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(pubblicato il 24.9.2007)

Note

L'articolo Il secondo decreto correttivo (D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113), con particolare riferimento alla finanza di progetto e alla locazione finanziaria proviene da Giustamm.

Il 7 settembre 2007, il Consiglio dei Ministri ha approvato due proposte di modifica al Regolamento interno del Consiglio dei Ministri, emanato con decreto del Presidente del Consiglio del Ministri 10 novembre 1993.
Si tratta di due integrazioni − agli artt. 3 e 7 del Regolamento − di particolare rilievo alla luce dei rapporti tra diritto interno e comunitario.
A norma dell’art. 3 del Regolamento, qualora un Ministro intenda proporre l’iscrizione di un provvedimento o questione all’ordine del giorno del Consiglio dei Ministri, dopo aver acquisito i concerti previsti per legge, le intese ritenute opportune e, se necessaria, la relazione tecnica verificata dal Ministro del Tesoro, ne fa richiesta al Presidente del Consiglio dei ministri allegando lo schema relativo, con la necessaria documentazione. A seguito dell’integrazione apportata a tale disposizione “L’iscrizione è, altresì, subordinata alla previa verifica della compatibilità dello schema con l’ordinamento comunitario, dichiarata all’atto della richiesta dall’amministrazione proponente”.
Per quel che riguarda invece l’art. 7 del Regolamento, relativo alle riunioni del Consiglio dei Ministri, è stato aggiunto il comma 6, ai sensi del quale “Il Presidente del Consiglio o il Ministro da lui delegato possono riportare all’esame del Consiglio immediatamente successivo i provvedimenti che evidenzino un palese contrasto con l’ordinamento comunitario.”
L’integrazione del Regolamento interno del Consiglio dei Ministri, per effetto di tali disposizioni, risponde all’esigenza di incrementare la compatibilità dell’ordinamento italiano con quello comunitario.
Tenuto conto dell’efficacia dirompente del sistema comunitario negli ordinamenti giuridici nazionali, verificare, in sede di Consiglio dei Ministri, la conformità di un provvedimento nazionale agli obblighi derivanti dall’ordinamento comunitario appare indispensabile da un duplice punto di vista: comunitario e nazionale.
In primo luogo, tale verifica rappresenta una chiara espressione del principio di leale collaborazione cui devono ispirarsi gli Stati membri, a norma dell’art. 10 TCE.
La ratio di tale principio va individuata nel peculiare rapporto di integrazione tra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali. Non essendo infatti un sistema chiuso ed autosufficiente, l’ordinamento comunitario necessita, per potersi realizzare, di un’armonizzazione ed integrazione con gli ordinamenti dei singoli Stati membri. L’art. 10 TCE prescrive dunque l’obbligo degli Stati di adottare «tutte le misure di carattere generale o particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal (…) Trattato o determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità (…). Essi si astengono da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del Trattato».
A livello soggettivo, la giurisprudenza comunitaria ha fornito un’interpretazione estensiva dell’art. 10 TCE, riconoscendo, quali destinatari effettivi di tale disposizione, tutti gli organi nazionali, sia autorità del potere centrale dello Stato, sia autorità territoriali, sia organi legislativi, amministrativi e giudiziari[1]. Pertanto, in forza di tale disposizione, tutti gli organi nazionali, nell’ambito delle proprie competenze e funzioni, sono obbligati ad agire con spirito di collaborazione per il perseguimento degli obiettivi della Comunità.
A livello oggettivo, se originariamente il principio di leale collaborazione trovava applicazione solo con riferimento alle norme comunitarie cui veniva espressamente collegato[2], nel tempo, esso ha assunto una funzione autonoma[3]. Pertanto, anche in assenza di obblighi espressamente imposti da una normativa comunitaria specifica, il dovere di leale collaborazione impone alle pubbliche autorità di tutti gli Stati membri di predisporre, sul piano interno, gli strumenti necessari per assicurare la piena efficacia del diritto comunitario[4].
Inoltre, considerato che la violazione, obiettivamente manifesta, da parte di uno Stato membro di uno degli obblighi a lui incombenti in virtù del Trattato o di atti adottati in previsione e in funzione di esso, consente alla Commissione o ad altro Stato membro di avviare il procedimento di infrazione nei confronti dello Stato inadempiente (art. 226 e 227 TCE) e constatato quanto emerge dall’elenco, aggiornato al luglio 2007, delle procedure di infrazione avviate nei confronti dell’Italia[5], un accurato esame governativo sulla compatibilità comunitaria dei provvedimenti nazionali potrebbe rivelarsi un’utile strumento per prevenire inadempimenti comunitari da parte dello Stato italiano ed evitare quindi eventuali ricorsi per infrazione.
In secondo luogo, l’introduzione di tale strumento va analizzata alla luce della espressa “costituzionalizzazione” dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario.
A seguito della riforma del Titolo V, Parte seconda della Costituzione, avvenuta con legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, il nuovo art. 117, co. 1, Cost., statuisce che «la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali»[6].
Se da un lato, un’attenta lettura della disposizione consente di escludere che l’art. 117, co.1, rappresenti l’articolo comunitario della Costituzione da lungo tempo invocato, non affrontando tale disposizione le problematiche concernenti modalità e limiti della partecipazione dell’Italia all’Unione europea e limitandosi, invece, a disciplinare le condizioni per l’esercizio della potestà legislativa nazionale[7], dall’altro, è indubbia ed incontestabile l’importanza della novella costituzionale, nella misura in cui, pur consolidando regole e principi già operanti nell’ordinamento[8], ha introdotto in Costituzione un espresso riferimento ai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario, quale “parametro comunitario”[9]. Si tratta peraltro di un parametro spesso invocato dinanzi al giudice costituzionale[10] e applicato, più di recente, dalla Corte come parametro esclusivo al fine di dichiarare l’illegittimità costituzionale di leggi regionali per violazione del diritto comunitario[11].
Pur riconoscendo quindi che la novella costituzionale, limitandosi a consolidare l’acquis communautaire, ovvero un assetto già definito dalla legge ordinaria e dalla giurisprudenza costituzionale[12], non abbia introdotto una novità assoluta, appare evidente l’importanza e l’efficacia della stessa, volta a “costituzionalizzare” l’obbligo di indirizzo e di conformazione della legislazione nazionale all’ordinamento comunitario.
Ecco allora che, alla luce di tali considerazioni, vanno lette ed salutate con favore le modifiche apportate al Regolamento interno del Consiglio dei Ministri.

Testo completo degli artt. 3 e 7 come integrato dalle modifiche proposte (riportate in grassetto)

3. Provvedimenti e questioni da sottoporre al Consiglio dei Ministri.

1. Il Ministro che intende proporre l’iscrizione di un provvedimento o questione all’ordine del giorno del Consiglio dei Ministri, ne fa richiesta al Presidente del Consiglio allegando lo schema relativo, con la necessaria documentazione. La richiesta è preceduta dall’acquisizione dei concerti previsti per legge e delle intese ritenute opportune e, nel caso di schemi di provvedimenti che comportino nuovi o maggiori spese ovvero diminuzioni di entrate, della relazione tecnica verificata dal Ministro del tesoro. È comunque necessario il concerto del Ministro del tesoro, del Ministro del bilancio e della programmazione economica e del Ministro per la funzione pubblica nel caso di provvedimenti legislativi contenenti disposizioni relative alla organizzazione e al funzionamento di amministrazioni pubbliche. L’iscrizione è, altresì, subordinata alla previa verifica della compatibilità dello schema con l’ordinamento comunitario, dichiarata all’atto della richiesta dall’amministrazione proponente.
2. Qualora i concerti e le intese non siano acquisiti entro trenta giorni dalla richiesta, il Presidente del Consiglio invita il Ministro competente a pronunciarsi, salvo che, per la particolare natura della questione, intenda ugualmente diramare lo schema di provvedimento.
3. Il Presidente del Consiglio, qualora non ritenga di procedervi direttamente, può chiedere al Ministro proponente di fornire ulteriori documenti e acquisire ulteriori adesioni.
4. Il Presidente del Consiglio dirama gli schemi di provvedimento a tutti i Ministri, di norma, almeno cinque giorni prima della convocazione del Consiglio dei Ministri nel quale essi saranno discussi.
5. Con le medesime procedure ciascun Ministro può chiedere che sia posta all’ordine del giorno del Consiglio dei Ministri la determinazione di criteri, su singole questioni della politica del Governo, tali da garantire l’unità di indirizzo politico e amministrativo.

7. Riunioni del Consiglio dei Ministri.

1. Le riunioni del Consiglio dei Ministri sono aperte e chiuse dal Presidente del Consiglio.
2. Il Presidente del Consiglio dei Ministri dirige i lavori del Consiglio; precisa le conseguenze delle varie proposte; pone ai voti, ove lo ritenga opportuno, fissandone le modalità, le deliberazioni; dichiara l’esito delle votazioni e l’adozione delle deliberazioni.
3. Prima della votazione chi dissente può chiedere che ne sia dato atto nel processo verbale, eventualmente, anche con una succinta motivazione. In ogni caso, non è consentita la pubblica comunicazione o esternazione dell’opinione dissenziente.
4. Spetta, in ogni caso, al Presidente del Consiglio decidere il rinvio della discussione o della deliberazione su singoli punti dell’ordine del giorno.
5. Il Consiglio dei Ministri può incaricare il Sottosegretario alla Presidenza di coordinare il testo definitivo di un provvedimento, in conformità a quanto deliberato in Consiglio, fermo il disposto dell’art. 11, comma 2.
6. Il Presidente del Consiglio o il Ministro da lui delegato possono riportare all’esame del Consiglio immediatamente successivo i provvedimenti che evidenzino un palese contrasto con l’ordinamento comunitario.

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[1] Cfr. CGCE, 8 ottobre 1987, 80/86, Kolphinguis Nijmegen, in Racc., 1987, 3969.
[2] Cfr. CGCE, 17 maggio 1994, C-18/93, Corsica Ferries, Racc., 1994, I-1783.
[3] Sull’argomento si veda Tesauro, Diritto comunitario, Padova, 2005, 113 ss.
[4] Cfr. CGCE, 21 gennaio 1999, C-54/95, Germania c. Commissione, Racc., 1999, I-35.
[5] Reperibile sul sito http://www.eurojuris-project.eu/ipernews/component/newsletter/upload/elenco_infrazioni_070731.pdf.
[6] Corsivo aggiunto.
[7] Per tale orientamento, cfr. Chiti, Regioni e Unione Europea dopo la Riforma del Titolo V della Costituzione: l’influenza della giurisprudenza costituzionale, in C. Bottari (a cura di), La riforma del Titolo V, parte II della Costituzione, Rimini, 2003, 255 ss.
[8] Cfr. Cass., sez. trib., 10 dicembre 2002, n. 17564, in Giur. cost., 2003, 459, ove si legge che l’art. 117 Cost. è solo una «esplicitazione di una delle regole disciplinanti i rapporti tra norme interne e comunitarie già implicitamente contenuta nell’art. 11 Cost.».
[9] In dottrina, cfr. Sorrentino, Regioni, diritto internazionale e diritto comunitario, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, secondo il quale, il riferimento ai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario, a differenza del limite costituito dagli obblighi internazionali, induce a ritenere che «non si è in presenza di obblighi specifici, ma della generale soggezione del nostro al sistema comunitario (…). Ciò che significa, non soltanto la superiorità delle norme comunitarie su quelle interne, ma l’accettazione di un acquis communautaire che comporta la diretta applicabilità di alcune fonti comunitarie, la soggezione degli interpreti alle pronunce della Corte di giustizia, l’idoneità delle fonti comunitarie a derogare a norme costituzionali, con il limite dei principi supremi, ecc. ecc..».
[10] Corte cost., decc. nn. 312 del 2002, 96 del 2003, 7, 8, 99, 176 e 316 del 2004, 29, 65, 150, 304, 393 e 434 del 2005, 51 e 80 del 2006.
[11] Corte cost., sentt. n. 406 del 2005 e 129 del 2006.
[12] In tal senso, cfr. Pinelli, I limiti generali alla potestà legislativa statale e regionale e i rapporti con l’ordinamento internazionale e con l’ordinamento comunitario, in Foro it., 2001, V, 194; D’Atena, La nuova disciplina costituzionale dei rapporti internazionali e con l’Unione europea, in Rass. parl., 2002, 919, secondo il quale «la novella costituzionale si è praticamente limitata a codificare l’acquis preesistente»; Modugno, Appunti dalle lezioni sulle fonti del diritto, Torino, Giappichelli, 2005, 136, secondo il quale la nuova disposizione «pare assumere rilevanti funzioni di completamento, precisazione ed integrazione della previsione contenuta nell’art. 11, che rimane pur sempre il fondamento esclusivo dell’efficacia dell’ordinamento comunitario nel nostro sistema giuridico. Il nuovo art. 117, in sintesi, riveste il considerevole ruolo di rafforzamento specifico del «vincolo» precostituito (o ulteriormente precostituibile) attraverso la necessaria mediazione dell’art. 11, garantendo a livello costituzionale la prevalenza del diritto comunitario e l’efficacia (diretta e indiretta) delle sue norme»; cfr. anche Serges, Commento all’art. 117, co.1, Cost., in Bifulco-Celotto-Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino, UTET, 2006, 2219, secondo il quale l’art. 117, co. 1., Cost., «più che costituire un’innovazione rispetto alla situazione ormai consolidata nel tempo abbia rappresentato una conferma dell’esistente, attribuendo basi più stabili all’acquis dei rapporti tra gli ordinamenti che si erano realizzati nell’esperienza costituzionale».

Note

L'articolo Regolamento interno del Consiglio dei Ministri e vincoli comunitari proviene da Giustamm.

La pronuncia del Consiglio di Stato in esame introduce elementi di novità nella definizione della legittimazione ad agire per la tutela degli interessi superindividuali[1].
I giudici amministrativi si sono pronunciati a seguito di impugnazione della sentenza 22 febbraio 2006, n. 1175, del Tar Puglia, Lecce, con cui era stato accolto il ricorso della Associazione degli Agenti Raccomandatari Marittimi di Puglia – Raccomar, volto all’annullamento del provvedimento con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nominava il Presidente dell’Autorità Portuale di Taranto.Tale nomina veniva impugnata in quanto ritenuta in violazione dell’art. 8, comma 1, della legge 28-01-1994, n. 84, che stabilisce come la nomina ministeriale debba intervenire, d’intesa con la Regione interessata, “su una terna di esperti di massima e comprovata qualificazione professionale nei settori dell’economia, dei trasporti e portuale, designati rispettivamente dalla provincia, dai comuni e dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, la cui competenza territoriale coincide in tutto o in parte con la circoscrizione” portuale.Nel caso in esame, invece, i tre enti locali interessati (Comune, Provincia e C.C.I.A.A. di Taranto) avevano proposto un solo nominativo al Ministero, in evidente contrasto col disposto dell’articolo sopra citato. Il provvedimento veniva, pertanto, impugnato dall’Associazione dei Raccomandatari Marittimi, cui, però, il Ministero opponeva il difetto di legittimazione ad agire, sostenendo come l’interesse fatto valere fosse un mero interesse semplice. Risultava, infatti, mancante il requisito della personalità (facendo l’interesse capo non già ad un singolo leso ma ad una pluralità indefinita di soggetti) e difettavano, inoltre, i requisiti della differenziazione e qualificazione espressa da parte di fonte legislativa o regolamentare, dal momento che il sistema di norme che regolano la nomina del Presidente dell’Autorità portuale non prende in considerazione la posizione degli agenti raccomandatari marittimi, che sarebbe pertanto riconducibile a quella della generalità dei cittadini a fronte del potere ministeriale di nomina del Presidente.Il Consiglio di Stato non precisa se ci si trovi di fronte ad un interesse collettivo o ad un interesse diffuso, probabilmente in ragione della trasversalità del ragionamento sviluppato.L’interesse viene fatto valere in giudizio dall’Associazione di categoria degli agenti raccomandatari portuali, di talché parrebbe essere classificabile quale collettivo, attinendo ad una sfera determinata di soggetti esercenti una professione, raccolti in un’organizzazione che agisce istituzionalmente e stabilmente per la tutela degli interessi degli iscritti.La giurisprudenza amministrativa relativa alla legittimazione a ricorrere delle associazioni e organizzazioni professionali è, infatti, costante nel riconoscere la possibilità per associazioni e sindacati di agire a tutela di interessi propri o collettivi della categoria, seppure in presenza di due requisiti. In primo luogo, l’azione può essere portata avanti “quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della categoria stessa” oppure “ogniqualvolta si tratti di perseguire comunque il conseguimento di vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera della categoria”[2].In seconda battuta, è necessario verificare che l’associazione agisca a tutela di interessi propri o collettivi della categoria, vale a dire riferibili “in modo complessivo ed unitario senza contrasto, neppure potenziale, fra gli iscritti”[3].Viceversa va negata la legittimazione ad agire per la tutela di un singolo associato[4] o quando vengano impugnati provvedimenti “suscettibili di incidere al più su una pluralità di associati, ma non anche sull’intera categoria, potendosi configurare, pertanto, un conflitto di interessi all’interno di quest’ultima”[5].Quanto a quest’ultimo requisito, il Consiglio di Stato – dopo aver affermato il radicarsi dell’interesse in capo alla collettività esponenzialmente rappresentata dalla RACCOMAR, che si configura come “ente esponenziale di soggetti che stabilmente e professionalmente esercitano la propria attività in ambito portuale” – sottolinea, poi, come tale legittimazione non venga meno in ragione della mancata unanimità (si erano registrati un voto contrario e due astensioni) all’interno dell’assemblea dei soci al momento della decisione di esprimere parere contrario alla nomina del soggetto proposto a Presidente dell’Autorità portuale.La mancata unanimità non varrebbe, infatti, ad individuare un dissenso all’interno dell’associazione, dacché “trattandosi di ente esponenziale di interessi collettivi la successiva azione nell’interesse degli associati complessivamente considerati trae fondamento nei deliberati approvati a maggioranza dagli associati, che abilitano alla tutela del gruppo nel suo complesso secondo gli scopi statutari”.L’azione giudiziaria, inoltre, non si configurerebbe indirizzata in danno ad aderenti l’associazione, ma sarebbe “volta a far valere un interesse alla legalità dell’azione amministrativa che investe direttamente tutti gli agenti accomandatari aderenti alla RACCOMAR”.Ne consegue che quando un ente esponenziale impugni atti amministrativi di organi esterni per far valere interessi generali della categoria, quale quello alla legittimità dell’azione amministrativa, non sia indice rilevante l’eventuale dissenso di alcuni membri dell’associazione, giacché la stessa opererebbe nell’interesse anche di questi, non derivando agli associati contrari alcuna deminutio della propria posizione.Ma è proprio la circostanza che ad essere impugnato sia un atto amministrativo esterno a far dubitare della sussistenza del primo requisito sopra elencato necessario per il riconoscimento della legittimazione ad agire delle associazioni di categoria. Non ci si troverebbe, nel caso di specie, di fronte a “violazione di norme poste a tutela della categoria stessa” né parrebbe l’associazione agire per “il conseguimento di vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera della categoria”, secondo quanto esplicitato dallo stesso Consiglio di Stato[6].Dal momento che non vi sono specifiche norme di legge o regolamento che indichino una partecipazione o un coinvolgimento dei raccomandatari portuali nel procedimento di nomina del Presidente dell’Autorità portuale, l’interesse fatto valere nel caso in esame consiste essenzialmente in un interesse alla corretta regolamentazione amministrativa del settore delle attività portuali.L’interesse azionato parrebbe essere riferibile tanto ai raccomandatari quanto al numero indeterminato di cittadini che vengono quotidianamente o saltuariamente in contatto con l’Amministrazione portuale, e che ben possono vantare un interesse a che questa venga correttamente amministrata; circostanza che, per quanto attiene alla nomina del Presidente dell’Autorità portuale, si risolve nella pretesa a che la nomina avvenga secondo la procedura che garantisce la scelta migliore, ossia quella fissata dalla legge.Né parrebbe riscontrabile un vantaggio pratico immediatamente riferibile alla sfera della categoria a seguito dell’impugnazione del provvedimento di nomina e di una sua eventuale riforma.In altre parole, l’interesse fatto valere parrebbe prima facie carente del requisito della differenziazione, e pertanto non riconducibile nel novero degli interessi legittimi collettivi[7].È, però, lo stesso Consiglio di Stato a ritenere come, per risolvere il caso di specie, si debba superare una concezione “strettamente normativa dell’interesse legittimo” (punto 2.1 della decisione), basata sull’emersione dalla massa indistinta degli interessi semplici o di fatto a seguito di espressa previsione di legge o regolamento.A suo giudizio “occorre tuttavia considerare – in linea con l’evoluzione giurisprudenziale e della stessa disciplina del procedimento amministrativo – che la posizione legittimante al sindacato sul corretto esercizio delle funzioni pubbliche viene a differenziarsi anche in relazione a poteri che, pur non prendendo in considerazione in via diretta le posizioni di singoli consociati, hanno tuttavia una ricaduta sia su beni di carattere materiale (territorio e condizioni di ambiente), sia sugli assetti organizzativi in cui si svolge la vita dei singoli o delle formazioni sociali cui appartengono. In presenza di una disciplina complessiva e di principi che regolino la materia deve riconoscersi ai soggetti coinvolti la possibilità di innestare il controllo sul corretto esercizio della potestà pubblica” (punto 2.1).Il Consiglio di Stato richiama, quindi, l’evoluzione giurisprudenziale[8] verificatasi nei settori dell’ambiente[9], degli organismi sociali[10] e dell’urbanistica ed edilizia con cui, superando il dato normativo, si è operata la trasformazione di interessi diffusi in collettivi, utilizzando i parametri della particolare rilievo dell’interesse fatto valere[11], dell’operatività del principio di sussidiarietà[12] orizzontale, della vicinitas[13] e del bacino d’utenza[14], rispettivamente e/o congiuntamente[15].Richiama tale evoluzione, si diceva, per riferirla al caso di interessi facenti capo ad un’associazione di categoria, ma che sono carenti del requisito della differenziazione.Tale operazione interpretativa è formalizzata nel senso per cui, qualora una disciplina di settore detti regole e prescrizioni che contemplano e coinvolgono associazioni o comitati che svolgono stabilmente e continuativamente attività rilevanti per il settore, questi soggetti non possano essere posti alla stregua di quisque de populo, ma debbano essere riconosciuti come titolari in sé di una posizione differenziata rispetto a quella della massa dei soggetti, e conseguentemente di un interesse (azionabile) al corretto esercizio dei poteri amministrativi da cui potrebbe il loro operato essere toccato.Sono la “disciplina complessiva” e “i principi che regolano la materia” (e non più una singola norma di legge o regolamento o il loro combinato disposto) ad operare la differenziazione, nel momento in cui prevedono una particolare incisione (“coinvolgono”, con scelta semanticamente ancora più ampia da parte del Consiglio di Stato, quasi al limite dell’indeterminatezza) sulla vita di una categoria singoli e delle formazioni sociali cui appartengono.Nel caso di specie, ed è praticamente utile per la definizione di casi simile in avvenire, il Consiglio di Stato richiama la pronuncia del TAR Lecce di primo grado, che individuava quali indici rilevanti della differenziata e qualificata posizione di RACCOMAR il fatto che l’art. 9 della legge 84/94 garantisca a tale associazione la nomina di uno dei componenti del Comitato Portuale nonché l’incidere delle attività svolte dall’Autorità portuale sulla professione dei Raccomandatari ai sensi della legge 4 aprile 1977, n. 135, che detta la disciplina per lo svolgimento della professione di raccomandatario marittimo.In sostanza, il Consiglio di Stato riconosce come legittimante all’azionabilità dell’interesse il godimento da parte dei raccomandatari marittimi e di RACCOMAR in qualità di loro ente esponenziale di un particolare “status” nell’assetto organizzativo delle attività portuali, derivante dall’incidenza stabile e continuativa dei compiti che la legge assegna all’Autorità Portuale sulle attività materiali e giuridiche dei raccomandatari.Il Consiglio di Stato si situa, pertanto, in una prospettiva affatto innovativa, in cui, per dare una risposta alle sempre maggiori esigenze di partecipazione e sindacato sull’attività amministrativa da parte di gruppi determinati ed organizzati di cittadini, si prescinde dalla differenziazione tra interesse collettivo e diffuso, e si riconosce la possibilità di sindacare il corretto esercizio della potestà pubblica sulla base di un mero coinvolgimento nel ramo di attività toccato dal potere pubblico non correttamente esercito[16].Prospettiva, si diceva, innovativa, specie alla luce di un precedente attinente analoga vicenda in cui il TAR Liguria (sent. 13 marzo 2003, n. 310) aveva statuito come non rientrasse nell’interesse di un’associazione ambientalista la corretta individuazione del “rappresentante esperto” avente “particolare esperienza tecnico professionale in relazione alle competenze dell’Ente Parco” nominato dalla Regione all’interno dell’Ente Parco Entella.A giudizio del TAR Liguria – nonostante l’indubitabile rilievo dato alle associazioni ambientaliste dalla disciplina di settore (l.r. 12/1995), che riconosceva ad esse persino la possibilità di nominare due membri all’interno dell’Ente parco – la contestazione di tale nomina di rappresentante esterno non inciderebbe “in via diretta né altrimenti apprezzabile sugli interessi ambientali tutelati dalle associazioni medesime”, che pure risultano legittimate ad agire per quel che riguarda la correttezza del procedimento di nomina degli “esperti nominati dalle Associazioni ambientaliste” e dei restanti “esperti in materia ambientale”.Ma è ben vero che i poteri amministrativi esercitati dall’Ente Parco coinvolgono innegabilmente i soggetti esponenzialmente rappresentati dalle associazioni ambientaliste, sicché parrebbe doversi riconoscere a tali soggetti uno status particolare nell’assetto organizzativo del Parco Regionale, che determina un diretto interesse al rispetto delle procedure per la nomina dei membri dell’Ente Parco stesso.Situazione che, agli effetti della pronuncia del Consiglio di Stato in commento, sarebbe in sé legittimante all’esercizio del sindacato sul corretto esercizio della potestà pubblica, anche a tacere l’esplicito rilievo attribuito dalla legge regionale ligure alle associazioni ambientaliste nel procedimento di nomina dei membri dello stesso Ente Parco.Infine, vale notare come il Consiglio di Stato ribadisca il collegamento tra disciplina del procedimento amministrativo e possibilità di sindacato delle scelte della P.A. da parte degli enti esponenziali.L’art. 9 della legge 241/1990, infatti, consente ai “portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati” di intervenire nel procedimento amministrativo. Al di là del riferimento a associazioni e comitati, che poco si sposa con la definizione di interessi diffusi, di talché sembra si voglia più correttamente far riferimento ad ogni interesse superindividuale, occorre notare come i giudici amministrativi abbiano utilizzato quest’appiglio normativo per legittimare o meglio corroborare la scelta di estendere la partecipazione al processo amministrativo ad associazioni o comitati[17].Tale norma, nel giudizio del Consiglio di Stato, pur non potendo costituire il fondamento di un’interpretazione estensiva volta a riconoscere la generale legittimazione ad causam delle associazioni in ragione dell’espresso riferimento al procedimento amministrativo, viene, però, a costituire una spia della linea evolutiva del sentire sulla legittimazione ad causam delle associazioni: una volta ammessa la loro partecipazione al procedimento, ne deriva una “posizione legittimante al sindacato sul corretto esercizio delle funzioni pubbliche”[18].

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(*) Nota a Cons. St., VI, 23 gennaio 2007, n. 2551.

[1] Sul tema, di particolare rilievo gli studi di R. Ferrara, Interessi diffusi e collettivi (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. IV, Torino, 1993, ad vocem; M. Nigro, Le due facce dell’interesse “diffuso”: ambiguità di una formula, in Foro It., 1987, V, 7 e G. Romeo, Interesse legittimo e interesse a ricorrere: una distinzione inutile, in Scritti per Mario Nigro, III, Milano, 1991, p. 507 ss.
In giurisprudenza, si vedano Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 13 maggio 1985, n. 176 e Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 27 maggio 2002, n. 2921, che segnano la differenza tra interesse collettivo, diffuso e legittimo.
[2] Consiglio di Stato, sez. IV, 27 aprile 2005, n. 124; conforme Consiglio di Stato, sez. V, sent. 7 settembre 2007, n. 4692.
[3] Da ultimo, TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 19 ottobre 2006, n. 2054. Si vedano anche TAR Lazio, Roma, sez. III, sent. 18 ottobre 2006, n. 10466; TAR Lazio, Roma, sez. III, sent. 15 giugno 2006, n. 4591, per cui “l’interesse sul quale poggia la legittimazione delle associazioni professionali ad agire in giudizio non corrisponde assolutamente alla somma degli interessi individuali dei singoli iscritti, ma assume un carattere collettivo e generale con riferimento alla intera categoria, generalmente, complessivamente ed unitariamente considerata. (…) Inoltre, in materia di tutela giurisdizionale deve darsi la prevalenza a due fondamentali principi di cui all’art. 113 Cost. del diritto alla tutela dei diritti e degli interessi e di cui all’art. 2 della Costituzione, concernente il favor per il pluralismo sociale per la tutela dei singoli anche nelle associazioni di categoria e nelle formazioni sociali e in cui si svolge la loro personalità, le quali hanno quindi titolo ad agire in sede giurisdizionale per tutelare gli interessi del gruppo del quale costituiscono stabile centro di riferimento”; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 24 marzo 2006, n. 568; Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 14 gennaio 2003, n. 93.
[4] Si veda, ad esempio, Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 27 aprile 2004, n. 2565, per cui “un sindacato o un’associazione professionale può essere ritenuta legittimata ad agire in giudizio, oltre cha a tutela di un interesse proprio, per la tutela di interessi collettivi della categoria, ma non anche per la tutela della posizione di un singolo medico associato”.
[5] Consiglio di Stato, sez. V, sent. 7 settembre 2007, n. 4692, per cui “l’interesse collettivo deve essere riferibile in via unitaria e indivisibile a tutti gli iscritti” e “deve identificarsi con l’interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitamente considerata e non con gli interessi di singoli associati o di gruppi di associati”; TAR Lazio, Roma, sez. I, sent. 31 luglio 2006, n. 6615; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sent. 4 febbraio 2005, n. 243, dove si specifica come l’azione giudiziaria non debba presentarsi “potenzialmente conflittuale con alcuni degli appartenenti, anche futuri” all’associazione.
[6] Consiglio di Stato, sez. V, sent. 7 settembre 2007, n. 4692.
[7] Si veda in tal senso una recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 2007, n. 826, in materia di legittimazione dei consiglieri comunali e provinciali ad impugnare le delibere adottate dall’organo collegiale del quale fanno parte, secondo cui ai fini della legittimazione ad agire non è sufficiente un “semplice interesse alla tutela della legalità dell’azione amministrativa, occorrendo anche che sia pregiudicato un interesse individuale, qualificato e differenziato del consigliere stesso. La giurisdizione amministrativa, infatti, è concepita non già come giurisdizione di diritto oggettivo, come astratto sindacato di legalità, ma come giurisdizione di diritto soggettivo”.
[8] Una compiuta ricostruzione del tema è stata operata da R. Lombardi, Cittadinanza ed azioni popolari. Azioni popolari “atipiche” e tutela degli interessi diffusi, intervento al Convegno annuale di studi – Copanello, 29-30 giugno, in corso di pubblicazione.
[9] Evoluzione basatasi sull’art. 18 della legge 349/1986 istitutiva del Ministero dell’Ambiente, che garantisce alle associazioni di protezione ambientale a carattere nazionale e quelle presenti in almeno cinque regioni individuate dal Ministero la possibilità di “intervenire nei giudizi per danno ambientale e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi”.
[10] Si veda la legge 7 dicembre 2000, n. 383, recante “Disciplina delle associazioni di promozione sociale”, il cui art. 27 indica esplicita quindi la possibilità che le associazioni di promozione sociale possano agire a tutela di interesse collettivi statuendo come “le associazioni di promozione sociale sono legittimate: a) a promuovere azioni giurisdizionali e ad intervenire nei giudizi promossi da terzi, a tutela dell’interesse dell’associazione; b) ad intervenire in giudizi civili e penali per il risarcimento dei danni derivanti dalla lesione di interessi collettivi concernenti le finalità generali perseguite dall’associazione; c) a ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi lesivi degli interessi collettivi relativi alle finalità di cui alla lettera b)”.
Inoltre, per quel che riguarda le associazioni a tutela dei consumatori e degli utenti, il d.lgs 206/2005 riconosce la legittimazione ad agire per la tutela di interessi collettivi alle associazioni dei consumatori e utenti iscritte in un apposito elenco delle associazioni rappresentative a livello nazionale, istituito presso il ministero dell’industria.
[11] Specie per l’interesse ambientale, in merito al quale si è ritenuto che, per la particolare rilevanza che ne fa un valore costituzionalmente protetto, la sua tutela “deve essere assicurata in via prioritaria rispetto ai diversi e spesso configgenti interessi di minor rango” (TAR Liguria, Genova, sent. 18 marzo 2004, n. 267).
[12] L’orientamento giurisprudenziale qui citato intende ritiene imprescindibile riconoscere una dimensione processuale nel principio di sussidiarietà orizzontale, volta a permettere alle formazioni sociali chiamate a partecipare al procedimento amministrativo la possibilità di sindacare gli atti di loro interesse anche in sede giurisdizionale.
Tale interpretazione è stata frequentemente (seppur non esclusivamente: si veda TAR Puglia, Lecce, sent. 21/2003 in materia d’animali di affezione) utilizzata in materia ambientale, onde riconoscere legittimazione ad causam anche ad associazioni volte alla tutela dell’ambiente che non siano in possesso dei requisiti previsti dall’articolo 13 della legge 349/1986, ma che, pur costituiti in un ambito territoriale più ristretto, siano volte a “salvaguardare in modo serio e duraturo l’ambiente nella data località, e […] vengano ad assumere quella connotazione oggettiva di “formazione sociale”, a cui la costituzione attribuisce lo specifico ruolo sopra evidenziato” (TAR Liguria, sent 18 marzo 2004, n. 267, pubblicata in Riv. Giur. Edilizia, 4, 2004, con nota di R. Damonte, Il TAR Liguria fa il punto sulla legittimazione a ricorrere in giudizio di un ente privato costituito a tuela dell’ambiente, e 11 maggio 2004, n. 747; conforme TAR Liguria, sent. 11 maggio 2004, n. 747, nonché Consiglio di Stato, sez. IV 2 ottobre 2006, n. 5760).
[13] Su tale concetto si rinvia alle osservazioni già effettuate da M. R. Spasiano, Interessi pubblici e soggettività emergenti, Giannini editore, 1996, in particolare p. 137ss.
[14] Tali parametri sono utilizzati specialmente in tema di l’autorizzazione all’apertura di esercizi commerciali di notevoli dimensioni o alla concessione di permessi edilizi. Le formazioni sociale interessate sarebbero costituite dall’aggregazione di tutti i soggetti aventi un simile interesse, individuati in un’area predeterminata e delimitata.
Per quel che riguarda la vicinitas, fondamentale è Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4790, per cui tale condizione è definibile come “relazione di stabile collegamento tra il ricorrente e la zona interessata dall’intervento assentito”, da accertare “alla stregua di un giudizio che tenga conto della natura e dimensioni dell’opera realizzata, della sua destinazione, delle sue implicazioni urbanistiche ed anche delle conseguenze prodotte dal nuovo insediamento sulla “qualità della vita” di coloro che per residenza, attività lavorativa e simili, sono on durevole rapporto con la zona in cui sorge la nuova opera”.
Per quel che attiene il concetto di bacino d’utenza, si veda TAR Lecce, sent. 28 ottobre 2005, n. 4657, che lo definisce come variante della vicinitas da applicare in materia di grandi strutture di vendita, quando “il criterio dello stabile collegamento territoriale che deve avvincere il ricorrente alla area di operatività del controinteressato per poterne ulteriormente qualificare la posizione processuale e conseguentemente il diritto di azione, debba scaturire da un concetto di vicinitas più ampio di quello prospettato di consueto”, che si estenda anche al raggio di decine di chilometri
[15] Si veda Consiglio di Stato, sez, IV, 2 ottobre 2006, n. 5760, Comuna Bellis e Santuario, che fa contemporaneo riferimento al criterio della vicinitas, alla particolare rilevanza dell’interesse ambientale e al rilievo costituzionale del principio di sussidiarietà orizzontale.
[16] Situazione difforme nei presupposti, ma non nella sostanza, da quella cui si perviene proponendo un ampliamento della legittimazione ad agire giocato sul ricorso al principio di sussidiarietà orizzontale, volto a garantire a singoli e gruppi organizzati la legittimazione ad impugnare tutti quegli atti alla cui approvazione avevano un certo qual interesse, formalizzabile nella partecipazione al procedimento amministrativo, e per cui, citando TAR Puglia, Lecce, sez. I, 12 maggio 2006, n. 2573, “anche in mancanza di leggi ordinarie di attuazione tese a realizzare la piena valorizzazione dell’apporto diretto dei singoli cittadini e delle formazioni sociali nella gestione della funzione amministrativa (in modo che l’intervento pubblico istituzionale assuma, effettivamente, carattere sussidiario rispetto all’iniziativa dei cittadini e delle loro libere associazioni) – il principio di sussidiarietà orizzontale (…) impone immediatamente di privilegiare, tra le esistenti opzioni interpretative, quelle più avanzate in tema di legittimazione ad agire che garantiscono ai cittadini, ma anche alle loro associazioni, la più ampia possibilità di sindacare in sede giurisdizionale l’esercizio della funzione amministrativa da parte degli enti pubblici istituzionali a ciò preposti” (pronuncia poi riformata dal Consiglio di Stato, per cui si veda supra nota 5).
[17] Questo collegamento preferenziale tra partecipazione procedimentale e legittimazione a ricorrere pare emergere anche dall’art. 27, “Tutela degli interessi sociali e collettivi” della già citata legge 383/2000 in tema di associazioni di promozione sociale, che prevede per tali associazioni la possibilità “ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi lesivi degli interessi collettivi relativi alle finalità” generali perseguite dall’associazioni. Il comma 2 di tale articolo soggiunge, infatti, come “le associazioni di promozione sociale sono legittimate altresì ad intervenire nei procedimenti amministrativi ai sensi dell’articolo 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241”
[18] In tema, si veda I. Del Giudice, Spunti di riflessione in merito alla legittimazione delle facoltà universitarie ad impugnare autonomamente l’esito negativo del giudizio di conferma di un proprio ricercatore, in Foro amm. TAR, in corso di pubblicazione in corso di pubblicazione.

(pubblicato il 27.9.2007)

Note

L'articolo L’interesse alla legalità dell’azione amministrativa quale posizione legittimante al ricorso amministrativo per le associazioni di categoria (*) proviene da Giustamm.

La vicenda oggetto della sentenza in commento riguarda l’impugnazione da parte del S.U.N.I.A (Sindacato Unitario Nazionale Inquilini ed Assegnatari) di una delibera comunale e di un successivo bando per l’assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica nella parte in cui prevedono, tra i requisiti di ammissione, la residenza nel Comune di Vicenza.
In seguito al ricorso presentato dal Sindacato, il TAR Veneto, respingendo l’eccezione di difetto di legittimazione sollevata dall’Amministrazione resistente, accoglieva l’istanza e dichiarava illegittimi i provvedimenti impugnati per contrasto con le finalità della normativa regionale in materia di assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica.
Avverso tale sentenza, il Comune proponeva appello che veniva accolto dal Consiglio di Stato proprio sul presupposto della fondatezza della carenza di legittimazione processuale attiva in capo ad un’associazione di categoria costituita in giudizio non per la tutela di un interesse collettivo riferibile all’intera categoria degli aspiranti all’assegnazione di un alloggio, ma dell’interesse solo di una parte di essi (nel caso di specie extracomunitari e soggetti non residenti nel Comune da lungo tempo), determinando una situazione di disparità tra gli associati.
La tematica trattata apre, in via preliminare, uno spunto di riflessione sulla problematica della tutela giurisdizionale di interessi superindividuali in un sistema processuale che fonda la legittimazione ad agire sulla personalità ed individualità della situazione fatta valere in giudizio[1].
La fondamentale importanza rivestita da questi interessi ha sollecitato la ricerca di soluzioni che consentissero loro una forma di tutela: gli interessi superindividuali, cioè, pongono immediatamente un problema di difesa in giudizio che, per essere garantita, impone la loro collocazione nel novero degli interessi legittimi, tutelabili in giudizio ai sensi dell’art. 24 della Costituzione.
In via preliminare va richiamata la distinzione tra interessi diffusi e interessi collettivi: i primi, caratterizzati dal fatto di appartenere ad una pluralità di soggetti e di attenere a beni non suscettibili di fruizione differenziata; i secondi, connotati dal carattere della personalità, essendo riferibili ad un gruppo organizzato[2].
La giurisprudenza amministrativa, nell’intento di riconoscere adeguata tutela agli interessi collettivi e operando in assenza di una disciplina positiva del legislatore, si è mossa nel senso di interpretare la nozione di interesse legittimo sganciandolo dalla sua dimensione prettamente personalistica, tanto da far rientrare nel suo alveo posizioni giuridiche la cui titolarità è riconosciuta in capo a gruppi sociali, stabilmente organizzati, che hanno come fine ultimo proprio la tutela degli interessi della collettività che rappresentano[3]. Come noto, si tratta sostanzialmente di organismi di tipo associativo ai quali la giurisprudenza maggioritaria, cui aderisce anche la pronuncia in esame, riconosce la legittimazione ad agire in giudizio per tutelare interessi riferibili all’intera categoria degli iscritti e non già ai singoli associati, trattandosi di interessi collettivi che fanno capo ad una determinata categoria di soggetti [4].
Ciò sul presupposto che l’interesse sul quale poggia la legittimazione ad agire delle associazioni non coincide con la somma degli interessi individuali dei singoli iscritti, ma deve rivestire carattere collettivo ed essere quindi riferibile alla categoria rappresentata considerata in modo complessivo ed unitario. Conseguenza è che gli interessi individuali degli iscritti o dei singoli appartenenti alla categoria devono essere univocamente conformi a quello a tutela del quale l’associazione agisce, e non in contrasto, neanche potenzialmente, con quelli degli altri iscritti [5].
Se, per converso, l’associazione agisse per conto di un singolo soggetto, si verificherebbe, infatti, un’ipotesi di sostituzione processuale (inammissibile a meno che non espressamente prevista per legge), facendosi valere in giudizio un interesse individuale azionabile processualmente esclusivamente dal soggetto interessato.
Tuttavia, se da un lato non sussistono dubbi nel riconoscere la legittimazione attiva, avendone individuato presupposti e limiti in capo ad enti esponenziali appositamente istituiti per la cura di interessi riferibili ad una categoria di soggetti considerata nel suo complesso, dall’altro lato dottrina e giurisprudenza hanno a lungo dibattuto in relazione agli organismi esponenziali “spontanei” (generalmente associazioni non riconosciute o comitati) quali portavoci di valori costituzionalmente protetti e avvertiti socialmente in modo forte[6].
In un primo momento la tutelabilità in sede giurisdizionale di interessi rappresentati da enti privi di personalità giuridica è stata del tutto negata, ritenendosi quella presupposto indefettibile di legittimazione processuale.
Successivamente, l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa, anche sulla scorta dei risultati ottenuti in sede civilistica[7], ha abbandonato la strada del requisito formale della personalità quale condizione necessaria della capacità processuale, concentrandosi, piuttosto, sull’elemento dell’effettiva rappresentatività dell’ente rispetto agli interessi alla cui cura è preposto [8].
Superato quindi, l’orientamento secondo cui la tutela di interessi superindividuali potesse essere riconosciuta esclusivamente in capo a soggetti muniti di personalità giuridica e richiamando la distinzione tra interessi diffusi e collettivi, la dottrina si è occupata di identificare una serie di criteri di “trasformazione” degli interessi diffusi in interessi differenziati e qualificati, tutelabili come interessi legittimi, nonchè di elaborare degli indici di rappresentatività di un determinato gruppo sociale organizzato [9].
Prescindendo dalle ipotesi in cui è lo stesso legislatore a riconoscere dei requisiti minimi di rappresentatività [10], si è fatto in primo luogo riferimento al fine che l’ente statutariamente persegue e che deve consistere nella protezione di un interesse ultraindividuale e riferibile ad un bene suscettibile di fruizione indifferenziata[11].
Al criterio delle finalità statutarie, la giurisprudenza ha affiancato, poi, quello della struttura stabile in base al quale l’associazione deve essere dotata di un’organizzazione che le consenta di operare in maniera continuativa, escludendo così dal novero degli enti legittimati ad agire in giudizio quelli istituiti con scopi temporalmente limitati [12]: solo un’organizzazione che svolge un’attività continuativa è ritenuta idonea a garantire la cura adeguata degli interessi della categoria rappresentata.
I requisiti richiamati, tuttavia, si sono rivelati da soli insufficienti a giustificare la legittimazione attiva in capo a tali associazioni[13], tanto che la giurisprudenza ha fatto ricorso all’elaborazione di un ulteriore presupposto, la vicinitas, valorizzando il rapporto stabile e non occasionale tra l’associazione e il territorio in cui si trova il bene oggetto di tutela e sul quale potrebbero svolgersi gli effetti negativi, e pertanto potenzialmente lesivi, di una determinata azione amministrativa [14].
Nell’intento di trovare il fondamento giustificativo della capacità processuale in capo ad enti esponenziali di interessi collettivi, dottrina e giurisprudenza hanno tentato anche una strada alternativa: quella della correlazione tra la partecipazione procedimentale di cui all’art. 9 della L. 241/1990, riconosciuta alle associazioni rappresentative di interessi superindividuali, e la legittimazione processuale stessa [15].
Come noto, questa tesi si fonda sul presupposto che il procedimento amministrativo altro non è che la sede di formazione di un futuro provvedimento potenzialmente lesivo di interessi anche riferibili ad un’intera categoria; e se si ammette la facoltà di tali organismi di intervenire nella fase procedimentale, anticipando la tutela di quegli interessi solo astrattamente lesi, non si potrebbe negare loro il titolo ad agire contro un atto che spieghi degli effetti concretamente negativi sui medesimi interessi [16].
Secondo autorevole dottrina questa conclusione sarebbe condivisibile solo con riguardo a quelle ipotesi in cui “la partecipazione si sia atteggiata ( legittimamente e secondo gli interessi fatti valere) in termini di legittimo contraddittorio”, e non anche nei casi in cui si sia risolta in una mera collaborazione [17].
Come noto, tale impostazione non ha, tuttavia, trovato molto seguito nella giurisprudenza del giudice amministrativo: la mera partecipazione al procedimento non comporterebbe l’automatica legittimazione ad agire in quanto di per sé inidonea a trasformare una situazione soggettiva che non rivesta originariamente i caratteri dell’interesse legittimo [18].
L’approdo a tale conclusione è dettata anche da un interpretazione dell’art. 9 della L. 241/1990, quale norma di carattere generale, che non considera la partecipazione come dato rilevante ai fini della valutazione della posizione soggettiva, e quindi in sé inidonea ad estendere la legittimazione processuale a soggetti che non siano titolari di un interesse sostanziale.
Il settore delle associazioni ambientaliste, sulla cui legittimazione processuale dottrina e giurisprudenza si sono a lungo interrogate[19], costituisce, alla luce dell’emanazione del Testo Unico in materia ambientale, un esempio pratico di come alla facoltà di prendere parte al procedimento non segue, come diretta conseguenza, la possibilità di ricorrere in giudizio avverso il provvedimento finale. La scelta del legislatore appare chiara dalla lettura combinata delle norme di cui agli artt. 309 e 310 del Dlgs. 152/2006: dall’interpretazione di tali norme, infatti, si evince che, sebbene le associazioni di cui all’art. 13 della L. 8 luglio 1986, n. 349 siano titolari di un interesse idoneo a legittimare la loro “partecipazione al procedimento relativo all’adozione di misure di precauzione, prevenzione o ripristino” in ipotesi di danno ambientale, tuttavia tali associazioni non rientrano tra i soggetti legittimati ex lege a proporre ricorso avverso provvedimenti adottati in contrasto con le norme di cui al Titolo VI del Testo Unico.
In conclusione, e in riferimento anche alla posizione assunta dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento, si può affermare che se da un lato la posizione della giurisprudenza si è assestata sul pieno riconoscimento della legittimazione attiva anche delle associazioni di fatto di categoria, dall’altro ne vanno comunque ribaditi i rigorosi limiti.

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[1] La problematica è avvertita anche a livello comunitario: cfr. Corte di Giustizia, Sez. VI, 1 aprile 2004, n. 263, con nota di V.PALMIO, La Corte di Giustizia si lasca sfuggire un’altra occasione: l’interesse diretto ed individuale rimane presupposto ineliminabile per esperire l’azione di annullamento ex art. 230, comma IV, Trattato CE, in www.giustizia-amministrativa.it.
[2] In tema di trasformazione dell’interesse diffuso in interesse collettivo si è pronunciata la più autorevole dottrina: cfr. M. S. GIANNINI, La tutela degli interessi collettivi nei procedimenti amministrativi, in Le azioni a tutela degli interessi collettivi, Padova, 1976, 23; M. NIGRO, Le due facce dell’interesse diffuso: ambiguità di una formula, in Foro it., 1978, V, 7; L. MARUOTTI, La tutela degli interessi diffusi e collettivi, in Dir. Proc. Amm., 1992, 255.
[3] Cfr. Consiglio di Stato, 5 giugno 2006, n. 3341, in Foro amm. – CDS, 2006, 1863; Consiglio di Stao, Sez. IV, 23 gennaio 2002, n. 391, in Foro amm. – CDS, 2002, 351. In particolare sulla legittimazione dell’ Ordine dei giornalisti cfr. A. ORLANDO, La legittimazione ad agire degli ordini professionali, in Gior. Dir. Amm., 12, 2004, 1325.
[4] Sul punto cfr. TAR Molise, 13 gennaio 2006, n. 15, in Ragiusan, 2006, 265,36; TAR Lazio, Sez. II-bis, 4 ottobre 2005, n. 7749, in Foro amm. TAR, 2005, 3181; Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 aprile 2005, n.1940 in Ragiusan, 2004,248, 144; Consiglio di Stato, Sez. V, 2 aprile 2004, n.1826, Foro amm.- CDS, 2004, 773 in cui, ad esempio, il Consiglio di Stato si è pronunciato negando la legittimazione a ricorrere contro il provvedimento di autorizzazione all’apertura di un centro commerciale in capo all’associazione dei commercianti, muovendo proprio dal presupposto che l’interesse collettivo risulta essere differente sia rispetto a quello riferibile alla generalità dei consociati, sia rispetto a quello vantato dal singolo appartenente alla categoria.
[5] In particolare, il Consiglio di Stato ha subordinato la legittimazione ad agire a tutela degli interessi del gruppo sociale alla verifica, in concreto, della rispondenza degli interessi individuali dei singoli iscritti agli interessi collettivi dei quali l’ente è istituzionalmente portatore: cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 giugno 2004, n. 4020, in Foro amm.- CDS, 2004, 1687; Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 aprile 2004, n. 2281, in Foro amm. – CDS, 2004, 852; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2003, n. 5307, in Foro amm. – CDS, 2003, 2566; Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 gennaio 2003, n. 93, in Foro amm. – CDS, 2003, 191.
[6] Cfr. E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006, 303.
[7] Cfr. Cass. Civ. , Sez. I, 16 giugno 2000, n. 8239 in Mass. Giur. It., 2000.
[8] Cfr. in dottrina M.R. SPASIANO, Interessi pubblici e soggettività emergenti – Gli organismi non lucrativi di utilità sociale, Napoli, 1996, 137,ss; in giurisprudenza, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 19 ottobre 1989, n. 24, in Foro It., 1980, III, 1, che nella motivazione della decisione afferma che “ al pari di quelle riconosciute anche le associazioni non riconosciute sono fornite di una capacità processuale autonoma distinta da quella dei singoli associati (art. 36, comma II, c.c.) ritenendo su tale rilievo perfettamente integrato il presupposto della “giuridicità” dei corpi morali, richiesto dall’art.26 T.U. , 26 giugno 1924, n. 1054”.
[9] Cfr. in dottrina M.S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, Milano, 1970, 882 e L. MARUOTTI, La tutela degli interessi diffusi e degli interessi collettivi in sede di giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: questioni di giurisdizione e selezione dei soggetti legittimati all’impugnazione, in Dir. Proc. Amm., 1992, 308.
[10] Ad esempio in tema di tutela dei consumatori il Dlgs. 206/2005 riconosce legittimazione ad agire in giudizio a quelle associazioni iscritte in un apposito elenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale, istituito presso il ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato. In tema di associazioni sindacali cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 21 dicembre 2005, n. 28269, in CED Cass., 2005.
[11] Cfr. TAR Piemonte, Sez. I, 12 giugno 2002, n. 1199, in Foro amm., 2002, 1877; Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 marzo 1973, n. 253, in Cons. St. , 1973, 419..
[12] In termini Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 febbario 1996, n. 182 in Foro it., 1996, III, 496 e TAR Piemonte, Sez. II, 6 maggio 1999, n. 240.
[13] Cfr. in materia ambientale B. CARAVITA, Diritto pubblico dell’ambiente, Bologna, 1990.
[14] Alla base del principio della vicinitas vi è, probabilmente, anche l’esigenza avvertita della giurisprudenza di limitare le ipotesi di legittimazione attiva riconosciuta dal legislatore in capo a singoli soggetti: ad esempio la facoltà di impugnare una concessione edilizia o altri provvedimenti idonei ad incidere negativamente su un bene a fruizione indifferenziata è stata ristretta in capo a quei soggetti che siano insediati stabilmente nella vicinanze della zona sulla quale dovrebbe sorgere la nuova costruzione fonte di pregiudizio. Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 13 luglio 1998, n. 1088, in Urb. e app., 1998, 1813.
[15] M.R. SPASIANO, , Interessi pubblici e soggettività emergenti – Gli organismi non lucrativi di utilità sociale, Napoli, 1996, 148,ss.
[16] Cfr. TAR Veneto, Sez. I, 16 dicembre 1998, n. 2509, in RgAmbiente, 1999, 893. In senso contrario cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 4 novembre 2003, n. 458 in Ragiusan, 2004, 243 e TAR Campania, Napoli, Sez. I, 7 dicembre 2001, n. 5335 in Foro amm., 2001, 3297.
[17] Sul punto cfr.F. PUGLIESE, La legittimazione ad agire delle associazioni ambientaliste: il limite è nella legge, in Riv. Dir. Proc. Amm., 1994, 511.
[18] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 29 agosto 2002, n. 4343 in Foro amm.- CDS, 2002, 1672. Sul punto si è sviluppata anche un’altra tesi, rimasta isolata rispetto a quelle maggioritarie riportate nel testo: tale orientamento si è soffermato sul principio dell’ “alternatività” secondo cui l’associazione dovrebbe operare una scelta se tutelare i propri interessi intervenendo alla fase procedimentale o agire in giudizio contro il provvedimento finale, effettivamente lesivo di tali interessi.
[19] Per un’attenta ricostruzione sui presupposti e i limiti della legittimazione delle associazioni ambientaliste cfr. M. CALABRO’, Sui presupposti della legittimazione ad agire delle associazioni ambientaliste, in Foro amm. – TAR, 2003, 1, 412.

V. ANCHE CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 7 settembre 2007 n. 4692

(pubblicato il 27.9.2007)

Note

L'articolo Condizioni e limiti della legittimazione processuale delle associazioni di categoria proviene da Giustamm.

1. Premessa. – 2. Perché l’atto amministrativo è (prima di tutto ed essenzialmente) decisione amministrativa. – 3. Perché il parallelo con la sentenza. – 4. Perché amministrare non è solo dare prestazioni ai privati, ma è prima di tutto creare certezza, decidere e regolare. – 5. Perché resta valido il paradigma classico (modo dell’equiparazione e unilateralità degli effetti dell’atto autoritativo). – 6. Applicazioni. – 7. Perché spetta al g.o. la cognizione del provvedimento affetto da nullità strutturale.

1. Premessa.

L’articolo 14 della legge n. 15 del 2005 ha introdotto nella legge n. 241 del 1990 il nuovo Capo IV-bis, intitolato “Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso”.
Tra le novità più significative vi è quella recata dall’articolo 21-septies, dedicato alla Nullità dell’atto amministrativo. Esso contiene le seguenti disposizioni: “1. È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. 2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.
L’articolo è parso per certi versi insoddisfacente, poiché sembra aprire più problemi di quanti non ne possa risolvere. L’introduzione di queste disposizioni ha avviato un ampio dibattito, tra diritto sostanziale e suoi riflessi processuali (soprattutto, ancora una volta, in tema di riparto di giurisdizione), di cui il convegno, svoltosi a Siena nel giugno scorso, su L’azione di nullità ed il giudice amministrativo (i cui atti sono pubblicati in questa stessa Rivista on line), rappresenta un denso e importante (primo tentativo di) sintesi.
Traendo spunto da questo dibattito vorrei, con il presente contributo, segnalare la possibilità di un approccio diverso al tema della nullità strutturale dell’atto amministrativo, che inverta i termini ordinari nella discussione, partendo non dal predicato – la nullità – ma dal soggetto, ossia dall’atto amministrativo[1].
La ragione fondamentale di questa scelta metodologica riposa su due considerazioni di fondo: la prima è che (nonostante gli sforzi della teoria generale)[2] non esiste una nozione unica, valida sempre e comunque, di nullità dell’atto giuridico, ma esistono diverse nozioni di nullità dell’atto in relazione al diverso trattamento giuridico che il diritto positivo ritenga di riservare ai diversi fenomeni (di patologia degli atti) che esso disciplina[3]; la seconda considerazione è che la peculiarità dell’atto amministrativo, nel quadro più generale degli atti giuridici, è tale da condizionare in modo decisivo la stessa configurazione della (sua) nullità (nel senso che l’atto amministrativo si porta dietro l’intero “mondo” categoriale e concettuale del diritto amministrativo, di cui rappresenta un po’ la punta dell’iceberg, sì da esercitare una forza gravitazionale sulla categoria della nullità tale da imprimere ad essa una curvatura affatto peculiare)[4].
Per convincersi di questo assunto basti pensare al fatto, non casuale, che per più di un secolo l’atto amministrativo non ha conosciuto (se non come eccezioni che in qualche modo confermavano la regola) la categoria della nullità, ed è, per l’appunto, solo con questa riforma del 2005, di cui, forse, non si avvertiva, da questo punto di vista, il bisogno, che il tema si è imposto all’attenzione con tale carattere di generalità e ampiezza.
Porre innanzi tutto al centro della discussione l’atto amministrativo costituisce un’opzione ricostruttiva in tutta evidenza antitetica rispetto alla mossa interpretativa di chi voglia, invece, considerare l’introduzione (per forza di legge) dell’istituto della nullità strutturale nel diritto amministrativo come un cuneo volto ad allargare le crepe nella coerenza dogmatica del paradigma pubblicistico per il dilagare della visione panprivatistica, all’interno della quale, come è ovvio, tutto si riporterebbe al codice civile.
Il che spiega perché un tema dalle ricadute dogmatiche vaste e profonde, quale quello della nullità dell’atto amministrativo, per essere correttamente impostato, esige la giusta ambientazione culturale e che siano operate talune pregiudiziali opzioni ermeneutiche di contesto, senza le quali il discorso è condannato a restare confuso: occorre, dunque, cominciare dalla “testa”, cioè dall’idea che si ha o si vuole avere di atto amministrativo.
La seguente riflessione – deve subito precisarsi – ha ad oggetto solo la nullità “strutturale” dell’atto, quella ipotizzata dal comma 1, primo enunciato, dell’articolo 21-septies, per cui è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali. Si tratta, come è noto, della parte più problematica del nuovo articolo, non solo perché il legislatore non ha chiarito quali fossero questi elementi essenziali del provvedimento amministrativo, ma soprattutto perché è questa la parte dell’articolo che sembra più direttamente ispirata da motivi privatistici, con l’idea, ad esso sottesa, di una nullità strutturale dell’atto amministrativo modellata sull’esempio del negozio giuridico del codice civile: un’idea che potrebbe implicare un cambio rivoluzionario di paradigma scientifico nel diritto amministrativo, e che sembra fare il paio con l’altro enunciato normativo extravagante introdotto nella legge n. 241 dalla riforma del 2005, il “famoso” nuovo comma 1-bis dell’articolo 1[5]. Si tralasciano, invece, in questa sede gli altri profili, inerenti le nullità testuali, la violazione del giudicato e il difetto assoluto di attribuzione, che pongono, in definitiva, problemi meno complessi e che paiono più utilmente e razionalmente inquadrabili nel linguaggio della teoria del diritto amministrativo[6].
La tesi che qui si intende proporre, in estrema sintesi, è la seguente: il provvedimento amministrativo ha poco a che vedere con il negozio giuridico di diritto privato, e non ha quasi nulla a che vedere con il contratto; esso, invece, nel suo nucleo contenutistico essenziale, è decisione amministrativa ed ha perciò molto a che fare con la sentenza; la nullità (strutturale) del provvedimento amministrativo va dunque ricostruita, ove si ricerchi un modello di riferimento per questo “nuovo” istituto, avendo riguardo soprattutto ai casi di nullità della sentenza, e molto poco o molto meno avendo riguardo ai casi di nullità del contratto (o del negozio giuridico unilaterale); in definitiva, così come avviene per la sentenza, per la quale la regola generale è che tutti i vizi si traducono in motivi di appello o di impugnazione (articolo 161 c.p.c), sono pochi i casi in cui la carenza strutturale dell’atto amministrativo ne determina (non la annullabilità, ma) la nullità; questi (pochi) casi sono conoscibili dal g.o., in quanto riguardanti atti privi ab origine di effetti decisori e (quindi) dispositivi, e perciò stesso inidonei a costituire manifestazione di esercizio di potere pubblicistico.

2. Perché l’atto amministrativo è (prima di tutto ed essenzialmente) decisione amministrativa.

L’idea del provvedimento come decisione amministrativa è molto diffusa e non occorre certo esporla qui nel dettaglio[7]. La classificazione tradizionale, secondo cui la locuzione decisione amministrativa designerebbe più specificamente l’atto conclusivo del procedimento di decisione del ricorso amministrativo, nell’ambito della funzione cd. di autotutela decisoria, per quanto ora recessiva (essendo recessivi i relativi rimedi endoamministrativi), non presenta, a ben vedere, elementi di contrasto con l’idea di fondo per cui il provvedimento amministrativo – anche quello cd. “dispositivo” – reca in sé un preliminare contenuto decisorio dichiarativo di ciò che è legge nel caso concreto. La dequotazione dell’idea delle decisioni amministrative in senso stretto è del resto legata anche al fatto che, dopo il 1990, il contraddittorio e l’aspetto contenzioso del procedimento si vanno generalizzando rispetto a tutti i tipi di procedimenti e di provvedimenti amministrativi[8].
Un punto di attacco utile e semplice al tema è offerto dalla distinzione, suggerita nelle classiche trattazioni generali sull’atto amministrativo riguardo ai primi sviluppi storici della dottrina, tra (semplificando) una teoria di derivazione soprattutto civilistico-negoziale e un contrapposto indirizzo che ricostruiva la teorica dell’atto amministrativo ispirandosi al modello processualista[9].
Secondo la prima scuola di pensiero – che ha trovato largo seguito nelle trattazioni più risalenti e ha lasciato una forte influenza nella sistematica scolastica[10] – l’atto amministrativo era in primo luogo la manifestazione impegnativa della volontà dell’amministrazione e, in quanto negozio giuridico di diritto pubblico, doveva ricostruirsi sul modello fondamentale del negozio giuridico di diritto privato, come insegnato dalla dogmatica pandettistica e come recepito nei codici civili, in termini di struttura di una fattispecie tipizzabile attorno ad elementi essenziali (e relativi requisiti), elementi accidentali e vicende (costitutive, modificative ed estintive) dei conseguenti rapporti. Secondo l’altra scuola di pensiero, quella processualista, l’atto amministrativo, invece, è in primo luogo l’espressione dell’autorità e perciò è la determinazione della legge nel caso singolo, sull’esempio della sentenza del giudice. La tesi processualista, come è altrettanto noto, ha avuto la sua più chiara espressione nella legge austriaca sul procedimento amministrativo ed è presente anche in ambito francese (dove si parla di dècision administrative) e tedesco [dove però il termine Entscheidung (decisione) è riservato a una particolare categoria di provvedimenti dichiarativi e contenziosi, mentre la categoria generale del provvedimento è designata con il termine “disposizione” (Verfugung), pur ricorrendo anche il termine Entschliessungen (risoluzioni) per indicare il dispiegarsi in atti della funzione amministrativa][11].
Il contenuto essenzialmente decisorio del provvedimento è del resto enunciato dallo stesso articolo 3, comma 1, della legge n. 241 del 1990, che impone la motivazione dell’atto e precisa che La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria. L’amministrazione, in estrema sintesi, prima conosce il fatto (istruttoria, premessa minore), poi lo sussume nella norma giuridica (le ragioni giuridiche della decisione: premessa maggiore), quindi ne deriva sillogisticamente un dispositivo[12]. L’analogia con la logica della sentenza è evidente (fatto – diritto – p.q.m.). Spesso il provvedimento amministrativo specifica e integra gradualisticamente la serie della normazione giuridica (il provvedimento è dunque anche precetto). Il contenuto logico primo e preliminare di questo atto – che si pone come contenuto illativo presupposto “a monte” dagli effetti del dispositivo (costitutivi, modificativi o estintivi di rapporti e situazioni giuridiche soggettive) – consiste, a ben vedere, in una dichiarazione di ciò che è diritto nel caso concreto (nell’applicazione, in altri termini, volendo semplificare, di una norma a una fattispecie concreta). Così come, del resto, anche le sentenze costitutive o di condanna recano in sé un preliminare contenuto di accertamento (di un fatto in quanto e per come regolato dal diritto), alla stessa stregua anche la disposizione amministrativa (Verfugung) contiene sempre in sé, come prius logico antecedente gli stessi effetti dispositivi, un contenuto di accertamento (consistente nella qualificazione del fatto tramite la sua riferibilità alla norma di cui si fa applicazione)[13]. Prima ancora di produrre nel mondo giuridico gli effetti dispositivi, dunque, l’atto amministrativo dichiara che una determinata fattispecie concreta è sussumibile in una determinata fattispecie astratta, è, cioè, suscettibile di una determinata qualificazione giuridica, ovvero è regolata da una determinata norma. Questa funzione, insita (in modo più o meno evidente) in tutti i provvedimenti amministrativi, è in sostanza una funzione giusdicente. Il primo effetto dell’atto è dunque la qualificazione che esso dà del fatto che deve gestire.
Né può sostenersi che un discorso del genere possa valere, mutatis mutandis, anche per il diritto privato, per esempio nel senso che anche il contratto dei privati sembra recare in sé una funzione (o un effetto preliminare) di qualificazione assiologico-normativa di un fatto, che viene a essere regolato secondo il programma negoziale. E’ difatti di tutta evidenza la profonda differenza che separa il rapporto con la legge, che è proprio del contratto, dal rapporto con la legge che è invece proprio della sentenza del giudice e (in parte) del provvedimento amministrativo: mentre il giudice e l’amministrazione eseguono, fanno applicazione della norma imperativa, sono dunque lo strumento della legge, l’autonomia privata si serve della legge civile (dispositiva) come di uno strumento (il che val quanto dire che i primi hanno discrezionalità interpretativa, ma eseguono la legge e obbediscono ai suoi fini, mentre i privati si servono della legge civile, prescelgono i loro fini – leciti e meritevoli di tutela – ed hanno, in una parola, autonomia negoziale).
D’altra parte sembra prevalere in dottrina l’opinione che evidenzia le diversità intrinseche tra atto negoziale di diritto privato e provvedimento amministrativo. In diritto pubblico – si è tra l’altro osservato – non vi è una vera e propria “autonomia” dell’amministrazione nell’esercizio della sua funzione, atteso che nello svolgimento della sua funzione istituzionale l’amministrazione gode al più di discrezionalità, ma si muove comunque in un ambito di eteronomia, secondo il principio di legalità: l’azione amministrativa di cura degli interessi pubblici (funzione) è dunque attività esecutiva e non attività normativa[14].
In conclusione, il contenuto primo ed essenziale del provvedimento è costituito da un nucleo preliminare di accertamento e di qualificazione dei fatti (ancorché senza quella forza di irretrattabilità e di certezza giuridica che è propria esclusivamente del giudicato che si forma sulla sentenza).
E’ infine da sottolineare il fatto che la nozione cognitivo-decisoria del provvedimento amministrativo si coniuga in modo efficace con i più recenti indirizzi di studio della funzione pubblica dal punto di vista dei modelli di decision making e di analisi economica del diritto[15].

3. Perché il parallelo con la sentenza

Il parallelo tra questa concezione del provvedimento amministrativo e la sentenza del giudice è dunque del tutto evidente e naturale, ed è stato in parte già lumeggiato nel precedente paragrafo, dove si sono posti in luce il minimo comun denominatore cognitivo e l’identica struttura logica (di tipo sillogistico) che costruiscono l’intima natura sia della sentenza che del provvedimento amministrativo.
Ma a queste considerazioni può aggiungersi l’ulteriore, ovvio, rilievo (cui pure s’è già fatto cenno sopra) secondo cui la regola generale del diritto processuale della conversione (o assorbimento) dei vizi della sentenza in motivi di impugnazione trova riscontro anche per il provvedimento amministrativo, per il quale ogni vizio di legittimità si traduce di regola in mezzo di impugnazione. Con la conseguenza logica che, non a caso, la giustizia amministrativa è nata come (e resta soprattutto) rimedio cassatorio, in linea di larga approssimazione, come revisio prioris istantiae, come riesame della decisione amministrativa con esiti di cassazione (fase rescindente, che può in taluni casi di eccesso di potere spingersi fino al sindacato sulla giustizia dell’atto, oltre il profilo della legalità formale) e rinvio dell’affare all’amministrazione per il successivo riesercizio della funzione conforme ai principi di diritto enunciati nella sentenza (fase rescissoria).
Vi è poi da aggiungere la considerazione (che non è solo descrittiva di un aspetto esteriore, ma coglie un elemento di intima omogeneità sostanziale) che il procedimento amministrativo, dopo la riforma del 2005 (ad es., con l’introduzione dell’art. 10-bis), si va facendo sempre più processo[16], atteso che il procedimento è tanto essenziale alla funzione pubblica amministrativa quanto il processo alla funzione giurisdizionale, attenendo (l’uno e l’altro) alla stessa legittimazione sociale e politica della funzione. In proposito è utile ricordare che Giannini[17] operava “un parallelo tra il processo giurisdizionale e il procedimento amministrativo” osservando che “nel processo si distingue tra gli atti giurisdizionali (sentenze, ordinanze) e gli atti processuali, delle parti, del giudice, degli ausiliari. Non diversa è l’evenienza del diritto amministrativo, ove al provvedimento fanno corona gli atti strumentali, delle parti, di altre autorità, della stessa autorità decidente il provvedimento”.
Volendo scavare un po’ più a fondo nelle ragioni storiche che hanno determinato la forte analogia tra decisione amministrativa e decisione giurisdizionale, è interessante riflettere sulla originaria unitarietà della jurisdictio[18]e sulla posizione ab initio anomala e debole della distinzione tra amministrazione e giurisdizione pur dopo l’affermazione positiva del principio di separazione dei poteri avutasi con la rivoluzione francese[19]. Il che non significa, ovviamente, che debba sminuirsi la necessità di una netta separazione dei poteri amministrativo e giurisdizionale (acquisizione, oggi, per fortuna, non più ridiscutibile, per naturali motivi); ma significa che non può essere oscurata o trascurata la comune origine genetica di queste funzioni, che conseguentemente proietta sul loro modo di agire e di operare l’analogia di caratteri essenziali comuni.
In ultimo, l’analogia tra la decisione amministrativa e la sentenza del giudice sembra trovare un ulteriore campo di possibile emersione nel dibattito sulla specialità della responsabilità della p.a. connessa all’esercizio di funzioni autoritative (risarcibilità degli interessi legittimi lesi da atti illegittimi)[20]. Per la responsabilità da provvedimento illegittimo, infatti, sembra affermarsi sempre più il modello dell’errore grave e manifesto (o inescusabile) e sembra trovare sempre maggiore spazio la considerazione della peculiarità dell’errore nell’interpretazione della norma, sulla falsariga di quanto è previsto per lo speciale titolo di responsabilità del giudice ai sensi della legge n. 117 del 1988.

4. Perché amministrare non è solo dare prestazioni ai privati, ma è prima di tutto creare certezza, decidere e regolare.

Il richiamo a Kelsen, al gradualismo giuridico, alla Scuola di Vienna, o a Karl Schmitt, espone alla critica di statalismo autoritario, cui si vorrebbe invece contrapporre, a questo punto, la (nuova) idea democratico-liberale di amministrazione consensuale di (pura) erogazione di servizi al cittadino (amministrazione per consenso e non più per autorità; pubblica amministrazione come servizi e non più come comando[21], etc.). A questo cambio di prospettiva seguirebbe la sostituzione dell’idea tradizionale del provvedimento come atto dell’autorità, esercizio dell’imperio pubblico, con l’idea innovativa del provvedimento come negozio (quasi) di diritto privato (comma 1-bis dell’art. 1 della legge n. 241), la cui patologia si modellerebbe, per conseguenza, su quella descritta dal codice civile per il negozio giuridico paritetico di diritto privato.
In realtà le cose non sono così semplici. Questa equazione secondo cui “autoritatività del provvedimento (e sua efficacia interinale in caso di illegittimità, nello schema dell’annullabilità) = statalismo autoritario” (cui corrisponde l’equazione inversa e speculare per cui “modulo consensuale/paritetico = amministrazione di servizio del cittadino) si rivela priva di consistenza. E ciò in primo luogo per ragioni di sostanza (politico-sociali), prima ancora che per ragioni giuridico formali. Il fatto (abbastanza autoevidente) è che il cittadino ha bisogno non solo di servizi, ma anche di regole e di autorità. Al di là della elementare considerazione della priorità dei compiti cd. “di conservazione” (che sono evidentemente la premessa e la base per quelli cd. “di benessere”), può osservarsi come amministrare non è solo dare (beni e servizi), ma è anche (soprattutto, e in primo luogo) contemperare interessi, fare scelte, e ciò facendo dettare regole, attuare la disciplina della convivenza civile, fare integrazione sociale. In fondo, anche lo stesso dare (beni e servizi) è sempre (in parte) anche distribuire in modo giusto, a ciascuno il suo, in modo imparziale, e questo implica già sempre un minimo di spendita di autorità, ossia di capacità di stabilire a chi spetta cosa nel caso concreto. Amministrare è dunque regolare conflitti, nei quali l’interesse del cittadino che domanda e che pretende il bene o il servizio non è l’unico interesse e non è necessariamente quello principale, poiché c’è da fare i conti con l’interesse dei terzi, direttamente incisi o comunque coinvolti, e c’è da fare i conti con l’interesse pubblico alla sostenibilità delle libere iniziative dei privati che chiedono. Il modello panprivatistico si palesa dunque inaccettabilmente riduzionista e lascia fuori dall’indagine il “cuore”, la ragion d’essere essenziale e più profonda, dell’atto amministrativo[22].
Per comprendere questo discorso basta fare un esempio molto semplice: lo scarso successo della d.i.a. E’ noto che vi è stata e vi è tuttora molta “timidezza” nei cittadini ad avvalersi della d.i.a. Sarebbe semplicistico imputare questo fenomeno solo ad atavica diffidenza del cittadino verso un’amministrazione ancora percepita come “nemica”, o alla sola paura della minaccia della sanzione. In realtà, al fondo di questa tendenza opera un fattore molto importante e sostanziale: il cittadino ha bisogno di avere certezze sulla liceità di quello che si appresta a fare. Il che significa che il cittadino non vuole solo poter fare, ma vuole prima di tutto sapere (ed essere sicuro) che quello che fa è lecito e conforme a diritto. La prima “prestazione” o “servizio” che il cittadino chiede all’amministrazione è dunque la (ragionevole) certezza della liceità di ciò che si appresta a fare (quando, ovviamente, si tratti di attività del privato che presentino incidenze rilevanti su interessi pubblici). E il primo compito dell’amministrazione è per l’appunto quello di dare questa certezza attraverso la qualificazione (lato sensu decisoria) del fatto implicita come contenuto preliminare del provvedimento (se rettamente inteso come decisione di che cosa è conforme a diritto nel caso concreto)[23]. Il primo servizio è dunque una sorte di jurisdictio. Ed è da aggiungere che il ricorso al giudice, come è ovvio, può e deve avvenire solo in via subordinata, come extrema ratio, se e solo se il meccanismo amministrativo non funziona e insorge una lite (donde il potenziale intervento correttivo-sostitutivo della funzione giurisdizionale)[24]. Come si vede, l’eccesso di semplificazione può rivelarsi controproducente, poiché finisce per privare il cittadino di una “prestazione” (implicitamente contenuta nel provvedimento) che gli potrebbe giovare, anche in termini di prevenzione di costi (successivi) di agenzia (ad es., liti con i terzi privati che si assumono lesi dall’attività non espressamente e previamente autorizzata).

5. Perché resta valido il paradigma classico (modo dell’equiparazione e unilateralità degli effetti dell’atto autoritativo).

Il punto che si vuole ora dimostrare è che il paradigma classico del diritto pubblico – modulato essenzialmente sull’idea dell’autoritatività dell’atto e sul cd. “modo dell’equiparazione”[25] – si sta rivelando molto più moderno e aderente alla realtà di oggi di quanto non ritengano i paladini del modello privatistico, le cui ipotesi liquidatorie si dimostrano sempre più inadeguate a dare risposte efficaci alla assoluta priorità di questo primo decennio del duemila: ritrovare capacità di governo e di decisione in una realtà in cui la pratica esasperata del consensualismo e la frammentazione localistica costringono (alla fine) ad affrontare i problemi o con leggi provvedimento o con il massiccio ricorso (fenomeno, questo, che meriterebbe maggiore attenzione da parte della dottrina) alle ordinanze emergenziali extra ordinem e alla decretazione d’urgenza[26]. Il punto centrale da chiarire è che il diritto pubblico, nella sua ineliminabile specialità, non è utilmente soppiantabile da quello comune dei privati. Anche nel mondo anglosassone, come è noto, è in atto, negli ultimi decenni, un processo di emersione di un vero e proprio diritto amministrativo speciale[27]; il diritto comunitario si atteggia in larga parte come esempio di diritto amministrativo; in ogni caso, il bisogno di soluzioni di governo nell’interesse pubblico di innumerevoli problemi che toccano beni e interessi avvertiti dalla società (e/o qualificati dalla legge) come richiedenti una cura speciale con mezzi diversi da quelli propri del diritto privato si va negli ultimi anni acuendo e ampliando e nient’affatto restringendo. Bisogno, deve aggiungersi, di decisioni e di scelte nell’interesse pubblico (di un interesse pubblico “coraggiosamente” selezionato e identificato come tale, mediante una scelta responsabile), e non solo di regolazione neutrale nell’interesse del mercato.
Ma a sostegno del paradigma classico sovvengono, inoltre, anche importanti argomenti metodologi, che si compendiano, in estrema sintesi, nella considerazione della massima congruenza del paradigma del modo dell’equiparazione e dell’autoritatività del provvedimento, in termini pragmatico-olistici, al linguaggio e al discorso complessivi sulla funzione pubblica, per come risultanti dalla rete delle conoscenze[28], delle elaborazioni e delle pratiche inferenziali emerse e stratificatesi nella storia (ormai secolare) di questa branca della conoscenza giuridica. In altri termini, questo paradigma classico continua a costituire la migliore teoria disponibile per spiegare e comprendere il fenomeno della funzione pubblica, quella che presenta le maggiori qualità epistemiche (semplicità, coerenza, potere esplicativo, fecondità euristica, efficacia inferenziale, etc.) e che meglio riesce a far funzionare, nella pratica, il sistema giuridico su di essa basato.
D’altra parte, nell’ambito del diritto è particolarmente avvertita l’esigenza di garantire un approccio metodologico di taglio pragmatico (se si vuole, strumentalista[29]), capace di condurre a un’approfondita comprensione degli istituti che tenga conto sia del loro nesso con i sottostanti fenomeni sociali, sia con il sistema delle implicazioni regolari in cui il singolo istituto è compreso. Questo vuol dire che occorre fare i conti con il sistema[30] e ricercare la “verità” della proposizione giuridica nella ricostruzione del tessuto pragmatico-inferenziale in cui l’istituto trattato ricorre ed è applicato, e ciò al fine di coglierne il nucleo funzionale essenziale e definitorio. Soccorrono all’uopo taluni, recenti apporti della epistemologia, applicata proficuamente al campo del diritto[31], in base ai quali la comprensione di un concetto giuridico è svolta secondo i principi della semantica del ruolo inferenziale pratico del concetto, della sua spiegazione mediante incorporazione nella pratica inferenziale e dell’olismo interpretativo (non atomismo semantico).
Ora, la pratica inferenziale costante nella quale, tra gli operatori del diritto, a tutti i livelli, è maneggiato il concetto di “provvedimento amministrativo”, dimostra che il dato essenziale (che vale a connotare il concetto, lo spiega e ne offre perciò una valida definizione) si identifica nella produzione unilaterale dell’effetto, ossia nella possibilità, contro la regola base del diritto civile (che è quella del consenso, ossia della separatezza-impermeabilità delle sfere giuridico-patrimoniali individuali), che l’effetto segua all’atto a prescindere dal consenso e/o nonostante il dissenso del titolare della sfera giuridica in cui l’effetto va a prodursi. L’implicazione base costante nel trattamento pratico inferenziale del concetto sta dunque proprio in questo fenomeno per cui la contestazione del destinatario dell’atto non rileva ai fini del prodursi dell’effetto, non impedisce l’effetto (che perciò si dispiega unilateralmente).
La ragione di questo fenomeno, a ben vedere, si colloca prima e oltre la tradizionale spiegazione imperniata sul richiamo alla separazione dei poteri e sulla “diffidenza” dei governi rivoluzionari francesi nei confronti del potere giudiziario, avvezzo a interferire (con effetti paralizzanti) sull’esecutività delle statuizioni amministrative. Esso nasce, in realtà, dalla consapevolezza (politica) dell’insufficienza del diritto comune dei privati, in definitiva fondato sull’idea della proprietà e dello scambio mercatorio dei beni, a risolvere il problema del reggimento di una società ordinata, per tutto quanto vada al di là degli interessi dei singoli per investire in modo diretto interessi generali, superindividuali. Deriva dunque dalla pacifica accettazione della necessità di un momento di sintesi superindividuale. Questo meccanismo della prevalenza autoritativa dell’interesse pubblico è stato dato in realtà sempre per scontato, come è dimostrato dal fatto che il reclamo o il ricorso non sospende l’efficacia dell’atto, a ciò essendo necessaria la pronuncia cautelare dell’autorità o del giudice adito[32]. Il motivo di ciò è ovvio: se fosse possibile paralizzare l’atto con la sola contestazione (amministrativa o giurisdizionale, poco importa), allora tanto varrebbe dire che, ai fini del prodursi dell’effetto, è necessario il consenso (o, quanto meno, la non contestazione, che è poi una sorta di consenso tacito) del destinatario dell’atto; il che varrebbe quanto dire che non c’è nessuna differenza tra il diritto privato e quello pubblico. In realtà una simile soluzione non è mai parsa accettabile, e ciò per la irrinunciabile necessità di garantire alla cura dell’interesse pubblico quella effettività e quella continuità che sono richieste dalla natura stessa degli interessi in gioco e dal fatto che si è a tal fine costituito un apposito organismo pubblico perché alla loro cura si provvedesse. Il tratto definitorio essenziale del “pubblico” sta dunque in questo particolare: la contestazione non rileva e non incide sull’efficacia, perché, altrimenti, non avremmo altro che contratti di diritto privato (basati sul consenso).
Volendo proseguire questo approccio di teoria della conoscenza, ci si deve a questo punto domandare se questo sistema (e la complessiva rete di acquisizioni e di cognizioni giuridiche che esso implica) sia rifiutato dal tessuto sociale e/o si sia rivelato ormai inservibile per un’utile sistemazione razionale della pratica giuridica. Strumentalisticamente parlando, può seriamente sostenersi che questo paradigma fallisca nella più parte delle inferenze in cui è chiamato in causa, o che abbia cessato la sua utile funzione di integrazione sociale? Vi sono, detto in altri termini, le condizioni perché si possa ipotizzare quella che Khun[33] chiamava un cambio di paradigma scientifico (una rivoluzione scientifica consistente, per l’appunto, nell’abbandonare il modello esemplare di puzzle solving costituito dal paradigma scientifico vigente per passare a un paradigma radicalmente nuovo)?
La risposta sembra dover essere negativa, non solo perché il paradigma classico mostra di funzionare ancora benissimo, ma anche perché la società reclama oggi decisioni capaci di risolvere i problemi generali (pubblici), domanda cioè autorità, mentre la pretesa di paritetiticità e di consenso appartiene solo al ristretto angolo di visuale del singolo contraddittore (ricorrente) sfavorito dall’atto, ma nulla ha a che fare con la migliore cura dell’interesse generale, essendo peraltro risultato ormai acclarato che la tutela del contraddittore/ricorrente non può risiedere nel riconoscergli un potere di veto (il consenso), ma solo nella maggiore partecipazione e nella maggiore trasparenza-pubblicità dell’azione amministrativa razionale.
Il modo di vedere iperprivatistico rischia, come si suol dire, di “buttare il bambino insieme all’acqua sporca”, nel senso che vuole ammodernare (il che è giusto e per certi versi condivisibile: occorre buttare l’acqua sporca), ma, per fare ciò, pretende di andare ben oltre il segno (buttando anche il bambino), togliendo alla mano pubblica quei poteri che sono la sua stessa ragione di esistere, così ipotizzando una rivoluzione culturale che non solo non c’è, ma (quel che è peggio) non serve ed è, anzi, l’esatto opposto di quel che la società contemporanea reclama. Il paradigma classico merita in realtà di essere in taluni punti aggiornato (più pubblicità-trasparenza-partecipazione), ma non richiede di essere sostituito con paradigmi radicalmente nuovi (consenso, atto amministrativo come negozio di diritto privato).

6. Applicazioni.

Venendo alle conclusioni applicative, deriva da quanto sinora esposto che la strada maestra da percorrere per indagare la nozione di nullità strutturale del provvedimento sembra essere non già quella della struttura (elementi e requisiti essenziali) del negozio giuridico di cui al codice civile, ma quella, più congruente, della sentenza del giudice.
Riguardo alla quale è noto che la regola fondamentale è data dall’articolo 161 del codice di procedura civile. Il primo comma di questo articolo enuncia la regola della conversione (o dell’assorbimento) dei vizi della sentenza in motivi di impugnazione, mentre il secondo comma dispone che Questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice. In merito la dottrina processualcivilista[34] parla per lo più di inesistenza della sentenza o di “nullità veramente insanabile”[35], a fronte della quale, infatti, è possibile sempre proporre una vera e propria actio nullitatis, nonostante il giudicato (o, forse, per l’inidoneità dell’atto irriconoscibile come sentenza a formare cosa giudicata formale), in deroga alla regola generale (del primo comma) che postula la sanabilità comunque dei vizi di nullità della sentenza ove non dedotti ritualmente nei termini come mezzi di impugnazione (anche la antica querela nullitatis essendosi assorbita in mezzo di gravame).
La dottrina concorda nel ritenere solo esemplificativa (e non tassativa) l’indicazione contenuta nel secondo comma dell’art. 161 c.p.c., nel senso che sarebbe possibile ipotizzare altre cause di “inesistenza” o di “nullità veramente insanabile” della sentenza. Si indicano, in merito, i casi della sentenza consegnata in minuta al cancelliere per la dattiloscrittura, il caso della decisione pronunciata nei confronti di un soggetto da tempo defunto, la pronuncia promanante da un giudice persona fisica diversa da quella che ha celebrato l’udienza[36], oppure, ancora, l’ipotesi della sentenza “emessa ex abrupto, senza previa domanda e/o processo”[37], o la sentenza di contenuto impossibile, o incomprensibile o contraddittorio.
Questo impianto logico è in definitiva riferibile, fatte le debite distinzioni, anche alla nullità del provvedimento amministrativo: di regola il vizio dell’atto è suscettibile di quella forma di convalescenza peculiare che è l’inoppugnabilità; i casi di “nullità veramente insanabile” dell’atto (di nullità strutturale, tralasciando, si ripete, ogni altro profilo, di nullità testuale, di incompetenza assoluta, etc.) possono, dunque, secondo questa analogia, mutuarsi, in prima approssimazione, da quelli propri della sentenza. Con l’ovvia avvertenza che l’analogia trova un limite chiaro e insormontabile nel fatto che la ratio dell’articolo 161 c.p.c. risiede nella irretrattabilità del giudicato, ciò che, naturalmente, non può predicarsi a proposito del provvedimento amministrativo. Ma, ciò nonostante, l’analogia “funziona” (la teoria, cioè, è pragmaticamente feconda), poiché la ratio della regola amministrativa della (ordinaria) conversione del vizio dell’atto in motivo di impugnazione obbedisce, in buona sostanza, a un fine – la stabilità dei rapporti, la certezza del successivo svolgimento della funzione – che, pur nella sua ontologica diversità rispetto all’irretrattabilità del giudicato (effetto di preclusione), presenta indubbiamente una oggettiva affinità e vicinanza teleologica e strutturale ad esso. Opera, per l’atto amministrativo, una “irretrattabilità” minore e condizionata (l’atto resta autoannullabile; permane, dunque, illegittimo), ma la ragion d’essere pratico-assiologica sembra indubbiamente assimilabile, sia pur genericamente, a quella dell’irretrattabilità maggiore propria del giudicato.
Non può peraltro sottacersi un profilo di marcata diversità di regime tra la patologia della sentenza e quella del provvedimento amministrativo, per il quale non vale quel peculiare caso di nullità della sentenza legato all’identità e all’immutabilità della persona fisica del giudice (che firma la sentenza, rispetto a quello che ha celebrato il processo). Il che si spiega con l’operare, da un lato (nell’ambito della sola giurisdizione) del principio della precostituzione del giudice naturale, dall’altro (nell’ambito della sola amministrazione) del principio dell’immedesimazione organica (e salve le ricadute in termini di incompetenza, relativa o assoluta, che qui non interessano, se non per ribadire che alla prima corrisponde la nullità, come ora previsto anche dalla legge, mentre alla seconda la ordinaria annullabilità). Neppure può sottacersi che non vi è unanimità di vedute neppure sul ricorrere di un caso di nullità dell’atto amministrativo ove manchi la sottoscrizione[38], ipotesi che costituisce, invece, il caso paradigmatico di nullità della sentenza, espressamente contemplato dal codice di rito. Anche questo aspetto si spiega con l’assoluta rilevanza che, nella giurisdizione, riveste la persona fisica del giudice, cui, dal lato dell’atto amministrativo, corrisponde invece la teoria organica. Ma queste diversità non sembrano minare l’utilità dell’analogia che si è prospettata.
D’altro canto il principio della rilevanza dell’identità della persona fisica che ricopre l’organo, così evidente nella sentenza, non è privo di rilievo – sul piano della nullità – nell’atto amministrativo collegiale, nel caso di errata composizione del collegio (nel caso, deve precisarsi, di soggetto affatto sfornito di titolo quale membro dell’organo, e salvo il discorso sul vizio di mera annullabilità dell’atto di nomina, che di regola non incide, pur nel caso di retroattivo annullamento, sulla validità delle sedute e dei deliberati, nella logica, in linea di massima, della figura del funzionario di fatto).
Non è questa la sede per andare oltre nell’analisi di dettaglio delle singole ipotesi (in astratto) configurabili come di vera nullità strutturale del provvedimento amministrativo. Al riguardo, possono solo annotarsi i seguenti appunti per ulteriori sviluppi di indagine.
Lasciando da parte i casi degli atti joci o docendi causa, le fattispecie concretamente verificabili sono, in definitiva, assai poche e di scarso significato pratico[39].
Parimenti di scuola può considerarsi il caso della violenza fisica o morale, che abbia coartato l’adozione di un atto amministrativo (salvo il complesso discorso, che qui può solo essere menzionato, del difficile rapporto tra validità dell’atto e fattispecie di reato)[40].
Più complessa è l’ipotesi, che pure si prospetta, come s’è visto, per la sentenza, della incomprensibilità e/o assoluta contraddittorietà dell’atto. La mancanza dell’intestazione o del preambolo (giustificazione dell’atto) di regola non solo non determinano nullità, ma neppure annullabilità, venendo nella pratica giurisprudenziale relegati al rango di mere irregolarità se la provenienza dell’atto e la sua giustificazione normativa siano aliunde ricostruibili. La mancanza di data di un atto amministrativo non ne comporta la nullità e può assumere rilevanza solo nei casi in cui abbia particolare influenza sul procedimento logico e determinativo del provvedimento[41]. D’altra pare la contraddittorietà interna dell’atto è un classico indice rivelatore di eccesso di potere (annullabilità). Di vera nullità potrà dunque parlarsi, in questi casi, solo a fronte di una completa incomprensibilità dell’atto, del tipo di potere esercitato, del tipo di provvedimento che si è inteso porre in essere, del tipo di effetti dispositivi che si aveva intenzione di produrre.
Un’altra ipotesi interessante, ma molto problematica (perché anch’essa rischia di confondersi con il normale, corrispondente, vizio di annullabilità), può essere rappresentata dalla totale mancanza della motivazione (in quanto elemento essenziale del provvedimento). Ma, come per l’ipotesi, in qualche modo affine, dell’errore macroscopico sul fatto (una sorta di aliud pro alio), è molto rischioso (per il rischio di creare solo confusione) introdurre criteri discretivi quantitativi (totale mancanza-insufficienza della motivazione; errore grave e manifesto-errore macroscopico/aliud pro alio). In questo senso merita condivisione (in linea generale) la posizione espressa dal Consiglio di Stato[42] secondo la quale il concetto di nullità dell’atto amministrativo deve intendersi ristretto alla sola ipotesi di totale mancanza degli elementi essenziali destinati ex lege a costituirlo (soggetto, oggetto, volontà e forma), con la conseguenza che non può essere considerato nullo, ma al limite annullabile, il provvedimento adottato sulla base di un presupposto asseritamene inesistente.
Certamente – ed è questo il punto – risulta poco o punto utile lo strumentario civilistico imperniato sulle note disposizioni recate dagli articoli 1418, secondo comma, 1325, 1343 ss., 1346, 1350 c.c. Voler fare riferimento a questi canoni riporterebbe il discorso sull’atto amministrativo alle vecchie sottodistinzioni tra elementi essenziali, requisiti, soggetto, volontà, causa, motivi, scopo e quant’altro, conducendo verso esiti ciechi e inconcludenti.
L’indicazione metodologica principale che emerge da questi primi appunti è la seguente: deve diffidarsi di una ricostruzione della nullità strutturale del provvedimento amministrativo che, per riempire di contenuti una classe vuota calata dall’alto dal legislatore, tenda a “pescare” nell’area sinora pacificamente riservata all’illegittimità/annullabilità dell’atto, erodendone lo spazio applicativo ormai consolidato; un simile modo di procedere servirebbe solo ad aumentare la confusione, anche sul piano del riparto di giurisdizione, spingendo verso il proliferare della duplicazione delle cause (e dei relativi conflitti di giurisdizione), con il solo effetto di incrementare la zona grigia della doppia tutela (basata sulla sola prospettazione), che può avvantaggiare solo il ceto forense, ma non i cittadini e la giustizia.
In quest’ottica non pare condivisibile la tesi[43] diretta a “recuperare” la figura pretoria della “carenza di potere in concreto” – negata dalla lettera dell’art. 21-septies – trascrivendola in termini di nullità strutturale dell’atto. Questa tesi, in sintesi, ipotizza che vi sia nullità per mancanza di un elemento essenziale dell’atto ogni qual volta difetti, nella fattispecie, uno dei presupposti individuati dalla norma “quali condizioni fondamentali per l’attribuzione in concreto del potere”. Ora, si oppone a questo assunto la constatazione che tutte le norme attributive di poteri amministrativi non possono mai mancare di delimitare l’ambito di esplicazione di questi poteri (anche) mediante la previsione dei presupposti per il loro esercizio. Questa delimitazione è imposta non solo dal principio di legalità sostanziale, ma da una ragione più profonda, per cui il presupposto per l’esercizio del potere, secondo una logica decisoria dell’atto, è giust’appunto il fatto, il ricorrere, in altri termini, di una fattispecie concreta in cui figuri proprio quel (tipo di) fatto regolato dalla norma attributiva del potere, la cui ricorrenza è la condicio sine qua non per l’esercizio del potere medesimo. In termini di logica classica, il fatto è la causa materiale dell’esercizio del potere, così come la cura dell’interesse pubblico ne rappresenta la causa finale. In realtà qualunque norma disciplina un fatto e lo eleva a presupposto per la sua applicazione. L’equazione “mancanza di un presupposto = mancanza di un elemento essenziale dell’atto = nullità strutturale dell’atto”, prova, dunque, troppo, ed è nel contempo troppo generica (non è chiaro, infatti, quando un presupposto, tra i tanti previsti dalla norma, assurga a condizione fondamentale per l’attribuzione in concreto del potere). Questa impostazione, inoltre, sembra di difficile conciliazione con la comune acquisizione secondo cui il presupposto, per definizione, sta fuori dalla fattispecie e la condiziona dall’esterno[44]. Neppure persuadono, a dire il vero, gli esiti applicativi di questo approccio[45]. Esso sembra condurre, non a caso, proprio in quella direzione del travaso dei “classici” vizi di annullabilità nella nuova area dei vizi di nullità strutturale, che, per quanto detto, non pare auspicabile. Il punto è che in questo modo si continua a interpretare l’atto amministrativo con i criteri propri del negozio giuridico di diritto privato, lì dove, invece, come si è qui sostenuto, il provvedimento si deve leggere con i criteri interpretativi della decisione pubblica.

7. Perché spetta al g.o. la cognizione del provvedimento affetto da nullità strutturale.

I casi di “vera” nullità dell’atto amministrativo – che dovrebbero dunque essere decisamente pochi (e tra i quali non dovrebbe includersi la cd. “carenza di potere in concreto”, ignorata dalla legge del 2005) – spettano alla cognizione dell’a.g.o., e ciò perché coincidono con ipotesi di non impegno dell’autorità, di mancata spendita di potere.
L’atto nullo è ab origine inefficace, il che vuol dire, per l’appunto, che non è ammesso dall’ordinamento giuridico a produrre né il suo effetto interno-preliminare (di affermazione di ciò che è legge nel caso concreto, attraverso la sussunzione del fatto in una determinata previsione normativa che lo disciplina e lo regola), né quello finale (di disposizione provvedimentale di cura di un interesse pubblico, anche attraverso il completamento nel caso specifico della catena della disciplina normativa). Il punto è proprio questo: il provvedimento è prima di tutto la tesi (la cui razionalità è riscattata nella motivazione) che un determinato fatto rinviene la sua regola in un determinato canone normativo (che trova per l’appunto applicazione in quella fattispecie), cui di regola segue un effetto dispositivo, nonché (anche, negli atti condizionati e modali) un completamento specifico della disciplina. L’atto amministrativo è in primo luogo il divenire, il farsi concreto del principio di legalità. E’ nullo l’atto cui l’ordinamento nega in radice questa efficacia, nei suoi due momenti, interno-preliminare ed esterno-dispositivo-finale. Un atto del genere non è, per definizione, spendita di potere e la sua cognizione, come fatto, spetta al giudice ordinario.

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[1] In questo senso sembra anche l’indicazione proveniente dall’intervento di A. Romano Tassone, L’azione di nullità ed il giudice amministrativo, pubblicato in questa Rivista on line, nell’apposita rubrica dedicata agli Atti del Convegno L’azione di nullità ed il giudice amministrativo – Giornate di studio sulla giustizia amministrativa dedicate ad Eugenio Cannada-Bartoli, svoltosi a Siena, Certosa di Pontignano, il 22 – 23 giugno 2007. L’A., infatti, evidenzia come l’indirizzo ricostruttivo “pubblicistico”, in contrapposizione a quello “privatistico”, tenda a porre “l’accento, più che sulla categoria della nullità, sui canoni normativi proposti (ed imposti) dalla struttura stessa dell’atto amministrativo, cioè del suo essere manifestazione d’autorità, dotata come tale di forza genericamente “imperativa”” – pag. 2 – nonché che “sarebbe forse più appropriato parlare dell’atto nullo, piuttosto che di “nullità dell’atto”” – pag. 4. Per i riferimenti di bibliografia sul tema della nullità del provvedimento amministrativo può senz’altro rinviarsi in questa sede alle ampie ricognizioni contenute negli Atti sopra citati. In senso opposto, un tentativo di interpretazione della nullità strutturale prevista dall’art. 21-septies condotto “a partire dalle categorie civilistiche” in M. C. Cavallaro, Della nullità del provvedimento per mancanza di uno degli elementi essenziali, in questa Rivista, n. 5/2006.
[2] Basti in questa sede il richiamo ai contributi di R. Caponi – Azione di nullità (profili di teoria generale) – e di F. Luciani – Inefficacia e rilevanza giuridica dell’atto nullo. Considerazioni sull’azione di nullità di fronte al giudice amministrativo – pubblicati in questa Rivista, nell’apposita rubrica dedicata agli Atti del già citato Convegno di Siena del giugno 2007, ed ivi rinvii bibliografici. E’ significativa (della rilevata relatività, nel diritto positivo, del regime delle nullità, la sequenza dei titoli dei paragrafi 6.1 – Le categorie logiche dell’annullabilità e della nullità – e 6.2 – Logica dei concetti e logica del diritto positivo – nel contributo di Luciani, cit. Si vedano, poi, in generale, R. Tommasini, voce Nullità (dir. priv.), in Enc. Dir., vol. XXVIII, Milano, 1978, 866 ss.; C.M. Bianca, Diritto civile, vol. 3, Il contratto, 2^ ed., Milano, 2000; V. Scalisi – Invalidità e inefficacia. Modalità assiologiche della negozialità, in Riv. dir. civ., 2/2003, pag. 210 (che giustamente evidenzia la “sempre più accentuata storicizzazione . . . relativizzazione e atomizzazione della categoria delle invalidità”, per cui “tale forma di qualificazione negativa dell’agire privato “può” assumere una determinata connotazione e in pari tempo la connotazione opposta e contraria: essere assoluta e con eguale legittimità presentarsi siccome relativa; essere totale e anche parziale; insanabile e anche sanabile; imprescrittibile e a volte prescrittibile; testuale e spesso anche soltanto virtuale; originaria o anche successiva”; E. Russo, Norma imperativa, norma cogente, norma inderogabile, norma indisponibile, norma dispositiva, norma suppletiva, in Riv. dir. civ., n. 5/2001, pag. 581. Ovvio è poi il richiamo alle nuove figure di nullità (relative) di protezione introdotte dal diritto comunitario (su cui cfr, ad esempio, F. Di Marzio, Forme della nullità nel nuovo diritto dei contratti. Appunti sulla legislazione, sulla dottrina e sulla giurisprudenza dell’ultimo decennio, in Giust. civ., 2000, II,. 479, nonché G.A. Benacchio, sintesi di informazione sul diritto privato comunitario, in Riv. dir. civ., n. 2/2000, II, 223 ss.).
[3] E’ ormai nozione comune che si debba parlare di “nullità” (al plurale) dell’atto giuridico, e non più di un’unica figura di nullità. Su questo assunto è sufficiente il rinvio alle condivisibili osservazioni di A. Romano Tassone, op. loc. cit.
[4] R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, 350, ricordano come già il De Valles, nel 1917, avesse osservato come l’idea della nullità dell’atto amministrativo per la mancanza di uno degli elementi essenziali dipendesse dall’”errore di metodo . . . di porre la teoria del diritto privato come punto di partenza, e di applicarla nel diritto pubblico” (A. De Valles, La validità degli atti amministrativi, Roma, 1916).
[5] Su cui sia consentito rinviare a P. Carpentieri, La razionalità complessa dell’azione amministrativa come ragione della sua irriducibilità al diritto privato, in Foro Amm. – TAR, n. 7-8/2005, 2652 ss., nonché Id., La razionalità complessa dell’azione amministrativa. Note a margine del nuovo comma 1-bis dell’art. 1 della legge 241 del 1990, in P. Stanzione e A. Saturno (a cura di), Il diritto privato della pubblica amministrazione, Padova, 2006, 80 ss.
[6] Molto efficace sembra, ad esempio, la proposta ricostruttiva di A. Romano Tassone, op. cit., 6, delle nullità testuali dell’atto amministrativo come casi di “limitazione autoprotettiva del potere”. Non sembra poi avere molto senso parlare di nullità per violazione di norma imperativa per il procedimento e l’atto amministrativo, posto che (a parte le questioni poste dal nuovo art. 21-octies) tutte le norme d’azione che regolano il procedere e l’agire della p.a. sono imperative, ma questo non implica che tutti gli atti che con esse contrastino siano nulli (anziché, come è regola generale, solo annullabili).
[7] Il riferimento fondamentale è alla nota definizione di Otto Mayer, secondo cui l’atto amministrativo consiste nella “pronuncia autoritativa di pertinenza dell’amministrazione, determinativa nel caso singolo per l’amministrato di ciò che per lui deve essere conforme a diritto”. Su queste tematiche, in generale, pare sufficiente il rinvio a. M. S. Giannini, voce Atto amministrativo, in Enc. Dir., Milano, 1959, 161 e ss., Id., Diritto amministrativo, vol. I, Milano, 1970, 545 ss.; B. G. Mattarella, Il provvedimento, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, 2^ ed., Milano, 2003, 823 ss.; Id., ivi, L’attività, 758 ss., con ampi richiami; F.G. Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Dir. amm., 1/1995, 1 ss., dove si pone l’accento sul contenuto precettivo del provvedimento e si evidenza come il modello negoziale-pandettistico dell’atto amministrativo sia stato superato dalla elaborazione del concetto di provvedimento; Id., Autorità e consenso, in Dir. Amm., 3/2002, 453. L’idea del provvedimento come decisione precettiva implica un richiamo al gradualismo giuridico (H. Kelsen, Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico, trad. it. di A. Carrino e G. Stella, Napoli, 1997; R. Carré de Malberg, La teoria gradualistica del diritto, a cura di A. Chimenti, Milano, 2003, soprattutto 7, 11 ss., 30; quest’ultimo Autore sviluppa in modo chiaro l’idea dell’atto amministrativo come decisione, ivi, 55, nonché 57 ss.). Su questi temi si vedano altresì R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, cit., 51 ss., e M.T.P. Caputi Jambrenghi, Studi sull’autoritarietà nella funzione amministrativa, Milano, 2005.
[8] Sulle decisioni amministrative in senso stretto cfr. M. Nigro, voce Decisione amministrativa, in Enc. Dir., vol XI, Milano, 1962, 810 ss – ove si ricorda che in diritto tedesco si è soliti distinguere gli atti amministrativi di tipo dispositivo (Verfugungen) da quelli di tipo dichiarativo o accertativi, denominati specificamente decisioni (Entscheidungen), nonché F. Benvenuti, voce Autotutela (dir. amm.), ivi, vol. IV, Milano, 1959, 541 ss.; P. Virga, Il provvedimento amministrativo, IV ed., Milano, 1972, 100.
[9] Si annoverano (M. S. Giannini, voce Atto amministrativo, cit.) tra gli esponenti della scuola processualista, oltre ad Otto Mayer, W. Jellinek e gli Autori appartenenti alla cd. Scuola di Vienna, quali A. Merkl, E. Bernatzik, che svilupparono tematiche già impostate in Laband e in G. Jellinek. Si citano tra i maggiori esponenti di quella negoziale-privatistica (indirizzo pandettistico) M. Hauriou, K. Kormann e, in Italia, C. Vitta, F. Cammeo, O. Ranelletti. La prima critica del modello pandettistico si deve a R. Alessi, Spunti ricostruttivi per la teoria degli atti amministrativi, in Jus, 1941, 387 ss. L’A. sviluppò poi la teorica della funzione amministrativa come funzione complementare, caratterizzata dal porre in essere statuizioni complementari rispetto a statuizioni primarie (normative), come potere di rendere operante in concreto il precetto normativo astratto rispetto a fattispecie concrete (R. Alessi, Principi di diritto amministrativo, Milano, 1966, 8 ss., nonché 283).
[10] V. Italia, G. Landi, G. Potenza, Manuale di diritto amministrativo, XII ed., Milano, 2000, 201; P. Virga, Il provvedimento amministrativo, cit., 3 ss. Per una più ampia e approfondita esposizione, in un quadro critico aggiornato, sull’assunto della “marginalizzazione dell’analisi strutturale” per la “prevalenza dell’aspetto funzionale”, cfr. R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, cit., 197 ss.
[11] E’ nel sistema austriaco che l’idea dell’atto amministrativo come decisione sembra trovare il suo ambiente di sviluppo più favorevole, in connessione con un sistema in cui “l’atto amministrativo ha già un contenuto di giustizia oltre che di legalità e regge il confronto con i diritti pubblici soggettivi”, donde “una progressiva conformazione dell’amministrazione all’esigenza di giustizia e quindi alla distribuzione (dell’area della difesa giurisdizionale) tra amministrazione e giurisdizione, poste entrambe sullo stesso piano dell’esecuzione della legge” (F. Benvenuti, voce Giustizia amministrativa, Enc. Dir., vol. XIX, Milano, 1970, 507 e 508).
[12] Sulla teoria logica del giudizio e la figura del sillogismo giudiziale cfr. B. Tonoletti, L’accertamento amministrativo, Padova, 2001, 17 e 75 ss. (ed ivi richiami). L’idea di fondo è che “l’applicazione del diritto è un atto di conoscenza, un giudizio la cui sostanza meramente intellettiva non differisce a seconda del soggetto che lo compie” (ivi, 40). L’atto giuridico ha sempre un contenuto cognitivo, prima ancora di avere un contenuto intenzionale e normativo.
[13] Naturalmente qui si ha riguardo a una nozione logica e ampia di accertamento, che intende designare il contenuto cognitivo implicito nel provvedere, e si prescinde dalla complessa tematica dell’accertamento amministrativo in senso tecnico, come tipo particolare di funzione e/o di effetto giuridico di determinate tipologie di atti [M.S. Giannini, voce Accertamento (dir. cost. e amm.), in Enc. Dir., vol. I, Milano, 1958, 205 ss.; Id., voce Certezza pubblica, ivi, vol. VI, Milano, 1960, 769 ss.]. L’idea di un contenuto cognitivo preliminare dell’atto non è peraltro incompatibile con la (prevalente) teoria finalistica della funzione discrezionale come attività volitiva di cura di un interesse pubblico (su cui A. Piras, voce Discrezionalità amministrativa, in Enc. Dir., vol. XIII, Milano, 1964, 65 ss.). Merita però adesione la critica svolta da B. Tonoletti (L’accertamento amministrativo, cit., 92 ss.) alla lettura restrittiva data dalla dottrina al ruolo dell’accertamento nell’attività amministrativa [l’A. cit. rileva condivisibilmente che la riserva alla giurisdizione della interpretazione e applicazione della legge – arg. ex art. 24 Cost. – non può configurarsi come un monopolio che escluda ogni rilevanza di un’intepretazione sostanziale precedente quella processuale, atteso il ruolo secondario, eventuale e sostitutivo della giurisdizione, nonché che “la struttura dell’accertamento si riscontra ampiamente anche nell’attività amministrativa tradizionale, solo che si muti il punto di vista, anch’esso tradizionale, secondo cui l’attività amministrativa si caratterizza giuridicamente non per la struttura, ma per lo scopo (di interesse pubblico) perseguito”]. Spunti importanti nella direzione di un più ampio rilievo riconosciuto all’accertamento sono rinvenibili in A. Romano Tassone, Amministrazione pubblica e produzione di “certezza”: problemi attuali e spunti ricostruttivi, in Dir. amm., 4/2005, 866 ss. (in particolare, 873, dove l’A. osserva condivisibilmente che “lo schema strutturale dell’accertamento . . . sembra suscettibile, in prospettiva non troppo remota, di esser applicato agli atti amministrativi tout court”).
[14] Per quest’ordine di idee cfr. F. Merusi, Il diritto privato della pubblica amministrazione alla luce degli studi di Salvatore Romano, in Dir. Amm., 4/2004, 649 ss., che richiama Salv. Romano (L’atto esecutivo nel diritto privato, Milano, 1958), nonché Id., Sentieri interrotti della legalità, Bologna. 2007, 11, ove si osserva che “si è confuso il contraddittorio introdotto per difendere il cittadino dall’esercizio unilaterale del potere con il contratto”.
[15]. Sui modelli di decision making applicati ai procedimenti amministrativi si veda F. Toth, Il costo del consenso, Le decisioni pubbliche tra politica e mercato, Roma, 2006, soprattutto da 21 a 43. Su possibili prospettive di studio della funzione pubblica anche attraverso strumenti euristici desunti dall’analisi economica del diritto cfr. A. Romano Tassone, Analisi economica del diritto e “amministrazione di risultato”, in Dir. amm., 1/2007, 63 ss..
[16] Al riguardo deve richiamarsi in primo luogo la visione funzionale di F. Benvenuti (Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv. trim. dir. pubb. 1952, 118 ss.), cui adde, più di recente, A. Scognamiglio, Il diritto di difesa nel procedimento amministrativo, Milano, 2004; L. De Lucia, Procedimento amministrativo e interessi materiali, in Dir. Amm., 1/2005, 87 ss.; E. Picozza, La nuova legge sull’azione e sul procedimento amministrativo. Considerazioni generali. I principi di diritto comunitario e nazionale (testo della relazione svolta al Convegno C.I.S.A. – Roma, 28 giugno 2005, sulla L. 11 febbraio 2005, n. 15), in Cons. Stato, 2005, II, 1425 (con ivi, alla nota 13, ulteriori richiami di dottrina sul principio del contraddittorio nel diritto amministrativo); G. Sala, Procedimento e processo nella nuova legge 241, in Dir. proc. amm., 3/2006, 576-577; E. Frediani, Partecipazione procedimentale, contraddittorio e comunicazione: dal deposito di memorie scritte e documenti al “preavviso di rigetto”, in Dir. amm., 4/2005, 1003 ss.; F. Merusi, Diritti fondamentali e amministrazione (o della “demarchia” secondo Feliciano Benvenuti), in Dir. Amm., 3/2006, 543 ss., il quale rileva che mentre la partecipazione (istruttoria) consentita dalla (vecchia) legge n. 241 del 1990 si colloca ancora nell’area della mera libertà garantita, l’esercizio partecipato dei diritti di libertà (secondo il modello di F. Benvenuti) sarebbe stato introdotto con il contraddittorio paritario (o contraddittorio sulla decisione, o in contestazione) consentito dal nuovo art. 10-bis.
[17] M. S. Giannini, Diritto amministrativo, cit., 545.
[18] Nell’ordine giuridico medievale l’esercizio del potere pubblico si manifesta nell’unica forma della jurisdictio. La distinzione tra imperium e jurisdictio non infirma l’idea della sostanziale unitarietà dell’esercizio del potere, confluente nella persona del princeps (secondo la tradizione romanistica post-giustinianea compendiata nella massima quod principi placuit, legis habet vigorem – Institutiones, 1.2. 6). Per gli originali sviluppi di questa distinzione nel diritto anglosassone medievale – dove venne a differenziarsi un’area del “governo” (gubernaculum) da un’area della “legge” (jurisdictio), cui si richiamò il nascente parlamentarismo inglese – cfr. C. H. McIlwain, Costituzionalismo antico e moderno, trad. it. di V. de Caprariis, a cura di N. Matteucci, Bologna, 1990, 96 ss. Alla dicotomia imperium–jurisdictio sembra ricollegarsi quella tra potestas e auctoritas (su cui cfr. C. Schmitt, Dottrina della costituzione, trad. it. di A. Caracciolo, Milano, 1984, 109, ove si evidenzia come, tradizionalmente, il primo concetto sembra includere una accentuazione maggiore sul profilo della legittimazione razionale e culturale del soggetto che ne è attributario, mentre il secondo sembra sorreggesi soprattutto sul profilo della effettività-forza). E’ solo con la rivoluzione francese che le idee sulla separazione dei poteri (Locke, Montesquieu) conducono alla molteplicità di forme e di strutture organizzative per il relativo esercizio (S. Spuntarelli, L’amministrazione per legge, Milano, 2007, 18 ss.; L. Mannori, B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, Roma-Bari, 2001; P. Costa, Iurisdictio. Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale, Milano, 1969). E’ da notare come “la genesi della norma passa per la “iurisdictio”, tant’è che già nella definizione di iurisdictio fornita da Irnerio “ricorreva la frase aequitatem statuere, a cui, attraverso la testimonianza di Azzone, sappiamo che valore attribuire: quello di creazione di norme, non di semplice applicazione di norme già esistenti” (P. Costa, op. cit., 142 – richiamato da S. Spuntarelli, op. cit., nota 18 di pag. 23). Il che fornisce un’ulteriore chiarificazione del perché decisione e precetto sono intimamente legati nel provvedimento amministrativo.
[19] E’ noto che nella prospettazione di J. Locke la separazione dei poteri riguardava solo l’esecutivo e il legislativo. E’ solo con Montesquieu che si giunge alla tradizionale tripartizione (peraltro C. Schmitt, Dottrina della costituzione, cit., 247, ricorda in proposito l’osservazione, “che ha qualcosa di misterioso”, dello stesso Montesquieu, secondo cui il potere giudiziario – o “potere esecutivo interno” – sarebbe “en quelque façon nulle”, il che viene interpretato dallo Schmitt nel senso che esso non avrebbe una propria esistenza politica autonoma, come potere sovrano, in quanto mera applicazione della legge; di Schmitt si vedano anche, in tema, 267 ss.). La rivoluzione francese fornì la formulazione più rigorosa e stringente della separazione tra esecutivo e giurisdizionale, concretata nella distinzione tra application ed exécution della legge (la prima, assolutamente vincolata, propria dell’amministrazione; la seconda, aperta all’interpretazione, riservata alla giurisdizione). Sennonché questa netta distinzione non ebbe concreta attuazione, poiché, ben presto, soprattutto nel sistema napoleonico, l’amministrazione si appropriò senz’altro di ampi spazi di discrezionalità applicativi della legge, così divenendo evanescente la distinzione tra i due distinti poteri (S. Spuntarelli, L’amministrazione per legge, cit., 27). D’altra parte la rivoluzione del 1789 aveva concepito la stessa gurisdizione come pura dichiarazione della lettera della legge, sull’onda dell’avversione nei confronti della interpretatio delle supreme magistrature del tardo diritto comune (B. Tonoletti, L’accertamento . . ., cit., 24 ss.). H. Kelsen, Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico, cit, 562, rileva che “per la costruzione giuridica non fa molta differenza se la discrezionalità compete ad un organo giudiziario o ad un organo amministrativo”, ed osserva altresì (492, nota 10) che “la separazione all’interno dell’esecutivo tra giurisdizione ed amministrazione è di natura secondaria e riveste un minore significato”. Per la radicale critica del Kelsen alla distinzione tra potere esecutivo e potere giudiziario, sull’assunto che le funzioni statali sono due e soltanto due, la funzione normativa e quella esecutiva: legis latio e legis executio, cfr. F. Modugno, voce Poteri (divisione dei), in Noviss. Digesto it., vol. XIII, Torino, 1957, 482 ss.
[20] Nel senso della specialità della responsabilità dell’amministrazione da attività provvedimentale e della sua irriducibilità ai modelli civilistici, cfr. L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione; per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. Amm., 1/2005, 1 ss.; A. Di Majo, Tutela risarcitoria: alla ricerca di una tipologia, in Riv. dir. civ., 2005, 259 e nota 29 di pag. 260; E. Follieri, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in questa rivista on line al, dicembre 2005 (con ulteriori richiami di dottrina – in particolare A. Zito e F.G. Scoca – alla nota 4), nonché in Dir. proc. amm., 1/2006, 18 ss. In giurisprudenza cfr. Cons. St., sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047, in Cons. Stato, 2005, I, 439, nonché in Urb. e App., n. 9/2005, 1060, con nota di L. Garofano, Verso un modello autonomo di responsabilità dell’amministrazione.
[21] Con efficace sintesi il ministro per lo sviluppo economico Bersani pare che abbia detto, al recente meeting di Rimini di Comunione e Liberazione: “liberalizzazione vuol dire . . . che pubblica amministrazione significa servizio e non comando” (così è riferito nel quotidiano La Repubblica del 25 agosto 2007). Naturalmente questo enunciato – amministrazione come servizio e non come comando – per avere un significato rilevante, deve essere interpretato in senso “forte”, nel senso, cioè, che esso vorrebbe dire che tutta la funzione pubblica si trasforma e si traduce in mera erogazione di servizi (e quindi in moduli paritetico-negoziali), con esclusione di autorità ed imperio; altrimenti, se la frase riportata dovesse essere invece letta in senso “debole”, nel senso, cioè, che l’amministrazione non comanda sul cittadino, ma è al suo servizio, allora essa non vorrebbe dire niente di nuovo e si ridurrebbe a una ovvietà, come tale totalmente condivisibile da tutti. La questione è meno banale di quanto non appaia a prima vista, poiché reca in sé implicazioni di sistema assai profonde. Osservano acutamente, ad esempio, L. Mannori, B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 54, “Finché l’amministrare non consista nell’erogare servizi ma nell’imporre ai consociati l’osservanza di determinate regole, la funzione corrispondente può ben risultare del tutto indistinguibile da quella giudiziaria, il cui scopo è ancor oggi quello di sanzionare precetti giuridici”.
[22] Questo ragionamento non è infirmato dalle ultime (ulteriori) modifiche della legge n. 241 in cantiere in Parlamento (d.d.l. governativo AC n. 2161 recante Modernizzazione, efficienza delle Amministrazioni pubbliche e riduzione degli oneri burocratici per i cittadini e per le imprese, presentato il 24 gennaio 2007), introduttivo dell’idea di un “diritto di cittadinanza” comprensivo del diritto del cittadino che presenta una domanda all’amministrazione di ottenere un provvedimento motivato entro il termine di legge o di regolamento, nell’ambito dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, di cui alla lettera m) dell’art. 117, secondo comma, Cost. Questa idea – per altri versi criticabile, siccome comunque espressiva di una visione del diritto pubblico tutta appiattita sul solo punto di vista del cittadino che pretende, con completo oscuramento del ruolo regolativo dell’interesse generale proprio della funzione – appare invero neutra sulla questione della natura e dei contenuti essenziali del provvedimento amministrativo.
[23] Osservava Carré de Malberg, (La teoria gradualistica del diritto, cit., 61): “Per ciò che riguarda il contenuto, l’atto amministrativo risolve frequentemente questioni di diritto contestato o incerto: in ciò esso afferma il diritto esattamente come l’atto giurisdizionale del giudice”. B. Tonoletti, op. cit., 99, condivisibilmente include “tra le specie di atti particolarmente interessate dal modello dell’accertamento”, “oltre agli atti creativi di certezze pubbliche e agli atti dichiarativi . . . le autorizzazioni, le sovvenzioni, le pronunce di decadenza, le misure ripristinatorie”.
[24] Per questo il contenuto minimo di accertamento logicamente incluso nel provvedimento non contrasta, come è ovvio, con la riserva di giurisdizione ex art. 24 Cost. (cfr., qui, sul punto la precedente nota 13).
[25] Sul cd. “modo dell’equiparazione” del provvedimento valido a quello invalido si veda F.G. Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Dir. amm., 1/1995, 1 ss., soprattutto parr. 3 e 7 (che rimanda a M. S. Giannini, Discorso generale sulla giustizia amministrativa, in Riv. dir. proc., 1964, 1, ora in Scritti, vol. V, par. 2), nonché P. Chirulli, Azione di nullità e riparto di giurisdizione (intervento al citato convegno su L’azione di nullità ed il giudice amministrativo, i cui Atti sono pubblicati nell’apposito rubrica in questa Rivista informatica).
[26] Sembra invero sfuggire ai più il fatto che tra legge cd. “obiettivo” (e suoi derivati normativo-amministrativi) e ordinanze di emergenza socio-economico-ambientale, o “grandi eventi” e quant’altro, ormai la gran parte degli interventi amministrativi – sicuramente quelli di maggiori dimensioni quantitative e qualitative – vive in realtà in un mondo giuridico proprio, parallelo e altro rispetto a quello che la dottrina studia, in cui si deroga a tutto, alla partecipazione, alle garanzie, alla concertazione, al consenso e a quant’altro: il che o è frutto di follia, o è espressione di un bisogno profondo e sostanziale di fare le cose e di risolvere i problemi, ossia di avere capacità effettiva di governo (il che, sia ben chiaro, non vuol affatto dire che siano apprezzabili questi eccessi patologici del ricorso alla legge n. 225 del 1992, che peraltro non sempre hanno dato risultati positivi).
[27] Ne dà un efficace esempio recente e aggiornato P. Chirulli nell’intervento intitolato Azione di nullità e riparto di giurisdizione (nota 15) al citato convegno L’azione di nullità ed il giudice amministrativo (cfr. i relativi Atti, cit.). Sulla presenza, pur in ambito di diritto anglosassone, di elementi concettuali in parte assimilabili al diritto pubblico continentale, si vedano O. Hood Phillips, Constitutional and Administrative Law, V^ ed., London, 1973, 497 ss. (sulla Administrative Jurisdiction relativa a controversie rimesse a special tribunals, between private and public interests, che non concernessero purely legal rights), nonché 517 ss. (sul Judicial Control of Public Authorities, tra ultra vires rule, abuse of power e unreasonable use of power). Per un caso di dubbio tra nullità e annullabilità per violazione della regola del contraddittorio (audi alteram partem), cfr. H. W. R. Wade, Diritto amministrativo inglese, trad it. a cura di C. Geraci, Milano, 1969, 272 ss.
[28] Sul coerentismo olistico cfr. N. Vassallo, Teoria della conoscenza, Roma-Bari, 2003, 50 ss.
[29] Approccio per cui la scienza mira a stabilire non già (o non necessariamente o non solo) ciò che è vero, ma soprattutto ciò che funziona: cfr. J. Dewey, in Dewey, vita, pensiero, opere scelte, a cura di A. Massarenti, Milano, 2007, 91.
[30] Per l’idea sistemica del diritto è ovvio il richiamo di N. Luhmann, Procedimenti giuridici e legittimazione sociale, Milano, 1995, e alla teoria della differenziazione funzionale dei sistemi sociali di Spencer e Durkheim.
[31] J. L. Coleman, La pratica dei principi. In difesa di un approccio pragmatista alla teoria del diritto, 2001, trad. it. di V. Alabiso, ed. it. a cura di G. Pino, Bologna, 2006, che svolge un’efficace critica della teoria economica della responsabilità civile sulla base di una teoria pragmatista descrittiva fondata sul principio di giustizia correttiva.
[32] La tendenza, oggi, è a ridurre finanche il potere di sospensione cautelare del giudice (cfr. art. 23-bis inserito nella legge n. 1034 del 1971 dalla legge n. 205 del 2000; art. 14 del d.lgs. n. 190 del 2002). Anche se non mancano, deve dirsi, segnali di tipo diverso, ancorché generati soprattutto dall’ambito specialissimo delle procedure di gara per gli appalti pubblici, da cui si è spinto per le tutele inaudita altera parte e ante causam (ed ora, sembra, si voglia arrivare, in sede di revisione comunitaria della direttiva cd. “ricorsi”, n. 89/665/CEE del 1989, all’estremo, un po’ bizzarro, di riconnettere l’effetto sospensivo direttamente al ricorso).
[33] Su T. Khun cfr. M. Dorato, Cosa c’entra l’anima con gli atomi? Introduzione alla filosofia della scienza, Roma.Bari, 2007, 166 ss.
[34] C. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, V ed., Torino, 1985, vol. I, 372 ss.; E. Fazzalari, voce Sentenza civile, in Enc. Dir., vol. XLI, Milano, 1989, 1247; E. T. Liebman, Manuale di diritto processuale civile, IV ed., Milano, 1980, vol. I, 240 ss.
[35] L’ìespressione è del Conso ed è riferita da C. Mandrioli, op. loc. cit.
[36] Così C. Mandrioli, op. cit., nota 5 di pag. 374.
[37] Così E. Fazzalari, op. loc. cit.
[38] cfr. R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento . . . cit., 358.
[39] In tal senso cfr. R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento . . . cit., 353.
[40] Un atto amministrativo illegittimo, ancorché non impugnato e non annullato, che sia stato accertato, con sentenza penale esecutiva, essere stato l’elemento costitutivo di una fattispecie di reato (ad es. corruzione), è da ritenersi in linea di principio nullo e come tale sanzionabile con azione di accertamento e dichiarativa, senza limiti di decadenza o di prescrizione. Che il vizio si annidi nella causa o nella volontà è poi questione piuttosto nominalistica. Pare più verosimile sostenere – anche qui – che si tratti di atto non amministrativo, ossia di atto non riferibile giuridicamente all’ente (l’illecito doloso penalmente rilevante recide, come è noto, il nesso di immedesimazione organica che consente di riferire l’atto umano del soggetto che ricopre l’organo all’ente cui è legato da rapporto di servizio).
[41] T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 16 maggio 2007, n. 1364 (consultabile al sito http://www.giustizia-amministrativa.it.).
[42] Cons. Stato, sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2273, (consultabile al sito http://www.giustizia-amministrativa.it.). Posizione tralaticia che, come è noto, è servita quasi sempre per escludere, nelle fattispecie concrete esaminate, la ricorrenza di un caso di nullità, e per riportare il vizio dedotto entro i normali canoni della annullabilità.
[43] M. Immordino, M.C. Cavallaro, La nullità del provvedimento amministrativo tra carenza di potrere in astratto e carenza di potere in concreto nella prospettiva dell’art. 21 septies L. 241/1990, in questa Rivista, 14 settembre 2007.
[44] I presupposti del negozio giuridico (capacità del soggetto, idoneità dell’oggetto, legittimazione al negozio) sono “alcune circostanze estrinseche al negozio per sé considerato” che si differenziano, per definizione, dagli elementi costitutivi (E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, II ed., ristampa, Napoli, 2002, 209 ss.). Il che non significa che i presupposti siano meno importanti ai fini del prodursi degli effetti, quali “cornice di circostanze” della fattispecie, “estrinseche bensì al negozio considerato, ma integrative del regolamento d’interessi avuto di mira in seno a una complessa situazione di fatto, di cui fanno parte anche esse circostanze e nella quale il negozio si inserisce (ivi, 8 e 210). Ma l’incapacità del soggetto e il difetto di legittimazione all’atto conducono, di regola, nel diritto pubblico, o a un atto inesistene – ad es., la delibera votata da cinque consiglieri comunali nella piazza del paese – oppure a un caso di incompetenza assoluta o relativa. Più complesso è, effettivamente, il tema dell’inidoneità dell’oggetto, per il quale è plausibile ipotizzare una nullità dell’atto ove l’oggetto sia impossibile o palesemente “errato” – ad es, l’espropriazione di un bene proprio, o di un immobile inesistente, o di un immobile in alcun modo identificabile.
[45] Nel contributo citato alla nota precedente, infatti, si propone di considerare come ipotesi di nullità strutturale i seguenti casi: decreto di espropriazione non preceduto da dichiarazione di pubblica utilità (nullità per mancanza di causa); decreto di espropriazione a termine scaduto; ordinanze contingibili e urgenti in caso di assenza del presupposto del pericolo per la pubblica incolumità (carenza del fine di cura dell’interesse pubblico); delibera consiliare urbanistica adottata con voto di consiglieri in conflitto d’interessi (vizio della volontà); atto che si ingerisce in una controversia tra privati. In merito si osserva che le prime ipotesi costituiscono una “traduzione” delle classiche figure della carenza di potere in concreto in termini di carenza di un elemento essenziale dell’atto, ma è un modo per le dire le stesse cose con parole diverse, che non sembra possa sortire altro effetto se non quello di sorreggere (con un argomento apparentemente nuovo) l’attribuzione di giurisdizione al G.O.; anche le altre ipotesi non sono immuni da problemi: quella relativa alle ordinanze contingibili e urgenti rischia di condurre alla conclusione eccessiva per cui questi provvedimenti extra ordinem o sono legittimi o sono nulli (salvi i casi marginali in cui si discuta di incompetenza relativa o della sola proporzionalità della misura); l’ipotesi della p.a. che si ingerisce in una lite tra privati, nella pratica giurisprudenziale, si è verificata quasi sempre per ordinanze contingibili e urgenti con le quali il Sindaco ordina al privato di fare lavori di manutenzione di un immobile (come richiesto dal vicino denunciante), sulla base di un presupposto di tutela della pubblica e privata incolumità che si rivela insussistente: si tratta, dunque, di un’ipotesi applicativa del caso precedente; il caso, poi, della delibera urbanistica viziata da conflitto d’interessi, trattato sempre dalla giurisprudenza come vizio di annullabilità della delibera, pone la delicata questione della linea di confine tra vizi di costituzione dell’organo (vizi di nullità o di inesistenza della delibera come non imputabile all’ente) e vizi della procedura deliberativa dell’organo medesimo, che di regola ridondano in meri vizi di illegittimità/annullabilità dell’atto.

(pubblicato il 17.9.2007)

Note

L'articolo Nullità e teorie dell’atto amministrativo proviene da Giustamm.

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze, con circolare n. 28 del 6 agosto 2007, ha fornito prime indicazioni applicative delle disposizioni contenute nell’art. 48-bis, comma 1, del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602 (come introdotto dall’art. 2, comma 9, d.l. 3 ottobre 2006, n. 262, convertito in legge 24 novembre 2006 n. 286).
Successivamente, con circolare n. 29 del 4 settembre 2007, il medesimo dicastero ha diramato ulteriori istruzioni applicative sul medesimo tema.
Come è noto, l’art. 48-bis prevede che le amministrazioni pubbliche (di cui all’art.1, comma 2, d.lgs. 165/01) e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a € 10.000,00 (e quindi anche per il pagamento di corrispettivi di appalto) devono verificare, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento, per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e, in caso affermativo, non possono procedere al pagamento, ma devono segnalare la circostanza all’agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell’esercizio dell’attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo.
Con la prima delle due circolari in oggetto, il Ministero ha chiarito che le Amministrazioni sono tenute ad esperire le opportune e preliminari verifiche presso Equitalia S.p.A., nella sua qualità di agente della riscossione, giusto quanto disposto dall’art. 3 della legge n. 248/05, utilizzando, oltre ai tradizionali strumenti di comunicazione (servizio postale, telefax), anche le procedure telematiche.
In alternativa alle citate modalità di verifica, è comunque ritenuta sufficiente l’acquisizione, da parte dell’Amministrazione che dispone il pagamento, di una dichiarazione, da accludere al mandato di pagamento, resa dal beneficiario con le modalità indicate nella circolare n.29, dalla quale risulti l’assenza di qualsiasi inadempimento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento, ovvero lo stato e la misura delle somme eventualmente dovute. Tale dichiarazione deve essere acquisita prima dell’emissione del mandato di pagamento e deve essere riferita ad un arco temporale antecedente 20 giorni l’emissione del mandato. Nell’ipotesi in cui il mandato venga emesso oltre tale periodo di tempo, la dichiarazione deve essere aggiornata.
Inoltre, la dichiarazione in parola, resa secondo le modalità di cui al d.P.R. n. 445/2000, è assoggettata alle opportune verifiche da parte delle Amministrazioni riceventi.
Orbene, nonostante che, ai sensi del citato art. 48-bis, le modalità di attuazione delle suddette disposizioni debbano essere definite con apposito regolamento adottato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Ministero ha sottolineato che la norma in esame è da ritenersi immediatamente applicabile, pur in assenza del citato Regolamento.
Il Dicastero ha, comunque, precisato che la eventuale sussistenza di debiti di importo pari o superiore a 10.000 € ha quale effetto la sospensione del pagamento delle somme dovute al beneficiario del mandato fino alla concorrenza dell’ammontare del debito rilevato; solo nel caso in cui il soggetto beneficiario non provveda a rendere la dichiarazione relativa all’assenza di cartelle esattoriali, si procede alla sospensione del pagamento dell’intero importo del mandato.
In buona sostanza, in presenza di violazioni accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, da parte dell’appaltatore, in base alla nuova disposizione, l’Ente appaltante è legittimato ad operare trattenute sulle somme da erogare, a titolo di corrispettivo d’appalto, nei limiti dell’importo eventualmente spettante all’Erario, salva l’ipotesi in cui l’appaltatore non renda la dichiarazione circa l’assenza di pendenze esattoriali.
In ogni caso, non sono assoggettati a verifiche le somme erogate a titolo di stipendi, salari, pensioni e altri emolumenti relativi a prestazioni di lavoro dipendente, nonché i pagamenti disposti in forza di pronunce giurisdizionali esecutive.
La mancata attuazione delle modalità di verifica dei pagamenti indicate dall’art. 48 bis, comma 1, determina l’insorgere della fattispecie di danno erariale nei confronti delle Amministrazioni inadempienti.
Questi per sommi capi i contenuti dei due commenti esplicativi diramati dal Ministero, che non paiono però dissipare del tutto le numerose perplessità che il provvedimento legislativo ha suscitato, innanzitutto sotto il profilo della sua intrinseca compatibilità con i principi di certezza, liquidità ed esigibilità dei crediti recanti da cartelle esattoriali. La norma, infatti, non chiarisce se l’eventuale pendenza di ricorso avverso la singola cartella debba essere positivamente rilevato in sede di verifica e, quindi, possa autorizzare il rilascio di dichiarazione di assenza di impedimenti al pagamento del credito.
Se così non fosse, infatti, con il provvedimento in parola si integrerebbero gli estremi di un pignoramento (atipico) presso terzi, senza cioè la garanzia dell’espletamento delle relative procedure di esecuzione.
Ma v’è di più. Anche a voler tacer d’altro, non è dato comprendere nemmeno quale sia il comportamento dell’Agente della riscossione in caso di pluralità di “interrogazioni” relative al medesimo soggetto titolare della cartella esattoriale, che sia creditore di più amministrazioni pubbliche e/o società a prevalente capitale pubblico.
Potrebbe, infatti, verificarsi il paradosso di trattenute plurime, in ragione di un’unica cartella esattoriale, con buona pace – ancora una volta – del diritto fondamentale di difesa, nonché di proporzionalità ex art. 53, 2° comma, Cost.

(pubblicato il 19.9.2007)

Note

L'articolo Circolari Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 28 del 6 agosto 2007 e n. 29 del 4 settembre 2007 – Art. 48-bis d.P.R. 602/73 – Disposizioni sui pagamenti di importo superiore a € 10.000,00 da parte delle Pubbliche Amministrazioni – Modalità applicative. proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 28.9.2007)

Note

L'articolo Abrogazione e perdurante attualità dell’art. 128 Cost. proviene da Giustamm.

1. Il problema
Il problema dell’ammissibilità del silenzio assenso in materia di pianificazione urbanistica si è posto in relazione a procedimenti pianificatori complessi, nei quali la legislazione di settore sottopone a silenzio assenso l’approvazione, da parte della regione o della provincia, dello strumento urbanistico adottato dal comune. Singole previsioni legislative, di livello sia statale sia regionale, attribuiscono significato ed effetti di approvazione al silenzio mantenuto per un certo tempo dall’amministrazione regionale o provinciale sul piano sottoposto al suo esame. A titolo di esempio si possono citare le disposizioni relative ai piani per gli insediamenti produttivi[2], ai programmi integrati di intervento[3], ai piani comunali di recupero[4], ai programmi per i parcheggi urbani[5]. Le leggi in questione sono state più volte portate al vaglio della Corte costituzionale per la loro dubbia compatibilità con le norme costituzionali in materia di tutela del paesaggio, buon andamento della pubblica amministrazione e riparto di competenze legislative ed amministrative tra Stato e regioni.
Non si può fare a meno di rilevare come l’oggetto delle seguenti brevi considerazioni non sia che un particolare aspetto della più ampia problematica dei limiti costituzionali della disciplina della pubblica amministrazione, che continua a costituire motivo di dibattito da parte della migliore dottrina[6].

2. La giurisprudenza costituzionale
La giurisprudenza costituzionale ha posto una serie di limiti all’ammissibilità del silenzio assenso nei procedimenti di pianificazione urbanistica.
Innanzitutto il silenzio assenso è stato ritenuto inammissibile nell’ambito di procedimenti, come quelli di pianificazione e programmazione territoriale, caratterizzati da un elevato tasso di discrezionalità, nei quali il principio del buon andamento dell’amministrazione impone l’integrale svolgimento dell’istruttoria e la garanzia del provvedimento espresso[7]. Tuttavia la Corte ha precisato che l’approvazione tacita, non consentita nella formazione dei piani generali, è ammissibile nella pianificazione meramente attuativa ed esecutiva, di per sé connotata da margini di discrezionalità più ridotti. Per tale ragione sono state dichiarate illegittime le disposizioni di legge statale e regionale che prevedevano il silenzio assenso per i programmi integrati di intervento, considerati “provvedimenti programmatori con elevato tasso di discrezionalità”[8], mentre sono state ritenute conformi a Costituzione le previsioni legislative regionali sull’approvazione tacita dei piani di recupero, classificati come piani attuativi[9]. Del pari legittima è stata ritenuta la norma di legge statale che faceva obbligo alle regioni di introdurre procedure semplificate per l’approvazione degli strumenti attuativi in variante ai piani generali e delle varianti ai piani generali volte all’adeguamento agli standard urbanistici[10].
Altro profilo problematico dell’istituto in esame attiene all’equilibrio dei rapporti tra livelli territoriali di governo nel sistema della pianificazione urbanistica. La sostituzione col silenzio assenso dell’approvazione regionale del piano, infatti, incidendo direttamente sul ruolo della regione in materia, è suscettibile di entrare in conflitto con la garanzia costituzionale dell’autonomia regionale, specie ove il meccanismo di semplificazione sia dettato da una legge statale[11].
La semplificazione per silentium della pianificazione urbanistica può poi compromettere le esigenze di salvaguardia dell’ambiente e del paesaggio connesse al governo del territorio. A tale proposito la Corte ha più volte affermato che l’attività amministrativa suscettibile di incidere sulla tutela dell’ambiente deve esprimersi con provvedimenti espliciti, non potendo attribuirsi valore di assenso al silenzio dell’amministrazione preposta ad un vincolo ambientale[12]. La valenza ambientale dei programmi integrati di intervento ha avuto infatti un peso determinante nella dichiarazione di illegittimità costituzionale della normativa regionale che ne prevedeva la formazione mediante silenzio assenso[13]. L’argomento della rilevanza ambientale del piano è stato però successivamente ridimensionato, avendo la Corte precisato che detta rilevanza rende inammissibili meccanismi di silenzio assenso solo quando l’approvazione tacita dello strumento urbanistico tiene luogo, per legge, dei singoli provvedimenti di autorizzazione che dovrebbero altrimenti essere rilasciati dall’autorità preposta al vincolo. Se al contrario la legge non prevede l’assorbimento dei puntuali atti di assenso nell’approvazione silenziosa del piano, l’istanza ambientale trova soddisfazione in un momento successivo alla pianificazione, ossia in sede di autorizzazione dei singoli interventi edilizi da parte dell’autorità competente. La mera valenza o rilevanza ambientale del piano non basta, dunque, ad escludere l’ammissibilità del silenzio assenso nel relativo procedimento di formazione[14].

3. Silenzio assenso e principio dell’atto complesso
Da questo rapido sguardo alla giurisprudenza della Corte costituzionale emerge con chiarezza che il problema dei limiti di ammissibilità del silenzio assenso intercetta immediatamente il ruolo ed il valore che si riconoscano all’approvazione regionale nei procedimenti pianificatori complessi[15]. Lasciando per il momento da parte il problema della tutela dell’ambiente, i profili di possibile incostituzionalità rilevati dalla Corte attengono da un lato alla incisione delle funzioni della regione in materia urbanistica e dall’altro al contenuto altamente discrezionale dell’apporto regionale alla formazione del piano. I due profili appaiono strettamente correlati nell’impostazione del giudice delle leggi, il quale afferma che l’applicazione del silenzio assenso nei procedimenti ad elevata discrezionalità, quali quelli di pianificazione territoriale, “finisce per incidere sull’essenza stessa della competenza regionale”[16].
Per individuare i limiti di ammissibilità del silenzio assenso in materia urbanistica occorre chiedersi se e in che misura sia costituzionalmente necessaria la partecipazione regionale al procedimento di pianificazione; ovvero che peso debba avere nel procedimento stesso l’approvazione regionale, secondo la Costituzione.
Un punto fermo ricavabile dalla giurisprudenza sopra richiamata è la legittimità costituzionale del silenzio assenso nella pianificazione di mera attuazione. Si è infatti visto che per i piani attuativi o esecutivi, non espressivi di scelte ampiamente discrezionali, la questione dell’ammissibilità del silenzio assenso viene risolta positivamente dalla Corte.
L’interrogativo resta invece aperto per la pianificazione di primo livello, per la quale la legislazione urbanistica è tuttora improntata al c.d. principio dell’atto complesso[17]. Ci si riferisce alla necessità che la formazione dello strumento urbanistico generale sia il frutto della concorrente (sebbene ineguale) volontà del comune e della regione. La Corte ha richiamato tale principio nel pronunciarsi sui programmi integrati di intervento difformi dagli strumenti urbanistici generali, nel momento in cui ha affermato che la previsione del silenzio assenso nel procedimento di formazione di tali piani è incompatibile col principio per cui “gli strumenti urbanistici generali (di ambito comunale e sovracomunale) e anche le relative varianti danno luogo ad un procedimento complesso cui devono partecipare e concorrere necessariamente il comune e la regione sia pure in posizione ineguale (cosiddetto principio dell’atto complesso)”[18].
Se alla regione si riconosce il potere di esprimere, in sede di approvazione, proprie scelte discrezionali sovrapponibili a quelle comunali, la previsione legislativa di meccanismi di silenzio assenso entra in rotta di collisione con la tutela costituzionale delle prerogative regionali nonché con il principio del buon andamento, che in presenza di un elevato tasso di discrezionalità impone lo svolgimento dell’istruttoria con le connesse garanzie partecipative. Se al contrario si concepisce l’approvazione regionale come mero controllo di conformità alle previsioni di area medio/vasta, privo di contenuto discrezionale, allora la sua formazione tacita non costituisce un’incisione delle competenze della regione, né pone il problema della compatibilità tra silenzio assenso e potere discrezionale[19]. In estrema sintesi, se si abbandona il principio dell’atto complesso e si riduce l’apporto regionale ad una mera verifica di compatibilità con un assetto pianificatorio già determinato, quanto meno viene a cadere uno dei principali ostacoli all’ammissibilità del silenzio assenso nella materia in esame. Allora il problema si risolve in un interrogativo di fondo: è superabile, alla luce della Costituzione, il principio dell’atto complesso?

4. Atto complesso e nuovo titolo V
Le coordinate tradizionali del dibattito sono fortemente esposte all’influenza del mutato riparto di competenze legislative ed amministrative disegnato dal nuovo titolo V della Costituzione[20]. Senza poter entrare, in questa sede, nel merito delle singole questioni, si vogliono solo prefigurare alcuni dei possibili scenari.
L’eventualità di un superamento del principio dell’atto complesso deve in primo luogo essere vagliata in relazione all’assetto delle funzioni legislative di cui all’art. 117 Cost.
Il principio dell’atto complesso non riveste rango costituzionale, ma è ricavabile dalla legislazione statale in materia urbanistica. Poiché l’urbanistica è fatta confluire, per la sua attinenza al “governo del territorio”, nella potestà legislativa concorrente ai sensi dell’art. 117, c. 3, Cost.[21], potrebbe rappresentare un principio fondamentale della materia posto o desumibile dalla legislazione statale, come tale vincolante per il legislatore regionale[22]. La Corte ha di recente qualificato principio fondamentale della materia, non derogabile dal legislatore regionale, la previsione di cui alla legge n. 47 del 1985 (art. 24, c. 2) che impone ai comuni di trasmettere alla regione i piani urbanistici attuativi (conformi allo strumento generale e pertanto non soggetti ad approvazione regionale) allo scopo di consentire alla regione di conoscere e coordinare l’attività pianificatoria degli enti locali[23].
Se anche il modello dell’atto complesso fosse considerato un principio fondamentale della materia, cogente per i legislatori regionali, il legislatore statale potrebbe nondimeno intervenire sul procedimento di formazione del piano generale, riducendo a mero controllo l’apporto regionale. Va in proposito segnalato il d.d.l. n. 3519 – approvato nella scorsa legislatura dalla Camera il 28 giugno 2005 – recante “Principi in materia di governo del territorio”. Tale disegno di legge affida alle regioni il compito di determinare “i casi in cui il piano urbanistico è sottoposto a verifica di coerenza con gli strumenti di programmazione economica e con ogni disposizione o piano concernente il territorio, individuando il soggetto responsabile e stabilendone le relative modalità” (art. 8, c. 4). Secondo il disegno di legge, quindi, è principio fondamentale della materia che il piano urbanistico sia sottoposto ad una mera “verifica di coerenza” con la pianificazione di livello superiore, il che pare escludere uno scrutinio che penetri nel merito delle scelte comunali; saranno poi le regioni, nel rispetto di questo principio, a disciplinare in concreto i procedimenti di formazione del piano urbanistico, attribuendo un ruolo più o meno pregnante all’ente di livello territoriale superiore, sia esso provinciale o regionale.
Sul problema in esame si ripercuote poi anche la nuova distribuzione delle funzioni amministrative voluta dall’art. 118 Cost. Se è vero che il legislatore statale è legittimato a dettare i principi fondamentali della materia urbanistica, eventualmente anche rinunciando al modello dell’atto complesso, nel farlo è ovviamente tenuto a rispettare le norme costituzionali, ivi compreso appunto l’art. 118. Riconoscere un valore di mero controllo all’apporto regionale può significare, in questa prospettiva, restituire ai comuni la piena ed esclusiva titolarità del potere discrezionale di pianificare il proprio territorio nei limiti tracciati dalla pianificazione di area vasta. Un simile esito, a ben riflettere, potrebbe ritenersi non solo consentito, ma addirittura imposto dal principio di sussidiarietà e dalla generale allocazione delle funzioni amministrative in capo al comune.

5. Il limite della tutela ambientale
Posto che l’attuale quadro costituzionale consente, se non impone, di superare il principio dell’atto complesso, diventa possibile giungere ad affermare l’ammissibilità del silenzio assenso, oltre che nella pianificazione di secondo livello, anche in quella di carattere generale[24]. Resta però da sciogliere un ulteriore nodo, quello relativo alla protezione dell’ambiente e del paesaggio.
La potestà legislativa in tema di “tutela dell’ambiente” appartiene, com’è noto, in via esclusiva allo Stato; il che legittima l’intervento statale in qualunque ambito materiale a condizione che sia adeguatamente sorretto da finalità di tutela ambientale[25]. Ne consegue che anche in materia urbanistica – oggetto di competenza concorrente – il legislatore statale può porre limiti alla semplificazione, in particolare all’utilizzo del silenzio assenso, qualora i meccanismi di approvazione tacita degli strumenti urbanistici possano comportare un affievolimento della tutela ambientale. Occorre al riguardo ricordare come la Corte abbia dapprima formulato e poi circoscritto il principio per cui il silenzio delle amministrazioni preposte ai vincoli ambientali e paesaggistici non possa avere il significato di assenso[26]. Come si è già ricordato, l’ambito di applicazione di tale principio è stato successivamente ristretto al caso in cui l’approvazione tacita del piano implica l’automatico rilascio dei singoli atti di autorizzazione da parte delle autorità preposte ai rispettivi vincoli[27].
Alla giurisprudenza costituzionale si aggiunge poi la nuova formulazione dell’art. 20 della legge n. 241 del 1990, che al comma 4 esclude espressamente l’applicabilità della disciplina relativa al silenzio assenso a tutti gli atti e i procedimenti riguardanti, tra l’altro, il patrimonio culturale e paesaggistico e l’ambiente. Stando alla lettera di tale disposizione è quindi sufficiente che il procedimento riguardi “l’ambiente” per escludere l’applicabilità del silenzio assenso. Va a questo punto affrontato l’ultimo degli aspetti problematici oggetto di queste brevi osservazioni, ossia l’incidenza del nuovo art. 20 sul problema in discussione.

6. Atto complesso e nuova disciplina del silenzio assenso
Com’è noto, il c.d. decreto sulla competitività[28], nell’ottica di una sempre maggiore semplificazione ed accelerazione dei procedimenti amministrativi, ha generalizzato l’istituto del silenzio assenso riscrivendo l’art. 20 della l. n. 241/90. Con la riforma si è passati da una configurazione del silenzio assenso come fattispecie eccezionale, limitata alle ipotesi individuate mediante apposito regolamento governativo, alla previsione del medesimo come modalità ordinaria di conclusione dei procedimenti ad istanza di parte, con l’esclusione dei soli casi espressamente elencati[29]. Al di là della questione se il silenzio assenso possa effettivamente essere considerato, alla stregua della norma ora citata, istituto di applicazione generale, non è discutibile che la riforma abbia determinato una netta estensione del suo raggio di applicazione. La fattispecie “inclusiva” ora descritta dall’art. 20 prevede che nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione procedente abbia il valore di accoglimento dell’istanza tranne che nei casi ivi indicati, tra i quali spicca, ai fini della presente riflessione, quello dell’attività amministrativa inerente il patrimonio paesaggistico e l’ambiente. Si noti invece che manca ogni riferimento sia alla materia urbanistica in quanto tale, sia ai procedimenti di carattere discrezionale, sebbene parte della dottrina affermi l’incompatibilità tra silenzio assenso e discrezionalità[30].
Il primo problema interpretativo che si pone è se l’urbanistica come materia possa farsi rientrare in uno degli ambiti espressamente esclusi dalla sfera applicativa dell’art. 20, con particolare riguardo al patrimonio paesaggistico e l’ambiente. Se infatti si risponde positivamente a tale quesito, si deve immediatamente concludere che in base alla nuova disciplina il silenzio assenso non è applicabile ai procedimenti di pianificazione urbanistica. Se invece si risponde negativamente, allora si può aprire uno spazio alla semplificazione per silentium, fatta eccezione per i soli procedimenti di pianificazione dotati di una specifica attinenza con la protezione dell’ambiente e del paesaggio.
Prima ancora però, a ben riflettere, si deve sciogliere un altro nodo interpretativo, ossia se il legislatore regionale (al quale è rimessa la disciplina del governo del territorio nei limiti dei principi fondamentali dettati dalla legge dello Stato) sia vincolato dall’art. 20, in altri termini se tale disposizione possa legittimamente dettare un principio fondamentale della materia urbanistica. Si tratta, invero, di una norma della legge sul procedimento amministrativo, che di per sé è applicabile soltanto ai procedimenti delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali; mentre le regioni sono chiamate a regolare i procedimenti di loro competenza “nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge”[31]. Dalla lettera di tale disposizione scaturisce che i legislatori regionali, nel disciplinare i procedimenti – compresi quelli pianificatori – di propria competenza, non sono soggetti tout court alle disposizioni della legge n. 241, ma soltanto a quei principi, da essa stabiliti, costituenti garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa. D’altra parte la legge in questione interviene in una “materia” – a voler considerare tale la disciplina del procedimento amministrativo – che non essendo menzionata in alcuno degli elenchi di cui all’art. 117 Cost. potrebbe ritenersi affidata alla potestà regionale residuale, pertanto non tenuta al rispetto dei principi fondamentali della materia stabiliti con legge statale.
In conclusione, nella disciplina dei procedimenti di pianificazione urbanistica, che nei limiti dei principi fondamentali della materia posti o desumibili dalle leggi statali appartiene – in quanto riconducibile al “governo del territorio” – alla potestà legislativa regionale (concorrente), l’art. 20 non è norma idonea a vincolare i legislatori regionali; salvo che per quella parte del suo contenuto riconducibile ad una funzione di garanzia del cittadino nei confronti dell’amministrazione pubblica. Ne consegue che il divieto di applicazione del silenzio assenso ai procedimenti riguardanti l’ambiente e il patrimonio paesaggistico stabilito dall’art. 20 l. n. 241/90 può vincolare il legislatore regionale nella materia urbanistica solo se e nella misura in cui venga inteso come principio posto a presidio del cittadino nei confronti dell’azione amministrativa. Solo in questo caso le regioni si vedrebbero preclusa, in forza dell’art. 20, l’introduzione di meccanismi di semplificazione per silentium nella formazione di piani dotati di rilevanza paesaggistica o ambientale.

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[1] Intervento all’incontro di studio su “La disciplina del territorio tra regole del mercato e mercato dei diritti” organizzato dal TAR Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, tenutosi presso la Provincia di Pescara il 28 Giugno 2007.
[2] Si veda l’art. 2 del decreto legge 20 novembre 1987, n. 474.
[3] Cfr. l’art. 16 della legge 17 febbraio 1992, n. 179 nonché, in sede di attuazione regionale, la legge della Regione Campania riapprovata in data 12 ottobre 1994 e la legge della Regione Piemonte riapprovata in data 8 marzo 1995.
[4] Il riferimento è all’art. 4 della legge della Regione Lombardia 12 marzo 1984, n. 14.
[5] Si consideri l’art. 3 della legge 24 marzo 1989, n. 122.
[6] Si veda, per tutti, Scoca, Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della pubblica amministrazione. Riflettendo sul pensiero di Aldo M. Sandulli, in AA.VV., Aldo M. Sandulli (1915-1984). Attualità del pensiero giuridico del maestro, Giuffrè, 2004, 173.
[7] L’incompatibilità tra silenzio assenso ed elevata discrezionalità è già implicita nelle argomentazioni di Corte cost., 19 ottobre 1992, n. 393, in Giur. cost., 1992, 3410, con nota di Morbidelli, Urbanistica incostituzionale per abuso di silenzio-assenso; viene poi apertamente affermata da Corte cost., 27 luglio 1995, n. 408, in Le Regioni, 1996, 269 e ribadita da Corte cost., 12 febbraio 1996, n. 26, ivi, 726, con nota di Passaro, L’urbanistica e il silenzio-assenso: una difficile convivenza.
[8] In questo senso Corte cost. n. 408 del 1995 e n. 26 del 1996.
[9] Così Corte cost., 17 dicembre 1997, n. 404, in Urb. e app., 1998, 493, con commento di Tonoletti, Corte costituzionale, semplificazione in materia urbanistica e tutela dell’ambiente; in Foro amm., 1998, 1321, con nota di Murgia, Il silenzio assenso nel diritto urbanistico; in Le Regioni, 1998, 382, con nota di Marzaro Gamba, Silenzio-assenso, buon andamento dell’Amministrazione e responsabilità del funzionario; in Giur. it., 1998, 1242, con nota di Tulumello, Procedimenti di formazione degli strumenti di pianificazione urbanistica, valutazione di interessi differenziati e meccanismi di silenzio-assenso.
[10] Si tratta dell’art. 25 della legge n. 47 del 1985, al quale la sentenza n. 408 del 1995 fa espresso riferimento per affermarne la legittimità costituzionale. Si noti però che la successiva sentenza n. 404 del 1997 parifica sostanzialmente ai piani generali tutti gli strumenti urbanistici capaci di apportare varianti ai piani generali medesimi.
[11] Per il profilo della lesione delle prerogative regionali si veda, in particolare, Corte cost. n. 393 del 1992, nonché Corte cost., 18 novembre 2000, n. 507, in Riv. giur. edil., 2001, I, 129.
[12] Corte cost. n. 302 del 1988 e n. 26 del 1996.
[13] Corte cost. n. 26 del 1996.
[14] Corte cost. n. 404 del 1997.
[15] Il nesso tra introduzione del silenzio assenso nella pianificazione urbanistica e ridimensionamento del ruolo regionale fu messo in luce già da Travi, Silenzio-assenso ed esercizio della funzione amministrativa, Padova, 1985, 35.
[16] Corte cost. n. 408 del 1995.
[17] Sull’origine della nozione di atto complesso si rinvia a Comporti, L’atto complesso di Umberto Borsi e il coordinamento procedimentale: ovvero il nome e la cosa, in Riv. dir. amm., 2005, 275.
[18] Corte cost. n. 26 del 1996.
[19] Per questo ordine di considerazioni cfr. Filippi, L’approvazione per silenzio-assenso degli strumenti urbanistici, in Riv. giur. edil., 1994, III, 912; più di recente, con specifico riguardo al ruolo delle regioni e dei comuni nella pianificazione urbanistica, si veda l’approfondito lavoro di Portaluri, Corte costituzionale e atto complesso, in Urb. e app., 2007, 536.
[20] E’ significativo in proposito che la Corte costituzionale, con ordinanza 7 maggio 2002, n. 157, in Giur. Cost., 2002, 1338, abbia disposto la restituzione al giudice rimettente degli atti relativi alla questione di legittimità costituzionale di una legge regionale del Veneto che prevede il silenzio-assenso ai fini dell’approvazione di piani particolareggiati adottati in variante del piano regolatore generale. La restituzione è stata disposta affinché il giudice a quo riesaminasse i termini della questione alla luce del nuovo testo dell’art. 117 Cost., invocato come parametro del giudizio.
[21] In questo senso cfr. Corte cost., 28 giugno 2004, n. 196, in Guida al diritto – Il Sole 24-Ore, n. 27, 2004, 69; si vedano anche Corte cost. n. 303 e n. 362 del 2003.
[22] L’osservazione della legislazione regionale, tuttavia, mostra un vistoso mutamento di prospettiva nei rapporti tra gli enti territoriali investiti del potere di pianificazione: in alcune regioni le scelte comunali risultano soggette solo ad una verifica di conformità o coerenza rispetto a quelle di livello superiore, in altre i comuni sono senz’altro titolari del potere di approvare il piano generale. Così Portaluri, Corte costituzionale e atto complesso, cit., 546, con copiosi riferimenti legislativi.
[23] Corte cost. n. 343 del 2005, in Riv. giur. edil., 2005, I, 1383, che ha dichiarato illegittima la legge regionale delle Marche n. 34 del 1992, in materia di formazione di piani attuativi, nella parte in cui, “pur ammettendo opposizioni ed osservazioni da parte di “chiunque”, non prevede specificamente l’invio alla regione”.
[24] La legittimità della tecnica del silenzio assenso nella formazione dello strumento urbanistico generale è ammessa dalla giurisprudenza amministrativa. Si vedano, ad esempio, Cons. Stato, sez. IV, 31 gennaio 2002, n. 547 e 548; Cons. Stato, sez. IV, 20 dicembre 2002, n. 7253; Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2005, n. 2286, n. 2287, n. 2288.
[25] E’ costante nella giurisprudenza della Corte l’affermazione che la tutela dell’ambiente non è una materia in senso tecnico, ma un “valore” costituzionale; affermazione che consente di relativizzare l’elenco letterale delle materie come criterio di riparto e di evidenziare le interferenze che il tema ambientale presenta con altri interessi e funzioni (si parla di materia trasversale). Più che una materia è uno scopo da perseguire attraverso l’esercizio della relativa competenza; una competenza costruita con riferimento ad un fine da raggiungere. In tal senso, tra le tante, cfr. Corte cost. n. 407 del 2002; n. 222 del 2003; n. 62 del 2005; n. 246 del 2006.
[26] Corte cost. n. 26 del 1996.
[27] Corte cost. n. 404 del 1997.
[28] Ci si riferisce al decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni dalla legge 14 maggio 2005, n. 80. L’art. 3, c. 6-ter del d.l. ha sostituito l’art. 20 della legge n. 241 del 1990.
[29] Sul nuovo art. 20 della legge n. 241 del 1990 si vedano almeno Morbidelli, Il silenzio-assenso, in Cerulli Irelli, (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Jovene, 2006, 265; Giani, Silenzio assenso, in Paolantonio, Police, Zito, (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione, Giappichelli, 2005, 411.
[30] Incline ad escludere l’ammissibilità del silenzio assenso qualora sia necessario procedere a valutazioni discrezionali o tecnico-discrezionali è Morbidelli, Il silenzio-assenso, cit., 271 s.
[31] Così l’art. 29 della legge n. 241 del 1990. Sulla questione dell’ambito di applicazione della legge sul procedimento amministrativo cfr. Celotto, Ambito di applicazione della legge, in Paolantonio, Police, Zito, (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione, cit., 795; nonché Fabri, Articolo 22, legge 11 febbraio 2005, n. 15, ibidem, 805.

(pubblicato il 7.9.2007)

Note

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1. Fermo amministrativo e riparto della giurisdizione: profili generali del problema.
L’art. 86 del d.P.R. n. 602 del 1973 assegna all’amministrazione creditrice la possibilità di sottoporre a procedura di fermo amministrativo i beni mobili registrati di proprietà del debitore.
Fino a poco tempo fa, nessuna disposizione regolava espressamente il riparto della giurisdizione con riferimento alle liti relative all’applicazione dell’art. 86 del d.P.R. n. 602 del 1973, nel testo attualmente vigente.
Conseguentemente, la norma che, interpretata nel senso della qualificazione del potere da essa previsto come riconducibile alla fattispecie processualcivilistica – di diritto comune – dell’esecuzione forzata, determina l’individuazione della giurisdizione (secondo l’ordinaria regola di riparto), era stata tratta proprio dal citato art. 86.
In relazione all’esercizio di detto potere, non sembrava infatti sussistere la giurisdizione del giudice tributario, sia perché l’art. 2 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, esclude da tale ambito “gli atti della esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento e, ove previsto, dell’avviso di cui all’art. 50, d.P.R. n. 602 del 1973” (Consiglio di Stato, sez. VI, ordinanza 13 aprile 2006, n. 2032); sia perché il fermo dei beni mobili registrati non compare nell’elencazione degli atti tipici di cui all’art. 19 del citato d.lgs. 546/1992.
Ne consegue che la questione andava risolta alla stregua dell’alternativa fra giurisdizione del giudice amministrativo e giurisdizione del giudice ordinario.
Non dettando il d.P.R. n. 602 del 1973 alcuna norma sulla giurisdizione, e non potendosi applicare analogicamente la norma – derogatoria dell’ordinario criterio di riparto, nella misura in cui attribuisce al giudice ordinario poteri di annullamento dell’atto amministrativo – di cui all’art. 214 del d. lgs. n. 285 del 1992 (che in relazione alla specifica fattispecie di fermo amministrativo dei veicolo previsto dal codice della strada attribuisce la cognizione delle relative liti al giudice ordinario), la questione andava allora risolta alla stregua del tradizionale criterio di riparto: nel senso che la norma di diritto sostanziale, regolante l’istituto (il citato art. 86) dovesse essere interpretata allo scopo di ricavare la natura giuridica dell’atto che impone il fermo amministrativo, nonché – e conseguentemente – la natura giuridica delle sottostanti situazioni giuridiche soggettive (implicando l’individuazione della regola di riparto la previa qualificazione sostanziale dell’istituto oggetto della lite).

2. Segue: l’intervento delle SS.UU. della Corte di cassazione
In argomento, è intervenuta la sentenza delle SS.UU. della Corte di Cassazione, 31 gennaio 2006, n. 2053, che ha posto a fondamento della soluzione adottata in favore della giurisdizione dell’a.g.o. la duplice considerazione secondo la quale:
secondo il criterio di riparto della giurisdizione basato sulla natura delle situazioni giuridiche soggettive azionate, volto a definire i confini fra la giurisdizione dell’a.g.o. e la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, non vi sarebbe questione di una dialettica fra potere e interesse, o tra autorità e libertà, in quanto “Il fermo amministrativo (…) è atto funzionale all’espropriazione forzata e, quindi, mezzo di realizzazione del credito (…)”;
ove si ipotizzasse una ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, connessa al servizio pubblico di riscossione dei tributi erariali, dovrebbe rilevarsi che “il concessionario non esercita alcun potere di supremazia in materia di pubblici servizi che, alla luce della pronuncia della Corte costituzionale n. 204/2004, giustifichi questa forma di giurisdizione amministrativa”.
Secondo l’orientamento del giudice del riparto, il giudice amministrativo sarebbe dunque sfornito di giurisdizione in merito all’esame di domande concernenti la legittimità delle procedure di fermo amministrativo (e, conseguentemente, delle connesse domande di cautela processuale), in ragione delle ricadute processuali della qualificazione sostanziale dell’istituto, che condiziona l’individuazione della regola di riparto.

3. I dubbi di legittimità costituzionale sollevati dalla giurisprudenza amministrativa.
La richiamata sentenza delle SS.UU. è qualcosa di più di una manifestazione del diritto vivente: è una regola enunciata dal giudice del riparto vincolante per i giudici comuni.
E’ stata allora prospettata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 86 del d.P.R. 602/1973[1]
Detta questione, sollevata sia dal Consiglio di Stato che da un Tribunale amministrativo regionale, è stata argomentata con riferimento alla natura giuridica dell’atto di fermo amministrativo: propedeutica alla esposizione dei profili di non manifesta infondatezza di tali dubbi di legittimità costituzionale, è stata infatti ritenuta la ricognizione della natura giuridica dell’istituto in questione, e la conseguente qualificazione delle posizioni soggettive delle parti nel relativo rapporto, onde scrutinare alla luce di tale qualificazione la censurata regola di riparto alla luce dei parametri costituzionali (dovendosi correlare la legittimità costituzionale della norma sul riparto alla natura delle situazioni giuridiche soggettive interessate, in relazione alla idoneità dei poteri cognitori del giudice individuato come competente a fornire una adeguata tutela – conforme ai parametri suddetti – a tali posizioni).
In particolare, l’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. VI, 13 aprile 2006, n. 2032, ha affermato la natura provvedimentale dell’atto che limita il potere di godimento e di disposizione del bene mobile registrato del debitore della pubblica amministrazione nella procedura di espropriazione forzata esattoriale ex art. 86 cit. (nel che si concreta l’effetto giuridico del c.d. fermo amministrativo).[2]
Gli argomenti esposti a sostegno di questa tesi possono essere riassunti nei termini seguenti:
– l’istituto del fermo amministrativo ex art. 86 d.P.R. 602/1973 si colloca all’interno della procedura di espropriazione forzata esattoriale, che ha connotati disciplinari e sistematici profondamente diversi rispetto all’espropriazione forzata disciplinata dal codice di rito civile a tutela dei crediti sorti negli ordinari rapporti creditori di natura privatistica: in particolare, mentre ai privati è precluso aggredire il patrimonio del debitore per soddisfare le proprie ragioni creditorie (in chiave conservativa od esecutiva) senza ricorrere all’intervento del giudice, la procedura in esame, secondo la citata ordinanza, appare “connotata da molteplici profili di autotutela pubblica esecutiva, che sono il residuo di antichi privilegi del creditore, conservati solo allo Stato in ragione delle peculiarità del credito tributario”;
– sotto il profilo degli effetti, il provvedimento di fermo amministrativo si configura come un provvedimento ablatorio, e segnatamente come una requisizione, che produce gli effetti di un sequestro conservativo, operato in assenza dell’intervento di un giudice, e in virtù di un atto unilaterale del concessionario: la natura formalmente privatistica di quest’ultimo non è di ostacolo alla qualificazione in termini pubblicistici dei poteri esercitati, dovendo ricondursi tale fattispecie al fenomeno dell’esercizio privato di pubbliche funzioni (in argomento si tenga presente che accanto alle requisizioni in proprietà il diritto amministrativo conosce la categoria delle requisizioni in uso);
– la qualificazione in termini provvedimentali dell’atto in questione risulta dal dato letterale utilizzato dall’art. 86 del d.P.R. 602/1973, nel testo attualmente vigente: il legislatore qualifica di regola come “provvedimento” gli atti della pubblica amministrazione che costituiscono esercizio di un potere autoritativo;
– detta qualificazione appare poi confermata dal dato sistematico: se si fosse in presenza di un atto di una procedura espropriativa assimilabile a quella processualcivilistica, privo di natura autoritativa e dell’effetto di modificazione unilaterale dell’altrui sfera giuridica, l’adempimento del debito dovrebbe comportare il venir meno degli effetti del fermo, e dovrebbe comportare la cancellazione della iscrizione del fermo nei registri mobiliari; invece la disciplina regolamentare dell’istituto in esame (art. 6, d.m. 7 settembre 1998, n. 503, applicabile alla sopravvenuta normativa primaria – modificativa del citato art. 86 d.P.R. 602/1973 – in forza della norma di interpretazione autentica contenuta nell’art. 3, comma 41, del d.l. 30 settembre 2005, n. 203, convertito dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248) richiede un provvedimento qualificabile come revoca, in assenza del quale il debitore (tardivamente) adempiente non ha titolo per cancellare l’iscrizione del fermo nel Pubblico registro automobilistico: l’esigenza di rimozione, mediante revoca per sopravvenienza (art. 21-quinquies, l. 241 del 1990), si giustifica proprio in ragione della natura provvedimentale dell’atto che applica il fermo, i cui effetti possono essere rimossi soltanto da un altro (contrario) provvedimento;
– l’attuale disciplina dell’istituto, risultante dalla modifica dell’art. 86 d.P.R. 602/1973 operata dalla novella del 2001 (d. lgs. 27 aprile 2001, n. 193), in un’ottica di semplificazione non richiede più, come condizione legittimante l’avvio della procedura di fermo amministrativo, l’inizio infruttuoso del procedimento di esecuzione forzata: il fatto che oggi il fermo sia svincolato dall’avvio del processo esecutivo costituisce, secondo l’ordinanza di rimessione in esame, un “indizio del suo carattere di misura di autotutela conservativa del patrimonio del debitore”.
L’ordinanza di rimessione del T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 13 giugno 2006 n. 234, inserendosi nel solco tracciato dal Consiglio di Stato, individua tuttavia un diverso ed ulteriore profilo nell’argomentazione della questione di legittimità costituzionale.[3]
Ad avviso dei giudici siciliani, in tanto si può ritenere conforme agli evocati parametri costituzionali la norma censurata, in quanto si ricostruisca – come hanno fatto le Sezioni Unite – in termini paritetici il rapporto giuridico fra il soggetto che subisce il fermo amministrativo e il soggetto che invece lo impone.
Il diritto comune consente al creditore di aggredire, con funzione conservativa, il patrimonio del debitore che costituisce la garanzia del credito ex art. 2740 cod. civ.
In altre parole, anche in diritto civile, pur a fronte dell’affermazione del generale divieto di autotutela (quale portato della repressione delle forme primitive di giustizia privata), nondimeno si riconosce l’esistenza di alcuni istituti riconducibili alla nozione di autotutela (conservativa od esecutiva) del diritto di credito.
Occorre pertanto domandarsi se, seguendo il ragionamento del giudice del riparto, il fermo amministrativo in esame costituisca una forma di autotutela che possa essere ricondotta alle facoltà che il sistema riconosce nell’ambito di un ordinario rapporto creditorio, piuttosto che all’esercizio di poteri autoritativi, implicanti una posizione di supremazia del creditore (o del suo concessionario) che agisce.
L’istituto che viene in considerazione – nell’ambito dei rimedi cc.dd. cautelativi – è il diritto di ritenzione, che – sia esso di fonte legale, o convenzionale – ha in comune con il fermo amministrativo l’effetto di privare il proprietario-debitore del potere di disporre e di godere della cosa (che però nel diritto di ritenzione preesiste all’iniziativa del creditore, che già la detiene), e la finalità di operare una pressione sulla volontà del debitore, affinché adempia il debito, al di fuori di ogni collegamento con l’esecuzione (tanto che se viene sottoposto ad esecuzione forzata il bene soggetto a ritenzione, il creditore non può vantare un titolo di preferenza al momento della distribuzione del ricavato).
Si ritiene però comunemente che in tanto la legge consente una simile possibilità di farsi giustizia da sé nell’ambito dei rapporti fra privati, in quanto sussista una particolare (e qualificata) connessione del titolo creditorio con la cosa oggetto del diritto di ritenzione (ius cum re iniunctum): così nel caso del diritto di ritenzione previsto a vantaggio del possessore di buona fede dall’art. 1152 cod. civ. finché non gli siano corrisposte le indennità dovute; del coerede che conferisce un immobile in natura, sino all’effettivo rimborso delle somme che gli sono dovute per spese e miglioramenti (art. 748, ultimo comma, cod. civ.); dell’usufruttuario, per i rimborsi che gli sono dovuti nelle fattispecie di cui agli artt. 1009 e 1010 cod. civ. (art. 1011 cod. civ.); del compratore nella vendita con patto di riscatto, fino al pagamento da parte del venditore di quanto dovuto a seguito dell’esercizio del diritto di riscatto (art. 1502, secondo comma, cod. civ.).
In tutte queste fattispecie (e negli altri casi previsti dal codice civile, con la sola eccezione dell’ipotesi disciplinata dall’art. 2794), la misura di autotutela ha ad oggetto non un qualsiasi bene del debitore, ma il bene costituente oggetto del rapporto giuridico da cui è scaturito il diritto di credito.
Nel caso del fermo amministrativo ex art. 86 del d.P.R. n. 602 del 1973 questa – fondamentale – connessione difetta del tutto: l’amministrazione creditrice aggredisce un bene mobile del debitore che non ha nulla a che vedere con le ragioni della pretesa creditoria (a differenza dell’ipotesi prevista dall’art. 214 del D. Lgs. 30 aprile 1992, n. 285), sol perché ritiene di indurlo in tal modo, mediante le incisive limitazioni in tal modo arrecate al diritto di proprietà e alla libertà di circolazione, a preferire l’adempimento del debito (che, in quanto indefettibilmente connotato come male minore rispetto alla perdita del potere di godere e di disporre del bene, dimostra come l’istituto in esame sia incentrato sulla strutturale violazione del principio di proporzionalità, atteso che in tanto tale pressione psicologica può rivelarsi efficace, in quanto si privi il debitore di un bene di valore sensibilmente superiore al debito inadempiuto).
Un simile privilegio, non ricorrente nelle – comunque eccezionali – ipotesi di autotutela privata del credito, si giustifica solo in ragione della natura pubblica del soggetto creditore e nella connessa posizione di superemazia, e conferma la natura autoritativa del relativo potere (altrimenti neppure configurabile), che è in grado di sottrarre al proprietario di un bene i più significativi contenuti del diritto dominicale, con effetti limitativi anche sulla libertà di circolazione (trattandosi di autoveicoli e motoveicoli), al di fuori di una connessione qualificata con il credito azionato.
Diversamente argomentando, del resto, e ritenendo – con le Sezioni Unite – che in fondo l’istituto in esame è un ordinario “mezzo di realizzazione del credito”, si legittimerebbe sul piano teorico e su quello costituzionale la possibilità di introdurre, anche nella disciplina dei rapporti fra soggetti privati, mezzi di autotutela conservativa ed esecutiva del credito, non limitati ai beni oggetto dello specifico rapporto, senza necessità di intervento del giudice: il che, a tacer d’altro, priverebbe della sua funzione, e della sua stessa ragion d’essere, il processo esecutivo, o quanto meno lo relegherebbe in una prospettiva del tutto residuale.
Posto che anche in un rapporto paritario possono, a certe condizioni, ammettersi ipotesi di autotutela del credito, l’elemento discretivo non può che esser dato dalla natura dell’interesse: se tale attributo assiste la pretesa del creditore pubblico semplicemente in quanto creditore, vuol dire che con la previsione dell’autotutela la legge protegge l’interesse creditorio in quanto tale (perché strutturalmente e funzionalmente qualificato, nei suoi rapporti con il bene, dalla peculiarità della fattispecie), e non l’interesse pubblico portato dall’amministrazione creditrice e dalle ragioni del credito.
Un significativo segnale in tal senso è stato individuato dai giudici rimettenti proprio nella giurisprudenza costituzionale: in relazione all’ipotesi prevista dalla legge di contabilità dello Stato che costituisce l’archetipo della disciplina del fermo amministrativo (art. 69 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440), la Corte costituzionale, nella sentenza n. 67 del 1972, ha affermato trattarsi di una misura cautelare, espressione del potere di autotutela della P.A.
Affermò in quell’occasione la Corte: “Va ricordato al riguardo che il fermo costituisce misura di autotutela della Amministrazione statale, avente lo scopo di assicurare la realizzazione dei fini cui è rivolto l’iter amministrativo procedimentale, necessariamente complesso e disciplinato da norme inderogabili e preordinate ad assicurare la regolarità contabile e la realizzazione delle entrate dello Stato, quali vengono definite nell’art. 219 r.d. 23 maggio 1924, n. 827 (Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato). È evidente, quindi, che la norma in esame non configura un irrazionale privilegio, ma uno strumento necessario alla protezione del pubblico interesse connesso alle esigenze finanziarie dello Stato. E se è vero che l’autotutela, nella generalità delle sue applicazioni, è connaturata all’attività della pubblica Amministrazione nei rapporti di diritto pubblico, non deve escludersi, in considerazione di quanto testé accennato, che speciali norme di legge ne consentano l’esercizio anche in rapporti di diritto privato, cui la pubblica Amministrazione partecipi per i fini che le sono propri”.
La superiore affermazione della Corte costituzionale è oltretutto relativa ad un istituto la cui disciplina ha una portata lesiva della sfera giuridica del privato, e dei suoi beni di primario rilievo costituzionale, assai più ridotta rispetto alla fattispecie in esame, dal momento che gli effetti della disciplina in quella occasione censurata si limitano ad una facoltà per l’amministrazione di sospendere in via interinale il pagamento.
Solo riconoscendo la natura pubblicistica degli interessi tutelati, e la corrispondente natura autoritativa del potere esercitato, la Corte costituzionale ha, nella richiamata sentenza n. 67 del 1972, potuto rigettare la censura di disparità di trattamento, per asserita irrazionalità del privilegio accordato indiscriminatamente ai crediti della P.A., dal momento che, così interpretata, la norma non configura un irrazionale privilegio ma uno strumento necessario alla protezione del pubblico interesse connesso alle esigenze finanziarie dello Stato.
In argomento la stessa Corte di Cassazione, sez. V civile, nella sentenza n. 4567/2004, ha affermato che, come “precisato dalle sezioni unite di questa Corte, nella decisione n. 1733/02 resa inter partes, che la facoltà di disporre il c.d. fermo amministrativo delle somme dovute è attribuita alla pubblica amministrazione per la tutela di interessi della collettività ed in base ad una valutazione della predominanza di esigenze erariali sul diritto soggettivo del creditore, ne, il diritto di adire il giudice per conseguire la tutela delle proprie situazioni soggettive, compresse e vanificate (anche se incontestate ed incontestabili) quale che sia la consistenza della pretesa creditoria della P.A. da una insindacabile determinazione di quest’ultima in quanto il diritto di adire il giudice non è influenzato, né formalmente né sostanzialmente, dalla norma atteso che il provvedimento di fermo può sempre essere impugnato innanzi al giudice”.
I giudici siciliani hanno dunque ritenuto che il fermo amministrativo in esame è uno strumento di autotutela della pubblica amministrazione, posto in essere mediante atti aventi natura provvedimentale, non essendo possibile rinvenire né nel diritto processuale civile, né nel diritto privato (comune o speciale), istituti che, nell’ambito dei rapporti iure privatorum, consentano ad una delle parti di aggredire il patrimonio della controparte, senza l’intervento di un giudice, con le caratteristiche disciplinari proprie del fermo di beni mobili registrati.

4. I profili di illegittimità costituzionale dedotti.
Date le superiori premesse sulla natura dell’atto impugnato, la questione in esame si incentra allora sui poteri di cognizione del giudice, funzionali ad assicurare un pieno ed efficace diritto di difesa al debitore sottoposto alla procedura di fermo amministrativo: il giudice amministrativo, a fronte di un limitato accesso al fatto (oggi, peraltro, non più tale), esercita un controllo di legittimità molto più penetrante di quello esercitato dai giudici ordinari.
Secondo la disciplina introdotta dall’art. 2 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E) (legge abolitrice del contenzioso amministrativo), il giudice ordinario conosce della tutela dei diritti soggettivi, pubblici o privati.
La tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo (“interesse d’individui o di enti morali giuridici”) è invece affidata al giudice amministrativo, dall’art. 24 della legge 31 marzo 1889, n. 5992 [istitutiva della IV sezione Consiglio di Stato: si veda ora l’art. 26 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato)].
Tale disciplina, pur essendo sopravvissuta al mutamento del quadro costituzionale di riferimento, e pur continuando a rappresentare un fondamentale momento di sintesi nei rapporti fra amministrazione e giurisdizione, non costituisce tuttavia “una regola di valore costituzionale, che il legislatore ordinario sarebbe tenuto ad osservare in ogni caso” (Corte costituzionale, sentenza n. 275 del 2001): con la conseguenza che “resta rimesso alla scelta discrezionale del legislatore ordinario – suscettibile di modificazioni in relazione ad una valutazione delle esigenze della giustizia e ad un diverso assetto dei rapporti sostanziali – il conferimento ad un giudice, sia ordinario, sia amministrativo, del potere di conoscere ed eventualmente annullare un atto della pubblica amministrazione o di incidere sui rapporti sottostanti, secondo le diverse tipologie di intervento giurisdizionale previste” (C. cost., n. 275/2001, cit.; sui rapporti fra il sistema normativo introdotto dalla legge abolitrice del contenzioso amministrativo e l’attuale disciplina costituzionale della giustizia amministrativa, si vedano altresì le sentenze della C. cost. n. 32/1970, e n. 161/1971).
Una ipotesi in tal senso è data, come si è accennato, dalla disciplina di una specifica tipologia di fermo amministrativo (quella prevista dal codice della strada), in relazione alla quale il legislatore, nell’attribuire al giudice ordinario la cognizione delle relative liti, lo ha però dotato di poteri costituitivi sull’atto amministrativo impositivo del fermo.
Da questa disciplina di carattere speciale possono ricavarsi, secondo la prospettazione posta a fondamento della questione sollevata, due indicazioni:
laddove il legislatore, derogando allo schema – non costituzionalizzato, ma rispondente ad una precisa ratio legis collegata alla diversità del sindacato – introdotto dalla legge abolitrice del contenzioso amministrativo, intenda devolvere al giudice ordinario la cognizione sulla legittimità dell’esercizio del potere autoritativo, deve espressamente stabilirlo con una disposizione che comunque garantisca una efficace tutela – prevista dalla Costituzione – dell’interesse legittimo che fronteggia tale potere: altrimenti, la tutela, per Costituzione, non può che essere data dal giudice che invece è dotato dei necessari poteri di cognizione e di decisione (e in tal senso la disciplina costituzionale della giustizia amministrativa deve orientare l’interpretazione della fattispecie, secondo il tradizionale criterio di riparto legato alla causa petendi, in difetto di una espressa previsione di giurisdizione esclusiva);
laddove il legislatore ha inteso attribuire al giudice ordinario la cognizione di liti sull’applicazione del fermo amministrativo, derogando al criterio di riparto fondato sulla natura della situazione giuridica soggettiva, lo ha fatto espressamente.
L’affermazione sub a), del resto, è conforme ai più recenti sviluppi della giurisprudenza costituzionale sulla tutela degli interessi legittimi.
La sentenza n. 204 del 2004, in particolare, pur resa con riferimento alla disciplina di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva, nel ripercorrere l’evoluzione storica del sistema italiano di giustizia amministrativa ha chiaramente individuato nel giudice amministrativo il giudice naturale del potere: il giudice che, ai sensi degli artt. 24 e 103 della Costituzione, è in grado di fornire una tutela adeguata ed efficace all’interesse legittimo, mediante la tutela costitutiva e quella risarcitoria.
La sentenza n. 191 del 2006, confermando l’impostazione della citata sentenza n. 204 del 2004, ha precisato poi che il giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica è il giudice amministrativo, competente a giudicare della pretesa sostanziale (onde la proposizione della – sola – azione risarcitoria non altera, dal punto di vista dell’art. 24 Cost., i parametri costituzionali del sistema di riparto).
Le indicazioni ricavabili dalle disposizioni costituzionali di cui agli artt. 3, 24, 103 e 113, anche alla luce della giurisprudenza da ultimo citata, sono dunque nel senso della necessarietà dell’apprezzamento, ove la legge non disponga altrimenti, dell’esercizio del potere amministrativo da parte del giudice dell’amministrazione (in ragione della peculiarità del relativo sindacato), a tutela dell’interesse legittimo che fronteggia l’esercizio del potere.
La diversità strutturale delle forme di tutela assicurate dai due ordini giurisdizionali, rimarcata pacificamente dalla dottrina, consegue del resto alla presa d’atto della diversa natura delle situazioni giuridiche soggettive: sicché se la cognizione del giudice ordinario assicura una tutela efficace con riferimento a rapporti paritetici, nei quali l’atto amministrativo non si impone autoritativamente, viceversa laddove l’atto costituisca esercizio di potere autoritativo, capace di conculcare la posizione soggettiva del privato, la tutela costituzionale dell’interesse legittimo impone, in linea generale, e salvo espresse e ragionevoli eccezioni, la cognizione del giudice amministrativo.
Del resto, se è vero – come ha ribadito la citata sentenza n. 204 del 2004 (punto 3 del “considerato in diritto”) – che la Costituzione repubblicana non ha cristallizzato il sistema di riparto elaborato a seguito dell’istituzione della giurisdizione amministrativa, consentendo al legislatore di derogare allo schema secondo cui il giudice amministrativo conosce degli interessi legittimi e il giudice ordinario dei diritti soggettivi, tuttavia autorevole dottrina opportunamente osserva come la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sui diritti ha ricevuto un espresso riconoscimento costituzionale che, invece, non assiste l’opposta ipotesi di cognizione degli interessi legittimi da parte del giudice ordinario.
Non è stato dunque costituzionalizzato il criterio di riparto fondato sul petitum sostanziale: ma è stata costituzionalizzato il principio della effettività della tutela giurisdizionale degli interessi legittimi (art. 24 Cost.), “la cui tutela l’art. 103 riserva al giudice amministrativo” (Corte cost., sentenza 204/2004), senza alcuna limitazione sotto il profilo del sindacato (art. 113 Cost.).
D’altra parte, a fronte di un criterio di riparto in sé non costituzionalizzato, ma ragionevole (in quando rispondente ad una precisa logica fondata sul ruolo e sulla funzione dei due ordini giurisdizionali, a fronte della diversa natura delle situazioni giuridiche soggettive dedotte), una opposta scelta del legislatore, implicita nella disposizione ed esplicitata dal diritto vivente, sarebbe certamente irragionevole (con conseguente violazione dell’art. 3 Cost.), nella parte in cui, di fronte all’attribuzione normativa di un potere autoritativo, assegna il sindacato sull’esercizio di quel potere al giudice dei diritti, come se gli effetti riguardassero un rapporto paritario.
Sotto un diverso profilo, l’interpretazione dell’art. 86 del d.P.R. 602 del 1973, che attribuisce al giudice ordinario la cognizione delle controversie inerenti la legittimità del fermo amministrativo e la tutela delle situazioni soggettive del debitore esecutato, appare in contrasto con gli articoli 24, 103 e 113 della Costituzione.
Va precisato che mentre nelle vicende che hanno condotto alle segnalate sentenze n. 204/2004 e n. 191/2006 venivano in considerazione delle disposizioni di legge attributive (al giudice amministrativo) di giurisdizione esclusiva su diritti in materie ritenute esorbitanti dalla previsione di cui all’art. 103 Cost., invece nel caso del fermo amministrativo, difettando una simile previsione legislativa, l’interpretazione della natura dell’istituto, funzionale alla creazione della regola di riparto, in tanto può dirsi conforme ai segnalati parametri, in quanto tenga conto delle indicazioni costituzionali (art. 103 Cost.) circa l’individuazione – a garanzia della effettività del diritto di difesa dell’interesse legittimo (artt. 24 e 113 Cost.) – del giudice naturale dell’esercizio della funzione pubblica.
In altre parole, nelle sentenze 204/2004 e 191/2006 la Corte costituzionale ha sindacato la legittimità di norme sul riparto contenute in disposizioni relative ad altrettante ipotesi di giurisdizione esclusiva (come tali, derogatorie rispetto al criterio della causa petendi); nel caso in esame, il sindacato che si sollecita ha ad oggetto una norma sul riparto, applicativa del predetto criterio, ricavata interpretativamente dal diritto vivente sulla base non di una disposizione espressa, ma della disciplina sostanziale del relativo istituto.
Se, come la Corte costituzionale ha ritenuto a proposito della vicenda della giurisdizione esclusiva, la giurisdizione del giudice amministrativo sui diritti è l’eccezione, ciò implica evidentemente che, in base agli stessi parametri, quella sugli interessi legittimi sia la regola (costituzionale).
In altri termini: non è stata posta in discussione, dai remittenti, la possibilità che il legislatore – nel rispetto di limiti speculari a quelli indicati dalle sentenze n. 204/2004 e n. 191/2006 della Corte costituzionale – introduca una espressa previsione di giurisdizione del giudice ordinario sugli atti di esercizio del potere amministrativo in materia di fermo amministrativo (cosa che del resto ha fatto, nella ricordata disciplina del fermo amministrativo previsto dal codice della strada).
Ciò che appare contrario ai segnalati parametri è la possibilità di ottenere lo stesso risultato in via surrettizia, mediante la qualificazione di un mezzo di autotutela amministrativa come strumento di diritto comune, e la conseguente individuazione di una regola di riparto, relativa non alla giurisdizione esclusiva ma a quella generale di legittimità, viziata ab origine dal condizionamento che la ridetta qualificazione opera sulla individuazione della causa petendi.
Il segnalato deficit di tutela non concerne, infine, solo il tipo di azioni proponibili davanti al giudice ordinario, ed i (limiti dei) poteri decisori di quest’ultimo, ma anche – come già accennato – il tipo di sindacato sull’atto che impone il fermo (art. 113 Cost.).
Nel giudizio a quo davanti al T.A.R. Sicilia, in particolare, erano state sollevate specifiche censure sul difetto di motivazione del provvedimento impugnato, quanto all’adozione della misura di autotutela conservativa in relazione all’entità del credito tributario, nonché sulla connessa violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa (con particolare riferimento al profilo di necessarietà della misura ablatoria).
Ove si ritenesse l’istituto in esame un semplice mezzo di tutela della garanzia patrimoniale offerto dal diritto comune, per farne discendere (come fanno le Sezioni Unite) la regola dell’attribuzione delle relative controversie all’a.g.o., simili profili del sindacato giurisdizionale, tipici dei provvedimenti amministrativi, resterebbero esclusi (altri essendo i parametri di legittimità rilevanti nel giudizio di opposizione all’esecuzione o agli atti esecutivi), pur a fronte della rilevata natura autoritativa del potere esercitato, e comunque della posizione non paritaria, ma di supremazia, che la pubblica amministrazione (come ricordato dalla Corte costituzionale nella citata sentenza n. 67 del 1972) riveste nel rapporto.

5. L’intervento del legislatore e della Corte costituzionale.
Poche settimane dopo la pubblicazione delle richiamate ordinanze di rimessione, che avevano prospettato (in particolare quella del T.A.R. Sicilia, che aveva richiamato l’omologa previsione contenuta nel codice della strada) la possibilità di una soluzione sul piano normativo nel rispetto della Costituzione, il legislatore è intervenuto con l’art. 35, comma 26-quinquies, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 (inserito dalla relativa legge di conversione 4 agosto 2006, n. 248, che ha integrato il disposto dell’art. 19, comma 1, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, in materia di processo tributario), prevedendo la ricorribilità davanti alle commissioni tributarie anche del provvedimento di «fermo di beni mobili registrati di cui all’art. 86 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, e successive modificazioni» (lettera e-ter).
La Corte costituzionale, con le ordinanze n. 161 e n. 297 del 2007, ha dichiarato le questioni sollevate dai giudici amministrativi manifestamente inammissibili, perché in realtà dirette – a suo avviso – ad ottenere un avallo all’interpretazione contraria a quella delle Sezioni Unite, in punto di ricostruzione dell’istituto di diritto sostanziale dalla cui natura discende la regola di riparto.
La Corte, in particolare, stigmatizza una gravissima contraddizione fra la volontà, manifestata da entrambi i remittenti, di volersi (rectius: doversi) uniformare al diritto vivente del giudice del riparto, e la circostanza che ciascuna ordinanza di rimessione “critica alla radice la scelta interpretativa delle Sezioni Unite, sostenendo – diversamente da queste ultime – che il fermo amministrativo non è atto funzionale all’espropriazione forzata (e quindi mezzo di realizzazione del credito), ma provvedimento amministrativo di natura autoritativa, senza una connessione qualificata con il credito azionato” (ordinanza n. 161/2007).
Queste scarne affermazioni fanno riflettere sulla ricostruzione che la Corte costituzionale offre dei rapporti fra giudice del riparto e giudici comuni.
Si deve ritenere che il presupposto logico-giuridico delle ordinanze n. 161 e n. 297 del 2007 sia l’affermazione, implicita, per cui la regola di riparto enunciata dalle SS.UU. non è vincolante per i giudici comuni, in relazione al profilo della qualificazione sostanziale della situazione giuridica soggettiva oggetto di tutela, quando la stessa involga profili di costituzionalità.
Non si spiega, altrimenti, perché mai la Corte costituzionale, con grande fermezza[4], abbia respinto al mittente una questione che è figlia proprio di una tormentata e criticata giurisprudenza costituzionale: le ordinanze di rimessione dichiaratamente traggono, in relazione all’istituto del fermo amministrativo, le conseguenze coerenti ed inevitabili della sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, affermando che i princìpi in essa affermati in punto di ricostruzione dei profili costituzionali del riparto di giurisdizione hanno valenza biunivoca, e non sono univocamente orientati nella direzione di un depotenziamento della giurisdizione amministrativa.
Anzi, mentre la sentenza n. 204 del 2004 è stata originata da un dubbio di costituzionalità formulato dalla Corte di Cassazione che, quale giudice del riparto, avrebbe potuto impedire la formazione di quel diritto vivente (relativo all’interpretazione delle norme sulla giurisdizione esclusiva) poi censurato in quanto incostituzionale, nel caso in esame, invece, i remittenti non solo non avevano il potere di incidere sulla formazione del diritto vivente censurato, ma non potevano neppure discostarsene.
Un tentativo di lettura coerente della giurisprudenza costituzionale fa ritenere che tali ordinanze discendano dal fatto che la Corte abbia inteso ampliare i margini oggettivi dell’onere, incombente sul remittente, del tentativo di esplorazione di un’interpretazione adeguatrice, propedeutico all’incidente di costituzionalità, al punto di lasciare il giudice comune libero di seguire, o meno, la qualificazione sostanziale ritenuta dal giudice del riparto (con l’ovvia conseguenza di precludere a quest’ultimo l’annullamento, per questioni attenenti alla giurisdizione, di sentenze che affermino la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla base di una ricostruzione della situazione soggettiva difforme rispetto a quella, consolidata, del giudice del riparto: resa obbligata dalla necessità di non operare una lettura incostituzionale della regola di riparto).
Tale – consapevole – conclusione assume un rilievo processualistico che travalica la specifica fattispecie dedotta: in particolare, vincolando la pronuncia del giudice del riparto all’individuazione del giudice, ma non al contenuto dell’esercizio della potestas iudicandi, non potrà costituire motivo di annullamento, per motivi attinenti alla giurisdizione, la sentenza che qualifichi un istituto di diritto sostanziale in modo diverso ad autonomo rispetto alla giurisprudenza delle Sezioni Unite[5].

6. Riparto della giurisdizione e interpretazione conforme.
Queste conclusioni appaiono inevitabili se si esamina con attenzione la motivazione delle ordinanze n. 161 e n. 297 del 2007.
La Corte costituzionale motiva, in particolare, la manifesta inammissibilità della questione, mediante il richiamo – nell’ordinanza n. 161/2007 – alla propria ordinanza n. 114 del 2006.
Quest’ultima, in realtà, si riferiva ad un caso sensibilmente diverso, e perciò non comparabile: in quella occasione, infatti, relativa alla censura di una norma sulla competenza funzionale della Corte d’Appello in relazione ad una certa categoria di controversie, era stato lo stesso Giudice di pace remittente a prospettare una interpretazione – alternativa – suscettibile di radicare la propria competenza, legata alla disciplina del foro del consumatore, invocando anche, a sostegno di tale tesi, giurisprudenza della Corte di Cassazione.
Nel caso in esame, viceversa, il remittente (almeno nel giudizio deciso con l’ordinanza n. 161/2007) aveva chiaramente esposto il limite del proprio spazio interpretativo: “la norma censurata è stata oggetto, in giurisprudenza, di contrastanti interpretazioni, nel senso dell’attribuzione della cognizione delle liti sul fermo amministrativo al giudice ordinario, ovvero al giudice amministrativo (a conferma della problematica qualificazione dell’istituto). Tale dialettica interpretativa si è tuttavia – doverosamente – arrestata a seguito della recente presa di posizione del giudice del riparto (Cass., SS.UU., sentenza 31 gennaio 2006, n. 2053). (……)In relazione alle questioni di giurisdizione, infatti, lo spazio riconosciuto al giudice per praticare interpretazioni difformi, pur in un sistema giudiziario non improntato al vincolo del precedente, appare assai esiguo, se non del tutto precluso, in ragione della disciplina della verifica della giurisdizione (caratterizzata, fra l’altro, dalla possibilità di impugnare con ricorso per cassazione le decisioni del giudice amministrativo per motivi attinenti la giurisdizione). La situazione è dunque estremamente affine a quella del dubbio di legittimità costituzionale sollevato nel giudizio di rinvio, con riguardo al principio di diritto enunciato nella fase rescindente del giudizio di cassazione (su cui Corte costituzionale, sentenza n. 30 del 1990; sentenza n. 130 del 1993; sentenza n. 257 del 1994). Questo vincolo risulta oggi peraltro accresciuto a seguito della disciplina contenuta nell’art. 374, comma 3, cod. proc. civ. (nel testo risultante dalla modifica apportata dall’art. 8 del d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40), per effetto della quale non è consentito neppure alle sezioni semplici della Corte di Cassazione – cui il ricorso può essere assegnato per questioni di giurisdizione su cui esista già un orientamento delle Sezioni Unite – di “non condividere” tale orientamento del giudice del riparto, dovendosi necessariamente, in tale evenienza, sottoporre nuovamente la questione alle Sezioni Unite, unico organo legittimato ad operare mutamenti di giurisprudenza in materia di riparto della giurisdizione.”[6]
La Corte costituzionale, dunque, che su tale profilo non ha speso alcuna parola di motivazione per contraddire l’ordinanza di rimessione, era evidentemente ben conscia della peculiarità della questione, e la pronuncia di manifesta inammissibilità non può che avere il significato, sopra delineato, di un ampliamento dell’onere di interpretazione adeguatrice cui però corrisponde, in questo tipo di liti, un correlativo “affievolimento” del vincolo discendente dalle sentenze del giudice del riparto (e dei poteri di quest’ultimo sulle impugnazioni attinenti problemi di giurisdizione).
Sembra però irrealistico ipotizzare che un giudice del riparto, che mostra di intendere i propri poteri in modo alquanto esteso e penetrante (la vicenda della pregiudiziale di annullamento è emblematica di questo nuovo corso), possa adeguarsi a queste ricadute sistematiche della giurisprudenza costituzionale sull’interpretazione conforme in relazione all’attività interpretativa propedeutica all’individuazione della regola di riparto.
Il rischio è allora che il giudice comune rimanga schiacciato fra una Corte costituzionale che gli preclude il sindacato incidentale, e le Sezioni Unite che non gli consentono una diversa interpretazione – costituzionalmente orientata – della giurisdizione.
La vicenda mostra dunque la fondatezza di quelle osservazioni critiche che la dottrina, con dovizia di argomenti, rivolge sempre più di frequente alla recente giurisprudenza della Corte costituzionale sull’interpretazione conforme, che da elemento di razionalità nel sistema della giustizia costituzionale sembra trasformato in una sorta di filtro processuale deflattivo, che agisce però come un “fattore eversivo della funzione unitaria del controllo ordinamentale affidato alla Corte costituzionale”[7], e che perciò – secondo il principio dei vasi comunicanti – di fatto incentiva nei giudici comuni una prassi interpretativa non sufficientemente garante del “confine tra normare e interpretare”[8].
Non si può, pertanto, non convenire con l’osservazione per cui “l’estremo rigore della giurisprudenza sulla (manifesta!) inammissibilità delle questioni sollevate senza aver prima esperito la via dell’interpretazione conforme a Costituzione ha implicitamente spinto i giudici comuni ad un uso assai incisivo (per non dire eccessivo) di quel paradigma, che ha messo in crisi l’incidentalità e ha colorato di forti elementi di diffusione il nostro sistema di sindacato accentrato. E’ vero che la Corte ha cercato di controllare e orientare il movimento dei giudici comuni attraverso le sentenze interpretative di rigetto, ma non è meno vero che il controllo funziona solo a condizione che le questioni incidentali di costituzionalità vengano, in concreto, sollevate, mentre si inceppa quando, estremizzando il principio dell’interpretazione conforme a Costituzione, i giudici cessano di rimettere le questioni alla Corte e il canale incidentale si inaridisce.”[9]
La riduzione esasperata del contenzioso costituzionale incidentale, perseguita attraverso la descritta applicazione del canone dell’interpretazione conforme, come dimostrano casi quali quelli finora esaminati, ha dunque un prezzo troppo alto: quello di costringere il giudice comune a farsi legislatore, oppure a porre in essere provvedimenti decisori destinati a morte certa (il che, in entrambi i casi, ne contraddice la funzione).
Nel merito, la questione esaminata dalla Corte si sdrammatizza, alla luce della modifica normativa introdotta dal legislatore con il citato art. 35, comma 26-quinquies, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223.
L’affermazione di principio contenuta nelle ordinanze n. 161 e n. 297 del 2007, dunque, ha una valenza che trascende ormai il singolo settore del contenzioso oggetto della questione, per ridefinire l’onere interpretativo dei giudici remittenti, ma anche i poteri del giudice del riparto, nel senso prospettao.
A meno di dovere ritenere, a seguito di queste ordinanze, e del “rapporto fra interpretazione conforme offerta dalla Corte costituzionale e autonomia interpretativa del giudice comune”[10] che esse esprimono, che il diritto vivente del giudice del riparto, pur vincolante in ragione della sua provenienza, è tuttavia insindacabile sotto il profilo della qualificazione sostanziale degli istituti da cui deriva la conformità o meno della regola di riparto alla disciplina costituzionale della tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi.
In tal caso, però, il giudice comune, che non intendesse cedere alla tentazione di invadere i compiti del legislatore o del giudice del riparto, trovandosi sbarrata la via dell’incidente di costituzionalità, non avrebbe altra strada che quella di applicare, suo malgrado, la regola risultante da un’interpretazione “difforme”: il che costituirebbe davvero una singolare e paradossale conseguenza del particolare rigore con cui si afferma l’obbligo di interpretazione conforme a Costituzione.

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[1] Il riferimento, nella richiamata sentenza delle Sezioni Unite n. 2053/2006, all’art. 57 del citato d.P.R., attiene infatti unicamente al profilo dell’individuazione del rito una volta individuata la giurisdizione competente a conoscere della tutela (“si deve realizzare davanti al Giudice ordinario con le forme consentite dal citato D.P.R. n. 602 del 1973, vigente art. 57, dell’opposizione all’esecuzione o agli atti esecutivi”), ma non costituisce argomento – nel ragionamento della Corte di Cassazione – per l’individuazione, a monte, della regola di riparto, che è incentrata sulla natura dello strumento previsto dall’art. 86.
[2] La questione sollevata dal Consiglio di Stato, è stata decisa dalla Corte costituzionale con l’ordinanza n. 297 del 17 luglio 2007.
[3] La questione sollevata dal T.A.R. Sicilia, è stata decisa dall’ordinanza n. 161 del 2007 della Corte costituzionale: in argomento si è osservato che “Ciò su cui riflettere non è tuttavia la pronuncia della Corte, quanto le questioni stesse eccepite dal giudice a quo” (S. Cannizzaro, Non sfugge al tribunale lo stop sui beni registrati, in Il Sole 24Ore, 11 giugno 2007, p. 47).
[4] La Corte utilizza frasi risolute, del tipo: “improprio tentativo di ottenere da questa Corte l’avallo della (diversa) interpretazione e ricostruzione della natura giuridica dell’istituto”, (….) “uso distorto dell’incidente di costituzionalità”
[5] Si pensi, oltre che alla qualificazione del fermo amministrativo come mezzo di autotutela del credito ovvero come provvedimento autoritativo, dedotta nella vicenda esaminata, all’annosa questione della pregiudizialità amministrativa, intorno alla quale si registra un contrasto giurisprudenziale sui presupposti sostanziali della fattispecie risarcitoria fra le SS.UU. della Corte di Cassazione e la giurisprudenza prevalente dei giudici amministrativi.
[6] T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, ordinanza 13 giugno 2006 n. 234, in www.giustamm.it.
[7] M.A. Sandulli, Il ruolo del giudice: le magistrature supreme, in www.federalismi.it
[8] M. Luciani, Le funzioni sistemiche della Corte costituzionale, oggi, e l’interpretazione “conforme a”, in www.giustamm.it, e in www.federalismi.it, ove anche il richiamo ai principali riferimenti bibliografici in argomento.
[9] M. Luciani, Le funzioni sistemiche della Corte costituzionale, oggi, e l’interpretazione “conforme a”, cit., ove le seguenti, ulteriori considerazioni critiche: “Questa giurisprudenza costituzionale (…..) sollecita numerosi interrogativi. Anzitutto, perché la Corte, cui non sono assegnate funzioni nomofilattiche, finisce per imporre al giudice comune (sia pure nel contesto dell’accertamento del contrasto fra legge e Costituzione) un preciso metodo interpretativo (peraltro non positivizzato). In secondo luogo, perché, come è stato esattamente osservato in dottrina (da Adele Anzon), questa giurisprudenza è modellata sull’esempio di quella tedesca (descritta dalla stessa Anzon e da Schefold, nella sua relazione ad un recente convegno dell’AIC). Quell’esempio, tuttavia, non sembra possa essere utilmente seguito. L’art. 1 della l. cost. n. 1 del 1948, invero, stabilisce che la questione di costituzionalità, da noi, è sollevata se “non ritenuta dal giudice manifestamente infondata” (analogamente dispone l’art. 23, comma 2, l. n. 87 del 1953). Tutt’al contrario, l’art. 100 GG (certo non a caso, visto che in Germania è aperto il canale alternativo del ricorso diretto) dispone che la questione si solleva nell’ipotesi in cui “hält ein Gericht ein Gesetz […] für verfassungswidrig”. Da noi, dunque, basta il dubbio sulla costituzionalità; in Germania occorre il convincimento dell’incostituzionalità. Si badi: nella traduzione “ufficiale” del Grundgesetz, predisposta dal Governo federale, la formula sopra riportata è resa con “Se un organo giurisdizionale ritiene incostituzionale una legge […]”, e un lettore disattento potrebbe immaginare che la norma italiana e quella tedesca si equivalgano. Non è, però, così. Anzitutto, “halten” ha una sfumatura (di fermezza) che il nostro “ritenere” (pur inevitabilmente usato nella traduzione ora citata) non possiede. In secondo luogo, anche se in entrambi i casi valesse il mero “ritenere”, un conto è ritenere che una questione sia non manifestamente infondata (quanta cautela emerge dalla doppia negazione e dall’avverbio!), altro è ritenere che una legge sia incostituzionale.
In definitiva: l’aver modellato la valutazione del rispetto del principio dell’interpretazione conforme sull’esempio tedesco non sembra essere giustificato, a causa della diversità dei due diritti positivi, e credo abbia indotto conseguenze non favorevoli per la collocazione della Corte nel sistema.”
[10] M. Luciani, Le funzioni sistemiche della Corte costituzionale, oggi, e l’interpretazione “conforme a”, cit.

(pubblicato il 17.9.2007)

Note

L'articolo Rigore o rigorismo nell’obbligo di interpretazione conforme a Costituzione? (in margine al riparto di giurisdizione sul fermo amministrativo) proviene da Giustamm.

1. La Camera come “attore” del conflitto di attribuzione. – 2. La decisione della Corte costituzionale n. 1150 del 1988. – 3. Leale collaborazione e prerogative del Parlamento come parametri del giudizio nella decisione n. 149 del 2007. – 4. La prima fase della giurisprudenza costituzionale: dal 1988 al 1999. – 5. (Segue) la seconda fase: dalla decisione n. 10 del 2000 in poi. – 6. L’art. 3 della legge n. 140 del 2003 alla luce della decisione della Corte costituzionale n. 120 del 2004. – 7. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. – 8. Considerazioni conclusive.

1. Con la decisione 4 maggio 2007, n. 149[1], ancora una volta la Corte costituzionale è stata chiamata a risolvere un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, avente come protagonisti una Camera del Parlamento e un giudice ordinario. La novità di questa pronuncia è costituita dalla circostanza che il soggetto che solleva il conflitto non è l’autorità giudiziaria ma la Camera dei deputati.
Cagione del conflitto di attribuzione è la controversa disciplina di attuazione dell’art. 68, comma 1, Cost., contenuta nell’art. 3 della legge 20 giugno 2003, n. 140[2].
Come è noto, l’art. 68, comma 1, Cost., attribuisce ai membri del Parlamento una forma di irresponsabilità totale per le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle funzioni, che perdura anche dopo la scadenza del mandato. Tale prerogativa non rappresenta una novità, essendo connaturata allo sviluppo della stessa democrazia parlamentare, anzi della democrazia tout court[3]. Essa fu concepita dai costituenti come forma di garanzia della libera espressione dei membri del Parlamento verso indebite forme di pressioni esterne, non limitata alle aule parlamentari[4].
L’art. 68 Cost., oggetto di revisione costituzionale nel 1993[5], ha trovato attuazione nell’articolo 3 della legge n. 140 del 2003.
Il primo comma dell’articolo 3 prevede che l’art. 68, comma 1, Cost., si applica per una serie di atti parlamentari, comprendenti anche ogni attività “di critica e di denuncia politica, connessa alla funzione parlamentare, espletata anche fuori del Parlamento”[6]. Il medesimo articolo, nei commi successivi al primo, fissa le norme processuali relative ai casi in cui venga in rilievo l’applicazione dell’art. 68, comma 1, Cost.[7].

2. Con tali disposizioni è stato recepito a livello normativo il principio dell’efficacia inibente della delibera di insindacabilità delle Camere nei confronti della prosecuzione del giudizio innanzi all’autorità giudiziaria ordinaria, affermato dalla Corte costituzionale nella decisione n. 1150 del 1988[8]. Inoltre è stata riproposta la c.d. pregiudizialità parlamentare, secondo cui, quando in un processo si eccepisca l’applicazione della prerogativa di cui all’art. 68, comma 1, Cost., il giudice adito deve sospendere il giudizio in attesa della pronuncia della Camera competente; tale principio non rappresenta una novità, visto che, con diverse formulazioni, era contenuto in una serie di decreti legge, in vigore tra la fine del 1993 e la fine del 1996, poi non convertiti, adottati dopo la revisione costituzionale dell’art. 68 Cost.
A questo punto il giudice, qualora non volesse adeguarsi alla delibera di insindacabilità adottata dalla Camera, potrebbe ricorrere alla Corte costituzionale sollevando conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, sulla scorta del modello elaborato dalla citata decisione n. 1150 del 1988.
Infatti la Corte costituzionale con tale decisione ha stabilito che le delibere di insindacabilità adottate dalle Camere hanno effetto inibente: la pronuncia della Camera di appartenenza del parlamentare, con la quale si afferma che le opinioni espresse sono inerenti alle funzioni proprie della carica e, pertanto, sono coperte dalla guarentigia di cui all’art. 68, comma 1, Cost., impedisce la prosecuzione di qualsivoglia giudizio volto a dimostrare una forma di responsabilità del medesimo parlamentare[9].
L’autorità giudiziaria adita per accertare la suddetta responsabilità, qualora ritenga che la deliberazione parlamentare non sia stata adottata legittimamente ma rappresenti un’interferenza indebita con la funzione giurisdizionale da essa esercitata, ha la facoltà di sollevare conflitto di attribuzione innanzi alla Corte costituzionale, come poc’anzi ricordato, al fine di ottenere l’annullamento della delibera suddetta[10].

3. Ora, nella decisione che si commenta, la Camera dei deputati si rivolge alla Corte costituzionale per chiedere l’annullamento degli atti di procedura compiuti dal Tribunale di Messina nell’ambito di un giudizio per risarcimento danni promosso nei confronti di un deputato per alcune dichiarazioni ritenute diffamatorie. Infatti, nonostante il deputato avesse eccepito l’applicabilità della prerogativa dell’insindacabilità e fosse successivamente intervenuta una delibera parlamentare di insindacabilità, l’autorità giudiziaria adita aveva proseguito il giudizio, ignorando le previsioni dell’articolo 3 della legge n. 140 del 2003.
La Corte accoglie il ricorso della Camera dei deputati, annullando gli atti di procedura compiuti dal Tribunale, affermando che la prosecuzione del procedimento in tale circostanza costituisce un segno evidente della mancata applicazione dell’articolo 3, commi 3, 4 e 5, della suddetta legge n. 140. La Corte sostiene che tale disciplina è adottata a tutela di un equilibrato rapporto fra l’autorità giudiziaria, la parte che eccepisce l’applicabilità della prerogativa parlamentare dell’insindacabilità delle opinioni espresse e il tempestivo coinvolgimento della Camera di appartenenza del parlamentare, nel caso in cui la medesima autorità giudiziaria non reputi le dichiarazioni oggetto del procedimento coperte dall’art. 68, comma 1, Cost.
Il comportamento dell’autorità giudiziaria, secondo la Corte, costituisce un palese disconoscimento delle funzioni conferite dalla Costituzione alle Camere del Parlamento nonché una violazione dell’obbligo di leale collaborazione tra i poteri dello Stato.
Sebbene tale decisione verta esclusivamente su aspetti procedurali, ciò nondimeno, essa merita di essere esaminata con una certa attenzione, dal momento che le norme contenute nell’art. 3 della legge n. 140 del 2003 sono suscettibili di limitare la tutela dei diritti dei cittadini, destinatari di dichiarazioni offensive da parte di membri del Parlamento. A tal fine si ritiene opportuno ricostruire l’interpretazione dell’art. 68, comma 1, Cost., come emerge dalla copiosa giurisprudenza della Corte costituzionale in materia nonché dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.

4. Fin dalle prime decisioni emesse dopo la sentenza n. 1150 del 1988, venne in rilievo il problema delle dichiarazioni effettuate dai membri del Parlamento al di fuori delle aule parlamentari: a quali condizioni le manifestazioni di pensiero dei parlamentari devono sottostare o quali caratteri devono possedere per essere coperte dalla prerogativa dell’irresponsabilità prevista dall’art. 68, comma 1, Cost., quando esse non sono state espresse nello svolgimento di lavori parlamentari in senso stretto, cioè all’interno delle aule del Parlamento?
Tradizionalmente, le Camere sono propense ad includere nell’area coperta dalla prerogativa dell’irresponsabilità di cui all’art. 68, comma 1, Cost., qualsiasi manifestazione di pensiero dei membri del Parlamento effettuata in qualsiasi sede e contesto.
In proposito, fino alla fine degli anni novanta, la giurisprudenza costituzionale sui conflitti di attribuzione tra le Camere e l’autorità giudiziaria ordinaria talvolta appariva contraddittoria, se non nei principi espressi, quanto meno nel merito delle decisioni.
La Corte costituzionale affermò che l’attività parlamentare non si risolve esclusivamente negli atti tipici ma comprende anche quelli presupposti e consequenziali. Con un simile enunciato la Corte, però, non intendeva includere l’intera attività politica del parlamentare nell’area coperta dalla guarentigia: tale eventualità avrebbe trasformato la prerogativa prevista dall’art. 68, comma 1, Cost., in un privilegio personale[11]. Il criterio utilizzato per stabilire quando doveva essere applicato l’art. 68, comma 1, Cost., consisteva nel verificare che tra le opinioni espresse e l’attività parlamentare esistesse un nesso funzionale[12].
Nella sua prima formulazione tale concetto appariva vago e, in concreto, suscettibile di produrre decisioni tra loro non omogenee. In particolare, la Corte costituzionale, con la decisione n. 329 del 1999[13], annullava la delibera parlamentare di insindacabilità, escludendo che l’art. 68, comma 1, Cost., tutelasse l’intera attività politica; invece, con la decisione n. 417 del 1999[14], statuiva in senso opposto, ritenendo espressione della funzione parlamentare alcune dichiarazioni rilasciate da un parlamentare alla stampa, sulla base dell’ambiguo assunto che fossero state espresse nell’ambito di un “dibattito politico”.
Appare evidente che un siffatto criterio rischiava di ampliare in maniera inaccettabile l’area dell’irresponsabilità, dal momento che ogni dichiarazione espressa da un parlamentare sugli organi di stampa o tramite qualsiasi altro mezzo di comunicazione è, per la stessa natura del dichiarante, suscettibile di essere qualificata in senso lato come “politica”.

5. Il concetto di nesso funzionale è stato precisato con le decisioni nn. 10 e 11 del 2000[15]. In particolare, con la decisione n. 10, la Corte costituzionale ha stabilito che le dichiarazioni rese extra moenia possono essere considerate coperte dalla prerogativa di cui all’art. 68, comma 1, Cost., soltanto se legate da nesso funzionale con atti parlamentari, cosa che si verifica in presenza di identità sostanziale di contenuto tra le dichiarazioni medesime e l’attività parlamentare. Da quel momento in poi la Corte ha ritenuto che l’insindacabilità sia legittimamente deliberata dalle Camere soltanto nei confronti di quelle dichiarazioni che riproducono all’esterno opinioni manifestate in sede parlamentare[16], mentre non basta un semplice collegamento di argomento[17] fra attività parlamentare e dichiarazione resa all’esterno delle aule del Parlamento né rileva il contesto politico nel quale le dichiarazioni stesse possono essere collocate[18]. Inoltre, a partire dalla decisione n. 11, la Corte ha precisato che l’irresponsabilità garantita dall’art. 68, comma 1, Cost., opera soltanto se vi è un’effettiva corrispondenza di contenuto fra le dichiarazioni rese e un precedente o “sostanzialmente contestuale” atto parlamentare[19], mentre non sono rilevanti atti inerenti alla funzione parlamentare posteriori alle dichiarazioni stesse[20], anche se il tempo trascorso tra queste ultime e gli atti suddetti è breve[21].
La richiesta di una “sostanziale contestualità” tra le opinioni espresse e gli atti parlamentari può essere spiegata con il bisogno di impedire che dichiarazioni rese mesi o addirittura anni dopo il compimento di atti funzionali siano giustificate dalla guarentigia di cui all’art. 68, comma 1, Cost. Tuttavia non sembra che tale concetto abbia apportato un contributo di particolare chiarezza alla delimitazione della nozione di nesso funzionale.
In ogni modo, la prerogativa parlamentare non può essere riferita a dichiarazioni e a comportamenti materiali, qualificati dall’autorità giudiziaria come oltraggio e resistenza a pubblico ufficiale: giammai l’irresponsabilità derivante dall’art. 68, comma 1, Cost., può essere estesa fino a comprendere gli insulti, soltanto perché collegati a battaglie condotte da esponenti parlamentari in difesa delle loro tesi politiche, e, a maggior ragione, i comportamenti materiali, che integrano la fattispecie della resistenza a pubblico ufficiale[22]. Peraltro non trova protezione nella Costituzione il turpiloquio, che giammai può essere considerato parte dell’attività parlamentare[23].
Si è fatto altresì notare che le dichiarazioni rese dal parlamentare devono rappresentare divulgazione di proprie precedenti attività parlamentari, a nulla rilevando che esse riproducano il contenuto di atti di parlamentari diversi dal dichiarante, seppure appartenenti allo stesso gruppo[24].
Tuttavia, pur non escludendo che l’attività parlamentare possa esplicarsi anche in forme non tipiche[25], visto che anche un’interrogazione dichiarata inammissibile è stata considerata attività parlamentare[26], la Corte ha rifiutato tassativamente l’ipotesi, proposta a più riprese da entrambe le Camere, che la qualifica di membro del Parlamento possa avere rilevanza in relazione agli atti che rappresentano esercizio di diritti o doveri palesemente non inerenti alla funzione parlamentare, in quanto spettanti a tutti i cittadini, come ad esempio le denunce penali, le deposizioni rese in processi penali o le dichiarazioni sui giornali[27].
Si è inoltre sottolineato che il fatto che le dichiarazioni siano state rilasciate all’interno della sede del Parlamento non è sufficiente per conferire carattere di attività parlamentare a interviste private concesse a giornalisti[28], dal momento che tale circostanza può essere addotta esclusivamente al fine di qualificare il contesto politico nel quale sono avvenute le suddette dichiarazioni, che, come già osservato, è stato a più riprese considerato dalla Corte irrilevante al fine di stabilire l’esistenza dell’imprescindibile nesso funzionale.
Eppure in qualche circostanza la Corte ha ammesso una discutibile deroga al rigore dei requisiti richiesti per ritenere insindacabili le dichiarazioni espresse fuori dalle aule del Parlamento: è il caso di dichiarazioni rese da un parlamentare nei cui confronti è stata richiesta l’autorizzazione all’esecuzione di provvedimenti limitativi della libertà personale previsti dall’art. 68, comma 2, Cost., in pendenza del procedimento per ottenere tale autorizzazione[29]. Tali dichiarazioni extra moenia, a differenza di altre, sono state giudicate insindacabili per il solo fatto di essere collegate alla pendenza del suddetto procedimento, che, per la sua peculiarità, sarebbe sufficiente a qualificarle in tal senso, a prescindere dall’esistenza di una “puntuale relazione”, cioè di un nesso funzionale, delle dichiarazioni con il procedimento stesso.

6. Il quadro giurisprudenziale esposto non ha subito soluzioni di continuità con l’entrata in vigore dell’articolo 3 della legge n. 140 del 2003[30].
In un primo momento è sembrato che tale legge avesse esteso significativamente l’ambito di applicazione della prerogativa di cui all’art. 68, comma 1, Cost.; ma la Corte costituzionale, investita della questione di legittimità dell’articolo 3 della legge n. 140 del 2003, con decisione n. 120 del 16 aprile 2004, ha interpretato tale disposizione nel senso di escludere un “indebito ampliamento” dell’ambito di applicazione della prerogativa di cui all’art. 68, comma 1, Cost.[31].
Secondo la Corte, dall’art. 3, comma 1, della citata legge n. 140, non si deduce l’eliminazione del nesso funzionale, nei termini fissati da una ormai consolidata giurisprudenza costituzionale, né l’irresponsabilità dei parlamentari per qualsiasi dichiarazione da essi fatta. Infatti, innanzitutto, le altre “attività di ispezione, di divulgazione, di critica e di denuncia politica”, diverse da quelle tipiche, elencate immediatamente prima nel testo del comma in questione, per risultare insindacabili, necessitano pur sempre di essere collegate alla “funzione parlamentare”; inoltre l’affermazione che tali attività, pur se svolte fuori dalle sedi parlamentari, sono protette dalla guarentigia di cui all’art. 68, comma 1, Cost., non rappresentava una novità nella giurisprudenza costituzionale, dal momento che la Corte stessa non aveva mai inteso utilizzare quale criterio delimitante l’ambito di applicazione della prerogativa quello della “localizzazione” ma aveva sempre utilizzato un criterio di tipo “funzionale”.
La pronuncia nel merito ha riguardato solo il comma 1 del suddetto articolo 3, mentre è stata ritenuta inammissibile, perché non adeguatamente motivata sotto il profilo della sua rilevanza, l’eccezione di illegittimità costituzionale sollevata in relazione ai commi 3, 4, 5 e 7.
In realtà, anche se l’interpretazione adeguatrice svolta dalla Corte costituzionale ha evitato un ampliamento sul piano sostanziale dell’ambito di applicazione della prerogativa di cui all’art. 68, comma 1, Cost., nondimeno l’entrata in vigore della legge n. 140 del 2003 non è stata priva di conseguenze. Infatti essa ha comportato un aggravamento procedurale, dal momento che, come già evidenziato, ha reintrodotto la cd. pregiudizialità parlamentare, come la stessa Corte ammette nella citata decisione n. 120. Ciò appare in contrasto con l’orientamento adottato dalla medesima Corte in una sentenza emessa poco dopo la decadenza dell’ultimo della serie dei menzionati decreti legge di attuazione dell’art. 68 Cost.[32].

7. Anche la Corte europea dei diritti dell’uomo ha avuto occasione di occuparsi in più circostanze del problema della legittimità della prerogativa dell’insindacabilità parlamentare.
Negli ultimi anni essa ha più volte condannato lo Stato italiano per la violazione dell’art. 6, comma 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che garantisce il diritto di accesso ai tribunali.
Innanzitutto si possono ricordare le decisioni Cordova c/ Italia nn. 1 e 2 del 30 gennaio 2003, De Jorio c/ Italia del 3 giugno 2004 nonché la recente decisione Patrono e altri c/ Italia del 20 aprile 2006[33]. In particolare, con tali decisioni la Corte europea dei diritti dell’uomo ha condannato lo Stato italiano per la restrizione del diritto fondamentale al libero accesso alla giustizia previsto dall’art. 6, comma 1, CEDU, determinatosi per l’impedimento della tutela giurisdizionale per i destinatari di dichiarazioni lesive della propria reputazione, effettuate da parlamentari. Ciò è avvenuto perché il Parlamento italiano con le sue deliberazioni ha elaborato un’interpretazione dell’insindacabilità eccessivamente e indebitamente ampia, avallata dall’autorità giudiziaria adita, che ha archiviato i procedimenti pendenti innanzi ad essa anziché sollevare conflitti di attribuzione dinanzi alla Corte costituzionale.
La Corte europea dei diritti dell’uomo ha affermato che il diritto di cui gode ogni cittadino di accedere alla giustizia può essere limitato per non pregiudicare la particolare libertà di espressione delle opinioni dei parlamentari, concessa dalla maggior parte degli ordinamenti per lo svolgimento della funzione, ma solo a condizione che tale limitazione sia proporzionale agli scopi perseguiti e non determini un’illegittima restrizione di tale diritto. Nel caso di specie è stata giudicata assente ogni forma di legame tra le opinioni espresse e la funzione parlamentare; ciò ha determinato un indebito ampliamento dell’immunità parlamentare risoltosi in un inammissibile pregiudizio per i diritti fondamentali del cittadino offeso.
Una riflessione particolare merita la decisione Ielo c/ Italia del 6 dicembre 2005[34]. Anche in questa circostanza lo Stato italiano è stato condannato per violazione dell’art. 6, comma 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo sulla base di riflessioni analoghe a quelle svolte nelle decisioni sopra esaminate, ma con una differenza. Infatti, come negli altri casi, le dichiarazioni rese da un parlamentare erano state considerate insindacabili dalla delibera della Camera di appartenenza, ma, in questa circostanza, l’autorità giudiziaria si era rivolta alla Corte costituzionale, che, pronunciandosi con la già censurata decisione n. 417 del 1999, aveva giudicato legittima la delibera di insindacabilità della Camera.
Pertanto, pur con l’attenuante che la sentenza n. 417 del 1999 è anteriore alla citata decisione n. 10 del 2000, a partire dalla quale è stato elaborato un concetto di nesso funzionale più stringente ed univoco, la novità di questa decisione è costituita dalla circostanza che la Corte europea dei diritti dell’uomo, condannando nella fattispecie lo Stato italiano, ha censurato anche l’operato della Corte costituzionale.
In tutti i casi esaminati, la Corte europea dei diritti dell’uomo, nell’effettuare il bilanciamento tra il diritto fondamentale di accesso alla giustizia proprio di ogni cittadino e la prerogativa parlamentare dell’irresponsabilità per le opinioni espresse stabilita dall’art. 68, comma 1, Cost., ha osservato che le suddette opinioni non appaiono legate alla funzione parlamentare in senso stretto e, di conseguenza, sulla base del principio di proporzionalità, non appare giustificata la restrizione del diritto garantito dall’art. 6, comma 1, CEDU.
La giustificazione per una tale limitazione si può riscontrare soltanto quando le dichiarazioni effettuate siano funzionalmente legate all’attività parlamentare. Tale nesso funzionale sembra assumere un contenuto analogo a quello elaborato dalla nostra Corte costituzionale.
Ciò si evince in particolare dalla decisione A. c/ Regno Unito del 17 dicembre 2002[35]. In tale decisione la Corte europea dei diritti dell’uomo ritiene legittima la forma di immunità per le opinioni espresse dai parlamentari prevista dal Bill of Rights del 1689 e applicata dalle istituzioni britanniche nel caso esaminato. La Corte sottolinea che simili immunità sono concesse, in vario grado, ai propri parlamentari da tutti gli Stati firmatari della Convenzione nonché ai membri del Consiglio d’Europa e del Parlamento europeo allo scopo di proteggere la libertà di espressione dei componenti di tali assemblee e assicurare il mantenimento della separazione dei poteri tra legislativo e giudiziario[36].
Nell’ordinamento del Regno Unito tale prerogativa è assoluta per quanto concerne le affermazioni fatte in Parlamento e, proprio per tale motivo, viene interpretata in senso restrittivo: l’irresponsabilità deriva dallo stretto collegamento delle opinioni espresse con le funzioni svolte all’interno delle aule stesse, con la conseguenza che la guarentigia opera all’esterno delle aule parlamentari esclusivamente per le dichiarazioni che riproducono affermazioni fatte nel corso dei lavori del Parlamento.  In ogni caso nessuna forma di immunità protegge i discorsi tenuti al di fuori delle aule parlamentari né le dichiarazioni rese alla stampa prima di dibattiti parlamentari, anche se poi costituiscono oggetto di tali dibattiti.
Da quanto osservato, si deduce che il concetto di nesso funzionale elaborato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo è mutuato dalle previsioni e dalle tradizioni degli Stati firmatari della Convenzione e presenta caratteristiche analoghe rispetto al concetto elaborato dalla giurisprudenza della nostra Corte costituzionale.

8. Ora è possibile trarre qualche riflessione conclusiva.
Innanzitutto il concetto di nesso funzionale che emerge dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e da quella della Corte europea dei diritti dell’uomo appare come un valido criterio per discernere le opinioni coperte dalla guarentigia dell’insindacabilità da quelle da essa esclusa.
Ciononostante lo Stato italiano continua a incorrere in decisioni di condanna da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo. Indubbiamente, la responsabilità principale di tali condanne va ricercata nell’irragionevole atteggiamento delle Camere del Parlamento italiano che continuano ad adottare delibere di insindacabilità indiscriminatamente e per puro spirito corporativo, spesso fingendo di ignorare o di non comprendere i principi ormai consolidatisi nella giurisprudenza nazionale e sovranazionale in materia.
Infatti, se si esclude il caso Ielo, la cui peculiarità è stata messa in evidenza, la ragione delle condanne dello Stato italiano da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo risiede sostanzialmente nell’inadeguatezza del meccanismo inaugurato con la citata sentenza n. 1150 del 1988 e recepito a livello normativo dall’art. 3 della legge n. 140 del 2003[37]. Ciò è agevolmente percepibile se si considera che nel nostro ordinamento viene negata ogni tutela giurisdizionale ai cittadini lesi da dichiarazioni offensive di parlamentari, non soltanto nel caso in cui l’autorità giudiziaria decide di non sollevare conflitto di attribuzione dinanzi alla Corte costituzionale, ma anche quando essa, pur ricorrendo alla Corte, incorre in errori processuali che rendono i ricorsi inammissibili o improcedibili[38], e che si traducono ugualmente nell’impossibilità di proseguire l’azione giudiziaria.
Alla luce di quanto osservato, sarebbe opportuno che la Corte costituzionale eliminasse la cd. pregiudizialità parlamentare e l’efficacia inibente delle delibere di insindacabilità, dichiarando costituzionalmente illegittimo l’art. 3 della legge n. 140 del 2003, per violazione del diritto di difesa e dei principi costituzionali del giusto processo. Ciò consentirebbe la prosecuzione del giudizio, garantendo così la giusta tutela giurisdizionale ai cittadini; tutt’al più si potrebbe imporre al giudice, che non intenda conformarsi alla delibera parlamentare, di esporre adeguate motivazioni a fondamento della sua scelta.
In ogni modo, al fine di non compromettere l’equilibrio tra i poteri dello Stato a sfavore del Parlamento, bisognerebbe consentire alle Camere di sollevare immediatamente conflitto di attribuzione dinanzi alla Corte costituzionale avverso la decisione di proseguire il giudizio. In tal modo si rovescerebbe l’onere di ricorrere alla Corte, imponendo alla Camera di appartenenza di dimostrare che le dichiarazioni del parlamentare sono coperte dalla guarentigia dell’art. 68, comma 1, Cost.
Una simile eventualità appare più aderente all’orientamento della Corte europea dei diritti dell’uomo e potrebbe evitare che l’accesso alla giustizia per i cittadini, lesi da dichiarazioni offensive di parlamentari, sia subordinato alla discrezionalità dell’autorità giudiziaria adita di sollevare conflitto di attribuzione innanzi alla Corte costituzionale, con il corollario di frequenti ed irreparabili errori nell’iter processuale del giudizio, ed al successivo annullamento della delibera parlamentare da parte della stessa Corte costituzionale.
Dubbio invece appare il beneficio della diminuzione del carico di lavoro della Corte costituzionale[39], dal momento che le Camere potrebbero perdurare nel loro atteggiamento corporativo, sollevando conflitti di attribuzione ogni qualvolta venga promosso un procedimento giudiziario nei confronti di un proprio membro per il contenuto delle sue dichiarazioni.
Tuttavia la Corte costituzionale appare orientata a non dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 3 della legge n. 140 del 2003, ribadendone l’interpretazione effettuata con la decisione n. 120 del 2004, come testimoniato anche dalla vicenda oggetto della decisione n. 149 del 2007[40].
Tale interpretazione era stata già più volte ribadita dalla Corte costituzionale sia in sede di risoluzione di conflitti di attribuzione[41] che in sede di decisioni di questioni di legittimità costituzionale in via incidentale[42], a dimostrazione del fatto che l’applicazione dell’articolo 3 della citata legge n. 140 si mostrava tutt’altro che pacifica; sulla base di tali considerazioni, le scelte della Corte sembrano in contrasto con il noto orientamento giurisprudenzale e dottrinario secondo cui, ogni qualvolta il testo denunciato sia tale da suscitare applicazioni contrastanti con la Costituzione, è preferibile evitare le sentenze interpretative di rigetto, sostituendole con sentenze di accoglimento[43].

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[1] Corte cost., 4 maggio 2007, n. 149, in G.U., 1° serie speciale, n. 18 del 9 maggio 2007.
[2] Tale legge è rubricata “Disposizioni per l’attuazione dell’articolo 68 della Costituzione nonché in materia di processi penali nei confronti delle alte cariche dello Stato”.
[3] Il primo documento costituzionale in cui si riscontra l’esistenza di una simile prerogativa è il Bill of Rights inglese del 1689, che tuttora rappresenta il fondamento dell’insindacabilità delle opinioni espresse dai parlamentari nel Regno Unito. Previsioni in tal senso si riscontrano in tutte le moderne costituzioni democratiche a partire dalla Costituzione degli Stati Uniti del 1787 e dalle costituzioni rivoluzionarie francesi. Per quel che concerne l’Italia, l’art. 51 dello Statuto Albertino prevedeva l’insindacabilità delle opinioni espresse e dei voti dati in assemblea dai parlamentari. Analoghe disposizioni sono contenute nella quasi totalità delle vigenti costituzioni dei paesi europei: ad es. v. l’art. 46 della Legge fondamentale tedesca e l’art. 26, comma 1, della Costituzione francese del 1958. Si possono ricordare anche l’art. 40 dello Statuto del Consiglio d’Europa o, più recentemente, l’art. 4 dello Statuto dei deputati del Parlamento europeo, approvato con decisione della medesima assemblea del 3 giugno 2003, secondo cui “un deputato non può essere in alcun momento perseguito a motivo delle azioni intraprese, dei voti o delle opinioni espresse nell’esercizio del proprio mandato, né può essere chiamato a rendere altrimenti conto in sede extragiudiziale”.
[4] A tal proposito v. il resoconto dell’intervento di Costantino Mortati all’Assemblea Costituente, II Sottocommissione, seduta del 19 settembre 1946, in La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori dell’Assemblea Costituente, Camera dei Deputati, Roma, 1971, p. 1044: “…avverte che nell’articolo da lui proposto ha omesso di proposito l’espressione “durante la sessione”, contenuta nello Statuto albertino, considerando che il redattore di tale statuto evidentemente stimava che l’attività del deputato consistesse soltanto in quella che di solito egli esplica nel momento in cui i lavori parlamentari sono in corso. La sua opinione personale è, invece, che l’attività del deputato abbia una sfera più ampia e non si esaurisca in quella svolta nell’ambito dell’aula della Camera.”
[5] L’art. 68 Cost. è stato modificato dalla L. cost. 29 ottobre 1993, n. 3. Più specificamente, nel primo comma del suddetto articolo le parole “non possono essere perseguiti” sono state sostituite dalla formula “non possono essere chiamati a rispondere”.
[6] L’art. 3, comma 1, della legge n. 140 del 2003 dispone che “L’articolo 68, primo comma, della Costituzione si applica in ogni caso per la presentazione di disegni o proposte di legge, emendamenti, ordini del giorno, mozioni e risoluzioni, per le interpellanze e le interrogazioni, per gli interventi nelle Assemblee e negli altri organi delle Camere, per qualsiasi espressione di voto comunque formulata, per ogni altro atto parlamentare, per ogni altra attività di ispezione, di divulgazione, di critica e di denuncia politica, connessa alla funzione parlamentare, espletata anche fuori del Parlamento”.
[7] In particolare, l’eccezione relativa all’applicabilità della prerogativa dell’insindacabilità, proposta da una delle parti, impone al giudice di porre termine al procedimento giurisdizionale in tutti i casi in cui ritenga fondata siffatta eccezione (art. 3, comma 3), oppure, in caso contrario, di sospendere tempestivamente il giudizio con ordinanza non impugnabile e di trasmettere copia degli atti alla Camera di appartenenza del parlamentare o a quella a cui apparteneva all’epoca dei fatti (art. 3, commi 4 e 5). La questione dell’applicabilità dell’art. 68, comma 1, Cost., può essere sottoposta alla Camera competente anche direttamente dalla parte nei cui confronti è stato promosso giudizio di responsabilità (art. 3, comma 7). Una volta investita della questione, la Camera adotta una deliberazione e la trasmette all’autorità giudiziaria; se tale delibera risulta essere favorevole all’applicazione dell’art. 68, comma 1, Cost., il giudice deve conformarsi ad essa ponendo termine alla procedura giurisdizionale (art. 3, comma 8).
[8] V. Corte cost., 29 dicembre 1988, n. 1150, in Giur. cost., 1988, I, p. 5588 ss.; per un commento a tale decisione v. Zanon N., La Corte e la “giurisprudenza” parlamentare in tema di immunità: affermazioni di principio o regola del caso concreto?, in Giur. cost., 1988, I, p. 5595 ss.
[9] Le conclusioni a cui giunge la Corte hanno sollevato diverse riserve in dottrina. A tal proposito v. Pizzorusso A., Immunità parlamentari e diritti di azione e di difesa, in Foro it., 2000, V, p. 302 ss., in particolare p. 309 ss.
[10] In tale sede la Corte svolge un controllo di legittimità al fine di verificare l’esistenza di eventuali vizi del procedimento o dei presupposti per la pronuncia di insindacabilità, mentre è esclusa ogni forma di controllo di merito. Sul punto v. Corte cost., 16 dicembre 1993, n. 443, in Giur. cost., 1993, p. 3649 ss.
[11] A tal proposito v. Corte cost., 5 dicembre 1997, n. 375, in Giur. cost., 1997, p. 3594 ss.
[12] In tal senso v. Corte cost., 4 novembre 1999, n. 417, in Giur. cost., 1999, p. 3656 ss.; idem, 18 luglio 1998, n. 289, in Giur. cost., 1998, p. 2205 ss.; idem, 5 dicembre 1997, n. 375, cit.
[13] V. Corte cost., 20 luglio 1999, n. 329, in Giur. cost., 1999, p. 2603 ss.
[14] V. Corte cost., 4 novembre 1999, n. 417, cit., p. 3662. Per un commento a tale decisione v. Ridola P., L’insindacabilità parlamentare tra “nesso funzionale” e “libertà politica” delle assemblee rappresentative, in Giur. cost., 1999, p. 3663 ss., che sembra propendere per un’estensione dell’insindacabilità alle dichiarazioni rese fuori dalle aule del Parlamento di contenuto affine a opinioni manifestate in sede parlamentare nonché a quelle espresse nell’ambito di un medesimo contesto politico, a condizione che le Camere forniscano una motivazione rigorosa a fondamento delle proprie delibere.
[15] Corte cost., 17 gennaio 2000, n. 10, in Giur. cost., 2000, p. 70 ss.; idem, 17 gennaio 2000, n. 11, in Giur. cost., 2000, p. 89 ss.
[16] Solo fra le decisioni dell’anno in corso, v. Corte cost., 4 maggio 2007, nn.. 151 e 152, in G.U., 1° serie speciale, n. 18 del 9 maggio 2007; idem, 21 marzo 2007, nn. 96 e 97, in G.U., 1° serie speciale, n. 13 del 28 marzo 2007; idem, 9 marzo 2007, n. 65, in G.U., 1° serie speciale, n. 11 del 14 marzo 2007; idem, 2 marzo 2007, n. 59, in G.U., 1° serie speciale, n. 10 del 7 marzo 2007.
[17] V., tra le altre, Corte cost., 21 marzo 2007, n. 97, cit.; idem, 2 marzo 2007, n. 59, cit.; idem, 23 febbraio 2007, n. 53, in G.U., 1° serie speciale, n. 9 del 28 febbraio 2007; idem, 26 gennaio 2007, n. 13, in G.U., 1° serie speciale, n. 5 del 31 gennaio 2007; idem, 21 novembre 2006, n. 392, in G.U., 1° serie speciale, n. 47 del 29 novembre 2006; idem, 19 ottobre 2006, n. 331, in Giur. cost., 2006, p. 3308 ss.
[18] In tal senso v., fra le più recenti, Corte cost., 11 maggio 2007, n. 166, in G.U., 1° serie speciale, n. 19 del 16 maggio 2007; idem, 4 maggio 2007, n. 152, cit.; idem, 21 marzo 2007, n. 97, cit.; idem, 21 marzo 2007, n. 96, cit.; idem, 9 marzo 2007, n. 65, cit.; idem, 19 ottobre 2006, n. 331, cit.; idem, 13 ottobre 2006, n. 329, in Giur. cost., 2006, p. 3290 ss.; idem, 27 luglio 2006, n. 317, in Giur. cost., 2006, p. 3125 ss.; idem, 4 luglio 2006, n. 260, in Giur. cost., 2006, p. 2751 ss. Il contesto politico potrebbe invece essere considerato elemento utile per determinare la non punibilità dell’autore delle dichiarazioni reputate offensive in sede di giudizio innanzi all’autorità giudiziaria ordinaria.
[19] V. Corte cost., 13 giugno 2006, n. 221, in Giur. cost., 2006, p. 2230 ss. Tale decisione verte sull’insindacabilità delle opinioni espresse dai consiglieri regionali, che, come è noto, è prevista dall’art. 122, comma 4, Cost. In tale circostanza la Corte ha precisato che la dichiarazione esterna deve essere dotata del carattere della “sostanziale contestualità” con l’attività consiliare precedente, nel senso che l’esistenza di un nesso funzionale non può essere presa in considerazione se dall’attività in questione sia trascorso un arco temporale così ampio da risultare incompatibile con la finalità divulgativa della dichiarazione resa, come, ad esempio, quando sia trascorso oltre un anno. La suddetta decisione viene richiamata dalla successiva giurisprudenza in materia di insindacabilità delle opinioni espresse dai membri del Parlamento; v. Corte cost., 14 novembre 2006, n. 371, in G.U., 1° serie speciale, n. 46 del 21 novembre 2006; idem, 19 ottobre 2006, n. 335, in Giur. cost., 2006, p. 3348 ss.; idem, 27 luglio 2006, n. 317, cit.; idem, 4 luglio 2006, n. 258, in Giur. cost., 2006, p. 2725 ss. V. inoltre, in linea con tale giurisprudenza, Corte cost., 21 marzo 2007, n. 97, cit., secondo cui è necessario “un legame temporale fra l’attività parlamentare e l’attività esterna, in modo che questa assuma finalità divulgativa della prima”. Bisogna notare che nella citata decisione n. 221 del 2006, che a tal proposito richiamava Corte cost., 23 luglio 2001, n. 276, in Giur. cost., 2001, p. 2323 ss., la Corte afferma inoltre che, in linea di principio, la “contestualità” può aver luogo anche quando l’atto funzionale segua le dichiarazioni esterne, purché in un lasso di tempo brevissimo. Sul punto v. anche Corte cost., 19 ottobre 2006, n. 335, cit.
[20] A tal proposito v. Corte cost., 19 ottobre 2006, n. 331, cit.; idem, 27 luglio 2006, n. 315, in Giur. cost., 2006, p. 3115 ss.; idem, 27 luglio 2006, n. 314, in Giur. cost., 2006, p. 3106 ss.; idem, 4 luglio 2006, n. 260, cit.; idem, 4 luglio 2006, n. 258, cit.; idem, 19 novembre 2004, n. 347, in Giur. cost., 2004, p. 3877 ss.
[21] Tra le altre, v. Corte cost., 14 dicembre 2006, n. 416, in G.U., 1° serie speciale, n. 50 del 20 dicembre 2006; idem, 19 ottobre 2006, n. 335, cit.
[22] V. Corte cost., 17 maggio 2001, n. 137, in Giur. cost., 2001, p. 1083 ss.
[23] A tal proposito v. Corte cost., 28 giugno 2006, n. 249, in Giur. cost., 2006, p. 2514 ss., in cui si fa notare che il turpiloquio non può costituire una modalità di esercizio delle funzioni parlamentari, dal momento che i regolamenti parlamentari espressamente escludono l’ammissibilità di scritti o opinioni sconvenienti nell’ambito dei lavori delle Camere. Per un commento a tale decisione v. Manetti M., Sindacabilità del turpiloquio (o del vilipendio della bandiera?) e regolamenti parlamentari, in Giur. cost., 2006, p. 2526 ss.
[24] V. Corte cost., 21 marzo 2007, n. 97, cit.; idem, 23 febbraio 2007, n. 53, cit.; idem, 28 dicembre 2006, n. 452, in G.U., 1° serie speciale, n. 1 del 3 gennaio 2007; idem, 19 ottobre 2006, n. 331, cit.; idem, 27 luglio 2006, n. 317, cit.; idem, 27 luglio 2006, n. 315, cit.; idem, 27 luglio 2006, n. 314, cit.; idem, 14 luglio 2006, n. 286, in Giur. cost., 2006, p. 2957 ss.; idem, 4 luglio 2006, n. 260, cit.; idem, 28 giugno 2006, n. 249, cit.; idem, 12 aprile 2005, n. 146, in Giur. cost., 2005, p. 1193 ss.; idem, 19 novembre 2004, n. 347, cit.
[25] V. Corte cost., 28 dicembre 2006, n. 452, cit.; idem, 27 luglio 2006, n. 314, cit.; idem, 10 maggio 1995, n. 193, in Giur. cost., 2005, p. 1706 ss.; idem, 29 settembre 2004, n. 298, in Giur. cost., 2004, p. 3157 ss.; idem, 24 giugno 2003, n. 219, in Giur. cost., 2003, p. 1651 ss.
[26] V. Corte cost., 30 dicembre 2003, n. 379, in in Giur. cost., 2003, p. 3869 ss.
[27] In relazione al primo caso v. Corte cost., 14 luglio 2006, n. 286, cit.; per quanto concerne il secondo v. Corte cost., 13 ottobre 2006, n. 329, cit.; sul terzo v. Corte cost., 14 novembre 2006, n. 373, in G.U., 1° serie speciale, n. 46 del 22 novembre 2006.
[28] V. Corte cost., 14 novembre 2004, n. 348, in Giur. cost., 2004, p. 3892 ss.; idem, 4 dicembre 2002 n. 509, in Giur. cost., 2002, p. 4197 ss.
[29] V. Corte cost., 8 giugno 2005, n. 223, in Giur. cost., 2005, p. 1938 ss.; analogamente v. Corte cost., 26 gennaio 2007, n. 13, cit.; idem, 19 ottobre 2006, n. 335, cit.
[30] A tal proposito v. Elia L., Continuità giurisprudenziale in tema di insindacabilità parlamentare, in Giur. cost., 2004, p. 3888 ss.
[31] V. Corte cost. 16 aprile 2004, n. 120, in Giur. cost., 2004, p. 1201 ss. Per un commento v. Romboli R., Pregiudizialità parlamentare, effetto inibente della delibera delle Camere e una lettura più morbida del “nesso funzionale” da parte della Corte costituzionale, in Giur. cost., 2004, p. 1228 ss, in particolare p. 1236, dove si fa notare che la decisione in questione può essere qualificata come interpretativa di rigetto, sebbene la Corte non abbia utilizzato nel dispositivo la formula “nei sensi di cui in motivazione”, che tradizionalmente identifica le sentenze interpretative.
[32] A tal proposito v. Corte cost., 23 luglio 1997, n. 265, in Giur. cost., 1997, p. 2430 ss., in cui si escludeva, ritenendola inaccettabile, l’esistenza di una “pregiudizialità parlamentare” in base alla quale i giudici fossero privi dei propri poteri giurisdizionali in presenza della semplice circostanza che, nell’ambito di un processo, si discutesse della sindacabilità di opinioni espresse da parlamentari e, quindi, anche in assenza della formale delibera parlamentare di insindacabilità.
[33] V. Corte europea dei diritti dell’uomo, I sez., 20 aprile 2006, Patrono, Cascini e Stefanelli c/ Italia, ric. n. 10180/04; idem, I sez., 3 giugno 2004, De Jorio c/ Italia, ric. n. 73936/01; idem, I sez., 30 gennaio 2003, Cordova c/ Italia n. 2, ric. n. 45649/99; idem, I sez., 30 gennaio 2003, Cordova c/ Italia n. 1, ric. n. 40877/98, tutte rinvenibili nel sito della Corte europea dei diritti dell’uomo.
[34] V. Corte europea dei diritti dell’uomo, IV sez., 6 dicembre 2005, Ielo c/ Italia, ric. n. 23053/02, rinvenibile nel sito della Corte europea dei diritti dell’uomo.
[35] V. Corte europea dei diritti dell’uomo, II sez., 17 dicembre 2002, A. c/ Regno Unito, ric. n. 35372/97, rinvenibile nel sito della Corte europea dei diritti dell’uomo.
[36] Tuttavia v. Kelsen H., Das Problem des Parlamentarismus (Soziologie und Sozialphilosophie, Schriften der Soziologischen Gesellschaft Wien, Heft III), W. Braumuller, Wien u. Leipzig, 1925, tr. it. Il problema del parlamentarismo, in Kelsen H., Il primato del parlamento, Milano, 1982, p. 182: “…il privilegio dell’immunità non è, in pratica, cosa diversa da una ingiustificata diminuzione della tutela giuridica dell’onore, leso da un deputato. Né si può oggi pensare di punire atti penali compiuti dai deputati durante un discorso parlamentare, unicamente con mezzi disciplinari destinati al mantenimento dell’ordine interno alle camere, come il richiamo all’ordine o ai fatti, ecc., nella presunzione che rientrino nell’esercizio delle funzioni parlamentari. Se, nel corso della sua lunga esistenza, il parlamentarismo non solo non si è procurato le simpatie di larghe masse popolari ma ancor meno quella dei ceti intellettuali, causa non ultima ne sono stati gli abusi ai quali conduce il privilegio del tutto anacronistico dell’immunità”.
[37] Attualmente il danneggiato da una dichiarazione diffamatoria di un parlamentare non può ottenere una pronuncia a suo favore per risarcimento danni da parte del giudice adito una volta che la Camera di appartenenza del parlamentare abbia deliberato l’insindacabilità di tale dichiarazione. In tal caso, infatti, il cittadino vede il suo diritto di ricorrere ad un giudice subordinato alla circostanza che l’autorità giudiziaria adita decida, a sua totale discrezione, di proporre ricorso alla Corte costituzionale volto ad ottenere l’annullamento della delibera parlamentare e che la Corte stessa annulli la suddetta delibera. Sul punto v. Pace A., Il modello di giudizio prefigurato dalla sent. n. 1150 del 1988 per la risoluzione dei conflitti tra poteri ex art. 68, comma 1, Cost. può essere abbandonato o solo migliorato?, in Giur. cost., 2006, p. 3535 ss. Secondo l’autore il modello predisposto dalla decisione n. 1150 del 1988 in realtà non sarebbe più attuale dopo la revisione costituzionale dell’art. 68 Cost. e inoltre si risolverebbe in una sostanziale negazione di giustizia per i danneggiati dalle dichiarazioni dei parlamentari nonché in un sovrabbondante carico di lavoro per la Corte costituzionale.
[38] Molteplici sono le sentenze di tal genere emesse nel corso degli anni. V. l’intervento del Presidente della Corte Valerio Onida sulla giustizia costituzionale nel 2004, tenuto il 20 gennaio 2005, p. 13 ss., rinvenibile nel sito www.cortecostituzionale.it. Secondo tale documento nel periodo 1996-2004 vi sono stati 75 ricorsi per conflitto di attribuzione tra autorità giudiziarie e camere del Parlamento aventi ad oggetto l’applicazione dell’art. 68, comma 1, Cost.: di questi, solo 39 sono stati decisi nel merito, 22 sono stati giudicati improcedibili per mancato rispetto dei termini processuali da parte del ricorrente, 11 inammissibili per carenze dell’atto introduttivo o perché riproponevano conflitti dichiarati improcedibili o inammissibili, infine in 3 casi è stata dichiarata la cessata materia del contendere, essendo le delibere di insindacabilità già state annullate con la decisione di precedenti ricorsi. Per quanto riguarda le più recenti sentenze di inammissibilità, v. Corte cost., 23 febbraio 2007, n. 52, in G.U., 1° serie speciale, n. 9 del 28 febbraio 2007; idem, 21 novembre 2006, n. 383, in G.U., 1° serie speciale, n. 47 del 29 novembre 2006; idem, 19 ottobre 2006, n. 336, in G.U., 1° serie speciale, n. 43 del 25 ottobre 2006; di improcedibilità, v. Corte cost., 27 luglio 2006, n. 316, in Giur. cost., 2006, p. 3121 ss. Talvolta i ricorsi per conflitti di attribuzione, dopo essere stati giudicati ammissibili, con ordinanza sono stati dichiarati improcedibili per mancato rispetto dei termini processuali; v. Corte cost., ord., 19 aprile 2007, n. 134, in G.U., 1° serie speciale, ed. str. del 26 aprile 2007; idem, 29 marzo 2007, n. 115, in G.U., 1° serie speciale, n. 14 del 4 aprile 2007; idem, 14 dicembre 2006, n. 421, in G.U., 1° serie speciale, n. 50 del 20 dicembre 2006; idem, 7 dicembre 2006, n. 408, in G.U., 1° serie speciale, n. 49 del 13 dicembre 2006.
[39] Bisogna comunque tenere presente che già si è riscontrata una diminuzione del ritmo di afflusso dei ricorsi per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato. V. la conferenza stampa del Presidente della Corte Franco Bile sulla giustizia costituzionale nel 2006, tenuta in data 8 febbraio 2007, p. 7, rinvenibile nel sito www.cortecostituzionale.it, in cui si dà atto di tale diminuzione, spiegandola con il consolidamento della giurisprudenza costituzionale in materia.
[40] Infatti la Camera si doleva anche del fatto che, sopravvenuta la deliberazione di insindacabilità parlamentare, il Tribunale in questione, invece di conformarsi ad essa o sollevare conflitto di attribuzione, avesse adottato un’ordinanza con la quale sollevava la questione di legittimità costituzionale dei commi 1 e 7 dell’art. 3 della legge n. 140 del 2003: in sostanza la Camera riteneva che l’autorità giudiziaria non avrebbe potuto sollevare la questione di legittimità costituzionale perché inibita dalla delibera di insindacabilità parlamentare. Sul punto la Corte rigetta il ricorso, dichiarando che, una volta che sia stata adottata una delibera di insindacabilità, l’autorità giudiziaria procedente conserva i propri poteri giurisdizionali, compreso quello di sollevare questione di legittimità costituzionale di norme che essa debba applicare, ad eccezione soltanto del potere di adottare una pronuncia di segno contrario rispetto a tale delibera. La Corte aggiunge che a tale legittimazione non consegue affatto l’accoglimento della questione sollevata, subordinata alla tradizionale verifica dei requisiti della rilevanza e della non manifesta infondatezza. Infine essa evidenzia che le questioni oggetto di questo conflitto sono state risolte negativamente in altra sede. Infatti v. Corte cost., ord. 1 febbraio 2006, n. 37, in Giur. cost., 2006, p. 1148 ss., che ha dichiarato la questione relativa all’art. 3, comma 7, inammissibile per difetto di rilevanza e l’altra, relativa all’art. 3, comma 1, manifestamente infondata per identità con precedente questione considerata infondata dalla Corte.
[41] A tal proposito v. Corte cost., 4 maggio 2007, n. 151, cit.; idem, 19 ottobre 2006, n. 331, cit.; idem, 16 giugno 2005, n. 235, in Giur. cost., 2005, p. 2035 ss.; idem, 19 novembre 2004, n. 347, cit.; idem, 29 settembre 2004, n. 298, cit.; idem, 19 luglio 2004, n. 246, in Giur. cost., 2004, p. 2553 ss.
[42] V. Corte cost., ord., 22 luglio 2005, n. 311, in Giur. cost., 2005, p. 3031 ss., che reputa manifestamente inammissibile la sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 8, della legge n. 140 del 2003. V. anche Corte cost., ord., 6 aprile 2005, n. 136, in Giur. cost., 2005, p. 292 ss., che si pronuncia per la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, della medesima legge.
[43] V. Mortati C., Istituzioni di diritto pubblico, II, Padova, 1976, p. 1429 ss. A tal proposito v. alcune sentenze pronunciate dalla Corte costituzionale all’inizio della sua attività: Corte cost., 23 giugno 1956, n. 3, in Giur. cost., 1956, p. 568 ss.; idem, 2 luglio 1956, n. 8, in Giur. cost., 1956, p. 602 ss., specie p. 606, dove si legge che “non si può negare che la formula dell’art. (…..) potrebbe dare adito ad arbitrarie interpretazioni diverse da quella rilevata dalla Corte. Ma in tal caso l’odierna decisione non precluderebbe il riesame della questione di legittimità costituzionale della norma contenuta nel citato articolo”. Sul punto v. Paladin L., Per una storia costituzionale dell’Italia repubblicana, Bologna, 2004, p. 143.

(pubblicato il 14.9.2007)

Note

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