1. La Corte motore del processo comunitario

Nel momento in cui il processo di integrazione e la prospettiva costituzionale dell’Unione europea sembrano bloccate nelle secche di un processo di ratifica politicamente assai complesso la costruzione comunitaria ritrova nella Corte di giustizia quel motore propulsivo che ne ha decretato nei decenni addietro l’incessante progresso.Nella sentenza del 13 settembre scorso alla Corte è toccato dirimere un complesso e delicato conflitto tra Commissione e Consiglio dell’Unione europea. Dinanzi alla Corte di Lussemburgo si sono fronteggiate due visioni assai diverse della costruzione comunitaria riproponendosi il perenne dualismo tra visione comunitaria e visione intergovernativa; tra le ragione di una “integrazione sempre più stretta” e la ritrosia degli Stati a perdere la propria completa sovranità in tema di scelte legislative. Questa volta il terreno di conflitto era, se possibile, più delicato che mai, vertendosi in materia di competenza della Comunità in ambito penale.In poche parole consentire alla Comunità in via diretta alcune scelte persino di politica criminale significa definitivamente trasferire la sovranità e le competenze nazionali nelle materie di pertinenza CE. Infatti a differenza di quanto accade nel quadro istituzionale UE, dove ancora le scelte non possono che essere assunte all’unanimità (dunque preservando la sovranità nazionale o meglio quella degli esecutivi!), nell’ambito comunitario il procedimento legislativo funziona secondo gli schemi della codecisione comunitaria; si tratta di un modello decisionale che pur conservando un alto tasso di complessità opera secondo un gioco di maggioranze, venendo inoltre riservato uno spazio sempre meno formale e sempre più sostanziale all’istanza democratico rappresentativa costituita appunto dal Parlamento europeo.La decisione della Corte è stata preceduta in maggio da corpose conclusioni redatte dall’avv. gen. Ruiz-Jarabo Colomer che ha indicato ai giudici di Lussemburgo la strada, poi da questi conformemente intrapresa, invitandoli ad accogliere la richiesta della Commissione ed in tal modo provocando un avanzamento di notevole rilievo nella definizione delle competenze comunitarie, proprio con riguardo alle opzioni nazionali di penalizzazione.

2. Obblighi comunitari di tutela: l’emersione di obblighi penale

Si è trattato di un lento ma incessante processo di emersione in capo alla Comunità della potestà d’imporre obblighi di tutela penale sugli Stati, in tal modo vincolando, nella maniera più stringente possibile, la sovranità degli Stati membri i quali si sono visti progressivamente scippare competenze sino alla stessa potestà di decidere cosa qualificare come reato.Sino ad oggi si riteneva fosse preclusa alla Comunità qualsiasi incursione penale non potendo le fonti CE giungere sino all’identificazione di cosa ritenere reato ed alla compressione dello spazio di libertà in merito alle scelte di politica criminale, tradizionalmente considerate assolutamente come interna corporis dello Stato nazionale e caratteristica tipica del proprio potere sovrano.Con la sentenza oggi in commento giunge a maturazione quel processo di emersione dei cosiddetti obblighi comunitari di tutela e delle ricadute penali che li caratterizzano. Il percorso inizia negli anni ‘70 con la sentenza ‘Amsterdam Bulb’ del 1976[1] con la quale la Corte riconosce (partendo dal dovere di fedeltà comunitaria, oggi ex art. 10 TCE) un generale potere in materia sanzionatoria a tutela del rispetto della normativa comunitaria, anche ove tali sanzioni non risultino espressamente previste dalla Comunità. La scelta delle modalità più adeguate di tutela va dunque tendenzialmente lasciata agli Stati membri. Un passo ulteriore verso la definizione di un potere sanzionatorio della Comunità e più in specie verso la definizione delle competenze della Comunità con riguardo alla materia delle sanzioni (di quelle amministrative[2] in genere e di quelle penali in particolare) è compito dalla celeberrima sentenza del ‘Mais greco’[3]. Fondandosi anche in questo caso sull’obbligo di leale collaborazione tra Stati ed istituzioni comunitarie la Corte ritiene di poter imporre ai propri Stati membri di sanzionare in termini analoghi a quelli previsti in diritto interno le violazioni relative alla normativa di provenienza comunitaria o comunitaria in senso stretto[4].Ma soprattutto, con la sentenza ‘Mais greco’, la Corte offre una definizione assai esaustiva di cosa siano delle sanzioni adeguate[5] alle richieste di tutela del diritto comunitario, introducendo la nota triade: “proporzionalità, effettività e dissuasività”[6].In pronunce successive la Corte giunge a dire che gli Stati membri devono garantire il diritto comunitario introducendo, se del caso, sanzioni penali[7] o che l’obbligo di adottare sanzioni adeguate impone talvolta (come nel caso oggetto della pronunzia) la previsione di sanzioni penali[8].Dunque la Corte quali guidelines del potere sanzionatorio degli Stati, relativamente a violazioni del diritto comunitario, introduce da un lato il principio di assimilazione dei beni comunitari ai beni nazionali, di conseguenza armonizzando i livelli di tutela nello Stato ma non tra gli Stati, dall’altro impone invece che le sanzioni siano adeguate (e dunque efficaci, proporzionate e dissuasive), per questa via giungendo sovente a imporre obblighi impliciti di penalizzazione.In diritto derivato l’emersione di obblighi di tutela penale è però ancor più timida rimanendo a livello di considerando nelle direttive in materia di riciclaggio, insider trading e relativamente al favoreggiamento dell’ingresso e del transito e del soggiorno illegali, ove l’emersione della richiesta di penalizzazione è però affidata alla coordinata decisione quadro, limitandosi la direttiva alla richiesta di sanzioni adeguate.Anche nel caso della decisione quadro in materia di ambiente, oggetto della pronuncia in commento, la Corte non può evitare di ricorrere al principio contenuto nell’art. 10 TCE e posto alla base della precedente evoluzione giurisprudenziale. Secondo l’art. 47 del TUE, infatti, nessuna disposizione dello stesso TUE pregiudica le previsioni del Trattato CE, dunque non possono essere esercitate le competenze dell’Unione lì dove la Comunità può intervenire con suoi propri strumenti. Nessun dubbio sul fatto che l’ambiente ricada nelle competenze della Comunità, costituendone vieppiù un parte assai consistente. E’ dunque chiaramente parte delle competenze della Comunità anche la possibilità d’imporre obbligo in capo agli Stati al fine di enforcement della normativa CE. Tali obblighi – abbiamo visto – sono andati evolvendo nella prassi applicativa della Comunità e nella giurisprudenza della Corte in particolare consentendo di vincolare, in maniera sempre più cogente, la scelta normativa di diritto interno, costituendo sovente degli impliciti obblighi di penalizzazione.Ora, secondo la Corte, se pur in via generale la legislazione penale non rientra nelle competenze della Comunità “quest’ultima constatazione non può tuttavia impedire al legislatore comunitario, allorché l’applicazione di sanzioni penali effettive, proporzionate e dissuasive da parte delle competenti autorità nazionali costituisce una misura indispensabile di lotta contro violazioni ambientali gravi, di adottare provvedimenti in relazione al diritto penale degli Stati membri e che esso ritiene necessari a garantire la piena efficacia delle norme che emana in materia di tutela dell’ambiente”.

3. Competenza penale sussidiaria della Comunità, dall’assimilazione all’equivalenza

La Corte pare accogliere nella sua sentenza la posizione espressa in corso di causa dal Regno di Olanda (par. 36 della sentenza) che non ha ritenuto di escludere alcuna possibilità d’interferenza del diritto comunitario nel campo di applicazione del diritto penale nazionali, bensì ha sostenuto di ritenere possibile “la previsione di sanzioni penali nazionali ove la sanzione risulti inscindibilmente connessa alle disposizioni comunitarie sostanziali e purchè possa effettivamente dimostrarsi che una politica repressiva del genere è necessaria al conseguimento degli obiettivi del Trattato nel settore di cui trattasi”.La Corte ritiene per tale via possibile, almeno lì dove non espressamente vietato come nel campo della politica doganale (ex art. 135 TCE) e nel campo della tutela degli interessi finanziari (art. 280 TCE), l’imposizione da parte del livello normativo comunitario di obblighi di tutela penale in capo agli Stati membri, in tal mondo determinando una rilevante limitazione alla sovranità nazionale e procurando non pochi problemi ad una corretta ricostruzione dei principi di legalità penale dal duplice punto di vista sostanziale (predeterminazione dei comportamenti) e formale (monopolio degli organi legislativi nazionali in materia di determinazione della politica criminale).Principio di legalità che in ogni caso rimarrebbe, almeno in via teorica, salvaguardato dalla necessaria implementazione nazionale degli atti comunitari contenenti obblighi di penalizzazione, non ritenendosi allo stato possibile un intervento diretto del livello normativo comunitario, e dunque essendo inutilizzabile lo strumento (immediatamente applicabile) del regolamento.E’ evidente come questa sentenza costituisca un ulteriore passo verso la sistemazione degli obblighi di tutela determinati a livello comunitario e la loro evoluzione essenzialmente qualitativa che li vede oggi, alla luce di questa pronuncia, capaci di imporsi agli organi legislativi nazionali, determinando scelte di politica criminale assunte altrove, e precisamente nel gioco di Commissione, Consiglio dell’UE e Parlamento europeo.Appare inoltre possibile sostenere che, a partire dalla pronunzia del 13 settembre2005, si impone nel panorama normativo-istituzionale europeo una nuova competenza comunitaria in materia penale che definiremo ‘inerente’ o ‘strumentale’ alle competenze comunitarie proprie, a condizione, come già detto, che lo strumento penale serva a garantire l’efficacia delle norme sulla protezione ambientale o relativamente a qualsiasi altra politica comunitaria[9].Gli obblighi di tutela in tal modo si trasformano divenendo disciplinati sempre più invece che dai principi di adeguatezza ed assimilazione – ovvero dalla necessità di provvedere sanzioni proporzionali, effettive e dissuasive da un lato ed assimilabili a quelle previste per beni giuridici nazionali dall’altro – da un emergente necessità di ‘equivalenza’ della tutela nei diversi Stati membri. Il percorso è quello verso un’armonizzazione spinta delle modalità di tutela di beni giuridici comuni e dunque europei. Per questa via si affaccia sul proscenio del c.d. ‘diritto penale comunitario’ anche una larvata esigenza di uguaglianza o approssimazione relativamente ai trattamenti sanzionatori, capace di produrre ulteriori sviluppi ove e nel caso in cui venga ripreso il cammino costituzionale. Va inoltre sottolineato il ruolo assai più pregnante della Corte di giustizia con riguardo alla normativa comunitaria; l’inadempimento della quale può essere infatti sanzionato mediante il ricorso alla procedura di infrazione impossibile nell’ambito della cooperazione di Terzo pilastro.

4. Verso una ridefinizione dell’assetto

Il quadro appare a questo punto assumere tinte meglio definite. Superata la manichea distinzione che voleva il diritto penale totalmente escluso dal campo di intervento delle fonti comunitarie e relegato alla sola integrazione di terzo pilastro si staglia assai più nettamente una competenza penale ‘complessa’ che assume differenti caratteristiche e diversa cogenza a secondo dell’ambito di intervento, se comunitario o UE; ciò in attesa dell’unificazione del quadro istituzionale prospettata dal Trattato costituzionale.Da un lato vi sono le aree di competenza comunitaria che, in virtù di una ricostruzione pragmatico-funzionalista, richiedono che la Comunità disponga di tutte le opzioni e gli strumenti necessari a perseguire gli obiettivi comunitari, inclusi da oggi gli strumenti propri del diritto penale, ove non espressamente negati dalla lettera del Trattato. Fuori dalle competenze propriamente comunitarie, nel campo della cooperazione intergovernativa, il c.d. Terzo pilastro, il processo di implementazione appare allo stesso modo alle prese con un progresso impetuoso, anche e soprattutto sulla scia dell’emergenza terroristica seguita agli accadimenti dell’11 settembre 2001. In questo ambito ricadono le sfere di criminalità tradizionale incentrate sui fenomeni organizzati quali il terrorismo, il traffico di stupefacenti, la tratta di esseri umani e la corruzione e la frode, innanzitutto contro gli interessi finanziari dell’UE (essendo l’utilizzo degli strumenti penali precluso alla Comunità, in questo ambito, per espressa previsione del Trattato ex art. 280).Se da un lato la Corte tende però a sottrarre alla sfera dell’Unione alcune competenze “penali” per attribuirle proprio al campo di applicazione del diritto comunitario, i giudici di Lussemburgo proprio di recente sono intervenuti al fine di rafforzare l’efficacia conformatoria delle discipline di terzo pilastro (ed in specie di quelle adottate mediante decisione quadro) dando un forte aiuto all’affermazione della loro cogenza. Da ricordare a tale proposito è la recente sentenza Pupino[10] nella quale la Corte ha riaffermato l’obbligo di interpretazione conforme (anche nella sua versione che altrove abbiamo definito ‘forte’) della normativa nazionale alla luce delle disposizioni dell’Unione europea, ampliando dunque anche a quest’ultimo ambito normativo uno degli strumenti classici e maggiormente efficaci finalizzati a garantire il rispetto e l’effettività del corpus normativo europeo.

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[1] In causa C-50/76 del 2 luglio 1977.
[2] E’ stata la stessa Corte di giustizia a definire le sanzioni irrogate direttamente dalla Comunità come amministrative nella sentenza C-240/90 del 27 ottobre 1992, nella quale i giudici categoricamente esclusero una competenza penale diretta delle Comunità.
[3] In causa C-68/88 del 21 settembre 1989.
[4] Si tratta di un primo approccio al “principio di assimilazione” che tanta parte avrà in seguito nella costruzione comunitaria.
[5] Sulla nozione di adeguatezza cfr. TRIDIMAS, The general principles of EC law, Oxford, 1999, p. 114 ss.
[6] Una attenta disamina e definizione di tali nozioni relative alle sanzioni nelle conclusioni dell’avv. gen. Kokott nella vicenda ‘Berlusconi’, in causa C-387/02, del 14 ottobre 2004, par. 8 ss.
[7] Ordinanza in causa Zwartveld, C-2/88 del 13 luglio 1990, par. 17.
[8] Sentenza in causa Unilever Italia, C-77/96, par. 36.
[9] Su questo si vadano i lavori di VOGEL, Stand und Tendenzen der Harmonisierung des materiellen Strafrechts in der Europäischen Union, Strafrecht un Kriminalität in Europa, 2003, p. 37 e 47, posizione ripresa anche nelle Conclusioni dell’avv. gen. Ruiz-Jarabo Colomer nella causa in oggetto, par. 84.
[10] In causa C-105/03 del 16 giugno 2005.

Note

L'articolo La rivincita del ‘diritto penale comunitario’ proviene da Giustamm.

Cenni ai concetti di paesaggio e di beni paesaggistici
L’obbiettivo perseguito con la normativa delegata, come risulta dalle stesse dichiarazioni del Ministro Urbani rese in occasione dell’entrata in vigore del nuovo codice dei beni culturali, è stato quello di: “aggiornare le norme riguardanti la tutela del patrimonio culturale e paesaggistico nazionali risalenti alla legge 1479/1939, a fronte della crescente complessità nello sviluppo del territorio italiano ed al cambiamento del quadro istituzionale con la modifica del Titolo V della Costituzione”[1].
Se questa, della sintonia con il nuovo quadro costituzionale, era una delle principali finalità della nuova normativa non si può dire che l’obbiettivo, come si dirà in proseguio, sia stato centrato. Affrontando il tema della pianificazione paesaggistica, uno dei problemi di maggiore rilevanza, almeno in questo primo periodo di applicazione, è la relazione tra il concetto di beni paesaggistici regolata nella stessa parte terza del Codice e quello di piano paesaggistico.
Lo stesso Ministro Urbani, nelle varie dichiarazioni rilasciate, ha confermato al riguardo l’utilizzo dei parametri fissati nella Convenzione europea del paesaggio del 20 ottobre del 2000, laddove, nella relazione esplicativa della Convenzione stessa, si legge che: “…obbiettivo generale è quello di obbligare i pubblici poteri ad attuare, a livello locale, regionale, nazionale ed internazionale, delle politiche e dei provvedimenti atti a salvaguardare, gestire e pianificare i paesaggi d’Europa, al fine di conservarne e migliorarne la qualità e far sì che le popolazioni, le istituzioni e gli enti territoriali ne riconoscano il valore e l’interesse e partecipino alle decisioni pubbliche in merito…”[2]
Al riguardo è da notare come il legislatore non abbia più ripreso la definizione, contenuta nel T.U. del 1999, all’art. 138, di “bene ambientale”, ma abbia scelto la definizione di “bene paesaggistico”, prevista nell’art.134 del nuovo codice, prevedendo anche in questo caso un’elencazione di beni ed aree da inserirsi nei nuovi piani paesaggistici.
Il grande valore “socio-culturale” scaturente dal paesaggio, da intendersi come ambiente limitrofo valorizzato sia dalle bellezze naturali sue proprie che dall’antropizzazione dei luoghi, è un valore espressamente enunciato nel preambolo della Convenzione europea del paesaggio[3] più sopra richiamata, e presa a riferimento dal legislatore per il nuovo codice, laddove, come è stato precisato[4], l’iniziativa di definire un progetto di Convenzione europea del paesaggio è sorta per contrastare la tendenza a rovinare, irrimediabilmente, i paesaggi europei, ritenuti, al contrario, determinanti per il rafforzamento delle identità regionali come pure della qualità di relazione tra i cittadini ed il loro territorio, oggi sicuramente identificabile anche nel paesaggio.
La Convenzione parla anche di “sviluppo sostenibile”[5], concetto recepito dal nuovo codice dei beni culturali all’art. 132, proponendo come obbiettivi, il riconoscimento giuridico del paesaggio come componente essenziale del contesto di vita delle popolazioni, espressione della diversità del loro comune patrimonio culturale e naturale e fondamento della loro identità, nonché mirante a stabilire ed attuare politiche paesaggistiche volte alla protezione, alla gestione, alla pianificazione dei paesaggi tramite l’adozione di misure specifiche.[6]
L’attuale normativa (art. 134) individua i beni paesaggistici negli:
Immobili e le aree indicati all’articolo 136 (ville, giardini, complessi d’immobili di pregio, bellezze naturali) precedentemente elencati all’art.139 del T.U. del 1999;
Le aree indicate all’art.142 (aree naturali tutelate per legge) in precedenza catalogate all’art.146;
Gli immobili ed aree comunque sottoposti a tutela dai piani paesaggistici previsti dagli articoli 143 e 156.
Ne consegue che, anche a livello normativo oltre che concettuale, l’inclusione nel piano paesaggistico degli immobili ed aree nello stesso contenute, comunque nella categoria tutelata dei beni paesaggistici, svolge essenzialmente funzione qualificante dell’oggetto della tutela.
In questo senso sembra essere orientata la stessa dottrina che viene ad iscrivere la soluzione offerta dal nuovo codice in una linea di continuità con la giurisprudenza costituzionale. Difatti la Consulta ha posto in risalto come il valore del paesaggio che rileva a livello costituzionale, derivi dalle qualità estetico-culturali poste in evidenza, per la prima volta, nell’autorevole antecedente delle relazioni conclusive dei lavori della commissione Franceschini (1964). Tale commissione giunse ad includere nel concetto di paesaggio, inteso come bene culturale, in quanto testimonianza della storia, delle radici e quindi dell’identità di una comunità stabilmente insediata sul territorio, sia i beni culturali propriamente detti che i beni paesaggistici e pertanto riconducibili alla nozione unitaria di patrimonio culturale.[7]

La Pianificazione in ambito paesaggistico
La tutela del paesaggio è prevista all’art. 9 della nostra Costituzione che recita: “La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica. Tutela il paesaggio e il patrimonio storico ed artistico della Nazione”.
In questo contesto il termine Repubblica va inteso, come sottolineato, nel senso più ampio che arriva a ricomprendere, oltre allo Stato, in senso stretto anche le regioni, le province ed i comuni. [8]
La nota definizione del Giannini riconduce al termine “ambiente” tre diversi gruppi di normative: 1) la normativa relativa al paesaggio; 2) la normativa relativa alla difesa del suolo, dell’aria e dell’acqua; 3) la normativa che si occupa di urbanistica.[9]
Quanto al termine paesaggio, questo va inteso, secondo alcuni[10], in senso ampio e non ci si deve fermare a considerarlo solo sotto il profilo estetico e solo con il fine della conservazione lo stesso ma va invece inteso in senso dinamico e tenendo conto della costante interazione tra la natura e l’uomo. Sempre su questa linea di pensiero, altri autori, vedono nella tutela del paesaggio dell’art.9 Cost., la tutela di un parte dell’ambiente ed in particolare dell’ambiente inteso come ambiente naturale.[11]
Altri autori, ancora, parlano dell’evoluzione della nozione di paesaggio verso un concetto di bene culturale ed ambientale, inteso come il segno lasciato, nel tempo, sul territorio sia dall’uomo che dai fenomeni naturali.[12]
A livello di programmazione e di normativa primaria la materia è stata in precedenza regolata dalla legge del 29 giugno 1939 n.1497 sulla protezione delle bellezze naturali che all’articolo 5 prevede i piani territoriali paesistici e daglili artt.23-28 del r.d. del 3 giugno 1940 n.1537 per l’applicazione della predetta legge.
Nonostante questo strumento di pianificazione l’intervento a tutela del paesaggio all’inizio si è limitato ad individuare zone o fasce da sottoporre a vincolo paesistico, senza una vera pianificazione dell’assetto territoriale.
La tutela inizialmente si presenta giuridicamente come “vincolo” e con l’iscrizione del bene negli elenchi previsti dalla legge.[13]
La normativa aveva inoltre il limite di rivolgersi non ad insiemi di beni aventi valore paesaggistico ma a specifiche bellezze naturali; prescriveva un procedimento d’individuazione di zone da sottoporre a vincolo paesaggistico; prevedeva il piano paesistico come strumento per le c.d. bellezze d’insieme.
In particolare l’art. 1 disponeva l’individuazione di alcune categorie d’immobili da sottoporre alla disciplina per il loro interesse pubblico: tale individuazione avveniva tramite elenchi che venivano compilati da speciali commissioni provinciali.
Con il D.P.R. n. 8/1972 le funzioni amministrative in materia urbanistica e la redazione, nonché l’approvazione, dei piani paesistici sono state trasferite alle regioni.
La Corte Cost. a questo proposito ha voluto vedere in questo trasferimento di funzioni una “inscindibilità tra l’attività urbanistica e la tutela delle bellezze naturali ”.[14]
Successivamente la l. 8 agosto 1985 n.431, (nota come legge Galasso) che ha convertito in legge il d.l. 27 giugno 1985 n.312, ha introdotto disposizioni d’urgenza per la tutela di zone di particolare interesse ambientale. La “Galasso” porta ad una tutela paesaggistica vista anche sotto un’ottica urbanistico-territoriale.
L’art.1 bis, infatti, stabilisce che “ le regioni sottopongano a specifica normativa d’uso e di valorizzazione ambientale il relativo territorio mediante la redazione di piani paesistici o di piani urbanistico-territoriali con specifica considerazione dei valori paesistici-ambientali”.
L’art.1 quinquies vietava, per le aree sottoposte a piano paesistico, “ogni modificazione dell’assetto del territorio nonché ogni opera edilizia, con esclusione degli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo che non alterino lo Stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici”.
La norma ampliava la tutela prevista dalla l. n.1497/1939 che viene vista in un’ottica pianificatoria, come anche la giurisprudenza ha rilevato.[15]
L’art.1 bis sopra citato, prevedeva l’uso alternativo di due strumenti, il piano territoriale paesistico a contenuto attuativo diretto o il piano urbanistico-territoriale, entrambi strumenti di competenza regionale.
Secondo alcuni autori e secondo la pressoché pacifica giurisprudenza, i piani territoriali paesistici prevalgono sugli strumenti di pianificazione urbanistica; ciò in nome della sostanziale sovraordinazione degli interessi alla salvaguardia dell’ambiente e del paesaggio rispetto alla tutela riservata alle altre esigenze di vita e sviluppo.[16]
Così, si e affermato che ai piani paesistici è devoluta la funzione di dettare norme minime inderogabili dai piani urbanistici di qualsiasi livello, con la conseguenza che la disciplina urbanistica, anche di carattere generale, assume una funzione meramente attuativa di tali regole, trovando il proprio limite in detta normazione di livello sovraordinato.[17]
La giurisprudenza in questo modo ha voluto vedere, nel piano paesistico non solo uno strumento per salvaguardare la bellezza e il valore paesistico dei beni e dei luoghi sottoposti a vincolo ma anche un utile mezzo per tutelare e pianificare l’assetto territoriale.[18] Secondo questo ragionamento quindi è da considerarsi illegittima la modifica della disciplina urbanistica che non è conforme alle esigenze di tutela paesistico-ambientale attuata attraverso il piano territoriale paesistico predisposto dalla regione.[19]
Ma come alcuni autori anno messo a suo tempo in evidenza, l’art.1 bis della l431/1985 è una norma generica che sembra spingere verso un ampliamento del piano paesistico che porterebbe ad annullare la necessaria distinzione tra lo stesso ed i piani urbanistici, ma viene anche sottolineato che la legge non prevede “espressamente una sottordinazione dei piani urbanistici rispetto ai piani paesistici e delinea tra le due tipologie di strumenti un rapporto di sostanziale separazione giuridica ed autonomia ”. [20]
Il d.lgs.112/1998 dedica la sezione II° all’urbanistica, pianificazione territoriale e bellezze naturali e riconosce ampia operatività alla regione.
La norma dopo aver elencato le funzioni mantenute in capo allo Stato, (art.54), assegna alle regioni e agli enti locali tutte le funzioni amministrative non espressamente mantenute dallo Stato stesso (art.56). L’art.57 recita: “La regione con legge regionale, prevede che il piano territoriale di coordinamento provinciale di cui all’art.15 della legge del 8 giugno 1990 n.142, assuma il valore e gli effetti dei piani di tutela nei settori della protezione della natura, della tutela dell’ambiente, delle acque e della difesa del suolo e della tutela delle bellezze naturali, sempre che la definizione delle relative disposizioni avvenga nella forma di intese fra la provincia e le amministrazioni, anche statali, competenti ”.
Il piano paesistico territoriale veniva espressamente richiamato dall’art. 149 del d. lgs 29 ottobre 1999 n. 490, attinente ad una fase successiva rispetto a quella dell’imposizione del vincolo paesaggistico e più precisamente alla fase della pianificazione della tutela delle zone dichiarate di particolare interesse sotto il profilo paesaggistico, al fine di programmare la salvaguardia dei valori paesistico-ambientali di tali zone con strumenti idonei ad assicurare il superamento dell’episodicità, inevitabilmente connesse a semplici interventi autorizzatori.[21]
Lo stesso articolo 149 disponeva che: “le regioni sottopongano a specifica normativa d’uso e di valorizzazione ambientale il territorio includente i beni ambientali indicati all’articolo 146 mediante la redazione di piani territoriali paesistici o di piani urbanistico-territoriali aventi le medesime finalità di salvaguardia dei valori paesistici e ambientali”.[22]
Si tenga presente altresì che sia la legislazione che la giurisprudenza, avevano favorito negli ultimi anni, nell’ottica di una maggiore efficienza degli apparati amministrativi, l’esercizio negoziale della potestà amministrativa.[23]
In quest’ottica si è posta ad esempio la sentenza n.25/2001 del Consiglio di Stato[24], che afferma l’idoneità a modificare il contenuto di un piano territoriale paesistico da parte di un accordo di programma. In particolare la sentenza motiva così l’affermata idoneità:” L’art.27, comma 5, della legge n.142/1990 introduce una disciplina specifica per il caso di variazione degli strumenti urbanistici, senza peraltro limitare a tale ambito l’utilizzo dello strumento dell’accordo. Non esula, dunque, dall’ambito oggettivo di operatività di un accordo di programma, individuato dal legislatore in modo ampio e generico, la realizzazione di opere ed interventi che comportino la modifica di un piano territoriale paesistico.
Il piano paesistico è finalizzato alla protezione delle bellezze naturali e più precisamente alla fase di pianificazione della tutela delle zone dichiarate di particolare interesse sotto il profilo paesaggistico, al fine di programmare la salvaguardia dei valori paesistico-ambientali con strumenti idonei ad assicurare il superamento dell’episodicità, inevitabilmente connessa a semplici ed isolati interventi autorizzatori”.[25]
Queste istanze sembrano essere state oggi interamente recepite dal Codice Urbani, con le disposizioni contenute all’art. 143 che individua e disciplina i piani paesaggistici di cui si dirà oltre, nonché con quanto stabilito all’art. 144 del medesimo testo legislativo, ove si vuole assicurare la più ampia concertazione non solo istituzionale con le associazioni portatrici di interessi diffusi, ma anche coi soggetti interessati, nuova figura di “referente” che dovrà di volta in volta essere specificatamente individuata, in quanto il Codice al riguardo nulla precisa.
Nel quadro sin qui delineato il ruolo della regione non sembra comunque relegabile ad una funzione programmatica di tipo attuativo. Ciò in quanto la legislazione nazionale, pur fissando modalità, tempi ed effetti della attività programmatoria regionale, non ne determina tuttavia contenuti e criteri ispiratori, lasciati invece alla autonoma azione regionale.
Così ad esempio in Piemonte è stata promulgata la legge regionale risalente al 3 aprile 1989 n.20 intitolata: “Norme in materia di tutela di beni culturali,ambientali e paesistici.”
La regione Piemonte, per difendere e promuovere la valorizzazione dei beni culturali e paesistici, si avvale dello strumento della pianificazione paesistica. L’art.4 della predetta legge ci dice che in presenza di “beni ambientali, la cui valorizzazione e tutela esigano uno specifico ed organico intervento a livello regionale, la Regione, anche per il tramite delle Province e della Città Metropolitana, redige Piani Paesistici”. La norma prosegue indicando alcune aree (ad esempio quelle riportate negli elenchi della l.1497/1939) in cui i piani vengono, comunque redatti. L’articolo successivo ci indica quale sia il contenuto dei Piani Paesistici: “Il Piano Paesistico individua, analizza e definisce le caratteristiche strutturali delle località oggetto del Piano, gli elementi naturali e culturali in esse presenti, nonché i rapporti tra gli elementi componenti e gli aspetti formali quali storicamente determinati, al fine della tutela e valorizzazione dei beni naturali e culturali presenti sul territorio.”[26]
Da parte sua, un’altra regione, quella toscana, ha invece promulgato la legge regionale n. 19 del 31 gennaio 2005 in tema di “Norme sul sistema regionale dei beni culturali”. Al secondo comma dell’art. 1 è disposto che: ”La regione promuove l’integrazione di funzioni e compiti concernenti la tutela, la fruizione, la valorizzazione e la gestione del bene culturale e favorisce il coordinamento e l’integrazione delle iniziative e degli interventi sui beni culturali con le politiche di governo del territorio e di tutela del paesaggio.” Nell’art. 4 è invece sancito che la Regione riconosce negli enti locali territoriali i soggetti essenziali per il sistema regionale, ai quali compete la responsabilità di integrare, coordinare e gestire, nel quadro dei principi indicati dalla Regione, le relazioni fra il bene culturale ed il contesto paesaggistico e territoriale; infine all’art. 6 è previsto che la Regione promuove e favorisce le più ampie forme di consultazione, informazione e coordinamento con le istituzioni universitarie, con le istituzioni di ricerca e con le istituzioni culturali o comunque interessate a finalità culturali, anche al fine di definire programmi di ricerca e di studi.[27]

In dottrina vi è che sostiene, come il Carbone[28], che, la norma chiave tra un modello di concorrenza tra competenze legislative statali e regionali in tema di paesaggio, può essere individuata nell’art. 135 del Codice Urbani, dove viene proposto il doppio modello di pianificazione paesistica:
I piani paesaggistici;
I piani urbanistico-territoriali con specifica considerazione dei valori paesaggistici.
Sempre secondo l’autore citato, lo Stato consente con l’art. 135, una tutela indiretta del paesaggio e dell’ambiente propriamente detto, tramite la competenza legislativa concorrente delle regioni in materia di governo del territorio.
Queste considerazioni sono state riprese anche dal Pallottino[29], laddove precisa che il nuovo Codice Urbani fissa i capisaldi di tutto il suo impianto normativo nella: “disciplina in senso paesaggistico di tutto il territorio regionale e perciò nazionale”, precisando che: “il valore di paesaggistico quale parametro della normativa d’uso del territorio da fissarsi con il piano”, ed a conclusione di questo la norma cardine viene ancora una volta individuata nell’art. 135 laddove indica, nell’obbligatorietà dell’adozione da parte della regione, dei piani paesaggistici od urbanistico-territoriali con specifica considerazione dei valori paesaggistici, i principi fondamentali del nuovo Codice Urbani.

I Piani Paesaggistici
Il criterio che presiede alla suddivisione del piano paesaggistico è fissato nell’art. 143 1° comma del nuovo codice, laddove è stabilito che: “In base alle caratteristiche naturali e storiche ed in relazione al livello di rilevanza ed integrità dei valori paesaggistici, il piano ripartisce il territorio in ambiti omogenei, da quelli di elevato pregio paesaggistico fino a quelli significativamente compromessi o degradati.”
Occorre premettere che i piani paesaggistici previsti nel nuovo codice non paiono assimilabili, per ciò che concerne il loro contenuto dispositivo, ai piani paesistici previsti dal precedente Testo Unico del 1999 (art. 149), in quanto i primi si pongono come obbiettivo di fondo la tutela, protezione e valorizzazione dell’intero territorio e non di singole aree ritenute degne di tutela in virtù di particolari caratteristiche naturali. In questo senso, la nuova normativa compone un quadro d’insieme della pianificazione paesaggistica, certamente diverso da quello della L. 08/08/1985 n. 431 “Legge Galassso” e del T.U. n. 490/99.[30]
D’altrocanto i piani paesaggistici non sono protagonisti sconosciuti del settore, in quanto erano già previsti dalla legge sulle bellezze naturali del 1939, benché di ben scarsa applicazione in funzione di una loro previsione applicativa solo facoltativa (Art. 5 L. n.1497/39); si è dovuto tuttavia attendere la legge n.431/1985 c.d. legge “Galasso” perché questi divenissero obbligatori (art. 1-bis), sebbene con una rilevante differenziazione rispetto a quelli previsti dal precedente testo unico, come sopra accennato.
Peraltro la genesi dei piani paesistici nella struttura data loro dal nuovo codice muove da alcune considerazioni di base già evidenziate dalla dottrina (e che verranno più oltre specificate), quali una pianificazione paesaggistica regionale effettuata senza coinvolgere gli uffici locali del Ministero, nonché le difficoltà per il Ministero stesso di produrre pianificazioni efficaci a fronte di una esperienza limitata dei poteri sostitutivi, mentre i provvedimenti di vincolo, puntuali sotto il precedente T.U., sono stati pochissimi ed il potere autorizzatorio è stato esercitato dai comuni senza collegamento con le sopraintendenze[31]. Ne consegue l’obbligatorietà del piano (paesaggistico o urbanistico-territoriale con specifica considerazione dei valori paesaggistici) ai fini della adeguata tutela e valorizzazione del paesaggio.[32]
La precedente normativa del Testo Unico del 1999 all’art. 149 individuava tra i beni ambientali ricompresi nei piani territoriali paesistici anche quei beni elencati all’art. 146, ovverosia tutte quelle aree naturali tutelate per legge e che oggi sono espressamente ricomprese nei piani paesaggistici e catalogate all’art. 142 della nuova normativa. Mentre tuttavia i precedenti piani paesistici ritenevano solo facoltativa la pianificazione paesistica per alcuni dei beni elencati al vecchio art. 139, ovvero complessi d’immobili e bellezze panoramiche, gli attuali piani paesaggistici previsti all’art. 143, non solo prevedono una pianificazione paesaggistica a copertura totale, ma vengono anche ad ampliare il ventaglio di aree ed immobili tutelati dato che il 3° comma lettera h dell’art. 143 dispone: “che il piano paesaggistico individua le eventuali categorie di immobili o di aree, diverse da quelle indicate agli articoli 136 e 142, da sottoporre a specifiche misure di salvaguardia e di utilizzazione.”
Occorre constatare che, se è vero che i termini di valutazione seguiti dal legislatore per la tutela del territorio sono la ricerca dell’esaltazione del paesaggio come contesto storico e non solo come espressione naturale di bellezza, la definizione datane al 1° comma dell’art.143, laddove si stabilisce che il piano paesaggistico ripartisce il territorio in ambiti omogenei, appare in tutta franchezza definizione alquanto vaga e incerta.
Se infatti si può condividere il concetto, dato dal legislatore al 1° comma art.143, di paesaggio come caratterizzato in uno spettro visivo che abbraccia una moltitudine di contesti, in cui si possono individuare varie realtà culturali, storiche, sociali ed antropologiche, il problema che sorge prima facie è la definizione che dovremmo dare del concetto di “ambiti omogenei” in cui il territorio viene ripartito.
La critica nasce non solo da una difficoltà di carattere etimologico nel definire il concetto di “ambiti omogenei”, ma soprattutto dal dover constatare che forse, le difficoltà incontrate dallo stesso legislatore nel coordinare tale importante materia con le disposizioni costituzionali, sono state forse tali da dover ricorrere a definizioni lessicali di tal tipo da mantenere necessariamente indeterminato il concetto stesso di piano paesaggistico.
Questa critica prende ancora una volta le mosse proprio dalla più volte richiamata Convenzione europea del paesaggio, posta dall’odierno legislatore a fondamento del nuovo codice dei beni culturali. Infatti in essa si afferma che: “il paesaggio è definito come una determinata parte di territorio, così come è percepita dalle popolazioni, il cui carattere deriva dall’azione di fattori naturali e/o umani e dalle loro interrelazioni.”[33]
Proprio sulla base di questa scelta operata a livello europeo, sarebbe apparsa più opportuna da parte del legislatore nazionale, una definizione, quanto più possibile oggettiva, degli ambiti di ripartizione del territorio, sicura e certa o per lo meno facilmente determinabile.
Le problematiche che ne potrebbero emergere affioreranno probabilmente solo nella fase di stesura del piano paesaggistico, ovvero nel momento in cui occorrerà da parte degli enti preposti (Regioni) concretizzare e tradurre in norme descrittive, prescrittive e propositive (art.3) le effettive volontà e sensibilità di tutela del paesaggio.
Sebbene la nuova disciplina preveda la concertazione istituzionale, nonché la partecipazione dei soggetti interessati e delle associazioni costituite per la tutela degli interessi diffusi (ambientalistiche, culturali) nei procedimenti di futura approvazione dei piani paesaggistici (art.144), sarà, sino ad allora, da provare l’effettivo potere negoziale di questi soggetti ed associazioni piuttosto che la temuta concentrazione di tale potere decisionale in un’unica e ben delineata sede, magari estranea e lontana dalle esigenze della popolazione locale.
Nella realtà la norma sembra presupporre la esigenza di una definizione di paesaggio, intermedia tra quella indicata dal Codice e quelle delle leggi regionali d’attuazione, ovvero una normativa regionale di determinazione dei criteri di programmazione che devono presiedere, alla stregua di quanto già posto in essere da regioni, come la Sardegna, che hanno già varato al riguardo una legge di contenuto sicuramente programmatorio.[34]
I pericoli che si potrebbero affacciare riguarderebbero ad esempio il bilanciamento tra tutela dei valori paesaggistici ed interessi economici locali in gioco, in un contesto economico, urbanistico ed imprenditoriale che potrebbe far sentire il proprio peso sugli organi preposti, con rischi, sopra già evidenziati, di decisioni eccessivamente influenzate da visioni localistiche e frammentarie.

Natura programmatica dei Piani paesaggistici
Il 2° comma dell’art 143 stabilisce che: “In funzione dei diversi livelli di valore paesaggistico riconosciuti, il piano attribuisce a ciascun ambito corrispondenti obbiettivi di qualità paesaggistica.” Tale previsione conferma la natura di norma “programmatoria” del d.lgs in questione che attribuisce al Piano una funzione dinamica di protezione ma soprattutto di riqualificazione ambientale.
Tale disposizione sembra costituire un elemento innovatore rispetto alla precedente disciplina laddove, in previsione del fatto che i nuovi piani paesaggistici mirano alla valorizzazione della totalità del territorio, sono indicati i parametri di riferimento degli obbiettivi della qualità paesaggistica secondo tre diversi livelli d’intervento:
Il mantenimento delle caratteristiche, degli elementi costitutivi e delle morfologie;
La previsione di linee di sviluppo urbanistico ed edilizio compatibili;
Ed infine il recupero e la riqualificazione degli immobili e delle aree sottoposti a tutela, compromessi o degradati.
E’ questa una ripartizione di finalità che si ritrova più volte nel codice e destinata a coniugare preservazione con sviluppo compatibile.
La precedente normativa dell’99 (art.150) si limitava ad effettuare un rinvio all’art. 52 del D.Lgs n.112/98 per la determinazione dei valori ambientali, ovvero alla conferenza unificata. La nuova disciplina sembrerebbe individuare un fase di “filtro” ulteriore, oltre a quella prevista dalla precedente disciplina e ripresa dall’attuale codice al 1° comma art. 145, relativo alla competenza ministeriale in ordine alle finalità di indirizzo della pianificazione. In sostanza, almeno in questo caso, la nuova disciplina pare aver centrato l’obbiettivo di adeguare la materia al nuovo principio costituzionale di sussidiarietà, la ove demanda alle Regioni, individuate quale ente atto a garantire un livello adeguato di intervento, la stessa prefissione dei criteri che devono presiedere sia alla preservazione che alla individuazione degli obbiettivi da perseguire; così evitando di assegnare alle Regioni stesse, compiti di mera programmazione attuativa di quanto delineato nell’ambito della normativa quadro statale.
Il piano paesaggistico è destinato, nell’intenzione dell’estensore del Codice, a superare, come già si è accennato la pura attività protezionistica per assumere invece contenuto descrittivo, prescrittivo e propositivo[35]. In particolar modo vengono elencate tutte le attività propedeutiche alla redazione del piano paesaggistico. Dall’analisi delle singole fasi emergono ancora una volta i valori di fondo su cui la riforma ha posto l’accento, ovvero la ricerca ed individuazione non solo dei siti e delle bellezze naturali da valorizzare, tutelare e proteggere, bensì anche del loro rapporto con l’antropizzazione millenaria del territorio, tale da poter porre le basi per una “difesa” dei valori e della cultura della popolazione che rende vivo il territorio che s’intende difendere.
La precedente normativa all’art. 149 del T.U. dell’99, anziché determinare specificatamente i contenuti dei piani territoriali paesistici, al comma 1° rimetteva la disciplina di settore per l’uso e la valorizzazione ambientale del territorio includente i beni ambientali ai piani territoriali paesistici o ai piani urbanistico-territoriali aventi le medesime finalità di salvaguardia dei valori paesistici ed ambientali. Di fatto questi piani territoriali paesistici avevano la caratteristica comune di assicurare in modo organico la protezione dei valori ambientali e paesistici considerati.[36]

Rapporto tra Piani paesaggistici e strumenti urbanistici
Il 4° comma dell’art. 143 idealmente si innesta sul contenuto del 4° comma dell’art. 145, circa il coordinamento della pianificazione paesaggistica con gli strumenti di pianificazione urbanistica: i comuni, le città metropolitane, le province e gli enti gestori delle aree naturali protette plasmano ed adeguano gli strumenti di pianificazione territoriale ed urbanistica alle previsioni dei piani paesaggistici, introducendo dove necessario, ulteriori previsioni conformative ritenute indispensabili alla luce delle caratteristiche specifiche del territorio, al fine di assicurare l’ottimale salvaguardia dei valori paesaggistici individuati dai piani. Benché quest’ultima disposizione sia oggetto di specifica trattazione oltre, occorre sin d’ora precisare che la precedente disciplina del 1999, non attribuiva al piano territoriale paesistico valenza urbanistica, ma solo il carattere di strumento di pianificazione finalizzato alla tutela e salvaguardia dei valori ambientali e paesistici del territorio. Pertanto le sue prescrizioni solo eventualmente avrebbero potuto avere riflessi sugli strumenti urbanistici contenenti disposizioni e destinazioni d’uso delle aree oggetto di entrambi i piani. Quindi, in ipotesi di conflitto tra i diversi strumenti della pianificazione territoriale, utilizzando il parametro degli interessi pubblici che attraverso il piano paesistico trovano tutela, quest’ultimo avrebbe dovuto prevalere. La questione non cambia ora alla luce dei nuovi piani paesaggistici: ciò che muta è forse la metodologia adottata, laddove si prevede l’introduzione di parametri vincolanti in sede di programmazione paesaggistica, lasciando cadere ogni dubbio sulla loro efficacia sovraordinata ai piani urbanistici, ma soprattutto introducendo prescrizioni che forse avrebbero trovato più idonea collocazione nello strumento urbanistico atto per sua stessa natura a contenere prescrizioni di questo tipo. Il nuovo Codice, affinché le regioni valorizzino e tutelino adeguatamente il proprio territorio, impone alle medesime l’approvazione dei piani paesaggistici, al fine di sottoporre tutto il territorio al vincolo di una normativa d’uso. In dottrina si è anche sostenuto che l’attività di elaborazione dei piani paesaggistici ed urbanistico-territorriali, parrebbe uniformare secondo principi e modalità, ma soprattutto secondo metodologie di lavoro univoche, l’attività di elaborazione dei piani territoriali in questione.[37] Questo principio deriverebbe direttamente dalla stessa suddivisione con la quale il legislatore, vorrebbe ripartire l’intero territorio regionale in ambiti omogenei, partendo dai territori o località che rivestono maggior pregio paesaggistico sino a giungere ai territori più degradati per una loro riqualificazione e recupero ambientale ed urbanistico.
L’approvazione dei piani paesaggistici delineati dal nuovo Codice dei Beni culturali, prevede un procedimento di concertazione a cui deve essere assicurata ampia pubblicità, affinché tutti gli enti coinvolti e a tutti i livelli, nonché i soggetti interessati e le associazioni costituite per la tutela degli interessi diffusi, vi possano partecipare. Come stabilito dallo stesso art. 143 il piano paesaggistico si articola nelle fasi di ricognizione dell’intero territorio ed analisi delle sue caratteristiche. L’obbiettivo del legislatore, è quello di mettere a disposizione delle varie realtà regionali, un unico strumento di coordinazione della pianificazione urbanistica con gli altri strumenti. Tutto ciò al fine di garantire sia a livello locale che su tutto il territorio nazionale, azioni comuni che, partendo dalle realtà locali e regionali, assicurino unitarietà all’azione amministrativa, senza venire a determinare localismi e squilibri.
Queste considerazioni, già oggetto di analisi da parte della dottrina[38], richiamano implicitamente la storica decisione della Corte Costituzionale n. 141 del 1972, la quale rigettò la richiesta di dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’ultimo comma dell’articolo 1 del D.P.R. n. 8/72[39] che aveva operato il trasferimento della competenza in materia urbanistica alle Regioni, ma aveva nettamente escluso da detto trasferimento proprio le funzioni attinenti alla tutela delle bellezze naturali. In questa occasione la Corte individuò nell’urbanistica la disciplina che si occupa della gestione del territorio in senso lato e cioè quale considerazione integrale dello stesso territorio e globale disciplina dell’uso e delle trasformazioni ad esso relative (definizione poi ripresa del D.P.R. n. 616 del 1977), contribuendo così a superare la precedente nozione dell’urbanistica quale disciplina del mero assetto ed incremento edilizio dei centri abitati, come risultava recepita dalla legge urbanistica del 17 agosto del 1942 n. 1150, che introdusse il principio della pianificazione territoriale, di carattere tendenzialmente coercitivo e strutturata per livelli differenziati a seconda dell’ampiezza delle aree territoriali considerate ed in particolare dei centri abitati.
I precetti operativi indicati dalla nuova normativa del Codice Urbani, tra l’altro prendendo le mosse dalla precedente disciplina, così come specificato dal Tamiozzo[40], risultano essere le seguenti
A)ogni attività di carattere progettuale, costruttivo, modificativo od integrativo, riguardante le zone nonché i beni soggetti alla tutela paesaggistica, deve passare al preventivo vaglio ed alla autorizzazione successiva dalla regione od altro ente da essa deputato a tale controllo;
B)l’esercizio di poteri di tipo cautelare, quali l’inibizione dei lavori senza autorizzazione di notevole interesse pubblico o che possano pregiudicare beni per i quali l’autorizzazione di notevole interesse non sia stata ancora concessa o di sospendere lavori già iniziati, da parte di quegli stessi organi preposti a tale tutela e controllo;
C)l’istituzione di un regime sanzionatorio che punisce penalmente tutte le attività o lavori di qualsiasi genere, compiuti sui beni paesaggistici senza la prescritta autorizzazione, ed accanto a questo, la previsione di un regime autonomo di sanzioni di carattere amministrativo che prevedono e stabiliscono la rimessione in pristino, di ciò che è stato realizzato senza autorizzazione, od eventualmente e demandando all’Amministrazione questo giudizio di opportunità, il pagamento della maggiore somma, a titolo di indennità, tra il danno arrecato ed il profitto raggiunto.
Assente invece, nel precedente T.U. dell’99, è la disciplina contenuta nel 5° comma dell’art.143. Questa disposizione introduce la previsione di un’attività eventuale ma fondamentale che i nuovi piani paesaggistici possono prevedere. Infatti è stabilito che i nuovi piani paesaggistici possono individuare singole aree tra quelle previste ed elencate dall’art.142, ed in quanto tali tutelate per legge, per le quali siano necessari interventi ed opere, ma proprio in funzione dell’elevato livello di eccellenza dei valori paesaggistici o comunque della necessità di valutare accuratamente gli impatti su scala progettuale, sia ad ogni qual modo necessario il previo rilascio dell’autorizzazione prevista dagli articoli 146, 147 e 148. L’autorizzazione richiamata ed assunta nel Codice Urbani, trova il suo antecedente nell’accordo del 19 aprile del 2001 siglato in sede in Conferenza stato-regioni ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. 287/97, dove si è previsto il ricorso a forme di collaborazione tra i pubblici poteri nell’esercizio delle rispettive competenze e svolgimento di attività di comune interesse[41].
In un secondo tempo viene firmata a Firenze la Convenzione Europea del Paesaggio che si ispira in sintesi ai seguenti principi: il paesaggio come risorsa economica e l’interesse pubblico posto a base della sua tutela, l’obbiettivo dello sviluppo sostenibile ed una disciplina mirante alla qualità paesaggistica, alla protezione, gestione e sistemazione del paesaggio.
Questi in sintesi i precedenti normativi rispetto al contenuto del Codice Urbani sul tema del paesaggio.
Il contenuto dell’accordo costituisce, comunque, la base essenziale sulla quale si sono sviluppate le disposizioni relative alla pianificazione paesaggistica contenute negli artt. 143, 144, 145 e 146 e 148 del d. lgv. 41/2004 con la differenza che, mentre nel primo queste erano espresse sotto forma di criteri ed obbiettivi, nel testo Urbani costituiscono vere e proprie norme generali e cogenti per il pianificatore regionale.
Infine, non va dimenticato che all’accordo si è arrivati sulla base non solo delle elaborazioni della Conferenza nazionale sul paesaggio del 1999 ma anche delle proposte della Commissione di riforma della disciplina paesaggistico-ambientale nominata con D.M. del 06 giugno 2000.[42]
La lettera b) del 2° comma dell’art. 143, nell’ottica di un piano paesaggistico che pianifichi l’intero territorio, prevede l’ipotesi di singole e specifiche aree differenti da quelle per le quali è stata emanata la dichiarazione di notevole interesse pubblico, per le quali non è necessario richiedere il rilascio dell’autorizzazione; possibilità consentita solo a fronte del fatto che le opere e gli interventi da realizzarsi risultino compatibili o in linea con le previsioni stabilite nel piano paesaggistico in quanto recepite integralmente dagli strumenti urbanistici locali.
La lettera c) del 5° comma prevede invece l’ipotesi limite in cui le aree interessate dal recupero e riqualificazione, siano in tale stato di degrado o addirittura compromesse a tal punto che non è più necessaria la relativa autorizzazione.
La disposizione contenuta al 6° comma dell’art.143, deve essere letta nell’ottica di piani urbanistici perfettamente armonizzati con i nuovi piani paesaggistici; solo in presenza di tale armonizzazione sulla cui operatività, stante i precedenti, appare legittimo dubitare, l’autorizzazione o gli interventi potranno essere effettuati senza dover richiedere la prescritta autorizzazione ex art. 146 e ss.. Di fatto la disposizione del comma 6° subordina ancora una volta l’efficacia degli strumenti urbanistici ai piani paesaggistici, stabilendo che in assenza di coordinamento dei primi con i secondi le attività soggette ad autorizzazione previste ex. art. 146. 147 e 159 richiamate dalla lettera b del 5° comma art.143 non possono essere realizzate. Questa disposizione legislativa si innesta sull’obbiettivo perseguito implicitamente nel dettato costituzionale dell’art. 118, di una pianificazione paesaggistica coordinata con il principio della sussidiarietà.
E’ da segnalare come il monitoraggio dell’attività da non sottoporre ad autorizzazione anziché eventuale avrebbe potuto forse essere previsto come obbligatorio, tenuto conto che si tratta di attività astrattamente idonee a derogare al nuovo principio del coordinamento obbligatorio.
La disposizione introdotta si ricollega sempre al comma 5° lettera b), e prevede controlli a campione sulle opere ed interventi realizzati in esonero dalla autorizzazione paesaggistica di cui agli artt. 146 e seguenti. L’accertamento di un significativo grado di violazioni in singoli comuni, anche a fronte di un adeguamento dei loro strumenti urbanistici con le disposizioni dei nuovi piani paesaggistici, produrrà forse come effetto il reinserimento obbligatorio dell’autorizzazione per l’intero loro territorio. Anche questa disposizione trova giustificazione nella prudenza con la quale il legislatore guarda ad una misura di liberazione irta di pericoli stante la valenza dei beni tutelati.
Di nuova introduzione è anche la disciplina contenuta al 9° comma. Questa disposizione stabilisce non solo che il piano paesaggistico individui i progetti prioritari per la conservazione, il recupero, la riqualificazione, la valorizzazione e la gestione del paesaggio indicandone gli strumenti di attuazione ma stabilisce altresì che il piano paesaggistico debba ricomprendere misure incentivanti. La norma non chiarisce ulteriormente in cosa consistano dette “misure incentivanti”, e perciò lascia aperte tutte le ipotesi di soluzioni adottabili dall’ente di tutela regionale al fine di valorizzare e difendere il proprio paesaggio. E’ da ritenere che in conformità con le finalità della nuova normativa, detti incentivi possano includere iniziative di natura privatistica purché inserite in un contesto di generale programmazione degli interventi.
Il ricorso ad accordi, benché specifica e dettagliata nella presente disciplina, non era sconosciuta nella precedente normativa del Testo Unico dell’ 99 dove, all’ultimo comma dell’art.150, era stabilito che: “Le Regioni ed i Comuni possono concordare con il Ministero speciali forme di collaborazione delle competenti soprintendenze alla formazione dei piani.”
Ora come allora, tale forma di collaborazione mira ad evitare o quanto meno prevenire eventuali situazioni di conflitto. Ciò che muta invece è la previsione di un termine entro il quale la regione dovrà approvare il piano. Qualora a tale elaborazione d’intesa non consegua l’approvazione del piano, questo sarà approvato in via sostitutiva con decreto ministeriale, facendo così dubitare della sua natura eventuale.
Due pertanto gli elementi che pare opportuno sottolineare al riguardo: la obbligatorietà di adozione dell’accordo, una volta effettuata la scelta discrezionale in tal senso e l’impossibilità ancora una volta di adottare la disciplina derogatoria di cui ai commi 5° e seguenti in sua assenza.
La distribuzione delle competenze, come correttamente evidenziato in dottrina[43], trova origine dalla considerazione che la disciplina antecedente, non abbia fino ad oggi assicurato una tutela efficace, come testimoniato dal fitto contenzioso su aspetti formali o dal diffuso ricorso al rilascio di autorizzazioni ex post.
E che una delle ragioni, pur nella profonda diversità delle esperienze delle singole Regioni, fosse rinvenibile nella insufficiente integrazione o addirittura contrapposizione di competenze che dovrebbero sottendere invece il medesimo interesse pubblico.
Lo stesso Autore[44] si interroga su quale sia il livello istituzionale opportuno per assicurare una efficace tutela dell’interesse paesaggistico, nella tensione tra il principio di sussidiarietà e quello di adeguatezza.
Ancora Ungari[45], precisa come l’impianto del nuovo codice, per evitare di porre in discussione le basi su cui opera l’art. 118 della Costituzione, ha cercato di mantenere il più possibile fedele a tale impianto legislativo, i nuovi strumenti operativi, quali le vari forme di intese e coordinamento ed innovando esclusivamente, laddove prevede la “concorrenza di poteri attribuiti ai diversi soggetti, stato e Regioni, ma rivolti ai medesimi interessi pubblici ed in parte sovrapponibili per ambito e valenza”.
Con il nuovo Codice Urbani la cooperazione tra le vari amministrazioni pubbliche diviene la regola, in considerazione del fatto, come sottolineato dall’Autore che “della salvaguardia/compromissione del territorio beneficiano/risentono tutti”, in particolar modo viene richiesto alle amministrazioni ed enti locali, in quanto organi direttamente volti a dialogare con la popolazione ivi insediata, non solo a farsi portatori delle esigenze ed interessi locali, ma anche a predisporre interventi opportuni e soluzioni necessarie alla tutela del paesaggio.

L’approvazione dei piani paesaggistici delineati dal nuovo Codice dei Beni Culturali prevede un procedimento di concertazione a cui deve essere assicurata ampia pubblicità, affinché tutti gli enti coinvolti e a tutti i livelli, nonché i soggetti interessati e le associazioni costituite per la tutela degli interessi diffusi, vi possano partecipare.
A tal proposito si osservi quanto introdotto in materia dall’odierno legislatore con la disciplina definita dall’art.. 144 del Codice, con la quale si è voluto dare attuazione al principio oramai consolidato in giurisprudenza e recepito da parte della normativa, che individua nelle associazioni ambientalistiche che presentino i requisiti, i legittimi portatori d’interessi diffusi. Tali associazioni sono viste come dei veri e propri catalizzatori delle esigenze che direttamente emergono dalla popolazione locale, a sua volta costituente un elemento aggiunto e caratterizzante quel territorio tutelato come bene paesaggistico e che grazie al piano paesaggistico si valorizza a propria volta.
Per quanto attiene invece la concertazione, nella precedente disciplina del T.U. del ’99 era prevista un’attività di collaborazione e concertazione, sebbene estesa su scala generale, laddove, all’art. 148 si stabiliva che: “L’attività di tutela e valorizzazione dei beni ambientali si conforma ai principi di cooperazione tra Stati, anche nell’ambito di organizzazioni internazionali, stabiliti dalla convenzioni in materia, rese esecutive in Italia.”
Se per le associazioni ambientalistiche, la legittimazione è fatto giurisprudenzialmente e normativamente assodato quando queste siano riconosciute, discorso ben diverso è quello dei “soggetti interessati”, cui fa riferimento la norma. Per essi occorrerà individuare specificatamente l’interesse ad agire, in mancanza del quale si potrebbero verificare di volta in volta situazioni differenziate ed ingiustificate, tenuto conto che la parte interessata a partecipare è generalmente il soggetto il cui collegamento con l’atto amministrativo è in re ipsa[46].
La norma infine rimanda a disposizioni, è da ritenere, di tipo regolamentare, disciplinanti le modalità di detta partecipazione. Si tratta di un rinvio non di poco conto, posto che lo stesso è suscettibile, stante la competenza regionale in materia, di conseguenze rilevanti sul piano della differenziazione degli strumenti di partecipazione, e quindi di tutela, offerti, con conseguenti possibili problemi di costituzionalità.

Sempre l’art. 144 al 2° comma stabilisce che, a fronte delle modifiche degli effetti apportate agli atti e provvedimenti, quali notifiche di importante interesse pubblico delle bellezze naturali o panoramiche, provvedimenti di riconoscimento delle zone d’interesse archeologico (art.157), dichiarazione di notevole interesse pubblico (art. 140) e provvedimenti ministeriali (art.141) dall’applicazione del piano paesaggistico, l’efficacia del medesimo sia subordinata all’espletamento di forme di pubblicità. Tali forme di pubblicità, consistono nella pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e nel Bollettino Ufficiale della Regione con affissione per novanta giorni consecutivi all’albo pretorio di tutti i Comuni interessati, come previsto dal 3° e 4° comma dell’art.140.
Si osservi come questa forma di pubblicità sia la medesima prevista nell’ipotesi di emanazione dei provvedimenti di dichiarazione di notevole interesse pubblico contemplati dall’art.136 per gli immobili ed aree di notevole interesse pubblico che rientrano nell’elencazione dell’art.134 laddove definisce i beni paesaggistici inclusi nei piani paesaggistici. Pertanto tali disposizioni che danno seguito a queste forme di pubblicità debbono essere intese come modificazioni tali da individuare vincoli più restrittivi per determinate aree o porzioni di territorio al fine di apportare una maggiore tutela e valorizzazione del paesaggio.
La precedente disciplina del T.U. dell’99 prevedeva una forma di pubblicità simile, a fronte della determinazione degli elenchi di aree e beni paesistici di notevole interesse pubblico (art. 140), successiva pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel Bollettino Ufficiale della Regione (art.142), esposizione nell’albo pretorio dei Comuni (art.143) ed ulteriore pubblicazione su quotidiani diffusi in Regione per l’eventuale integrazione di questi elenchi ad opera del Ministero dell’ambiente (art.144).

Con la disposizione contenuta nell’art. 145 il legislatore ha voluto ribadire quanto affermato nella precedente disciplina all’art. 150, ovvero che le linee fondamentali dell’assetto di pianificazione del territorio, con finalità di orientamento della pianificazione paesistica sono espresse dallo Stato. In quanto solo allo Stato, secondo quanto disposto dall’art. 52 del D.Lgs 112/98, spettano i compiti relativi alla identificazione delle linee fondamentali dell’assetto del territorio nazionale con riferimento ai valori naturali ed ambientali, alla difesa del suolo ed all’articolazione territoriale delle reti infrastrutturali e delle opere di competenza statale, nonché al sistema delle città e delle aree metropolitane. Questi compiti sono esercitati attraverso le intese della Conferenza Unificata.
Sempre allo Stato spettano i rapporti con gli organismi internazionali ed il coordinamento con l’Unione Europea in materia di politiche urbane e di assetto territoriale, nonché il compito, dovere e potere di individuare quali siano gli strumenti di pianificazione territoriale e di programmazione dell’attività di pianificazione, paesistica prima e paesaggistica ora.
Le disposizioni contenute ai commi 2° e 3° mettono in risalto il ruolo coordinatorio che i nuovi piani paesaggistici, disciplinando ogni aspetto del territorio, dovranno ricoprire in relazione agli strumenti urbanistici di varia natura.
In particolar modo il comma 3° precisa la valenza cogente dei piani paesaggistici rispetto agli strumenti urbanistici dei Comuni, delle Città Metropolitane e delle Province, precisando che le loro disposizioni sono immediatamente prevalenti su quelle difformi eventualmente contenute nei secondi. La precedente disciplina, come precedentemente si è osservato, contenuta nel 2° comma dell’art.150, si limitava a stabilire che i piani regolatori generali e gli altri strumenti urbanistici si sarebbero dovuti conformare alle previsioni dei piani territoriali paesistici e dei piani urbanistico-territoriali previsti all’art.149 del T.U. dell’99. Non era prevista nessuna disposizione espressa di prevalenza dei primi rispetto ai secondi, sebbene ciò fosse implicitamente riconosciuto, inoltre non erano previste le attuali norme di salvaguardia applicabili in attesa dell’adeguamento degli strumenti urbanistici al piano paesaggistico.
Di nuova introduzione è anche la disciplina contenuta al 4° comma dell’art. 145 Codice Urbani. Essa potrebbe sollevare dubbi interpretativi laddove dispone che: “Entro il termine stabilito nel piano paesaggistico e comunque non oltre due anni dalla sua approvazione, i comuni, le città metropolitane, le province e gli enti gestori delle aree naturali protette conformano e adeguano gli strumenti di pianificazione territoriale e urbanistica alle previsioni dei piani paesaggistici, introducendo, ove necessario, le ulteriori previsioni conformative che, alla luce delle caratteristiche specifiche del territorio, risultino utili ad assicurare l’ottimale salvaguardia dei valori paesaggistici individuati dai piani. I limiti alla proprietà derivante dai piani non sono oggetto di indennizzo”.I dubbi traggono origine dalle problematiche di coordinamento tra le disposizioni del nuovo codice con la legge 394/91[47].
Infatti tale legge classifica le aree naturali protette in nazionali e regionali sulla base della rilevanza dell’interesse dell’ecosistema da tutelare prevedendo per ciascuna di esse degli appositi soggetti ed istituti amministrativi
Essa individua la funzione del parco, sia nazionale che regionale, nell’organizzazione del territorio e la ripartisce in aree c.d. di zonizzazione o differenziate, al fine di determinare per ogni singolo settore un regime giuridico variabile in funzione dei singoli e specifici valori ambientali esistenti[48].
Da tale norma risulta che le esigenze di tutela sono massime nelle “riserve integrali” e diminuiscono gradualmente sino ad essere minime nelle “aree di promozione economica e sociale”.
Sempre la legge 394/91 prevede che per i parchi nazionali è previsto come “referente” sul territorio l’ente parco, mentre per i parchi regionali si parla di organismo di gestione . Al pari dell’ente parco anche per l’organismo di gestione regionale è previsto il piano del parco, ovvero lo strumento che permette di perseguire le finalità istitutive di attuazione; come il primo anche quest’ultimo ha valore sia di piano paesistico che di piano urbanistico e sostituisce i piani paesistici ed i piani territoriali o ogni altro strumento di pianificazione.
Dunque se la legge 394/91 prevede non solo per i parchi nazionali ma anche per i parchi regionali un apposito strumento di gestione (piano del parco), tenuto conto che i principi di tale legge sono la tutela e preservazione di aree di rilevante pregio naturalistico e che pertanto, il piano del parco rappresenta proprio il mezzo giuridico ideale per perseguire questo fine, appare dubbio o per lo meno incerto il suo coordinamento con la disposizione dell’art 145, laddove il legislatore dispone che anche gli strumenti di pianificazione degli enti gestori di aree protette, si debbano conformare ai nuovi piani paesaggistici.
Se infatti la norma deve interpretarsi come il piegarsi e l’adattarsi del piano del parco regionale alle disposizioni contenute nel nuovo piano paesaggistico, vi sarebbe l’eventuale pericolo di rendere privi di forza coercitiva i piani dei parchi regionali.
Pericolo solo eventuale in quanto il problema non si porrebbe laddove i nuovi piani paesaggistici prevedano disposizioni e soluzioni che rafforzino e valorizzino un territorio già di per sé tutelato dal piano dell’ente gestore, ma che potrebbe concretizzarsi laddove la regione predisponga piani paesaggistici con parametri di minor tutela e valorizzazione del territorio circostante, venendo a svuotare di fatto e a rendere privo di efficacia il piano del parco che a questo nuovo piano paesaggistico, in virtù dell’art.145, dovrebbe conformarsi.
Tale contrasto risulta ancor più netto laddove il legislatore rivendica l’adeguamento del nuovo Codice ai valori di tutela e preservazione del paesaggio emersi dalla Convenzione europea di tutela del paesaggio[49].
Norma di coordinamento è quella rappresentata dal 5° comma, laddove assicura la partecipazione degli organi ministeriali al procedimento di conformazione ed adeguamento degli strumenti urbanistici alle previsioni di pianificazione paesaggistica.
La stessa può essere letta come applicazione concreta del principio di sussidiarietà verticale introdotto a livello costituzionale con la riforma del titolo V della Costituzione. Se infatti il livello d’intervento in materia è quello regionale, spetta di fatto alle Regioni delimitare il livello d’intervento dell’ente di grado più elevato e pertanto meno vicino a quello del bene e dei soggetti oggetto di tutela, fissando anche a livello programmatorio, tempi e modalità dell’intervento statale al riguardo. Una nota merita infine il dubbio di costituzionalità in cui potrebbe incorrere l’ultimo periodo del 4° comma, che esclude l’indennizzabilità dei limiti imposti alla proprietà privata con i nuovi vincoli.

Disciplina transitoria
La disciplina contenuta al capo V del Codice Urbani art. 156, stabilisce che le regioni che precedentemente avevano stilato i piani territoriali paesistici in virtù dell’art.149 del T.U. dell’99, avranno tempo sino a quattro anni dall’entrata in vigore dell’attuale codice per poter verificare la conformità di detti piani ai nuovi strumenti paesaggistici ed, in caso contrario, provvedere ad un loro adeguamento. Pertanto tutte le Regioni in possesso di piani territoriali paesistici potranno entro il 1° maggio del 2008, stando a quanto disposto al 1° comma dell’art. 156, predisporre i nuovi piani paesaggistici.

Il 2° comma prevede che il Ministero e la Conferenza Stato-Regioni dovranno predisporre uno schema generale per definire con le regioni le metodologie, le procedure di ricognizione, le analisi, il censimento e catalogazione degli immobili soggetti a tutela, le tecniche per la loro rappresentazione cartografica, nonché le caratteristiche atte ad assicurare la interoperabilità dei sistemi informativi.
Questa disposizione, sulla cui legittimità costituzionale, ai sensi della riforma del titolo V della Costituzione, si potrebbe forse esprimere qualche dubbio, rappresenta un ampliamento settoriale di quanto già precedentemente previsto all’art.147 del T.U. dell’99 e dall’art.144 1° comma, laddove si stabiliva lo scambio, la raccolta e l’informatizzazione di tutto il materiale cartografico ufficiale al fine di unificare i diversi sistemi per una più agevole lettura dei dati, nonché la facoltà per il Ministero di integrare gli elenchi dei beni e delle località di notevole interesse pubblico.
Il comma 3°, ove si stabilisce che le Regioni ed il Ministero possono stipulare accordi per disciplinare lo svolgimento d’intesa delle attività volte alla verifica ed all’adeguamento dei piani paesaggistici, non fa altro che riprendere quanto già disposto al comma 10° dell’art. 143.

Giustamente si è osservato in dottrina[50] che con la disciplina dell’art. 158, fatte salve le modifiche dovute all’adeguamento degli strumenti urbanistici ai piani paesaggistici, il legislatore ha disposto che alcuni atti e provvedimenti emessi ai sensi della normativa previgente conservino efficacia poiché, in alternativa, l’abrogazione del t.u. del 1999 avrebbe prodotto un effetto di trascinamento.
In particolare, come osservato, continuano ad esplicare i propri effetti[51]:
le notifiche di importante interesse pubblico delle bellezze naturali o panoramiche eseguite in base alla legge n. 776 del 1922,
gli elenchi compilati ai sensi della legge n. 1497 del 1939,
i provvedimenti di dichiarazione di notevole interesse pubblico emessi ai sensi della legge 1497 del 1939,
i provvedimenti di riconoscimento delle zone di interesse archeologico emessi ai sensi della legge n. 431 del 1985,
i provvedimenti di dichiarazione di notevole interesse pubblico emessi ai sensi del d.lgs. n. 490 del 1999, i provvedimenti di riconoscimento delle zone di interesse archeologico emessi ai sensi del d.lgs n. 490.
La disposizione in esame fonda la sua ratio nel tentativo di eliminare ab origine strumentalizzazioni e contenziosi relativamente ai vincoli imposti o in itinere sulla base di legislazioni abrogate in forma espressa dal Codice.
Restano, inoltre, a titolo di salvaguardia, assoggettati alla disciplina del testo unico n. 490 del 1999 anche i procedimenti – già avviati ma non conclusi al momento della sua abrogazione – di dichiarazione di notevole interesse pubblico e di riconoscimento delle zone di interesse archeologico. Invece, in via transitoria, restano in vigore le disposizioni del R.D. n. 1357 del 1940[52] fino all’emanazione di apposite disposizioni regionali di attuazione del Codice.
Altresì è stata avvertita l’esigenza di introdurre un procedimento di autorizzazione, tramite disciplina transitoria, al fine di permettere ai diretti interessi, di ottenerne il rilascio, durante la fase di adeguamento normativo delle regioni. Tale procedimento di autorizzazione in via transitoria prevede che fino al completo adeguamento degli strumenti urbanistici, l’amministrazione competente al rilascio ne darà immediata comunicazione alla Sopraintendenza di tali autorizzazioni, provvedendo altresì a trasmettere le ulteriori comunicazioni ricevute dall’interessato e le risultanze di successivi eventuali accertamenti. Questa comunicazione che costituisce un avviso di inizio procedimento, deve essere inviata agli interessati in adempimento agli obblighi previsti dalla legge n. 241/90, successivamente, entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla richiesta, l’autorizzazione potrà essere rilasciata o negata; in assenza di essa i lavori non potranno essere iniziati.
E’ prevista la possibilità di sospendere il termine per una sola volta, qualora si ritenga necessario di richiedere l’integrazione documentale o svolgere accertamenti. Il termine rimane sospeso sino alla data di ricezione dei documenti o sino al compimento dei necessari accertamenti. Al Ministero, una volta recepita l’intera documentazione, è conferito il potere di annullamento dell’autorizzazione, entro i successivi sessanta giorni dal suo recepimento con provvedimento autorizzato. Qualora il termine di sessanta giorni sia decorso inutilmente, gli interessati avranno la facoltà di rivolgersi alla competente soprintendenza che si potrà pronunciare una sola volta entro un analogo termine di sessanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta. Allo stesso modo è stata prevista, anche per le richieste proposte innanzi alla soprintendenza, la sospensione del termine di sessanta giorni, per integrazione documentale o per i necessari accertamenti.

A fronte dell’emanazione del d. lgs. 42/2004, sono da rilevare i numerosi quesiti, giunti all’attenzione della Direzione Generale per i Beni Architettonici e del Paesaggio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali[53] da parte delle Regioni, aventi ad oggetto il divieto di autorizzazione in sanatoria, sancito dall’art. 146 comma 10 lett. C, dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice. Il problema posto all’attenzione della Direzione è se tale divieto dovesse trovare immediata applicazione, sin dalla data di entrata in vigore del Codice (1° maggio 2004), oppure se, non essendo tale divieto contenuto anche nell’articolo 159, recante la disciplina del procedimento di autorizzazione in via transitoria, esso debba invece ritenersi applicabile solo a far tempo dall’entrata “a regime” del nuovo procedimento autorizzatorio ridefinito dall’articolo 146, vale a dire dopo l’approvazione dei piani paesaggistici, ai sensi dell’articolo 156 ovvero ai sensi dell’articolo 143 e dopo il conseguente adeguamento degli strumenti urbanistici ai sensi dell’articolo 145 del codice.
L’Ufficio Legislativo del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali, interpellato in merito ha precisato che il divieto in oggetto deve essere considerato di immediata applicazione, sin dalla data di entrata in vigore del codice, e ciò per la risolutiva considerazione della natura di norma sostanziale di delimitazione del potere autorizzatorio, propria di tale divieto, che non risulta dunque compreso nelle previsioni meramente procedurali contenute nell’articolo 159, rubricato appositamente come Procedimento di autorizzazione in via transitoria.
A tal proposito, l’Ufficio Legislativo del Ministero precisa che la stessa conclusione, deve peraltro valere anche per la disposizione, contenuta nel secondo periodo del comma 2 dell’articolo 159, secondo la quale i lavori non possono essere iniziati in difetto dell’autorizzazione. A queste soluzioni si perviene considerando l’interesse del singolo, come un diritto “embrionale” in espansione che assurge ad autonoma posizione giuridica soggettiva, solo a fronte della rimozione di quell’ostacolo legale rappresentato proprio dal rilascio dell’autorizzazione. L’Ufficio Legislativo continua, precisando che le stesse conclusioni devono essere adottate anche per quanto stabilito al 5 comma dell’art. 159, laddove è stabilito che per i beni che all’entrata in vigore dell’odierno Codice, siano ancora soggetti ai provvedimenti emessi in base alle disposizioni della c.d. legge “Galasso”, l’autorizzazione potrà essere concessa solo dopo l’approvazione dei piani paesaggistici. Pertanto tale norma avrà una efficacia limitata, in quanto destinata a cessare con il venir meno di queste ipotesi residuali.

Ne deriva che l’efficacia dell’art. 159, “prevale” solo temporaneamente sul nuovo regime di disciplina dell’autorizzazione paesaggistica dettato dall’articolo 146, in quanto norma transitoria solo per le corrispondenti previsioni che sono effettivamente “duplicazioni” di correlative previsioni non transitorie. Di contro non sembrano poter prevalere anche sulle previsioni contenute nell’articolo 146 che riguardano non già la procedura di rilascio dell’autorizzazione, ma la delimitazione e la configurazione stessa del potere autorizzatorio in questione.
La norma che vieta il rilascio successivo dell’autorizzazione appartiene per l’appunto a questa seconda tipologia di norme. E’ norma di disciplina dei limiti del potere autorizzatorio, non norma di procedura. Pertanto essa è dunque immediatamente applicabile.

L’interpretazione esposta, trova fondamento anche nel parere emesso dalla VII Commissione della Camera sullo schema di codice.[54]

Da questo ragionamento si evidenza che il divieto di autorizzazione paesaggistica dichiarato successivamente, presenta motivazioni particolarmente forti nella fase transitoria, in quanto è proprio in questo momento che la pianificazione paesaggistica esistente non è ancora in grado, di svolgere quel ruolo guida che proprio l’art.143 gli attribuisce nell’esercizio del potere autorizzatorio. Difatti è in questa fase transitoria che si avverte maggiormente la necessità che, la valutazione avvenga sempre prima della modifica dello stato delle cose.[55]

La Direzione Generale del Ministero per i Beni Culturali, evidenzia come a fronte di questa interpretazione, vi sarà l’impossibilità di concludere positivamente i procedimenti autorizzativi postumi in corso, alla data di entrata in vigore del nuovo Codice Urbani, ma non ancora conclusi con la formale adozione dell’atto terminale della procedura.[56]
Ancora la Direzione Generale precisa, al fine di un esaustivo e completo esame delle problematiche connesse ai quesiti sollevati, che le soluzioni proposte di immediata applicabilità del divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria ai procedimenti pendenti e non conclusi alla data di entrata in vigore del nuovo Codice Urbani, non vengono a riguardare in alcun modo lo speciale provvedimento relativo al c.d. “condono edilizio”, introdotto dal capo IV della legge n.47/1985, ed i cui termini sono stati riaperti con l’art. 32 della d.l. n.269/2003.[57]

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[1] Cfr.al riguardo l’intervento del Ministro in www.governo.it
[2] Relazione esplicativa a “Convenzione europea del paesaggio” su www.convetions.coe.it
[3] www.conventions.coe.it
[4] A. Trentini “Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio” Maggioli 2004 p. 251 ss.
[5] Art.1 Convenzione europea del paesaggio 20 0ttobre 2002
[6] Sul concetto di paesaggio la Legge Galasso (L. n. 431/1985) riconduceva alla tutela del paesaggio due specifiche categorie di beni: le c.d. bellezze individue e le bellezze d’insieme, qualificate all’art. 139 del T.U., come le cose immobili che hanno cospicui caratteri di bellezza naturale o di singolarità geologica, le ville, giardini ed i parchi che si distinguono per la loro non comune bellezza, i complessi di immobili aventi un caratteristico valore estetico e tradizionale, le bellezze panoramiche in genere, nonché in base art. 149 del T.U., i beni tutelati per legge in ragione del loro interesse paesaggistico e che vengono individuati in un elenco a cui si rimanda, ma solo per citarne alcuni: il territorio costiero e lacustre entro 300 metri dalla battigia, i territori alpini al di sopra dei 1.600 metri ed i territori appenninici e delle isole superiori ai 1.200 metri, i territori boschivi danneggiati dal fuoco etc..
Sempre sul tema del concetto di paesaggio, la Convenzione Europea del Paesaggio del 20 ottobre del 2000, definisce il paesaggio come:”una determinata parte di territorio, così come percepita dalle popolazioni, il cui carattere deriva dall’azione di fattori naturali e/o umani e dalle loro interrelazioni”. Il Codice attuale impiega questo parametro per ricondurre il concetto di paesaggio a quello più ampio di ambiente ed individuando accanto alla figura dei beni paesaggistici quella dei beni ambientali.
Il chiaro riferimento all’ambiente che, prende atto dell’evoluzione del quadro sia normativo che giurisprudenziale, è oggi oggetto di discussione in Parlamento con un disegno di legge costituzionale, “Modifiche all’art. 9 della Costituzione con l’introduzione del concetto di ambiente”, volto ad introdurre modifiche al secondo comma dell’art. 9.
[7] Così D.M. Traina: Le competenze degli enti territoriali i Giust. Amm. n. 7/2004 www.giustamm.it
[8] R. Ferrara, Fracchia, Olivetti, op. cit., pag.34
[9] M. S. Giannini, Ambiente: saggio sui diversi aspetti giuridici, in Riv. Trim. Dir. Pubbl. 1973, ripreso da R. Ferrara, Fracchia, Olivetti, Diritto dell’ambiente,ed. 2000, Bari.
[10] Vedasi ad es.: Voce Paesaggio in Enciclopedia del diritto vol. XXXI, Milano 1981, pag. 503 e ss; A. Predieri, Urbanistica, tutela del paesaggio, espropriazione, Milano, 1969.
[11] Aldo Bardusco, La tutela costituzionale dell’ambiente: Relazione al convegno su “Il diritto dell’ambiente nell’Europa del mercato unico” su www.diritto.it.
[12] Assini Mantini, Manuale di diritto urbanistico, 1997, Giuffré pag. 206-207
[13] Valeria Mazzarelli, Il paesaggio: dal vincolo al piano e ritorno, in Livelli e contenuti della pianificazione territoriale, Giuffré, 2001, pag.217
[14] Corte Cost. 7 novembre 1984 n.379 in Riv. giur. ed.,1995, pag.79 in
[15] Cass. Pen. sez. unite 25 marzo 1993 ,in Riv. giur. ed.,1993, I, pag.973.
[16] In generale sulla pianificazione paesistica si veda R. Fuzio, I nuovi beni paesistici, Rimini 1990, 197; T. Alibrandi e P. Ferri, I beni culturali a ambientali, Milano, 1995, p.574; S. Civitarese Matteucci, paesaggio e beni ambientali , in S. Nespor, A. L. De Casaris, Codice dell’ambiente, Milano 1999; N. Assini, P. Mantini, Manuale di diritto urbanistico, Milano 1997, p.209; N. Assini ed altri, Manuale dei beni culturali, Cedam, 2000; A. Crosetti Tutela dei beni culturali attraverso vincoli di destinazione: problemi e prospettive, in Rivista giuridica dell’edilizia, 2002 ,p.255 dello stesso Autore, La tutela del paesaggio tra consiglio di Stato e Corte Costituzionale tra legittimità e merito, in Rivista giuridica dell’edilizia, 2002, p.420.
[17] T.A.R. Lazio, sez. I, 30 settembre 1989, n. 1729, in TAR, 1989, I, p. 4204;
[18] Cons. Stato sez.II, 20 maggio 1998 n.548 in Riv. giur. ambiente, 1999, pag.338.
[19] Tar Lazio sez.I, 29 novembre 1994, N.1852, in Foro amm., 1995 pag.426
[20] C. Mucio, Modificabilità di un piano territoriale paesistico mediante accordi di programma, in www.giust.it. richiama sull’argomento G. D’Angelo, Piano paesistico e piano urbanistico: contenuti, funzioni e loro attualità in Riv. giur. ed., 1996, pag.163 e ss.
[21] V. Salamone, Gli istituti della pianificazione urbanistica e la competenza legislativa esclusiva della Regione siciliana: specificità di un modello, Testo dell’intervento programmato svolto nel convegno di studi svoltosi a Quartu S. Elena (Cagliari dal 24 al 26 maggio 2002) ed organizzato dal Tribunale amministrativo della Sardegna)
[22] Per un commento sul Testo unico dei beni culturali (d. lgs. 29 ottobre 1999 n.490) A. Papa, M. Bignami, C. Cepelli, V. Fidami, C. Linzola, L. Poniz, G. Ruggirei, Testo unico sui beni culturali, in le nuove leggi commentate, Giuffrè, 2000.
[23] Sull’argomento vedasi: R. Ferrara, Gli accordi di programma. Potere, poteri pubblici e modelli dell’amministrazione concertata, Padova, 1993, pag.188 e ss.
[24] Consiglio di Stato, sez.VI, sentenza del 5 gennaio 2001 n.25.
[25] La giurisprudenza ha così ritenuto idoneo lo strumento dell’accordo di programma. Per ulteriori considerazioni sull’argomento vedasi l’articolo di C. Mucio richiamato alla nota 31.
[26] In applicazione di quanto sancito dal d. lgs. N. 42/2004, la Regione Piemonte ha inoltre recentemente provveduto alla dichiarazione di notevole interesse pubblico, ai sensi dell’art. 140 del Codice Urbani, dell’elenco degli alberi monumentali giudicati di interesse paesaggistico-ambientale e storico-culturale del Piemonte, ai sensi della legge regionale n. 50/1995. Si veda per completezza l’art. 1 della legge regionale del Piemonte n. 50/1995: “La Regione Piemonte individua, in attuazione dell’art. 5 dello Statuto gli alberi, i filari, e le alberate monumentali, di interesse paesaggistico-ambientale e storico-culturale presenti sul territorio regionale e ne promuove la tutela e la valorizzazione”.
[27] Si vedano in tal senso anche la L.R Lazio n. 18 del 09/12/2004 che ha apportato modifiche alla L.R. n. 24/1998 in tema di “Pianificazione paesaggistica e tutela dei beni e delle aree sottoposti a vincolo paesistico) e L.R. Friuli-Venezia-Giulia n. 22/2004 “Tutela e valorizzazione dei locali storici”.
[28] L. Carbone “ambiente, paesaggio e beni culturali ed ambientali” in 50° convegno di studi amministrativi Varenna 16/1/ settembre 2004
[29] Si veda relazione sulla “Pianificazione Paesaggistica” in convegno dell’associazione nazionale degli avvocati amministrativisti a Cortina d’Ampezzo il 2/3 luglio 2004.
[30] Così M. Pallottino: La Pianificazione paesaggistica”, Relazione al convegno di Cortina d’Ampezzo 2-3 luglio 2004 su i Beni culturali nella disciplina statale e regionale
[31]Così P. Ungari “Il codice del paesaggio tra innovazione e continuità., riflessioni sul regime dei ruoli in giust. Amm. N. 7/2004 www.giustamm.it 2003 Ungari p. 1715
[32] M. Pallottino La pianificazione paesaggistica cit. pag. 3
[33] Art. 1 Definizioni-Convenzione europea del paesaggio, Firenze 20 ottobre 2002
[34] Legge Regionale Sardegna 25 novembre 2004 n.8 “Norme urgenti di provvisoria salvaguardia per la pianificazione paesaggistica e la tutela del territorio regionale”. Legge Ragionale Abruzzo del 03/03/2005 n. 19, LEGGE Regionale Abruzzo del 15/12/2004 n. 49;Legge Regionale Abruzzo del 17/03/2004 n. 13; Legger Regionale Friuli-Venezia-Giulia del 05/08/2004 n. 22; Legge Regionale Lazio del 09/12/2004 n. 18; Legge Regionale Molise del 11/04/2004 n. 18; Legge Regionale Lazio del 08/11/2004 n. 14; Legge Regionale Toscana del 31/01/2005 n. 19; Legge Regionale Toscana del 27/07/2004 n. 39; Legge Regionale Umbria del 22/02/2005 n. 12; Legge Regionale Umbria del 21/07/2004 n, 13; Legge Regionale Veneto del 24/12/2004 n. 37.
[35] Art. 143 3° comma T.U. d.lgs n. 42/2004.
[36] Cfr. sul punto Cons. Stato, sez. II, 20 maggio 1998, n.548, Cons. Stato, sez. IV, 14 novembre 1992, n.873
[37] A. Trentini op. cit p. 257
[38] R. Tamiozzo “La legislazione dei Beni Culturali e Paesaggistici” ed. Giuffrè 2004, p. 161 ss.
[39] L’articolo 1 del D.P.R. 15 gennaio 1972 n. 8, concernente norme per il trasferimento alle regioni a statuto ordinario delle funzioni amministrative statali in materia di urbanistica e di viabilità acquedotti e lavori pubblici di interesse regionale, e dei relativi uffici e personale, così testualmente disciplina le funzioni trasferite: “Le funzioni amministrative esercitate dagli organi centrali e periferici dello Stato in materia di urbanistica sono trasferite, per il rispettivo territorio, alle Regioni a statuto ordinario.
Il trasferimento predetto riguarda tra l’altro le funzioni amministrative statali concorrenti. Il trasferimento predetto riguarda altresì la redazione e l’approvazione dei piani territoriali paesistici di cui all’art. 5 della legge del 29 giugno 1939 n. 1497.
[40] R. Tamiozzo op. cit p. 167 e ss.
[41] P. Urbani da: relazione su “Enti territoriali, paesaggio e beni culturali nel d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 41”, Brescia al convegno del 12 novembre 2004 su “Genesi del d.lgs. 41/2004 e partecipazione degli enti locali”.
[42] P. Urbani op. cit.
[43] P. Ungari: “Il condice del paesaggio tra innovazione e continuità. Riflessi sul regime dei suoli”. Su www. Giustamm.it
[44] P. Ungari op. cit.
[45] P. Ungari op. cit.
[46] A. Trentini in op. cit. pag. 262
[47] Per completezza di indagine si vedano i siti seguenti sull’argomento in questione: www.wwf.it, www.consiglio.regione.lombardia.it, www.piemonte.it
[48] Sull’argomento in questione, per maggiore completezza di ricerca, si vedano i siti: www.guidanatura.com, www.elicriso.it, www.parcogargano.it, www.dolomitpark.it, www.ambientediritto.it, www.diritto.it.
[49] Si veda su www.governo.it l’argomento in questione su commenti alla convenzione europea.
[50] A. Trentini op. cit p. 271-272
[51] Si veda art. 157 Codice dei Beni Culturali
[52] Regolamento per l’attuazione della legge 29 giugno 1939 n. 1497 sulla protezione delle bellezze naturali
[53]Per una maggiore descrizione ed approfondimento dell’argomento in questione, si vedano i contributi della Direzione Generale per i Beni Architettonici e del Paesaggio su www.ambientediritto.it e www.bap.beniculturali.it/attivita/tutela_paes/index.html.
[54] Nello specifico tale divieto, mira a negare in radice la possibilità, implicitamente ammessa dalla giurisprudenza, di un “trapianto” nell’ambito della materia della tutela del paesaggio della norma sull’accertamento di conformità propria della materia edilizia (articolo 13 della legge 47 del 1985). L’esclusione di un “accertamento di conformità” paesaggistico, oltre che, come ovvio, sul diverso grado di protezione accordata al paesaggio dall’articolo 9 della Costituzione, si fonda sul rilievo della natura sostanzialmente discrezionale (o tecnico-discrezionale) dell’autorizzazione paesaggistica che la differenzia radicalmente, dal punto di vista della stessa intrinseca configurazione del potere esercitato oltre che del bene-interesse protetto), rispetto alla “sanatoria” urbanistica, che è, invece, di regola interamente vincolata alla verifica di conformità del progetto rispetto al piano regolatore. Una delle ragioni sostanziali del divieto, insomma, consiste nel fatto che la verifica della compatibilità di una trasformazione del territorio con notevole interesse paesaggistico è sostanzialmente discrezionale ( e deve perciò esser fatta “prima”), mentre la verifica della compatibilità di una trasformazione del territorio con gli strumenti urbanistici vigenti, sotto il profilo urbanistico-edilizio, è del tutto vincolata (e può perciò essere fatta anche “dopo”).
[55] La ridetta ragione giustificatrice del divieto potrebbe invece in qualche modo divenire meno urgente con la progressiva opera di adeguamento dei piani paesaggistici ai nuovi dettami analitici di cui all’articolo 143 del codice. All’esito di tale adeguamento, infatti, allorquando i piani diverranno veri piani regolatori dell’uso antropico del territorio compatibile con il valore paesaggistico protetto, la connotazione di discrezionalità dell’atto autorizzatorio potrebbe anch’essa subire un ridimensionamento, con contestuale incremento del profilo di vincolo paesaggistico adeguato. Con la conseguenza che, superato il regime transitorio di cui all’articolo 159 del codice, la giustificazione del divieto, del punto di vista della tutela del paesaggio, potrebbe essere ritenuta meno urgente e chiara di quanto non lo sia invece allo stato attuale della pianificazione paesaggistica, che impone, a fattispecie di necessario completamento , la “chiusura” del sistema con un atto autorizzatorio necessariamente preventivo. In conclusione, un’interpretazione che spostasse l’operatività del divieto in oggetto a dopo la fase transitoria di cui all’articolo 159 del codice, finirebbe per tradire la ragione giustificatrice propria dell’introduzione del suddetto divieto.
[56] Viene precisato nel parere emesso dalla Direzione Generale che la natura di norma di delimitazione sostanziale dell’ambito applicativo del potere autorizzatorio, propria, come si è visto, della disposizione di divieto in esame, implica la chiusura negativa dei procedimenti pendenti su domande di autorizzazione in sanatoria, posto che la legge sopravvenuta ha espresso la scelta inequivoca di non volere più consentire il tipo di atto cui quei procedimenti erano preordinati. Il principio tempus regit actum, riferito al procedimento amministrativo, implica che il provvedimento finale del procedimento, che esprime l’assetto pubblicistico degli interessi coinvolti nella fattispecie, deve obbedire alle scelte di valore espresse dalla legge vigente alla data di adozione dell’atto. La diversa scelta, di consentire, per ragioni equitative, la conclusione dei procedimenti in corso in base alla normativa anteriore, vigente al tempo della presentazione della domanda, avrebbe dovuto essere consacrata in una previsione espressa dal codice.
[57] Il “condono” costituisce, infatti, una fattispecie speciale, cronologicamente circoscritta agli interventi ultimati entro il mese di marzo 2003, come tale regolata da una norma speciale temporanea prevalente su quelle ordinarie: le fattispecie sottoposte a domanda di condono andranno dunque regolate per intero con la normativa data dal predetto articolo 32, nonché dagli articoli 32 e 33 della legge 47 del 1985 come da ultimo modificati; per tali procedimenti non si pone affatto un problema di divieto dell’autorizzazione successiva (per essi vale, come è noto, il sistema del parere vincolante dell’amministrazione competente)

Note

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Sommario: 1. Premessa. – 2. La designazione degli assessori comunali, il “patto” con gli elettori e la loro posizione nell’ordinamento regionale siciliano. – 3. L’atto politico è improduttivo di conseguenze giuridiche?– 4. La giurisprudenza in materia di nomina e revoca degli assessori già nominati. La tutela avverso la nomina di assessori diversi da quelli designati. – 5. La politicità degli atti di fronte al vizio di incompetenza e di violazione di legge.

1. Premessa.
L’art. 7, comma 5, della L.R. Sic. n. 7 del 26.08.1992 prevede che “unitamente alla dichiarazione di accettazione della candidatura ed al programma amministrativo di cui al comma 4 (n.d.r.: il candidato Sindaco) dovrà presentare l’elenco di almeno la metà degli assessori che intende nominare”.
L’art. 12, comma 1, della medesima legge reca, inoltre: “Il Sindaco eletto nomina la Giunta, comprendendo anche gli assessori proposti all’atto della candidatura, a condizione che siano in possesso dei requisiti di eleggibilità richiesti per la elezione al Consiglio comunale”[1].
Con il presente lavoro si vuole indagare la natura giuridica dell’atto con il quale il candidato Sindaco indica, prima dell’elezione e unitamente al programma amministrativo, gli assessori che intende nominare e del successivo atto di nomina, ancorché non rispetti l’indicazione data.
In particolare, interessa valutare se un assessore designato, che poi non venga nominato, sia titolare di situazioni giuridiche tutelabili attraverso l’esperimento di rimedi amministrativi o giurisdizionali, ovvero se la mancata nomina rientri tra i comportamenti “politici”, ascrivibili alla funzione di indirizzo politico-amministrativo del Comune, come tali soggetti soltanto a controlli e sanzioni di natura politica.
In un precedente scritto[2], cui si rinvia, riferito alla legislazione statale in materia di Enti locali, si è criticata la limitazione (ex art. 31 del R.D. 26 agosto 1924, n. 1054[3]) degli atti politici esclusivamente a quelli emanati dal Governo così da farne restare fuori quelli adottati dagli organi di governo degli Enti locali, ancorché ad essi sia, costituzionalmente o legislativamente, riconosciuta la funzione di indirizzo politico-amministrativo per l’appunto, analoga alla funzione di indirizzo politico statale[4].
Giacché agli organi di governo degli Enti locali, ivi compreso il Sindaco, compete, cioè, la predetta funzione – a nostro avviso, qualitativamente identica alla funzione di indirizzo politico statale[5] – ad essi si riconnette la facoltà di emanare atti di governo, aventi come tali natura politica.
Si è concluso, dunque, per la riconducibilità nell’alveo degli atti politici della nomina e della revoca[6] degli assessori comunali già nominati.
Il Sindaco che revochi uno o più assessori comunali dovrà fornire soltanto una comunicazione motivata[7] (in Sicilia è, invece, necessaria una circostanziata relazione) al Consiglio in ordine alle ragioni che hanno fatto venir meno il rapporto fiduciario con il capo dell’amministrazione.
Conseguentemente, il Consiglio effettuerà le valutazioni politiche del caso e, ove non concordi con le spiegazioni del Sindaco, potrà, al più, approvare una mozione di sfiducia, altrimenti prenderà semplicemente atto di quanto contenuto nella comunicazione (o nella relazione).

2. La designazione degli assessori comunali, il “patto” con gli elettori e la loro posizione nell’ordinamento regionale siciliano.
Come si è già detto, nell’ordinamento regionale siciliano, il candidato Sindaco, unitamente alla dichiarazione di accettazione della candidatura ed al programma amministrativo che intende realizzare, ha il dovere di indicare almeno la metà degli assessori che intende nominare (art. 7, comma 5, L.R. n. 7/1992).
Il sistema elettorale siciliano, a differenza di quello statale, si articola nel seguente modo: il candidato Sindaco propone ai suoi elettori, prima delle elezioni, non solo ciò che intende fare durante il suo mandato, ma indica anche parte (almeno la metà) dei soggetti, con i quali intende realizzare gli obiettivi (gli assessori, infatti, una volta nominati riceveranno le c.d. deleghe ossia le attribuzioni esterne proprie del Sindaco che lo stesso non intende esercitare in prima persona[8]).
Si realizza, dunque, con la candidatura una sorta di “patto” tra il candidato Sindaco ed i suoi elettori, la cui violazione può, in linea di principio, essere ricondotta alla politicità dello stesso.
In altri termini, qualora il primo, in caso di elezione, venga meno all’accordo intercorso con i secondi, costoro potranno reagire a questa sorta di “inadempimento” solo dal punto di vista politico, ad es. non votando più per il candidato Sindaco in occasione di nuove elezioni amministrative e comunque facendo perdere consenso al partito o ai partiti da questo rappresentati.
D’altro lato, vi è da chiedersi quale sia la posizione degli assessori designati e quali rimedi gli stessi possano esperire nei confronti di una loro mancata nomina dopo l’esito favorevole delle elezioni per il candidato da loro appoggiato.
È evidente, infatti, che gli assessori designati spendono, in favore del candidato alla carica di Sindaco, non solo la loro immagine personale e professionale, ma anche la loro attività durante la campagna elettorale, spesso a discapito proprio di impegni personali e professionali. Ed è chiaro che gli stessi apportano un contributo, che a volte potrebbe anche essere determinante, all’elezione del Sindaco.
Quid iuris nel caso in cui il Sindaco eletto, non mantenga l’impegno preso, violando, peraltro, il disposto di cui all’art. 12, comma 1, della L.R. n. 7/1992 secondo il quale, nel nominare la Giunta, il Sindaco comprende anche gli assessori proposti all’atto della candidatura? Potranno ritenersi le nomine dei componenti della Giunta inficiate da violazione di legge e, pertanto, essere annullate dal giudice amministrativo? Ovvero, tali nomine, perché di natura politica, sono sottratte a qualsivoglia forma di controllo amministrativo e giurisdizionale?
In sede di prima approssimazione, giacché può ipotizzarsi che le nomine degli assessori siano atti di natura politica, può ragionevolmente affermarsi che anche le nomine di assessori diversi da quelli designati abbiano la medesima natura giuridica.
In altri termini, tra le scelte fondamentali di indirizzo che competono al neo-Sindaco vi è anche quella di non confermare gli assessori indicati in prima battuta. Ciò, infatti, può legittimamente essere la risultante di mutati accordi con i partiti che ne hanno sostenuto la candidatura, anche a seguito del risultato delle elezioni, che potrebbe avere determinato una maggiore preponderanza di un partito a discapito di un altro.
Se, per esempio, il Sindaco avesse indicato, in campagna elettorale, un certo numero di assessori, in rappresentanza dei partiti disposti a sostenerlo ed in proporzione alla percentuale di “consenso” che quei partiti presumevano di ottenere, un diverso (rispetto alle previsioni) risultato elettorale potrebbe determinare dei mutamenti nella compagine della Giunta, ovvero la sostituzione di alcuni assessori precedentemente indicati.
È chiaro, quindi, che se al Sindaco compete, come in effetti compete, una funzione di indirizzo politico-amministrativo che si estrinseca in atti politici, la mancata nomina di uno o più assessori designati non può che connotarsi per la sua natura politica.
La considerazione di cui sopra ci sembra avvalorata anche dalla disciplina normativa per l’elezione del Sindaco vigente in Sicilia.
L’art. 12, comma 1, della L.R. n. 7/1992, infatti, pur indicando il dovere del Sindaco di nominare tra i componenti della Giunta quelli indicati in prima battuta, non accompagna la violazione di tale obbligo con alcun tipo di sanzione.
Ciò non significa che, astrattamente, la mancata nomina di uno o più assessori designati non sia pur sempre una violazione di legge. Ma, a nostro avviso, l’art. 12, comma 1, deve essere interpretato alla luce del successivo comma 9 che prevede la facoltà per il Sindaco di revocare “in ogni tempo” uno o più componenti della Giunta.
Sarebbe, infatti, incoerente, oltreché illogico, un sistema nel quale si vietasse al Sindaco di non nominare un assessore in precedenza designato, ma si consentisse comunque di revocarlo, immediatamente dopo la nomina (in tal senso depone, inequivocabilmente, l’inciso del comma 9 “in ogni tempo”).
In altri termini, esigenze di sistematicità, prima ancora che di logica, ci fanno propendere per l’assimilabilità, quanto a natura giuridica, del comportamento del Sindaco che non nomini un componente designato e dunque ne nomini un’altro con quello del Sindaco che revochi un assessore in carica.

3. L’atto politico è improduttivo di conseguenze giuridiche?
Alle conclusioni cui siamo giunti potrebbero però muoversi le seguenti obiezioni di carattere pratico: un assessore designato che si è impegnato in campagna elettorale, a volte in modo anche determinante, e che ha organizzato la propria vita personale e professionale in considerazione dell’elezione del candidato sostenuto, anche rinunciando ad importanti occasioni di lavoro, è costretto a subire passivamente le scelte politiche del Sindaco “infedele”? In fondo, un assessore indicato ripone un legittimo affidamento nell’indicazione del candidato Sindaco e nella disposizione di legge che lo include nel novero della compagine della Giunta, in caso di elezione.
A questo punto sembrano opportune alcune considerazioni in merito al quid proprium dell’atto politico. Occorre chiedersi, cioè, se un atto politico non possa comunque produrre conseguenze giuridiche e se, in caso di risposta affermativa, l’assessore designato che si veda rifiutato non possa agire in giudizio, ad esempio, per il risarcimento del danno.
Com’è noto, l’unica norma che, nel nostro ordinamento, contiene un riferimento agli atti politici è l’art. 31 del R.D. 26 agosto 1924, n. 1054 (Testo Unico delle leggi sul Consiglio di Stato, d’ora in poi T.U.C.S.)[9], il quale prevede l’inammissibilità del ricorso giurisdizionale avverso “atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico”.
Secondo, la dottrina prevalente gli atti politici sono estrinsecazione della funzione di governo o politica o di indirizzo politico[10], caratterizzati dalla libertà nei fini, nei limiti dei principi costituzionali e, per ciò stesso, insindacabili (non è, infatti, ammesso alcun tipo di gravame amministrativo o giurisdizionale), ma suscettibili solo di controlli e sanzioni di carattere politico. In particolare, gli atti politici sono stati definiti come “quelli in cui si estrinsecano l’attività (da svolgere nel rispetto degli interessi permanenti del regime politico, canonizzati nella Costituzione) di direzione suprema della cosa pubblica (l’“indirizzo politico”) e l’attività di coordinamento e di controllo delle singole manifestazioni in cui la direzione stessa si estrinseca” [11], promanazione della funzione o attività, necessaria per individuare, predeterminare e porre i fini pubblici che lo Stato intende perseguire.
Ciò posto, si osservi che gli atti politici sono pur sempre atti disciplinati da norme giuridiche che, in maniera generica o specifica, ne prevedono l’esistenza, le modalità di adozione e gli stessi producono conseguenze giuridiche.
Si faccia il caso del procedimento di formazione della legge che conduce all’adozione di un atto, politico per eccellenza, che è la legge appunto, e che produce la conseguenza giuridica di essere obbligatoria per tutti i consociati che sono tenuti a rispettarla.
Se però ci si chiede se gli atti politici possono produrre responsabilità diverse da quelle meramente politiche, di tipo, ad esempio, civile, penale o amministrativa, la risposta appare più difficile.
Ci sembra che l’insindacabilità dell’atto politico porti con sé l’improduttività di responsabilità del tipo considerato in capo al soggetto che l’ha adottato. Sarebbe, infatti, illogico non consentire a nessun tipo di autorità, politica, amministrativa o giurisdizionale, la sindacabilità dell’atto, ossia l’indagine sulla sua legittimità ed opportunità, e, invece, consentire la configurabilità di un qualsivoglia tipo di responsabilità, che non sia quella politica.
In altri termini, consentire ad un’autorità del tipo indicato il potere di indagare ed eventualmente riconoscere una responsabilità in capo al soggetto che ha adottato l’atto politico, significa, in ultima analisi, consentirne la sindacabilità.
Sulla base di queste considerazioni si avvalora, ancor di più, la tesi dell’insindacabilità del comportamento del Sindaco che non nomini uno o più assessori designati.

4. La giurisprudenza in materia di nomina e revoca degli assessori già nominati. La tutela avverso la nomina di assessori diversi da quelli designati.
Per meglio approfondire la problematica proposta occorre analizzare la giurisprudenza in materia di atti di nomina e revoca degli assessori già nominati.
Essa propende per la natura non politica degli stessi, precisando che la nomina di un assessore è atto altamente discrezionale, insindacabile sotto il profilo della legittimità[12], al pari della revoca, che non richiede una specifica motivazione, oltre al necessario riferimento al rapporto fiduciario venuto meno[13].
Recenti decisioni hanno, poi, affermato che la revoca di un assessore richiede una più puntuale specificazione delle cause che hanno fatto venire meno il rapporto di carattere fiduciario con il capo dell’amministrazione, obbligo desumibile dall’esigenza di motivata comunicazione al Consiglio, nell’ambito della doverosa attività di informazione verso quest’ultimo, per facilitarne le valutazioni sul piano politico[14].
Entrambe le tesi giurisprudenziali ritengono, dunque, che gli atti di nomina e revoca in questione siano provvedimenti amministrativi, sia pure di alta amministrazione e, come tali, sindacabili in sede giurisdizionale. Ciò, del resto, in linea con un giudizio negativo nei confronti degli atti politici, per il fatto della loro sottrazione al sindacato giurisdizionale, sindacato che, al contrario, sembra essere una caratteristica dello Stato democratico.
L’opzione interpretativa che riconduce gli atti di nomina e revoca nell’alveo dell’alta amministrazione ci porta inevitabilmente ad alcune domande.
Gli atti di nomina e di revoca vanno motivati? Se sì, è sufficiente una motivazione generica o ne occorre una puntuale? Può essere sufficiente una motivazione che contenga solo valutazioni politiche[15]?
Ancora, gli atti di revoca vanno preceduti da comunicazione di avvio del procedimento o se ne può prescindere? La motivazione richiesta dalla legge (statale e regionale) è funzionale alla natura amministrativa della revoca o si ricollega ad altro?
Venendo al tema del nostro lavoro, con riferimento all’ordinamento regionale siciliano, ci si deve chiedere: la nomina di un assessore diverso da quello designato necessita di adeguata motivazione? Ma ancor prima: è necessaria la comunicazione dell’avvio del procedimento nei confronti dell’assessore indicato? È necessaria una circostanziata relazione al Consiglio in applicazione analogica del comma 9 dell’art. 12 della L.R. Sic. n. 7/1992?
La giurisprudenza, come si è visto, o non ha ancora risposto ad alcune domande o ha risposto in maniera perplessa ed incoerente con l’affermazione della natura amministrativa, sia pure di alta amministrazione, degli atti in questione.
La nomina degli assessori non necessiterebbe di alcuna garanzia procedimentale e sarebbe insindacabile sotto il profilo della legittimità.
Per la revoca degli assessori, a volte si è ritenuto che andrebbe proceduta da comunicazione di avvio del procedimento, a volte il contrario, a volte si è ritenuta sufficiente una motivazione generica, a volte necessaria una motivazione specifica ed altre volte una motivazione politica. Ancora, si è talvolta ritenuto che proprio l’esistenza dell’obbligo di motivazione determinerebbe la natura amministrativa dell’atto di revoca.
Le aporie insite nelle tesi giurisprudenziali ci portano a dubitare fortemente della natura amministrativa di tutti gli atti in questione.
Si è detto che la nomina degli assessori e la mancata nomina di quelli designati siano comportamenti espressivi dell’autonomia politica di cui godono gli Enti locali, coerente con un sistema regionale che, dopo la riforma del Titolo V, evolve verso forme sempre più ampie di autonomia politica oltreché amministrativa.
In particolare, si è già detto, che la mancata nomina sembra avere carattere meramente politico, segno di mutati equilibri – rispetto alla fase elettorale – all’interno delle forze politiche di maggioranza.
Il Capo dell’amministrazione, in altri termini, ritiene che il migliore perseguimento degli obiettivi di governo passi attraverso una diversa composizione della Giunta.
L’unica garanzia ascrivibile a questo comportamento è correlata ad un obbligo di fornire una circostanziata relazione al Consiglio in ordine alle ragioni che hanno determinato quel mutamento, in applicazione analogica dell’art. 12, comma 9, della L.R. Sic. n. 7/1992. Sarà, poi, il Consiglio ad effettuare le valutazioni politiche del caso e, ove non concordi con le motivazioni del Sindaco, potrà votarne la sfiducia. Altrimenti, prenderà semplicemente atto di quanto contenuto nella comunicazione.
Anche a volere ritenere dunque sussistente un obbligo di motivazione del comportamento del Sindaco (e sicuramente lo è nel caso di revoca degli assessori già nominati per disposizione di legge), ancora una volta ci pare che la motivazione sia funzionale al controllo politico-amministrativo che il Consiglio esercita sull’operato del Sindaco e non anche ad un sindacato che il soggetto interessato possa richiedere in sede amministrativa o giurisdizionale.
Ritenere, invece, come fa la giurisprudenza, che gli atti in questione siano atti amministrativi impugnabili da parte dei soggetti pretermessi è elemento che si inserisce come una discrasia nel sistema di governo degli Enti locali, ivi compreso quello siciliano.
Ed in effetti, si può fare il caso in cui la diversa composizione della Giunta, comunicata al Consiglio, non abbia comportato l’approvazione di una mozione di sfiducia, essendo il Consiglio pienamente concorde con la scelta operata dal Capo dell’amministrazione e con le motivazioni poste a fondamento delle nuove scelte. Ciononostante, il soggetto escluso potrebbe impugnare le nomine dei diversi assessori, eventualmente anche per vizi formali o per difetto di motivazione[16], ottenendone l’annullamento ed il conseguente inserimento all’interno della compagine della Giunta.
Portando alle ulteriori conseguenze il ragionamento, il Sindaco potrebbe vedersi costretto, in virtù di una pronuncia di annullamento del giudice amministrativo, a svolgere la propria attività con una Giunta che, almeno in parte, non rispecchia la volontà delle forze di maggioranza presenti in Consiglio comunale.
Al contrario, invece, il Sindaco eletto non avrebbe strumenti giuridici per obbligare un assessore designato, che non vuole più essere nominato, a far parte comunque della Giunta in corso di formazione.
In ogni caso, anche un annullamento del provvedimento sindacale per difetto o carenza di motivazione non avrebbe alcuna utilità per il soggetto leso, in quanto il Capo dell’amministrazione può sempre riproporre il provvedimento con un’altra e più adeguata motivazione.
Sembra allora che, una ricostruzione del sistema di governo degli Enti locali, in termini di coerenza, faccia propendere più per la natura politica degli atti in questione, e quindi sulla loro insindacabilità, che per quella squisitamente amministrativa o di alta amministrazione.

5. La politicità degli atti di fronte al vizio di incompetenza e di violazione di legge.
Questo lavoro non può, comunque, dirsi completo se non si affronta la seguente questione.
L’aver affermato il carattere politico dell’atto di nomina degli assessori porta, come già detto, di filato alla successiva affermazione della sua insindacabilità.
Ma ciò esclude che un soggetto interessato possa in sede giurisdizionale eccepire l’illegittimità della nomina dell’assessore per incompetenza (del soggetto che fa la nomina) o per violazione di legge? Chiarendo meglio l’ipotesi formulata si pensi al caso di un assessore nominato dal Vice Sindaco o dal Consiglio Comunale.
Questo vizio, attenendo ad un atto politico, non sarebbe prospettabile in sede giurisdizionale?
Se la risposta dovesse essere in senso positivo, si smentirebbero le conclusioni cui siamo giunti più indietro e cioè quelle relative alla non impugnabilità degli atti esaminati, mentre l’affermazione che tali atti si sottraggono al sindacato del giudice, pur in presenza di vizi gravissimi, appare francamente eccessiva.
Il problema può, però, facilmente risolversi ove si osservi che la nomina o la revoca di un assessore, fatta da un soggetto diverso dal Sindaco cessa di essere un atto politico e si presenta come un atto radicalmente nullo.
Infatti, il sistema normativo che concentra nel Sindaco il potere di nomina e di revoca, predilige questo organo in quanto espressione diretta della volontà popolare, che lo rende per più versi un organo esclusivamente politico, al quale viene attribuito, in via esclusiva, per questa ragione, il potere considerato.
Potremmo dire che il Sindaco è titolare di una competenza funzionale rafforzata dalla scelta politica compiuta dal corpo elettorale.
Ne deriva che un atto analogo a quelli considerati, che venisse emanato da un soggetto del tutto diverso, privo non solo della legittimazione giuridica alla nomina o alla revoca, ma dell’investitura politica, dovrebbe considerarsi emanato in una condizione di carenza di potere e, quindi, radicalmente nullo e insuscettibile di essere considerato un atto politico.
La grande invalidità da cui sarebbe affetto e che gli sottrae la qualifica di atto politico, consente ovviamente a chi ne abbia interesse di fare valere nelle sedi opportune l’invalidità considerata.
Crediamo che, in tale modo, si compongano le due alternative prospettate all’inizio di questo paragrafo, nel senso che i vizi gravi dell’“atto politico” possono ben farsi valere da chi vi abbia interesse, senza che ciò smentisca la tesi della sottrazione dell’atto politico al sindacato giurisdizionale, in quanto i ricordati vizi gravi impediscano all’atto stesso di assumere la connotazione di atto politico.
Quanto all’ipotesi che l’atto politico sia affetto dal diverso vizio della violazione di legge, con la riproposizione del problema or ora esaminato sarà sufficiente osservare che il procedimento di nomina e revoca degli assessori non è regolato da nessuna disposizione.
Come dicevamo prima il sistema normativo si è concentrato sulla competenza del Sindaco all’emanazione degli atti considerati, lasciandoli liberi nel fine e da adempimenti procedurali.

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[1] Analoghe disposizioni non è dato rinvenire nel Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti locali (d’ora in poi T.U.E.L.), il quale all’art. 46, comma 2, stabilisce solo che il Sindaco nomini i componenti della Giunta, dandone comunicazione al Consiglio nella prima seduta successiva all’elezione. Sull’ordinamento degli Enti locali si vedano E. Barusso, Il Diritto degli Enti locali, Rimini, 2001;V. Italia (coordinato da), Testo Unico degli Enti Locali, Milano, 2000; G. Rolla, Diritto degli Enti locali, Profili istituzionali, Milano, 2000; F. Staderini, Diritto degli Enti locali, IX ed., Padova, 1999.
[2] A. Toscano, Sulla natura giuridica degli atti di nomina e revoca degli assessori provinciali e comunali, in Riv. Amm. Rep. It., n. 9, 2001, p. 819 e ss.
[3] In tale norma è trasfuso il contenuto dell’art. 24 della legge 31 marzo 1889, n. 5992, poi t.u. approvato con r.d. 2 giugno 1889, n. 6166.
[4] Per un’apertura giurisprudenziale in tal senso si veda la decisione C.d.S., 29 febbraio 1996, n. 217. Peraltro, anche nel linguaggio usato dalla giurisprudenza recente, tanto ordinaria che amministrativa, non si esita a qualificarsi come “politici” gli organi di governo degli Enti Locali distinguendoli, attraverso questa qualificazione, dagli organi burocratici o amministrativi (vedi da ultimo, Cass., sez. III, 18.06.2004, in Foro It., 2005, II, 212 e ss.).
[5] Sulla riconduzione degli atti politici alla funzione di indirizzo politico si vedano A. M. Sandulli Diritto amministrativo, XV ed., Napoli, 1989, 16-17; G.U. Rescigno, Corso di diritto pubblico, VI ed., Bologna, 2001, c. 8, § 1; P. Virga, Diritto Amministrativo, Atti e Ricorsi, vol. 2, VI ed. agg., Milano, 2001, 280; S. Cassese – S. Battini – C. Franchini – R. Perez – G. Vesperini, Manuale di diritto pubblico, Milano, 2001, 57, 229-230, 258-261.
[6] L’art. 12, comma 9, della L.R. Sic. n. 7/1992 prevede che “Il Sindaco può, in ogni tempo, revocare uno o più componenti della Giunta. In tal caso, egli deve, entro sette giorni fornire al Consiglio comunale circostanziata relazione sulle ragioni del provvedimento sulla quale il Consiglio può esprimere valutazioni rilevanti ai fini di quanto previsto dal successivo articolo 18. Contemporaneamente alla revoca, il Sindaco provvede alla nomina dei nuovi assessori”.Nel T.U.E.L. (si veda l’art. 46, comma 4) manca la specificazione “in ogni tempo” nonché il riferimento ad un limite temporale di sette giorni.
[7] Si veda sempre il già citato art. 46, comma 4, del T.U.E.L.
[8] Ex art. 12, comma 8, L.R. Sic. n. 7/1992.
[9] In tale norma è trasfuso il contenuto dell’art. 24 della legge 31 marzo 1889, n. 5992, poi t.u. approvato con r.d. 2 giugno 1889, n. 6166.
[10] A. M. Sandulli Diritto amministrativo, XV ed., Napoli, 1989, 16-17; G.U. Rescigno, Corso di diritto pubblico, VI ed., Bologna, 2001, c. 8, § 1; P. Virga, Diritto Amministrativo, Atti e Ricorsi, vol. 2, VI ed. agg., Milano, 2001, 280; S. Cassese – S. Battini – C. Franchini – R. Perez – G. Vesperini, Manuale di diritto pubblico, Milano, 2001, 57, 229-230, 258-261.
[11] A. M. Sandulli, op. cit., 16-17 e nello stesso senso F. Cuocolo, Istituzioni di diritto pubblico, XI ed. riv. e agg., Milano, 2000, 380.
[12] T.A.R. Lombardia, Milano, 25 gennaio 1995, n. 80; T.A.R. Valle d’Aosta, 14 maggio 1999, n. 88. T.A.R. Sicilia – Catania, ord. 24 maggio 2001, n. 1130, con riferimento all’art. 7 della L.R. n. 7/1992 evidenzia come il provvedimento di revoca sia un provvedimento cui la legge consente il differimento della motivazione che deve essere contenuto nella circostanziata relazione che il Sindaco fornisce al Consiglio.
Assai singolare, poi, è la vicenda inerente l’appello avverso tale ordinanza, che aveva rigettato la domanda di sospensione del provvedimento di revoca. Il Sindaco, a seguito di ordinanza collegiale istruttoria, ha qualificato esso stesso il suo atto come atto politico e, in quanto tale, non abbisognevole di alcuna motivazione.
[13] T.A.R. Puglia, Bari, 10.06.2002, n. 2772, in Foro Amm. T.A.R., 2002, 2164; C.d.S., sez. V, 25 febbraio 1997; C.d.S., sez. V, ord. 1 febbraio 2000, n. 539, in Il Consiglio di Stato, 2000, II, 447-448, ha affermato che il provvedimento di revoca necessita, però, di una puntuale specificazione delle cause che hanno fatto venire meno il rapporto di carattere fiduciario con il capo dell’amministrazione.
[14] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 14.07.2003, n. 4740, in Diritto & Giustizia, 2003, che ha ritenuto insufficiente una motivazione che indicasse solo il venir meno del rapporto fiduciario tra Sindaco ed assessore; C.d.S., sez. V, ord. 1.2.2000, n. 539, in Il Consiglio di Stato, 2000, II, 447-448.
[15] Secondo T.A.R. Liguria, sez. I, 07.12. 2004, n. 1600, in Redazione Giuffrè 2004, appare applicazione del principio di ragionevolezza prevedere l’onere di una motivazione della revoca, di natura e carattere strettamente politico, al fine di mettere in condizione il Consiglio di effettuare le relative valutazioni, anche eventualmente opposte fino all’estremo rimedio del voto di sfiducia.
[16] C.d.S., sez. V, ord. 1 febbraio 2000, n. 539, in Il Consiglio di Stato, 2000, II, 447-448, ha affermato che il provvedimento di revoca necessita, però, di una puntuale specificazione delle cause che hanno fatto venire meno il rapporto di carattere fiduciario con il capo dell’amministrazione.

Note

L'articolo La nomina di assessori diversi da quelli designati negli Enti locali della Regione siciliana. Atti di indirizzo politico-amministrativo o di alta amministrazione? proviene da Giustamm.

La domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, è stata sollevata dal Tribunale di Voghera in occasione di un ricorso proposto dalla Lidl Italia Srl nei confronti del Comune di Stradella, al fine di ottenere l’annullamento dell’ordinanza mediante la quale ad essa era stato ingiunto il pagamento di una sanzione amministrativa per aver commercializzato bastoncini per la pulizia delle orecchie non biodegradabili, in contrasto con l’art. 19 della legge 23 marzo 2001, n. 93. Invocato l’ausilio della Corte di Giustizia per comprendere se l’esatta interpretazione della direttiva 98/34/CE implichi che una disposizione nazionale avente ad oggetto il divieto di fabbricazione, importazione, commercializzazione o utilizzazione di un prodotto costituisca una regola tecnica e di conseguenza comporti l’obbligo della Repubblica italiana di comunicarla alla Commissione prima della sua adozione, conformemente alla procedura di informazione disciplinata dalla direttiva 83/189/CEE, come modificata dalla direttiva 98/34/CE, i giudici di Lussemburgo risolvono le questioni in senso affermativo.
La c.d. “direttiva allarme” 98/34 CE, che codifica le successive modifiche apportate alla precedente direttiva 83/189 CEE, prevede una procedura di informazione preventiva nel settore delle norme e regole tecniche nazionali in base alla quale gli Stati membri devono comunicare alla Commissione ogni progetto di normativa tecnica che non sia di mero recepimento di norme comunitarie, ovvero che non sia da queste direttamente autorizzata. All’obbligo di comunicazione deve seguire il c.d. obbligo di standstill, vale a dire l’obbligo di rinviare l’adozione dell’atto per un periodo non inferiore a 6 mesi, in attesa delle valutazioni dei competenti organi comunitari[1]. Nel silenzio della disciplina comunitaria sulla “sorte” della norma interna adottata in violazione degli obblighi procedurali, la Corte di Giustizia ha più volte segnalato che la tutela e l’integrità dei principi del mercato comunitario, quali obiettivi primari della direttiva 98/34, risulterebbero fortemente frustrati qualora la violazione di tali obblighi non comportasse un’adeguata sanzione[2]. Pertanto, l’onere del giudice nazionale di disapplicare la norma legislativa interna, adottata senza rispettare la procedura comunitaria, appare una misura efficace per sanzionare la violazione di un dovere di cooperazione che, non solo impedisce alla Commissione di anticipare il controllo sulle norme tecniche, ma pregiudica la tutela del libero mercato comunitario.
Nel caso di specie, la Corte di Lussemburgo, constatando che, alla luce dell’esatta interpretazione della “direttiva allarme”, l’art. 19 della legge 23 marzo 2001, n. 93 costituisca una regola tecnica ed accertata l’omessa notifica della stessa alla Commissione, prima della sua adozione, ne dichiara l’inapplicabilità, l’inopponibilità a terzi e afferma quindi il compito del giudice nazionale di disapplicare la norma di diritto interno in contrasto con una comunitaria direttamente efficace.

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[1] Peraltro, in Italia tali obblighi comunitari trovano una compiuta regolamentazione in una normativa di diritto interno, ovvero, nel D.Lgs. 23 novembre 2000, n. 427, di recepimento delle direttive comunitarie nn. 98/34/CE e 98/48/CE, in tema di norme e regolamentazioni tecniche. Sull’obbligo di comunicazione si vedano, ex plurimus, GIGANTE, Obblighi procedurali comunitari e attività degli Stati membri, in Giur. it., 2002, 910-913; D’ACUNTO, Direttiva n. 98/48/CE: qualche novità in materia di libera circolazione dei servizi, in Dir. com. e degli scambi intern., 1999, 347-354; CAPELLI, Disapplicazione di norme interne notificate in base alla “direttiva allarme” n. 83/189 (ora n. 98/34) e limiti all’obbligo degli Stati membri si sospendere l’applicazione delle norme notificate, in Dir. com. e degli scambi intern., 2002, 541 e ss. Sulle norme tecniche, cfr. SALMONI, Le norme tecniche, Milano, 2001.

[2]Per tale orientamento, si veda la giurisprudenza comunitaria relativa alle procedure di informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche, cfr. CGCE, sentt. 30 aprile 1996, C-194/94, CIA Security International; 17 settembre 1996, C-289/94, Commissione/Italia; 7 maggio 1998, C-145/97, Commissione/Belgio; 26 settembre 2000, C-443/98, Unilever Italia.

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – SEZIONE V – Sentenza 8 settembre 2005 n. 303

Note

L'articolo La disapplicazione di una norma tecnica non notificata proviene da Giustamm.

In tema di procedure di espulsione di extracomunitari, gioca un importante ruolo la tutela cautelare. Proprio per arginare meccanismi pressocche’ automatici di sospensione, a loro volta indotti dalla circostanza che, una volta allontanato dal territorio nazionale, lo straniero non ha piu’ possibilita’ di (ne’ le risorse per) un legittimo rientro, era frequente la sospensione del provvedimento di allontanamento.

In tale siutuazione, dopo gli episodi teroristici londinesi, sopravvengono i commi 4 e 4-bis dell’articolo 3 del D.L. 144/2005 (L. 31.7.2005 n.155 (Misure urgenti per il contrasto del terrorismo internazionale). Ivi sono previsti decreti di espulsione amministrativa emessi dal ministro dell’Interno o dal Prefetto, con i relativi i rimedi giurisdizionali affidati (per i decreti di espulsione) alla giurisdizione amministrativa.
Il parlamento sottolinea in modo fermo che la presentazione del ricorso giurisdizionale “in nessun caso può sospendere l’esecuzione del provvedimento”; inoltre, avverso i decreti di espulsione di cui al comma 1 dell’articolo 3 “non è ammessa la sospensione dell’esecuzione in sede giurisdizionale”. Cio’ significa che le espulsioni sono eseguibili senza una concreta sindacabilita’.
Cio’, fino al 31 dicembre 2007.
Parte della dottrina (Oberdan Forlenza, in Guida al Diritto 33/2005) ritiene che il legislatore non abbia impedito l’emissione di qualsivoglia misura cautelare, tra quelle previste dall’articolo 21 della legge 103471971, ma solo la misura della “sospensione dell’esecuzione”. Quindi, il ricorrente potrebbe ottenere un ordine di rinnovare le valutazioni poste a base del provvedimento impugnato. Inoltre, per un principio di tipicita’ delle norme che restringono la tutela, non sembra applicabile al ricorso straordinario il divieto di sospendere il decreto di espulsione.Sembra tuttavia evidente che il provvedimento di remand non potrebbe avere effetto sospensivo (escluso dalla legge), bensi’ solo un effetto acceleratorio della lite: cio’ anche argomentando dalla possibilita’, rimasta integra, che il giudice, adito per ottenere un (impossibile) provvedimento cautelare, emetta sentenza in forma abbreviata. Inoltre, e’ altrettanto evidente che i tempi di decisione dell’istanza cautelare in sede di ricorso straordinario sono inappropriati rispetto all’esigenza di tutela effettiva avverso l’espulsione.
La previsione di una ineludibile esecuzione immediata al provvedimento di espulsione, senza sospensiva e senza attendere la convalida della misura dell’accompagnamento, pone dubbi di costituzionalita’ in relazione all’articolo 24, comprimendo il diritto alla tutela giurisdizionale. Il giudice delle leggi (sentenza 15 luglio 2004 n. 222) aveva affermato, riferendosi alla convalida dell’accompagnamento ma enunciando un principio generale di tutela giurisdizionale, che il giudizio di convalida “deve svolgersi in contraddittorio prima dell’esecuzione dell’accompagnamento alla frontiera, con le garanzie della difesa”: tale principio e’ oggi aggirato dal legislatore. Violati altresi’ sarebbero gli articoli 3 e 113 della Costituzione, in quanto si limitano i rimedi giurisdizionali offerti per la tutela nei confronti degli atti amministrativi: tutela tendenzialmente piena anche in sede cautelare (sentenza Corte Cost. 284/1974). La Corte non esclude che la tutela cautelare possa essere limitata in relazione a particolari categorie di vizi o di atti, purché ricorra una ragionevole giustificazione: ma nel caso di specie l’esclusione della sospensione limita talmente la tuteladel ricorrente (che e’ espulso e non ha piu’ possibilita’ di rientro) da rendere inutile la stessa tutela giurisdizionale. Solo la previsione di una limitata durata nel tempo (fino al 31 dicembre 2007) salva la norma da censure di costituzionalita’.
Quel che preme sottolineare e’ che in materia di diritti di extracomunitari la giurisprudenza cautelare aveva trovato equilibri originali, dei quali e’ espressione l’ordinanza 12 luglio 2005 n. 872 emessa dal TAR Brescia, in rassegna.
In una vicenda che contrapponeva un extracomunitario alla Prefettura, in tema di rigetto di istanza di legalizzazione di rapporto di lavoro, il TAR ha ritenuto necessari approfondimenti istruttori. Tali approfondimenti sono stati chiesti all’autorita’ di polizia giudiziaria, rinviando la trattazione dell’incidente cautelare. Nelle more dell’istruttoria – e qui sta la novita’ – il Collegio non sospende il provvedimento impugnato (che peraltro, essendo un diniego di legalizzazione, sarebbe risultato di difficile coercizione), bensi’ si limita a “invitare l’autorita’ a non allontanare il ricorrente dal territorio nazionale”. Tale forma di invito sembra corrispondere (in negativo fotografico) ad uno specifico onere di motivazione, di cui l’Autorita’ e’ debitrice qualora intenda allontanare comunque lo straniero dal territorio nazionale. Il debito di motivazione, tuttavia, non e’ nei confronti del ricorrente, bensi’ del Giudice cautelare, che del ricorrente si fa in qualche modo garante. L’invito del giudice, in altri termini, puo’ essere superato dall’amministrazione, ma solo adducendo un’idonea (e specifica) motivazione. Si attua in tal modo un colloquio tra giudice ed amministrazione che riflette alcuni dei contenuti della legge 15/2005, dove l’esecuzione del provvedimento puo’ ancora essere procrastinata in presenza di specifici motivi. Eseguire un provvedimento sul quale vi e’ una lite, del resto, gia’ dal 1865 (art. 7 della legge 2248/E), esige una specifica motivazione.
Proprio oggi che i TAR avevano trovato una nuova forma di tutela cautelare (l’ “invito” a non eseguire), tragici eventi internazionali inducono il legislatore a sottolineare (con due commi dell’art. 3 D.L. 144/2005) che di sospensive non si vuole piu’ sentire parlare fino al 31.12.2007.
Vuol dire che, in questa materia, aspetteremo un paio di anni. Ma in altri settori, il meccanismo dell’“invito” (inteso come rafforzamento dell’onere di motivazione qualora si intenda eseguire il provvedimento, potrebbe funzionare egregiamente, appunto come consentono gli artt. 21 bis- 21 quater della legge 241/1990 modificati dalla legge 15/2005.

Note

L'articolo Tutela cautelare e stranieri: vietate le sospensive (legge 155/2005) e niente piu’ inviti a soprassedere. proviene da Giustamm.

Una recente sentenza della Corte costituzionale, la n. 279 del 2005, contiene alcune affermazioni circa il rapporto tra disciplina del rapporto di lavoro pubblico e disciplina dell’organizzazione degli uffici che sembrano riproporre l’orientamento a ricondurre all’ordinamento degli uffici la disciplina del lavoro pubblico, con conseguente netta differenziazione del lavoro pubblico rispetto al lavoro privato, e ispirarsi ad una linea di pensiero opposta a quella che ha caratterizzato la stagione delle riforme amministrative dell’ultimo decennio.La sentenza n.279 presenta, per la verità, più di un profilo interessante. Essa interviene in materia di istruzione, e rappresenta innanzi tutto un importante contributo di chiarificazione circa la complessa questione del riparto di competenze tra Stato e Regioni: in essa la Corte prende infatti esplicitamente posizione in merito alla discussa identificazione delle norme generali in materia di istruzione che l’art.117 c2 lett. n) Cost attribuisce alla competenza esclusiva dello Stato, affermando la loro diversità rispetto ai principi fondamentali di cui all’art.117 c.3[1]. Vi sono peraltro ulteriori profili di interesse della sentenza, su cui si intende qui specificamente richiamare l’attenzione, i quali pur essendo strettamente intrecciati con la questione del riparto di competenze in materia di istruzione, sembrano avere una portata più ampia, investendo la questione più generale della regolazione del lavoro nelle pubbliche amministrazioni.In particolare vengono in considerazione al riguardo i punti 6.1 e 10.1 del cons. in diritto, dove si legge che “la definizione dei compiti e dell’impegno orario del personale docente, dipendente dallo Stato”, così come la disciplina ”in via diretta” della sua utilizzazione attengono alla “materia del rapporto di lavoro del personale statale” e come tale “rientrano sicuramente nella competenza statale esclusiva di cui all’art.117 c.2 lett.g) della Costituzione ( organizzazione amministrativa dello Stato)”. Si tratta di affermazioni di notevole rilievo. La Corte rileva innanzi tutto che lo stato giuridico dei docenti attiene alla materia del rapporto di lavoro prima ancora che a quella dell’istruzione, e che la disciplina di alcuni ambiti di esso non mette perciò in discussione la sfera regionale di competenza in materia di istruzione. In secondo luogo essa afferma che la materia del rapporto di lavoro del personale statale rientra in quella dell’organizzazione amministrativa dello Stato.Le implicazioni di tali affermazioni riguardano in primo luogo la materia dell’istruzione. In conseguenza di esse, si delinea infatti un nuovo titolo per l’intervento legislativo dello Stato in materia di istruzione, a carattere esclusivo: accanto alla competenza statale esclusiva relativa alla definizione delle norme generali e alla determinazione dei l.e.p., e accanto alla competenza statale relativa all’individuazione dei principi fondamentali della materia di cui al c.3 dell’art.117, lo Stato interviene anche attraverso la disciplina del rapporto di lavoro del personale docente, in quanto ricompresa nella competenza statale esclusiva in materia di “ordinamento e organizzazione am ministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali”. Non solo: il riferimento della Corte alla lett.g) del c.2 dell’art.117 sembra comportare la ricomprensione nell’ambito dell’organizzazione dello Stato degli istituti scolastici. Questi non possono dunque essere configurati come enti pubblici, ma solo come organi con personalità giuridica. La Corte, che già in precedenza ( nella sent. n.13 del 2004[2]) aveva dimostrato una notevole tiepidezza nei confronti di una concezione ampia dell’autonomia scolastica, sembra qui ancora più decisamente avallare un’interpretazione riduttiva di questa: se l’entificazione non comporta necessariamente un’autonomia di tipo istituzionale, e può sussistere pur in presenza di relazioni di stretta strumentalità, è certo che la qualificazione di organo con personalità giuridica è indice di un’autonomia meramente gestionale.Come si è prima accennato, le affermazioni di cui ai punti 6 e 10 della sentenza hanno anche implicazioni di portata più generale. Esse mettono infatti in discussione quella distinzione tra organizzazione degli uffici e rapporto di lavoro che a partire dal 1993 ha costituito una delle linee portanti della politica di riforma della p.a. e più in particolare del lavoro pubblico; al tempo stesso, esse sembrano contraddire la stessa giurisprudenza costituzionale che – da ultimo nella sent.n.2 del 2004 – riconduce la disciplina dei rapporti di lavoro – alle dipendenze da soggetti pubblici come da soggetti privati – alla materia dell’ordinamento civile. Riportando la disciplina del rapporto di lavoro nell’alveo dell’organizzazione degli uffici, la sentenza torna a ragionare nei termini tradizionali del impiego pubblico, come si deduce anche da quell’accento posto sul carattere statale del personale, che non avrebbe ragion d’essere nel quadro di una riconduzione dei rapporti di lavoro pubblico nell’ordinamento civile[3]. E’ possibile che l’affermazione si fondi su una interpretazione fortemente riduttiva della esclusiva competenza statale in materia di ordinamento civile, riferendola alla disciplina strettamente privatistica dei rapporti di lavoro ( una interpretazione propugnata qualche tempo fa anche dalla Corte dei conti, nella relazione al Parlamento per l’esercizio 2001). E’ possibile altresì che essa si riferisca soltanto al settore dell’istruzione e che la stringatezza del testo della sentenza non consenta di cogliere con immediatezza che essa fa riferimento al fatto che in questo settore l’intreccio tra aspetti organizzativi e aspetti lavoristici è così forte da rendere difficile ricomprendere questi ultimi – una volta scartata la loro riconducibilità all’istruzione – nella materia dell’ordinamento civile. Se questa fosse l’interpretazione da dare alla sentenza n.279, si prospetterebbe un ampliamento di quegli ambiti della disciplina del rapporto di lavoro che sono assorbiti dalla disciplina dell’organizzazione, finora generalmente identificati nella definizione degli organici, nella disciplina dei rapporti tra politica e burocrazia ed in quella del rapporto di ufficio dei dirigenti[4] .Anche in questo caso, peraltro, l’affermazione susciterebbe perplessità. E’ vero che l’importanza dell’elemento personale nel servizio scolastico è particolarmente accentuata e determina un intreccio assai stretto tra aspetti lavoristici e aspetti organizzativi, ma tale intreccio non sembra influire tanto sull’organizzazione degli uffici, quanto piuttosto sulla disciplina della loro attività, sull’organizzazione del servizio insomma ( secondo quanto rilevato, del resto, dalle stesse regioni ricorrenti). Questa costituisce, peraltro, insieme alla programmazione, il quid proprium della competenza regionale in materia di istruzione, come ribadito dalla giurisprudenza costituzionale nella stessa sentenza n. 279 ( oltrechè in precedenti sentenze, in particolare la n.13/2004 e la n.120/2005). A seguire questo ordine di idee, il ricorso delle regioni, che lamentavano la lesione delle loro competenze in ragione del carattere dettagliato della disciplina statale, avrebbe dovuto essere riconosciuto come fondato.

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[1] Sul quadro costituzionale delle competenze in materia di isrtruzione cfr P. Milazzo, Il complesso riparto delle competenze legislative in materia di istruzione dopo la riforma del titolo V , in Osservatorio sulle fonti 2002, Giappichelli Torino 2003
[2] Un commento è in S.Pajno, Costruzione del sistema di istruzione e “primato” delle funzioni amministrative, in Giorn.dir.amm. 2004 p. 529 e P.Milazzo, La corte costituzionale interviene sul riparto di competenze legislative in materia di istruzione e “raffina” il principio di continuità, in Le Regioni, 2004 p. 1112.
[3] [3] S. Battini, Il personale, in S.Cassese ( a cura di), Trattato di diritto amministrativo, parte gen., vol. I, Giuffrè 2003, p. 408
L. Zoppoli, La riforma sdel titolo V della Costituzione e la regolazione del rapporto nelle pubbliche amministrazioni: come ricomporre i “pezzi” di un difficile puzzle? in Il lavoro nelle p.a. , suppl. al fasc.1, 2002, p. 149
[4] S. Battini, Il personale, in S.Cassese ( a cura di), Trattato di diritto amministrativo, parte gen., vol. I, Giuffrè 2003, p. 408

Note

L'articolo Rapporto di lavoro e organizzazione degli uffici nella sentenza della Corte cost. n.279/2005: un ritorno al pubblico impiego? proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Delimitazione del campo dell’indagine. – 2. Il rilievo della natura giuridica degli accordi in relazione alla tutela giurisdizionale. – 3. La tutela del privato contraente in relazione alle clausole esorbitanti ed alle ipotesi di invalidità dell’accordo. – 4. La configurabilità di una pretesa alla stipulazione dell’accordo in capo al privato contraente. – 5. La tutela dei terzi. – 6. I rimedi in caso di inadempimento dell’accordo integrativo. – 7. L’autotutela decisoria in relazione alla delibera preliminare. – 8. Il recesso. – 9. Conclusioni.

Delimitazione del campo dell’indagine.

L’intervento svolgerà alcune considerazioni con esclusivo riferimento agli accordi convenzionalmente definiti facoltativi in quanto per quelli così detti necessari[1] è, per definizione, preclusa la possibilità di scelta tra azione unilaterale e ricorso al modulo consensuale in quanto strumenti di azione pubblica imposti direttamente dal legislatore nell’ambito di procedimenti complessi, donde la sostanziale irrilevanza della determinazione preliminare, introdotta dalla novella riformatrice, che una tale scelta è finalizzata a giustificare ed esternare in modo formale. Le considerazioni che ci si accinge a svolgere non sono pertanto direttamente riferibili alle convenzioni, siano esse di lottizzazione o attuative di PEEP oppure di Piani industriali di insediamento, ai sensi degli articoli 27 e 35 della legge n. 865 del 1971, né, in generale, ai contratti accessivi a provvedimenti di concessione di beni o servizi e neppure alle concessioni di costruzione e gestione o, ancora, ai moduli convenzionali propri della programmazione negoziata, tutte ipotesi che, secondo gli sviluppi più recenti della giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione e del giudice amministrativo, sono, a vario titolo, riconducibili nel novero degli accordi sull’esercizio del potere ma per i quali non è configurabile, per ragioni di carattere strutturale, il profilo della scelta tra modulo di azione unilaterale e quello consensuale, disciplinato dalla novella riformatrice. Nell’ambito degli accordi facoltativi l’attenzione sarà inoltre rivolta, in particolare, a quelli integrativi dal momento che, allo stato, non risultano casi giurisprudenziali di accordi sostitutivi facoltativi in senso proprio la cui conclusione potrà forse per il futuro risultare favorita dal superamento del previgente principio di stretta tipicità operato dall’art. 7, comma 1, lett. a) della legge di modifica in esame. Le presenti osservazioni saranno inoltre riferite principalmente ai profili di tutela giurisdizionale che presentano momenti di collegamento con la deliberazione preliminare introdotta dall’art. 7, comma 1, lett. b) della legge 11 febbraio 2005, n. 15 che, giova rammentarlo a fini espositivi, statuisce: “A garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento”[2].

2. Il rilievo della natura giuridica degli accordi in relazione alla tutela giurisdizionale.

La tematica della tutela giurisdizionale impone una netta scelta di campo in relazione alla natura giuridica degli accordi in quanto dalla posizione che si assume con riferimento a tale problematica possono discendere soluzioni interpretative ed operative anche opposte sia di carattere sostanziale che processuale, basti pensare alla configurabilità di una pretesa alla stipulazione dell’accordo, all’ammissibilità di una responsabilità precontrattuale per violazione del dovere di buona fede nelle trattative, alla configurabilità di un diritto soggettivo alla adozione del provvedimento conforme al contenuto dell’accordo integrativo, alla natura dei vizi dell’accordo ed infine alla natura e, quindi, al regime giuridico del recesso.
Il dibattito dottrinale è noto e non può essere nemmeno riassunto in questa sede, data la sua ampiezza; ci si limiterà, pertanto, a precisare l’ipotesi che si assume a premessa del presente intervento che può essere riassunta nei seguenti termini: i più recenti sviluppi a livello normativo e giurisprudenziale, depongono nel senso della natura contrattuale e negoziale della fattispecie consensuale in esame; tale tesi sarà dapprima argomentata e, successivamente, si procederà a verificarne le conseguenze sul piano della tutela giurisdizionale.
Va detto, in via di prima approssimazione, che da tempo la dottrina, con contributi di notevole spessore, è arrivata a dimostrare la compatibilità dell’esercizio del potere discrezionale con la bilateralità della fattispecie e ciò sia in ordine al profilo strutturale che della produzione degli effetti[3]; altrettanto convincenti, anche se meno condivise all’interno della stessa dottrina, sono le argomentazioni addotte per sostenere la natura contrattuale degli accordi tra amministrazione e privati sull’esercizio del potere[4]. Dove regna la più totale incertezza è, invece, in relazione alla natura del potere esercitato dall’amministrazione nella stipulazione dell’accordo, se cioè si tratti del potere discrezionale o di quello di autonomia privata, a sua volta intesa come potere di porre precetti cui l’ordinamento attribuisce rilevanza giuridica e non come titolarità di una posizione di libertà di autodeterminazione nel limite del lecito[5], sicuramente non configurabile in capo all’amministrazione. Se infatti le diverse letture, di volta in volta, privatistiche o pubblicistiche della fattispecie consensuale in esame, spesso pervengono alla medesima conclusione in ordine alla natura contrattuale degli accordi procedimentali, la questione teorica centrale che segna e demarca la reale distanza tra i due filoni interpretativi riposa proprio nella natura giuridica del potere esercitato dall’amministrazione in sede di stipulazione,[6] il che, peraltro, è circostanza decisiva poiché pone una ipoteca teorica insuperabile in ordine ai problemi della tutela giurisdizionale e, in generale, di regime giuridico della fattispecie nel suo complesso[7].
Il dato normativo di maggiore impatto sul punto è indubbiamente rappresentato dall’art. 1 della legge 15 del 2005 laddove, nel modificare l’art. 1 della legge 241 del 1990, introduce il comma 1bis a mente del quale “La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. Ora, la riflessione dottrinale sul carattere autoritativo del provvedimento, o, a seconda delle ricostruzioni, del potere, è sostanzialmente concorde nell’affermare che laddove v’è il consenso del destinatario degli effetti deve escludersi il carattere autoritativo dell’atto, salvo poi discutere se l’autoritatività permanga o meno nei confronti dei terzi eventualmente incisi dall’esercizio del potere[8]. Da una tale premessa discende che l’accordo, quale atto fondato sul consenso delle parti e quindi necessariamente non autoritativo, dovrà sempre essere adottato “secondo le norme di diritto privato” che, per l’appunto, rinvengono nel principio di autonomia uno dei cardini del sistema: l’accordo, quale atto non autoritativo, deve, per legge, ritenersi stipulato secondo le norme di diritto privato e, pertanto, deve necessariamente ritenersi manifestazione di esercizio bilaterale del potere di autonomia privata previsto dall’art. 1322 c.c..
Sempre sul piano del diritto positivo deve ancora osservarsi che nella nuova costruzione della fattispecie disegnata dal legislatore la valutazione di pertinenza dell’accordo allo scopo d’interesse pubblico normativamente prefissato e le stesse ragioni di opportunità che inducono l’amministrazione alla stipula dell’accordo, non vedono relegata la propria rilevanza giuridica al profilo causale del negozio ma refluiscono interamente nella determinazione preliminare che deve necessariamente precedere la stipula dell’accordo[9]; attraverso tale deliberazione l’organo competente valuta l’opportunità e la sussistenza dei presupposti di legge per la stipula dell’accordo: è in tale determinazione che si concentra il giudizio di legittimità della fattispecie e, al contempo, si consuma la valutazione discrezionale circa l’opportunità dell’accordo; per il suo tramite si accerta, in definitiva, il rispetto dei principi che governano l’azione amministrativa e che qualificano lo statuto costituzionale della parte pubblica contraente: non sussistono, pertanto, ragioni logico sistematiche per affermare che l’accordo debba essere necessariamente esercizio di potere in senso tecnico: lo svolgimento del potere si arresta con l’assunzione della delibera preliminare; successivamente v’è agire funzionale (e cioè esercizio di autonomia nei limiti di compatibilità prestabiliti dalla previa determinazione discrezionale) ma non funzione in senso tecnico, secondo la nota accezione di Benvenuti. Dopo anni di dibattito dottrinale sugli accordi procedimentali si torna pertanto ad una costruzione sostanzialmente dualistica ed alla nota teorica del contratto ad oggetto pubblico che attraverso il binomio provvedimento-contratto aveva fornito, con il contributo della giurisprudenza, uno schema teorico ricostruttivo di indubbia validità ed efficacia nella interpretazione dell’attività consensuale della pubblica amministrazione ad oggetto pubblico.
Nella prospettiva dell’interpretazione sistematica deve ancora osservarsi che l’omologa esperienza in materia di disciplina del lavoro pubblico insegna, per espressa volontà del legislatore, come il carattere necessariamente funzionalizzato dell’azione pubblica di organizzazione e gestione degli uffici ed i profili derogatori del regime giuridico del rapporto, ivi espressamente disciplinati (mansioni, nullità del contratto ecc…), sono affatto incompatibili con la natura contrattuale dell’accordo, unanimemente riconosciuta, analogamente, del resto, a quanto avviene nella contigua materia dell’evidenza pubblica ove non è in discussione la natura contrattuale dell’accordo che segue il provvedimento di aggiudicazione, nonostante l’evidente funzionalizzazione del rapporto contrattuale alla finalità di interesse pubblico previamente evidenziata nella delibera a contrarre[10].
La stessa Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004 ha fatto significativamente riferimento alla natura “intrinsecamente contrattuale” degli accordi in esame, salvo precisare che si tratterebbe tuttavia di una forma di esercizio indiretto del potere amministrativo, laddove il riferimento al potere si giustifica, nell’economia generale del ragionamento della Corte, al fine di precisare quali siano i limiti per il legislatore all’introduzione di ipotesi di giurisdizione esclusiva, non certo per qualificare la posizione giuridica soggettiva dell’amministrazione stipulante e quindi la natura dell’accordo[11]. Nella ricostruzione della Corte l’accordo consente di radicare legittimamente la giurisdizione esclusiva in quanto presuppone l’esistenza del potere autoritativo senza costituirne necessariamente una modalità di esercizio[12]: affinchè la previsione della giurisdizione esclusiva in tema di accordi procedimentali possa ritenersi legittima è quindi sufficiente l’esistenza del potere, non il suo esercizio, la sua configurabilità in potenza, non in atto: basta, in definitiva, che l’amministrazione abbia il potere ma non è necessario che lo eserciti.
Passando ora all’esame della giurisprudenza amministrativa deve osservarsi che le prime pronunce del Consiglio di Stato (al momento meno di una decina), a partire dalla sentenza n. 336 del 4.11.1995 del Consiglio di giustizia amministrativa della Regione siciliana[13], che si sono occupate a vario titolo dell’argomento, esprimono una chiara e netta presa di posizione nel senso della natura contrattuale e negoziale degli accordi in esame, ritenendoli espressione della capacità di diritto privato di cui anche gli enti pubblici godono con pienezza “nei limiti delle loro finalità istituzionali”. A titolo esemplificativo, e solo per trasmettere la percezione dello spessore teorico delle questioni che si agitano, si rinvengono affermazioni del seguente tenore:
L’accordo (normalmente definito contratto, a volte nella variante del contratto ad oggetto pubblico) “resta vincolante finchè l’amministrazione non eserciti il potere di recesso unilaterale, potere che si esplica sul piano pattizio” (Cons. Stato, VI, 20 gennaio 2000, n. 264[14] in ordine alla vincolatività della decisione governativa di determinazione delle quote saccarifere);
Dai caratteri propri dei procedimenti concordati “discende la non automatica trasponibilità alla fattispecie di profili di censura riferibili, ex se, all’ordinario determinarsi della volontà dell’Amministrazione” (così Consiglio di Stato, IV, 9.11.2004, n. 7245[15] a proposito di un accordo concluso in esito a procedimento per il rilascio di concessione edilizia in deroga, avente oggetto e contenuto più ampi rispetto alla preliminare deliberazione di autorizzazione alla stipula, con conseguente asserita lesione dell’autovincolo assunto e configurabilità del vizio di eccesso di potere per contraddittorietà, secondo una prospettazione, tuttavia, non accolta dal giudice d’appello).
La disposizione di cui all’art. 11 della legge 241 del 1990 codifica la regola “già espressa da un consistente indirizzo interpretativo, secondo cui i contratti ad oggetto pubblico sono attratti, in larga misura, nella sfera di operatività del diritto privato, sfuggendo alla disciplina prevista per i provvedimenti amministrativi, salvi alcuni profili espressamente richiamati, quali la disciplina dei controlli. Del resto, sarebbe difficile spiegare in linea generale, perché debbano essere applicate ad un rapporto di derivazione consensuale le regole concernenti i provvedimenti unilaterali dell’amministrazione” (così Cons. Stato, V, 13 marzo 2000, n. 1327[16] circa la natura paritetica dell’atto di disdetta nell’ambito di un rapporto di concessione di servizio pubblico).
Ancora, nel ritenere non conforme a diritto la rinegoziazione del prezzo di un appalto di servizio, successivamente all’aggiudicazione, la V sezione, con sentenza del 13 novembre 2002, n. 6281[17], ha testualmente statuito nel dispositivo “dichiara la nullità del contratto stipulato…in esito alla gara…” e ciò sul presupposto che “l’esercizio della funzione amministrativa in contrasto con norme imperative [quali quelle sull’evidenza pubblica], non dà luogo alla semplice annullabilità del provvedimento, prevista espressamente dalla legge per i soli casi di atto e/o provvedimento di tipo autoritativo, bensì alla nullità dell’assetto di interessi posto in essere con l’assenso del privato interessato (art. 11 L. n. 241/90)”, precisando altresì che “il regime dell’annullamento dell’atto amministrativo ha portata recessiva al di fuori dei casi in cui l’Amministrazione esercita la funzione amministrativa non mediante l’adozione di provvedimenti di natura autoritativa, bensì mediante atti di natura paritetica pur sempre ricadenti nell’ambito di suoi poteri pubblicistici (es. accordi)”.
La IV sezione con sentenza n. 7180 del 22.6.2004[18], in un’ipotesi di impugnazione di un protocollo aggiuntivo ad un patto territoriale che prevedeva la riduzione di un finanziamento precedentemente stanziato, nel negare la possibilità di contestare il contenuto del patto aggiuntivo, stante il suo carattere vincolante, ha precisato che potrebbe ipotizzarsi un’impugnativa del contratto d’area per errore del privato “ma non potrebbe certamente ammettersi un’impugnativa fondata su pretesi errori della P.A. e quindi anche della banca concessionaria, come avviene quando ci si trova davanti all’impugnativa di un provvedimento amministrativo, dal momento che in tema di annullabilità di tali accordi (artt. 1425 e ss. c.c.) la disciplina codicistica si sostituisce senz’altro a quella dell’annullabilità propria dei provvedimenti amministrativi (art. 26 t.u. Cons. St.)”.
Infine nella nota sentenza della VI sezione del 15.5.2002, n. 2636[19], che sino ad ora rappresenta la ricostruzione di più ampio respiro che dell’istituto in esame è stata fornita dalla giurisprudenza amministrativa, si rinviene l’affermazione secondo cui l’accordo esaurirebbe il potere discrezionale della p.a. o comporterebbe la consumazione della discrezionalità amministrativa.
Il Consiglio di Stato, almeno in queste prime sentenze, sembra pertanto aver operato una chiara scelta di fondo nel senso della natura negoziale del potere esercitato dall’amministrazione in sede di stipulazione: una tale opzione interpretativa a volte è espressa, ad esempio in relazione alla natura definita “pattizia” o “paritetica” del recesso o della disdetta (in materia di concessione di servizio pubblico, in ciò innovando la precedente giurisprudenza), a volte è implicita, ad esempio quando esclude la riferibilità agli accordi dei vizi propri dei provvedimenti amministrativi e fa applicazione della categoria della nullità nei casi di violazione di norme imperative.

3. La tutela del privato contraente in relazione alle clausole esorbitanti ed alle ipotesi di invalidità dell’accordo

Dalle premesse appena formulate discendono, in via quasi automatica, una serie di conseguenze sul piano della tutela giurisdizionale.
Innanzitutto il regime giuridico della validità e degli effetti sarà quello proprio dei contratti. In particolare il contenuto dell’accordo, in quanto giuridicamente impegnativo, non è suscettibile di contestazione alcuna tra le parti e, soprattutto, la dichiarazione di volontà dell’amministrazione non potrà essere contestata invocando i vizi di legittimità del provvedimento amministrativo[20]. Ciò non esclude tuttavia che l’accordo possa essere impugnato per vizi propri con particolare riferimento alle ipotesi di annullabilità del contratto (pensiamo ad esempio all’errore di diritto) e non v’è motivo di escludere che l’accordo possa, al contempo, essere impugnato anche per dedurre eventuali ipotesi di nullità.
Sul punto occorre tuttavia distinguere tra vizi propri dell’accordo e vizi derivati dalla determinazione preliminare. In tutti i casi in cui mediante l’assunzione della determinazione preliminare l’organo competente, come di regola accade, non si sia limitato a compiere le prescritte verifiche di legittimità e ad esternare le ragioni di convenienza amministrativa che consigliano la stipulazione ma abbia provveduto altresì a determinare in tutto o in parte il contenuto del futuro accordo, avremo che la previsione di eventuali clausole ritenute non conformi alla legge o comunque asseritamente predisposte in violazione delle regole sulla deontologia della discrezionalità potranno essere contestate dall’interessato attraverso la diretta impugnazione della determinazione preliminare al fine di ottenere la predisposizione di un diverso programma contrattuale attraverso il successivo riesercizio del potere, che non incide tuttavia, come meglio si vedrà, sulla libertà dell’amministrazione di autodeterminarsi alla stipulazione. Da questo punto di vista è indubbio che l’introduzione della delibera preliminare garantisca una tutela esaustiva a fronte della possibile previsione di clausole esorbitanti.
Si pongono tuttavia al riguardo due interrogativi: se, in mancanza di tempestiva impugnazione delle clausole reputate illegittime, immediatamente lesive, inserite nella determinazione preliminare, analoga contestazione possa essere mossa avverso le corrispondenti clausole così come trasfuse nell’accordo; se il privato abbia o meno (e se sì in che modo) tutela avverso le clausole non contemplate nella determinazione preliminare ma introdotte per la prima volta in sede di stipulazione e da lui ritenute illegittime[21].
La ricostruzione della natura giuridica dell’accordo accolta consente di dare in entrambe le ipotesi una risposta, in linea di massima, positiva: nel primo caso la tutela sarà garantita solo nella misura in cui il vizio di legittimità da cui si ritiene affetta la determinazione, sia suscettibile di convertirsi in un’autonoma ipotesi di nullità dell’accordo. Nel secondo caso la clausola introdotta in sede di stipulazione sarà suscettibile di contestazione solo nell’ipotesi in cui configuri, a sua volta, un’autonoma causa di invalidità dell’accordo secondo la disciplina codicistica[22]. In ogni caso resta fermo, naturalmente, il diritto del privato di non addivenire ad una stipulazione a condizioni ritenute non convenienti od illecite nel qual caso la sua aspettativa potrà essere comunque tutelata secondo la forma ordinaria del procedimento.
In definitiva, il contenuto dispositivo dell’accordo affetto da una causa di invalidità ove introdotto innovativamente in sede di stipulazione potrà provocare la sola azione contrattuale di accertamento dell’invalidità medesima; se invece l’accordo riproduce parte del contenuto dispositivo della determinazione preliminare, non può escludersi che all’azione di annullamento, da esperirsi nel termine di decadenza, si affianchi il rimedio contrattuale proponibile nell’ordinario termine di prescrizione: si pensi al caso in cui la determinazione preliminare sia formalizzata a mo’ di premesse dell’accordo e che nel testo dell’accordo compaia la formula di stile: “le premesse fanno parte integrante della presente scrittura privata”: l’omessa tempestiva impugnativa con l’azione d’annullamento del provvedimento espresso nelle premesse dell’accordo non preclude la contestazione di tali clausole, ove ne sussistano i presupposti, attraverso il ricorso ai rimedi contrattuali.
In tutti i casi resta fermo il potere dell’amministrazione di far accertare il carattere essenziale della clausola contestata dal ricorrente al fine di far dichiarare la nullità dell’intero accordo ai sensi dell’art. 1419, comma 2, c.c.: trattandosi in questo caso di domanda riconvenzionale in senso proprio e non di mera eccezione riconvenzionale, determinandosi un ampliamento dell’oggetto della domanda originaria, l’amministrazione dovrà, allo scopo, provvedere a notificare, a pena di inammissibilità, apposito ricorso incidentale.
E’ dubbia la questione se il privato possa, in generale, far valere l’invalidità dell’accordo per sottrarsi agli effetti del provvedimento finale adottato in esecuzione dell’accordo medesimo[23]. E’ noto, infatti, che, in seguito alla conclusione dell’accordo, il privato non può impugnare il provvedimento successivamente adottato, purchè conforme all’accordo, in quanto con la sua sottoscrizione si ritiene che egli presti acquiescenza al provvedimento emanando, rinunciando in tal modo all’interesse legittimo correlato e quindi alla possibilità di muovere qualsivoglia contestazione. In ordine all’acquiescenza occorre tuttavia operare dei distinguo poiché con la sottoscrizione dell’accordo integrativo il privato pone certamente in essere un comportamento inequivocabilmente incompatibile con la volontà di contestare gli effetti dell’emanando provvedimento finale, ma non rinuncia in alcun modo a contestare la validità dell’accordo medesimo[24] sicchè deve ritenersi che anche un provvedimento divenuto inoppugnabile, in assenza di terzi interessati alla sua conservazione (controinteressati in senso proprio), possa, in realtà, essere travolto dall’eventuale accoglimento della domanda di accertamento della nullità o dell’azione di annullamento dell’accordo, in forza del vincolo di necessaria presupposizione che lega il provvedimento finale all’accordo che ne determina il contenuto.
A tal proposito deve ulteriormente osservarsi che il meccanismo della caducazione automatica del provvedimento finale in seguito alla rimozione dell’accordo integrativo potrà ritenersi operante solo ove si assuma che il provvedimento finale sia adottato solvendi causa e cioè in adempimento di un obbligo formale di fonte convenzionale. A ben vedere tuttavia l’obbligo di adozione del provvedimento finale discende, al contempo, dal dovere d’ufficio e cioè dall’obbligo generale di provvedere, mediante una determinazione espressa, in relazione ad un determinato assetto di interessi prospettato come problematico dall’atto di impulso del procedimento[25], sicchè un eventuale annullamento, ad esempio per un vizio della volontà del contraente privato, dell’accordo integrativo, non necessariamente implica, sul piano dello svolgimento della funzione, che la decisione formalizzata nell’accordo e recepita nel provvedimento finale sia contraria ai canoni dell’agire legale-razionale; ove legittima potrà essere mantenuta ferma adottando allo scopo un atto meramente confermativo, o in alternativa potrà essere oggetto di uno specifico provvedimento di rettifica.
Indubbiamente il regime della invalidità del contratto, e quello della nullità in particolare, pone un grave problema di raccordo con il principio del necessario rapido consolidamento delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, presidiato dall’inoppugnabilità e sul punto occorrerà riflettere attentamente[26]. Probabilmente un controlimite efficace può essere rappresentato dalla tesi della inammissibilità di un’autonoma impugnazione dell’accordo per quei vizi, propri della delibera preliminare, suscettibili di convertirsi in autonome cause di invalidità dell’accordo medesimo: in questo modo il vizio resterebbe soggetto al solo regime della illegittimità con conseguente onere per la parte interessata di farlo valere in via esclusiva attraverso l’impugnazione della delibera preliminare nell’ordinario temine di decadenza, senza possibilità, in caso di decorso infruttuoso del termine, di potersi avvalere del più lungo termine previsto per la proposizione della domanda di annullamento o, nel caso del vizio di nullità, di un’azione di accertamento imprescrittibile. Naturalmente, per i vizi propri dell’accordo non potrà che farsi riferimento ai rimedi all’uopo previsti dal codice civile ma si tratta di ipotesi destinate ad avere una marginale applicazione, limitate, essenzialmente, ai casi di vizi del consenso per errore in quanto, di regola, i restanti vizi in astratto configurabili dovranno essere riferiti direttamente alla determina preliminare. Quanto, infine, al contenuto dispositivo innovativamente introdotto in sede di stipulazione, la prospettazione di eventuali censure di nullità da parte dell’interessato per violazione di norme imperative o da parte di terzi che assumano la lesione di una posizione di diritto soggettivo, potrà essere fatta valere senza limiti di tempo secondo i principi generali e tale circostanza potrà costituire un possibile deterrente all’abuso del potere negoziale dell’amministrazione in danno dei privati e, dall’altro, potrà indirettamente sollecitare un uso ben controllato del ricorso al modulo consensuale.

4. La configurabilità di una pretesa alla stipulazione dell’accordo in capo al privato contraente.

Ulteriore conseguenza della natura negoziale dell’accordo sul piano della tutela giurisdizionale è rappresentata dalla inconfigurabilità in capo agli interessati di alcuna pretesa alla conclusione di accordi procedimentali in quanto l’amministrazione deve ritenersi libera nell’autodeterminarsi alla stipulazione; al fine di meglio argomentare una tale affermazione è tuttavia necessario premettere brevi cenni sulla natura della determina preliminare introdotta dalla novella.
Con la modifica dell’art. 11, operata dall’art. 7 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, il legislatore ha voluto introdurre una chiara distinzione tra la stipulazione dell’accordo e la determinazione che necessariamente la precede. La finalità della determina è chiaramente quella di accertare preventivamente il rispetto dei vincoli legali e costituzionali all’azione amministrativa, sicchè può essere qualificata alla stregua di un atto di giudizio in ordine ad una possibilità di azione, quella consensuale per l’appunto. In questa fase l’organo competente valuta essenzialmente se l’ipotesi di accordo prospettata dall’interessato sia lesiva dei diritti dei terzi e se rispetti il principio di legalità e ciò non solo in riferimento all’imparzialità ed al buon andamento ma anche in relazione al così detto vincolo di scopo e cioè alla necessaria pertinenza del contenuto precettivo o dispositivo dell’accordo alla finalità di interesse pubblico normativamente prestabilita. La determinazione in questione peraltro non ha solo efficacia accertativa circa l’inesistenza di limiti legali all’azione ma anche costitutiva poiché nell’ipotesi in cui il vaglio di legalità sia superato positivamente, ha altresì l’effetto di rendere il potere amministrativo giuridicamente disponibile attraverso un atto consensuale, così rimuovendo il limite legale che ne impedisce ogni forma di negoziabilità. Essa rileva, pertanto, alla stregua di un requisito legale dell’oggetto, ai sensi dell’art. 1346 c.c., quale coelemento essenziale dell’accordo, in quanto rende giuridicamente possibile e quindi lecita la posizione di un precetto in ordine all’esercizio del potere.
Ne discende che l’art. 11 della legge 241 del 1990 non rappresenta la norma base su cui fondare un autonomo potere di conclusione di contratti di diritto pubblico, come pure sostenuto in dottrina, ma, più semplicemente, è una disposizione che autorizza l’amministrazione a rendere giuridicamente possibile l’oggetto del contratto, inteso come figura generale ed unitaria del pensiero giuridico, secondo una relazione di species a genus, laddove l’elemento individualizzante è rappresentato dall’oggetto e cioè dal potere amministrativo.
Il potere amministrativo viene in tale modo doppiato dal potere di autonomia negoziale che variamente lo condiziona nei suoi presupposti di esercizio attraverso la posizione di una nuova regola di disciplina, integrativa della norma attributiva del potere in svolgimento nel procedimento, che l’amministrazione si obbliga liberamente a rispettare nell’adozione del provvedimento finale. Solo impropriamente può pertanto affermarsi che l’accordo realizza una forma di negoziazione del potere in quanto gli effetti dell’accordo si producono, in realtà, in relazione alla norma attributiva del potere, determinando il completamento della fattispecie normativa astratta e, per tale ragione, ha carattere essenzialmente normativo e solo indirettamente dispositivo. Con l’accordo non si dispone del potere ma, in un certo senso, della sua fonte, la legge, con l’effetto di modificarne i presupposti di esercizio e di mutare, indirettamente, i caratteri del potere medesimo che da discrezionale diviene vincolato.
La determinazione in questione esprime, al contempo, la valutazione circa la convenienza amministrativa del ricorso allo strumento consensuale; si tratta, come è evidente, di una valutazione che dovrà essere condotta secondo le regole generali sull’esercizio della discrezionalità; attraverso di essa l’amministrazione esterna e quindi rende intellegibili le ragioni che potrebbero rendere utile il ricorso allo strumento consensuale.
Peraltro la necessità della determinazione preliminare dell’organo competente è prevista per il solo caso in cui questo valuti positivamente la possibilità di concludere l’accordo e tale constatazione consente di rinvenire la ratio della novella proprio nella finalità di trasparenza circa le ragioni che orientano per la scelta dell’accordo e, al contempo, in quelle di salvaguardia delle finalità pubblicistiche comunque sottese all’attività negoziale dell’amministrazione, quali la tutela dell’interesse pubblico e delle ragioni dei controinteressati, dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa.
Le medesime finalità di tutela non sembrano sussistere nel caso l’amministrazione non ritenga l’accordo possibile od opportuno poiché, in queste ipotesi, lo svolgimento dell’iter procedimentale, secondo la classica concatenazione di atti ed operazioni, e la sua definizione in via unilaterale, secondo il modello attizio, appaiono al legislatore senz’altro idonee a salvaguardare le finalità e le molteplici istanze connesse all’azione amministrativa. Diversamente, il legislatore avrebbe previsto che una determinazione circa la stipulazione dovesse essere adottata comunque, garantendone la giustiziabilità anche in caso di decisione negativa.
Ne discende che la previsione della necessità della determinazione solo nel caso di conclusione dell’accordo consente di desumere dal dato normativo l’esistenza di un principio di preferenza per la definizione in via provvedimentale della fattispecie procedimentale. Il legislatore sembra così presumere che tale modalità di esercizio del potere sia sempre e comunque idonea a garantire la tutela dell’interesse pubblico e di quello dei terzi, salvo che l’amministrazione non provi il contrario, debitamente motivando in tal senso. Nessun favor pertanto per la conclusione di accordi, anzi massima cautela stante la tendenziale piena applicazione del regime di diritto privato[27].
Da questo punto di vista e con riferimento all’esercizio del potere, deve ritenersi di perdurante attualità l’osservazione di Cammeo secondo cui “il diritto pubblico è il diritto comune, ordinario per i rapporti fra individuo e Stato” i quali devono dunque “presumersi regolati dal diritto pubblico, se non v’è espressa e chiara ragione in contrario”[28], con la precisazione che quando l’amministrazione decide di avvalersi di moduli consensuali nell’esercizio della funzione, intesa in senso tecnico, deve agire secondo le regole del diritto privato, salvo disposizione contraria.
Il legislatore si è in tal modo fatto carico di prevedere adeguati strumenti di controllo dei potenziali rischi per il principio di legalità e per i diritti dei terzi, imponendo all’amministrazione di motivare in ordine alla convenienza ed alla compatibilità dell’accordo con i vincoli pubblicistici dell’azione amministrativa ma, al contempo, deve constatarsi come non ponga alcun criterio giuridico per orientare l’amministrazione nella scelta tra le due modalità di azione.
L’interrogativo che si pone a questo punto è se un tale spazio di libertà debba essere esercitato secondo le regole della discrezionalità o dell’autonomia negoziale, con evidenti ricadute in ordine alla configurabilità di una pretesa alla stipulazione dell’accordo, giuridicamente tutelabile.
Poiché, per i motivi esposti, l’amministrazione, nello stipulare l’accordo, esercita il potere di autonomia negoziale riconosciuto dall’ordinamento (art. 11 c.c.) a tutti gli enti pubblici, avremo che la stessa decisione di determinarsi o meno alla stipula non potrà che essere espressione di quella medesima libertà che caratterizza il concetto di autonomia negoziale.
Il carattere discrezionale della determinazione preliminare non condiziona poi in alcun modo la decisione sulla stipulazione poiché la prima attiene alla possibilità dell’oggetto dell’accordo, la seconda alla volontà di contrarre: la determinazione preliminare è atto d’esercizio di un potere in senso tecnico il cui fondamento va rinvenuto nell’art. 11 della legge n. 241 del 1990; la volontà di impegnarsi con l’accordo, al contrario, è espressione del generale potere di autonomia negoziale riconosciuto dall’art. 11 del codice civile e, in quanto tale, non può essere espressione di doverosità ma di libertà.
La piena libertà di autodeterminarsi alla stipula ha come conseguenza che nell’ipotesi in cui, pur in assenza di motivi ostativi alla stipulazione, l’amministrazione rifiuti di accettare la proposta di accordo, nulla potrà esserle rimproverato o imputato in quanto il mancato esercizio del potere di autonomia negoziale dovrà ritenersi insindacabile ed insuscettibile di essere in alcun modo censurato; del resto, come si è detto, lo stesso legislatore ha comunque reputato la definizione del procedimento in via unilaterale strumento ampiamente idoneo a tutelare tutti gli interessi implicati nella decisione da assumere: il pieno rispetto della disciplina legale del procedimento non consente nemmeno di immaginare la natura del vizio da cui dovrebbe essere affetto il provvedimento legittimamente adottato senza tuttavia ricorrere all’impiego dei moduli consensuali; né, d’altro canto, seguendo l’impostazione qui accolta, la stessa decisione di non accettare la proposta di accordo può essere pensata in termini di ragionevolezza ed essere riguardata alla luce di un possibile vizio di eccesso di potere poiché tale decisione non scaturisce, a sua volta, dall’esercizio di un potere discrezionale ma dal distinto potere di autonomia negoziale che non si presta ad un tale genere di sindacato in quanto soggetto al solo limite della liceità e sostanzialmente indifferente ai canoni dell’agire legale razionale[29]. Il che conferma che a dover essere motivata è la scelta del modulo consensuale, non quella del modulo unilaterale, reputato intrinsecamente ragionevole in quanto, per sua stessa struttura, certamente idoneo, almeno in astratto, a garantire i valori dell’imparzialità e del buon andamento, unitamente alla tutela dei terzi controinteressati ed al perseguimento dell’interesse pubblico.
Ancora deve osservarsi che la natura negoziale dell’accordo consente senza dubbio alcuno di configurare una responsabilità precontrattuale in capo all’amministrazione procedente per la violazione dell’obbligo di buona fede nelle trattative come pure per l’ipotesi di cui all’art. 1338 c.c.[30] in quanto qui sicuramente non viene in rilievo il profilo della correttezza dell’esercizio del potere, proprio del rapporto procedimentale, che secondo una certa giurisprudenza, soprattutto del Consiglio di Stato, non consentirebbe di qualificare i contatti alla stregua di vere e proprie trattative, bensì il profilo della correttezza comportamentale in relazione alla libertà negoziale altrui.
Deve infine escludersi la possibilità per l’amministrazione di avvalersi di poteri speciali nell’esecuzione del rapporto, salvo che la legge o l’accordo non preveda diversamente[31]: in mancanza di diversa previsione di legge, pertanto, il potere di disporre la decadenza, la sospensione dell’esecuzione della prestazione o la modifica unilaterale del contratto, come pure il potere di chiedere la risoluzione a fronte di determinate ipotesi di inadempimento dovrà rivestire le rituali forme previste dal codice civile in materia di decadenza, di diffida ad adempiere o di clausola risolutiva espressa.

5. La tutela dei terzi

Se la decisione di stipulare l’accordo è, per i motivi detti, insindacabile in quanto atto di esercizio di autonomia negoziale, la deliberazione preliminare, invece, avendo natura provvedimentale, sarà interamente soggetta al regime proprio dei provvedimenti amministrativi anche in ordine alla possibilità di impugnazione da parte dei terzi secondo i principi generali; non potrà essere, di regola, autonomamente impugnata dai terzi che lamentino il carattere lesivo dell’accordo integrativo nei riguardi dei rispettivi diritti ed interessi: l’inammissibilità di una tale impugnativa riposa infatti in ragioni di carattere processuale e, segnatamente, nel difetto di interesse, in quanto la lesione della loro sfera giuridica potrà, di regola, discendere solo dall’adozione del provvedimento cui è rimessa la produzione dell’effetto finale quale atto che definisce la fattispecie procedimentale. Ovviamente ove la determinazione preliminare contenga clausole lesive queste dovranno essere immediatamente impugnate.
Diverso discorso vale nel caso degli accordi sostitutivi laddove la determinazione preliminare andrà, di regola, impugnata unitamente all’accordo che ne rende attuale l’effetto lesivo per vedere annullare la prima e dichiarare la nullità del secondo. Nel caso poi, come si è visto, l’accordo contenga clausole lesive non preventivamente contemplate nella determinazione preliminare potrà essere impugnato autonomamente salvo verificare la natura del vizio deducibile da ricondursi in ogni caso ai casi di invalidità del contratto.

6. I rimedi in caso di inadempimento dell’accordo integrativo.

Il tema della tutela del privato nell’ipotesi di inadempimento dell’accordo integrativo da parte dell’amministrazione procedente risulta diffusamente indagato dalla VI sezione del Consiglio di Stato con sentenza 15 maggio 2002, n. 2636 laddove è stato stilato un vero e proprio decalogo delle azioni esperibili in caso di inadempimento dell’obbligo di adottare il provvedimento finale: e per la precisione, in via alternativa, l’azione di annullamento, nel caso di adozione di un provvedimento difforme; l’azione avverso il silenzio inadempimento, in caso di inerzia oppure quella di accertamento del diritto all’adozione del provvedimento finale nel solo caso di attività interamente vincolata. Al contempo è stata esclusa la esperibilità del rimedio di cui all’art. 2932 c.c. il quanto la VI sezione ha ritenuto che l’obbligo di adottare il provvedimento finale non possa essere equiparato all’obbligo di concludere il contratto definitivo, valorizzando, in modo del tutto condivisibile, la differenza strutturale delle due fattispecie.
Può aggiungersi che la tutela d’annullamento e la concorrente azione di accertamento dell’inadempimento operano su piani distinti anche se complementari in quanto afferiscono a due distinti rapporti: l’azione di annullamento afferisce alla relazione, o contatto, procedimentale di cui il privato contraente è pure sempre parte ed ha pertanto titolo, unitamente ai soggetti terzi, a far valere la pretesa al corretto esercizio del potere, laddove la conclusione dell’accordo rileva, in questa prospettiva, non quale atto bensì quale fatto della funzione rivelatore del non corretto uso del potere esercitato in relazione al provvedimento finale ove contraddittoriamente adottato in modo difforme rispetto al contenuto dell’atto che lo precede nella sequenza procedimentale. L’azione di accertamento, invece, inerisce al rapporto obbligatorio costituito in forza della conclusione di un accordo giuridicamente vincolante ed è finalizzata alla verifica della lesione del diritto di credito a motivo della mancata cooperazione dell’amministrazione nella produzione dell’effetto giuridico dovuto: esaurito infatti il potere di scelta con la stipulazione dell’accordo, la conseguente nascita di un rapporto obbligatorio per l’adozione di un provvedimento conforme converte il dovere di provvedere in un’obbligazione (in senso tecnico) di contenuto analogo, collegata, a sua volta, ad una corrispondente posizione di diritto[32]. Che di diritto si tratti non pare possa essere disconosciuto a motivo della riserva di amministrazione esistente anche in ordine alla produzione dell’effetto giuridico; ed infatti la necessità della collaborazione dell’amministrazione non concerne, in questo caso, l’accertamento della spettanza del bene della vita ma il semplice conseguimento di un’utilità giuridica (rappresentata dalla produzione dell’effetto) già accertata come dovuta, nel che si risolve per l’appunto la natura obbligatoria del rapporto laddove il creditore, per il conseguimento del bene spettategli per legge o per contratto, ha bisogno della cooperazione del debitore: analogamente, nel caso di specie, il privato, per la produzione dell’effetto giuridico favorevole, certamente dovutogli in forza dell’accordo, necessita della cooperazione dell’amministrazione secondo le schema del diritto di credito. Pertanto accertata l’esistenza di un vero e proprio diritto soggettivo all’adozione del provvedimento finale conforme al contenuto dell’accordo, nessun motivo ostativo pare possa opporsi alla proponibilità dell’azione di accertamento, anche nel caso di sopravvenuta inoppugnabilità del provvedimento difforme nelle more adottato, in quanto un tale provvedimento, costituendo l’oggetto di una pretesa giuridicamente protetta nell’ambito di un rapporto obbligatorio, non potrà che soggiacere al regime degli atti paritetici o di quelli nulli ove ritenuto non satisfattivo della pretesa giuridica azionata. In definitiva altro è agire al fine di accertare la spettanza di un bene (e in questo caso di ha esercizio di potere discrezionale) altro è agire per assicurare ad un soggetto individuato il soddisfacimento di una pretesa già accerta come dovuta per legge o per contratto nella qual ipotesi si versa in materia di adempimento della prestazione, a prescindere dal contenuto del comportamento dovuto che, nel caso di specie, è rappresentato dall’agire per la mera produzione dell’effetto. Nessun limite ai poteri cognitori e decisori del Giudice amministrativo potrà pertanto essere opposto nemmeno invocando l’art. 4 della legge del 1865[33].
La questione della ammissibilità dell’azione di adempimento assume, infine, carattere eminentemente astratto stante la piena idoneità dell’azione di accertamento al conseguimento dell’utilità giuridica dovuta, eventualmente a mezzo del giudizio di ottemperanza[34].
Una possibile diversità tra azione di accertamento ed azione di annullamento sussiste sul piano della effettività della tutela giurisdizionale in relazione alla connessa azione risarcitoria. Tale domanda infatti mentre può essere proposta cumulativamente alla prima, al fine di assicurare un immediato integrale ristoro, eventualmente anche in sede di ottemperanza, per converso, nel caso venga proposta la sola azione di annullamento occorrerà attendere il riesercizio del potere e solo dopo avere accertato, eventualmente all’esito del giudizio di ottemperanza, la spettanza del bene, potrà essere proposta l’azione risarcitoria, con conseguente necessaria duplicazione di giudizi. A tal proposito il carattere complementare della tutela risarcitoria rispetto a quella classica demolitoria e/o conformativa, come rilevato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004, dovrà forse, nel prossimo futuro, portare il giudice amministrativo ad allentare il rigore con il quale viene interpretato il carattere esecutivo del giudizio di ottemperanza, al fine di aprire la strada a possibili “incidenti di accertamento”, almeno con riguardo alle pretese risarcitorie in materia di interessi pretensivi.

7. L’autotutela decisoria in relazione alla delibera preliminare.

La previsione di una determinazione preliminare di natura provvedimentale ha rilevantissime conseguenze in ordine al possibile esercizio dei poteri di autotutela decisoria disciplinati, per la prima volta, dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies. Ora, che la rimozione della determinazione preliminare cagioni l’invalidità dell’accordo non pare possa revocarsi in dubbio e le ragioni che hanno indotto a qualificare come nullità tale ipotesi di invalidità sono state già illustrate e concernono il profilo della possibilità giuridica dell’oggetto dell’accordo. Il diverso regime giuridico della revoca e dell’annullamento d’ufficio impone tuttavia dei distinguo.
Esaminiamo l’ipotesi dell’annullamento d’ufficio. L’effetto retroattivo dell’annullamento determinerà, in questo caso, conformemente all’ipotesi ricostruttiva accolta, la nullità originaria dell’accordo per impossibilità dell’oggetto che, in mancanza della delibera preliminare, deve ritenersi giuridicamente indisponibile sin dalla conclusione dell’accordo. I presupposti per l’esercizio del potere in questione sono noti, sono stati per la gran parte elaborati dalla giurisprudenza amministrativa ed ora vengono interamente recepiti dalla novella riformatrice. Quanto, in particolare, alla necessità che il potere di annullamento sia esercitato “entro un termine ragionevole”, ai sensi del nuovo articolo 21 nonies della legge 11 febbraio 2005, n. 15, può discutersi se il limite del termine ragionevole possa essere rappresentato dalla conclusione dell’accordo che certamente stabilizza l’assetto di interessi implicati nella decisione consensuale rendendolo tendenzialmente immodificabile. Il limite in questione è indubbiamente ispirato al principio del progressivo consolidamento degli effetti giuridici legato al trascorrere del tempo ma non possono escludersi ipotesi in cui un tale consolidamento anziché determinarsi in ragione del trascorrere del tempo possa essere ricondotto in via immediata al ricorrere di determinate circostanze o fatti di rilevanza giuridica. Ora, nel caso di specie, è indubbio che il carattere vincolante e tendenzialmente irretrattabile dell’accordo imprima un rilevante carattere di stabilità all’assetto di interessi divisato tra le parti sicchè, anche a prescindere dal lasso di tempo che intercorre tra l’adozione della deliberazione preliminare e l’eventuale esercizio del potere di annullamento d’ufficio, deve ritenersi che (o, quanto meno, occorre interrogarsi se) l’intervenuta stipula dell’accordo rappresenti il termine finale per il legittimo esercizio del potere di autotutela; del resto, una volta concluso l’accordo, il decorso del tempo non può avere alcuna incidenza sul grado di stabilità del rapporto che resta interamente assorbito dalla vincolatività del consenso prestato sicchè, ove non si accedesse alla interpretazione qui prospetta, il riferimento al limite temporale per l’esercizio del potere di annullamento contenuto nell’art. 21 nonies citato risulterebbe, in una fattispecie del tipo di quella in esame, del tutto privo di rilevanza giuridica.
Diverso e ben più grave discorso vale per la revoca. L’unico limite, infatti, indicato dalla dottrina ispiratrice dell’articolo 11 della legge 241 del 1990 alla c.d. negoziabilità del potere era stato quello della retrattabilità del consenso a fronte delle sole sopravvenienze, al fine di assicurare la perdurante corrispondenza tra esercizio del potere ed interesse pubblico, notoriamente caratterizzato da un elevato grado di mutevolezza rispetto all’interesse privato[35]. Allo scopo il legislatore ha espressamente previsto il potere dovere di recesso a fonte di sopravvenute ragioni di interesse pubblico. Ora, la possibilità di esercitare il potere di revoca in relazione alla determinazione preliminare anche nel caso “di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”, come previsto dal nuovo art. 21 quinquies, comporta, di fatto, la possibilità di recesso dall’accordo quale esercizio di un mero ius poenitendi, svincolato dalla ricorrenza di precisi presupposti di fatto, rimettendo in tal modo la vincolatività dell’accordo ad una decisione insindacabile di una delle parti, l’amministrazione. L’ammissibilità della revoca quale esercizio di ius poenitendi introduce in tal modo, indirettamente, il potere di libera recedibilità dall’accordo ed è facile prevedere che tale potere rappresenterà una seria remora all’impiego dei moduli consensuali che proprio nel principio della irretrattabilità del vincolo giuridico rebus sic stantibus rinvenivano uno dei fattori di maggiore differenziazione del relativo regime giuridico rispetto a quello del provvedimento.
A tal proposito occorre esaminare ancora i seguenti interrogativi che si pongono all’attenzione dell’interprete: il potere di recesso o di revoca abrogazione di cui all’art. 11, comma 4, può ritenersi norma speciale rispetto alla previsione di cui all’art. 21 quinquies?. La risposta è sicuramente negativa ove si qualifichi il recesso di cui all’art. 11, comma 4 quale esercizio di un vero e proprio diritto potestativo: trattandosi di esercizio di poteri ontologicamente diversi non è possibile rinvenire alcuna relazione di genere a specie tra le due fattispecie, sicchè, in tale prospettiva, non potrebbe escludersi la concorrente applicazione dell’art. 21 quinquies in relazione alla delibera preliminare.
Nel caso il recesso venga qualificato quale revoca, come propende una parte significativa della dottrina[36], che qualifica il recesso come ipotesi di esercizio di un potere amministrativo, stante il carattere di doverosità dello stesso, l’interrogativo assume uno spessore maggiormente problematico in quanto potrebbe sostenersi che, limitatamente alla materia degli accordi, il legislatore abbia ritenuto di limitare l’esercizio del potere di revoca alla sola revoca abrogazione escludendo la revoca ius poenitendi, a garanzia della stabilità del vincolo. Senonchè l’art. 11, comma 4, parla di recesso e non di revoca e, a prescindere da sterili questioni terminologiche, la revoca agisce in relazione agli effetti prodotti da un precedente provvedimento[37], estinguendoli con efficacia ex nunc, secondo il principio del contarius actus, mentre il recesso ha effetto estintivo in relazione ad un rapporto giuridico sicchè dal punto di vista strutturale non pare che il potere di recesso in questione possa essere ricondotto all’istituto della revoca anche ove qualificato come esercizio di un potere discrezionale.
Ma se il potere di recesso non afferisce all’area dell’autotutela decisoria nessuna relazione di genere a specie può ritenersi sussistente tra le due norme e l’art. 21 quinquies dovrà pertanto trovare integrale applicazione in relazione alla possibilità di revocare la delibera preliminare: la questione ovviamente non rileva tanto in relazione alla revoca abrogazione della delibera preliminare dato che analogo effetto, anche in ordine alle conseguenze risarcitorie, può essere perseguito mediante l’esercizio del potere di recesso, a meno che non si affermino indirizzi interpretativi che facciano applicazione di differenti criteri di quantificazione del pregiudizio indennizzabile ex art. 11, comma 4, ed art. 21 quinquies. Il problema concerne piuttosto la revoca, quale esercizio di ius poenitendi, della determinazione preliminare che di fatto introduce, come detto, un potere di libera recedibilità dall’accordo. Ora è noto che la giurisprudenza del giudice amministrativo ha nel tempo reso più rigorosi i presupposti per l’esercizio del potere di revoca di provvedimenti che determinino la caducazione del vincolo contrattuale, ma è indubbio che anche la sola possibilità che un tale potere possa essere, seppur legittimamente, esercitato introduce un fattore di grave incertezza sulla stabilità del vincolo contrattuale: occorre pertanto proseguire nell’indagine in esame per osservare ulteriormente quanto segue. Se la revoca è senza dubbio un potere discrezionale e la conclusione dell’accordo integrativo ha, di regola, l’effetto di consumare la discrezionalità come può ipotizzarsi l’esercizio di un potere di scelta e di ponderazione dell’interesse pubblico che si è ormai irrimediabilmente esaurito?.
L’obiezione sarebbe pertinente ove si ritenesse che il potere di revoca sia implicito nel potere di provvedere ma la recente introduzione per legge di un potere generale di revoca dei provvedimenti amministrativi consente di argomentare anche nel senso del carattere autonomo del potere di revoca sicchè il vincolo al potere di provvedere che discende dalla conclusione dell’accordo non determinerebbe, secondo questa prospettazione, la consumazione del distinto potere di revoca, assistito da un autonomo fondamento normativo, che pertanto potrebbe essere esercitato in relazione alla determinazione preliminare anche nel caso di stipula di un accordo integrativo. Se invece si ritiene, come invero appare preferibile, che il potere di provvedere resti unico, in quanto comprensivo in sè della funzione di autotutela, e che pertanto la novella si sia limitata a disciplinarne i presupposti di esercizio, la forza vincolante dell’accordo dovrebbe consumare anche l’esercizio del potere di autotutela in quanto ricompreso nel più generale potere di provvedere.
Peraltro all’esclusione della ammissibilità del potere di revoca in relazione alla determinazione preliminare può pervenirsi anche seguendo un distino iter argomentativo che parte, questa volta, dalla natura giuridica della determinazione preliminare. Occorre cioè chiedersi se tale provvedimento abbia o meno efficacia durevole, trattandosi, oramai, dopo la novella, di un vero e proprio requisito legale ai fini dell’ammissibilità del potere di revoca. Alla luce della natura composita di tale provvedimento, mediante il quale l’organo, come si è visto, accerta l’eventuale esistenza di limiti legali alla stipulazione, valuta la convenienza e l’opportunità del ricorso allo strumento convenzionale e rende il potere giuridicamente disponibile, è in relazione a tale ultimo profilo (l’unico assistito dal carattere della innovatività in quanto avente effetto costitutivo) che occorre interrogarsi se la determinazione in questione abbia efficacia istantanea o durevole; nel senso dell’efficacia istantanea depone la considerazione secondo cui la determinazione in questione non determina la nascita di alcun rapporto pubblicistico di base costitutivo di diritti od obblighi reciproci di dare o fare che si protraggono nel tempo[38] ma si limita ad imprimere al potere una nuova qualità giuridica che lo rende suscettibile di essere assunto ad oggetto di un precetto giuridicamente vincolante mediante il quale viene posta una nuova regola di esercizio del potere medesimo. In definitiva, anche per tale distinta ragione deve concludersi nel senso della non configurabilità di un potere di revoca in relazione alla determinazione preliminare sicchè l’unico rimedio giuridico approntato dall’ordinamento per sciogliere il vincolo contrattuale sarà rappresentato dall’esercizio del potere di recesso previsto dall’art. 11, comma 4, a garanzia della tendenziale stabilità ed irretrattabilità dell’assetto giuridico divisato tra le parti.
Il problema del possibile conflitto tra forza giuridica del potere e forza vincolante dell’accordo resta comunque aperto in relazione agli accordi così detti orizzontali, stipulati cioè tra enti pubblici: il comma 4 bis dell’art. 11, in quanto introdotto dalla novella riformatrice in esame, non risulta ora richiamato dal successivo art. 15 della legge 241 del 1990 in materia di accordi di collaborazione tra pubbliche amministrazioni. Ma la necessità della delibera preliminare resta comunque esclusa in quanto l’art. 15 non richiama neppure il comma 1 dell’art. 11 cui invece fa espresso rinvio il nuovo comma 4 bis per circoscrivere il proprio campo di applicazione ai soli accordi procedimentali stipulati tra interventori privati e l’amministrazione procedente: in definitiva, per comprensibili ragioni la necessità della determinazione preliminare è stata prevista solo nel caso di accordi verticali laddove il legislatore ha ritenuto che effettivamente potesse porsi un problema di possibile conflitto tra il contenuto della pattuizione ed il principio di legalità.
Ora, se in passato poteva fondatamente argomentarsi nel senso che con la conclusione dell’accordo in ordine all’esercizio in comune di una determinata funzione, le singole amministrazioni consumassero il rispettivo potere discrezionale[39] e restassero pertanto vincolate al contenuto precettivo dell’accordo, senza possibilità alcuna di sciogliersi unilateralmente dal vincolo, a meno che l’accordo stesso non prevedesse diversamente, la nuova disciplina in esame fa sorgere, come si è rilevato, l’interrogativo se il potere di autotutela decisoria continui ad essere consustanziale al potere di provvedere oppure se gli artt. 21 quinquies e 21 septies operino una distinta attribuzione del potere di riesame e di revisione in via generalizzata: se il potere resta unico, come si propende a ritenere, e la novella si limita a disciplinarne l’esercizio, la forza vincolante dell’accordo consumerà anche l’esercizio del potere di autotutela in quanto ricompreso nel potere di provvedere; diversamente, ciascuna amministrazione resterebbe libera di sciogliersi unilateralmente dal vincolo attraverso l’esercizio del potere di revoca della delibera di adesione all’accordo, in tal modo aggirando l’art. 15, che omette di richiamare l’art. 11, comma 4, e la stessa forza vincolante dell’accordo che normalmente disciplina in via pattizia il diritto di recesso.
Se si dovesse affermare la seconda soluzione è facile prevedere che l’esperienza dell’amministrazione per accordi sarebbe destinata a concludersi rapidamente in quanto ciascuna amministrazione sarebbe costantemente esposta al rischio di veder pregiudicato l’interesse pubblico di cui risulta attributaria e che l’ha indotta alla conclusione dell’accordo dalla inopinata decisione di altra amministrazione stipulante di sciogliersi unilateralmente dal vincolo anche a fronte di un semplice ripensamento in ordine alla valutazione dell’interesse pubblico originario. Al contempo un grave vulnus sarebbe inferto alla finalità di coordinamento che il legislatore ha intenso perseguire attraverso il ricorso allo strumento degli accordi organizzativi.
Le indicazioni, invero scarse, che provengono dalla giurisprudenza amministrativa sono tuttavia nel senso della tendenziale esclusione di un potere generale di libera recedibilità dall’accordo.
Così la V sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 6867 del 20 ottobre 2004, in un caso di revoca di una delibera di costituzione di una s.p.a. per la gestione di un servizio pubblico locale, ha affermato che dal momento della costituzione della società e quindi dalla nascita del nuovo soggetto giuridico, quest’ultimo è assoggetto al particolare regime disciplinare che lo governa ed in particolare alle norme di diritto comune, non potendosi più ammettere che l’ente locale intervenga autoritativamente ad incidere sull’esistenza dello stesso mediante un contrarius actus frutto dell’esercizio del potere di autotutela. Il principio di diritto affermato nella citata sentenza è senz’altro condivisibile anche se non vengono esplicitate le ragioni teoriche che ostano all’esercizio del potere di autotutela sicchè non è possibile dire in che misura il suddetto principio sia suscettibile di essere esteso dal campo del diritto societario alle attività di interesse comune intraprese dalle pubbliche amministrazioni nelle forme dell’accordo ai sensi dell’art. 15 della legge 241 del 1990. Analogamente il Tar Lombardia con sentenza n. 5620 del 29.9.2004[40] ha ritenuto insussistente il potere di revoca di una delibera di adesione ad un consorzio per il servizio di polizia locale, in quanto estinto con l’adesione all’accordo ed ha riqualificato il provvedimento di revoca esercitato da una della amministrazioni contraenti quale recesso civilistico che, sebbene ammesso dallo statuto, imponeva il pagamento di una somma di denaro a titolo di ripiano dell’eventuale disavanzo sino alla scadenza del termine di libera recedibilità convenzionalmente pattuito[41].

8. Il recesso.

Solo alcune brevi osservazioni tratte dai casi giurisprudenziali. Si legge in alcune sentenze che l’esercizio del diritto di recesso possa essere desunto per facta concludentia dall’adozione di altri atti incompatibili con la persistenza del vincolo contrattuale, come accade per l’adozione di una variante al piano regolatore in presenza di una convenzione di lottizzazione precedentemente stipulata[42]. L’affermazione va respinta con forza ed è auspicabile che un tale principio di diritto formatosi in un determinato ambito disciplinare non finisca, attraverso la comune riconduzione all’art. 11 delle variegate ipotesi di accordi integrativi via via enucleate, per influenzare la ricostruzione più generale dell’istituto del recesso. Ora, a prescindere dalla ricostruzione in termini pubblicistici o privatistici dell’istituto, il recesso è un potere che dev’essere esercitato secondo rigidi canoni di formalità: la forma scritta è sempre richiesta a pena di nullità, o quanto meno di inefficacia dell’atto, come previsto espressamente dall’art. 11 della 241 del 1990 e dalla costante giurisprudenza della Corte di Cassazione formatasi in ordine ai requisiti formali degli atti negoziali della pubblica amministrazione[43]. Né può opporsi che il requisito della forma scritta a pena di nullità sia previsto dall’art. 11 per la sola stipulazione dell’accordo, in quanto, secondo i principi più volte ribaditi dalla Cassazione, i requisiti di forma prescritti per il contratto si estendono non solo ai negozi preparatori, come accade per il contratto preliminare in forza di espressa previsione di legge, ma anche a tutti gli atti variamente incidenti sul rapporto contrattuale, come accade per il recesso[44]. A conclusioni diverse non si perviene se si accoglie la tesi della natura provvedimentale dell’atto di recesso. Trattandosi infatti di provvedimento “limitativo” della sfera giuridica del contraente che lo subisce, in seguito all’entrata in vigore della legge n. 15 del 2005 esso dev’essere qualificato quale atto necessariamente recettizio, ai sensi del nuovo art. 21 bis, sicchè ai fini della comunicazione dovrà necessariamente essere adottato con la forma scritta.
La tesi della libera recedibilità senza vincoli di forma è affermazione di origine giurisprudenziale che, a ben vedere, tradisce una concezione del potere amministrativo ancorata alla nota teoria della inesauribilità della potestà pubblica sicchè, secondo tale prospettiva, nessun limite al suo esercizio potrebbe essere rinvenuto nella perdurante esistenza del vincolo contrattuale scaturente dalla conclusione dell’accordo integrativo, donde la sostanziale irrilevanza, ai fini del suo rinnovato esercizio, della necessità di procedere preventivamente alla rimozione di un tale vincolo giuridico. Ma una tale teoria suscita più di un motivo di perplessità poiché si pone in irrimediabile contrasto con il principio di vincolatività del consenso e con la stessa natura contrattuale dell’accordo, relegando il modulo negoziale a semplice momento di autolimitazione del potere[45] suscettibile di essere superato nel suo contenuto precettivo da una nuova determinazione unilaterale purchè congruamente motivata. Con l’ulteriore conseguenza che mentre con la stipulazione al privato resta preclusa la possibilità di impugnare il provvedimento finale conforme al contenuto dell’accordo, l’amministrazione resterebbe comunque libera di modificare unilateralmente l’assetto di interessi convenzionalmente fissato senza nemmeno l’obbligo di esternare in modo formale, e sul piano patrizio, le ragioni sopravvenute di pubblico interesse che l’abbiano indotta a determinarsi in tal senso[46]. In tal modo tuttavia l’accordo diventa strumento per rafforzare l’autorità non per limitarla e si avvera la triste profezia di autorevole dottrina sul pericolo di un possibile incremento dell’autorità insito nel ricorso agli istituti sulla partecipazione se non correttamente intesi[47].


Conclusioni.

La modifica introdotta dall’art. 7, comma 1, lett. b) della legge 11 febbraio 2005, n. 15 alla disciplina degli accordi procedimentali va salutata con favore in quanto rafforza le possibilità di tutela delle parti contraenti e dei terzi. Si è visto, infatti, che la determinazione preliminare, quale atto amministrativo a carattere provvedimentale, è suscettibile di impugnazione sia da parte del privato interessato alla stipulazione che da parte di terzi che lamentino la lesione delle loro posizioni di diritto o di interesse legittimo. Al contempo, deve escludersi che, successivamente alla stipulazione, la determinazione possa essere annullata nell’esercizio del potere di autotutela decisoria, come peraltro confermato dall’art. 21 sexies, introdotto dall’art. 14 della legge n. 15, che prevede un principio di stretta tassatività delle ipotesi di recesso dai contratti[48]. In tal modo ne esce rafforzato il principio di vincolatività dell’accordo, in applicazione del più generale principio di autoresponsabilità cui anche l’amministrazione contraente deve necessariamente soggiacere, anche se, come si è visto, alcuni indirizzi giurisprudenziali in materia di convenzioni urbanistiche, e, segnatamente, in tema di recesso, stentano a recepire sino in fondo la portata e le conseguenze che derivano da tali principi.
La delibera preliminare, inoltre, è destinata a svolgere un ruolo centrale anche al fine di garantire che le finalità di interesse pubblico ed i principi costituzionali che governano l’azione amministrativa non risultino pregiudicati dal ricorso al diritto privato e, come si è visto, la norma introdotta dalla novella non appare certamente tesa a favorire il ricorso ai moduli consensuali, anzi ne sollecita un utilizzo ben misurato e controllato; del resto se si abbandonano certi luoghi comuni bisogna prendere atto che quello dell’accordo sull’esercizio del potere è uno strumento estremamente sofisticato in relazione al regime giuridico cui è sottoposto sicchè solo in presenza di parti contraenti altamente professionali è possibile farne un uso appropriato ed efficace.
Inoltre, se non prevarranno letture riduttive della disposizione in esame, la nuova costruzione bifasica voluta dal legislatore potrà favorire un rinnovato approfondimento sul tema dei rapporti tra principio di legalità, tutela dei terzi ed autonomia negoziale delle pubbliche amministrazioni poiché se è indubbiamente vero che i nuovi principi di efficacia e di risultato devono consentire all’amministrazione di andare oltre il contenuto tipico della norma attributiva del potere, al fine di rendere la decisione aderente alla reale dimensione degli interessi (per il quale scopo appare irrinunciabile il ricorso al principio di autonomia negoziale “limitata”, così osteggiato dalla dottrina amministrativistica maggioritaria), tale istanza non può, al contempo, essere perseguita rinunciando ai principi dello Stato di diritto. Da questo punto di vista, la disposizione in esame esprime, fortunatamente, un segnale in controtendenza rispetto al progressivo e sempre più frequente ricorso alle forme di azione ed ai modelli di organizzazione privatistici che, in assenza di adeguati correttivi, riducono gli spazi di tutela e sovvertono le regole costituzionali di azione dell’amministrazione. Peraltro laddove l’amministrazione, in presenza di situazioni altamente complesse o problematiche che richiedono la necessaria collaborazione dei privati[49], ritenga di avvalersi dello strumento convenzionale, non v’è motivo di invocare ragioni di specialità per escludere la tendenziale piena applicazione del regime dei contratti, ove compatibile con la natura pubblica dell’oggetto: solo la prospettiva di un diritto comune è infatti in grado di fornire quelle sufficienti garanzie di certezza in ordine al regime giuridico che rappresentano un presupposto indefettibile per promuovere il ricorso ai moduli consensuali e sempre che un tale favor operi sul piano della effettiva reciproca convenienza delle parti piuttosto che attraverso la previsione di indebiti obblighi a contrarre a carico dell’amministrazione desunti dai caratteri propri della funzione.

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(*) Intervento al seminario di studi organizzato dall’Università Bocconi di Milano il 25.5.2005 sulla legge 11 febbraio 2005, n. 15 recante “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”.
[1] Per tale classificazione si rinvia a G. GRECO, Accordi Amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, 2003, p. 155-165.
[2] Per un primo commento alle modifiche in tema di accordi procedimentali introdotte dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 si vedano le condivisibili osservazioni di G. TULUMELLO, Il nuovo regime di atipicità degli accordi sostitutivi: forma di Stato e limiti all’amministrazione per accordi, in www. Giustamm. it.
[3] Ci si riferisce in particolare al contributo di G. FALCON, Le convenzioni pubblicistiche. Ammissibilità e caratteri, Milano, 1984.
[4] Nell’ambito delle letture pubblicistiche degli accordi la tesi della natura contrattuale è sostenuta da E. BRUTI LIBERATI, Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico tra amministrazioni e privati, Milano, 1996, p. 70-80 e da S. CIVITARESE M., Contributo allo studio del principio contrattuale nell’attività amministrativa, Torino, 1997, p. 187-198 ma mentre il primo autore riconduce gli accordi nell’autonoma categoria dei contratti di diritto pubblico, il cui fondamento normativo sarebbe rappresentato dall’art. 11 della legge 241 del 1990, il secondo li inquadra nella categoria dei contratti di diritto civile sul presupposto “dell’inesistenza nel nostro ordinamento di una figura di genere del contratto appartenente al diritto pubblico”. La natura contrattuale degli accordi procedimentali è invece negata da E. STICCHI DAMIANI, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano, 1992, p. 72 che parla di “fattispecie bilaterale non contrattuale”, da F. FRACCHIA, L’accordo sostitutivo. Studio sul consenso disciplinato dal diritto amministrativo in funzione sostitutiva rispetto agli strumenti unilaterali di esercizio del potere, Padova, 1998 p. 168 che qualifica l’accordo sostitutivo quale “atto amministrativo non provvedimentale”, da M. DUGATO, Atipicità e funzionalizzazione nell’attività amministrativa per contratti, Milano, 1996, p. 167-199, F.G. SCOCA, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Diritto Amministrativo, 1995, p. 44 nonché da G. GRECO, op. cit., p. 116-140, autori, questi, che, di volta in volta, richiamano la figura dei patti, degli accordi o delle convenzioni di diritto pubblico per rimarcare l’autonomia della fattispecie consensuale in esame rispetto a quella generale del contratto disciplinato dal codice civile.
[5] Secondo le precisazioni fornite da F. LEDDA, Il problema del contratto nel diritto amministrativo, Torino, 1964 ora in Scritti giuridici, Padova, 2002, p. 98-103.
[6] Ed infatti tra gli autori che accedono ad una ricostruzione sostanzialmente contrattuale degli accordi ve ne sono alcuni, come E. BRUTI LIBERATI, op. cit., p. 85-102; S. CIVITARESE M., op. cit., p. 139-143; G. GRECO, op. cit., p. 126-131; V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo, III, Torino, 1994, p. 125 per i quali gli accordi procedimentali sarebbero comunque esercizio di potere amministrativo discrezionale; per altri, come ad esempio, F. LEDDA, op. cit., p. 98-103, N. PAOLANTONIO, Autoregolamentazione consensuale e garanzie giurisdizionali, in Cons. Stato, 2000, II, p. 793 ss. e G. MANFREDI, Accordi e azione amministrativa, Torino, p. 2001, p. 94-98 e 102-105 sarebbero, invece, esercizio del potere di autonomia privata della pubblica amministrazione. Sostengono che, in ogni caso, il ricorso al modulo consensuale rappresenti una forma di esercizio del potere amministrativo F.P. PUGLIESE, Il procedimento amministrativo tra autorità e contrattazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1971, p. 1486-1487 ed A. SCOGNAMIGLIO, Sui collegamenti di atti di autonomia privata e procedimenti amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 1983, p. 307.
[7] Deve pertanto condividersi l’affermazione di F.G. SCOCA, op. cit., p. 1 ss. spec. p. 21 secondo cui “Occorre pertanto ripensare il tema dell’autonomia privata delle Amministrazioni pubbliche, rovesciando il processo logico della indagine: non è la natura (eventualmente) privatistica dell’atto a struttura consensuale che può riflettersi sulla natura del potere che in esso (e con esso) l’Amministrazione esercita (potere, pertanto, da ritenere privatistico, ossia negoziale, o meglio ancora di autonomia privata); è invece la natura del potere (finalisticamente vincolato, ossia discrezionale) e il modo in cui (conseguentemente, o almeno, armonicamente) ne è disciplinato l’esercizio (attività funzionalizzata) che si riflettono sulla natura dell’atto terminale, che va a formare, insieme all’atto (anch’esso unilaterale) della controparte, il consenso”. Le conseguenze di una tale opzione metodologica sul piano della tutela giurisdizionale sono efficacemente messe in rilievo da N. PAOLANTONIO, op. cit., p. 793 ss. secondo una prospettiva interpretativa della fattispecie integralmente privatistica.
[8] Sul punto i termini del dibattito sono stati da ultimo richiamati e portati ad ulteriori svolgimenti da F. SCOCA, op. cit., spec. p. 21-28.
[9] La rilevanza di una tale determinazione preliminare era già stata da tempo evidenziata dalla dottrina più autorevole che si era occupata del tema dell’autonomia negoziale della pubblica amministrazione negli anni sessanta. In particolare già F. LEDDA, op. cit., spec. p. 108-110 e 119-124, con interessanti approfondimenti alle note 119 e 120, aveva colto la funzione di garanzia di un tale previo atto ed evidenziava che, in mancanza di un provvedimento formale, la stessa dichiarazione negoziale dell’amministrazione potesse essere utilizzata come “forma indiretta di esternazione d’un atto sottostante”, facendo così applicazione della teoria dell’atto implicito su cui si veda ora N. BASSI, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano, 2001; F. BENVENUTI, Appunti di diritto amministrativo, Padova, 1959, p. 158-160; U. ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965, p. 140-141. Più recentemente l’esistenza di un atto formale con cui l’Amministrazione stabilisce di impegnarsi con il privato proponente, suscettibile di autonoma impugnazione da parte dei terzi, è stata desunta da N. PAOLANTONIO, op. cit., p. 809, dall’art. 11, comma 1 della legge 241 del 1990 laddove il legislatore ha utilizzato l’espressione “in accoglimento di osservazioni e proposte”, locuzione, questa, che presupporrebbe la formalizzazione in un distinto atto dell’intendimento di addivenire alla stipulazione. Secondo una diversa ipotesi ricostruttiva della fattispecie, la rilevanza dell’atto di adesione al regolamento contrattuale è evidenziata da E. BRUTI LIBERATI, op. cit., p. 118 che lo qualifica come atto amministrativo non provvedimentale, in quanto inidoneo alla produzione in via unilaterale degli effetti “i quali si verificano solo con l’incontro tra l’atto in questione e la manifestazione di volontà del privato”, e da S. CIVITARESE M., op. cit., p. 146-147 che pure parla di atto di esercizio del potere amministrativo il quale assumerebbe al contempo “il “valore” di atto prenegoziale”, sulla base di argomentazioni che rappresentano, in entrambe le ricostruzioni, lo sviluppo della tesi di G. FALCON, op. cit., p. 257 ss.
[10] In realtà la Corte di Cassazione, sez. lavoro, nella sentenza 20 marzo 2004, n. 5659, con cui ha stabilito la natura negoziale dell’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale e nella coeva sentenza 19 marzo 2004, n. 5565, ha affermato che l’assoggettamento della disciplina del rapporto di lavoro pubblico al diritto privato determinerebbe l’operatività del principio fondamentale “secondo cui l’atto privato è tale proprio perché non può essere funzionalizzato al perseguimento dell’interesse pubblico senza contraddirne l’intima essenza di espressione dell’autonomia dell’autore, non avendo il legislatore specificamente derogato a tale principio”. La tesi che pone il principio di legalità e quello di autonomia negoziale degli enti pubblici in una relazione di reciproca esclusione suscita non poche riserve e dubbi di compatibilità con l’art. 97 della Costituzione e rende concreti i pericoli connessi alla “fuga nel diritto privato” da tempo espressi dalla dottrina.
[11] Anche nella giurisprudenza costituzionale formatasi in materia di privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico, ed in particolare nella sentenza n. 313 del 25 luglio 1996, si rinvengono significativi argomenti di carattere sistematico per sostenere la natura contrattuale degli accordi procedimentali Allorquando infatti la Corte afferma che un equilibrato dosaggio di fonti regolatrici (legge e contratto) può rappresentare un possibile momento di sintesi tra i valori della garanzia, meglio presidiati dall’agire secondo i moduli pubblicistici, e quelli dell’efficienza, meglio garantiti dal diritto privato, si assiste, di fatto, ad una riedizione dello schema proprio della teoria bifasica o del doppio grado dove non è mai stata messa in discussione la natura contrattuale dell’accordo.
[12] Contra F. FRACCHIA, La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: un istituto che ha esaurito le sue potenzialità?, in Servizi pubblici e appalti, 2004, III, p. 804.
[13] In Cons. Stato, 1995, I, p. 1607.
[14] In Riv. trim. appalti, 2000, p. 523 ss.
[15] In Cons. Stato, 2004, I, p. 2332.
[16] In Cons. Stato, 2000, I, p. 533.
[17] In Cons. Stato, 2002, I, p. 2898.
[18] In Cons. Stato, 2004, I, p. 2324.
[19] In Cons. Stato, 2002, I, p.1141 (solo massima).
[20] Contra G. GRECO, op. cit., p. 222-238; F. FRACCHIA, op. cit., p. 175 per il quale l’accordo sarebbe sindacabile dal giudice amministrativo ai sensi dell’art. 26 del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054; E. BRUTI LIBERATI, op. cit., p. 127-144 per il quale l’atto amministrativo di adesione è suscettibile di impugnazione, anche da parte dei terzi, per vizi di legittimità. Meno chiara appare la posizione di S. CIVITARESE M., op. cit., p. 181 nota 47, che sembra ipotizzare la possibilità di una “coesistenza di vizi propri della funzione, che si ripercuotono sull’atto, e di vizi propri della dichiarazione contrattuale”.
[21] Deve infatti escludersi che l’accordo sia meramente attuativo e riproduttivo della disciplina definita con la determinazione preliminare: nulla esclude, infatti, che in sede di stipulazione ed all’esito di ulteriori trattative l’organo competente (che coincide con quello chiamato ad adottare la delibera preliminare) possa valutare l’opportunità di modificare o di integrare aspetti del regolamento contrattuale preventivamente fissato con la determinazione preliminare. Una tale possibilità è stata espressamente riconosciuta da Cons. Stato, IV, 9.11.2004, n. 7245. Che l’accordo sia atto meramente attuativo della determina preliminare è invece affermato da F. BENVENUTI, Appunti…cit., p. 159 e da U. ALLEGRETTI, op. cit., p. 141 secondo un ordine di concetti criticato da F. LEDDA, op. cit., p. 109 nota 74.
[22] Ma anche, ad esempio, qualora la clausola o l’obbligazione assunta non possa ritenersi pertinente o in altro modo collegata all’oggetto ed al contenuto dell’accordo previamente autorizzati con la delibera preliminare con cui l’amministrazione ha verificato la compatibilità dell’operazione economica con la finalità d’interesse pubblico di cui è attributaria nonché con i principi generali che ne disciplinano l’azione.
[23] In senso negativo si è espresso, ad esempio, il T.A.R. Toscana, sez. II, con sentenza 17 novembre 2004, n. 5947. Sulla medesima vicenda si può utilmente consultare Cass., SS. UU., 13 novembre 2000, n. 1174 che ha riconosciuto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 11, comma 5, della legge 241 del 1990. Nella specie si trattava di una società che aveva agito in via ordinaria per l’accertamento della nullità della convenzione conclusa con un Comune ed avente ad oggetto la regolamentazione dei propri scarichi industriali nelle acque pubbliche con fissazione di limiti più rigorosi di quelli imposti dalle norme di legge, con la previsione di penali per l’ipotesi di superamento degli stessi nonché dell’obbligo di revocare le ordinanze sindacali di sospensione dell’attività produttiva nel frattempo adottate.
[24] Come ha ritenuto, invece, il T.A.R. Toscana con sentenza, sez. II, 17 novembre 2004, n. 5947.
[25] Secondo l’ordine di concetti illustrato da F. LEDDA, Il rifiuto di provvedimento amministrativo, Torino, 1964, spec. p. 75-145.
[26] Come rilevato da G. GRECO, op. cit., p. 227-228.
[27] Si condividono pertanto sul punto le osservazioni di N. PAOLANTONIO, op. cit., p. 802 laddove si afferma che l’art. 11 introduce un precetto derogatorio rispetto al principio secondo cui solo al provvedimento finale è demandata la puntualizzazione in via unilaterale del rapporto giuridico. Contra G. GRECO, op. cit., p. 204 e S. CIVITARESE M., op. cit., p. 183.
[28] Citata da V. CERULLI IRELLI, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. Amm., 2003, p. 219, per stigmatizzare la più recente tendenza dell’ordinamento verso l’opposto principio di preferenza per il diritto privato.
[29] Contra E. BRUTI LIBERATI, op. cit., p. 124-127; S. CIVITARESE M., op. cit., p. 182-183.
[30] In tal senso si veda ad esempio G. GRECO, op. cit., p. 234.
[31] Contra E. BRUTI LIBERATI, op. cit., p. 203-233.
[32] Deve pertanto ritenersi superata in questa ipotesi l’obiezione di F.G. SCOCA, op. cit., p. 32-33 alla tesi di A. ORSI BATTAGLINI, Attività vincolata e situazioni soggettive, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, p. 3 e ss., in ordine alla non configurabilità di una posizione di diritto soggettivo in relazione alla adozione di provvedimenti vincolati.
[33] Così N. PAOLANTONIO, op. cit., 810-811 ma già prima A. ORSI BATTAGLINI, op. cit., p. 45-53 nonché CAPACCIOLI, Disciplina del commercio e processo amministrativo, in Studi in memoria di E. Guicciardi, I, Padova, 1978, p. 314 ss.
[34] In tal senso è la posizione di A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2000, p. 201. Da questo punto di vista non appare condivisibile il rilievo che N. PAOLANTONIO, op. cit., p. 810 attribuisce alla possibilità di esperire l’azione di condanna che comunque non assorbe in sé la necessità del ricorso al giudizio d’ottemperanza nell’ipotesi in cui l’amministrazione non dia spontanea esecuzione alla pronuncia giurisdizionale di condanna.
[35] Ci si riferisce alla nota tesi di M. NIGRO, Convenzioni urbanistiche e rapporto tra privati. Problemi generali, in Convenzioni urbanistiche e tutela dei rapporti tra privati, a cura di Costantino, Milano, 1978, p. 45.
[36] Per tutti può rammentarsi la nota posizione di V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo…cit., p. 130 che ascrive il recesso al potere di autotutela, definita “legata” cioè subordinata a rigorosi presupposti di esercizio, ritenendo, in sostanza, che si tratterebbe dell’esercizio del potere di revoca. In tal senso si vedano altresì E. BRUTI LIBERATI, op. cit., p. 185-192 per il quale la revoca è esercizio di un potere amministrativo con l’importante precisazione tuttavia che esso “si presenta non tanto come revoca di un precedente atto dell’amministrazione ma come recesso da un contratto”; S. CIVITARESE M., op. cit., p. 159-161 per il quale il recesso sarebbe comunque esercizio di un potere amministrativo rispetto al quale il privato è titolare di una posizione di interesse legittimo e, in termini sostanzialmente analoghi, F. FRACCHIA, op. cit., p. 232-236. Contra N. PAOLANTONIO, op. cit., p. 813 e F. TRIMARCHI BANFI, I rapporti contrattuali della pubblica amministrazione, in Dir. Pubbl., 1988, p. 35-71 che sostengono la natura negoziale del potere di recesso. In generale sul potere di revoca M. IMMORDINO, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino, 1999 che individua il fondamento di diritto positivo del potere di revoca nell’art. 11, comma 4 della legge 241 del 1990 e nell’art. 1 della medesima legge laddove viene codificato il principio di efficacia dell’azione amministrativa.
[37] Come ora espressamente statuisce il nuovo art. 21 quinquies laddove afferma che “…La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti…”.
[38] Ed in tal senso deve escludersi che la ricostruzione prospettata rappresenti una riedizione della nota teoria del doppio grado anche se si fonda su di un modello certamente dualistico che presuppone la coesistenza dell’atto amministrativo accanto all’accordo.
[39] Secondo una recente tesi prospettata da un’attenta dottrina, in tale ipotesi si configurerebbe una vera e propria rinuncia al potere per facta concludentia, cosi N. PAOLANTONIO, Contributo sul tema della rinuncia in diritto amministrativo, Napoli, 2003.
[40] In Urb. e app., 2005, p. 837 e ss. con nota di commento di A. DI MARIO.
[41] Contra T.A.R. Marche sentenza n. 1015 del 29.9.2003 che invece ha fatto applicazione del principio tradizionale della generale applicabilità ed indisponibilità del potere di autotutela.
[42] In tal senso, ad esempio, Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2002, n. 173; ma analogo presupposto è implicito in altre sentenze, come, ad esempio, in Cons. Stato, sez. VI, 17 settembre 2004, n. 6182 in, Urb. e app., 2005, p. 454 e ss. con nota giustamente critica di F. MANGANARO.
[43] Cfr. Cass. SS. UU., 28 novembre 1991, n. 12769 ; Cass., sez. I, 29 settembre 2000, n. 12942 ; Cass., sez. III, 16 luglio 1998, n. 6966 ; Cass., sez. I, 16 ottobre 1999, n. 11687.
[44] In tal senso espressamente cfr. Cass., sez. II, 14 novembre 2000, n. 14730; ma il principio è ricorrente: si veda ad esempio Cass. SS. UU., 28 agosto 1990, n. 8878.
[45] Secondo la prospettiva adombrata nel celebre parere reso dal Consiglio di Stato sul disegno di legge governativo poi sfociato nella legge n. 241 del 1990.
[46] Con evidenti ricadute sul piano della tutela giurisdizionale poiché mentre il sindacato sui presupposti di esercizio del diritto di recesso deve ritenersi tendenzialmente illimitato, quanto meno in ordine alla effettiva ricorrenza di una ragione di pubblico interesse, al suo carattere sopravvenuto ed alla sua pertinenza all’ambito di senso della norma attributiva del potere e non ad un generico ed astratto “interesse pubblico”, il sindacato sul distinto atto di esercizio del potere, ritenuto equipollente ad una revoca tacita dalla citata giurisprudenza, non potrà che essere di tipo estrinseco ed indiretto secondo i principi generali valevoli in materia.
[47] In tal senso si esprimeva il compianto maestro, F. LEDDA, Problema amministrativo e partecipazione al procedimento, in Dir. Amm., 1993, p. 168.
[48] E’ evidente, infatti, che se non si vuole intendere tale disposizione come meramente riproduttiva del disposto di cui all’art. 1373 c.c. il suo ambito di applicazione dovrà necessariamente essere verificato anche in relazione alla possibilità per l’amministrazione di continuare ad esercitare i poteri di autotuela decisoria in relazione agli atti amministrativi che precedono, in generale, la stipulazione del contratto, secondo un principio, allo stato, pacificamente ammesso dal giudice amministrativo, anche se i presupposti per il loro legittimo uso nel tempo sono stati opportunamente resi sempre più rigorosi.
[49] Secondo l’ordine di idee espresso da P. PORTALURI, Potere amministrativo e procedimenti consensuali. Studi sui rapporti a collaborazione necessaria, Milano, 1998.

Note

L'articolo La nuova disciplina degli accordi procedimentali: profili di tutela giurisdizionale (*) proviene da Giustamm.

1. Premessa. – 2. Il criterio di razionalità dell’azione amministrativa – 3. L’incomprimibile specialità dell’agire amministrativo – 4. Attività privata e attività di diritto privato della p.a. – 5. Profili di esorbitanza dal diritto civile dei rapporti contrattuali della p.a. – 6. Il panprivatismo e la sua crisi: la nuova legge 241 del 1990. 6.a) Il nuovo comma 1-bis dell’articolo 1 – 6.b) Il nuovo comma 1-ter dell’articolo 1 e le novità nell’articolo 11 – 7. Alcune riflessioni finali.