Premessa – Lo sport nell’ordinamento comunitario – Lo sport nelle pronunce della Corte di Giustizia – La possibile rilevanza esterna della normazione sportiva – Brevi cenni sui riflessi della sentenza della Corte di Giustizia 18 luglio 2006 (causa C-519/04 P) in relazione alla definizione dell’ambito della giurisdizione sportiva in Italia.

Premessa. Con la sentenza in commento, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee torna ad occuparsi del delicato tema inerente la compatibilità di discipline regolanti l’attività sportiva alle norme del Trattato. La pronuncia fornisce un precedente utile per individuare gli ambiti di incidenza della normativa comunitaria in tale settore, consolidando peraltro un atteggiamento costantemente adottato dagli organismi giustiziali e politici dell’Unione ed improntato a risolvere caso per caso singole problematiche in assenza di una disciplina in tema di sport, sia professionistico che amatoriale.
La vicenda trae origine dalla contestazione della legittimità di un regolamento anti-doping del Comitato Olimpico Internazionale, recepito dalla Federazione Internazionale Nuoto, e di alcune prassi relative ai controlli, ritenute non conformi ai principi di tutela della concorrenza e di libertà della prestazione dei servizi[1]. Si tratta, con ogni evidenza, di una normativa regolamentare intesa a disciplinare strettamente il fenomeno agonistico, al fine di preservare la regolarità delle competizioni e, con essa, gli stessi valori sociali e culturali dello sport; in quanto tale, quindi, sottratta in linea di principio dal rispetto delle norme del Trattato.
Nonostante l’ambito circoscritto della suddetta normativa, tuttavia, la Corte di Giustizia perviene alla conclusione che l’applicazione delle disposizioni in parola, con le conseguenze disciplinari interdittive dell’attività, sia comunque suscettibile in concreto di ledere le libertà economiche degli atleti, qualora la norma regolamentare e la relativa sanzione siano assolutamente sproporzionate rispetto al fine precipuo di garantire il corretto svolgimento delle gare: in altri termini, la circostanza che sia in discussione una regola eminentemente sportiva non preclude in via automatica l’accertamento da parte dell’Autorità giudiziaria ordinaria circa la violazione delle libertà e dei diritti garantiti dal Trattato dell’Unione.
La Corte di Giustizia, pertanto, confermando il proprio tradizionale insegnamento circa l’applicabilità dei principi comunitari anche nella materia in questione, attribuisce una possibile rilevanza esterna anche a norme che di per sé, invero, non soltanto non hanno alcuna copertura nelle disposizioni del Trattato, ma che, proprio per la loro natura tecnica, rientrano generalmente nell’ambito dell’irrilevante giuridico[2]. Il presupposto per attribuire tale valenza viene appunto rinvenuto nell’entità e nella gravità delle misure organizzative e delle sanzioni, le quali devono essere parametrate allo scopo sportivo al fine di giustificare la lesione delle libertà economiche dei soggetti appartenenti all’ordinamento sportivo.
Desta però non poche perplessità il corollario processuale che ne deriva, secondo il quale grava sugli attori il compito di dimostrare tale sproporzione. Non si chiede, infatti, alla parte di adempiere all’ordinario onere di fornire le prove dei fatti a sostegno del proprio diritto: incombe, invece, sul proponente l’azione, la risoluzione a monte della stessa questione circa l’attitudine di una disposizione tecnica dell’ordinamento sportivo a produrre effetti giuridici, così sollevando il giudice dal proprio dovere di individuare la norma applicabile alla res controversa. Un compito senz’altro di notevole difficoltà, attesa l’incertezza che regna in materia a livello comunitario; ma soprattutto un eccessivo aggravio per la parte, stante la rilevanza della problematica nell’individuazione della stessa Autorità giudicante, ossia sportiva od ordinaria, cui è rimessa la decisione.

Lo sport nell’ordinamento comunitario. Come noto, lo sport non rientra nelle competenze degli organi dell’Unione Europea[3]. A tale lacuna si intendeva porre rimedio con la nuova Costituzione europea che, nel testo ufficiale firmato a Roma il 29 ottobre 2004, prevedeva tale materia tra i settori oggetto di azioni di sostegno, coordinamento o di completamento da parte dell’ordinamento comunitario: ai sensi dell’art. 281 (Istruzione, gioventù, sport e formazione professionale) si assegnavano all’Unione poteri di intervento espressamente finalizzati a “sviluppare la dimensione europea dello sport, promovendo l’imparzialità e l’apertura delle competizioni sportive e la cooperazione tra gli organismi responsabili dello sport e proteggendo l’integrità fisica e morale degli sportivi, in particolare dei giovani sportivi”.
La Carta costituzionale, tuttavia, come noto non è ancora entrata in vigore, cosicché rimane allo stato immutata l’assenza di un fondamento normativo a qualsiasi azione diretta e vincolante dell’Unione in merito.
Invero, anche in mancanza di un’espressa competenza al riguardo, l’ordinamento comunitario non è sinora rimasto del tutto estraneo ad un fenomeno così rilevante, come testimonia la stessa disposizione costituzionale che segna il punto di arrivo di un’ampia discussione sul ruolo dello sport in ambito europeo.
Già tra le dichiarazioni annesse al Trattato di Amsterdam del 1997, infatti, veniva evidenziato l’elevato significato sociale, culturale ed educativo dello sport, con un’affermazione di principio tanto solenne quanto generica ed indefinita. La forte presa di posizione, in verità, nasceva dall’intento politico di riaffermare la specificità europea della concezione dello sport a fronte della sempre crescente dimensione economica del medesimo[4].
Al fine di dare attuazione alla predetta dichiarazione, con la Comunicazione 10.12.1999 n. 644[5], denominata Rapporto di Helsinki sullo sport, la Commissione individuava alcune concrete iniziative da assumere per conciliare la natura sociale delle attività de qua con quella prettamente imprenditoriale. In particolare, chiarita l’importanza dello sport per realizzare una piena integrazione e coesione fra gli Stati membri, la Commissione rimarcava la necessità di sottolinearne il fine educativo, attraverso un maggiore impegno nel miglioramento, qualitativo e quantitativo, di tale materia nei programmi scolastici, nonché attraverso l’implementazione nella lotta al doping[6].
Nella relazione, veniva altresì chiarito che “Misure di accompagnamento, di coordinamento o di interpretazione potrebbero rivelarsi utili a questo scopo (…). Esse tenderebbero a rafforzare la sicurezza giuridica delle attività sportive e della loro funzione sociale nel quadro comunitario. Non si parlerebbe per contro, allo stato attuale delle competenze della Comunità, di programmi di intervento o di sostegno su grande scale, né dell’attuazione di una politica comunitaria dello sport”. Per la prima volta, si dava risalto all’esigenza di uniformare le normative e le prassi, in modo da garantire la certezza giuridica in un campo estremamente diversificato a livello nazionale.
Inoltre, la Commissione, preso atto degli insegnamenti della Corte di Giustizia in ordine al possibile inquadramento dello sport tra le attività economiche (sottoposte ai principi del Trattato ai sensi dell’art. 2, v. infra), forniva alcune indicazioni per superare i dubbi e le ambiguità derivanti dalla commistione di profili ed attività di carattere fortemente contrastante. Veniva, infatti, proposta una schematizzazione esemplificativa delle pratiche sportive, articolata in tre categorie: le pratiche corrispondenti al proprium dello sport, come tali esentate dal rispetto del principio di libera concorrenza (ad esempio, le stesse regole del gioco ovvero l’organizzazione delle competizioni); le pratiche vietate perché costituenti intese restrittive del mercato; infine, le pratiche suscettibili – a particolari condizioni – di essere esonerate dalle regole della concorrenza perché dirette a tutelare la specificità del modello europeo dello sport (ad esempio, la vendita in comune dei diritti televisivi se ed in quanto finalizzata a dare attuazione al principio di solidarietà finanziaria; limitazioni non arbitrarie dei trasferimenti degli atleti, se intese a mantenere l’equilibrio fra i club, ecc).
Nella relazione, infine, si riaffermava un ulteriore pilastro su cui si fonda l’organizzazione dello sport a livello europeo, ossia la piena ed incomprimibile autonomia degli organismi sportivi, in quanto espressione della nascita spontanea del fenomeno sociale di cui trattasi[7]: autonomia che, ovviamente, rinviene la propria copertura nei fondamentali principi di libertà di associazione e di sussidiarietà. In tal senso, pertanto, si sottolineava anche l’opportunità di procedere in modo concertato nella definizione delle strategie di intervento nel settore.
L’autonomia delle federazioni, tuttavia, connessa alla struttura piramidale dell’organizzazione dello sport, in cui a livello nazionale esiste un unico organismo per ciascuna disciplina, è idonea a determinare situazioni di monopolio, potenzialmente lesive della concorrenza. Sul punto, la Commissione evidenziava che “per le operazioni che comportano una dimensione economica, si dovrebbero porre i principi di trasparenza e di accesso equilibrato al mercato, ridistribuzione effettiva e dimostrata, di chiarimento dei contratti, pur evidenziando la specificità dello sport”: il canone da impiegare per verificare la legittimità dei comportamenti delle federazioni sportive veniva individuato nel principio di formazione giurisprudenziale, sotteso anche alla sentenza in commento, secondo il quale le libertà garantite dal Trattato “non ostacolano le misure regolamentari delle associazioni sportive a condizione che dette misure siano obiettivamente giustificate, non discriminatorie, necessarie e proporzionali”.
In adesione alle proposte contenute nel rapporto della Commissione, nella dichiarazione annessa alle conclusioni del Consiglio europeo di Nizza[8], venivano sottolineate le funzioni sociali, culturali ed educative dello sport, assegnando all’Unione lo scopo di mantenere “la coesione e i legami di solidarietà che uniscono le pratiche sportive a tutti i livelli, l’imparzialità delle competizioni, gli interessi morali e materiali, segnatamente quelli dei giovani sportivi minorenni, nonché l’integrità fisica degli sportivi.”
In particolare, veniva confermato il ruolo essenziale delle federazioni sportive, nonché la loro autonomia, necessaria a preservare la specificità del modello europeo, di tipo solidaristico-economico, e ritenuta l’unica via per consentire la diffusione dei valori sociali, culturali ed etici dello sport[9].
Sugli aspetti propriamente economici, il Consiglio evidenziava alcuni temi delicati da disciplinare in via concertata con gli organismi sportivi, sempre nel rispetto del diritto comunitario, ribadendo, quale scopo primario, l’attuazione del principio di solidarietà. Ancora una volta, era posto l’accento sulla intima correlazione tra aspetti imprenditoriali ed aspetti sportivi, a fronte della quale ogni pratica limitativa della concorrenza o, in generale, delle libertà economiche, deve essere giustificata, e pertanto proporzionata, all’esigenza di sostenere iniziative volte alla implementazione del ruolo sociale dello sport.
Tale dichiarazione, sebbene non vincolante per gli Stati membri, costituiva comunque un passo importante nel processo di armonizzazione ed integrazione dei regimi giuridici nazionali inerenti il settore dello sport, il cui approdo sarebbe stato naturalmente l’attribuzione di una competenza specifica dell’Unione. La mancata entrata in vigore della Costituzione, in tal senso, segna un grave arresto di un processo, oggi quanto mai necessario, per superare incertezze ed ambiguità che caratterizzano la materia in ambito europeo[10].

Lo sport nelle pronunce della Corte di Giustizia. Come rilevato, la crescita economica del settore, esplosa soprattutto per il calcio a partire dagli inizi degli anni ’90, ha ingenerato molteplici conflitti, ponendo dubbi circa la compatibilità dell’attuale organizzazione dello sport rispetto ai principi di libertà economica sanciti a livello comunitario.
La stessa autonomia degli ordinamenti sportivi è stata messa in discussione perché lesiva del diritto alla libera concorrenza, in quanto numerose regolamentazioni adottate dagli organismi federali, ed originariamente sorte soltanto per disciplinare la pratica agonistica, hanno con il tempo assunto potenzialità distorsive del mercato[11]. Di volta in volta, pertanto, la Corte di Giustizia è stata chiamata a valutare la compatibilità di poteri e facoltà rimesse a tali organismi rispetto alle norme del Trattato. Attraverso l’opera della giurisprudenza dei giudici comunitari si è così pervenuti a definire alcuni elementi ricostruttivi basilari che orientano l’interprete nel discernere gli aspetti economici dello sport, come tali soggetti al diritto comunitario; ad ogni modo occorre rilevare che, nel provvedere a tanto, la Corte ha verificato “case by case” l’estendibilità delle norme relative alle libertà economiche alle attività sportive, sempre però tenendo conto della peculiarità della materia.
Un primo dato assodato consiste nella circostanza che, anche in mancanza di una regolamentazione di settore, l’attività sportiva è comunque disciplinata dal diritto comunitario perché configurabile per taluni aspetti come attività economica ai sensi dell’art. 2 del Trattato CE[12]. In altri termini, la duplice natura dello sport non esenta tale settore dall’applicazione di norme che, riconoscendo libertà fondamentali, non possono essere interpretate restrittivamente (cfr. sentenza 23 marzo 1982, causa 53/81, Levin, Racc. pag. 1035) e che godono pertanto di una naturale forza espansiva.
L’attività sportiva, qualora presenti i caratteri propri dell’attività a fini di lucro, è suscettibile di essere inquadrata vuoi come prestazione lavorativa, ai sensi dell’art. 39 del Trattato CE, vuoi come prestazione di servizi ai sensi dell’art. 49. Tuttavia, tale prestazione, oltre ad essere naturalmente retribuita, deve essere reale ed effettiva e non meramente marginale ed accessoria (cfr. sentenza Levin). Proprio in considerazione della specificità dello sport, è stato precisato che il fatto che un atleta partecipi a competizioni internazionali fornendo servizi che possono non essere ricompensati da coloro che ne fruiscono, non esclude il predetto inquadramento giuridico, posto che sono connesse all’attività sportiva molteplici possibilità di sfruttamento economico della prestazione, come, ad esempio, la veicolazione del messaggio pubblicitario dello sponsor attraverso la diffusione televisiva delle competizioni (cfr. sentenza 11 aprile 2000, causa C-51/96 e C-191/97, Deliège).
Né vale a dispensare le regole sportive dalle applicazione del Trattato, la provenienza di tali disposizioni da organismi privati[13] e non da autorità pubbliche. Al fine di garantire l’effettiva apertura dei mercati e la libertà di circolazione dei lavoratori o dei servizi, infatti, è necessario valutare l’incidenza di pratiche lesive o restrittive poste in essere da qualsiasi soggetto, indipendentemente dalla natura giuridica che lo caratterizza, pena evidentemente il rischio di un facile aggiramento degli obblighi comunitari. In altri termini, la Corte ha chiarito che l’autonomia degli organismi sportivi, così come il suo fondamento giuridico da rinvenirsi nel principio di sussidiarietà, non possono essere invocate a giustificazione di comportamenti che, di fatto, impediscono il pieno godimento di diritti conferiti ai privati dal Trattato (cfr. sentenza 15 dicembre 1995, causa C-415/93, Bosman; sentenza 13 aprile 2000, causa C-176/96, Lehtonen).
Una prima summa dei principi regolanti a livello comunitario il settore dello sport è stata operata nella ben nota sentenza Bosman, nella quale si rinvengono tutti i capisaldi di elaborazione giurisprudenziale poi recepiti nelle successive pronunce della Corte di Giustizia[14]. Una sentenza che ha determinato conseguenze di notevole portata, aprendo un mercato sino ad allora protetto (il mercato dei calciatori, appunto) alle regole della concorrenza.
Dall’analisi dei precedenti dei giudici comunitari, tuttavia, non appare consentito trarre conclusioni ancora più spinte verso una maggiore liberalizzazione del settore, quasi a voler scardinare attraverso un’interpretazione oltremodo estensiva delle libertà economiche il sistema piramidale ed autonomistico che connota l’ordinamento sportivo; sistema che gli stessi organi politici dell’Unione intendono invero preservare per assicurare quell’equilibrio fra i profili imprenditoriali, da un lato, e sociali, culturali ed educativi, dall’altro, presente nella concezione europea dello sport.
La Corte di Giustizia, infatti, in armonia con tale prospettiva, ha costantemente rilevato che le norme comunitarie sulla libera circolazione dei servizi e dei lavoratori, non precludono agli organismi autonomi di adottare regolamentazioni o pratiche giustificate da motivi non economici, inerenti la natura ed il contesto di talune competizioni; ciò purché la restrizione della sfera di applicazione delle norme comunitarie resti confinata entro i limiti del suo oggetto, ossia sia giustificata dalla finalità eminentemente sportiva.
I giudici comunitari, dunque, hanno sempre riconosciuto la specificità dello sport, che impedisce di considerare gli operatori (siano essi atleti o società) come meri soggetti economici ispirati al conseguimento del profitto, a fronte di prestazioni rese che esprimono anche valori immateriali; con l’unico evidente bilanciamento dato dal fatto che l’autonomia degli ordinamenti settoriali non può mai essere impiegata a pretesto per giustificare comportamenti lesivi del mercato.

La possibile rilevanza esterna della normazione sportiva. La sentenza in commento si segnala per un ulteriore sviluppo nell’analisi circa l’incidenza delle normative di settore sul godimento dei diritti e delle libertà economiche garantite dal Trattato. Oggetto di contestazione, come rilevato, era un regolamento anti-doping che, per le finalità proprie, è senz’ombra di dubbio annoverabile tra le fonti sportive per eccellenza, garantendo la regolarità dello svolgimento delle competizioni.
La Corte di Giustizia, però, evidenzia l’esigenza di verificare in concreto e non in astratto la compatibilità della regolamentazione sportiva rispetto alle norme comunitarie. Di conseguenza, è compito dell’interpreta valutare anche il contesto in cui si colloca la possibile pratica lesiva della concorrenza, al fine di appurare se gli effetti restrittivi possono o meno essere proporzionati al perseguimento degli obiettivi prefissati.
Il corollario conseguente a tale assunto è che non è possibile individuare nell’ordinamento sportivo alcuna sfera o settore di normazione di per sé stesso esentato dal rispetto del Trattato dell’Unione. La Corte, al riguardo, precisa che “la natura repressiva della regolamentazione antidoping controversa e la gravità delle sanzioni applicabili in caso di sua violazione sono in grado di produrre effetti negativi sulla concorrenza perché potrebbero, nel caso in cui tali sanzioni s’avverassero, alla fine, immotivate, comportare l’ingiustificata esclusione dell’atleta dalle competizioni e dunque falsare le condizioni di esercizio dell’attività in questione”.
Nel caso in questione, tuttavia, non era stata provata in giudizio la sproporzione della norma controversa – secondo la quale l’atleta trovato positivo al nandrolone oltre la soglia di tolleranza è passibile della sanzione della sospensione dalle competizioni per almeno 4 anni – rispetto alla finalità sportiva.
La ricostruzione operata nella sentenza è senz’altro coerente con l’attuale disciplina normativa del settore. In assenza di una definitiva cornice normativa a livello comunitario, rimane unicamente il metro della ragionevolezza e della proporzionalità per appurare la correttezza del bilanciamento tra la componente sportiva e quella economica di ciascuna pratica potenzialmente illecita.
Non può, però, non destare perplessità l’incertezza che ne deriva, il cui peso viene inevitabilmente a gravare sul privato che chiede tutela: le valutazioni preventive richieste alla parte (ossia la dimostrazione della incongruità della misura rispetto al fine), comportano indagini tese a risolvere questioni di notevole difficoltà, che più propriamente andrebbero condotte di concerto tra gli organismi sportivi e quelli comunitari, sì da garantire un’effettiva uniformità di giudizio[15].
In merito, pertanto, sembra auspicabile un intervento normativo che dia una base giuridica a soluzioni concordate con le autorità sportive, al fine di evitare che attraverso un’eccessiva ed episodica estensione giurisprudenziale di principi inerenti attività esclusivamente economiche vengano, di fatto, scardinate le stesse basi del modello europeo dello sport.

Brevi cenni sui riflessi della sentenza della Corte di Giustizia 18 luglio 2006 (causa C-519/04 P) in relazione alla definizione dell’ambito della giurisdizione sportiva in Italia. In conclusione del presente commento, appare opportuno svolgere alcune brevi considerazioni sulle conseguenze che la pronuncia della Corte di Giustizia determina in ordine all’individuazione delle controversie rimesse alla giurisdizione riservata del giudice sportivo ai sensi della legge 17 ottobre 2003, n. 280[16].
Nell’ordinamento sportivo, infatti, è dato rinvenire un autonomo sistema di giustizia, che, sebbene sorto originariamente per sindacare i comportamenti degli atleti nel corso delle gare, a seguito della crescita economica del settore è stato interessato di problematiche rilevanti per l’ordinamento statale e solo incidentalmente connesse agli eventi sportivi[17].
Il proliferare di occasioni di conflitto tra l’ordinamento sovrano e quello derivato[18], cui è riconosciuta un’ampia autonomia che deve esplicarsi sempre nel rispetto dei principi fondamentali, ha così posto in luce il possibile contrasto del cd. vincolo di giustizia con le disposizioni costituzionali in tema di effettività della tutela delle situazioni giuridiche soggettive. La previsione di clausole compromissorie negli statuti federali, tramite le quali i soggetti dell’ordinamento sportivo si obbligano ad adire gli organi della giustizia sportiva, rinunciando preventivamente alla giustizia statuale, è risultata, infatti, sempre più inadeguata a fornire una valida garanzia di tutela a fronte di situazioni invero non più afferenti tout court alla sfera sportiva.
Come noto, il legislatore, sull’onda di vicende che avevano stravolto il campionato di calcio italiano a seguito di alcune pronunce dei giudici amministrativi, con le quali erano state annullate decisioni dei giudici sportivi, è intervenuto con la legge 17 ottobre 2003 n. 280, cercando di dirimere la questione della sovrapposizione di giudizi attraverso una ripartizione di competenza per materia.
Come efficacemente rilevato in dottrina[19], l’articolato normativo predisposto pecca per approssimazione e, lungi chiarire i rispettivi ambiti di intervento, accresce l’incertezza degli operatori del settore, soprattutto alla luce del recente intervento della Corte di Giustizia.
Ai sensi dell’art. 1 della richiamata legge n. 280/03, infatti, viene solennemente affermata l’autonomia dell’ordinamento sportivo, fatti salvi “i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo”.
In attuazione del principio di autonomia, il successivo art. 2, primo comma, elenca le materie riservate all’ordinamento sportivo, la cui competenza si estende ad ogni profilo attinente “l’osservanza e l’applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo nazionale e delle sue articolazioni al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive” (lett. a), nonché “i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari” (lett. b).
In relazione proprio a tale competenza riservata, l’art. 2, secondo comma dispone espressamente che “le società, le associazioni, gli affiliati ed i tesserati hanno l’onere di adire, secondo le previsioni degli statuti e dei regolamenti del Comitato olimpico nazionale italiano e delle Federazioni sportive di cui agli articoli 15 e 16 del decreto legislativo 23 luglio 1999 n. 242, gli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo”.
Ad una prima lettura, pertanto, sembrerebbe esclusa la possibilità di ricorso alla tutela del giudice statale nel caso di controversie involgenti l’applicazione di norme sportive, quali appunto quelle che regolamentano lo sport o prevedono poteri disciplinari, in quanto espressione del principio autonomistico, che trova il proprio naturale campo di estrinsecazione nell’organizzazione del fenomeno sportivo.
Una conclusione di tal fatta, tuttavia, se fedele al dato letterale della norma, appare assolutamente irragionevole e, come ci ricorda la Corte di Giustizia, in contrasto con i principi comunitari posti a presidio della concorrenza e della libertà di circolazione dei lavoratori e dei servizi.
Ogni controversia afferente il fenomeno sportivo, proprio per la sua duplice natura di attività connotata da funzioni culturali, educative ed etiche, certamente, ma anche avente rilevanza economica, non può quindi essere valutata in astratto. Devono essere, invece, attentamente considerate le conseguenze che in concreto derivano dall’adozione dei comportamenti degli organismi sportivi, e ciò attraverso il metro della proporzionalità della misura rispetto al fine sportivo; la norma tecnica o disciplinare dell’ordinamento sportivo, in altri termini, non ha di per sé una mera rilevanza interna, ma è comunque suscettibile di incidere su posizioni soggettive riconosciute sia dall’ordinamento statale che da quello comunitario. Diversamente opinando, l’autonomia e la riserva di giurisdizione del giudice sportivo si tradurrebbero in un’ingiustificata riduzione delle chances di ottenere un’effettiva tutela giurisdizionale.

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[1] Secondo il regolamento contestato gli atleti trovati positivi al controllo sulla presenza di nandrolone sono soggetti alla sospensione dalle competizioni per almeno 4 anni: in merito, la prassi dei laboratori accreditati dal C.I.O. prevede una soglia di tolleranza (2 nanogrammi per millilitro di urina) poiché la sostanza dopante de qua può essere anche prodotta dall’organismo umano. A fondamento della tesi circa la violazione delle libertà economiche garantite dal Trattato, tuttavia, in giudizio era stata dedotta l’irragionevolezza della fissazione di tale limite in considerazione dell’alta incidenza che avrebbe il consumo di carne di verro sulla produzione endogena di nandrolone.
[2] In merito alla natura non giuridica della normazione tecnica dettata dagli ordinamenti sportivi, così come per un inquadramento generale del tema, si rinvia a R. Frascaroli, Sport (dir. Pubbl. e priv.) in Enc. Dir., XLIII, Milano, 1990; F. Fracchia, Sport (Voce), in Dig. Disc. Pubbl., XIV, Torino, 1999. Da ultimo, per un’interessante analisi circa la giustiziabilità, da parte dei giudici nazionali, delle decisioni tecniche adottate dagli organismi dell’ordinamento sportivo, v. A Morbidelli, Giudice amministrativo e errore dell’Ufficiale di gara nelle competizioni sportive (e connesse considerazioni circa la difficile convivenza tra interesse legittimo e autonomia dello sport), in www.giustamm.it. V. inoltre, da ultimo, M.R. Spasiano, Sport professionistico, giustizia sportiva e sindacato del giudice statale, in www.giustamm.it.
[3] Sul punto, v. Coopers – Lybrand, L’impatto delle attività della Comunità europea sullo sport, in Riv. dir. sport, 1995, 43 ss. e 295 ss.; G. Bernini, Lo sport e il diritto comunitario dopo Maastricht: profili generali, in Riv. dir. Sport, 1993, 653 ss.
[4] La concezione europea dello sport si caratterizza per la presenza di due fondamentali principi: “financial solidarity” e “promotion and regulation”: da un lato, viene attuata una ridistribuzione delle risorse prodotte dai vari clubs, anche attraverso il finanziamento di iniziative amatoriali al fine di favorire la divulgazione dei valori etici dello sport; dall’altro, si delinea una progressione delle attività sportive, con una classificazione delle categorie che permette agli atleti di crescere dalle divisioni inferiori fino ai vertici delle varie specialità, in modo garantire la massima partecipazione e democraticità del settore. Sulla scorta di tali principi, pertanto il modello continentale – a differenza del modello degli U.S.A. – prevede una commistione inscindibile fra le attività professionali e quelle amatoriali, di modo che l’organizzazione che ne deriva assume una struttura sostanzialmente piramidale: alla base vi sono i club, il cui compito è quello di implementare la partecipazione dei cittadini alle attività agonistiche; a livello intermedio si collocano gli organismi regionali e/o nazionali, che hanno la funzione di assumere tutte le determinazioni, organizzative e regolamentari, per lo svolgimento delle competizioni; al vertice vi sono le organizzazioni internazionali, tra cui il Comitato Olimpico Internazionale.
[5] Cfr. COM (1999) 644 del 10.12.1999, il cui testo integrale è rinvenibile sul sito ufficiale dell’Unione Europea, www.europa.eu.
[7] Sul fondamento giuridico su cui poggia l’autonomia che connota gli ordinamenti sportivi, si rinvia a: M.S. Giannini, Prime osservazioni sugli ordinamenti giuridici sportivi, in Riv. dir. sport, 1949, 1 ss; I. Mari Toro – A. Marani Toro, Gli ordinamenti sportivi, Milano, 1977; S. Cassese, Sulla natura giuridica delle federazioni sportive e sull’applicazione ad esse della disciplina del ‘parastato’, in Riv.dir. sport, 1979, 117 ss; A. Quaranta, Rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento giuridico, in Riv. dir. sport, 1979, 29 ss.; R. Perez, Disciplina statale e disciplina sportiva nell’ordinamento dello sport, in Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, I, Milano, 1988, 507 ss; S. Cangelli, L’ordinamento giuridico sportivo, Foggia, 1998; L. Di Nella, Il fenomeno sportivo nell’ordinamento giuridico, Napoli, 1999.
[8] Il testo integrale della dichiarazione sullo sport, annessa alle conclusioni del Consiglio europeo di Nizza (7/8/9 dicembre 2000) è rinvenibile sul sito ufficiale dell’Unione Europea, www.europa.eu.
[9] Il Consiglio europeo, infatti, constatava che “data la coesistenza dei vari livelli della pratica sportiva, dallo sport amatoriale allo sport di alto livello, le federazioni sportive svolgono un ruolo centrale nella solidarietà necessaria fra i vari livelli di attività”; pertanto, “pur tenendo conto dell’evoluzione del mondo dello sport, le federazioni devono restare l’elemento chiave di un mondo organizzativo che assicuri la coesione sportiva e la democrazia partecipativa”
[10] A fronte della mancata entrata in vigore della Costituzione europea e sull’onda di numerosi scandali che hanno investito soprattutto il mondo del calcio, alcuni Ministri europei dello sport hanno commissionato un rapporto indipendente per comprendere lo stato del sistema e per formulare le iniziative più opportune da intraprendere. La relazione della commissione incaricata, presieduta da José Luìs Arnault (già Ministro dello sport per il governo portoghese), offre notevoli spunti di riflessione, soprattutto in ordine alle modalità di intervento consentite dalla legislazione europea vigente. Il testo della relazione è rinvenibile sul sito www.independentfootballreview.com
[11] Gli esempi al riguardo sono innumerevoli, di talché non è possibile in questa sede determinarne una casistica precisa. Ogni disciplina sportiva, infatti, ha un’attitudine, anche astratta, ad incidere su svariati aspetti di ordine economico tutelati dal diritto comunitario: dalla libera prestazione dei servizi, alla diritto alla concorrenza, alla tutela del risparmio ecc. Basti pensare, da ultimo, che pende innanzi alla Corte di Giustizia (causa C-243/06) un ricorso con il quale si chiede di accertare la legittimità delle norme FIFA a mente delle quali è imposto ai club di mettere a disposizione i propri giocatori per le partite delle squadre nazionali. In merito, tuttavia, aderendo al tradizionale orientamento dei giudici comunitari, si ritiene che le norme in parola siano da far rientrare pienamente nelle decisioni degli organismi sportivi, suscettibili di essere esentate dalle regole della concorrenza perché rispondenti e proporzionate ad uno scopo puramente sportivo: anzi, proprio nelle competizioni in cui figurano le squadre nazionali meglio si possono cogliere i valori culturali, sociali ed etici dello sport. Né a diversa conclusione si perviene argomentando sulla base della presenza di ingenti interessi economici (che gli atleti concorrono a produrre), derivanti ad esempio dalla vendita dei diritti televisivi: i proventi che le federazioni possono negoziare, infatti, trovano una valida giustificazione nel principio di solidarietà finanziaria di cui si è già discorso.
[12] Una prima affermazione di tale principio si rinviene nelle sentenze 12 dicembre 1974, causa 36/74, Walrave e Koch (Racc. pag. 1405, Foro it., 1975, IV, 81); 14 luglio 196, causa 13/76, Donà (Racc. pag. 1333, Foro it., 1976, IV, 361). Tale principio ha poi costituito il punto di partenza per ogni ricostruzione interpretativa adottata dalla Corte nelle successive decisioni sul tema.
[13] Per una completa analisi sulla natura degli organismi sportivi in Italia si rinvia a: D. De Carolis, Il CONI e le Federazioni nel quadro normativo nazionale; E. Lubrano, L’ordinamento sportivo come sostanziale autorità amministrativa indipendente dopo la legge n. 280/03 e la sentenza n. 5025 del Consiglio di Stato, entrambe in www.giustamm.it. A livello comunitario va precisato che gli organismi sportivi, ad esempio il C.I.O., sono qualificabili quali imprese ai fini dell’applicazione degli artt. 81 e 82 del Trattato CE.
[14] Sul punto, v. M. Clarich, La sentenza Bosman, in Riv. dir. sport, 1996, 393; C. Franchini, La libera circolazione dei calciatori professionisti: il caso Bosman, in Giorn. dir. amm., 1996, n. 5; A Manzella, L’Europa e lo sport: un difficile dialogo dopo Bosman, in Riv. dir. sport, 1996, 409.
[15] Il caso sottoposto all’attenzione dell’organo giudicante appare emblematico. Agli atleti era richiesto di dimostrare che il limite di tolleranza ai controlli anti-doping per il nandrolone fosse scientificamente attendibile rispetto alla produzione endogena della medesima sostanza. Una volta fornita la prova, poi, spettava l’ulteriore compito di valutare la proporzione tra la sanzione ed il fine di tutela del corretto andamento delle competizioni sportive.
[16] La trattazione di tale tema, assurto agli onori della cronaca a seguito della ben nota vicenda denominata calciopoli, per la sua complessità e rilevanza esorbita dagli scopi del presente lavoro. Per una compiuta ed esauriente analisi, si rinvia a M.R. Spasiano, Sport professionistico, giustizia sportiva e sindacato del giudice statale, op. cit.. V. inoltre F. Noschese, I provvedimenti disciplinari della giustizia sportiva, loro riflessi sul mercato. Disciplina statuale e comunitaria, in www.lexitalia.it; D. De Carolis, Il caso Catania tra giustizia nell’amministrazione e giustizia nel … pallone (ovvero la crisi nei rapporti tra gli ordinamenti), in www.amministrazioneincammino.it; E. Lubrano, L’ordinamento sportivo nella giurisprudenza, Milano, 2005; AA.VV., La giustizia sportiva, Trento 2004.
[17] In via incidentale, occorre rilevare che la stessa previsione di un giudice sportivo, interno alla stessa organizzazione autonoma dello sport, è astrattamente idonea a produrre ingiustificate limitazioni della concorrenza in violazione dell’art. 81 del Trattato CE. Su tale aspetto, tuttavia, non constano precedenti della Corte di Giustizia.
[18] Sulla qualificazione dell’ordinamento sportivo come ordinamento derivato da quello statuale, la letteratura scientifica è ampia ed autorevole. Sul punto, v. nota 7.
[19] Cfr. M.R. Spasiano Sport professionistico, giustizia sportiva e sindacato del giudice statale, op. cit.

(pubblicato il 25.9.2006)

Note

L'articolo La Corte di Giustizia delle Comunità Europee si pronuncia sulla possibile rilevanza esterna delle norme sportive (in margine alla sentenza della Corte di Giustizia 18 luglio 2006, causa C-519/04 P) proviene da Giustamm.

Nella giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee è recentemente emersa una divergenza che, pur apparendo prima facie solo stilistica, tocca invece un tema di particolare importanza nel rapporto tra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali.
In tre pronunce di quest’anno, tutte rese in sede di rinvio pregiudiziale di interpretazione della direttiva 1999/70/CE[1] la Corte ha affermato che le modalità di applicazione delle sanzioni contro l’abuso di contratti di lavoro a tempo determinato «rientrano nell’ordinamento giuridico interno degli Stati membri in virtù del principio di autonomia procedurale di questi ultimi», salvo il rispetto dei principi di effettività e di equivalenza della tutela. Con questa espressione si intende il potere(-dovere) degli Stati membri, e dei giudici nazionali, di utilizzare le norme processuali interne per la tutela delle posizioni soggettive derivanti dall’ordinamento comunitario, il quale è invece privo di un’analoga disciplina.
Orbene, se il contenuto della regola è in sé ampiamente consolidato da trent’anni a questa parte[2], la sua formulazione – comparsa dapprima nella sent. Adeneler del 4 luglio 2006, emessa dalla grande sezione della Corte, e poi ribadita nelle sentenze Marrosu e Vassallo del 7 settembre 2006, emesse dalla seconda sezione[3] – è certamente innovativa per il fatto che contiene un esplicito riferimento al principio di autonomia procedurale degli Stati membri. Risulta evidente il contrasto di questa formula con quella tradizionalmente utilizzata dalla Corte di giustizia sin dalla decisione che ha inaugurato questo indirizzo (e mai prima d’ora rinnegata, per quanto a conoscenza di chi scrive), secondo cui gli Stati membri provvederebbero con loro norme alla tutela dei diritti promananti dall’ordinamento comunitario solo perché, e nella misura in cui, all’interno di questo manca un’analoga disciplina. Ciò implica, almeno secondo una parte della dottrina, che la Comunità europea potrebbe considerarsi, in linea di principio, munita di competenza ad adottare norme sulla tutela dei diritti dei privati, eventualmente avvalendosi dell’art. 308 Trattato CE[4], sull’assunto che si tratti di disciplinare aspetti connessi e strumentali alle norme che di quei diritti definiscono la portata.
La versione, per così dire, ortodossa della regola non può in ogni caso dirsi – nonostante l’autorevole avallo della grande sezione – senz’altro superata (e di qui il contrasto), poiché in altra pronuncia emessa dalla medesima seconda sezione della Corte nella stessa data delle sentenze Marrosu e Vassallo (sentenza 7 settembre 2006, Laboratoires Boiron, in materia di aiuti di Stato, con diverso giudice relatore[5]) essa è stata nuovamente ribadita.
Siamo dunque di fronte ad un nuovo orientamento della Corte di giustizia? E quale delle due opzioni ermeneutiche potrebbe prevalere?
L’impressione è che la risposta al primo quesito debba essere affermativa, almeno in attesa di ulteriori sviluppi. Da un lato, infatti, appare assai singolare che in una sentenza della grande sezione una formula il cui significato comporta una così drastica inversione di rotta sia entrata di soppiatto o per errore. Dall’altro, non sembra neppure invocabile, per distinguere le due situazioni, la diversità di materia[6] e di fonte regolatrice del diritto soggettivo (nel caso delle sentenze Adeneler, Marrosu e Vassallo una direttiva, nel caso Laboratoires Boiron le norme del Trattato) sia perché in passato la Corte non ha attribuito a questo profilo decisiva rilevanza[7], sia perché questa ricostruzione presupporrebbe che la tutela dei diritti conferiti da una direttiva transiti sempre dall’attuazione di questa (ciò che il ricorso alle nozioni di efficacia diretta e interpretazione conforme espressamente escludono).
In realtà, la precedente giurisprudenza della Corte affrontava il problema in termini empirici: se una disciplina comunitaria sulla tutela dei diritti esiste, la si deve applicare; se manca, si debbono utilizzare le corrispondenti norme degli ordinamenti nazionali. Il riferimento all’autonomia procedurale suggerisce invece che una disciplina comunitaria del genere – salvo che su aspetti inscindibilmente connessi alla disciplina del contenuto dei diritti oppure laddove esista una specifica competenza, come nel caso dell’art. 65 Trattato CE – non può esistere.
Assai più complesso è stabilire quale dei due indirizzi possa prevalere: in proposito, pare sufficiente limitarsi ad alcune considerazioni.
Chi scrive non scorge nel Trattato CE una norma che possa attribuire competenza generale alla Comunità europea per la disciplina della tutela dei diritti dei privati. Fondamento di siffatta competenza non possono essere né l’art. 65, lett. c), che riguarda solo, e con formulazione estremamente cauta, il processo civile con implicazioni transfrontaliere[8]; né gli articoli 95 o 308[9], la cui portata non può essere estesa sino a stravolgere il principio della competenza di attribuzione.
Per di più, non sembra neppure probabile che, nel breve periodo, questa competenza possa essere devoluta alla Comunità europea: significativo a questo proposito risulta anche l’art. I-28 del Progetto di trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa, il quale, sostanzialmente consacrando il principio dell’autonomia procedurale, prevede che «Gli Stati membri stabiliscono i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare una tutela giurisdizionale effettiva nel settore del diritto dell’Unione».
D’altra parte, la scelta di politica del diritto che mira a privilegiare l’approccio basato sul principio dell’autonomia procedurale appare coerente, da un lato, col particolare rilievo che riveste in materia processuale la tradizione giuridica di ciascuno Stato membro e, dall’altro, con la tendenza – che la stessa Corte di giustizia in altri settori ha riconosciuto e valorizzato[10] – ad una concorrenza tra gli ordinamenti nazionali, la quale non solo non comporta le lungaggini e i difficili compromessi propri di un processo di armonizzazione, ma potrebbe essere in grado anche di far prevalere, nel tempo, le soluzioni più efficienti.

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[1] Direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28 giugno 1999 relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, in GUCE n. L 175 del 10 agosto 1999, p. 43 ss.
[2] Il riferimento tradizionale è a Corte giust., 16 dicembre 1976, causa 33/76, Rewe, in materia di ripetizione di tributi indebitamente riscossi.
[3] Corte giust., 4 luglio 2006, causa C-212/04, Adeneler, punto 95; 7 settembre 2006, causa C-180/04, Vassallo, punto 37 e causa C-53/04, Marrosu, punto 52. V. anche, in materia di protezione dell’ambiente, Corte giust., 14 settembre 2006, causa C-244/05, Bund Naturschutz in Bayern, punto 50
[4] Così, la stessa Corte giust., 16 dicembre 1976, Rewe, cit.
[5] Corte giust., 7 settembre 2006, causa C-526/04 , Laboratoires Boiron, punto 51. V. anche Corte giust., 12 settembre 2006, causa C-300/04, Eman e Sevinger, punto 67.
[6] In materia di politica sociale la Corte aveva già in passato fatto ricorso alla formulazione tradizionale della regola: cfr. Corte giust., 25 luglio 1991, causa C-208/90, Emmott, e 16 maggio 2000, causa C-78/98, Preston.
[7] Per un uso della formula tradizionale con riferimento a direttive cfr. Corte giust., 25 luglio 1991, causa C-208/90, Emmott, e 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale Bau.
[8] «Le misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile che presenti implicazioni transfrontaliere, da adottare a norma dell’articolo 67 e per quanto necessario al corretto funzionamento del mercato interno, includono…l’eliminazione degli ostacoli al corretto svolgimento dei procedimenti civili, se necessario promuovendo la compatibilità delle norme di procedura civile applicabili negli Stati membri».
[9] L’art. 95 si riferisce alle «misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno»; l’art. 308 ad «un’azione della Comunità risulti necessaria per raggiungere, nel funzionamento del mercato comune, uno degli scopi della Comunità, senza che il presente trattato abbia previsto i poteri d’azione a tal uopo richiesti».
[10] V., in materia di società, Corte giust., 9 marzo 1999, causa C-212/97, Centros; 30 settembre 2003, causa C-167/01, In spire Art.

(pubblicato il 25.9.2006)

Note

L'articolo Il riparto di competenze tra Stati e Comunità europea in materia procedurale: un contrasto in seno alla Corte di giustizia? proviene da Giustamm.

Relazione tenutasi al convegno “Imparzialità e indipendenza delle authorities nelle recenti dinamiche istituzionali e amministrative” presso il Consiglio di Stato in data 14 dicembre 2005. Gli atti del convegno sono in corso di pubblicazione.

1. L’entrata in vigore del Regolamento Comunitario n. 1/2003 rappresenta l’ultima tappa del problematico rapporto tra finalità comunitarie di tutela della concorrenza e ruolo delle autorità nazionali in materia.
Se infatti devono essere salvaguardate le esigenze del decentramento applicativo del diritto comunitario e le prerogative inerenti la sovranità territoriale degli stati membri, il predetto regolamento non evidenzia una soluzione complessiva esaustiva.
D’altronde le logiche e le dinamiche di mercato sono suscettibili di influenzare profondamente il tessuto ordinamentale e politico non solo dei singoli Stati, ma anche delle organizzazioni sopranazionali come la Comunità europea.
Non a caso nel Libro Bianco prima ed in sede di approvazione del Regolamento poi sono emerse problematiche che hanno reso certamente difficoltosa l’emanazione di una disciplina antitrust coerente ed omogenea.
Il ruolo conformativo del mercato nell’azione normativa comunitaria si correla altresì all’aumento dei membri della CE (25 dal 2004), che rende necessaria una diversa politica sia a livello comunitario sia a livello nazionale.
In tale prospettiva emerge, con il Regolamento 1/2003, la reiterata criticità del sistema parallelo nell’ambito della concorrenza, laddove da un lato viene applicato il decentramento, devolvendo alle autorità nazionali importanti compiti in materia antitrust ed estendendone i poteri in relazione alla tutela delle finalità degli artt. 81 e 82 Trattato CE, dall’altro vengono notevolmente rafforzati i poteri della Commissione Europea nell’ottica antitetica dell’accentramento del controllo sulle intese e sulle posizioni dominanti, con i conseguenti riflessi sul ruolo delle autorità nazionali.
Del resto tale sistema rappresenta il risultato di una situazione istituzionale, nella quale appare difficile applicare in materia di concorrenza i canoni tradizionali della competenza esclusiva e ripartita.
La riforma rappresenta quindi una soluzione ancora transitoria, in termini di contemperamento delle diverse esigenze delle istituzioni comunitarie e degli stati membri.
Si aggiunga che l’istituzione della Rete delle autorità nazionali garanti della concorrenza, di per sé apprezzabile ed in grado di svolgere importanti funzioni nell’economia dei controlli e della cooperazione a livello europeo, rappresenta una soluzione politica, non certo giuridica, ai fini del coordinamento e dell’armonizzazione delle singole discipline nazionali,.
Tale connotazione politica va peraltro riscontrata anche nel rafforzamento dei meccanismi di cooperazione verticali ed orizzontali.
Nel delineato contesto va quindi attentamente soppesata la sostanziale positività del nuovo sistema antitrust con le criticità che possono emergere.
Devono peraltro essere sottolineati alcuni aspetti peculiari della riforma idonei, ad avviso di chi scrive, ad incidere profondamente non solo sulla natura del ruolo della Commissione e delle autorità nazionali, ma anche sul sistema di controllo dei comportamenti anticoncorrenziali in generale.

2. Innanzitutto va senz’altro apprezzato in termini positivi il “completamento” dei poteri degli stati nazionali di tutelare le finalità sottese agli artt. 81 e 82 Trattato CE.
Il Regolamento Comunitario ha infatti espressamente riconosciuto il potere dei giudici e delle autorità nazionali di applicare il comma 3 dell’art. 81, ossia le eccezioni al divieto di conclusione d’intese, prefigurato dai primi due commi, tra l’altro abolendo il sistema di notifica alla Commissione di accordi o pratiche che potessero legittimamente costituire eccezione al sistema concorrenziale.
Scompare pertanto tale potere valutativo – discrezionale e si opta per un sistema legale di eccezioni alla regola generale, anche se il sostanziale primato della Commissione riemerge in sede di emanazione dei regolamenti (su delega del Consiglio), che individueranno le varie fattispecie di eccezioni legali.
Inoltre viene estesa la gamma dei poteri esercitabili dalle autorità e dalla Commissione nei procedimenti di infrazione.
A titolo esemplificativo va menzionata l’esplicita previsione del potere della Commissione di adottare misure cautelari. Va inoltre segnalato l’art. 21 del Regolamento, in base al quale la Commissione può procedere ad accertamenti in altri locali, mezzi di trasporto o terreni, ivi compreso il domicilio degli amministratori o di altri componenti del personale delle imprese sottoposte ad indagine, nonché l’art. in base al quale la Commissione può comminare anche rimedi di carattere comportamentale o strutturale.
Un terzo aspetto insito nella riforma comunitaria riguarda la salvaguardia delle esigenze ulteriori perseguite dalla legislazione antitrust nazionale, come sottolineato dal comma 3 dell’art. 3 del Regolamento n. 1/2003.
Sotto tale profilo deve ritenersi salvaguardata l’adozione da parte degli stati membri di norme più rigorose per il controllo delle fusioni oppure relative alla concorrenza sleale.
Rimane ferma comunque, alla luce della disciplina del Regolamento, la libertà dei legislatori nazionali di stabilire le sanzioni ritenute più adeguate, con il solo limite del rispetto del principio di proporzionalità, d’equivalenza e d’efficacia della sanzione rispetto alla condotta anticomunitaria.
Pertanto, mentre nei procedimenti in tema di intese restrittive ed abusi di posizione dominante assume rilievo preminente la disciplina comunitaria, nelle altre fattispecie riemerge la operatività della disciplina nazionale, anche se sotto tale profilo dovranno evidenziarsi alcuni rilievi.
Nella sovradelineata prospettiva se si assiste ad un tendenziale potenziamento dell’attività delle autorità antitrust, nel contempo si rafforzano i poteri della Commissione europea, evidenziando una sorta di doppia strategia, che rischia di depotenziare il decentramento nei singoli paesi membri e di deteriorare la posizione delle autorità nazionali, determinando di conseguenza un accentramento significativo delle funzioni e dei poteri in capo alla Commissione.
Nel contempo bisogna tenere conto delle situazioni interne e soprattutto in Italia delle “vetustà” dell’assetto normativo antitrust ancora basato sul one-stop shop, manifestandosi da più parti l’opportunità di una riforma, segnalata dalla stessa AGCM nelle Relazioni Annuali relative agli anni 2003 e 2004.

3. Al di là delle delineate innovazioni nella disciplina sostanziale, appare opportuno esaminare alcuni aspetti della riforma che, prima facie, possono suscitare perplessità.
In primo luogo il rapporto tra la normativa antitrust europea e quelle nazionali.
Pur rimanendo fermo il rispetto dei principi del Trattato e l’effetto utile perseguito dagli artt. 81 e 82 TCE, come rimarcato dalla Corte di Giustizia sin dalla sentenza Walt Wilhelm 13 febbraio 1969 C-14/68, l’art. 3 del Reg. 1/2003 sembra presentare alcune contraddittorietà di fondo.
Il primo paragrafo della disposizione prevede infatti l’obbligo d’applicazione del diritto comunitario da parte delle autorità nazionali, nelle ipotesi in cui esse decidano casi di rilevanza comunitaria rientranti nelle fattispecie previste agli artt. 81 ed 82 TCE. In tali fattispecie le autorità debbono applicare il diritto antitrust della CE, ma possono parallelamente applicare la disciplina nazionale sulla medesima fattispecie.
Tale sostanziale doppio binario è vanificato dal comma 2 dell’art. 3, che ripropone in pratica una sorta di competenza esclusiva nell’applicazione del diritto comunitario alle intese in grado di pregiudicare il commercio fra stati membri, imponendo che dalla legislazione nazionale non possa scaturire un risultato diverso da quello prodotto dall’applicazione dell’artt. 81.
In tale prospettiva, con il sistema di applicazione parallela delle normative, le legislazioni nazionali non solo non potranno permettere quanto il diritto comunitario vieta, ma non potranno neanche proibire gli accordi e le pratiche consentite dal diritto comunitario.
Sembra così superato anche l’orientamento della Corte, come sottolineato dalla citata sentenza Walt Wilhelm, nella quale non veniva esteso il principio del primato del diritto comunitario alla ipotesi di non proibizione degli accordi ex art. 81, comma 1 TCE.
Sembrerebbe pertanto riemergere in tale assetto il riconoscimento di una competenza esclusiva comunitaria in ambito antitrust. Si parla di riemersione, in quanto il progetto di regolamento n. 1/2003 prevedeva esplicitamente all’articolo 3 che si applicasse il diritto comunitario della concorrenza “ad esclusione delle legislazioni nazionali in materia”.
Nella motivazione della proposta di regolamento presentata dalla Commissione il 27 settembre 2000 (COM(2000) 582) si dichiarava infatti che la presenza di più normative antitrust avrebbe determinato il funzionamento non efficiente della Rete di autorità.
Tale previsione fu eliminata in ragione della “ritrosia” degli Stati membri a perdere anche la residuale competenza nazionale antitrust senza il riconoscimento di rilevanti poteri di controllo sulla Commissione.
Ma la questione della competenza esclusiva europea sugli accordi o pratiche capaci di pregiudicare il commercio intracomunitario resta di carattere attuale, come segnalato da una parte della dottrina, soprattutto alla luce di alcune decisioni e comunicazioni della Commissione: se infatti una materia di competenza esclusiva della Comunità Europea deve essere disciplinata solo da essa, si vanificherebbe il ruolo degli stati membri.
Peraltro la competenza normativa CE non può nemmeno essere considerata una competenza ripartita, esercitata alternativamente, ai sensi del principio di sussidiarietà, dagli organi comunitari e nazionali; gli artt. 81 e 82 contengono infatti divieti con effetti diretti sui singoli. Pertanto entrambi gli ordinamenti sono competenti in materia antitrust, non essendovi meccanismi che regolino in termini di prevalenza o di soggezione le due sfere di disciplina.
Nonostante l’orientamento della Commissione europea, permane quindi una competenza parallela o per utilizzare la locuzione, certamente più corretta, utilizzata nella dichiarazione allegata al Regolamento 1/2003 “una competenza contestuale”, attribuita sia alla Comunità che agli stati membri, nell’ambito della quale la riforma regolamentare si qualifica per una visione unificante e centralistica.
Certamente dal punto di vista politico la Commissione Europea ha già messo in atto una imponente attività amministrativa per l’applicazione degli artt. 81 e 82 TCE, che sembra tradire l’esigenza della armonizzazione delle normative per sposare invero quella della omogeneizzazione delle stesse.
Basti pensare al pacchetto di modernizzazione emanato nel 2004 dalla Commissione (costituito dal Regolamento di procedura 773/2004 e da ben sei comunicazioni tutte nella G.U.U.E. n. 101 del 26 aprile 2004), che, lungi dall’essere considerato ancora come ipotesi di soft law, certamente ha influenzato ed influenzerà l’attività dei legislatori nazionali.
Non a caso l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, (Relazione Annuale relativa all’anno 2003, presentata il 30 aprile 2004), sottolineava che il Regolamento 1/2003 rende necessaria la realizzazione di una convergenza sostanziale delle normative, in modo che i comportamenti di impresa siano valutati in maniera analoga, indipendentemente dalla legge che di volta in volta viene applicata.
Inoltre il considerando 8 del Regolamento specifica che “i concetti di accordi, decisioni e pratiche concordate sono concetti autonomi del diritto comunitario in materia di concorrenza”. Tale specificazione potrebbe far ritenere, per esempio, che per le fattispecie di sola rilevanza interna gli stati membri non potrebbero prevedere soluzioni diverse da quelle della disciplina comunitaria.
Ma a parte tali osservazioni, risultano nella riforma aspetti che depongono per una significativa compressione della politica concorrenziale del legislatore nazionale.
Infatti le normative interne sono comunque subordinate al rispetto dei principi del Trattato e dell’effetto utile (com’è pacifico), nonché al rispetto dell’art. 3, comma 2 del Regolamento: inoltre va sottolineato il rilievo del potere di avocazione dei procedimenti ex art. 11, comma 6 del Regolamento, da parte della Commissione, ogniqualvolta individui profili lesivi degli art. 81 e 82.
Su tale aspetto occorre soffermarsi.
La disposizione in esame riprende, attualizzandolo al nuovo sistema antitrust (soprattutto per via dell’istituzione della rete tra le varie autorità nonché per l’aumento dei paesi della comunità), l’art. 9, comma 3 del Regolamento 17/1962, che prevedeva la facoltà della Commissione di avocare un procedimento davanti ad una autorità nazionale.
L’avocazione deve essere intesa nella sua accezione tradizionale, non potendosi delineare profili di residualità o meccanismi concertativi o cooperativi, che coinvolgano in tale fase anche le autorità nazionali, sottolineandosene la qualificazione eccezionale, tant’è vero che tale procedimento fino ad ora non è stato utilizzato dalla Commissione.
Per perimetrare il potere di avocazione si è inoltre intervenuti con la Risoluzione del Consiglio e della Commissione del 10 dicembre 2002, concernenti le condizioni (successivamente ribadite nella Comunicazione della Commissione sulla cooperazione nell’ambito della rete delle autorità garanti della concorrenza) per l’operatività del procedimento davanti alla Commissione.
Si prevede che la Commissione possa avocare il procedimento, quando le autorità nazionali all’interno della rete prevedano che vi saranno decisioni contrastanti in merito allo stesso caso o decisioni in conflitto con la giurisprudenza consolidata, oppure quando esse, od una sola di esse, protraggano indebitamente i procedimenti; ancora, quando occorra adottare una decisione della Commissione per sviluppare la politica comunitaria della concorrenza (l’ipotesi dovrebbe sussistere per esempio, nel caso di una problematica analoga in più paesi membri), oppure quando l’autorità nazionale non muova obiezioni.
A tali ipotesi dovrebbe inoltre essere aggiunta anche quella relativa ad un coinvolgimento di diverse autorità nazionali in una determinata questione: in tal caso si dovrebbero risolvere a monte, con l’avocazione del procedimento davanti alla Commissione, eventuali rischi di incoerenza nella trattazione della questione da parte delle diverse autorità nazionali.
Alla luce del delineato quadro normativo l’istituto è disciplinato secondo i generali canoni tradizionali di valenza “sostitutiva”, che pongono in risalto il primato della competenza comunitaria.
Ed infatti le discrasie presenti tra le normative nazionali e comunitaria non sfoceranno più solo davanti alla Corte di Giustizia, potendo queste essere risolte già a livello “amministrativo” dalla Commissione.
Peraltro le condizioni presentano un contenuto alquanto “forte”: se infatti si prevedono decisioni in contrasto con la giurisprudenza consolidata è pacifico che l’intervento della Commissione assuma un significato, che travalica la conduzione dello specifico procedimento e che sembra contrastare con il ruolo dei giudici nazionali e della Corte di Giustizia.
Inoltre l’avocazione del procedimento per lo sviluppo di una politica comunitaria della concorrenza richiama principalmente finalità di carattere politico piuttosto che la regolamentazione del singolo caso secondo la normativa applicabile: in tal caso si richia di “pilotare” le decisioni in base ad un obiettivo comunitario anziché, simpliciter, sanzionare o meno un comportamento anticoncorrenziale.
Già solo tali considerazioni mettono in luce la vis espansiva dei poteri della Commissione, poiché la potestà avocatoria di questa è in ogni caso correlata all’applicazione degli artt. 81 ed 82 TCE: deve ritenersi che essa possa intervenire anche nei casi limite, nei quali la violazione delle suddette norme si intreccia con altri aspetti, magari ricadenti in fattispecie previste solo nelle normative nazionali.
Tale fenomeno si è peraltro già verificato in materia di concentrazioni: si veda il caso Sea France, IP/01/806, 7 giugno 2001, con il quale la Commissione ha qualificato come intesa una fattispecie che le autorità nazionali francesi ed inglesi avevano gestito come operazione di concentrazione.
E si badi bene: anche dall’art. 3, comma 3 del Regolamento può desumersi implicitamente che il contrasto nella qualificazione di una fattispecie possa rientrare nell’ambito dell’art. 81 TCE e che quindi vada applicato il diritto comunitario.
D’altronde in base all’effetto utile le normative nazionali non possono vietare comportamenti che sono invece esentati ai sensi dell’art. 81, comma 3 TCE. La circostanza che la Commissione possa stabilire nuove fattispecie legali di esenzione (anche se su delega del Consiglio) rischia pertanto di compromettere la prescrittività e l’efficacia nel tempo delle normative nazionali in tal senso.
Nel delineato contesto argomentativo appare dunque verosimile che si procederà a limare le diversità normative in sede di emanazione delle nuove discipline. Ma anche le pregresse normative, come quella italiana, abbisognano di essere riconsiderate nel nuovo disegno di normativa antitrust europea.
Oltretutto è ancora da verificare se le autorità nazionali, nel dirimere le questioni interpretative sottese alla applicazione parallela della normativa antitrust comunitaria e nazionale, possano rivolgersi alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 del Trattato.
In effetti con la sentenza Epitropi Antagonismou (Corte di Giustizia, Sentenza 31 maggio 2005 C- 53/03) il giudice europeo ha negato l’ammissibilità del rinvio pregiudiziale all’autorità greca competente a conoscere dei comportamenti anticoncorrenziali, in virtù della natura non giurisdizionale di detto organismo, affermata in particolare per la precarietà della funzione delle autorità antitrust nazionali dopo il regolamento 1/2003 e della subordinazione di queste alla potestà avocatoria della Commissione, incompatibile con le funzioni giurisdizionali.
Tale decisione era stata assunta, in contrasto con le conclusioni dell’Avvocato Generale Jacobs (28 ottobre 2004), che aveva l’obiettivo unico di favorire l’interpretazione del diritto comunitario prima ancora della eventuale disapplicazione della normativa nazionale confliggente.
Il ragionamento della Corte (anche se ancorato alle peculiarità dell’autorità greca soprattutto riguardo alla terzietà) supera inoltre le previsioni dell’art. 35 del regolamento 1/2003 che, riconosce comunque la possibilità per gli stati membri di devolvere le funzioni di autorità antitrust anche ad organi dotati di caratteristiche giurisdizionali.
Anzi, se viene dato rilievo alla potestà avocatoria della Commissione, si dovrebbe per conseguenza negare la possibilità del rinvio anche alle autorità nazionali tout court, senza alcun riferimento alle caratteristiche giurisdizionali o meno dell’organo, e risulta chiaro come tale visione si ponga in una posizione antitetica rispetto all’integrazione, al decentramento ed all’applicazione comune del diritto comunitario.
Ma se si nega che le autorità antitrust possano ricorrere al rinvio pregiudiziale, pur nella loro accezione di autorità amministrative, allora viene in risalto l’assunzione da parte della Commissione, che non ha carattere giurisdizionale, di un ruolo chiarificatore simile a quello della Corte di Giustizia, potendo dirimere essa stessa le questioni interpretative (nonché concludere l’intero procedimento) prospettate dalle autorità nazionali (restando ferma in ogni caso la sindacabilità giurisdizionale delle sue decisioni), senza che invece venga coinvolto il giudice nazionale in sede di impugnazione del provvedimento sanzionatorio o a diverso titolo.
Si pensi infatti che al di là dell’ipotesi di avocazione, le autorità nazionali possono chiedere chiarimenti alla Commissione su un procedimento di loro competenza (ed in tal caso il provvedimento conclusivo può essere oggetto di impugnativa giurisdizionale), qualora, ovviamente, rilevino profili di diritto antitrust comunitario, ovvero sospendere il procedimento e devolverlo alla Commissione (oppure ad altra autorità antitrust di altro paese membro). Risulta quindi chiaro che non vi sarebbero più i presupposti per il ricorso davanti al giudice nazionale e per l’eventuale rinvio pregiudiziale.
Benché tale aspetto sia da valutare in termini positivi sotto il profilo della diminuzione dei rinvii pregiudiziali alla Corte di Giustizia, non si può però trascurare che così si viene a creare un sistema parallelo (i giudici dalla Corte di Giustizia e le autorità amministrative dalla Commissione, sotto la forma della sospensione e della devoluzione, oppure della avocazione del procedimento), che certamente modifica in termini sostanziali il compito, e forse la natura, sinora attribuiti alla Commissione, restando ferma la necessità di privilegiare il ruolo della Corte che anzi dovrebbe essere maggiormente coinvolta nell’ambito della riforma antitrust.

4. In stretta correlazione con quanto esposto si pone l’aspetto della riforma concernente la distribuzione dei casi di rilevanza comunitaria tra la Commissione e le varie autorità nazionali, ossia il funzionamento concreto della Rete.
Se infatti con la istituzione della Rete il Regolamento voleva risolvere le problematiche del forum shopping (vale a dire la situazione in cui il denunciante può scegliere l’autorità o il giudice davanti al quale presenta la denuncia di comportamenti anticoncorrenziali) o del multiple enforcement (ossia le situazioni in cui vi siano istruttorie aperte sulla medesima condotta da parte di più autorità antitrust o in cui vi sia un contenzioso davanti a più giurisdizioni), va evidenziato che le soluzioni predisposte non appaiono satisfattive, anzi potrebbero incentivare tali rischi.
Va comunque rilevato che il problema del forum shopping avrà sempre carattere attuale, fintantoché non verrà previsto un regime omogeneo di sanzioni e di criteri per la loro applicazione.
La riforma non ha affrontato tale problema, prevedendo quale unico limite, il rispetto del principio di proporzionalità e di efficacia della sanzione rispetto alla condotta anticoncorrenziale.
Permangono quindi diversi quadri giuridici in cui la stessa condotta può essere sanzionata economicamente in modo diverso, per tacere dei possibili risvolti penali che sono comunque disciplinati in alcune legislazioni.
In tale contesto vanno pure meditate le problematiche sottese alla risarcibilità del danno derivante da un comportamento anticoncorrenziale, tenuto conto che la disciplina sostanziale ed i criteri di determinazione sono diversi da paese a paese.
Nel delineato contesto le risposte del Regolamento, concretate soprattutto nel sistema della redistribuzione dei procedimenti, non sembrano costituire una soluzione idonea a sopperire alla mancanza di un quadro giuridico certo e vincolante.
Infatti, in base al nuovo regime, i casi di rilevanza comunitaria rientranti nella fattispecie degli artt. 81 e 82 TCE possono essere istruiti e/o decisi da una singola autorità, da due o più autorità in parallelo o dalla stessa Commissione europea.
Il regolamento infatti non esprime alcuna preferenza su quale organo debba applicare la disciplina comunitaria antitrust. Le uniche disposizioni che si occupano della ripartizione dei casi tra le varie autorità della Rete sono i par. dal 5 al 15 della Comunicazione sulla Rete del 27 aprile 2004.
Secondo la comunicazione nella maggior parte dei casi sarà l’autorità che ha ricevuto la denuncia o avviato le indagini a conservare la responsabilità dei casi. Ma, qualora per ragioni di tutela efficace della concorrenza e dell’interesse comunitario si ritenga necessaria la riattribuzione del caso, i membri della rete dovranno tentare, se possibile, di riattribuire il caso ad una unica autorità nella posizione idonea per intervenire secondo una serie di complicati eventi specifici che danno contezza della peculiarità dell’aspetto regolatorio.
Si prevede infatti, nella suddetta comunicazione, che una autorità è nella posizione idonea per trattare un caso, quando essa sia l’autorità del territorio in cui la condotta dell’impresa produce sensibili effetti diretti, attuali o prevedibili, oppure quando l’autorità sia in grado di far cessare tali effetti pregiudizievoli o, ancora, quando l’autorità possa raccogliere le prove necessarie per comprovare l’infrazione.
In tal modo non si evita comunque l’eventuale avvio di procedimenti paralleli o l’emanazione di sanzioni diverse da una o più autorità e dalla stessa Commissione sulla medesima condotta anticoncorrenziale.
Le informazioni relative all’apertura di un procedimento vanno infatti comunicate alla Rete, che però solo eventualmente provvede alla eventuale redistribuzione presso altra autorità.
Sotto tale profilo la riforma non affronta un’altra questione di estrema rilevanza. Ed infatti, poiché le decisioni delle autorità nazionali non sono vincolanti negli altri paesi membri (solo una decisione della Commissione ha tale carattere), non si preclude a monte la possibilità di aprire contemporaneamente più procedimenti.
In tal senso è significativo richiamare l’intendimento originario della Commissione che con la proposta di regolamento adombrava una competenza esclusiva del diritto comunitario, paventando chiaramente l’ipotesi che l’applicazione parallela del diritto comunitario e nazionale avrebbe generato una serie di procedimenti paralleli inutili.
Vero è che l’efficacia vincolante delle decisioni non avrebbe potuto determinare maggiori certezze giuridiche, potendo anzi alimentare le patologie accennate (forum shopping e multiple enforcement) proprio in virtù delle risposte ordinamentali diverse da paese a paese.
Ma è chiaro che in un tale contesto si potrebbero creare delicati problemi di duplicazione di giudizio per un solo comportamento commerciale pregiudizievole della libera concorrenza, non tanto sotto il profilo del ne bis in idem (che vale solo per i procedimenti giurisdizionali e che sembra compiutamente disciplinato dal Regolamento 44/2001 del Consiglio, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale), quanto sotto il profilo dell’art. 50 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, in base al quale nessuno può essere perseguito o sottoposto ad un procedimento sanzionatorio per un comportamento per il quale è stato già giudicato.
Anzi, sotto tale profilo, si osserva che nel Regolamento non vi è una norma finalizzata ad evitare che una stessa condotta sia sanzionata più volte.
La stessa Commissione, in determinati casi, potrebbe procedere a rivalutare la stessa condotta anche se già sanzionata a livello nazionale.
L’unica barriera che potrebbe essere frapposta a tali criticità, peraltro solo di carattere orientativo, potrebbe essere quella del considerando 18 del Regolamento, che così recita: “ Per garantire una ripartizione ottimale dei casi tra le varie autorità nell’ambito della rete occorrerebbe prevedere una disposizione generale che consenta a un’autorità garante della concorrenza di sospendere o chiudere un caso ove un’altra autorità se ne stia già occupando o lo abbia già trattato, affinché ogni caso sia trattato da una sola autorità…..”.
Ma tale enunciazione di principio si rivolge solo alla conduzione dei procedimenti: manca un principio dunque che eviti molteplici sanzioni per una stessa condotta.
La questione andrebbe peraltro meditata anche alla luce dell’art. 16 del Regolamento, relativo all’efficacia vincolante della decisione della Commissione su un determinato caso.
In tale ipotesi si fa obbligo alle autorità nazionali ed ai giudici di non decidere il caso in modo differente.
Ma così non solo si ammette la duplicazione dei procedimenti, ma anche che, se vi sono state già sanzioni a livello comunitario, vi possano essere pure a livello nazionale.
Ferme restando le sovradelineate considerazioni, si sottolinea quindi l’opportunità di una esaustiva disciplina dei criteri di redistribuzione per tentare di risolvere le evidenziate criticità.
Si è osservato che la comunicazione della Commissione sulla cooperazione nell’ambito della Rete (p.to 17) nello specificare i dati che devono essere trasmessi alla Rete (relativi all’autorità, che sta trattando il caso, ai prodotti, ai territori ed alle parti interessate, al tipo di infrazione che si presume sia stata commessa, alla presunta durata dell’infrazione e all’origine dell’apertura del procedimento), consente di individuare l’autorità in grado di svolgere e concludere nel modo migliore il procedimento.
Ma in effetti, può nutrirsi qualche dubbio sulla possibilità di addivenire correttamente a tale determinazione, soprattutto in ragione dei presupposti di base, ossia i 25 quadri giuridici diversi nei quali operano le autorità nazionali.
Deve quindi ammettersi che solo una applicazione uniforme del diritto comunitario antitrust può assicurare flessibilità di azione per le varie autorità, mentre istruttorie basate su violazioni delle discipline nazionali, pur se relative agli art. 81 e 82 TCE, recano certamente profili di complessità che il meccanismo della rete difficilmente potrà regolamentare nel senso della redistribuzione.
Sotto tale profilo probabilmente il sistema della Rete sconta l’originario indirizzo della Commissione improntato al riconoscimento di una competenza esclusiva.
Ed in effetti emerge anche in questo caso la transitorietà delle soluzioni approntate.
Si guardi alla comunicazione della Commissione, che non pone norme vincolanti, ma che esprime soltanto linee guida sulle modalità di ripartizione dei casi che ricadono nell’ambito della competenza parallela, propendendo dunque per una ipotesi di soft rule, determinata soprattutto dalla volontà della Commissione di non accettare di escludere dalla propria competenza alcun caso d’applicazione degli artt. 81 e 82 TCE (anche perché in tal modo vanificherebbe le proprie responsabilità ex art. 85 TCE).
In linea con tale impostazione peraltro va menzionato l’art. 13 del Regolamento, che riconosce solo la facoltà, e non l’obbligo, di sospendere o terminare un procedimento relativo ad un caso sul quale sta già procedendo un’altra autorità nazionale.
Non vi sono quindi risposte soddisfacenti alle accennate problematiche della moltiplicazione dei procedimenti, o del forum shopping o del multiple enforcement, non essendovi soluzioni chiare e definitive per la redistribuzione dei procedimenti.
Anzi la natura dello strumento della comunicazione, assieme alle previsioni dell’art. 13 del Regolamento, sembra delineare un sistema in cui comunque le autorità nazionali e la Commissione si lasciano, per così dire, le porte aperte, evitando in ogni caso di addivenire a soluzioni che comporterebbero l’estromissione definitiva dal procedimento (sotto tale profilo solo l’avocazione da parte della Commissione può determinare l’estromissione della competenza dell’autorità nazionale).
In tale prospettiva assume pertanto rilievo centrale il flusso di comunicazioni tra autorità e Commissione nella Rete sia per evitare di procedere sulla stessa fattispecie, sia per tentare di ricondurre il caso nel paese in cui risiede l’autorità ritenuta competente.
Al di là di tali perplessità, va detto che l’introduzione della Rete tra le varie autorità e la Commissione va in linea generale apprezzata, potendo realmente costituire un fattore determinante nello sviluppo di un efficiente sistema antitrust, soprattutto tenuto conto delle profonde differenze normative tra i 25 paesi membri.
Certamente andranno meditate le possibili criticità emergenti dalle differenze nelle normative dei paesi europei. Tali problematiche potranno essere risolte soltanto attraverso il superamento del principio dell’autonomia istituzionale e procedimentale delle normative nazionali della concorrenza attraverso l’emanazione di una disciplina unica dei poteri e dei procedimenti delle diverse autorità garanti della concorrenza almeno quando agiscono in applicazione degli artt. 81 ed 82 del Trattato CE.
A tal fine all’interno della Rete è stata costituita una commissione, che si occupa dello studio dell’omogeneizzazione delle discipline nazionali relative ai procedimenti e poteri dell’autorità garanti della concorrenza.

5. Il sistema di funzionamento della Rete potrebbe produrre effetti positivi anche in ragione dell’approntamento degli strumenti cooperativi concernenti l’attività della Commissione, dei giudici e delle autorità antitrust nazionali.
L’effettivo funzionamento di tali strumenti potrebbe consentire, al di là del flusso di informazioni, di gestire il delicato processo di controllo dei comportamenti anticoncorrenziali in modo efficace.
In particolare il Regolamento prevede che un’autorità nazionale possa svolgere procedimenti istruttori in nome e per conto di una autorità nazionale di un diverso paese (art. 22); procedimenti istruttori che sarebbero gestiti e disciplinati dalla normativa dello Stato nel quale tali indagini sono eseguite. L’autorità agirà pertanto come previsto dalla disciplina nazionale e nel rispetto dei diritti e delle garanzie procedimentali riconosciute in quello Stato, pur non essendo l’autorità competente, ma solo un soggetto delegato (delega che può essere attribuita non solo da altre autorità ma anche dalla Commissione).
E’ prevista anche la possibilità della circolazione di informazioni detenute dalle singole autorità all’interno della Rete.
In tal caso deve distinguersi la qualità di tali informazioni: non si tratta in questo caso di informazioni di carattere generale, che vanno inviate alla Rete ogniqualvolta venga iniziato un procedimento, ma di informazioni più complesse, raccolte a seguito di indagini, istruttorie e così via e ivi fatte confluire.
Il Regolamento 1/2003 ha previsto una dettagliata disciplina della gestione di tali dati con particolare riguardo alla circolazione ed all’uso come mezzi di prova di tali informazioni, del principio della finalità dell’uso della prova e del divieto di divulgazione all’esterno della Rete.
Due differenti strumenti sono quindi disciplinati dalla normativa in oggetto: da un lato l’art. 11 prevede lo scambio di informazioni allo stadio iniziale del procedimento di controllo delle infrazioni agli artt. 81 e 82 TCE, allo scopo di condividere soltanto le informazioni basilari sulle imprese ed il mercato rilevante, in modo che le autorità decidano su quale autorità sia nella posizione idonea per istruire il caso; dall’altro l’art. 12 prevede lo scambio, tra la Commissione e le autorità nazionali ed in seno a quest’ultime, di informazioni molto dettagliate, tra le quali vi possono essere informazioni confidenziali o informazioni riservate, senza che sia necessario l’assenso dei soggetti interessati.
In merito a tali strumenti notevoli perplessità sorgono in relazione alle differenze nei diversi ordinamenti nazionali, al rapporto tra circolazione delle informazioni e riservatezza dei terzi ed alle diverse sanzioni che da tali informazioni possono scaturire, nonché all’applicazione dei programmi di clemenza.
In effetti, una volta immesse nella Rete, le informazioni sono comunque disponibili anche per le autorità alle quali gli ordinamenti nazionali non garantiscono poteri idonei ad incidere nella sfera di riservatezza dei privati.
Vi sono comunque alcune garanzie procedimentali, nel Regolamento 1/2003, dettate per salvaguardare i diritti dei soggetti sottoposti ai procedimenti.
Innanzitutto lo stesso regolamento prevede il divieto di divulgare all’esterno delle Rete delle autorità antitrust le c.d. informazioni riservate.
Inoltre lo stesso art. 12 chiarisce che le informazioni possono essere utilizzate soltanto allo scopo di applicare gli artt. 81 e 82 TCE e nel rispetto della finalità per la quale tali informazioni vengono raccolte.
Pertanto tali informazioni potranno essere utilizzate dalle autorità degli stati membri nell’applicazione delle normative antitrust nazionali soltanto nell’eventualità che si tratti del medesimo caso e che il procedimento statale non possa portare ad un esito diverso da quella che sarebbe stato nel caso d’applicazione degli artt. 81 e 82 TCE.
Inoltre la Comunicazione della Commissione sulla cooperazione nell’ambito della Rete delle autorità garanti della concorrenza ha affrontato anche la problematica connessa alle diverse sanzioni previste da alcune discipline nazionali anche a carico delle persone fisiche ed ai connessi diritti di difesa. L’art.12 (3) del regolamento 1/2003 vieta infatti l’imposizione di sanzioni sulla base di informazioni scambiate conformemente al regolamento del Consiglio, qualora la legislazione dell’autorità, che trasmette, e dell’autorità, che riceve le informazioni, non prevedano sanzioni di tipo analogo a carico delle persone fisiche, salvo il caso in cui i diritti dei soggetti interessati, in materia di raccolta della prova siano stati rispettati dall’autorità che trasmette le informazioni nella stessa misura in cui sarebbero stati rispettati dall’autorità che riceve le informazioni.
Un ulteriore garanzia è prevista in merito all’applicazione di sanzioni detentive, che possono essere imposte soltanto quando sia l’autorità trasmittente sia l’autorità ricevente abbiano il potere di imporre tali sanzioni.
Resta ferma comunque la perplessità di fondo del rispetto di tali garanzie in un contesto generale formato da normative nazionali molto diverse, dovendosi quindi convenire sulla preferenza di un sistema cooperativo, che potrebbe produrre risultati più soddisfacenti di quanto non ne possa produrre la redistribuzione dei casi tra le varie autorità.
In disparte la questione della circolazione delle informazioni, l’apertura del Regolamento alla possibilità di prevedere la delega ad altre autorità infatti determina un sistema flessibile, che dovrebbe quantomeno garantire i soggetti che denunciano i comportamenti anticoncorrenziali.
Infatti non va dimenticato che la redistribuzione dei casi sui procedimenti su denuncia di parte non sembra tenere conto in modo adeguato del contesto di fatto e normativo (costituito anche da discipline antitrust di mero rilievo nazionale), dal quale il soggetto istante muove per denunciare il comportamento anticoncorrenziale. In tale prospettiva l’istruttoria su delega, in altri paesi membri, permette di mantenere, in maniera coerente e razionale, il collegamento diretto tra la base propulsiva del procedimento e la conduzione nel concreto del caso.
Per i procedimenti attivati d’ufficio la redistribuzione potrebbe invece funzionare meglio della delega, emergendo profili di ordine diverso.
In tale contesto si inserisce anche il tema della cooperazione tra Commissione e giudici nazionali.
Infatti, pur non riscontrandosi l’interoperabilità tra giurisdizioni nazionali per ovvie esigenze di garantire l’indipendenza (al contrario che per le autorità antitrust) nel Regolamento si disciplina la cooperazione Commissione – giudici, tenuto conto della possibilità per la Commissione di partecipare al processo, nel ruolo di amicus curiae, allo scopo di rendere meno complessa l’applicazione degli artt. 81 e 82 TCE da parte dei giudici nazionali.
Inoltre i giudici nazionali, ai sensi dell’art. 15, comma 1 del Regolamento possono chiedere alla Commissione di trasmettere loro le informazioni in possesso e pareri in merito a questioni relative all’applicazione delle regole di concorrenza comunitarie.
Qualora peraltro vi sia un procedimento aperto dalla Commissione, le giurisdizioni nazionali, ai sensi dell’art. 16, comma 1, possono valutare se sia necessario o meno sospendere i procedimenti da esse avviati, in attesa che la Commissione pervenga ad una decisione finale.
Come si analizzerà in prosieguo, seppur più attenuata, la logica cooperativa del Regolamento in riferimento alle giurisdizioni nazionali evidenzia come la Commissione intenda giocare un ruolo di primo piano anche su tale versante.
Del resto le questioni sul piano giurisdizionale appaiono ancor più delicate, se si pensa che in alcuni paesi alcuni comportamenti anticoncorrenziali assumono rilievo addirittura penale.
In tale prospettiva l’azione della Commissione si rivela addirittura più importante, in quanto improntata ad alcuni principi, quale quello di proporzionalità, che debbono necessariamente essere fatti valere a prescindere dalla puntuale disciplina nazionale.
In base a tali considerazioni si ritiene pertanto che proprio l’elemento cooperativo dovrà necessariamente essere sfruttato, per attuare quanto prima un efficiente sistema antitrust funzionante in tutti i 25 paesi membri.

6. In tema di cooperazione assume rilievo determinante il sistema dei controlli reciproci tra Commissione, autorità antitrust nazionali e giudici, sistema consustanziale alla filosofia di decentramento del regolamento 1/2003 che determina la necessità per la Commissione di controllare l’osservanza del diritto comunitario nell’applicazione della disciplina antitrust da parte degli organi nazionali.
E’ stata così introdotta una nuova forma di controllo verticale discendente che, ai sensi dell’art. 11, commi 3 e 4 del regolamento, si estrinseca soprattutto nell’obbligo per le autorità nazionali di informare per iscritto la Commissione dell’apertura dei procedimenti ai sensi degli artt. 81 e 82 TCE e prima dell’adozione di una decisione che pregiudichi gli interessi delle imprese.
Alla Commissione, nel caso di dubbio sulla legittimità della proposta di decisione rispetto al diritto antitrust CE, sono attribuiti vari strumenti per cercare di “convincere” l’autorità nazionale a modificare le relative conclusioni; addirittura è consentito aprire un nuovo procedimento, esercitando il potere di avocazione ex art. 11 comma 6 del Regolamento, oppure attendere la chiusura del procedimento per aprire ex art. 226 un procedimento di infrazione contro l’autorità nazionale.
La peculiarità delle delineate potestà evidenzia l’incisività della posizione della Commissione, che può influenzare la decisione finale, facendo desistere l’autorità nazionale dalla decisione comunicata in sede di informativa o, addirittura, avocare il procedimento.
Il rilievo del ruolo attribuito alla Commissione, ingigantito dall’attribuzione dell’indirizzo della politica comunitaria antitrust, avrebbe dovuto essere bilanciato dalla previsione di maggiori poteri di controllo verticale ascendente e collegiale da parte degli stati membri, ma in effetti quelli previsti dal Regolamento sono ristretti alla formulazione di pareri non vincolanti nell’ambito del comitato consultivo. Ma tale attività consultiva non configura in capo alle autorità nazionali né autonomamente né collegialmente poteri diretti nei confronti della Commissione,.
L’art. 14 del Regolamento infatti prescrive che la Commissione consulti il predetto comitato, prima dell’adozione di qualsiasi decisione conclusiva che abbia effetti negativi sulle imprese. Il comitato consultivo emette un parere per iscritto sul progetto preliminare di decisione della Commissione.
Il regolamento si preoccupa di imporre alla Commissione di tenere in massima considerazione il parere del comitato consultivo e di informarlo del modo in cui ha tenuto conto del parere, ma tale formula sembra più che altro una ovvia enunciazione senza alcuna caratterizzazione incisiva di principio. In effetti tutto il ruolo del Comitato si riduce alla facoltà di chiedere ed ottenere solamente che tale parere sia pubblicato assieme alla contrastante decisione della commissione.
Alla luce di tale disciplina pertanto sembra eccessivo parlare di un controllo verticale ascendente del comitato consultivo sull’operato della Commissione.
Peraltro anche sotto il profilo squisitamente politico va evidenziata l’assoluta carenza di strumenti idonei ad incidere sulle decisioni della Commissione.
L’art. 14 comma 7 del Regolamento prevede infatti che il comitato consultivo in seduta allargata può anche discutere di problemi generali riguardanti il diritto comunitario in materia di concorrenza. Tale previsione attribuisce al comitato consultivo una indiretta influenza sulla politica antitrust della Commissione, influenza che non può mai determinare una posizione co-decisionale soprattutto perché non si comprende in quale modo possa esplicarsi, atteso che il Regolamento non prevede, al termine della riunione, l’emanazione da parte del comitato di pareri o prese di posizione di alcun genere.
Emerge pertanto anche in tale caso l’assoluta centralità del ruolo della Commissione, che appare invece di più complessa interpretazione nei rapporti con i giudici nazionali, come sottolinea il Prof. Forrester “source of guidance which national courts must both respect and defer to when hearing competition matters”.
Il regolamento tende a prevenire sentenze in violazione del diritto CE conferendo alla Commissione la facoltà di assumere iniziative dirette (a differenza dei procedimenti di cooperazione proposti o attuati d’ufficio dai giudici).
In tale prospettiva si segnalano le osservazioni scritte ai giudici degli stati membri (qualora sia necessario ai fini dell’applicazione uniforme del diritto antitrust comunitario), ma soprattutto il già citato art. 16 del Regolamento 1/2003, che impone alle autorità ed ai giudici degli stati membri di non adottare atti in contrasto con decisioni della Commissione sullo stesso caso.
Trova così formalizzazione normativa la determinazione della Corte di Giustizia contenuta nella sentenza Masterfoods (Corte di Giustizia, 14 dicembre 2000 C-344/98: “un giudice nazionale, quando si pronuncia su un accordo o su una pratica la cui compatibilità con gli artt. 85 e 86 (n.d.r.ora 81 e 82) del trattato costituisce già oggetto di decisione da parte della Commissione, non può adottare una decisione contrastante con quella della Commissione, anche se quest’ultima è in contraddizione con la decisione pronunciata da un giudice nazionale di primo grado”), con tutte le conseguenze in termini di gerarchia delle fonti, nonché sul principio costituzionale della separazione dei poteri.
Infatti la decisione della Commissione, pur vincolando solo i soggetti destinatari, ai sensi dell’art. 249 TCE e pur se sottoposta ad eventuali riforme in sede giurisdizionale (Tribunale di Primo Grado e Corte di Giustizia), non può essere disattesa dai giudici e dalle autorità antitrust nazionali, assumendo il rilievo di un precedente vincolante.
D’altronde la stessa sentenza Masterfoods aveva messo in risalto le differenze, nella identica vicenda, dei due contesti di fatto esaminati dalla Commissione e dai giudici irlandesi.
Né può tralasciarsi che si impone al giudice nazionale l’osservanza di un provvedimento emanato da un soggetto, che ha pur sempre natura amministrativa e non giurisdizionale.
Si manifesta pertanto l’esigenza di un adeguato approfondimento in ordine ai rapporti tra potere giudiziario e quello amministrativo, all’indipendenza ed imparzialità dei giudici e delle autorità amministrative indipendenti.
D’altronde anche la valutazione restrittiva del concetto di “stesso caso” non potrebbe condurre a risultati apprezzabili.
Ma proprio tale situazione porta a valorizzare il ruolo della Corte di Giustizia, che assume ancor più importanza, se si considera che è l’unica sede in grado di superare le determinazioni della Commissione (in tal caso il rinvio pregiudiziale andrebbe letto come una sorta di richiesta al giudice comunitario di pronunciarsi, in base ai principi del Trattato su una questione in maniera differente rispetto alla Commissione).

7. Alla luce delle delineate considerazioni sembrerebbe pertanto delinearsi la creazione di un sistema “centralizzato”, in cui la Commissione in posizione di primazia determina gli obbiettivi della politica antitrust comunitaria, che le autorità garanti e le giurisdizioni nazionali debbono perseguire.
Il risultato di tale riforma sostanziale determinerà necessariamente cambiamenti sotto il profilo burocratico-organizzativo, come già sottolineato dal Regolamento in relazione al collegamento ancor più marcato delle autorità nazionali con la Commissione attraverso la Rete.
Risulta quindi rilevante sottolineare le profonde differenze intercorrenti negli assetti dei 25 paesi membri, nei quali, sono deputati a funzioni antitrust, sia autorità indipendenti, sia organi di governo, sia organi giurisdizionali.
In Italia l’“ingerenza” della Commissione riguarderà non solo l’attività dell’autorità Antitrust, ma anche di quelle altre che hanno competenze specifiche nel settore della concorrenza, come AGICOM, CONSOB, ISVAP o BANCA D’ITALIA.
Se poi si pensa anche agli altri paesi, si rischia di assistere ad una congerie di procedimenti plurimi e complessi, nei quali le varie autorità nazionali dovranno esercitare poteri particolari per la materia antitrust, che potrebbero risultare affatto diversi da quelli esercitabili per altre materie (si veda il caso della BANCA D’ITALIA).
Ma, al di là di tale profilo, i poteri incisivi attribuiti alla Commissione nei confronti delle autorità e dei giudici ampliano l’analisi a tematiche fondamentali sull’indipendenza e sul principio del giudice naturale.
Sarebbe pertanto auspicabile una rimeditazione complessiva anche in relazione all’organizzazione della Commissione, rimasta inalterata, nonostante i sopravvenuti più complessivi impegni procedimentali, con conseguente pericolo di congestionamento e rallentamento sì da minare tutta la filosofia della riforma antitrust.
Vero è che sono stati sottratti alla Commissione compiti gravosi, come l’istruttoria ed il rilascio delle autorizzazioni per i comportamenti esentati dal rispetto dell’art. 81 e 82 TCE (anche se essa può comunque procedere a “constatare” d’ufficio, con decisione, l’inapplicabilità degli art. 81 e 82 TCE per determinate ipotesi di accordi), ma tale sottrazione non appare compensare l’aggravio di lavoro oggi ipotizzabile, ancor più se si considera l’eventuale opzione delle autorità nazionali di devolvere più procedimenti alla Commissione stessa, per non incorrere in eventuali violazioni della disciplina comunitaria e quindi in procedure di infrazione a carico dello stato membro.
Né può tralasciarsi il profilo della responsabilità del giudice per mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, tenuto conto che, con il decentramento applicativo della normativa antitrust, aumenteranno i casi sottoposti ai giudici nazionali e quindi un possibile aumento dei rinvii alla Corte.
Risulta pertanto necessario, atteso l’ipotizzabile aumento delle questioni interpretative prospettate al giudice europeo ed alla Commissione, un’attuazione di ampio respiro in grado di governare il periodo di adattamento al nuovo sistema antitrust.
Tutte tali questioni non pregiudicano però una considerazione di base, ossia che la strada intrapresa potrebbe risultare nella realtà dei fatti la più efficace, posta la primaria necessità di sviluppare il libero mercato in un territorio sempre più esteso.
Anzi, sotto tale profilo va apprezzato il carattere flessibile della riforma, vincolante per le previsioni del regolamento, ma assolutamente indicativa in relazione alle disposizioni presenti nel pacchetto modernizzazione (per non trascurare le ampie libertà riconosciute agli Stati membri per l’attuazione della riforma negli ordinamenti nazionali), anche se non va dimenticata la valenza “politica” di tali strumenti (sempre più autorevoli presso i giudici), che quindi travalicano il concetto di soft law.
Tale flessibilità infatti conferisce ampio spazio di manovra alla Commissione, che non deve necessariamente tradursi in una sua supremazia sulle autorità nazionali.
Si potrebbe per esempio profilare una situazione in cui alcune autorità nazionali vengano lasciate libere di applicare il diritto comunitario senza alcuna ingerenza da parte della Commissione, limitandosi questa ad intervenire, anche incisivamente, in quei paesi in cui la cultura e la disciplina antitrust non siano ancora sufficientemente sviluppati.
Anzi sotto tale aspetto potrebbe certamente attuarsi una sorta di doppio binario nell’applicazione della normativa antitrust, che evidenzierebbe ancor di più l’alto contenuto politico della riforma.
Nel contempo, si dovrà verificare attentamente sino a che punto i legislatori nazionali seguiranno (o potranno seguire) l’ottica della Commissione.
Si consideri infatti che la maggior parte dei poteri riconosciuti alla Commissione possono essere attribuiti facoltativamente anche alle autorità nazionali da parte del legislatore interno.
Orbene, limitandoci solo all’ordinamento italiano, si dovrà valutare se il legislatore vorrà attribuire poteri cautelari all’Autorità Garante, posto che tali poteri, sino ad ora riconosciuti solo al giudice, incidono su diritti soggettivi ed interessi legittimi.
Va peraltro segnalato che la possibilità per la Commissione di adottare misure cautelari rappresenta in realtà la codificazione di un principio affermato dalla Corte di Giustizia, con l’ordinanza Camera Care 17 gennaio 1980 C-792/79 R e con la sentenza ECS/AKZO 29 luglio 1983 IV/30.698.
In realtà l’art. 8 del Regolamento n. 1/2003 tempera tale principio, riconoscendo alla Commissione la possibilità di adottare misure cautelari solo nei procedimenti avviati d’ufficio, poiché in tale caso è implicito l’interesse pubblico alla tutela della concorrenza.
Al contrario, l’art. 5 del Regolamento riconosce tale facoltà in modo più ampio in relazione anche ai procedimenti su denuncia di parte.
Certamente tali previsioni a livello comunitario possono autorizzare il legislatore ad introdurre tale importante innovazione anche nell’ordinamento italiano.
Peraltro si è già verificata l’adozione di misure cautelari da parte dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato: cfr. Provv. 14388, 15 giugno 2005, Merck – Principi attivi, con il quale sono state disposte per la prima volta misure cautelari ai sensi dell’art. 5 del Regolamento 1/2003 avvalendosi del disposto dell’art. 7 L. 241/1990.
Tale riferimento rappresenta un’estensione interpretativa significativa della necessità da parte delle autorità nazionali di adeguarsi ai nuovi standards comunitari post reformam, in carenza di adeguati interventi legislativi.
Interessante sarà poi verificare se a livello nazionale verranno approntati sistemi simili ai rimedi comportamentali e strutturali riconosciuti alla Commissione.
Come si diceva in precedenza, il Regolamento non prevede un simile potere per le autorità nazionali, ma proprio tale lacuna potrebbe essere considerata significativa della indifferenza del diritto comunitario alla esistenza o meno di istituti simili negli ordinamenti nazionali.
A prescindere da tali considerazioni, appare ictu oculi la complessità dell’intervento del legislatore per “attualizzare” la disciplina della L. 287/1990, che, condizionata dal precedente Regolamento 17/1962, sconta adesso tutte le problematiche innovative dell’attuale normativa comunitaria.
In tale prospettiva lo stesso sistema della barriera unica appare non conforme al diritto comunitario, se non nel senso di considerarlo quale criterio discretivo per l’applicazione, da parte dell’Autorità Garante, della disciplina nazionale o comunitaria, questione peraltro non più centrale, alla luce dell’art. 3, par. 2 del Regolamento 1/2003, come rilevato in precedenza.
Ma vi saranno diversi altri nodi che andranno sciolti in sede di intervento legislativo: la riforma comunitaria ha infatti posto le basi per un profondo mutamento delle strutture giuridiche, non circoscritto al settore della concorrenza, ma concernente una più vasta ottica ordinamentale con particolare riguardo al concetto ed al ruolo della autorità amministrativa indipendente.
Bisognerà sempre comunque tenere conto delle prospettive emerse dall’excursus delineato: rafforzamento burocratico-organizzativo delle strutture della Commissione ed anche delle autorità nazionali ed effettivo ed efficace funzionamento del decentramento amministrativo antitrust.
Solo in sede di attuazione potrà verificarsi quale prevarrà, ferma restando l’opportunità degli interventi dei legislatori, nazionale e/o comunitario (ma soprattutto il primo), per sopperire alle problematiche che emergono dal testo del Regolamento 1/2003.

(pubblicato il 19.9.2006)

Note

L'articolo Autorità indipendenti e ordinamento comunitario<br> Il sistema antitrust dopo il regolamento 1/2003 proviene da Giustamm.

1. Modelli di definizione delle controversie in materia di appalti di opere pubbliche: la competenza del giudice amministrativo, la transazione, l’accordo bonario, l’arbitrato. 2. Evoluzione storica della normativa in materia di arbitrato. 2.1. La normativa antecedente al 1994. 2.2. La legge n. 109/1994 e le modifiche apportate dalla legge 216/1995. 2.3. La legge Merloni Ter. 2.4 Il generale disposto della legge 205/2000. 2.5. Il decreto sulla competitività. 2.6. Il nuovo Codice degli appalti. 3. Natura obbligatoria o volontaria dell’arbitrato in materia di appalti di opere pubbliche.

1. Modelli di definizione delle controversie in materia di appalti di opere pubbliche: la competenza del giudice amministrativo, la transazione, l’accordo bonario, l’arbitrato.

Il settore delle controversie in materia di appalti di opere pubbliche ha storicamente presentato connotati peculiari in ragione della natura degli interessi e dei diritti sottesi alla procedura nel suo complesso ed alla esecuzione dei lavori.In particolare, come evidenziato da illustre dottrina([1]), l’evoluzione storica della normativa in materia ha evidenziato l’elaborazione di diversi modelli di risoluzione delle controversie in ossequio all’esigenza di favorire il connubio tra tutela degli interessi sostanziali, rispetto delle procedure ad evidenza pubblica e dei principi a queste presupposti, e celerità della definizione delle questioni contese.I modelli adottati dalla normativa in materia, che nel prosieguo verrà analizzata, si delineano nel ricorso alla giustizia amministrativa esclusiva, a quella ordinaria, nella transazione, nell’accordo bonario e nell’arbitrato. Essenziale risulta l’individuazione dell’ambito applicativo di ogni modello in relazione alle diverse tipologie di controversia, nel tempo diversamente disciplinato, al fine di rilevare con la migliore approssimazione la particolare natura dei rimedi non giurisdizionali ed, in particolare, del modello arbitrale.Quanto alla competenza del giudice amministrativo, la materia della tutela nel settore dei lavori pubblici è assoggettata ad una serie di regole peculiari, sia per quanto concerne il riparto delle giurisdizioni, sia relativamente all’iter processuale. Quanto al riparto di giurisdizioni, è necessario distinguere tra giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, riservata alla fase dell’affidamento dei lavori in quanto caratterizzata da atti di connotato pubblicistico, e quella del giudice ordinario in relazione alla fase dell’esecuzione dei lavori; in particolare, la seconda, caratterizzata dalla presenza di diritti e obblighi delle parti discendenti dal vincolo negoziale, è attribuita alla cognizione del giudice ordinario o, in sua vece, agli arbitri. Quanto alle norme processuali, nel corso degli anni sono state emanate numerose norme a carattere speciale in deroga all’ordinaria disciplina del giudizio amministrativo, in ossequio a due principi: assicurare una sollecita conclusione del giudizio, nonché stabilire limiti alla potestà del giudice amministrativo di procedere alla sospensione cautelare dei lavori.La competenza del giudice amministrativo in ordine alla fase iniziale della realizzazione di un’opera pubblica in origine riguardava la tutela dei soli interessi legittimi sottesi alla sequenza provvedimentale relativa alla scelta dell’appaltatore, tesa alla censura dei tradizionali vizi degli atti amministrativi (violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere), successivamente estesa anche all’eventuale lesione di diritti verificatasi nella fase d’affidamento, comprensiva dei provvedimenti volti alla reintegrazione in forma specifica o al risarcimento del danno ingiusto.Dal punto di vista procedimentale, il giudizio soggiace alle condizioni di ammissibilità tipiche del giudizio amministrativo; sono necessari, infatti, la titolarità in capo alla parte istante di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo, l’interesse ad agire, nonché la necessaria natura amministrativa dell’atto impugnato.In materia processuale, numerose sono le norme che derogano alla normale disciplina: è prevista, ad esempio, la riduzione della metà di tutti i termini processuali, ad esclusione di quello per la presentazione del ricorso, la fase cautelare è contraddistinta dalla necessità di un maggior grado di consistenza sia in tema di periculum in mora che di fumus boni iuris, e il termine per la pubblicazione del dispositivo della sentenza, è ridotto a soli sette giorni.Quanto a rimedi stragiudiziali, l’istituto della transazione ricomprende tutte le controversie che abbiano come oggetto diritti soggettivi, ad esclusione di quelle risolvibili mediante l’accordo bonario (di cui all’art. 240). La struttura della transazione trova il riferimento giuridico nel codice civile, ed in particolare negli articoli 1965 e ss, con cui si prevede la risoluzione, con un contratto in forma scritta, di liti già iniziate o che possano insorgere, mediante reciproche concessioni. L’opera ermeneutica della giurisprudenza ha chiarito che tale concetto deve intendersi in relazione alle posizioni assunte dalle parti, non solo nella lite in atto, ma anche in vista di una controversia che possa sorgere tra loro e che esse intendono prevenire. Tali posizioni vanno intese in relazione alle reciproche pretese e contestazioni e non già in relazione ai diritti effettivamente ad essi spettanti, secondo la considerazione obiettiva della legge. Quindi, come acutamente evidenziato da illustre dottrina([2]), la soluzione remediale del modello transattivo presuppone la volontaria disposizione degli interessi sostanziali in gioco per procedere ad una nuova allocazione delle reciproche prestazioni originando un nuovo assetto degli interessi. Tale modello, quindi, non affida la decisione della controversia ad una pronuncia definitoria dei diritti e doveri delle parti differenziandosi nettamente dagli altri rimedi che prevedono, invece, una decisione diversa da un accordo tra le parti. Sostanziandosi, quindi, in un incontro della volontà delle parti, la proposta di transazione può provenire sia dal soggetto aggiudicatario, sia dal responsabile del procedimento, previa audizione del soggetto aggiudicatario. L’accordo bonario, per quanto possa nominalmente ricordare un volontario incontro di volontà tra le parti, è disciplinato dalla legge in relazione all’oggetto, alla procedura ed all’ambito di applicazione. Infatti, l’istituto dell’accordo bonario è limitato alle domande provenienti dall’appaltatore in ragione del principio in base al quale le contestazioni relative all’esecuzione dei lavori mosse dall’appaltatore devono preventivamente essere segnalate, in forma scritta, mediante l’apposizione di una riserva sui documenti contabili che sono oggetto di contestazione. Si intendono per riserve sui documenti contabili le annotazioni sul registro della contabilità da parte dell’appaltatore (art. 163 e ss. del Decreto del presidente della Repubblica n. 554/99 – Regolamento di attuazione della legge 109/94, Legge Merloni). Il responsabile del procedimento dà inizio alla procedura, che presenta caratteri peculiari nel caso di importo pari o superiore a 10 milioni di euro, il quale nel termine di 90 gg, dall’apposizione dell’ultima riserva, porterà alla redazione di una proposta motivata di accordo bonario. La procedura, descritta nei commi dal 5 al 13 dell’articolo 240 del nuovo Codice degli appalti, prevede l’istituzione di una commissione composta da tre membri, uno nominato da colui che formula le riserve, uno dal responsabile del procedimento e il terzo di comune accordo dai componenti già nominati. In tale contesto valgono le norme di cui all’art. 51 del Codice di procedura civile e le norme sull’incompatibilità di cui all’art. 241, comma 6 (che comprende tutte le persone che hanno già partecipato al progetto oggetto delle riserve). In caso di mancato accordo, sul nome del terzo componente, provvede il presidente del tribunale del luogo dove è stato stipulato il contratto. Nel caso in cui il soggetto che ha formulato le riserve non nomini il componente di sua scelta, entro 20gg dalla richiesta del responsabile del procedimento, lo stesso formula una proposta di accordo bonario, previa relazione del direttore dei lavori e, ove presente dell’organo di collaudo. La proposta di accordo bonario deve in ogni caso, entro 30 gg, avere il parere di colui che ha formulato le riserve, dell’amministrazione aggiudicatrice e degli enti aggiudicatori o dei concessionari. Per gli appalti e concessioni di importo inferiore a 10 milioni di euro, sono previste due opzioni: la prima prevede la formulazione da parte della commissione o del responsabile del procedimento di una proposta di accordo. La disciplina dell’accordo bonario viene estesa ai servizi e alle forniture, con le competenze del direttore dei lavori trasferite al direttore dell’esecuzione del contratto. Alla luce di quanto appena illustrato, emerge con chiarezza il sostanziale connotato transattivo dell’accordo bonario, anche se prevalentemente collegato all’accezione volontaristica dell’istituto piuttosto che alla natura di rimedio affidato alla libera iniziativa e volontà delle parti; l’istituto è infatti dominato da una precisa e dettagliata normazione, financo nella nomina del terzo componente della commissione alla stregua del procedimento arbitrale, estranea alla natura dell’ordinario rimedio transattivo civilistico in forza del quale le parti si autodeterminano nella definizione dell’oggetto dell’accordo e delle modalità delle trattative.Tutte le decisioni in ordine alla formulazione delle riserve sono rimesse alla fase del collaudo, anche se diversamente si esprime parte della dottrina affermando la proponibilità anche prima del collaudo([3]), e se, a seguito dello stesso l’appaltatore, non vedrà soddisfatte le proprie domande, dovrà seguire la strada della domanda giudiziale o quella dell’arbitrato.Possono, quindi, essere deferite ad arbitri, salvo che la competenza arbitrale non sia esclusa da una apposita clausola inserita nei bandi o negli inviti alla gara, oppure nel contratto in caso di trattativa privata, tutte le controversie derivanti dall’esecuzione del contratto d’appalto, comprese quelle relative al mancato raggiungimento di un accordo bonario in tema d’apposizione di riserve, e, nella maggior parte dei casi le regole per accedere alla procedura arbitrale sono dettate dagli stessi contratti d’appalto. Per celebrare il giudizio arbitrale in base a clausola compromissoria non è necessaria la previa stipulazione di un compromesso, essendo sufficiente l’iniziativa unilaterale della parte interessata, consistente nella cosiddetta domanda d’arbitrato, da presentare per iscritto. Con tale domanda la parte dichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento, propone la domanda e procede, nella parte in cui le spetta, alla nomina degli arbitri, che deve essere effettuata tra professionisti di particolare esperienza nella materia dei lavori pubblici. Quanto all’oggetto del procedimento, la competenza del collegio comprende tutte le controversie in materia di diritti soggettivi. Quanto agli atti amministrativi, la competenza è definita alla stregua di quella del giudice ordinario, pertanto il collegio arbitrale([4]) conosce anche della legittimità degli atti amministrativi ma, come il giudice ordinario, non può né revocarli né annullarli né modificarli, limitandosi a conoscerne gli effetti in relazione dell’oggetto dedotto in giudizio.Sotto il profilo procedurale, la parte istante e quella intimata devono nominare gli arbitri di propria competenza, rispettivamente, nella domanda di arbitrato e nell’atto di resistenza, restando libere di ricusare uno o più arbitri nominati. L’art. 240 del Codice degli appalti prevede precise cause di esclusione, per cui oltre alle ipotesi previste dal codice civile “non possono essere nominati arbitri coloro che abbiano compilato il progetto o dato parere su di esso, ovvero diretto, sorvegliato o collaudato i lavori, i servizi, le forniture cui si riferiscono le controversie, né coloro che in qualsiasi modo abbiano espresso un giudizio o parere sull’oggetto delle controversie stesse”. In caso di mancato accordo sulla nomina del terzo arbitro, provvede la camera arbitrale, tra le persone che sono iscritte all’albo degli arbitri della camera arbitarle. Il primo atto del procedimento arbitrale è costituito dal tentativo di conciliazione, espletato al momento della redazione del verbale di costituzione del collegio, allorquando le parti e i loro difensori sono convocati a tal fine e se il tentativo sortisce esito positivo, il collegio redige apposito verbale, contenente i modi e i termini dell’intervenuto accordo. In caso negativo, invece, si procede all’istruttoria arbitrale, cui segue, entro 180 giorni decorrenti dalla data di costituzione del collegio, la pronuncia del lodo, che deve essere assunto secondo le norme di diritto, salvo che le parti abbiano autorizzato il collegio a pronunciarsi secondo equità.L’art. 240 del Codice degli appalti in ogni caso ha carattere di lex specialis, pertanto, per quanto non regolato dal codice stesso, è fatto espresso rinvio alle norme del Codice di procedura civile. Sono, quindi, ammessi tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, con esclusione del giuramento. Il lodo si forma attraverso tre stadi: conferenza personale di tutti gli arbitri, deliberazione, redazione per iscritto. La parte che intende rendere esecutivo il lodo deve depositarlo in originale o in copia conforme, insieme con l’atto di compromesso, o altro atto contenente la clausola compromissoria, nella cancelleria del Tribunale nella cui circoscrizione ha sede l’arbitrato, il quale procede ad una verifica volta al controllo della regolarità formale del lodo, senza entrare nel merito della decisione, limitandosi ad accertare la sussistenza di tutti i requisiti previsti a pena di nullità, e, in caso di verifica positiva, rendendolo esecutivo. La decisione resa dal Collegio arbitrale potrà essere impugnata avanti la Corte d’Appello competente per territorio, proponendo, azione di impugnazione per nullità, oppure azione di revocazione ed opposizione di terzo, tutti esperibili indipendentemente dall’avvenuto deposito del lodo presso la cancelleria del Tribunale. Successivamente, la sentenza pronunciata dal giudice dell’impugnazione potrà essere impugnata con ricorso per Cassazione, sia per il caso in cui l’impugnazione sia stata respinta che per l’ipotesi di accoglimento del gravame con conseguente dichiarazione di nullità del lodo arbitrale.Nell’ambito dei descritti modelli di risoluzione delle controversie in materia di appalti di opere pubbliche, il modello arbitrale si avvicina, quanto alla struttura, ad un procedimento giurisdizionale. Infatti, l’arbitrato pur rientrando nei cosiddetti ADR (alternative dispute resolutions) quale procedimento dirimente delle controversie più celere rispetto a quello giurisdizionale, in ogni caso è disciplinato in modo peculiare, considerata la delicatezza della materia che involge la necessità della massima cura e rispetto dei principi posti a tutela della cosa pubblica, consistendo l’esecuzione dei lavori nella costruzione di un opera destinata alla pubblica utilità finanziariamente sostenuta dalla collettività.

2. Evoluzione storica della normativa in materia di arbitrato.
2.1. La normativa antecedente al 1994.

L’istituto dell’arbitrato per la risoluzione delle controversie in materia di pubblici appalti trova ingresso nell’ordinamento giuridico italiano con la previsione di cui all’art. 349 della l. 20.03.1865 n. 2248 all. F (legge fondamentale sui lavori pubblici), secondo il quale “… nei capitolati di appalto potrà stabilirsi che le questioni tra l’amministrazione e gli appaltatori siano decise da arbitri.”. Questa previsione è collegata alla coeva legge sul contenzioso amministrativo (all. E), che sopprimeva i Tribunali speciali del contenzioso amministrativo (art. 1) limitando al giudice ordinario le controversie su diritti delle quali fosse comunque parte l’Amministrazione (art. 2). La successiva introduzione delle conformi previsioni in molti capitolati generali, oltre che in norme legislative, ha così prodotto un corpus di norme che, indipendentemente dalla effettiva volontà del soggetto privato, prevedevano l’arbitrato quale forma (talvolta obbligatoria)([5]) di risoluzione delle controversie insorte con l’amministrazione. La compatibilità costituzionale delle norme in materia di arbitrato ha suscitato un forte dibattito dottrinale e giurisprudenziale esitato in una pronuncia della Corte Costituzionale che ancora oggi costituisce riferimento essenziale per ogni operazione ermeneutica in ordine alla natura dell’arbitrato. La questione della compatibilità tra la previsione di una arbitrato fondato non sull’espressa volontà delle parti, ma su una fonte normativa, in relazione ai principi costituzionali del diritto alla tutela giurisdizionale (art. 24) e del divieto di istituzione di giudici speciali o straordinari (art. 102) è stata, infatti, risolta dalla pronunzia n. 127 del 1977 della Corte Costituzionale che, nel dichiarare costituzionalmente illegittima una ipotesi di arbitrato obbligatorio([6]) ha più in generale affrontato il problema della natura del’arbitrato. La Corte Costituzionale ha stabilito che l’unica alternativa costituzionalmente ammissibile alla decisione dell’autorità giurisdizionale statuale è quella della devoluzione della controversia ad arbitrati, fondata sulla autonomia privata e sulla conseguente libera facoltà delle parti di disposizione dei propri diritti. La Corte ha ribadito la ontologica diversità delle decisioni arbitrali rispetto a quelle giurisdizionali e sulla “preferenza”, desumibile dal contesto costituzionale, per la concentrazione della funzione giurisdizionale in capo all’autorità giudiziaria ordinaria. In tale modo è stato espressamente stabilito che non sono compatibili con il dettato costituzionale , e pertanto sono inammissibili, le ipotesi di arbitrato obbligatorio affermando che “… la legge ordinaria o altri atti autoritativi possono soltanto predisporre, non già disporre, gli arbitrati tra le parti”. La Corte ha così individuato nell’ art. 47 del D.M. 16.07.1962 n. 1063 (capitolato generale di appalto per le opere pubbliche di competenza del Min. dei LL.PP.) il corretto modello per garantire la compatibilità dell’arbitrato c.d. “non contrattuale” con le previsioni costituzionali. Tuttavia, la successiva normativa, con l’art. 16 della legge 10 dicembre 1971 n. 741, ha introdotto la regola in base alla quale la deroga alla competenza arbitrale potesse esser disposta “…solo con apposita clausola inserita nel bando o invito di gara, oppure nel contratto in caso di trattativa privata”. La questione ha interessato anche la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, che con sentenza del 23 marzo 1982, in causa n. 102/81 Nordsee, la Corte ha escluso che l’organismo arbitrale, pur incaricato di decidere secondo diritto ed il cui lodo era destinato ad acquisire efficacia di cosa giudicata una volta ottenuto l’exequatur, potesse tuttavia essere considerato “giurisdizione di uno Stato membro” ritenendo non sufficientemente stretto il nesso tra l’organismo arbitrale e l’organizzazione dei mezzi giurisdizionali di impugnazione.
2.2. La legge n. 109/1994 e le modifiche apportate dalla legge n. 216/1995.
L’art. 32 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 (c.d. legge Merloni) ha radicalmente vietato l’inserimento nei capitolati generali o speciali di clausole compromissorie, così operando una scelta netta in favore della giurisdizione statuale, modificando in modo sostanziale la situazione precedente.Successivamente, con la modifica dell’art. 32 ad opera dell’art. 9 bis della legge 2 giugno 1995 n. 216, il divieto è stato rivisto lasciando spazio per la devoluzione delle controversie, per le quali non fosse stato raggiunto un accordo bonario ai sensi del precedente art. 31 bis, ad un arbitrato da esperirsi secondo le norme del codice di procedura civile. Producendo, secondo i più autorevoli orientamenti interpretativi([7]), la immediata abrogazione dell’art. 45 del capitolato generale, argomentando in base alla disciplina transitoria dettata dall’art. 1 della citata l. n. 216/1995 nonché in ordine alla natura di norma processuale, ed in quanto tale immediatamente applicabile anche ai rapporti già in corso, dell’art. 32. La questione è rimasta comunque oggetto di oscillanti pronunce della giurisprudenza amministrativa.In tema di arbitrato si è pronunciata nuovamente la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 152 del 9 maggio 1996, dichiarando l’incostituzionalità dell’art. 47 del capitolato generale, come modificato dall’art. 16 della legge n. 741/1981, e riaffermato il principio della illegittimità costituzionale di qualsiasi competenza arbitrale che non possa essere derogata con atto unilaterale da ciascuna delle parti. La Corte argomentando in linea con la precedente sentenza n. 127 del 1977, ha censurato non solo qualsiasi forma di arbitrato obbligatorio “tout court”, ma anche qualsiasi meccanismo che imponga come ordinaria la competenza arbitrale e richieda il consenso di entrambe le parti per la sua deroga. In particolare, la Corte ha stabilito che il meccanismo di cui al citato art. 47 del capitolato generale attribuiva al dissenso, o anche solo al silenzio, di una delle parti del rapporto contrattuale, soprattutto dell’ente appaltante, stante la sua posizione di supremazia, il potere di impedire la deroga alla competenza arbitrale. Inoltre, la Corte ha espressamente affermato che “l’arbitrato può invece ritenersi non obbligatorio quando – come prevedeva l’originaria formulazione dell’art. 47 – anche dopo l’aggiudicazione dell’appalto e fino alla nomina degli arbitri per la decisione sull’insorta controversia, sia consentita la facoltà, all’una o all’altra parte del rapporto, di scegliere ancora la competenza ordinaria“. Sulla base della normativa in vigore dopo la pronuncia della Corte Costituzionale, l’arbitrato è disciplinato dalle norme contenute nel codice di procedura civile anche in relazione alla nomina degli arbitri garantendo la derogablità al rimedio arbitrale sino al momento della nomina del collegio.

2.3. La legge Merloni Ter.

La legge 18 novembre 1998 n. 145, c.d. Merloni ter, dà un assetto definitivo alle modalità di definizione delle controversie nascenti dai contratti d’appalto di opere pubbliche regolando in maniera diversa l’arbitrato e disciplinando l’accordo bonario introdotto con l’art. 31 bis della legge Merloni bis. L’art. 10 al primo comma, stabilisce che “tutte le controversie derivanti dall’esecuzione del contratto, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario previsto dal primo comma dell’art. 31 bis, possono essere deferite ad arbitri“.Il Legislatore, sulla scorta delle pronunce della Corte Costituzionale e del principio della celerità della definizione delle controversie, ha espressamente previsto la compromettibilità in arbitri delle controversie in materia di esecuzione del contratto, garantendo la volontarietà quantomeno dell’accesso alla procedura arbitrale. Il secondo comma dell’art. 32 stabilisce, infatti, che qualora sussista la competenza arbitrale il giudizio è demandato ad un collegio arbitrale costituito presso la camera arbitrale per i lavori pubblici, istituita presso l’Autorità di cui all’art. 4 della presente legge.La novità più rilevante riguarda l’istituzione di una Camera Arbitrale presso la quale costituire i collegi arbitrali. La peculiarità di questo nuovo organismo risiede nel fatto che esso è costituito presso un ente di controllo e di vigilanza, qual è l’Autorità di vigilanza prevista dall’art. 4, e che si tratta di un organismo centralizzato per la definizione delle controversie che riguardano appalti che sono eseguiti in tutto il territorio nazionale e che sono affidati da una molteplicità di enti appaltanti. Le descritte caratteristiche hanno suscitato alcune perplessità([8]) in relazione alla compatibilità con il dettato costituzionale in quanto la creazione di una camera arbitrale unica, presso la quale sono costituiti i collegi arbitrali, sembra configurare, in contrasto con i vincoli posti dalla Costituzione, sorta di giudice speciale rispetto a quello ordinario, sia pure nello specifico settore degli appalti pubblici. A chiarire la portata della norma è intervenuto il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 con cui è stato emanato il Regolamento di attuazione del III comma dell’art. 32 della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 che ha definito i compiti e le attribuzioni della Camera Arbitrale. In particolare, il regolamento ha stabilito che la Camera Arbitrale per i lavori pubblici cura la formazione e la tenuta dell’albo degli arbitri, redige il codice deontologico degli arbitri camerali, e provvede agli adempimenti necessari alla costituzione ed al funzionamento del collegio arbitrale disciplinato dall’articolo 150. Sono organi della Camera Arbitrale il Presidente ed il Consiglio Arbitrale, composto da cinque membri, e nominato dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici fra soggetti dotati di particolare competenza nella materia, al fine di garantire l’indipendenza e l’autonomia dell’istituto; al suo interno l’Autorità sceglie il Presidente. La norma aggiunge che la Camera Arbitrale cura annualmente la rilevazione dei dati emergenti dal contenzioso in materia di lavori pubblici e li trasmette all’Autorità e all’Osservatorio. Quanto alla procedura, l’art. 150 del regolamento stabilisce che nel caso in cui gli atti contrattuali o apposito compromesso prevedono che le eventuali controversie insorte tra la stazione appaltante e l’appaltatore siano decise da arbitri, il giudizio è demandato ad un collegio istituito presso la Camera Arbitrale per i lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 32 della Legge, precisando che l’arbitrato ha natura rituale. Ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell’atto di resistenza alla domanda, nomina l’arbitro di propria competenza tra professionisti di particolare esperienza nella materia dei lavori pubblici; se la parte nei cui confronti è diretta la domanda di arbitrato omette di provvedervi, alla nomina procede il Presidente del Tribunale ai sensi dell’articolo 810, comma 2, del codice di procedura civile. Ad iniziativa della parte più diligente, gli atti di nomina dei due arbitri sono trasmessi alla Camera Arbitrale per i lavori pubblici affinché essa provveda alla nomina del terzo arbitro, con funzioni di presidente del collegio, scelto nell’ambito dell’albo camerale sulla base di criteri oggettivi e predeterminati. Le parti possono determinare la sede del collegio arbitrale in uno dei luoghi in cui sono situate le sezioni regionali dell’Osservatorio dei lavori pubblici. Se non vi è alcuna indicazione della sede del collegio arbitrale, ovvero se non vi è accordo fra le parti, questa deve intendersi stabilita presso la sede della Camera Arbitrale per i lavori pubblici. Contestualmente alla nomina del terzo arbitro, la Camera Arbitrale comunica alle parti la misura e le modalità del deposito da effettuarsi in acconto del corrispettivo arbitrale. Esauriti gli adempimenti necessari alla costituzione del collegio, il giudizio si svolge secondo le norme fissate dal decreto interministeriale di cui all’articolo 32, secondo comma, della Legge. Come si evince dalla semplice illustrazione della procedura, i caratteri dell’arbitrato delineato dalla legge Merloni Ter si avvicinano notevolmente ad un modello di tipo giudiziale allontanandosi dalla nanura rimediale volontaria propria dell’arbitrato ordinario. Infatti, a fronte della previsione della possibilità e non della obbligatorietà del ricorso all’arbitrato, le modalità di nomina dei propri arbitri e, soprattutto, del presidente del collegio appaiono chiaramente vincolate, come anche sia pure in via residuale la sede, per espressa previsione di legge. Inoltre, il nuovo sistema esclude qualsiasi rapporto diretto con le parti ai fini del compenso spettante agli arbitri, che viene determinato, liquidato e corrisposto direttamente dalla Camera Arbitrale. Infine, costituitosi il collegio “il giudizio” si svolge secondo “le norme fissate dal decreto interministeriale” di cui all’articolo 32, secondo comma, della Legge Merloni Ter, prestando il fianco ad una forte connotazione processualistica dell’istituto. A tale propositom,, è intervenuto il Consiglio di Stato, Sezione IV, con la sentenza 17 ottobre 2003 n. 6335, annullando l’art. 150, comma 3, del DPR 554/99, in base alla quale la Camera Arbitrale nomina il terzo arbitro con funzione di Presidente. La decisione è particolarmente interessante anche in relazione alla ricostruzione storico ermeneutica della norma. Il Supremo Collegio, infatti, ha osservato che il testo originario dell’art. 32 della legge 11 febbraio 1994, n.109, dopo aver previsto, al primo comma, la conciliazione in via amministrativa delle controversie, al secondo comma, per il mancato raggiungimento dell’accordo, da un lato, devolveva le controversie alla competenza del giudice ordinario e, dall’altro, vietava che nei capitolati generali o speciali fosse previsto il deferimento delle controversie ai collegi arbitrali. Tale disposizione fu contestata sia per il suo possibile contrasto con numerose disposizioni della Costituzione (artt.24, 113, 3 e 97) sia perchè privava il settore di un istituto avente una crescente rilevanza, in dipendenza del mutamento in atto nell’assetto dello Stato: nella struttura amministrativa, nell’organizzazione giudiziaria, nei rapporti con i cittadini. La sentenza precisa che, l’esigenza del rimedio arbitrale era sentita anche in relazione all’aumento del valore dell’autonomia privata ed alla luce della moderna concezione del diritto amministrativo, fondata sul pluralismo istituzionale e sull’esercizio di compiti pubblici non in forza del principio dell’autorità dell’amministrazione bensì con la collaborazione dei soggetti interessati e con il ricorso ad istituti convenzionali e paritari.Come già visto, con l’art. 9 bis del D.L. 3 aprile 1995, n.101, convertito in legge, con modificazioni, dalla Legge 2 giugno 1995, n.216, si ebbe il capovolgimento della previsione in materia, in quanto esso disponeva, al comma 1, che, qualora non si fosse raggiunto l’accordo bonario previsto dall’articolo precedente, la definizione delle controversie “è attribuita ad un arbitrato ai sensi delle norme del titolo VIII del libro quarto del codice di procedura civile”. L’art. 10 della L.18 novembre 1998, n.415 contiene un testo interamente sostitutivo dell’art. 32 della legge n.109/1994 ed è quello vigente (salvo modificazioni, che in questa sede non interessano, introdotte dall’art. 7 della Legge 1° agosto 2002, n. 166). Il Consiglio di Stato ha individuato tre aspetti problematici che insistono in modo particolare sulla normativa in esame. Il primo riguarda la natura facoltativa, volontaria o consensuale dell’arbitrato. Infatti, l’adozione dell’espressione “Possono essere deferite ad arbitri” (comma 1), vale a fugare ogni dubbio di illegittimità della previsione dell’arbitrato, alla luce dell’orientamento della Corte costituzionale. La previsione di un procedimento arbitrale c.d. amministrato, che si svolge sotto l’egida della camera arbitrale istituita presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (comma 3, prima parte). Infine, l’attribuzione ad un regolamento, adottato con decreto interministeriale (lavori pubblici – grazia e giustizia), della fissazione delle norme di procedura del giudizio arbitrale “nel rispetto dei principi del codice di procedura civile” (comma 2, seconda parte), intendendosi ovviamente per tali quelli che costituiscono i capisaldi del processo, perché altrimenti verrebbe ad attribuirsi ad una fonte di pari grado (il Codice di Procedura Civile) una durevolezza che proprio la specificità e fluidità delle materie de qua esclude in radice.La pronuncia prosegue sottolineando che, alla disciplina primaria ha fatto seguito la disciplina secondaria, contenuta negli artt. 150 e 151 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, recante il regolamento di attuazione della legge quadro, nel D.M. 2 dicembre 2000, n. 398, recante le norme di procedura del giudizio arbitrale, e negli artt. 33 e 34 del D.M. 19 aprile 2000, n. 145, recante il capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici.Alla luce del principio, affermato dalla Corte costituzionale, della volontarietà dell’arbitrato, la sentenza ha affrontato, in particolare, lo scrutinio di legittimità delle norme regolamentari che riservano alla camera arbitrale la nomina del presidente del collegio, la determinazione dei compensi dovuti agli arbitri, la tenuta di un albo l’iscrizione al quale condiziona lo svolgimento delle funzioni arbitrali e determina situazioni di incompatibilità, e pongono, inoltre, una disciplina procedurale divergente rispetto ai principi del codice di procedura civile, in riferimento agli artt. 3, 4, 24, 25, 41, 76 e 77 Cost.Ha rivestito fondamentale rilievo al riguardo la sentenza 14 luglio 1977, n. 127, seguita da numerose altre, assolutamente costanti nell’affermare i medesimi principi, la quale ha ritenuto che chi vuol far valere un diritto in giudizio non può rivolgersi che ai giudici ordinari di cui all’art. 102 Cost. oppure ai giudici speciali elencati nell’art. 103 o comunque contemplati dalla VI disp. trans.; con la sola alternativa del ricorso all’arbitrato, come descritto dal codice di rito e caratterizzato dalla libera scelta delle parti, unica valida deroga al principio della giurisdizione statuale. Resta così confermata la prospettiva che la moderna dottrina ha utilizzato per ricomporre ad unità il sistema dell’arbitrato[9], in relazione alla individuazione di una pluralità di modelli arbitrali, i quali, tuttavia, sono sussumibili in uno schema unitario caratterizzato da elementi comuni e, in primo luogo, dalla libertà delle parti di optare per il giudizio arbitrale. La Corte si è occupata dello specifico vaglio di legittimità dell’art. 150 del regolamento di attuazione di cui al D.P.R. n. 554 del 1999, secondo cui (comma 2) ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell’atto di resistenza alla domanda, nomina l’arbitro di propria competenza tra professionisti di particolare esperienza nella materia dei lavori pubblici e, se la parte nei cui confronti è diretta la domanda di arbitrato omette di provvedervi, alla nomina procede il Presidente del Tribunale ai sensi dell’art, 810, comma 2, del c.p.c.; inoltre (comma 3), ad iniziativa della parte più diligente, gli atti di nomina dei due arbitri sono trasmessi alla camera arbitrale per il lavori pubblici affinchè provveda alla nomina del terzo arbitro, con funzioni di presidente del collegio, scelto nell’ambito dell’albo camerale sulla base di criteri oggettivi e predeterminati. La sentenza osserva che la prima di tali disposizioni trova un puntuale riferimento nell’art.810 c.p.c. (Nomina degli arbitri) e deve perciò considerarsi legittima.“Non lo sarebbe stato se fossero state accolte le proposte, che pure erano state avanzate in sede di predisposizione del regolamento, di attribuire alla camera arbitrale la nomina dell’intero collegio (il che avrebbe snaturato l’arbitrato in questione, privandolo del carattere della volontarietà e riconducendolo ad una giurisdizione speciale), o di rimettere alla camera la nomina dell’arbitro di parte, nel caso di omissione della parte stessa (in contrasto con i principi, inderogabili, del codice di procedura civile attinenti alla costituzione del giudice)”. Di conseguenza, il Supremo Collegio ha dichiarato l’illegittimità, e, pertanto, ha annullato la seconda delle predette disposizioni, contenuta nell’art. 150, comma 3, del regolamento, che introduce una rilevante novità, consistente nella sottrazione alle parti della possibilità di nominare direttamente, d’accordo fra loro, il terzo arbitro o di individuare, per detta nomina, un meccanismo diverso, ma pure sempre fondato sulla loro volontà (cfr. art. 810 c.p.c.). Le ragioni poste alla base della decisione sono molteplici. In primis, la norma primaria (art. 32, comma 3, della legge n.109/1994) attribuisce al regolamento la definizione della composizione e delle modalità di funzionamento della camera arbitrale per i lavori pubblici, la disciplina dei criteri cui la camera arbitrale dovrà attenersi nel fissare i requisiti soggettivi e di professionalità per assumere l’incarico di arbitro, nonché la durata dell’incarico stesso. La norma non contiene alcuna previsione, che comunque sarebbe dovuta essere espressa, circa l’attribuzione alla potestà regolamentare del Governo della fissazione dei criteri per la composizione dei collegi arbitrali e, tanto meno, della sottrazione alle parti del potere di scegliere d’accordo fra di loro il terzo arbitro, che sovente costituisce l’ago della bilancia del giudizio arbitrale. Quindi, sotto tale profilo la norma regolamentare è stata dichiarata illegittima in quanto esorbita dai limiti fissati dalla normativa primaria. In ogni caso, la norma in esame sarebbe illegittima perché in contrasto con i principi sanciti dagli artt. 809 e ss. c.p.c. che rientrano tra quelli fondamentali il cui rispetto è prescritto dall’art. 32, comma 2, della legge n. 109/1994.I predetti articoli del codice di procedura civile, in materia di arbitrato rituale (qual è, per espressa previsione dell’art. 150, comma 1, del regolamento, quello in materia di lavori pubblici), prevedono che il potere di stabilire il numero e le modalità di nomina degli arbitri è rimesso alle parti, con il solo limite del rispetto dell’ordine pubblico: le regole dettate dall’ordinamento con disposizioni di carattere generale hanno, quindi, la sola funzione di garantire la libera espressione della volontà delle parti. La Corte, pertanto, non ha esitato nell’affermare che “non può considerarsi legittima una disposizione regolamentare, e quindi di livello secondario, che contrasti con quelle regole che, in relazione alla natura volontaria dell’arbitrato, assurgono al rango di veri e propri principi di carattere essenziale e strutturale”.Infine, questa importante pronuncia ha chiarito che il rilievo più consistente, strettamente correlato all’orientamento della Corte Costituzionale, in virtù del quale l’arbitrato non può che essere facoltativo e volontario, consiste nell’assunto in forza del quale “l’arbitrato è tale sia per la scelta di esso compiuta dalle parti in luogo dei rimedi ordinari che per la scelta degli arbitri fatta liberamente dalle parti stesse, tanto che, se i componenti di un collegio siano designati con criteri diversi da quelli della libera scelta delle parti, si tratterebbe di un vero e proprio organo di giurisdizione speciale (come tale, illegittimo)”. Di conseguenza, il Collegio ha concluso che la nomina degli arbitri, compreso, a fortori, il presidente del collegio, non può che essere attribuita alle parti, alla stregua del principio fondante, contenuto nel codice di procedura civile (art. 810), secondo il quale la nomina è compiuta dal presidente del tribunale soltanto nei casi in cui una parte abbia omesso di nominare il proprio arbitro ovvero le parti non abbiano trovato l’accordo entro una dato termine ovvero abbiano demandato ad un terzo che non vi abbia provveduto o al presidente stesso la nomina di uno o più arbitri.Quanto alle disposizioni contenute nel regolamento in ordine alla disciplina della procedura del giudizio arbitrale (D.M. 2 dicembre 2000, n. 398), il Consiglio di Stato ha chiarito che questo regolamento trova la sua base normativa nell’art. 32, comma 2, seconda parte, dell’art. 32 della legge n. 109/1994, che attribuisce al Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro di grazia e giustizia, il relativo potere, e che l’arbitrato di cui trattasi pur richiamandosi al modello ordinario, è un arbitrato amministrato, che si richiama al modello ordinario pur avendo delle sue peculiarità e che si caratterizza per il fatto che il collegio arbitrale è costituito presso la camera arbitrale per i lavori pubblici (art.32, comma 2, legge n.109/1994). La sentenza ha precisato che le disposizioni che sono frutto di scelta legislativa per il solo processo ordinario, quali quelle generali in tema di arbitrato, non possono assurgere al rango di capisaldi del diritto processuale e, come tali, sono derogabili attraverso una scelta legislativa di pari rango qual è quella effettuata dall’art.32 della Legge n. 109/94.L’intervento del Supremo Collegio, lasciando inalterata la disciplina complessiva, ha eliminato una norma centrale ed aprendo, così, il dibattito in ordine all’interrelazione tra le norme di diritto processuale civile e normativa speciale in materia di arbitrato amministrativo.Infatti, le caratteristiche fondamentali dell’arbitrato ordinario di diritto civile previste dall’art. 816 c.p.c., secondo comma, assicurano alle parti la possibilità di stabilire nel compromesso, nella clausola compromissoria o con atto scritto separato, purché anteriore all’inizio del giudizio arbitrale, le norme che gli arbitri debbono osservare nel procedimento; il terzo comma, inoltre, aggiunge che, in mancanza di tali norme, gli arbitri hanno la facoltà di regolare lo svolgimento del giudizio nel modo che ritengono più opportuno. Quanto all’individuazione del momento oltre il quale non può essere più esercitata la facoltà di derogare alla competenza arbitrale, con conseguente definitivo radicamento della competenza arbitrale, il problema non è affrontato dalla norma regolamentare e, pertanto, può essere risolto solo alla luce del principio affermato dalla Corte Costituzionale secondo il quale la competenza arbitrale può essere derogata “anche” con atto unilaterale di ciascuno dei contendenti. Se una delle parti propone la domanda dinanzi al giudice ordinario, all’altra parte è preclusa la possibilità di instaurare il giudizio arbitrale dovendo interpretarsi la domanda giudiziale quale atto unilaterale idoneo a derogare la competenza arbitrale. La parte alla quale è stata notificata la domanda di arbitrato può a sua volta declinare la competenza arbitrale notificando la sua determinazione all’altra parte la quale, se intende proseguire il giudizio, deve proporre la domanda al giudice competente a norma del codice di procedura civile.

2.4 Il generale disposto della legge 205/2000.

Interviene, nell’oscillante divenire della normativa in materia di arbitrato per le controversie relative all’esecuzione di lavori pubblici, una significativa innovazione nel dibattito relativo ai rapporti tra l’istituto arbitrale e le controversie amministrative. Infatti, il comma secondo dell’art. 6 della legge n. 205/2000, stabilendo che “Le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto”, introduce la possibilità di devolvere ad arbitri controversie rientranti nella giurisdizione amministrativa.La definizione degli ambiti di “giurisdizione” tra conoscibilità da parte del giudice amministrativo e compromettibilità in arbitri della controversia era sino all’intervento normativo della legge n. 205/2000, regolato in base ai principi generali di ripartizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario([10]): Era infatti ammessa la competenza arbitrale per le controversie relative a rapporti di “diritto civile” nelle quali l’amministazione agisse iure privatorum, in quanto ordinariamente rientranti nella giurisdizione ordinaria. ed aventi ad oggetto diritti soggettivi disponibili, di natura patrimoniale. Chiaro era il divieto di devolvere ad arbitri le controversie relative a rapporti di “diritto amministrativo” aventi ad oggetto interessi legittimi, connessi a pubbliche potestà, in considerazione della loro indisponibilità. Parallelamente, infatti, gli articoli 806 ed 808 c.p.c. consentono la risoluzione mediante arbitrato solo delle controversie che potrebbero formare oggetto di transazione e quindi , ex art. 1966 c.c., relative a diritti disponibili. Infine, è da ricordare l’impossibilità di devolvere ad arbitri le controversie relative a rapporti di “diritto amministrativo” aventi ad oggetto posizioni giuridiche di diritto soggettivo devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A., non in relazione alla natura di diritto disponibile ma in virtù della ricostruzione dell’istituto arbitrale quale deroga convenzionale alla giurisdizione ordinaria (civile), inestensibile alla giurisdizione esclusiva del G.A.([11]). La nuova legge, quindi, apporta un profondo stravolgimento del rapporto tra giudizio arbitrale e giurisdizione amministrativa, sembrando così collegare l’ambito del rimedio arbitrale non più alla sfera di competenza del giudice ordinario ma alla natura della posizione soggettiva sottesa alla controversia indipendentemente dal riparto di giurisdizione. La norma in esame non inciderebbe neppure sulla tradizionale devoluzione ad arbitri della risoluzione delle controversie insorte in sede di esecuzione degli appalti pubblici, considerato che dette controversie rientrano tra quelle da sempre attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario, né la fase dell’esecuzione contrattuale sembra essere ricompresa nei nuovi ambiti di giurisdizione esclusiva di cui agli artt. 6, co. 1, l. n. 205/2000 e 33, co. 2, lett. d), del vigente art. 33 D.Lgs. n. 80/1998([12]). In ogni caso potrebbe sorgere la problematica relativa all’attribuzione della dichiarazione di esecutività e dell’eventuale impugnazione del lodo ad organi dell’autorità giudiziaria ordinaria che altererebbe il riparto costituzionale tra le giurisdizioni([13]).In relazione a tale questione, a seguito delle norme introdotte dalla legge n. 205/2000 ed anche alla luce delle modifiche apportate al codice di rito dalla legge 5 gennaio 1994 n. 25, con l’eliminazione anche del nomen di sentenza arbitrale, esistente nell’originario testo del codice, si è espressa la giurisprudenza della Corte di Cassazione([14]) stabilendo che il dictum arbitrale è un “atto di autonomia privata, i cui effetti di accertamento conseguono ad un giudizio compiuto da un soggetto il cui potere ripete la fonte nell’investitura conferitagli dalle parti” e che “si deve escludere che si possa parlare di arbitri come di organi giurisdizionali dello Stato, e, addirittura, di “organi giurisdizionali”” con la conseguenza che “la concezione della natura privata dell’arbitro porta, quindi, a qualificare il procedimento arbitrale come ontologicamente alternativo alla giurisdizione statuale e la devoluzione della controversia ad arbitri quale rinuncia all’azione giudiziaria ed alla giurisdizione dello Stato”. La Corte, di conseguenza, considera inammissibili gli strumenti processuali del regolamento di competenza o giurisdizione al fine di risolvere le problematiche in tema di deferibilità ad arbitri delle controversie devolute al giudice ordinario o a quello amministrativo, trattandosi di questioni di merito.La natura privatistica dell’arbitrato previsto dalla legge n. 205/2000 sembra, inoltre, confermata dal fatto che, pur non compiendo alcuno specifico ed espresso richiamo agli artt. 806 e segg. c.p.c., la norma parla espressamente di “arbitrato rituale di diritto” riferendosi chiaramente, in linea con le pronunce della Corte Costituzionale, all’istituto quale è disciplinato dal codice di rito([15]).A seguito della novella, emerge l’importanza del rapporto intercorrente tra arbitrato e forme di tutela ordinaria che non rileva unicamente in sede di definizione dell’ambito della deferibilità ad arbitri delle controversie in materia di lavori pubblici rispetto alle giurisdizioni amministrativa ed ordinaria, bensì presenta profili di notevole interesse anche nel corso dell’iter decisionale nonché successivamente alla pronuncia del lodo, quali indici rivelatori della natura dell’arbitrato medesimo. Tra questi, si esaminano, in particolare, la questione della pregiudizialità amministrativa, i casi di impugnazione nonché l’applicabilità delle misure cautelari nei casi di arbitrato previsto dalla generale previsione contenuta nella legge n. 205/2000 al fine di evidenziare gli aspetti di criticità di tale modello di risoluzione delle controversie.Dalla devoluzione ad arbitri della risoluzione di controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi attribuite alla giurisdizione del G.A. possono derivare due diverse ipotesi di “pregiudizialità amministrativa”, a seconda che la decisione arbitrale discenda dal preventivo annullamento di un qualche provvedimento amministrativo o, quanto meno, presupponga la delibazione della sua legittimità, o meno([16]).Nel primo caso, relativo all’ipotesi di una controversia avente ad oggetto un tipico diritto patrimoniale consequenziale all’annullamento di un atto amministrativo, dovrebbe farsi applicazione dell’art. 819, co. 1, c.p.c., che prevede la sospensione del giudizio arbitrale nell’ipotesi che la questione non possa costituire oggetto di giudizio arbitrale, in attesa della definizione della controversia dinanzi al giudice amministrativo; Nella seconda ipotesi, invece, dovrebbe farsi applicazione dell’art. 819, co. 2, c.p.c., che consente agli arbitri di risolvere tutte le altre questioni insorte nel giudizio arbitrale, ed, eventualmente, del potere di disapplicazione incidentale dell’atto amministrativo ritenuto illegittimo([17]).In entrambe le fattispecie, si pongono i medesimi rilievi in ordine all’eventuale inoppugnabilità dell’atto, eventualmente maturata nel frattempo nonché alla possibile compromissione del principio di concentrazione in un unico giudizio e davanti allo stesso giudice delle domande di annullamento e di risarcimento, come evidenziato nel paragrafo precedente. Si pone, infine, il problema della possibilità di contrasto tra giudizi, nell’ipotesi che gli arbitri decidano di disapplicare o non disapplicare un provvedimento che sia stato, precedentemente o contemporaneamente, impugnato avanti al giudice amministrativo.Un ulteriore, particolare profilo problematico si pone, ancora, con specifico riferimento alla devoluzione ad arbitri, prevista in via generale dalla Legge n. 205/2000, di giudizi aventi ad oggetto pretese risarcitorie di interessi legittimi asseritamente lesi da un atto illegittimo. Il profilo di criticità è costituito dall’impugnazione del lodo, da proporsi ex art. 828 c.p.c. avanti la corte di appello, ed all’eventuale, successiva, pronunzia sul merito della controversia da parte della stessa corte di appello; appare, infatti, evidente che attraverso la detta impugnativa si potrà realizzare un sostanziale trasferimento della controversia dalla giurisdizione amministrativa a quella ordinaria, rispetto al quale non può essere considerata decisiva la possibilità, prevista dall’art. 830, co. 2, c.p.c., che le parti si accordino per devolvere nuovamente ad arbitri la soluzione della controversia. Un primo orientamento ha interpretato la norma([18]) nel senso di ritenere ammissibile la proposizione dell’impugnazione del lodo avanti al G.A., ed in particolare direttamente avanti al Consiglio di Stato, pur in assenza di una espressa previsione derogativa al citato art. 828 c.p.c.; altri interpreti([19]), pur evidenziando le difficoltà conseguenti allo “spostamento” di giurisdizione, ritengono inevitabile concludere per la proposizione dell’impugnazione alla corte di appello, in assenza di una espressa previsione in senso contrario. E’ stato inoltre evidenziata([20]) la possibilità di scorgere un eventuale dubbio di costituzionalità della norma, sotto il profilo dell’attribuzione alle parti di una vera e propria facoltà di opzione, rispetto al criterio costituzionale di riparto della giurisdizione, nell’attribuzione della risoluzione della controversia al giudice ordinario (a seguito dell’impugnazione del lodo), invece che al giudice amministrativo. Infine, quanto alle misure cautelari sempre in relazione alla generale previsione dell’arbitrato in materia amministrativa prevista dalla legge n. 205/2000, a fronte dell’espressa previsione dell’art. 818 c.p.c., secondo il quale “gli arbitri non possono concedere sequestri, né altri provvedimenti cautelari”, dovrebbe ritenersi che un’eventuale misura cautelare debba essere richiesta al giudice amministrativo, nell’esercizio dell’ampio potere cautelare conferitogli dal novellato art. 21 della legge. n. 1034/1971. Tale soluzione, appare però contrastare con la peculiarità del giudizio cautelare amministrativo che accede a quello di merito, che nel caso dell’arbitrato è sottratto alla conoscenza del G.A..

2.5. Il decreto sulla competitività.

Il decreto legge sulla “competitività”, 14 marzo 2005 n. 35, convertito dalla legge 14 maggio 2005 n. 80, contiene alcune norme di particolare rilievo in materia di arbitrato quali, in particolare, la delega al Governo per la riforma della disciplina dell’arbitrato “in senso razionalizzatore”. I principi dettati dalla legge delega sono stati fissati in primis nella “disponibilità” dell’oggetto della controversia come presupposto “unico e sufficiente” dell’arbitrato e, conseguentemente, un unico criterio di capacità di disporre del rapporto controverso, per la stipula del compromesso e della clausola compromissoria. In secondo luogo la legge prevede una disciplina specifica relativa all’arbitrato con pluralità di parti, alla successione nel diritto controverso ed alla partecipazione dei terzi al processo arbitrale. E’ stato fissato il principio in base al quale deve essere prevista una disciplina, ulteriore rispetto a quella già contenuta nel codice di procedura civile, sulla indipendenza ed imparzialità degli arbitri, nonché sulla loro responsabilità, sull’istruzione probatoria, sulla possibilità per gli arbitri di conoscere in via incidentale anche le questioni pregiudiziali non arbitrabili, sulla modifica del regime dei termini. Quanto alla natura del lodo, si prevede che, anche non omologato, la pronuncia avrà gli effetti di una sentenza con riforma delle ipotesi attualmente esistenti di impugnazione per nullità secondo i seguenti principi: subordinare la controllabilità del lodo all’esplicita previsione delle parti, salvo il contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, prevedere le ipotesi di pronuncia rescissoria da parte del giudice dell’impugnazione per nullità, disciplinare i rapporti fra arbitro e giudice, una disciplina dell’arbitrato amministrato, assicurando che l’intervento dell’istituzione arbitrale nella nomina degli arbitri abbia luogo solo se previsto dalle parti e prevedendo, in ogni caso, che le designazioni compiute da queste ultime siano vincolanti.Il decreto-legge 14 marzo 2005 n. 35, nel testo coordinato con la legge di conversione 14 maggio 2005 n. 80, interviene inoltre sulla legge Merloni, sostituendo, all’art. 32, il precedente testo del comma 2, prevedendo, in particolare, che ai giudizi arbitrali si applichino le disposizioni del codice di procedura. Tuttavia, quanto alla procedura, la nuova norma introduce una limitazione alla libera disponibilità delle parti prevedendo che in caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro, ad iniziativa della parte più diligente, provvede la Camera arbitrale, scegliendolo nell’albo previsto dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, e che a tali “giudizi” si applicano integralmente le norme di procedura di cui al regolamento adottato con decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 dicembre 2000, n. 398. L’intervento normativo, formulato anche alla luce della pronuncia del Consiglio di Stato n. 3655/2003, esaminata nel paragrafo precedente, che aveva annullato l’art. 150 c. 3 DPR 554/99, in base al quale la Camera Arbitrale nominava il terzo arbitro con funzione di Presidente, è di particolar rilievo, attesa la centralità della norma annullata. Il nuovo art. 32, nella sostanza, prevede che ai giudizi arbitrali si applichino in via generale le norme del codice di procedura civile, e, quanto alle nomine, se le parti non concordano la nomina del terzo arbitro con funzione di presidente, la scelta è rimessa alla Camera Arbitrale, ad iniziativa della parte più diligente, nell’ambito dell’albo dalla stessa predisposta: solo in tali casi si applicano le norme di procedura di cui al citato D.M. 398/00, tendendo così alla caratterizzazione autonomistica dell’arbitrato, alla stregua delle decisioni della Corte Costituzionale. In tal modo, il legislatore ha confermato l’intervento della Camera Arbitrale, in via residuale in caso di mancato accordo, nonché il peculiare carattere dell’arbitrato “amministrato” che, in ogni caso, si differenzia dalle generali previsioni della legge n. 205/2000.A tale proposito si è osservato([21]) che, alla luce della novella, per tutti gli arbitrati, salva l’eccezione per quelli sottoposti al regolamento di procedura del D.M. 398, “rivive” la disciplina del codice di procedura civile secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza, per quanto riguarda la domanda di arbitrato, la proposizione di quesiti e controquesiti, senza l’obbligo dell’atto di resistenza e di proporre con detto atto le domande riconvenzionali a pena di decadenza prima della costituzione del collegio, e l’articolazione procedimentale è rimessa completamente al collegio nel rispetto della garanzia del contraddittorio tra le parti. Inoltre la sede del collegio e la nomina del segretario e dei consulenti tecnici d’ufficio sono disposte autonomamente dal collegio, come pure la liquidazione degli onorari degli arbitri da determinare sulla base delle tariffe stabilite dal D.M. 398.

2.6. Il nuovo Codice degli appalti.

Il Dlgs n.163/2006 è nuovamente intervenuto in materia di transazione, accordo bonario ed arbitrato. L’art. 239, si occupa ridefinire gli ambiti della transazione stabilendo Anche al di fuori dei casi in cui e’ previsto il procedimento di accordo bonario ai sensi dell’articolo 240, le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, possono sempre essere risolte mediante transazione nel rispetto del codice civile. L’art. 240 precisa a sua volta che per i lavori pubblici di cui alla parte II affidati da amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori, ovvero dai concessionari, qualora a seguito dell’iscrizione di riserve sui documenti contabili, l’importo economico dell’opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al dieci per cento dell’importo contrattuale, si applicano i procedimenti volti al raggiungimento di un accordo bonario, in relazione a tutte le riserve iscritte fino al momento del loro avvio, e possono essere reiterati per una sola volta quando le riserve iscritte, ulteriori e diverse rispetto a quelle già esaminate, raggiungano nuovamente l’importo di cui al comma 1. L’articolo prevede un’articolata procedura sulla scorta del tradizionale dettaglio della disciplina dell’accordo bonario, prevedendo per gli appalti e le concessioni in particolari casi o pe importi elevati, la costituzione di apposita commissione, affinchè formuli la proposta motivata di accordo bonario. La commissione e’ formata da tre componenti aventi competenza specifica in relazione all’oggetto del contratto, nominati, rispettivamente, uno dal responsabile del procedimento, uno dal soggetto che ha formulato le riserve, e il terzo, di comune accordo, dai componenti già nominati, o, in caso di mancato accordo su istanza della parte più diligente, dal presidente del tribunale del luogo dove e’ stato stipulato il contratto. Per gli appalti e le concessioni di importo inferiore a dieci milioni di euro, la costituzione della commissione da parte del responsabile del procedimento e’ facoltativa e il responsabile del procedimento può essere componente della commissione medesima. Importante, appare, il comma 18° che illumina in relazione alla natura attribuita dalla norma in esame all’accordo bonario individuata quale forma transattiva. Non può non rilevarsi come possano apparire quantomeno riproponibili anche in tema di accordo bonario le critiche mosse in ordine alla disciplina dell’arbitrato in riferimento al particolare dettaglio delle norme di procedura in relazione allo strumento civilistico di risoluzione delle controversie che è rimesso ordinariamente alla libera disponibilità delle parti. L’art. 241 del Codice, si occupa, infine, dell’istituto dell’arbitrato individuandone l’ambito di applicazione alle controversie relative a diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario previsto dall’articolo 240, possono essere deferite ad arbitri. Sempre presente è il richiamo all’applicabilità delle disposizioni del codice di procedura civile, fatta salva in ogni caso la disciplina peculiare prevista dal codice. Quanto alle nomine, si stabilisce che ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell’atto di resistenza alla domanda, nomina l’arbitro di propria competenza tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce. Il Presidente del collegio arbitrale e’ scelto dalle parti, o su loro mandato dagli arbitri di parte, tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce. In caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro, ad iniziativa della parte più diligente, provvede la camera arbitrale, sulla base di criteri oggettivi e predeterminati, scegliendolo nell’albo di cui all’articolo 242. Il peso della camera arbitrale per i contratti pubblici, sembra confinato alla cura della formazione e la tenuta dell’albo degli arbitri, alla redazione del codice deontologico degli arbitri camerali, ed agli adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale nella ipotesi di cui all’articolo 241, comma 15. Organi della camera arbitrale sono il presidente e il consiglio arbitrale, composto da cinque membri, nominato dall’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici. In particolare, limitatamente ai giudizi arbitrali in cui il presidente e’ nominato dalla camera arbitrale, in aggiunta alle norme di cui all’art. 241, la domanda di arbitrato, l’atto di resistenza ed eventuali controdeduzioni, vanno trasmesse alla camera arbitrale ai fini della nomina del terzo arbitro. La funzione della Camera Arbitrale assume attraverso questa disposizione caratteri peculiari rispetto all’ambito di competenza delineato nel primo comma. Infatti, tale procedura sembra ripercorrere l’iter processuale del ricorso ordinario dato che le parti non inoltrano una semplice richiesta di nomina ma inoltrano gli atti difensivi completi dei rispettivi atti introduttivi e delle controdeduzioni per poi attendere la fissazione della procedura. Richiamando l’esaminata giurisprudenza costituzionale nonché le pronunce del Consiglio di Stato, se la norma in esame affida alla volontà delle parti la scelta in ordine alla devoluzione in arbitri della controversia evitando le censure relative al divieto di arbitrato obbligatorio, e se espressamente rinvia alle norme di diritto processuale civile in materia di arbitrato con l’intento di assicurare snellezza di procedura, di converso sembra introdurre un vero e proprio iter processuale in forza del quale la Camera Arbitrale, ancora prima della nomina del Presidente del collegio, detiene tutti gli atti processuali. La funzione così delineata della Camera Arbitrale se da un lato risponde al generale principio processualistico della concentrazione e dell’immediatezza, dall’altro, in considerazione della natura non togata dell’organo giudicante, potrebbe comprimere la garanzia del contraddittorio nonché la speditezza del procedimento. Ad esempio, un’eventuale ricusazione od altre eccezioni procedimentali potrebbero intervenire quando l’esposizione delle ragioni difensive ormai sia già ampiamente spesa.

3. Natura obbligatoria o volontaria dell’arbitrato in materia di appalti di opere pubbliche.

L’escursus brevemente illustrato nei paragrafi precedenti in ordine all’evoluzione storica dell’istituto dell’arbitrato in materia di appalti di opere pubbliche evidenzia come risulti imprescindibile l’analisi della procedura relativa alla devoluzione agli arbitri della controversia al fine di individuare la natura dell’istituto medesimo. Infatti, attraverso le modifiche procedurali intercorse nel tempo, è possibile individuare tre principi fondamentali in materia nonché alcuni indici significativi della effettiva consistenza giuridica del rimedio arbitrale. Infatti, il primo dei principi, enunciato dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale attiene al divieto di arbitrato obbligatorio; in particolare, il principio attiene all’illegittimità costituzionale delle norme che non consentano alle parti di scegliere se avvalersi dell’opzione rimediale dell’arbitrato o di adire l’autorità giudiziaria rimettendo tale considerazione alle determinazioni normative. L’enunciato principio è stato recentemente ribadito dalla Corte Costituzionale che, con la sentenza n. 221 dell’8 giugno 2005, torna a pronunciarsi sul divieto di arbitrato obbligatorio. La Corte ha affermato che è illegittimo l’art. 13 del R.D.L. 28 agosto 1930, n. 1345, “Norme per la costruzione e l’esercizio dell’acquedotto del Monferrato”,convertito nella legge 6 gennaio 1931, n. 80, in quanto prevede un arbitrato obbligatorio per la risoluzione delle controversie relative alla costruzione o all’esercizio dell’acquedotto del Monferrato e all’applicazione dello stesso decreto-legge. In particolare, l’illegittimità costituzionale della norma censurata risiede, secondo la Corte, nella circostanza che essa preclude alle parti la possibilità di adire il giudice statuale per la risoluzione di qualsiasi controversia. La normativa, infatti, prevede un arbitrato rituale obbligatorio, il cui lodo, emesso da un collegio di tre arbitri, uno dei quali “nominato dal Ministro per l’interno di concerto con quello per le finanze”, non è impugnabile per violazione delle norme di diritto che gli arbitri sono tenuti ad applicare. Si ripropongono, quindi, i quesiti relativi al rapporto tra rimedio arbitrale e giurisdizione evidenziando la centralità degli aspetti processuali quali indici rivelatori della natura obbligatoria o volontaria dell’arbitrato.La sentenza contiene, inoltre, una ulteriore importante precisazione. Si afferma, infatti, che sono totalmente irrilevanti, viceversa, i profili relativi sia al regime del lodo sia alla composizione del collegio. Si considera costituzionalmente compatibile la normazione dei predetti aspetti in quanto appare comunque garantita la libertà di sottrarsi all’arbitrato previsto dalla legge o da una fonte eteronoma. Inoltre, può essere prevista la non impugnabilità del lodo per errores in iudicando ovvero una certa composizione del collegio arbitrale, in quanto “la garanzia costituzionale attiene alla libertà di scelta dello strumento dell’arbitrato e non già, assicurata che sia tale consapevole e libera scelta, a peculiari modalità di svolgimento dell’arbitrato stesso”. È costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 24 e 102 Cost., l’art. 13 del R.D.L. 28 agosto 1930, n. 1345 (Norme per la costruzione e l’esercizio dell’acquedotto del Monferrato), convertito nella L. 6 gennaio 1931, n. 80, laddove disciplina un’ipotesi di arbitrato rituale obbligatorio precludendo alle parti la possibilità di adire il giudice statuale.La Corte Costituzionale stabilisce, quindi, definitivamente che “l’arbitrato può ritenersi effettivamente non obbligatorio solo quando sia consentito a ciascuna delle parti in contesa, con decisione anche unilaterale, di adire il giudice ordinario, mentre la norma censurata preclude alle parti la possibilità di adire il giudice statuale, essendo, inoltre, irrilevanti i profili relativi sia al regime del lodo sia alla composizione del collegio, atteso che la garanzia costituzionale attiene alla libertà di scelta dello strumento dell’arbitrato e non già a peculiari modalità di svolgimento dello stesso”.Il secondo principio scaturisce dalle pronunce del Consiglio di Stato che, sulla scorta del divieto di arbitrato obbligatorio, aggiunge che la dettagliata procedimentalizzazione dell’istituto arbitrale in materia di appalti di opere pubbliche non confligge con il dettato costituzionale bensì costituisce, in relazione alla delicatezza della materia ed al connotato di elevata rilevanza pubblica della gestione degli appalti di opere, una forma di arbitrato amministrato compatibile con le norme ed i principi dell’ordinamento. Infatti, il Consiglio di Stato con la citata significativa pronuncia n. 6335 del 2003, ha manifestato la propria posizione, in linea con l’orientamento della Corte Costituzionale, in ordine ai profili di illegittimità costituzionale delle norme in materia di arbitrato in materia di controversie relative all’esecuzione di lavori pubblici. Il Collegio, ferma restando l’illegittimità della parte relativa alla nomina del Presidente del Collegio arbitrale, ha però aggiunto che nell’art. 32 D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 non è ravvisabile alcun profilo di illegittimità costituzionale, in quanto esso non prevede un arbitrato cosiddetto obbligatorio e risulta per questo aspetto rispettoso dei principi affermati dalla Corte costituzionale circa il fondamento dell’arbitrato sull’accordo delle parti. Dirimente appare, in base alla pronuncia del Supremo Collegio, il carattere “amministrato”, che non appare in contrasto con la Costituzione, e non obbligatorio in ragione della possibilità per le parti di decidere se accedere alla procedura arbitrale o non accedervi.In terzo luogo, dalla lettura della normativa in materia di arbitrato amministrativo emerge il principio dell’applicabilità delle norme stabilite nel codice di procedura civile all’arbitrato amministrativo, con salvezza delle peculiari disposizioni dettate dalla normativa speciale, e del conseguente divieto di costituzione di un organo di giustizia speciale costituzionalmente non previsto. Segnatamente, in relazione a tale ultimo principio si inseriscono le pronunce della Corte di Cassazione che ha dimostrato particolare attenzione in ordine ai profili normativi rivelatori della natura obbligatoria dell’arbitrato c.d. amministrativo, evidenziando nelle previsioni procedimentali gli elementi che mortificano la libera disponibilità degli interessi delle parti . Il Supremo Collegio con la sentenza n. 15783 del 22 ottobre 2003, ha, infatti, stabilito che in tema di clausola arbitrale stabilita nel contratto di appalto di opere pubbliche stipulato con un Comune, il richiamo della disciplina fissata in un distinto documento (nella specie: un capitolato speciale, predisposto in funzione regolamentare di un singolo rapporto) che sia effettuato dalle parti contraenti, sulla premessa della piena conoscenza di tale documento ed al fine dell’integrazione del rapporto negoziale nella parte in cui difetti di una diversa regolamentazione, assegna alle previsioni di quella disciplina, per il tramite di relatio perfecta, il valore di clausole concordate e quindi le sottrae all’esigenza dell’approvazione specifica per iscritto di cui all’art. 1341 c.c.. Infatti, una volta richiamata la previsione contenuta in quel documento predisposto dalla P.A., che intende contrattare con il privato sulla base di quel nucleo minimo di regole, secondo il modulo delle procedure ad evidenza pubblica, il privato che risulti vincitore della procedura concorsuale di scelta del contraente non può più dolersi dei contenuti preformati di quel contratto, dopo che questo sia stato stipulato, né affermare che si tratti di una forma di arbitrato obbligatorio. Di conseguenza uno degli elementi che possono inficiare il carattere volontaristico del rimedio arbitrale è insito nella predisposizione unilaterale da parte dell’ente committente della clausola arbitrale che il concorrente vincitore può solo accettare. In alcuni casi, come emerge dalla lettura della sentenza appena illustrata, la Corte di Cassazione ammette una sorta di accettazione per relationem della clausola e, di conseguenza, dei contenuti in essa stabiliti.La unilaterale predisposizione della clausola appare, inoltre, in contrasto con i principi fissati dalla legge 14 maggio 2005 n. 80, che contiene la delega al Governo per la riforma della disciplina dell’arbitrato “in senso razionalizzatore”. I principi dettati dalla legge delega sono stati fissati in primis nella “disponibilità” dell’oggetto della controversia come presupposto “unico e sufficiente” dell’arbitrato e, conseguentemente, un unico criterio di capacità di disporre del rapporto controverso, per la stipula del compromesso e della clausola compromissoria.Un ulteriore elemento critico in ordine alla pretesa natura volontaristica dell’istituto in esame attiene al profilo procedurale ed, in particolare, alle modalità di proposizione dell’atto introduttivo nonché degli atti di risposta e di controdeduzione. In ossequio ai principi generali sopra ricordati, la norma garantisce la libera volontà delle parti nella scelta in ordine alla devoluzione in arbitri della controversia evitando così le censure relative al divieto di arbitrato obbligatorio. Inoltre, appare assicurato anche il generale rinvio alle norme di diritto processuale civile in materia di arbitrato con l’intento di assicurare snellezza di procedura. Tuttavia, come già rilevato, con maggiore evidenza nei giudizi arbitrali in cui il presidente del Collegio è nominato dalla camera arbitrale, la domanda di arbitrato, l’atto di resistenza ed eventuali controdeduzioni, vanno trasmesse alla camera arbitrale ai fini della nomina del terzo arbitro. Quindi, le parti non inoltrano una semplice richiesta di nomina ma inoltrano gli atti difensivi completi dei rispettivi atti introduttivi e delle controdeduzioni, per poi attendere la fissazione della procedura. La previsione sembra introdurre un vero e proprio iter processuale in forza del quale la Camera Arbitrale, ancora prima della nomina del Presidente del collegio, detiene tutti gli atti processuali. Tale struttura procedimentale sembra presentare caratteri analoghi al ricorso amministrativo atipico, di natura eccezionale ed a carattere non impugnatorio. Il ricorso in esame viene definito, infatti, da un organo, ossia il Collegio Arbitrale presso la Camera Arbitrale, in posizione di terzietà, in assonanza con i ricorsi gerarchici impropri, generalmente proposti in materia di diritti, tra due o più soggetti. Come evidenziato da illustre dottrina([22]), la tipologia del ricorso atipico riguarda normalmente soggetti di volta in volta tutti privati o tutti pubblici, o in parte privati e in parte pubblici, operanti comunque in un sistema settoriale che tocca in qualche modo, in via diretta o anche soltanto indiretta gli interessi della P.A., in perfetta analogia con le controversie relative all’esecuzione di appalti di opere pubbliche. Questo si verifica sia se la controversia concerne un operatore economico ed una stazione appaltante qualificabile come pubblica amministrazione in senso soggettivo, sia che la controversia riguardi un operatore economico ed una stazione appaltante che, pur rivestendo una forma giuridica privatistica, sia comunque destinataria delle norme di evidenza pubblica, ossia un organismo di diritto pubblico, diretta a perseguire finalità di rilievo pubblicistico. La funzione così delineata della Camera Arbitrale se da un lato risponde al generale principio processualistico della concentrazione e dell’immediatezza, dall’altro, in considerazione della natura non togata dell’organo giudicante, potrebbe comprimere la garanzia del contraddittorio nonché la speditezza del procedimento. Ad esempio, un’eventuale ricusazione od altre eccezioni procedimentali potrebbero intervenire solo quando l’esposizione delle ragioni difensive ormai sia già ampiamente spesa.Alla luce dell’esaminata giurisprudenza, inoltre il forte connotato processualistico della procedura potrebbe apparire in contrasto con il divieto di costituzione di una giurisdizione speciale non prevista dal dettato costituzionale.In riferimento a tale ultima osservazione, un’ultima considerazione deve essere menzionata in riferimento alla dottrina([23]) che esprime alcune considerazioni in favore della preferibile attribuzione delle controversie in argomento alla giurisdizione statuale, in quanto “non può farsi a meno di notare che la scelta del legislatore del 1995 in favore dell’arbitrato del codice di procedura civile contiene una notevolissima valenza innovativa e di rottura rispetto al precedente regime, nel quale la necessaria appartenenza degli arbitri a particolari categorie di soggetti produceva l’effetto di assicurare alla decisione arbitrale un qualche nesso di riferibilità alla cosa pubblica”. Tale orientamento ammonisce in ordine al fatto che se la prevista preventiva individuazione di categorie di soggetti particolarmente qualificati dal punto di vista professionale alla conoscenza e decisione delle controversie in argomento poteva eventualmente costituire un qualche contrappeso alla deroga al principio della statualità della giurisdizione, la facoltà di libera scelta dei componenti dei collegi arbitrali, quale potrà essere esercitata senza sostanziale controllo anche da parte di enti e amministrazioni locali, induce a ritenere preferibile la scelta governativa di istituire una nuova ipotesi di giurisdizione amministrativa esclusiva.

[1] G. CAIA, Arbitrati e modelli arbitrali nel diritto amministrativo, i presupposti e le tendenze, Giuffrè 1989.
[2] G.CAIA, Materie compromettibili nell’arbitrato con la pubblica amministrazione, in Arbitrato e pubblica ammnistrazione a cura di Associazione italiana studiosi del processo amministrativo, Giuffrè 1999.[3] GENTILE, Il procedimento di accordo bonario ex art. 31 bis della legge n. 104/94 come condizione di procedibilità della domanda di arbitrato in corso d’opera, in Urbanistica e Appalti, 2001, 818 ss.;[4] “che è l’unico e solo organo giudicante, mentre non lo sono in singoli arbitri che lo compongono, privi di un autonomo poter decisorio” come acutamente precisato da VENEZIANO, Testo dell’intervento programmato svolto al Convegno di Studi “I servizi pubblici nella legge 21 luglio 2000 n. 205”, tenutosi a Cagliari nei giorni 25./27.05.2001;
[5] VENEZIANO, Profili attuali di riforma della giustizia amministrativa, in Il sistema della giustizia amministrativa dopo il D.Lgs. n. 80/1998.
[6] Cfr. art. 25 r.d. 29.06.1939 n. 1127 sulla soluzione delle controversie tra lavoratore e datore di lavoro sui diritti derivanti da invenzione industriale.
[7] Cfr. Circolare del Ministero dei LL.PP. e deliberazione del CSM sull’autorizzabilità degli incarichi arbitrali conferiti ai consiglieri della Corte di appello di Roma, in Foro It. 1996, parte V coll. 103 e segg.
[8] Mazzocco-Angeletti-Zoppolato, La Legge Quadro sui lavori pubblici (Merloni ter), 1999, pag. 552.
[9] G. CAIA, Arbitrati e modelli arbitrali nel diritto amministrativo, i presupposti e le tendenze, Giuffrè 1989
[10] DE LISE, L’arbitrato nel diritto amministrativo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1990, pag. 1196; CAIA, Opinioni e dibattito sugli arbitrati nel diritto amministrativo, in Appalti pubblici fra disciplina comunitaria e nuovi modelli di gestione: regole, controlli e contenzioso, Atti del Convegno organizzato dalla Regione Toscana, dal T.A.R. Toscana e dall’A.N.M.A.; Firenze, 1998, pagg. 165 e segg..
[11] VENEZIANO, Testo dell’intervento programmato svolto al Convegno di Studi “I servizi pubblici nella legge 21 luglio 2000 n. 205”, tenutosi a Cagliari nei giorni 25./27.05.2001;
[12]DE LISE, Verso il nuovo processo amministrativo, commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, Torino, 2000, pag. 189.
[13] DE LISE, L’arbitrato…, cit., pag. 1197; DOMENICHELLI, Giurisdizione amministrativa e arbitrato, cit., pag. 239.
[14]Cass. SS.UU. 3 agosto 2000 n. 527 e, sez. I, 1 febbraio 2001 n. 1403, in Foro It,, 2001, I, coll n. 838 e segg.;
[15] CARINGELLA, Il nuovo processo amministrativo dopo la legge 21 luglio 2000 n. 205, Milano, 2001, pagg. 527 e seg. e 672 e seg.;
[16] DE LISE, Verso…, cit., pag. 190.
[17]CARINGELLA, cit. pagg. 528 e 673; DE LISE, Verso…, cit. pag. 191. VARRONE, Giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria, in Verso il nuovo processo amministrativo, commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, Torino, 2000, pag. 77, afferma, invece, l’estraneità dell’istituto della disapplicazione alla logica risarcitoria.
[18]DE LISE, Verso…, cit., pag. 192.
[19]PAJNO, La nuova giurisdizione…, cit. pag. 1109; CARINGELLA, cit. pag. 529.
[20] VENEZIANO, Testo dell’intervento programmato svolto al Convegno di Studi “I servizi pubblici nella legge 21 luglio 2000 n. 205”, tenutosi a Cagliari nei giorni 25./27.05.2001
[21] A. CLARIZIA, L’Arbitrato negli appalti di lavori pubblici: il nuovo regime introdotto dal decreto sulla competitività www.giustamm.it;
[22] A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Iovene, Napoli, 1989, pag. 1202
[23] VENEZIANO, Testo dell’intervento programmato svolto al Convegno di Studi “I servizi pubblici nella legge 21 luglio 2000 n. 205”, tenutosi a Cagliari nei giorni 25./27.05.2001

Dottrina

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A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Iovene, Napoli, 1989, pag. 1202
AZZALI, Arbitrato ad hoc ed arbitrato amministrato, in AA.VV., L’arbitrato nazionale ed internazionale quale strumento alternativo nella risoluzione delle controversie civili, Milano 1997; DE RITA, L’arbitrato tra pubblico e privato – Le nuove commissioni arbitrali e conciliative delle camere di commercio, Riv. Amm., 1997, 213;G. CAIA, Opinioni e dibattito sugli arbitrati nel diritto amministrativo, in Appalti pubblici fra disciplina comunitaria e nuovi modelli di gestione: regole, controlli e contenzioso, Atti del Convegno organizzato dalla Regione Toscana, dal T.A.R. Toscana e dall’A.N.M.A.; Firenze, 1998, pagg. 165 e segg.;
CARINGELLA, Il nuovo processo amministrativo dopo la legge 21 luglio 2000 n. 205, Milano, 2001, pagg. 527 e seg. e 672 e seg.;
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Giurisprudenza
Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 23 marzo 1982, causa n. 102/81 Nordsee, in Foro It., 1982, parte IV col. 357 e segg. in punto di natura di giurisdizione speciale dell’arbitrato;
Corte costituzionale, 08/06/2005, n. 221, in www.cortecostituzionale.it, in punto di divieto di arbitrato obbligatorio;
Corte costituzionale, 9 maggio 1996, n. 152, in www.cortecostituzionale.it in punto illegittimità costituzionale di qualsiasi competenza arbitrale che non possa essere derogata con atto unilaterale da ciascuna delle parti;
Corte Costituzionale, 14 luglio 1977, n. 127, in www.cortecostituzionale.it in punto di divieto di arbitrato obbligatorio;
Corte di Cassazione, Sez. I, 22 ottobre 2003, n. 15783 in Giur. It., 2004, 860, in punto di indici rivelatori della natura obbligatoria dell’arbitrato;Corte di Cassazione, Sez. I, 23 novembre 2001, n. 14857, in Mass. Giur. It., 2001 in tema di natura privatistica dell’arbitrato amministrativo;
Corte di Cassazione, IV, 27.11.2000 n. 6315, in Foro It., 2001,III, coll. 125 e segg., in punto di ambito di applicabilità dell’arbitrato;
Corte di Cassazione, SS. UU., 3 agosto 2000 n. 527 in Foro It,, 2001, I, coll n. 838 e segg., in tema di natura privatistica dell’arbitrato amministrativo;Corte di Cassazione, SS. UU., nn. 71 e 72 del 30.03.2000, in Foro It., 2000, I, coll. 2210 e segg in tema di natura privatistica dell’arbitrato amministrativo;Consiglio di Stato, Sez. IV, 17 ottobre 2003, n. 6335, in www.giustizia-amministrativa.it, in punto di annullamento del D.P.R. n. 554 del 1999;Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 14.02.2001, n. 1, in Cons. Stato, 2001, I, pag. 173 e segg in materia di strumenti di tutela negli appalti di opere pubbliche;Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 30.03.2000, n. 1, in Foro It., 2000, III, coll. 365 e segg in tema di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e risarcimento del danno;

Note

L'articolo L’ARBITRATO IN MATERIA DI APPALTI DI OPERE PUBBLICHE proviene da Giustamm.

Autore: Diana-Urania Galetta

Pubblicato in AA.VV. (a cura di M.A. Sandulli), Riforma della L. 241/1990 e processo amministrativo, Quaderni de Il Foro amministrativo – TAR, quaderno n. 2 (reperibile anche come supplemento al fascicolo 5-6/2005),Giuffré, Milano, 2006, pp. 89-110

Sommario: 1. Breve premessa.- 2. L’art. 21-octies nelleprime applicazioni giurisprudenziali. 2.1. Sull’interpretazione dell’art. 21-octies come norma di carattere processuale.- 2.2. Le pronunzie maggiormente garantiste.- 2.3. Segue. I dubbi di legittimità costituzionale e i tentativi giurisprudenziali di fornire un’interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 21-octies, comma 2.- 2.4. Le pronunzie che applicano in modo estensivo la previsione dell’art. 21-octies, comma 2.- 2.5. Segue. Il caso “controcorrente” della lista Mussolini. – 2.6. Obbligo di motivazione del provvedimento e art. 21-octies. – 2.7. Sanatoria dei vizi, procedimento, processo, principio di separazione dei poteri e ruolo del giudice amministrativo: gli aspetti maggiormente problematici.- 2.8. Il richiamo all’art. 21-octies per un’ipotesi di mancato rispetto del principio dell’anonimato nei pubblici concorsi: verso “l’irrilevanza” dello Stato di diritto?- 3. La previsione ex art. 21-octies e i modelli stranieri di riferimento.- 4. L’art. 21-octies e il diritto comunitario.- 5. Conclusioni.

1. Breve premessa.
Come è stato a più riprese sottolineato da autorevoli esponenti della nostra dottrina amministrativa,nel corso dei numerosi Convegni organizzati a seguito dell’approvazione della legge n. 15/2005 di riforma della legge generale sul procedimento amministrativo n. 241/90, il compito primario della dottrina non è di criticare le norme ad essa sgradite. Lo sforzo della dottrina deve tendere, piuttosto, ove possibile, a ricondurre dette norme a sistema, fornendo di esse un’interpretazione conforme al quadro giuridico già esistente, in cui esse devono necessariamente calarsi[1].
Ma naturalmente, al di là di ciò che suggerisce la dottrina, è quanto sostengono i giudici nelle loro sentenze ad avere poi, di fatto, una ricaduta in termini concreti sull’interpretazione delle norme e, di conseguenza, sul cittadino. E’ la giurisprudenza che fornisce quell’interpretazione delle norme che si cristallizza, anche nel nostro sistema (pur non di common law) sotto forma di diritto giurisprudenziale. E appare necessario perciò, onde potere trarre un primo bilancio sul rapporto costi-benefici prodotto dalla norma in esame, procedere ad un’analisi delle prime applicazioni giurisprudenziali dell’art. 21-octies da parte dei nostri Tribunali amministrativi.
Soltanto a conclusione di questa indagine potrà trarsi un primo bilancio concreto circa l’impatto dell’art. 21-octies sul nostro sistema di tutela giurisdizionale amministrativa e valutare, se questa norma davvero rappresenti un’inaccettabile limitazione del diritto d’azione, che si pone in contrasto con le previsioni contenute negli articoli 24 e 113 della nostra Costituzione e se vi sia – come parimenti ritengo – anche un’incompatibilità della norma medesima con le garanzie poste dal diritto comunitario.
Nel contesto del dibattito sorto fra chi – al pari di chi scrive – ha aspramente criticato la norma e chi, invece, ha reputato questo atteggiamento della dottrina come eccessivamente ed aprioristicamente critico nei confronti di una norma che, tutto sommato, potrebbe essere innocua ove interpretata in maniera conforme al sistema, l’esame delle prime applicazioni giurisprudenziali relative all’art. 21-octies consentirà, infatti, di spostare l’attenzione dall’ambito delle mere opinioni e della dialettica dottrinaria pura, all’ambito della realtà concreta: quella realtà che vive nelle sentenze dei tribunali amministrativi e che incide materialmente nella vita degli amministrati depauperandoli, in ipotesi, di quelle garanzie che la legge n. 241/90 sul procedimento amministrativo aveva voluto loro riconoscere, come segno di progresso e di civiltà giuridica[2].

2. L’art. 21-octies nelleprime applicazioni giurisprudenziali.

2.1. Sull’interpretazione dell’art. 21-octies come norma di carattere processuale.
Ad un esame della giurisprudenza dei TAR posteriore alla data di entrata in vigore della legge 11 febbraio 2005, n. 15, fissata nell’8 marzo 2005, la prima cosa che colpisce è, anzitutto, la incredibile quantità di pronunce giurisprudenziali che, dall’8 febbraio ad oggi, hanno già fatto espresso riferimento alla norma in questione. Si tratta, in effetti,già di più di un centinaio di sentenze[3].
Come noto, infatti, alla norma in questione è stata riconosciuta dai giudici amministrativi la natura di norma processuale, come tale applicabile anche alle controversie sorte prima della sua emanazione[4]. Aspetto quest’ultimo che, tuttavia, per diverse ragioni non appare invece così pacifico a chi scrive.
Anzitutto, sul piano formale, va rilevato come la norma in questione risulti inquadrata in una legge di modifica della legge generale sul procedimento amministrativo, che non ha invece modificato in alcun modo la legislazione in tema di processo amministrativo[5].
Ma quello che più rileva, a parere di chi scrive, è il dato di carattere sostanziale: e, cioè, quello che concerne l’innegabile aggravamento della posizione di ricorrenti che abbiano presentato un ricorso nella vigenza del regime precedente e che si vedono ora respingere il ricorso in ragione di uno ius superveniens a loro sfavorevole[6]. In sostanza, le regole del gioco sono state cambiate in modo a loro sfavorevole durante la partita. Di più: nel nostro diritto processuale amministrativo non esiste alcuna norma paragonabile a quella del § 80, comma 1, della VwVfG tedesca, che statuisce che la P.A. autrice del provvedimento impugnato è tenuta a rimborsare al ricorrente le spese necessarie per l’esercizio del suo diritto e la difesa dello stesso “… anche qualora il ricorso non sia stato accolto solo perché, ai sensi del § 45, la violazione di previsioni sul procedimento o sulla forma è irrilevante” [7]. Sicché, nellatotalità delle pronunzie esaminate,il giudice non ha mai condannato l’Amministrazioneautrice delprovvedimento viziato a pagare lei le spese del giudizio, ma ha sempre operato una compensazione delle spese di giudizio[8]. E nulla gli vieterebbe – ora che il principio dell’irrilevanza dei vizi di forma e del procedimento è codificato – di decidere, addirittura, per una condanna integrale del ricorrente soccombente in giudizio al pagamento delle relative spese, dando così vita ad una situazione paradossale del tipo “danneggiato e beffato”.

2.2. Le pronunzie maggiormente garantiste.
Allo scopo di evitare il rischio di essere tacciati di eccessivo pessimismo nei riguardi dell’atteggiamento dei nostri giudici amministrativi, l’esame delle pronunce giurisprudenziali sull’art. 21-octies prenderà l’avvio da quelle pronunzie nelle quali i giudici hanno interpretato la norma in giusta considerazione di quelle esigenze di garanzia del cittadino sottese alle previsioni dellalegge sul procedimento n. 241/90.
Le pronunce in questione sono, per il vero, numerose e sidistinguono per la particolare attenzione dimostrata nei confronti della garanzie procedimentali, in particolare per quel che concerne le garanzie partecipative connesse alla comunicazione d’avvio ex art. 7 della L. 241/90.
In questo senso si distingue, anzitutto, la posizione della sezione II del TAR Sardegna che, in diverse pronunzie,ha sottolineato come per l’ipotesi di provvedimenti discrezionaliemanati violando l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della L. 241/90, la conseguenza necessaria, anchedopo l’approvazione della previsione ex art. 21-octies, dovrà essere l’annullamento del provvedimento impugnato ove “… sulla base degli atti depositati dall’Amministrazione e degli elementi di diversa natura acquisti in giudizio non può ritenersi raggiunta … la prova richiesta dalla norma”[9]. Ai sensi, infatti dell’art. 21-octies, comma 2, alinea 2, “Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”[10].
Nella stessa direzione vanno le pronunzie della sezione II di Napoli del TAR Campania, che sono sempre relative all’ipotesi di provvedimenti emanati senza previa comunicazione di avvio del procedimento. Anche qui il collegio afferma che, se è vero che, in relazione al sopravvenuto disposto del comma 2, alinea 2, dell’art. 21-octies della legge n. 15/2005, specificamente riferito alla violazione procedimentale dell’art. 7, la norma in questione è applicabile “… tanto alla ipotesi di atto vincolato che a quella di atto discrezionale… . Tuttavia nella fattispecie l’amministrazione, pur costituita in giudizio, non ha evidenziato alcun elemento che potesse dar luogo ad un esame del Collegio in tal senso, sì che – incombendo sulla stessa il relativo onere processuale – non può superarsi il diaframma frapposto dal doveroso rispetto delle garanzie procedimentali”[11].
Viceversa, il TAR Puglia, Lecce, sezione II, con la sentenza n. 2913/05 fa correttamente applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, alinea 2,quando afferma che, sebbene il provvedimento impugnato sia senza dubbio un provvedimento discrezionale,la mancata comunicazione d’avvio del procedimento non può condurre all’annullamento del provvedimento impugnato poiché l’Amministrazione ha “… assolto all’onere probatorio previsto”, mentre “… la ricorrente non ha fornito … … alcun elemento di valutazione nuovo ed ulteriore”[12].
Mentre preoccupa un poco, invece, sotto questo specifico profilo, l’atteggiamento della IV sezione del Consiglio di Stato, in quella che è la prima pronunzia di merito del giudice d’appello che fa espressa applicazione della previsione ex comma 2, art. 21-octies. Senza fare infatti minimamente accenno alla questione centrale,circa se l’amministrazione abbia o meno assolto a quell’onere della prova che la norma espressamente le accolla, il Collegio si è limitato, infatti, a sottolineare come“… risulta privo di pregio pure il motivo d’appello attinente al preavviso procedimentale … … asseritamente omesso, sia perché quest’ultimo non occorre in presenza di procedimenti avviati ad istanza di parte o, comunque, nei quali i privati interessati abbiano avuto modo di interloquire adeguatamente (come nella specie), sia perché l’art. 14, legge 11 febbraio 2005 n. 15, ne esclude la necessità quando emerga in giudizio che il provvedimento conclusivo non sarebbe stato diverso nei suoi contenuti (come la giurisprudenza amministrativa aveva già precedentemente sancito in vari casi)”[13].

2.3. Segue. I dubbi di legittimità costituzionale e i tentativi giurisprudenziali di fornire un’interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 21-octies, comma 2.
Vale a questo punto la pena, tuttavia,di riportare per esteso il ragionamento che sta alla base di talune delle pronunzie richiamate nel precedente paragrafo e, in particolare,di alcune importanti pronunzie della sezione II del TAR Sardegna.
Il discorso del Collegio è esposto compiutamente nei termini seguenti: “Il Collegio non ignora che in dottrina l’art. 21 octies è stato sottoposto a critica, anche per il profilo della sua compatibilità con i principi della Costituzione deducibili dagli artt. 24 e 113 Cost., oltre che per la sua apparente contraddittorietà con la scelta dello stesso legislatore di rafforzare contestualmente l’ambito di applicazione della comunicazione di avvio nel  procedimento.
Di tale norma è, quindi, necessario seguire un’interpretazione restrittiva e rigorosa, poiché altrimenti, in presenza di una obiettiva violazione di legge (mancato o non idoneo avviso di avvio del procedimento), si rischierebbe di limitare il diritto di azione del cittadino.
Ai sensi dell’art. 113 cost. il potere della legge ordinaria di individuare i casi e gli effetti dell’annullamento giurisdizionale dell’atto amministrativo deve essere, infatti, esercitato in modo da garantire al soggetto leso, quanto meno nella sede contenziosa, il sostanziale esercizio di difesa nei confronti di un’attività discrezionale svolta in violazione delle regole.
Poiché di ogni norma, in via di interpretazione, deve essere ricercato il significato che la renda coerente con i principi costituzionali di buon andamento, di conservazione dei valori giuridici e di ragionevolezza, la disposizione in esame va interpretata nel senso che l’onere della prova deve essere adempiuto dall’amministrazione, con modalità tali da poter essere giudicate sufficienti, secondo i richiamati canoni, se poste in correlazione con l’ampiezza del potere discrezionale esercitato….”[14].
Il ragionamento contenuto nelle pronunzie richiamate, oltre ad evidenziare quei dubbi di legittimità costituzionale della norma e di mancata “coerenza interna” del legislatore, che chi scrive aveva già a suo tempo sollevato[15], richiama all’attenzione tutta una serie di questioni che la dottrina più attenta già da tempo aveva indicato come problematiche[16]. Questioni che, tuttavia, il legislatore ha lasciato irrisolte, demandando così all’interprete il difficile compito di fornire soluzioni il più possibile equilibrate, a fronte di questioni che involgono importanti interessi fra loro confliggenti.

2.4. Le pronunzie che applicano in modo estensivo la previsione dell’art. 21-octies, comma 2.
A fianco all’indirizzo giurisprudenziale testé menzionato – che non a caso si è definito come “garantista” – si trovano un numero crescente di pronunzie che sembrano, invece, salutare con estremo favore la previsione ex art. 21-octies, comma 2, per la quale adottano un’interpretazione estensiva e, più in generale, molto favorevole alla posizione dell’Amministrazione resistente.
Di nuovo senza alcuna pretesa di completezza deve richiamarsi, anzitutto, la sentenza del Tar Veneto, sezione II, n. 935/05, che ha applicato l’art. 21–octies, valutando come legittimo il provvedimento di rimozione e di ripristino dei luoghi di un’insegna pubblicitaria, poichè “… in forza della acclarata natura vincolata del provvedimento e del fatto che il contenuto del provvedimento stesso «non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato», il Collegio ritiene che gli altri motivi dedotti, essendo di mero carattere formale (difetto di motivazione; contraddittorietà; omessa acquisizione parere commissione edilizia integrata), seppur astrattamente fondati devono però ritenersi irrilevanti alla luce dell’art. 21 octies, comma 2° dell’art. 14 della legge 11 febbraio 2005 n. 15”[17].
A parte poche eccezioni, tuttavia, la maggior parte delle sentenze che si collocano in questo filone interpretativo fanno riferimento alla sola ipotesi specifica di vizio derivante dalla mancata comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/90. E fanno applicazione non della previsione ex comma 2, alinea 1,dell’art. 21-octies, bensì di quella di cui all’alinea 2: in quanto esse si riferiscono a provvedimenti tutti di natura più o meno ampiamente discrezionale.
A tale proposito è infatti necessario ricordare, che ai sensi della previsione ex art. 21-octies, comma 2, alinea 1, può evitarsi l’annullamento di un provvedimento viziato nella forma o nel procedimento solo ove “sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Il che non corrisponde certo ad affermazioni del tipo,che la decisione assunta dall’Amministrazione “… non avrebbe potuto assumere, alla luce delle circostanze di fatto e di diritto, diverso tenore”[18], allorquando “… il quadro normativo non presenta margini di incertezze sufficientemente apprezzabili e l’eventuale annullamento del provvedimento non priva l’amministrazione del potere di riadottarlo”[19].
La prima questione che emerge è, dunque, quella inerente alla più o meno corretta qualificazione del provvedimento come vincolato ed ai dubbi “di sistema” che ne scaturiscono[20],soprattutto laddove emergano problemi di interpretazione della norma o questioni inerenti al c.d. accertamento dei fatti[21].
Ma anche ove si volesse o potesse superare, in concreto, questa specifica questione[22], si deve comunque sottolineare, come non appaiono conformi al tenore della norma richiamata affermazioni giurisprudenziali del tipo che, data la doverosità del provvedimento e l’assenza di margini di apprezzamento in capo all’Amministrazione, il provvedimento non può essere annullato allorquando “… nessuna dimostrazione sia stata data dalla ricorrente … … cosicché appare verosimile che l’apporto partecipativo della stessa al procedimento di autotutela non avrebbe apportato nuovi elementi di giudizio e non avrebbe, pertanto, verosimilmente indotto l’Amministrazione all’adozione di un diverso provvedimento”[23]. La previsione ex art. 21-octies, comma 2, alinea 1, non si accontenta, infatti, di un giudizio di verosimiglianza, ma richiede, espressamente, che la circostanzarichiesta “sia palese” al giudice!
La circostanza che appare, tuttavia, ancora più allarmante a chi scriveè quella tendenza di taluni giudici amministrativi ad interpretare la norma in modo tale da produrre, di fatto, una inversione dell’onere della prova a danno del ricorrente ed in favore dell’Amministrazione, anche nell’ipotesi ex comma 2, alinea 2, dell’art. 21-octies. Ipotesi in cui la norma accolla invece, espressamente, detto onere in capo all’Amministrazione[24]. Si legge, infatti, in talune recenti pronunzie – che si ricollegano ad un indirizzo giurisprudenziale antecedente l’emanazione del 21-octies, già ampiamente criticato da chi scrive[25] – che “… l’omissione della comunicazione ex art. 7 l. n. 241/90 comporta l’illegittimità dell’atto conclusivo del procedimento soltanto nel caso in cui il soggetto non avvisato possa poi provare che, ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento stesso, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni che avrebbero avuto la ragionevole possibilità di avere un’incidenza causale nel provvedimento terminale”[26].
Queste pronunzie, oltre a ipotizzare un’inversione dell’onere della prova contraria al dato normativo, mostrano un assai scarso ossequio per le garanzie partecipative del privato, che si riflette in affermazioni circa la “… inutilità, nel caso di specie, della partecipazione procedimentale[27]”.

2.5. Segue. Il caso “controcorrente” della lista Mussolini.
In questo contesto giurisprudenziale che mostra, in generale, uno scarso ossequio per le garanzie procedimentali, suscita perplessità la vicenda del ricorso proposto dalla lista elettorale “Alternativa sociale” avverso il provvedimento di esclusione delle liste,adottato a causa delle irregolaritàriscontrate nella raccolta delle firme. Avverso il provvedimento di esclusione era stato, infatti, presentato un ricorso fondato proprio sulla violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/90.
Nel respingere la domanda incidentale presentata dalla lista elettoraleil TAR Lazio, Roma, sezione II-bis[28], rilevava che “ peraltro,nell’art. 21 octies n. 2 della citata legge n. 241/90, introdotto dall’art. 14 della recente legge 11.2.05 n. 15, è ora affermato il principio che la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento non è idonea a determinare l’annullabilità del provvedimento nell’ipotesi della dimostrazione in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato“. Ma fondava, poi, correttamente, il mancato accoglimento della richiesta di sospensiva non su questa previsione, bensì su quella ex art. 7, comma 1, della L. n. 241/90 che prevede, come noto, un’eccezione generale all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento per l’ipotesi in cui, in concreto, “… sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento”.
A quest’ultimo proposito, se è vero che la giurisprudenza del Consiglio di Stato richiede la sussistenza di circostanze particolari (urgenza qualificata),tali per cui la comunicazione comporterebbe una inevitabile compromissione dell’interesse pubblico al quale il provvedimento finale è rivolto[29], mi pare peraltro fuori discussione la ricorrenza effettiva di questa urgenza qualificata nel caso di specie.
Ciò nonostante, in sede di appello avverso il rifiuto del TAR di concedere la sospensione cautelare del provvedimento di esclusione della lista elettorale, il Consiglio di Stato ha ritenuto di dovere accogliere l’appello per la circostanza che “… a prescindere dall’applicazione dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, era comunque indispensabile instaurare un contraddittorio con la parte attuale appellante, in ordine ai fatti che hanno determinato la “revoca” dell’ammissione delle liste”[30].
La confusione è, dunque, notevole. Né l’attesa pronunzia nel merito, emanata lo scorso 8 luglio, ha potuto fugare i dubbi. Essa si è infatti risolta in una mera dichiarazione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse a ricorrere, dal momento “… che la lista «Alternativa sociale con Alessandra Mussolini» ha partecipato alle elezioni regionali senza conseguire alcun seggio”[31].

2.6. Obbligo di motivazione del provvedimento e art. 21-octies.
Con riferimento all’art. 21-octies della L. 7 agosto 1990, n. 241 le pronunzie che hanno tuttavia suscitato le maggiori critiche da parte della dottrina sono quelle che hanno interpretato l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi ex art. 3 L. 241/90 come requisito attinente alla “forma degli atti”[32] e, per questa ragione, hanno concluso nel senso “… che non possa disporsi l’annullamento da parte del Giudice amministrativo di un atto in relazione ad una sua supposta carenza di motivazione, quando – ove si tratti, come nel caso di specie, di un atto vincolato – “sia palese” che il contenuto dispositivo dell’atto … non sarebbe stato diverso”[33].
A fianco a questo primo filone di pronunzie se ne colloca peraltro un secondo che, addirittura, interpreta la previsione ex art. 21-octies, comma 2, della L. 241/90 come intesa ad “… indurre al definitivo ribaltamento del tradizionale principio del cd. divieto di motivazione postuma”[34].
Il ragionamento svolto dal giudice[35] è qui teso, anzitutto, ad individuare una linea di continuità fra un certo indirizzo minoritario emerso, sin dalla fine degli anni novanta, nella giurisprudenza amministrativa[36] e la previsione ex art. 21-octies, comma 2, collegata con quella previsione sui c.d. “motivi aggiunti” introdotta nella legge n. 1034/71 sui TAR con la legge n. 205/2000[37].
Al di là, tuttavia, dell’accettabilità o meno, in linea di principio, dei risultati a cui tale indirizzo interpretativo parrebbe condurre[38], è l’operazione ermeneutica svolta dai giudici nelle richiamate pronunzie a non potere essere in alcun modo condivisa da chi scrive. Non vi è infatti traccia alcune, nelle previsioni della novellata legge n. 241/90,di disposizioniassimilabili a quella del 45 VwVfG, che prevede invece, espressamente,che la violazione diprevisioni relative al procedimento o alla forma, che non rendano nullo l’atto ai sensi del § 44, possa venire “sanata” sino al termine del procedimento giurisdizionale amministrativo[39]. E, a parere di chi scrive, solo una previsione di tal fatta avrebbe potuto consentire, anche nel nostro ordinamento,una sanatoria in corso di giudizio del vizio derivante da una carenza di motivazione attraverso l’integrazione postuma della stessa da parte dell’Amministrazione[40].
Resta peraltro da valutare se non sia, invece, il caso di accogliere l’invito ad interpretare la motivazione come elemento essenziale del provvedimento amministrativo, la cui carenza darebbe perciò luogo a nullità, come tale comunque insanabile[41].

2.7. Sanatoria dei vizi, procedimento, processo, principio di separazione dei poteri e ruolo del giudice amministrativo: gli aspetti maggiormente problematici.
Più in generale, poi, elementi problematici si rinvengono in quasi tutte le pronunzie sino a qui richiamate. Anzitutto, proprio in quelle pronunzie della sezione II del TAR Sardegna che rappresentano, invece, sotto la maggior parte dei profili esaminati, un importante esempio di un atteggiamento giurisprudenziale che si è più sopra definito come “garantista”[42].
Nelle pronunzie richiamate si sottolinea come la novella normativa avrebbe introdotto nel processo “… una autonoma fase processuale diretta specificamente, ad avviso del Collegio, alla verifica dei presupposti, che potrebbero rendere il provvedimento, in origine illegittimo, non più annullabile perché sanato”. E che “Tale fase del procedimento giurisdizionale, avendo il fine di conciliare il criterio dell’efficienza amministrativa (art. 3-bis della 241/90) con quello della garanzia, impone, inoltre, che al privato sia data la possibilità di controdedurre, a sua volta, sugli elementi di prova esibiti, in modo da assicurare in giudizio quella tutela che consenta di ritenere sanato il vizio originario”[43]. Ma la previsione ex art. 21-octies non parla mai di una intervenuta “sanatoria ope judicis”[44] dei vizi di forma e del procedimento, bensì soltanto di una “non annullabilità”, nella ricorrenza delle circostanze indicate, del provvedimento affetto da detti vizi.Sicché quel provvedimento viziato nella forma o nel procedimento, che non venga però annullato dal giudice in ragione dell’applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, L. 241/90[45], è e rimane comunque un provvedimento affetto da un vizio di violazione di legge. Non è per nulla un provvedimento “sanato”, bensì è e rimane un provvedimento viziato, rispetto a cui, però,il vizio non produce, alcuna conseguenza: né di natura annullatoria, né di natura risarcitoria[46].
Il secondo importante elemento problematico, che affiora dietro molte dellepronunzie dei giudici amministrativi di primo grado sino a qui richiamate, concerne, invece, la questione del rapporto fra provvedimento amministrativo e giudice amministrativo, nella prospettiva del principio di separazione dei poteri e del ruolo del giudice nel nostro sistema di tutela giurisdizionale amministrativa[47].
Lungi dal volere qui riaffrontare compiutamenteuna questione con la quale ci si era già, a suo tempo, confrontati[48], ci si limiterà,invece, a richiamare i passaggi di alcune delle sentenze oggetto di questa rassegna, al solo scopo di evidenziarne gli equivoci di fondo. Il problema del rapporto fra giudice amministrativo, provvedimento amministrativo e pubblica amministrazione riemerge, infatti, in tutta la sua complessità, in quelle pronunzie che sottolineano, come a seguito dell’introduzione dell’art. 21-octies, “… sia stato in realtà trasformato il giudizio amministrativo da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto”[49]. Poiché in questo nuovo contesto “… il giudice non si limita più a giudicare – secondo la tradizionale visione del processo amministrativo impugnatorio – della legittimità della determinazione amministrativa in relazione ai motivi di censura dedotti, ma tale è per l’appunto l’effetto dell’innovazione legislativa, che in funzione dei principi di economia dei mezzi giuridici e di conservazione degli atti, preservano il provvedimento dall’annullamento, quando quest’ultimo è, comunque, idoneo al raggiungimento del suo scopo istituzionale”[50].
A queste affermazioni – già di per sé problematiche, in larga parte non condivisibili[51] e, comunque, dense di implicazioni – si aggiungono, poi, anche quei tentativi giurisprudenziali di estendere anche ai provvedimenti discrezionali l’ambito di applicazione della norma ex art. 21-octies, comma 1, alinea 1. Come peraltro già da tempo paventato da chi scrive[52].
Va perciò ribadito qui con forza che -a differenza della previsione di cui all’alinea 2, che si riferisce al solo caso di mancata comunicazione di avvio del procedimento – la previsione ex art. 21-octies, comma 2, alinea 1, si riferisce espressamente alle sole ipotesi di provvedimento vincolato. E non appaiono perciò condivisibili, poiché potenzialmente assai pericolose, affermazioni del tipo, che la norma ex art. 21-octies comma 1, alinea 1, “… può operare non soltanto nelle ipotesi in cui il provvedimento sia totalmente vincolato, ma, in particolari casi, anche in quelle in cui quest’ultimo presenti, congiuntamente ad ambiti vincolati, margini di discrezionalità”[53].
Detta affermazione contrasta, peraltro, anche con l’affermazione fatta dal medesimo Collegio, in una pronunzia di poco successiva, relativa peraltro ad una ipotesi di violazione dell’obbligo di comunicazione d’avvio. Ivi si sottolinea infatti, correttamente, come “… in presenza di margini di discrezionalità, non è consentito al giudice – senza sconfinare dai propri poteri – ricostruire quello che avrebbe potuto essere il contenuto della determinazione amministrativa, ove il privato fosse stato messo in grado di fornire il proprio apporto partecipativo. La violazione del precetto di cui all’art. 7 della L. n°241/1990 è, di per sé, indice della mancata acquisizione al procedimento di alcuni degli interessi (quelli del privato) coinvolti nella vicenda, e il giudice, in base al principio di separazione dei poteri, non è abilitato a valutare la portata della mancata considerazione di questi”[54].

2.8. Il richiamo all’art. 21-octies per un’ipotesi di mancato rispetto del principio dell’anonimato nei pubblici concorsi: verso “l’irrilevanza” dello Stato di diritto?
Questa rassegna giurisprudenziale delle più interessanti pronunzie che hanno sinora fatto applicazione della previsione ex art. 21-octies, comma 2, non può che concludersi col riferimento ad un caso – a parere di chi scrive eclatante – oggetto diuna recente ordinanza della sezione VI del Consiglio di Stato.
Il ricorso concerneva il provvedimento di non ammissione dei candidati ricorrenti alle successive prove concorsuali, in ragione dell’esito negativo di una prova consistente nella soluzione di quesiti a risposta multipla, rispetto al cui svolgimento essi lamentavano, però, il mancato rispetto del principio dell’anonimato.
Il giudice di primo grado aveva ritenuto di dovere concedere ai ricorrenti la sospensione cautelare del provvedimento impugnato in ragione della circostanza che, ad un primo esame, il ricorso appariva fondato “… per il dirimente rilievo che gli esami si sono svolti in spregio all’apicale principio dell’anonimato delle prove concorsuali che, quale regola generale, discendente dall’art. 97 Cost., non è eludibile neanche in prove quali quelle per cui è causa, comunque esposte a possibili manipolazioni in sede di verifica”[55]. Di contrario avviso si è espresso, invece, il Consiglio di Stato che, nell’accogliere l’appello avverso l’istanza cautelare accolta in primo grado, ha sottolineato come, dal momento che “non vi è prova alcuna del fatto che l’osservanza della regola procedimentale dell’anonimato – di cui si contesta la violazione – avrebbe determinato un differente esito procedimentale … … anche in applicazione del principio di conservazione ora confermato dall’art. 21-octies, co. 2, l. n. 241/1990… l’illegittimità procedimentale non potrebbe essere sanzionata con l’annullamento”. Sicché “… va conseguentemente accolto l’appello con conseguente reiezione dell’istanza cautelare di primo grado, dovendo essere assicurata la coerenza tra la misura cautelare e l’esito possibile del successivo giudizio di merito”[56].
Come si è già altrove sottolineato[57], l’ordinanza in questione suscita grosse perplessità: le regole procedimentali intese a garantire l’anonimato nei concorsi hanno come scopo quello di assicurare l’imparzialità e la correttezza dell’operato della Commissione di concorso e trovano fondamento diretto nella previsione di cui all’art. 51 della Costituzione. Sicché la loro violazione non puòcertamente integrare un mero vizio formale, superabile ai sensi e per gli effetti della previsione ex art. 21-octies, comma 2, L. 241/90.
Non va perciò sottovalutata la pericolosità del passaggio logico che emerge dalla richiamata ordinanza, che consente al giudice della cautela, oggi,di qualificare e, in prospettiva, domani, al giudice di merito di liquidare la violazione del principio dell’anonimato nei pubblici concorsi come mero vizio procedimentale irrilevante ai fini dell’annullabilità del provvedimento impugnato. E’ infatti necessario domandarsi, se un passaggio logico di questo genere possa essere ritenuto accettabile per un ordinamento giuridico che ancora reputi di meritare l’appellativo di “Stato di diritto”.

3. La previsione ex art. 21-octies e i modelli stranieri di riferimento.
Già si è detto, che la previsione ex art. 21-octies, comma 2, della L. 241/90 ricalca evidentemente, seppur con qualche perfezionamento stilistico,la norma del vecchio § 46 VwVfG[58]. Normache, nella sua versione originaria, avevasuscitato un grosso dibattito nella dottrina tedesca e dato adito ad una serie di discussioni, su quale dovesse esserne l’ambito di applicazione effettivo, alla luce dell’oscurità dell’enunciato normativo, che lasciava troppo ampio spazio all’interpretazione[59]. Sicché, la prima considerazione da fare riguarda, senz’altro, l’inopportuna scelta di inserire nell’impianto della legge n. 241/90 una previsione normativa – in tutto simile a quella del vecchio § 46 VwVfG – che nasce giàcon un handicap di partenza. Le sentenze sino a qui esaminate dimostrano, infatti,chiaramente, come non sia vero che l’ambito di applicazione della previsione generale sulla irrilevanza dei vizi di forma e del procedimento – di cui all’art. 21-octies, comma 2, alinea 1- resta circoscritto alle sole ipotesi di attività amministrativa vincolata[60]: al di là, infatti, della difficoltà oggettiva – più volte evidenziata da chi scrive -di individuare la ricorrenza di questa tipologia di attività amministrativa, resta il fatto che la norma, nella sua estrema laconicità, lascia troppo spazio d’azione all’interprete.
L’assunto che possa esistere la c.d. “einzig richtige Entscheidung” è una evidente mistificazione[61]. E troppo grande è il rischio che la nostra giurisprudenza, nel fare la propria verifica circa l’assenza di alternative rispetto alla decisione in concreto adottata, si stabilizzi suvalutazioni operate sul mero piano fattuale e non, invece, sul piano dellemere alternative di diritto; con l’aggravante che si tratta, comunque, di una valutazione operata sempre ex post.
Più direcente è stato evocato, come possibile modello alternativo di riferimento, quello francese che scaturisce dalla giurisprudenza del Conseil d’Etat[62]. Modello che, tuttavia, non appare affatto calzante a chi scrive.
Come ha sottolineato espressamente attenta dottrina, l’atteggiamento del giudice francese rispetto alle questioni oggetto del nostro esame è “… piuttosto tradizionale: il giudice amministrativo constata l’illegittimità e annulla”[63].
Già ad un sommario esame emerge, infatti, come la presenza di vizi del procedimento conduca praticamente sempre all’annullamento dell’atto amministrativo da parte del giudice amministrativo francese quando il vizio derivi da violazione di legge o di decreto[64]. Diversa può essere, invece, la conclusione di questo giudice, quando la norma violata sia di rango inferiore. Per questa ipotesi la giurisprudenza amministrativa francese ha elaborato un’interessante casistica circa le possibili eccezioni[65]. Rispetto alle quali vi è, comunque, un punto fermo: e, cioè,che vi sarà sempre l’annullamento del provvedimento da parte del giudice ove il vizio procedimentale riguardi una norma intesa a conferire delle garanzie ai destinatari della decisione o nell’ipotesi in cui il vizio sia di natura tale da potere avere avuto un’incidenza sulla decisione[66].

4. L’art. 21-octies e il diritto comunitario.
Nella Carta Europea dei diritti (CED) proclamata solennemente a Nizza nel dicembre 2000[67] è stato sancito espressamente, per la prima volta,nell’art. 41, il diritto ad una buona amministrazione. La norma in questione, confluita ora nella parte II del Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa (art. II-101),rappresenta il punto di sintesi di quella copiosissima giurisprudenza comunitaria che ha individuato una serie di garanzie procedimentali da osservarsi sia dagli organi comunitari, sia alle istituzioni nazionali che agiscano come amministrazione comunitaria indiretta.
Di questa giurisprudenza si fa espresso richiamo nelle spiegazioni sull’art. 41 CED redatte dal Praesidium, che risultano ora incluse nelle “Dichiarazioni relative a disposizioni della Costituzione”[68]. Ivi si legge che “L’articolo 41 è basato sull’esistenza dell’Unione in quanto comunità di diritto, le cui caratteristiche sono state sviluppate dalla giurisprudenza che ha consacrato segnatamente la buona amministrazione come principio generale di diritto”[69].
Le garanzie connesse al diritto ad una buona amministrazione elaborate dalla giurisprudenza comunitaria e trasfuse nell’art. 41 CED sono, per lo più, proprio garanzie di natura procedimentale[70].E, nella prospettiva specifica del diritto amministrativo nazionale,queste garanzie rivestono un’importanza centrale: si passa, infatti, da una visione delle garanzie stesse come principi sul potere, posti in funzione della legittimazione del potere[71], ad una interpretazione delle stesse come veri e propri diritti riconosciuti ai cittadini nei confronti del potere[72].
Vero è che, in linea teorica, le garanzie elaborate dalla giurisprudenza comunitaria e trasfuse nell’art. 41 CED dovrebbero osservarsi con riguardo alle sole fattispecie comunitariamente rilevanti. Ma è tuttavia ben nota, oramai, l’operatività del c.d. effetto di spill over del diritto comunitario: fenomeno, questo, tipico dei principi generali del diritto e, più in generale, di qualunque previsione che sia idonea a creare, ove applicata alle sole fattispecie “a rilevanza comunitaria”, una disparità di trattamento all’interno degli ordinamenti nazionali, in particolare nel rapporto fra cittadini e Pubblica Amministrazione[73].
Sicché, tornando al tema centrale della nostra trattazione, è necessario domandarsi se siano comunitariamente compatibili previsioni come quella di cui all’art. 21-octies, comma 2, L. 241/90, che ha l’effetto di fare venire meno, nel diritto amministrativo nazionale, molte di quelle garanzie procedimentali ora racchiuse nell’art. 41 CED[74]. Questa norma, infatti, sancisce il diritto ad una buona amministrazione come un insieme di garanziedi natura essenzialmente procedimentale nei confronti della Pubblica Amministrazione, che assurgono al rango di veri e propri diritti[75]. Mentrela nostra legge n. 15/2005, di modifica della legge 241/90 sul procedimento amministrativo,depotenzia invece, in modo assai discutibile,le garanzie riconosciute al privato nel contesto del procedimento amministrativo[76], proprio per il tramite di quella previsione dell’art. 21-octies, che ha l’effetto di rendere irrilevanti i vizi del procedimento ai fini dell’annullabilità del provvedimento amministrativo.
A questo proposito risulta poi particolarmente problematica – a parere di chi scrive – la previsione ex art. 21-octies, comma 2, alinea 2, sulla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento. La discrasia con il diritto comunitario è qui, infatti, del tutto evidente: basti pensare che la giurisprudenza comunitaria ha sempre individuato nell’informazione sull’avvio del procedimento il presupposto essenziale per l’esercizio del diritto di essere ascoltati[77].

5. Conclusioni.
L’indagine svolta sulle prime applicazioni giurisprudenziali della norma ex art. 21-octies, comma 2, L. 241/90 conferma tutti i dubbi e le perplessità già più volte espresse su questa previsione.
La norma, così come essa è stata sinora interpretata dalla nostra giurisprudenza amministrativa, appare in contrasto con il combinato disposto dell’ art. 24 Cost. e dei commi 2 e 3 dell’art. 113 Cost.[78]. Non solo, infatti, illegislatore ha fatto venire meno la tutela giurisdizionale “ordinaria” di annullamento prevista dalla Costituzione senza predisporre un’idonea tutela alternativa[79]. Ma i giudici amministrativi hanno sinora negato qualunque forma di tutela, anche risarcitoria, alternativa all’annullamento, che possa fungere da eventuale compensazione per il ricorrente, disponendo altresì, nella totalità dei casi esaminati,la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.
Non basta.La norma in esame contrasta anche con il diritto comunitario[80]. Come si è visto, infatti, le garanzie procedimentali connesse al c.d. diritto ad una buona amministrazione sono state elevate dalla giurisprudenza comunitaria al rango di principi generali del diritto comunitario (e sono state successivamente trasfuse, durante i lavori della prima Convenzione, nella norma ex art. 41 CED[81],ora confluita nell’art. II-101 della Costituzione europea[82]). Con la conseguenza che, ove il giudice amministrativo nazionale rilevi della discrasie fra le nuove previsioni della legge n. 241/90 sull’irrilevanza dei vizi del procedimento e le garanzie procedimentali connesse al diritto ad una buona amministrazione,egli avrà il preciso obbligo di disapplicare, in favore del diritto comunitario, le previsioni dell’art. 21-octies in tutte quelle controversie che riguardino fattispecie comunitariamente rilevanti[83]. In queste ipotesiegli non potrà, cioè, considerare irrilevante ai fini dell’annullamento del provvedimento la violazione diprincipi generali del diritto (e, dopo la ratifica della Costituzione UE – se ratifica vi sarà[84] – di veri e propri diritti costituzionali) di derivazione comunitaria.
Su questo primo punto, dubbi non ce ne sono, né ve ne possono essere. Tanto più che – ove ve ne fosse stato bisogno -è la stessa legge n. 15/2005 ad avere inserito espressamente nell’art. 1 della legge n. 241/90 la precisazione, che l’attività amministrativa è retta anche “dai principi dell’ordinamento comunitario”[85].
Ma vi è di più. Come conseguenza mediata dall’effetto di spill over del diritto comunitario potrebbe aversi, infatti, in prospettiva, una vera e proprio riespansione, anche al di là delle fattispecie comunitariamente rilevanti, di quelle garanzie procedimentali che la legge n. 241/90 aveva inteso riconoscere, nel modo più ampio possibile,ai cittadini nei loro rapporti con la Pubblica Amministrazione. La riforma operata dalla legge n. 15/2005 ha invece, indubbiamente, relativizzato queste garanzie[86]. Né essa è stata in grado di arginare quella tendenza giurisprudenziale ad erodere le garanzie procedimentali[87] anche ben oltre quanto ora espressamente previsto dall’art. 21-octies, comma 2: come dimostrano, in modo a mio avviso inequivocabile, le pronunzie giurisprudenziali sull’art. 21-octies sin qui esaminate, la cuicosì consistente quantità, a soli quattro mesi dall’entrata in vigore della norma, è indice di una pericolosa corsa dei nostri giudici amministrativi, per lo più in una direzione che chi scrive non condivide, né comprende[88].

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[1] Mi riferisco, a titolo di esempio, alle esternazioni in tal senso di M. A. Sandulli, A. Travi e F.G. Scoca al convegno organizzato presso l’Università Bocconi il 25 maggio 2005, su “Riforma della l. 241/1990 e processo amministrativo: una riflessione a più voci”. Nonchè alle riflessioni di G. Greco e G. Corso al convegno di Parma del 9-10 giugno 2005, su “Le innovazioni della disciplina generale dell’azione amministrativa Una prima lettura della legge 11 febbraio 2005, n. 15” . E, di nuovo, alle considerazioni di A. Travi al convegno di Pescara del 24 giugno 2005, su “Statuto dell’azione amministrativa e regimi di invalidità: linee evolutive generali e tradizioni settoriali”.
[2] A questo proposito si veda, in particolare, quanto osservato dai giudici dell’ad. plen. del Consiglio di Stato nella sent. 15.09.1999, n. 14, in Giornale dir. amm., 2000, p. 162 ss. Su questa sent. si veda anche il commento di R. Caranta, Il principio del giusto procedimento si afferma, ma non senza incertezze, in materia di espropriazione ed occupazione d’urgenza, p. 62 ss.
[3] Come è possibile verificare attraverso un esame della giurisprudenza, che si può facilmente reperire sul sito curato dal segretariato generale della giustizia amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it
[4] Fra le tante, espressamente in tal senso TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 789/05, in www.giustizia-amministrativa.it, ove si legge che l’art. 21-octies è “…applicabile ratione temporis alla luce della sua asserita natura di norma processuale”. Così anche TAR Campania, Salerno, sez. II, sent. n. 849/05, ibidem. In questo senso si veda G. Grasso, Spunti di riflessione sull’art. 21-octies, 2° comma l. n. 241/90, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2005, p. 1. Così anche F. Cintioli, che nel suo intervento al convegno di Milano/Bocconi dello scorso 25 maggio ha affermato come appare chiara la natura processuale della norma in questione.
[5] Così osservava, ad es., A. Police, nel suo intervento al convegno di Pescara del 24 giugno 2005 cit. nota n. 1. V. tuttavia G. Grasso, Spunti di riflessione sull’art. 21-octies, 2° comma l. n. 241/90 cit., p. 1.
[6] Su questa specifica questione si vedano le osservazioni di E. Fazzalari, Efficacia della legge processuale nel tempo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1989, p. 890 ss.; B. Capponi, L’applicazione nel tempo del diritto processuale civile, ivi, 1994, p. 437 ss.
[7] La traduzione è di chi scrive. In argomento si rinvia, per tutti, alle osservazioni di H.J. Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz – Kommentar, Colonia, 2000, 7^ ediz., § 80; § 45, cpv. 46 e § 46, cpv. 44.
[8] Sicché è rimasto per ora disatteso anche l’auspicio ad un uso ragionevole da parte del giudice del potere di condanna alle spese espresso da F. Fracchia/ M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve cit., p. 30.
[9] Così, ad es., TAR Sardegna, sez. II, sent. n. 483/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[10] La sottolineatura è di chi scrive.
[11] Così TAR Campania, Napoli, Sez. II, sent. n. 5226/2005, in www.giustizia-amministrativa.it. Si vedano anche le sentenze, dello stesso Collegio, n. 6541/05, n. 6542/05 e n. 5223/05, ibidem. In questo stesso senso si veda, poi, anche l’interessante pronunzia del TAR Puglia, Bari che – assai correttamente – ha sottolineato come l’art. 21-octies, comma 2, alinea 2, L. 241/90 “… esige la dimostrazione che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, ponendo il relativo onere probatorio a carico dell’amministrazione”, poiché ci si trova di fronte, evidentemente, ad “… un giudizio ipotetico controfattuale il cui ontologico margine di fallibilità deve essere colmato dall’allegazione di fatti ed elementi tali, alla luce di regole generali, da apparire al giudice insuperabili nella prospettiva del contraddittorio virtuale”. Così TAR Puglia, Bari, sez. III, sent. n. 1332/05, in www.giustizia-amministrativa.it. Senza alcuna pretesa di completezza, data la mole di sentenze che già sono state pronunciate su questo punto, analoghe affermazioni – relative al mancato assolvimento, da parte dell’Amministrazione, dell’onere probatorio che le impone l’art. 21-octies, comma 2, alinea 2 -sono poi contenute anche nelle sentenze del TAR Liguria, Genova, sezione I, n. 392/05 e n. 676/05; del TAR Emilia Romagna, Parma, n. 247/05, n. 300/05 e n. 301/05; del TAR Lazio, Latina, n. 534/05; del TAR Lombardia, Milano, sez. III, n. 1158/05 e n. 1180/05 e del TAR Molise, Campobasso, n. 447/05, tutte reperibili in www.giustizia-amministrativa.it.
[12] TAR Puglia, Lecce, sez. II, sent. n. 2913/05, in www.giustizia-amministrativa.it. Nello stesso senso si veda TAR Campania, Salerno, sez. II, sent. n. 849/05, ibidem, che afferma che la mancata comunicazione d’avvio del procedimento non può condurre all’annullamento del provvedimento impugnato “… dovendosi ritenere dimostrato, da parte dell’amministrazione, alla luce di quanto sin qui argomentato, che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
[13] Così Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 3124/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[14] Così TAR Sardegna, sez. II, sent. n. 1386/05, in www.giustizia-amministrativa.it. Nello stesso senso di vedano le sentenze, del medesimo Collegio, n. 1268/05, n. 1269/05 e n. 1272/05, ibidem.
[15] A questo proposito si rinvia a D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., in particolare p. 209 ss. e p. 251 s., nonché, più di recente, a Id., Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della legge n. 241/90 cit., p. 8 ss. In questo stesso senso si è espresso più di recente, con riferimento all’alinea 2 del comma 2 art. 21-octies, anche V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della L. n.. 251/90 – V parte, in www.giustamm.it, p. 12 (par. 15).
[16] Fra i tanti si vedano, in particolare, i contributi pubblicati sul Dossier dell’Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo, Osservazioni sul d.d.l. A.S.. n. 4860, inviato alla Commissione Affari costituzionali del Senato, in Bollettino dell’AIPDA, 2000/12, p. 1 ss., nonchè M.A. Sandulli, La comunicazione di avvio del procedimento tra forma e sostanza, in Foro amm./TAR, 2004, p. 1603 s.; Id., La riforma della legge sul procedimento amministrativo tra novità vere ed apparenti, Editoriale, in www.federalismi.it., 2005/4, p. 1 ss. Più di recente si vedano, poi, i numerosi contributi pubblicati nello “Speciale sulla riforma della L. 241/90” della versione on line della Rivista Giustizia amministrativa (www.giustamm.it). In particolare si vedano i contributi di F. Satta, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità; E. Follieri, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte costituzionale 6.7.2004, n. 204 e dell’art. 21-octies della L. 7.8.1990, n. 241; F. Fracchia/ M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve. Si vedano, infine, ancora, i lavori di chi scrive cit. alla nota precedente e dottrina ivi richiamata.
[17] Tar Veneto, sez. II, sent. n. 935/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[18] Così, espressamente, TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 789/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[19] Così TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, sent. n. 765/05, in www.giustizia-amministrativa.it, che recepisce, come espressamente riferito nella sent., il precedente orientamento della giurisprudenza del Cons. di Stato, sez. V, sent. n. 1095/03 e sez. VI, sent. n. 1325/02 “trasfuso nell’ordinamento positivo con l’art. 21-octies della legge n. 241/90, così come introdotto dalla legge n. 15 del 2005”.
[20] E che chi scrive ha già altrove espresso. Cfr. D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., p. 93 ss., nonchè già Id., Le norme di disciplina dei c.d. “vizi formali” del provvedimento contenute nel d.d.l. n. AS-1281, di modifica della legge 241/90: spunti critici, in Foro amm.vo/TAR, 2003/5, p. 1813 ss. (1818 ss.).
[21] In questo senso si veda la recente sent. del TAR Puglia, Lecce, n. 3246/2005, dove si applica la previsione ex art. 21-octies, comma 2, alinea 1 ad un caso in cui è contestato proprio l’accertamento dei fatti compiuto dall’Amministrazione.
[22] In questo senso non desta, ad esempio, particolari perplessità la sent. del TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 5674/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[23] Così TAR Sicilia, Palermo, sez. II, sent. n. 941/05, in www.giustizia-amministrativa.it. La sottolineatura è di chi scrive.
[24] Art. 21-octies, comma 2, alinea 2 :”Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
[25] Cfr. D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., p. 179 ss., cui si rinvia anche per i relativi riferimenti giurisprudenziali.
[26] Così TAR Campania, Salerno, sez. prima, sent. n. 671/05, in www.giustizia-amministrativa.it. Nello stesso senso TAR Emilia Romagna, Parma, sent. n. 291/05, ibidem; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, sent. n. 386/05, ibidem; TAR Piemonte, sez. II, sent. n. 1649/05, ibidem; TAR Lazio, Roma, sez. I-ter, sent. n. 4269/05, ibidem. Si veda anche TAR Campania, Napoli, sez. IV, sent. n. 7114/05, ibidem.
[27] Così, in particolare, TAR Lazio, Roma, sez. I-ter, sent. n. 4269/05 cit. Nello stesso senso Piemonte, sez. II, sent. n. 1649/05 cit., ove si afferma che i ricorrenti “… non avrebbero potuto dare nessun particolare apporto procedimentale, anche se avessero ricevuto la comunicazione di avvio”.
[28] TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, ordinanza n. 1541/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[29] Così, fra le tante,Cons. Stato, sez. IV, sentenza 25.03.1996, n. 368, in Cons. Stato, 1996, I, p. 398; Cons. Stato, sez. V, sentenza 14.11.1996, n. 1364, ibidem, p. 1729 ss.; Cons. Stato, sez. IV, sentenza 14.04.1997, in in Foro amm., 1997, p. 1090 ss.; Cons. Stato, sez. V, sentenza 09.10.1997, n. 1131, ivi., 1997, p. 2724 ss. In argomento si rinvia a R. Caranta, in Caranta, Ferraris, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 2000, p. 92 ss.
[30] Così Cons. Stato, sez. V, ordinanza n. 1419/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[31] Così TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, sent. n. 5567/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[32] Il Prof. F.G. Scoca, nella sua relazione di sintesi al Convegno su “Riforma della L. 241/90 e processo amministrativo: una riflessione a più voci”, svoltosi mercoledì 25 maggio 2005 presso l’Università Bocconi di Milano, cit. alla nota n. 1, aveva sottolineato come già in molti hanno detto, che la motivazione, lungi dall’essere un mero requisito di forma del provvedimento, potrebbe invece venire considerata quale elemento essenziale dello stesso. Così ha affermato anche M.A. Sandulli nella sua relazione introduttiva, nonché A. Police nel suo intervento. Nello stesso senso si è espresso anche G. Corso nel suo intervento al convegno di Parma del 9-10 giugno 2005 cit. alla nota n. 1.
[33] Così TAR Abruzzo, Pescara, sent. n. 185/05, in www.giustizia-amministrativa.it. e, più di recente, Id., sent. n. 394/05, ibidem. V. anche TAR Veneto, sez. II, sent. n. 935/02, ibidem; Id., sent. n. 2020/05, ibidem.
[34] Così la sent. capostipite del TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 760/05, in www.giustizia-amministrativa.it. Nello stesso senso si vedano le sentenze, tutte del medesimo collegio: n. 765/05; n. 766/05; n. 767/05; n. 768/05; n. 769/05; n. 770/05; n. 771/05 e n. 772/05; n. 774/05, ibidem. Sul punto si veda altresì il commento del magistrato delTAR in questione G. Grasso, Spunti di riflessione sull’art. 21-octies, 2° comma l. n. 241/90 cit., p. 2, che parla espressamente di possibilità dell’Amministrazione di “… di fatto, integrare l’attività amministrativa, esercitando un’attività di convalida in jure che evidentemente non può più ritenersi preclusa”. Nonchè G. Montedoro, Potere amministrativo, sindacato del giudice e difetto di motivazione, in www.giustamm.it. Sul punto si vedano, per tutti, le vigorose critiche di M.A. Sandulli, nella sua relazione introduttiva al Convegno su “Riforma della L. 241/90 e processo amministrativo: una riflessione a più voci” cit. alla nota n. 1, ora reperibile in www.giust.amm.it., par. 5.
[35] Osserva il Collegio che “… il tradizionale principio del cd. divieto di motivazione postuma … era stato già scalfito da un recente orientamento giurisprudenziale, seguito anche da questa sez. ( n. 1722 dell’8 luglio 2004). Si è infatti già osservato che una volta ammesso, in termini generali con la l. 21 luglio 2000 n. 205, che anche dall’esercizio dell’attività provvedimentale della p.a. possono scaturire illeciti risarcibili ai sensi dell’art. 2043 c.c., si impone un ripensamento dell’assunto della immodificabilità della motivazione, comprensivo, più in generale, del divieto di interventi di sanatoria in pendenza di giudizio, al fine di consentire all’amministrazione di esercitare un ampio jus poenitendi in autotutela, in applicazione del principio della parità tra le parti del processo. Peraltro la citata l. n. 205 (modificando l’art. 21 l. 6 dicembre 1971 n. 1034), con la previsione dei “motivi aggiunti”, comporta che l’adozione di un ulteriore provvedimento inteso ad emendare un vizio dell’atto, oggetto del gravame, non pone più fine automaticamente al relativo giudizio (oggi strutturato come giudizio sul rapporto), ma abilita l’interessato ad integrare la sua originaria impugnativa”. Così TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 760/05 cit.
[36] In tema di integrazione del provvedimento in corso di giudizio la giurisprudenza era consolidata nel senso di ritenere illegittima un’integrazione della motivazione in corso di giudizio, specie se ad opera dell’Avvocatura dello Stato o del difensore di altra Amministrazione. Aperture giurisprudenziali si erano invece registrate con riguardo alla possibilità che fosse la stessa Amministrazione che aveva emanato il provvedimento ad integrarne la motivazione in corso di giudizio: v. in particolare TAR Veneto, sez. I, sent. 10 giugno 1987, n. 648, in Dir. proc. amm., 1989, p. 469 ss.; Cons. giust. amm. reg. sic., sent. 20 aprile 1993, n. 149, ivi, 1993, p. 507 ss. In argomento si rinvia peraltro a D.U. Galetta, Recenti novità in tema di illegittimità del provvedimento amministrativo affetto da c.d. vizi formali (riflessioni in margine alla sentenza del TAR Lazio, n. 398/2002), in Foro amm.vo/TAR, 2002/2,p. 512 ss. e dottrina ivi cit.
[37] Trattasi dell’art. 21, comma 1, della L. n. 1034/71, come modificato dall’art. 1 della L. 205/2000, su cui si rinvia, per tutti, aM. Ramajoli, L’impugnazione dei provvedimenti sopravvenuti nel corso del giudizio e connessi con quello già impugnato, in Nuove leggi civ. comm., 3-4/2001, p. 567 ss.
[38] Per il che mi sia consentito di rinviare alle riflessioni già svolte in D.U. Galetta, Recenti novità in tema di illegittimità del provvedimento amministrativo affetto da c.d. vizi formali cit.
[39] Il comma 1 del § 45 menziona espressamente cinque ipotesi di vizio sanabile. Detta elencazione non ha però natura esaustiva e non esclude, perciò, la possibilità di sanare altri vizi di forma o del procedimento che abbiano le medesime caratteristiche di “ininfluenza”. Sul punto si rinvia, per tutti a Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz – Kommentar cit., § 45, in particolare cpv. 151 ss. Si veda anche D.U. Galetta, Il procedimento amministrativo in Germania, fra previsioni in tema di partecipazione dei soggetti coinvolti e misure di accelerazione della sequenza procedimentale, in M. A. Sandulli (a cura di), Il procedimento amministrativo fra semplificazione e partecipazione. Modelli europei a confronto. Milano, 2000, p. 74 ss., nonchè Id, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., p. 27 ss.
[40] Come già si era peraltro osservato, con riguardo alle norme del d.d.l., in D.U. Galetta, Recenti novità in tema di illegittimità del provvedimento amministrativo affetto da c.d. vizi formali cit., p. 522.
[41] Sulla nullità e le sue caratteristiche si rinvia, peraltro,al recente studio monografico di M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano, 2004.
[42] TAR Sardegna, sez. II, sentenze n. 1386/05, n. 1268/05, n. 1269/05 e n. 1272/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[43] Così TAR Sardegna, sez. II, sent. n. 1386/05, in www.giustizia-amministrativa.it. Nello stesso senso v. anche le altre sentenze già cit. alla nota precedente. La sottolineatura è di chi scrive.
[44] L’espressione è di G. Grasso, Spunti di riflessione sull’art. 21-octies, 2° comma l. n. 241/90 cit, p. 1. V. a questo proposito, in particolare, le note critiche di F. Fracchia/ M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve cit., par. 8.
[45] Secondo il TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 760/05 cit., la previsione ex art. 21-octies, comma 2, “… limita la potestà caducatoria del giudice amministrativo”.
[46] Sul punto si vedano, da ultimo, le riflessioni critiche di F. Fracchia/ M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve cit., par. 9., nonché le considerazioni già svolte da chi scrive in D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., in particolare p. 209 ss. e , per ulteriori approfondimenti, la dottrina ivi richiamata.
[47] Su questo punto v. E. Follieri, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte costituzionale 6.7.2004 n. 204 e dell’art. 21-octies della L. 7.8.1990 n. 241 cit., par. 5, che parla di un sindacato del giudice che “assume carattere virtuale”.
[48] Cfr. D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., in particolare p. 127 ss., 236 ss.
[49] Così. ad es. TAR Abruzzo, Pescara, sent. n. 394/05, in www.giustizia-amministrativa.it. In questo senso si era espresso chiaramente anche F. Cintioli nel suo intervento al Convegno presso l’Università Bocconi su “Riforma della L. 241/90 e processo amministrativo: una riflessione a più voci” cit.
[50] Così TAR Sardegna, sez. I, sent. n. 1170/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[51] Osservava ad esempio F.G. Scoca, nella sua relazione di sintesi al convegno presso l’Università Bocconi cit., che con l’art. 21- octies non vi sarebbe stato alcun passaggio da un giudizio sulla legittimità ad un giudizio sulla spettanza, bensì l’introduzione di una vera e propria questione pregiudiziale di merito che ha valore generale. E che, se risolta in senso positivo per l’Amministrazione, impedisce qulasiasi esame del ricorso, quali che siano i motivi.
[52] Cfr. D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., in particolare p. 118 ss.; nonché già in Id., Le norme di disciplina dei c.d. “vizi formali” del provvedimento contenute nel d.d.l. n. AS-1281, di modifica della legge 241/90: spunti critici cit., p. 1813 ss.
[53] Così TAR Sardegna, sez. I, sent. n. 1170/05 cit. A questo proposito si ricordano le riflessioni di G. Corso al convegno di Parma del 9-10 giugno 2005 cit. alla nota n. 1, che ha sottolineato, come vi sia una evidente tendenza dei giudici amministrativi ad estendere anche agli atti discrezionali la previsione dell’art. 21-octies, comma 1, L. n. 241/90.
[54] Così TAR Sardegna, sez. I, sent. n. 1435/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[55] Così TAR Campania, Napoli, sez. VI, ordinanza n. 502/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[56] Cons. Stato, sez. VI, ordinanza n. 1950/05, in www.giustizia-amministrativa.it e in Giust. civ., 2005/7-8, p. 265, con nota di chi scrive.
[57] Più diffusamente sul punto si rinvia, infatti, a D.U. Galetta, La violazione del principio dell’anonimato nei pubblici concorsi come illegittimità procedimentale che non può essere sanzionata con l’annullamento: verso “l’irrilevanza” dello Stato di diritto?, in Giust. civ., 2005/7-8, p. 265 ss.
[58] Che recitava: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, quando il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Per un approfondimento su questa previsione e le questioni connesse si rinvia a D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., p. 39 ss.
[59] In questo stesso senso si vedano le preoccupazioni espresse da M.A. Sandulli, La riforma della legge sul procedimento amministrativo tra novità vere ed apparenti , p. 7 e da F. Fracchia/ M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in particolare p. 47 .
[60] Cfr., in particolare, le sentenze richiamate al precedente par. 2.7.
[61] J. Meyer, Die Kodifikation des Verwaltungsverfahrens und die Sanktion für Verfahrensfehler, in Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, 1986, p. 513 ss. (521), si esprime in termini particolarmente aspri parlando, a tale riguardo, di „fromme Lebenslüge der Verwaltungsgerichtbarkeit“.
[62] Così V. Cerulli Irelli nel suo intervento al convegno di Parma dello scorso 9-10 giugno 2005 cit. alla nota n. 1.
[63] Così J. M. Woehrling, Il giudice amministrativo francese e la regolarizzazione degli atti amministrativi viziati da illegittimità, in Parisio (a cura di), Vizi formali, procedimento e processo, Milano, 2004, p. 41 ss. (42).
[64] Così J.M. Woehrling, Un aspect méconnu de la gestion administrative: la régularisation des procédures et décisions illégales, in Revue français d’administration publique, 2004, p. 533 ss. (537).
[65] A tale proposito v., per tutti, ladettagliata casistica illustrata da R. Chapus, Droit administratif général, vol. 1, Paris, 2001, p. 1030 ss. Una utile sintesi in lingua italiana si trova, tuttavia, anche in J. M. Woehrling, Il giudice amministrativo francese e la regolarizzazione degli atti amministrativi viziati da illegittimità cit., p. 45 ss.
[66] Sono definite, infatti,come “formalités substantielles”,quelle sancite da norme che abbiamo come finalità quella di garantire diritti o interessi degli amministrati o di fornire chiarimenti alla P.A. In argomento si rinvia alle osservazioni diR. Chapus, Droit administratif général, cit., p. 1032 ss. Nello stesso senso v. anche J. M. Woehrling, Un aspect méconnu de la gestion administrative: la régularisation des procédures et décisions illégales cit., p. 537 e Id., Il giudice amministrativo francese e la regolarizzazione degli atti amministrativi viziati da illegittimità cit., p. 45.
[67] Carta Europea dei diritti, in GUCE, Nr. C 364 del 18.12.2000, p. 1 ss. e sul Web all’indirizzo www.europarl.eu.int/charter/pdf/text_it.pdf.
[68] Trattasi della note contenute nell’Atto finale allegato al Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, parte A, Dichiarazioni relative a disposizioni della Costituzione, pp. 446 ss.
[69] La sottolineatura é di chi scrive. Sulle caratteristiche dei principi generali si rinvia, per tutti, a R. Bifulco, in Bifulco/Cartabia/Celotto, L’Europa dei diritti cit., p. 286 s.
[70] Recita l’art. 41 CED, nella versione di cui all’art. II-101 Cost. EU, che: “1. Ogni persona ha diritto a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni, organi e organismi dell’Unione. 2. Tale diritto comprende in particolare: a) il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio; b) il diritto di ogni persona di accedere al fascicolo che la riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale;c) l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni…. omissis…”. A questo proposito si rinvia al recente saggio di chi scrive: D.U. Galetta, Il diritto ad una buona amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della Pubblica Amministrazione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2005/3-4, p. 797 ss. e dottrina e giurisprudenza ivi richiamate.
[71] A questo proposito si rinvia, per tutti, a A. Andreani, Il principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione, Padova, 1979, passim. Paradigmatica, a questo riguardo, l’affermazione del TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 671/05 che, nell’invocare la norma ex art. 21-octies, comma 2, L. n. 241/90, fa altresì riferimento alla circostanza che“… il giusto procedimento, alla cui realizzazione tende la regola racchiusa nello scrigno dell’art. 7 l. n. 241/90: – non è un principio costituzionale; – è un criterio di orientamento per il legislatore e per l’interprete” (punto 6.a.3). V. tuttavia le riflessioni di M.A. Sandulli, La comunicazione di avvio del procedimento tra forma e sostanza cit., p. 1596, che sottolinea come “…il principio del giusto procedimento, pur se non trova diretta garanzia costituzionale, costituisce importantissimo corollario del principio di buona amministrazione”. In questo stesso senso v. anche D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche. Un’introduzione, Bologna, 2000, p. 293.
[72] V. C. Marzuoli, Carta europea dei diritti fondamentali, “amministrazione” e soggetti di diritto: dai principi sul potere ai diritti dei soggetti, in Vettori, Carta europea e diritti dei privati, Padova, 2002, p. 255 ss. (265 s.) ; A. Zito, Il “diritto ad una buona amministrazione” nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e nell’ordinamento interno, in questa Rivista , 2002, p. 433 ss. ;M.A. Sandulli, Buona amministrazione e Costituzione europea, in Celotto (a cura di), Il processo costituente europeo, Torino, 2005. Si veda poi anche la prospettiva del giurista francese,illustrata da M. Mankou, Du principe de bonne administration au droit à la bonne administration : contribution à une problématique de la bonne administration en droit communautaire, in Cahiers de l’IREDE, 2002/2, p. 5 ss.
[73] A questo proposito si rinvia, per tutti, a D.U. Galetta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998, p. 223 ss.
[74] Sull’importanza delle garanzie procedimentali nel diritto comunitario si vedano anche le interessanti osservazioni di M.A. Sandulli, La comunicazione di avvio del procedimento tra forma e sostanza cit., p. 1596 s.
[75] Cfr. G. Braibant, La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (témoignages et commentaires de), Paris, 2001, p. 217.
[76] In questo senso si è espressa già, in modo molto critico, M.A. Sandulli, La comunicazione di avvio del procedimento tra forma e sostanza, in Foro amm./TAR, 2004, p. 1595 ss. (1596).
[77] Poiché – come osservava la Corte nella famosa sent. Technische Universität München (Corte giust., sent. 21.11.1991, in causa C-269/90, in Raccolta, 1991, p. I-5469 ss., punto 14 della motivazione) – “… è di fondamentale importanza il rispetto nei procedimenti amministrativi delle garanzie offerte dall’ordinamento giuridico comunitario. Fra queste garanzie si annoverano in particolare l’obbligo dell’istituzione competente di esaminare in modo accurato e imparziale tutti gli elementi rilevanti della fattispecie, il diritto dell’ interessato a far conoscere il proprio punto di vista e il diritto ad una decisione sufficientemente motivata”; il che vale certamente “Tanto più nei casi in cui le istituzioni comunitarie dispongano di un … potere discrezionale”. Ma, certamente, l’ambito di applicazione delle suddette garanzie non si riduce solo a queste ipotesi. Cfr. in particolare M. Lais, Das Recht auf eine gute Verwaltung unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, in Zeitschrift für Europarechtliche Studien, 2002/3 (http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek), p. 12. In questo senso mi pare del tutto fuorviante l’affermazione di V. Rapelli , In margine alla sentenza max.mobil Telekkomunikation Service: il diritto all’esame diligente delle denunce, in Riv, it. dir. pubbl. com., 2003, p. 235 ss. (251), che richiama peraltro (alla nota n. 49) una giurisprudenza che si riferisce ad ipotesi ben diverse da quelle di vizi del procedimento afferenti alla c.d. fase partecipativa. A questo proposito, infatti, l’atteggiamento della Corte di giustizia è di grande rigore, come già ho cercato di dimostrare in D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., p. 53 ss.
[78] Come argomentato da chi scrive già in D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento, Milano, 2003, p. 209 ss. e, da ultimo, in Id., Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della legge n. 241/90, in Giustizia amministrativa (www.giustamm.it), 2005/2, p. 1 ss. (par. 5.), cui perciò si rinvia. In questo senso si è espresso, più di recente, anche da E. Follieri, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte costituzionale 6.7.2004 n. 204 e dell’art. 21-octies della L. 7.8.1990 n. 241, ibidem, par. 2.
[79] Come espressamente richiesto, invece, dalla Corte Costituzionale nelle sue pronunzie in argomento. Amplius sulla questione in D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., p. 209 ss. Sui vantaggi concreti che può trarre il privato dalla tutela d’annullamento tipica dell’interesse legittimo si veda, da ultimo, E. Follieri, op.e loc. cit. alla nota precedente.
[80] E, secondo F. Fracchia/ M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve cit., par. 15, anche con il diritto internazionale.
[81] Cui il giudice comunitario ha peraltro fatto già espresso riferimento nella fondamentale sent. del Trib. di primo grado, 30.01.2002, in causa T-54/99, max.mobil Telekommunikation Service GmbH c. Commissione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1993, p. 219 ss., punto 48 della motivazione (p. 227 s.)
[82] A questo proposito si vedano le interessanti riflessioni di M.A. Sandulli, La riforma della legge sul procedimento amministrativo tra novità vere ed apparenti cit., p. 4 ss. e Id. , Buona amministrazione e Costituzione europea cit., passim.
[83] Questo meccanismo è ormai ben noto agli studiosi del diritto amministrativo comunitario. Per una descrizione e i relativi riferimenti giurisprudenziali si rinvia, per tutti, a M.P. Chiti, Diritto amministrativo europeo, Milano, 2004, p. 91 ss.
[84] A questo proposito si rinvia al recente saggio di J. Ziller, La ratification des traités européens après des référendums négatifs: que nous disent les précédents danois et irlandais, in Riv. it. dir. pubb. com., 2005/2.
[85] Con riferimento a questo specifico rinvio espresso del legislatore della L. 15 ai principi generali del diritto comunitario A. Massera, nella sua relazione al convegno di Parma del 9-10 giugno 2005 cit. alla nota n. 1, osservava che la conseguenza è che ora tutta la materia amministrativa è soggetta ai principi generali del diritto amministrativo comunitario. In argomento si vedano anche le osservazioni di F. Caringella, La riforma del procedimento amministrativo, in Urban. e appalti, 2005/4, p. 377 ss. Occorre tuttavia rilevare, che questi principi sono già stati richiamati, ben più autorevolmente, dal nostro legislatore costituzionale, che con l’art. 3 della legge di revisione costituzionale, approvata dal Parlamento italiano nel marzo 2001, ha introdotto una modifica all’originaria previsione dell’art. 117 Cost. (comma 1, cpv. 1), ai sensi della quale “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”. A tale proposito mi sia consentito di rinviare a D.U. Galetta, La previsione di cui all’articolo 3, comma 1, cpv. 1,della legge di revisione del titolo V della costituzione come definitivo superamento della teoria dualista degli ordinamenti, in AA.VV, Problemi del federalismo, Incontri di studio,Milano, 2001, pp. 293 ss.
[86] A tale proposito si vedano le osservazioni di E. Follieri, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte costituzionale 6.7.2004, n. 204 e dell’art. 21-octies della L. 7.8.1990, n. 241 cit., parr. 3 e 4. Nonché le condivisibilissime considerazioni di F. Fracchia/ M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve cit., p. 31, che sottolineano come il rischio sia che “…si avranno decisioni amministrative condizionate dalla valutazione di un possibile margine di recupero dell’invalidità, piuttosto che dalla esclusiva preoccupazione di operare in piena aderenza al paradigma normativo”.
[87] Di questa giurisprudenza dà conto, da ultimo, V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della L. n.. 251/90 – V parte cit., che sottolinea come “La norma in commento recepisce tutta questa casistica giurisprudenziale e la fa propria dando ad essa statuto legislativo”.
[88] Si ricordano, a questo proposito, le esortazioni rivolte – in occasione del suo intervento milanese al Dottorato di ricerca in diritto costituzionale dal titolo « La giustizia amministrativa nella rilettura della Costituzione da parte della giurisprudenza costituzionale » del 12 aprile 2005 – dal Presidente A. De Roberto ai colleghi giudici amministrativi, a fare un uso il più possibile prudente della norma sull’irrilevanza dei vizi di forma e del procedimento.

(pubblicato il 12.9.2006)

Note

L'articolo L’art. 21-<i>octies</i> della novellata legge sul procedimento amministrativo nelle prime applicazioni giurisprudenziali: un’interpretazione riduttiva delle garanzie procedimentali contraria alla Costituzione e al diritto comunitario proviene da Giustamm.

Premessa. 1. La riammissione in servizio del militare: ragioni etiche e giuridiche secondo la Corte Costituzionale. 2. Critica e considerazioni.

PREMESSA

Un tenente dell’esercito si congedava a domanda e successivamente faceva richiesta di riammissione in servizio. La PA militare respingeva la richiesta sul presupposto che nessuna norma prevede la riammissione in servizio del personale militare congedatosi, come invece è previsto per una certa categoria di personale civile ai sensi dell’art. 132 del TU n. 3/1957.
L’ex appartenente alle FF.AA. impugnava il provvedimento di diniego dinanzi al TAR Lazio, che, con ordinanza del 12 maggio 2004, sollevava eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 43, secondo comma, della legge 10 aprile 1954, n. 113 (Stato degli ufficiali dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica), sul ricorso proposto da un ex tenente dell’Esercito contro il Ministero della difesa, iscritta al n. 703 del registro ordinanze 2004 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 36, 1ª serie speciale, dell’anno 2004, “nella parte in cui non prevede che l’Amministrazione della Difesa possa riassumere in servizio l’ufficiale cessato a domanda dal servizio permanente effettivo e collocato in congedo”.

1. LA RIAMMISSIONE IN SERVIZIO DEL MILITARE: RAGIONI ETICHE E GIURIDICHE SECONDO LA CORTE COSTITUZIONALE

Il TAR Lazio ha impostato la sua istanza di incostituzionalità tutta su aspetti di “ragionevolezza” della legge n. 113/54 e di “buon andamento” dell’azione amministrativa, considerando che per la Guardia di Finanza (art. 68 dlvo n. 199/98 e art. 39 del dlvo n. 69/01) e per l’Arma dei Carabinieri (art. 8 del dlvo n. 198/95) è espressamente prevista la riammissione in servizio. Più esattamente, secondo il remittente, se da un lato non è ragionevole che esistano aree di disparità di trattamento fra le stesse FF.AA., dall’altro il divieto di riammissione cozzerebbe con una buona azione dell’amministrazione, che si vedrebbe orbata della possibilità di riprendere in servizio un soggetto su cui essa ha avuto modo di investire molto.
Sempre secondo il remittente, altre norme dimostrerebbero l’irrazionalità del divieto di riammissione. Con il decreto-legge n. 66 del 16 marzo 2004, in particolare, è stata data attuazione alla previsione contenuta nella legge finanziaria per il 2004 con la quale viene sancito e disciplinato il reintegro in servizio, nella funzione o nell’impiego, del pubblico dipendente prosciolto in sede penale.
La norma originaria è stata parzialmente modificata dall’intervento normativo d’urgenza con la previsione di un diritto soggettivo al reintegro limitatamente ai casi di proscioglimento con formula piena (il fatto non sussiste o l’imputato non lo ha commesso) e corrispondenti ipotesi di archiviazione durante le indagini preliminari, avvenuti entro i cinque anni precedenti l’entrata in vigore del provvedimento. In ogni altro caso di proscioglimento o di archiviazione, è facoltà dell’Amministrazione decidere caso per caso, su domanda dell’interessato, purché non risultino elementi di responsabilità disciplinare o contabile; il reintegro è limitato, comunque, al periodo di sospensione dal servizio.
Di contro, il ragionamento della Corte è piuttosto lineare e segue fondamentalmente le ragioni addotte dalla difesa erariale. L’assenza di una disciplina non starebbe in una lacuna legislativa ingiustificata alla luce della disciplina prevista per il pubblico impiego civile, privatizzato e in regime di diritto pubblico. Essa va rintracciata nel fatto che l’adesione allo status di militare comporta una vera e propria scelta di vita, come indirettamente dimostrerebbe la normativa vigente. Gli artt. 1, rispettivamente, della legge 331/00 e del dlvo n. 464/97 e s.m.i. impongono allo strumento militare non solo di adempiere al compito prioritario della difesa dello Stato, ma anche realizzare la pace e la sicurezza mediante la partecipazione a missioni anche multinazionali. Dunque, “alla base della scelta di intraprendere la carriera militare vi sarebbero ancora particolari motivazioni ideali”.
A conforto di tale tesi, si adduce anche il particolare status dell’ufficiale in servizio permanente per il quale il legislatore prevede particolari forme di selezione attitudinale, di formazione e di addestramento in connessione con i compiti propri delle FF.AA.
Infine, sul piano giuridico, si ritiene che il silenzio serbato dal Legislatore e, contestualmente, l’espressa previsione per il personale civile privatizzato (CCNL) ed in regime di diritto pubblico (art. 132 del TU n. 3/57) dimostrano l’indiretto divieto di riammettere in servizio il militare.

2. CRITICA E CONSIDERAZIONI

Non centrano il segno le considerazioni del TAR, che ha preso in esame soltanto la ragionevolezza della scelta del legislatore senza spostare l’accento sulla (eventuale) contraddittorietà di provvedimenti amministrativi di riammissione. Che la ragionevolezza di essa sia insindacabile è risposta ineccepibile.
Inoltre sembra improprio aver impostato la problematica dal punto di vista di un generale divieto di riammissione del militare dato come esistente nel nostro ordinamento e sembra erroneo non aver considerato le ipotesi di riammissione vigenti come scelte più moderne e conformi alle mutate esigenze dei tempi.
Per quanto riguarda le considerazioni della Corte, invece, è veramente stupefacente come la loro lettura sia in grado di trasportarci, d’incanto, indietro nel tempo.
Già è molto che la Corte non abbia fatto riferimento, nelle proprie considerazioni, alla cd. supremazia speciale, elaborata in dottrina e di cui fu detto, negli anni ’70 del secolo scorso, che costituisce “un “principio di carattere generale, implicitamente accolto dal Legislatore nel corso di vari decenni, principio basato sulla peculiare natura del rapporto di pubblico impiego, che è rapporto di supremazia, attribuita in genere alla pubblica amministrazione, in vista degli scopi propri della sua funzione, con assegnazione ai pubblici dipendenti di una attività strumentale a tale fine (art. 98 Cost.) (1)”.
La Corte a domanda risponde. E in tal senso opera in modo formalmente ineccepibile: il legislatore fa quel che vuole. Il militare opera una scelta di vita e ciò spiega la restrizione in tema di riammissione.
A chi scrive sembrano scorrette entrambe le impostazioni.
La difesa della parte ricorrente avrebbe dovuto fondare la causa invocando, qualora vi fossero stati, precedenti di riammissione. In tal caso sarebbe emerso un vizio di contraddittorietà tra atti della stessa indole, criticabile in forma di vizio di eccesso di potere.
Un altro motivo di impugnazione avrebbe potuto essere quello relativo ad una motivazione erronea. Più esattamente l’atto di diniego andava prospettato in sede di impugnativa come erroneamente motivato quanto alle ragioni di diritto, invocando il vizio dell’eccesso di potere oppure il vizio della violazione di legge, se, in tale ultima ipotesi, si ritenga che l’erroneità delle ragioni di diritto incida sulla motivazione in modo da ritenerla non formata e quindi insussistente. In realtà una motivazione sembra esserci stata, sicché pare più corretto impostare il vizio di eccesso di potere per erroneità della stessa.
Il TAR avrebbe potuto stigmatizzare il divieto di riammissione, o il silenzio su una domanda in tal senso, solo con un annullamento dell’atto nella considerazione di una scelta contraddittoria ed arbitraria già effettuata in seno alla medesima amministrazione ovvero sulla base dell’erroneità della motivazione, quanto meno alla luce del dubbio interpretativo sull’esistenza di un potere generale attribuito alla PA.
Il potere di riammissione, infatti, pur non essendo espressamente attribuito dalla vecchia normativa di cui alla legge n. 113/54, potrebbe tuttavia ritenersi sussistente come scelta di merito dell’Amministrazione stessa, la quale, servendosi dello strumento del potere di autotutela, avrebbe potuto annullare l’atto di diniego alla domanda rivolta dal ricorrente.
Inoltre non bisogna confondere la scelta dell’opportunità e della convenienza di riammettere il militare (merito) con i vizi propri dell’atto di diniego alla riammissione. In tal senso, però, l’atto potrebbe essere soltanto annullato senza aver titolo al conseguimento del bene della vita (ossia la riammissione).
Ciò incide anche, almeno secondo la giurisprudenza amministrativa che pare prevalente, sulla conseguente impossibilità di chiedere il risarcimento del danno per equivalente. Solo se spetta il bene della vita, l’illegittimo diniego comporta, in presenza degli altri requisiti previsti per la sussistenza della responsabilità, il ristoro pecuniario.
Secondo chi scrive, si dovrebbe accertare se la riammissione sia potere speciale (prevista solo nei casi espressamente sopra considerati) ovvero se essa costituisca un potere generale della PA militare, pur in mancanza di una espressa previsione in tal senso, ed in particolare se costituisca una sorta di potestà pubblica, ovvero di un potere connotato anche da aspetti di doverosità in relazione agli interessi pubblici fondamentali ad esso sottesi.
In tale contesto va inquadrata la risposta della Corte che a buon diritto può definirsi da manualistica. Il nesso logico-concettuale tra l’appartenenza alle FF.AA. come scelta di vita e riammissione è un poco labile. Anzi, potrebbe essere usato come un boomerang contro la Corte. Se essere militari è una scelta di vita, a maggior ragione bisognerebbe che la PA ponderi bene un diniego alla riammissione sulla base della semplicistica motivazione che manca una previsione espressa nella legge. Anche perché quei vincoli che pertengono a ciascun dipendente finiscono per comunicarsi all’intera Amministrazione che gli stessi compongono.
A chi scrive è errato il nesso logico che la Corte ritiene intercorra tra la normativa vigente ed i particolari motivi ideali che inducono un soggetto ad aderire allo status militare. Dalla normativa vigente infatti si trae il senso di talune limitazioni che i militari sono tenuti a vivere nell’esercizio della loro professione ed anche al di fuori. Limitazioni che possono essere sia minime (ad es., l’uso di una divisa) che massime (mediante la coartazione dell’esercizio di taluni diritti costituzionalmente previsti). Da ciò l’idealità della scelta di vita che riempie di contenuto le opzioni dell’appartenente alle FF.AA.
In verità, le argomentazioni che ciascun soggetto pone alla base delle proprie scelte non necessariamente debbono essere ricondotte alla idealità delle stesse. La normativa non solo non lo richiede ma nemmeno avrebbe la forza giuridica di farlo. D’altro canto, la “necessità” che la scelta del militare sia di carattere idealistico cozzerebbe con il diritto costituzionale della libertà di manifestare il proprio pensiero, oltreché intuitivamente con il principio indiscutibile della libertà di pensiero. Le scelte personali dunque possono essere anche di natura non ideale ed essere ricondotte nell’alveo della banalità del pensiero che si rinviene in ogni uomo (trovare un lavoro ben remunerato, desiderio di viaggiare, ecc.).
Nel giudizio della Corte riaffiora, silenziosa, l’idea che i militari debbano vivere una vita anodina, non ordinaria, piena di difficoltà materiali, ardua da intraprendere e da portare a termine. Emergono solo considerazioni di natura prettamente etica.
Invece, se la Corte, tenendo conto di tutte le innovazioni normative intervenute negli ultimi venti anni, avesse giudicato inattuale la risposta data in termini di scelta ostativa lasciata alla Amministrazione militare, forse avrebbe potuto esservi una risposta differente.
La presenza dei cennati elementi di doverosità che assistono la potestà pubblica militare, potrebbe arguirsi in relazione alla caratteristica di funzione fondamentale attribuita alla Difesa. La PA militare svolge come compito prioritario, quantunque né in via esclusiva né unica, quello di tutelare la funzione della Difesa dello Stato, sicché le sue scelte non debbono essere viste solo ed esclusivamente in termini di potere di merito assoluto, come era proprio di una concezione statalista diffusa in passato. Oggi considerazioni tipiche del Welfare State possono suggerire percorsi ideativi ed esecutivi delle proprie attività, che si diversificano a seconda dell’Amministrazione a cui sono riferiti. Le Forze Armate, in particolare, devono garantire la Difesa dello Stato a mezzo di professionisti di settore scelti secondo criteri e metodi assai selettivi che non si riscontrano nelle altre amministrazioni pubbliche, nemmeno in quelle pur ricomprese nel cosiddetto pubblico impiego speciale, come i diplomatici e i magistrati. Ormai, i militari non sono più selezionati mediante un mero concorso (come, un esempio per tutti, i cosiddetti Ufficiali a nomina diretta, in possesso del requisito fondamentale della laurea), ma vengono quasi esclusivamente reclutati mediante corso-concorso, particolarmente impegnativo ed oneroso per la pubblica amministrazione.
Il professionismo verso cui le FF.AA. si stanno in tutta fretta dirigendo, avrebbe dovuto stimolare altresì l’idea di una profonda perdita economica che circonda la defezione di un appartenente alle stesse.
Più ampiamente efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa sono ormai criteri giuridici vincolanti che debbono fondare la stessa con conseguente erosione dell’area del merito riservata alla PA ed ampliamento dei poteri di giudizio in sede processuale. Sono criteri normativi perché statuiti, in specie, dall’art. 1 della legge 241/90.
Quindi – per essere più concreti – l’Amministrazione Difesa, a fronte di una domanda di riammissione di un militare, dovrebbe considerare vari aspetti. Sotto il profilo economico, dovrebbe giudicare la compatibilità dei costi da sostenere in relazione alla capacità finanziaria dell’Amministrazione stessa. Tale profilo è strettamente connesso con quello concernente l’efficacia e l’efficienza dell’azione amministrativa. Così, riammettere un giovane tenente avrebbe minori costi immediati rispetto ad un “anziano”, ad esempio, tenente colonnello, mentre la perdita di un giovane tenente, il cui impiego riguarderà sicuramente risvolti organizzativi esecutivi, potrebbe risultare maggiormente gravosa rispetto al medesimo anziano tenente colonnello che abbia poche chance di carriera e trascorsi valutativi mediocri. Non ultime, sopravvengono considerazioni di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa, la cui divulgazione potrebbe giovare indirettamente all’immagine di Forza Armata, che, come ripetuto più volte, non può più alimentarsi a mezzo della leva coatta, ma è obbligata a ricercare, anche mediante gli strumenti di comunicazione offerti dai mass-media, il personale adatto, quasi fosse un’azienda o un’impresa qualsiasi.
Intendiamoci bene. La Corte non avrebbe potuto imporre la riammissione del militare per via della circostanza che il suo recesso sarebbe stato antieconomico e minativo del buon andamento della PA militare. Avrebbe però potuto orientare le scelte future dell’Amministrazione militare ispirando nell’interprete un più accentuato dovere di vaglio delle domande di riammissione ed introducendo un corollario di uniformità e razionalità giuridiche nell’attuazione dei poteri che, sebbene non legislativamente univoci, sono tuttavia in qualche caso attribuiti espressamente (Carabinieri e Finanza) in qualche altro (Esercito, Marina, Aeronautica) taciuti ma non negati. La considerazione in merito alle tutele della funzione Difesa avrebbe potuto supportare le direttive della Corte.
I militari sono o non sono professionisti?

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(1) Sent. C.Cost. n. 194 del 15 luglio 1976, punto 3 del ritenuto in diritto in www.consultaonline.it. Sulla nozione di s.s. MARONGIU G., “L’attività direttiva nella teoria giuridica dell’organizzazione”, Giuffré, 1969, pp. 84ss. E, di base, OFFIDANI, “Studi sull’ordinamento giuridico speciale – Il concetto della supremazia speciale nell’evoluzione della dottrina”, Torino, 1953 nonché BACHELET V., “Disciplina militare e ordinamento giuridico statale”, Giuffré, 1962 e “L’attività tecnica della Pubblica Amministrazione”, Giuffré, 1967.

(pubblicato il 12.9.2006)

Note

L'articolo Osservazioni sulla riammissione in servizio del militare. Nota all’ordinanza della Corte costituzionale n. 430 del 16–25 novembre 2005 proviene da Giustamm.

Una delle cause dell’incremento della spesa pubblica da parte degli enti locali è da individuarsi nella proliferazione – specie negli ultimi anni – di società pubbliche o miste per la realizzazione e/o la gestione di servizi un tempo svolti direttamente dagli stessi enti oppure mediante aziende municipalizzate.
In realtà é accaduto nel nostro Paese che la tendenza alla privatizzazione abbia preso piede quale presunta panacea ai molti mali pubblici, a prescindere, tuttavia, dalla effettuazione di analitici studi di settore atti a individuare di volta in volta il migliore modello gestionale. In questo modo prima le aziende, poi le società si sono erte a condizione necessaria di una invero solo presunta efficacia gestionale nell’espletamento di servizi pubblici.

Di fatto in non poche circostanze la proliferazione di aziende e società istituite da enti locali ha avuto luogo sulla base di una triplice considerazione che ben poco o nulla ha a che vedere con il miglioramento degli assetti organizzativi e funzionali degli apparati di pubblico interesse: esse consentono una gestione libera dall’applicazione delle regole della evidenza pubblica (gare pubbliche); offrono la possibilità di procedere ad assunzioni di personale senza ricorrere a concorsi; garantiscono l’assegnazione di numerosi “posti” in seno a consigli di amministrazione la cui utilità resta il più delle volte ancora da dimostrare.

Nel contempo talune professionalità pure maturate in seno agli enti locali sono andate disperse, mortificate da costanti invasioni di campo da parte di “esterni” la cui professionalità è il più delle volte solo presunta, esprimendosi in termini di contiguità agli indirizzi espressi dagli organi politici di riferimento (alla faccia del principio di separazione tra politica e amministrazione, ridotto a poco più di una romantica teoria di tempi che furono).

Il fenomeno descritto, d’altra parte, ha potuto aver luogo sulla base di una costante affermazione di insindacabilità delle c.d. scelte organizzative operate dagli enti locali, il cui operato in merito non costituisce campo di valutazione di legittimità da parte dei giudici eventualmente chiamati a tanto. Insomma se un Comune decide di affidare la gestione di un proprio servizio pubblico ad una società di cui detenga tutto il capitale o solo una quota, non ha alcun bisogno di dimostrare l’opportunità del modello prescelto rispetto alla precedente forma di gestione in uso.

Le opzioni degli enti locali restano dunque per lo più inaccessibili ai giudici quanto ai cittadini. A questi ultimi permane solo la teorica opportunità di far valere le proprie considerazioni in sede elettorale, ma è evidente che questo molte volte non accade.

Resta il fatto che molte volte società e/o aziende istituite per la gestione di servizi pubblici locali non migliorano affatto la qualità, ma, semmai, contribuiscono solo ad un aggravamento dei relativi costi.

Naturalmente non in tutte le situazioni si riproducono le medesime circostanze e soprattutto il fenomeno in questione ha avuto realizzazione in misura differenziata sul territorio nazionale. Si segnalano infatti realtà serie e qualificate che stanno offrendo un interessante contributo alla qualificazione dei servizi e ciò a prescindere dalla presenza, in esse, di maggioranza di capitale pubblico o privato. D’altronde al pur comprensibile pregiudizio da taluni nutrito nei confronti dell’accesso del capitale privato in ambiti di interesse sociale fa da pendant il pregiudizio parimenti diffuso in ordine all’eccessivo tasso di politicizzazione nei confronti della presenza di capitale pubblico che induce ad applicare logiche e modalità gestionali assolutamente avulse dal conseguimento di obiettivi di miglioramento del servizio.

A fronte di queste situazioni è appena entrato in vigore l’art. 13 del decreto Bersani, convertito in legge, che, in nome della tutela della concorrenza e del mercato nonché della pari opportunità tra tutti gli operatori, sancisce che le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite da amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, nonché per lo svolgimento esterno all’ente di funzioni amministrative di loro competenza, debbono operare esclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti e non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, ne’ in affidamento diretto ne’ con gara, ne’ partecipare ad altre società o enti.

I Comuni e le Regioni che avevano tentato di opporsi alla norma fondando le proprie richieste di stralcio dal decreto sia sulla mancanza del carattere di urgenza, sia sulla opportunità di discussione in merito in sede di disegno di legge delega sui servizi pubblici locali, sono stati rassicurati dal Ministro per gli Affari regionali Linda Lanzillotta sulla base di una singolare interpretazione della disposizione in questione: l’art. 13 non si riferirebbe ai servizi pubblici locali!

Ora anche a prescindere da accademiche distinzioni tra ciò che costituisce servizio pubblico locale e ciò che non rientra in esso, come si faccia a sostenere che tra le società costituite da enti locali per la produzione di beni e servizi strumentali alla loro attività non rientrino anche quelle la cui attività concerna servizi pubblici locali, risulta quantomeno arduo. A sostenere siffatta tesi almeno servirebbe una norma interpretativa ad hoc. Ma persino singolare appare la soddisfazione espressa per la dichiarazione del Ministro da parte del Presidente dell’ANCI, al quale i Comuni avevano affidato le proprie speranze di stralcio della norma.

In realtà, la disposizione dell’art. 13 impedisce alle società a capitale pubblico o misto, che sono in grado di realizzare efficacemente la propria attività, di operare oltre i confini degli enti che ad esse hanno dato vita, anche se ciò possa aver luogo a seguito di vittoria di gara pubblica. Gli atti posti in essere in violazione di questa disposizione sono addirittura nulli.

Viene da chiedersi perché mai penalizzare quegli operatori qualificati del mercato sol perché muniti di capitale pubblico o anche solo in parte pubblico. Non pare affatto che vi siano ragioni di tutela della concorrenza, semmai di impedimento dell’attività ad operatori sani al punto da qualificarsi anche al di là dei propri confini.

Il problema dei servizi pubblici locali, i suoi modelli applicativi, la sindacabilità delle scelte organizzative che si collocano a monte, la relativa spesa e le redditività vanno affrontati a livello legislativo in modo unitario e coordinato. Interventi del tipo di quello operato dall’art. 13 sembrano solo rimedi parziali ben peggiori dei mali, penalizzando solo quei soggetti che proprio perché capaci e qualificati si candidano ad esercitare le proprie attività anche al di là dei confini degli enti che ad essi hanno dato vita.

In attesa di un correttivo all’art. 13, il rimedio per gli enti locali è di entrare a far parte con modeste quote di capitale di quelle società alle quali si intende affidare la gestione di un servizio. L’art. 13 non vi si oppone.

Note

L'articolo Nuovi limiti alle societa’ pubbliche e miste nel decreto Bersani proviene da Giustamm.

1. Il decreto-legge 22 settembre 2006, n.259 “Disposizioni urgenti per il riordino della normativa in tema di intercettazioni telefoniche” reca, tra l’altro, la novella del’ar. 240 del codice di procedura penale, relativo ai documenti anonimi ed atti relativi ad intercettazioni illegali, disponendo che “1. I documenti che contengono dichiarazioni anonime non possono essere acquisiti né in alcun modo utilizzati, salvo che costituiscano corpo del reato o provengano comunque dall’imputato.
2. L’autorità giudiziaria dispone l’immediata distruzione dei documenti, dei supporti e degli atti concernenti dati e contenuti di conversazioni e comunicazioni, relativi al traffico telefonico e telematico, illegalmente formati o acquisiti. Allo stesso modo si provvede per i documenti formati attraverso la raccolta illegale di informazioni. Di essi è vietato eseguire copia in qualunque forma. Il loro contenuto non costituisce in alcun modo notizia di reato, né può essere utilizzato a fini processuali o investigativi.
3. Delle operazioni di distruzione è redatto apposito verbale, nel quale si dà atto dell’avvenuta intercettazione o detenzione e dell’acquisizione, delle sue modalità e dei soggetti interessati, senza alcun riferimento al contenuto delle stesse”.
Leggendo questa disposizione con gli occhiali del costituzionalista salta all’occhio che il secondo comma dell’articolo novellato comporta un caso emblematico di decreto-legge ad effetti irreversibili, non solo dal punto di vista materiale, ma anche da quello giuridico.

2. Come noto, la prima parte dell’art. 77, terzo comma, Cost. ricollega alla mancata conversione in legge del decreto-legge la perdita di efficacia “sin dall’inizio”, ponendo così uno dei capisaldi della disciplina costituzionale dell’istituto, in netta controtendenza con le previgenti disposizioni (decadenza ex nunc nella l. n. 100 del 1926).
Comunemente se ne fa discendere che il decreto-legge potrebbe produrre soltanto effetti rimuovibili, di modo che l’eventuale decadenza per mancata conversione[1] possa lasciare dietro di sé minori effetti possibili: in tal caso, l’atto governativo con forza di legge dovrebbe configurarsi “come una parentesi di cui non deve restare traccia alcuna nell’ordinamento giuridico”[2]. Dando svolgimento a questa impostazione – che trova appigli anche nella giurisprudenza costituzionale[3] – si rischia però di arrivare a conclusioni irrealistiche. Infatti, la pretesa esclusione di ogni decreto-legge che possa creare effetti irreversibili finisce per creare preclusioni quasi totali alla decretazione d’urgenza. Partendo dall’assunto che in pratica, quasi nessun decreto viene ad essere veramente azzerato dalla mancata conversione[4], si finirebbe – paradossalmente – per ritenere legittimi solo i decreti-legge per i quali potrebbe prodursi integralmente la rimozione, e cioè – a ben vedere – solo quelli che contengono misure ad efficacia differita (la cui discussa ammissibilità può essere accettata solo come “eccezione alla regola”[5]), degradando i decreti ad una sorta di disegno di legge, capace di produrre effetti solo dopo l’approvazione parlamentare.
Appare preferibile, allora, optare per una impostazione differente, tenendo conto che i decreti-legge ben possono produrre effetti, ma li producono precariamente, come si desume dalla scelta testuale dei costituenti i quali specificarono che i decreti – a seguito della mancata conversione – “perdono efficacia”.
Il problema si sposta, quindi, sulle modalità per rimuovere gli effetti prodotti e su quelle per prevenirne la verificazione, quanto meno quando incidano sui diritti fondamentali.
Dal primo punto di vista, va ricordato che gli effetti materiali prodotti dal decreto sono naturalisticamente intangibili, mentre gli effetti giuridici[6] sono tutti astrattamente rimuovibili[7], anche se la regola della rimozione va applicata tenendo conto sia delle difficoltà pratiche (notevoli soprattutto in campo finanziario e tributario) sia degli altri valori in gioco nelle singole fattispecie, per cui essa diviene recessiva ogni volta che le si opponga – nel bilanciamento – un diverso e più alto valore costituzionale[8].

3. L’esigenza di poter contrastare gli eventuali effetti irreversibili ha fatto molto discutere di quale potesse essere il mezzo migliore per prevenirne la verificazione. Alcuni hanno proposto di confidare nei poteri di garanzia spettanti al Presidente della repubblica in sede di emanazione dei decreti[9], oppure sul buon senso dei giudici comuni di non provocare effetti irreversibili prima della conversione, in forza degli auspici della miglior dottrina[10]. Tuttavia, la migliore forma di tutela preventiva consiste in un ricorso tempestivo alla Corte costituzionale[11], che non può seguire le tortuose vie del giudizio incidentale, ma piuttosto quelle dirette del conflitto fra poteri, come accaduto nel caso deciso con la sent. n 161 del 1995[12].
La peculiarità del disposto del d.l.. 259 del 2006 consiste, invece, proprio nel disporre un effetto immediato e del tutto irreversibile, come “l’immediata distruzione dei documenti, dei supporti e degli atti concernenti dati e contenuti di conversazioni e comunicazioni, relativi al traffico telefonico e telematico, illegalmente formati o acquisiti. Allo stesso modo si provvede per i documenti formati attraverso la raccolta illegale di informazioni”.
Il caso che ha portato alla repentina adozione del decreto-legge è noto a tutti ed è altrettanto palesi sono le esigenze di tutela dei diritti fondamentali delle persone indebitamente intercettate ad essere tutelate mediante la distruzione immediata della banca dati “proibita”.
Tale immediata distruzione comporta tuttavia la produzione, da parte del decreto-legge, di un effetto del tutto irreversibile, giuridicamente oltre che materialmente, ben prima di ogni possibile conversione parlamentare.
Nel caso di specie, allora, l’autorità giudiziaria competente dovrebbe attendere la conversione in legge prima di procedere alla distruzione dell’archivio in questione?
Credo di no. Una attesa di questo genere porrebbe nel nulla le circostanze eccezionali che hanno portato il Governo ad adottare – per una volta – un decreto-legge veramente dettato dall’esigenza di fronteggiare circostanze eccezionali: in questo senso le esigenze della straordinaria ed immediata tutela della privacy dei soggetti illecitamente intercettati si configurano, nel bilanciamento, prevalenti sull’esigenza che i decreti-legge producano sono effetti reversibili prima della conversione parlamentare.

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[1] Sui problemi, spesso assai complessi – specie rispetto agli emendamenti soppressivi – nascenti dalla esatta determinazione del giorno a partire dal quale si producono gli effetti della mancata conversione, v. Ainis, Sull’efficacia del comunicato che annunzia la mancata conversione del decreto-legge, in Giur. Cost., 1993, 3297 ss.; e Pace Divagazioni sui decreti-legge non convertiti, in Pol. del diritto, 1994, 406 ss.
[2] Così Tarchi Incompetenza legislativa del Governo, interposi¬zione del Parlamento e sindacato della Corte costituzionale, in Giur. Cost., 1988, II, 946. Anche Esposito “Decreto-legge”, in Enc. Dir., XI, Roma, 1962, 843; Grottanelli de’ Santi Uso ed abuso del decreto-legge, in Dir. e Società, 1978,, 252 s.; Pitruzzella, Sui limiti costituzionali della decretazione d’urgenza, in Foro It., 1988, I specie 1424 s.
[3] Che a partire dall’inizio degli anni ‘80 ha dichiarato stabilmente l’inammissibilità delle questioni di costituzionalità sollevate sui decreti-legge non convertiti, a voler fermamente ribadire e sottolineare gli effetti radicalmente retroattivi della mancata conversione, cui consegue che il decreto-legge “non [è] mai esistito quale fonte del diritto a livello legislativo” (così sent. n° 307 del 1983; anche n. 59 e 144 del 1982; da ultimo, Luciani, Per un efficace controllo di costituzionalità sulla decretazione d’urgenza, in AA.VV., I decreti-legge non convertiti, Milano, 1996, specie 107 ss).
[4] Per questa notazione Ainis Gli effetti irreversibili del decreto-legge, in Id., Le parole e il tempo della legge, Torino, 1996, 219.
[5] Cfr. Celotto, L’abuso del decreto-legge, Padova 1997, 436 ss.
[6] Un esempio banale per chiarire la distinzione: si pensi ad un decreto-legge in materia penale che prevede un nuovo reato sulla cui base Tizio viene arrestato; decaduto il decreto sarà possibile rimuovere gli effetti giuridici (ad es., tale reato sarà cancellato dal casellario giudiziario), ma non quelli materiali (i giorni di carcerazione).
[7] Cfr. Tarchi op. cit., 950.
[8] In proposito, Pitruzzella La legge di conversione del decreto-legge, Padova, 1989, 159 ss.; Ainis, op. cit., 218 s.; Sorrentino Il decreto-legge non convertito, in Politica del diritto, 1995, 431; Celotto, op. cit., 519 ss.
[9] Per un quadro v. – quanto meno – Cicconetti, Decreti-legge e poteri del Presidente della repubblica, in Dir. e Società, 1980, 559 ss.
[10] Esposito, op. cit, 845 s.; Lavagna, Istituzioni di diritto pubblico, Torino, 1982, 325.
[11] Come prospettato già da Cerri, Sindacabilità da parte della Corte costituzionale dei presupposti della legge e degli atti aventi forza di legge, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1965, 456
[12] In cui la Corte, modificando radicalmente la giurisprudenza precedente, ha ammesso “la possibilità di utilizzare nei confronti del decreto-legge lo strumento del conflitto tra i poteri dello Stato come control¬lo da affiancare al sindacato incidentale”, in quanto “in tali ipotesi, certamente deprecabili – ma suscettibili di ma¬nifestarsi non soltanto attraverso l’impiego della decretazione d’urgenza – il ricorso allo strumento del conflitto tra i poteri dello Stato può dunque rap¬presentare la forma necessaria per apprestare una difesa in grado di unire all’immediatezza l’efficacia”. Sui vari profili di tale decisione Modugno (a cura di), Par condicio e Costituzione, Milano, 1997.

(pubblicato il 29.9.2006)

Note

L'articolo Gli effetti irreversibili prodotti dal decreto-legge<br> (in margine al d.l. n. 259 del 2006 sulle intercettazioni telefoniche) proviene da Giustamm.

1. La carica ideologica che è alla base del diritto di accesso, e il suo progressivo adattamento alle esigenze del sistema giuridico.
La previsione, nel nostro ordinamento, di un diritto di accesso agli atti della pubblica amministrazione, ha avuto connotati normativi che, oltre al preciso significato giuridico dell’istituto (connesso alla partecipazione procedimentale e, più in generale, alla possibilità di servirsi dei dati in possesso delle pubbliche amministrazioni per tutelare i propri diritti ed interessi), tradiscono una originaria venatura ideologica che mirava a consentire “a chiunque di prendere cognizione dei documenti in possesso dell’amministrazione (‘accesso di tutti a tutto’)”[1].
L’accesso ha una funzione partecipativa, nel senso che consente al soggetto interessato di esplicare consapevolmente, mediante la conoscenza degli atti, una compiuta dialettica procedimentale; ma, potendo avvenire anche al di fuori del procedimento, esso ha una funzione collegata alla conoscenza ed all’utilizzazione dei documenti amministrativi, strumentale alla difesa extraprocedimentale dei diritti e degli interessi di chi ne chiede l’ostensione.
In generale, quindi, si afferma che l’istituto è preordinato alla trasparenza non solo procedimentale dell’attività amministrativa: il principio di trasparenza, tra l’altro, risulta ulteriormente rafforzato dalla modifica apportata dalla legge n. 15 del 2005 all’art. 1 della legge n. 241 del 1990, che all’art. 1, comma 1, ha aggiunto al principio di pubblicità il principio di trasparenza, fra i principi generali dai quali “è retta” l’attività amministrativa.
Dal punto di vista strettamente giuridico, tuttavia, l’aggiunta può considerarsi del tutto pleonastica, ove si consideri che già il riferimento al principio di pubblicità contenuto nella precedente versione dell’art. 1, comma 1, implicava, per affermazione pressoché unanime, anche il riferimento alla trasparenza.
Da questa matrice genetica la vicenda giuridica dell’accesso si è progressivamente affrancata, specialmente ad opera della giurisprudenza, salvo a ritornare in alcune affermazioni di principio peraltro ormai inserite in un sistema dai tratti ben definiti (come nel caso del citato richiamo – forse inutilmente ridondante – al principio di trasparenza).
La giurisprudenza ha infatti applicato il regime di cui agli artt. 22 e segg. della legge n. 241 del 1990 operando, non solo nei casi in cui viene in considerazione un’interesse antagonista, una valutazione di meritevolezza dell’interesse all’accesso[2]: pur se condotta in astratto, e non con riferimento alla situazione finale di tutela, rispetto alla quale l’accesso ha natura strumentale, non potendosi sindacare la fondatezza della pretesa giudiziaria cui è preordinata la richiesta di ostensione di atti dell’amministrazione.[3]
La disciplina dell’accesso pone tuttavia in evidenza l’esigenza di trasparenza della pubblica amministrazione non in quanto potere pubblico, ma in quanto potere.
In altre parole, la necessità di predisporre una serie di strumenti che consentano all’interessato di accedere al dato informativo sorge non per effetto della natura pubblica della figura soggettiva di riferimento, ma in conseguenza della posizione istituzionale di potere che essa occupa nella relazione giuridica con colui che richiede il documento.
L’integrazione intersoggettiva realizzata attraverso gli strumenti del diritto privato non esclude l’esistenza di significative posizioni di potere,[4] rispetto alle quali la relazione giuridica che si costruisce sulla base di istituti formalmente paritari presenta in realtà una situazione di squilibrio che pone il contraente debole nella difficoltà spesso anche di accedere al dato informativo, detenuto dalla controparte.
Prova ne è il fatto che il legislatore ha sentito la necessità di disciplinare l’accesso – prevedendo appositi strumenti di garanzia in tal senso – anche nei confronti dei poteri privati: si pensi all’art. 12-ter (aggiunto dall’art. 3, L. 5 marzo 2001, n. 57) della legge 24 dicembre 1969, n. 990 (Assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti), che ha stabilito che “Le imprese di assicurazione esercenti il ramo dell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti sono tenute a garantire, a coloro che stipulino con esse contratti di assicurazione riguardanti tale ramo, nonché ai danneggiati, il diritto di accesso agli atti a conclusione dei procedimenti di valutazione, constatazione e liquidazione dei danni che li riguardano. Al danneggiato o all’assicurato non sono opponibili gli accordi associativi stipulati tra imprese di assicurazione”[5].
Si tenga poi presente che, come tutte le garanzie, la trasparenza responsabilizza l’interessato, collegandosi all’accesso non solo conseguenze favorevoli, ma anche oneri, come quello di impugnare a pena di decadenza il provvedimento conosciuto in sede di accesso, attesa la cognizione di tutti gli elementi sintomatici della lesività dello stesso (e fatta salva, ovviante, la possibilità di proporre ricorso per motivi aggiunti all’esito del rilascio della copia).[6]

2. Il fondamento del diritto di accesso nel diritto costituzionale e nel diritto europeo.
Dal punto di vista del diritto costituzionale, si afferma che il diritto di accesso troverebbe fondamento sia nel diritto di informazione di cui all’art. 21 Cost., che negli artt. 97, primo comma, e 98, primo comma Cost., in relazione all’organizzazione dei pubblici uffici funzionale al buon andamento degli stessi, ed al nesso fra attività dei pubblici impiegati ed interessi dei cittadini.[7]
Dal punto di vista del diritto europeo, si ritiene che il fondamento del diritto di accesso sia individuabile nell’art. 255 del Trattato CE, e negli artt. 41 e 42 della Carta dei diritti.[8]
La strumentalità dell’istituto dell’accesso rispetto all’esigenza di tutelare posizioni soggettive protette dall’ordinamento, è alla base dell’approccio della giurisprudenza comunitaria nella individuazione dei limiti all’esercizio del diritto di accesso.
Nella sentenza della Corte di Giustizia CE, sez.. VI, 22 gennaio 2004 in causa C-353/01 P, si è infatti censurata la valutazione di non ostensibilità operata dalla Commissione delle Comunità Europee e dal Consiglio dell’Unione europea per violazione del canone di proporzionalità, desunta dalla mancata concessione della possibilità di un accesso parziale.[9]
Nel diritto comunitario la problematica dell’accesso è talora collegata al principio della parità delle armi: in materia di concorrenza l’impresa interessata deve avere una conoscenza del fascicolo relativo al procedimento pari a quello di cui dispone la Commissione.
Ciò implica che il diritto di difesa (che presuppone la conoscenza del materiale istruttorio propedeutico alla decisione), prevale in quest’ottica sulla tutela della riservatezza.
Qualora i documenti oggetto della richiesta di accesso contengano del dati sensibili, va operato un giudizio comparativo, di bilanciamento, per individuare le parti del documento ostensibili e quelle invece sottratte all’accesso, in modo comunque da non ostacolare l’esercizio del diritto di difesa.

3. La natura della posizione soggettiva correlata all’accesso, e la ripartizione di competenze normative fra Stato e regioni in materia.
L’istituto dell’accesso agli atti amministrativi è stato oggetto di recenti modifiche normative e di importanti arresti giurisprudenziali, che impongono una ricognizione dell’attuale disciplina della materia, o almeno dei suoi punti qualificanti.[10]
Una efficace messa a fuoco dell’istituto sembra dover considerare due fondamentali profili della sua disciplina: per un verso l’accesso è sicuramente collegato – almeno nella sistematica – alla tematica del procedimento, ma – come accennato – ha anche una sua dimensione autonoma che si colloca al di fuori di esso (il che ha delle ricadute sui tratti funzionali dell’istituto); per altro verso la problematica della natura della posizione soggettiva di colui che mira all’accesso è questione che contribuisce a disvelarne significativi tratti strutturali.
Entrambi i riferiti profili muovono all’interrogativo circa gli interessi che si sono voluti tutelare con l’introduzione nel nostro ordinamento della disciplina dell’accesso agli atti amministrativi.
L’ordinamento conosce una forma accesso strettamente connessa alla partecipazione procedimentale, la cui legittimazione è riconosciuta ai soggetti aventi titolo rispetto a detta partecipazione; ed una forma di accesso relativa non ad un procedimento in corso di svolgimento, ma ad un procedimento concluso, evidentemente funzionale alla tutela dei propri interessi in altre sedi (procedimentali o processuali), che l’art. 22, comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990 riconosce a “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.
La natura giuridica dell’istituto, inoltre, va indagata sotto il profilo della sua classificazione materiale nell’ottica del riparto di competenze costituzionali, allo scopo di individuare, tra l’altro, l’ambito applicativo della disciplina statale.
Sotto questo profilo l’attuale formulazione dell’art. 22, secondo comma, della l. 241/1990 contiene una autoqualificazione della disciplina statale, che viene ricondotta all’ambito dei “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” [art. 117, comma 2, lett. m), Cost.][11].
Questa presa di posizione del legislatore statale sembra confermare l’orientamento giurisprudenziale che aveva tratto argomenti dalla modifica del Titolo V della Costituzione per superare la qualificazione dell’accesso in termini di interesse legittimo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, decisione n. 16/1999), ed affermare invece che si tratta di un vero e proprio diritto soggettivo (Consiglio di Stato, sez. VI, decisione 27 maggio 2003 n. 2938).[12]
La questione, com’è noto, è stata recentemente affrontata dall’Adunanza Plenaria, che più che prendere posizione sull’opzione qualificatoria che le era stata sottoposta, si è sforzata di definire da un punto di vista sostanziale la natura della posizione soggettiva correlata all’accesso: “L’accesso è collegato a una riforma di fondo dell’amministrazione, informata ai principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, che si inserisce a livello comunitario nel più generale diritto all’informazione dei cittadini rispetto all’organizzazione e alla attività amministrativa. Ed è evidente in tale contesto, che si creino ambiti soggettivi normativamente riconosciuti di interessi giuridicamente rilevanti, anche in contrapposizione tra di loro: interesse all’accesso; interesse alla riservatezza di terzi; tutela del segreto. Trattasi, a ben vedere, di situazioni soggettive che, più che fornire utilità finali (caratteristica da riconoscere, oramai, non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi), risultano caratterizzate per il fatto di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interessi)” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, decisione n. 6 del 2006; negli stessi termini la decisione 7/2006).
La questione qualificatoria diventa, a questo punto, secondaria: si tratta di una situazione soggettiva di vantaggio comunque strumentale ad una forma di tutela endoprocedimentale, ovvero alla difesa dei propri interessi che avviene al di fuori del procedimento.
In particolare, nessuno degli argomenti solitamente utilizzati per affermare che l’accesso abbia natura di diritto soggettivo, sembra in tal senso decisivo.
Quanto al fatto che il giudizio in tema di accesso sia stato ricondotto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 25, comma 5, della legge n. 241, come modificato dalla legge n. 80 del 2005), si è fondatamente osservato che “non sembra corretto derivare da una norma processuale una conseguenza sul piano sostanziale, tenendo anche conto del fatto che la giurisdizione esclusiva potrebbe spiegarsi in ragione dello stretto intreccio tra diritti e interessi che caratterizza la materia”[13].
La stessa inclusione del diritto di accesso nei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e politici (ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione), operata dall’art. 22, secondo comma, della legge n. 241/1990, come modificato dalla legge n. 15 del 2005, si spiega più per ragioni disciplinari, legate all’individuazione dell’ambito applicativo della disciplina statale sull’accesso, che non all’esigenza di operare una qualificazione rilevante sul terreno della soluzione di conflitti intersoggettivi di interessi.
La norma, in altre parole, mediante il rinvio all’art. 117, secondo comma, lett. m) della Costituzione, non esprime un giudizio relazionale fra gli interessi in gioco, ma precisa che tale giudizio conseguirà all’esercizio del potere amministrativo, la cui disciplina è classificata di esclusiva competenza statale in ragione della pertinenza dell’oggetto ad una categoria di garanzie personali insuscettibili di autonoma declinazione su base territoriale.
In argomento il Consiglio di Stato, sez. atti normativi, nel parere n. 3586/05 (reso nell’adunanza del 13 febbraio 2006 sullo schema di regolamento modificativo ed integrativo del d.P.R. 352/1992), ha osservato che la competenza legislativa statale (esclusiva) si giustifica – quanto al richiamato titolo (trasversale) di competenza – non solo in relazione al dato letterale, ma anche con riferimento al fatto che il diritto di accesso è “strumento di attuazione del principio costituzionale della imparzialità dell’azione amministrativa; imparzialità che non sarebbe evidentemente più tale se non assicurata in modo uguale in ogni luogo della Repubblica”, a condizione che essa rimanga “nel limite in cui sia effettivamente e strettamente pertinente alla sola definizione e regolazione dei detti livelli essenziali nel citato territorio”[14].
Del resto, quand’anche si ritenesse che l’inclusione dell’accesso nell’ambito di una previsione costituzionale sulla competenza in materia di tutela di posizioni soggettive indicate come “diritti”, possa farne discendere una sicura qualificazione in termini di diritto soggettivo, non va dimenticato che non mancano ipotesi di situazioni soggettive direttamente definite dalla Costituzione come diritti, e tuttavia condizionate dall’esercizio del potere organizzatorio della pubblica amministrazione (si pensi al diritto alla salute).
Il carattere strumentale, ribadito dall’Adunanza Plenaria, della pretesa all’accesso, conferma la validità dell’insegnamento secondo cui “Altro è la situazione di base, e , cioè, la situazione legittimante l’accesso, altro è la qualificazione del c.d. ‘diritto’ di accesso che può essere esercitato in quanto si sia appunto titolari della situazione legittimante”[15].

4. Le fonti della disciplina dell’accesso e il problema del conflitto con la tutela della riservatezza dei terzi.
L’accesso agli atti amministrativi è disciplinato dagli artt. 22 e segg. della legge n. 241 del 1990, che a sua volta rinvia, per alcuni profili, al regolamento di delegificazione approvato con d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184.[16]

4.1. L’individuazione degli atti non accessibili nella legge n. 241 del 1990
L’individuazione degli atti non accessibili, che nel sistema della legge n. 241 del 1990 costituiscono l’eccezione e non la regola (in questo senso, esplicitamente, l’art. 22, comma 3), si deve in parte al legislatore, e in parte all’elaborazione della giurisprudenza.
L’art. 22, comma 4, della legge n. 241 del 1990 prevede che “Non sono accessibili le informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano forma di documento amministrativo, salvo quanto previsto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in materia di accesso a dati personali da parte della persona cui i dati si riferiscono”.
L’eccezioni alla regola della generale ostensibilità dei documenti amministrativi sono elencate nell’art. 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6, e sono:
“i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della legge 24 ottobre 1977, n. 801, e successive modificazioni, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 del presente articolo” [art. 24, comma 1, lett. a)]: il successivo comma 2 stabilisce che “Le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all’accesso ai sensi del comma 1”, mentre il comma 5 prevede che “I documenti contenenti informazioni connesse agli interessi di cui al comma 1 sono considerati segreti solo nell’ àmbito e nei limiti di tale connessione. A tale fine le pubbliche amministrazioni fissano, per ogni categoria di documenti, anche l’eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all’accesso”;[17]
gli atti dei “procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano” [art. 24, comma 1, lett. b)];
gli atti dei procedimenti volti alla “all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione” [art. 24, comma 1, lett. c): si tratta delle stesse fattispecie per le quali è esclusa (dall’art. 13, comma 1), negli stessi termini, la partecipazione procedimentali, ed in relazione ai quali è simmetricamente prevista la non accessibilità;
gli atti dei “procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi” [art. 24, comma 1, lett. d)].
Si prevede poi che non possano essere considerate ammissibili le “istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni” (art. 24, comma 3).
Questo dimostra come la tensione alla trasparenza che caratterizza l’impianto della legge n. 241 del 1990 non è indiscriminata: è un valore importante, ma non assoluto, che entra in comparazione con altri interessi e valori, e che non altera il sistema dei controlli sulla pubblica amministrazione nello Stato democratico; come la giurisprudenza non ha mancato di rilevare in più occasioni, l’accesso agli atti amministrativi non può risolversi in una forma di controllo generalizzato sull’intero operato dell’amministrazione, come se fosse un’azione popolare (ex multis, Consiglio di Stato, IV, decisioni 6204/2002 e 569/2003).
L’art. 24, comma 6, della legge n. 241 del 1990 prevede poi che con regolamento di delegificazione, adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo può prevedere casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi:
a) “quando, al di fuori delle ipotesi disciplinate dall’articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, dalla loro divulgazione possa derivare una lesione, specifica e individuata, alla sicurezza e alla difesa nazionale, all’esercizio della sovranità nazionale e alla continuità e alla correttezza delle relazioni internazionali, con particolare riferimento alle ipotesi previste dai trattati e dalle relative leggi di attuazione”;
b) “quando l’accesso possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, di determinazione e di attuazione della politica monetaria e valutaria”;
c) “quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell’ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, all’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini”;
d) “quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”;
e) “quando i documenti riguardino l’attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi all’espletamento del relativo mandato”.
Ora l’art. 10 del regolamento approvato con d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, stabilisce che “ I casi di esclusione dell’accesso sono stabiliti con il regolamento di cui al comma 6 dell’articolo 24 della legge, nonchè con gli atti adottati dalle singole amministrazioni ai sensi del comma 2 del medesimo articolo 24. Il potere di differimento di cui all’articolo 24, comma 4, della legge è esercitato secondo le modalità di cui all’articolo 9, comma 2”.

4.2. Accesso e riservatezza: i termini generali del problema
Qualora l’accesso involga dati personali di terzi, si pone tuttavia un problema di bilanciamento fra l’esigenza di trasparenza sottesa all’accesso, e l’esigenza di riservatezza che invece assiste l’interesse di chi non intende vedere divulgati dati personali che lo riguardano.
Il problema si pone oggi in modo piuttosto ricorrente proprio perché, a differenza del passato, l’amministrazione non è retta dalla regola del segreto, insuscettibile di creare conflitti con posizioni d’interesse legate alla riservatezza, ma dall’opposta regola della trasparenza (salvo eccezioni), che invece entra in conflitto proprio con l’esigenza di non divulgare dati personali altrui.
L’art. 15 del d.P.R. 3/1957 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), stabiliva infatti che l’impiegato era tenuto al segreto di ufficio e non poteva dare a chi non ne avesse diritto informazioni o comunicazioni relative a provvedimenti ed operazioni amministrative di qualsiasi natura, quando potesse derivarne danno per l’amministrazione o per i terzi.
Oggi questa disposizione è stata sostituita dall’art. 28 della l. 241/1990, per cui si è capovolto l’originario regime del rapporto fra segreto e trasparenza, il che ha posto le premesse del conflitto fra accesso e riservatezza.
Attualmente l’accesso agli atti contenenti dati personali di soggetti terzi è, in linea di principio, escluso dall’art. 10, comma 5, del Codice in materia di protezione dei dati personali (d. lgs. 30 giugno 2003, n. 196): “Il diritto di ottenere la comunicazione in forma intelligibile dei dati non riguarda dati personali relativi a terzi, salvo che la scomposizione dei dati trattati o la privazione di alcuni elementi renda incomprensibili i dati personali relativi all’interessato”[18].
Tuttavia, allorché l’accesso venga richiesto ad una pubblica amministrazione, gli artt. 19 e 59 del Codice rinviano alla disciplina contenuta nella legge n. 241 del 1990, “che in sostanza richiede all’amministrazione di effettuare una ponderazione tra interessi contrapposti (trasparenza e riservatezza)”[19].
La disciplina in questione art. 24, comma 7, legge n. 241 del 1990), distingue tra:
accesso ai dati personali [nozione che l’art. 4, comma 1, lett. b), del Codice in materia di protezione di dati personali riconduce a “qualunque informazione relativa apersona fisica, persona giuridica, ente od associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale”] di soggetti terzi: può essere consentito solo in quanto necessario per curare o difendere i propri interessi giuridici;
accesso ai dati sensibili [nozione che l’art. 4, comma 1, lett. d), del Codice in materia di protezione di dati personali individua come quelli “idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale”] e giudiziari [“idonei a rivelare provvedimenti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere da a) a o) e da r) a u), del D.P.R. 14 novembre 2002, n. 313, in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti, o la qualità di imputato o di indagato ai sensi degli articoli 60 e 61 del codice di procedura penale”]: è ammissibile solo in quanto ciò risulti strettamente indispensabile allo scopo di cui sopra;
l’accesso ai dati c.d. ultrasensibili (idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale della persona), è consentito nei soliti limiti di cui all’art. 60 del Codice in materia di protezione dei dati personali (“Quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile”).
L’accesso ai dati personali del richiedente, se richiesto all’interno del procedimento, va scrutinato – ratione materiae – ai sensi della legge n. 241/1990; se invece richiesto al di fuori del procedimento, è regolato dall’art. 4, comma 1, del Codice in materia di protezione di dati personali.

4.3. Segue: la riforma della legge n. 241 del 1990
La recente riforma della legge n. 241 del 1990 ha modificato anche la disciplina del rapporto fra diritto di accesso e tutela della riservatezza, con ricadute che incidono anche sulla perimetrazione dell’ambito degli atti non accessibili.[20]
Si è osservato in proposito in giurisprudenza (T.A.R. Piemonte, sez. II, sentenza 25 febbraio 2006 n. 1127) che “Con specifico riferimento ai rapporti tra accesso e riservatezza, quindi, la nuova disciplina contenuta nell’art. 24 della legge 241/1990, come sostituito dall’art. 16 della legge 15/2005, appresta al primo una tutela più ampia che in passato, sotto due distinti profili: a) l’individuazione dei casi in cui l’accesso può essere escluso per ragioni, tra l’altro, di riservatezza deve aver luogo con il regolamento governativo (comma 6, lett. d), mentre alle singole amministrazioni viene sottratta ogni potestà d’intervento in materia. Tale conclusione si trae inequivocamente dalla scomparsa, nel nuovo testo normativo, della disposizione in precedenza contenuta nel comma 4 (obbligo per le singole amministrazioni “di individuare con uno o più regolamenti da emanarsi entro i sei mesi successivi le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all’accesso per le esigenze di cui al comma 2”), mentre la nuova similare disposizione ora introdotta nel comma 2 (“Le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all’accesso ai sensi del comma 1”) è tuttavia riferita alle sole ipotesi di cui al primo comma, tra le quali non rientra la tutela della riservatezza”. (…) b) mentre nell’originaria versione dell’art. 24, secondo quanto prevedeva il comma 2, lettera d), l’accesso a documenti riservati era limitato alla sola visione degli atti amministrativi necessari alla cura dei propri interessi, nell’attuale versione dell’art. 24, come sostituito dall’art. 16 della legge 15/2005, tale previsione è stata sostituita dal nuovo comma 7, a mente del quale “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”: la tutela dell’istante, prima limitata alla visione degli atti, viene quindi estesa all’onnicomprensivo concetto di “accesso” che – secondo la definizione contenuta nell’art. 22, comma 1, lettera a) della legge 1990, n. 241, come sostituito dall’art. 15 della legge 2005, n. 15, – include sia la visione degli atti che l’estrazione di copia”.[21]
In effetti una delle novità della riforma consiste nella definizione, sul piano strutturale, del contenuto del diritto di accesso come diritto di prendere visione e di estrarre copia del documento cui si riferisce la richiesta.

4.4. L’accesso agli atti delle autorità amministrative indipendenti e la giurisprudenza costituzionale sull’accesso agli atti della CONSOB
L’art. 23, primo comma, ultima parte, della l. n. 241 del 1990, stabilisce che il diritto di accesso nei confronti delle autorità di garanzia e di vigilanza “si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall’art. 24”.[22]
La dottrina ha osservato in proposito che tale disposizione legittima una “disciplina speciale, nel senso di garantire alle Autorità indipendenti una maggiore impermeabilità al diritto di accesso”[23].
A proposito dell’accesso agli atti della CONSOB, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 460 del 2000 ha stabilito che, non potendosi interpretare estensivamente i casi di esclusione dall’accesso (che rimangono pur sempre delle eccezioni alla regola generale), gli atti posti a fondamento di un procedimento disciplinare sono accessibili da parte dell’interessato.[24]
Successivamente la stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 32 del 2005, ha invece dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 10, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), nella parte in cui assoggetta al segreto d’ufficio l’intera documentazione in possesso della Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB) in ragione dell’attività di vigilanza.[25]
Ha osservato, in quell’occasione, la Corte che non si poneva in realtà un’esigenza di bilanciamento fra esigenze di riservatezza ed esigenze di tutela della posizione soggettiva dell’interessato in relazione alla specifica vicenda oggetto del procedimento incardinato presso l’autorità che detiene la documentazione, ma una diversa esigenza, connessa a strategie giudiziarie estranee al procedimento amministrativo in regione del quale i documenti risultavano detenuti dalla CONSOB: “L’accesso, in breve, viene qui richiesto non per difendersi da un provvedimento sanzionatorio della CONSOB, bensì per trasferire gli atti del procedimento amministrativo – conclusosi favorevolmente per il soggetto ad esso sottoposto – nel processo civile intentato nei confronti del medesimo soggetto da chi, proprio da quegli stessi fatti, si ritiene danneggiato”.[26]
Sembra prevalere, nel ragionamento della Corte costituzionale, una visione sostanzialistica della tutela del diritto di difesa, ed una valorizzazione della strumentalità dell’accesso rispetto alla tutela dei diritti e degli interessi: poiché il procedimento davanti alla CONSOB si è concluso favorevolmente, l’interessato ha ottenuto l’utilità sostanziale cui mirava, sicché in un giudizio di bilanciamento la richiesta dell’utilità strumentale (l’accesso) appare recessiva rispetto alle esigenze del segreto.
D’altra parte, la strumentalità rispetto ad un giudizio civile in cui l’ispezionato debba difendersi da pretese di terzi, sembra essere stata valutata dalla Corte costituzionale in modo quasi paternalistico nei confronti della giurisdizione civile: essendo il processo civile regolato dal principio dispositivo, vi sarebbe infatti il rischio che, cadendo il segreto – con la pronuncia additiva richiesta – per il solo ispezionato (poi archiviato), e potendo costui produrre nel processo solo i documenti funzionali alla propria tesi difensiva, la controparte processuale verserebbe in una condizione di inferiorità sul piano probatorio, vedendosi costretta a subire l’introduzione nel processo di una parte soltanto della documentazione rilevante, e non potendo essa stessa accedere alla restante parte.
Rimane, certo, la perplessità per una ricostruzione che impedisce l’acquisizione di atti che hanno condotto all’archiviazione, e che dunque consente che uno stesso fatto possa essere soggetto ad una difforme valutazione di legittimità (e di liceità) in funzione della utilizzabilità solo parziale di un materiale probatorio rilevante per la ricostruzione di quel fatto.

5. Il regime dell’accesso e le preclusioni
L’accesso si esercita mediante richiesta rivolta all’amministrazione che detiene il documento, richiesta che può essere informale oppure formale (su richiesta della stessa amministrazione: art. 5, comma 6, d.P.R. 184/2006).
Significativa è la previsione regolamentare (art. 3, d.P.R. 184/2006) che impone la comunicazione, a cura dell’amministrazione, della domanda di accesso ai controinteressati: il contraddittorio procedimentale viene così instaurato indirettamente, per il tramite dell’amministrazione, sulla quale grava l’onere di individuare eventuali soggetti controinteressati.
Finora questo era stato uno dei nervi scoperti della disciplina, essendosi in particolare posto in evidenza come, a fronte della esistenza di indubbie esigenze di tutela dei terzi, “la legge non prevede espressamente alcuna partecipazione del controinteressato al procedimento che si instaura al momento della presentazione dell’istanza di accesso dei documenti amministrativi (…)”[27].
Naturalmente la richiesta di accesso dovrà essere motivata, in relazione alla legittimazione del richiedente e al suo interesse qualificato.
Quanto all’indicazione dell’oggetto, si è affermato in giurisprudenza che “ai sensi degli artt. 3, comma 2, e 4, comma 4, del D.P.R. 27 giugno 1992 n. 352, grava sull’interessato il dovere di indicare gli estremi del documento oggetto della richiesta di accesso ovvero gli elementi che ne consentano l’individuazione, con la conseguenza che, in mancanza di tale indicazione, non è configurabile alcun obbligo dell’Amministrazione di provvedere sulla richiesta”.[28]
Inoltre, “in sede di accesso l’interessato ha soltanto diritto di visionare e di ottenere copia di documenti amministrativi detenuti dall’amministrazione; non ha anche diritto di ottenere elaborazioni o integrazioni di detti documenti o comunque chiarimenti sull’operato dell’amministrazione stessa” (Consiglio di Stato, sez. VI, 27 maggio 2003, n. 2938).
Possono essere oggetto di accesso anche gli atti di diritto privato detenuti dalle pubbliche amministrazioni, e non solo – dunque – gli atti amministrativi, in ragione dello statuto unitario dell’attività amministrativa, che è finalizzata al perseguimento dell’interesse pubblico anche quando si esprime mediante strumenti privatistici (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, decisione n. 4/1999).
Naturalmente, tale accessibilità non riguarda gli atti occasionalmente detenuti dall’amministrazione, non utilizzati nell’attività amministrativa.
Per quanto riguarda i pareri legali, la giurisprudenza ha operato una distinzione: “Quanto alle consulenze legali esterne, alle quali l’amministrazione può ricorrere in diverse forme ed in diversi momenti dell’attività amministrativa di sua competenza, si è avuto modo di precisare che, nell’ipotesi in cui il ricorso alla consulenza legale esterna si inserisce nell’ambito di un’apposita istruttoria procedimentale, nel senso che il parere è richiesto al professionista con l’espressa indicazione della sua funzione endoprocedimentale ed è poi richiamato nella motivazione dell’atto finale, la consulenza legale, pur traendo origine da un rapporto privatistico, normalmente caratterizzato dalla riservatezza della relazione tra professionista e cliente, è soggetto all’accesso, perché oggettivamente correlato ad un procedimento amministrativo. Viceversa, allorché la consulenza si manifesta dopo l’avvio di un procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale, od anche meramente amministrativo), oppure dopo l’inizio di tipiche attività precontenziose, quali la richiesta di conciliazione obbligatoria che precede il giudizio in materia di rapporto di lavoro, e l’amministrazione si rivolge ad un professionista di fiducia, al fine di definire la propria strategia difensiva (accoglimento della pretesa, resistenza in giudizio, adozione di eventuali provvedimenti di autotutela, ecc.), il parere del legale non è affatto destinato a sfociare in una determinazione amministrativa finale, ma mira a fornire all’ente pubblico tutti gli elementi tecnico–giuridici utili per tutelare i propri interessi: in questo caso, le consulenze legali restano caratterizzate dalla riservatezza, che mira a tutelare non solo l’opera intellettuale del legale, ma anche la stessa posizione dell’amministrazione, la quale, esercitando il proprio diritto di difesa, protetto costituzionalmente, deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento”.[29]
La citata decisione n. 6/2006 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha preso posizione sulla preclusione derivante dalla mancata contestazione del diniego dell’accesso.
In particolare, la decisione osserva che il carattere decadenziale del termine dell’art. 25 della l. 241/1990 “reca in sé (…) che la mancata impugnazione del diniego nel termine non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo. In altre parole, il cittadino potrà reiterare l’istanza di accesso e pretendere riscontro alla stessa in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante all’accesso; e, in tal caso, l’originario diniego, da intendere sempre rebus sic stantibus, ancorché non ritualmente impugnato, non spiegherà alcun rilievo nella successiva vicenda procedimentale e processuale. Ma qualora non ricorrano tali elementi di novità e il cittadino si limiti a reiterare l’originaria istanza precedentemente respinta o, al più, a illustrare ulteriormente le sue ragioni, l’amministrazione ben potrà limitarsi a ribadire la propria precedente determinazione negativa, non potendosi immaginare, anche per ragioni di buon funzionamento dell’azione amministrativa in una cornice di reciproca correttezza dei rapporti tra privato e amministrazione, che l’amministrazione sia tenuta indefinitamente a prendere in esame la medesima istanza che il privato intenda ripetutamente sottoporle senza addurre alcun elemento di novità. Ne consegue che la determinazione successivamente assunta dall’amministrazione, a meno che questa non proceda autonomamente a una nuova valutazione della situazione, assume carattere meramente confermativo del precedente diniego e non è perciò autonomamente impugnabile.”
Già prima di questa decisione, peraltro, in giurisprudenza si era affermato che se delle “statuizioni irrevocabili contengono un giudizio conclusivamente negativo della ostensibilità al ricorrente dei documenti oggetto della domanda di accesso”, (…) “siffatto accertamento giurisdizionale fa stato a ogni effetto tra le parti e (…) la sua valenza di cosa giudicata impedisce la riproposizione della medesima azione, che si rivela, pertanto inammissibile” (Consiglio di Stato, sez. V, decisione n. 5512 del 2003).
L’Adunanza Plenaria certifica ora la bontà di questo indirizzo, rifiutando l’opposta ricostruzione secondo la quale “il diritto di accesso ai documenti amministrativi si configura come diritto soggettivo all’informazione, per cui le eventuali decisioni negative, anche divenute inoppugnabili per decorso del termine di cui all’art. 25 comma 5 della L. 241/90, non fanno venir meno, sul piano sostanziale la posizione giuridica dell’interessato all’accesso, potendo questi rinnovare l’istanza e riattivare così la tutela giurisdizionale; ne consegue che la decorrenza del termine per l’impugnativa di un atto di diniego dell’accesso non preclude il nuovo esercizio del diritto all’informazione da parte del titolare” (in questo senso, ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, sentenza 8 febbraio 2005 n. 1088).

6. Le normative speciali

6.1. L’accesso nel codice degli appalti.
L’art. 13 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), stabilisce che nelle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, il diritto di accesso è differito secondo le seguenti modalità:
a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione Ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;
c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione.
Sono poi esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento.
Tuttavia, questa preclusione non opera nei confronti del concorrente che richieda l’accesso in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
E’ invece escluso, senza possibilità di superamento del divieto per le ragioni poc’anzi enunciate, l’accesso:
a) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
b) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.
Nella materia degli appalti pubblici si scontrano due esigenze di segno opposto: da un lato la necessità di riservatezza dei contenuti dei documenti (a cominciare dai nominativi dei partecipanti alla gara), allo scopo di garantire una effettiva concorrenza fra le imprese; dall’altro l’esigenza di potere tutelare i propri interessi da parte dei partecipanti, che presuppone una adeguata informazione sugli atti del procedimento.[30]
Il codice degli appalti adotta per alcuni degli atti della gara la tecnica del differimento, operando così un bilanciamento fra queste due opposte esigenze, ma per altre categorie di atti stabilisce una presunzione di non ostensibilità (preordinata, ad esempio, alla tutela di segreti tecnici e commerciali), che in alcuni casi è iuris tantum, mentre in altri casi è iuris et de iure.
Quest’ultima previsione desta alcune perplessità in quanto, a fronte dell’esigenza di contemperare istanze contrapposte (non dissimile, peraltro, dalla dialettica che si compie nel rapporto fra accesso e privacy), ha rinunciato al modello che rimette all’amministrazione – sia pure in presenza di rigorosi standards normativi – la valutazione circa l’ostensibilità o meno del documento, preferendo operare la scelta a favore di una delle due esigenze direttamente nel testo della legge, e dunque senza possibilità di vagliare in concreto la relazione giuridica di volta in volta considerata.

6.2. L’accesso nell’ordinamento degli enti locali
L’art. 10 del T.U.E.L. stabilisce il diritto di accesso di tutti i cittadini agli atti amministrativi degli enti locali.
Tuttavia la giurisprudenza ha dato una particolare lettura di tale disposizione, per cui essa, collocandosi nel più ampio genus tracciato dall’art. 22 della legge n. 241 del 1990, sottintendesse comunque l’esistenza di una relazione giuridicamente rilevante fra la legittimazione all’accesso e la titolarità di una posizione soggettiva qualificata.[31]

6.3. L’accesso alle informazioni in materia ambientale
Il d. lgs. 39/1997 amplia nella materia ambientale il novero dei soggetti titolari, individuati in “chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse”.
In tale ambito l’accessibilità dei dati è evidentemente concepita come strumento finalizzato a garantire un controllo sociale diffuso su un bene primario come l’ambiente
Non meno significativa è la dilatazione dell’accesso sul versante oggettivo, attraverso l’accoglimento di una nozione di documento ostensibile ben più ampia di quella recepita dall’art. 22 l. 241/1990, comprensiva di qualsiasi “informazione” in materia ambientale.
Opportunamente, peraltro, la giurisprudenza ha ricondotto tale disciplina speciale agli interessi propriamente ambientali, e non anche a tutti quegli interessi aventi ad oggetto l’uso del territorio, che non abbiano (o di cui non sia dimostrata) una diretta connessione con il bene ambiente: non è pertanto consentito l’accesso indiscriminato, da parte di un’associazione ambientalistica, alle concessioni edilizie, quali atti di controllo e di abilitazione aventi ad oggetto l’attività urbanistica, e non (salvo prova contraria) la tutela ambientale.[32]

7. Profili soggettivi del diritto di accesso: i limiti all’accesso ai dati delle società in mano pubblica.
Seguendo una linea di tendenza che – coerentemente con un radicato percorso culturale maturato a seguito del processo di privatizzazione di aziende ed enti pubblici – privilegia il dato sostanziale rispetto a quello meramente formale, la giurisprudenza (Consiglio di Stato, VI sez., decisione n. 1303 del 2002), ha affermato che “Se, quindi, la ratio del riferimento normativo contenuto nel previdente art. 23, L. n. 241/90, ai concessionari di pubblici servizi è quella di garantire la trasparenza di un’attività connotata, al pari di quella propria delle tradizionali pubbliche amministrazioni, dal doveroso rispetto del principio di imparzialità, non appare coerente l’indirizzo che intende limitare l’ambito oggettivo del diritto all’accesso ai soli atti emanati dal concessionario nell’ambito del rapporto di concessione, immotivatamente escludendo, invece, tutto ciò che, pur attenendo ai rapporti del concessionario con la pubblica amministrazione o con altri concessionari o anche con privati, incide sulla concreta osservanza da parte del concessionario medesimo del dovere di imparzialità.”
Sulla base di queste premesse, e di un articolato esame dell’evoluzione della giurisprudenza amministrativa, il Consiglio di Stato, richiamando anche la nota sentenza della Corte costituzionale n. 466 del 1993 relativa al problema del controllo contabile, ha efficacemente chiarito nella decisione in esame che l’adozione del modello societario, ed il conseguente agire per atti di diritto privato, non oblitera la rilevanza pubblicistica dell’attività di gestione del servizio pubblico, e delle attività ad essa strumentali (quali quelle relative alla gestione del personale), rispetto alle quali la connotazione pubblicistica pone un dovere di imparizalità.
Tale decisione prosegue con l’affermazione secondo la quale “La strumentalità all’interesse pubblico sotteso alla gestione del servizio pubblico, quindi, se certo va ridimensionata allorchè il gestore sia un soggetto del tutto privato, tenuto, pur nel dovuto rispetto degli obblighi di servizio, al perseguimento di finalità sue proprie, non può non subire una scontata dilatazione quando la gestione è affidata a soggetti a forte impronta, se non addirittura a natura pubblica; si tratta, infatti, di soggetti per i quali il dovere di imparzialità riviene non solo dalla natura dell’attività espletata, ma anche dal persistente collegamento strutturale con il potere pubblico. In questa accezione allargata di strumentalità non può non rientrare l’attività in relazione alla quale è stata presentata nel caso di specie la richiesta di accesso, in prima battuta respinta dalla società odierna appellante. Ed invero, l’attività di elaborazione delle schede di valutazione personale utilizzate da Poste italiane S.p.A. in seno al procedimento volto alla compilazione di una graduatoria suscettibile di incidere sulla scelta del personale da assegnare ad una sede, anziché ad un’altra, non può non essere improntata al rispetto di quel principio di imparzialità destinato a condizionare il modus operandi dell’organismo in questione, anche per quel che attiene alle determinazioni non direttamente riguardanti la gestione, ma in qualche modo intese al perseguimento efficace dell’interesse pubblico a quella sotteso: si è al cospetto, infatti, di attività di cui non è possibile escludere l’incidenza potenziale sulla qualità di un servizio, il cui rilievo pubblicistico va valutato tenendo conto non solo della dimensione oggettiva, ma anche di quella propriamente soggettiva.”
La struttura societaria non osta, dunque, all’esercizio dell’accesso.
Questi consolidati convincimenti, fatti propri dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 5 del 2005, (che ha affermato l’applicabilità delle regole sull’accesso, oltre che alle Pubbliche Amministrazioni formalmente intese, anche ai soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico, alla luce dell’art. 23 ella legge n. 241 del 1990) sembrerebbero però ora da rimeditare, alla luce della riforma del diritto societario con riferimento all’accesso garantito ai consiglieri comunali dall’art. 42 T.U.E.L. agli atti delle società a capitale pubblico locale.[33]
Come è stato infatti osservato in dottrina, “assumono rilievo i nuovi artt. 2381 e 2403-bis cod. civ., da una lettura coordinata dei quali si può desumere un generale obbligo degli amministratori di preservare la riservatezza della gestione dell’impresa azionaria, a tutela dell’efficienza della stessa e a presidio della competitività del sistema economico che ha in tale tipo societario la forma elettiva di esercizio delle più importanti attività imprenditoriali”.[34]

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* In corso di pubblicazione nella rivista Giurisprudenza di merito.
[1] A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, Torino, 2005, 101, ove il rilievo che il “conseguimento di tale obiettivo (…) è stato, peraltro, ‘frenato’ da ulteriori disposizioni introdotte durante l’iter di formazione della stessa legge n. 241 del 1990”.
[2] Consiglio di Stato IV, decisione 4 febbraio 2003 n. 569: “ (…) sebbene il diritto di accesso previsto dall’articolo 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241 sia finalizzato ad assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale, è stato più volte chiarito dalla giurisprudenza di questo stesso consesso (da ultimo, Sez. IV, 29 aprile 2002, n. 2283) che attraverso esso non è stato introdotto alcun tipo di azione popolare di controllo generalizzato sull’attività amministrativa: l’accesso deve ritenersi consentito, pertanto, solo a coloro ai quali gli atti, di cui si domanda l’esibizione o l’acquisizione, si riferiscono direttamente o indirettamente e che se ne possono avvalere per la tutela di una posizione giuridicamente rilevante, indipendentemente dal fatto che essa sia da qualificarsi come diritto soggettivo o come interesse legittimo (Sez. VI, 2 marzo 2000, n. 1122).
L’interesse ad agire per l’accesso, ai sensi dell’articolo 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241, quindi, oltre a doversi caratterizzare per i noti requisiti dell’attualità e della concretezza (nel senso che l’Amministrazione impedendo l’accesso abbia realizzato un fatto lesivo in senso ampio, che senza il processo non potrebbe essere ripristinato, in termini sez. IV, 24 luglio 2000, n. 4092), presuppone in ogni caso in capo al richiedente l’esistenza di una posizione giuridicamente rilevante, astrattamente idonea a rendere utile la pronuncia giurisdizionale volta ad ottenere la declaratoria di illegittimità del diniego opposto dall’Amministrazione.”
[3] Consiglio di Stato, IV, decisione 31 marzo 2003 n. 1677: “l’interesse all’accesso ai documenti va infatti valutato in astratto, senza che possa essere operata, con riferimento al caso specifico, alcuna valutazione in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che l’interessato potrebbe eventualmente proporre.
In altri termini, come chiarito dalla giurisprudenza, l’interesse all’accesso si configura indipendentemente da ogni giudizio sull’ammissibilità o fondatezza della domanda giudiziale eventualmente proponibile sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso (ad es. IV Sez. 19.3.2001 n. 1621)”.
[4] P. Lokiec, Contrat et pouvoir. Essai sur les transformations du droit privé des rapports contractuels, Paris, L.G.D.J., 2004. Nella dottrina italiana C.M. Bianca, Le autorità private, ora in Realtà sociale ed effettività della norma – scritti giuridici, vol. I, Milano, 2002, 105; A. di Majo, La tutela civile dei diritti, IV ed., Milano, 2003, 395: “Investiti di potere, sia di diritto che di fatto, figurano quei soggetti o quei centri di potere (sociale od economico) che godono di posizioni di supremazia o di dominio nei rapporti con altri soggetti , i quali, per così dire, si trovano nella situazione di ‘sottomessi’ (al potere dei primi). Si possono fare gli esempi (…) dei poteri di cui gode un qualsiasi soggetto ‘economicamente più forte’ sul terreno della conclusione dei contratti (imponendo ad es. condizioni generali)”. In argomento, altresì, U. Breccia, L. Bruscuglia, F. D. Busnelli (a cura di), Il diritto privato nel prisma dell’interesse legittimo, Torino, 2001.
[5] Con D.M. 20 febbraio 2004, n. 74 è stato approvato il “Regolamento recante disposizioni in materia di accesso agli atti delle imprese di assicurazione in attuazione dell’articolo 3 della L. 5 marzo 2001, n. 57”.
Sul diritto di accesso del condomino alla documentazione condominiale rilevante in sede di assemblea, Cass., 13350/2003 e 11940/2003, in Foro It., 1/2004, I, 96.
Circa le ricadute della violazione di tale diritto, la Cassazione (sez. un., 7 marzo 2005, n. 4806) ha affermato che rientrano nella categoria dell’annullabilità i vizi delle deliberazioni condominiali “attinenti al procedimento di convocazione o di informazione dell’assemblea”.
[6] (Consiglio di Stato, sez. V, decisione 10 marzo 2003, n. 1275)
[7] G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, a cura di L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F.A. Roversi Monaco, F. G. Scoca, IV ed., vol. I, Bologna, 2005, 665.
[8] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, VII ed., Milano, 2005, 425; G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, cit., 665.
[9] In argomento G. Pistorio, Il diritto alla trasparenza comunitaria: problematiche e limiti, in www.Giustamm.it. Sull’evoluzione della disciplina dell’accesso nel diritto comunitario, R. Caranta, Il diritto di accesso alle informazioni nel diritto europeo, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2003, 870 e ss., nonché M. Antonucci, Elementi di comparazione tra la normativa comunitaria e quella italiana in tema di diritto di accesso ad atti e documenti riservati, in Consiglio di Stato, 2/2003, II, 373.
[10] Osserva tuttavia A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, cit., 102, che la legge n. 15 del 2005 (che ha riformato la legge n. 241 del 1990) ha trasferito “a livello primario precetti già anticipati a livello regolamentare dal D.P.R. n. 352 del 1992”.
[11] Si è osservato (A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, cit., p. 106, n. 86) che non è di agevole comprensione l’ultima parte del secondo comma dell’art. 22, “nel punto in cui dispone che ‘resta ferma la potestà delle regioni e degli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tutela’. Sembra, infatti, da escludere che la norma sia rivolta ad autorizzare il superamento di barriere poste a garanzia del segreto o della riservatezza o ad aggravare il regime previsto dalla legge (vedi pure art. 59 D. Lgs. n. 196 del 2003, in cui si afferma che ‘le attività finalizzate all’applicazione di tale disciplina ‘ (l’accesso) si considerano di rilevante interesse pubblico”.
L’osservazione pone l’accento sul fatto che la riconduzione dell’accesso alla categoria dei “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” non può essere intesa come se la trasparenza fosse un valore assoluto e non, piuttosto, una indicazione tendenziale del sistema, che entra in comparazione con altre ed altrettanto rilevanti esigenze.
In particolare, il corollario di tale qualificazione, per cui le autonomie territoriali possono individuare livelli di maggiore protezione dell’accesso, non tiene conto del fatto che tale maggiore protezione non è a costo zero, ma importa il corrispondente sacrificio di istanze antagoniste, e dunque la rottura dell’equilibrio (tra accesso, riservatezza e segreto) disegnato dal legislatore statale.
[12] “In primo luogo, il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali 18 agosto 2000 n. 267, all’art. 19, assicura ai cittadini il diritto di accedere “a tutti gli atti” e “in generale, alle informazioni” di cui è in possesso l’amministrazione locale; e al successivo art. 43 stabilisce che i consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere “tutte le notizie….utili all’espletamento del proprio mandato”. Tali norme sono state pacificamente intese nel senso che attribuiscano agli interessati un vero e proprio diritto soggettivo d’accesso. Costituirebbe quindi un’evidente discrasia che solo gli accessi disciplinati dalla legge n. 241/1990, che oltre tutto rappresentano solo una piccola minoranza del totale degli accessi, avessero natura di interesse legittimo; ciò soprattutto ora che il nuovo testo dell’art. 114 della Costituzione ha ribaltato la tradizionale piramide delle pubbliche amministrazioni, ponendo al suo vertice Comuni e Province. In secondo luogo l’Atto Senato n. 1281, al fine evidente di eliminare ogni dubbio sorto in passato ha esplicitamente inserito il diritto d’accesso tra i “diritti civili e sociali” di cui all’art. 117, lett. m) della Costituzione ed ha precisato che il giudice amministrativo giudica sulle controversie in materia di accesso in sede di giurisdizione esclusiva; sicché ogni dubbio in proposito appare destinato ad essere tra breve formalmente eliminato dal legislatore del quale – allo stato – appare ben chiara l’intenzione”.
[13] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., 426.
[14] Conseguentemente, spetta allo Stato anche la relativa potestà regolamentare, “in forza della corrispondenza biunivoca fra le due potestà normative stabilita nel comma 6” dell’art. 117 Cost.
[15] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., 426, ove la precisazione che “La natura della pretesa a prendere visione dei documenti e ad estrarre copia (accesso: art. 22, c.1, lett. a), cioè, non va confusa con la situazione sottostante che deve sussistere affinché quella pretesa possa essere esercitata”.
[16] In argomento A. Celotto, Semplificazione o complicazione? Un appunto di tecnica normativa sul d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, in www.giustamm.it
[17] Sul rapporto fra segreto e accesso nell’attuale sistema normativo, la giurisprudenza ha affermato che “Il principio è espresso dall’art. 24 della legge n. 241/1990, il quale stabilisce che il diritto di accesso “è escluso per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi dell’articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, nonché nei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall’ordinamento”: disposizione che sta a testimoniare come l’innovazione legislativa introdotta con la legge n. 241/1990, se ridimensiona la portata sistematica del segreto amministrativo, non travolge le diverse ipotesi di segreti, previsti dall’ordinamento, finalizzati a tutelare interessi specifici, diversi da quello, riconducibile, secondo l’impostazione più tradizionale, alla mera protezione dell’esercizio della funzione amministrativa.
In tali eventualità, i documenti, seppure formati o detenuti dall’amministrazione, non sono suscettibili di divulgazione, perché il principio di trasparenza cede (o, quanto meno, viene circoscritto sul piano oggettivo o temporale) a fronte dell’esigenza di salvaguardare l’interesse protetto dalla normativa speciale sul segreto. Secondo l’indicato orientamento, i due criteri direttivi che devono orientare l’interprete per l’esatta delimitazione delle discipline sul segreto non travolte dalla nuova normativa in materia di accesso ai documenti, vanno individuati, da un lato, nel fatto che il “segreto” preclusivo dell’accesso ai documenti non deve costituire la mera riaffermazione del tramontato principio di assoluta riservatezza dell’azione amministrativa e, dall’altro lato, nella circostanza che il segreto fatto salvo dalla legge n. 241/1990 deve riferirsi esclusivamente ad ipotesi in cui esso mira a salvaguardare interessi di natura e consistenza diversa da quelli genericamente amministrativi” (Consiglio di Stato, decisione n. 6200/2003).
[18] Sul c.d. Codice della privacy v. F. Tufarelli, La tutela dell’interessato nel diritto alla riservatezza dei dati personali: conferme e novità presenti nel “Codice della Privacy”, in Diritto e formazione, 2005, 391 e ss.
[19] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., 433, ove la considerazione che “da questo punto di vista è poco convincente anche la scelta – art. 25, c. 3, cit. – di prevedere l’obbligo della motivazione solo per i casi in cui l’amministrazione rifiuti, differisca o limiti l’accesso”, e non anche per l’ipotesi di accoglimento dell’istanza.
[20] Sulla riforma della disciplina dell’accesso operata con la legge n. 15 del 2005, oltre alle opere generali già citate, v. A. Fabri, I princìpi generali sull’accesso, secondo la recente riforma, Cons. di Stato, 7-8-/2005, II, 1479; e S. Russo, Oggetto e funzione dell’accesso agli atti dei pubblici poteri nella l. 15/2005, suoi limiti, sua reclamabilità, in www.Giustamm.it
[21] Continua la sentenza nel senso che “In questa nuova ottica, pertanto, la tutela della riservatezza dei dati comuni e sensibili resta affidata esclusivamente alla verifica dell’effettiva necessità dell’accesso in chiave di tutela di un interesse giuridicamente per cui, ove tale condizione sussista in concreto, la riservatezza dei terzi non può costituire ostacolo all’esigenza di piena difesa dei propri diritti da parte dei cittadini e delle imprese che, a tal fine, necessitano di accedere alla documentazione amministrativa detenuta dall’Ente, senza che più sussista alcuna distinzione tra diritto alla mera visione degli atti e diritto all’estrazione di copia.”
[22] Per una applicazione, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, sentenza 14 marzo 2006 n. 1931.
[23] G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, cit., 676.
[24] Si tratta di una sentenza interpretativa di rigetto che ha proposto una lettura adeguatrice della norma che di fatto ha consentito l’accessibilità degli atti in relazione alla fattispecie dedotta: “L’art. 3 della Costituzione impone a sua volta di non interpretare il censurato art. 4, comma 10, in modo che i promotori finanziari ne risultino oltretutto discriminati rispetto agli appartenenti ad altra professione, ai quali è consentito nei procedimenti disciplinari accedere ai documenti posti a base dell’addebito e controdedurre in ordine ad essi. Una simile disparità di trattamento non potrebbe essere giustificata neppure in vista della esigenza di realizzare un interesse di livello costituzionale, quale è, a giudizio di questa Corte, la stabilità dei mercati finanziari, potenzialmente riconducibile all’ambito tematico dell’art. 47 della Costituzione. Nessun principio, anche se attinge i gradi più elevati della tutela giuridica, può infatti giungere a legittimare la sostanziale segretezza, nei confronti dello stesso interessato, dei documenti che fondano il procedimento disciplinare a suo carico.”
In questo senso, da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, sentenza 5 giugno 2006 n. 4244.
[25] In generale, sul problema dell’accesso agli atti dei procedimenti ispettivi, sia consentito il rinvio a G. Tulumello, Potere ispettivo e giudice amministrativo, in Rivista della Scuola superiore dell’economia e delle finanze, 2005, 499 e ss.
[26] Osserva, conseguentemente, la Corte “In tal modo, peraltro, la caducazione, che si chiede a questa Corte di disporre, del regime di segreto sui documenti acquisiti dalla CONSOB nell’espletamento della sua attività di vigilanza andrebbe ad esclusivo vantaggio di una sola delle parti del giudizio civile. I documenti acquisiti dal soggetto sottoposto a vigilanza della CONSOB resterebbero infatti, per tutti, e in particolare per il suo contraddittore nel giudizio civile di danno, assoggettati a segreto, sicché una eventuale pronuncia di accoglimento finirebbe per introdurre, in un rapporto processuale conformato dal principio di parità, un trattamento irragionevolmente differenziato tra le parti. Tanto più ove si consideri che il soggetto che abbia acquisito la disponibilità degli atti in possesso della CONSOB in ragione dell’attività di vigilanza non avrebbe certamente l’obbligo di versarli integralmente nel giudizio civile di danno intentato nei suoi confronti, ben potendo, in base a scelte difensive di mera opportunità, produrne solo alcuni e non altri. Non sussiste, pertanto, la denunciata violazione del diritto di difesa (art. 24 Cost.).”
[27] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., 432.
[28] T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-bis, sentenza 20 marzo 2006 n. 1994: “Il principio giurisprudenziale secondo il quale il soggetto interessato alla conoscenza di atti amministrativi, anche se non ha l’onere di specificare dettagliatamente i documenti che intende visionare (per l’assorbente motivo che gli stessi sono sovente estranei alle sue possibilità conoscitive, dirette o indirette), è però tenuto, all’atto della presentazione della domanda, a fornire all’Amministrazione elementi utili alla loro esatta individuazione, si ispira a una duplice finalità, e cioè innanzitutto evitare che l’accesso agli atti amministrativi si risolva in uno strumento di controllo generalizzato sull’intero operato dell’Amministrazione, alla stregua di un’azione popolare e, in secondo luogo, ad evitare che il diritto di accesso si trasformi in una sorta di controllo generalizzato sull’operato dell’Amministrazione anche a fini di tutelare del diritto alla riservatezza di soggetti terzi.”
[29] Consiglio di Stato, sez. IV, decisione 13 ottobre 2003, n. 6200, ove l’ulteriore rilievo secondo cui “Il principio della riservatezza della consulenza legale si manifesta anche nelle ipotesi in cui la richiesta del parere interviene in una fase intermedia, successiva alla definizione del rapporto amministrativo all’esito del procedimento, ma precedente l’instaurazione di un giudizio o l’avvio dell’eventuale procedimento precontenzioso, perché, pure in tali casi, il ricorso alla consulenza legale persegue lo scopo di consentire all’amministrazione di articolare le proprie strategie difensive, in ordine ad un lite che, pur non essendo ancora in atto, può considerarsi quanto meno potenziale. Ciò avviene, in particolare, quando il soggetto interessato chiede all’amministrazione l’adempimento di una obbligazione, o quando, in linea più generale, la parte interessata domanda all’amministrazione l’adozione di comportamenti materiali, giuridici o provvedimentali, intesi a porre rimedio ad una situazione che si assume illegittima od illecita.”
[30] In argomento, S. Mezzacapo, Accesso alle offerte differito a dopo la vittoria, in AA.VV., Il Codice degli appalti, supplemento a Guida al diritto- Il Sole 24 Ore, Milano, 2006, 19 e ss. In giurisprudenza, Consiglio di Stato, sez. VI, decisione 7 giugno 2006, n. 3418: “Il concetto di difesa degli interessi giuridici assume un carattere generale, comprensivo sia della difesa tecnica processuale, sia della difesa procedimentale. Tuttavia, in presenza di un contrapposto diritto alla riservatezza (nel caso di specie, relativa a beni della vita tutelati da altre norme dell’ordinamento, quale il know how industriale), il diritto di accesso è idoneo a prevalere nella menzionata forma attenuata della visione degli atti solo in relazioni a quegli atti o a quelle parti di documenti, la cui conoscenza è necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici del richiedente. Con particolare riguardo alle procedure di evidenza pubblica, la difesa degli interessi giuridici del partecipante alla gara, risultato non aggiudicatario, va limitata a quei documenti o parti di essi valutati dall’amministrazione per l’ammissione alla procedura, per la verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione e per la valutazione dell’offerta e l’attribuzione dei punteggi.”
[31]Consiglio di Stato, sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6879: “L’appellante interpreta erroneamente l’art. 10 del d.Lgs. n. 267/2000. Ed invero, il primo comma di tale articolo, sancendo il principio della generale pubblicità degli atti delle amministrazioni locali («tutti gli atti dell’amministrazione comunale e provinciale sono pubblici», ad eccezione di quelli riservati per legge o dichiarati tali da un atto del sindaco o del presidente della provincia allo scopo di tutelare la riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese), non implica affatto una configurazione del diritto di accesso in termini differenti da quelli ricavabili dall’art. 25 l. proc. amm. e nemmeno regola secondo modalità diversificate l’esercizio del “diritto”.
La disposizione succitata stabilisce piuttosto che, in linea di massima, gli atti comunali e provinciali non sono riservati ed inaccessibili (fatte salve le esclusioni ivi contemplate), mentre nulla dispone riguardo ai requisiti di accoglimento della domanda che, pertanto, non si discostano da quelli stabiliti nella disciplina generale contenuta negli artt. 22 e seguenti del Capo V della legge 7.8.1990, n. 241.
Detto altrimenti, l’art. 10 t.u. ee. ll. contiene una deroga all’art. 24 l. n. 241/1990 e non anche all’art. 22 della stessa legge.
Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, quindi, anche per tali atti vale la norma da ultimo citata secondo cui il diritto di accesso è riconosciuto unicamente a chi vanti un interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti.
Nemmeno convince la tesi, pure adombrata dall’appellante, di un diritto di accesso agli atti dei comuni e delle province libero per i soli residenti, posto che una siffatta esegesi, comunque non evincibile dal richiamato dettato normativo, non sarebbe in linea con la fondamentale direttiva costituzionale sull’eguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge.”
[32] Consiglio di Stato, sez. V, decisione 14 febbraio 2003, n. 816, in Foro Amm.vo-CDS, 4/2003, p. 1341, con nota di F. Salvia, La probatio diabolica vanifica la primarietà dei valori ambientali.
[33] L’accesso garantito ai consiglieri comunali all’art. 42 T.U.E.L. è qualificato “un diritto funzionale all’espletamento del mandato politico, che non incontra limitazioni, nemmeno quelle ex art. 24 l. 241/1990, tanto che la disposizione in esame impone ai consiglieri il segreto nei casi specificatamente determinati dalla legge” (G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, cit., 669, n. 16).
[34] N. Abriani – A. Celotto, Diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali e doveri di amministratori e sindaci nelle società per azioni partecipate da enti locali: primi spunti, in www.Giustamm.it, n. 11/2005, ove il rilevo secondo cui “Sotto il profilo assiologico si impone un contemperamento tra le esigenze alla efficienza e competitività del sistema economico, che ha nella società per azioni la forma elettiva di esercizio dell’attività di impresa di più significativo rilievo, e le istanze conoscitive dei consiglieri comunali e provinciali, che l’art. 43 TUEL testualmente riferisce alle sole «aziende» del – ed «enti dipendenti» dal – Comune e dalla Provincia..”

(pubblicato il 29.9.2006)

Note

L'articolo Brevi note sulla attuale disciplina dell’accesso agli atti amministrativi* proviene da Giustamm.

1. Verso un nuovo Istituto centrale – 1.1. Nuova vita per il principio di collegialità nella formazione degli atti – 1.2. Mandato a termine per Governatore e Direttorio – 2. La natura pubblicistica della Banca centrale: applicabilità delle norme sull’azione amministrativa – 2.1. Effettività delle regole di trasparenza sull’attività di vigilanza – 2.2. Motivazione e rispetto del principio di proporzionalità per gli atti della Banca d’Italia – 3. Attività di vigilanza e rafforzamento del modello finalistico – 4. I doveri di coordinamento e collaborazione tra Autorità – 4.1. Atto unico per i provvedimenti della Banca d’Italia e dell’ Autorità Antitrust – 4.2. Considerazioni conclusive

1. Verso un nuovo Istituto centrale.
La legge a tutela del risparmio (legge 28 dicembre 2005, n. 262) nasce principalmente da una serie di iniziative parlamentari, originate dai dissesti finanziari che, in questi mesi, hanno contraddistinto alcuni importanti gruppi industriali italiani.
A seguito di tali dissesti, vi è stato, infatti, un danno significativo e diretto, sia per i possessori di strumenti finanziari, sia in generale per tutta la platea dei risparmiatori; un danno alla loro fiducia e soprattutto alla credibilità dei mercati finanziari internazionali.
All’inizio del 2004, le Commissioni riunite finanze e attività produttive hanno, quindi, avviato un’indagine conoscitiva al fine di individuare le cause della crisi e produrre un documento d’indirizzo che si potesse poi convogliare all’interno di un provvedimento legislativo.
L’indagine conoscitiva si è focalizzata sui rapporti tra il sistema delle imprese, i mercati finanziari e la tutela del risparmio, al fine d’individuarne gli elementi critici, nonché di giungere ad una ricostruzione sistematica, sul piano delle norme e delle prassi degli operatori, del complesso funzionamento dei rapporti tra i soggetti pubblici e privati che interagiscono nel sistema economico-finanziario.
A seguito dell’approvazione del documento conclusivo dell’indagine, le Commissioni hanno avviato l’esame di numerosi progetti di legge recanti interventi diretti a garantire una migliore tutela dei risparmiatori ed a ristabilire la piena fiducia degli operatori finanziari internazionali; è stata, così, varata la legge a tutela del risparmio, di cui verranno, in questa sede, prese in esame le norme contenute nel titolo quarto, recanti disposizioni concernenti le autorità di vigilanza, sia per quanto riguarda la loro organizzazione ed i rapporti fra le stesse, sia per quanto concerne la disciplina dei procedimenti per l’adozione di atti regolamentari aventi portata generale e per quella riguardante l’adozione di provvedimenti individuali delle stesse.
In particolare, l’analisi verterà sulla nuova organizzazione della Banca d’Italia che rappresenta senza dubbio una delle principali istituzioni del nostro paese, per l’importanza e la molteplicità delle funzioni svolte, per l’evoluzione che l’ha caratterizzata e che l’ha vista diventare la Banca delle banche, ora anche Banca federata di un organismo sovranazionale che è stato realizzato con l’unione economica e monetaria a livello europeo[1].

1.1. Nuova vita per il principio di collegialità nella formazione degli atti.
Tra le principali innovazioni che la legge sul risparmio ha introdotto nell’assetto organizzativo dell’Istituto centrale si segnalano in particolar modo: la modifica dell’assetto di vertice della Banca, l’introduzione di nuove modalità di nomina del governatore e la modifica della durata del suo mandato, da vitalizio a termine, nonché il rafforzamento delle regole volte ad assicurare gli aspetti di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa svolta dalla Banca come autorità di vigilanza.
In particolare, all’articolo 19 della legge n. 262 del 2005[2], comma sesto, si rinviene il venir meno della competenza del governatore ad adottare provvedimenti aventi rilevanza esterna e quella relativa agli atti adottati su sua delega; competenze che, invece, sono ora attribuite al direttorio, le cui deliberazioni devono essere conseguite a maggioranza e, solo in caso di parità di voti, si ha la prevalenza del voto del governatore.
La disposizione in commento attua un importante cambiamento nella struttura organizzativa dell’Istituto: è stata, infatti, recuperata l’impostazione contenuta nello statuto del 1893 (r.d. n. 671/1893), che contemplava un’organizzazione fondata sul principio della collegialità nella formazione degli atti.
Si può, quindi, da subito notare l’importante innovazione rispetto alla struttura “verticistica” preesistente, che concentrava la maggior parte dei poteri nelle mani del governatore della Banca, il quale finiva per configurarsi quale organo sovrano della stessa[3].
Questo assetto non trova applicazione all’interno del Sistema Europeo delle Banche Centrali, per il quale l’adozione delle decisioni segue l’impostazione precedente la riforma.
La ratio della scelta è chiaramente individuabile nel fatto che per quanto concerne quelle specifiche attribuzioni il principio in parola viene già ampiamente attuato a livello europeo; non solo, dal parere reso dalla Banca Centrale europea il 23 dicembre del 2005 si rinviene l’espressa previsione che dispone l’applicabilità del principio di collegialità “alle misure correlate a compiti estranei al SEBC”. Anche se parte della dottrina[4] non ha mancato di rilevare in primo luogo, una certa difficoltà nell’individuare quale siano gli atti di rilevanza esterna di competenza del governatore, ora, con la riforma, di competenza del direttorio, rispetto a quelli di rilevanza interna per i quali è previsto un regime giuridico diverso.
In secondo luogo, ci si è chiesti perché la legge di riforma non abbia modificato anche il numero dei componenti del Collegio, portandolo a cinque membri, al fine di evitare il verificarsi di frequenti casi di parità di voti, consentendo così che il voto del governatore sia determinante in ordine a diverse questioni trattate dal Collegio.

1.2. Mandato a termine per Governatore e Direttorio.
I commi successivi introducono, poi, delle modifiche di grande rilievo nell’assetto organizzativo della Banca; sono quelle previste al comma settimo, che apporta una modifica dei termini temporali della durata della carica del governatore, che ora è prevista in sei anni con la possibilità di un solo rinnovo del mandato[5] e quella introdotta al comma ottavo, che prevede delle modifiche per quanto attiene alla procedura di nomina del governatore prevedendo che essa è “disposta con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del Consiglio superiore della Banca d’Italia”[6].
In questo caso, la disciplina prevista per la nomina, come introdotta dalla legge n. 262 del 2005, trova applicazione all’interno del Sistema Europeo delle Banche Centrali, per l’estensione del suddetto comma ai casi previsti dall’articolo 14.2 del Protocollo sullo statuto del Sistema europeo delle Banche Centrali, e della Banca centrale europea per quanto concerne la revoca del governatore.
Le sopra indicate modifiche incidono necessariamente anche sullo statuto della Banca d’Italia, come previsto dal comma nono dell’articolo in commento, che dispone per l’adeguamento dello statuto della Banca entro due mesi dall’entrata in vigore della presente legge, adeguamento che deve riguardare sia le disposizioni contenute nei commi “da 1 a 7” dell’articolo 19 della legge in commento, sia le competenze del Consiglio superiore, “in modo tale da attribuire allo stesso anche funzioni di vigilanza e controllo all’interno della Banca d’Italia”.
Per quanto concerne le nuove attribuzioni operative demandate al Consiglio superiore della Banca, ci si è chiesti se la vigilanza di cui si parla nell’articolo in questione debba intendersi solamente come interna all’Istituto o se, al contrario, il Consiglio possa anche esplicare funzioni di controllo esterno nei confronti del settore creditizio. Il problema, evidentemente, non è stato chiarito lasciando molti dubbi e perplessità.
Tuttavia, si potrebbe far riferimento al tenore letterale del testo, dall’analisi del quale sembra ricavabile l’interpretazione che attribuisce al Consiglio di sorveglianza una “funzione di vigilanza e controllo” circoscritta all’interno della Banca.

2. La natura pubblicistica della Banca centrale: applicabilità delle norme sull’azione amministrativa.
Altra norma di grandissima rilevanza è, poi, quella contenuta nel comma decimo, il quale sancisce la natura di ente pubblico della Banca d’Italia, poiché prevede che entro tre anni dall’entrata in vigore della presente legge, con regolamento da adottare ai sensi dell’articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, venga ridefinito l’assetto proprietario della Banca d’Italia e disciplinate le modalità di trasferimento delle quote di partecipazione al capitale della Banca d’Italia in possesso di soggetti diversi dallo Stato o da altri enti pubblici.
Questa norma deve essere coordinata con la previsione contenuta nell’articolo 19, comma secondo, nel quale si afferma esplicitamente che la Banca d’Italia è un istituto di diritto pubblico.
L’esigenza di affermare con chiarezza la natura pubblicistica della Banca, che del resto sussisteva anche prima dell’entrata in vigore della legge in parola, si è resa necessaria a seguito dei dubbi che sovente erano stati espressi in dottrina in ragione della possibilità di partecipazione al capitale della stessa da parte di soggetti privati.
Ora, con l’espressa previsione di cui al comma secondo dell’articolo 19, da coordinarsi con il comma decimo dello stesso i dubbi circa una configurazione in senso pubblicistico dell’istituto sembrano essere venuti meno.
Tuttavia, parte della dottrina[7] ha espresso il rammarico nei confronti dell’ operato del legislatore per non aver approfittato in questa sede di chiarire una volta per tutte di quale ente pubblico si tratti: ente pubblico strumentale o economico o, ancora autorità amministrativa indipendente?
Si noti, del resto, come la configurazione in senso pubblicistico dell’istituto porta con sé delle rilevanti conseguenze, espresse negli articoli seguenti, in relazione all’applicabilità nei confronti dell’attività svolta dalla Banca delle norme in materia di azione amministrativa, sulle quali ci si soffermerà dettagliatamente in seguito.

2.1. Effettività delle regole di trasparenza sull’attività di vigilanza.
Altro comma di grande rilevanza è, poi, il quarto, nel quale si rinviene l’imposizione del principio di trasparenza[8] nei confronti dell’attività della Banca ed in particolare rispetto all’attività di vigilanza esercitata dalla stessa a garanzia di una maggiore tutela degli interessi ad essa sottesi.
La Banca d’Italia, infatti, nell’esercizio delle proprie funzioni e con particolare riferimento a quelle di vigilanza, opera nel rispetto del principio di trasparenza, naturale complemento dell’indipendenza dell’autorità di vigilanza; essa riferisce, inoltre, del suo operato al Parlamento e al Governo con relazione semestrale sulla propria attività”[9].
La portata del quarto comma è di grandissima rilevanza atteso che a seguito degli scandali bancari dell’ultimo periodo l’attività dell’Istituto deve garantire il rispetto assoluto dei criteri di trasparenza che divengono strumento di garanzia degli interessi coinvolti nell’esercizio della stessa[10].
Trasparenza assume, quindi, il significato di correttezza dei comportamenti, d’indipendenza nello svolgimento dell’attività di vigilanza da parte dell’Istituto, di garanzia nei confronti dei terzi che si trovano a dover interagire con esso[11].
Questo ci porta necessariamente a pensare ai principi di diligenza, trasparenza e correttezza richiesti dall’articolo 21 del testo unico finanziario del 1998, n. 58, nei confronti dei soggetti abilitati alla prestazione di servizi d’investimento e accessori, nei confronti, quindi, delle imprese d’investimento e delle banche.
Il problema è allora quello di capire se i criteri richiesti nello svolgimento delle suddette attività abbiano come obiettivo primario quello di tutelare i terzi, gli investitori ai sensi dell’articolo 5 del testo unico in parola, oppure quello di assicurare, sempre e comunque, la stabilità, la competitività ed il buon funzionamento del sistema[12].
Obiettivo primario sembra essere quello di garantire la stabilità del sistema e questo nonostante l’articolo 3 del Trattato sull’Unione europea preveda quale obiettivo fondamentale il “rafforzamento della protezione dei consumatori”.
Si è, in altre parole, affermato che si è in presenza di due modelli di lettura del sistema: uno che fa capo all’indirizzo commercialistico-bancario, che ha cura del buon funzionamento del mercato ed un altro che, invece, persegue l’indirizzo privatistico, che ha cura degli interessi dei risparmiatori-consumatori[13].
Dall’analisi dei lavori parlamentari che hanno portato all’emanazione della legge n. 262 del 2005 si può, tuttavia, evincere che se da un lato il criterio della stabilità permea ancora fortemente l’attività di vigilanza, il grande risalto che è stato dato al principio di trasparenza dalle disposizioni in commento è, senza dubbio, indice di una volontà diretta a tutelare maggiormente la posizione degli investitori-consumatori[14], per evitare il ripetersi di situazioni gravemente dannose per i loro interessi.

2.2. Motivazione e rispetto del principio di proporzionalità per gli atti della Banca d’Italia.
A tutela del principio di trasparenza si esprime, poi, anche il comma quinto dell’articolo in commento nel quale si richiede che “gli atti emessi dagli organi della Banca d’Italia” abbiano “forma scritta e siano motivati” nel rispetto di quanto previsto dal primo comma, secondo periodo, dell’articolo 3 della legge sul procedimento amministrativo (legge 7 agosto 1990, n. 241).
Non solo, a tutela del principio di trasparenza è previsto anche che delle riunioni degli organi collegiali sia redatto apposito verbale.
Si richiede, in altre parole, che gli atti emessi dalla Banca d’Italia rispettino l’obbligo della forma scritta e della motivazione e che le riunioni degli organi collegiali siano verificabili tramite consultazione dei verbali, che devono essere obbligatoriamente redatti al termine delle stesse.
Per quanto concerne l’obbligo della forma scritta è un’enfasi ulteriore che viene posta nei confronti dell’estrinsecazione attizzia da parte dell’Istituto al fine di limitare il più possibile quelle pratiche di “moral suasion” operate in passato ed oggetto degli scandali dell’ultimo periodo, che si estrinsecavano in atti non sempre formalizzati e quindi mai pienamente conoscibili e verificabili[15].
Il richiamo all’obbligo di motivazione, espressamente ricavato dall’articolo 3 della legge n. 241 del 1990, sul procedimento amministrativo, comporta, invece, che nell’atto l’Istituto dia conto dei presupposti di fatto e di diritto sui quali ha fondato la propria decisione, in modo tale che non solo i destinatari diretti dell’atto, ma anche chiunque vi abbia interesse o abbia necessità di conoscerne i processi formativi sia in grado di ricostruire l’iter logico sulla base del quale si è formata la volontà dell’Autorità[16].
Il richiamo espresso alla legge sul procedimento amministrativo comporta, come già accennato in precedenza, che l’attività della Banca d’Italia si qualifichi come attività amministrativa vera e propria, come un’attività, dunque, nella quale devono essere rispettati rigidi criteri formali e sostanziali, quali la garanzia del contraddittorio e della partecipazione al procedimento, espressamente sanciti della legge n. 241 del 1990.
Merita inoltre attenzione l’evidente differenza tra la motivazione degli atti aventi portata generale, come i regolamenti, e i provvedimenti individuali adottati dalla Banca. Per quanto concerne i primi, infatti, l’articolo 23 della legge in commento richiede che la motivazione si riferisca anche alle scelte di regolazione e di vigilanza del settore, ovvero alla materia su cui vertono.
La disposizione si discosta dalla previsione dell’articolo 3 della legge sul procedimento amministrativo (legge n. 241 del 1990), prevedendo una specifica motivazione dei regolamenti generali aventi rilevanza esterna, con riferimento anche alle scelte di regolazione e di vigilanza del settore effettuate dall’Autorità e stabilendo, inoltre, che gli atti così motivati vengano anche accompagnati da una relazione che ne illustri le conseguenze sulla regolamentazione, sull’attività delle imprese e degli operatori e sugli interessi degli investitori e dei risparmiatori.
E’ evidente che si tratta di una motivazione del tutto diversa rispetto a quella che la legge sul procedimento amministrativo dispone con riguardo ai provvedimenti puntuali adottati dall’Amministrazione.
Parte della dottrina ha, comunque, sottolineato che potrebbe trattarsi di un recupero della consuetudine comunitaria che prevede di allegare ai regolamenti ed alle direttive le ragioni di fondo delle scelte in essi operate[17].
La ragione di questa prassi comunitaria trova fondamento nell’esigenza che le norme di rango sovranazionale siano adeguatamente interpretate dagli ordinamenti che le devono recepire ed attuare, per questo l’indicazione dei criteri teleologici che ne stanno alla base è fondamentale per assicurare una corretta interpretazione degli stessi.
Applicare questa prassi anche all’attività normativa della Banca d’Italia significherebbe ancorarla al rispetto di criteri di particolare rilevanza perché, com’ è stato giustamente osservato[18], le ragioni esposte in motivazione orienteranno l’interpretazione e l’applicazione degli atti regolamentari e generali da essa adottati.
La norma in esame attribuisce, poi, carattere normativo al principio di proporzionalità, prescrivendone l’osservanza da parte delle Autorità nel momento in cui definiscono il contenuto degli atti di regolazione generale.
Non solo, l’articolo intende poi fornire una definizione del principio in parola disponendo che esso deve essere inteso come criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minore sacrificio degli interessi dei destinatari.
Al fine del rispetto del suddetto principio, le Autorità sono chiamate a consultare anche gli organismi rappresentativi dei soggetti vigilati, dei prestatori di servizi finanziari e dei consumatori.
Sul punto parte della dottrina ha sollevato non poche perplessità; è stato, infatti, affermato che, trattandosi di un principio generale che permea l’intera attività amministrativa, l’espresso richiamo operato dalla disposizione in commento è, per certi versi, superfluo se non addirittura negativo, poiché potrebbe portare alla conseguenza di far ritenere che qualora, invece, un espresso richiamo non ci fosse il principio di proporzionalità non debba essere osservato[19].
L’articolo dispone poi che, sempre al fine di rispettare il suddetto principio, almeno ogni tre anni le Autorità sottopongano a revisione periodica il contenuto degli atti di regolazione da esse adottati, al fine di adeguarli alle condizioni di mercato e agli interessi dei risparmiatori e degli investitori.
Tuttavia, all’ultimo comma dell’articolo 23 della legge in commento è prevista una deroga all’obbligo di osservare il principio di proporzionalità, poiché è consentito alle Autorità, in primo luogo, di disciplinare con propri regolamenti l’applicazione dei principi enunciati nel presente articolo e, in secondo luogo, d’indicare negli stessi i casi di “necessità ed urgenza o le ragioni di riservatezza” sulla base delle quali è consentito derogarvi.
Anche la disposizione del suddetto comma è stata, a ragione, fortemente criticata dalla dottrina; ci si è chiesti, infatti, quali potrebbero essere le ragioni di necessità ed urgenza che consentirebbero di derogare ai principi fondamentali dell’attività amministrativa, dato che il legislatore sul punto è rimasto decisamente molto generico; non solo, la preoccupazione maggiore ricade sul fatto che è la stessa Autorità che attraverso propri regolamenti fissa i criteri di applicazione dei suddetti principi ed è sempre lei che indica quali siano le ragioni che giustificheranno una deroga non solo al principio di proporzionalità, ma anche all’obbligo di motivazione degli atti da essa adottati.
Per quanto riguarda, invece, l’adozione di provvedimenti individuali da parte delle autorità l’articolo 24 della legge di riforma del risparmio ribadisce quanto già espresso all’interno del testo unico bancario all’articolo 4, ossia l’applicabilità nei confronti di questi atti dei principi contenuti nella legge sul procedimento amministrativo (legge n. 241 del 1990)[20].
In particolare l’articolo richiama, in quanto compatibili, i principi sull’individuazione e sulle funzioni del responsabile del procedimento, sulla partecipazione al procedimento e sull’accesso agli atti amministrativi e prevede che per i procedimenti di controllo a carattere contenzioso e per quelli sanzionatori si rispettino determinati principi quali: la facoltà di denunzia di parte, la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio, la verbalizzazione nonché la distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie per quanto concerne l’irrogazione della sanzione.
Il richiamo alla legge sul procedimento amministrativo è, poi, decisamente evidente al comma secondo dell’articolo in commento, dove si prevede, con formula analoga a quella contenuta nell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990, l’obbligo per l’Autorità di motivare gli atti da essa adottati.
Anche qui è prevista una deroga al principio attraverso il richiamo della formulazione contenuta nell’articolo precedente.
La deroga, tuttavia, è in questo caso molto più grave di quella in precedenza commentata, perché contrasta con i principi generali che stanno a fondamento dell’intera attività amministrativa.

3. Attività di vigilanza e rafforzamento del modello finalistico.
Queste, quindi, le novità principali introdotte dalla legge in commento al fine di garantire una maggiore trasparenza nello svolgimento dell’attività di vigilanza da parte della Banca d’Italia.
Rispetto all’attività di vigilanza è necessario, inoltre, segnalare che le Commissioni parlamentari, conformemente alle conclusioni dell’indagine, hanno ritenuto ancora prematura una radicale trasformazione dell’attuale assetto della vigilanza e, in particolare, la previsione di un’unica autorità competente in materia di banche, intermediari mobiliari ed assicurazioni.
È stata pertanto confermata e rafforzata la scelta, peraltro già parzialmente operata dall’ordinamento, di un modello di vigilanza per finalità, caratterizzato dalla presenza di più autorità, ciascuna competente per uno degli obiettivi generali della regolamentazione[21].
In questa prospettiva si è pertanto mantenuta alla Banca d’Italia la competenza in materia di “stabilità macroeconomica”, relativa alla prevenzione di crisi bancarie di portata sistemica, e di “stabilità microeconomica”, relativa alla conservazione di condizioni di equilibrio economico e patrimoniale a livello di singoli intermediari finanziari.
Il rafforzamento del modello di vigilanza per finalità ha inoltre portato le Commissioni a proporre che siano estese al settore bancario le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato[22], come stabilito dal comma undicesimo dell’articolo 19, nel quale è sancito che i commi 2, 3 e 6 dell’articolo 20 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, sono abrogati.
Questa rappresenta, probabilmente, la disposizione più significativa dell’intero impianto normativo ed è una soluzione indubbiamente conforme agli orientamenti espressi a livello comunitario e all’organizzazione della maggioranza dei paesi europei[23].
Il criterio per finalità è rispettato, poiché, da un criterio fondato sulla natura del soggetto vigilato (competenza per soggetti), si è passati ad un criterio basato sulla funzione esercitata dall’autorità, cosicché, ora, per i problemi concernenti fattispecie concorrenziali la competenza è sempre dell’Autorità garante per la concorrenza e il mercato, fatta salva la competenza della Banca d’Italia in materia di stabilità[24].

4. I doveri di coordinamento e collaborazione tra Autorità.
A completamento dell’analisi dell’articolo 19 devono poi essere prese in considerazione le disposizioni concernenti l’adozione di provvedimenti congiunti tra Banca d’Italia e Autorità Garante della concorrenza e del mercato[25].
Il riconoscimento della competenza dell’Autorità Garante anche con riferimento al settore bancario è stato, infatti, attuato mediante l’introduzione di forme di coordinamento tra l’attività di quest’ultima e quella della Banca d’Italia, che, senza determinare procedure eccessivamente complesse ed esposte al rischio di esiti paralizzanti, appare in grado di assicurare una saggia ponderazione fra le esigenze della concorrenza e quelle della stabilità[26].
Non si può certo sottacere che questi sono senza dubbio i due commi più criticati dell’intero impianto normativo attuato con la legge di riforma del risparmio, in quanto oggetto di facili confusioni ed equivoci.
Si legge al comma dodicesimo che per le operazioni di acquisizione di cui all’articolo 19 del testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 e per le operazioni di concentrazione ai sensi dell’articolo 6 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, che riguardano banche sono necessarie sia l’autorizzazione della Banca d’Italia, per le valutazioni di sana e prudente gestione, sia l’autorizzazione dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato ovvero il nulla osta della stessa a seguito delle valutazioni relative all’assetto concorrenziale del mercato.
La disposizione in parola richiede, quindi, un provvedimento congiunto della Banca d’Italia e dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato per autorizzare le acquisizioni di partecipazioni che si realizzano ai sensi dell’articolo 19 del testo unico bancario e le concentrazioni di cui all’articolo 6 della legge n. 287 del 1990, purché abbiano ad oggetto banche.
Restano di competenza esclusiva della Banca d’Italia le valutazioni concernenti la sana e prudente gestione, mentre spetta all’Autorità per la concorrenza rilasciare l’autorizzazione di cui all’articolo 6 della legge n. 287 del 1990 o il nulla osta, qualora risulti congruo rispetto all’assetto concorrenziale del mercato.
La critica principale che è stata sollevata nei confronti di questa disposizione concerne la suddivisione non solo delle competenze, ma inevitabilmente, anche della responsabilità tra le due Autorità, impostazione che forse sarebbe stato meglio evitare, soprattutto all’interno di un settore così delicato[27].
Qualche perplessità ha, inoltre, suscitato la formulazione stessa della disposizione che potrebbe portare a ritenere che sia necessario un provvedimento di autorizzazione o di nulla osta da parte dell’Autorità per la concorrenza anche nelle ipotesi contemplate all’articolo 19 del testo unico bancario e non solo per quelle di cui all’articolo 6 della legge n. 287 del 1990.
Questo comporterebbe un indebito ampliamento dell’ambito di azione dell’Autorità antitrust in materie che non sono di sua competenza[28].
La tesi prevalente è comunque quella di ritenere che se da un lato l’ambito d’intervento dell’Autorità per la concorrenza non giunge a prendere in considerazione le ipotesi contemplate dall’articolo 19 del testo unico bancario, dall’altro lo stesso TUB ha un ambito di applicazione che non può coincidere con quello della legislazione a tutela della concorrenza[29].
Un’interpretazione in senso contrario non sarebbe, del resto, nemmeno utile, poiché potrebbe comportare un eccessivo ampliamento delle competenze dell’Autorità antitrust, aggravandone notevolmente gli oneri; inoltre, è stato giustamente sottolineato[30] che se si volesse garantire un controllo da parte dell’Autorità antitrust sulle operazioni di acquisizione di partecipazioni in banche, superiori al 5%, lo scopo sarebbe raggiungibile anche attraverso la semplice previsione di un obbligo di comunicazione da parte della Banca d’Italia a favore dell’Autorità Garante, relativamente alle autorizzazioni rilasciate dalla prima ai sensi dell’articolo 19 del TUB.

4.1. Atto unico per i provvedimenti della Banca d’Italia e dell’Autorità Antitrust.
La legge prevede, poi, al fine di garantire l’attività di coordinamento in parola, che i provvedimenti delle due Autorità debbano essere emanati con un atto unico, nel quale devono risultare anche le specifiche motivazioni relative alle finalità attribuite alle due Autorità e che al fine di assicurare la funzionalità dell’attività amministrativa e di contenere gli oneri per i soggetti vigilati, le Autorità devono coordinarsi ai sensi degli articoli seguenti[31].
Prima d’indagare le modalità stabilite in tema di coordinamento, è necessario occuparsi del disposto che prevede la confluenza in un unico atto dei provvedimenti autorizzativi emessi dalla Banca d’Italia e dall’Autorità antitrust.
Con questa previsione è stata, infatti, introdotta una seppur scarna disciplina procedurale delle operazioni in esame, la quale finisce, tuttavia, per scontrarsi con la disciplina prevista in materia di controllo sulle operazioni di concentrazione, contenuta nella legge n. 287 del 1990 all’articolo 16.
Parte della dottrina[32] si è allora chiesta se la disciplina prevista dalla legge n. 287 del 1990 debba soccombere nei confronti delle nuove disposizioni introdotte dalla legge sul risparmio, sulla base del principio per cui lex specialis derogat generali.
Si verifica così una confusione sistemica dovuta al sovrapporsi del nuovo assetto procedurale a quello previsto in precedenza, seppur solamente per quanto riguarda l’Autorità Garante.
La soluzione che è stata al riguardo prospettata[33] suggerisce di rinviare al già collaudato procedimento previsto dalla legge antitrust l’esame delle operazioni di cui all’articolo 19, sottoponendo anche la Banca d’Italia agli stessi termini procedurali.
L’occasione potrebbe, poi, consentire la razionalizzazione dei termini delle stesse procedure di competenza dell’Autorità Garante: troppo veloci quelle in materia di concentrazioni, addirittura senza alcun limite di tempo per quelle riguardanti le intese e gli abusi di posizione dominante, rispetto alle quali l’Autorità antitrust gode di ampia discrezionalità.
Tornando agli obblighi di cooperazione tra le autorità, l’articolo 20 stabilisce che il dovere di coordinamento può essere realizzato sia attraverso protocolli d’intesa, sia attraverso l’istituzione di comitati di coordinamento, purché questo non comporti nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica e purché si svolga almeno una riunione l’anno.
Per quanto concerne, invece, il dovere di collaborazione tra le autorità di vigilanza, l’articolo 21 dispone la possibilità di inserire dei dati all’interno di archivi gestiti congiuntamente dalle autorità, di scambiare informazioni tra le stesse, con il divieto di opporre il segreto d’ufficio.
La tendenza alla collaborazione tra le autorità ed anche tra le diverse amministrazioni è, del resto, in continua evoluzione.
L’obiettivo è, infatti, quello di apportare al bagaglio di conoscenze di cui dispongono le autorità e le amministrazioni, nello svolgimento delle loro attività, ulteriori informazioni, al fine di agevolare l’esercizio delle rispettive funzioni.
Emblematico in tal senso è, inoltre, il codice dell’amministrazione digitale (d.lgs. n. 82 del 2005) con il quale agli articoli 10 e 11 è stata prevista l’introduzione di sportelli unici per le attività produttive e di un registro informatico delle imprese, al fine di consentire alle amministrazioni la possibilità di scambiarsi informazioni anche attraverso l’accesso reciproco alle proprie banche dati o, addirittura, tramite l’istituzione di banche dati appositamente create per attuare gli obbiettivi di collaborazione[34].
Infine, tra le disposizioni attuative dei propositi collaborativi tra autorità si richiama anche l’articolo 22 della legge in commento, nel quale è prevista la possibilità per le autorità che devono esercitare funzioni di vigilanza informativa ed ispettiva di avvalersi della Guardia di finanza, che ha l’obbligo di riferire alle Autorità competenti e solo ad esse, tutte le informazioni acquisite in seguito ad accertamenti da essa svolti.

5. Considerazioni conclusive
Come si può rilevare profonde innovazioni di carattere organizzativo-istituzionale hanno interessato la Banca centrale italiana, giustificate anche dall’esigenza di dare una risposta concreta ai risparmiatori-investitori, danneggiati dagli scandali finanziari degli ultimi mesi.
Tuttavia, a parere di molti la legge sul risparmio non ha rispettato le attese; è stato, infatti, affermato da più parti che non si è in presenza di una nuova legge, non si è verificata nessuna rivoluzione copernicana, ma soltanto settoriali interventi, certamente in ordine a problemi di grande rilevanza, ma purtroppo incompleti e molto spesso forieri di fraintendimenti, a causa dei numerosi problemi interpretativi ed applicativi generati da molte delle sopra esaminate disposizioni.
L’approvazione del provvedimento è, inoltre, giunta con ritardo a causa delle gravi divisioni emerse in Parlamento a proposito della nuova configurazione organizzativa da dare all’Istituto Centrale, divisioni che hanno portato anche alla necessità di sottoporre al voto di fiducia lo stesso articolo 19 della legge sul risparmio.
E’ risultato, secondo molti, un provvedimento insoddisfacente sotto diversi aspetti, inadeguato a garantire un’efficace tutela dei risparmiatori ed a restituire credibilità al sistema finanziario e soprattutto prestigio alla Banca d’Italia.
A fronte di una troppo scarsa incisività delle misure a tutela dei risparmiatori, ai quali è stato negato anche lo strumento della class action, gli aspetti che hanno destato le maggiori perplessità riguardano la durata del mandato e i criteri di nomina del governatore, la ripartizione delle competenze tra le Autorità preposte alla vigilanza e le modifiche introdotte in materia di falso in bilancio, che sembrano offrire garanzie soltanto per i soci.
L’impressione è che si poteva certamente fare di più e farlo meglio, anche se, sicuramente, sono stati fatti importanti passi in avanti quali, per esempio, la modifica dell’ordinamento verticistico della Banca Centrale a favore del principio di collegialità, accompagnato anche dal rispetto di rigorosi criteri decisori e l’attribuzione a favore dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato delle competenze in materia d’intese restrittive, abuso di posizione dominante ed operazioni di concentrazione nel settore creditizio, prima di competenza della Banca d’Italia.
Sono, poi, da ricordare il rafforzamento della cultura del controllo a tutela dei risparmiatori, il maggior peso degli azionisti di minoranza all’interno della governance societaria, nonché la maggiore trasparenza e responsabilità manageriale.
Si tende, così, ad affermare, secondo quanto emerge dalle relazioni parlamentari precedenti l’approvazione della legge, una cultura dei controlli con adeguati rafforzamenti per meglio tutelare il risparmio e i risparmiatori, attraverso l’inasprimento della disciplina delle società off–shore e dei paradisi fiscali.
Anche la disciplina delle società di revisione è stata modificata, puntando sulla qualità e sulla responsabilità; è stata garantita la pluralità delle autorità di vigilanza, valorizzando le loro specificità al fine di rafforzare i presidi a tutela degli investitori e dei risparmiatori, con regole, procedure e controlli più razionali ed efficaci.
E’ stato, infatti, rilevato che rispetto alla tradizionale sfiducia nei confronti del mercato la nuova normativa permetterà l’attivazione più tempestiva della tutela dei risparmiatori contro le truffe nazionali ed internazionali, attraverso la predisposizione di procedure di conciliazione ed arbitrato, nonché di un sistema d’indennizzo e di un fondo di garanzia.
Le modifiche apportate dalla Camera dei deputati impongono allora una riflessione sul futuro ruolo dell’Istituto Centrale.
Non può sfuggire, infatti, che la Banca d’Italia subirà trasformazioni profonde, apprestandosi a divenire un’Authority indipendente a tutti gli effetti, equiparabile alle altre previste dal nostro ordinamento.
Essa perde, infatti, il carattere di specialità che ne ha storicamente definito le funzioni e che spesso aveva generato dubbi su un’effettiva configurazione quale autorità indipendente della stessa.
Tuttavia la legge in parola non risolve alla radice tutte le perplessità relative all’indipendenza ed alla neutralità dell’Istituto Centrale, per le quali si attende ancora un provvedimento legislativo specifico in tal senso.
Le nuove procedure di nomina del Governatore, l’obbligo di motivazione degli atti, la collegialità delle decisioni, la trasparenza e ricorribilità degli atti, nonché la modifica delle competenze in materia di concorrenza bancaria sono, quindi, interventi che ne modificano ampiamente il profilo istituzionale.
Tutto ciò in un equilibrio che cerca di tener conto degli orientamenti espressi a livello europeo.
A questo bisogna aggiungere un’osservazione sui profili squisitamente parlamentari; è stata, infatti, soppressa, come stabilito dall’articolo 41 della presente legge, la Commissione permanente per la vigilanza sull’Istituto di emissione e sulla circolazione dei biglietti di banca, di cui all’articolo 110 del testo unico, regio decreto 28 aprile 1910, n. 204; non si verifica, inoltre, alcun coinvolgimento del Parlamento sulla procedura di nomina del governatore, che è disposta con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri e sentito il parere del Consiglio superiore della Banca d’Italia, aspetto, però, quest’ultimo che potrebbe far dubitare di una sua effettiva indipendenza rispetto all’esecutivo.
Si apre dunque una nuova fase in evidente rottura con la tradizione, che per anni ha rappresentato il punto di riferimento dell’organizzazione istituzionale della Banca; una nuova fase orientata alla riforma, al fine di dare, si spera finalmente, una seria ed effettiva tutela del risparmio, in coerenza con i principi costituzionali.

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[1] Per ulteriori profili evolutivi si segnala il lavoro di F. MERUSI, Banca d’Italia ed evoluzione costituzionale. Le relazioni annuali del Governatore come annali della Repubblica, in Riv. trim. dir. pubb., IV, 2005, 883 ss..
[2] Il testo della legge 28 dicembre 2005, n. 262 è reperibile nella Gazzetta Ufficiale n. 301 del 28 dicembre 2005 – Supplemento ordinario n. 208.
[3] Sul punto si richiama il lavoro di F. MERUSI, Diritto contro economia. Resistenze all’innovazione nella legge sulla tutela del risparmio, in Banca imp. soc., I, 2006, 7, nel quale l’Autore afferma l’irrilevanza della contrapposizione tra potere collegiale e potere monocratico ai fini dell’organizzazione della Banca Centrale italiana, poiché “la confederazione del potere monetario delle banche centrali” comporta un esercizio monocratico dello stesso attraverso la partecipazione dei governatori delle singole banche centrali nazionali al Consiglio direttivo della Banca Centrale europea (art. 109 del Trattato CE).
[4] L. TORCHIA, Verso una Banca d’Italia repubblicana ed europea?, in Gior. dir. amm., III, 2006, 277.
[5] I suddetti termini di durata vigono anche per il direttorio, compresa la possibilità di un solo rinnovo del mandato. Sul punto si veda il Sole 24 ore, gennaio 2006, IV, 141. E’ interessante notare come nella relazione parlamentare precedente l’approvazione della legge sul risparmio l’allora Ministro dell’Economia e Finanze Siniscalco abbia affermato che, per quanto concerne la modifica della durata del mandato del governatore, la soluzione che il Governo auspica e ritiene preferibile è che la “Banca d’Italia, nell’ambito della propria indipendenza e proprio per marcare ulteriormente questa sua indipendenza, identifichi, all’interno del proprio statuto, la tecnica o la soluzione migliore per uniformarsi ai dettati della lettera della Banca centrale europea e alle migliori pratiche invalse in tutte le banche centrali dei paesi G 7 e della stessa Europa”. Seduta del 21 febbraio 2005, Discussione del testo unificato, in www.parlamento.it.
[6] La modifica della procedura di nomina delle cariche di vertice dell’Istituto centrale non è rimasta esente da critiche; F. MERUSI sottolinea, infatti, come la precedente procedura di nomina, fondata sul principio “dell’autoproduzione a controllo politico esterno di tipo impeditivo ma non propositivo” fosse in grado di garantire maggiormente l’indipendenza della Banca Centrale dagli organi di governo, in linea con gli obiettivi del Trattato di Maastricht e nel rispetto del protocollo istitutivo della Banca Centrale europea. Al contrario, la nuova procedura di nomina governativa introdotta dall’articolo 19, comma 8 della legge di riforma della tutela del risparmio lascia dubitare di un effettivo rispetto del principio d’indipendenza.
[7] M. GIUNTA, Mandato a termine per il governatore, in Il sole 24 ore, gennaio 2006, IV, 140.
[8] Il rispetto del principio di trasparenza e l’enfasi che la legge pone sull’osservanza dello stesso ci portano a considerare come nell’arco di un decennio il principio in parola abbia ricevuto una sempre maggiore applicazione. Su di esso si sono susseguite elaborazioni teoriche che l’hanno portato, di volta in volta, ad assumere valenza di “principio generale, canone di comportamento dei privati e della pubblica Amministrazione, direttiva ordinante del mercato, in particolare di quello finanziario, nonché a criterio di redazione di testi negoziali”: G. ALPA, Quando il segno diventa comando: la “trasparenza” dei contratti bancari, assicurativi e dell’intermediazione finanziaria, in Economia e diritto del terziario, I, 2003, 8.
[9] Sul punto meritano di essere ricordati alcuni interventi di grande importanza a tutela della trasparenza dell’attività bancaria; in primo luogo deve essere menzionata la direttiva 2000/12/CE, riguardante l’accesso all’attività degli enti creditizi ed il suo esercizio, nella quale viene espressa l’esigenza di tutelare la posizione del cliente in un tutt’uno con la stabilità della Banca (per un approfondimento sul punto si veda AA. VV., Diritto bancario e comunitario, a cura di G. ALPA, F. CAPRIGLIONE, Torino, 2002); in secondo luogo, si ricorda la legge 17 febbraio 1992, n. 54, riguardante la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari ed il d. lgs. 1 settembre 1993, n. 385, conosciuto anche come testo unico bancario, nel quale sono dedicati diversi articoli a tutela della trasparenza nell’attività bancaria. Deve, inoltre, essere ricordato che l’ABI, Associazione Bancaria Italiana, ha introdotto un codice di autodisciplina concernente i rapporti banca-cliente al fine di garantire il più possibile la trasparenza delle operazioni e delle informazioni fornite dalla Banca (si veda A. NIGRO, La legge sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari: note introduttive, in Dir. banc., 1992, I, 422). Si ricorda, infine, la recente pronuncia del TAR Lazio del 15 dicembre 2005, n. 13749, reperibile in Giur. it., IV, 2006.
[10] In tal senso merita di essere segnalato un provvedimento emesso dalla Banca d’Italia il 27 giugno 2006, recante l’individuazione dei termini e delle unità organizzative responsabili dei procedimenti amministrativi di competenza della Banca d’Italia relativi all’esercizio delle funzioni di vigilanza in materia bancaria e finanziaria. Il regolamento attiene ai procedimenti di vigilanza svolti dalla Banca d’Italia nell’ambito di procedimenti di altre Autorità ed individua, per ciascuno di essi, sia l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, sia il relativo termine di conclusione. E’, inoltre, stabilito che per i procedimenti per i quali il termine conclusivo non sia stato fissato dalla legge o da altro regolamento vale il termine di centoventi giorni (art 1). Con il presente regolamento la Banca d’Italia ha, poi, fissato regole in materia di comunicazione dell’avvio del procedimento e partecipazione al procedimento al fine di assicurare i fondamentali principi dell’attività amministrativa in materia di vigilanza. Il testo del regolamento è reperibile nella G.U. n. 159 dell’ 11 luglio 2006, supp. ord. n. 162.
[11] Diverse accezioni, dunque, per un unico principio. Si ricorda, infatti, che nel testo unico bancario la trasparenza contrattuale viene spesso interpretata come obbligo di informare il pubblico, come sinonimo, dunque, di pubblicità dell’attività della Banca.
[12] G. ALPA, Commento all’articolo 21 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, in Commentario al testo unico delle disposizioni in materia d’intermediazione finanziaria, a cura di G. ALPA, F. CAPRIGLIONE, I, Padova, 1998, 212 ss..
[13] G. ALPA, op. cit., 213.
[14] Si segnala al riguardo la posizione dell’allora Ministro dell’Economia e Finanze Siniscalco, il quale sottolinea, durante la relazione parlamentare del 21 febbraio 2005, che c’è bisogno di “un’offerta di prodotti finanziari sempre più integrati, in cui non si distingue più tra classi specifiche di prodotti ma dove esiste in realtà un continuum che va dai prodotti finanziari speculativi, ai prodotti finanziari di risparmio, ai prodotti previdenziali e così via; una globalizzazione di questi strumenti, tanto che essi possono essere acquistati indipendentemente su molti mercati (non si è più ancorati come prima ai mercati di tipo nazionale). Vi è poi sicuramente il progressivo riconoscimento sia da parte dei mercati, sia della letteratura economica, della necessità di tutelare gli investitori, in particolare quelli di minoranza, da quelli che sono chiamati normalmente gli abusi delle maggioranze. Si tratta di abusi che non necessariamente assumono forme penalmente rilevanti, come è il caso degli scandali che abbiamo vissuto non soltanto nel nostro paese ma un po’ ovunque, a partire dagli Stati Uniti, nei paesi del nord Europa ed infine in Italia. Ripeto, si tratta di abusi non soltanto di carattere penale ma, in generale, anche di mero carattere finanziario, non rilevante dal punto di vista penale ma assai spiacevole dal punto di vista dell’azionista di minoranza che ha bisogno di migliore tutela”. Seduta del 21 febbraio 2005, Discussione del testo unificato, in www.parlamento.it.
[15] L. TORCHIA, op. cit., 277.
[16] Evidente, appare l’accezione che qui viene ad assumere il concetto di trasparenza; trasparenza in questo caso significa, infatti, complesso d’informazioni che il soggetto interessato deve poter desumere dall’attività dell’Istituto.
[17] L. TORCHIA, op. cit., 278.
[18] L. TORCHIA, op. cit., 278.
[19] L. TORCHIA, op. cit., 278.
[20] M. GIUNTA, Regolamenti delle Autorità con motivazione, in Il sole 24 ore, gennaio 2006, IV, 144.
[21] S. SAGLIA, Seduta del 21 febbraio 2005, Discussione del testo unificato, in www.parlamento.it.
[22] S. SAGLIA, cit., in www.parlamento.it.
[23] A. P. MALATESTA, Antitrust e vigilanza prudenziale: suddivisione per funzioni (art. 29 del disegno di legge di riforma del sistema di tutela del risparmio), CERADI (Centro di ricerca per il diritto d’impresa), 2004, 1.
[24] Sul tema è interessante notare come nella discussione parlamentare che ha preceduto l’approvazione della legge ci siano state posizioni discordanti in merito al trasferimento nelle mani dell’Autorità antitrust delle competenze a tutela della concorrenza proprie della Banca d’Italia; in particolare l’allora Ministro Siniscalco ha affermato che: “vi è più di un motivo tuttavia per mantenere, in questa specifica fase storica che stiamo vivendo, la vigilanza antitrust nel settore bancario all’interno della Banca d’Italia, la quale è in grado di compenetrare le varie esigenze e di vigilare meglio, se non altro perché lì si trovano gli expertise rilevanti, sulle fusioni e sulle concentrazioni che vengono proposte. Oltretutto, l’Autorità antitrust ultimamente ha assunto una specializzazione abbastanza diversa, anche per quello che riguarda la regolazione del conflitto di interessi, tale forse da militare a favore di una concentrazione delle competenze bancarie in seno alla Banca d’Italia”. Seduta del 21 febbraio 2005, Discussione del testo unificato, in www.parlamento.it. Così si è espresso anche l’onorevole Nesi il quale ha affermato che: “supervisione bancaria e tutela della concorrenza tra banche sono compiti strettamente connessi che si saldano tra loro. Militano a favore dell’affidamento delle due funzioni alla stessa autorità alcuni fatti fondamentali: l’assoluta peculiarità del sistema bancario nel suo insieme, la sua nuova centralità rispetto al sistema produttivo, il potere di condizionamento che detiene nei confronti di tutti gli altri settori economici. Vi è, inoltre, da osservare che il sistema normativo attuale, affidando alla Banca d’Italia la vigilanza della concorrenza, ha teso ad affiancare l’obiettivo della stabilità a quello dell’efficienza e della competizione, muovendosi dal concetto che si tratta di valori complementari che si rafforzano a vicenda e non di obiettivi in conflitto tra loro, perché la sana e prudente gestione è condizione fondamentale per l’esercizio del credito”. Seduta del 21 febbraio 2005, Discussione del testo unificato, in www.parlamento.it.
[25] Per un ulteriore approfondimento dei profili collaborativi introdotti dalla legge di riforma della tutela del risparmio si segnala il lavoro di E. GUERRI, Le modifiche alle competenze in materia antitrust introdotte con la legge di riforma della tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari, in Il diritto dell’economia, II, 2006, 279 ss..
[26] S. SAGLIA, cit., in www.parlamento.it.
[27] M. GIUNTA, op. cit., 142.
[28] Così A. P. MALATESTA, op. cit., 2.
[29] M. GIUNTA, op. cit., 142.
[30] A. P. MALATESTA, op. cit., 3.
[31] Per un approfondimento delle problematiche derivanti dall’introduzione di un atto unico come estrinsecazione volitiva congiunta della Banca d’Italia e dell’Autorità Antitrust per le operazioni di acquisizione di partecipazioni e di concentrazione nel settore del credito si richiama il lavoro di E. GUERRI, cit., 283 ss..
[32] A. P. MALATESTA, op. cit., 5.
[33] A. P. MALATESTA, op. cit., 5.
[34] M. GIUNTA, op. cit., 143.

(pubblicato il 14.9.2006)

Note

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