenza. Anche se questa considerazione di carattere generale – almeno a prima vista – va attenuata rispetto alla nuova formulazione dell’art. 29, qui in commento, in quanto la disposizione introdotta nel 2005 è stata fatta oggetto di numerose e severe critiche, mentre la modifica del 2009 appare molto più chiara e precisa.

2. Testo originario e novella del 2005.
Per comprendere adeguatamente la portata delle modifiche ora introdotte, occorre partire dal 1990.
Nel testo originario, l’art. 29 della legge n. 241 del 1990[1], relativamente all’applicazione alle regioni, si limitava a definire “principi generali dell’ordinamento giuridico le materie disciplinate dalla medesima legge” e ne sanciva la diretta operatività “nei riguardi delle regioni fino a quando esse non avranno legiferato in materia”.
Si trattava di una disposizione classica nell’impostazione precedente alla riforma costituzionale del Titolo V. Le norme statali di carattere generale venivano qualificate come principi a cui la legislazione regionale doveva conformarsi e assumevano la funzione di norme suppletive fino a quando le regioni non avrebbero adottato regole specifiche. Non a caso, il Consiglio di stato, aveva specificato che la legge n. 241 reca “direttive e principi di carattere fondamentale per l’ordinamento giuridico nel suo complesso”[2].
Nel 2005, si è modificata l’impostazione dell’art. 29 per (cercare di) renderlo coerente con il nuovo modello regionalista dettato dalla modifica costituzionale del 2001[3].
Sappiamo che il modello quasi-federale dettato dalla riforma costituzionale del 2001 non reca linee immediatamente intelligibili quanto ai rapporti fra normazione statale e normazione regionale.
In linea di principio, la rivoluzione copernicana nella distribuzione delle competenze legislative fra Stato e Regioni, ha capovolto il criterio di attribuzione delle materie. La competenza normativa generale spetta (rectius spetterebbe) alle Regioni, con specifica individuazione degli ambiti di competenza statale (esclusiva e concorrente).
Tuttavia, anche in ragione della “incompiutezza” degli elenchi di competenza statale e della diversa capacità delle diverse Regioni nel produrre norme, la Corte costituzionale – a fronte di un possibile approccio statico ed oggettivo – ha privilegiato una interpretazione funzionale e teleologica delle “tabelle competenziali” statali, che ha reso – potremmo dire – “dinamico” il riparto delle competenze, mediante alcuni meccanismi interpretativi, come:
– le materie “trasversali” – o anche “materie non materie”, o “materie-funzioni” – che indicano gli ambiti in cui sono “raccolti ed intrecciati tra loro interessi molteplici che mettono capo a competenze differenziate, distribuite tra enti locali, Regioni e Stato”[4];
– la “chiamata in sussidiarietà”, che facendo leva su esigenze unitarie giustifica competenze statali che non trovano alcun titolo nell’art. 117 Cost.[5];
– la pervasività dei principi fondamentali, attraverso i quali si restringono non di poco gli spazi di competenza regionale concorrente[6];
– l’applicazione del criterio della prevalenza per materie con concorrenza di competenze[7];
– la segmentazione (o scomposizione) degli ambiti materiali, così da ricondurre gli oggetti a più materie.
Ne è emerso un quadro complesso e talora confuso, basato su un approccio dinamico e casistico, in cui la giurisprudenza della Corte costituzionale che è venuta ad assumere un ruolo fondamentale sul riparto di competenza, di carattere arbitrale, anche in ragione dell’assenza del Senato federale.
Questa incertezza ha contagiato anche il legislatore statale che è spesso intervenuto con norme che non hanno certo contribuito a porre chiarezza.
E’ proprio il caso della modifica apportata nel 2005 all’art. 29 della legge n. 241.
Si disponeva che la legge n. 241 si applica “ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali” e, “per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa, a tutte le amministrazioni pubbliche”.
Dal loro canto, le “Le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge”.
La dottrina ha severamente criticato questa disposizione, ritenendola in parte “superflua” e in parte “di difficile applicazione”[8].
Superflua, in quanto le prime tre specificazioni erano ricavabili direttamente dall’art. 117 Cost e, quindi, sarebbero state applicabili anche a prescindere da una loro esplicitazione.
Infatti: a) la applicabilità “ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali” discende dall’art. 117, 2° comma, lett. g), secondo cui è riservata alla competenza esclusiva dello Stato, la materia “ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali”;
b) la applicabilità, “per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa, a tutte le amministrazioni pubbliche” scaturisce dall’art. 117, 2° comma, lett. l), secondo cui è riservata alla competenza esclusiva dello Stato la materia “giustizia amministrativa”;
c) la potestà delle regioni e degli enti locali di regolare “le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale” riprende il limite di cui all’art. 117, 1° comma, Cost, secondo cui “La potestà legislativa è esercitata … dalle Regioni nel rispetto della Costituzione”.
Molto problematica e di difficile applicazione era invece l’ulteriore specificazione, secondo cui le regioni e gli enti locali, nel regolare le materie disciplinate dalla legge n. 241, debbono anche rispettare le “garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge”.
Il richiamo ai “principi” stabiliti dalla presente legge poteva far pensare che ci trovassimo di fronte ad una legge che dettava principi fondamentali della materia nell’impianto della competenza legislativa concorrente di cui all’art. 117, 3° comma, Cost.
Si trattava, tuttavia, di un’indicazione erronea, in quanto la materia del procedimento amministrativo era del tutto inconferente rispetto all’impianto della legislazione a competenza concorrente.
A quel punto, si sono battute diverse vie per ricondurre a razionalità questa disposizione di difficile lettura. Del resto, sappiamo che l’interprete – in base all’argomento apagogico[9] – deve tendere ad escludere le interpretazioni assurde delle norme, cioè le interpretazioni irragionevoli che non rendono applicabili le norme stesse, per cui occorre ricorrere all’argomento sistematico, ove quello letterale non sia sufficiente. Rispetto all’art. 29 come novellato nel 2005, quindi[10]:
• si è proposto di ritenere del tutto incostituzionale l’impianto del secondo comma dell’art. 29, in quanto pretendeva illegittimamente di imporre principi alle Regioni in materie di competenza esclusiva regionale;
• si è cercato di legittimare la potestà dello Stato, mediante il ricorso a titoli di competenza esclusiva, soprattutto con riferimento alla lett. m) del 2° comma dell’art. 117 Cost, relativa alla competenza esclusiva statale circa la “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”. Ma questa impostazione ha dovuto scontare due ulteriori difficoltà: da un lato giustificare la vincolatività soltanto di principi in un ambito di competenza esclusiva statale[11]; dall’altro, individuare quali delle norme della legge 241 costituiscano principi[12];
• si è tentato di riportare la competenza statale al limite costituzionale di cui al 1° comma dell’art. 117 Cost., per ancorarsi ai principi dell’art. 97 Cost., senza tuttavia riuscire a superare la difficoltà di individuare comunque quali delle disposizioni della legge n. 241 costituiscano principi.
Soltanto la Corte costituzionale avrebbe potuto fornire un autorevole chiarimento circa l’operatività di questo limite.
Tuttavia, il giudice delle leggi non si è ancora pronunciato al riguardo, pur avendo sfiorato il punto. Nella sentenza n. 401 del 2007, relativa all’impugnazione del Codice degli appalti da parte delle Regioni, la Corte ha anche affrontato la censura secondo la quale le procedure di affidamento sono dei veri e propri procedimenti amministrativi, come tali soggetti al riparto competenziale di cui all’art. 29, 2° comma. In tale occasione, non ha tuttavia offerto utili elementi circa la esatta portata dell’art. 29, 2° comma[13].

3. La modifica del 2009: a) il nuovo primo comma.
Era auspicabile un chiarimento legislativo e un chiarimento c’è stato.
L’art. 10 della legge 18 giugno 2009, n. 69, interviene sull’art. 9 della legge n. 241, da un lato novellando il primo comma, dall’altro aggiungendo quattro nuovi commi al secondo comma.
Il nuovo primo comma recita:
“Le disposizioni della presente legge si applicano alle amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali. Le disposizioni della presente legge si applicano, altresì, alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative. Le disposizioni di cui agli articoli 2-bis, 11, 15 e 25, commi 5, 5-bis e 6, nonché quelle del capo IV-bis si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche”.
Si tratta di tre specificazioni sull’ambito di applicazione della legge:
a) in via generale, si ribadisce che la disciplina statale sul procedimento amministrativo – potremmo dire, ovviamente – si applica “alle amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali”. La finalità è chiara, anche se lascia sul campo due perplessità. In primo luogo, sappiamo tutti quanto sia complessa e confusa la materia degli enti pubblici. Sono oltre cinquant’anni che si cerca un riordino e una razionalizzazione (a partire dalla legge n. 1404 del 1956), senza essere ancora riusciti a venirne a capo. La perplessità riguarda, nello specifico, i sintagmi utilizzati per chiarire la applicabilità della legge n. 241 all’ambito degli enti statali: voglio dire che né “amministrazioni statali” né “enti pubblici nazionali” costituiscono categorie univoche e definite. Lo desumiamo agevolmente dalla mancanza di questi due sintagmi in quello che è oggi l’elenco per eccellenza delle pubbliche amministrazioni, cioè l’elenco annualmente compilato dall’ISTAT delle “amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato, individuate ai sensi dell’art. 1, comma 5, della legge 30 dicembre 2004, n. 311”[14]: in esso, infatti, si utilizza la dizione “Amministrazioni centrali”, per individuare le amministrazioni che fanno capo allo Stato. Ad ogni modo, anche se possiamo ritenere che si tratti solo di una imprecisione terminologica, resta comunque l’incertezza su quali siano, puntualmente, le amministrazioni a cui si vuole riferire il primo comma, primo periodo, dell’art. 29, non essendovi alcun elenco tassativo che indica quali siano “amministrazioni statali” né “enti pubblici nazionali”.
In secondo luogo, su un piano più generale, questo riferimento, per quanto non del tutto congruo, comporta un rilievo di tecnica normativa: ma è davvero utile chiarire, nelle leggi, nozioni in sé ovvie? Nessuno potrebbe mai negare che la legge statale sul procedimento amministrativo si applichi alle amministrazioni statali, anche se non ci fosse il primo periodo del primo comma dell’art. 29. Ma allora, perché le leggi si ostinano a ribadire nozioni già ovvie? La problematica è nota alla teoria generale e alla filosofia del diritto come “ridondanza giuridica”. Alcuni ritengono comunque utile la “ridonanza giuridica”, rispondendo essa alla ragione positiva “di sottolineare una particolare opinione o … soddisfare un’esigenza generale (a vantaggio specialmente del lettore inesperto)”, per cui si reputa “necessario ribadire sotto un solo contesto alcune cose che altrimenti avrebbero trovato posto altrove”[15]. Altri, invece appaiono più severi sulle disposizioni che ribadiscono nozioni già ovvie, ritenendo che costituisca un difetto “non troppo grave: il fatto che vi siano norme ridondanti non impedisce che il sistema giuridico funzioni”, anche se “rende più difficile maneggiare il sistema stesso”[16].
b) Il secondo periodo del primo comma chiarisce che la legge sul procedimento si applica altresì, alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative. Questa specificazione segue un orientamento già avviato con la novella del 2005 alla legge n. 241. In quella occasione era stato introdotto all’art. 1, un comma 1-ter, per specificare che i “soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative” sono tenuti ad assicurare il rispetto dei princìpi generali della legge stessa. La attuale aggiunta conferma questa tendenza, tesa a configurare sempre di più la 241 quale norma generale sull’azione amministrativa, in tutti i rami dell’ordinamento.
c) Il terzo periodo segue la medesima linea e rappresenta una specificazione importante, in quanto chiarisce che si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche “le disposizioni di cui agli articoli 2-bis, 11, 15 e 25, commi 5, 5-bis e 6, nonché quelle del capo IV-bis”.
Si tratta di una sforzo ammirevole, in quanto – nell’ottica della riforma costituzionale del 2001 – conferma l’esistenza di esigenze unitarie, secondo le quali l’azione amministrativa deve avere comunque regole comuni su tutto il territorio nazionale. Il legislatore del 2009, tuttavia, non si ferma ad una generica affermazione di principio come aveva fatto il legislatore del 2005[17], ma individua specificamente quali disposizioni sull’azione amministrativa debbono essere applicate a tutte le amministrazioni pubbliche.
Le disposizioni che vengono ritenute soggette a questa esigenza di unitarietà sono:
– l’art. 2-bis, concernente le conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento (introdotto dalla medesima novella del 2009);
– l’art. 11, sugli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento;
– l’art. 15, relativo agli accordi fra pubbliche amministrazioni;
– l’art. 25, commi 5, 5-bis e 6, che disciplinano le modalità di ricorso al giudice amministrativo contro le determinazioni concernenti il diritto di accesso;
– il capo IV-bis (artt. da 21-bis a 21-novies), relativo all’efficacia, alle ipotesi di invalidità del provvedimento amministrativo e agli istituti della revoca e del recesso.
Nessun commentatore potrà contestare la scelta di coerenza del legislatore di novella, teso ad individuare puntualmente quali siano le disposizioni sull’azione amministrativa che si applicano necessariamente a tutte le amministrazioni pubbliche. Non mancheranno polemiche e contestazioni sulla mancanza in tale elenco di ulteriori disposizione della legge n. 241. Ad ogni modo, la scelta di superare la vaghezza adottata nel 2005 non può che essere fatta oggetto di plauso.
Va altresì notato che viene meno il riferimento alla giustizia amministrativa, invece previsto nel testo del 2005. Sappiamo che l’art. 117, 2° comma, lett. l), Cost., affida la “giustizia amministrativa” alla competenza legislativa esclusiva allo Stato, per cui – comunque – non ci possono essere dubbi circa la applicabilità a tutte le amministrazioni pubbliche delle disposizioni fissate dallo Stato in tema di giustizia amministrativa.

4. [segue] b) i nuovi commi aggiunti.
L’ambito di incidenza della legge n. 241 sulle Regioni e gli enti locali non è tuttavia limitato alla specificazione dell’ultimo periodo del primo comma del nuovo art. 29.
Il legislatore di novella non ha modificato il secondo comma dell’art. 29, come introdotto nel 2005. Per cui resta fermo che Regioni ed enti locali possono regolare in modo autonomo la propria azione amministrativa, fermo restando “il rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti nella L. 241/1990”.
Delle perplessità che hanno accompagnato questo comma abbiamo già detto. Il legislatore del 2009, tuttavia, aggiungendo quattro ulteriori commi, fornisce utili elementi per chiarire in quali parti Regioni ed enti locali debbano rispettare i principi della legge n. 241.
A tal fine il legislatore utilizza la categoria dei livelli essenziali delle prestazioni, la cui disciplina è affidata dalla Costituzione alla competenza legislativa esclusiva dello Stato (art. 117, co. 2°, lett. m, Cost.), e pertanto sono vincolanti anche per le Regioni e gli enti locali. Si tratta di una tecnica già utilizzata dal legislatore del 2005 per il diritto di accesso e che aveva destato non pochi imbarazzi nei commentatori di quella riforma, in quanto appariva davvero poco spiegabile che il legislatore avesse voluto utilizzare la categoria dei livelli essenziali delle prestazioni per il diritto di accesso e non anche in sede di definizione generale degli ambiti di applicabilità della legge n. 241 a Regioni ed enti locali.
Ora, il comma 2-bis ritiene che attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione le disposizioni della legge n. 241 relative agli obblighi per la pubblica amministrazione di:
– garantire la partecipazione dell’interessato al procedimento;
– individuarne un responsabile;
– concluderlo entro il termine prefissato;
– assicurare l’accesso alla documentazione amministrativa;
– garantire la durata massima dei procedimenti.
La medesima tecnica è utilizzata anche dal comma 3-bis che individua un altro gruppo di disposizioni della legge anch’esse ritenute indispensabili per garantire i livelli essenziali delle prestazioni, la cui applicazione può essere però oggetto di intesa tra Stato e Regioni. Si tratta:
– della dichiarazione di inizio attività;
– del silenzio assenso.
Per queste due viene espressamente fatta salva la possibilità di individuare, con intese in sede di Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, casi ulteriori in cui tali disposizioni non si applicano a livello locale.
Il nuovo comma 2-quater ribadisce che le Regioni e gli enti locali, nel disciplinare i procedimenti amministrativi di loro competenza, non possono stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate ai privati dalle disposizioni attinenti ai livelli essenziali delle prestazioni di cui ai commi 2-bis e 2-ter, ma possono prevedere livelli ulteriori di tutela. In tal modo si chiarisce che i livelli previsti dalla legislazione statale rappresentano livelli minimi, nel senso che le deroghe regionali possono essere soltanto in bonam partem verso i cittadini.
Infine, il nuovo comma 2-quinquies contiene la consueta clausola di applicazione delle norme alle Regioni a statuto speciale e alle Province autonome, le quali adeguano la propria legislazione secondo i rispettivi statuti.

5. Considerazioni sistematiche.
A livello sistematico, va spesa qualche considerazione circa il novero delle norme sull’azione amministrativa che il legislatore del 2009 indica quali vincolanti anche oltre l’ambito delle amministrazioni statali.
Abbiamo già segnalato positivamente lo sforzo sistematico, teso ad individuare puntualmente quali siano le norme vincolanti in via generale, a differenza di quanto avvenuto nel 2005.
Il legislatore utilizza una doppia tecnica. Da un lato indica norme direttamente applicabili a tutte le amministrazioni pubbliche; dall’altro individua le norme qualificabili quali livelli essenziali delle prestazioni (c.d. LEP), ai fini dell’applicabilità diretta anche da parte di Regioni ed enti locali (costituisce solo un dettaglio, la sottospecificazione che alcune di esse sono derogabili con intesa in Conferenza unificata).
E’ interessante notare che, ripercorrendo l’intero impianto della legge n. 241 del 1990, si desume agevolmente come gran parte delle disposizioni siano vincolanti anche oltre l’ambito strettamente statale, a conferma dell’assunto che la legge del 1990 reca i principi generali sull’azione amministrativa.
Nello specifico, vanno annoverati nell’ambito di questa vincolatività estesa:
• l’art. 2 “Conclusione del procedimento”, che rientra tra i LEP ai sensi del comma 2-bis del nuovo art. 29;
• l’art. 2-bis “Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento”, che viene dichiarato applicabile a tutte le amministrazioni pubbliche in base al comma 1 del nuovo art. 29;
• il Capo II (artt. 4 – 6) sul Responsabile del procedimento, che rientra tra i LEP ai sensi del comma 2-bis;
• così come il Capo III (artt. 7 – 15) sulla Partecipazione al procedimento amministrativo, anche se – a fortiori – l’art. 11 “Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento” e l’art. 15 “Accordi fra pubbliche amministrazioni” vengono dichiarati applicabili a tutte le amministrazioni pubbliche dal comma 1;
• l’art. 19. “Dichiarazione di inizio attività”, che rientra tra i LEP ai sensi del comma 2-ter, con facoltà di deroga mediante intesa in Conferenza;
• così come l’art. 20 “Silenzio assenso” a cui si collega strettamente anche l’art. 21 (“Disposizioni sanzionatorie”);
• il Capo IV-bis (artt. 21-bis – 21-nonies) su Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso, che viene dichiarato applicabile a tutte le amministrazioni pubbliche in base al comma 1;
• il Capo V (artt. 22 – 28) sull’Accesso ai documenti amministrativi, che viene fatto rientrare tra i LEP dal comma 2-bis e, a fortiori, i commi 5, 5-bis e 6 dell’art. 25, che sono esplicitamente individuati quali applicabili a tutte le amministrazioni pubbliche dal comma 1.
Allora, cosa è sottratto alla diretta applicabilità anche a Regioni ed enti locali? Davvero poco, a ben vedere. Anche perché occorre tener conto del 2° comma dell’art. 29 che impone a Regioni ed enti locali di regolare “le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa”.
A rigore, potrebbero essere disattesi l’art. 1 sui “Principi generali dell’attività amministrativa” e l’art. 3 sulla “Motivazione del provvedimento”, ma sembra davvero bizzarro ritenere che Regioni ed enti locali possano sottrarsi all’applicazione di regole così generali, peraltro discendenti da principi costituzionali e – per quel che riguarda la motivazione – incidenti in un settore di competenza esclusiva dello Stato come la giustizia amministrativa (art. 117, 2° comma, lett. l, Cost).
Sicuramente derogabile dalle Regioni e dagli enti locali è l’art. 3-bis “Uso della telematica”, che peraltro, anche nella struttura morfologica si configura come una direttiva.
Non viene espressamente qualificato come vincolante il sistema delle conferenze di servizi, previsto nel capo IV “Semplificazione dell’azione amministrativa” (artt. 14 – 14-quinquies). Ma è difficile dubitare che i principi di semplificazione non siano eludibili dal sistema degli enti locali.
Stesse considerazioni valgono per l’art. 16 “Attività consultiva” e per l’art. 17 “Valutazioni tecniche” che comunque recano principi di garanzia anche per i cittadini interessati.
Restano, ancora, l’art. 18 “Autocertificazione” e l’art. 30 “Atti di notorietà”. Anche rispetto a tali modalità operative sussistono garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, per cui gli spazi di derogabilità appaiono limitati.
Certo, la tecnica legislativa utilizzata dal legislatore del 2009 è assolutamente preferibile rispetto a quella del legislatore del 2005. Va tuttavia notato che gli effetti pratici non sono molto dissimili, in quanto gli spazi di intervento a favore della competenza delle Regioni e degli enti locali appaiono comunque molto limitati.
Al fondo, l’esame di questa riforma dell’art. 29 della legge n. 241 del 1990 fa comunque riecheggiare la mitica frase gattopardesca: “Se vogliamo che tutto rimanga come è, bisogna che tutto cambi!”

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[1] “1. Le regioni a statuto ordinario regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto dei principi desumibili dalle disposizioni in essa contenute, che costituiscono principi generali dell’ordinamento giuridico. Tali disposizioni operano direttamente nei riguardi delle regioni fino a quando esse non avranno legiferato in materia.
2. Entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono ad adeguare i rispettivi ordinamenti alle norme fondamentali contenute nella legge medesima.”
[2] Consiglio di stato, ad. gen., parere 17 febbraio 1987, n. 7, in Foro it, 1988, III, 22.
[3] Nel testo sostituito dall’art. 19, L. 11 febbraio 2005, n. 15, recitava:
“1. Le disposizioni della presente legge si applicano ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali e, per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa, a tutte le amministrazioni pubbliche.
2. Le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai princìpi stabiliti dalla presente legge”.
[4] Così – mi limito a ricordare i leading case – Corte cost. sent. n. 96 del 2003.
[5] Sulla base dell’impianto della sent. n. 303 del 2003.
[6] Ad es. sent. n. 286 e 324 del 2005.
[7] Ad es., mercato del lavoro, sent. n. 50 del 2005; istituti di cura a carattere scientifico sent. n. 270 del 2005.
[8] Mi sia consentito rinviare a CELOTTO – SANDULLI, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali: un «nodo di gordio», in Foro Amministrativo – C.d.S., 2005, 1946 ss.
[9] Tarello, L’interpretazione della legge, Milano, 1980, 369 s.
[10] Cfr., anche ricognitivamente, FRANCHINI – LUCCA – TESSARO, Il nuovo procedimento amministrativo, Rimini, 2005, 1475 ss.; BERGONZINI, Legge dello Stato sull’azione amministrativa e potestà legislativa regionale, in Dir. Amm., 2006, 23 ss.; URSI, La disciplina generale dell’azione amministrativa nel prisma della potestà normativa degli enti locali, in Dir. Amm., 2006, 611 ss.; BOTTIGLIERI, Art. 29, in BOTTIGLIERI – COGLIANI – PONTE – PROIETTI, Commentario alla legge sul procedimento amministrativo, II ediz., Padova, 2007, 967 ss.
[11] Cfr. l’apprezzabile tentativo di ROMANO TASSONE, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali, in www.federalismi.it, 2 marzo 2006.
[12] Sia consentito rinviare a CELOTTO – SANDULLI, op. cit., specie § 4.
[13] La Corte ha ritenuto che “deve, inoltre, escludersi che le procedure di affidamento, come invece sostenuto dalle Regioni Lazio e Abruzzo, essendo dei «veri e propri procedimenti amministrativi», debbano essere disciplinate secondo il riparto di competenze previsto dall’art. 29, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), secondo cui le «regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge». Il procedimento amministrativo non è una vera e propria materia, atteso che lo stesso, in relazione agli aspetti di volta in volta disciplinati, può essere ricondotto a più ambiti materiali di competenza statale o regionale (sentenza numero 465 del 1991), entro i quali la disciplina statale regola in modo uniforme i diritti dei cittadini nei confronti delle pubbliche amministrazioni. Nella specie, avendo riguardo alla censura specificamente formulata, deve ribadirsi che la procedura di affidamento – volta allo scopo di garantire i predetti principi diretti a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti – è fondamentalmente riconducibile alla materia della tutela della concorrenza” (Corte cost., sent. n. 401 del 2007, § 6.7 Cons. diritto).
[14] Il più recente, a quanto consta, è quello pubblicato nella Gazzetta ufficiale, serie generale, n. 178 del 31 luglio 2008.
[15] Così ROSS, Diritto e giustizia [1958], trad. it. di G. Gavazzi, Torino, 1965, 126.
[16] BULYGIN, Norme, validità, sistemi normativi, Torino, 1995, 36 s., Cfr. anche le considerazioni di CARNEVALE, Il caso delle leggi contenenti clausole di «sola abrogazione espressa» nella più recente prassi legislativa, in MODUGNO (a cura di), Trasformazioni della funzione legislativa – I) “Vincoli” alla funzione legislativa, Milano, 1999, 15, in nota.
[17] Che lo ricordiamo aveva sancito l’applicazione delle regole della legge 241 a tutte le amministrazioni pubbliche “per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa” e aveva richiesto alle Regioni e agli enti locali il “rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge”.

(pubblicato il 10.9.2009)

Note

L'articolo L’ansia riformatrice, il Gattopardo e il nuovo art. 29 della legge n. 241 del 1990, come modificato dalla legge n. 69 del 2009 (*) proviene da Giustamm.

1. La recente riforma legislativa pone l’obbligo di spendere qualche riflessione sull’istituto del termine di conclusione del procedimento amministrativo.
Come noto, con la normativa in commento, il legislatore ha previsto nell’ambito della L. 241/90 una nuova disposizione, l’art. 2 bis: la previsione innoverebbe il precedente impianto normativo con l’introduzione dell’istituto del risarcimento del danno ingiusto cagionato dalla violazione, dolosa o colposa, da parte della Pubblica Amministrazione del termine di conclusione del procedimento.
La soluzione proposta dal legislatore, pur se riprende in maniera lineare gli orientamenti di certa dottrina in tema di risarcimento del c.d. danno da ritardo[1], spinge – ad avviso di chi scrive – a nuove riflessioni. E ciò anche con riferimento a temi strettamente connessi al tema del termine quali le sanzioni previste dall’ordinamento a presidio delle norme procedimentali, la distinzione tra l’area dell’illegittimità dei provvedimenti e dell’illiceità nonché i profili di effettività della tutela dei privati anche con riferimento all’istituto della pregiudiziale.

2. Una notazione di premessa a cui si vuole fare cenno è innanzitutto che, con l’introduzione dell’ art. 2 bis L 241/90, il legislatore conferma quella tendenza già mostrata nel 2005, con l’introduzione dell’art. 21 octies, secondo cui le violazioni delle regole sul procedimento non portano, salvo quanto previsto dalla norma stessa, all’annullabilità del provvedimento amministrativo conclusivo del procedimento[2].
In questo senso il provvedimento amministrativo emesso tardivamente e cioè oltre i termini previsti dalla legge, non è considerato dall’art. 2 bis inficiato da alcun vizio di legittimità.
La scelta normativa si allinea a quanto considerato dalla giurisprudenza più recente che aveva già osservato come, non essendo il termine dotato del carattere di perentorietà, la sua violazione non può comportare la sanzione dell’illegittimità[3], cosicché un provvedimento amministrativo adottato anche a distanza di anni dall’avvio del procedimento non è annullabile dal g.a.[4]
Con riferimento alla diversa sfera dell’illiceità, la nuova norma, come evidente, dà espresso riconoscimento all’elaborazioni dottrinali in tema di danno da ritardo.
Nonostante ciò, le espressioni usate dal legislatore sono assai generiche e – come vedremo – non risolvono le questioni sulle quali si è consumato maggiormente il dibattito sul danno da ritardo, prima fra tutte la problematica dei “presupposti” dell’azione di risarcimento.
A tal proposito si evidenzia che per parte consistente della nostra giurisprudenza amministrativa la pronuncia sul danno da ritardo deve necessariamente seguire un lungo “percorso” a monte. Percorso che “parte” dalla declaratoria di illegittimità del silenzio inerzia[5] – che il privato dovrà ricercare innanzi al G.a. – e, in caso di esito positivo di tale giudizio, “prosegue” nell’attesa di una pronuncia “positiva” dell’Amministrazione in ordine al procedimento avviato[6]. Su quest’ultimo profilo, attenta dottrina non ha mancato di porre l’attenzione sul fatto che le difficoltà della prova in giudizio del danno da ritardo subito dal privato si aggrava nelle situazioni in cui l’Amministrazione è titolare di poteri discrezionali, ove “il magistrato amministrativo rifiuta recisamente di doppiare o di surrogare le valutazioni discrezionali” [7].
Solamente esaurite tali fasi il privato potrà adire il giudice del risarcimento rivendicando una posizione giuridica qualificata risarcibile.
In sostanza, il potenziale dell’istituto del termine di conclusione del procedimento è stato da sempre “stretto” in questi ambiti angusti; codificato da interpretazioni giurisprudenziali che affidano il “destino” dell’azione risarcitoria prima agli esiti dell’azione di accertamento sull’illegittimità del silenzio[8] e poi della decisione favorevole del soggetto che ha commesso l’illecito – e cioè l’Amministrazione ; al quale ultimo, rimane il compito di decidere sul rilascio di un provvedimento di conclusione del procedimento favorevole o sfavorevole al privato[9].
Insomma a parte i riconoscimenti “formali” anche da parte della giurisprudenza amministrativa, per giungere ad una pronuncia sul c.d. danno da ritardo il privato ha sempre dovuto affrontare un tragitto lungo e tortuoso[10].
Non dimenticando che la conclusione di tale tragitto con una pronuncia favorevole di risarcimento è evento piuttosto raro: il fattore culturale dei nostri giudici amministrativi, forse perché alle prese solo di recente con istanze risarcitorie, li porta ad affrontare non poche difficoltà nel trattare la materia e nel condannare l’Amministrazione al risarcimento[11].
Anche se non è possibile approfondire in tale sede il vasto tema[12], va ricordato che lo stesso Consiglio di Stato ha avvertito sulle molte insidie del giudizio risarcitorio specie con riferimento alla prova del danno; ed i giudici amministrativi di Palazzo Spada hanno affermato che tali difficoltà “risultano maggiormente avvertite nei casi di lesione di interessi pretensivi e procedimentali”[13].
In questo quadro rientra anche l’interesse ad un’azione amministrativa tempestiva e l’interesse al rispetto dei termini di conclusione del procedimento.
Le difficoltà in cui incorrono i giudici chiamati a pronunciarsi sugli illeciti commessi dalle Amministrazioni e che spesso si riconnettono alle difficoltà dell’accertamento del nesso eziologico, della colpa[14] e dell’entità del danno, sono testimoniate da alcuni dati numerici: come mostrato da recenti studi, il numero di pronunce di accoglimento di istanze risarcitorie nei confronti dell’Amministrazione che ha commesso illeciti è ancora incredibilmente molto basso [15]; con questi dati, si ritiene che, all’atto pratico, non possa certo affermarsi che in Italia si sia inaugurata, a dieci anni di distanza dalla sentenza 500/99, una vera e propria questione sul risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi[16] e di conseguenza sul danno da ritardo.
E ciò è un paradosso in una nazione come l’Italia, dove il ritardo nel provvedere è fenomeno endemico.

3. Esaminata la giurisprudenziale sviluppatasi in tema di danno e di danno da ritardo, si può ritornare sul tema principale; e cioè sull’interrogativo se il nuovo art. 2 bis ponga novità rispetto al predetto panorama. Sia in termini di “presupposti” dell’azione di risarcimento del danno da ritardo sia con riferimento al regime processuale dell’azione risarcitoria.
Se prima facie può osservarsi che il legislatore del 2009 ci ha proposto una fattispecie “neutra”, tuttavia un’interpretazione orientata della novella può probabilmente portare a risultati differenti e più conformi alle esigenze di tutela che sarebbero insite nella riforma.
Intanto, ad avviso di chi scrive, la nuova fattispecie sembrerebbe dare una soluzione al problema dei “presupposti” dell’azione di risarcimento per violazione del termine e al carattere pregiudiziale dell’azione di accertamento dell’illegittimità del silenzio rispetto all’azione risarcitoria.
La disposizione si proporrebbe, in questo senso, come punto di risoluzione al dibattito che ormai stancamente contrappone in questi anni Consiglio di Stato e Cassazione Civile[17].
Prevedendo che le pubbliche amministrazioni sono tenute al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, l’art. 2 bis sembrerebbe “riproporre” uno schema di illecito che prescinde da un accertamento a monte sull’illegittimità del silenzio[18]. La fattispecie pare far rientrare e riqualificare il silenzio dell’Amministrazione protratto oltre il termine legale, quale elemento costitutivo della fattispecie illecita da valutare in sede di giudizio di risarcimento.
L’autonomia del giudizio sull’illegittimità – che qui sarebbe assente – dal giudizio sull’illiceità – nel quale il silenzio è riqualificato quale comportamento – viene confermata dal fatto che la disposizione, pur lasciando incontestata l’affermazione giurisprudenziale secondo cui il provvedimento tardivo è legittimo, fa in ogni caso derivare dalla violazione della norma sul termine il diritto al risarcimento. Come dire, non corrispondenza tra la sfera dell’illegittimo e dell’illecito[19].
E, d’altra parte, obiettare che l’”illiceità” del silenzio – perché di questo si tratta, non già di illegittimità – debba essere accertata con un giudizio autonomo sul silenzio-inadempimento, sarebbe come pretendere che, in un giudizio civile di risarcimento la valutazione sull’antigiuridicità della condotta sia demandata ad autonomo accertamento rispetto all’azione risarcitoria stessa.
Sembra quindi chiaro che la visione del legislatore si allinea a quanto osservato dalla Cassazione già nella sentenza n. 500/99, nelle ordinanza del giugno 2006 e in ultimo in una recente Sezioni Unite del 2008[20], in ordine alla pregiudiziale amministrativa.
Pervenuti a tale conclusione, anche con riferimento all’altro “presupposto” dell’azione risarcitoria – e cioè la pronuncia di accoglimento della P.A. sull’istanza avanzata da parte privato – si possono tracciare nuovi orizzonti interpretativi.
Sembra possibile sostenere che, in virtù del nuovo art. 2 bis, il privato possa ottenere il risarcimento anche nel caso in cui l’Amministrazione emani in ritardo un provvedimento negativo o non emani alcunché [21]. Anzi l’azione di risarcimento prescinderebbe del tutto dalla consumazione del potere amministrativo.
In altre parole, il dato normativo che prevede laconicamente che le Amministrazioni sono tenute “al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine”, pare presumere che dal ritardo dell’azione amministrativa possano derivare, a prescindere dall’esito dei procedimenti amministrativi a monte, dei pregiudizi autonomi (si pensi all’imprenditore che immobilizza i propri mezzi in funzione di un’iniziativa che si conclude negativamente solamente dopo anni).
E’ chiaro allora che la tematica dell’esito del procedimento sarà oggetto semplicemente di un giudizio prognostico che svolgerà il Giudice stesso in sede di azione risarcitoria, ai soli fini della determinazione dell’entità del danno e della sua liquidazione.
La nuova norma sembra che abbia, in sostanza, avallato la tesi della risarcibilità del danno da ritardo puro[22], accogliendo le istanze della dottrina più sensibile al tema del tempo e degli interesse procedimentali[23] e di parte della giurisprudenza soprattutto civile[24].
Ma si badi. Invero tali conclusioni derivano più da una riflessione interpretativa sul nuovo dato normativo, che da una soluzione esplicitata dal legislatore ed ideata, come sarebbe stato auspicabile, al fine di superare le ristrettezze dei “presupposti” – come sopra richiamati – dell’azione risarcitoria per danno da ritardo.
Anche rispetto ai problemi processuali dell’azione di risarcimento, la norma, v’è da rilevare, rimane inerte: l’art. 2 bis propone una figura di illecito ricalcata sullo schema dell’art. 2043 c.c. Quindi nessuna inversione dell’onere probatorio che dia al privato possibilità maggiori di tutela[25]
Rimangono quindi insolute le questioni della prova del danno e della sua quantificazione, del nesso eziologico, della prova della colpa,… Come dire, giunti al “dunque” i privati rimarrebbero comunque esposti ai medesimi pericoli in termini di effettività della tutela.

5. Non si può non esprimere qualche perplessità verso questo esplicito riconoscimento normativo del danno da ritardo.
A non convincere non è tanto l’esplicito riconoscimento del danno da ritardo – che è condivisibile in linea di principio – ma la “strada” percorsa per arrivare ad una tale previsione.
La scelta di sanzionare il ritardo amministrativo con il diritto al risarcimento di un privato sembra non colga la portata del problema.
Con riferimento alla tutela del privato destinatario del provvedimento tardivo rimane di tutta evidenza che offrire un diritto al risarcimento per il ritardo – diritto che, come visto, è di difficile accertamento – sembra un minus rispetto a ciò che effettivamente gli spetterebbe.
E ciò è constatabile nelle fattispecie in cui dal decorso del “tempo” dipende l’accoglimento o meno dell’istanza avanzata, ove il ritardo nel provvedere pregiudica l’interesse al bene della vita.
Si provi a pensare ad un’autorizzazione o una concessione che se rilasciata nei termini legali avrebbe permesso al privato di compiere una determinata attività, e che invece deve essere denegata a seguito della modifica di strumenti di gestione del territorio o di regolamenti intervenuti nelle more di un procedimento durato troppo a lungo.
Il legislatore, con l’art. 2 bis, “canonizza” il ritardo amministrativo, e rende possibile l’equazione contropartita economica = bene della vita.
Ma v’è da chiedersi: può ritenersi legittimo costituzionalmente proporre al privato, come unica “via”, innanzi al provvedimento tardivo, l’opzione del risarcimento per equivalente[26]? E’ ragionevole proporre una tale risoluzione del “conflitto” nell’ipotesi – sopra si è fatto un esempio – in cui il diniego ricevuto dal privato alla propria istanza è stato ottenuto solo perché l’Amministrazione ha ritardato nel provvedere? Non sarebbe forse stato meglio pensare ad un definitivo ingresso del vizio “di tardività” nell’ambito dei vizi di legittimità, permettendo così al privato la possibilità di un ristoro in forma specifica[27]?
Non convince tra l’altro la possibile obiezione che il privato, in caso di ritardo, possa sempre rivolgersi al giudice amministrativo affinché l’Amministrazione venga diffidata a provvedere: all’atto pratico, spesso, il ritardo si accumula durante l’istruttoria e non si ritiene verosimile che in pendenza di tale fase il privato possa rivolgersi – con tutta serenità – al Giudice amministrativo per risolvere le eventuali complicanze del rapporto con la Pubblica Amministrazione; ciò anche in virtù del fatto che la pronuncia dello stesso sarebbe semplicemente interlocutoria, non satisfattiva della propria istanza[28].
E lo stesso, ancora, dicasi per i provvedimenti “sfavorevoli” che si rapportano agli interessi legittimi oppositivi, ove l’annullamento del provvedimento tardivo sembra il percorso più “corretto” per affrontare la violazione del termine [29].
L’art. 2 bis ci propone una visione del “tempo” per così dire “neutra”, in un ordinamento che, nella maggior parte dei casi, riconduce al decorso del tempo conseguenze radicali: si pensi, ad esempio, nel diritto penale all’istituto della prescrizione del reato ove il decorso del tempo assume carattere ostativo all’esercizio del potere punitivo dell’Amministrazione[30], oppure nel diritto civile ove l’esercizio dei diritti soggettivi è inquadrato entro rigorosi limiti temporali di prescrizione [31] .
Venendo invece all’esame della fattispecie sotto il punto di vista dell’impostazione, si può osservare quanto segue.
Ciò che pare sempre più nitido è che gli orientamenti che “spingono” verso la soluzione del ristoro economico per le violazioni delle norme procedimentali dirigono verso una visione innaturale che parificherebbe, in termini di rimedi, la lesione del rapporto amministrativo alla lesione del rapporto privatistico[32].
E a parte tali considerazione, v’è da chiedersi se la “via” risarcitoria sia quella più corretta per risolvere le patologie o distonie dell’azione amministrativa.
D’altra parte l’utilità – e la deterrenza più presunta che reale – del modello risarcitorio nel diritto amministrativo è già stata messa in dubbio da parte della dottrina più avanzata[33]: a livello generale si è avvertito infatti sulla pericolosità di “trapiantare” un istituto di tipo bilaterale – come quello risarcitorio – in un sistema come quello amministrativo, caratterizzato dalla “multilateralità” e dalla molteplicità di interessi in gioco; ciò in quanto “soprattutto nell’economica di una valutazione discrezionale, la minaccia della sanzione civile tende ad esaltare il peso – solo – di alcuni interessi a detrimento di altri” [34]. Sicché l’istituto risarcitorio “può indurre l’amministrazione dubbiosa impegnata nel raffronto di posizioni antitetiche, a scegliere le proprie linee d’azione assai più attenta alle possibili conseguenze a carico dei soggetti in astratto abilitati a rivendicare una protezione risarcitoria che al pericolo di sacrificare quegli interessi contrapposti – e non meno essenziali per la collettività – i quali tuttavia non possono essere raggiunti dalla tutela per equivalente” [35]. In conclusione, ci si sente di concordare con l’opinione secondo cui “l’incombere della sanzione risarcitoria …mentre d’altra parte sembrerebbe incapace di rappresentare quei costi diffusi e generali, che nascono dalla compromissione di interessi antagonisti alle posizioni patrimoniali meglio differenziate, minaccia di alterare valutazioni comparative che si vorrebbero appannaggio degli apparati pubblici proprio in vista di una ponderazione neutrale ed imparziale”[36].
Questa riflessione, di vasta portata in quanto spesa sul panorama generale del risarcimento da illecito dell’Amministrazione, pare senz’altro traslabile al tema del danno da violazione del termine di conclusione del procedimento: a tale proposito ben può immaginarsi che l’istituzione di un’ipotesi normativa di risarcimento per il danno da ritardo possa indurre i funzionari responsabili del procedimento a provvedere in maniera non ponderata – con lesione di altri interessi pubblici e privati – questioni delicate proprio perché indotti dalla minaccia risarcitoria.
E tale considerazione prende spunto dal fatto che, a prescindere dalle capacità dei singoli funzionari, spesso le ipotesi normative ci propongono “termini” di conclusione del procedimento del tutto “irrealistici” se posti a confronto con le concrete difficoltà organizzative in cui versano rilevanti settori dell’Amministrazione[37] oppure con le obiettive difficoltà che caratterizzano alcuni tipi di istruttorie procedimentali[38].
Calandosi nell’Amministrazione “reale” ci si rende piuttosto conto che il problema del ritardo nell’azione amministrativa non possa risolversi con soluzioni che compensino il pregiudizio di un solo soggetto lasciando scoperte le conseguenze negative subite dalla collettività.
Senza tener conto che l’aumento di condanne per risarcimento del danno da ritardo potrebbe seriamente compromettere la situazione erariale e quindi gli interessi degli altri consociati (come già detto il ritardo è, in Italia, un fenomeno endemico).
La scelta normativa inaugurata sembra più che un rimedio, una rinuncia, una dichiarazione di impotenza del legislatore che in un certo senso eleva il ritardo amministrativo a “normalità” dell’azione, e pone sul piatto della “bilancia” un ristoro economico – il risarcimento – troppo diseguale rispetto alla qualità degli interessi compromessi.
In molte ipotesi il ritardo dell’azione amministrazione sacrifica in maniera irreparabile diritti inviolabili dell’individuo[39] o fondamentali interessi pubblici il cui pregiudizio pone conseguenze irreparabili per la collettività, non rimediabili con il risarcimento di un solo soggetto.
A tale ultimo proposito, non può pensarsi che il ritardo nel rilascio di una concessione di derivazione di acqua pubblica per l’esercizio di una centrale idroelettrica oppure il ritardo nel rilascio di un’autorizzazione unica ex art. 12 D.Lgs. 387/2003, per l’esercizio di un impianto alimentato da energie rinnovabili (eolica o fotovoltaica ad esempio), possa recare pregiudizio solamente al soggetto promotore dell’iniziativa; ed allora la liquidazione di un indennizzo o di un risarcimento non potrà certo compensare le perdite per la collettività derivate dalla mancata produzione di energia “pulita” nel lasso di tempo in cui l’Amministrazione, invece di provvedere, è rimasta inerte. Specie in questi settori, proprio in virtù della molteplicità e del valore degli interessi in gioco (interesse pubblico alla produzione di energia, interesse ambientale alla riduzione delle emissioni inquinanti, interesse nazionale al rispetto degli obblighi comunitari ed internazionali in tema di produzione di energia da fonti rinnovabili) il tempo “amministrativo” assume un valore quasi “sacrale”[40] e la violazione del termine assume una lesività frammentata ed irriducibile.
Un’ultima considerazione pratica.
Non sembra molto realistico, in un sistema di rapporti diseguali come quelli tra privati e Amministrazione, proporre, per risolvere le patologie del rapporto, le medesime soluzioni adottate nei sistemi di rapporti paritari (come il sistema proposto dal diritto privato).
Per tornare all’esemplificazione, ben difficilmente potrà ipotizzarsi che il privato, una volta ottenuto, seppure tardivamente, un provvedimento favorevole, si rivolga alla Pubblica Amministrazione per il risarcimento derivato dall’attesa del provvedimento satisfattivo. Tale ragionamento si rafforza quando lo stesso privato rivesta la qualità di imprenditore ed abbia rapporti continuativi con l’Amministrazione, nel qual caso sarà suo interesse mantenere con la stessa un rapporto di perfetta sintonia.
Con riferimento al diverso profilo della tutela del privato destinatario del provvedimento tardivo non sembra – lo si è già accennato – che la norma dia adeguati strumenti per superare le prove “diaboliche” che caratterizzano il giudizio risarcitorio.
A tal proposito si può allora riflettere sul fatto che, probabilmente, sarebbe stato meglio pensare, da parte del legislatore, ad una soluzione meno demagogica e più di compromesso, prevedendo l’ipotesi – non nuova[41] – di un indennizzo automatico da liquidare al privato interessato al procedimento, in caso di superamento del termine legale per l’adozione del provvedimento finale.
Un indennizzo graduato rispetto ai giorni di ritardo accumulati dall’Amministrazione (il meccanismo potrebbe essere simile a quello previsto dall’art. 228 ex 171 Tr. Ce, ove alla mancata esecuzione di sentenze della Corte di Giustizia consegue il pagamento di una somma forfettaria ma anche di una penalità misurata in base ai giorni di inadempienza) e al “valore” della pratica amministrativa, salvo prova di maggior danno (si pensa ad una tabella di corrispondenza che possa definire la corrispondenza “indennizzi”- “valore pratica amministrativa” e che stabilisca l’indennità giornaliera in base alla portata degli interessi in gioco). A questo ultimo proposito, d’altra parte, già nell’ambito del codice di procedura civile il legislatore, per tutelare il privato dai ritardi della controparte nella attuazione degli obblighi di fare infungibile accertati con sentenza, ha ideato un sistema per cui chi è condannato e non adempie all’ordine del giudice deve pagare una somma per il ritardo; somma determinata “tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile”( art. 614 bis c.p.c.). In tal senso, quindi, anche nel caso di violazione del termine di conclusione del procedimento, il legislatore avrebbe potuto fondare la determinazione dell’indennità “da ritardo” sulla base di tali parametri, demandando semmai alla fonte regolamentare il compito di adottare delle vere e proprie tabelle.
Ma queste soluzioni come evidente, lasciano in realtà insolute le altre problematiche sulle quali si è avuto modo di riflettere ed in particolare sull’impossibilità di riparare i pregiudizi arrecati alla collettività[42] dai ritardi dell’azione amministrativa, con un meccanismo bipolare, risarcimento o indennità che sia.
Come dire, si torna, in maniera circolare al problema della struttura multilaterale del rapporto amministrativo e degli effetti “estesi” dei provvedimenti amministrativi e dei silenzi amministrativi.

7. Una breve riflessione a parte va spesa in ordine al rapporto della nuova norma e l’istituto del “termine ragionevole” di cui all’art. 21 nonies L. 241/90 recante norme sull’annullamento d’ufficio.
Come già in altra sede ricordato[43], il legislatore del 2005 ha introdotto nell’ambito della legge sul procedimento una disposizione sull’annullamento d’ufficio precisando che tale forma di riesame debba intervenire entro un “termine ragionevole”.
Con l’introduzione dell’art. 2 bis L. 241/90 sembrerebbe potersi aggiungere, rispetto a quanto già detto in altra sede[44], che stante il carattere aperto della formulazione, nell’ipotesi di violazione di tale termine ragionevole il privato possa rivendicare un risarcimento del danno, ricalcato sulla base dell’art. 2 bis.
Tale soluzione[45], sembra costituire un minus, rispetto alla più coerente – ed auspicata[46] – collocazione della violazione del termine ragionevole tra le violazioni sanzionabili con l’annullamento del provvedimento stesso[47].
L’art. 2 bis L. 241/90 sembrerebbe ora “chiudere” ogni spazio a tale ambizioso obiettivo e la violazione del termine ragionevole sembrerebbe ormai collocarsi nell’ambito della sfera dell’illecito, non già quale limite ostativo all’esercizio del potere di riesame[48].
Non solo. Pare che, a voler seguire quanto sostenuto dalla dottrina maggioritaria, che aveva collegato indissolubilmente il concetto del decorso del tempo ai principi di affidamento legittimo o di buona fede[49], possa dirsi che nell’ipotesi in cui l’annullamento d’ufficio sia adottato non tenendo conto dell’interesse dei destinatari e controinteressati o ledendo il legittimo affidamento non possa che derivarsi un diritto al risarcimento dei soggetti coinvolti dall’azione amministrativa di riesame; non residuando alcuna possibilità di far annullare in sede giurisdizionale l’atto lesivo dei principi generali richiamati.
Una tale soluzione ridimensionerebbe l’opinione di quanti, seppur autorevolmente[50], avevano intravisto nell’istituto dell’affidamento legittimo un istituto in grado di porsi, nell’ambito della fattispecie dell’annullamento d’ufficio, quale efficace contro limite rispetto all’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio.
Stante l’attuale impostazione, quindi, con riferimento all’annullamento d’ufficio non sembra più molto realistico ricercare in conseguenza della violazione del termine ragionevole o del principio di affidamento, una sanzione diversa dall’illiceità.

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[1] Ex multis R. Caranta e G. Vecci Inerzia, Silenzio, ritardo: quale responsabilità per la Pubblica Amministrazione? Su Responsabilità civile e Previdenza Set. 2006 Juris Works Giuffrè, p. 9. Per una panoramica, E. Galvano, Ancora un’occasione mancata per il danno da ritardo: l’errore scusabile esclude il risarcimento del tempo perduto (n.d.r. commento a Consiglio di Stato, sez. IV, 29 maggio 2008, n. 2564), in Giurisprudenza italiana, 2009, fasc. 4, pagg. 1004-1009.
[2] Sul 21 octies A. Prontera, L’art. 21 octies l. n. 241 del 1990, tra regola, eccezione ed integrazione, in Foro Amm. TAR, 2007, II, 490. A. Romano Tassone, Vizi formali e vizi procedurali, in www.giustamm.it , in termini critici D.U. Galetta, L’art. 21 octies della novellata legge sul procedimento amministrativo nelle prime applicazioni giurisprudenziali: un’interpretazione riduttiva delle garanzie procedimentali contraria alla Costituzione e al diritto comunitario, in www.giustamm.it[3] “Non esiste nelle citate norme della L. 241/90 (artt. 2 e 4) alcuna disposizione che introduca un termine perentorio per l’adozione del provvedimento, rispetto al momento dell’avvio del procedimento. La norma invocata stabilisce, per contro, l’obbligo di concludere il procedimento… entro il termine …senza tuttavia… determinare conseguenze in ordine alla validità del provvedimento tardivamente adottato” ed ancora “la giurisprudenza appare unanime nel precisare che “La violazione dell’art. 2, l. n. 241 del 1990, nella parte in cui stabilisce il termine per la conclusione del procedimento, anche se può rilevare ad altri effetti non si traduce in un vizio di legittimità del provvedimento adottato dall’amministrazione” T.A.R. Sicilia Catania Sez. II, 29-01-2009, n. 246 cfr. Cons. Stato, VI, n. 3455/2007, T.A.R. Liguria sez. I, 7 aprile 2006 n. 349, Tar Liguria – Genova, n. 1028/2003, Tar Lazio – Latina, n. 360/2003. Sulla questione in termini critici M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1996.[4] L’unico rimedio per prevenire la tardività provvedimentale è il procedimento contro l’inerzia innanzi al g.a.; tale procedimento obbliga tuttavia il privato, che è parte del rapporto amministrativo, ad attivare la via giurisdizionale. In generale sulla procedura del silenzio inadempimento si rimanda a Corte Costituzionale 22 giugno 2004 n. 176, Riv. Giur. Edil. , 2004 spec., 1239, che ha affermato che la eventuale inosservanza del termine per la definizione dei procedimenti…pur non comportando la decadenza dal potere connoterebbe in termini di illegittimità il comportamento della Pubblica Amministrazione con conseguente possibilità per i soggetti interessati di ricorrere in giudizio avverso il silenzio rifiuto ritualmente formatosi” cfr. Corte Costituzionale 17 luglio 2002 n.355 in www.cortecostituzionale.it. richiamata in dottrina nello scritto di M. Occhiena, Riforma della legge 241/90e “nuovo” silenzio-rifiuto: del diritto v’è certezza, in http://db.formez.it.[5] Nel caso di danno da ritardo deve essere stata promossa un’azione per l’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia amministrativa che ha portato al ritardo del provvedimento: “nella fattispecie di responsabilità omissiva della p.a., il rilievo del propedeutico giudizio accertativo dell’illegittimità dell’inerzia – simmetrico al giudicato di annullamento che intervenga nella fattispecie di illecito provvedimentale commissivo – opera sul piano della cd. pregiudiziale dell’illecito risarcibile in punto di ricognizione del carattere dovuto della condotta omessa, ma non anche in relazione alla delimitazione della rilevanza dell’inerzia lesiva e della connessa pretesa del danneggiato. Ne consegue che l’inerzia della p.a. deve essere dichiarata pregiudizialmente illegittima all’esito del giudizio sul silenzio affinché possa accedere allo stadio risarcitorio della tutela” T.A.R. Palermo Sicilia sez. II, 2 aprile 2008 n. 436. La “strada obbligata” della declaratoria di illegittimità del silenzio, d’altra parte, trova corrispondenza anche nell’ambito provvedimentale: la giurisprudenza ha affermato che qualunque sia il modello di responsabilità civile, cui si debba far riferimento “nel caso di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi (contrattuale per inadempimento da contatto procedimentale, precontrattuale o extracontrattuale o più probabilmente un modello di responsabilità civile sui generis, caratterizzato da una fisionomia particolare) è comunque necessario, per integrare la responsabilità dell’Amministrazione, accertare l’esistenza dei seguenti elementi e/o requisiti: 1) lesione dell’interesse legittimo, cioè annullamento del provvedimento amministrativo lesivo……; T.A.R. Potenza Basilicata sez. I, 19 marzo 2009, n. 122.[6] Anche di recente è stato confermato che il giudizio di risarcimento del danno da ritardo può essere promosso solamente ove la P.A. abbia accolto l’istanza del privato, non sussistendo alcun diritto al risarcimento in caso di provvedimento di diniego: “secondo l’indirizzo prevalente nella giurisprudenza amministrativa, il risarcimento del danno da ritardo è risarcibile solamente se il privato abbia titolo al rilascio del provvedimento amministrativo finale a sé favorevole, vale a dire se gli spetta il “bene della vita – e tale circostanza può essere conoscibile, in caso di potere discrezionale, solamente nel momento in cui l’Amministrazione stessa si pronunci in ordine alla fattispecie. T.A.R. Milano Lombardia sez. I, 12 giugno 2009, n. 4005 C.d.S. Ad. Pl. n. 7/2005. Fanno eccezione alcune fattispecie speciali vedasi ad esempio Cons. Stato Sez. VI^ Sent., 12 gennaio 2009, n. 65 ove si afferma che in ambito tariffario il risarcimento del danno da ritardo, derivando dalla mancata attivazione dei poteri autoritativi in termini tempestivi, rileva nella sua illegittimità di per sé e può essere richiesto a prescindere dall’illegittimità dei contenuti dell’atto di determinazione della tariffa.[7] Proprio sul danno da ritardo, M. Cafagno, Efficienze ed inefficienze nei modelli di responsabilità della P.A., di prossima pubblicazione, esposta a Varenna il 19 settembre 2008 in occasione del 54° Convegno di Studi Amministrativi sul tema La responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi, p. 34.[8] Ad avviso di chi scrive, pare di difficile comprensione la posizione giurisprudenziale secondo cui la circostanza del superamento del termine (di facile accertamento) e la sussistenza di un “diritto” del privato all’adozione di un provvedimento, non possano essere accertati dal Giudice del risarcimento; ma si rimanda oltre per ulteriori osservazioni anche con riferimento all’art. 2 bis.[9] Sembra altresì non equilibrato “lasciare” all’Autore dell’illecito una scelta amministrativa che sarà di rilievo ai fini della determinazione della somma da risarcire.[10] Ed inoltre “obbligato”: è inammissibile il ricorso volto all’accertamento del preteso diritto patrimoniale ad ottenere il risarcimento del danno in conseguenza dell’illegittimo comportamento serbato dalla stessa Amministrazione in quanto il rimedio del silenzio – rifiuto è strumento idoneo a superare l’inerzia della P.A. nell’emanazione di un provvedimento amministrativo (T.A.R. Roma Lazio sez. II, 6 maggio 2009, n. 4744 ).
[11] M. Cafagno, ibidem che richiama le riflessioni contenute in Cassazione SS.UU. nell’Ordinanza 13 giugno 2006 n. 13660
[12] Si rimanda in dottrina oltre al citato scritto di M. Cafagno, p. 32, G. Greco, Responsabilità civile della Pubblica Amministrazione nell’urbanistica (con particolare riferimento alla lesione di interessi legittimi dinamici), in Diritto e Società, 1983 p. 561, nonché dello stesso Autore Argomenti di diritto amministrativo, Giuffrè I, 1990, p. 91, nonché F. Trimarchi Banfi, L’ingiustizia del danno da lesione di interessi legittimi, Dir. Proc. Amm., 2001, 3, 632.
[13] Consiglio di Stato, IV ^ sez., 15 febbraio 2005 n. 478 richiamata in M. Cafagno, op. cit., p. 32
[14] Si rimanda a Cons. Stato, Sez. VI, sent. 1114 del 2007; Cons. Stato Sez. IV, 29 maggio 2008, n. 2564 in alcune ipotesi la giurisprudenza, ha adottato di tenuità con riferimento alla prova della colpa: vedasi a tale proposito Cons. Stato Sez. VI, 13-02-2009, n. 775 che sostiene che la prova della colpa si può basare anche su presunzioni semplici, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, sent. 3 giugno 2006, n. 3981; id., Sez. VI, sent. 9 marzo 2007, n. 1114. Rimane poi incerto anche a chi debba essere ricondotto lo stato psicologico colposo o doloso: se all’Amministrazione intesa complessivamente come apparato o al singolo funzionario che ha commesso l’illecito. Cass. SS.UU. n. 550/99 contra Cons. Stato, IV Sez., 6/7/2004 n°5012. Per una disamina T.A.R. Sardegna, 13 marzo 2005 n. 138. Per ulteriori considerazioni si rinvia alla nota n. 25.[15] Nella recente ricerca già richiamata, Maurizio Cafagno ha osservato che, ad esempio con riferimento al TAR Emilia Romagna relativamente all’anno 2006 il Tribunale ha assunto 3371 decisioni, di cui 1320 sono sentenze; di queste sentenze solo 32 si sono pronunciate su richieste di danni e di queste 32, ben 31 pronunce sono di rigetto ed 1 di accoglimento. L’indagine è stata portata avanti poi, con riferimento alle azioni risarcitorie nel settore degli appalti pubblici: invitando alla lettura integrale dell’interessante ricerca, si vuole ricordare che, a titolo esemplificativo, su un numero totale di sentenze di 4847 nel 2007 , il TAR Lombardia ha emesso 45 sentenze sui temi del risarcimento e solo 4 sono di accoglimento; nel 2005 solo 23 di cui 4 di accoglimento; nel 2006, sole 7 pronunce e 2 di accoglimento. E non si indaga ulteriormente sull’entità del danno liquidato dal Giudice…. Cfr. M. Cafagno op. cit. p. 28 ss.[16] Così pareva dopo la pronuncia della Corte di Cassazione SS.UU. n. 500 del 1999. Le speranze quindi riguardavano non solo il risarcimento del danno da ritardo.
[17] Il dibattito giurisprudenziale è sinteticamente richiamato nella nota 18.
[18] Si supererebbe in tal senso la più recente giurisprudenza amministrativa che come visto vincola la pronuncia sul risarcimento del danno da ritardo alla declaratoria di illegittimità del silenzio diniego della P.A.: era stato da poco affermato che nella fattispecie di responsabilità omissiva della p.a., il rilievo del propedeutico giudizio accertativo dell’illegittimità dell’inerzia opera sul piano della cd. pregiudiziale dell’illecito risarcibile in punto di ricognizione del carattere dovuto della condotta omessa, ma non anche in relazione alla delimitazione della rilevanza dell’inerzia lesiva e della connessa pretesa del danneggiato; così T.A.R. Palermo Sicilia sez. II, 2 aprile 2008 n. 436. In generale vedasi a tale proposito T.A.R. Latina Lazio sez. I, 18 maggio 2007, n. 379, che senza remore ritiene di poter affermare: “La Sezione non condivide le argomentazioni svolte nell’ordinanza n. 13660/2006. La Suprema Corte parte dalla sentenza della Consulta n. 204 del 2004 per poi giungere, ad avviso del Collegio, ad una conclusione non perfettamente aderente alle sue stesse premesse…. Ciò implica, ad avviso del Collegio, che la tutela (accessiva) risarcitoria dell’interesse legittimo debba necessariamente passare attraverso il previo giudizio di legittimità, nelle forme e nei modi che di questo sono propri (impugnazione dell’atto; giudizio speciale sul silenzio; actio ad exibendum), anche indipendentemente dal risultato dell’azione costitutiva, purché esercitata, questa, elle modalità che le sono proprie.”[19] La ritrosia della giurisprudenza amministrativa è giustificata dal timore che la scissione tra giudizio di legittimità e di illiceità possa creare dei contrasti tra giudicati: a tal proposito in un passo della sentenza T.A.R. Latina Lazio sez. I, 18 maggio 2007, n. 379. [20] Da ultimo, Cass. Civ. SS.UU. 23 dicembre 2008 n. 30254 che segue l’orientamento già tracciato dalle Ordinanze di giugno 2006: “questa Corte, a sezioni unite, con le ordinanze nn. 13659 e 13660 del 2006 ha affermato che, di fronte ad un atto della P.A. che ne sacrifica l’interesse o manca di realizzarlo, la parte, che ha l’onere di rivolgersi al giudice amministrativo per ottenere tutela, può scegliere di chiedere il solo risarcimento del danno” (punto 8.1.) cfr. anche Cass. Civ. Sezioni Unite, Ordinanza 16 novembre 2007 n. 23471; contra, l’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui “la tutela risarcitoria degli interessi legittimi presuppone che la illegittimità sia accertata e perciò, quando l’atto non sia stato già annullato, in sede amministrativa o dal giudice, la domanda risarcitoria non può essere da lui esaminata, se non in presenza di una tempestiva domanda di annullamento” Cass. Civ. SS.UU. 23 dicembre 2008 n. 30254 punto 8.1. che richiama C.d.S. Ad. Plen. 22 ottobre 2007 n. 12. nonché Cass., 10 gennaio 2003, n. 157, cit., in Resp. Civ e Prev., 2003, 735. Per una dettagliata rassegna degli orientamenti sia dottrinali che giurisprudenziali E. Galvagno, Ancora un’occasione mancata per il danno da ritardo: l’errore scusabile esclude il risarcimento del tempo perduto, in Giur. It., 2009, 4.[21]Recentemente era stato rilevato che il problema del danno da ritardo si pone più vischioso proprio in quelle ipotesi “in cui l’amministrazione emani un provvedimento negativo in ritardo o non emani alcunché ed il privato si rivolga al giudice per il ristoro del pregiudizio sofferto a causa della mancata eliminazione delle incertezze, in ordine alla realizzabilità o meno di un progetto, posto che il ritardo può comportare, in ogni caso, il perdurare di uno stato di incertezza potenzialmente illecito” E. Galvagno, Ancora un’occasione mancata per il danno da ritardo: l’errore scusabile esclude il risarcimento del tempo perduto, in Giur. It., 2009, 4.; a tale proposito si richiama Caranta-Vecci, Inerzia, silenzio, ritardo: quale responsabilità per la P.A., in Resp. Civ. e Prev., 2006, 1636. [22] A tale proposito si richiama l’indirizzo contrario Cons. Stato Sez. V Sent., 02 marzo 2009, n. 1162 con nota a sentenza di Luigi Carbone Irrisarcibilità del danno da ritardo c.d. puro, che si pone su una consolidata linea interpretativa del Consiglio di Stato, confermata in sede di Adunanza Plenaria n. 7/2005; in dottrina Covucci, L’Adunanza Plenaria boccia il risarcimento del danno da ritardo, in Danno e Resp., 8-9, 2006, 903, E. Galvagno, Ancora un’occasione mancata…cit.[23] Per una rassegna dettagliata sugli orientamenti E. Galvagno, Ancora un’occasione mancata…cit . Per una trattazione della tematica, V. Lipari, I tempi del procedimento amministrativo: certezza dei rapporti, interesse pubblico e tutela dei cittadini, in Dir. Amm., 2003, 370; F. Fracchia, Risarcimento del danno causato da attività provvedimentale dell’amministrazione, nota alla sentenza Cass., 19 novembre 2002, n. 197, in Foro It., 2003, I, 78; inoltre in giurisprudenza Cass., 10 gennaio 2003, n. 157, cit., in Resp. Civ e Prev., 2003, 735, con nota di Perin, Ancora un passo in avanti in tema di risarcimento degli interessi legittimi ove si era sostenuto che possono assumere rilevanza autonoma posizioni soggettive di natura strumentale che mirano a disciplinare il procedimento secondo criteri di correttezza idonei ad ingenerare un’aspettativa qualificata al rispetto di queste regole, con la conseguenza che “la selezione degli interessi giuridicamente rilevanti non può essere effettuata con riguardo al solo bene finale idealmente conseguibile” in giurisprudenza Cons. di Stato, n. 875/2005 (ord.), cit., sostiene la risarcibilità del mero ritardo; di diverso avviso M. Occhiena, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002, 415; G. Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. ammin., 2001, 287; Cons. di Stato, Ad. plen, n. 7/2005, cit., sancisce la necessità dell’accertamento della spettanza del bene della vita. [24] Parte della giurisprudenza della Cassazione, nel quadro del modello della responsabilità dell’amministrazione da contatto qualificato (Cass. 157/2003; Cons. Stato VI, 204/ 2003 e 1945/2003), ha posto in rilievo come, nel nuovo disegno di azione amministrativa introdotto dalla legge n. 241, possano assumere rilevanza autonoma, rispetto all’interesse legittimo al bene della vita, posizioni soggettive di natura strumentale che mirano a disciplinare il procedimento amministrativo secondo criteri di correttezza, idonei a ingenerare, con l’affidamento del privato, “un’aspettativa qualificata” al rispetto di queste regole (che non sono riguardate – come vorrebbe una dottrina – alla stregua di “norme neutre”, inidonee a radicare posizioni soggettive), con la conseguenza che “la selezione degli interessi giuridicamente rilevanti non può essere effettuata con riguardo al solo bene finale idealmente conseguibile” (Cass. n. 157/2003); sicché il privato ha titolo a una risposta certa e tempestiva a prescindere dal contenuto favorevole della stessa; così rassegna tale orientamento T.A.R. Milano Lombardia sez. I 12 giugno 2009 n. 4005.[25] Ed invero sarebbe stato auspicabile l’elaborazione di una norma sul modello dell’art. 2051 c.c., anche se già parte della giurisprudenza è giunta a ricostruzioni simili addossando al privato, con riferimento alla prova della colpa, un onere probatorio più lieve rispetto alla fattispecie generale di cui all’art. 2043 c.c. Da ultimo è stato infatti affermato che “in applicazione del richiamato principio, in presenza di un’attività illegittima posta in essere dall’Amministrazione e foriera di danno per il privato, quest’ultimo non sarà onerato di un particolare sforzo probatorio in ordine alla sussistenza di una condotta colposa da parte dell’Amministrazione, ben potendosi limitare ad allegare la sola illegittimità del provvedimento quale elemento idoneo a fondare una presunzione (semplice) circa la colpa della P.A In tali ipotesi, spetterà quindi all’Amministrazione fornire la prova liberatoria a contrario, dimostrando in concreto che si sia trattato di un errore scusabile, configurabile – ad es. – in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, di formulazioni polisense di disposizioni di recente emanazione, ovvero di rilevante complessità del fatto sotteso alla determinazione amministrativa” Cons. Stato Sez. VI, 13-02-2009, n. 775. Si è già accennato agli altri orientamenti in nota n. 14. Va segnalata l’attrito dell’orientamento nazionale con la sentenza della Corte di Giustizia delle C.E. in data 14 ottobre 2004 sul caso C-275/03 Commissione europea vs. Portogallo In dottrina, conformemente è stato recentemente osservato che “la difficoltà di individuare criteri univoci ha anche portato la giurisprudenza a considerare un approccio semi-oggettivo per cui la colpa sussiste solo in assenza di un errore scusabile” E. Galvagno, Ancora un’occasione mancata per il danno da ritardo: l’errore scusabile esclude il risarcimento del tempo perduto, in Giur. It., 2009, 4, l’orientamento richiamato fa capo, ex multis a Cons. di Stato, Sez. V, n. 1346/06, nonché T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 6 dicembre 2006, n. 13925. [26] Che tra l’altro la giurisprudenza stessa vede come forma di tutela residuale degli interessi legittimi: “La giurisprudenza afferma che il risarcimento per equivalente ha una funzione residuale e sussidiaria” T.A.R. Sicilia Catania Sez. III, 18 giugno 2009, n. 1138, cfr. T.A.R. Campania Napoli Sez. V, 17 giugno 2009, n. 3328, Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2003 n. 50; Id., sez. V, 6 marzo 2002 n. 1373.[27] “La reintegrazione in forma specifica è di solito riconnessa all’annullamento dell’atto, per cui sarebbe implicita in ogni domanda di annullamento” T.A.R. Sicilia Catania Sez. III, 18-06-2009, n. 1138[28] Il ragionamento è rinforzato dall’osservazione pratica che mi porta a constatare che nei Ruoli delle Camere di Consiglio dei TAR siano ben pochi i giudizi promossi avverso il silenzio –inadempimento delle Amministrazioni (di solito 4 o 5 su un numero di richieste di sospensiva di provvedimenti che si aggira alle 40/50 per ogni giorno dedicato all’esame delle istanze di sospensiva e dei ricorsi per riti speciali, come il silenzio). Ma su questo punto andrebbe condotta una approfondita ricerca. [29] Tale soluzione è stata tra l’altro preferita in alcuni casi dalla stessa giurisprudenza amministrativa che non ha esitato a riconoscere l’illegittimità dei provvedimenti amministrativi per violazione dei termini ad esempio in materia di espropriazione di pubblica utilità ove i giudici indagando sulla natura della posizione soggettiva del privato a fronte della mancata emissione del decreto di esproprio nel termine utile stabilito, hanno affermato che il decreto di esproprio emesso fuori termine non solo è illegittimo ma sarebbe tamquam non esset ossia nullo, corrispondendo ad un’ipotesi di carenza di potere in concreto T.A.R. Marche 4 febbraio 2003 n. 22, TAR Puglia-Bari, sez. II, 29 ottobre 2004 n. 4882. Così anche in tema esercizio del potere amministrativo di sanzione la giurisprudenza ha potuto affermare che l’ordinanza ingiunzione irrogativa di una sanzione amministrativa pecuniaria emessa dal prefetto ex art. 19 L. n. 689 del 1981 “ben oltre il trentesimo giorno dal ricevimento del ricorso, è viziata per violazione di legge e deve essere annullata” Cass. N. 4204/99 cfr. Cass. N. 5036/99. Ancora nell’ambito della disciplina preposta a tutela dei beni culturali è precipitato giurisprudenziale la previsione di “termini perentori entro i quali è consentito alle Amministrazioni adottare misure repressive T.A.R. Friuli Venezia Giulia 10 maggio 2007 n. 344, cfr. Cons. St. sez. VI, n. 4273/2006. Per una disamina S. D’Ancona, Termine ragionevole nell’annullamento d’ufficio: riflessioni in tema di effettività della tutela, in Foro Amm.,TAR, 2008, p. 1540-41 . Ed ancora si pensi al caso dell’annullamento d’ufficio adottato oltre il termine ragionevole (21 nonies L.241/90). Con riferimento a provvedimenti che accolgano favorevolmente istanze, tardivamente, se non si può ipotizzare un interesse degli interessati a chiedere un annullamento del provvedimento tardivo, può ipotizzarsi l’interesse all’annullamento di controinteressati. [30] Secondo una definizione, il fondamento della prescrizione deve essere ravvisato nel venir meno dell’esigenza di prevenzione generale: il decorso di un certo lasso di tempo priva di significato l’accertamento della responsabilità, in quanto “ogni giorno che passa è un giorno che si aggiunge al libro dell’oblio” G. Crivellari, citato in T. Padovani, Diritto Penale, Giuffrè, 1993, p. 453[31] Al mancato esercizio protratto per un tempo stabilito dalla legge “è ricollegata dall’ordinamento la negativa conseguenza della perdita del diritto stesso quale sanzione per l’inerzia prolungata. …la ratio della sanzione è diversa a seconda dei casi ma è costante caratteristica dell’attività giuridica del soggetto quella di essere comunque inquadrata spazialmente e temporalmente….il diritto prescritto non si estingue ma perde la propria forza nel senso che se si agisce in giudizio il terzo può eccepire l’intervenuta prescrizione” F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, ESI, 1998, p. 108[32] D’altra parte già con la creazione della responsabilità da contatto qualificato si è creato questo parallelismo tra rapporti privati ed amministrativi. F. Fracchia, Risarcimento del danno causato da attività provvedimentale dell’amministrazione, nota alla sentenza Cass., 19 novembre 2002, n. 197, in Foro It., 2003, I, 78; in maniera più specifica sulla violazione del termine di conclusione del procedimento già M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1996.[33] Ci si riferisce a Maurizio Cafagno che nel suo recente intervento al Congresso di Studi Amministrativistici di Varenna tenutosi il 19 settembre 2008 osservava come “l’idiosincrasia tra la struttura bilaterale della tutela risarcitoria e la struttura multilaterale dei provvedimenti può dare vita ad implicazioni indesiderabili sul piano dell’amministrazione del danno, oltre che sul piano della gestione del rischio”p. 23. D’altra parte, anche in un settore chiaramente improntato sull’aspetto economico come quello degli appalti, il legislatore comunitario nell’ambito del rapporto di lavoro della Commissione SEC (2006) 557 che ha preparato l’approvazione del testo della direttiva 2007/66/CE, al paragrafo 4.3. rubricato “Fattori di intrinseca debolezza della tutela risarcitoria” aveva messo in guardia dall’illusione che il risarcimento sia una soluzione ai problemi dell’azione amministrativa: “le azioni risarcitori non producono seri correttivi anche quando hanno esito positivo ed un limitato risarcimento viene accordato l’operatore economico non acquisisce il contratto e spesso finisce col temere di aver compromesso i propri rapporti con l’Amministrazione. Ciò limita anche l’efficacia deterrente” . La fonte è richiamata in M. Cafagno, op. cit., p. 27.
[34] M. Cafagno, op. cit., p. 18
[35] M. Cafagno, op. cit. p. 19
[36] M. Cafagno, ibidem il neretto è del sottoscritto.
[37] Ci si riferisce alla scarsezza di risorse in alcuni settori.
[38] Tra l’altro la Legge n. 69/09 ha anche ridotto il termine di conclusione del procedimento a giorni 30..
[39] La situazione di grave ritardo in cui versano i procedimenti amministrativi inerenti il rilascio dei permessi di soggiorno e dei nulla osta per i ricongiungimenti familiari ci fa riflettere sul fatto che la questione non possa certo risolversi “a colpi” di risarcimento e che i danni prodotti dal ritardo amministrativo sono spesso danni irreparabili. Il mancato rilascio tempestivo di questi titoli – attuato di prassi dalle nostre Questure e Prefetture – comporta la compromissione a carico dell’immigrato di diritti fondamentali quali il diritto allo studio, il diritto alla famiglia, il diritto al lavoro, il diritto di soggiornare in altri Paesi dell’Unione o semplicemente di viaggiare, il diritto alla salute…. Senza contare che le conseguenze di tali lesioni – apparentemente ristrette alla sfera dell’immigrato oggetto del sopruso – “ritornano” a carico della collettività in termini di fenomeni di clandestinità, devianza, non integrazione; in questo senso il “tempo” dell’azione amministrativa viene ad assumere la portata di indice di (in)civiltà di un Paese ed il danno da ritardo è irreversibile (oltre che non stimabile per la gravità e per la molteplicità di soggetti pregiudicati). Purtroppo non ci sono molte ricerche giuridiche sul punto e la richiesta di dati che ho avanzato, mesi fa orsono, al Ministero dell’Interno – Dipartimento per le libertà civili e l’immigrazione, è rimasta, ahimè, inevasa (chissà che una risposta non giunga…tardivamente…).Qui di seguito si riporta allora la sintesi di un’inchiesta del Sole 24 Ore rinvenibile all’indirizzo internet nel sito http://www.thepopuli.it/2009/06/odissea-studenti-stranieri/ il cui contenuto permette comunque di riflettere sulla portata del “danno da ritardo”: “Gli immigrati sono spesso alle prese con i tempi lunghissimi dei rinnovi nelle questure, soprattutto i giovani che hanno in mano un tipo particolare di documento: il permesso di soggiorno per motivi di studio. Ogni anno sono sottoposti a un processo che dura circa dieci mesi, per ottenere un documento che ne vale dodici, e la cui validità è in gran parte già scaduta a causa dei tempi della burocrazia italiana. Questi ragazzi, in attesa del documento, non possono viaggiare fuori dai confini italiani. Le loro “finestre di libertà” durano solitamente due o tre mesi, dall’ottenimento del permesso di soggiorno e prima della scadenza dello stesso, quando si trovano ad aspettare nuovamente da capo. C’è chi non solo aspetta da un anno il permesso di soggiorno (della durata di un anno per motivi di studio) ma è pure in attesa della cittadinanza da anni. Molti di questi ragazzi hanno frequentato tutte le scuole dell’obbligo italiane e ora studiano all’università. Qui hanno la loro vita, gli amici, c’è chi ha anche parenti e affetti; l’italiano lo conoscono come se fosse una lingua madre. Otto mesi esatti per la prima convocazione in questura. Una carta di soggiorno che gli costerà quasi il doppio, a causa dei ritardi, per un volo diretto rispetto al biglietto aereo con uno scalo in Europa; scalo vietato agli immigrati che sono in attesa di un permesso di soggiorno e che possono provare la propria regolarità in Italia solo con il “cedolino” che attesta la richiesta di rinnovo.Sul Sole 24 Ore troviamo la testimonianza di un italiano che, in questi anni, ha lavorato al ministero dell’Interno. L’articolo parla della sua esperienza diretta con l’immigrazione in USA e in Svizzera e sottolinea come nei due paesi i tempi per ottenere permessi di soggiorno siano di gran lunga inferiori ai nostri. Possibile che in Italia passi così tanto tempo?…. Quando un ragazzo straniero viene in Italia, ha il permesso di soggiorno valido solo fino a dicembre. Prima del 31 dicembre deve chiedere il rinnovo. Non passano meno di cinque mesi prima che il nuovo visto sia rilasciato. Sapete che succede? Il permesso scadrà di nuovo a dicembre. La sua durata risulterà quindi inferiore ai dodici mesi. Oltre all’attesa ciò significa non poter ottenere la residenza per la quale si deve avere un permesso di tale durata. Non avere la residenza vuol dire per un giovane studente, ad esempio, non avere il medico di base. Per il rinnovo del permesso si deve andare in questura. Si passano ore in coda anche perché lo sportello è unico per tutti gli stranieri in Italia, senza distinzioni tra studenti, rifugiati politici etc. L’attesa è di almeno cinque mesi ma può capitare che la questura perda alcuni documenti e i tempi si allunghino. Se non si riesce a prendere il permesso prima delle vacanze si deve rimanere in Italia e passarle lontano da casa” dal sito http://www.thepopuli.it/2009/06/odissea-studenti-stranieri/[40] Il termine di conclusione del procedimento di cui all’art. 12 del D.Lgs. 387/2003 è stato elevato dalla Corte Costituzionale a “principio fondamentale” in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia, in quanto tale disposizione risulta ispirata alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità. (sentenza 9 novembre 2006, n. 364). Nella giurisprudenza amministrativa T.A.R. Palermo Sicilia sez. III, 22 ottobre 2008, n. 1277.
[41] Ci si riferisce all’art. 17 comma 1 lett. f della legge 15.03.97 n. 59 (c.d. Bassanini 1)
[42] M. Cafagno, op. cit. ha effettivamente osservato che “il danno passibile di valutazione in giudizio pecca in difetto perché è in grado di assimilare solo una parte delle conseguenze pregiudizievoli di eventuali illegittimità mentre non riesce a registrarne altre…”[43] Si rimanda per una riflessione generale a S. D’Ancona, Termine ragionevole nell’annullamento d’ufficio: riflessioni in tema di effettività della tutela, in Foro Amm.,TAR, 2008, p. 1522 ss.
[44] V. nota precedente.
[45] Che era stata ipotizzata, vedasi S. D’Ancona, op. cit., nelle Conclusioni p. 1543 ss
[46] S. D’Ancona, ibidem
[47] Ero favorevole a tale soluzione, rinvio a S. D’Ancona, op. cit., nelle Conclusioni p. 1543 ss.
[48] Sembra definitivamente superato anche l’equivoco per cui secondo la giurisprudenza costante il decorso del tempo consolida l’interesse privato alla conservazione dell’atto viziato e rappresenta un elemento impeditivo dell’esercizio del potere di annullamento” F. Merusi, La certezza dell’azione amministrativa fra tempo e spazio, Relazione al 48° Convegno di Studi Amministrativi, Varenna 19-21 settembre 2002 Dir. Amm., 2002, 4, p. 527 ss.
[49] Per tutti G. Barone, Autotutela amministrativa e decorso del tempo, in Dir. Amm., 2002, 4, p. 689 ss
[50] Cfr. F. Merusi, La certezza dell’azione amministrativa fra tempo e spazio, Relazione al 48° Convegno di Studi Amministrativi, Varenna 19-21 settembre 2002 Dir. Amm., 2002, 4, p. 527. In critica a tale dottrina si rimanda alle lucide riflessioni di F. Trimarchi Banfi, , L’annullamento d’ufficio e l’affidamento del cittadino, in Dir. Amm., 2005, 4, p. 843 ss. da ultimo D.U. Galetta, La tutela dell’affidamento nella prospettiva del diritto amministrativo italiano, tedesco e comunitario: un’analisi comparata, in Diritto Amministrativo, 2008/4, pp. 757-789 e dottrina ivi richiamata.

(pubblicato l’11.9.2009)

Note

L'articolo il termine di conclusione del procedimento amministrativo nell’ordinamento italiano. riflessioni alla luce delle novità introdotte dalla legge 18 giugno 2009 n. 69. proviene da Giustamm.

I
Il nuovo art. 23-bis, comma 2, del D.L. 112/08 e la società mista “conforme”

Il decreto-legge 25 settembre 2009 n. 135, recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e l’esecuzione di sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità Europee” (cd decreto salva-infrazioni, in G.U.R.I., Serie Gen., n. 223 del 25 settembre 2009) ha, nel suo art. 15 (“Adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica”) riformato l’art. 23-bis (“Servizi pubblici locali di rilevanza economica”) del D.L. 25 giugno 2008 n. 112, convertito in Legge 6 agosto 2008 n. 133.
La novellata articolazione della disposizione affianca all’ipotesi di conferimento in via ordinaria della gestione dei servizi pubblici locali che, come diremo, viene arricchita (cfr. nuovo comma 2), un’ipotesi di conferimento in via eccezionale (commi 3 e 4), essa pure connotata da significative modifiche.
Se nel previgente regime il conferimento ordinario avveniva unicamente “a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”, oggi questa prima eventualità risulta quasi testualmente (se si eccettua il riferimento espresso alla C.E., ora sostituito dal mero richiamo al “Trattato”) assorbita nella lett. a) del comma 2.
Ad essa si giustappone una lett. b) espressamente riferita all’affidamento in favore di società (di capitali) a partecipazione mista pubblica e privata. In forza di tale innovativa previsione, l’affidamento alle società miste è subordinato alla sussistenza dei seguenti tre presupposti:
– che la selezione del socio privato avvenga con procedura ad evidenza pubblica nell’osservanza dei principi di cui alla precedente lett. a);
– che la gara per la scelta del socio abbia ad oggetto, oltre alla qualità di socio, anche l’attribuzione di compiti operativi connessi alla gestione del servizio (c.d. gara a doppio oggetto);
– che al soggetto privato così individuato faccia capo una partecipazione non inferiore al 40 per cento.
In presenza di tali condizioni, non ostandovi la lett. b), l’assegnazione del servizio alla società mista “conforme” potrà essere disposto contestualmente alla scelta del partner operativo di mercato e senza che occorra duplicare la gara. E ciò atteso il necessario adeguamento alla Comunicazione interpretativa della Commissione europea del 5 febbraio 2008 (C-6661/2007) sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai PPPI (partenariati pubblico-privato istituzionalizzati).
Sul punto va anche ricordato che anche l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, con Atto di Segnalazione al Governo e al Parlamento del 26 novembre 2008, nel richiedere un intervento normativo chiarificatore circa la disciplina delle società miste nel settore dei servizi pubblici locali, aveva evidenziato come il ricorso a tali società “debba comunque avvenire a condizione che sussistano garanzie tali da fugare dubbi e ragioni di perplessità in ordine alla restrizione della concorrenza”. L’AVCP aveva così sottolineato la necessità di individuare alcune condizioni minime per l’ammissibilità dell’affidamento del servizio, tra le quali proprio “la gara unica per l’affidamento del servizio pubblico e per la scelta del socio, in cui questo ultimo si configuri come un “socio industriale od operativo”, che concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico”.
Va da sé inoltre che, a dispetto della lacuna normativa sul punto, le regole preposte alla scelta del partner privato possono (forse debbono, alla luce degli orientamenti della Commissione C.E. e di Cons. Stato, Sez. VI, 16 marzo 2009 n. 1555) garantire una certa flessibilità operativa, in termini di adeguamento alle variazioni di natura tecnica, giuridica o economica del servizio. Ipotesi questa che, fermo il rispetto dei principi di trasparenza e par condicio, appare pressoché inevitabile in presenza di gestioni di lungo periodo.
Ciò premesso, un dato che emerge con nitidezza è che il D.L. 135/09 presenta profili di novità sia rispetto all’originario schema di d.P.R. applicativo dell’art. 23-bis (cfr. comma 10), sia rispetto al parere della Sez. II del Consiglio di Stato n. 456/2007, verosimilmente avuto presente nella stesura del testo. Essa infatti, nel perseguire un obiettivo generale di liberalizzazione dei mercati di riferimento (invero attentamente perimetrati, essendosi aggiunta alla preesistente esenzione del settore gas naturale anche quelle della distribuzione di energia elettrica e dei servizi di trasporto di interesse regionale), punta nel contempo a rinsaldare la componente privata nella compagine sociale; ciò avviene caratterizzando senz’altro il privato quale detentore del know-how tecnico-operativo e quindi come fulcro dell’attività aziendale, mentre al partner pubblico viene riconosciuto un ruolo di apportatore di capitale.
Viene dunque rifiutata l’ “opzione zero” pure affiorata nel dibattito politico; ossia la soluzione intesa ad elidere completamente il modello della società mista (per sostituirlo con la generalizzata competizione tra privati aspiranti gestori in seno alle gare pubbliche) onde prevenire in radice i conflitti di interesse vissuti dagli enti locali, stretti tra compiti di regolazione imperniati sui bisogni della collettività amministrata (e postulanti in primis la compressione dei costi dei servizi per i cittadini-utenti) ed interesse a massimizzare i vantaggi derivanti dalla partecipazione societaria (soprattutto quelli connessi all’attivo di bilancio ed alla percezione di utili soddisfacenti).
Peraltro non deve sfuggire che la soglia minima del 40 per cento, prevista dalla lett. b) per l’accesso diretto all’affidamento, si presta ad essere letta in funzione anti-crisi. Ed infatti detta soglia, posta in combinazione con il requisito della necessaria attitudine operativa del socio privato, pare astrattamente idonea a favorire fenomeni di impulso del mercato e di valorizzazione delle potenzialità imprenditoriali del Paese. Aprendo il settore delle società miste con maggiore enfasi rispetto al passato, il Legislatore accresce le prospettive di investimento dei capitali “fermi” per eccesso di cautela e crea le condizioni perché possano raccordarsi maggiormente i diversi profili del finanziamento, del rischio d’impresa e dell’operatività gestionale.
Sennonché, un simile cambio di rotta mette in discussione anche i delicati aspetti legati alla governance aziendale, poiché incrementa sensibilmente le possibilità che il privato possa divenire, in singoli contesti societari, non solo il “cuore”, ma anche il “cervello” dell’attività economica, in quanto detentore della maggioranza relativa (pensiamo alla gestione di un servizio per conto di più Comuni aventi una partecipazione egualitaria, che sarà per forza di cose inferiore al 40 per cento). Ipotesi, questa, che sarebbe irrealistico considerare in una cornice di assoluta eccezionalità o marginalità, ove si rifletta sulla frequenza delle gestioni congiunte dei servizi tra enti locali limitrofi e, comunque, sulla complessiva linea di tendenza della riforma; paradigmatica la disciplina delle società quotate in borsa, nelle quali la quota di partecipazione pubblica deve progressivamente decrescere sino al tetto del 30% entro il 2012 (cfr. il nuovo art. 23-bis, comma 8, lett. d), peraltro foriero di paventate rendite di posizione in capo ai privati già presenti come azionisti, i quali, grazie ai previsti collocamenti delle azioni anche fuori gara, potrebbero fruire di vantaggiose condizioni di acquisto a fronte delle vendite imposte agli enti locali).
Né può ritenersi astrusa l’idea che chi – dimostrando competenza professionale – concretamente opera nelle dinamiche del mercato e rischia in proprio nel difficile contemperamento tra qualità ed economicità del servizio si debba vedere riconosciuta voce in capitolo sugli assetti strategici, oltre che sulle minuzie gestionali.
E’ del tutto evidente, peraltro, che si tratta di una questione di ardua soluzione principalmente per i suoi riverberi sul terreno elettorale, attesa la diffusa – per quanto semplicistica – tendenza dell’opinione pubblica locale ad imputare ai vertici politici, piuttosto che agli operatori economici, le responsabilità ultime dei risultati gestionali, in termini di qualità, onerosità ed efficienza dei servizi erogati; ed è noto che l’assunzione di responsabilità difficilmente può essere disgiunta dalla detenzione di una reale capacità decisionale.
L’illustrato impianto potrebbe, ad ogni modo, generare propizi riflessi pro-competitivi sullo stesso assetto delle cariche aziendali, facendo prevalere le logiche meritocratiche, maggiormente rispondenti ai canoni di economicità ed efficacia (cfr. nuovo art. 1 L. 241/90 riformato dalla L. 69/09), su quelle di preferenza politica, sovente ed in ogni sede deprecate, ma di fatto singolarmente tollerate. In sintesi: da un lato, la società mista si presenta oggi come un operatore professionalmente attrezzato e deputato a favorire la qualità in senso lato del servizio in una logica di contenimento della spesa degli enti locali, tenuto anche conto del ribadito assoggettamento al patto di stabilità interno (nuovo art. 23-bis, comma 10, lett. a); dall’altro si tenta di abbandonare la visione dell’apparato societario quale strumento pervasivamente eterodiretto dalla mano pubblica e velatamente destinato, non di rado, a mascherare collaudati sistemi di elargizione di incarichi clientelari.
Probabilmente la strada intrapresa è virtuosa, ma merita di essere puntellata con qualche certezza in più, tenendo conto della connotazione di monopolio naturale che caratterizza i servizi locali erogati attraverso infrastrutture e reti e della conseguente soppressione di ogni spazio di scelta in capo ai destinatari. Ad esempio sarebbe opportuno prevedere per legge (auspicabilmente, la legge di conversione) che alla lex specialis preposta alla selezione del socio privato sia allegato un vero e proprio contratto di servizio contenente clausole chiare e non negoziabili – se non in melius e/o in virtù di successive acquisizioni tecnologiche – circa gli standards qualitativi da assicurare all’utenza.

II
Le incertezze sul modello della società mista “difforme”

In tutto questo, la rivisitata lett. b) del comma 2 non chiarisce la sorte della società mista “difforme”, per tale intendendosi quella che non rispetti la soglia del 40 per cento di partecipazione del privato ovvero non riconduca a quest’ultimo compiti effettivamente operativi.
Anzitutto, viene da chiedersi se d’ora in poi si possa ritenere la stessa ammissibilità di una società di tale genere, tenuto conto della formulazione della lett. b) e dei rigorosi requisiti di selezione del socio ivi fissati.
In secondo luogo appare incontestabile che detta società, quand’anche potesse costituirsi, non potrebbe comunque beneficiare dell’affidamento diretto, non rientrando – per l’appunto – nella lett. b). Sennonché – limitando l’esegesi alle previsioni dell’art. 15, comma 2, qui in esame – è anche dubbio che essa possa partecipare alle gare per l’affidamento a norma della lett. a) nella categoria delle “società in qualunque forma costituite”; e ciò in quanto gli affidamenti alle società miste sembrano compiutamente ed esaurientemente disciplinati proprio dalla lettera successiva, la quale non pare consentire che l’affidamento possa sfuggire alle stringenti condizioni dettate dal recente legislatore.
Per le società “difformi”, vale a dire prive dei requisiti della lett. b), si apre dunque un orizzonte di grande incertezza mitigato solo dalle norme transitorie del comma 8 dell’art. 23-bis, relativo ai contratti in essere, e legato alla elisione di ogni ragionevole prospettiva gestionale; salvo non voler applicare integrativamente l’art. 113, comma 5, lett. b), del D.Lgs. 267/2000, che – sempre in relazione ai servizi pubblici locali di rilevanza economica – consente in termini alquanto generali il conferimento della titolarità (rectius, gestione) del servizio “a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche”.
Va poi notato che, stando al tenore testuale della richiamata lettera b), il socio privato sembra essere uno solo, di talché dovrebbe escludersi la possibilità di ingresso (ab initio o in via successiva) di uno o più ulteriori soci privati in qualità di meri finanziatori.
In un simile, fumoso scenario urgono, possibilmente in sede di conversione del D.L. 135/09, correttivi e chiarificazioni, anche in funzione di prevenzione del contenzioso.

III
In house providing: un’eccezione sempre più … eccezionale

In ordine all’affidamento in house, già nella previgente disciplina del 2008 esso era stato considerato come modello del tutto eccezionale.
Il precedente comma 3 dell’art. 23-bis, nel regolare i casi di deroga alle modalità di affidamento ordinario prevedeva, “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, che l’affidamento potesse avere luogo “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”.
Il nuovo comma 3 appare assai più analitico:
– sia perché utilizza l’espressione “situazioni eccezionali”, anteponendola alla descrizione delle “peculiari caratteristiche” anzidette;
– sia perché consente l’affidamento unicamente in favore di società a capitale interamente pubblico locale;
– sia, infine, perché contempla espressamente la necessità che tali società posseggano i requisiti imposti dall’ordinamento comunitario per la gestione in house, in particolare assicurando il soddisfacimento delle nozioni comunitarie di “controllo analogo” e di prevalenza dell’attività con i partner pubblici controllanti (per tutte, sentenza Teckal della Corte di giustizia 18 novembre 1999, in causa C-107/98).
La nuova disciplina sembra coerente con i dettami sovranazionali e non preclude il controllo analogo c.d. congiunto (“in house frazionato”) pacificamente ammesso in giurisprudenza (Cons. Stato, 26 agosto 2009 n. 5082), ma lascia aperti alcuni spiragli di indeterminatezza rispetto agli insegnamenti rivenibili nell’Adunanza Plenaria 3 marzo 2008 n. 1.
Difatti vengono sottaciuti i meccanismi atti ad assicurare, in un’ottica eminentemente preventiva, programmatoria e di indirizzo, un’influenza determinante da parte del socio pubblico sugli obiettivi strategici e sulle decisioni più significative della società (influenza tipicamente estrinsecantesi: nel controllo del bilancio; nel controllo sulla qualità dell’amministrazione; nella spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti; nella totale dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali).
Né viene considerata e normata l’eventualità che la società totalmente pubblica possa poi trasformarsi in mista, in aderenza al modello della lett. b) del comma 2 o anche (ove lo si ritenesse ammissibile pro futuro) in difformità da tale archetipo.
Sta comunque di fatto che la novella reca in sé una potenzialità di evoluzione ermeneutica esplicitamente legata a futuri arresti della Corte di Giustizia. Tale riflessione dimostra una volta di più il carattere osmotico che ha oggi assunto il rapporto tra ordinamento nazionale ed ordinamento comunitario; carattere tale per cui le nozioni del diritto comunitario rilevanti per il diritto interno devono essere ormai interpretate ed applicate (anche dai Giudici italiani) in sintonia con gli orientamenti dei Giudici lussemburghesi.

IV
Segue. Aspetti procedurali dell’affidamento in house

Il nuovo comma 4 prevede che, nelle ipotesi di in house providing di cui al comma 3, l’ente affidante:
– dia adeguata pubblicità alla scelta, “motivandola in base ad un’analisi del mercato”;
– contestualmente, trasmetta “una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato”, per acquisirne il parere.
La disposizione ricalca nella sostanza la formulazione della corrispondente vecchia norma, stralciando il riferimento alle Autorità di regolazione del settore “ove costituite” e precisando (con esito invero pleonastico, stante la natura dell’atto) che il menzionato parere ha carattere “preventivo”; difetta peraltro qualsivoglia indicazione circa le modalità da seguire per assicurare il rispetto del predetto obbligo di pubblicità, risultando così vanificata l’occasione di colmare una lacuna già presente e segnalata dall’AVCP con l’Atto di Segnalazione sopra citato.
Il termine per la pronuncia dell’Antitrust rimane invariato (60 giorni dal ricevimento della relazione), ma è oggi espressamente prescritto che in caso di suo mancato rispetto il parere si intende reso favorevolmente.
Quest’ultima parte della disciplina non sembra del tutto coerente con lo schema disegnato dal nuovo art. 16 della L. 241/90 (riformato dalla L. 69/09). E ciò non solo e non tanto per la differente estensione del periodo utile concesso, che è di 60 giorni, anziché 20, salva decorrenza ex novo in caso di richiesta di informazioni integrative (cfr. punto 7 della “Comunicazione sull’applicazione dell’art. 23-bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008 relativo all’affidamento in-house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”, adottata con Delibera AGCM del 16 ottobre 2008); quanto piuttosto perché l’art. 16, in tema di pareri obbligatori (quale quello contemplato dal comma 4 dell’art. 23-bis) fa discendere dalla mancata comunicazione la semplice facoltà “dell’amministrazione richiedente di procedere indipendentemente dall’espressione del parere”; conseguenza questa che, ad ogni evidenza, è ben diversa dal connotare esplicitamente il parere come favorevole.
Peraltro la differenza di impostazione tra le due disposizioni si manifesta anche sotto un ulteriore profilo.
Secondo il regime ordinario (art. 16, comma 2, L. 241/90) il parere obbligatorio non comunicato (a differenza di quello facoltativo, che se non ottenuto obbliga la p.a. a procedere “indipendentemente dall’espressione del parere”) abilita implicitamente l’amministrazione richiedente ad insistere per la sua emissione (quella di “procedere indipendentemente” costituisce, infatti, una mera facoltà). Laddove, invece, il parere non dato equivalga a parere favorevole, come nell’art. 23-bis qui in commento, l’amministrazione sembra privata del potere di dilazionare l’iter procedimentale in attesa dell’atto consultivo.
Palese è anche la differenza anche rispetto alla disciplina del parere vertente sui c.d. interessi sensibili (cfr. comma 3 dell’art. 16: tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini); basti notare che gli atti consultivi che intercettano siffatti interessi, pur in caso di ritardo, devono essere necessariamente “attesi” in forma espressa a pena di illegittimità del provvedimento finale.
Ci si può allora domandare se la tutela della concorrenza non meritasse, nel contesto del nuovo art. 23-bis, di essere collocata sullo stesso piano degli interessi sensibili poc’anzi parenteticamente menzionati, e perciò di essere protetta al massimo grado mediante l’esclusione (rectius, la non introduzione) del silenzio-assenso procedimentale e l’esplicita connotazione del parere dell’AGCM quale atto vincolante. A tanto potrebbe infatti condurre il radicamento del valore concorrenziale nel diritto comunitario, rilevante oggi anche a livello costituzionale (cfr. art. 117, comma 1, Cost.); la sua espressa qualificazione alla stregua di bene da salvaguardare nell’ambito della legislazione ordinaria statale (art. 117, comma 2, lett. e); nonché la sua qualificazione (anche in virtù della giurisprudenza della Consulta) quale strumento di garanzia e di effettività della libertà individuale di iniziativa economica (art. 41, comma 1, Cost.).
Nella diversa prospettiva assunta dal recente Legislatore d’urgenza, in conclusione, la dubbia vincolatività del parere dell’AGCM e la prevista equiparazione tra parere non tempestivamente reso e parere favorevole desta più di qualche perplessità.

V
Segue. Il ruolo dell’AGCM ed i mercati di “serie B”

Il nuovo comma 4-bis dell’art. 23-bis sembra voler distinguere tra affidamenti in house rilevanti ai fini dell’incisione sugli assetti concorrenziali ed affidamenti in house a tal fine ininfluenti, abilitando l’AGCM a stabilire con propria deliberazione le soglie oltre le quali gli affidamenti assumono importanza per l’espressione del parere.
Poiché sembrerebbe trattarsi di mere soglie economiche (e con ciò resta fortemente circoscritto il potere decisionale dell’Autorità, difficilmente recuperabile mediante le linee di indirizzo di cui all’ art. 113, comma 5, lett. b), del TUEL, concernenti le società miste), il legislatore pare postulare che alcuni affidamenti di scarso rilievo possano ex se risultare compatibili con la concorrenza, non abbisognando neppure di una verifica ad hoc dell’Autorità (di qui l’ammissibilità di un’esclusione generalizzata).
Tale posizione, anche a voler ignorare la concordanza delle norme costituzionali sopra accennate e la conseguente riflessione che la competitività economica va salvaguardata anche in un’ottica puramente nazionale, e quindi indipendentemente dall’incisione sul mercato comune, appare disarmonica rispetto al quadro normativo generale, improntato al rilancio dell’economia anche per le piccole e medie imprese. Essa, infatti, non tiene conto della circostanza che anche i “piccoli” appalti, lungi da potersi configurare come mercati di “serie B”, consentono la sopravvivenza, preziosissima nell’attuale contesto socio-economico anche per il mantenimento dei livelli occupazionali, delle imprese di minori dimensioni.
Se così è, la puntuale verifica caso per caso dell’AGCM sui presupposti che autorizzano la chiusura del mercato e l’affidamento a società interamente pubbliche non dovrebbe mai essere obliterata; e ciò anche per evitare sempre possibili arbitri e forzature (pensiamo al frazionamento di un appalto in sottoservizi di basso importo per eludere l’obbligo di parere).

VI
Segue. I tempi del procedimento di affidamento in house e le condizioni legittimanti

Da ultimo sia consentita qualche ulteriore riflessione sul percorso destinato a concludersi con la decisione dell’affidamento in house.
Il procedimento continua a caratterizzarsi per l’emanazione di una sorta di deliberazione preliminare dell’ente locale volta a riconoscere, sulla base di una previa verifica sfociante in un’apposita relazione, le condizioni “economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” che, motivatamente ed eccezionalmente, non consentano “un efficace e utile ricorso al mercato”. A detta deliberazione va data “adeguata” (e, come già osservato, non meglio specificata) pubblicità probabilmente per meri fini notiziali e per ragioni di trasparenza, dovendosi escludere che tale deliberazione sia immediatamente impugnabile dagli operatori del settore; essa potrebbe infatti restare inficiata dal parere contrario dell’AGCM e dallo stesso provvedimento finale, se frutto di ripensamento o di recepimento dell’opposto avviso manifestato dall’Antitrust.
Trattasi quindi di un procedimento ad iniziativa d’ufficio che trova nella iniziale decisione di procedere alla verifica il suo primo atto di impulso; ma che, singolarmente, non segue una precisa cadenza dei termini tra i vari passaggi (avvio della verifica, suo completamento, stesura della relazione, riconoscimento delle condizioni suddette, invio dell’incartamento all’AGCM per il parere), e neppure è legata ad un termine di conclusione procedimentale prefissato.
Né sembra applicabile quello suppletivo di 30 giorni previsto nel (nuovamente) riformato art. 2 della L. 241/90 (ammesso che lo si ritenga applicabile agli enti locali in virtù dell’art. 29, comma 2-bis, L. 241/90). Basti pensare che se il parere dell’AGCM deve essere reso (si badi: reso, ossia formalizzato, ma non necessariamente comunicato all’ente locale) entro 60 giorni, il termine procedimentale non può essere pari alla sua metà.
La disquisizione, peraltro, non è puramente teorica, dal momento che la pendenza del procedimento di affidamento in house protratta per un lasso di tempo eccessivo può comportare una prolungata “chiusura” agli ordinari assetti di mercato ed una barriera alla concorrenza (ossia, all’espletamento delle gare per la scelta del gestore o per la scelta del socio operativo nelle società miste in base al comma 2, lett. a) e b), dell’art. 23-bis); evenienza, questa, difficilmente conciliabile con lo spirito della normativa comunitaria.
Meglio sarebbe stato, quindi, prevedere un tempo certo di definizione del procedimento, anche se deve sicuramente riconoscersi in capo ai singoli enti locali un qualche margine di manovra in materia; e questo, in particolare, quando si ritenga che ai sensi dell’art. 29, comma 2-bis, precitato attenga ai livelli essenziali delle prestazioni l’obbligo di concludere il procedimento in un termine prefissato ma non l’uniformità del termine per identici procedimenti.
Resta ancora da considerare che l’effettuazione della verifica sulle condizioni atte a consentire l’affidamento in house esige competenze tecniche ed economiche che molti degli 8.000 Comuni italiani al loro interno non possiedono. E’ probabile che a tal fine gli enti locali (e segnatamente proprio i Comuni meno attrezzati) saranno costretti a rivolgersi a professionisti o società esterne, verosimilmente previa indizione di una, sia pur embrionale, procedura selettiva. Né un simile approccio appare implausibile, ove si rammenti la necessità di offrire all’esame dell’AGCM una relazione solida ed attendibile, contenente cioè un’indagine di mercato atta a mostrare compiutamente, “in termini comparativi, la convenienza dell’affidamento diretto rispetto all’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica” (così la cit. Comunicazione dell’Autorità adottata con Delibera 16 ottobre 2008).
Ciò comporterà un incremento della farraginosità procedimentale vanificando altresì, almeno in parte, quei risparmi di spesa che la recente disciplina intende, com’è logico, incoraggiare (per le società pubbliche statali, emblematico è l’art. 71 della L. 69/09). Tuttavia, guardando all’altra faccia della medaglia, si registra qui un ulteriore, per quanto involontario, impulso a favore delle dinamiche di un mercato specialistico riferito ad una tipologia di accertamento che, per la complessità delle valutazioni da compiere e per il notevole impatto di queste ultime, postula un alto livello di competenza professionale.

(pubblicato il 28.9.2009)

Note

L'articolo Il <i>restyling</i> nella gestione dei servizi pubblici locali: osservazioni minime sull’art. 23-bis del D.L. 112/08 come riformato dal D.L. 135/09 proviene da Giustamm.

Con la sentenza che si annota, la prima sezione del TAR Toscana fornisce una delle prime applicazioni dell’art. 23bis della l. 133/2008.
Infatti, il giudice, chiamato a verificare la legittimità di un affidamento diretto del servizio di illuminazione votiva, avendo affermato che il servizio in questione ha natura di servizio pubblico locale avente rilevanza economica, si è trovato a dover fornire una delle primissime applicazioni delle disposizioni che il legislatore aveva introdotto con la riforma dei servizi pubblici locali nel corso dell’estate 2008.
La disposizione di cui all’art. 23bis della l. 133/2008, come noto, aveva fornito una nuova disciplina di carattere generale relativamente al settore dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica, sostituendo le previgenti disposizioni di cui all’art. 113 del TUEL con esse incompatibili e, soprattutto, dettando previsioni prevalenti rispetto alle normative di settore.
Ora – al di là del fatto che la stessa disciplina di cui al citato art. 23bis risulta interessata da un nuovo intervento normativo e in ordine al quale non sembra ancora possibile avere sufficienza chiarezza riguardo all’esito finale delle modifiche che potranno essere introdotte – risulta interessante verificare come il giudice toscano abbia fornito un’interpretazione dell’art. 23bis che si caratterizza per due elementi fondamentali.
In primo luogo, esso ha ritenuto che le disposizioni di cui comma 3 dell’art. 23bis non introducono una nuova ipotesi di affidamento “in house”, ma si inseriscono nell’ordinamento sostituendo ed integrando quanto già era previsto al comma 5, lett. c) dell’art. 113 TUEL.
In secondo luogo, esso ha ritenuto che siano di per sé causa di illegittimità dell’affidamento la violazione delle regole procedimentali introdotte dall’art. 23bis, sia in ordine all’accertamento di situazioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, sia in ordine alla richiesta di parere preventivo all’Autorità di Vigilanza per la Concorrenza e il Mercato.
Brevemente, sui due aspetti emersi dalla pronuncia in questione.
In via di premessa, occorre ricordare che con l’art. 23bis della l. 133/2008 è stata introdotta una nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in parte assai innovativa rispetto all’assetto normativo preesistente, che è venuta a sovrapporsi alle disposizioni normative di settore, prevalendo su ogni altra fonte incompatibile con le previsioni ivi inserite.
In particolare, per quanto qui di rilievo, si segnala come sia venuto a modificarsi l’ambito di applicazione e le condizioni di applicabilità dell’istituto dell’in house providing.
Infatti, prima dell’entrata in vigore della disposizione ora in commento, la materia delle modalità di affidamenti di servizi pubblici era regolata dall’art. 113 del D.lgs 267/2000, il quale dettava una disciplina generale, applicabile a tutti i servizi pubblici che non fossero disciplinati da una specifica normativa di settore.
Ora, è rilevante constatare come l’art. 113 citato prevedesse la generale possibilità di affidare un servizio pubblico locale secondo lo schema dell’in house providing, mentre alcune disposizioni di settore escludevano la possibilità di affidamenti diretti.
L’art. 23bis (salve le modifiche in corso di elaborazione e i margini di opinabilità relativi allo specifico settore del gas naturale) ha invece esteso a tutti i settori la possibilità di operare tramite l’istituto dell’in house providing, ma introducendo, al contempo, alcune condizioni perché un tale affidamento sia legittimo.
In particolare, è stato previsto che l’affidamento diretto possa essere disposto “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato” (comma 3 art. 23bis cit.).
La disposizione prevede altresì che l’ente locale che intenda disporre un affidamento diretto “deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato, e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza” (comma 4 art. 23bis cit.).
In altri termini, la riforma sembrava imporre all’ente che intenda affidare il servizio di esternare le motivazioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato (ossia all’indizione di una gara ad evidenza pubblica) e di sottoporre le proprie motivazioni all’Autorità garante per la concorrenza (oltre che all’Autorità del settore di riferimento, laddove esistente), la quale è chiamata ad emanare un parere relativo alla singola fattispecie di affidamento.
Ciò premesso, affrontando il primo degli elementi sopra individuati, è utile ricordare che all’indomani della novella del 2008 si erano profilati due possibili interpretazioni del comma 3 dell’art. 23bis.
Secondo una prima – e più restrittiva – interpretazione, poiché l’art. 23bis ha dettato una nuova disciplina generale relativa alle modalità di affidamento dei servizi pubblici, e poiché tale disciplina consente, al ricorrere di determinate condizioni, l’affidamento secondo modelli conformi al diritto comunitario, ne consegue che la disposizione di cui all’art. 113, comma 5 lett. c) del TUEL, costituendo una modalità di affidamento diretto secondo il modulo dell’in house providing, notoriamente derivante dalla prassi giurisprudenziale comunitaria, viene ad essere assorbita nella nuova previsione di cui all’art. 23bis.
Da ciò l’ulteriore conseguenza che per perfezionare legittimamente un affidamento diretto a società a totale capitale pubblico, la quale svolga la parte più importante della propria attività a favore degli enti che la controllano (ossia l’ipotesi dell’art.113, comma 5 lett.)), occorre seguire il percorso procedimentale di cui all’art.23bis e occorre, altresì, che sussistano le condizioni che tale disposizioni individua al fine di rendere legittimo l’utilizzo di un metodo di affidamento alternativo a quello di una procedura competitiva.
Un seconda lettura possibile dell’art 23bis potrebbe invece fondarsi sul fatto che l’art. 23bis riguarda affidamenti che – espressamente – avvengano “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”. Per cui, poiché la disposizione del comma 5 dell’art. 113 del TUEL riguarderebbe un’ipotesi particolare (ossia l’affidamento a società a totale capitale pubblico, su cui gli enti soci esercitano un controllo analogo a quello svolto nei confronti dei propri uffici), tale disposizione sarebbe in vigore anche dopo la novella del 2008. Da ciò la conseguenza che sarebbe sempre possibile un affidamento ai sensi di tale disposizione del TUEL.
In questa prospettiva, le condizioni e le procedure introdotte dall’art. 23bis sarebbero applicabili soltanto a quegli affidamenti diretti, conformi al diritto comunitario, ma diversi dall’ipotesi di affidamento a società a capitale interamente pubblico, sottoposta al controllo degli enti che la partecipano, e che volga la parte più importante della propria attività in favore di tali enti.
Ebbene, il TAR Toscana ha aderito alla prima interpretazione, evidenziando che, altrimenti, verrebbe vanifica l’indubbia vocazione innovatrice della riforma.
Afferma infatti il Tar Toscana che “ove non si intenda vanificare la portata innovativa, nel senso della liberalizzazione del mercato, dell’art. 23 bis deve ritenersi che la norma sia destinata ad incidere sui modelli di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, i quali, in via ordinaria, vanno esternalizzati previa gara e non possono essere oggetto di affidamenti “in house””.
Per cui, per qualsiasi forma di affidamento diretto (salvi i dubbi in ordine all’affidamento a società misto, sui quali dovrebbe far luce la nuova modifica normativa in corso di elaborazione) occorre che sussistano le condizioni di cui all’art. 23bis e sia seguito l’iter procedurale prescritto.
Sul secondo aspetto sopra evidenziato, pare rilevante costatare che il giudice toscano, dopo aver affermato che alla fattispecie in questione era applicabile l’art. 23bis, individua quali siano le fasi procedimentali che l’amministrazione deve percorrere qualora intenda perfezionare un affidamento diretto: “l’ente locale che intenda affidare un servizio pubblico locale ai sensi della disposizione in commento, deve presentare una richiesta di parere, corredata dalle informazioni e dai documenti rilevanti, all’ Autorità garante della concorrenza e del mercato, prima di adottare la deliberazione di affidamento del servizio e, in ogni caso, in tempo utile per il rilascio del prescritto parere (cfr. comunicazione del 20 ottobre 2008, avente ad oggetto l’applicazione dell’art. 23 bis).
In particolare, l’ente locale deve fornire alla predetta Autorità: una relazione contenente gli esiti delle indagini di mercato, da cui risulti la convenienza dell’affidamento diretto rispetto all’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica; informazioni circa le modalità con le quali sono stati resi pubblici gli elementi di cui sopra; tutte le indicazioni soggettive relativa all’impresa interessata.
L’autorità quindi rilascia il parere previsto, ma in caso di incompletezza delle informazioni può fissare un termine per il completamento della richiesta di parere.
All’esito della procedura, l’ente locale deve tener conto del parere rilasciato.”
Evidentemente, il TAR ritiene che il pare dell’Autorità abbia natura di parere obbligatorio, ma non vincolante, in quanto l’amministrazione è chiamata esclusivamente a “tener conto” del parere stesso. Cosa che comporta il residuare della possibilità per l’amministrazione di discostarsi dalle valutazioni dell’autorità interpellata.
Da tale ricostruzione, il Tar Toscana trae quindi le seguenti conclusioni: “Alla luce delle considerazioni che precedono, la deliberazione impugnata si palesa irrimediabilmente viziata sotto i seguenti profili: la delibera è stata assunta, con falsa applicazione dell’art. 113 bis d. lgs. n. 267/2000, sul presupposto, rivelatosi erroneo, che il servizio di cui trattasi costituisca “servizio pubblico privo di rilevanza economica”; il provvedimento è stato adottato in violazione dell’art. 23 bis d.l. n. 112/2008, non essendo stato adempiuto l’obbligo di trasmettere gli atti all’autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato al fine di acquisirne il prescritto parere; il provvedimento è stato emesso senza previo accertamento di situazioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato.”
Al di là del vizio di falsa applicazione dell’art. 113bis del TUEL, ciò che preme segnalare è la circostanza che nella pronuncia che si commenta è stato ritenuto che la mera assenza della richiesta di parere comporta, di per sé, l’illegittimità dell’affidamento. Fra l’altro anche la mera assenza di un previo accertamento di situazioni che non permettono un efficace ricorso a mercato conduce all’illegittimità del provvedimento.
Fino ad oggi la giurisprudenza amministrativa è risultata impegnata sul tema dell’individuazione dei requisiti necessari per l’instaurazione di un rapporto di in house providing. I giudici amministrativi hanno cioè affrontato, in via prevalente, il tema della sussistenza del requisito del “controllo analogo”, giungendo a dettare con un certo grado di chiarezza quale sia il grado di “controllo” sufficiente a legittimare l’affidamento diretto.
In questa nuova prospettiva, in cui la mera assenza del parere preventivo comporta l’illegittimità dell’affidamento, a fianco del “classico” contenzioso sul requisito del “controllo analogo” (che presumibilmente riguarderà, principalmente, le ipotesi in cui l’Autorità emani un parere favorevole all’affidamento diretto, ma un terzo impugni comunque il provvedimento di affidamento) occorrerà affrontare il tema della correttezza dell’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione di discostarsi dal parere dell’Autorità.
Infatti, qualora dovesse essere confermato in successive pronunce quanto affermato dal TAR Toscana (e pare presumibile che sarà così), non saranno molte le amministrazioni che avranno l’ardire di emanare affidamenti diretti senza previa richiesta di parere. Per cui pare ipotizzabile che il più comple
In questo scenario sembra allora da evidenziare che se è vero, come afferma il Tar Toscana, che l’amministrazione dovrà “tener conto” del parere preventivo (ma non necessariamente adeguarsi ad esso), sembra un compito non agevole quello di individuare il limite dell’esercizio di tale potere discrezionale.
Infatti, se – come appare doveroso al fine di rispettare l’attuale allocazione di competenze amministrative in tema di affidamento di un servizio pubblico locale – si vuole evitare di cadere nell’idea che una volta che l’Autorità abbia negato il proprio assenso preventivo sia pressoché impossibile un legittimo affidamento del servizio, occorrerà delineare – soprattutto da parte del giudice amministrativo – quali siano le condizioni di esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione.
Appare infatti evidente che qualora non sia possibile individuare una serie di parametri nel rispetto dei quali l’ente locale possa disattendere il parere dell’Autorità, l’ente locale stesso verrà inevitabilmente ad essere spogliato del potere di deliberare discrezionalmente in ordine alle modalità di affidamento del servizio.
In altri termini, il parere preventivo diverrebbe, di fatto, vincolante.

(pubblicato il 18.9.2009)

Note

L'articolo La mancata richiesta del parere preventivo comporta l’illegittimità dell’affidamento diretto di un servizio pubblico locale. (Brevi note a TAR Toscana, Sez. I, sentenza dell’8 settembre 2009, n. 1430.) proviene da Giustamm.

I rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento statale sono disciplinati dal d.l. 19 agosto 2003, n. 220, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 l. 17 ottobre 2003, n. 280.
L’art. 1 – dopo avere premesso al primo comma che la Repubblica riconosce e favorisce l’autonomia dell’ordinamento sportivo nazionale, quale articolazione dell’ordinamento sportivo internazionale facente capo al Comitato Olimpico Internazionale – stabilisce al secondo comma che i rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo.
In applicazione di tali principi, l’art. 2, co. 1, riserva all’ordinamento sportivo la disciplina delle questioni aventi ad oggetto:
– l’osservanza e l’applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo nazionale e delle sue articolazioni al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive;
– i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive.
In tali materie, le società, le associazioni, gli affiliati ed i tesserati hanno l’onere di adire, secondo le previsioni degli statuti e regolamenti del Comitato olimpico nazionale italiano e delle Federazioni sportive di cui agli artt. 15 e 16 d.lg. 23 luglio 1999, n. 242, gli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo.
L’art. 2 del decreto legge n. 220/2008 aveva esteso la riserva in favore dell’ordinamento sportivo anche alle questioni aventi ad oggetto “l’ammissione e l’affiliazione alle federazioni di società, di associazioni sportive e di singoli tesserati” nonché “l’organizzazione e lo svolgimento delle attività agonistiche non programmate ed a programma illimitato e l’ammissione alle stesse delle squadre ed atleti”, ma tali fattispecie sono state soppresse dalla legge di conversione n. 280/2003.
L’art. 3, inoltre, dispone al primo comma, che, esauriti i gradi della giustizia sportiva e ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario sui rapporti patrimoniali tra società, assicurazioni e atleti, ogni altra controversia avente ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non riservata agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo ai sensi dell’art. 2, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre al secondo comma attribuisce in via esclusiva, anche per l’emanazione di misure cautelari, la competenza di primo grado al Tribunale amministrativo regionale del Lazio con sede in Roma, indicando che le relative questioni di competenza sono rilevabili d’ufficio.

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Per effetto del descritto corpus normativo, i rapporti tra ordinamento sportivo ed ordinamento statale sono regolati in base al principio di autonomia, per cui la giustizia sportiva costituisce lo strumento di tutela quando è controversa l’applicazione delle regole sportive, mentre la giurisdizione statale è chiamata a risolvere le controversie che presentano una rilevanza per l’ordinamento generale, determinando la violazione di diritti soggettivi o di interessi legittimi[1].
Il fondamento dell’autonomia dell’ordinamento sportivo può essere rinvenuto nelle norme costituzionali di cui all’art. 18 Cost., concernente la tutela della libertà associativa, e dell’art. 2 Cost., relativo al riconoscimento dei diritti inviolabili delle formazioni sociali nelle quali si svolge la personalità del singolo[2].
Le controversie tecniche, ossia quelle derivanti dall’applicazione di regole tecnico-sportive, che riguardano il corretto svolgimento della prestazione sportiva ovvero la regolarità delle competizioni, sono riservate senz’altro alla giustizia sportiva, con conseguente esclusione del controllo giurisdizionale sui relativi atti.
Le controversie relative all’ammissione e all’affiliazione alle federazioni di società, associazioni sportive e singoli tesserati nonché i provvedimenti di ammissione ai campionati, invece, sono senz’altro attribuite alla giurisdizione amministrativa, tanto che la riserva all’ordinamento sportivo delle questioni aventi ad oggetto “l’ammissione e l’affiliazione alle federazioni di società, di associazioni sportive e di singoli tesserati”, formulata dall’art. 2 del decreto legge n. 220/2008, è stata soppressa in sede di conversione in legge, trattandosi di provvedimenti di natura amministrativa in cui le Federazioni esercitano poteri di carattere pubblicistico in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del CONI[3] [4].
La linea di confine tra giustizia sportiva e giurisdizione amministrativa, peraltro, è rimasta spesso incerta, come dimostrano le divergenze interpretative che si riscontrano anche all’interno della stessa giurisdizione amministrativa[5].
Le difficoltà esegetiche riguardano soprattutto i provvedimenti aventi natura disciplinare nei confronti di atleti, associazioni e società sportive.
L’art. 2 del d.l. 220/2008, convertito in legge, con modificazioni dalla l. 280/2003 riserva, alla lett. b), “i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive” all’ordinamento sportivo; tuttavia il secondo comma dell’art. 1 nel sancire che i rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, fa salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico statale di situazioni soggettive connesse con l’ordinamento sportivo.
La complessità interpretativa e le conseguenti difformità giurisprudenziali, quindi, traggono origine dalla esigenza di coniugare le due norme nella maniera più coerente con la voluntas legis ed il complessivo sistema normativo, anche di carattere costituzionale.
I giudici di primo grado[6] e di secondo grado[7], in relazione all’impugnazione dei provvedimenti con cui è stato disposto il transito di un arbitro di calcio inserito nel ruolo della Commissione Arbitri Nazionali (CAN) per le serie A e B nel ruolo degli arbitri fuori quadro, hanno declinato la giurisdizione evidenziando che l’inserimento del ricorrente nel ruolo degli arbitri fuori quadro, in dipendenza di un giudizio di “demerito tecnico” e senza perdita dello status di tesserato, rimane questione del tutto interna alla giustizia sportiva, che deve essere risolta con gli strumenti propri del relativo ordinamento. In proposito, è stato precisato che il provvedimento con cui l’arbitro già in forza al ruolo della CAN A e B sia collocato fuori quadro o applicato a dirigere il settore giovanile e scolastico ha indubbiamente portata afflittiva, sia che la “retrocessione” venga qualificata come sanzione sia che venga definita come effetto della riscontrata inidoneità tecnica; tuttavia, un tale effetto negativo, intrinseco a tutti i provvedimenti di cui all’art. 2 d.l. 220/2003, non vale, per ciò solo, a renderli rilevanti per l’ordinamento della Repubblica e, quindi, a fondare la giurisdizione statale, atteso che, al di là dell’afflizione connessa allo specifico status di membro della Federazione, occorre indagare se sussistono conseguenze incidenti su situazione giuridiche soggettive protette dall’ordinamento generale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo.
Nel caso di specie, la giurisdizione del giudice statale è stata esclusa considerato che nessun rapporto di lavoro lega l’arbitro alla Federazione Italiana Giuoco Calcio, come reso evidente anche dalla qualificazione in termini di mera indennità del compenso ricevuto dall’arbitro per le prestazioni rese, che l’inserimento nei ruoli fuori quadro non ha comportato la cancellazione del tesseramento e che nessuna altra conseguenza giuridicamente apprezzabile avente ricaduta all’esterno dell’ordinamento sportivo è ravvisabile come effetto dei provvedimenti impugnati.
In sostanza, la carenza di giurisdizione statale è stata fatta derivare dalla assenza di rilevanza esterna all’ordinamento sportivo degli effetti dei provvedimenti impugnati, che si esauriscono all’interno dell’ordinamento di settore non avendo alcun riflesso nell’ordinamento generale il giudizio di scarsa capacità tecnica resa nei confronti dell’arbitro.
Analogamente, in una controversia instaurata da una società di basket per il riconoscimento della vittoria “a tavolino” in una gara del campionato di serie A in ragione dell’utilizzo irregolare di un atleta da parte della squadra antagonista, è stato dichiarato il difetto assoluto di giurisdizione statale, trattandosi di una questione puramente tecnica da risolvere nell’ambito della giustizia sportiva. In altri termini, è stato precisato che stabilire se una squadra debba o meno vincere una partita “a tavolino”, indipendentemente dalle ragioni per le quali lo stravolgimento del risultato conseguito sul campo venga chiesto, così come stabilire se un giocatore debba essere ammonito o squalificato, rientra nella competenza inderogabile degli organi dell’ordinamento sportivo[8].
L’indirizzo giurisprudenziale, coerentemente con il principio di autonomia dell’ordinamento sportivo, quindi, esclude che alla violazione di regole strettamente attinenti al fenomeno sportivo possa conseguire una responsabilità verificabile dalla giurisdizione statale in quanto, trattandosi di interessi meramente settoriali, non si configurano situazioni giuridiche soggettive che, qualificabili come diritti soggettivi o interessi legittimi, siano rilevanti per l’ordinamento giuridico generale.
In altri termini, premesso che l’ordinamento sportivo, come insieme di regole che disciplinano lo sport in generale ovvero la singola disciplina sportiva, costituisce un ordinamento autonomo, le regole che garantiscono la correttezza e la regolarità delle competizioni hanno natura tecnico-sportiva e sono espressione dell’ordinamento autonomo e settoriale al quale appartengono, per cui l’osservanza delle stesse è garantita, attraverso l’accertamento dei competenti organi sportivi, dalle Federazioni che adottano determinazioni espressive di manifestazioni di giudizio di carattere tecnico-discrezionale-sportivo, con esclusione, salvo casi eccezionali, del coinvolgimento degli organi della giurisdizione statale[9].
Nell’interpretazione del principio introdotto dall’art. 2 del testo di legge in materia di giustizia sportiva, che riserva allo stesso ordinamento la disciplina delle questioni aventi ad oggetto “i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive”, emergono, peraltro, alcune divergenze interpretative nell’ambito della giurisdizione amministrativa.
Il giudice di primo grado ha più volte sostenuto che detta disposizione – se letta unitamente all’art. 1, co. 2, dello stesso testo di legge, che, nel porre il principio di autonomia a base dei rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica, fa salvi “i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo” – non opera nel caso in cui la sanzione non esaurisce la sua incidenza nell’ambito strettamente sportivo, ma refluisce nell’ordinamento generale dello Stato, per cui ha affermato la giurisdizione amministrativa in controversie instaurate, ad esempio, da una società di calcio, da un arbitro e da un dirigente sportivo in relazione alle sanzioni inflitte dalla Corte Federale della FIGC per illecito sportivo per fatti connessi alla vicenda della c.d. calciopoli o dagli aventi diritto ad assistere alla partite casalinghe di una società di calcio in relazione alla squalifica del terreno di gioco[10].
La sussistenza della giurisdizione statale in caso di sanzioni che, avendo un’efficacia esterna, incidono su situazioni giuridiche soggettive del destinatario è stata ritenuta fondata su una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2 d.l. 220/2003.
In particolare, è stato evidenziato che costituisce principio ricorrente nella giurisprudenza del giudice delle leggi che, dinanzi ad un dubbio interpretativo di una norma o ad un’aporia del sistema, prima di dubitare della legittimità costituzionale della norma occorre verificare la possibilità di darne un’interpretazione secondo Costituzione; la Corte costituzionale, con sentenza 30 novembre 2007 n. 403, ha chiarito che il giudice, specialmente in assenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale, deve adottare, tra più possibili interpretazioni di una disposizione, quella idonea a fugare ogni dubbio di legittimità costituzionale, dovendo sollevare la questione dinanzi al giudice delle leggi solo quando la lettera della norma sia tale da precludere ogni possibilità ermeneutica idonea ad offrirne una lettura conforme a Costituzione. In linea di principio, quindi, le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile dare di esse interpretazioni incostituzionali, ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali[11].
Secondo la riferita giurisprudenza del giudice di primo grado, il legislatore del 2003 avrebbe voluto solo garantire il previo esperimento, nella materia della disciplina sportiva, di tutti i rimedi interni, senza peraltro elidere la possibilità, per le parti del rapporto, di adire il giudice statale se la sanzione applicata non esaurisce la sua rilevanza all’interno del solo ordinamento sportivo.
Nella fattispecie esaminata dalla richiamata sentenza del TAR Lazio n. 2472/2008, un dirigente sportivo aveva impugnato le sanzioni disciplinari, interdittive e patrimoniali, irrogategli dalla Commissione d’Appello Federale e dalla Corte Federale per illeciti commessi durante il campionato di calcio di serie A 2004/2005 ed il giudice ha ritenuto che le sanzioni in discorso assumono rilevanza anche al di fuori dell’ordinamento sportivo ove si considerino non soltanto i riflessi sul piano economico, atteso che il ricorrente potrebbe essere chiamato a rispondere, a titolo risarcitorio, sia alla Società di calcio quotata in borsa che ai singoli azionisti, ma anche e soprattutto il giudizio di disvalore che da detta sanzione discende sulla personalità del soggetto in tutti i rapporti sociali, per cui le sanzioni disciplinari sportive de quibus, ovviamente rilevanti per l’ordinamento sportivo, sono state ritenute incidenti anche su posizioni regolate dall’ordinamento generale, con conseguente sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva ai sensi dell’art. 3, co. 1, d.l. 220/2003, dovendosi altrimenti ritenere violato l’art. 24 Cost., secondo cui tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi.
Il giudice d’appello ha manifestato sull’argomento un orientamento diverso.
In particolare, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana[12], in un giudizio di appello proposto avverso una sentenza del TAR Catania[13] pronunciata su un ricorso proposto dagli abbonati di una società di calcio di seria A avverso la sanzione disciplinare della squalifica del campo con l’obbligo altresì di disputare a porte chiuse le rimanenti partite da giocare in casa, oltre ad un’ammenda di 50.000 euro poi ridotta a 20.000 euro, nel dichiarare il difetto assoluto di giurisdizione, ha fatto presente che l’insussistenza della giurisdizione amministrativa, e al contempo di ogni altra giurisdizione, deriva dalla corretta esegesi degli artt. 1, 2 e 3 del d.l. 220/2003, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della l. 280/2003[14].
Lo Stato, ha argomentato il CGARS, ha dichiarato apertamente il proprio disinteresse per ogni questione concernente “l’osservanza e l’applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo nazionale” in ogni sua articolazione, così come per ogni questione che concerna “i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive”, sicché nessuna violazione di tali norme sportive può considerarsi di alcun rilievo per l’ordinamento giuridico dello Stato.
In sostanza, ogni controversia riservata agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo ai sensi dell’art. 2 resta esclusa tanto dalla giurisdizione del giudice ordinario quanto da quella del giudice amministrativo, atteso che, in quanto riservate all’ordinamento sportivo, tali controversie sono, per definizioni di legge, prive di ogni rilievo per il diritto statale.
Pertanto, al fine di radicare o meno la giurisdizione statale, occorre verificare soltanto se la controversia riguardi o meno rapporti per i quali, ai sensi del richiamato art. 2, la rilevanza per l’ordinamento statale è esclusa, mentre nessun rilievo può essere attribuito a tali fini alle conseguenze ulteriori, anche se patrimonialmente significative, che possono indirettamente derivare da atti che la legge considera propri dell’ordinamento sportivo e a quest’ultimo riservati.
Il legislatore, sostiene il giudice d’appello siciliano, ha compiuto una scelta netta, nell’ovvia consapevolezza che l’applicazione di una norma regolamentare sportiva ovvero l’irrogazione di una sanzione disciplinare sportiva hanno normalmente grandissimo rilievo patrimoniale indiretto e tale scelta l’interprete è tenuto ad applicare senza poter sovrapporre la propria “discrezionalità interpretativa” a quella legislativa esercitata dal Parlamento.
Secondo tale prospettazione, appare legittima la scelta del legislatore ordinario di stabilire che, quando un imprenditore decida di operare nel settore dello sport, resti interamente ed esclusivamente assoggettato alla disciplina interna dell’ordinamento sportivo, al quale la legge ha voluto riconoscere la più ampia autonomia, ma limitatamente ai due soli profili di cui alle lett. a) e b), dell’art. 2, co. 1, d.l. n. 220/2003.
Di talché, il CGARS ha ritenuto, da un lato, che il chiaro disposto normativo primario non sia possibile di alcuna diversa interpretazione essendo in esso espressamente stabilita l’irrilevanza per l’ordinamento statale di ogni applicazione di norme regolamentari o di sanzioni disciplinari sportive, quale che ne siano le relative conseguenze indirette, dall’altro, che esso non presenta neppure profili di sospetta illegittimità costituzionale, atteso che il legislatore costituzionale, nel disciplinare l’iniziativa economica privata, ne afferma, all’art. 41 Cost., la mera libertà.
In conclusione, rileva il CGARS nella pronuncia in discorso, l’art. 2 d.l. n. 220/2003 ha sostanzialmente qualificato come meri interessi, ossia interessi non tutelati né in sede giurisdizionale né in sede amministrativa, tutti quelli concernenti “l’osservanza e l’applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo nazionale”, nonché l’esatta valutazione dei “comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione delle relative sanzioni disciplinari sportive” e tale opzione rientra nell’esercizio, costituzionalmente legittimo, della discrezionalità del legislatore, che è tenuto ad assicurare piena tutela ai diritti soggettivi ed agli interessi legittimi, ma senza che gli sia in radice preclusa la scelta di quali tra le molteplici situazioni di interesse di fatto – che in sé non afferiscano direttamente a beni costituzionalmente intangibili, tra i quali non si ascrivono le conseguenze patrimoniali indirette delle attività sportive di qualsiasi livello – meritino di essere qualificate come diritti soggettivi o interessi legittimi.
Tra le due diverse opzioni ermeneutiche, il Consiglio di Stato[15], in un giudizio promosso da una società di calcio avverso una penalizzazione di punti nel campionato di serie B nonché per il risarcimento del danno, ha ritenuto la seconda, vale a dire quella del difetto assoluto di giurisdizione statale, più aderente alla formulazione letterale degli artt. 2 e 3 d.l. 220/2003, atteso che le norme, nel demandare in via esclusiva alla giustizia sportiva la materia disciplinare, non hanno operato alcuna distinzione in ordine alle conseguenze patrimoniali che le sanzioni disciplinari possono produrre e che, al momento dell’emanazione del testo di legge, il legislatore non poteva certo ignorare che l’applicazione del regolamento sportivo, sia da parte dell’arbitro nella singola gara che da parte del giudice sportivo di primo o di secondo grado, e l’irrogazione di sanzioni disciplinari quasi sempre producono conseguenze patrimoniali indirette di rilevantissima entità, ma a tali conseguenze non ha attribuito alcun rilievo ai fini della verifica di sussistenza della giurisdizione statale che, infatti, il legislatore ha radicato solo nei casi diversi da quelli, espressamente previsti come eccezione dall’art. 2, co. 1, d.l. 220/2003.
L’adesione a tale opzione interpretativa è stata accompagnata, peraltro, da alcune perplessità in ordine alla legittimità costituzionale della riserva a favore della “giustizia sportiva”, tanto che il giudice d’appello, nella citata decisione della Sesta Sezione n. 5782/2008, ha ritenuto non manifestamente infondati quei dubbi di costituzionalità che evocano un possibile contrasto con il principio della generale tutela statale dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi (art. 24 Cost.), e con la previsione costituzionale che consente sempre l’impugnativa di atti e provvedimenti amministrativi dinanzi agli organi di giurisdizione amministrativa (artt. 103 e 113 Cost.), specificando però che la strada dell’interpretazione correttiva e costituzionalmente orientata finirebbe per tradursi, di fronte ad una norma dalla chiara ed univoca portata precettiva, in una operazione di disapplicazione della legge incostituzionale, preclusa al giudice amministrativo.
Nel caso affrontato dalla Sesta Sezione, la controversia è stata tuttavia decisa senza che sia stata sollevata la questione di costituzionalità delle norme contenute negli art. 2 e 3 d.l. 220/2003.
Il giudizio, infatti, non è stato più considerato come avente ad oggetto l’annullamento della sanzione disciplinare irrogata dalla Federazione alla Società di calcio ricorrente e delle decisioni degli organi di giustizia sportiva che hanno respinto i ricorsi della Società e ciò in quanto tali atti hanno prodotto medio tempore effetti irreversibili, per cui un’eventuale decisione di annullamento giurisdizionale non avrebbe potuto comunque restituire al ricorrente il “bene della vita” sperato, consistente nella permanenza nel campionato di calcio di serie B.
Il Consiglio di Stato ha conseguentemente ritenuto che, in tal caso, la legittimità degli atti impugnati viene in rilievo solo in via indiretta ed incidentale al fine di decidere sulla domanda risarcitoria, divenuta l’oggetto esclusivo del giudizio.
Di talché, ha rilevato, diversamente da quanto argomentato dal Consiglio di Giustizia per la Regione Siciliana nella richiamata decisione n. 10478/2008[16], che, rispetto alla domanda di risarcimento dei danni, non può essere sostenuto il difetto di giurisdizione invocando gli artt. 2 e 3 del d.l. 220/2003.
Ciò in quanto – premesso che la domanda risarcitoria non è proponibile innanzi agli organi della giustizia sportiva, ai quali si può chiedere solo l’annullamento della sanzione – l’esclusione della giurisdizione statale avrebbe la conseguenza di creare un vero e proprio vuoto di tutela in considerazione del fatto che i danni provocati dalle decisioni delle Federazioni sportive, o dalla Camera di conciliazione e di arbitrato del CONI, sarebbero irrisarcibili anche quando incidono su situazioni giuridiche soggettive meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico generale, con conseguente deroga sostanziale, priva di ogni plausibile giustificazione e sprovvista di fondamento normativo espresso, all’applicazione dell’art. 2043 c.c.
Ai soli fini risarcitori, in sostanza, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto, nella richiamata sentenza, che sia possibile un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme, nel senso che laddove il provvedimento adottato dalle Federazioni sportive o dal CONI abbia incidenza anche su situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento giuridico statale, la domanda volta ad ottenere non la caducazione dell’atto, ma il risarcimento del danno, deve essere proposta innanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, non operando alcuna riserva a favore della giustizia sportiva innanzi alla quale la pretesa risarcitoria nemmeno può essere fatta valere; il giudice amministrativo potrebbe quindi conoscere, nonostante la riserva normativa a favore della giustizia sportiva, delle sanzioni disciplinari inflitte a società, associazioni ed atleti, in via incidentale ed indiretta, al fine di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria proposta dal destinatario della sanzione.

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Sulla base della descritta normativa dettata in materia di giustizia sportiva ed in ragione della richiamata giurisprudenza formatasi sull’applicazione delle norme che disciplinano i rapporti tra giustizia sportiva e giurisdizione amministrativa, le questioni interpretative che si presentano maggiormente problematiche e sulle quali sussiste un orientamento giurisprudenziale non uniforme sono le seguenti:
– la sussistenza o meno della giurisdizione statale in materia di sanzioni disciplinari sportive, che postula la corretta esegesi del combinato disposto dell’art. 1, co. 2, e dell’art. 2, co. 1, d.l. 220/2003;
– la sussistenza o meno, nell’ipotesi di difetto assoluto della giurisdizione statale in materia di sanzioni disciplinari sportive, di profili di illegittimità costituzionale dell’art. 2, co. 1, d.l. 220/2003;
– la sussistenza o meno, nell’ipotesi di difetto assoluto della giurisdizione statale in materia di sanzioni disciplinari sportive, della giurisdizione amministrativa sulla eventuale e conseguente richiesta di risarcimento dei danni.
Con riferimento alla prima questione, l’interpretazione sia letterale che sistematica delle norme, ad avviso di chi scrive, porta a ritenere che la giurisdizione statale, sub specie di giurisdizione amministrativa esclusiva[17], sussiste ogniqualvolta la sanzione disciplinare abbia effettivamente prodotto la lesione di una posizione qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo.
Sotto un primo profilo, infatti, occorre rilevare che l’art. 2, co. 1, d.l. 220/2003, riserva all’ordinamento sportivo la disciplina delle questioni aventi ad oggetto “i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive”, in espressa “applicazione dei principi di cui all’articolo 1”, il cui secondo comma, nel sancire il principio di autonomia nei rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento della Repubblica, fa salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo.
Ne consegue che, se la riserva in favore della giustizia sportiva costituisce applicazione del principio di autonomia sancito dall’art. 1, devono necessariamente essere fatti salvi i predetti casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico generale.
Le controversie disciplinari, quindi, non sono sempre riservate alla giustizia sportiva e sottratte alla giurisdizione amministrativa, ma solo nell’ipotesi in cui non siano coinvolte situazioni giuridiche soggettive rilevanti nell’ordinamento generale, vale a dire situazioni di interesse legittimo o diritto soggettivo.
Tale interpretazione trova conferma sotto un profilo sistematico in quanto consente di coniugare le previsioni normative senza alcuna possibile lesione dei principi e valori costituzionale e, in particolare, dell’art. 24 Cost., che garantisce la possibilità di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi.
Il punto centrale del problema, allora, si traduce nel verificare quando l’applicazione di una sanzione disciplinare sportiva determina la lesione di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo in modo da radicare la giurisdizione amministrativa.
Affinché la questione rimanga di esclusiva pertinenza degli organi della giustizia sportiva sembra plausibile richiedere che gli interessi coinvolti dagli atti contestati abbiano natura meramente settoriale, vale a dire siano presi in considerazione dalle specifiche norme di settore dell’ordinamento sportivo e non anche dalle norme dell’ordinamento generale, in modo da essere qualificati solo per l’ordinamento sportivo e non anche per l’ordinamento giuridico statale per il quale si configurano come interessi di fatto.
Tali interessi appaiono individuabili in quelli che hanno la loro fonte, vivono e si esauriscono nell’ambito dell’ordinamento di settore, inerendo strettamente allo svolgimento delle competizioni sportive ed all’organizzazione dell’ordinamento sportivo, con la conseguenza che le sanzioni disciplinari lesive di tali interessi sono destinate a produrre i loro effetti essenziali sui risultati sportivi o sull’organizzazione dell’ente che ha adottato l’atto.
Diversamente, devono ritenersi rilevanti per l’ordinamento giuridico statale, con conseguente giurisdizione amministrativa, gli interessi coinvolti dagli atti che, prescindendo dallo svolgimento delle competizioni sportive e dall’organizzazione dell’ordinamento di settore, producono i loro effetti direttamente sul destinatario, sia esso persona fisica o giuridica.
Aderendo a tale opzione ermeneutica, le controversie afferenti alla richiesta attribuzione a tavolino della vittoria di una gara di campionato, al provvedimento che ha disposto il transito nel ruolo degli arbitri fuori quadro di un arbitro appartenente al ruolo della CAN A-B, alla squalifica del campo per una società di calcio o all’inibizione per un dirigente sportivo dai ranghi federali appartengono esclusivamente alla giustizia sportiva, con esclusione della giurisdizione statale, in quanto gli interessi coinvolti sono rilevanti solo per l’ordinamento sportivo, attenendo allo svolgimento delle competizioni sportive ed all’organizzazione del relativo ordinamento, con conseguente insussistenza di una posizione giuridica soggettiva rilevante per l’ordinamento nazionale.
Nel caso di sanzione pecuniaria, invece, appare logico ritenere che l’interesse coinvolto possa essere considerato rilevante per l’ordinamento giuridico statale, con conseguente ammissibilità del ricorso giurisdizionale, in quanto lo stesso ha la sua fonte e vive nell’ordinamento giuridico generale, sicché l’effetto diretto ed essenziale dell’atto prescinde dallo svolgimento delle competizioni sportive e dall’organizzazione dell’ordinamento settoriale incidendo soltanto sul destinatario, il cui interesse sostanziale, oltre che differenziato, deve essere ritenuto qualificato dall’ordinamento giuridico generale, con emersione di una situazione giuridica soggettiva rilevante per tale ordinamento[18].
Gli interessi ad ottenere il maggiore punteggio possibile in un campionato, ad essere inserito nel ruolo degli arbitri effettivi di una determinata categoria, a poter disputare le gare di campionato sul proprio terreno di gioco, a poter rivestire la qualifica dirigenziale di una Società sportiva, infatti, in tanto esistono, potendo comportare anche benefici di carattere economico, in quanto esiste un ordinamento sportivo che li contempla, al di fuori del quale non hanno alcun senso e sono di conseguenza irrilevanti, mentre l’interesse a non subire una sanzione pecuniaria per mantenere integro il patrimonio esiste a prescindere dall’ordinamento sportivo, essendo ad esso connesso solo in quanto la violazione causa della sanzione riguarda norme previste dall’ordinamento sportivo, ed è pertanto rilevante per l’ordinamento giuridico generale.
In altri termini, l’interesse che rileva per il solo ordinamento sportivo è quello che esiste in quanto esiste l’ordinamento di settore in cui ha la sua fonte, vive e si esaurisce e la circostanza che tale interesse sostanziale possa essere produttivo di benefici economici per il suo titolare non fa venire meno la totale dipendenza dello stesso dall’ordinamento sportivo, in assenza del quale non avrebbe alcuna ragione di essere ed al di fuori del quale, quindi, non assume rilievo, mentre l’interesse rilevante per l’ordinamento generale è quello che, sia pure connesso con l’ordinamento sportivo, esiste indipendentemente da quest’ultimo.
Seguendo la descritta traiettoria argomentativa, la questione dei possibili profili di illegittimità costituzionale dell’art. 2, co. 1, d.l. 220/2003 perde consistenza, atteso che, ove sia effettivamente sussistente la lesione di una posizione giuridica rilevante per l’ordinamento generale, la giurisdizione statale non può essere esclusa, mentre la riserva a favore degli organi di giustizia sportiva postula che l’interesse dedotto nel giudizio abbia rilievo per l’ordinamento di settore e non anche per l’ordinamento giuridico generale.
L’illegittimità costituzionale della norma, insomma, non sembra ipotizzabile escludendosi in radice la possibile lesione degli artt. 24, 103 e 113 Cost., in quanto, si ribadisce, il problema centrale è quello della individuazione di un’eventuale situazione di diritto soggettivo o interesse legittimo lesa dall’azione dell’Ente, situazione che, ove esistente, consente il radicamento della giurisdizione statale.
Con riferimento alla terza questione posta, ad avviso di chi scrive, non può ritenersi ammissibile la giurisdizione amministrativa sulla domanda di risarcimento dei danni prodotti dagli atti impugnati, ove sia stata dichiarata l’inammissibilità della domanda di annullamento degli atti per difetto assoluto della giurisdizione statale.
La tesi secondo cui, in relazione alla domanda volta ad ottenere il risarcimento del danno subito da una società in conseguenza delle decisioni adottate da una Federazione sportiva o dagli organi della giustizia sportiva, non può essere sostenuto il difetto di giurisdizione invocando gli artt. 2 e 3 del d.l. 220/2003, non sembra condivisibile in quanto, ai sensi dell’art. 7, co. 3, l. 1034/1971, il giudice amministrativo conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno “nell’ambito della sua giurisdizione”, sicché, ove sussista il difetto di giurisdizione sulla domanda di annullamento, non rientrando la fattispecie nella giurisdizione amministrativa, non può conoscere nemmeno della conseguente domanda risarcitoria.
Viceversa, deve ritenersi sussistente la giurisdizione statale sull’eventuale domanda risarcitoria ogniqualvolta il danno abbia la sua fonte in atti che abbiano inciso su situazioni giuridiche soggettive meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico generale, sulle quali, quindi, sussiste comunque la giurisdizione statale.
In conclusione, non sembra possibile aderire alla prospettazione secondo cui il giudice amministrativo può conoscere, nonostante la riserva a favore della giustizia sportiva, delle sanzioni disciplinari inflitte a società, associazioni ed atleti, in via incidentale ed indiretta, al fine di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria proposta dal destinatario della sanzione.
Nell’ipotesi in cui gli atti impugnati incidono su situazioni giuridiche soggettive meritevoli di tutela secondo l’ordinamento generale, infatti, la giurisdizione statale sulla richiesta di risarcimento sussiste in quanto sussiste la giurisdizione statale sulla domanda di annullamento degli atti fonte del danno, mentre se gli atti incidono su interessi meramente settoriali, con conseguente riserva a favore degli organi della giustizia sportiva ed esclusione della giurisdizione statale, la domanda risarcitoria al giudice amministrativo è inammissibile in quanto la fattispecie causativa del danno esula dalla sua giurisdizione, sicché non può trovare applicazione la previsione di cui all’art. 7, co. 3, l. 1034/1971.

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[1] ex multis: Cons. Stato, VI, 17 aprile 2009, n. 2333; Cons. Stato, VI, 25 novembre 2008, n. 5782; T.A.R. Lazio, III ter, 19 marzo 2008. n. 2472.
[2] L. Marzano, Tecniche di rilevazione della questione di giurisdizione nelle controversie sportive: neutralità degli effetti mediati e indiretti del provvedimento sanzionatorio. Cons. Stato, sez. VI, 17 aprile 2009, n. 2333 in www.giustizia-amministrativa.it, settembre 2009.
[3] Cfr. Cons. Stato, VI, 17 aprile 2009, n. 2333.
[4] La giurisprudenza ha chiarito che le federazioni sportive, pur sorgendo come soggetti privati (associazioni non riconosciute), in presenza di determinati presupposti assumono la qualifica di organi del CONI e partecipano alla natura pubblica di questo; in particolare, l’elemento discriminante per individuare il limite tra le due funzioni svolte dalle federazioni è quello della natura dell’attività, atteso che, in caso di applicazione di norme che attengono alla vita interna della federazione ed ai rapporti tra società sportive e tra le società stesse e gli atleti, le federazioni operano come associazioni di diritto privato, mentre, quando l’attività è finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell’attività sportiva, devono essere considerate organi del CONI (ex multis: Cons. Stato, VI, 10 settembre 2007, n. 4743; T.A.R. Lazio, I, 30 marzo 2009, n. 3305).
[5] Cfr. Cons. Stato, VI, 25 novembre 2008, n. 5782.
[6] T.A.R. Lazio, III ter, 5 novembre 2007, n. 10911.
[7] Cons. Stato, VI, 17 aprile 2009, n. 2333.
[8] T.A.R. Lazio, III ter, 2 luglio 2008, n. 6352.
[9]G. Bacosi, Ordinamento sportivo e giurisdizione: considerazioni generali in www.giustizia-amministrativa.it, settembre 2008.
[10] Cfr. T.A.R. Lazio, III ter, 19 marzo 2008, n. 2472; T.A.R. Lazio, III ter, 21 giugno 2008, n. 5645; ord. T.A.R. Lazio, III, ter, 12 aprile 2007, n. 1664.
[11] ex multis: TAR Lazio, III ter, 19 marzo 2008, n. 2472.
[12] Cons. Giust. Reg. Sic., 8 novembre 2007, n. 1048.
[13] T.A.R. Sicilia, Catania, IV, 19 aprile 2007, n. 679.
[14] Nella fattispecie concreta, la giurisdizione amministrativa era stata affermata anche da ord. T.A.R. Lazio, III ter, 12 aprile 2007, n. 1664.
[15] Cons. Stato, VI, 25 novembre 2008, n. 5782.
[16] In tale decisione, il CGARS ha fatto presente che l’inammissibilità delle domande risarcitorie consegue anche al fatto che le stesse sono state concretamente formulate come consequenziali e complementari rispetto all’illegittimità degli atti impugnati, sicchè il difetto di giurisdizione sugli atti interni all’ordinamento sportivo preclude la cognizione anche sulle domande risarcitorie.
[17] La giurisdizione del giudice ordinario, per espressa previsione dell’art. 3, co. 1, d.l. 220/2003, resta ferma solo per i rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti.
[18] Sui concetti di differenziazione e di qualificazione nell’interesse legittimo sia consentito rinviare a R.Caponigro, La pregiudiziale amministrativa tra l’essenza dell’interesse legittimo e l’esigenza di tempestività del giudizio, in www.giustizia-amministrativa, ottobre 2007.

(pubblicato il 23.9.2009)

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L'articolo La giurisprudenza sui rapporti tra giustizia sportiva e giurisdizione amministrativa proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 29.9.2009)

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L'articolo Amministrazione giustiziale e costituzione: il “nuovo” ricorso Straordinario al capo dello stato proviene da Giustamm.

Nella relazione svolta nel Convegno tenutosi a Lecce su “Le nuove frontiere del Giudice Amministrativo” commentavo, criticamente, la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 7 del 2005, che aveva disconosciuto l’ammissibilità dell’azione risarcitoria da mero ritardo dell’azione amministrativa (1).
In realtà l’Adunanza Plenaria si era preoccupata soprattutto di approfondire il tema della giurisdizione, all’epoca abbastanza controverso dopo la sentenza n. 204 della Corte Costituzionale.
Sulla questione di merito l’A.P. si era invece attestata su due affermazioni di principio:
a) il danno da mero ritardo è astrattamente ipotizzabile, ma, allo stato, non trova spazio nel nostro sistema di tutela perchè non previsto dal legislatore;
b) il ristoro per equivalente dell’attesa è ammissibile solo se collegato al conseguimento dell’utilità sostanziale richiesta alla P.A.: provvedimento vantaggioso.
In senso contrario osservavo come nel nuovo modello di azione amministrativa, introdotto dalla legge 241 del 1990, possano assumere rilevanza autonoma, rispetto all’interesse legittimo al bene della vita, posizioni soggettive di natura strumentale, che mirano a disciplinare il procedimento amministrativo secondo criteri di correttezza, idonei ad ingenerare, con l’affidamento del privato, «un’aspettativa qualificata» al rispetto di queste regole.
In tale prospettiva – rilevavo – sarebbe enucleabile dal novero degli interessi pretensivi, e piuttosto accanto a essi, un ambito di interessi procedimentali, così come definiti da M. S. Giannini, la cui violazione integra un titolo di responsabilità idoneo a fondare un danno risarcibile diverso e autonomo rispetto alla lesione del bene della vita.
A tale categoria di interessi procedimentali è ascrivibile il danno da ritardo, sicchè il privato ha titolo ad agire per il risarcimento del danno subito in conseguenza della mancata emanazione del provvedimento richiesto nei termini previsti e indipendentemente dalla successiva emanazione e dal contenuto di tale provvedimento (2).
E’ difficile infatti negare – ha osservato autorevole dottrina – che la stessa disciplina del termine sia «volta a fornire una certezza temporale al richiedente in ordine ad ogni aspetto sulla sua partecipazione: l’impegno di risorse, la rinuncia ad altre opportunità, l’esigenza di avvalersi di circostanze favorevoli che non abbiano durata indefinita» (3).
Sta in fatto che anche sulla spinta delle osservazioni dell’A.P., il legislatore si è adoperato per introdurre una specifica disciplina del danno da ritardo, cercando di recuperare la mancata attuazione della delega, contenuta nella legge 59/1997 secondo cui occorreva prevedere forme di indennizzo a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento.
Dopo il disegno di legge Nicolais, approvato dalla Camera dei Deputati, ma decaduto per fine legislatura e ripreso dal Governo della XVI legislatura nella sua formulazione originaria, si è così pervenuti all’approvazione del testo finale dell’art. 2 bis della legge 241/90, introdotto dalla legge n. 69/2009 sullo sviluppo economico e la semplificazione.
L’art. 69 ha subito però notevoli modifiche nel corso dell’iter parlamentare, con una contrazione della norma da quattro commi ai due attuali.
Problema risolto quindi? Non sembra davvero, atteso che la sintenticità della formulazione non corrisponde alla maggiore chiarezza della regola ed anzi, ad una prima lettura, sembra prestarsi ad interpretazioni applicative di segno opposte, anche rispetto alle reali intenzioni del legislatore.
Si assiste quindi ad un circolo vizioso.
Il Giudice amministrativo aveva osservato che la legislazione ordinaria non avesse preso posizione sul principio (ritenuto compatibile con un ordinamento preoccupato di garantire una efficace e tempestiva azione amministrativa) se «alla violazione dei termini di adempimento procedimentale possano riconnettersi conseguenze negative per l’amministrazione, anche di ordine patrimoniale». E ciò in coerenza con il contenuto della delega, inattuata, contenuta nell’art. 17 della legge 59 del 1997.
Il legislatore, quando finalmente ha “preso posizione”, ha però enucleato una disciplina, che dovrà necessariamente essere interpretata nella sua effettiva portata innovativa ed applicativa dallo stesso Giudice Amministrativo.
E’ accaduto infatti che dal testo finale dell’art. 2 bis della legge 241/90 sia stato espunto ogni riferimento alla autonomia del danno da ritardo rispetto alla fondatezza della pretesa, e, quindi, alla spettanza del beneficio finale richiesto dall’interessato e sia stata prevista, rispetto all’autonoma indennizzabilità della violazione dei termini procedimentali, la prova del danno.
Orbene, fatti salvi i necessari apporti giurisprudenziali che dovranno “interpretare” la reale portata della disposizione, muovendo peraltro dal riconoscimento, già contenuto nella decisione dell’A.P., dell’ammissibilità comunque di un risarcimento danni previa impugnativa del silenzio, ritengo sin d’ora di escludere che l’asettica formulazione della norma significhi un … ritorno al passato: una negazione cioè della risarcibilità del danno da mero ritardo ed il disconoscimento di un interesse procedimentale autonomo, meritevole di tutela.
Se così fosse non vi sarebbe stato bisogno di un intervento specifico del legislatore essendosi ormai consolidato nella giurisprudenza amministrativa (da ultimo, Consiglio Stato, Sez. V 2 marzo 2009 n. 1162) il principio che «non è previsto allo stato attuale della legislazione un meccanismo riparatore dei danni causati dal ritardo procedimentale in sé e per sé considerato». Con la conseguenza che il danno da ritardo, in assenza di una disciplina positiva, non ha un’autonomia strutturale rispetto alla fattispecie procedimentale da cui scaturisce, dato che è legato inscindibilmente alla positiva finalizzazione di quest’ultima.
Ditalchè è agevole convenire che «il riferimento delle modifiche subite dalla norma nell’iter parlamentare non va sopravvalutato» (4), nel mentre si impone una accurata analisi esegetica della disposizione in un contesto logico e sistematico, che registra come conseguenza l’ampliamento delle garanzie per assicurare la certezza dei tempi di definizione dei rapporti tra cittadino e P.A., la celerità degli stessi e la rinnovata affermazione della imparzialità e del buon andamento nell’esercizio della funzione amministrativa (5).
Il rispetto del termine che la legge assegna alla P.A. per la definizione di un procedimento o che la stessa Amministrazione si è assegnato è una delle manifestazioni di quella «buona amministrazione» che costituisce un vero e proprio diritto del cittadino affermato dall’art. 41 della Carta di Nizza, ed ancora prima dall’art. 97 della Costituzione, che sancisce i principi di imparzialità e di buon andamento (6).
Ora, indipendentemente da qualsivoglia disquisizione sulla differenza o non perfetta identità tra «buona amministrazione» e «buon andamento» dell’amministrazione, si tratta comunque di un valore giuridico, che si traduce nell’efficienza e nell’efficacia dell’azione. Sicchè è agevole concludere che, se per buon andamento si intende l’efficienza dell’azione amministrativa, una delle manifestazioni di siffatta efficienza è l’essenzialità ed il rispetto delle regole del procedimento amministrativo. L’amministrazione efficiente è l’amministrazione capace di rispettare i tempi del suo agire, che è il primo risultato utile in termini di produttività e di economicità.

Una nuova giurisdizione esclusiva.
Volendo esaminare i punti «oscuri» e le apparenti contraddizioni della disposizione, introdotta con l’art 7 della legge 69/2009, viene innanzitutto in rilievo l’attribuzione delle controversie risarcitorie per ritardo alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.
La questione della giurisdizione a fronte di un comportamento inerte della P.A. risulta approfondita e risolta dalla giurisprudenza amministrativa, e non solo, nel senso che il ritardato esercizio del potere amministrativo non può essere considerato un mero comportamento materiale della P.A., ma rientra nelle modalità di esercizio della funzione pubblica, il cui inadempimento è devoluto alla giurisdizione del G.A.. In buona sostanza, l’omesso esercizio del potere costituisce la fattispecie speculare del suo esercizio.
E ciò vale anche nel giudizio di danno da mero ritardo, per il quale opera la giurisdizione del Giudice Amministrativo nel momento in cui la posizione giuridica fatta valere è di interesse legittimo al corretto svolgimento ed al rispetto dei termini del procedimento (7).
Sulla base di siffatti principi, già affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ma altresì condivisi dalla Corte di Cassazione, assume un carattere di novità l’affermazione contenuta nell’art. 2 bis di una giurisdizione esclusiva del G.A. per le controversie inerenti il danno da ritardo.
Ed è a questo punto che nelle prime analisi della nuova disposizione ha preso piede la tesi che l’affermazione di una giurisdizione esclusiva del G.A. conterrebbe un implicito riconoscimento che a fronte dell’obbligo della P.A. di provvedere sull’istanza del cittadino in termini predeterminati vi sarebbe non tanto e non solo una posizione di interesse legittimo, bensì la titolarità di un vero e proprio diritto. E questo intreccio di situazioni soggettive di interesse legittimo e di diritto soggettivo giustificherebbe l’ipotesi di una giurisdizione esclusiva in materia di risarcimento dei danni da ritardo, come fattispecie autonoma e non meramente conseguenziale rispetto al «merito» della funzione pubblica non esercitata nei termini di legge.
D’altro canto nel dibattito che ha preceduto la riforma legislativa, da più parti era stato posto l’accento che la progressiva trasformazione della funzione amministrativa da potere a servizio induce a concepire l’obbligo della P. A. in termini di vera e propria “prestazione” ai sensi dell’art. 1174 c.c., e, quindi, ad applicare i principi generali sulle obbligazioni.
Nella richiamata relazione al Convegno di Lecce citavo quella autorevole dottrina (Romano Tassone) secondo cui «la pretesa del destinatario all’emanazione di un provvedimento, di qualsiasi contenuto esso sia, in un tempo ragionevole, non va riportato alla figura dell’interesse legittimo, ma deve essere ricondotto a consistenza di diritto soggettivo».
In questa logica è stato sostenuto che poiché nell’azione risarcitoria per danno da ritardo non sarebbero in gioco soli interessi legittimi, bensì un vero e proprio «diritto di credito», vi sarebbe stata la necessità di una norma speciale sulla giurisdizione (8).
Sotto altra angolazione, e senza coinvolgere la natura della posizione giuridica fatta valere nell’azione risarcitoria per danno da ritardo, si è affermato, invece, in modo condivisibile, che la riconosciuta giurisdizione esclusiva in materia di risarcimento del danno da ritardo scaturisce dalla specificità della fattispecie, che non può essere ricondotta nella generale previsione dell’art. 7 delle legge 1034 del 1971. L’azione di risarcimento del danno non è accessoria e conseguenziale rispetto alle materie comunque devolute alla giurisdizione del G.A., e, quindi, attratta da quelle, bensì è un giudizio del tutto autonomo, con la ulteriore conseguenza che per essere sottratta dalla cognizione del G.O. necessita di una attribuzione diretta al Giudice Amministrativo (9).
Dalla complessa problematica sulla questione di giurisdizione, si finisce con il ricavare una ulteriore conferma che la portata effettiva dell’art. 2 bis contenga quella carica innovativa non espressa, e riguardante la individuazione di un autonomo titolo di responsabilità della P.A. per inadempimento dell’obbligo di provvedere nel termine legale.
Corollario di siffatta ricostruzione è che il «danno ingiusto» che dà luogo al risarcimento è quello correlato all’interesse protetto dal sistema normativo, che, nella nuova configurazione del procedimento amministrativo, ispirato a criteri di economicità, efficienza, produttività ed, ora, anche di imparzialità, privilegia la certezza del termine per la emanazione di un qualsivoglia provvedimento, ed altresì la celerità della definizione del procedimento.
Danno ingiusto è quindi l’ingiustificata situazione di precarietà ed incertezza in cui viene a trovarsi il cittadino, che non riceve risposta nei termini di legge alle proprie istanze, ed, in definitiva, un comportamento omissivo della P.A., che viola una norma che regola il procedimento ordinato all’esercizio del potere.
In altra circostanza si è avuto modo di sottolineare che a dare spessore alla problematica di un interesse procedimentale, sia sotto il profilo privatistico che in termini di interesse generale, vi è altresì la definizione penale della responsabilità da ritardo prevista dal secondo comma dell’art. 388 c.p., secondo la modifica operata con la legge 26/4/1990 n. 86, in concomitanza cioè con la legge 241/90.
Elemento fondante della fattispecie penale è la disciplina del procedimento di cui alla legge 241, e la giurisprudenza della Cassazione penale è nel senso che, indipendentemente dalla fondatezza della domanda, il diritto ad ottenere il compimento dell’atto (sia pure la reiezione dell’istanza) e di conoscere le ragioni dell’eventuale ritardo appaiono rappresentare gli elementi costitutivi della fattispecie omissiva e, conseguentemente, della responsabilità dei pubblici amministratori (10).

La responsabilità della P.A. ed il requisito della colpa.
Rimane da affrontare il requisito della colpa atteso che la nuova norma, esclusa ormai una forma di indennizzo in automatico, riconosce il diritto al risarcimento come conseguenza della inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
La disposizione sembra quindi ricalcare la tradizionale configurazione della responsabilità della P.A. in termini di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 in tutti i suoi elementi caratteristici ed in particolare per l’onere della prova a carico della parte ed altresì con la previsione del termine prescrizionale di cinque anni.
Anche sotto questo profilo si può notare una apparente contraddittorietà della previsione normativa. Se infatti la novità della legge consiste nella violazione del dovere procedimentale di provvedere, indipendentemente dalla fondatezza della pretesa, dovrebbe scaturire – per quanto sin qui detto – una responsabilità più propriamente di tipo contrattuale della P.A.. Ciò sulla base di quelle costruzioni dottrinarie e giurisprudenziali che hanno teorizzato la natura negoziale del contatto amministrativo tra P.A. e privato. Tesi avvalorata proprio dalla considerazione che non viene in discussione la potestà provvedimentale costitutiva del titolare della funzione, bensì solo la violazione dei doveri di correttezza della P.A. nei confronti del cittadino.
Non va peraltro dimenticato che in linea generale la stessa Corte di Cassazione con la sentenza 157/2003, ha affiancato al modello di responsabilità extracontrattuale delineata nella sentenza 500 quello della responsabilità contrattuale per la tutela risarcitoria degli interessi procedimentali ex legge 241/90, in virtù della quale la pretesa alla regolarità dell’azione amministrativa va valutata secondo i canoni contrattuali di correttezza e buona fede.
In questo caso però più che una scelta di campo del legislatore rispetto alle tradizionali categorie civilistiche della responsabilità è sembrato prevalere quella medesima preoccupazione che ha comportato la mancata attuazione della delega del 1997, pur nella ravvisata esigenza di tutelare in modo satisfattivo la pretesa ad una azione tempestiva dell’Amministrazione, in coerenza con quanto previsto dall’art. 2 della legge 241/90: evitare cioè l’automatismo delle conseguenze risarcitorie di una responsabilità da ritardo ed introdurre un “correttivo” attraverso l’esclusione di una responsabilità di tipo oggettivo, anche in relazione al quantum del risarcimento.
In buona sostanza, la violazione dell’obbligo di provvedere da parte della P.A. assume un diverso spessore se all’inadempimento procedimentale si accompagna la titolarità di un interesse sostanziale del richiedente.
L’opzione, quindi, per una responsabilità diversa da quella tipicamente contrattuale consentirebbe, anche attraverso la valutazione dell’ingiustizia del danno, una ponderazione degli interessi meritevoli di tutela impedendo tentativi meramente speculativi, pretese abnormi e «abusi da ritardo».
Una siffatta ricostruzione acquista una sua dignità giuridica se si conviene che non sempre il riferimento alle tradizionali categorie civilistiche consente di cogliere appieno i presupposti che consentono la risarcibilità del danno arrecato agli “interessi legittimi” e la determinazione «di ragionevoli criteri per valutare la sussistenza di elementi costitutivi degli illeciti «amministrativi» (11).
Un decisivo superamento della dicotomia “responsabilità extracontrattuale – responsabilità contrattuale” sembra potersi ricavare in una recente sentenza del Consiglio di Stato, che, proprio attraverso il superamento della cristallizzazione delle categorie civilistiche, perviene all’accoglimento di una domanda risarcitoria affermando che «il requisito soggettivo della colpa, necessario ai fini del perfezionamento dell’illecito della pubblica amministrazione è nella specie integrato dalla violazione delle regole procedimentali in tema di autotutela, e cioè il rispetto delle regole partecipative cui agli artt. 7 e segg. della legge 241/90, anche alla luce del principio comunitario di tutela del legittimo affidamento».
In buona sostanza – secondo il Giudice amministrativo – la violazione di un precetto della 241 in tema di rispetto del contraddittorio «integra gli estremi dell’errore qualificato e caratterizzato e, in definitiva, sostiene la nozione normativa di “colpa” che viene in rilievo per l’illecito della Pubblica Amministrazione» (12).
Nella medesima logica interpretativa va conseguentemente inquadrato il problema del riparto dell’onere probatorio, posto dall’esplicito richiamo dell’art. 2 bis alla «inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento».
Non è logicamente ipotizzabile che si possa porre a carico del soggetto che subisce il ritardo la prova della responsabilità dell’Amministrazione.
Se la riforma legislativa ha un senso – come innanzi si è cercato di dimostrare – per danno da ritardo deve intendersi ogni danno ingiusto derivante da un comportamento illecito dell’Amministrazione per superamento del tempo previsto per l’adozione del provvedimento.
In questa prospettiva l’illiceità dovrebbe discendere per previsione legale dalla violazione di una norma che impone un dovere all’Amministrazione.
Non spetta a colui che subisce il ritardo dell’Amministrazione dimostrare che il comportamento omissivo è addebitabile a dolo o colpa.
Ciò che rileva è la violazione di un precetto che assegna un termine da rispettare. Termine che le regole del procedimento consentono alla stessa Amministrazione di fissare.
Ai sensi dell’art. 1 della legge 241 l’attività dell’Amministrazione è retta dal principio di legalità e una delle manifestazioni della legalità dell’agire amministrativo è appunto l’osservanza della norma (art. 2) che impone il rispetto del termine previsto dalla legge o dai regolamenti per la conclusione del procedimento: con la conseguenza che l’illegittimità del comportamento è già espressione di una violazione del principio di legalità.
Non c’è altro che il privato debba dimostrare ai fini della prova di una condotta contra ius.
Il danneggiato non deve quindi provare la sussistenza della colpa dell’Amministrazione, perché essa è direttamente rapportata alla violazione del parametro di legalità del suo agire, corrispondente al dovere giuridico di buona amministrazione.
La prova che il danneggiato deve fornire, ancorchè in uno schema astratto di responsabilità aquiliana applicata all’esercizio illegittimo della funzione amministrativa, non riguarda l’elemento soggettivo, ma riguarda la produzione del danno.
Questo è l’onere della prova che grava sulla parte privata.
Anche in questo caso il riferimento normativo all’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento serve ad attenuare in qualche modo l’automatismo del risarcimento, offrendo all’Amministrazione la possibilità di opporre una qualche prova che escluda l’illiceità della violazione del termine.
E’ quindi condivisibile l’affermazione di chi (13) ritiene che, in definitiva, la mancata emanazione del provvedimento nel termine che la stessa Amministrazione si è dato, determina una presunzione di colpa della P.A. «ma non una presunzione assoluta» bensì solo relativa, vincibile con la prova contraria.
Potranno essere invocate difficoltà interpretative della norma applicativa o contrasti giurisprudenziali, ma la P.A. non potrà addurre eventuali disfunzioni della organizzazione dei propri uffici perché, tra l’altro, incombe su di essa ai sensi del d.p.R. 231 del 2001 adottare «modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire gli illeciti e, in definitiva, delle misure idonee ad evitare il danno di cui all’art. 2050 c.c.». (14)
Potrà invece l’Amministrazione cercare di escludere la propria colpa dando la prova positiva di aver adottato modelli organizzativi e funzionali aderenti al precetto dell’art. 97 Cost., che ha trovato ulteriore attuazione, sotto il profilo funzionale, dell’art. 7 della stessa legge 69/2009, con l’introduzione della “imparzialità” nella declaratoria dell’art. 1 della legge 241/90 sui principi dell’attività amministrativa.

La prova del danno risarcibile.
Ricadrà invece sul richiedente il risarcimento da ritardo la dimostrazione del quantum del danno sulla base dei principi generali che presiedono l’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi.
L’intendimento del legislatore in proposito è stato fin troppo chiaro avendo espunto dal testo originario del disegno di legge la previsione di un indennizzo automatico – di natura sanzionatoria – parametrato alla durata ed alla modalità del ritardo.
La formulazione originaria dell’art. 26 del disegno di legge governativo prevedeva che le pubbliche amministrazioni fossero tenute a risarcire il danno ingiusto causato dall’inosservanza dei termini procedimentali e a corrispondere, a titolo sanzionatorio del mero ritardo, una somma di denaro in misura fissa ed eventualmente progressiva da fissare con apposito regolamento.
E tuttavia, il problema della quantificazione e della dimostrazione del danno da ritardo, una volta superato il criterio indennizzatorio di tipo sanzionatorio, rimane la grande incognita della pratica e concreta attuazione dell’istituto.
A prescindere dalla considerazione, sottolineata in un recente studio, che il ritardo dell’azione amministrativa può coinvolgere interessi pubblici il cui pregiudizio «pone conseguenze irreparabili per la collettività, non riconducibili con il risarcimento di un solo soggetto» (15), sono obiettivamente diversificate e difficilmente comparabili le situazioni dannose che possono scaturire dalla violazione del dovere di concludere un procedimento nel termine prefissato. Non solo evidentemente con riferimento ad un giudizio prognostico sulla fondatezza dell’istanza, bensì alla natura dell’interesse pretensivo e/o oppositivo sottostante l’interesse procedimentale, la cui violazione viene fatta valere.
Sicchè ben diversi sono i casi in cui la inosservanza del termine assume il carattere di una lesività c.d. “formale”, da quelli nei quali i danni al patrimonio del richiedente assumono uno spessore coincidente con il bene della vita.
In tutti i casi la violazione della certezza del termine di conclusione del procedimento amministrativo determina una situazione dannosa valutabile in termini economici, ma il ristoro economico – risarcimento potrà avere notevoli differenze rispetto alla fattispecie procedimentali e alla qualità degli interessi coinvolti e compromessi.
E’ da condividere, quindi, la tesi che probabilmente sarebbe stato meglio privilegiare un sistema di indennizzo rapportato a canoni di buona amministrazione, utilizzando parametri normativi, che già si rinvengono nell’ambito delle regole processuali per la mancata esecuzione delle sentenze della Corte di Giustizia ed ai sensi dell’art. 614 bis c.p.c. (16).
L’onere della prova ricadrà quindi sul richiedente ex art. 2697 c.c. esteso a tutti gli elementi costitutivi della pretesa, non valendo il principio acquisitivo, riferibile alla sola tutela giudiziale amministrativa demolitoria.
Non sembra possibile altresì invocare la c.d. «sentenza sui criteri» ex art. 35 d.l. 80/1998, poiché occorre sempre accertare l’esistenza del danno in concreto, sicchè quel meccanismo processuale non può essere utilizzato per eludere l’obbligo di allegazione dei fatti costitutivi del proprio diritto. Potrà comunque farsi ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per determinare l’ammontare e l’entità del danno, corroborate dell’allegazione di specifiche circostanze di fatto (da ultimo: Consiglio di Stato, Sez. V, 13 giugno 2008 n. 2967; TAR Puglia, Bari, Sez. II 31 agosto 2009 n. 2031).
Se il ricorso alle presunzioni è ritenuto ammissibile per i danni cagionati da provvedimenti illegittimi, tanto più deve valere per i danni da inerzia o ritardo dell’Amministrazione, la cui riconoscibilità, in definitiva, costituisce la ragion d’essere della prefissione di un termine per la conclusione del procedimento amministrativo.

Nel «riassetto della giustizia amministrativa» le novità introdotte dalla legge 69/2009.
Una ultima riflessione, non certo di minore importanza, riguarda il possibile inquadramento del nuovo istituto ed una sua migliore specificazione, a fronte della non chiara formulazione dell’art. 7, nel «riassetto» delle regole del processo amministrativo, oggetto della delega di cui all’art. 44 delle medesima legge 69/2009.
Non è senza significato che nell’ambito di una legge contenente «disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione e la competitività nonché in materia di processo civile» siano state incluse norme di riforma del procedimento amministrativo (art. 7), la «canonizzazione» della natura giurisdizionale del ricorso straordinario al Capo dello Stato (art. 69), ed, infine, la delega per la riforma del processo amministrativo.
Orbene, il «riassetto del processo amministrativo» che si pone come obiettivo di «assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività di tutela» non potrà ignorare, per una esigenza di sistematicità ma altresì di coerenza delle norme, anche le innovazioni contenute nella medesima legge 69 in materia di procedimento amministrativo e di ricorso straordinario.
Per quest’ultimo, una volta superate, attraverso la modifica dell’art. 14 del D.P.R. 1199/1971, con la vincolatività del parere obbligatorio del Consiglio di Stato, le contrastanti interpretazioni della dottrina e della giurisprudenza, ed in particolare, la posizione negativa della Corte di Cassazione circa la natura giurisdizionale del ricorso straordinario, si pongono problemi di un adeguamento della regolamentazione processuale dello strumento giudiziale, sia con riferimento alla sua alternatività, che in relazione alla conservazione del principio di trasposizione tra due giudizi di analoga efficacia ed alla proponibilità della domanda risarcitoria.
Per quanto poi attiene alla nuova disciplina della responsabilità per ritardo o inerzia dell’Amministrazione, l’istituto va inquadrato nelle regole del processo ed in particolare nella scelta del rito.
La questione è se sia applicabile all’azione risarcitoria ex art. 2 bis il rito speciale dell’art. 23 bis.
In favore vi sarebbe la natura del silenzio o del comportamento omissivo della P.A.. In senso contrario, si può osservare che il petitum risarcitorio, che, secondo la costante giurisprudenza, rientra nel rito ordinario.
Anche di questo dovrà occuparsi la riforma del processo amministrativo, che potrà non solo risolvere il problema tecnico del “rito”, ma altresì contribuire a chiarire, indirettamente, la effettiva portata del nuovo istituto.
Non è senza significato che il legislatore delegato non abbia dato mandato di redigere un “Codice” compilativo o un coordinamento formale di norme esistenti, ma abbia richiesto un innovativo «riassetto del processo amministrativo», indicando appropriatamente i principi, i criteri direttivi e definendone l’oggetto.
La qual cosa comporterà, necessariamente ed utilmente, adeguamenti funzionali, interpretazioni correttive ed innovazioni sostanziali in termini di efficienza, celerità ed efficacia della giustizia amministrativa nel terzo millennio, non solo attraverso regole, ma altresì con la riconsiderazione del ruolo di giudice dell’economia, che, anche per la influenza del diritto comunitario, è ormai pacificamente affidato al giudice amministrativo (17).

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(1) Mi sia consentito rinviare a: P. Quinto. «Danno da ritardo: osservazioni ad Adunanza Plenaria n. 7/2000» nella collana «Il nuovo Processo Amministrativo» Ed.. Giuffrè pag. 227 e segg..
(2) M. S. Giannini definì gli interessi procedimentali come quelle posizioni soggettive che «hanno ad oggetto situazioni e vicende del procedimento» e che, perciò, «non si riferiscono direttamente a beni della vita, ma a fatti procedimentali che a loro volta investono beni della vita».
(3) M. Clarich, G. Fonderico, «La risarcibilità del danno da mero ritardo dell’azione amministrativa» in Urbanistica e Appalti 2006, pag. 67.
(4) «Il nuovo procedimento amministrativo», a cura di Francesco Caringella e Mariano Protto. Ed. Dike. Commento dell’art. 2 bis, a cura di R. Gisondi, pag. 138 e segg.
(5) Si segnala la decisione del TAR Puglia – Bari, Sez. II 31 agosto 209 n. 2031, che pur disconoscendo l’applicabilità in quel giudizio del nuovo art. 2 bis, ha ritenuto, da una prima lettura, non priva di fondamento l’opzione ermeneutica di un riconoscimento legislativo di un danno da mero ritardo, «sganciato cioè dal conseguimento dell’utilità finale».
(6) Maria Cristina Cavallaro: «Clausola di buona amministrazione e risarcimento del danno», in Giust. Am. 14/9/2009.
(7) TAR Puglia, Sez. Lecce, III Sez., 22 febbraio 2007 n. 623.
(8) F. Volpe «Danni da ritardo, natura dell’azione risarcitoria e spunti generali sulla responsabilità civile per lesione dell’interesse legittimo dell’Amministrazione» in Lex Italia 2/9/2009.
(9) «Il nuovo procedimento amministrativo», citato, pag. 139.
(10) Cassazione Penale, Sez. VI , 7 giugno 2000 n. 6778.
(11) L. Maruotti «La giustizia amministrativa ed il ruolo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato», intervento nel convegno su «La nuova giurisdizione del Giudice Amministrativo» Lecce, 19 dicembre 2008.
(12) Cons. Stato, Sezione V, sentenza 21 agosto 2009 n. 5004 in Giust. Amm.
(13) «Il nuovo procedimento amministrativo», cit.
(14) G. Soricelli. «La codificazione della disciplina speciale della responsabilità della P.A. per danno da ritardo». (www.giustizia-amministrativa.it)
(15) S. D’Ancona «Il termine di conclusione del procedimento amministrativo nell’ordinamento italiano. Riflessioni alla luce delle novità introdotte dalla legge 18 gennaio 2009 n. 69» in Giust. Am. 14/9/2009.
(16) S. D’ Ancona, op. cit.
(17) P. de Lise «Il ruolo del giudice e le magistrature superiori», relazione Convegno Università Roma Tre 19 maggio 2007.

(pubblicato il 18.9.2009)

Note

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