1. Premessa e considerazioni generali. Il contesto della disciplina statale.

Un volume di un autorevole studioso pubblicato nel 1990 si intitolava “Servizi pubblici instabili”[1] ed il titolo stava ad indicare una serie di tensioni che attraversavano la legislazione sui servizi pubblici locali in quegli anni, alla vigilia della legge 142/90.
Questa conterrà, come è noto, il primo intervento legislativo a carattere generale dopo il T.U. del 1925 (R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578) il quale a sua volta si limitava ad una sistemazione organica di una serie di disposizioni il cui nucleo centrale era sempre quello della legge Giolitti del 1903 sulla municipalizzazione dei pubblici servizi.[2]
Ciò non vuol dire che in un secolo di storia economica e legislativa non sia accaduto nulla. Al contrario, la disciplina del 1990 costituisce il frutto di una serie di fenomeni che avevano nei fatti sensibilmente modificato la mappa delle forme di gestione dei servizi pubblici locali. Basti pensare che la società mista, che così tanta fortuna ha avuto negli anni successivi alla legge sulle autonomie locali, è un modello di cui si rinvengono esempi nella prassi dei primi anni del ‘900, oltre che in una innumerevole quantità di leggi statali e regionali che vi avevano fatto ricorso nei settori più disparati.[3]
I mutamenti che si sono verificati durante quasi tutto il novecento sono stati tuttavia caratterizzati da un percorso che, sia pur con grandi approssimazioni, può essere letto come il passaggio, sotto la spinta della prassi e delle trasformazioni economiche, da un modello a diritto amministrativo ad uno orientato verso la aziendalizzazione delle gestioni e, successivamente, verso la privatizzazione e verso forme ancora molto contenute di liberalizzazione dei servizi.
La legislazione che invece si è succeduta negli ultimi diciotto anni è stata caratterizzata da una quantità di incertezze e da un tasso di instabilità imparagonabili con le precedenti vicende di quasi un secolo di storia. Ciò è dovuto a molteplici circostanze che non ci compete in questa sede analizzare. [4] Non si può fare a meno tuttavia di considerare come la babele dei linguaggi, delle fonti e delle sovrapposizioni normative abbia ormai raggiunto il parossismo.
In questo contesto, qualsiasi tentativo di sistematizzazione della materia, ed anche una riflessione, peraltro non facile, sugli spazi che, nell’ambito dei servizi pubblici, possono riservarsi all’autonomia legislativa delle regioni, rischiano di essere vanificati sul nascere.
L’ennesima riscrittura delle norme sui servizi pubblici locali è ora contenuta all’art. 23 bis del d.l. 112/08, inserito come emendamento alla legge di conversione del decreto appena entrata in vigore.[5]
L’art. 113 del TUEL prevede (o, per meglio dire, prevedeva), come è noto, tre forme di affidamento dell’attività di erogazione del servizio: a) tramite gara ad evidenza pubblica; b) mediante affidamento diretto a società mista il cui socio sia stato scelto con gara; c) mediante affidamento in house. Sono altrettanto noti i rilievi mossi a queste due ultime forme di affidamento e soprattutto alla formula dell’in house,[6] temendosi che su di essa si potesse fare leva per reintrodurre fenomeni più o meno surrettizi di ripubblicizzazione della gestione dei servizi pubblici locali.
In una prima versione dell’articolo del decreto legge, tale formula era stata riprodotta negli stessi termini dell’attuale art. 113, mutuati a sua volta pedissequamente da una nota sentenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea[7]. Il testo, come si è potuto leggere sulla stampa, ha suscitato polemiche.
Il risultato è che, nel riformularlo, si è semplicemente omesso di fare qualsiasi riferimento tanto agli affidamenti in house che alle società miste, limitandosi a dire che, nel caso in cui gli affidamenti non vengano disposti con gara, là dove “peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e gemorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria.”
Quali siano le forme di affidamento che in questi casi sono consentite, “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”, non è esplicitato. Il tutto è rimesso ad un parere preventivo dell’Autorità Garante per la concorrenza ed il mercato e delle Autorità di settore che verosimilmente non potrà avere carattere vincolante. La genericità di un simile previsione rischia di lasciare uno spazio eccessivo agli enti affidanti, rendendo ancora più arduo lo sforzo di tipizzazione cui è inevitabilmente chiamato il giudice amministrativo. [8]
Lo stesso diritto comunitario è un diritto “in costruzione”, la cui elaborazione è rimessa in larga parte alla giurisprudenza, la quale è chiamata a fare i conti con le differenze dei singoli ordinamenti interni degli stati. Alcune recenti decisioni della Corte di Giustizia parrebbero evidenziare una certa difficoltà di alcune nozioni, quali quella di affidamento “in house”, a trovare un baricentro. In realtà, nell’esaminare questi provvedimenti, prima di estrapolare le massime giuridiche, occorre sempre avere presente, oltre che la diversità dei fatti cui si riferiscono, il criterio sostanzialistico che orienta le decisioni della Corte, potendo rilevarsi in questo modo che le differenze sono minori di quanto appaiano.[9]
Gli istituti giuridici, inoltre, si consolidano e si affinano con la loro applicazione e non sembra francamente che una valida risposta alle incertezze interpretative consista in una ossessiva riscrittura delle norme, soprattutto se queste, come pare di capire da una prima lettura di quelle appena introdotte, non fanno fare reali passi avanti sul terreno della concorrenza e dello sviluppo dei mercati.
Per ritrovare il filo di una coerenza programmatica nella legislazione nazionale occorre risalire al vecchio disegno di legge n. 7042 della XIII legislatura, presentato dal Governo al Senato nell’ormai lontano giugno 2000. Si prevedeva allora la prospettiva dell’affidamento con gara ad evidenza pubblica dei più importanti servizi pubblici locali che poi verranno successivamente definiti a rilevanza industriale (art. 35 l. 448/01) e poi ancora a rilevanza economica (d.l. 269/03, convertito nella legge 326/03). Si prevedeva inoltre un periodo transitorio finalizzato a far sì che le imprese provenienti dal tessuto delle aziende pubbliche locali potessero rafforzarsi e dimensionarsi adeguatamente per competere sul mercato.
Il modello di riferimento era costituito dal c.d. decreto Letta sulla vendita e distribuzione del gas (d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164), proprio quel decreto la cui portata l’emendamento alla legge di conversione del d.l. 112/08 rischia di vanificare. Se è vero infatti che quest’ultimo è destinato, come è scritto, a prevalere sulle norme di settore, anche per il gas l’affidamento con gara rischia di diventare una soluzione non più obbligatoria. Si rischia quindi di fare un consistente passo indietro proprio in uno dei settori ove la prospettiva concorrenziale (nonostante anche qui una congerie di norme successive contenenti differimenti e rinvii) sembrava più ravvicinata.
Dopo quel disegno di legge del 2000 si sono succeduti interventi normativi i cui obiettivi strategici sono sempre apparsi poco chiari e coerenti, con una serie di stop and go sulla strada dell’apertura dei mercati che in realtà non hanno fatto altro che collocare la disciplina dei servizi pubblici locali in una sorta di permanente periodo transitorio.
Le linee guida di quel progetto sembravano riprese dal c.d. disegno di legge Lanzillotta[10], salvo anche qui alcuni rilevanti elementi da chiarire. Anche questo disegno, come sappiamo, non è diventato legge ed il quadro è quello di cui abbiamo appena parlato.
In un contesto simile appare assai difficile immaginare come possano darsi, in maniera stabile, ritagliate sulla disciplina statale, norme di carattere regionale idonee a contribuire al governo di una materia assai complessa.
La competenza regionale, come ha stabilito la Corte Costituzionale, è una competenza interamente inscritta dentro la competenza legislativa dello stato. E’ evidente che la permanente instabilità della seconda rende assai difficile il consolidarsi della prima.

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2. Il contenuto della proposta di legge regionale toscana. Sintesi.

La Giunta Regionale Toscana ha approvato, in data 31 marzo 2008, e sottoposto al Consiglio Regionale una proposta di legge recante “Norme in materia di servizi pubblici locali”.[11]
La proposta di legge è divisa in due Titoli. Il primo è rubricato “disposizioni sui servizi pubblici di rilevanza economica”. Il secondo reca “norme per la tutela delle risorse idriche”.
Le disposizioni del Titolo I possono essere idealmente divise in due gruppi. Da un lato vi sono quelle che ripercorrono le forme di affidamento dell’art. 113 TUEL, inserendovi una serie di precisazioni e discipline specifiche, con l’intento dichiarato di inserirsi negli “interstizi” ove ancora resiste una competenza legislativa regionale, così come delineata dalla Corte Costituzionale.
Da un altro lato vi è un complesso di norme di carattere prevalentemente istituzionale e organizzativo, tra cui spiccano quelle relative all’istituzione dell’ autorità regionale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, quelle concernenti la partecipazione e la tutela degli utenti e, non ultime in termini di importanza, quelle tese a delineare una serie di poteri regionali di indirizzo e controllo, di portata nient’affatto indifferente, in materia di tariffe, qualità e caratteristiche dei servizi erogati.
Del primo gruppo, le norme sull’affidamento del servizio si discostano dalle previsioni dell’art. 113 essenzialmente in due punti: a) l’obbligo della maggioranza pubblica nelle società miste che gestiscono il servizio idrico integrato; b) la previsione di una quota minima (40%) e massima (80%) di capitale privato nelle società miste che gestiscono gli altri servizi a rilevanza economica, oltre al dichiarato favor per una quota di azionariato diffuso.
Appartengono poi al primo gruppo alcune disposizioni di particolare interesse relative:
–          al contenuto degli atti di gara, sia di quella diretta a scegliere l’aggiudicatario dei servizi che di quella diretta a scegliere il socio privato della società mista;
–          ai criteri di valutazione delle offerte e di aggiudicazione della gara;
–          al contenuto dei contratti di servizio;
–          alla tutela della sicurezza e dei diritti dei lavoratori dipendenti;
–          al contenuto delle carte dei servizi ed alla tutela degli utenti.
Si tratta di norme destinate ad incidere sia sullo svolgimento della gara che sul contenuto del contratto che dovrà stipularsi a valle della stessa.
Il Titolo II della proposta di legge regionale è dedicato al riordino della disciplina regionale sul servizio idrico integrato.
L’innovazione di maggiore importanza è costituita dalla previsione dell’ATO unico su base regionale, con la parallela previsione dell’unicità del gestore del servizio e con la sottoarticolazione dell’ATO in sei conferenze territoriali in coincidenza con l’estensione degli attuali ambiti. Completano il quadro le norme che ridisegnano le procedure di approvazione degli strumenti di panificazione e programmazione in materia di risorse idriche in conseguenza o semplicemente in concomitanza della riorganizzazione istituzionale.
E’stata esclusa dalla proposta di legge, rispetto alle indicazioni contenute nel documento preliminare, la disciplina in tema di riordino degli ATO concernenti la gestione dei rifiuti, confluita nella legge regionale toscana 2 novembre 2007, n. 61.

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3. Le competenze legislative regionali sulla base delle decisioni della Corte Costituzionale.

Nel nuovo sistema delle fonti delineato dall’art. 117 Cost., così come modificato dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, i servizi pubblici locali costituiscono una di quelle materie che si definiscono “innominate”, ovvero non esattamente sovrapponibili con alcuna di quelle elencate nel secondo e terzo comma del citato articolo della Carta.[12]
I servizi pubblici presentano tuttavia forti punti di contatto con alcune di tali materie e, segnatamente, con quella della tutela della concorrenza, per la quale è stabilita una competenza legislativa esclusiva dello stato (art. 117, comma II, lett. e). Questa parziale sovrapposizione giustifica l’affermazione del legislatore per cui le norme sulla gestione e affidamento dei servizi a rilevanza economica “concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore” (art. 113 TUEL, comma 1).
La tutela della concorrenza, tuttavia, come la Corte Costituzionale ha precisato in diverse occasioni, “ha natura trasversale, non presentando i caratteri di una materia di estensione certa, ma quelli di «una funzione esercitabile sui più diversi oggetti»”.[13]
Ciò ha consentito alla Corte, nello specifico ambito dei servizi pubblici locali, di affermare che la citata disposizione dell’art. 113 TUEL costituisce “norma-principio della materia, alla cui luce è possibile interpretare il complesso delle disposizioni in esame nonché il rapporto con le altre normative di settore, nel senso cioè che il titolo di legittimazione dell’intervento statale in oggetto è fondato sulla tutela della concorrenza, di cui all’art. 177, secondo comma, lettera e) della Costituzione, e che la disciplina stessa contiene un quadro di principi nei confronti di regolazioni settoriali di fonte regionale. L’accoglimento di questa interpretazione comporta, da un lato, che l’indicato titolo di legittimazione statale è riferibile solo alle disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali di “rilevanza industriale” e dall’altro lato che solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali.”[14]
Il riparto di competenze legislative in tema di servizi pubblici locali parrebbe quindi posizionare nell’ambito della riserva statale tutte le norme generali concernenti le modalità di affidamento e gestione dei servizi ed in quello della competenza residuale delle regioni le possibili ed eventuali disposizioni integrative.
Questa constatazione non deve tuttavia trarre in inganno, inducendo a scambiare la “trasversalità” della materia della tutela della concorrenza con il modo di operare della competenza legislativa regionale concorrente. Non siamo qui in presenza di una disciplina di principio, riservata alla competenza legislativa dello stato e di una regolamentazione di dettaglio spettante alle regioni. La tutela della concorrenza resta attribuita alla competenza legislativa esclusiva dello stato. Essa è trasversale, nel senso che abbraccia una diversa gamma di possibili ambiti di disciplina. Laddove tuttavia uno di questi ambiti, come accade per le modalità di affidamento del servizio, si ritenga attratto in tale competenza esclusiva, questa non si ferma ai principi, ben potendo estendersi anche alle disposizioni di dettaglio.[15]
E’ evidente che la ripartizione non è affatto semplice, tant’è che la Corte ricorre ai noti criteri della proporzionalità e dell’adeguatezza, il che è come dire che ci si affida a quel giudizio di ragionevolezza che costituisce uno dei più noti parametri decisionali adottati dalla Corte.
Quello dei servizi pubblici non è l’unico settore ove si ricorre a tali criteri ermeneutici, applicati dalla Corte Costituzionale ad una grande varietà di casi nell’ambito del nuovo art. 117 Costituzione. Possiamo citarne un altro ben noto alla Regione Toscana, ovvero quello degli appalti pubblici. Anche qui la Corte[16] ha adottato lo stesso metro di ragionamento, determinando la necessità di un’ampia riscrittura della legge regionale. L’intervento della Corte, peraltro, è stato in questo caso molto più invasivo di quello operato in tema di servizi pubblici locali, lasciando alla competenza regionale margini assai più ristretti di autonomia legislativa.
La linea di tendenza tracciata da questo tipo di decisioni è quella di lasciare alle regioni una competenza:
a)       su tutti i profili che abbiano carattere integrativo e non derogatorio della disciplina statale, prestando tuttavia attenzione a che la disciplina regionale, ancorché meramente integrativa, non aggiunga disposizioni atte a restringere gli spazi di tutela della concorrenza rispetto alle previsioni statali;[17]
b)       su tutta l’attività di supporto, informativa, formativa e di assistenza agli enti locali, ai loro consorzi, agli ATO ed in generale agli enti affidanti per quanto attiene alla gestione dei servizi;
c)        sui profili istituzionali ed organizzativi per ciò che riguarda le strutture amministrative che hanno a che fare con la gestione del servizio (ad esempio, nel caso che ci riguarda, l’individuazione e l’organizzazione degli ATO);
Questa terza tipologia di interventi non pone particolari problemi là dove vi siano specifiche norme statali attributive di competenza.
Una tale competenza è prevista dal d.lgs. 152/06 per ciò che attiene al servizio idrico integrato ed alla gestione dei rifiuti. Eguali norme attributive di competenza non si rinvengono ad esempio, quanto meno sino alla recentissima riforma di cui al citato art. 23 bis del d.l. 112/08, per quanto attiene al servizio di distribuzione del gas, là dove gli ultimi provvedimenti legislativi,[18] introducendo anche qui gli Ambiti Territoriali, hanno individuato la relativa competenza in capo allo stato. L’art. 46 bis d.l. 1 ottobre 2007, n. 159, convertito nella legge 29 novembre 2007, n. 222 assegna il compito della determinazione degli ambiti ai “Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, su proposta dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, sentita la Conferenza unificata”. L’Autorità ha proprio recentemente predisposto e richiesto parere su di una proposta di individuazione degli ambiti territoriali.
Una specifica competenza regionale in argomento, al contrario, come si è accennato, sembra invece che derivi proprio dal decreto legge 112/08. Si afferma in questo testo che “le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze e d’intesa con la Conferenza unificata […] possono definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i diversi servizi, in maniera da consentire lo sfruttamento delle economie di scala e di scopo e di favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell’espletamento dei servizi […]”.
Parrebbe quindi trattarsi dell’attribuzione di una competenza generale, per tutti i servizi aventi rilevanza economica, in contraddizione peraltro con la recente disciplina introdotta per il gas. Non è però affatto chiaro, dalla formulazione letterale della norma, come enti locali e regioni debbano coordinarsi e cosa voglia dire “nell’ambito delle rispettive competenze” e “nel rispetto delle normative settoriali” di cui non si comprende se, là dove queste stabiliscano il contrario, debbano o meno ritenersi incompatibili o prevalenti.
Vi sarà ovviamente modo di compiere una più approfondita analisi di tali disposizioni. Va invece qui rilevato come il problema appaia notevolmente più complesso là dove la regione si attribuisca, con propria legge, competenze amministrative in tema di servizi pubblici locali in ambiti di disciplina dove nulla dicono le leggi dello stato.
Vengono qui in considerazione profili di non agevole interpretazione delle norme costituzionali per quanto attiene agli artt. 117 e 118 Cost. cui faremo successivamente un qualche cenno, dopo aver passato di nuovo e rapidamente in rassegna le maggiori novità contenute nel progetto di legge regionale toscano di cui ci occupiamo.

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4. Ancora sul progetto di legge regionale toscano: analisi e valutazioni.
4.1. Le funzioni di servizio rispetto agli enti locali.

Per quanto riguarda il titolo I, non paiono esservi particolari problemi di competenza sulla disciplina concernente il contenuto degli atti di gara, i criteri di aggiudicazione, ivi compresa probabilmente la preferenza (e non l’obbligo) per il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il rafforzamento delle norme anche di carattere contrattuale sulla tutela della sicurezza, il contenuto dei contratti di servizio e delle carte dei servizi. Questo complesso di disposizioni sembra effettivamente occupare quegli spazi lasciati aperti dalla sentenza n. 272/04 della Corte Costituzionale nel dichiarare l’illegittimità costituzionale del comma 7 dell’art. 113 TUEL.
A tale proposito può solo farsi un’osservazione. Leggendo le parallele decisioni della Corte rese in materia di appalti pubblici, un dubbio di legittimità potrebbe insinuarsi a proposito di quelle disposizioni che, regolando il contratto di servizio e gli atti di gara, individuano specifiche clausole di decadenza o di risoluzione del contratto in presenza di particolari inadempimenti (ad es. in tema di sicurezza, tutela del lavoro e via di seguito). Potrebbe dubitarsi di una parziale sovrapposizione con la materia dell’ordinamento civile, anch’essa riservata allo stato dall’art. 117 Cost.
L’argomento suggerisce l’approfondimento di un tema che qui può essere solo introdotto. A prescindere dalle perplessità che possono sollevarsi sulla competenza legislativa delle regioni nella materia contrattuale, vi è da chiedersi quale spazio abbiano a questo proposito gli enti locali e, più in generale, le amministrazioni aggiudicatrici, al momento dell’indizione della gara ed in quello della stipula del contratto.
E’ infatti fuor di dubbio che anche tali enti godano dell’autonomia negoziale privata nella loro attività contrattuale, nel rispetto, ovviamente, delle norme inderogabili di legge, ivi comprese quelle di matrice pubblicistica. Un conto è affermare che le regioni non possano dettare una disciplina civilistica in contrasto con quella generale valevole in maniera uniforme sull’intero territorio nazionale ed un conto è escludere che l’ente pubblico, nel momento in cui si appresta a bandire una gara ed a predisporre il contratto che dovrà stipularsi con il soggetto aggiudicatario, possa discrezionalmente scegliere quelle regole e quelle clausole che si ritengono più opportune per la tutela degli interessi dell’ente.
Se questo è vero o se così è almeno in parte, vien da pensare che le regioni, pur nei ristretti spazi lasciati dalla competenza legislativa eslcusiva dello stato, potrebbero ritrovare un ruolo di estrema importanza, non nell’imporre, ma nel suggerire e nell’incentivare l’adozione di particolari regole. Vengono così ad essere valorizzati dei compiti che consistono, più che nella imposizione di norme vincolanti, nello svolgimento di quella attività di supporto, assistenza, consulenza, formazione che pure si è visto il legislatore regionale ha preso notevolmente in considerazione. E’ anche evidente che i principali destinatari di tali attività sono proprio gli enti locali i quali, da un lato, restano i principali titolari delle funzioni connesse con l’erogazione dei servizi pubblici (e non molto diversa è la loro condizione nella gestione degli appalti), soffrendo, dall’altro, le difficoltà e la solitudine di una gestione atomistica, sempre più impossibile e inverosimile, di tali funzioni, le quali involgono problematiche spesso immensamente più grandi delle potenzialità di un comune anche di medie dimensioni.
E’ proprio all’interno di questa, per certi versi, irriducibile contraddizione, che può inserirsi in maniera assai utile l’amministrazione regionale. Ciò tuttavia non per sostituirsi al legislatore nazionale là dove ciò non è possibile, ma per svolgere in modo attivo e partecipe una vera e propria funzione di servizio rispetto al variegato mondo delle amministrazioni.
Basti pensare all’utilità di avere una semplice banca dati aggiornata e facilmente accessibile ogni qual volta che gli uffici tecnici comunali sono chiamati a stendere un capitolato. Lo stesso potrebbe dirsi per gli uffici degli ambiti territoriali ottimali, il cui scarso personale ricorre notoriamente, anche al solo fine di acquisire informazioni e soluzioni tecniche, a quei soggetti gestori che esso sarebbe viceversa chiamato a controllare.

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4.2. La (sopravvenuta) inutilizzabilità dei richiami all’art. 113 TUEL.

Tornando alla proposta di legge regionale, non intendo soffermarmi sulla scelta politica del mantenimento obbligatorio della maggioranza pubblica in capo alle società miste che gestiscono il servizio idrico. A prescindere dal merito e dalla legittimità di questa scelta,[19] va detto piuttosto che ormai tutto il Titolo I della proposta di legge dovrà essere riformulato.
Mentre scriviamo queste note la nuova disciplina nazionale dei servizi pubblici locali è fresca di stampa. Considerato che il comma 11 del più volte citato art. 23 bis del d.l. 112/08 afferma che l’art. 113 del TUEL “è abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni del presente articolo”, è presto per dire cosa è vivo e cosa è morto di tali disposizioni.
Certo è però che non sembra avere molto senso una legge regionale modellata su di una intelaiatura di legge statale già modificata.
E’ la condanna che deriva dall’incastro costituzionale delle competenze legislative, oltre che da quella che abbiamo già individuato come una sorta di perenne ossessione alla riscrittura delle norme.
V’è da chiedersi se non possa farsi uno sforzo di disegnare una legislazione regionale che sia il più possibile neutra ed insensibile rispetto a questi mutamenti. Anche questo potrebbe essere un argomento da approfondire, soprattutto se le regioni dovessero spostare il loro centro di attenzione da una vocazione legislativa che rischia spesso di doppiare quella statale, a quelle funzioni di servizio cui si è già fatto cenno, sicuramente non riservate allo stato, tanto meno in via esclusiva.

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4.3. L’Autorità regionale, le competenze amministrative della Regione ed il principio costituzionale di sussidiarietà.

E’ obiettivamente innovativa, nella proposta di legge, la previsione di una specifica autorità regionale per i servizi pubblici. Nel disegno originario, così come risulta dal documento preliminare che l’hanno preceduta,[20] al posto di quella che oggi è l’Autorità era prevista la costituzione di un Osservatorio.
Precedenti che hanno riguardo ad esperienze simili si sono per lo più avuti in ambito comunale. L’esempio più risalente è quello dell’Autorità per i servizi pubblici del Comune di Roma la quale, costituita nel 1996, è stata poi sciolta nel 2002 per essere sostituita con una Agenzia.[21]
Analoghe esperienze si hanno con l’Agenzia per i servizi pubblici locali del Comune di Torino[22] e con quella del Comune di Grosseto.[23]
Si tratta sempre di organismi di cui si tende a sottolineare l’indipendenza dei relativi componenti, selezionati tra persone munite di particolari esperienze professionali, designate o dal sindaco (su indicazione dei capigruppo nel caso di Torino), o dal Consiglio Comunale a maggioranza assoluta, come nel caso del Comune di Roma, o pur sempre dal Consiglio Comunale ma con voto limitato, al fine di assicurare la rappresentanza delle minoranze, come nel caso del Comune di Grosseto.
A tutela dell’indipendenza sono generalmente previste varie cause di incompatibilità, sancite con la decadenza, tra la carica di componente dell’agenzia e la coesistenza di rapporti di collaborazione o lo svolgimento di attività professionali o di consulenza sia con le autorità preposte all’esercizio delle funzioni amministrative a livello di ambito territoriale che con le imprese che esercitano i servizi sottoposte al suo controllo.
Quanto alle funzioni, esse consistono nell’esercizio di poteri di controllo sulla qualità dei servizi erogati, di definizione degli standard qualitativi, di studio dell’evoluzione dei singoli settori cui i servizi si riferiscono, di raccolta di istanze e reclami degli utenti, di consulenza nei confronti di delle amministrazioni locali cui le autorità sono chiamate a riferire.
L’Autorità disciplinata nella proposta di legge regionale toscana è composta di tre membri, “selezionati tra esperti di alta e riconosciuta professionalità nella materia dei servizi disciplinati dalla presente legge” e nominati dal Consiglio Regionale a maggioranza qualificata (art.12). Anche in questo caso è previsto un regime di incompatibilità a tutela della loro indipendenza. Quanto ai compiti, enumerati all’art. 13 e riassunti sinteticamente nel “monitoraggio dei servizi”, essi coincidono in buona parte con quelli che si sono già visti a proposito delle agenzie locali: a) acquisizione di informazioni dai soggetti gestori; b) analisi dei costi e della qualità dei servizi; c) elaborazione degli standard di qualità; d) supporto e assistenza in favore degli enti affidanti e così di seguito.
A questi compiti si aggiungono quelli, meritevoli di particolare nota, consistenti nella analisi dei piani di investimento nonché nella analisi e comparazione delle tariffe e nella individuazione delle linee guida regionali in materia tariffaria previste dalla proposta di legge.
E’ previsto che le determinazioni dell’Autorità siano trasmesse “agli enti affidanti ai fini dell’esercizio, da parte degli stessi, dei poteri di vigilanza, di controllo, sanzionatori ovvero sostitutivi previsti dalle leggi di settore ovvero dai contratti. Le determinazioni sono altresì trasmesse alla Regione che, nell’ambito delle sue competenze, si attiva al fine di sollecitare i necessari adempimenti degli enti affidanti, anche mediante apposita diffida, approvata dalla Giunta regionale, pubblicata sul BURT. Ove siano rilevate inadempienze, la Regione provvede altresì ad esercitare i poteri sostitutivi ad essa spettanti previsti dalle normative statali e regionali di settore” (art. 13, commi 5, 6 e 7).
Il Titolo II della proposta di legge, nel riformulare la disciplina regionale del servizio idrico, configura già alcuni di questi poteri sostitutivi i quali si accompagnano a poteri di carattere sanzionatorio e si inscrivono nell’ambito di una attribuzione alla Regione di competenze amministrative che potremmo sinteticamente definire di indirizzo e coordinamento sullo svolgimento del servizio.
L’art. 44 della proposta di legge stabilisce che “la Regione esercita funzioni di indirizzo sull’attività dell’autorità di ATO. Le funzioni di indirizzo sono esercitate in coerenza con le previsioni del piano di indirizzo territoriale di cui all’art. 48 della l.r. 1/2005, del piano regionale di azione ambientale di cui alla l.r. 49/1999 e degli altri piani di settore”.
L’art. 45 prevede che la Regione emani “un regolamento finalizzato all’adozione, da parte degli utenti del servizio idrico integrato, di comportamenti miranti al conseguimento di obiettivi di risparmio e di tutela della risorsa destinata al consumo umano”. Lo stesso articolo stabilisce che la violazione di tali norme comporterà “l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria da euro 100,00 a euro 600,00”, rimettendo l’accertamento degli illeciti e l’irrogazione di tali sanzioni alle autorità d’ambito che potranno avvalersi, oltre che degli organi di vigilanza comunale e provinciale, dello stesso personale del soggetto gestore del servizio idrico integrato.
L’art. 46 prevede che “la Regione esercita funzioni di controllo sull’attività dell’autorità d’ambito” le quali attengono alla approvazione ed alla regolare esecuzione del piano d’ambito (comma 2). “Qualora a seguito delle verifiche di cui al comma 2, la Regione rilevi inadempimenti, provvede in via sostitutiva in conformità a quanto previsto dalla legge regionale 1 dicembre 1998, n. 88 (Attribuzione agli enti locali e disciplina generale delle funzioni amministrative e dei compiti in materia di urbanistica e pianificazione territoriale, protezione della natura e dell’ambiente, tutela dell’ambiente dagli inquinamenti e gestione dei rifiuti, risorse idriche e difesa del suolo, energia e risorse geotermiche, opere pubbliche, viabilità e trasporti conferite alla Regione dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112) e dalla legge regionale 31 ottobre 2001, n. 53 (Disciplina dei commissari nominati dalla Regione).”
L’art. 46 disciplina in maniera dettagliata la procedura di nomina di un commissario nel caso in cui gli enti locali non provvedano nei termini alla costituzione dell’Autorità d’ambito o alla nomina del presidente e del consiglio di amministrazione.
Gli artt. 40 e 41 prevedono ancora una partecipazione dell’ente regionale al procedimento di approvazione del piano d’ambito per mezzo di un complesso accordo interistituzionale.
Si è poi già accennato al fatto che la proposta di legge regionale prevede che “su proposta dell’Autorità, nel rispetto delle disposizioni statali di determinazione della tariffa, la Regione stabilisce linee guida per l’articolazione della tariffa del servizio idrico integrato e del servizio di gestione dei rifiuti”, dirette a conseguire una serie di obiettivi, tra cui “la più ampia omogeneità territoriale”, “agevolazioni rivolte a specifici consumi ovvero categorie di utenti, con particolare riferimento alla composizione numerica del nucleo familiare “ e “agevolazioni per le aree svantaggiate” (art. 23 della proposta).
Senza doversi addentrare nell’analisi di dettaglio di tali disposizioni, possiamo considerare come, mentre alcune di esse costituiscono esplicazione di potestà legislative ed amministrative già attribuite dalla legge statale (es. in tema di costituzione e organizzazione delle Autorità d’ambito), altre paiono obiettivamente inedite.

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L’unica esperienza di una “Autorità” regionale assimilabile a quella prevista dalla proposta di legge regionale toscana sembra essere quella istituita dall’Emilia Romagna,[24] con compiti di vigilanza sui servizi idrici e sulla gestione dei rifiuti (art. 20 l.r. Emilia –Romagna n. 25 del 1999, così come modificato dalla legge regionale n. 1 del 2003).
Si tratta di un organo monocratico, “nominato dalla Giunta Regionale previo parere obbligatorio e conforme della Commissione consiliare competente. La nomina è effettuata” non diversamente che dagli altri casi che si sono visti, “tra persone dotate di alta e riconosciuta professionalità e competenza nel settore dei servizi pubblici” (v. sempre art. 20, cit.).
A tutela dell’indipendenza di tale organo sono previste anche in questo caso una serie di cause di incompatibilità, sia con la carica di sindaco, presidente o componente delle Giunte e consigliere di Comuni, Provincie e Comunità Montane della Regione, che con la qualifica di dipendente di tali enti, così come con quella di amministratore o dipendente degli enti gestori dei servizi, nonché, ed infine, con la sussistenza di qualunque interesse diretto o indiretto nei soggetti gestori del servizio idrico o di quello relativo alla gestione dei rifiuti. E’ anche qui stabilito il divieto di svolgere attività professionale o di consulenza nei confronti di tali ultimi soggetti.
Il sistema dell’Emilia-Romagna prevede specifiche Agenzie per ogni Ambito Territoriale Ottimale. “L’Agenzia esercita tutte le funzioni spettanti ai Comuni relativamente all’organizzazione e all’espletamento della gestione dei servizi pubblici ad essa assegnati” (art. 6 l.r. 25/99, come modificato dalla l. 1/03).
In realtà in questo caso il nomen agenzia sta ad indicare qualcosa di diverso rispetto alle agenzie municipali di cui si è precedentemente trattato. Esse sono dei consorzi di comuni, partecipati anche dalle provincie competenti, attraverso i quali vengono esercitate le funzioni tipiche di amministrazione attiva, oltre che di programmazione e controllo che le leggi di settore attribuiscono agli enti locali perché le esercitino in maniera coordinata a livello di ambito. Nell’esperienza della Regione Toscana, le equivalenti strutture consortili sono semplicemente definite Autorità di Ambito Territoriale Ottimale.[25]
Una recentissima legge regionale dell’Emilia-Romagna (l.r. 30 giugno 2008, n. 10) ha disposto una riorganizzazione del sistema delle Agenzie, nell’ottica della riduzione dei costi dell’organizzazione pubblica, prevedendo la soppressione degli enti consortili in favore della cooperazione tra enti locali nella forma della convenzione di cui all’art. 30 del d.lgs 267/00.
Parallelo a tale riorganizzazione è anche un rafforzamento delle funzioni dell’Autorità Regionale. A questa sono attribuiti, oltre agli ormai noti compiti di monitoraggio e vigilanza sulla qualità dei servizi, anche quello di elaborare la Carta dei Servizi ed una funzione di conciliazione preventiva “al fine di prevenire e risolvere le controversie derivanti dall’applicazione del contratto di servizio” (art. 31 l.r.10/08).
La legge dell’Emilia-Romagna prevede che “la Regione esercita le funzioni di regolazione economica e di regolazione dei servizi in accordo con le Autonomie locali” (art. 28, comma 2). Anche tale la legge individua una competenza regionale in materia tariffaria, prevedendosi che la regione elabori una tariffa di riferimento ai fini della proposizione agli enti locali riuniti nella convenzione di cui all’art. 30 del TUEL. E’ poi prevista anche in questo caso una partecipazione alla elaborazione del piano d’ambito nella gestione del servizio idrico integrato, attribuendosi alla Regione il compito di redigere il piano economico e finanziario che del piano d’ambito costituisce una componente essenziale (art. 28 cit.).
La legge regionale dell’Emilia Romagna attribuisce infine alla Regione un ampio potere sanzionatorio, prevedendosi che questa “esercita altresì tutte le funzioni sanzionatorie ad eccezione di quelle connesse alla violazione del contratto di servizio”. Sanzioni pecuniarie possono essere applicate ai soggetti gestori “in caso di inadempienze relative: a) all’applicazione delle tariffe; alla fornitura delle informazioni richieste; alla mancata organizzazione dei servizi secondo quanto previsto dalle normative di settore; al mancato rispetto delle prescrizioni tecniche-operative emanate “(art. 28, comma 5). Le sanzioni in questo caso sono irrogate direttamente dalla Regione.

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Archiviamo subito un argomento, poiché non occorre spendere molte parole per chiarire che le autorità previste nelle proposte di legge o nelle leggi regionali sui servizi pubblici locali non hanno nulla in comune con le vere e proprie autorità indipendenti, preposte al governo di determinati mercati, all’infuori per l’appunto dei requisiti di indipendenza che sono richiesti ai propri componenti.
Si tratta, così come per le altre autorità comunali cui si è accennato, di una forma particolare di organizzazione di compiti e funzioni amministrative e, soprattutto, di controllo. Una forma che ripone in capo a personalità indipendenti e particolarmente qualificate la tutela della qualità dei servizi nell’ottica della salvaguardia dei diritti e delle prerogative degli utenti.
La mancata qualificazione in termini di vera e propria autorità indipendente, dovrebbe porre questi istituti al riparo da possibili censure di costituzionalità per invasione delle competenze legislative statali. Tali autorità hanno infatti poco a che fare con la regolamentazione di mercato dei servizi pubblici locali e pertanto con la tutela della concorrenza.
Ciò che viceversa merita attenzione non è tanto la sussistenza di competenze di carattere legislativo, in rapporto alla competenza statale, bensì il limite entro il quale possono attribuirsi alle regioni competenze di carattere amministrativo su di una materia (in senso atecnico) che tradizionalmente è sempre appartenuta agli enti locali. Il problema riguarda quindi più l’art. 118 che l’art. 117 della Costituzione ed esso attiene, più che alle competenze delle autorità, agli strumenti che la Regione deve adoperare al fine di farne rispettare le decisioni, ovvero alla configurabilità ed all’esercizio dei poteri amministrativi.
Che questo sia il contesto costituzionale in cui la questione deve essere inquadrata lo aveva chiaro il legislatore dell’Emilia-Romagna, tant’è che la citata legge regionale n. 10 del 2008 dice che “in applicazione dei principi di cui all’art. 118, comma 1, della Costituzione, le funzioni relative ai servizi pubblici […] sono ripartite a livello regionale e locale” (art. 23, comma 3).
E’ noto che la riforma del Titolo V, Parte II, della Costituzione ha accelerato il superamento, già in atto per altri versi, dello schema consolidato del rapporto tra legislazione e amministrazione, là dove la seconda segue la prima, costituendo l’attuazione dei suoi comandi. Ciò sul piano più generale e, nello specifico, nei rapporti tra competenza legislativa e competenza amministrativa dello stato e delle regioni.
E’ stato autorevolmente ricordato che “il testo costituzionale precedente alla riforma del 2001 conteneva un principio di parallelismo fra potestà legislativa regionale (art. 117) e funzioni amministrative (art.118) [….]”. Tuttavia, “nella realtà dell’ordinamento questo tipo di parallelismo ha sempre avuto portata limitata, perché nel corso della prima e della seconda regionalizzazione (1972 e 1977) molte funzioni amministrative, anche in materia di competenza legislativa regionale, sono a lungo rimaste in capo all’amministrazione statale, centrale o periferica, per espressa disposizione legislativa. Nel corso della terza regionalizzazione (1998), invece, si è affermato il principio per cui le funzioni amministrative spettavano alle regioni e agli enti locali anche nelle materie di competenza legislativa statale, salvi espressi e circostanziati casi di deroga.
Con la riforma costituzionale del 2001 il parallelismo è stato abbandonato a favore di una distinzione fra criteri di ripartizione della potestà legislativa e criteri di ripartizione delle funzioni amministrative. La competenza legislativa viene infatti attribuita mediante gli elenchi dell’art.117, commi 2, 3 e 4, mentre le funzioni amministrative sono ripartite, dall’art.118, mediante una clausola generale (“le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni”), corretta e resa flessibile dall’individuazione delle condizioni di deroga (“salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”). Tanto la clausola generale, come le condizioni di deroga, sono vincoli per il soggetto dotato di potestà legislativa in ciascuna materia: questo soggetto ha il potere di disciplinare le funzioni amministrative nella materia stessa, ma per quanto riguarda la ripartizione deve rispettare le disposizioni dell’art.118 e in particolare del comma 1.”[26]
Il principio di sussidiarietà codificato all’art. 118 Cost. impone la distribuzione delle funzioni amministrative tra i vari livelli istituzionali, muovendo dal Comune per salire alle Provincie, Città Metropolitane, Regioni e Stato a seconda di quanto sia viepiù necessario l’esercizio unitario su di una diversa scala delle funzioni medesime. Questo criterio ascensionale costituisce un vincolo per il legislatore e, al fine di assicurare la correttezza costituzionale delle scelte, occorre che di volta in volta l’allocazione delle competenze amministrative in capo all’uno o all’altro ente sia giustificata.[27]
Il principio di sussidiarietà si traduce pertanto in un criterio di allocazione ottimale delle funzioni amministrative. E’ qui che risiede il rovesciamento del tradizionale rapporto tra legislazione amministrazione, la quale non segue più necessariamente la prima, ma si distribuisce secondo un autonomo criterio costituzionale. E’ al contrario la legislazione che, entro certi limiti, è costretta a seguire le funzioni amministrative, se non si vuole creare un vulnus inammissibile nell’applicazione del principio di legalità.[28]
Tornando alla distribuzione delle funzioni sui vari livelli, è il Comune, quale ente esponenziale della collettività locale, che costituisce il primo gradino da percorrere per individuare il soggetto cui queste debbono essere attribuite.[29] Come è stato chiaramente detto, ciò non vuol dire che “effettivamente tutte le funzioni, e neppure che la maggioranza delle funzioni, verranno esercitate dai Comuni; vuol dire che per applicare il principio bisogna indicare il punto di partenza, e cioè indicare qual’ è l’ente che normalmente, in assenza di specifiche indicazioni, è competente, per poi eventualmente, in nome ed in applicazione del principio, indicare l’ente che interviene in funzione sussidiaria.”[30]
Trattando di servizi pubblici locali, è fuor di dubbio che l’ente competente all’esercizio delle funzioni amministrative sia il Comune. L’intervento regionale si giustifica pertanto in funzione sussidiaria, ovvero in ragione di specifiche ragioni tali da rendere necessaria, ai sensi dell’art. 118 Cost., una disciplina adottata su di una scala e ad un livello istituzionale diversi.
Non analizzeremo qui le varie disposizioni di legge regionale di cui abbiamo precedentemente trattato al fine di verificare se e quanto ciascuna di esse si giustifichi alla luce dei principi sopra indicati. Ci limitiamo ad osservare che alcune paiono, ad un primo e superficiale esame, meglio giustificarsi ed altre probabilmente meno. Questa disamina non potrà che essere condotta in una apposita sede, diversa da questa, ove l’iter della proposta di legge regionale toscana, dopo gli ultimi interventi del legislatore nazionale, dovesse essere ripreso.
Importa tuttavia che sia chiara la cornice costituzionale in cui tali scelte si inseriscono. Importa quindi che sia altrettanto chiaro che, là dove la Regione, con propria legge, individui competenze amministrative che ritiene di doversi attribuire in materia di servizi pubblici locali, essa è altresì chiamata ad individuare le ragioni che giustificano il suo intervento sussidiario.

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5. L’ATO unico per il servizio idrico.

Nonostante che anche questo argomento meriterebbe ben altra trattazione, facciamo infine pochissime osservazioni alla riorganizzazione del servizio idrico di cui al Titolo II della proposta di legge regionale, per quanto di questo Titolo non si sia già trattato precedentemente.
La novità su cui non si possono non spendere due righe è quella dell’ATO unico su base regionale.
Quando si è discusso di ciò, nelle fasi precedenti la stesura del testo della proposta di legge, emergeva la necessità di coniugare diverse esigenze: a) la riduzione delle strutture consortili che conseguono alla individuazione degli ambiti, nell’ottica della riduzione dei costi dell’organizzazione pubblica; b) il dimensionamento degli ambiti su di una scala maggiormente adeguata, anche al fine di favorire un migliore dimensionamento delle aziende che gestiscono i servizi ed una maggiore efficienza organizzativa; c) la necessità di non ridurre la perimetrazione di tali ambiti ad una scelta di carattere esclusivamente amministrativo.
Quest’ultimo punto era particolarmente avvertito per quanto riguarda la gestione del servizio idrico. L’organizzazione del servizio sulla base di ambiti territoriali ottimali fu previsto per la prima volta dalla c.d. legge Galli (legge 5 gennaio 1994, n.36) per la quale la delimitazione degli ambiti doveva avvenire sulla base : a) de rispetto dell’unità di bacino idrografico; b) dell’obiettivo di superare la frammentazione delle gestioni e c) “del conseguimento di adeguate dimensioni gestionali, definite sulla base di parametri fisici, demografici, tecnici e sulla base delle ripartizioni politico-amministrative.” (art. 8).
Il riferimento a parametri tecnici, tra cui, innanzitutto, quello del bacino idrografico, era quindi essenziale nell’intento del legislatore. L’unitarietà del bacino incide peraltro sulla stessa qualificazione del servizio idrico integrato, “costituito dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e depurazione delle acque reflue” (art. 4, lett. f). Un servizio che abbraccia l’intero ciclo delle acque acquisisce una sua coerenza se esplicato su di un ambito territoriale che sia perimetrato sull’unità di bacino (o di sub-bacini o di bacini contigui: art. 8, comma 1, lett. a).
Tale quadro normativo è rimasto sostanzialmente inalterato con il d.lgs. 152/06, salva l’accentuazione, non contenuta nel precedente testo di legge, dell’unicità della gestione all’interno dell’ATO (art. 147).
La soluzione adottata nella proposta di legge regionale tende a contemperare le diverse esigenze sopra rappresentate. Essa prevede l’istituzione di una unica Autorità d’Ambito, in forma consortile, tra tutti i comuni della Toscana (artt. 29 ss.). In corrispondenza con i vecchi ambiti sono tuttavia previste si conferenze territoriali (art. 26) cui partecipano i sindaci dei comuni ricompresi nel perimetro di ciascuna conferenza i quali eleggono i loro rappresentanti nell’assemblea dell’Autorità d’Ambito regionale.
Le conferenze formulano proposte all’Autorità d’Ambito riguardanti, in relazione al proprio territorio, la definizione degli interventi e delle priorità, la tariffa del servizio e i relativi aggiornamenti. L’Autorità d’ambito può discostarsi dalle proposte delle conferenze territoriali solamente “dandone espressa e documentata motivazione” e comunque mediante deliberazione “approvata con la maggioranza dei tre quarti dei componenti dell’assemblea” (art. 33).
Le conferenze territoriali, ad evitare che sia eluso l’obiettivo della riduzione dei costi delle strutture pubbliche, non hanno uffici ed è previsto che “l’Autorità di ATO mette a disposizione delle conferenze territoriali le strutture tecniche e logistiche necessarie per lo svolgimento dei compiti di esse “(art. 26, comma 7).
Dal punto di vista giuridico, le conferenze territoriali non sono organi dell’Autorità d’ambito. Questi sono individuati dall’art. 31 della proposta di legge con l’assemblea, il consiglio di amministrazione, il presidente, il direttore ed il collegio dei revisori. Le conferenze rappresentano una forma di associazione necessaria tra comuni provvista di un unico organo assembleare.
Il modello istituzionale previsto dalla proposta di legge regionale, conclusivamente, pur con le sue complessità, costituisce una possibile soluzione alla diversità di esigenze retrostanti. Ciò sempre che la cornice giuridica viepiù incerta dei servizi pubblici locali consenta la definitiva approvazione di un testo normativo che, vuoi per il mutamento del contesto in cui si inserisce, vuoi per necessità intrinseche, necessita comunque di alcune indispensabili messe a punto.

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(*) Testo rielaborato della relazione tenuta al Seminario organizzato dall’ANCI Toscana “I Servizi pubblici locali fra progetto di legge regionale e normative nazionali”, Firenze, 28 luglio 2008.
[1] F. MERUSI, Servizi pubblici instabili, il Mulino, Bologna, 1990.
[2] F.MERUSI, Cent’anni di municipalizzazione: dal monopolio alla ricerca della concorrenza, in Dir. Amm., 2004, 37 e ss.
[3] Per la ricostruzione della situazione anteriore alla legge 142/90, v. la monografia di M. MAZZARELLI, La società per azioni con partecipazione comunale, Giuffrè, Milano, 1987, ed il volume di M.CAMMELLI, Le società a partecipazione pubblica, comuni, provincie e regioni, Maggioli, Rimini, 1989, con una ricca documentazione di leggi, giurisprudenza, decisioni degli organi di controllo, statuti societari.
[4] La bibliografia è sterminata. Ci limitiamo, senza alcuna pretesa di completezza, ad alcuni scritti più recenti: L. AMMANNATI – M.A. CABIDDU – P.DE CARLI (a cura di), Servizi pubblici, concorrenza e diritti, Giuffrè, Milano, 2001; M.DUGATO, Le società per la gestione dei servizi pubblici locali, Ipsoa, Milano, 2001; G.MARCHIANÒ, I servizi pubblici e il mercato, Il Sole 24 ore, Milano, 2001; G. NAPOLITANO, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Cedam, Padova, 2001; L. PERFETTI, Contributo ad una teoria dei servizi pubblici, Cedam, Padova, 2001; A. PERICU, Impresa e obblighi di pubblico servizio, Giuffrè, Milano, 2001; M.MAZZARELLI, Il nuovo assetto dei servizi pubblici locali, Maggioli, Rimini, 2002; F.MERUSI, La nuova disciplina dei servizi pubblici, in Annuario 2001 dell’Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo, Giuffrè, Milano, 2002, 63 e ss.; G.CAIA, Le società con partecipazione maggioritaria di Comuni e Provincie (dopo la legge finanziaria 2002), in www.giustizia-amministrativa.it; L.PERFETTI – P. POLIDORI (a cura di), Analisi economica e metodo giuridico. I servizi pubblici locali, Cedam, Padova, 2003; E. SCOTTI, Il pubblico servizio, Cedam, Padova, 2003; G.CAIA, Autonomina territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in www.giustizia-amministrativa.it, 2004; ID., I servizi pubblici locali nell’attuale momento ordinamentale, in Serv. Pubb. e app., 2005, 139 e ss.; A. GRAZIANO, La riforma e la controriforma dei servizi pubblici locali, in Urb. e App., 2005, 1369 e ss.; G.NAPOLITANO, Regole e mercato nei servizi pubblici, il Mulino, Bologna, 2005; G.PIPERATA, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali, Giuffrè, Milano, 2005; R.VILLATA, Pubblici Servizi, V ed., Giuffrè, Milano, 2008.
[5] Il decreto legge 25 giugno 2008, n..112 reca “disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”. L’art. 23 bis è stato introdotto nell’ambito di un c.d. maxiemendamento alla legge di conversione n.113 del 6 agosto 2008, pubblicata sulla G.U.R.I. del 21.08.2008.
[6] Anche su tale formula la letteratura è vastissima. Possiamo qui solo rinviare ai contributi precedentemente citati, alla giurisprudenza ed alla dottrina ivi richiamata.
[7] Si tratta della notissima Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Sez. V, 18 novembre 1999, Causa C-107/98, Teckal c. Comune di Aviano, da cui hanno mosso le decisioni successive. Si rimanda ancora una volta agli scritti di cui alla nota 4.
[8] La stessa Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha espresso osservazioni assai critiche sul testo del disegno di legge, rilevando come, pur essendo apprezzabile l’enunciazione di principio per cui “il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria […] mediante procedure competitive ad evidenza pubblica” (comma 2 dell’art. 23 bis), “il successivo comma 3 dell’articolo introduca alcune facoltà di deroga a tale modalità le quali, da un lato, riproducono le soluzioni vigenti del c.d. in house e del partnariato pubblico-privato […], dall’altro non evitano il determinarsi di quelle situazioni di conflitto di interessi in capo agli enti pubblici controllori/azionisti dei gestori di servizi pubblici, già evidenziate dall’Autorità in precedenti segnalazioni” (segnalazione AS457 del 24 luglio 2008). Quest’ultimo riferimento è espressamente rivolto alla segnalazione n. AS375 del 14 dicembre 2006.A queste osservazioni dell’Autorità potrebbero aggiungersi quelle cui abbiamo fatto precedentemente cenno. Un conto è circoscrivere, come appariva opportuno, l’applicabilità di istituti come quelli dell’in house o della società mista ed un conto è evitare di nominarli, quasi che il generico richiamo ai principi comunitari sia sufficiente ad escludere il complesso e paziente lavoro di tipizzazione con cui dottrina e giurisprudenza si sono cimentate in questi anni. Il rischio è che la genericità della formula incentivi soluzioni atipiche rispetto alle quali i filtri dovrebbero esser quelli del parere dell’Autorità e del successivo controllo giurisdizionale.Astrattamente il parere dell’Autorità, ancorché non vincolante, può avere un serio rilievo nell’eventuale successivo giudizio di legittimità. Ciò a condizione che il meccanismo sia veramente in grado di funzionare per tutta l’ampia casistica della moltitudine dei municipi italiani.Significativamente a questo proposito l’Autorità ha affermato: “il meccanismo di controllo di cui al comma 4 dell’articolo rappresenta l’unico argine amministrativo a interpretazioni troppo estensive sulla derogabilità.” Tali disposizioni, “rischiano tuttavia di non risultare sufficienti a conseguire tale risultato […] L’Autorità si impegna a svolgere al meglio la funzione, sia pure solo consultiva, che le viene assegnata, ma rileva con preoccupazione come l’attribuzione di tali nuove competenze non si accompagni all’attribuzione di risorse aggiuntive le quali, invece, risultano assolutamente necessarie ai fini dello svolgimento dei nuovi compiti istituzionali, pena il pregiudizio nell’efficiente adempimento anche di quelli esistenti” (segnalazione AS457 cit).
[9] Alla giurisprudenza a vario titolo commentata negli scritti già richiamati, possiamo aggiungere le ultime decisioni della Corte di Giustizia CE. V. in particolare Corte di Giustizia CE, 17 luglio 2008, causa n. C-371/05. Rilevante è anche Corte di Giustizia CE, Sez. II, 19 aprile 2007, causa n. C-205/05, Asemfo, mentre la successiva Corte di Giustizia CE, Sez. VII, 10 aprile 2008, causa C-327/07, ribadisce principi noti e rimette al giudice nazionale la valutazione della singola fattispecie. Le decisioni, con le conclusioni dell’Avvocato Generale, sono tutte consultabili sul sito della Corte di Giustizia http://curia.europa.eu
[10] Disegno di legge n. 772, XV legislatura, contenente “delega al Governo per il riordino dei servizi pubblici locali”, presentato al Senato il 7 luglio 2006.
[11] La Proposta di Legge, con la relativa relazione, possono essere consultati sul sito del Consiglio Regionale della Toscana www.consiglio.regione.toscana.it. La proposta è anche disponibile sul sito dell’ANCI Toscana, ove possono anche consultarsi il Documento preliminare alla Proposta di Legge ed il Patto per lo sviluppo e la qualificazione dei servizi pubblici sottoscritto da Regione, ANCI, URPT, UNCEM, associazioni delle categorie produttive, associazioni sindacali e associazioni dei consumatori.
[12] Sempre che di vera e propria “materia” si tratti. Si è infatti sostenuto che “i servizi pubblici, costituendo una modalità di esplicazione dell’attività amministrativa, non integrano gli estremi di una materia in senso stretto, ma si definiscono in ragione dello specifico settore nel quale essi vengono erogati” (V.LOPILATO, Appalti e servizi pubblici fra Stato e Regioni, in questa Rivista, 24.12.2007). Lo stesso autore ammette tuttavia che la qualificazione in termini di specifico ambito materiale si rinviene in una nota decisione della Corte Costituzionale (Corte Cost., 1 febbraio 2006, n. 29, su cui v. infra). Considerato comunque che, come vedremo, l’impatto che la disciplina dei servizi pubblici ha con la materia della “tutela della concorrenza” ne impedisce la devoluzione alla competenza residuale delle Regioni, la qualificazione o meno quale materia autonoma parrebbe assumere scarso rilievo pratico.
[13] Corte Cost., 23 novembre 2007, n. 401, resa a proposito della competenza in materia di appalti pubblici, su cui v. infra.
[14] Corte Cost., 27 luglio 2004, n. 272, pubblicata, tra l’altro, in questa Rivista, n. 7/2004. Su tale decisione v. F.LIGUORI, Le Regioni e i servizi pubblici locali, n. 11/04, sempre in questa Rivista; A. POLICE – W. GIULIETTI, Servizi pubblici, servizi sociali e mercato: un difficile equilibrio, in Serv. Pubb. e App., 2004, 831 e ss.; G.CAIA, I servizi pubblici nell’attuale momento ordinamentale (note preliminari), in Serv. Pubb. e App., 2005, 139 e ss.; G. SCIULLO, Stato, Regioni e servizi pubblici locali nella pronuncia n. 272/04 della Consulta, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2004. L’orientamento della Corte è stato poi confermato dalle decisioni successive: Corte Cost., 1 febbraio 2006, n. 29, cit., in questa Rivista, n. 2/2006, con nota di M. GIORDANO, Servizi pubblici locali e tutela della concorrenza e di C. DI SERI, I servizi pubblici locali tra competenze legislative statali e competenze legislative regionali; Corte Cost., 3 marzo 2006, n. 80, in questa Rivista, n. 3/2006.
[15] Questo meccanismo è meglio illustrato nelle decisioni della Corte intervenute sulla competenza legislativa regionale in tema di contratti pubblici. Esso costituisce tuttavia espressione di una regola generale di individuazione delle competenze nell’ambito dell’art. 117 Cost. Certo è che la struttura della norma costituzionale rende il tutto molto complesso e faticoso ed inevitabilmente sfuggente.
[16] Corte Cost., 23 novembre 2007, n. 401 e Corte Cost., 14 dicembre 2007, n. 431, in www.neldiritto.it. La prima di tali decisioni è stata emessa su ricorso di alcune Regioni, tra cui la Toscana, diretto ad impugnare alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici (d.lgs.12 aprile 2006, n. 163) che disciplinano il riparto di competenze tra stato e regioni, principalmente contenute nell’art. 4 del Codice. Nel frattempo la Regione Toscana aveva adottato la legge regionale n. 38 del 31 luglio 2007 contenente una complessa disciplina che abbracciava una molteplicità di istituti già disciplinati dalla legge statale ed anche dalle stesse direttive comunitarie sugli appalti pubblici di servizi, lavori e forniture: a) la valutazione dell’incidenza dei costi della sicurezza e della manodopera sulla formazione dell’offerta; b) la verifica dell’idoneità tecnico-professionale delle imprese; c) la verifica della regolarità contributiva e assicurativa; d) il controllo sui pagamenti delle retribuzioni in favore dei dipendenti dell’appaltatore e del subappaltatore; e) le cause di risoluzione del contratto f) il subappalto; g) i piani di sicurezza; h) i criteri di aggiudicazione; i) il sistema dei controlli e molte altre disposizioni di pari importanza. Il Governo aveva deciso di proporre ricorso contro tale legge regionale. Intervenuta la pronuncia della Corte, il legislatore regionale si è visto costretto, ad evitare una ormai certa dichiarazione di incostituzionalità, a novellare la citata legge n. 38, espungendone, per mezzo della successiva legge regionale n. 13 del 29 febbraio 2008, tutte le disposizioni che in qualche modo ripercorrevano, doppiandola, la disciplina statale.Ciò che ne è rimasto è un complesso di disposizioni dedicate prevalentemente ai profili di carattere organizzativo a livello regionale e di coordinamento degli enti locali finalizzate allo svolgimento di una serie di attività di supporto sia alle stazioni appaltanti che agli operatori economici: osservatorio regionale; banche dati attingibili sia dalle stazioni appaltanti che dalle imprese; capitolati tipo; interconnessione di sistemi informativi; diffusione delle best pratices; formazione e aggiornamento del personale.Questo sembra essere lo spazio tipico che la potestà legislativa regionale può occupare là dove un determinato oggetto incrocia una materia che, sia pur avente natura “trasversale”, è riservata alla competenza esclusiva dello stato. Ciò non esclude tuttavia che tali spazi possano essere diversi in ragione della diversità degli oggetti o ambiti di disciplina. La lettura delle decisioni della Corte Costituzionale in tema di servizi pubblici, come si è già accennato, sembra così lasciare alle regioni possibilità di intervento obiettivamente maggiori rispetto a quelli consentiti in materia di appalti pubblici.Per alcuni commenti alla sentenza della Corte n. 401/07, v. A, CELOTTO, La “legge di Kirschmann” non si applica al Codice degli appalti (in margine alla sentenza n. 410 del 2007 della Corte Costituzionale), in www.neldiritto.it, novembre 2007; R. DE NICTOLIS, I principi espressi dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 401/2007 e F. GHERA, Il riparto di competenze tra stato e regioni in materia di appalti pubblici, entrambi in www.federalismi.it, pubblicati rispettivamente in data 5.12.2007 e 16.01.2008; V. LOPILATO, Appalti e servizi, cit.
[17] Vi è un passo interessante, a questo proposito, nella citata decisione della Corte Costituzionale n. 431 del 14 dicembre 2007 in tema di appalti: “proprio perché la promozione della concorrenza ha una portata generale, o “trasversale”, può accadere che una misura che faccia parte di una regolamentazione stabilita dalle Regioni nelle materie attribuite alla loro competenza legislativa, concorrente o residuale, a sua volta abbia marginalmente una valenza pro-competitiva. Ciò deve ritenersi ammissibile, al fine di non vanificare le competenze regionali, sempre che tali effetti siano marginali o indiretti e non siano in contrasto con gli obiettivi delle norme statali che disciplinano il mercato, tutelano e promuovono la concorrenza”. Rileva pertanto, in assoluto, che la competenza regionale non deroghi alla disciplina statale, ma rileva altresì e soprattutto che questa non limiti gli spazi di concorrenzialità, potendo accettarsi modesti scostamenti in senso ampliativo, ma mai limitativo di detti spazi.
[18] V. a tale proposito, G. CAIA, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi, in questa Rivista, 15.07.2008.
[19] Di gestione pubblica della risorsa idrica, come è noto, si parlava nel c.d. disegno di legge Lanzillotta e tale previsione, frutto di un punto di mediazione e convergenza di tipo politico, aveva anche suscitato più di una critica, evidenziandosi in particolare che la tutela della pubblicità di tale risorsa, racchiusa sotto la parola d’ordine “l’acqua è un bene di tutti” non implica di per sé la pubblicità dei soggetti gestori.
[20] V. nota 11.
[21] V. le relative informazioni acquisibili sul sito www.agenzia.roma.it. Sull’Autorità v. G. NAPOLITANO, L’Autorità per i servizi pubblici del Comune di Roma, in Giorn. Dir. Amm., 1996, 905 e ss.
[22] V. anche qui le informazioni contenute all’interno del sito della Città di Torino: www.comune.torino.it/consiglio/agenziaservizi.
[23] www.gol.grosseto.it/puam/comgr/agenziaqualita/sito1/index.php
[24] www.ermesambiente.it/autoridrsu/index.htm
[25] Leggi regionali n. 81/95 e n. 26/97 sul servizio idrico nonché n. 25/98 e 61/07 sulla gestione dei rifiuti. Il riferimento agli ambiti territoriali ottimali a livello nazionale era originariamente contenuto nella legge 36/94 per il servizio idrico e nel d.lgs. 22/97 in materia di rifiuti. Ora la disciplina dell’uno e dell’altro settore è confluita nel d.lgs. 152/06.
[26] L. TORCHIA, In principio sono le funzioni (amministrative): la legislazione seguirà, in www.giustizia-amministrativa.it, ottobre 2004. La nota è a commento della famosa sentenza della Corte Costituzionale n. 303 dell’1 ottobre 2003 che, intervenendo sulla legittimità costituzionale di alcune disposizioni della c.d. legge obiettivo in materia di grandi infrastrutture (l. 443/01, con le successive modifiche e i decreti legislativi di attuazione) ha riletto, se non rovesciato, il rapporto tra l’art. 117 e l’art. 118 Cost., deducendo dalla necessità dell’esercizio unitario, ai sensi dell’art. 118, I comma, di alcune funzioni amministrative in capo allo stato, la conseguente estensione della competenza legislativa.
[27] Senza poter qui citare gli innumerevoli studi sull’argomento, conseguenti alla riforma del Titolo V, Parte II, della Costituzione, si veda, per un’illustrazione chiara ed efficace, G. U. RESCIGNO, Sulla attuazione del principio di sussidiarietà (note per l’audizione dell11 dicembre 2006 presso le Commissioni Affari Costituzionali congiunte di Camera e Senato), in www.astrid-online.it
[28] Tale necessità non può tuttavia spingersi sino a determinare un vulnus di segno contrario nel testo costituzionale, creando in via giurisprudenziale una competenza legislativa dello stato là dove l’art. 117 individua una competenza concorrente se non residuale delle regioni. Da qui la necessità che tali competenze legislative statali si incardinino in un vincolo procedimentale con cui si acquisisce il consenso delle regioni. V. Corte Cost. n. 303/03, cit. e, a commento, A.D’ATENA, L’allocazione delle funzioni amministrative in una sentenza ortopedica della Corte Costituzionale, in Giur. Cost., 2003, 2782 e ss.; M.DI PAOLA, Sussidiarietà e intese nella riforma del Titolo V della Costituzione e nella giurisprudenza costituzionale: la sentenza della Corte Costituzionale 1 ottobre 2003, n. 303, in www.lexitalia.it, n. 12/2003; A. GENTILINI, Dalla sussidiarietà amministrativa alla sussidiarietà legislativa, a cavallo del principio di legalità, in Giur. Cost., 2003, 2805 ss.; A. MOSCARINI, Titolo V e prove di sussidiarietà: la sentenza n. 303/2003 della Corte Costituzionale; in www.federalismi.it, 6.11.2003; L. TORCHIA, op. cit.
[29] Possiamo qui prescindere dalla distinzione tra funzioni “proprie”, “attribuite”, “conferite” e “fondamentali”, secondo una gamma di ripartizione illustrata da G.U. RESCIGNO, op. cit. Per quanto riguarda i servizi pubblici locali ci riferiamo a funzioni “attribuite”, con legge statale o regionale, ai Comuni, ai loro consorzi (Autorità d’Ambito variamente denominate), alle Provincie, alla Regione e, non certo ultimo, allo Stato.
[30] G.U. RESCIGNO, op. cit., 2.

(pubblicato il 9.9.2008)

Note

L'articolo Servizi pubblici e competenze regionali.<br> Il caso di una proposta di legge regionale toscana<br> (nel contesto della riscrittura delle norme nazionali) (*) proviene da Giustamm.

1. Con ricorso proposto al T.A.R Sardegna (n. 855/2003), la ricorrente, nominata in prova per un anno a decorrere dal 5.6.1995, chiedeva il riconoscimento del diritto alla nomina stessa con decorrenza, ai fini giuridici, dall’1.6.1986, nonché la condanna dell’intimata Amministrazione al risarcimento dei danni.Alla stessa, nella graduatoria finale (pubblicata nel 1986), non era stato attribuito il punteggio per il servizio prestato presso un ufficio postale tedesco, da qui l’esclusione dall’elenco dei vincitori del concorso.
Pertanto, nel luglio 1986, aveva proposto ricorso al T.A.R. della Sardegna che, ai fini della risoluzione della controversia, aveva rimesso gli atti alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, per una pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE; successivamente, lo stesso T.A.R. – con la decisione del 12.7.1994, n. 1099/94, dopo la pubblicazione della sentenza della Corte di Giustizia – aveva accolto il proposto gravame; in esecuzione di tale decisione di accoglimento, l’Ente regionale aveva riformulato la graduatoria del concorso de quo, nominando, infine, l’interessata, nella IV qualifica funzionale, con decorrenza 5.6.1995.
Alla luce di quanto premesso, la ricorrente chiedeva, pertanto, il riconoscimento del diritto ad ottenere la nomina definitiva, con decorrenza retroattiva al 1.6.1986, ai fini giuridici e la condanna, ai sensi dell’art. 2043 c.c., dell’amministrazione intimata, al risarcimento dei danni subiti per effetto del provvedimento, poi annullato, con la sentenza del T.A.R. Sardegna n. 1099/94.
In particolare, l’istante sosteneva che, se l’Amministrazione avesse correttamente operato, avrebbe dovuto già adottare (fin dal 1986) il richiesto più favorevole provvedimento, tenendo conto dei titoli e requisiti legittimamente posseduti dall’interessata.
L’adito TAR accoglieva in parte il ricorso, riconoscendo il diritto dell’istante di ottenere in via definitiva la nomina stessa, con decorrenza retroattiva al 1.6.1986 ai fini giuridici, con diritto conseguente alla ricostruzione della carriera agli effetti economici.
Lo riteneva invece infondato, nella parte in cui veniva chiesta la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, posto che l’operato della medesima doveva correlarsi all’esistenza di particolari e obiettive circostanze (in particolare, la difficoltà di interpretazione della normativa applicabile) condizionanti la illegittimità della condotta, circostanze che nella specie non sussistevano, sicché non poteva configurarsi una situazione soggettiva di colpa, da parte dell’ E.R.S.U., suscettibile di generare un obbligo di risarcimento del danno ritenuto subito.

2. Con la sentenza che qui si annota, i Giudici di Palazzo Spada confermano la decisione di primo grado del TAR Sardegna, di rigetto della domanda risarcitoria, affrontando il controverso problema concernente la responsabilità civile della p.a. connessa ad attività provvedimentale illegittima, (nella fattispecie, illegittimità della graduatoria connessa alla omessa valutazione di titoli del partecipante).
La risarcibilità degli interessi legittimi (statuita con la nota sentenza n. 500/1999 delle SS.UU.), ha lasciato aperte molti nodi (che riecheggiano nella pronuncia in commento), non ancora del tutto risolti.
In primo luogo, si è posto il problema della natura giuridica della responsabilità della p.a.; come noto, infatti, sono stati intrapresi percorsi alternativi rispetto al tradizionale schema aquiliano, tesi ad inquadrare la responsabilità della p.a. nel modello contrattuale (subspecie da “contatto sociale qualificato”), precontrattuale, nonché all’interno dello schema della cd responsabilità oggettiva.In secondo luogo si è posto il problema attinente alla decodificazione ed alla esatta delimitazione della nozione di colpa e, più specificatamente, della cd colpa di apparato[1] a cui si richiama la stessa sentenza in commento.
Si è posto altresì il problema relativo al significato da attribuire alla richiamata violazione dei canoni della correttezza, imparzialità e buona amministrazione (cd legalità sostanziale), i quali si atteggerebbero ad elementi e presupposti ulteriori – ai fini della risarcibilità dell’interesse legittimo – rispetto alla illegittimità, alla allegazione mera, del provvedimento amministrativo.
Secondo i giudici, infatti: “per l’ammissibilità dell’azione di risarcimento danni innanzi al giudice amministrativo, l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento, dal quale deriva la lesione in capo al soggetto destinatario dell’interesse legittimo, sia presupposto necessario, non sufficiente tuttavia, perché si configuri una responsabilità dell’apparato amministrativo procedente, costituendo ulteriori passaggi necessari la prova dell’esistenza di un danno, che l’interessato deve fornire, l’accertamento del nesso di causalità diretta tra l’evento dannoso e l’operato dell’amministrazione e, infine, l’imputazione dell’elemento dannoso a titolo di dolo o colpa della P.A., da ritenersi sussistente nell’ipotesi in cui l’adozione della determinazione illegittima, che apporti lesione all’interesse del soggetto si sia verificata in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione a cui deve ispirarsi l’attività amministrativa nel proprio esercizio, ovvero quando l’azione dell’Amministrazione sia caratterizzata da negligenza nell’interpretare ed applicare la vigente normativa.”
Le problematiche a cui i è fatto riferimento, emergono nella sentenza de qua.
Per quanto concerne la natura della responsabilità della p.a., il Collegio aderisce alla tesi classica dell’illecito aquiliano; ai fini della sussistenza della responsabilità risarcitoria vengono richiamati i tradizionali tasselli che compongono l’art. 2043 c.c.: l’esistenza di un danno, il nesso di causalità tra evento dannoso e operato dell’amministrazione (subspecie il provvedimento amministrativo) ed infine, l’elemento subiettivo del dolo o della colpa. In particolare, per ciò che concerne il profilo soggettivo della colpa[2], il Collegio richiede, come quid pluris, la violazione delle regole della imparzialità, della correttezza e della buona amministrazione ovvero la negligenza nell’interpretazione e nell’applicazione della normativa vigente.
Ad onta di queste affermazioni, non emerge in maniera dettagliata ed esaustiva, il sostanziale significato dei succitati canoni e principi caratterizzanti l’operato complessivo dell’amministrazione, i quali, come ricordato, verrebbero ad assumere una valenza ulteriore ed aggiuntiva, rispetto al (mero) vizio provvedimentale; il richiamo del Collegio risulta, conseguentemente, meramente formale ed apodittico.Sul punto, possiamo in questa sede solo aggiungere che l’impossibilità dei giudici di andare oltre al mero riferimento formale, concernente la violazione dei richiamati principi, a nostro avviso si spiega alla luce della considerazione secondo cui la violazione dei principi richiamati, in realtà, è insita nei classici vizi del provvedimento amministrativo ed in particolare, nell’eccesso di potere.[3]
Risulta difficile, conseguentemente, distinguere in modo netto, da un lato, la illegittimità dell’atto per incompetenza, violazione di legge, e soprattutto eccesso di potere[4], e, dall’altro, la violazione dei richiamati principi[5] della imparzialità, correttezza e buona amministrazione[6].
Alla luce di siffatti rilievi, risulta evidente, allora, la sovrapponibilità dei classici vizi del provvedimento, quali fonti di illegittimità dell’atto, con la violazione dei principi di imparzialità, correttezza e buona amministrazione (intesi come limiti cd esterni alla discrezionalità amministrativa), che, secondo le SS. UU. del ‘99, determinano la colpa dell’apparato e si pongono come un quid pluris rispetto alla mera illegittimità del provvedimento; principi richiamati dal Collegio che, nella pronuncia in commento, inquadra la responsabilità della p.a. nell’alveo dell’illecito aquiliano; obbligazione risarcitoria che però, nella fattispecie, non sussiste.
In definitiva, in linea con l’orientamento volto a respingere la tesi della culpa in re ipsa, l’elemento subiettivo, subspecie la colpa, è da riconnettere non già all’illegittimo provvedimento di esclusione dalla graduatoria posto in essere dall’ente regionale per il diritto allo studio universitario; l’accertamento dell’illegittimità, dal quale deriva la lesione in capo al soggetto destinatario dell’interesse legittimo, è presupposto necessario, ma non sufficiente.
Bisogna avere riguardo all’azione complessivamente intesa dell’ente stesso, violativa dei succitati principi; siffatto richiamo, per le ragioni sopra addotte, assume però, contorni tautologici.

4. Ciò che invece assume rilevanza nella fattispecie in commento, è il riferimento fatto – ai fini dell’esonero dall’obbligazione risarcitoria, – alla sussistenza di elementi che, ad onta della illegittimità del provvedimento, scriminano la condotta dell’ente. Siffatti elementi sono quelli essenzialmente riconducibili alle ipotesi di cd errore scusabile[7], il quale rappresenta, potremmo dire, la dimensione soggettiva della colpa[8].In base infatti alla teorica che dà rilievo all’errore scusabile, la presunzione (semplice[9]) di responsabilità della p.a., connessa all’atto viziato, potrebbe essere superata.
L’errore, si pone come il risvolto sostanziale della componente subbiettiva della colpa, “colpevolezza che può dirsi “negativa”, cioè fondata non sui requisiti fondanti, bensì su quelli escludenti (quali l’equivocità o la contrarietà della normativa di riferimento, contrastanti orientamenti giurisprudenziali o novità delle questioni)”[10]
Errore scusabile che è rintracciabile nell’ipotesi in cui sussistano orientamenti giurisprudenziali contrastanti, non univoci, e comunque tutt’altro che consolidati; oppure, nell’ipotesi in cui la normativa di riferimento – che l’amministrazione è chiamata ad applicare – appare oscura, equivoca e contraddittoria.
In definitiva se il quadro normativo appare confuso e comunque non chiaro[11].
Ancora, se la valutazione rimessa all’amministrazione assume carattere particolarmente complesso, anche per le difficoltà di interpretazione delle norme da applicare alle questione concreta, per la novità della questione stessa, oppure, ancora, per la difficoltà della valutazione scientifica e della realtà fattuale che pone problemi di natura tecnica di una certa complessità. Se sono state fornite, da parte di altri organi amministrativi, interpretazioni divergenti.
Infine, se l’apporto del privato, la condotta dello stesso, nel corso del procedimento, ha assunto un peso ed un rilievo determinante ai fini dell’emanazione dell’atto illegittimo.
Il Collegio, nella fattispecie in questione, sembra attingere proprio al catalogo delle ipotesi sopra elencate, per confermare il rigetto della domanda risarcitoria già operato dal TAR Sardegna nel primo grado di giudizio. Infatti, ad onta del provvedimento viziato (illegittimo atto di esclusione dalla graduatoria), non sussiste responsabilità risarcitoria posto che, l’operato dell’amministrazione, all’atto di adottare il provvedimento poi annullato in sede giurisdizionale, è correlato, appunto, all’esistenza di obiettive circostanze risoltesi nella difficoltà di interpretazione della normativa applicabile, che ha influito sulla illegittimità dell’attività della P.A.
In definitiva, il punto centrale – che ha poi determinato l’illegittimità del provvedimento concernente la spettanza o non, all’interessata, del punteggio previsto per i titoli di servizio attinenti all’attività prestata dalla stessa alle dipendenza dell’amministrazione postale tedesca – assurge, effettivamente, a questione di non facile e univoca definizione, considerato anche che, in un coevo, precedente giudizio, è risultato necessario l’intervento della Corte di Giustizia delle Comunità Europee per una pronuncia pregiudiziale.
La fattispecie de qua assurge a classica ipotesi in cui la tutela del ricorrente si risolve nell’annullamento del provvedimento illegittimo; più specificatamente, nell’effetto ripristinatorio – conseguente all’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento illegittimo – che, nella fattispecie, concerne l’inclusione dalla graduatoria di un concorso a posti di pubblico impiego da cui scaturisce la restitutio in integrum dell’interessato per quanto attiene gli effetti giuridici del provvedimento, con conseguente retrodatazione degli effetti giuridici della nomina.
Non residuano spazi risarcitori, posta la sussistenza di un quadro normativo, anche avuto riguardo all’epoca dei fatti, oggettivamente complesso ed oscuro.
Viene disattesa quindi (come era già avvenuto nel giudizio di primo grado), la seconda domanda della ricorrente tesa ad ottenere la condanna dell’amministrazione. al risarcimento dei danni ex art. 2043 c.c., che la medesima istante riteneva di avere subito per effetto di un precedente provvedimento dell’ente.

5. Concludendo, si può affermare che, l’iter argomentativo posto in essere dal Collegio ai fini della risoluzione della controversia e, della conseguente reiezione dell’istanza risarcitoria, risulta essenzialmente condivisibile.
Partendo, infatti, dallo schema aquiliano, i giudici ritengono necessario, l’accertamento della componente subiettiva della colpa, che nella fattispecie – ad onta dell’illegittimità del provvedimento che apre le porte all’annullamento – non sussiste; in quest’ottica assume rilevanza una circostanza obiettiva (oscurità e complessità della questione), idonea appunto ad escludere l’obbligazione risarcitoria.Sebbene il ricorso al catalogo delle ipotesi idonee a scriminare la condotta illecita della p.a., presti il fianco al rilievo critico secondo cui, siffatta modo di procedere, potrebbe determinare un eccessivo soggettivismo del Collegio giudicante, il riferimento al cd errore scusabile può comunque essere valutato positivamente[12], a condizione però che, il ventaglio delle ipotesi idonee a esonerare l’amministrazione dall’obbligazione risarcitoria – ad onta della illegittimità provvedimentale – si interpreti in senso rigoroso e restrittivo e, comunque, sia correlato ad effettive e concrete fattispecie, senza richiami apodittici e formali (nella fattispecie de qua non c’è un mero rinvio, un formale riferimento alla oggettiva complessità della questione, posto che, la difficoltà concreta della risoluzione della vicenda, è testimoniata dall’intervento di una pronuncia del Giudice comunitario).
Sul punto, c’è altresì da aggiungere che, il succitato soggettivismo, è in realtà insito in ogni valutazione degli organi giurisdizionali; nella determinazione del quantum risarcitorio, come nell’accertamento della violazione di un parametro di legge ed in ogni altro giudizio, sussiste sempre un certo soggettivismo, ontologico (ed ineliminabile), dell’organo chiamato ad interpretare il dato normativo.
In definitiva (l’eventuale) oscillazione interpretativa circa il dato fattuale e giuridico della questio iuris, non può assurgere ad elemento ostativo dell’individuazione delle ipotesi di errore scusabile volto ad esonerare da responsabilità risarcitoria l’amministrazione anche nelle ipotesi di illegittimità provvedimentale.

— *** —

[1] In senso critico su siffatta nozione F.G. SCOCA, Per un’amministrazione responsabile, in Giur. cost., 1999, p. 4045 e ss. Secondo l’Autore: “Risulta non facile attribuire un fattore “soggettivo” ad un “apparato”; ed ancor meno facile è stabilire cosa debba intendersi in relazione alla colpa per “apparato.” Si deve far riferimento ad una struttura organizzativa, al complesso delle funzioni (male) esercitate o non esercitate, all’insieme delle funzioni ?”. Sul punto si veda altresì, F. ELEFANTE, La responsabilità della pubblica amministrazione da attività provvedimentale, Padova, 2002, p. 194-195, secondo cui: “poco chiaro appare il termine di colpa di ‘apparato’, cioè di un ente impersonale in quanto tale. Non potendo neppure concepirsi uno stato soggettivo di colpa per un soggetto privo di coscienza e volontà, sembrerebbe potersi ipotizzare che la colpa di un apparato, piuttosto che violazione della correttezza, sia una colpa obiettivamente desunta da una valutazione complessiva sulla (dis)organizzazione amministrativa e gestionale (risorse economiche ed umane) di un ente. Se la Cassazione intenda implicitamente un tale concetto non è dato sapere, erto è che esso non avrebbe alcun margine di operatività nei confronti della amministrazione pubblica sia perché non sembra ipotizzabile un sindacato su scelte gestionali strettamente vincolate da norme di legge (piante organiche e dotazioni finanziarie) sia perché non varrebbe a dilatare la già massima ampiezza di una responsabilità per fatto altrui (anche) incolpevole.” In tema di colpa assume particolare rilievo la pronuncia del Consiglio di Stato n. 32/2005, in Urb. e app., n. 7/2005.
[2] In tema di colpa, , v. S. TARULLO, Colpa dell’amministrazione e diligenza professionale, in questa rivista; R. CARANTA, La responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione, Milano, 1993; Id. Attività amministrativa ed illecito aquiliano, Milano, 2001 pp. 159 e ss.; Id. Antigiuridicità e colpa nella responsabilità della pubblica amministrazione, in Urb. e app., n. 2/2003, p. 196 e ss.; O. CILIBERTI, L’elemento soggettivo nella responsabilità civile della pubblica amministrazione conseguente a provvedimenti illegittimi, in La responsabilità civile della pubblica amministrazione (a cura di E. FOLLIERI), Milano 2004; L. GAROFALO, Verso un modello autonomo di responsabilità dell’amministrazion, in Urb. e app., 2005, pp. 1060 e ss.; R. GIOVAGNOLI, L’elemento soggettivo, in La responsabilità civile della pubblica amministrazione (opera diretta da F. CARINGELLA e M. PROTTO), Bologna, 2004, pp. 171 e ss.; F. SATTA, Giurisdizione esclusiva (ad vocem), in Enc. del dir., Estratto dal V aggiorn., pp. 57-58; Di recente, F. TRIMARCHI BANFI, L’elemento soggettivo nell’illecito provvedimentale, in Dir. amm., 1/2008, nonchè l’approfondito lavoro di S. CIMINI, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni pubbliche, Torino, 2008, e la bibliografia ivi richiamata.
[3] “Il riferimento alla negligenza o alla imperizia sembra ultroneo, nell’ipotesi di una norma che prevede un certo precetto. Lo stesso vale per il richiamo alle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione nell’esercizio della funzione amministrativa poiché queste sono già contenute nella ratio del divieto posto da una norma.” fr. M. FRANZONI, L’illecito in Trattato della responsabilità civile (diretto da M. FRANZONI), Milano, 2004, p. 168. Sul punto v. altresì F. VIGNOLI, Il tormentato percorso d’individuazione della colpa organizzativa della pubblica amministrazione; un confronto tra sistema punitivo e modello risarcitorio, in Giust. civ., 2006, I, p. 725: “Il principio enunciato seppur esplicito nel suo contenuto dispositivo, pare, di complessa interpretazione pratica. Le perplessità applicative discendono dall’incerta portata di un accertamento della violazione dei principi costituzionali cui l’azione dell’amministrazione deve informarsi. A fronte di una apparentemente non esplicita individuazione della colpa organizzativa, il rischio paventato è quello che il dictum della Cassazione si riduca a una mera affermazione di principio, venendo de facto confermato il precedente orientamento che individuava nell’illegittimità dell’atto una condizione sufficiente per il risarcimento del danno.”. In tal senso v. altresì F. ELEFANTE, La responsabilità della pubblica amministrazione da attività provvedimentale, cit., p. 193 secondo cui: “Non avrebbe infatti alcun senso intendere la colpa (violazione delle regole di buona amministrazione e della correttezza) come una ipotesi diversa ed (evidentemente) più grave dei vizi sintomatici di eccesso di potere perché ci si limiterebbe a rivalutare due volte lo stesso presupposto senza avere nessun elemento logico ulteriore cui collegare tale seconda e (non si saprebbe come) differente valutazione.” In giurisprudenza, tra le tante, sottolinea la difficoltà di ricercare un quid pluris rispetto alla illegittimità dell’atto, Cons. Stato n. 43/2005, in www.giustizia-amministrativa.it: “Quanto all’elemento soggettivo del fatto illecito, sulla pretesa assenza del quale si fondano le doglianze mosse dall’appellante principale avverso il capo della sentenza che ha riconosciuto il diritto dell’odierna appellata al risarcimento del danno, la prevalente giurisprudenza amministrativa – ferma restando la permanente difficoltà di individuare un quid pluris rispetto alla stessa illegittimità dell’atto – sottolinea che la colpa deve essere valutata tenendo conto dei vizi che inficiano il provvedimento e, in linea con le indicazioni della giurisprudenza comunitaria, della gravità delle violazioni imputabili all’ Amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’ organo, dei precedenti della giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell’ apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento.”.
[4] “Del quale nitidamente, fin dalle origini si può dire, è stato chiarito come esso costituisca un’aberrazione dell’amministrazione rispetto al suo scopo istituzionale e tipico (vizio della causa dell’atto lo si è definito, richiamando la nozione privatistica), e quindi sia, per natura, vizio della funzione: vizio della funzione nel senso che in un determinato atto l’amministrazione non è coerente con se stessa, con il compito affidatole, con lo scopo che deve concretamente perseguire, perché qualche cosa ha deviato il suo giudizio, la sua valutazione, la sua volontà, che si mostrano, dunque, intrinsecamente “irrazionali.” Cfr. F. SATTA, Responsabilità della p.a., in Enc. dir., vol. XXXIX, Milano, 1988, p. 1378.
[5] Sul punto si può richiamare la nota sentenza n. 4239/2001 del Consiglio di Stato, in Riv. Giur. Edil., 2001, p. 900, che ha sottolineato appunto come “I criteri enunciati dalla Cassazione, nella loro sicura autonomia, presentano tuttavia alcune evidenti analogie con i tradizionali “vizi” del provvedimento amministrativo. La violazione della regola dell’imparzialità si sovrappone, in larga misura, al vizio di eccesso di potere, la trasgressione del principio di buona andamento ha significativi punti di contatto con la violazione di legge, intesa come mancato rispetto delle norme che specificano i contenuti e le modalità di esercizio del potere amministrativo.”
[6] In particolare, per ciò che concerne il vizio di eccesso di potere[6], lo stesso assurge a vizio della funzione, legato alla nozione di irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione, alla luce delle cd figure sintomatiche dell’assenza di motivazione, della contraddittorietà intraprocedimentale, della contraddittorietà fra provvedimenti, della illogicità manifesta del provvedimento; spesso l’eccesso di potere si manifesta per il contrasto dell’azione amministrativa con principi di natura sostanziale v. appunto imparzialità dell’agire, disparità di trattamento, violazione dell’istruttoria; in questi casi il vizio è intimamente connesso al risultato finale dell’operato dell’amministrazione.
[7] C’è da sottolineare che, in precedenza, l’amministrazione non poteva beneficiare dell’errore scusabile, dovendo rispondere in via diretta dell’attività compiuta dai propri funzionari in base al disposto dell’art. 28 cost. Alla luce del sistema di responsabilità risarcitoria così come configuratosi sulla base della pronuncia delle SS.UU. del ’99, concerne, diversamente, non il singolo funzionario agente, bensì l’amministrazione nel suo complesso. La valutazione dell’inevitabilità – scusabilità dell’errore, che può escludere la responsabilità civile della p.a., ad onta dell’illegittimità provvedimentale, non può che basarsi su parametri oggettivi; conseguentemente, non si farà riferimento al livello o al grado culturale del soggetto agente (subspecie dell’ente pubblico) o, come avviene per la persona fisica, il ruolo sociale e la cerchia professionale di appartenenza; diversamente, potranno assurgere a parametro di riferimento, criteri eminentemente oggettivi quali: i contrasti giurisprudenziali, l’oggettiva complessità della questione, l’equivocità o la contrarietà della normativa di riferimento, la presenza o meno di circolari interpretative, l’apporto del privato, la completezza dell’istruttoria, etc. In senso critico è stato rilevato che: “Non pare però che il criterio della “scusabilità o meno” dell’errore accolto dalla giurisprudenza amministrativa presenti quel minimum di serietà ed affidabilità sulla cui base si possa ricostruire un sistema ed un modello di responsabilità civile della pubblica amministrazione che sia caratterizzato da un’effettiva oggettività nelle valutazioni rimesse al giudice amministrativo. Laddove dovesse insistersi, infatti, nel ritenere scusabile o meno l’errore illegittimità compiuto dall’amministrazione con riferimento, fondamentalmente, alla maggiore o minore gravità della violazione di legge o dell’eccesso di potere commesso (che viene poi quasi presuntivamente esclusa, tra l’altro in relazione a questioni nuove o sulle quali non si siano comunque ancora formati concordanti orientamenti giurisprudenziali), non solo si verrebbe a determinare una situazione in cui la “rete di contenimento” andrebbe ad evidenziare, per così dire, “maglie eccessivamente strette”, ma sostanzialmente si affiderebbe la decisione all’inevitabile soggettività della valutazione dei singoli collegi se non alla sensibilità personale dei giudici che li compongono, con l’effetto – in definitiva – di ammettere talvolta e negare talaltra, senza obiettive ragioni distintive, l’esistenza di un responsabilità dell’amministrazione in relazione a situazioni giuridiche soggettive ed ai vizi oggettivi di legittimità del tutto identici, con conseguente pregiudizio anche di una fondamentale esigenza di parità di trattamento.” Cfr. D. VAIANO, Quando arrivò non piacque: il danno da “lesione di interessi pretensivi” e la rete di contenimento giurisprudenziale, in Dir. amm., 2/2004, p. 274.
[8] Per la giurisprudenza che ha applicato all’amministrazione l’errore scusabile v.; Cons. Stato n. 4007/2002, in www.lexitalia.it; Cons. Stato n. 6393/2002, in Foro amm. -C.d.S.- 2002, p. 2918; Cons. Stato n. 5789/2002, in Urb. e app., 2003, p. 194; Cons. Stato n. 2891/2005, in www.giustizia-amministartiva.it; Cons. Stato n. 5052/2007, in www.giustizia-amministrativa.it; CGA -sez. giurisdiz.- n. 679/2007, in Giuristizia amministrativa. Rivista di diritto pubblico (www.giustamm.it); TAR Friuli Venezia Giulia n. 514/2000, in I TAR, 2000, I, p. 2231; TAR Lazio n. 3866/2002, in I TAR, 2002, p. 4099; TAR Sardegna n. 11/2002, in I TAR, 2002, p. 1277; TAR Puglia n. 3401/2002, in Foro amm., 2002, p. 2426; TAR Calabria, n. 2380/2004, in www.giustizia-amministrativa.it.; TAR Friuli Venezia Giulia, n. 764/2007,consultabile in questa rivista.
[9] La responsabilità dell’amministrazione non si correla alla allegazione, mera, dell’atto illegittimo; l’allegazione dell’atto viziato infatti può solo assurgere a presunzione semplice di responsabilità dell’amministrazione. Non c’è lesione del principio generale dell’onere della prova posto che lo stesso rimane pur sempre a carico del danneggiato. Se per presunzione si intendono le conseguenze che si traggono da un fatto noto ad una fatto ignorato (art. 2727 c.c.), e se la presunzione semplice è quella non stabilita dalla legge bensì quella lasciata alla prudenza del giudice (art. 2729 c.c.) – il quale può trarre il proprio convincimento da alcuni fatti allegati e provati – è giocoforza sostenere che l’atto illegittimo non può valere a determinare la presunzione (relativa), di responsabilità dell’amministrazione, posto che non sussiste alcuna disposizione che determina ex lege appunto, siffatta presunzione. Ciò non toglie però che, l’illegittimità dell’atto allegato, possa far presumere – secondo un libero e prudente apprezzamento del giudice – la responsabilità dell’amministrazione, soprattutto quando (anche se non necessariamente), assume un certa gravità e macroscopicità, anche in relazione all’organismo amministrativo che ha agito nell’ipotesi specifica e concreta. Sul punto v. G. LO PRESTI, L’elemento soggettivo nel nascente modello di responsabilità provvedimentale della pubblica amministrazione, in Tar, 2002, II p. 102, secondo cui:“L’introduzione di una presunzione infatti esenta il danneggiato dall’onere di fornire la relativa prova; se si tratta di una presunzione che ammette la prova del contrario determina un’inversione dell’onere della prova. Il concetto di presunzione relativa va infatti tenuto distinto dal concetto di presunzione semplice di cui all’art. 2727 Cod. civ.”.
[10] Cfr. F. GARRI-G. GARRI, La responsabilità civile della pubblica amministrazione, Torino, 2007, p. 80.
[11] Critico sul punto A. ZITO, Il danno derivante da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003, p. 157:“quando si fa riferimento alla normativa ed al suo carattere equivoco per predicare l’esistenza di un fatto che esclude la colpa, si adotta una prospettiva non completamente accettabile: se infatti ogni norma da applicare è il frutto di un’ascrizione di senso che l’interprete dà all’enunciato normativo, non vi è quasi mai un enunciato che non si presti, anche quello più chiaro in apparenza, ad una pluralità di interpretazioni[…]. L’enunciato normativo è insomma il più delle volte una trama aperta sicchè, non essendo facile qualificarlo in termini di equivocità, esso diventa tale a posteriori a seconda che il giudice concordi o meno con l’interpretazione fornita dalla pubblica amministrazione.” [12] Critico, invece, S. CIMINI, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni pubbliche, cit., p. 266, secondo cui:“ l’istituto dell’errore scusabile si colloca su di un piano diverso rispetto alla colpa e, per altro verso seguendo tale via, la giurisprudenza finisce col circoscrivere, ingiustificatamente, a pochi casi di colpa grave la responsabilità della p.a.”. In senso favorevole invece, v. M. CARRA’, L’esercizio illecito della funzione pubblica ex art. 2043 c.c., Milano, 2006, pp. 117 e ss.

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V. ANCHE CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 18 marzo 2008, n. 1113

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1. Le fonti normative – 2. La funzione del ricorso incidentale – 3. La natura del ricorso incidentale – 4. La legittimazione al ricorso – 5. Il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale – 6. I termini per la proposizione del ricorso negli appalti pubblici.

1. Le fonti normative.
L’art. 37 R.D. 1054/1024, testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, stabilisce che:
nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, l’autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato, possono produrre ricorso incidentale con le stesse forme prescritte per il ricorso;
la notificazione del ricorso incidentale deve essere fatta nei modi prescritti per il ricorso principale, presso il domicilio eletto, all’avvocato che ha firmato il ricorso stesso;
l’originale del ricorso incidentale, con la prova delle eseguite notificazioni e con i documenti, deve essere depositato in segreteria nel termine di dieci giorni;
i termini e i modi prescritti per la notificazione ed il deposito del ricorso incidentale debbono osservarsi a pena di decadenza;
il ricorso incidentale non è efficace se è prodotto dopo la rinuncia al ricorso principale o se questo è dichiarato inammissibile per essere stato proposto fuori termine.
L’art. 44 del R.D. 642/1907, regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, prevede che nel termine di dieci giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso incidentale, l’autorità e il ricorrente principale possono presentare memorie, fare istanze e produrre i documenti che ritengono opportuni.
L’art. 22, co. 1, L. 1034/1971, c.d. legge T.A.R., indica che nel giudizio di primo grado può essere anche proposto ricorso incidentale secondo le norme degli artt. 37 del testo unico approvato con R.D. 1054/1924 e 44 del regolamento di procedura approvato con R.D. 642/1907.
Tale corpus normativo detta le modalità di presentazione del ricorso ed indica alcuni effetti relativi allo sviluppo del procedimento, ma non contiene un’analitica disciplina circa i soggetti legittimati, l’oggetto ed il contenuto del ricorso incidentale, la sua funzione, i suoi riflessi sul giudizio e sulla formazione della decisione finale[1].
Di qui, le complesse questioni esegetiche ed applicative relative all’essenza dell’istituto e, in particolare, al suo rapporto di priorità logica con il ricorso principale.

2. La funzione del ricorso incidentale.
Il ricorso incidentale è uno strumento offerto al controinteressato per insorgere contro lo stesso provvedimento impugnato, o atti ad esso connessi perché appartenenti al medesimo assetto di interessi, con il ricorso principale, ma per profili diversi da quelli dedotti con quest’ultimo e tali da ampliare il thema decidendum originario, al fine di neutralizzare o almeno limitare l’incidenza di un eventuale accoglimento del ricorso principale sulla posizione di vantaggio derivante al medesimo controinteressato dal provvedimento oggetto di impugnativa in via principale.
La proposizione del ricorso incidentale, quindi, è finalizzata alla conservazione della posizione di vantaggio derivante dal provvedimento impugnato in via principale[2].
Ricorrente incidentale, infatti, è colui che, avendo ricevuto un’utilità sostanziale dall’assetto di interessi delineato dall’Autorità amministrativa con il provvedimento impugnato, ha un interesse opposto a quello di cui è portatore il ricorrente principale il quale, attraverso l’azione impugnatoria, mira a mettere in discussione proprio la configurazione del rapporto dettata dall’azione amministrativa contestata.
Il ricorso incidentale è pertanto caratterizzato dall’assenza di una lesione attuale, che, ove esistente, richiederebbe la proposizione di un’autonoma azione impugnatoria, e dalla presenza di una lesione virtuale, che potrebbe attualizzarsi a seguito dell’accoglimento del ricorso principale[3].
Esso, in definitiva, costituisce un mezzo di natura processuale attraverso il quale il controinteressato può ampliare il thema decidendum del giudizio[4] per determinare il venire meno di una delle condizioni soggettive dell’azione principale[5] o comunque l’inattaccabilità della sua posizione di vantaggio rispetto alle pretese del ricorrente principale ed è finalizzato alla conservazione del bene della vita conseguito per effetto del provvedimento amministrativo impugnato con l’atto introduttivo del giudizio.
Il bene della vita cui aspirano il ricorrente principale e quello incidentale è lo stesso, ma l’interesse dedotto in giudizio è opposto in quanto il ricorrente incidentale, che ha ottenuto l’utilitas sperata a seguito dell’azione amministrativa la cui legittimità è posta in discussione con il ricorso giurisdizionale, mira alla conservazione del vantaggio acquisito, mentre il ricorrente principale, insoddisfatto dalla conclusione dell’attività amministrativa procedimentale, intende ottenere la res attraverso la pronuncia giurisdizionale o, meglio, attraverso l’attività che l’amministrazione dovrà porre in essere in esecuzione dell’eventuale sentenza di accoglimento del proprio ricorso giurisdizionale.
Il rimedio incidentale costituisce un’azione proposta in via accessoria a quella principale, atteso che non è autonoma rispetto a quest’ultima, ma in rapporto di derivazione causale, essendo indirizzata alla conservazione dell’assetto sostanziale di interessi che con il ricorso principale si vuole mettere in discussione.
Tale strumento processuale, inserendosi nell’ambito di un’azione impugnatoria di atti, postula la presenza di situazioni giuridiche di interesse legittimo, mentre non può trovare ingresso nell’azione di accertamento di diritti soggettivi in cui non è normalmente configurabile un controinteressato in senso tecnico, vale a dire un altro soggetto, diverso dall’amministrazione resistente, portatore di un interesse uguale e contrario a quello dedotto in giudizio dal ricorrente, finalizzato alla conservazione dello status quo ante che il ricorrente principale intende sovvertire.

3. La natura del ricorso incidentale.
La natura dell’azione incidentale ha costituito oggetto di ampio dibattito in dottrina ed ancora oggi non sussiste in merito un univoco orientamento[6].
Una prima tesi ritiene che il ricorso incidentale sia sostanzialmente volto ad introdurre nel giudizio, in via di azione accessoria, quella che è sostanzialmente un’eccezione.
In particolare, è stato osservato che il ricorrente incidentale non chiede l’annullamento dell’atto ma, al contrario, tende alla sua conservazione, perché l’eccezione proposta con il ricorso incidentale ha lo scopo di far dichiarare inammissibile quello principale[7].
Pertanto, un’autorevole dottrina sostiene che il ricorso incidentale è solo apparentemente un mezzo di impugnazione, mentre nella sostanza è una particolare figura di eccezione di inammissibilità (o improcedibilità) del ricorso principale.
Altra dottrina, invece, è contraria alla natura di eccezione del ricorso incidentale ritenendo che esso abbia natura impugnatoria.
Il ricorrente incidentale, secondo tale prospettazione, non mirerebbe solo ad una dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale, essendo suo interesse l’annullamento dell’atto impugnato sia pure per motivi diversi da quelli che hanno indotto il ricorrente principale a proporre il gravame, per cui, il giudice, accertata l’illegittimità del provvedimento impugnato con il ricorso principale, è tenuto ad annullarlo. Il ricorso incidentale, pertanto, sarebbe un’azione processuale amministrativa, con tutte le connesse conseguenze e, prima tra queste, l’effetto annullatorio dell’atto con la stessa impugnato[8].
La natura impugnatoria del rimedio incidentale è altresì sostenuta da chi evidenzia che nella giurisdizione generale di legittimità sugli interessi è esclusa la disapplicazione del provvedimento [9].

Le tesi presentano entrambe profili condivisibili.
Laddove il rimedio incidentale sia tale da determinare, se fondato, una declaratoria di inammissibilità (o improcedibilità) del ricorso principale, è possibile ritenere che gli effetti paralizzanti dallo stesso prodotti siano nella sostanza equiparabili a quelli propri dell’eccezione, per cui esso ha natura impugnatoria ma efficacia di eccezione processuale.
E’ questo il caso in cui, in un concorso per l’accesso al pubblico impiego o in una procedura ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione di un appalto, il ricorso incidentale è finalizzato a dimostrare l’assenza di un requisito legittimante la partecipazione del ricorrente principale al concorso o alla gara ovvero mira a dimostrare che l’azione amministrativa, ove emendata dai vizi dedotti in via incidentale, avrebbe dovuto in ogni caso condurre ad un risultato per il ricorrente principale insufficiente ad un’utile collocazione in graduatoria per una errata valutazione in melius del punteggio allo stesso spettante o per una errata valutazione in peius del punteggio spettante al ricorrente incidentale [10].
Peraltro, anche in tali ipotesi, in cui il ricorso incidentale è destinato ad operare come un’eccezione processuale atteso che la conservazione dell’assetto di interessi dettata dall’azione amministrativa contestata deriva dalla declaratoria di improcedibilità del ricorso principale, la natura impugnatoria del rimedio rimane intatta in quanto l’improcedibilità dell’impugnazione avverso il provvedimento satisfattivo dell’interesse sostanziale del ricorrente incidentale non discende direttamente dall’accoglimento del ricorso da quest’ultimo proposto ma dall’annullamento dell’atto amministrativo impugnato in via incidentale.
In altri termini, sebbene la giurisprudenza faccia talvolta discendere dall’accoglimento del ricorso incidentale l’effetto della dichiarazione di improcedibilità del ricorso principale anziché l’effetto di annullamento dell’atto[11], occorre rilevare che l’improcedibilità dell’impugnativa principale deriva dall’annullamento dell’atto conseguente all’accoglimento del ricorso incidentale e, quindi, solo in via mediata è effetto di tale accoglimento.
Nell’ipotesi di fondatezza di un ricorso incidentale proposto dall’aggiudicatario che contesti la legittimità dell’ammissione del ricorrente principale, secondo classificato, alla gara di appalto, ad esempio, è l’annullamento dell’atto di ammissione a determinare la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso principale ovvero di legittimazione a proporre censure inerenti alla fase dello svolgimento della gara, mentre, in costanza della disposta ammissione alla gara, le condizioni soggettive dell’azione persisterebbero. Analogamente, ove con il ricorso incidentale il controinteressato, vincitore di un concorso per l’accesso al pubblico impiego o aggiudicatario di un appalto, abbia impugnato una valutazione inferiore a quella spettante per i titoli prodotti, l’offerta presentata o le prove sostenute, è l’annullamento in parte qua dell’azione amministrativa contestata che, contenendo in sé l’accertamento della fondatezza della pretesa al maggior punteggio, tale da rendere intangibile la sua posizione rispetto a quella del ricorrente principale (c.d. prova di resistenza), a costituire la fonte diretta della dichiarazione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso principale.
In definitiva, quando all’accoglimento dell’impugnativa incidentale segue, sia pure in via mediata ed a seguito dell’annullamento in parte qua dell’azione amministrativa, la declaratoria di improcedibilità del ricorso principale, può ritenersi che il rimedio incidentale abbia natura impugnatoria ma efficacia di eccezione processuale.

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Il ricorso incidentale, invece, ha un’essenza meramente impugnatoria quando, in caso di fondatezza, comporti l’annullamento dell’atto amministrativo, per quanto di interesse del ricorrente incidentale, senza però produrre sulla posizione del ricorrente principale effetti paralizzanti equiparabili a quelli propri dell’eccezione.
L’ipotesi può configurarsi in special modo nei concorsi per l’assunzione al pubblico impiego quando i posti a concorso sono, come di norma, più di uno ed il ricorrente incidentale è uno dei controinteressati che, con la propria azione, non mira a dimostrare l’illegittima partecipazione del ricorrente principale ma la errata valutazione dei propri titoli o delle prove da lui sostenute che, se correttamente valutate, lo avrebbero collocato al riparo dalle pretese avanzate in via principale.
In tal caso, il ricorrente principale può essere un concorrente non collocato in graduatoria in posizione utile all’assunzione ovvero collocato in posizione utile ma che aspiri ad ottenere una migliore collocazione e l’eventuale fondatezza dell’azione impugnatoria proposta in via incidentale da un concorrente collocato in graduatoria in posizione potiore può determinare l’intangibilità della posizione di quest’ultimo ma non il venir meno dell’interesse del ricorrente principale a precedere gli altri controinteressati.
Di talché, permanendo l’interesse al ricorso, è naturale che l’azione incidentale in questo caso deve, se fondata, necessariamente concludersi con l’annullamento in parte qua dell’atto impugnato (nella parte in cui ha attribuito al ricorrente incidentale un punteggio inferiore a quello spettante), non producendo alcun effetto in rito sull’impugnativa principale.
In conclusione, l’essenza esclusivamente impugnatoria del rimedio incidentale sussiste allorquando la sua fondatezza comporta l’annullamento, per quanto di interesse, dell’azione amministrativa contestata senza produrre effetti di tipo processuale sull’azione proposta dal ricorrente principale.

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Ulteriore e problematica questione sorge ove il controinteressato proponga ricorso incidentale deducendo censure relative alla valutazione dei suoi titoli o delle sue prove che, se fondate, porterebbero lo stesso non solo a resistere alle pretese avanzate in via principale ma anche a scavalcare eventuali ulteriori vincitori del concorso collocati in graduatoria in posizione potiore.
La peculiarità di tale situazione è data dal fatto che il ricorrente incidentale ha in tal caso sia un interesse attuale a scavalcare in graduatoria uno o più concorrenti collocati in posizione potiore, il che lo avrebbe legittimato alla proposizione di un autonomo ricorso in via principale, sia un interesse potenziale a non essere scavalcato dal ricorrente principale, interesse che potrebbe derivare dalla fondatezza del ricorso da quest’ultimo proposto, il che lo legittima alla proposizione di un’impugnativa incidentale.
Ne consegue che, per la parte in cui consentirebbe al ricorrente incidentale di scavalcare un altro controinteressato al ricorso principale collocato in graduatoria in posizione potiore, il ricorso incidentale deve essere dichiarato inammissibile, salva la sua eventuale conversione in ricorso ordinario ove ne sussistano i requisiti, in quanto, sotto la veste del rimedio incidentale, sono proposte questioni che sarebbero dovute essere proposte in via principale nel termine di decadenza previsto dall’art. 21 L. 1034/1971.
Di contro, per la parte in cui consentirebbe al ricorrente incidentale di resistere alla eventuale fondatezza di censure proposte dal ricorrente principale, il rimedio dovrebbe essere ritenuto ammissibile in quanto rispondente alla sua funzione, che è quella di consentire la conservazione, a fronte delle pretese azionate in via principale, della posizione di vantaggio derivante al controinteressato dall’azione amministrativa contestata.
Si pensi al caso in cui, in un concorso a tre posti, Tizio, quarto classificato con il punteggio di 50 e primo dei candidati idonei non vincitori, abbia proposto ricorso principale deducendo censure circa la illegittima valutazione dei propri titoli, la cui corretta valutazione gli avrebbe consentito di giungere ad un punteggio complessivo di 60, superiore a quello del terzo classificato Caio (p. 52) e del secondo classificato Sempronio (p. 55). Il secondo classificato Sempronio ha senz’altro titolo ad agire in via incidentale deducendo censure con cui contestare la errata valutazione dei propri titoli che avrebbe dovuto invece consentirgli l’attribuzione di un punteggio complessivo superiore a 60 (es. 61); in tal modo, infatti, egli conserverebbe la propria posizione anche se si rivelassero fondate le censure proposte in via principale. Diversamente, ponendo che al primo posto in graduatoria si sia classificato Mevio con un punteggio complessivo di 63, dovrebbero essere considerate inammissibili le censure proposte in via incidentale che, ove fondate, porterebbero ad un punteggio complessivo superiore a 63, tale da consentire non solo di resistere alle pretese di Tizio ma anche di superare Mevio, atteso che, rispetto al primo classificato, l’interesse era già sussistente e non è affatto conseguenza della proposizione del ricorso principale e, quindi, le relative censure sarebbero dovute essere proposte in via principale nel termine decadenziale di legge.
Per la parte ammissibile, anche il tale ipotesi il rimedio ha carattere essenzialmente impugnatorio.

4. La legittimazione al ricorso.
L’art. 37, co. 1, del R.D. 1054/1024 stabilisce che, nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, l’autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato, possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti, e anche un ricorso incidentale, con le stesse forme prescritte per il ricorso.
Le questioni relative alla individuazione dei soggetti legittimati alla proposizione del ricorso incidentale riguardano essenzialmente la possibilità che il rimedio sia proposto da un controinteressato al quale il ricorso non è stato notificato, da un cointeressato o dall’amministrazione resistente.
I presupposti del ricorso incidentale sono costituiti dall’assenza di una lesione attuale, che ove esistente si sarebbe dovuta far valere in via principale, e dalla presenza di una lesione virtuale che potrebbe derivare dall’accoglimento del ricorso principale.
Pertanto, è senz’altro da escludere che il rimedio incidentale possa essere proposto da un cointeressato, il quale ha un interesse coincidente e non contrapposto a quello del ricorrente principale all’annullamento dell’atto impugnato.
Il cointeressato, infatti, ha l’onere di proporre con autonoma azione principale l’impugnazione nel termine decadenziale di legge.
In proposito, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che è inammissibile il ricorso incidentale proposto da un soggetto non già per difendere e conservare la propria posizione ma per ottenere l’annullamento dello stesso atto impugnato al fine di conseguire vantaggi ulteriori rispetto a quelli attuali con pregiudizio di soggetti diversi dalle parti in giudizio, atteso che in tale caso il ricorrente è in realtà cointeressato al gravame principale ed è onerato ad esperire a sua volta un’azione principale ed autonoma entro il termine perentorio di cui all’art. 21 L. 1034/1971 [12].
In realtà, come già indicato, la questione si presenta più complessa quando il ricorrente incidentale ha sia un interesse attuale, il che lo avrebbe legittimato alla proposizione di un ricorso in via principale, sia un interesse potenziale, che potrebbe derivare dalla fondatezza del ricorso principale, il che lo legittima alla proposizione di un’impugnativa incidentale, sicché, per la prima parte, il ricorso incidentale deve essere dichiarato inammissibile, salva la sua eventuale conversione in ricorso ordinario ove ne sussistano i requisiti, in quanto, sotto la veste del rimedio incidentale, sono proposte questioni che sarebbero dovute essere proposte in via principale nel termine di decadenza previsto dall’art. 21 L. 1034/1971.

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La norma, da un punto di vista letterale, sembrerebbe limitare la possibilità di proporre ricorso incidentale a quei controinteressati cui il ricorso sia stato notificato.
Purtuttavia – sebbene l’efficacia soggettiva del giudicato sia circoscritta ai soggetti parte del rapporto processuale, per cui una decisione di annullamento nei confronti di controinteressati non evocati in giudizio sarebbe inutiliter data – la possibilità di effetti riflessi di un annullamento nei confronti di soggetti terzi rispetto al rapporto processuale nonché l’eventualità che possa trattarsi di atti inscindibili, il cui annullamento potrebbe travolgere situazioni giuridiche facenti capo a controinteressati non intimati, fanno propendere per una conclusione ampliativa della legittimazione all’impugnativa incidentale[13].
Di talché, occorre ritenere che siano legittimati anche i controinteressati non intimati, che possono proporre il ricorso incidentale unitamente all’atto di intervento ad opponendum in giudizio[14].
L’attuale formulazione della norma, peraltro, risente del fatto che nel sistema delineato dalla legge n. 62 del 1907, il ricorso giurisdizionale andava notificato nei termini a pena di decadenza “tanto all’autorità dalla quale è emanato l’atto o il provvedimento, quanto alle persone alle quali l’atto o il provvedimento direttamente si riferisce”, per cui la locuzione contenuta nella stessa legge del 1907 e ricalcata dall’art. 37 R.D. 1054/1924, secondo cui il ricorso incidentale poteva essere proposto dalle “parti alle quali il ricorso fosse stato notificato”, in quel sistema non aveva capacità selettiva, dato che il ricorso principale sarebbe stato inammissibile in caso di omessa notifica a taluno dei controinteressati[15].

°°°

La pubblica amministrazione che ha emanato il provvedimento impugnato non ha alcuna utilità a ricorrere in via incidentale potendo esercitare il potere di autotutela rimuovendo, in tutto o in parte, l’atto stesso.
Peraltro, quando con il ricorso principale è dedotta l’illegittimità del provvedimento impugnato per contrasto con una norma regolamentare o un atto presupposto, si ritiene che l’amministrazione resistente possa esperire il rimedio incidentale avverso questi ultimi se emanati da diverse autorità amministrative.

5. Il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale.
Il problema centrale nello studio della complessiva tematica del ricorso incidentale è costituito dal rapporto di precedenza nell’esame delle censure contenute nelle due azioni, atteso che il prioritario esame del ricorso principale può comportare, in caso di fondatezza, l’improcedibilità del ricorso incidentale così come il prioritario esame del ricorso incidentale può comportare, in caso di fondatezza, l’improcedibilità del ricorso principale.
L’interesse alla proposizione del ricorso incidentale sorge solo a seguito della proposizione del ricorso principale, per cui non è un ricorso giurisdizionale autonomo ma ha carattere subordinato ed accessorio rispetto a quello principale, tendente a dimostrare la legittimità sostanziale dell’assetto di interessi dettato dall’azione amministrativa contestata con l’azione principale.
Il gravame incidentale, quindi, si innesta in un processo già instaurato, risolvendosi in un rimedio difensivo occasionato dal ricorso principale in quanto volto a paralizzare gli effetti di un eventuale decisione di accoglimento di quest’ultimo[16].
In proposito, può sostenersi che l’impugnativa incidentale, avendo la sua fonte nella proposizione dell’impugnativa principale, è in un rapporto di derivazione causale con quest’ultimo, nel senso che, in assenza del ricorso principale, non vi è alcun interesse a proporre il ricorso incidentale.
I presupposti dell’azione, come detto, consistono nell’assenza di una lesione attuale, che altrimenti si sarebbe dovuta far valere in via principale, e nella presenza di una lesione virtuale, che deriverebbe dall’eventuale accoglimento del ricorso principale.
In tema di appalti, è intuitivo che l’impugnazione dell’aggiudicazione a favore di un certo operatore economico determina l’interesse e la legittimazione di quest’ultimo a proporre un’impugnativa incidentale nell’assenza di una lesione attuale, in quanto l’aggiudicazione è un atto accrescitivo della sua sfera giuridica ed attributivo della utilitas sperata, ed in presenza di una lesione potenziale, che potrebbe derivare dall’annullamento dell’aggiudicazione a seguito dell’accoglimento del ricorso principale. Analogamente, in materia di concorsi per l’assunzione al pubblico impiego, è evidente che l’impugnazione degli atti concorsuali e della sua graduatoria finale determina l’interesse e la legittimazione del candidato utilmente graduato a proporre un’impugnativa incidentale nell’assenza di una lesione attuale, in quanto la collocazione in una posizione utile all’assunzione è un atto accrescitivo della sua sfera giuridica ed attributivo della utilitas sperata, ed in presenza di una lesione potenziale, che potrebbe derivare dall’annullamento della graduatoria a seguito dell’accoglimento del ricorso principale.
L’assetto sostanziale di interessi regolato dal provvedimento impugnato, insomma, soddisfa proprio la pretesa del controinteressato, mentre la lesione potrebbe derivare dal venir meno di quella disciplina del rapporto a seguito dell’accoglimento del ricorso principale e del conseguente annullamento dell’atto.
La relazione di accessorietà che lega i due rimedi ha portato per lungo tempo la giurisprudenza a rilevare che, in linea generale, il ricorso incidentale deve essere esaminato dopo quello principale e solo in caso di riconosciuta ed astratta fondatezza di quest’ultimo[17].
La derivazione causale dell’azione incidentale dal gravame principale, d’altra parte, è già percepibile dall’art. 37, co. 6, R.D. 1054/1924, secondo cui il ricorso incidentale non è efficace se venga prodotto dopo che si sia rinunziato al ricorso principale, o se questo venga dichiarato inammissibile, per essere stato proposto fuori termine [18].
La giurisprudenza, peraltro, ha individuato delle fattispecie in cui l’esame del ricorso incidentale deve precedere la valutazione del ricorso principale.
Ciò accade in quanto, operando di regola il ricorso incidentale come un’eccezione processuale in senso tecnico, nel caso in cui tende a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, occorre dare la precedenza alle questioni con lo stesso sollevate che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale e tali sono le questioni che, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione e, quindi, su una questione di rito [19].

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La questione del rapporto di priorità logica nell’esame delle due impugnazioni, ad avviso di chi scrive, deve essere affrontata partendo dalla considerazione che nelle materie degli appalti pubblici e dei concorsi per l’accesso al pubblico impiego, controversie alle quali normalmente pertiene il rimedio incidentale, i relativi procedimenti amministrativi possono essere scomposti in fasi ciascuna dotata di una propria autonomia.
In particolare, in una procedura ristretta ad evidenza pubblica, in cui la fase della prequalifica precede la fase della gara vera e propria, ovvero in una procedura concorsuale, in cui solitamente i requisiti di partecipazione sono esaminati prima dello svolgimento delle prove, occorre verificare a quale fase del procedimento attengono le censure sollevate con i due gravami, se a quella preliminare di verifica dei requisiti o a quella dello svolgimento della gara (o del concorso).
Nel caso in cui uno solo dei due gravami ha proposto censure afferenti alla fase della prequalifica o comunque precedente alla valutazione delle offerte o allo svolgimento delle prove, deducendo l’illegittimità di atti che, in esito a tale fase, hanno disposto l’ammissione alla gara del soggetto ricorrente principale o incidentale, si ritiene che tali censure debbano essere prioritariamente esaminate in quanto la loro fondatezza determinerebbe l’improcedibilità del ricorso contrapposto riverberandosi sulla natura della situazione soggettiva dedotta in giudizio e sulla stessa esistenza della legittimazione ad agire e, molto spesso, dell’interesse a ricorrere, facendo in tal modo venire meno le condizioni soggettive dell’azione[20].
A seguito dell’accoglimento delle censure relative alla fase di prequalifica contenute nel ricorso principale o incidentale, infatti, caducata con effetto ex tunc l’ammissione alla presentazione dell’offerta dell’impresa ricorrente incidentale o principale (ovvero l’ammissione alle prove concorsuali del candidato), la posizione dedotta in giudizio, con riferimento allo svolgimento della gara, diviene di mero fatto, in quanto indifferenziata rispetto a quella della generalità dei consociati e non qualificata, e, come tale, non è tutelabile in sede giurisdizionale.
Pertanto, è possibile ritenere che, nelle ipotesi di ricorso principale proposto dal concorrente non vincitore avverso gli atti di gara o avverso la graduatoria finale di un concorso, le censure di cui al ricorso incidentale concernenti un segmento del procedimento relativo alla stessa legittimità della ammissione del ricorrente principale alla gara o al concorso, prospettando una questione riguardante la legittimazione ad agire del ricorrente principale, devono essere esaminate con priorità rispetto alle altre.
Parimenti, se è il ricorso principale che contiene censure afferenti la legittimità dell’ammissione del controinteressato alla gara o al concorso, prospettando una questione riguardante la legittimazione ad agire del ricorrente incidentale, tali censure devono essere esaminate con priorità rispetto alle altre.
In ogni caso, per stabilire il rapporto di priorità logica nell’esame delle censure sollevate con i due mezzi di impugnazione occorre riferirsi alla tipologia delle stesse ed in particolare alla collocazione degli atti contestati nell’ambito del complessivo procedimento amministrativo [21].
In tali circostanze, quindi, la fondatezza dell’impugnativa incidentale, diretta a conservare la posizione di vantaggio derivante al controinteressato ricorrente incidentale dal provvedimento impugnato, ovvero dell’impugnativa principale, diretta all’annullamento dell’aggiudicazione al controinteressato per conseguire l’aggiudicazione in proprio favore o una nuova chance di partecipazione alla gara, determina l’impossibilità di un concreto accoglimento, rispettivamente, di quello principale o incidentale, che diviene improcedibile per sopravvenuta carenza delle condizioni soggettive dell’azione, degradandosi l’interesse a contrastare i risultati della gara dedotto dal ricorrente principale o incidentale da interesse legittimo ad interesse di mero fatto, indifferenziato rispetto a quello della generalità dei consociati.
Lo stesso percorso logico-argomentativo può ripetersi mutatis mutandis anche per le procedure di gara aperte, distinguendo, sia pure nell’ambito di un unico modulo procedimentale, le censure relative ai requisiti di partecipazione alla gara da quelle relative al suo svolgimento.

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Ove le censure afferiscano allo stesso segmento procedimentale, occorre tenere conto delle concrete peculiarità della controversia.
Con riguardo all’ipotesi di gara per l’aggiudicazione di un appalto ristretta a due soli partecipanti, in caso di fondatezza di entrambi i ricorsi per censure che attengono alla medesima fase procedimentale, appare più congrua e rispettosa dei principi ordinamentali una decisione che, disponendo l’annullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concorsuali, atteso che sia il ricorrente principale sia il ricorrente incidentale, attraverso l’accoglimento delle rispettive domande, otterrebbero comunque un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento di gara eventualmente rinnovato dall’amministrazione [22].
In altri termini, quand’anche sia il ricorrente principale che il ricorrente incidentale mirino, in primo luogo, ad ottenere dall’esito della controversia, l’uno, l’acquisizione, l’altro, la conservazione del bene della vita costituente il lato interno della loro posizione soggettiva, non può trascurarsi che, nell’impossibilità di ottenere direttamente il risultato voluto, essi possano comunque serbare un interesse strumentale alla rinnovazione delle operazioni di gara, eventualità che potrebbe verificarsi ove, ritenuti fondati entrambi i ricorsi ed annullati i relativi atti impugnati, l’amministrazione, nell’esecuzione della sentenza, disponesse di reiterare la gara.
Ne consegue che l’eventuale fondatezza di un ricorso non è idonea a determinare l’improcedibilità per difetto delle condizioni soggettive dell’azione dell’altro ricorso quando abbiano partecipato alla gara due soli concorrenti e gli stessi propongano censure afferenti lo stesso segmento procedimentale, disconoscendosi reciprocamente la legittimità dell’ammissione alla gara ovvero deducendo entrambi vizi nello svolgimento della stessa.
In tal caso, infatti, per quanto attiene all’interesse a ricorrere, le situazioni processuali antagoniste si presentano su un piano di assoluta simmetria, senza essere condizionate dalla presenza di altri concorrenti a vantaggio dei quali finirebbe per riflettersi l’eventuale annullamento dell’atto di aggiudicazione al controinteressato, ricorrente incidentale, e dell’atto di ammissione o di non esclusione del secondo classificato, ricorrente principale.
Nella controversia che vede contrapporsi gli unici due concorrenti, quindi, l’accoglimento dei rispettivi ricorsi, non risolvendosi in una decisione destinata ad avvantaggiare soggetti terzi, come potrebbe avvenire ove alla gara avessero partecipato anche altri concorrenti, preclude l’interesse delle parti ad ottenere l’aggiudicazione, vale a dire a conservare, per il ricorrente incidentale, o a conseguire, per il ricorrente principale, la stessa, ma al contempo soddisfa l’interesse strumentale di entrambe le parti ricorrenti quantomeno a mettere nuovamente in discussione la spettanza del bene.
L’eventuale accoglimento del ricorso incidentale, in altre parole, è in tale ipotesi idoneo a neutralizzare l’interesse sostanziale all’aggiudicazione del ricorrente principale illegittimamente ammesso alla gara, ma non fa venire meno l’interesse strumentale alla rimozione degli atti della procedura, non potendosi ravvisare ragioni per assicurare una maggiore protezione alla situazione del concorrente risultato aggiudicatario rispetto a quella dell’altro concorrente anch’esso illegittimamente ammesso, dovendosi invece assicurare, in presenza di situazioni speculari, il principio della parità delle parti in giudizio.
La tesi, peraltro, non è condivisa da una cospicua giurisprudenza soprattutto del giudice di secondo grado, la quale ha evidenziato che, anche in questo caso, l’accoglimento del ricorso incidentale mette in discussione lo stesso titolo di legittimazione dell’impresa originaria ricorrente a proporre il gravame principale[23].
Per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, è stato in particolare sostenuto, l’impresa ricorrente originaria risulta esclusa dalla gara d’appalto, il che vuol dire che viene meno la sua legittimazione all’impugnazione ed il suo interesse alla rimozione degli atti ulteriori della procedura concorsuale non è diverso da quello, qualificabile come interesse di mero fatto, di un qualunque terzo.
Tale interesse, indifferenziato rispetto a quello della generalità di tutte le imprese del settore potenzialmente interessate all’appalto ma che non parteciparono alla gara, proprio in ragione del suo carattere solo mediato ed indiretto, non varrebbe quindi a radicare la legittimazione a contestare l’aggiudicazione e non sarebbe, pertanto, tutelabile in sede giurisdizionale.
Sulla necessità di esaminare il ricorso principale dopo l’accoglimento di quello incidentale nel caso di due sole imprese in gara, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, ha ritenuto di rimettere la questione all’Adunanza Plenaria con ordinanza 5 giugno 2008, n. 2669.
L’ordinanza di rimessione ha rilevato, richiamando la decisione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato 30 novembre 2007, n. 6133, che l’ordinamento processuale amministrativo non detta alcuna disposizione né pone criteri generali sull’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale congiuntamente proposti, con la conseguenza che la relativa scelta è lasciata al prudente apprezzamento del giudice adito, atteso che le fonti normative in materia[24] prescrivono la forma e i termini per la proposizione del ricorso incidentale, senza nulla prevedere circa l’ordine di priorità dello stesso rispetto al ricorso principale[25].
Tale ordinanza ha specificato, tra l’altro, che, sia pure non essendo nelle condizioni di aggiudicarsi la gara, il ricorrente principale resta comunque titolare dell’aspettativa di aggiudicarsi quella nuova che la stazione appaltante è obbligata a celebrare, una volta dimostrato che l’aggiudicatario, ricorrente incidentale, versava in analoga situazione di incompatibilità e ha concluso sostenendo che l’interesse ad agire del ricorrente principale, la cui legittimazione (alla partecipazione) sia venuta meno per effetto dell’accoglimento dell’eccezione del ricorrente incidentale, non può essere considerato “di fatto” inesistente, alla stregua del soggetto non legittimato perché definitivamente non ammesso a partecipare alla gara o perché addirittura non vi abbia partecipato; all’effetto processuale della sopravvenuta mancanza di legittimazione, infatti, non può essere riconosciuta una portata tale da estinguere l’interesse sostanziale del soggetto che promuove il giudizio sino a privarlo dell’interesse all’accertamento della fondatezza della sua domanda anche sotto il più limitato profilo della chance della partecipazione alla nuova gara, che sarebbe inevitabile in conseguenza dell’accoglimento anche del suo ricorso, con il quale siano state dedotte censure relative alla mancanza dei requisiti di partecipazione all’offerta del ricorrente incidentale o alla irregolarità delle operazioni di gara[26].
Pertanto, il giudice rimettente ha ritenuto che a tutti e due i ricorsi, una volta proposti ed esaminati secondo il loro ordine logico, deve essere riconosciuta pari tutela sul piano dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio, esprimendosi in tal modo sulla esigenza dell’esame di entrambi. Così delineati i termini della questione, occorre considerare che la recente cospicua giurisprudenza che ritiene prioritario l’esame del ricorso incidentale anche in gare d’appalto con due soli concorrenti, quando l’impresa aggiudicataria abbia dedotto che l’impresa ricorrente principale dovesse essere in radice esclusa dalla gara, fonda il proprio assunto sul fatto che, se il ricorso incidentale è accolto, quello principale diviene inammissibile, o improcedibile, per difetto di legittimazione all’impugnazione in capo all’impresa originaria ricorrente.
Sulla base di tale enunciazione, la condizione soggettiva dell’azione principale che verrebbe meno non sarebbe l’interesse al ricorso, ma la legittimazione ad agire[27].
Peraltro, ad avviso di chi scrive, ove con i due mezzi di impugnazione sia reciprocamente contestata la legittimazione alla partecipazione alla gara di entrambi i concorrenti, unici partecipanti, all’eventuale fondatezza ed accoglimento del ricorso incidentale non conseguirebbe il venire meno né dell’interesse al ricorso[28] né della legittimazione ad agire[29] del ricorrente principale.
Per quanto concerne l’interesse al ricorso, come già evidenziato, la fattispecie in cui vi siano solo due concorrenti è molto diversa da quella in cui alla gara abbiano partecipato più soggetti, atteso che in tale ultimo caso l’eventuale annullamento degli atti di ammissione alla procedura concorsuale sia del ricorrente principale che del controinteressato aggiudicatario avrebbe un esito satisfattivo per la sfera giuridica di un altro concorrente che non è parte del processo, ma non produrrebbe alcuna utilità per le parti, sicché l’interesse al ricorso, del ricorrente principale, se è esaminato con carattere di priorità il ricorso incidentale, o del ricorrente incidentale, se è esaminato con priorità il ricorso principale, viene senz’altro meno.
Ove solo due concorrenti abbiano partecipato alla gara, invece, l’accoglimento dei rispettivi ricorsi, che siano volti a contestare la legittima ammissione dell’altro concorrente alla procedura concorsuale, non si risolve in una decisione destinata ad avvantaggiare soggetti terzi e, se preclude l’interesse delle parti ad ottenere l’aggiudicazione, soddisfa l’interesse strumentale di entrambe le parti a metterne nuovamente in discussione la spettanza.
In definitiva, esaminato con carattere di priorità il ricorso incidentale e rivelatosi lo stesso fondato, il ricorrente principale mantiene integro l’interesse all’esame del proprio ricorso in quanto, ove fondato, potrebbe determinare la prospettiva di una nuova chance di aggiudicazione, chance che può essere l’unico risultato sperato con la proposizione del ricorso principale (quando il ricorrente principale ha dedotto vizi il cui accoglimento non avrebbe potuto comunque comportare un’aggiudicazione diretta in suo favore, ma solo una rinnovazione della gara) ovvero un risultato di minore entità rispetto a quello sperato (quando il ricorrente principale ha dedotto vizi il cui accoglimento avrebbe potuto comportare un’aggiudicazione in suo favore), ma pur sempre utile alla sua sfera giuridica.
L’accoglimento del ricorso incidentale con cui è dedotta l’illegittima ammissione alla gara del ricorrente principale, inoltre, non comporta nemmeno il difetto di legittimazione ad agire di quest’ultimo.
La legittimazione ad agire richiede la titolarità di una posizione di interesse legittimo, ossia di un interesse differenziato e qualificato rispetto alla generalità dei consociati, atteso che è normalmente possibile agire in giudizio uti singulus e non uti cives.
Diversamente, infatti, l’impugnativa verrebbe degradata al rango di azione popolare a tutela dell’oggettiva legittimità dell’azione amministrativa, con conseguente ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, in contrasto con il carattere di giurisdizione soggettiva che la normativa legislativa e quella costituzionale hanno attribuito al vigente sistema di giustizia amministrativa[30].
Per la individuazione dell’interesse legittimo, peraltro, non è sufficiente la differenziazione della posizione, ma è altresì necessaria la sua qualificazione normativa, nel senso che la situazione giuridica soggettiva sussiste solo quando l’ordinamento giuridico ha conferito una qualche rilevanza ad un interesse materiale, per cui l’individuazione dell’interesse legittimo deve essere compiuto alla luce della norma regolativa del potere e delle altre norme che ad essa si collegano[31].
Nella materia oggetto del presente lavoro, sembra consequenziale ritenere che se uno solo dei due ricorrenti ha proposto censure, rivelatesi fondate, avverso l’atto di ammissione alla gara dell’altro ricorrente, quest’ultimo, venuto meno il titolo a partecipare alla procedura selettiva, non ha legittimazione a proporre censure relative allo svolgimento della gara, atteso che, per effetto dell’annullamento giurisdizionale del suo atto di ammissione, egli non è più titolare di una posizione differenziata e qualificata in relazione a tale ulteriore fase procedimentale[32]. Tale è il motivo per cui, nell’esame delle censure proposte, occorre esaminare prima, indipendentemente che siano state dedotte in via principale o incidentale, le censure afferenti al segmento procedimentale relativo all’ammissione delle imprese alla gara d’appalto o dei concorrenti alla procedura concorsuale e solo successivamente, ove le prime si siano rivelate infondate, quelle afferenti allo svolgimento della vera e propria gara ovvero delle prove concorsuali.
Nel caso, invece, che i ricorrenti contestino reciprocamente gli atti di rispettiva ammissione alla gara, premessa la persistenza dell’interesse al ricorso per l’ipotesi di rinnovazione della gara, la fondatezza delle censure dedotte con il ricorso incidentale non determina il venir meno della legittimazione ad agire del ricorrente principale con riferimento alle censure con cui lo stesso ha parimenti dedotto l’illegittima ammissione alla gara del controinteressato in quanto, con riferimento a tale segmento procedimentale, la posizione rimane differenziata e qualificata e, quindi, ha consistenza di interesse legittimo.
La differenziazione deriva dal fatto che il ricorrente principale ha proposto domanda di partecipazione o richiesta di invito ed è stato ammesso dall’amministrazione procedente alla gara partecipandovi, mentre la qualificazione ha la sua fonte nel fatto che l’ordinamento, nel disciplinare l’ammissione alla gara dei concorrenti, attribuisce implicito rilievo anche all’interesse materiale di cui gli operatori economici sono portatori.
In altri termini, il concorrente che sia stato ammesso alla gara, sebbene sia accertata in via giurisdizionale l’illegittimità della sua ammissione, conserva comunque una posizione differenziata e qualificata rispetto alla generalità dei consociati per quanto attiene al segmento procedimentale antecedente allo svolgimento della gara e, in relazione a tale fase, non può essere considerato un quisque de populo alla stregua di un qualunque soggetto che sia rimasto totalmente estraneo alla procedura concorsuale[33].
In conclusione, se ad una gara hanno partecipato solo due imprenditori e gli stessi contestano, il secondo classificato in via principale e l’aggiudicatario in via incidentale, i rispettivi atti di ammissione alla gara, appare più coerente con le esigenze complessive del sistema e più idoneo a garantire il rispetto del principio della posizione di parità delle parti nel processo esaminare il ricorso principale anche ove il ricorso incidentale si sia rivelato in parte qua fondato, atteso che il ricorrente conserva sia la legittimazione ad agire relativamente alla fase di preselezione, per la sua posizione differenziata e qualificata, sia l’interesse al ricorso, costituito da una nuova chance di aggiudicazione che egli potrebbe avere a seguito della rinnovazione della procedura concorsuale.

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Seguendo la descritta traiettoria argomentativa e, quindi, ritenendo che sussista la conservazione dell’interesse qualificato all’esame del ricorso principale anche nel caso di fondatezza del ricorso incidentale se alla gara abbiano partecipato solo due concorrenti ed abbiano entrambi dedotto censure relative all’ammissione della controparte, la questione più problematica del rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale riguarda le ipotesi in cui le censure proposte da entrambi i ricorrenti afferiscono ad un medesimo segmento procedimentale di una gara alla quale hanno partecipato più concorrenti.
In presenza di altri concorrenti non può giungersi alla soluzione prospettata nell’ipotesi di partecipazione alla gara di due soli concorrenti in quanto, come evidenziato, la fondatezza di entrambi i ricorsi ed il conseguente annullamento degli atti impugnati finirebbe con l’avvantaggiare un terzo estraneo alla controversia, sicché l’accoglimento di un ricorso deve necessariamente portare alla declaratoria di improcedibilità dell’altro.
L’esito complessivo della controversia, allora, costituisce diretta conseguenza della decisione del giudice di procedere prima all’esame dell’uno piuttosto che dell’altro ricorso, atteso che, ove sia esaminato per primo il ricorso principale, la sua fondatezza determina l’improcedibilità del ricorso incidentale ed il conseguente annullamento dell’aggiudicazione e sottrazione del bene della vita al controinteressato, mentre, ove sia esaminato per primo il ricorso incidentale, la sua fondatezza determina l’improcedibilità del ricorso principale con conseguente conservazione del bene della vita al controinteressato.
In tali circostanze, il principio della parità delle parti in giudizio non potrebbe tollerare che il preventivo esame dell’uno piuttosto che dell’altro ricorso sia idoneo a segnare l’esito finale del rapporto controverso.
Purtuttavia, occorre trovare un criterio dirimente.
Non sussiste nella specie alcun rapporto di priorità logica che induca ad esaminare prima le doglianze proposte con un ricorso rispetto alle altre perché, se è vero che la fondatezza del ricorso incidentale tende a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, non è men vero che la fondatezza del ricorso principale può determinare, quando si riveli fondata la doglianza relativa all’assenza di requisiti per la partecipazione o alla doverosità dell’esclusione dalla gara del controinteressato, il venir meno delle condizioni soggettive dell’azione incidentale.
Né può invocarsi il concetto di accessorietà del gravame incidentale rispetto a quello principale perché il primo può essere qualificato come subordinato al secondo solo in quanto la sua posizione è istituzionalmente condizionata alla esistenza di un processo, cioè alla proposizione del ricorso principale[34].
L’esame prioritario del ricorso incidentale appare invece giustificato da un criterio di economia dei mezzi amministrativi, vale a dire dal principio di conservazione degli atti giuridici, nel senso che occorre in primo luogo verificare se è possibile definire la vicenda processuale senza incidere sull’attività amministrativa che ha definito l’assetto di interessi in gioco[35].
Ne consegue che, essendo il controinteressato destinatario del provvedimento di aggiudicazione della gara, occorre in primo luogo verificare se il soggetto che agisce in giudizio al fine di contestare la legittimità dell’atto sia titolare di entrambe le condizioni soggettive dell’azione, in difetto delle quali il provvedimento conclusivo del procedimento non potrebbe essere messo in discussione e resterebbe integro.
Va da sé, allora, che l’esame del ricorso incidentale deve essere prioritariamente condotto e che la sua eventuale fondatezza, ove idonea a determinare la carenza di una delle condizioni soggettive dell’azione, determina l’improcedibilità del ricorso principale e la conseguente conservazione della determinazione conclusiva adottata, laddove il prioritario esame del ricorso principale, ove fondato, comporterebbe la necessità di una nuova attività amministrativa da eseguire in esecuzione del giudicato, con conseguente vulnus al principio di economia dei mezzi dell’azione amministrativa e conservazione dei valori giuridici.
Tale percorso argomentativo, inoltre, si presenta coerente con la tesi che configura l’istituto in esame come avente natura impugnatoria ma efficacia di eccezione processuale in quanto, al pari di una qualunque eccezione processuale, ove idoneo ad incidere sull’ammissibilità, o procedibilità, del ricorso principale, deve essere prioritariamente esaminato.

6. I termini per la proposizione del ricorso incidentale negli appalti pubblici.
Il termine di trenta giorni per l’impugnazione incidentale ha carattere perentorio e decorre dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso principale e non dalla data di effettivo deposito[36].
La ratio di tale norma – considerato che l’interesse alla proposizione del ricorso incidentale ha la sua fonte nella proposizione del ricorso principale – può essere individuata nell’esigenza di assicurare al ricorrente incidentale lo stesso termine, sessanta giorni dalla conoscenza del ricorso principale, per la proposizione del proprio gravame.
Infatti, essendo il termine di deposito del ricorso di trenta giorni dalla notificazione dello stesso, a tale termine di trenta giorni va aggiunto l’ulteriore termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale, per un termine complessivo di sessanta giorni dalla notifica del ricorso principale.
Nel rito speciale di cui all’art. 23 bis L. 1034/1971, applicabile tra l’altro alla materia degli appalti pubblici, il termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale decorre dalla scadenza del termine dimidiato di quindici giorni per il deposito del ricorso principale, per cui il termine complessivo per la proposizione dell’impugnazione incidentale è di quarantacinque giorni[37], e non di sessanta giorni, dalla notifica, vale a dire dalla conoscenza, del ricorso principale.
Tale circostanza pone un problema di compatibilità costituzionale del combinato disposto degli artt. 37 R.D. 1054/1924, 44 R.D. 642/1907 e 23 bis L. 1034/1971 per disparità di trattamento e lesione del diritto di difesa atteso che, a fronte del termine di sessanta giorni dalla piena conoscenza dell’atto per la proposizione del ricorso principale, il controinteressato ha a disposizione il diverso ed inferiore termine di quarantacinque giorni dalla conoscenza dell’impugnativa principale per proporre il gravame incidentale, laddove, nelle controversie inerenti le materie non disciplinate dall’art. 23 bis, il termine per la impugnativa incidentale, come detto, coincide con il termine stabilito per l’impugnativa principale[38].
Una questione ulteriore è costituita dall’individuazione del termine per la proposizione del ricorso incidentale da parte del controinteressato non intimato, atteso che in tal caso, non essendo stato notificato il ricorso, il dies a quo si presenta incerto[39].
In proposito, giova ribadire che la lesione dell’interesse sostanziale del controinteressato è potenziale e può derivare dall’accoglimento del ricorso principale, sicché, nella logica dell’impugnativa incidentale, il ricorso principale funge da condicio sine qua non per la proposizione del gravame alla stessa stregua dell’adozione del provvedimento concretamente lesivo nel ricorso principale [40].
Ne consegue che appare ragionevole ritenere, in analogia con quanto previsto dall’art. 21 L. 1034/1971, che il termine per la proposizione del gravame incidentale decorre dal momento, che spetterà al ricorrente principale dimostrare ove intenda invocare la tardività dell’impugnativa incidentale, in cui il controinteressato, che non è stato destinatario della notifica, abbia avuto comunque conoscenza del deposito del ricorso principale.
Il termine perentorio per il deposito del ricorso incidentale, fissato in dieci giorni dall’art. 37 T.U. 1054/1924, nella materia degli appalti pubblici e nelle altre materie di cui all’art. 23 bis, è dimezzato e si riduce a cinque giorni.
Il possibile vulnus al diritto di difesa, però, riguarda solo il termine per la notifica, che ha natura sostanziale, e non anche quello per il deposito, che ha natura processuale.
Il termine per la notifica, infatti, risponde all’esigenza di assicurare al soggetto inciso dal provvedimento amministrativo o al notificatario del ricorso principale un adeguato margine di valutazione per organizzare, con l’assistenza di un difensore, la propria eventuale iniziativa processuale, mentre, una volta venute meno tali esigenze con la notifica del ricorso, ritorna prevalente l’interesse pubblico ad una rapida definizione della controversia [41].

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[1] Cons. Stato, V, 8 maggio 2002, n. 2468.
[2] Rocco Galli, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1996, pag. 984.
[3] Sul punto: Roberto Giovagnoli, Il ricorso incidentale, in www.giustizia-amministrativa.it, estratto dal volume Roberto Giovagnoli, Marco Fratini, Il ricorso incidentale e i motivi aggiunti nel giudizio di primo grado e in appello, Milano, 2008. L’Autore evidenzia in particolare che il ricorso incidentale ha come presupposti un elemento negativo ed un elemento positivo: l’elemento negativo è rappresentato dall’assenza di una lesione attuale, che altrimenti si sarebbe dovuta far valere in via principale ed è un corollario del fatto che i provvedimenti amministrativi devono essere impugnati, in via principale, entro il termine di decadenza con conseguente esclusione della riapertura dei termini a seguito dell’altrui impugnazione, salva la conversione, ricorrendone i presupposti, del ricorso incidentale in principale se tempestivo; l’elemento positivo è rappresentato dalla lesione virtuale derivante dall’accoglimento del ricorso principale.
[4] L’altro strumento processuale previsto dall’ordinamento per ampliare il thema decidendum del giudizio è la proposizione di motivi aggiunti da parte del soggetto che ha introdotto il giudizio al fine di dedurre nuove censure per profili di cui è venuto a conoscenza in corso di giudizio o per impugnare altri provvedimenti adottati in pendenza del ricorso, connessi all’oggetto dello stesso, ai sensi dell’art. 21, co. 1, ult. parte, L. 1034/1971 come sostituito dall’art. 1 L. 205/2000.
[5] Se il ricorrente incidentale deduce l’illegittimità dell’ammissione del ricorrente principale alla gara o al concorso può determinare il venire meno della legittimazione ad agire del suo contendente, mentre, se deduce l’illegittima sottovalutazione del punteggio spettantegli, mira a dimostrare il proprio titolo ad un punteggio che il ricorrente principale non potrebbe comunque raggiungere (c.d. prova di resistenza) e può così determinare il venire meno dell’interesse al ricorso principale.
[6] Un’approfondita disamina della problematica è contenuta in: Giulia Ferrari, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo: principi consolidati e problematiche irrisolte, Diritto Processuale Amministrativo, Milano, 2007, la quale conclude per la natura impugnatoria del rimedio incidentale in quanto il controinteressato, nel proporlo, è tenuto al rispetto di determinate prescrizioni (notifica, termini perentori) che non si estendono alle eccezioni.
[7] Vincenzo Caianiello, Manuale di Diritto Processuale Amministrativo, Torino, 2003, pag. 691.
[8] Stefano Baccarini, L’impugnazione incidentale del provvedimento amministrativo tra tradizione ed innovazione, Diritto Processuale Amministrativo, 1991, pag. 651, richiamato in Giulia Ferrari, cit.
[9] Gianluigi Pellegrino, Abuso di ricorso incidentale. Finalmente un segnale (ancora insufficiente). Nota a CdS, sez. V, 13 novembre 2007 n. 5811, in www.giustizia-amministrativa.it, 2007.
[10] In tali casi, l’accoglimento del ricorso incidentale produce l’annullamento dell’atto di ammissione o, in parte qua, della valutazione effettuata dalla Commissione con efficacia ex tunc determinando il venire meno, ora per allora, di una (o di entrambe) delle condizioni soggettive dell’azione e la conseguente inammissibilità del ricorso principale; purtuttavia, atteso che, nel momento della proposizione del ricorso, le condizioni soggettive dell’azione principale sussistono, appare preferibile ritenere che l’accoglimento del ricorso incidentale determina l’improcedibilità e non l’originaria inammissibilità del ricorso principale.
[11] Cfr. T.A.R. Veneto, I, 2 settembre 2008, n. 264; T.A.R. Cagliari, I, 29 maggio 2008, n. 1121; T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 8 giugno 2007, n. 1645 che, all’accoglimento del ricorso incidentale, fanno seguire, per l’effetto, la dichiarazione di improcedibilità del ricorso principale senza procedere ad alcun annullamento di atti.
[12] Cfr. Cons. Stato, V, 8 giugno 1998, n. 791.
[13] Vincenzo Caianiello, cit., pag. 689.
[14] Da ultimo, in tal senso, T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 31 marzo 2008, n. 429.
[15] La considerazione è esposta in Roberto Giovagnoli, cit., il quale specifica che l’integrazione del contraddittorio nel caso in cui il ricorso fosse stato notificato ad alcuni soltanto dei controinteressati è stata prevista soltanto in un momento successivo, con il R.D. 642/1907, e che, nonostante tale innovazione, la norma contenuta nell’art. 5 L. 642/1907, sulla legittimazione a proporre ricorso incidentale, non è stata modificata ed è stata poi recepita, con le stesse limitazioni e con lo stesso riferimento alla notifica del ricorso principale, nel vigente art. 37 T.U. Cons. Stato.
[16] Vincenzo Caianiello, cit., pag. 690 e segg.
[17] Tale indirizzo giurisprudenziale è tra l’altro richiamato in Cons. Stato, V, 29 agosto 2005, n. 4407, che dà altresì conto dell’evoluzione successiva.
[18] La formulazione della norma porta chiaramente ad escludere, confermando peraltro la tesi già enucleata da un punto di vista logico-sistematico, la possibilità che il ricorso incidentale possa essere proposto da un cointeressato celando un’azione che avrebbe dovuta essere proposta in via principale nell’ordinario termine di decadenza.
[19] Ex multis: Cons. Stato, V, 9 ottobre 2007, n. 5276; Cons. Stato, IV, 30 dicembre 2006, n. 8265; Cons. Stato, V, 8 maggio 2002, n. 2468; Cons. Stato, V, 24 novembre 1997, n. 1367.
[20] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 25 luglio 2006, n. 6372.
[21] Cfr. Cons. Stato, V, 29 agosto 2005, n. 4407, che ha determinato nella fattispecie l’ordine di esame delle questioni, e quindi l’iter logico del processo decisionale, nel senso della priorità del ricorso principale in considerazione del tipo di censure sollevate con quest’ultimo, che riguardavano atti della procedura di gara precedenti a quelli relativi alla fase della valutazione delle offerte, oggetto del ricorso incidentale, evidenziando vizi genetici del procedimento che determinavano l’illegittimità di ogni attività conseguente.
[22] Cfr. Cons. Stato, V, 4 novembre 2004, n. 7140; Cons Stato, V, 23 agosto 2004, n. 5583; Cons. Stato, V, 8 maggio 2002, n. 2468; T.A.R. Campania, Napoli, I, 2 luglio 2007, n. 6416; T.A.R. Lazio, Roma, III ter, 16 novembre 2006, n. 12512; T.A.R. Lazio, Roma, I, 25 luglio 2006, n. 6372; T.A.R. Lombardia, Milano, III, 13 aprile 2004, n. 1453.
[23] Di recente, ex multis: Cons. Stato, V, 14 aprile 2008, n. 1600; Cons. Stato, IV, 27 giugno 2007, n. 3765; Cons. Stato, IV, 30 dicembre 2006, n. 8265; Cons. Stato, V, 21 giugno 2006, n. 3689.
[24] Artt. 37 T.U. 1054/1924 e 44 del regolamento di procedura n. 642/1907, ai quali rinvia l’art. 22 L. 1034/1971.
[25] L’ordinanza di rimessione della Quinta Sezione n. 2269/2008 ha anche evidenziato che arrestare il giudizio ad un momento logicamente anteriore all’esame del ricorso principale per l’inutilità di accertarne il fondamento considera l’interesse del ricorrente limitatamente all’aspetto puramente processuale, senza valutare quello sostanziale alla decisione della sua domanda, anche se con esito diverso dall’aggiudicazione; sia pure non essendo in condizioni di aggiudicarsi la gara, il ricorrente principale resta comunque titolare dell’aspettativa di aggiudicarsi quella nuova che la stazione appaltante è tenuta a svolgere, una volta dimostrato che anche l’aggiudicatario versava in analoga situazione di incompatibilità.
[26] La Quinta Sezione, richiamando la decisione del Cons. Stato, V, 13 settembre 2005, n. 4692, ha posto in rilievo che, diversamente dal non partecipante alla gara che spera in una gara successiva o dal presentatore di un’offerta legittimamente e definitivamente estromessa per inidoneità sin dalla fase della valutazione, l’offerente non aggiudicatario è stato comunque ammesso a partecipare alla gara ed alle fasi successive, diventando portatore di un’aspettativa all’aggiudicazione, non realizzata in sede di graduatoria finale, sicché la sua posizione non appare comparabile a quella del non offerente o del concorrente legittimamente e definitivamente escluso in sede di qualificazione in quanto l’uno ha partecipato a pieno titolo alla procedura con un’offerta ritenuta pienamente valida dall’amministrazione ed è comunque portatore di un interesse all’esito della gara, anche nella sua ripetizione, mentre gli altri ne sono stati estromessi in limine e non hanno alcun interesse a dedurre vizi contro le ulteriori fasi della gara, non potendo trarne alcun giovamento, neppure sotto l’aspetto strumentale.
[27] Sulla distinzione tra interesse al ricorso e legittimazione ad agire quali condizioni generali per l’azione nel processo amministrativo sussiste un’ampia elaborazione dottrinaria: tra gli altri Vincenzo Caianiello, cit., pagg. 577 e segg.; Elio Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2000, pagg. 744 e segg.; Aldo Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2002, pagg. 185 e segg.
[28] In sintesi, può dirsi che l’interesse a ricorrere consiste in un vantaggio pratico e concreto, anche soltanto eventuale o di carattere morale, che può derivare al ricorrente dall’accoglimento del ricorso. I caratteri dell’interesse al ricorso sono: la personalità, vale a dire che l’utilità derivante dall’eventuale accoglimento del ricorso deve riguardare specificamente e direttamente il ricorrente; l’attualità, vale a dire che l’interesse deve sussistere al momento dell’instaurazione del giudizio, mentre non è sufficiente configurare soltanto l’eventualità o l’ipotesi di una lesione; la concretezza, vale a dire che l’interesse va valutato con riferimento ad un pregiudizio concretamente verificatosi ai danni del ricorrente.
[29] E’ legittimato ad agire il titolare della situazione giuridica sostanziale in ipotesi ingiustamente lesa dal provvedimento amministrativo, vale a dire il titolare di una posizione soggettiva di interesse legittimo, per cui la legittimazione è riconosciuta a chi si contrappone all’esercizio del potere pubblico avendo una posizione assistita dai caratteri della differenziazione e della qualificazione rispetto alla generalità degli altri consociati.
[30] Cfr. Cons. Stato, VI, 1° luglio 2008, n. 3326, che richiama Cons. Stato, IV, 28 agosto 2001, n. 4544.
[31] La tesi indicata nel testo è sviluppata in: Mario Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 2002, pagg. 113 e segg., il quale indica che in dottrina è stata difesa soprattutto dal Sandulli.
[32] L’interesse al ricorso, invece, potrebbe continuare a sussistere quante volte siano state proposte censure relative allo svolgimento della gara, dal cui accoglimento potrebbe conseguire l’esigenza di una rinnovazione della stessa ed una nuova chance di aggiudicazione.
[33] La tesi è seguita in via subordinata da Gianluigi Pellegrino, nella citata nota a sentenza CdS, V, 13 novembre 2007, n. 5811. L’Autore, peraltro, a differenza di quanto prospettato nel testo, ritiene che se il candidato subisce una esclusione (in via diretta ovvero a seguito di impugnazione principale o incidentale) che non gli permette di essere più considerato partecipante alla gara perde interesse alla impugnazione di atti interni alla stessa, non invece la legittimazione che ha acquisito una volta per tutte con la tempestiva partecipazione che lo ha differenziato dal quisque de populo.
[34] Cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, III, 16 aprile 2008, n. 1113, secondo cui la funzione del processo espressa con parole povere nella “parità delle armi” esige che entrambe le pretese siano esaminate e decise.
[35] Una diversa soluzione è ipotizzata da Gianluigi Pellegrino, nella citata nota a CdS, V, 13 novembre 2007, n. 5811, secondo cui le due contrapposte impugnazioni, una volta rivelatesi entrambe fondate, dovrebbero essere dichiarate entrambe improcedibili per carenza di interesse ad una pronuncia del giudice sulla legittimità delle ammissioni, con la conseguenza che, ove non vi siano censure relative alla fase della valutazione delle offerte, l’esito della gara resta immutata, mentre, se vi sono censure relative a tali fasi, queste devono essere esaminate.
[36] In proposito, Elio Casetta, cit., pag. 796, il quale evidenzia che la perentorietà del termine, previsto a pena di decadenza, si contrappone all’ordinatorietà del termine previsto per la costituzione in giudizio dell’amministrazione e dei controinteressati e trova la sua giustificazione nel fatto che la parte non si limita a difendersi, ma propone un’azione di impugnazione, sicché, così come per il ricorrente principale il termine è perentorio, anche il ricorrente in via incidentale deve agire entro un termine perentorio.
[37] Un’autorevole dottrina, peraltro, sostiene che la riduzione alla metà dei termini processuali prevista dall’art. 23 bis L. 1034/1971 comporta la dimidiazione dei termini sia per la notifica sia per il deposito del ricorso incidentale: Vincenzo Caianiello, cit., pag. 685. La giurisprudenza, invece, concorda sulla non applicabilità della dimidiazione dei termini processuali di cui all’art. 23 bis alla notifica del ricorso incidentale (ex multis: Cons. Stato, VI, 2 ottobre 2007, n. 5082; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 293; Cons. Stato. V, 21 settembre 2005, n. 4940; T.A.R. Lazio, Roma, III, 19 marzo 2008, n. 2470; T.A.R. Trentino Alto Adige, 21 gennaio 2008, n. 10; T.A.R. Campania, Napoli, I, 18 aprile 2007, n. 4052).
[38] Sul punto Cons. Stato, V, 11 maggio 2007, n. 2356, secondo cui – anche prescindendo dalla questione riguardante la particolare natura del ricorso incidentale, per un’autorevole linea interpretativa assimilabile ad una difesa o ad un’eccezione, piuttosto che a un’impugnazione – il termine complessivo di quarantacinque giorni non sembra incompatibile con la garanzia costituzionale del diritto di difesa e non sembra determinare una disparità così marcata rispetto alla posizione del ricorrente principale.
[39] T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 31 marzo 2008, n. 429, ha evidenziato che il controinteressato non intimato non potrebbe in ogni caso avere un termine inferiore rispetto a quello concesso al soggetto a cui il ricorso è stato notificato.
[40] Nel ricorso principale, infatti, la lesione è attuale, mentre nel ricorso incidentale è potenziale e può derivare dall’accoglimento del ricorso principale.
[41] In argomento: Giulia Ferrari, cit., che espone le ragioni per cui al deposito del ricorso non si estende la deroga al dimezzamento dei termini.

(pubblicato il 26.9.2008)

Note

L'articolo Il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo. proviene da Giustamm.

(Testo, rivisto e approfondito, dell’intervento tenuto al Seminario “Giustizia: tutto da rifare?”, organizzato
dalle Fondazioni Don Sturzo, Liberal e Mondo Operaio,
Roma, 2 e 3 settembre 2008)

SOMMARIO.
PARTE I – La strada percorsa.
1. Premessa. 2. La pienezza della tutela fornita dal G.A. 3. Il ruolo della giustizia amministrativa nell’attuale assetto e nei suoi rapporti con le altre giurisdizioni.

PARTE II – I traguardi da raggiungere.
4. La pienezza della tutela fornita dal G.A.: le riforme possibili. 4.1. Tutela risarcitoria. 4.1.1. Pregiudizialità. 4.2. Tutela ante causam: estensione. 4.3. Tutela di accertamento: estensione. 4.4. Gli accorgimenti “processuali” per una riduzione dei tempi del processo. 5. I rapporti con la giurisdizione ordinaria e la comunicabilità “processuale” tra le due giurisdizioni. 5.1. Il principio di concentrazione processuale quale parametro suppletivo di riparto della giurisdizione. 5.2. La disciplina legislativa della translatio iudicii. 6. Un Codice del processo amministrativo?

PARTE I
La strada percorsa

1. Premessa.
Voglio ringraziare le Fondazioni, il Presidente Casini, il dott. Nencini e l’On. Vietti per l’invito ad un Seminario così prestigioso e così ricco di sollecitazioni.
Proprio a talune delle sollecitazioni emerse nel dibattito di ieri vorrei riallacciarmi.
Faccio riferimento, in particolare, alle riflessioni del Prof. Verde che, nella relazione introduttiva, si è interrogato sulla persistente attualità di un assetto giurisdizionale di tipo plurale.
Il tema è stato ripreso dal Prof Lippolis e dall’Avv. Di Cagno.
Anticipando le conclusioni, ritengo che l’idea dell’unità della giurisdizione, se intesa in senso ordinamentale e non funzionale, sia oggi antistorica.
Per le ragioni che proverò oltre a riassumere, la diversità dei giudici, ferma l’omogeneità della funzione giurisdizionale, è una ricchezza che il Paese non deve disperdere, ma viceversa preservare e valorizzare.
D’altra parte, è ormai prevalsa, come riconosciuto dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 77 del 2007 in tema di translatio iudicii, una concezione unitaria della funzione giurisdizionale, articolata tuttavia su una pluralità di giudici.
Muovendo da questo presupposto, credo che, nel por mano ad un disegno organico di riforma della giustizia, ispirato ai principi di effettività e del giusto processo, sia necessario riservare una giusta considerazione alla giustizia amministrativa, anche nella direzione della ridefinizione delle regole che disciplinano il pluralismo giurisdizionale.
E’ noto che il giudice amministrativo ha assunto una centralità nell’assetto istituzionale via via crescente se solo si considerano i nuovi delicatissimi settori economici rimessi alla sua giurisdizione esclusiva (dalla materia dei contratti pubblici ai giudizi contro gli atti delle Autorità indipendenti), che gli hanno valso l’appellativo di “giudice naturale dell’economia”: si tratta, ormai, di un giudice deputato non più alla sola valutazione di interessi che trascendono quelli specifici dell’amministrazione, ma anche a garantire, nell’interesse generale della società, il rispetto delle regole del mercato. Un giudice che, conseguentemente, deve assicurare una tutela certa, rapida ed effettiva, contribuendo cosi a garantire anche la competitività del Paese.
Se quindi anche la giustizia amministrativa può essere riformata, occorre interrogarsi sugli obiettivi da perseguire nel por mano all’agenda delle riforme.
E’ un approccio a mio avviso necessario.
Come osservava ieri il Prof. Carlo Federico Grosso nel suo intervento appassionato e appassionante, è necessario, prima di innescare il meccanismo delle riforme, chiedersi perché si intende farle.
Ebbene, a mio avviso, gli obiettivi da perseguire nel por mano ad una riforma della giustizia volta ad assicurare al cittadino (come ieri osservava il Ministro Alfano) un servizio efficiente, possono essere così riassunti:
pienezza e satisfattività delle tecniche di tutela;
immediatezza e rapidità della tutela;
con specifico riferimento alla giustizia amministrativa, concentrazione processuale.

Ciò posto, giova ancora considerare che la giustizia amministrativa è stata attraversata negli ultimi anni da importanti trasformazioni, che ne hanno in modo decisivo mutato la fisionomia.
Parafrasando il titolo del Convegno (“Giustizia: tutto da rifare?”), direi che per la giustizia amministrativa non è certo “tutto da rifare”, occorrendo piuttosto chiedersi “cos’altro sia ancora da fare”. Invero, a far data soprattutto dalla sentenza delle Sezioni unite n. 500/99, ha preso avvio un importante processo evolutivo, un andamento in crescendo che ha fatto guadagnare al cittadino margini sempre più ampi di tutela.
Alla individuazione di quanto necessario, sul versante squisitamente processuale, per porla ancora di più al passo con i tempi, giova anteporre una ricostruzione dello stato dell’arte.
E’ opportuno ripercorrere, sia pure sinteticamente, i principali passaggi della profonda evoluzione registratasi, anche negli ultimissimi tempi, quanto ad intensità e modalità della tutela fornita dal giudice amministrativo.
Giova parimenti ricostruire conseguentemente il ruolo della giustizia amministrativa nei suoi rapporti con le altre giurisdizioni.
Prima ancora è opportuno segnalare che, più in generale, il giudice amministrativo ha assunto una centralità nell’assetto istituzionale via via crescente se solo si considerano i nuovi delicatissimi settori economici rimessi alla sua giurisdizione esclusiva (dalla materia dei contratti pubblici ai giudizi contro gli atti delle Autorità indipendenti), che gli hanno valso l’appellativo di “giudice naturale dell’economia”: si tratta, ormai, di un giudice deputato non più alla sola valutazione di interessi che trascendono quelli specifici dell’amministrazione, ma anche a garantire, nell’interesse generale della società, il rispetto delle regole del mercato. Un giudice che, conseguentemente, deve assicurare una tutela certa, rapida ed effettiva, contribuendo cosi a garantire anche la competitività del Paese.
Volendo sin dalle prime battute indicare le direttrici di fondo lungo le quali si sta sviluppando il percorso evolutivo che involge il processo amministrativo e le relative tecniche di tutela, da un lato, il ruolo della giustizia amministrativa, dall’altro, è necessario avere riguardo a due principali dati, ormai riconosciuti come ineludibili.
Sul primo versante, è ormai acquisita la necessità che siano assicurate effettività e pienezza di protezione a tutte le posizioni soggettive, senza che la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi possa giustificare ormai intollerabili gradazioni della tutela giurisdizionale.
Si assiste così al tramonto di un sistema che, ancorato ad una lettura non più accettabile dell’art. 24 Cost., distingueva le diverse giurisdizioni cui è affidata la tutela delle posizioni soggettive del cittadino, giustificando strumenti e tecniche di intervento differenti e così escludendo, per la giurisdizione amministrativa, alcuni profili di tutela (come quella per equivalente).
La pienezza della tutela è ormai un imperativo costituzionale, come confermato dalla stessa Corte costituzionale nella famosa sentenza n. 204/2004, laddove afferma che “l’art. 24 Cost. assicura agli interessi legittimi le medesime garanzie assicurate ai diritti soggettivi quanto alla possibilità di farli valere davanti al giudice ed alla effettività della tutela che questi deve loro accordare”.
Grazie soprattutto all’opera di tutte le Corti supreme del Paese, ma anche all’influenza talvolta decisiva del diritto comunitario, si è registrato un cambiamento del diritto vivente, una vera e propria evoluzione della costituzione materiale in tema di tutela giurisdizionale[1] che, attenta all’effettività dei remedies più che alle costruzioni dogmatiche, è volta ad assicurare l’osservanza presso ogni plesso giurisdizionale di uno standard adeguato di strumenti e tecniche di tutela, indipendentemente dalla natura delle posizioni soggettive da proteggere.
Questa evoluzione, dapprima graduale, come è d’uopo per i grandi processi che involgono le Istituzioni, è stata in parte recepita e condivisa dal legislatore il quale, con una scelta condivisa da tutte le forze politiche, ha disegnato, con la legge n. 205 del 2000 (una legge bipartisan), un nuovo assetto delle tutele dei diritti e degli interessi.
Sul secondo fronte, viene in considerazione il principio di ragionevole durata, di cui costituisce corollario ineludibile quello della concentrazione della tutela innanzi ad un solo giudice, come si dirà destinato a condizionare, come parte integrante del principio ormai costituzionalizzato del giusto processo, gli orientamenti in tema di riparto della giurisdizione.
Principio richiamato dal Primo Presidente della Corte di Cassazione in sede di inaugurazione dell’anno giudiziario, nell’evidenziare che le Sezioni Unite, nelle più recenti pronunce, hanno “sempre privilegiato la concentrazione delle varie tecniche di tutela in capo ad un unico Giudice, piuttosto che la rivendicazione o la dismissione di competenze”.
Si tratta di principi, pienezza e concentrazione della tutela, certo non privi di un solido riferimento costituzionale, ricavabili da una lettura unificante delle previsioni costituzionali sulla tutela giurisdizionale.

2. La pienezza della tutela fornita dal G.A.
Non vi è dubbio, sul primo versante, che si è registrato, negli ultimi anni, un solido irrobustimento delle tecniche di tutela sperimentabili innanzi al giudice amministrativo; al contempo, e conseguentemente, è in via di profonda trasformazione, la fisionomia stessa del processo amministrativo.
Una trasformazione ancor più rapida di quella che, sul versante sostanziale, ha involto l’apparato amministrativo e i rapporti tra lo stesso e i cittadini, con il diffondersi, a far data dagli anni ’90, dei fenomeni ancora incompiuti di liberalizzazione e privatizzazione, l’affermarsi del c.d. diritto amministrativo paritario, secondo l’espressione di Feliciano Benvenuti, ancora l’irrompere del diritto comune nella disciplina dell’apparato pubblico e dell’attività amministrativa.
Si tratta di un’evoluzione cui hanno concorso, senza una regia unitaria, fonti diverse.
Il legislatore nazionale, soprattutto con la legge n. 205 del 2000, di parziale riforma del processo amministrativo; il legislatore comunitario, per esempio con l’introduzione della figura sostanziale di nozione di organismo di diritto pubblico (che, prepotentemente penetrata nell’ordinamento nazionale, ha recato con sé l’impugnabilità dinanzi al giudice amministrativo degli atti di soggetti formalmente privati), con l’introduzione ancora della tutela risarcitoria in materia di appalti pubblici, oltre che, più di recente, della tutela ante causam; la giurisprudenza – costituzionale, ordinaria e amministrativa – con riferimento, da ultimo, alla translatio iudicii.
Il percorso, per quanto come osservato non unitariamente ed organicamente guidato, è all’evidenza diretto a garantire la pienezza della tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.
Si è assistito, al riguardo, ad un profondo mutamento ed arricchimento delle tecniche di tutela: a quella classica di tipo demolitorio (l’annullamento dell’atto amministrativo impugnato), si è ormai affiancata quella risarcitoria. Ancora, prepotentemente si è affacciata la tutela di accertamento, con la verifica della spettanza del bene della vita nel giudizio sul silenzio e in quello sull’accesso.
Soprattutto, anche per effetto di importanti interventi legislativi (in specie l’art. 21-quinquies, l. n. 241/1990, introdotto con l. n. 15/2005), il ruolo stesso del giudice amministrativo è cambiato, non potendo più lo stesso limitarsi all’annullamento dell’atto impugnato sul solo riscontro di un suo vizio formale o procedimentale; viceversa, in un’ottica sostanzialistica, al giudice amministrativo compete verificare, quale ulteriore condizione perché possa essere disposta la caducazione dell’atto impugnato, cosa sarebbe successo se la norma formale o procedimentale (di fatto violata dall’amministrazione) fosse stata correttamente osservata.
A ciò si aggiungano le modifiche intervenute nella prospettiva dell’economia e della concentrazione processuale (potenziamento del ricorso per motivi aggiunti, tutela risarcitoria affidata allo stesso giudice amministrativo chiamato ad occuparsi, nella fase demolitoria, dell’atto amministrativo integrante la causa del pregiudizio di cui si chiede il ristoro, i riti c.d. abbreviati), nonché l’indubbio, ma ancora incompleto, rafforzamento dei rimedi d’urgenza.

Si tratta di novità di grandissimo rilievo sol che si consideri il modello originario e classico di processo amministrativo.
Non vi è dubbio che il processo amministrativo è stato modellato essenzialmente come un processo di annullamento di provvedimenti illegittimi lesivi di interessi legittimi oppositivi[2].
L’art. 45, T.U. 26 giugno 1924, n. 1054 (che riprende l’art. 38, r.d. 2 giugno 1889, n. 6166) prevede, infatti, che nel caso di accoglimento del ricorso la quarta Sezione “annulla l’atto o provvedimento, salvo gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa” . Parimenti l’art. 26, l. 6 dicembre 1971, n. 1034, dispone che se il Consiglio di Stato accoglie il ricorso “annulla l’atto o il provvedimento, salvo gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa”.
Il riconoscimento normativo della sola sentenza di annullamento ha a lungo dato luogo ad un sistema di giustizia amministrativa non sempre in grado di assicurare un’effettiva tutela delle posizioni di interesse legittimo, in specie a connotazione pretensiva.
Invero, se non c’è dubbio che l’annullamento del provvedimento lesivo di interessi oppositivi è da sé solo idoneo ad assicurare l’automatico ripristino delle stesse (salve le conseguenze patrimoniali e risarcitorie), è parimenti certo che la mera caducazione giurisdizionale del provvedimento negativo, di reiezione dell’istanza ampliativa del privato, non vale ancora a soddisfare l’interesse pretensivo al conseguimento di un bene della vita.  L’annullamento dell’atto illegittimo, espresso o tacito, non coincide infatti con la realizzazione dell’interesse sostanziale del ricorrente, lasciando impregiudicata l’azione amministrativa successiva.
Il provvedimento emanato in sostituzione di quello annullato costituisce una nuova esplicazione del potere conferito all’amministrazione, giustificata in base al principio della doverosità dell’esercizio dei poteri amministrativi.
Soprattutto, la conseguente considerazione del processo amministrativo come giudizio sull’atto anziché come giudizio sul rapporto rende inadeguata l’azione di annullamento e l’intero sistema di tutela che attorno alla stessa ruota.
In questo sistema l’unico strumento di tutela accordato al privato, contro il cattivo uso del potere da parte della P.A., è rappresentato dall’annullamento dell’atto amministrativo in relazione ai vizi di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere; al G.A. è riconosciuto il solo compito di attendere ad un controllo estrinseco dell’esercizio del potere amministrativo, il soddisfacimento dell’interesse sostanziale del privato essendo rimesso al riesercizio del potere da parte della P.A., fatto salvo dall’art. 26 della l. Tar. L’amministrazione deve certo avere cura di non incorrere, nell’adozione del nuovo provvedimento, negli stessi vizi affermati dal giudice di prime cure, il privato potendo altrimenti far ricorso al giudice dell’ottemperanza; nulla esclude, tuttavia, che, fermo il rispetto formale della pronuncia di annullamento, l’amministrazione reiteri la determinazione negativa, adducendo a sostegno della stessa motivi diversi da quelli posti a fondamento dell’originario provvedimento negativo, demolito in sede giurisdizionale.
Evidente l’ineffettività di un sistema di tutela di questo tipo, tutto imperniato attorno alla tecnica rimediale dell’azione di annullamento.
L’inadeguatezza emerge, peraltro, ancor più vistosa se si considerano i tratti che hanno connotato, nell’elaborazione dottrinale e pretoria, il sistema di tutela dell’interesse legittimo, prima delle recenti innovazioni normative e giurisprudenziali e del conseguente ripensamento complessivo dalle stesse innescato.
La visione del processo amministrativo quale processo ruotante attorno all’atto, volto cioè unicamente a valutarne la legittimità, senza che nello stesso si prenda coscienza del rapporto che all’atto è sotteso e si accerti, quindi, l’effettiva consistenza delle posizioni di vantaggio e non di cui sono titolari i protagonisti della vicenda amministrativa (amministrazione, istante ed eventuali controinteressati), ha tradizionalmente indotto:
1) ad escludere, quanto alle azioni proponibili, la sperimentabilità nel processo amministrativo a tutela di interessi legittimi di azioni di accertamento e condanna;
2) a ritenere, quanto alla consistenza della cognizione devoluta al giudice amministrativo e all’impegno istruttorio dallo stesso esigibile, non necessaria una complessa attività di raccolta probatoria, come attestato dalla mancata previsione, prima dell’introduzione dell’art. 16, l. n. 205 del 2000, della consulenza tecnica;
3) ad avallare la prassi processuale del c.d. assorbimento dei motivi, in forza della quale il giudice annulla l’atto sulla base della riscontrata presenza di uno dei diversi vizi dedotti con i motivi di ricorso, senza passare all’esame degli altri, in specie quelli sostanziali, pure necessario perché la sentenza possa orientare il successivo riesercizio del potere;
4) ad escludere l’integrabilità in giudizio della motivazione di cui si è dedotto in ricorso la mancanza o l’insufficienza, al contempo ammettendo che, annullato l’atto sulla base della acclarata violazione dell’art. 3, l. n. 241 del 1990, l’amministrazione possa reiterare il diniego esplicitando nuove ragioni;
5) sostanzialmente a riconoscere – a fronte di un giudicato di annullamento per intero vertente sull’atto e sui suoi vizi, anche formali o procedimentali – un amplissimo potere di riesaminare e definire la vicenda in capo all’amministrazione, cui di fatto si riconsegna, sostanzialmente indifeso, il privato, pure vittorioso in giudizio.
Si consideri che il quadro sconfortante che certo emerge è non poco aggravato dalla considerazione della mancanza o inadeguatezza, fino ad epoca relativamente recente, di altre tecniche di tutela: il riferimento è al rimedio risarcitorio, come noto non riconosciuto a protezione degli interessi legittimi prima della svolta segnata da Cass., s.u., n. 500 del 1999 e al sistema di tutela cautelare, tutto tradizionalmente imperniato, prima della entrata in vigore dell’art. 3, l. n. 205 del 2000, sulla “sospensione dell’esecuzione” del provvedimento impugnato, certo non idonea a garantire un’adeguata tutela interinale degli interessi pretensivi, in assenza di un’interpretazione felicemente manipolativa della giurisprudenza amministrativa.
Per concludere, si consideri che anche a fronte del silenzio-inadempimento serbato dall’amministrazione, prima della riformulazione dell’art. 2, comma 5, l. n. 241 del 1990, ad opera della l. n. 80 del 2005, il giudizio amministrativo non è stato ritenuto da Cons. St., A.P., n. 1 del 2002, volto all’accertamento della effettiva fondatezza sostanziale della pretesa privata inevasa dall’amministrazione inerte, ma al solo riscontro dell’inerzia, così non risultando capace di assicurare il reale soddisfacimento dell’interesse al bene sostanziale cui aspira il privato, di fatto riconsegnato all’amministrazione.

Come osservato, numerose sono le novità intervenute in fatto di tecniche rimediali, azionabili da chi ricorre innanzi al giudice amministrativo a tutela di posizioni di interesse legittimo.
Giova un approfondimento con il solo intento, da un lato, di prendere atto, sulla base di un quadro completo delle modifiche introdotte, delle linee di tendenza del sistema di giustizia amministrativa, dall’altro, di valutare la consistenza delle ulteriori traguardi da perseguire, compreso l’ingresso, anche nel processo amministrativo, di un’azione atipica di accertamento e condanna, pur con i limiti derivanti dal doveroso rispetto degli spazi di discrezionalità riservati all’amministrazione.
Muovendo dalle novità introdotte sul piano delle azioni sperimentabili, non vi è dubbio che epocale sia stato il riconoscimento della tutelabilità risarcitoria dei danni da lesione di interesse legittimo, tanto più se sperimentabile autonomamente, senza essere condizionata quindi sul piano processuale dalla previa impugnativa dell’atto amministrativo.
Il tema è, al contempo, antico e modernissimo.
La sua centrale importanza fu compresa con grande anticipo da Jaccarino che organizzò in materia il famoso convegno di Napoli del 1963, invitando con spirito multidiciplinare i più illuminati giuristi dell’epoca: Miele, Satta, Sandulli, Santoro-Passarelli, Nicolò, Pugliatti, Giannini, Guicciardi, Fazzalari, per citarne solo alcuni.
Benvenuti sostenne che riconoscere il risarcimento della lesione dell’interesse sostanziale sottostante all’interesse legittimo sarebbe equivalso a porre “una nuova pietra angolare nella costruzione di un rapporto realmente democratico tra cittadini e p.a.”.
Non va, in questa sede, trascurata l’importanza di sistema della svolta in questione, laddove ha di fatto rimesso al giudice amministrativo del risarcimento il compito di verificare, in specie in caso di lesione di interessi legittimi pretensivi, la c.d. spettanza del bene sostanziale, formulando quel giudizio prognostico che gli impone di volgere lo sguardo al di là dell’atto in ipotesi impugnato, soffermandosi sulla fondatezza sostanziale della pretesa.
Il giudizio amministrativo smarrisce, così, già per effetto di questa prima ed importante innovazione, il suo tradizionale connotato di giudizio sull’atto, l’oggetto della verifica demandata al giudice impegnato nel valutare la fondatezza della domanda risarcitoria essendo viceversa costituito dalla spettanza del bene sostanziale negato in prima battuta dall’amministrazione.
Non c’è dubbio che questa prima novità ha recato con sé una serie di implicazioni, tutte incompatibili con quelle che hanno connotato il giudizio amministrativo: si pensi alla riconosciuta possibilità dell’amministrazione di integrare, nel giudizio risarcitorio, la motivazione del provvedimento ritenuto dal ricorrente causa del danno di cui invoca il ristoro, in modo da indurre il giudice ad escludere la spettanza del bene, ad onta dell’illegittimità attizia; si pensi, ancora, all’inevitabile irrobustimento dei poteri istruttori del giudice amministrativo del risarcimento, cui l’art. 35, d. lgs. n. 80 del 1998 ha subito riconosciuto il potere di disporre tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, oltre che la consulenza tecnica d’ufficio, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento.
Sempre sul piano delle azioni sperimentabili, ulteriore e significativa novità è quella introdotta dalla l. n. 80 del 2005, con l’espresso riconoscimento del potere-dovere del giudice amministrativo del silenzio-inadempimento di conoscere della fondatezza sostanziale della pretesa su cui l’amministrazione è rimasta inerte: ne consegue, in uno all’irrobustimento dei poteri cognitori del giudice del silenzio, anche la possibilità che lo stesso pronunci una sentenza di condanna all’adozione del provvedimento satisfattivo, anziché al solo superamento dello stallo procedimentale.
Non vi è dubbio che l’oggetto del giudizio sul silenzio finisce così per essere costituito dal rapporto amministrativo sottostante, sul quale il giudice deve portare la sua cognizione e il suo attento e sostanziale esame nel verificare se sia o meno fondata la pretesa sostanziale del ricorrente.
Ancora, occorre avere riguardo all’art. 21 septies, l. n. 241 del 1990, ed alla sperimentabilità, dallo stesso ad avviso di taluni desumibile, di un’azione dichiarativa di nullità del provvedimento.
Soprattutto, è necessario far riferimento alla dirompente previsione di cui all’art. 21 octies, l. n. 241 del 1990, secondo cui “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
La previsione, forse ancor più delle altre, è destinata ad avere un impatto decisivo sul sistema di tutela approntato dal giudice amministrativo, non più chiamato – almeno per l’ipotesi in cui siano in contestazione atti vincolati dell’amministrazione – ad arrestarsi alla valutazione della illegittimità formale o procedimentale dell’atto impugnato, su cui non può quindi abbattersi la scure dell’annullamento giurisdizionale allorché il giudice si avveda della sua giustezza sostanziale all’esito del doveroso esame prognostico circa gli esiti che il procedimento avrebbe avuto allorché il vizio formale o procedimentale, pure acclarato, non fosse stato commesso.
Si tratta di un clamoroso cambio di prospettiva: l’atto amministrativo non è più l’oggetto esclusivo del giudizio amministrativo, questo dovendo sempre estendersi, a patto che sia rispettato lo spazio riservato alla discrezionalità amministrativa, al rapporto, con la verifica di ciò che nella vicenda amministrativa sarebbe comunque successo se pure le dedotte illegittimità non si fossero verificate.
Ne consegue, tra le numerose implicazioni di tipo applicativo, la necessità di ripensare l’orientamento ostile all’integrazione in giudizio della motivazione insufficiente, viceversa utile a mettere il giudice in condizione di formulare il giudizio di cui all’art. 21 octies, l. n. 241 del 1990.
Alla valutazione di sistema relativa alle tendenze manifestatesi in sede di giudizio amministrativo giova ancora anteporre l’indicazione di tre ulteriori novità legislative, rispettivamente relative all’ampliamento dell’ambito di fruibilità del rimedio costituito dal ricorso per motivi aggiunti, dall’estensione anche alla giurisdizione generale di legittimità della consulenza tecnica, dalla sicura introduzione, nel segmento della tutela cautelare, del principio di atipicità delle tecniche di intervento invocabili dal privato e utilizzabili dal giudice amministrativo.
Quanto ai motivi aggiunti, l’art. 1, l. n. 205 del 2000, modificando l’art. 21, l. n. 1034 del 1971, ha previsto in termini generali che “Tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti”.
Come è stato osservato in giurisprudenza, l’innovazione, che permette di far confluire all’interno del giudizio tutti gli atti connessi al suo “oggetto”, non va vista soltanto come uno strumento di economia processuale, imponendo la stessa, viceversa, di rivedere la tradizionale identificazione dell’oggetto del giudizio amministrativo con il singolo provvedimento impugnato.
“Il presupposto logico, infatti, che ha reso possibile l’estensione dell’impugnativa ai provvedimenti sopravvenuti mediante semplici motivi aggiunti all’interno del giudizio già pendente risiede in ciò, che il legislatore del 2000 ha rimodellato l’oggetto del processo amministrativo intorno alla pretesa sostanziale fatta valere dal ricorrente”.
La disposizione, invero, “comporta che l’adozione di un ulteriore provvedimento, inteso ad emendare un vizio dell’atto formante oggetto di un gravame, non pone più, oggi, automaticamente fine al relativo giudizio (strutturato, innovativamente, come giudizio sul rapporto), ma abilita semplicemente l’interessato ad integrare la sua originaria impugnativa mediante motivi aggiunti”[3].
In tal modo, il giudice è posto, ancorché progressivamente, in grado di valutare l’intero ventaglio delle ragioni che l’amministrazione adduce a sostegno della posizione amministrativa assunta, così disponendo degli elementi necessari per formarsi un convincimento sostanziale sul rapporto.
Ulteriore novità di cui tener conto è costituita dall’estensione della consulenza anche al di fuori del contenzioso appartenente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Il riferimento è all’art. 16, l. n. 205 del 2000, che consente al quel giudice, anche in sede di legittimità, di disporre la consulenza tecnica, strumento talvolta indispensabile per attendere ad un accertamento pieno del fatto e un sindacato intrinseco della discrezionalità tecnica esercitata dall’amministrazione.
Infine, occorre tener conto della profonda trasformazione intervenuta nel sistema di tutela cautelare invocabile innanzi al giudice amministrativo che, concepito con esclusivo riferimento all’ipotesi in cui sia dedotta in giudizio la lesione di interessi oppositivi (nel qual caso l’intervento interinale utile è quello volto a neutralizzare l’efficacia esecutiva del provvedimento sfavorevole), è stato poi adattato e rimodellato in considerazione delle differenti esigenze avvertite allorché siano impugnati provvedimenti c.d. negativi, lesivi di interessi pretensivi.
Ipotesi, quest’ultima, in cui al giudice della cautela non si chiede di neutralizzare il provvedimento impugnato e di assicurare, quindi, la conservazione, in attesa della definizione del giudizio, della situazione in atto, quanto, al contrario, di intervenire con pronunce interinali a contenuto c.d. positivo o quanto meno propulsivo.
Soprattutto è necessario considerare l’adesione legislativa, a far data dall’entrata in vigore dell’art. 3, l. n. 205 del 2000, ad una concezione atipica delle tecniche di intervento cautelare sperimentabili dal giudice amministrativo, cui era per vero già pervenuta la giurisprudenza del Consiglio di Stato sulla base di un’interpretazione costituzionalmente e comunitariamente orientata della originaria formulazione dell’art. 21, l. Tar, e del riferimento nello stesso contenuto alla sola sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato[4].
Formulazione oggi superata per effetto del richiamato art. 3, l. n. 205 del 2000, che, riscrivendo il cit. art. 21, consente oggi di invocare, sempre che sussistano i presupposti dell’intervento interinale, “l’emanazione di misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”.
È quanto basta per ritenere che è ormai in atto una tendenziale trasformazione del giudizio amministrativo, ruotante non più attorno alla sola azione di annullamento, al suo interno essendo sperimentabili plurime azioni.
Soprattutto, è evidente che è in atto una tendenza a considerare l’atto amministrativo non più l’oggetto esclusivo della cognizione del giudice amministrativo, chiamato sempre più a portare il suo vaglio sul rapporto, sì da assicurare una tutela piena (e non di facciata) all’interesse del privato.
L’evoluzione subita dal giudizio sul silenzio e dal suo oggetto, le novità in tema di motivi aggiunti, l’introduzione del meccanismo sanante di cui all’art. 21 octies, l. n. 241 del 1990, costituiscono indizi forti del processo evolutivo accennato.
Si tratta, per vero, di un percorso partito da lontano.
Nel 1981, in occasione del centocinquantenario del Consiglio di Stato, il presidente Pescatore sosteneva che “il giudizio amministrativo si sta muovendo dall’atto verso la condotta amministrativa, verso l’esercizio del potere”. Negli stessi anni, sia pure in una differente prospettiva, Mario Nigro parlava di “eclissi” del provvedimento e di emersione di altri protagonisti: il procedimento amministrativo, gli elementi di partecipazione, i moduli consensuali che pure divengono forme di esercizio del potere pubblico.
Giova, però ancora esaminare se tale evoluzione si sia spinta fino al punto da aprire il processo amministrativo al principio di atipicità delle forme di tutela.
Detto altrimenti, giova in chiusura chiedersi se, in uno all’azione di annullamento e alle azioni tipiche di accertamento (art. 21 septies, l. n. 241 del 1990) o di accertamento e condanna sperimentabili a tutela di interessi legittimi pretensivi (art. 2, comma 5, l. n. 241 del 1990) o di diritti soggettivi (art. 25, l. n. 241 del 1990), possa ritenersi esercitabile (ed in che limiti) un’azione atipica di accertamento del dovere dell’amministrazione di provvedere, il cui accoglimento comporti l’imposizione di un obbligo di adempimento.
Nel vigente sistema processuale amministrativo – di matrice impugnatoria – non sussiste, di principio, la possibilità, per il privato, di ottenere una sentenza che accerti la spettanza del bene della vita indipendentemente dall’azione di annullamento del provvedimento amministrativo.
A tale rigoroso assunto, tuttavia, fanno da contraltare alcuni recenti interventi legislativi volti a tipizzare, in favore del privato che sia portatore di un interesse legittimo pretensivo, taluni strumenti di tutela che rivestono le sembianze dell’azione di accertamento. Si tratta, come osservato, dell’impugnativa avverso il silenzio – rifiuto, come modificata dalla l. n. 80 del 2005 (art. 2, comma 5, l. n. 241 del 1990), e del rimedio introdotto dall’art. 21 octies, l. n. 241 del 1990.
In dottrina e giurisprudenza il dibattito è aperto, connotato da posizioni del tutto contrastanti[5].
E’ opportuna una scelta di campo del legislatore coerente con la rappresentata evoluzione del sistema di giustizia amministrativa nella direzione della pienezza della protezione accordata alle posizioni soggettive (si rimanda, al successivo paragrafo 4).

3. Il ruolo della giustizia amministrativa nell’attuale assetto e nei suoi rapporti con le altre giurisdizioni.

Come osservato, è ormai tramontata l’era della giustizia amministrativa incentrata sull’annullamento dell’atto.
Si è registrata la concentrazione in un’unica sede giudiziaria di forme di tutela prima separate ed affidate a giudici diversi, prevedendosi l’uso contestuale e non più separato delle due tecniche di protezione giudiziaria nei confronti della pubblica amministrazione: quella annullatoria e quella risarcitoria.
Evoluzione riconosciuta coerente con le coordinate costituzionali, con un’avvertita esigenza di razionalizzazione, con la configurazione del giudice amministrativo come giudice deputato al controllo della funzione, dotato di poteri estesi a tutte le possibili forme di tutela che tale controllo comporta.
Volendo spostare lo sguardo dal processo amministrativo e dalle tecniche di tutela ivi sperimentabili al ruolo del giudice amministrativo ed ai suoi rapporti con le altre giurisdizioni, può sostenersi, in linea con quanto ripetutamente riconosciuto dalla Corte costituzionale, che il G.A. tende sempre più a porsi quale giudice ordinario del legittimo esercizio dei poteri pubblici, chiamato ad assicurare la tutela del cittadino in settori – quelli, appunto, in cui regna il potere pubblico – che altrimenti ne resterebbero privi, in una visione di unità funzionale – non organica – della giurisdizione, che si fonda sull’art. 24 della Costituzione.
Nel dettaglio, come riconosciuto dalla Corte costituzionale nella importante sentenza n. 77/2007 in tema di translatio iudicii, è ormai prevalsa una concezione sostanzialmente identica della funzione giurisdizionale: unitaria, pur se articolata su una pluralità di giudici.
Il che pone il problema dei rapporti tra giurisdizioni e della doverosa comunicazione, anche “processuale”, tra le stesse.
Giova ancora richiamare Corte cost. n. 77/2007.
Premesso che “l’ordinamento riconosce la esistenza di una pluralità di giudici, ma la riconosce affinché venga assicurata, sulla base di distinte competenze, una più adeguata risposta alla domanda di giustizia, e non già affinché sia compromessa la possibilità stessa che a tale domanda venga data risposta”, la Corte ha osservato che il principio della incomunicabilità dei giudici appartenenti ad ordini diversi – comprensibile in altri momenti storici quale retaggio della concezione cosiddetta patrimoniale del potere giurisdizionale e quale frutto della progressiva vanificazione dell’aspirazione del neo-costituito Stato unitario (legge sull’abolizione del contenzioso amministrativo) all’unità della giurisdizione, determinata dall’emergere di organi che si conquistavano competenze giurisdizionali – è certamente incompatibile, nel momento attuale, con fondamentali valori costituzionali. Se è vero, infatti, che la Carta costituzionale ha recepito, quanto alla pluralità dei giudici, la situazione all’epoca esistente, è anche vero che la medesima Carta ha, fin dalle origini, assegnato con l’art. 24 (ribadendolo con l’art. 111) all’intero sistema giurisdizionale la funzione di assicurare la tutela, attraverso il giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi. Questa essendo la essenziale ragion d’essere dei giudici, ordinari e speciali, la loro pluralità non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale: ciò che indubbiamente avviene quando la disciplina dei loro rapporti – per giunta innervantesi su un riparto delle loro competenze complesso ed articolato – è tale per cui l’erronea individuazione del giudice munito di giurisdizione (o l’errore del giudice in tema di giurisdizione) può risolversi in un pregiudizio irreparabile della possibilità stessa di un esame nel merito della domanda di tutela giurisdizionale.
Detto altrimenti, la diversità dei giudici, nell’omogeneità della funzione giurisdizionale, costituisce una ricchezza da preservare: difatti, a parità di pienezza di tutela e di completezza delle tecniche, la maggiore specializzazione dei giudici (pur nell’ambito di due giurisdizioni entrambe generali) non può che portare ad un approfondimento del sindacato, ad una sua maggiore pregnanza, ad un suo più consapevole adattamento all’oggetto della controversia, in relazione all’esercizio in concreto del potere pubblico.

Del resto, il processo amministrativo, diversamente dal processo civile, diretto solo a dirimere una controversia, deve essenzialmente mirare ad assicurare che, anche nella sua azione futura, l’Amministrazione conformi il proprio operato alle regole di diritto e di buona amministrazione enunciate dalla sentenza. Detto altrimenti, il giudice amministrativo non è chiamato solo alla definizione del rapporto controverso, ma ad assicurare la “giustizia nell’amministrazione, in specie attraverso la tutela caducatoria e l’indicazione alla P.A. delle regole per il futuro modus agendi: si tratta dei noti compiti conformativi dell’azione amministrativa affidati al giudice amministrativo, secondo l’impostazione richiamata nelle premesse del volume di Nigro sulla Giustizia amministrativa.

I vantaggi di un sistema pluralistico non devono tuttavia essere oscurati dagli inconvenienti.
Tra questi, per l’appunto, quelli conseguenti all’erronea proposizione della domanda innanzi ad un giudice in luogo di un altro, con caducazione dell’attività processuale già svolta e dei relativi effetti.
Proprio sulla base di tale ricostruzione teorica del ruolo dei giudici ordinario e amministrativo ha trovato attuazione, per effetto di due decisive sentenze della Corte di Cassazione (Sez. un., n. 4109 del 2007) e della Corte costituzionale (la citata sentenza n. 77 del 2007) l’idea di Andrioli che, partendo dall’assunto della posizione “paritaria” delle situazioni soggettive tutelate (interessi legittimi o diritti soggettivi posti sullo stesso piano), affermò che giudice ordinario e giudice amministrativo non rappresentano più due mondi incomunicabili.
Sulla base di queste coordinate la Corte costituzionale ha dichiarato, in particolare, l’illegittimità costituzionale della norma censurata nella parte in cui non prevede la conservazione degli effetti della domanda nel processo proseguito, a seguito di declinatoria di giurisdizione, davanti al giudice munito di giurisdizione, ispirandosi essa, viceversa, al principio per cui la declinatoria della giurisdizione comporta l’esigenza di instaurare ex novo il giudizio senza che gli effetti sostanziali e processuali scaturenti dalla domanda originariamente proposta si conservino nel nuovo giudizio.
La stessa Corte rimette al legislatore il compito di disciplinare l’effettivo funzionamento del meccanismo di trasmigrazione, al contempo vincolandolo al rispetto del principio della conservazione degli effetti, sostanziali e processuali, derivanti dalla domanda proposta innanzi a giudice privo di giurisdizione nel giudizio ritualmente riattivato – a seguito di declinatoria di giurisdizione – davanti al giudice che ne è munito (si rinvia al par. 5).

4. La pienezza e la “satisfattività” della tutela fornita dal G.A.: le riforme possibili.
Se questo è il nuovo assetto della giustizia amministrativa, si tratta di valutare su quali profili è necessario o solo opportuno intervenire per renderla più al passo con i tempi.
Pienezza e satisfattività della tutela, da un lato, effettività del meccanismo processuale, devono essere i criteri guida cui l’indagine deve ispirarsi.
Sul primo versante (pienezza e satisfattività della tutela), la direzione da percorrere è quella di una maggiore attenzione alle esigenze di giustizia sostanziale, ai rimedi concreti per i cittadini piuttosto che alle categorie dogmatiche.
Si passano allora in rassegna alcuni nodi ancora problematici, la cui soluzione può concorrere a delineare un sistema di giustizia amministrativa maggiormente ispirato ai principi di pienezza e satisfattività della tutela.

4.1. Tutela risarcitoria.
4.1.1. Pregiudizialità.
Si tratta del problema relativo ai rapporti tra l’azione di annullamento dell’atto da cui il danno deriva (sempre che una determinazione attizia vi sia) e quella risarcitoria: la questione é quella relativa all’esistenza o meno, nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, di una pregiudiziale di tipo interno in forza della quale la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno ingiusto presuppone il previo annullamento dell’atto asseritamente lesivo.

La particolare delicatezza del tema si coglie sol che si consideri la diversità dei termini cui le due azioni soggiacciono: breve e decadenziale per quella classica e tradizionale di tipo demolitorio, cui consegue, in caso di accoglimento, l’effetto di ripristino della posizione di interesse legittimo oppositivo ovvero quello conformativo della successiva azione amministrativa allorché si tratti di interesse di tipo dinamico; lungo e prescrizionale, invece, per l’azione risarcitoria.
Agevole comprendere, allora, le implicazioni derivanti dall’adesione all’opzione propensa ad impostare in termini di autonomia il rapporto tra le due azioni, prima tra tutte l’esposizione dell’amministrazione per il lungo periodo prescrizionale al possibile esercizio della pretesa risarcitoria da parte di chi non abbia ritenuto di dedurre, nel termine decadenziale, alcuna censura nella diversa prospettiva della caducazione dell’atto ritenuto illegittimo e dannoso; non meno rilevanti le conseguenze derivanti dalla condivisione della diversa tesi della pregiudizialità, comportante per i privati la necessità di impugnare nel termine di decadenza l’atto anche quando non abbiano un reale interesse alla sua demolizione, al solo fine, quindi, di assolvere ad una condizione processuale richiesta per l’ammissibilità della successiva o anche contestuale azione risarcitoria.
Scontato osservare che la difficoltà del tema è anche connessa alla mancanza di un’univoca e chiara indicazione normativa idonea ad orientare il compito dell’interprete impegnato a scegliere tra la soluzione della pregiudizialità e quella della autonoma concorrenza delle due azioni .
Il tema non è al centro di un dibattito tutto e solo italiano, essendo al contrario tipico di molti ordinamenti nei quali, prima che in Italia, è stata riconosciuta la configurabilità di una responsabilità risarcitoria dell’amministrazione[6].
E’ ormai in atto un forte contrasto interpretativo sul punto, che rende quanto mai opportuna una presa di posizione del legislatore.
Quasi unanime nel sostenere l’inammissibilità dell’azione risarcitoria allorché proposta in forma autonoma si mostra la giurisprudenza amministrativa, che quindi esclude che il giudice amministrativo possa far luogo, nella sola prospettiva risarcitoria, all’accertamento incidentale della legittimità di un atto non impugnato nei termini decadenziali (Cons. Stato, Ad. plen., 26 marzo 2003, n. 4; 22 ottobre 2007, n. 12).
Su altro fronte chi, nel sostenere l’autonoma proponibilità dell’azione risarcitoria, osserva che spesso la tesi della pregiudizialità si traduce nell’imporre al privato la proposizione di un ricorso caducatorio al cui esito non ha più alcun concreto interesse, per il decorso del tempo o per la sopravvenuta impossibilità di ottenere il provvedimento favorevole in prima battuta negato dall’amministrazione. Più radicalmente, sul rilievo dell’assoluta eterogeneità dei due rimedi (caducatorio e risarcitorio), si è ritenuta non corretta la tesi che di fatto desume l’inammissibilità della domanda risarcitoria dalla mancata osservanza del termine decadenziale previsto per la proposizione del distinto ricorso demolitorio. In uno all’esigenza di pienezza della tutela del privato (asseritamente scalfita dalla regola tralatizia della necessaria impugnazione pregiudiziale), si rimarca, infatti, la scontata ed intrinseca diversità delle pretese sostanziali sottese alle due azioni, di cui costituisce un corollario logico la rilevata neutralità ai fini della proponibilità di quella risarcitoria del dato costituito dall’intervenuta inoppugnabilità dell’atto: si tratterebbe, infatti, di circostanza sostanzialmente e processualmente irrilevante attesa la differente logica di tutela soggettiva sottesa alla pretesa risarcitoria del privato che, contrapponendosi alla logica di tutela oggettiva propria del giudizio di annullamento, imporrebbe un radicale sganciamento del relativo giudizio sul risarcimento da quello sulla legittimità.
Sulla delicata questione sono intervenute Cass. civ., s.u., 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660 e 15 giugno 2006, n. 13911, che, allineandosi a quanto sostenuto nella sentenza n. 500 del 1999, hanno decisamente optato per la tesi dell’autonoma proponibilità dell’azione risarcitoria[7].
Non manca una terza opzione, da taluni sostenuta in via interpretativa.
Si tratta della riproposizione dell’opzione chiaramente abbracciata dal legislatore tedesco con l’art. 839, Abs. 1 e 3, BGB che, in tema di responsabilità derivante dall’esercizio di pubbliche funzioni, prescrive la reiezione della pretesa risarcitoria fatta valere nei confronti dell’amministrazione allorché sia stata intenzionalmente o colposamente omessa l’attivazione degli altri rimedi approntati dall’ordinamento, sempre che fossero utili in una prospettiva di ridimensionamento del danno; sicché, salvo che l’interessato non riesca a provare che, pur con l’ordinaria e dovuta diligenza, non avrebbe potuto esercitare l’azione di annullamento, l’attivazione del rimedio risarcitorio presuppone, sia pure sul piano sostanziale e non anche in una prospettiva astrattamente processuale, la preventiva e naturalmente tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo[8].
Per tale impostazione, l’omessa impugnazione dell’atto lesivo, lungi dal comportare l’inammissibilità dell’azione risarcitoria, sarebbe destinata ad assumere rilievo nel momento successivo in cui il giudice esamina la fondatezza della pretesa, imponendogli di respingerla allorché processualmente emerga che la stessa ha ad oggetto danni che il ricorso di annullamento avrebbe consentito di evitare o limitare.
Nel dettaglio, si ritiene di poter introdurre alcuni correttivi destinati a sdrammatizzare, se non ad eliminare del tutto, taluni degli inconvenienti che sul piano applicativo si riconnettono alla soluzione dell’autonoma concorrenza delle due forme di tutela.
In sintesi, pur ammettendosi la proponibilità in via autonoma della pretesa risarcitoria, si sostiene che il giudice amministrativo debba tenere conto, in sede di merito, dell’imputabilità alla condotta negligente o maliziosa dell’istante della mancata proposizione del rimedio costitutivo sì da escludere la responsabilità dell’amministrazione o di ridimensionarne la portata allorché emerga che il privato avrebbe evitato il pregiudizio sofferto o parte dello stesso usando l’ordinaria diligenza nella difesa del proprio interesse[9]. A fondamento di tale impostazione si suole richiamare, in via interpretativa, l’applicazione dell’art. 1227 c.c. il cui comma 2 prevede che va imputata al creditore quella parte di danno che avrebbe potuto essere evitata usando l’ordinaria diligenza nella difesa del proprio interesse: tale potrebbe essere considerata la mancata proposizione del rimedio costitutivo ove questo avrebbe evitato o limitato il danno[10].

In tal senso, nella prospettiva della pienezza della tutela, è auspicabile l’intervento del legislatore, chiamato anche a definire un più breve termine (di prescrizione breve, in ragione della peculiarità dei rapporti pubblicistici) per la proposizione dell’azione risarcitoria contro la P.A.

4.1.2. Danno da ritardo.
Ulteriore nodo problematico, sempre per quel che attiene alla tutela risarcitoria, riguarda la ristorabilità del danno da ritardo “mero” in cui incorre l’Amministrazione nel definire le istanze dei privati: danno che s’identifica nella lesione dell’interesse del privato (non collegato al bene sostanziale della vita) alla tempestiva conclusione del procedimento, nel termine di cui all’art. 2, l. n. 241 del 1990, a prescindere, quindi, dall’effettiva lesione del bene finale al cui conseguimento l’istanza era rivolta.
Ci si chiede, quindi, se l’interesse del privato al rispetto della tempistica procedimentale da parte della P.A. sia risarcibile ex se, a prescindere dalla spettanza del bene della vita richiesto ed indipendentemente dalla successiva emanazione e dal contenuto del provvedimento oggetto dell’istanza. In altri termini, occorre stabilire se l’affidamento del privato nella certezza dei tempi dell’azione amministrativa sia meritevole di tutela in sé, a prescindere dal conseguimento dell’utile finale cui l’istanza era preordinata.

La giurisprudenza amministrativa, in una fase ancora di assestamento della disciplina pretoria della nuova tecnica di tutela, ha escluso la risarcibilità di siffatta voce di danno.
Fondamentale, al riguardo, l’intervento di Cons. St., A.P., 15 settembre 2005, n. 7, secondo cui “il sistema di tutela degli interessi pretensivi – nelle ipotesi in cui si fa affidamento sulle statuizioni del giudice per la loro realizzazione – consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l’interesse pretensivo, incapace di trovare realizzazione con l’atto, in congiunzione con l’interesse pubblico, assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e, perciò, la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l’interessato (suscettibile di appagare un “bene della vita”)” (più di recente, Cons. St., sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 248, secondo cui il risarcimento è ammissibile solo dopo e a condizione che l’amministrazione, riesercitato il potere, abbia riconosciuto all’istante il bene stesso: nel qual caso, il danno ristorabile non potrà che ridursi al solo pregiudizio determinato dal ritardo nel conseguimento del bene).
In tal modo, si esclude che il tempo sia esso stesso bene della vita; unico bene della vita tutelabile in sede risarcitoria è quello cui si correla l’istanza presentata all’amministrazione, rimasta inevasa ovvero evasa con ritardo.
E’ in gioco l’idea stessa dell’amministrazione come servizio; non vi è dubbio che l’inerzia e l’incertezza, pure in caso di provvedimento negativo legittimo, nuocciano ai cittadini e agli operatori economici.

Anche al riguardo, nella prospettiva della pienezza della tutela, è auspicabile l’intervento del legislatore volto a riconoscere la natura sostanziale dell’interesse del privato alla certezza dei tempi dell’amministrazione e alla ristorabilità, quindi, dei danni conseguenti[11].

4.2. Tutela ante causam: estensione.
La tutela cautelare nel processo amministrativo ha costituito oggetto, negli ultimi otto anni, di due decisivi interventi legislativi, che ne hanno per alcuni tratti stravolto la fisionomia: il riferimento è alla l. 21 luglio 2000, n. 205, che ha provveduto a dettare una nuova disciplina del sistema di tutela cautelare proprio di quel processo, oltre che dei procedimenti a connotazione giustiziale[12], e al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. Codice dei contratti pubblici), con cui è stata riconosciuta e disciplinata, limitatamente al settore degli appalti pubblici, la tutela cautelare di tipo preventivo, c.d. ante causam.

Con la disciplina dettata dall’art. 3, l. n. 205 del 2000, si è inteso in primo luogo por mano al definitivo superamento – per vero già frutto di una meritoria, ancorché non sempre lineare, evoluzione pretoria – della angusta ed asfittica[13] identificazione della misura cautelare adottabile dal giudice amministrativo nella sola sospensiva dell’esecuzione dell’atto impugnato, evidentemente inadeguata ad assicurare un’effettiva e piena tutela interinale delle posizioni soggettive diverse dagli interessi legittimi di tipo conservativo o oppositivo: è stato così definitivamente consacrato in via legislativa quel principio di atipicità ed elasticità delle tecniche di tutela cautelare utilizzabili nel processo amministrativo già enucleato, anche sulla scorta di una lucida lettura evolutiva dei principi costituzionali e comunitari, dal Giudice delle leggi, dalla Corte di Giustizia, nonché, ancora, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Riformulando, infatti, l’art. 21, comma 7, l. 6 dicembre 1971, n. 1034, e quasi mutuando la formulazione letterale dell’art. 700 c.p.c., il cit. art. 3, l. n. 205 del 2000 dispone che il giudice amministrativo può adottare, sempre che ricorrano i presupposti richiesti, le “misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmentegli effetti della decisione sul ricorso”.
Nella prospettiva della pienezza della tutela, di cui costituisce presupposto ineludibile l’effettività della protezione interinale, la legge n. 205/2005 ha segnato il definitivo sfondamento del modello monistico di tutela cautelare delineato dalle previgenti previsioni normative che ammettevano, per l’appunto, nel processo amministrativo una sola e tipica misura interinale, identificata nella sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato: con la nuova disciplina, infatti, scompare del tutto il riferimento alla vecchia sospensiva recependosi un modello atipico di tutela interinale con l’attribuzione in favore di quel giudice del potere di apprestare e garantire la tutela di urgenza alle posizioni soggettive rientranti nel suo ambito di cognizione senza essere vincolato alla doverosa utilizzazione di tecniche di salvaguardia e di intervento predeterminate sul piano legislativo.
La stessa l. n. 205 del 2000, pure innovando con l’introduzione della tutela cautelare monocratica, ha lasciato irrisolto il tema relativo alla invocabilità, nel processo amministrativo, di un intervento cautelare non solo monocratico ed anticipato, quindi, rispetto alla valutazione collegiale, ma anche ante causam, destinato a manifestarsi, pertanto, prima ancora ed indipendentemente dall’instaurazione dello stesso rapporto processuale.
Per la tesi assolutamente prevalente, la l. n. 205 del 2000 ha introdotto la possibilità di invocare una tutela cautelare monocratica, ma pur sempre post causam, non già quella preventiva o ante causam.
Sulla questione relativa all’invocabilità della tutela cautelare ante causam hanno tuttavia successivamente inciso talune dirompenti pronunce del Giudice comunitario.
Tra queste, in specie, l’ordinanza 29 aprile 2004 con cui la Corte di Giustizia, confermando quanto già sostenuto nella sentenza 15 maggio 2003, ha escluso la compatibilità comunitaria della normativa italiana nella parte in cui impone la previa proposizione di un ricorso di merito quale condizione di invocabilità dell’intervento cautelare.
Proprio in attuazione delle pronunce della Corte di Giustizia, l’art. 245, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ha introdotto la tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo in materia di pubblici appalti.
Per vero, il riconoscimento della tutela cautelare ante causam per gli appalti, imposta all’Italia solo per quelli sopra soglia, trova applicazione anche con riferimento alle controversie relative agli appalti sotto soglia; si tratta di scelta sicuramente da condividere, attesa l’uniformità di disciplina processuale così assicurata nella materia dei pubblici appalti.

Nella prospettiva della pienezza della tutela, merita di essere attentamente valutata l’opportunità di un intervento del legislatore volto ad estendere, anche al di fuori della materia degli appalti pubblici, la possibilità di invocare una tutela cautelare di tipo preventivo.

4.3. Tutela di accertamento: estensione.
Si è sopra accennato al dibattito relativo alla ammissibilità, nel processo amministrativo, di un’azione atipica di accertamento e condanna (al di fuori, quindi, dei casi tipizzati di silenzio e accesso). Il dibattito è aperto, connotato da posizioni del tutto contrastanti.

Come anticipato, è opportuna una scelta di campo del legislatore coerente con la rappresentata evoluzione del sistema di giustizia amministrativa nella direzione della pienezza della protezione accordata alle posizioni soggettive
Va anche attentamente valutata la necessità di costruire una vera e propria “azione di nullità” a seguito dell’introduzione dell’art. 21-septies nella legge n. 241.

4.4. Gli accorgimenti “processuali” per una riduzione dei tempi del processo.
E’ ancora opportuno por mano a taluni accorgimenti di tipo squisitamente processuale.
Potrebbe rivelarsi utile un ragionevole allargamento della corsia preferenziale di cui all’art. 23-bis, l. n. 1034/1971 (senza naturalmente renderla una “corsia ordinaria”).

Quanto alle cause “ordinarie”, potrebbe valutarsi la trapiantabilità dell’esperienza della Cassazione dove è stata istituita una struttura unificata per l’esame preliminare dei ricorsi civili e per la loro trattazione immediata (in camera di consiglio) nei casi in cui si ravvisi la loro manifesta infondatezza o fondatezza, oppure cause di inammissibilità. L’introduzione di un filtro preliminare potrebbe servire anche a verificare l’integrità del contraddittorio e la completezza dell’istruttoria, costituendo l’occasione per favorire una riduzione delle questioni realmente controverse, con rinuncia agli altri punti del ricorso.

5. I rapporti con la giurisdizione ordinaria e la comunicabilità “processuale” tra le due giurisdizioni.
5.1. Il principio di concentrazione processuale quale parametro suppletivo di riparto della giurisdizione.

Come osservato in sede di ricognizione della situazione esistente, si è negli ultimi anni registrata, in omaggio ad una non più eludibile esigenza di pienezza della tutela, la concentrazione in un’unica sede giudiziaria di forme di tutela prima separate ed affidate a giudici diversi, prevedendosi l’uso contestuale e non più separato delle due tecniche di protezione giudiziaria nei confronti della pubblica amministrazione: quella annullatoria e quella risarcitoria.
Più in generale, è maturata l’idea secondo cui il principio di ragionevole durata presuppone quello della concentrazione della tutela innanzi ad un solo giudice, destinato a condizionare, quale parte integrante del principio ormai costituzionalizzato del giusto processo, gli orientamenti in tema di riparto della giurisdizione.
L’eliminazione dell’anacronistica divisione tra giudice dei poteri pubblici e giudice del danno subìto dal cittadino per l’esercizio di quei poteri e la concentrazione innanzi ad un unico giudice delle tecniche di tutela dall’ordinamento poste a disposizione per la protezione delle situazioni soggettive che vengono in considerazione hanno consentito il superamento di quell’assurda situazione in forza della quale un cittadino doveva sobbarcarsi più processi, dinanzi a diversi giudici, per avere giustizia e ottenere una tutela definitiva, a fronte di una vicenda sostanziale unitaria.
Occorre, tuttavia, proseguire in tale direzione.
Come è noto, i contrasti interpretativi relativi al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo sono ancora numerosi.
Il Primo Presidente della Corte di Cassazione, in sede di inaugurazione dell’anno giudiziario, ha in modo illuminato evidenziato che le Sezioni Unite, nelle più recenti pronunce, hanno “sempre privilegiato la concentrazione delle varie tecniche di tutela in capo ad un unico Giudice, piuttosto che la rivendicazione o la dismissione di competenze”.
Perché allora non positivizzarlo il principio di concentrazione processuale quale parametro suppletivo di riparto della giurisdizione?
Si tratta del resto, come osservato, di un principio con solide basi costituzionali.
Si può ancora tollerare che chi si è collocato secondo (o comunque in posizione non utile) in una procedura concorsuale indetta dall’amministrazione per l’affidamento di contratti pubblici debba impugnare l’aggiudicazione innanzi al giudice amministrativo e successivamente promuovere innanzi al giudice ordinario la domanda volta ad ottenere una pronuncia relativa al contratto che l’amministrazione ha nelle more concluso con l’aggiudicatario “illegittimo” (come pure sostenuto da Cass. Sez. un., 28 dicembre 2007, n. 27169 e, ancor più di recente, da Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2008, n. 9)?

5.2. La disciplina legislativa della translatio iudicii.
Ancora nella direzione della effettività della tutela sarebbe un intervento legislativo che, sulla scorta del monito formulato da Corte Cost., 12 marzo 2007, n. 77, ponga mano alla disciplina della translatio iudicii.
L’obiettivo da perseguire è quello di non far ricadere sul cittadino le conseguenze derivanti dall’erronea proposizione della domanda innanzi ad un giudice in luogo di un altro, garantendogli, per quanto possibile, di recuperare l’attività processuale già svolta, senza essere penalizzato da quella diversità di giurisdizioni che dovrebbe risultare un elemento di vantaggio.
Per vero, in attesa della legge auspicata dalla Corte costituzionale, la giurisprudenza ha già elaborato soluzioni spesso conformi al principio di conservazione degli effetti della domanda già proposta nel nuovo processo instaurato a seguito della declinatoria di giurisdizione.

Invero, intervenuta la Corte costituzionale, ci si è subito chiesti se la translatio e la conseguente conservazione degli effetti della domanda proposta innanzi al giudice privo di giurisdizione possano operare da subito, in attesa quindi dell’intervento legislativo auspicato dalla Consulta; ci si è anche interrogati in merito ai concreti meccanismi processuali utilizzabili per consentire che translatio e conservazione possano trovare attuazione.
Che uno spazio applicativo per la translatio vi sia anche prima dell’auspicato intervento legislativo la stessa Consulta lo conferma precisando che, “là dove possibile utilizzando gli strumenti ermeneutici… i giudici ben potranno dare attuazione al principio della conservazione degli effetti della domanda nel processo riassunto”.
Pur non mancando prese di posizione di segno contrario, la giurisprudenza è orientata nel ritenere che il principio della conservazione degli effetti della domanda nel processo riassunto operi da subito[14].
Si tratta di verificare, a disciplina vigente, come e con quali meccanismi processuali il dispiegarsi del suddetto principio di conservazione può essere assicurato.
In particolare ci si domanda se i giudici di merito possano disporre la translatio.
Anche alla stregua della sola sentenza della Consulta dovrebbe comunque ritenersi consentito, in sede di declinatoria di giurisdizione, fare salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda.
Si tratta di verificare se tale salvezza possa essere disposta dallo stesso giudice che declina la giurisdizione o se, invece, trattandosi di profili valutativi ormai rientranti nella cognizione del giudice ad quem, spetti a quest’ultimo fare applicazione del principio di salvezza degli effetti.
Al giudice che declina la giurisdizione spetta comunque il compito di fissare un termine entro cui le parti devono attendere alla riassunzione perché possano fruire della conservazione degli effetti.
La giurisprudenza ha avuto a più riprese modo di occuparsi dei segnalati problemi interpretativi.
In tema è intervenuto Cons. St., sez. VI, 13 marzo 2008, n. 1059, secondo cui il giudice amministrativo che declina la giurisdizione deve in primo luogo rimettere le parti davanti al Giudice ordinario affinché dia luogo al processo di merito: tale rimessione, invero, da un lato, evita “l’inaccettabile conseguenza di un processo che si debba concludere con una sentenza che confermi soltanto la giurisdizione del giudice adito senza decidere sull’esistenza o meno della pretesa” (Cass. civ., s.u., n. 4109 del 2007) e, dall’altro, è funzionale alla riconosciuta esigenza di far salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda.
Il giudice che declina la giurisdizione deve anche precisare che sono salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda: a tale precisazione da parte del giudice che pure declina la giurisdizione non osta, infatti, la circostanza che sarà poi il Giudice ad quem a dover fare applicazione del principio della salvezza degli effetti.
Del resto – sostiene la sesta Sezione – è la stessa sentenza della Corte costituzionale n. 77 del 2007 a confermare implicitamente che la dichiarazione della salvezza degli effetti non è prerogativa esclusiva del giudice ad quem perché, altrimenti, la questione di costituzionalità dell’art. 30, l. n. 1034 del 1971 (e cioè di una norma che trova applicazione nel processo amministrativo) avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza.
La Corte costituzionale, invece, ha dichiarato illegittima tale norma nella parte in cui non prevede che “gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione”.
In tal modo la Corte sembra riconoscere che quella relativa alla conservazione degli effetti della domanda è una questione che rileva, in primo luogo, davanti al Giudice che declina la giurisdizione.
Infine, onde evitare l’inconveniente, evidenziato in dottrina, di una azione sospesa sine die, e come tale sine die nella disponibilità assoluta di una delle parti, insieme alla precisazione della salvezza degli effetti, il giudice che declina la giurisdizione deve fissare un termine entro cui tale salvezza opera (in termini, Cons. Stato, Sez, VI, 19 giugno 2008, n. 3065).
Al riguardo, la sesta Sezione ritiene applicabile analogicamente l’art. 50 c.p.c. anche perché, con l’affermazione del principio della translatio anche tra diverse giurisdizioni (e non solo tra diversi giudici appartenenti allo stresso plesso giurisdizionale), il difetto di giurisdizione diventa per molti aspetti analogo al difetto di competenza del giudice adito.
L’art. 50 c.p.c. prevede che sia lo stesso giudice che si dichiara incompetente a fissare il termine per la riassunzione davanti al giudice ritenuto competente; in mancanza di tale indicazione, il termine per la riassunzione è di sei mesi dalla comunicazione della sentenza[15].

Se quelle esposte sono le soluzioni praticabili a diritto vigente, giova formulare talune indicazioni nel tentativo di prefigurare gli spazi di manovra dell’intervento legislativo auspicato dalla Consulta.
Giova prendere in considerazione le diverse ipotesi che possono venire in rilievo.
Se il giudice ordinario ritiene di essere investito di una causa appartenente alla giurisdizione amministrativa, dispone il rinvio così come avviene per la competenza tra giudici ordinari fissando i relativi oneri di riassunzione. Il Tar potrà dissentire dalla decisione del G.O.; soccorre il rimedio per cd. conflitto negativo di cui all’art. 362, comma 2, c.p.c.: alle Sezioni unite quindi è rimesso il definitivo pronunciamento sulla giurisdizione.
Può peraltro avvenire che una delle parti ritenga di impugnare la decisione del giudice che ha declinato la giurisdizione; è quanto consentito appellando la pronuncia.
È stato sostenuto, al riguardo, che l’intervento legislativo auspicato dalla Consulta potrebbe introdurre un sistema funzionale alla formazione di un rapido e definitivo giudicato sulla giurisdizione, per esempio prevedendo che la decisione declinatoria di giurisdizione sia impugnabile solo con regolamento innanzi alle Sezioni unite, così destinato ad assumere le sembianze di un regolamento necessario[16].
Ferma dunque la possibilità, anche a diritto vigente, che il giudizio prosegua innanzi al giudice amministrativo a seguito della declinatoria di giurisdizione da parte dell’adito giudice ordinario, occorre verificare se è così sempre garantita la salvezza dell’azione e la sua ammissibilità.
Si consideri che ben può verificarsi che il privato sia incorso in errore sulla stessa consistenza della posizione giuridica tutelata e, ritenendola di diritto soggettivo anziché di interesse legittimo, abbia quindi adito erroneamente il giudice ordinario facendo affidamento sul termine prescrizionale, anziché decadenziale.
Si è al riguardo sostenuto[17] che va comunque salvaguardata l’ammissibilità della domanda. Posizione, questa, non condivisa da chi prospetta il rischio che abbiano a verificarsi situazione di autentico abuso del diritto, potendo il soggetto, consapevole di essere incorso in decadenza rispetto all’impugnazione dell’atto innanzi al g.a., tardivamente investire il g.o. pur di beneficiare degli effetti di una translatio così congegnata[18].
L’esigenza da soddisfare è solo quella di assicurare la salvezza degli effetti della domanda avendo esclusivo riguardo al momento della sua proposizione, ipotizzando che sia stata proposta innanzi al giudice titolare della giurisdizione.

6. Un Codice del processo amministrativo?
Quelli segnalati sono solo alcuni dei profili sui quali è opportuna una riflessione e una presa di posizione del legislatore.
Molti altri ancora se ne possono individuare se si ritiene di por mano ad un disegno riformatore organico e di ampio respiro, di cui da tempo si avverte l’opportunità nella prospettiva del superamento delle insufficienze e delle lacune di disciplina alle quali si prova ad ovviare in via pretoria.
Scontato osservare, al riguardo, che la chiarezza delle regole processuali e, tra queste, in specie di quelle relative ai presupposti dell’azione, è principio fondamentale e irrinunciabile di garanzia del diritto di difesa (in termini, CGCE sent. 14 ottobre 2004, in C-275/03).

Come è noto, diversamente dal processo civile e da quello penale, il processo amministrativo non ha un “codice”, la sua disciplina rinvendendosi in modo frammentato in alcune leggi fondamentali (l. n. 2248 del 1865, all. E di abolizione del contenzioso amministrativo; T.U. delle leggi sul processo davanti al Consiglio di Stato del 1924; regolamento di procedura davanti alle sezioni giurisdizionali del medesimo organo giurisdizionale, risalente al 1907; l. n. 205 del 2000); leggi la cui lettura va coordinata con previsioni contenute in leggi generali (si pensi alle leggi di riscrittura della l. n. 241 del 1990 e alle relative implicazioni processuali, al codice di procedura civile con tutti i dubbi che l’esatta delimitazione del suo ambito di concreta invocabilità innesca) e di settore (quelle che prevedono ipotesi di giurisdizione esclusiva, quella sui contratti pubblici, quelle che incidono sui termini di impugnazione o sulla competenza).
Alla pluralità delle fonti si accompagna (e spesso ne è conseguenza) una situazione di incertezza interpretativa ormai estesa ad innumerevoli profili (per citarne alcuni, il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, l’ambito di applicabilità del rito sul silenzio, i presupposti per la proposizione dei motivi aggiunti, il rito da osservare per l’appello avverso le decisioni di esecuzione delle sentenze di primo grado, l’onere di immediata impugnazione dei regolamenti e delle circolari, la tutela avverso la DIA, la legittimazione ad impugnare, i termini di appello delle ordinanze cautelari, di proposizione dei motivi aggiunti avverso i nuovi provvedimenti o ancora di proposizione del ricorso incidentale nelle ipotesi disciplinate dall’art. 23-bis della l. TAR)[19].
Certo, la giurisprudenza amministrativa ha provato a colmare le numerose lacune ed imperfezioni del sistema legislativo. Come è noto, tuttavia, le opzione pretorie non sono munite della forza vincolante e della certezza propri della fonte di rango legislativo.
Quanto mai opportuno, allora, appare un intervento di organica riscrittura della disciplina del processo amministrativo che, in linea con i principi costituzionali e comunitari di riferimento, possa offrire quelle regole chiare e certe, requisito imprescindibile per una tutela effettiva.
Più di trenta anni fa, a proposito della legge istitutiva dei TAR, Sandulli auspicava – cogliendovi imperfezioni e incertezze- il “sollecito riordinamento unitario della materia”, individuando, quale strumento più appropriato a tal fine, quello della delega legislativa.
Auspicava, in particolare, un processo di revisione della giustizia amministrativa volta a “ristrutturarla in termini più moderni, più pratici, più efficienti, sicché essa possa effettivamente rispondere – e con prontezza – a quella funzione garantistica, in mancanza del cui soddisfacimento lo Stato di diritto e la democrazia (le libertà e l’uguaglianza dei cittadini) non possono considerarsi realizzati in modo completo”.
Nella consapevolezza, come lo stesso Sandulli scriveva nel 1961, che “un sistema di giustizia amministrativa ben congegnato ed efficiente è una delle condizioni essenziali per l’esistenza di un reggimento politico libero, non potendo un regime di libertà esistere se non là dove l’azione della pubblica amministrazione sia governata dal principio della legalità, e dove l’osservanza di tale principio venga garantita da giudici indipendenti e forniti di strumenti adeguati…. Dove la giustizia nell’amministrazione non è completa e perfetta, la libertà e la democrazia non possono ancora considerarsi conquistate”.
Un disegno di legge contenente la delega per l’emanazione del codice del processo amministrativo potrebbe costituire allora, qualora le condizioni politiche lo consentano, uno strumento utile per una riflessione ed una riscrittura organica della disciplina vigente, improntata ai principi dai quali si è ritenuto di prendere le mosse: la pienezza e la satisfattività delle tecniche di tutela, la concentrazione processuale e l’immediatezza e rapidità della tutela conseguibile nel sistema di giustizia amministrativa.

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[1] DE LISE, Relazione tenuta in occasione dell’Inaugurazione dell’anno giudiziario 2008 presso il T.a.r. Lazio, in www.neldiritto.it
[2] ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, Vol. II, La giustizia amministrativa, VIII ed., Milano, 1958, 320, secondo cui la decisione di accoglimento nel giudizio amministrativo “ha sempre carattere costitutivo, in quanto distrugge o modifica la situazione creata con l’atto amministrativo impugnato. Del tutto escluse sono le decisioni di condanna: il richiamato art. 45 (del T.U. del 1924, nda) non contempla provvedimenti, con cui le Sezioni giurisdizionali possano imporre all’amministrazione un obbligo di fare o di dare”; GUICCIARDI, La giustizia amministrativa, Padova, 1942, 218, il quale sostiene che “in ogni caso, è escluso che le decisioni del giudice amministrativo possano contenere pronunce di condanna, salvo quella meramente accessoria relativa alle spese di giudizio”.
[3] Tar Lazio, Roma, 16 gennaio 2002, n. 398.
[4] Cons. St., A.P., 30 marzo 2000, n. 1.
[5] Per un attento esame della tematica, CLARICH, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it.
[6] Cfr. sul punto DE PRETIS, Il processo amministrativo in Europa. Caratteri e tendenze in Francia, Germania, Gran Bretagna e nell’Unione europea, Trento, 2000.
[7] Alla tesi hanno aderito Cass. civ., s.u., 7 gennaio 2008, n. 35; Id., sez. I, 17 ottobre 2007, n. 21850; Cons. St., sez. V, 31 maggio 2007, n. 2822.
[8] Alla soluzione tedesca sembra richiamarsi chi, nella dottrina italiana, pur optando per l’autonomia dell’azione risarcitoria, esclude che la scelta tra questa e quella demolitoria possa essere riservata all’esclusivo arbitrio del privato, auspicando l’applicazione dell’art. 1227 c.c.
[9] Così fra gli altri, richiamando la corrispondente pratica tedesca, FALCON, Il giudice amministrativo fra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, op. cit., 244; v. inoltre TRIMARCHI BANFI, Tutela specifica degli interessi legittimi, op. cit., 47 e ss., e VARRONE, Giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria, 79, in Cerulli Irelli (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo, Torino, 2000.
[10] In questi termini, FALCON, Il giudice amministrativo fra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, op. cit., 244; v. inoltre TRIMARCHI BANFI, Tutela specifica degli interessi legittimi, op. cit., 47 e ss.; VARRONE, Giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria, 79, in Cerulli Irelli (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo, Torino, 2000.
[11] In tale direzione sembrava muoversi il recente – e ormai decaduto – d.d.l. c.d. Nicolais (A.S. 1859), approvato dal Consiglio dei Ministri in data 22 settembre 2006, recante norme in materia di efficienza delle amministrazioni pubbliche e di riduzione degli oneri burocratici per i cittadini e per le imprese, che prevedeva una tutela indennitaria e risarcitoria del privato a fronte della violazione da parte dell’amministrazione dei termini procedimentali, disancorata dalla necessaria dimostrazione della spettanza del bene della vita, così concependo il tempo come bene a sé stante e la relativa violazione come danno risarcibile. In particolare, tale d.d.l. si proponeva di introdurre l’art. 2 bis, l. n. 241 del 1990, secondo cui: “Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’art. 1, comma 1 ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto. 2. Indipendentemente dal risarcimento del danno di cui al comma 1 e con esclusione delle ipotesi in cui il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento dell’istanza, in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento, le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’art. 1, comma 1 ter, corrispondono ai soggetti istanti, per il mero ritardo, una somma di denaro stabilita in misura fissa ed eventualmente progressiva, tenuto conto anche della rilevanza degli interessi coinvolti nel procedimento stesso”.
[12] Sul nuovo processo cautelare nella l. n. 205 del 2000, sia consentito rinviare a GAROFOLI- FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, Neldirittoeditore 2008.
[13] Definisce “intollerabilmente asfittica” la limitazione alla sola sospensiva della tutela cautelare nel processo amministrativo ROMANO, Tutela cautelare nel processo amministrativo e giurisdizione di merito, in Foro It., 1985, I, 2491 ss., in part. 2493.
[14] Contra, Tar Lazio, Roma, sez. III quater, 3 marzo 2008, n. 1946, secondo cui “in tema di translatio judicii, nel caso in cui la controversia è stata incardinata dinanzi al giudice amministrativo, incompetente fin dall’origine, non essendoci particolari criteri ermeneutici cui agganciarsi per quanto riguarda la modalità di salvezza degli effetti, l’unica possibilità attribuita al primo giudice che deve spogliarsi della causa è quella di declinare la propria giurisdizione indicando nel giudice ordinario il giudice competente, tenendo presente che la sentenza Corte cost. 12 marzo 2007, n. 77 appare aver lasciato un vuoto sul punto della salvezza degli effetti, riconoscendo al legislatore la necessità di intervenire tempestivamente”. Prevale, però, la tesi secondo cui “all’ annullamento giurisdizionale per difetto di giurisdizione della sentenza del Tribunale amministrativo regionale, disposto dal giudice di appello, segue il rinvio della causa al giudice ordinario con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta innanzi al giudice privo di giurisdizione, atteso che il principio della translatio judicii è operante anche nei rapporti fra giudice amministrativo e giudice ordinario”. In termini, Cons. St., sez. VI, 17 gennaio 2008, n. 111; Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 3 ottobre 2007, n. 2053. Da ultimo, Cons. St., sez. VI, 13 marzo 2008, n. 1059.
[15] In termini, Tar Lazio, Latina, sez. I, 12 dicembre 2007, n. 1571, secondo cui “ai fini della translatio iudicii successiva alla declaratoria di difetto di giurisdizione, in difetto di una norma di rito diversamente regolatrice in via speciale del rapporto controverso, il ricorrente deve riassumere la causa presso la competente autorità giudiziaria, indicata dal giudice sfornito di giurisdizione, entro il termine perentorio di sessanta giorni decorrenti dalla comunicazione della sentenza, o notifica se anteriore, ovvero, in difetto dell’una e dell’altra, entro sei mesi dal deposito della decisione nella segreteria della sezione”.
[16] In tal senso, PELLEGRINO, Translatio e pregiudiziale: la ricerca dell’effettività, in www.giustizia-amministrativa.it.
[17] Dà atto di questa impostazione PELLEGRINO, op. ult. cit.
[18] In tal senso CACCIAVILLANI, Translatio iudicii tra Corte di cassazione e Corte costituzionale, in www.giustamm.it.
[19] M. A. SANDULLI, Fonti e principi, in www.giustizia-amministrativa.it

(pubblicato l’8.9.2008)

Note

L'articolo La giustizia amministrativa: la strada già percorsa e gli ulteriori traguardi da raggiungere proviene da Giustamm.

All’inizio della XVI legislatura il Parlamento ha riapprovato a tempo di record la legge 23 luglio 2008, n.124, recante «Disposizioni in materia di sospensione del processo penale nei confronti delle alte cariche dello Stato»[1].
Tale disposizione, sulla scia della legge 20 giugno 2003, n.140, prevede una improcedibilità temporanea, dalla data di assunzione e fino alla cessazione della carica, dei processi penali per reati comuni nei confronti dei titolari delle quattro piu’ alte cariche presidenziali, anche in relazione a fatti antecedenti alla loro funzione, nel dichiarato obiettivo di «tutelare l’interesse al sereno svolgimento delle funzioni »[2] agli stessi affidate.
Occorre subito evidenziare che, mentre l’insindacabilità ex art.68, primo comma, Cost. attiene all’ambito «sostanziale»della esenzione della punibilità e della responsabilità penale per taluni rilevanti soggetti costituzionali(i membri del Parlamento) in deroga al diritto comune, l’oggetto del c.d.«lodo Alfano» rappresenta una misura di tipo «processuale», «sostanziandosi, non già in una previsione di «impunità»per il soggetto beneficiario,bensì in una provvisoria sospensione dei procedimenti giudiziari a suo carico, destinata a sparire con la cessazione della funzione e senza alcun riflesso sulla responsabilità sostanziale del beneficiario e sulla sua eventuale punibilità».[3]
Come dichiaratamente espresso anche nella relazione di accompagnamento al d.d.l.[4],la recente legge mira a reintrodurre la tutela a suo tempo prevista dalla legge n.140 del 2003, facendo propri i rilievi sollevati con la sentenza n.24/2004 dalla Corte costituzionale, che ne avevano provocato la dichiarazione di illegittimità costituzionale:quasi una novella araba fenice che risorge dalle ceneri …costituzionali!
Infatti, la legge n.124 del 2008, a differenza della precedente, a tale scopo prevede:
a) la rinunciabilita’ della tutela da parte dell’imputato a garanzia del suo diritto di difesa ex art.24 Cost.[5];
b)la non reiterabilità della sospensione, salvo il caso di nuova nomina nella medesima carica nell’arco della stessa legislatura, allo scopo di non impedire a tempo indefinito l’esercizio della giurisdizione[6];
c)la possibilità di trasferire in sede civile il giudizio risarcitorio delle parti offese, a termini abbreviati e con precedenza nella trattazione della causa, in ossequio al diritto di agire in giudizio ex art.24 Cost.[7];
d)la possibilità per il giudice penale, ove ne ricorrano i presupposti, di acquisire in ogni caso le prove non rinviabili, per non pregiudicare le garanzie costituzionali del processo ex art.111Cost.[8].
Pur rilevando che non tutte le obiezioni sollevate dai giudici costituzionali nella sentenza n.24/2004 sono state recepite dal legislatore[9], preme ricordare, ai limitati fini del presente lavoro, come il legislatore,nel tentativo di ripristinare una tutela differenziata e rinforzata per i titolari delle cariche apicali, finisca per obliterare il legame funzionale, espressamente previsto dalla nostra Carta costituzionale.
Infatti, il sistema costituzionale delle immunità (artt.68, 90 e 96) reca alcune specifiche disposizioni a favore dei titolari delle funzioni pubbliche apicali in deroga al diritto comune, ricollegandole esclusivamente all’esercizio delle relative funzioni, ma sancisce per il resto la piena responsabilità degli stessi titolari, alla pari di tutti i cittadini, nei confronti della giurisdizione.[10]
Ad esempio, il principio di piena responsabilità costituisce,proprio per il Presidente del Consiglio dei Ministri e per i di lui reati funzionali, la regola, essendo egli sottoponibile alla giurisdizione ordinaria tranne che nelle ipotesi dei c.d. reati ministeriali[11].
Pure la Corte costituzionale esalta la centralità del principio di uguaglianza dei cittadini nei confronti della giurisdizione,ribadendo che la posizione dell’imputato parlamentare per i reati comuni, dopo l’abrogazione dell’originario secondo comma dell’art.68 Cost., «non è assistita da speciali garanzie costituzionali diverse da quelle stabilite, sul piano sostanziale, dall’art.68, primo comma, Cost.»[12],per cui, al di fuori di queste tassative ipotesi, trovano applicazione «le generali regole del processo»[13].
Anzi, nella stessa sentenza n.24 del 2004 i giudici costituzionali ricordano che «alle origini della formazione dello Stato di diritto sta il principio della parità di trattamento rispetto alla giurisdizione, il cui esercizio, nel nostro ordinamento, sotto piu’ profili, è regolato da precetti costituzionali»[14].
Ora, se è vero che la Corte costituzionalequalifica «l’assicurazione del sereno svolgimento delle rilevanti funzioni»[15] delle piu’ alte cariche istituzionali un «interesse apprezzabile»[16], il suo perseguimento, però, non può che « essere tutelato in armonia con i principi fondamentali dello Stato di diritto, rispetto al cui migliore assetto la protezione è strumentale»[17].Eventuali eccezioni al principio di uguaglianza possono, quindi, introdursi solo se ragionevolmente giustificate e non arbitrarie, tali, cioè, da legittimare la previsione di un regime differenziato e speciale consistente in una sottrazione, seppur temporanea, delle cariche apicali al diritto comune[18].
Il che equivale a dire che la moratoria processuale può essere ragionevole solo se funzionale ad un bene di pregio costituzionale in grado di bilanciare la regola costituzionale derogata.
Ma come puo’ un interesse definito genericamente «apprezzabile» essere bilanciato con beni di sicuro rilievo costituzionale quali l’uguaglianza dinanzi alla giurisdizione, il diritto ad un giusto processo e l’obbligatorietà dell’azione penale ?[19].
D’altronde, come esattamente rilevato dalla dottrina[20], « nel nostro ordinamento solo i reati che siano stati commessi nell’esercizio di funzioni istituzionali hanno diritto ad una disciplina derogatoria sotto il profilo sostanziale o processuale del principio d’uguaglianza(artt.68,90,96,122 Cost.),per cui nessun trattamento differenziato puo’ giustificarsi per i c.d. reati comuni.
Non è casuale, ad esempio, che il nuovo testo dell’art.68 Cost., eliminando il filtro della vecchia autorizzazione a procedere, finisca a maggiore ragione con l’implicare una preclusione per una sospensione generalizzata[21].
La verità è che il «lodo Alfano»,così come il precedente «lodo Schifani»,rappresenta il tentativo della classe politica di rimediare a quello che, a torto o a ragione, viene ritenuto un vulnus dell’ordinamento costituzionale, provocato dalla revisione dell’art.68 a seguito dell’approvazione della legge cost. n.3 del 1993,che ha aperto una breccia nello scudo protettivo sino ad allora esistente in favore dei parlamentari[22].
Ma, anche a voler prescindere da ogni rilievo in ordine alla possibilità di un tale regime differenziato senza violare i precetti costituzionali, risulta ancora piu’ controversa la questione se l’improcedibilità per fatti extrafunzionali durante il mandato delle piu’ alte cariche dello Stato possa essere introdotta con lo strumento della legge ordinaria in luogo della procedura di revisione costituzionale ex art.138 Cost.
Al riguardo, non sembra possano trarsi elementi significativi dalla precedente sentenza n.24 del 2004,sia perché nessun dubbio specifico era stato sollevato dall’ordinanza di rimessione[23],che non aveva evocato in giudizio il parametro costituzionale dell’art.138, sia perché nella motivazione si dichiara espressamente assorbito ogni altro profilo di illegittimità costituzionale[24], a partire, quindi, dalla problematica inerente la necessità di intervenire in subiecta materia con una legge di revisione costituzionale.
Ciò ha favorito la querelle tra coloro che sostengono che qualsiasi forma di prerogativa comportante deroghe al principio di eguale sottoposizione di tutti alla giurisdizione penale debba essere introdotta esclusivamente con legge costituzionale, ricavandone, in mancanza, la violazione degli artt.3,111 e 112 Cost., anche alla luce dell’art.1,comma 2 Cost.[25], e gli opposti sostenitori della conformità alla Costituzione del «lodo Alfano»,per i quali, invece, con legge ordinaria si può incidere sull’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge(art.3 Cost.), sulla ragionevole durata dei processi(art.111 Cost.) e sull’obbligatorietà dell’azione penale (art.112 Cost.)[26].
Secondo questi ultimi, la legge Alfano non intaccherebbe il regime delle immunità costituzionali in quanto si risolve in un mero istituto processuale, che va ad aggiungersi alle altre ipotesi di temporanea sospensione del processo penale gia’ previste dal codice di procedura penale. In definitiva, il problema non consisterebbe nella natura della legge, ordinaria o costituzionale, bensì nel contenuto della stessa, tale da non richiedere il ricorso alla procedura di cui all’art.138 Cost.[27].
I fautori della necessità di una legge di revisione costituzionale, invece, rinvengono nel lodo una sospensione per status funzionale all’esercizio della carica, seppur filtrata attraverso la lente dell’interesse apprezzabile al sereno svolgimento delle funzioni presidenziali.
Secondo costoro,se la legge Alfano prevedesse una mera sospensione processuale, non incidente con il regime costituzionale delle immunità, non vi sarebbe stata la necessità per il legislatore di richiamare il disposto di cui agli artt.90 e 96 Cost.[28].
E poiché il sistema delle immunità costituzionali rientra indubitabilmente nella c.d.«materia costituzionale», per impedire alla maggioranza di governo di ampliare indebitamente i propri privilegi[29], ogni sua eventuale modifica non può che avvenire attraverso una legge di revisione costituzionale.
Spetta, quindi, al legislatore costituzionale ampliare o restringere la sfera delle immunità dei titolari di cariche pubbliche, incidendo con le sue scelte su principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale.
La stessa Corte costituzionale nella sentenza n.24/2004,pur lasciando intravedere la possibilità per il legislatore di ampliare il sistema delle sospensioni per esigenze extraprocessuali, riconosce che la norma in quella occasione scrutinata persegue finalità «eterogenee rispetto a quelle proprie del processo»[30],così evidenziando la natura spuria della legge n.140 del 2003,che ne provoca la conseguente declaratoria di incostituzionalità.
In realtà,la disciplina della sospensione dei processi per le alte cariche dello Stato avrebbe trovato ben piu’ degna collocazione ( e, quindi, legittimazione) costituzionale in una revisione dell’art.68 Cost., tale da travolgerne non solo i dubbi di illegittimità, ma anche i sospetti di malcelate esigenze politiche della maggioranza di governo o, rectius, del suo leader[31].

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[1] Trattasi del disegno di legge approvato dal Consiglio dei Ministri il 27 giugno 2008, presentato alla Camera il 2 luglio dal Ministro della Giustizia Alfano(XVI legislatura-Atti Camera-n.1442), ivi approvatoil successivo 10 luglio e definitivamente licenziato in data 23 luglio 2008. Tale legge prevede la sospensione dei processi penali nei confronti delle quattro piu’alte cariche dello Stato, cioè del Capo dello Stato, dei Presidenti di Camera e Senato e del Presidente del Consiglio dei Ministri, esseno stato ritenuta superflua, come già rilevato dalla Consulta con la sent. n.24 del 2004, l’estensione di tale guarentigia al Presidente della Corte costituzionale, già tutelato, come tutti i giudici costituzionali, dall’ art.3, comma 2, legge n.1/1948, in virtu’ dell’immunità accordata nel previgente testo dell’art.68, comma 2,Cost., ai membri delle due Camere.L’art.1, comma 8, della legge n.124/2008 ha previsto la sua entrata in vigore il giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
[2] Così nella relazione al d.d.l. alla Camera lo stesso Ministro Alfano in Atti Camera,cit., p.1.
[3] I. NICOTRA, I poteri in equilibrio. Libertà d’esercizio delle funzioni tra inviolabilità e giurisdizione,in www.federalismi.it, 6 agosto 2008, che richiama D. BRUNELLI,Immunità, in Enc.giur.,Roma, 2004,pp.1-2, e
N. ZANON,Parlamentare(status),in Dig.disc.pubbl.,Torino, 2006, p.634.
[4] V. la cit. relazione.
[5] Art.1, comma 2, legge n.124/2008.
[6] Art.1, comma 5, legge n.124/2008.
[7] Art.1, comma 6, legge n.124/2008.
[8] Art.1, comma 3, legge n.124/2008.
[9] Si pensi, ad esempio, alla tutela differenziata , nell’ambito di organi collegiali, tra i Presidenti e gli altri componenti dello stesso organo, denunciata dalla Corte costituzionale quale violazione del principio di uguaglianza ex art.3 Cost., nonché l’«automatismo generalizzato>> della sospensione, che si applica, senza alcuna distinzione o filtro, a tutti i tipi di reato.L. ELIA,Sul c.d. lodo Alfano,in www.associazionedeicostituzionalisti.it, rileva che la deroga prevista dalla legge n.124/2008 fa eccezione al principio che tutele differenziate possano porsi solo in rapporto all’esercizio delle funzioni, cosi’ come peraltro previsto dagli artt.90 e 96 Cost.
[10] A. ANZON DEMMIG,Il “lodo Alfano” verso l’approvazione finale:restano forti i dubbi sulla sua legittimità costituzionale,in Forum Quad.cost.
[11] Sia consentito, in proposito, rinviare a E. FURNO,Lineamenti della responsabilità penale ministeriale,Padova, 1997.
[12] Corte cost.,6 luglio 2001 n.225,punto 3 delle motivazioni in diritto.
[13] Eo loco.
[14] Punto 6 del Cons.dir. della sent. n.24 /2004.
[15] Punto 4 del Cons.dir. della sent. n.24/2004.
[16] Ibidem.
[17] Ibidem.
[18] G. AZZARITI,Politica e processi,in Giur.cost.,2004, pp.837 ss., specie pp.850 ss., critica tale impostazione, che, in contraddizione del principio democratico che istituisce l’immunità funzionale a tutela del munus publicum e non della persona, «sembra ritenere possibile che le vicende personali dei soggetti investiti di potere, se idonee a turbare il sereno svolgimento delle funzioni, possano essere bilanciate- e dunque a certe condizioni prevalere-con il principio di pari trattamento dei soggetti rispetto alla giurisdizione>>.Sul criterio dell’«interesse apprezzabile>> v. anche le osservazioni di S. MERLINI, Il «lodo Maccanico>> davanti alla Corte, in Quad.cost.,2004, pp.385 ss.[19] A. PUGIOTTO,Improcedibiltà e sospensione del processo per le alte cariche dello Stato , in AA.VV., Immunità politiche e giustizia penale, a cura di R. ORLANDI e A. PUGIOTTO, Torino,2005,pp.478 ss.,pp.523-524.Contra L. ELIA, La Corte ha fatto vincere la Costituzione,in Giur.cost.,2004,pp.394 ss.
[20] A. PACE,”Cinque pezzi facili”:l’incostituzionalità della legge Alfano,in www.associazionedeicostituzionalisti.it..
[21] S. STAMMATI, Le immunità costituzionali. Problemi attuali e tendenze di riforme,in www.luiss.it/semcost/index.html.
[22] V., in relazione al precedente lodo, A. PUGIOTTO,op.ult.cit.,p.486.
[23]Trib. Milano, ord.27 giugno 2003, in Foro it.,2003, p.421.
[24] Ultimo inciso del punto 8 del Con.dir.:«Resta assorbito ogni altro profilo di illegittimità costituzionale>>.
[25] V. “In difesa della Costituzione”, sottoscritta da oltre cento professori di diritto costituzionale o discipline affini, apparsa sul sito www.costituzionalismo.it.
[26] A. MARINI, Intervista, in Il Messagero del 29 luglio 2003, p.3; P.A. CAPOTOSTI, Quirinale ineccepibile, la legge ordinaria va bene,in Il Messagero, 10 luglio 2008.[27] Così, in relazione al precedente lodo, S. CURRERI, Prime riflessioni sulla sentenza 20 gennaio 2004, n.24 della Corte costituzionale, in Forum Quad.cost.[28] L’art.1, comma 1, prima parte,della legge 23 luglio 2008, n.124, dispone che «Salvi i casi previsti dagli articoli 90 e 96 della Costituzione, i processi penali nei confronti dei soggetti che rivestono la qualità di Presidente della Repubblica, di Presidente del Senato della Repubblica, di Presidente della Camera dei deputati e di Presidente del Consiglio dei ministri sono sospesi dalla data di assunzione e fino alla cessazione della carica o della funzione>>.
[29] Il rilievo è tratto da S. MERLINI,Il «lodo Maccanico>>davanti alla Corte,cit.,p386.
[30] Parte finale del punto 3 delle motivazioni in diritto.
[31] G. NEPPI MODONA,Sul «lodo>>l’incognita Consulta, ne Il Sole-24 Ore del 12 luglio 2008.

(pubblicato il 9.9.2008)

Note

L'articolo Il c.d. «lodo Alfano» ovvero dell’«araba fenice che risorge dalle ceneri» proviene da Giustamm.

Sommario: I. Premessa. – II. Le differenti prospettive dell’ordinamento comunitario e del diritto nazionale: a) L’evoluzione nella giurisprudenza e nella normativa comunitarie. L’avvalimento come strumento di promozione del mercato. – III.Le differenti prospettive dell’ordinamento comunitario e del diritto nazionale: b) il diritto nazionale. La disciplina introdotta dal codice degli appalti e modificata dal D.Lgs. 6/2007. – IV. La ricerca di un punto di equilibrio fra l’ordinamento comunitario e quello nazionale: la procedura di infrazione avviata dalla Commissione e l’approvazione del terzo correttivo al codice degli appalti. – V. Avvalimento ed esecuzione del contratto di appalto con l’amministra
zione. Le forme di cooperazione fra imprese disciplinate dal Codice. – VI. Conclusioni.

I. – PREMESSA. – La disciplina dell’avvalimento ha rappresentato una importante novità del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, d’ora in poi anche il Codice).
Istituto creato nel 1994 dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea per consentire ad una holding di partecipare ad una gara spendendo i requisiti di capacità economica e tecnica appartenenti ad una società controllata non partecipante alla gara stessa, è stato poi utilizzato dalla giurisprudenza anche al di là di tale ipotesi al fine di indurre la massima apertura nel mercato delle commesse pubbliche (vd. infra, § 2). In un secondo tempo, è stato codificato nell’ordinamento comunitario ad opera delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, aventi ad oggetto la disciplina degli appalti pubblici, rispettivamente nei settori c.d. speciali e in quelli ordinari.
Anche nell’ordinamento nazionale l’avvalimento è stato introdotto dalla giurisprudenza, che ha dato immediata applicazione ai principi sanciti dalla Corte di Giustizia e recepiti dalle direttive comunitarie del 2004 (ex multis, cfr. Cons. St., VI, 23.12.2005, n. 7376; Id., V, 28.10.2005, n. 5194); ha poi trovato riconoscimento nel Codice, che vi ha dedicato gli articoli 49 e 50.
A confronto con le scarne disposizioni contenute nelle direttive, la disciplina introdotta dal Codice appare estremamente dettagliata e fortemente limitativa, rivelando la chiara diffidenza dell’ordinamento interno verso la trasposizione di un istituto che in ambito comunitario ha assunto contorni tutto sommato indefiniti, prestandosi così, nell’ottica del legislatore italiano, a favorire utilizzazioni distorte e gestioni non trasparenti degli appalti pubblici.
Le disposizioni contenute nei due articoli del Codice hanno suscitato un vivace dibattito sulla effettiva portata dell’istituto, attirando altresì le censure della Commissione Europea, che con nota C(2008)0108 del 30.01.2008 ha avviato una procedura di infrazione ex art. 226 del Trattato; nell’arco di poco più di due anni sono state ripetutamente modificate.
In particolare, il 1° agosto 2008 – vale a dire, l’ultimo giorno utile per adottare correttivi del Codice in base all’art. 25, co. 3, l. 18.04.2005, n. 62 -, il Consiglio dei Ministri ha definitivamente approvato il testo di un nuovo decreto di modifica (c.d. terzo correttivo) che, accogliendo in parte i rilievi formulati dalla Commissione, ha fra l’altro nuovamente riformato l’istituto in esame.
Anticipando in parte le conclusioni che verranno di seguito esposte, appare tuttavia dubbio che tali novità possano risolvere i numerosi dubbi di compatibilità con i principi comunitari sollevati dalla Commissione.
Anche dopo le recenti modifiche, infatti, l’avvalimento appare uno degli istituti che maggiormente rivela le differenti prospettive che animano, da un lato, l’ordinamento comunitario – volto a garantire in primo luogo concorrenza e massimo sviluppo dei mercati – e, dall’altro, i singoli ordinamenti nazionali, che sono spesso orientati – come il nostro – piuttosto alla tutela delle amministrazioni pubbliche committenti.
Nei prossimi paragrafi si ripercorrerà, pertanto, l’evoluzione dell’avvalimento – dalla sua origine in ambito comunitario, alla disciplina introdotta dal Codice, ai profili contestati nella procedura di infrazione e, infine, alle modifiche apportate dal recente decreto correttivo – per richiamare l’attenzione su due aspetti, che appaiono fondamentali nella prospettiva di una sistematizzazione dell’istituto. Si allude, per un verso, alla necessità di chiarire i rapporti fra avvalimento ed altre figure di cooperazione fra imprese conosciute dal codice dei contratti pubblici e, per altro verso, all’esigenza che il ricorso all’avvalimento non pregiudichi la corretta esecuzione dei contratti con le amministrazioni, recuperando adeguate garanzie in questo senso a favore dei committenti. Si tratta, come è evidente, di due profili di estremo rilievo, che nell’esperienza applicativa dei prossimi anni potranno contribuire in maniera determinante al successo di questo singolare istituto.

II. – LE DIFFERENTI PROSPETTIVE DELL’ORDINAMENTO COMUNITARIO E DEL DIRITTO NAZIONALE: A) L’EVOLUZIONE NELLA GIURISPRUDENZA E NELLA NORMATIVA COMUNITARIE. L’AVVALIMENTO COME STRUMENTO DI PROMOZIONE DEL MERCATO. – Come si è detto, l’avvalimento è istituto creato dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea con una finalità specifica e limitata: consentire all’impresa appartenente ad un gruppo di partecipare ad una gara, utilizzando requisiti e capacità di una società controllata non partecipante alla gara stessa.
Tale possibilità è stata riconosciuta grazie all’interpretazione estensiva di alcune disposizioni delle direttive, che consentivano ai concorrenti di provare (a) i requisiti di capacità economico-finanziaria mediante qualsiasi documento ritenuto appropriato dall’amministrazione e (b) i requisiti di capacità tecnico-organizzativa mediante l’indicazione dei tecnici e degli organismi tecnici, fossero essi o meno parte integrante dell’impresa concorrente (cfr. art. 31.3 dir. 92/50/CEE, c.d. direttiva servizi, ed art. 27 dir. 93/37/CEE, c.d. direttiva lavori).
L’intento della Corte era quello di bilanciare due diverse esigenze: da una parte, la spinta all’apertura dei mercati alla concorrenza favorendo un’ampia partecipazione alle gare e, dall’altra, la necessità di assicurare comunque l’efficienza nell’esecuzione degli appalti pubblici attraverso una selezione adeguata dei contraenti, a garanzia delle amministrazioni committenti.
La prima pronuncia della Corte risale al 1994 (sentenza 14.04.1994 in causa C-389/92, Ballast Nedam Groep I) e deriva da una questione pregiudiziale sollevata in una controversia tra una holding di diritto olandese e lo Stato belga. In tale occasione la Corte affermò che la holding può partecipare ad una gara di appalto dimostrando la sussistenza dei requisiti di partecipazione tramite una società del suo gruppo di appartenenza. La Corte poneva come esigenza imprescindibile l’esistenza di un collegamento strutturale forte (nel caso, influenza dominante) fra ausiliaria e ausiliata; richiedeva altresì che l’impresa controllante dimostrasse di poter disporre in concreto dei mezzi della controllata, attraverso un esplicito impegno di quest’ultima a fornire e mantenere tale disponibilità per tutta la durata dell’appalto.
Qualche anno dopo la Corte, nuovamente investita della medesima controversia, precisò che l’amministrazione deve tenere conto dei requisiti della società controllata, quando la persona giuridica dominante di un gruppo fornisca la prova di disporre effettivamente dei mezzi per l’esecuzione dell’appalto attraverso le società appartenenti al gruppo (sentenza del 18.12.1997 in causa C-5/97 Ballast Nedam Groep II).
Il principio venne ribadito nel 1999, con la sentenza del 02.12.1999 in causa C-176/98, Holst Italia S.p.A. In quell’occasione, tuttavia, la Corte rivide in parte il precedente orientamento, superando la necessità di un collegamento strutturale forte fra ausiliaria e ausiliata: riconobbe infatti che ai fini dell’avvalimento rileva non tanto il vincolo giuridico, in forza del quale un’impresa può utilizzare requisiti di partecipazione di un altro soggetto, quanto la possibilità per l’offerente di disporre effettivamente dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto, per tutto il tempo necessario. Nella specie, affermò che un’impresa partecipata in maniera uguale da sei soci, poteva avvalersi dei requisiti di uno di essi.
Infine, l’avvalimento è stato codificato nel diritto comunitario ad opera delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, che hanno introdotto una disciplina unitaria per gli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, rispettivamente nei settori ‘speciali’ e in quelli ‘ordinari’.
Le direttive comunitarie prevedono due diverse forme di avvalimento.
La prima, che per comodità può essere definita ordinaria, è incentrata sulla partecipazione ad una singola gara di appalto – quindi, su una collaborazione tendenzialmente non strutturale fra avvalente e impresa ausiliaria – ed è regolata in maniera omogenea nelle due direttive: in entrambe, il ricorso all’avvalimento rappresenta una facoltà, di cui il concorrente dispone a prescindere dalla natura dei legami esistenti con l’impresa che presta i propri requisiti; è ammesso nell’ambito dei raggruppamenti di operatori economici, fra i partecipanti al gruppo ovvero utilizzando le capacità di soggetti a questo estranei (cfr. artt. 47, co. 2 e 3, e 48, co. 3 e 4, dir. 18/2004/CE; art. 56, dir. 2004/17/CE) .
La seconda forma di avvalimento è consentita nell’ambito dei sistemi di qualificazione e può essere definita permanente (S. VINTI, L’avvalimento e l’impossibile compromesso tra direttive comunitarie e principi nazionali, in Foro. Amm., Tar, 2006, 3, 1177 ss.) a sottolinearne il tratto distintivo: in questo caso, infatti, il legislatore prescrive che l’avvalimento abbia durata pari al periodo di validità del sistema di qualificazione e presuppone quindi una integrazione in qualche modo stabile fra avvalente e ausiliaria.
Curiosamente, questa seconda forma di avvalimento è regolata in maniera diversa per gli appalti nei settori ordinari e nei settori speciali. Per i primi, l’art. 52 della direttiva 2004/18/CE circoscrive le possibilità di avvalimento nell’ambito dei gruppi societari; per i secondi, viceversa, l’art. 53, par. 4, della direttiva 2004/17/CE lo configura come un sistema utilizzabile qualunque sia il rapporto esistente fra avvalente e ausiliario: dunque, a prescindere dalla esistenza di collegamenti societari.
Proprio questa particolarità può essere utile per comprendere appieno l’evoluzione dell’istituto in ambito comunitario.
Come si è detto, l’avvalimento è in origine strettamente legato ad un fenomeno organizzativo interno ai gruppi societari. Il suo riconoscimento trae origine da due fattori: i) un’interpretazione estensiva delle direttive comunitarie in materia di appalti, che autorizzavano i concorrenti a provare con qualsiasi mezzo la propria idoneità economica a conseguire l’affidamento ed a reperire anche al di fuori della propria struttura aziendale le risorse tecnico-organizzative necessarie all’esecuzione del contratto; ii) l’esistenza di un collegamento strutturale forte – il controllo societario in una delle sue possibili forme –, che in ultima analisi garantiva la stazione appaltante, perchè assicurava che la società controllante avrebbe potuto orientare i processi decisionali delle altre società del gruppo sia per procurare l’effettiva disponibilità dei mezzi necessari alla corretta esecuzione del contratto, sia per coordinare le capacità e le risorse complessive del gruppo.
Dando ingresso a questo istituto nell’ordinamento comunitario, la Corte di Giustizia sembrava più che altro prendere atto di una realtà largamente diffusa: la tendenza degli operatori economici ad esternalizzare sempre più i processi interni – tendenza che, nell’ambito dei gruppi imprenditoriali assume connotati peculiari, combinandosi con politiche di separazione societaria rispondente a logiche di differenziazione industriale e/o commerciale.
Estendendo la sua applicazione oltre l’ambito originario, viceversa, la giurisprudenza comunitaria ha indotto una trasformazione dell’istituto verso una funzione tutt’affatto differente: l’avvalimento ha acquisito infatti la potenzialità di una importante leva di mercato, da utilizzare a seconda dei casi per imporre l’apertura dei mercati esistenti a nuovi operatori ovvero per creare mercati concorrenziali laddove assenti.
Orbene, non vi è dubbio che le direttive comunitarie abbiano recepito integralmente i più recenti orientamenti della Corte di Giustizia e privilegino i principi di libertà e di concorrenza permettendo all’operatore economico, che intenda partecipare ad una gara d’appalto, di raggiungere quei requisiti (non solo organizzativi ma altresì di fatturato e di capacità tecnica), che in proprio non avrebbe, utilizzando le capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale di altri operatori, a prescindere dalla loro appartenenza al medesimo gruppo (cfr. C. ZUCCHELLI, L’avvalimento, in I Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cura di R. DE NICTOLIS, 2007).
Esse appaiono dunque proiettate alla massima apertura di gare e mercati agli operatori economici, in linea con la tendenza della legislazione comunitaria a concepire “il sistema degli appalti pubblici come strumento di politica industriale e di integrazione economica tra i mercati nazionali, orienta(ndo) infatti a partire dagli anni Settanta e in misura nel tempo crescente le norme dell’evidenza pubblica alle regole del mercato” (S. SIMONE, Commento a Tar Lazio, III, 2.10.07, n. 9630, in Giornale Dir. Amm., 2008, 655).
In tale prospettiva appare possibile attribuire un preciso significato alla differente disciplina che il legislatore comunitario ha voluto imprimere all’avvalimento c.d. permanente, rispettivamente, nei settori ordinari e in quelli speciali, consentendolo solo per questi ultimi a prescindere dall’esistenza di un legame infra-gruppo fra avvalente e ausiliario.
E’ noto che i settori speciali sono storicamente caratterizzati da scarsa o nulla concorrenza e che finalità precipua delle direttive comunitarie, che regolano l’affidamento di appalti pubblici nelle materie ad essi afferenti, è quella di guidare la graduale trasformazione di questi mercati verso assetti concorrenziali (cfr. terzo Considerando dir. 2004/17/CE). Orbene, con tale finalità avrebbe inesorabilmente contrastato una disposizione che – sulla falsariga di quanto prevede l’art. 52 dir. 2004/18/CE per i settori ordinari – avesse circoscritto l’avvalimento c.d. permanente all’ambito dei gruppi societari: una tale disciplina infatti si sarebbe rivolta ad esclusivo vantaggio dei pochi (spesso importanti) operatori economici già esistenti, di fatto rafforzando le barriere verso nuovi ingressi. Il legislatore comunitario, viceversa, ha preferito consentire un uso generalizzato dell’avvalimento nell’ambito dei sistemi di qualificazione, introducendo così uno strumento che garantisce a nuovi operatori –purché in grado di procurarsi da terzi le risorse mancanti – la possibilità di fare ingresso in tali mercati e di affermarsi maturando i requisiti di esperienza e le capacità necessarie.

III. – LE DIFFERENTI PROSPETTIVE DELL’ORDINAMENTO COMUNITARIO E DEL DIRITTO NAZIONALE: B) IL DIRITTO NAZIONALE. LA DISCIPLINA INTRODOTTA DAL CODICE DEGLI APPALTI E MODIFICATA DAL D.LGS. 6/2007. – Il legislatore italiano ha recepito l’istituto dell’avvalimento con gli artt. 49 e 50 del Codice: la prima disposizione reca la disciplina dell’avvalimento c.d. ordinario; la seconda di quello c.d. permanente, rinviando peraltro la sua operatività al futuro regolamento di attuazione.
Nella disciplina del Codice, l’avvalimento diviene istituto a carattere generale, applicabile anche agli appalti sotto soglia comunitaria, tanto nei settori ordinari quanto in quelli speciali.
Tuttavia, rispetto alla normativa comunitaria, quella nazionale appare più analitica e restrittiva: basti pensare, per un verso, al dettagliatissimo elenco con cui l’art. 49, comma 2, individua la documentazione che l’avvalente deve presentare in sede di gara e, per altro verso, alle consistenti limitazioni introdotte dai commi da 6 a 9 della medesima disposizione, i quali precludono la possibilità di utilizzare più di un ausiliario per ciascun requisito, consentendo altresì alle stazioni appaltanti di circoscrivere il ricorso all’avvalimento, mediante apposite prescrizioni di gara, a determinate categorie di requisiti ovvero imponendo il possesso di determinate percentuali (su queste limitazioni, oggetto di contestazione in sede comunitaria e in parte modificate con l’ultimo correttivo, si tornerà nel prosieguo).
Alla base di tale disciplina vi è chiaramente la storica diffidenza del legislatore nazionale nei confronti di chi partecipa a gare per la fornitura di prestazioni a pubbliche amministrazioni, alimentata con ogni probabilità dalla preoccupazione che le garanzie a favore delle stazioni appaltanti possano essere in qualche modo ridotte.
Si tratta di una prospettiva che differisce profondamente da quella dell’ordinamento comunitario e porta a punti di inevitabile quanto insanabile contrasto.
Per il diritto comunitario, le ragioni della concorrenza e l’aspirazione degli operatori alla massima apertura delle gare di appalto trovano tutela a tal punto da far assurgere a principio generale – il principio di avvalimento, appunto (così, ad es., TAR Lazio, Roma, III – ter, 27.12.2007, n. 14081, confermata da Cons. St., VI, 22.04.2008, n. 1856) – quella che potrebbe apparire più come un’ipotesi eccezionale: diventa cioè possibile che appalti pubblici vengano (sistematicamente) affidati a soggetti che in proprio non possiedono i requisiti minimi di qualificazione per la partecipazione alla gara. Sotto questo profilo, il legislatore comunitario appare indifferente alle esigenze di tutela dei committenti; tanto le scarne disposizioni delle direttive quanto le affermazioni della Corte di Giustizia rivelano chiaramente il convincimento che spetti alle stazioni appaltanti attrezzarsi adeguatamente contro i possibili abusi dell’istituto ed affrontare tutti i rischi connessi. L’avvalimento, dunque, è e deve essere istituto flessibile, che le legislazioni nazionali e le stazioni appaltanti non possono ingessare in rigide prescrizioni, per consentirne l’adattamento alle più diverse esigenze imprenditoriali – che si possono presentare in forme tanto più variegate in un mercato unico europeo ormai allargato a 27 paesi.
Per il diritto interno, viceversa, prevale l’esigenza di tutelare le pubbliche amministrazioni, nella piena consapevolezza delle difficoltà di prevenire ed evitare fenomeni di gestione illecita o quanto meno collusiva degli appalti pubblici. L’avvalimento è dunque essenzialmente un istituto da guardare con cautela – se non con sfavore – il cui utilizzo deve essere accompagnato da una serie di garanzie per le amministrazioni. A riprova di tale affermazione sia consentito richiamare nuovamente il lungo e dettagliatissimo elenco con cui l’art. 49, comma 2, Codice indica perentoriamente la documentazione che deve produrre il concorrente che voglia spendere requisiti di altri operatori.
Per tale ragione la disciplina nazionale, a differenza di quella comunitaria, pone in primo piano il rapporto tra la fase di partecipazione alla gara e quella, successiva alla eventuale aggiudicazione dell’appalto, di esecuzione del contratto con l’amministrazione.
Il tema viene affrontato in una prospettiva ben precisa: confinare l’avvalimento alla sola fase della qualificazione del concorrente, evitando così che il nuovo istituto di origine comunitaria possa scardinare la disciplina nazionale di altri, entrati da tempo a far parte del nostro ordinamento e ormai oggetto di una disciplina rigorosa. Si allude in particolare al subappalto e ai raggruppamenti temporanei di imprese: istituti per certi versi affini all’avvalimento, perché incentrati su forme di cooperazione fra imprese, ma circondati dal legislatore di limiti e cautele particolari in vista di una corretta esecuzione del contratto (v. infra, § 5).
Ebbene, l’art. 49 del Codice, nella versione originaria, riservava all’appaltatore l’esecuzione del contratto, vietando esplicitamente all’impresa ausiliaria di assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o subappaltatore.
Con tale perentoria affermazione si poteva concordare solo in linea di principio. In effetti, se l’avvalimento trae fondamento dalle esigenze di massima apertura delle gare di appalto, appare corretto affermare che, in termini generali, l’esecuzione del contratto di appalto sia rimessa all’avvalente: spetterà a lui eseguire utilizzando (anche) le risorse messe a disposizione dall’ausiliario. Questo e non altro parrebbe essere in definitiva il senso dell’integrazione fra imprese che con l’avvalimento si realizza in capo al concorrente che aspira all’aggiudicazione dell’appalto.
Tuttavia, si tratta di una regola che non può avere valore assoluto; all’ausiliario deve comunque essere consentita l’esecuzione delle prestazioni, che attengono ai requisiti prestati in sede di gara. Talora, l’esecuzione da parte dell’ausiliario può rendersi addirittura indispensabile per la presenza di risorse non trasferibili contrattualmente all’avvalente, come può accadere in presenza di titoli autorizzatori, abilitazioni o specializzazioni di vario genere. E’ chiaro che, qualora vi siano prestazioni che presuppongono il possesso di questi titoli, l’ausiliario non potrebbe limitarsi a prestare, ai fini della qualificazione in gara, il requisito all’avvalente che a sua volta non lo possieda in proprio; in caso di aggiudicazione di appalto, dovrebbe invece eseguire quelle prestazioni, che l’avvalente non ha titolo per eseguire. Una conclusione diversa sarebbe inammissibile perché legittimerebbe la violazione di disposizioni spesso imperative. Oltretutto, in casi simili, l’esecuzione del contratto da parte del solo appaltatore non tutelerebbe le stazioni appaltanti, che potrebbero trovarsi come controparte sostanziale del rapporto un soggetto non adeguatamente qualificato proprio quando lo svolgimento di determinate attività è stato subordinato dal legislatore al conseguimento di un particolare titolo.
Così, accogliendo i rilievi formulati dal Consiglio di Stato – sulla scorta, tra l’altro, di contestazioni non formali da parte del Servizio giuridico della Commissione Europea (Cons. St., Sez. Cons. Atti Normativi, Parere reso nell’adunanza del 28 settembre 2006, n. 3641) – il legislatore nazionale ha rivisto il precedente orientamento; il d.lgs. 26 gennaio 2007, n. 6 ha modificato l’art. 49, co. 10, del Codice che ora recita: “Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”.
Come si vedrà, tuttavia, l’attuale formulazione della disposizione è equivoca, prestandosi a differenti interpretazioni. Inoltre, non è esaustiva: il subappalto, infatti, è una – non l’unica – possibile forma di organizzazione dei rapporti tra avvalente e ausiliario riconducibile al questo istituto (v. infra, § 5).

IV. – LA RICERCA DI UN PUNTO DI EQUILIBRIO FRA L’ORDINAMENTO COMUNITARIO E QUELLO NAZIONALE: LA PROCEDURA DI INFRAZIONE AVVIATA DALLA COMMISSIONE E L’APPROVAZIONE DEL TERZO CORRETTIVO AL CODICE DEGLI APPALTI. – Le differenti prospettive tra l’ordinamento comunitario e quello nazionale hanno determinato – come era prevedibile – l’instaurazione di una procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 Tr.: con decisione C(2008)0108 del 30 gennaio 2008, la Commissione ha avviato la procedura n. 2007/2309 contestando l’incompleta trasposizione del Codice degli appalti sotto molteplici profili (per un commento, v. M.A. SANDULLI, Ulteriori profili di compatibilità comunitaria della disciplina interna sui contratti pubblici, in Foro Amm., Tar, 2008, I, 91; G. FISCHIONE, L’avvalimento disciplinato dal Codice dei contratti pubblici dopo il vaglio della Commissione CE: rari nantes in gurgite vasto, in questa Rivista del 28.02.2008).
Per quanto riguarda l’avvalimento, la lettera di messa in mora censura innanzitutto la disciplina nazionale di questo istituto – quindi essenzialmente gli articoli 49 e 50 del Codice – perché restrittiva delle prescrizioni comunitarie; a tale proposito si legge infatti che: “Nessuna limitazione è prevista, e dunque consentita, da dette direttive, la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto.” (lettera di messa in mora, pag. 6, sub artt. 49 e 50 Codice).
Così, la Commissione ha valutato negativamente in primo luogo i commi 6 e 7 dell’art. 49: vale a dire, quelle prescrizioni, che il legislatore italiano consente alle amministrazioni committenti di introdurre nei bandi di gara per limitare il ricorso all’avvalimento in relazione alle caratteristiche dell’appalto o per assicurarsi che il concorrente possieda un minimo di requisiti in proprio.
Quindi, muovendo da analoghe considerazioni, la Commissione ha formulato due ordini di rilievi sull’avvalimento c.d. permanente. Il primo riguarda il combinato disposto degli artt. 50 e 230 Codice in relazione ai settori speciali: contrariamente alle direttive comunitarie, infatti, il Codice non prevede una disciplina differenziata da quella dei settori ordinari, così che “nell’ambito dei sistemi di qualificazione contemplati dalla direttiva 2004/17/CE, l’applicazione dell’art. 50 del Codice si traduce in una limitazione della possibilità di avvalersi della capacità di terzi, contraria a tale direttiva” (ibidem). Con il secondo rilievo la Commissione contesta invece l’incompleta trasposizione delle direttive comunitarie, che consentono il ricorso all’avvalimento (infra-gruppo) sia per i lavori, sia per le forniture e i servizi. Questi ultimi due settori non sono però richiamati dalla disciplina nazionale del Codice: non dall’art. 50, che si preoccupa di disciplinare l’avvalimento esclusivamente nei sistemi di qualificazione per i lavori pubblici; né dall’art. 45, che nel disciplinare gli Elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi, non menziona mai l’avvalimento.
I rilievi appena descritti esauriscono le censure che toccano direttamente l’avvalimento.
Vi è tuttavia un ulteriore rilievo, che interessa questo istituto. Le disposizioni comunitarie che consentono il ricorso all’avvalimento vengono richiamate dalla lettera di messa in mora come parametro di riferimento per contestare la legittimità dell’art. 37, co. 11, Cod., concernente le prestazioni che i raggruppamenti temporanei di imprese possono affidare in subappalto. Osserva la Commissione che tale disposizione “nella misura in cui vieta il subappalto ed impone una forma giuridica determinata [obbligando il concorrente a costituire un raggruppamento verticale], sembra contraria alle disposizioni delle direttive appalti pubblici, le quali non permettono di escludere il subappalto (vedi articoli 37, direttiva 2004/17/CE e 25 direttiva 2004/18/CE) ed autorizzano l’operatore economico ad avvalersi delle capacità di altri soggetti ‹‹a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi›› (articoli 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE e articoli 53, par. 4, e54, par. 5 e par. 6, della direttiva 2004/17/CE) …” (ivi, pag. 4, sub art. 37).
Queste considerazioni appaiono estremamente significative perché sintomatiche, per un verso, della portata che la Commissione attribuisce a questo istituto e, per altro verso, delle conseguenze cui potrebbe condurre nel nostro ordinamento una sua applicazione più aderente alle sollecitazioni della Comunità.
Per il momento, tuttavia, non sembra che l’impostazione seguita dalla Commissione abbia trovato il favore del legislatore nazionale, che pure ha recentemente approvato un nuovo correttivo al Codice anche per scongiurare la prosecuzione della procedura di infrazione.
Il correttivo amplia innegabilmente i confini di questo istituto. Nella sua disciplina il legislatore sembra però essersi attenuto al criterio del minimo indispensabile: accoglie in parte i rilievi della Commissione, e limitatamente alle censure che investivano la sola disciplina dell’avvalimento.
In sintesi, vengono modificati nel senso indicato dalla lettera di messa in mora: l’art. 45, che nella nuova formulazione riconosce l’avvalimento nell’ambito degli elenchi dei fornitori o prestatori di servizi (art. 45, co. 1-bis); in parte l’art. 49, dal quale viene espunto il comma 7 (soppresso); l’art. 50, che richiama l’avvalimento i servizi e le forniture a fianco dei lavori pubblici; l’art. 230, che ora consente l’avvalimento c.d. permanente nei settori speciali a prescindere dall’esistenza di legami infra-gruppo. Inoltre, viene introdotto un nuovo comma (il co. 4-bis) che consente l’avvalimento nell’ambito della locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità (art. 160-bis, Cod.).
Viceversa, le altre osservazioni svolte dalla Commissione a proposito dell’avvalimento e quelle concernenti la disciplina di raggruppamenti temporanei di imprese e subappalto, sono state accolte solo parzialmente dalla riforma: l’art. 49, co. 6, è stato sì riformulato per consentire il ricorso a più ausiliari per ciascun requisito; tuttavia, per i lavori pubblici il legislatore ha confermato l’impossibilità di fare ricorso a più di un’impresa per categoria, introducendo anzi un esplicito divieto di frazionamento dei requisiti di ordine generale che hanno consentito il conseguimento dell’attestazione in quella categoria. L’art. 37, co. 11, poi, è stato modificato sopprimendo ogni riferimento a categorie di prestazioni non subappaltabili; la possibilità di subappalto è però consentita per le “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica … con i limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo”, vale a dire purché non venga superato il 30% del valore dell’appalto.

V. – AVVALIMENTO ED ESECUZIONE DEL CONTRATTO DI APPALTO CON L’AMMINISTRAZIONE. LE FORME DI COOPERAZIONE FRA IMPRESE DISCIPLINATE DAL CODICE. – Nonostante accolga numerosi rilievi formulati dalla Commissione, la recente riforma ribadisce dunque la differente impostazione del legislatore nazionale su un punto cruciale: quello della prevalenza delle esigenze di tutela delle amministrazioni committenti, che giustificano il mantenimento di prescrizioni restrittive per gli aspetti, che più direttamente coinvolgono l’esecuzione del contratto. La regola generale stabilita dall’art. 118, co. 1, Cod., rimane dunque un principio cardine dell’ordinamento interno: “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti a eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità …”.
Applicata nel caso dell’avvalimento, questa regola porta un corollario e pone un problema applicativo.
Il corollario è il seguente: l’avvalente deve eseguire almeno una parte delle prestazioni oggetto del contratto con l’amministrazione. In questo senso si esprime esplicitamente anche l’art. 49, co. 10, Cod., il quale esordisce affermando che il “contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore …..”. Per il diritto interno non sarebbe dunque ammissibile che l’apporto dell’avvalente si riduca ad una mera funzione di intermediazione.
Questo principio non appartiene al diritto comunitario; ma non può nemmeno dirsi a priori in contrasto con esso, se è vero che le direttive riconoscono il subappalto come (sub)affidamento di parte delle prestazioni contrattuali (cfr. art. 37 direttiva 2004/17/CE e art. 25 direttiva 2004/18/CE).
Quanto al problema applicativo, è estremamente delicato e si può così sintetizzare: se le prestazioni eseguite dall’ausiliario vanno qualificate come subappalto, soggiacciono alla disciplina dettata dall’art. 118 Cod.? In particolare, vanno ad esse applicati i limiti previsti da tale disposizione sotto il profilo sia qualitativo (prestazioni subappaltabili e non), sia quantitativo (non possono essere subappaltate prestazioni che superino il 30% dell’importo dell’appalto)?
Il problema si pone in quanto la nozione di subappalto nel diritto dei contratti pubblici appare estremamente ampia – non coincidendo con la definizione civilistica – e comprende “qualunque tipo di contratto che intercorre tra l’appaltatore ed un terzo, in virtù del quale talune delle prestazioni appaltate non sono eseguite dall’appaltatore con la propria organizzazione, bensì mediante soggetti giuridici distinti, in relazione ai quali si pone l’esigenza che siano qualificati e in regola con la c.d. disciplina antimafia. Non sussiste subappalto solo se le prestazioni sono eseguite dall’appaltatore in proprio, tramite la propria organizzazione” (Cons. St., VI, 09.02.2006, n. 518). Il subappalto trova una disciplina generale nell’art. 118 Cod., dunque potenzialmente applicabile a qualsiasi prestazione eseguita da un soggetto diverso dall’appaltatore.
Il testo dell’art. 49, co. 10, Cod., introdotto dal d.lgs. 6/2007, non offre una risposta a tale quesito; afferma invece che l’ausiliario può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati, giustificando così opposte interpretazioni. Nemmeno il nuovo correttivo risolve però il problema: ha soppresso il divieto di subappalto per determinate categorie di prestazioni, non il limite del 30%. Allo stato non è dunque chiaro cosa succeda se i requisiti prestati dall’ausiliario afferiscano a prestazioni il cui valore superi il 30% di quello dell’appalto.
Un problema simile si pone anche in relazione ai raggruppamenti temporanei di imprese (ed ai consorzi). A differenza di quella comunitaria, la disciplina nazionale impone che ciascun partecipante possieda una percentuale minima di requisiti (cfr. art. 95, co. 2 e 3, d.p.r. 21.12.1999, n. 554 – Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, nonchè art. 37, co. 3 e 5, Cod.) e rispetti una rigorosa proporzionalità tra la percentuale di partecipazione all’associazione e quella di esecuzione del contratto di appalto (art. 37, co. 13, Cod.).
Occorre quindi chiedersi se dette percentuali debbono essere possedute in proprio dal concorrente o se sia ammissibile che la mandataria faccia ricorso all’avvalimento prendendo a prestito capacità di altri, che siano componenti del raggruppamento o terzi. Il medesimo discorso vale per le mandanti, rispetto alla percentuale di requisiti loro richiesta.
In entrambi i casi l’interprete potrebbe essere indotto ad affermare che, qualora il concorrente si qualifichi in gara attraverso l’avvalimento, utilizzando nel contempo l’istituto del raggruppamento temporaneo ovvero del subappalto, le discipline di questi istituti si cumulano. Ne discenderebbe che, in pratica, i componenti del raggruppamento potrebbero fare ricorso all’avvalimento solo per quei requisiti, che eccedono quelli minimi prescritti dal legislatore; l’ausiliario potrebbe eseguire esclusivamente prestazioni subappaltabili nei limiti di cui all’art. 118 Cod.
Senonché, in questo modo si perverrebbe ad una conclusione davvero irragionevole: all’ausiliario sarebbe in molti casi preclusa l’esecuzione di prestazioni inerenti ai requisiti prestati per la qualificazione dell’avvalente; requisiti che, se afferiscono ad elementi dell’offerta, possono essere stati positivamente valutati dall’amministrazione al momento dell’attribuzione del punteggio in gara.
Inoltre, verrebbe di fatto ostacolato il ricorso all’avvalimento, introducendo limiti che l’ordinamento interno riserva ad altri istituti e non previsti dal diritto comunitario: le disposizioni dedicate dalle direttive all’avvalimento, infatti, non si preoccupano di questi profili.
Il loro silenzio sul punto non sembra però casuale: secondo l’impostazione esplicitata dalla Commissione, l’ordinamento europeo non consente ai legislatori nazionali l’introduzione di restrizioni che non trovino un preciso riscontro nelle norme comunitarie. Detto silenzio andrebbe dunque interpretato come riconoscimento della possibilità che l’integrazione aziendale tipica dell’avvalimento possa tradursi nella pratica nei moduli organizzativi più diversi, senza limiti predefiniti nemmeno nella fase di esecuzione del contratto. Fra i possibili moduli organizzativi, gli artt. 47 e 48 della direttiva CE/2004/18 richiamano esplicitamente i raggruppamenti temporanei di imprese e i consorzi; il subappalto non viene nemmeno menzionato ma è chiaramente dato per scontato (cfr. Corte di Giustizia della Comunità Europea, 18 marzo 2004 in causa C – 314/01, Siemens AG- Österreich).

VI. – CONCLUSIONI. – L’integrazione tra operatori economici, che si realizza con l’avvalimento, dunque, non presuppone che i rapporti tra avvalente e ausiliario assumano un assetto predeterminato; essa non esige nemmeno che l’avvalente dimostri di essere effettivamente privo dei requisiti e delle capacità dichiarate dall’ausiliario, per quanto ciò possa apparire contrario alla ratio dell’istituto in esame. La regolazione dei rapporti tra avvalente e ausiliario è infatti integralmente rimessa alla determinazione delle parti e dipende da numerose variabili: caratteristiche e complessità dell’appalto, dimensione dei due operatori, natura e misura dei requisiti prestati, etc…
In linea di principio si può affermare che quando vengano in considerazione requisiti esclusivamente economici o finanziari, l’esecuzione del contratto con la stazione appaltante rimane a carico dell’appaltatore e della sua organizzazione. All’ausiliario residua però una responsabile solidale, che appare coerente al tipo di requisiti prestati (anche alla stregua del diritto comunitario: vd. considerando n. 51 della dir. CE/2004/17 e considerando n. 45 dir. CE/2004/18, entrambe riferite all’avvalimento c.d. permanente).
Viceversa, il prestito di requisiti (anche o solo) tecnici e organizzativi impone che l’integrazione fra avvalente e ausiliario prosegua nella fase di esecuzione del contratto successiva all’aggiudicazione. In questa ipotesi, l’ausiliario può limitarsi a mettere a disposizione dell’appaltatore la propria struttura organizzativa (ad esempio, attraverso un contratto di affitto di azienda o di un suo ramo); oppure può offrire un apporto operativo.
Qualora vi sia un contributo esecutivo dell’ausiliario, l’avvalimento concorre necessariamente con uno dei modelli organizzativi disegnati dal codice dei contratti pubblici: raggruppamento temporaneo di imprese, consorzi nelle diverse forme, contraente generale o, infine, subappalto.
Tuttavia, per le ragioni già esposte – derivanti dall’ordinamento comunitario – si dubita fortemente che le discipline restrittive dettate dalla disciplina nazionale per molti di questi istituti possano sovrapporsi a quella dell’avvalimento limitando il ricorso a quest’ultimo.
Per quanto riguarda, in particolare, il subappalto, si tratta di un altro istituto che le direttive comunitarie riconoscono e disciplinano con un certo favore, per agevolare “l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici” (considerando n. 32 dir. CE/2004/18); il ricorso ad esso, tuttavia, incontra ostacoli in molti Stati membri. Conseguentemente, la Corte di Giustizia ha cercato di favorire la diffusione dell’istituto senza scardinare le disposizioni vigenti nei vari ordinamenti; ha trovato un punto di equilibrio fra le opposte esigenze, ammettendo la possibilità di vietare parzialmente il ricorso al subappalto per ragioni di tutela delle stazioni committenti, allorquando la legislazione nazionale non consenta loro di verificare preventivamente i requisiti del subappaltatore (così, Corte di Giustizia, 18.03.2004, cit.).
Orbene, proprio questa pregiudiziale non sussiste nel caso di avvalimento, che realizza una forma di partecipazione indiretta ad una gara di appalto. A differenza di quanto accade nel subappalto – nel quale il concorrente è obbligato, dall’art. 118 Cod., a dichiarare in gara solo le prestazioni che intenderà subappaltare nell’esecuzione del contratto –, nel caso di avvalimento le stazioni appaltanti sono in grado di verificare immediatamente i requisiti dell’ausiliario. L’operatore che intenda fare ricorso a tale istituto, infatti, lo dichiara in gara individuando i possibili ausiliari e produce una loro dichiarazione di impegno a mettere effettivamente a disposizione le risorse promesse. Le stazioni appaltanti, poi, possono verificare ai sensi dell’art. 48, Cod., le dichiarazioni dell’avvalente e, in ogni caso, acquisiscono prima del provvedimento di aggiudicazione la documentazione indicata dall’art. 49, co. 2, Cod.
Viene così meno la principale ragione che giustifica il mantenimento dei limiti quantitativi previsti dall’art. 118 Cod.: la sua applicazione nel caso di avvalimento andrebbe incontro a consistenti dubbi di compatibilità con i principi del Trattato e con le disposizioni dettate dal diritto comunitario derivato in questa materia – disposizioni, che la giurisprudenza nazionale considera immediatamente applicabili nel nostro ordinamento e, dunque, suscettibili di determinare la disapplicazione di norme e provvedimenti amministrativi in contrasto con esse (ex multis, v. Cons. St., IV, ord. 22.07.2008, n. 3886; Id., V, 28.09.2005, n. 5194; TAR Lazio, III, 2.10.2007, n. 9630).
Una simile conclusione potrebbe poi applicarsi in tutti i casi in cui, in concreto, l’avvalimento concorra con altri istituti, che incontrano una disciplina più restrittiva a livello nazionale. Ed espone ad un rischio concreto: quello di determinare la disapplicazione – rimessa, in definitiva, alla valutazione dei giudici investiti delle singole controversie, in attesa di un intervento chiarificatore da parte della Corte di Giustizia ovvero del legislatore nazionale – delle disposizioni del Codice perché ritenute contrastanti con le direttive in materia di avvalimento.
E’ dunque possibile che l’assestamento sistematico di questo istituto nel nostro ordinamento determini un risultato diverso da quello inizialmente prefigurato dal legislatore nazionale e che non si verifichi affatto una cedevolezza dell’istituto a fronte della disciplina restrittiva che il Codice dedica ad altre forme di cooperazione fra gli operatori economici in vista della fase esecutiva del contratto di appalto con l’amministrazione.
In questa prospettiva occorre chiedersi come sia possibile, per un verso, assicurare comunque una adeguata qualificazione alle imprese che operano nel mercato degli appalti pubblici e, per altro verso, recuperare in qualche modo quelle esigenze di garanzia delle stazioni appaltanti, che rappresentano il fondamento di una disciplina nazionale più restrittiva potenzialmente contrastante con i principi del Trattato.
Nessuno dei due problemi appare di facile soluzione.
Sotto il primo profilo, andrebbe precisato a quali condizioni il ricorso all’avvalimento consente al concorrente di maturare in proprio l’esperienza acquisita attraverso l’uso delle risorse prestate dall’ausiliario, senza farne menzione in gare successive.
Quanto al secondo profilo, la disciplina vigente consente di recuperare adeguate garanzie di una corretta esecuzione dell’appalto su diversi fronti.
Innanzitutto, attraverso un rigoroso controllo preventivo del possesso dei requisiti da parte dell’ausiliario e della effettiva messa a disposizione delle risorse promesse, che debbono essere precisamente individuate o individuabili. La verifica viene svolta dall’amministrazione nel corso della procedura e la sua positiva conclusione rappresenta un presupposto di legittimità del provvedimento finale di aggiudicazione. Nel contempo, costituisce altresì la principale assicurazione che l’appalto venga eseguito da soggetti adeguatamente qualificati e che non sorgano imprevisti dopo la conclusione della procedura di affidamento.
In secondo luogo, occorre che alle amministrazioni venga garantita la possibilità di imporre le garanzie ritenute necessarie ad assicurare l’effettiva disponibilità delle risorse per l’esecuzione dell’appalto. La scelta degli strumenti appropriati deve essere rimessa alla valutazione delle amministrazioni, da condurre in base delle caratteristiche del caso concreto. Deve però trattarsi di garanzie coerenti alle risorse prestate dall’ausiliario e rigorosamente funzionali alla corretta esecuzione delle prestazioni: entro questi limiti di coerenza e proporzionalità, la richiesta di garanzie da parte delle stazioni appaltanti dovrebbe considerarsi legittima perché trova un preciso fondamento normativo nelle direttive comunitarie, che consentono alle amministrazioni di pretendere la dimostrazione della effettiva disponibilità delle risorse dell’ausiliario.
A rafforzare tali garanzie interviene, infine, la responsabilità dell’ausiliario. Di tale responsabilità rilevano tanto il titolo quanto l’estensione. In relazione a quest’ultima, l’art. 49 Cod. afferma che il “concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” (co. 4). La disposizione, non modificata dal terzo correttivo, lascia indefiniti i contorni del vincolo di solidarietà, prestandosi a due interpretazioni opposte. La prima, è che la solidarietà riguardi le sole prestazioni oggetto del contratto di avvalimento tra il concorrente e l’ausiliario; la seconda, che essa si estenda viceversa all’intero contratto di appalto nei confronti dell’amministrazione.
La prima soluzione ha l’innegabile pregio di fornire una adeguata garanzia alle stazioni appaltanti senza però scoraggiare il ricorso all’avvalimento: contente infatti di calibrare il vincolo in rapporto alle risorse effettivamente promesse dall’ausiliario. Una integrale responsabilità solidale si avrebbe dunque quando sia in gioco la generalità delle risorse dell’ausiliario – come accade nel caso di prestito dei requisiti di capacità economica (ad es., il fatturato) ovvero dell’azienda o di un suo ramo.
Per quanto riguarda il titolo, la più recente giurisprudenza ha sottolineato come rappresenti un presupposto di legittimità dell’aggiudicazione l’assunzione in sede di gara, di un impegno da parte dell’ausiliario nei confronti dell’avvalente e dell’amministrazione, concernente l’effettiva disponibilità delle risorse promesse per tutta la durata del rapporto; conseguentemente, ha considerato l’eventuale inadempimento dell’ausiliario come fonte di responsabilità contrattuale dell’operatore economico nei confronti della stazione appaltante (v. TAR Umbria, 31.05.2007, n. 427).
29 settembre 2008

BIBLIOGRAFIA

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(pubblicato il 30.9.2006)

Note

L'articolo L’avvalimento come forma di cooperazione fra imprese nell’esecuzione di appalti pubblici (avvalimento e libero mercato) proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Rilievo della sentenza in commento. – 3. Soluzione adottata dal TAR. – 4. Il risarcimento del danno si sdoppia quanto all’elemento soggettivo. – 5. L’inversione del rapporto di pregiudizialità tra giurisdizione e poteri decisori del giudice.

La qualificazione dell’istituto (o degli istituti) giuridico idoneo a spiegare il fenomeno di travolgimento del contratto stipulato all’esito di una procedura di evidenza pubblica, che consegue all’annullamento degli atti di gara, rappresenta una delle questioni più spinose della riflessione giuridica contemporanea.
Ciò è dovuto da un lato all’intima compenetrazione esistente tra fase pubblicistica di individuazione del contraente e fase privatistica di creazione del vincolo e di sviluppo del rapporto contrattuale; da altro lato alla difficoltà di adattare la disciplina codicistica dell’invalidità/inefficacia a una fattispecie in cui soltanto una decisione (non importa se della stessa amministrazione in autotutela o del giudice amministrativo) e non un generico vizio può determinare la sorte del contratto; infine alle conseguenze che l’accoglimento di uno o di un altro modello caducatorio può determinare quanto alle posizioni dell’amministrazione, del primo contraente (specie se di buona fede) e dell’aspirante contraente, oltre che di altri eventuali terzi interessati (ad esempio di chi, pur non avendo impugnato gli atti di gara, si trovi in posizione privilegiata rispetto alla nuova determinazione di scelta rimessa all’amministrazione).
Si sono così scontrate tesi che hanno ricondotto l’effetto prodotto sul contratto di volta in volta alla nullità originaria (a sua volta configurabile per una varietà di vizi, dal difetto di forma, al difetto di consenso, alla violazione di norme imperative), all’annullabilità (relativa), all’inefficacia originaria o sopravvenuta, oppure, da ultimo, all’istituto “tutto amministrativo” della caducazione automatica[1].
Non interessa in questa sede ripercorrere le ragioni dell’uno o dell’altro orientamento e identificarne i punti deboli in relazione alla tutela dell’uno o dell’altro soggetto coinvolto ovvero alla libertà della pubblica amministrazione di determinarsi, né è necessario prendere posizione in merito: del resto ciò potrebbe risultare alla fine meramente stucchevole, giacché – come non ha mancato di rilevare autorevole dottrina – , sia che il contratto cada automaticamente, sia che venga dichiarato nullo o inefficace de plano, e sia che non venga rimosso perché l’amministrazione (unica legittimata secondo questa tesi) non ne chiede l’annullamento, le situazioni di interesse scaturenti dalla vicenda possono essere le più svariate, ragion per cui non giova identificare in astratto un solo interesse e dedurre meccanicamente un solo effetto in capo a ciascuno degli attori della partita[2]. Per fare un esempio, di fronte ad un annullamento che lasciasse sul campo di fatto un solo altro potenziale contraente, l’amministrazione potrebbe avere comunque interesse a rimuovere l’intera serie di atti e ripetere la gara: non per il solo fatto che il contratto viene rimosso il terzo escluso rimane soddisfatto.
Va aggiunto, soltanto per cenni, che il recente “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) non porta luce alla questione, se è vero che sull’interpretazione a contrario del suo art. 246 si sono subito formate due opinioni contrapposte, l’una ricavante dalla disposizione un’affermazione perentoria di caducazione di tutti i contratti non contemplati espressamente quali eccezioni, e l’altra che individua nella caducazione una mera possibilità accanto al solo risarcimento per equivalente, previsto invece come obbligatorio dalla disposizione de qua: sicché, non essendovi consenso né sull’univocità della fattispecie generale (quella derogata dall’art. 246) né sulla tecnicità/atecnicità della terminologia “caducazione” (che potrebbe ricondurre a qualsivoglia istituto giuridico), i dati in mano all’interprete sono rimasti sostanzialmente invariati rispetto al tempo anteriore il codice[3].

2. Rilievo della sentenza in commento.

Giova piuttosto mettere in luce un altro elemento, che a mio parere altera gravemente il dibattito intorno alla sorte dei contratti: l’illogica interferenza tra il regime giuridico del contratto colpito dal venir meno degli atti di gara e l’individuazione del giudice avente giurisdizione sull’accertamento di tale patologia.
Ci si riferisce evidentemente all’indirizzo giurisprudenziale, che sembra affermarsi soprattutto nel foro amministrativo, e di cui la sentenza annotata sembra espressione[4], per il quale l’effettività della tutela concedibile dal giudice amministrativo in sede di annullamento degli atti di gara (e di ottemperanza alla relativa pronuncia) condizionerebbe il riparto giurisdizionale in materia, conseguendone la giurisdizione del giudice amministrativo sull’accertamento della validità/efficacia del contratto oltre che sull’anteriore procedura pubblicistica.
Altro è dire che, siccome il g.a. ha giurisdizione sul procedimento amministrativo, ed essendo questo legato alla genesi del rapporto paritario-contrattuale, esso ha anche giurisdizione su quest’ultima (ragionamento opinabile ma certamente logicamente corretto), altro è invertire i poli del sillogismo asserendo che la giurisdizione amministrativa sul contratto è effetto del potere del giudice di assicurare tutela piena ed effettiva al ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione.

I fatti che hanno portato alla pronuncia del Tribunale amministrativo non sono granché particolari rispetto alla generalità dei processi riguardanti gli appalti: un’impresa viene esclusa da una gara d’appalto per il servizio di manutenzione degli ascensori presenti negli edifici sedi degli uffici di un ente pubblico (la Provincia di Taranto), a motivo di asseriti collegamenti societari tra essa e un’altra impresa partecipante alla gara (anch’essa esclusa ma non intervenuta nel giudizio), e ricorre contro il provvedimento di esclusione, mirando a travolgere l’affidamento del medesimo servizio all’impresa vincitrice.
Il TAR, nella prima parte della pronuncia, ritiene, contrariamente alla Provincia, che gli elementi da essa dedotti nel provvedimento non provino, e comunque non dimostrino a sufficienza, la presenza dei detti collegamenti, con il che l’esclusione della ricorrente appare illegittima.
Il giudice passa poi ad esaminare la domanda risarcitoria (in forma specifica e per equivalente) formulata in correlazione a quella di annullamento, motivata con il pregiudizio arrecato dalla p.a. alla ricorrente per non aver potuto partecipare alla gara e vincerla a causa dell’illegittima esclusione.
In particolare, la ricorrente aveva chiesto in primo luogo che il Tribunale dichiarasse il suo “diritto all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto, per la durata inizialmente fissata dal bando” e, soltanto in via subordinata, il risarcimento per equivalente relativo alla parte di servizio già svolta dalla controinteressata e non recuperabile.
Ecco che il TAR, dopo aver rigettato la domanda risarcitoria per equivalente per difetto dell’elemento soggettivo, giunge ad accogliere l’altra istanza e a dichiarare il diritto della ricorrente all’aggiudicazione nei suoi confronti, previo accertamento dell’avvenuta caducazione del contratto concluso dalla Provincia con la prima aggiudicataria.
La breve analisi che segue si appunterà principalmente su due affermazioni che appaiono a prima vista non corrette e sotto il profilo logico e sotto il profilo sistematico. Ma se riguardo alla prima può dirsi che il Tribunale è incappato in un errore dovuto probabilmente a un eccesso di zelo nel motivare sull’elemento soggettivo dell’illecito, suscita sconcerto leggere la seconda, tanto stravolge la dogmatica del rapporto tra giurisdizione e contenuto della pronuncia del giudice.

4. Il risarcimento del danno si sdoppia quanto all’elemento soggettivo.

È principio consolidato del diritto civile, e ribadito nell’art. 2043 c.c.[5], quello per il quale in tanto può esservi risarcimento del danno cagionato da un fatto illecito (extracontrattuale), in quanto sussistano gli estremi dell’antigiuridicità, del danno e l’elemento soggettivo del dolo o della colpa, fatti salvi i casi in cui la responsabilità è ex lege attribuita sulla base dei soli profili oggettivi (responsabilità oggettiva oppure per fatto altrui). Questi ultimi devono essere tassativamente indicati dalla legge, poiché per il loro carattere eccezionale non ne è ammessa un’estensione analogica.
Certo si potrebbe sostenere che in campo amministrativo le regole siano parzialmente diverse, che cioè gli elementi essenziali della responsabilità non vadano pedissequamente mutuati dalla corrispondente normativa civilistica, bensì riscontrati altrove, anche se è dubbio che nell’ordinamento si riesca poi effettivamente a rinvenire disposizioni utili allo scopo. È il tentativo di parte della dottrina, che in forza della diversità dell’azione amministrativa (vincolata nei fini, imparziale, astretta nelle regole di procedura) costruisce un modello di responsabilità distaccato e autonomo dagli schemi tradizionali[6].
Caso diverso però è accordare il risarcimento sulla base dei presupposti consueti e, di seguito e nello stesso contesto, non ammetterlo asserendo la vigenza di regole diverse: o si accoglie in toto la linea dell’autonomia – che personalmente non condivido ma che potrebbe essere sostenuta – oppure bisogna applicare integralmente l’art. 2043, che richiede sempre l’accertamento della colpa ai fini del risarcimento.
Opina diversamente invece il TAR, allorché dapprima “ritiene… scusabile l’errore in cui è incorsa la Provincia nel momento in cui ha escluso…”, perché “l’apprezzamento di circostanze fattuali… che possono denotare l’esistenza di un collegamento sostanziale appartiene ad una sfera di discrezionalità insindacabile anche ai fini dell’accertamento della c.d. colpa d’apparato”[7], respingendo dunque la domanda pecuniaria, e poi, in palese contraddizione logica, per arrivare a ingiungere alla Provincia di aggiudicare l’appalto alla ricorrente, non esita ad affermare che, “pur costituendo il diritto civile la base da cui prende le mosse ogni ricostruzione di istituti che, dal diritto dei privati, vengono “trapiantati” in altri rami dell’ordinamento, è necessario tenere conto delle peculiarità dei singoli settori che costituiscono, nel loro insieme, l’ordinamento”[8].
Addirittura a un certo punto, e per supportare maggiormente l’aperta contraddizione appena enunciata, il TAR sembra confondere la misura del risarcimento in forma specifica, che rappresenta (è appunto risarcimento) ristoro a un pregiudizio subito mediante strumenti diversi dalla compensazione pecuniaria, con la maggiore o minore ampiezza dell’effetto conformativo delle sentenze amministrative, che può giungere fino all’attribuzione del bene della vita, quando non residui dopo l’accertamento dei vizi e l’annullamento dell’atto alcuna libertà di scelta in capo all’amministrazione. Si ripete qui soltanto, in proposito, che il risarcimento, sia per equivalente sia in forma specifica, è una forma di ristoro del pregiudizio da fatto illecito, e per comune insegnamento serve a reintegrare il danneggiato nella situazione di fatto che si sarebbe avuta se l’atto dannoso non si fosse prodotto; mentre il riconoscimento diretto della spettanza da parte del giudice, in quanto effetto di necessaria attuazione della pronuncia giudiziale, è oggettivamente consequenziale della rimozione dell’atto illegittimo in talune ipotesi e non ha di mira la sanzione del comportamento illecito dell’amministrazione[9].
Né vale affermare che “la reintegrazione in forma specifica deve essere vista come un ulteriore strumento di tutela dell’interesse del ricorrente, il quale può chiedere al giudice di pronunciarsi sulla spettanza del bene della vita controverso”, in quanto può teoricamente certo ammettersi che il giudice possa spingersi fin lì, ma non in difetto dell’accertamento dell’elemento soggettivo in capo alla p.a., se si dà valenza risarcitoria a tale giudizio di spettanza.
Dal confronto delle asserzioni si comprende la pretestuosità dell’impianto motivazionale, dettato probabilmente dalla volontà di non penalizzare finanziariamente l’ente pubblico pur addivenendo alla soddisfazione del privato ricorrente e interessato all’appalto.
Sicuramente però quest’esigenza empirica, ammesso che abbia pregio, non giustifica l’applicazione intermittente, e a distanza di poche righe, dei princìpi in tema di responsabilità: troppo importante è infatti, sia per la tutela degli operatori e delle amministrazioni e sia per la certezza dei rapporti giuridici, che l’applicazione di tali princìpi rimanga ferma e coerente. E allora bene avrebbe fatto il Tribunale, riscontrando un errore scusabile (come di fatto avviene in questo caso), a non attribuire la somma di denaro richiesta e al contempo a non “aggiudicare” immediatamente l’appalto alla ricorrente quale misura reintegratoria, così da lasciare libertà all’amministrazione di reiterare in tutto o in parte il procedimento e, ma solo se obbligata a ciò dall’effetto conformativo, determinare di contrarre con la ricorrente vittoriosa.
Ho parlato di eccesso di zelo appunto perché, se proprio la spettanza del bene alla ricorrente era indubitabile, ad essa si sarebbe potuti addivenire senza artificiosamente e contraddittoriamente stravolgere il sistema della responsabilità.

5. L’inversione del rapporto di pregiudizialità tra giurisdizione e poteri decisori del giudice.

Assai più grave per la tenuta dell’ordinamento è la messa in discussione della pregiudizialità della determinazione del giudice competente rispetto ai poteri decisori concretamente esercitabili da esso.
È comunemente accettato, infatti, il principio per il quale non ha senso chiedersi quali poteri possa esercitare il giudice per tutelare la parte che ha ragione in una controversia, se prima quel giudice non abbia verificato di potere dare tutela nella causa che gli sta innanzi. Tale principio sta, peraltro, alla base dell’assoluta primazia della giurisdizione nell’ambito dei presupposti processuali, ossia degli elementi che, insieme alle c.d. condizioni dell’azione, limitano la decidibilità del merito di ogni lite.
Questo rapporto di pregiudizialità, in particolare, rileva nel caso in esame dal momento che, stando alla recente giurisprudenza della Corte di cassazione[10]), la giurisdizione del giudice amministrativo arriva solo fino al provvedimento di chiusura della fase pubblicistica, ossia l’aggiudicazione, mentre il rapporto contrattuale, a decorrere dal suo stadio genetico, avendo natura paritaria attiene a diritti/obblighi e quindi al campo riservato all’autorità giudiziaria. Né varrebbe invocare il mutamento sul punto della giurisdizione di legittimità in giurisdizione esclusiva, giacché rimane nettamente prevalente l’opinione che esso sia stato stabilito esclusivamente per riservare al giudice amministrativo le procedure di evidenza pubblica non gestite direttamente dalle pp.aa. bensì da soggetti privati comunque tenuti a osservarle[11].
Lo stesso Consiglio di Stato, dopo aver lungamente, e anche di recente, accarezzato l’idea che la propria giurisdizione esclusiva, in ragione della stretta consequenzialità tra procedura pubblicistica e fase privatistica, si spingesse fino al contratto, o meglio al suo momento genetico, così da permettergli il sindacato incondizionato su di esso[12], s’è ultimamente adeguato alla costante giurisprudenza della Suprema Corte, negando la propria giurisdizione sulla sorte del contratto[13].
Da quanto testé appurato consegue che al giudice amministrativo è preclusa la cognizione in via principale e con accertamento idoneo al giudicato della sorte del contratto, anche se questa è ormai “segnata” a causa della caducazione degli atti di gara che ne devono precedere la stipulazione.
Occorre tuttavia riconoscere, come fa autorevole dottrina[14], che sia il giudice del risarcimento in forma specifica, sia il giudice dell’ottemperanza adito in seguito all’inerzia dell’amministrazione nel ricontrattare col ricorrente vittorioso nel giudizio amministrativo di annullamento, possono realizzare l’assetto materiale corrispondente al modello legale, tanto facendo ripetere gli atti di gara quanto, sussistendone i presupposti, sostituendo chi ne abbia diritto al vincitore estromesso nel giudizio di cognizione. Ciò, stante l’effetto impeditivo che il contratto in essere produce, disattendendo incidenter tantum il contratto viziato e provvedendo tamquam non esset, ossia attraverso una cognizione meramente strumentale all’assicurazione della tutela in concreto spettante al ricorrente vittorioso, cognizione priva di quei connotati di accertamento cui l’art. 2909 c.c. subordina l’efficacia di giudicato tra le parti, i loro eredi o aventi causa[15].
Tale è anche l’opinione condivisa, sia pure parzialmente e sia pure in una pronuncia posteriore alla decisione in commento[16], dal Consiglio di Stato: se è vero, infatti, che l’alto consesso nega che in tali vicende possa essere accordata la reintegrazione in forma specifica, a causa dell’inaccessibilità della sorte del contratto al giudice amministrativo, nondimeno esso riconosce che l’amministrazione in esecuzione della pronuncia demolitoria, e di conseguenza il giudice dell’ottemperanza, può rilevare la caducazione del contratto onde assicurare l’effetto utile per la parte che ebbe ragione. Ma ciò non può avvenire – stante i chiari limiti di cui s’è detto – se non in via meramente incidentale.
Fermo restando che, laddove sia introdotta una domanda tendente all’accertamento con forza di giudicato, o tale accertamento sia imposto dalla legge, tale domanda dovrebbe essere certamente conosciuta dal giudice dei diritti.
Il TAR decide invece di percorrere un’altra strada: quella di dichiarare – sembrerebbe di capire in via principale – caducato il contratto sul fondamento dell’art. 246, comma 4, d.lgs. 163/2006 (usando dunque l’argomento a contrario formulato sulla scorta dell’eccezione enunciata in quella disposizione), agganciando il relativo potere al potere di risarcire in forma specifica consacrato a partire dal d.lgs. 80/1998.
In altri termini, ed espressamente accantonando la recentissima decisione della Suprema Corte sulla competenza giurisdizionale del giudice ordinario, il TAR sostiene che il d.lgs. 80 e la l. 205/2000 fonderebbero un potere giurisdizionale, una giurisdizione, concorrente con quella del g.o., avente a oggetto l’accertamento diretto della sorte del contratto ai fini della piena tutela (risarcitoria) del soggetto vincitore in sede amministrativa. Con ciò dimenticando però di dire che da un lato il d.lgs. 80/1998 e dall’altro la l. 205/2000 recitano chiaramente che i poteri risarcitori del g.a. sono attribuiti rispettivamente “nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva” e “nell’ambito della sua giurisdizione”, a dimostrazione che le due norme non regolano affatto la giurisdizione, ma la presuppongono.
E, dal momento che nessun giudice può dare tutela se non nell’ambito della sua giurisdizione, e che la regolazione di questa rimane devoluta fino a prova contraria alle Sezioni Unite, l’affermazione del TAR che dichiara caducato il contratto si espone, salvo insospettati ripensamenti della Cassazione, a censure in punto giurisdizione, non avendo rispettato il riparto sancito meno di due mesi prima dalla S. C.
La cognizione incidentale serve ad assicurare tutela alla parte che ha ragione nel giudizio amministrativo sulla legittimità degli atti di gara, perché verifica la forza impeditiva del contratto rispetto all’attuabilità sostanziale della pretesa del ricorrente (punto pregiudiziale o questione pregiudiziale relativa a fatti)[17]; la cognizione principale con forza di giudicato è esclusa dalla lettera della legge (l’art. 244 del codice dei contratti pubblici) e dalla giurisprudenza della Corte di cassazione.
Si potrebbe opinare il contrario, seguendo taluna giurisprudenza del Consiglio di Stato e certe opinioni dottrinali[18], ma solo iniziando il ragionamento dalla giurisdizione: ossia solo una volta affermata (e dimostrata) la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del contratto, si potrebbe effettivamente sostenerne il potere di cognizione diretta con forza di giudicato; ma certamente non si può dedurre dai poteri decisori del giudice la sussistenza o l’insussistenza della sua giurisdizione[19].
Il rovesciamento operato dal Tribunale, oltre che illogico e sistematicamente errato, è anche pericoloso, se è vero che qualunque giudice potrebbe invocare la propria competenza e invadere quella altrui, semplicemente deducendo che l’esistenza di poteri di tutela che esso ha e che magari un altro giudice non possiede presuppone che la propria cognizione si estenda là dove non gli sarebbe in principio permesso di andare. Sarebbe allora opportuno che, astenendosi da simili iniziative, ciascun giudice offrisse tutela a chi gliela domanda dopo aver verificato che la propria giurisdizione sussiste.

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[1] Per un’ampia rassegna delle opinioni dottrinali e delle prese di posizione giurisprudenziali sull’argomento, si fa rinvio a F. Goisis, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo di procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in Dir. proc. amm., 2004, 202 ss.; nonché a F. G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in dejure.giuffre.it, §§ 3 ss, e soprattutto S. S. Scoca, Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali, Milano, 2008, 129 ss. Per la tesi della caducazione automatica v. L. Garofalo, Annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto: innovazioni legislative e svolgimenti sistematici, in Dir. proc. amm., 2008, 147 ss. Va detto che, almeno fino alla riforma del d.lgs. 80/1998, la giurisprudenza prevalente propendeva per l’annullabilità a sola istanza dell’amministrazione.
[2] Così F. G. Scoca, Annullamento, cit., §§ 7 e 8; S. S. Scoca, Evidenza pubblica, cit., 212 ss.
[3] L’unico miglioramento riguarda il mutamento dell’improprio termine “risoluzione” utilizzato dal previgente art. 14 d.lgs. 190/2002, in “caducazione”, che almeno toglie un tranello sulla via della corretta lettura della normativa in vigore.
[4] Per altre pronunce nello stesso senso, v. Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, in Dir. proc. amm., 2004, 178 ss., nonché l’ordinanza della Sezione IV del Consiglio di Stato di rimessione all’Adunanza plenaria (ord. 28 marzo 2008, n. 1328, in www.giustamm.it). Da ultimo, sulla stessa linea della dipendenza rovesciata, ma con esito del tutto opposto, la sentenza dell’Adunanza plenaria 30 luglio 2008, n. 9 (in www.giustamm.it), su cui più ampiamente infra.
[5] Ma il riferimento alla disposizione del codice può risultare fuorviante, in quanto si potrebbe ribattere, come fa anche il giudice nella sentenza in commento (pur contraddicendosi per quanto si dirà poco oltre nel testo), che la responsabilità in campo di attività amministrativa è retta da canoni in parte diversi rispetto alla comune responsabilità civilistica.
[6] Su questa linea, L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione: per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. amm., 2005, 1 ss., che identifica negli artt. 35 d.lgs. 80/1998 e 7 l. TAR le norme a sostegno di tale autonomia: norme che – è bene ricordarlo – la maggior parte della dottrina ritiene però di carattere processuale.
[7] Punto 4.1. della motivazione.
[8] Punto 4.2.
[9] Ammesso che sia effettivamente possibile al giudice di cognizione compiere tale diretta attribuzione, facoltà sulla quale la dottrina e la giurisprudenza non sono concordi.
[10] Sent. SU 28 dicembre 2007, n. 27169.
[11] Contra G. Della Pietra, Il problema della giurisdizione (titolo provvisorio), intervento svolto al convegno di studio “Gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sui contratti della pubblica amministrazione”, tenutosi nell’Università di Parma i giorni 23-24 maggio 2008.
[12] Sez. IV, 5 maggio 2003, n. 2332, in Urb. e app., 2003, 918 ss. e, più recente, l’ord. 1328/2008 cit.
[13] Ad. plen. 9/2008 cit., punto 5.6 del “diritto”.
[14] C. Cacciavillani, Giurisdizione sui contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, § 3; V. Lopilato, Aggiudicazione e contratto: un “indiretto contributo” della Consulta in attesa del legislatore, ibidem, § 4.
[15] In giurisprudenza, Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2007, n. 6071 (in Urb. e app., 2008, 753); Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2008, n. 796 (ibidem); TAR Lombardia, Milano, sez. I, 2-29 aprile-8 maggio 2008, n. 1370, punto 4.11.2. del “diritto” (in Guida al diritto, 24 maggio 2008, 83).
[16] L’Ad. plen. 9/2008 cit., punto 6.1 del “diritto”.
[17] Così C. Cacciavillani, Giurisdizione, cit., § 7.
[18] Ad esempio di F. Goisis, In tema di conseguenze, cit., 255 ss.; V. Cerulli Irelli, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. amm., 2003, 217 ss. e 262; G. Della Pietra, Il problema, cit. Per la giurisprudenza, Cons. Stato 2332/2003 cit. e ord. 1328/2008 cit.; E. M. Barbieri, Giurisdizione, procedimenti contrattuali e contratti delle pubbliche amministrazioni, in Dir. proc. amm., 2008, 311 ss.
[19] Conforme F. Goisis, In tema, cit., 257, che propende per la cognizione incidentale.

(pubblicato il 10.9.2008)

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(pubblicato il 30.9.2008)

Note

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Sommario: 1. Il fatto – 2. Il decisum della Corte – 3. Le ragioni del Giudice delle Leggi: a) il rapporto competitivo tra democrazia diretta e democrazia rappresentativa: una diade di strumenti della sovranità popolare; b) il diritto di voto dell’elettore referendario: natura e limiti; c) Art.34 L.352/1970: la ragionevolezza di una scelta legislativa; d) la ragionevole durata della sospensione annuale.

1. Il Fatto
Con l’ordinanza n. 38 del 20 Febbraio 2008 la Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibile il conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sollevato dal Comitato dei Promotori del referendum nei confronti della Camera dei Deputati, del Senato della Repubblica e del Governo, relativo allo svolgimento di referendum indetti e volti ad abrogare alcune disposizioni della riforma elettorale del 2005.
Precisamente, il Comitato ha lamentato che l’automatico slittamento, ex art. 34 L. 352/1970, delle operazioni referendarie già indette per il 18 maggio 2008, per effetto dello scioglimento anticipato delle Camere proclamato con D.P.R. del 24 gennaio 2008 e del contestuale decreto di indizione delle elezioni delle nuove Camere nei giorni 13 e 14 aprile, avesse comportato una lesione del diritto a votare in tempi ragionevoli, oltre ad una lesione delle competenze garantite costituzionalmente ai Promotori del referendum; ha lamentato, pertanto, anche l’illegittimità costituzionale dell’art. 34 L. 352/1970, ritenendo irragionevole il posticipo annuale delle operazioni referendarie già indette, allorquando intervenga lo scioglimento anticipato delle Camere.

2. Il decisum della Corte
La Corte Costituzionale, con la ordinanza in commento, ha dichiarato la inammissibilità del ricorso sottoposto alla sua cognizione dal Comitato promotore del referendum, dal momento che non ha ritenuto sussistere il requisito oggettivo del conflitto di attribuzione tra i poteri dello Stato.
La Corte, in via preliminare, nel richiamare un proprio precedente indirizzo interpretativo (ord. 198/05 e 137/00), nato dall’analisi di una questione in gran parte analoga a quella in esame, conferma il riconoscimento agli elettori sottoscrittori della richiesta di referendum – purchè in numero non inferiore a 500.000 – della titolarità di una funzione costituzionalmente rilevante, posto che essi si servono del tipico strumento della democrazia diretta, il referendum, quale espressione della sovranità popolare; tale orientamento viene richiamato e ribadito dalla Corte anche con riguardo all’attribuzione, ai promotori del referendum, del potere di manifestare la volontà dei citati sottoscrittori in sede di conflitto.
La questione sottoposta all’attenzione della Corte, però, offre alla medesima l’occasione di definire i contenuti di cui si sostanzia il potere di rappresentanza degli elettori referendari riservato al Comitato dei promotori.
Difatti, pur non contestandone, sotto il profilo formale, la legittimazione ad agire, in quanto portavoce della volontà e degli interessi dei sottoscrittori dell’iniziativa referendaria, tuttavia la Corte precisa che non rientra, nella sfera di attribuzione del detto Comitato, il potere di stabilire la data, o quanto meno vincolare il Governo nella scelta della data di indizione delle operazioni referendarie.
Più nel dettaglio, la Corte, come in precedenti pronunce (ord. 198/05 e 137/00), ha stabilito che il potere del Comitato dei promotori del referendum è semplicemente quello di pretendere che ci sia lo svolgimento delle operazioni referendarie, dopo che siano stati eseguiti, ed abbiano, altresì, avuto esito positivo, i preliminari controlli di legittimità e di costituzionalità delle relative domande; ne consegue che tale potere non si estende anche a quello di determinare la data di indizione delle operazioni in questione, trattandosi di potere che, ancorchè “formalmente” riservato al Presidente della Repubblica, viene “sostanzialmente” attribuito alla scelta discrezionale del Governo, il quale, in tale scelta, è vincolato, esclusivamente, ed in conformità con il dettato normativo ( rectius art. 34 L. 352/70), ad assumere quale termine di riferimento temporale, il periodo 15 aprile – 15 giugno.
Il potere del Comitato promotore di intervenire per rendere effettivo e concreto il diritto all’esercizio delle operazioni referendarie non investe, dunque, anche l’aspetto organizzativo di tale diritto costituzionalmente riconosciuto, essendo questo ultimo aspetto riservato alla discrezionalità del Governo e, pertanto, non sindacabile.
La inammissibilità del ricorso viene, altresì, estesa dalla Corte alla doglianza dei ricorrenti relativa ad una lesione del diritto degli elettori acchè le operazioni referendarie si svolgano in tempi ragionevoli; e ciò in quanto la Corte non ravvisa nell’ordinamento alcuna disposizione legislativa, alla quale possa essere parametrata la pretesa di una ragionevolezza, sotto il profilo temporale, nello svolgimento delle operazioni referendarie. Ragion per cui, peraltro, il Comitato è risultato essere privo anche dell’abilitazione ad agire in giudizio al fine di far valere detto interesse, non essendo, il medesimo, riconosciuto, agli stessi elettori referendari, da alcuna disposizione costituzionale.
La Corte, infine, ritiene inammissibile il ricorso anche sotto il profilo procedurale: come già in altre occasioni statuito, infatti, in tanto un conflitto di attribuzione tra i poteri dello Stato, come conseguenza di una disposizione normativa, può essere sottoposto al suo giudizio, in quanto detta disposizione incida direttamente, producendo effetti lesivi, nella sfera di competenza dei rispettivi poteri (ord. n. 343/03; sent. n. 222/02; sent. n. 284/05).
Ove ciò non accada, dunque, la norma può essere impugnata, in via diretta od incidentale, in quanto se ne presuma la violazione di un principio costituzionale, e, quindi, valutata dalla Corte solo in sede di giudizio di legittimità costituzionale.
La Corte, per converso, non ravvisa nell’art. 34 della L. 352/70 alcuna portata incisiva e/o lesiva della sfera di competenza costituzionalmente garantita del Comitato e, per l’effetto, non ritiene sussistente i presupposti del conflitto di attribuzione tra poteri.

3. Le ragioni del Giudice delle Leggi

a) Il rapporto competitivo tra democrazia diretta e democrazia rappresentativa: una diade di strumenti della sovranita’ popolare
L’ordinanza in esame si pone come occasione di alcuni spunti di riflessione che investono problematiche da tempo dibattute in dottrina.
Primo tra tutti, si ripresenta il problema della qualificazione di quale rapporto intercorra tra democrazia diretta e democrazia rappresentativa, se di bilanciamento tra queste forme concorrenti di manifestazione della sovranità popolare, e nel caso, quali criteri scandiscano la determinazione di tale rapporto.
L’analisi della questione sposta, in via preliminare, l’attenzione all’ambito definitorio degli istituti coinvolti, ceteris verbis, del referendum abrogativo, quale strumento tipico – oltre che maggiormente impiegato – della democrazia diretta, che trova il proprio riconoscimento costituzionale nell’art. 75, nonché della democrazia rappresentativa, ossia la scelta, da parte del corpo elettorale, dei rappresentanti della propria volontà in Parlamento, a mezzo dei quali, pertanto, si manifesta la sovranità che l’art. 1 Cost. attribuisce al popolo, sebbene, significativamente, nelle forme e nei limiti della Costituzione.
Da sempre ricorre la tendenza a qualificare la democrazia diretta, nella forma del referendum abrogativo, come eccezione rispetto alla democrazia rappresentativa, e ciò per il fatto di essere questo strumento teleologicamente orientato alla caducazione di atti normativi ma non offrendo, al contempo, alternative legislative concorrenti con quelle adottande dall’Assemblea parlamentare e, pertanto, necessitando, per esigenze di completamento della disciplina della materia abrogata, nonché a garanzia della stessa, pur sempre di un rapido intervento del legislatore. Da ciò, il referendum abrogativo, ancorché concorrente con la democrazia rappresentativa, per la funzione di esprimere la sovranità popolare, presenta, sotto il profilo istituzionale, un andamento inautonomo, nel senso che si limita solo ad una legislazione negativa ablatoria, secondo parte della dottrina unidirezionale[1], che per la ricostruzione dell’impianto normativo della materia incisa dai suoi effetti, si completa nell’intervento del Parlamento chiamato a colmare, in tempi celeri, i vuoti di normazione conseguenti all’esercizio della democrazia diretta.
Tale orientamento, però, non ha trovato condivisione da parte di altrettanto autorevole dottrina che, partendo dalla sottile distinzione tra il “disporre in positivo” ed il “disporre in negativo”, e ritenendo che l’abrogazione possa farsi rientrare non nel semplice non disporre, bensì nel “disporre diversamente”, attribuisce portata innovativa autonoma al referendum abrogativo[2]. Secondo tale orientamento, la potestà normativa del referendum abrogativo si esplica nel fatto che esso, attraverso la cancellazione di una norma dal sistema delle fonti, apporta modifiche all’impianto normativo previgente rispetto al suo intervento e, in tal modo, innova il diritto.
Tale ultimo orientamento, peraltro, è stato di recente richiamato dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale la quale, nella sentenza n. 15/08, con riguardo, specificamente, ai referendum in materia elettorale, ha previsto che essi “…..risultano essere intrinsecamente e inevitabilmente “manipolativi”, nel senso che, sottraendo ad una disciplina complessa e interrelata singole disposizioni o gruppi di esse, si determina, come effetto naturale e spontaneo, la ricomposizione del tessuto normativo rimanente, in modo da rendere la regolamentazione elettorale successiva all’abrogazione referendaria diversa da quella prima esistente. Nel caso delle leggi elettorali si dimostra evidente la validità dell’osservazione teorica generale secondo cui, negli ordinamenti moderni, abrogare non significa non disporre, ma disporre diversamente”.
Com’è noto, la peculiarità dei referendum in materia elettorale è quella di essere uno strumento che, in quanto manifestazione di volontà contraria ad un sistema politico che risulta aver perso la reale portata rappresentativa, con effetti non solo demolitori, ma anche propositivi in ordine al sistema elettorale suo oggetto, risulta idoneo ad incidere su norme costituzionali necessarie, costitutive dell’impalcatura istituzionale dello Stato, e pertanto, anche sulla forma di governo parlamentare.
Nelle recenti pronunce nn. 15, 16, 17 del 2008, la Corte Costituzionale ha ribadito[3] l’ammissibilità del referendum avente ad oggetto leggi elettorali, a condizione, però, che il quesito sia “omogeneo” e “riconducibile ad una matrice razionalmente unitaria”( Corte Cost. sent.47/91, conforme alle sent. n. 16/78, n. 25/81, n. 29/87) e ne residui, comunque, una normativa di garanzia tale da poter assicurare il funzionamento dell’organo costituzionale allorquando, ad avvenuta abrogazione, vi sia l’inerzia del legislatore. E ciò in quanto, lo si ripete, le leggi elettorali sono “leggi costituzionalmente necessarie”, “la cui esistenza e vigenza è indispensabile per assicurare il funzionamento e la continuità degli organi costituzionali della Repubblica”.
Secondo la Consulta, l’ammissibilità dei referendum abrogativi sulle leggi elettorali viene valutata quando essi, oltre a possedere i requisiti di cui alla sentenza n. 16/78 – cioè chiarezza, univocità ed omogeneità dei quesiti – , siano, altresì, “parziali”, ovvero tali da non intaccare la legge elettorale nella sua interezza, bensì solo singole disposizioni di essa, di modo che, in caso di esito positivo del referendum, residui in ogni caso una disciplina legislativa in grado di consentire il rinnovo dell’organo costituzionale elettivo.
Ciò detto, ritornando all’analisi dei fatti in questione, lo scioglimento anticipato delle Camere ha fatto si che si desse prevalenza, sotto il profilo temporale, alla scelta popolare degli elettori rispetto alla scelta abrogativa, stante la rilevanza pubblica degli interessi sottesi: la immediatezza di intervento nell’indizione dei nuovi comizi elettorali, infatti, viene giustificata dall’esigenza di un tempestivo ripristino dell’apparato politico-istituzionale dello Stato intaccato dallo scioglimento anticipato delle Assemblee rappresentative, comportando, come conseguenza, l’automatico posticipo delle operazioni referendarie già precedentemente indette, in applicazione dell’art. 34 della L. 352/70.
Né l’imminente indizione dei nuovi comizi elettorali comporta alcuna limitazione della sovranità popolare e ciò in quanto, in primo luogo, lo scioglimento anticipato delle Camere non ha come effetto l’annullamento delle operazioni referendarie già indette – quindi, non è preclusivo della sovranità popolare -, bensì ne posticipa solo l’esercizio in vista della formazione della nuova classe politica.
In secondo luogo, la circostanza che determina l’anzidetto posticipo – formazione delle nuove Camere -, è anch’essa, come il referendum, uno strumento di democrazia – rectius democrazia rappresentativa – che, pertanto, necessita, ai fini del suo esercizio, del coinvolgimento del popolo sovrano. Difatti, per la formazione della nuova classe politica il corpo elettorale è l’unico chiamato a decidere, e, quindi, ad esternare il proprio volere, nel corso delle elezioni politiche.
Pertanto, la sospensione delle operazioni referendarie non è da intendersi come sospensione della sovranità popolare, dal momento che all’indomani dello scioglimento delle Camere, il popolo continua a mantenere il ruolo di protagonista della vicenda elettorale ancorché manifesti il proprio volere, piuttosto che direttamente, mediante la scelta dei propri rappresentanti politici.

b) Il diritto di voto dell’elettore referendario: natura e limiti.
Le considerazioni sin qui svolte portano alla necessità di esaminare la natura della posizione giuridica soggettiva riconosciuta agli elettori referendari.
Non pare revocarsi in dubbio che al diritto di voto, oggetto di espresso riconoscimento costituzionale, sia da attribuire la natura di diritto soggettivo, sia che si manifesti direttamente, sia che si esterni mediante la elezione dei propri rappresentanti politici.
Ciò stante, come pacificamente appurato dalla dottrina e dalla giurisprudenza negli anni, tale posizione giuridica attiva, ancorché piena ed esclusiva, presenta la peculiarità di poter essere affievolita, ossia temporaneamente compressa, allorquando lo richieda la necessità di tutela di un interesse pubblico preminente. Ipotesi, questa, che può ricondursi alla questione sottoposta all’esame del Giudice delle Leggi, laddove l’interesse pubblico a ripristinare tempestivamente l’equilibrio politico ed il funzionamento del Parlamento, ha comportato l’affievolimento del diritto di voto degli elettori referendari, posticipandone l’esercizio di un anno.

c) Articolo 34 l. 352/70: la ragionevolezza di una scelta legislativa.
Passando ad esaminare la tanto contestata disposizione normativa, che prevede l’automatico posticipo dello svolgimento delle operazioni referendarie, sospensivamente condizionandone l’esercizio per gli elettori, allorquando, a referendum indetto, dovesse profilarsi l’ipotesi di uno scioglimento anticipato delle Camere – rectius art. 34 L. 352/70 -, essa appare rispondere ad esigenze di opportunità anche politica; difatti, tale articolo, dal momento che abilita il referendum di esprimere la sua efficacia demolitoria non nell’immediatezza dell’insediamento delle nuove assemblee elettive, bensì dopo un anno dalla indizione delle elezioni politiche, da una parte, consente che il nuovo apparato governativo, venuto a nascere all’indomani della formazione delle nuove Camere, raggiunga una stabilità tale da non incidere sull’esercizio della sovranità popolare referendaria, dall’altra, permette, altresì, al corpo elettorale, sottoposto all’influenza del sistema politico, di manifestare la propria volontà in modo pieno ed incondizionato.
Infatti, qualora il referendum indetto non fosse stato posticipato, benché in presenza di un’inevitabile ed indilazionabile scioglimento delle Assemblee rappresentative, il corpo elettorale sarebbe stato chiamato a pronunciarsi, a distanza di poche settimane, attraverso due strumenti di espressione della propria volontà, diversi, ma ambedue incidenti nella materia elettorale – ossia scelta dei propri rappresentanti politici e abrogazione della legge che ne contempla le modalità di scelta – con il rischio di manifestare, eventualmente, una volontà non scevra da perplessità e condizionamenti derivanti dalla situazione politico – istituzionale venutasi a creare.
E’ noto, infatti, che l’equilibrio del sistema politico di un ordinamento che sia stato dissestato da una crisi di governo, non viene immediatamente ripristinato attraverso la sola formazione della nuova classe politica mediante le elezioni.
La scelta dei propri rappresentanti politici in Parlamento, difatti, è solo la prima fase di un processo – più lungo – di stabilizzazione del sistema politico, soprattutto in un ordinamento a Bicameralismo perfetto, processo scandito da una serie di tappe necessarie al funzionamento della macchina statale, che interessano un determinato lasso di tempo – es. nomina dei ministri, accettazione dell’incarico, prestazione del giuramento nelle mani del P.D.R., formazione del Governo, etc. – e che si conclude allorquando tra il Governo e le Assemblee elettive “nuovi nati” venga a crearsi il rapporto sul quale, poi, dovrà reggersi l’intero impianto statale. Rapporto che, sebbene trovi nelle elezioni politiche la propria origine, cerca, nel tempo, la stabilità necessaria a guidare l’ordinamento statale.
Pertanto, laddove il corpo elettorale, aggirando la previsione dell’art. 34 L. 352/70, avesse avuto la possibilità di manifestare la propria sovranità referendaria all’indomani della formazione delle nuove Camere, certamente avrebbe potuto, con maggiore probabilità, esternare una volontà influenzata dal clima politico esistente, reduce da una dilaniante crisi di governo e contestualmente pronto ad accollarsi l’onere di risolvere i problemi da essa determinati o lasciati insoluti.
Sotto tale profilo, dunque, il termine di sospensione annuale del referendum indetto, di cui al censurato art. 34, appare ragionevole, dal momento che si pone a garanzia dell’esercizio libero ed incondizionato di un potere che la Costituzione riserva al popolo, soprattutto considerato che, nel caso di specie, il referendum avrebbe potuto spiegare i propri effetti di rimozione di leggi passate nella materia elettorale, ma all’indomani di una scelta dei propri rappresentanti in Parlamento, già avvenuta, peraltro, secondo la vecchia normativa.

d) La ragionevole durata della sospensione annuale.
L’ordinanza in esame offre lo spunto di analisi della questione anche sotto altro profilo, ossia se esista o meno un diritto degli elettori referendari a che le operazioni volute si svolgano o meno in tempi ragionevoli.
A primo acchito verrebbe da considerare che ancorché il nostro testo costituzionale riconosca per tutti i cittadini un diritto di voto, manca dell’inciso espresso per cui queste operazioni abbiano a svolgersi in termini ragionevoli.
E’ altresì vero, nel contempo, che il nostro sistema costituzionale prevede il principio di ragionevolezza come clausola alla quale viene parametrata la durata dei procedimenti previsti in Costituzione; espresso riferimento è all’art. 111 Cost. in ordine al giusto processo, disposizione che può essere estesa, senza dubbio, ai procedimenti elettorali.
Tuttavia, però, tale ragionevolezza, sebbene clausola di tutela e garanzia dei diritti dei privati, viene scandita, in modo diverso, a seconda del settore di applicazione, e, pertanto, viene a sostanziarsi, in termini di durata differenti.
Ad essere più chiari, con un esempio, in ambito processuale, la irragionevolezza della durata si configura allorquando un processo si protragga per un termine superiore a quello determinato dalla C.E.D.U., e individuato in 3 anni.
Ancora, nell’ambito del funzionamento della Pubblica Amministrazione, la Legge 241/90 e s.m.i., all’art. 2 co. 2, attribuisce, in primis, a ciascun ente pubblico, la titolarità del potere di stabilire il termine di durata di ogni procedimento di propria competenza, prevedendo, in secundis, – art. 2 co. 3 – che a fronte della inerzia amministrativa nella previsione di tale termine, esso si intende di 90 giorni; in tal modo, la citata legge, consente di individuare, o comunque individua, la durata rispetto alla quale si valuta una eventuale irragionevolezza del procedimento amministrativo. Pertanto, le Amministrazioni procedenti risultano titolari di un potere di definizione della durata del procedimento, tale da escludere la pretesa di qualsivoglia posizione giuridica soggettiva esterna, analogamente a quanto accade nei confronti del Governo secondo la disciplina dell’indizione del referendum abrogativo. Sebbene, doveroso precisare, tale ultimo parallelismo diverge sotto il profilo della titolarità dell’organo chiamato a definire la durata del procedimento, per il fatto che l’autorità amministrativa procedente è autorizzata a stabilire un termine di durata di un procedimento di cui ha la piena titolarità, cosa che, invece, non ricorre, nel caso del Governo, che manca della titolarità del procedimento elettorale.
Analoghe considerazioni, invece, non possono aversi con riguardo al procedimento elettorale, per il fatto che, quantunque si voglia traslare ad esso l’applicazione del principio di ragionevolezza quale garanzia della pienezza ed effettività di esercizio del diritto di voto, è altresì vero che essa non trova riferimenti concreti in un termine definito; da ciò, dunque, gli interrogativi: perché e in rapporto a quali parametri il termine annuale di posticipo del referendum sarebbe da considerare irragionevole? Esiste un termine prestabilito che possa tradurre concretamente il principio di ragionevolezza in materia elettorale, e rispetto al quale l’automatico slittamento annuale delle operazioni referendarie possa considerarsi irragionevole?
La logica dell’attuale sistema, invece, come già innanzi accennato, sembra prevedere il posticipo del referendum di un anno dall’indizione dei comizi elettorali (verificandosi le condizioni di scioglimento anticipato delle Camere) proprio per garantire che il diritto di voto del corpo elettorale referendario – in un periodo lontano da crisi di Governo e dopo lo stabilizzarsi della nuova classe politica -, sia esercitato in modo pieno e libero da qualsivoglia condizionamento derivante dalla situazione politico -istituzionale che ne costituisce lo sfondo.

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[1] Baldini V., “L’intento dei promotori nel referendum abrogativo”, Liguori, Napoli, 1996, pp. 91 e ss.
[2] Crisafulli V, “Lezioni di diritto costituzionale”, II,1, CEDAM, Padova, 1993, pp. 112 e ss.
[3] Già con sentenza n. 29/87 la Corte riconosceva l’ammissibilità dei referendum aventi ad oggetto leggi elettorali, ossia leggi costituzionali necessarie, nella misura in cui non si limitassero a produrre solo effetti ablatori, ma proponessero, accanto all’abrogazione di disposizioni normative nella materia, alternative al sistema elettorale, su cui il corpo elettorale era chiamato a pronunciare il proprio voto.

(pubblicato il 17.9.2008)

Note

L'articolo Un diritto al sollecito svolgimento delle operazioni referendarie?<br> (Note a margine di Corte Cost., ordinanza n. 38 del 20 Febbraio 2008) proviene da Giustamm.