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Note

L'articolo Le A.D.R. (alternative dispute resolution) nei confronti della pubblica amministrazione proviene da Giustamm.

Un significativa novità in materia di lavori pubblici è quella introdotta dalla recente legislazione regionale siciliana all’art. 21 bis della L.R. nn.7/2002 (integrato dall’art. 16 della successiva L.R. n. 7/2003 che ha esteso la portata della norma anche alle forniture di lavori e servizi), ove viene in particolare posta disciplina alle sorti dell’aggiudicazione delle gare di appalto e del relativo contratto anche in fase di esecuzione, laddove nelle more risulti azionato ricorso amministrativo e/o giurisdizionale avverso la aggiudicazione medesima. (1)

La norma così recita:

“ 1. Il verbale di gara di appalto dei lavori deve essere redatto immediatamente, sottoscritto dall’impresa aggiudicataria, se presente, e pubblicato, per almeno tre giorni consecutivi non festivi nella sede degli enti dove è svolta la gara. Ove l’aggiudicatario non sia presente, deve essergli data comunicazione immediata da parte del responsabile del procedimento.

2. In assenza di rilievi o di contestazioni, che devono essere effettuati nei sette giorni successivi a quello di espletamento della gara, il verbale di gara diviene definitivo.

3. In caso di rilievi e contestazioni l’ente appaltante, e per esso il responsabile del procedimento, è tenuto a decidere entro il termine perentorio di dieci giorni dalla loro trasmissione.

4. Decorso inutilmente il termine di cui al comma 3, in mancanza di decisione, i rilievi e le contestazioni si intendono respinti ed il verbale di gara diviene definitivo.

5. Fatto salvo l’esercizio del potere di autotutela, in caso di ricorso in sede amministrativa e/o giurisdizionale l’ente appaltante, in assenza di provvedimento cautelare sospensivo definitivo, è tenuto a consegnare i lavori all’aggiudicatario risultante dal verbale divenuto definitivo ai sensi dei commi 2, 3 e 4 senza attendere la definizione nel merito del giudizio.

6. La disposizione di cui al comma precedente si applica anche per le procedure relative agli appalti di fornitura e servizi” (2)

L’articolata disciplina introdotta dalla disposizione in esame sembrerebbe concretare in pratica “un sistema di pubblicità degli atti di gara espressamente preordinato ad una sollecita definizione di eventuali controversie aventi ad oggetto il procedimento di gara e quindi a rendere noto alle imprese concorrenti il relativo verbale, al fine di consentire, in termini abbreviati, la proposizione di ricorsi e di reclami” (3)

Viene da chiedersi tuttavia se il dichiarato intento sollecitatorio della norma muova dalla esigenza di garantire una più celere tutela in favore dei soggetti concorrenti a gara, o invece non abbia come precipuo fine quello di assicurare all’Amm.ne committente un percorso procedurale spedito al fine di pervenire rapidamente all’aggiudicazione definitiva e all’effettivo inizio dei lavori, ponendo la tutela delle ragioni del soggetto controinteressato in posizione gradata e funzionale rispetto al perseguimento di tale fine.

La richiamata disposizione, infatti, incidendo in maniera significativa sul termine ordinario ai fini della proposizione del ricorso in via amministrativa e sui relativi tempi di decisione, oltre che sugli effetti del provvedimento cautelare in caso di ricorso giurisdizionale, è volta ad evitare che l’incidenza di rilievi o contestazioni avverso la aggiudicazione provvisoria della gara possa gravare sui programmi di esecuzione dell’opera, considerato che la risoluzione di siffatto contenzioso non perviene in genere in tempi ragionevoli (4): sovente infatti la pendenza di ricorso giurisdizionale o amministrativo, ponendo in predicato la figura dell’aggiudicatario, remora l’amministrazione committente dal procedere alla aggiudicazione definitiva o alla stipula del contratto di appalto, così anche alla consegna dei lavori qualora sussistano ragioni di urgenza ex art. 129DPR n. 554/1999. (5)

E’ noto del resto come la ratio del termine decadenziale nel giudizio impugnatorio se pur volta a garantire la effettività della tutela, risieda soprattutto nel non lasciare i provvedimenti della P.A. – ispirati all’interesse generale – a lungo esposti alla eventualità di annullamento da parte di soggetti privati (6).

La norma regionale sembra per certi aspetti conformarsi ai principi comunitari in materia di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, che impongono agli Stati membri l’adozione di mezzi di ricorso efficaci e rapidi tali da consentire “al ricorrente di ottenere una tempestiva ed efficace tutela dell’interesse ritenuto violato” (cfr. Circ. Min. Inf. e Trasporti n. 2107 del 12.03.2003); tuttavia la Corte di Giustizia CEE con sentenza 28.10.1999 (citata dalla richiamata Circolare ministeriale) nel sancire che il provvedimento di aggiudicazione deve essere comunicato a tutti i partecipanti alla procedura di gara, ha evidenziato come “debba esistere un lasso di tempo ragionevole tra la data di adozione di detto provvedimento e la data di stipula del relativo contratto”: ciò al fine – come precisato dal medesimo Ministero sulla scorta del disposto di cui all’art.14 del D.Leg.vo n. 190/2002 – di consentire ai controinteressati ogni adeguata eventuale tutela delle loro ragioni.

In relazione agli aspetti appena considerati la disposizione regionale non sembra assicurare la garanzia voluta dalle norme comunitarie e nazionali sotto un duplice profilo:

1) comprime in maniera estremamente riduttiva il termine entro il quale il soggetto controinteressato può proporre ricorso gerarchico riguardo alle risultanze della gara, vanificando in pratica la possibilità di esperire il predetto rimedio avverso la lesione del suo interesse;
2) rende aleatorio parimenti il ricorso giurisdizionale, ai fini del ripristino della situazione violata, da parte del soggetto escluso o pretermesso da gara, poiché consente alla P.A. di procedere alla consegna dei lavori nei confronti dell’aggiudicatario “in assenza di provvedimento cautelare sospensivo definitivo” senza in coerenza attendere la definizione del giudizio di merito.

Analizziamo la norma dunque nei suoi incipit sostanziali.

Comma 1

La norma prevede, con chiaro intento acceleratorio, la redazione del verbale di gara immediatamente: essa deve dunque avvenire senza alcun indugio anche qualora la gara si articoli in diverse fasi o in più sedute di gara; in ogni caso l’atto conclusivo della selezione in uno al resoconto delle precedenti fasi va redatto tempestivamente e deve riportare la sottoscrizione da parte dell’impresa aggiudicataria, ove presente.

Si precisa peraltro che il verbale di gara deve essere portato alla conoscenza dell’aggiudicatario – ove assente – nella sua interezza, poiché l’uso del termine comunicazione equivale nel suo significato letterale e giuridico a trasmissione. All’aggiudicatario assente dunque non vanno inoltrati surrogati del verbale, né estratti del medesimo.

Nei confronti dell’aggiudicatario deve ritenersi che la comunicazione del verbale di gara abbia natura di atto ricettizio, in quanto volto a produrre i suoi effetti nella sfera del destinatario e onerarlo degli obblighi scaturenti dalla aggiudicazione medesima. La pubblicità dell’atto giova del resto a darne legale conoscenza ai fini di eventuale impugnativa in sede amministrativa o giurisdizionale.

La disposizione in parola tuttavia non pone riferimento al concorrente che segue nella graduatoria, contemplato dall’art. 10, comma 1 quater, della legge, né alla possibilità che ove quest’ultimo sia presente alla gara anch’egli sia chiamato a sottoscrivere il relativo verbale; la comunicazione degli esiti di gara, per gli incombenti che ne derivano, assume infatti valenza significativa anche nei riguardi del concorrente secondo graduato (7)

La redazione contestuale del verbale nelle varie fasi di gara, anche in ipotesi di concorso abbastanza articolato nella procedura (si pensi ad affidamento di lavori da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa o alla verifica dell’anomalia per appalti di importo superiore a 5 milioni di DSP o alla aggiudicazione tramite ribasso sulla lista delle categorie, da sottoporre a successiva verifica) non costituisce peraltro una remora poiché l’uso ormai diffuso degli strumenti informatici consente di poter rilevare ad horas i vari accadimenti del procedimento.

Il verbale (o i verbali) di gara così redatto(i) deve(ono) essere dunque reso(i) pubblico (i) tramite affissione, presso l’albo dell’ente committente, per almeno tre giorni non festivi “consecutivi”; la consecutio voluta da norma non va peraltro riferita al termine breve di tre giorni (che consecutivi possono anche non essere in quanto trattasi di giorni non festivi), bensì al momento della redazione del verbale di gara (e non anche alla sua sottoscrizione da parte dell’aggiudicatario), che rappresenta dunque il dies a quo da cui far decorrere il predetto termine.

Cosa accade se l’Amm.ne committente non redige con tempestività il verbale di gara o non lo pone a pubblicazione nei termini prescritti da norma ?

La disposizione in commento sanziona in via indiretta tale comportamento nella parte in cui prevede la conversione ipso iure dell’aggiudicazione provvisoria in aggiudicazione definitiva (8) per il semplice decorso dei sette giorni successivi all’espletamento della gara (ove frattanto non siano pervenute contestazioni o rilievi): la perentorietà del predetto termine non giova infatti a superare eventuali omissioni dell’Amm.ne committente, poiché il concorrente eventualmente escluso o pretermesso potrà far valere in sede di ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione divenuta definitiva non solo la illegittimità della sua esclusione quant’anche la palese violazione di legge e l’eccesso di potere in cui è incorsa l’Amm.ne, ove deduca che tale comportamento non gli ha consentito di conoscere per tempo le ragioni della sua esclusione ed impedito in coerenza di poter esperire rituale ricorso gerarchico.

Commi 2, 3 e 4

Il 2°, 3° e 4° comma del richiamato art. 21 bis introducono aspetti di particolare significato.

La disposizione infatti esordisce facendo riferimento all’ “assenza di rilievi e contestazioni” eventualmente opposti alle risultanze di gara come emerse dal relativo verbale prima che l’aggiudicazione divenga definitiva; e aggiunge che tali rilievi e contestazioni devono essere formulati dall’opponente “nei sette giorni successivi a quello di espletamento della gara”.

Le contestazioni cui si riferisce la norma sono in genere quelle susseguenti l’avvenuta pubblicità degli esiti di gara, come dedotte dal relativo verbale (9); esse tuttavia possono anche consistere in eccezioni che pur connesse con la procedura ad evidenza pubblica non traggono fonte esclusiva dal verbale, potendo riguardare aspetti estranei alla fase di mera selezione (ad es. contestazioni sul bando di gara, o sulla composizione della commissione giudicatrice ecc.), salvo poi a valutare se esse siano pertinenti o ammissibili. (10)

Soggetti legittimati a promuovere eccezioni o rilievi sono certamente le imprese non ammesse a gara, certamente le imprese escluse in sede di esame delle loro offerte (perché non in possesso dei requisiti richiesti in bando o perché la loro offerta è risultata o è stata ritenuta anomala dopo le opportune verifiche) ovvero le imprese non utilmente collocate in graduatoria, certamente il concorrente risultato secondo graduato il quale ha potenziale possibilità di divenire aggiudicatario.

Si ritiene peraltro poco probabile che contestazioni possano essere mosse dall’aggiudicatario della gara, specie in questa fase endoprocedimentale conclusa con l’aggiudicazione provvisoria, in quanto egli non vi ha in genere concreto interesse (11).

La pubblicazione dell’atto ha efficacia, oltre che per la decorrenza del termine breve ai fini della proposizione di rilievi o reclami, anche ai fini della decorrenza del termine per la proposizione di ricorso giurisdizionale (salvo, come diremo in appresso, l’onere di impugnare anche l’aggiudicazione definitiva) avverso l’aggiudicazione provvisoria disposta dalla commissione di gara, ma non già ai fini della eventuale proposizione di ricorso straordinario al Presidente della Regione, che presuppone in ogni caso la definitività del provvedimento. (12)

Altro aspetto di rimarchevole rilievo sottolineato dalla norma in esame è quello che riguarda il responsabile del procedimento (13)

Nel quadro della normativa generale sui lavori pubblici competono infatti al responsabile del procedimento ampi poteri in ordine allo sviluppo dell’iter procedimentale volto alla realizzazione dei lavori, rimanendo tuttavia nella attribuzione delle competenze del responsabile l’unità organizzativa i momenti decisionali inerenti la costituzione ed efficacia del rapporto, rispetto ai quali il responsabile del procedimento, laddove non rivesta anche tale ruolo, ha solo compiti propulsivi e preparatori (14)

Tuttavia la richiamata norma regionale, nell’intento di dare impulso al procedimento attraverso il quale si perviene all’aggiudicazione definitiva, attribuisce al RUP una competenza esclusiva che vede accentuato il suo ruolo centrale nella fase delicata e complessa di costituzione del rapporto di appalto, conferendogli un vero e proprio potere risolutorio in ordine alle eventuali eccezioni o rilievi opposti dal soggetto controinteressato, sì da poter decidere il relativo ricorso gerarchico (improprio) nell’interesse dell’Amm.ne committente (la norma espressamente dispone che egli determini per essa amministrazione).

La norma regionale se pur conferma dunque il ruolo di vigilanza proprio del responsabile del procedimento (in quanto la legge regionale sui ll.pp. riproduce fedelmente la figura del RUP come delineata dall’art. 7 della legge n. 109/1994 e artt. 7 e 8 DPR n. 554/1999), qualifica tuttavia in maniera più incisiva i suoi compiti, attribuendogli potestà decisorie tali da consentirgli di poter eventualmente annullare in sede di ricorso l’aggiudicazione provvisoria disposta dalla commissione di gara.

E’ da ritenere peraltro che nell’ambito del più generale e ampio istituto dell’ autotutela in forza del quale l’Amm.ne committente provvede autonomamente ad eliminare i propri atti illegittimi o inopportuni, il RUP viene investito del potere di rimozione di tali atti esclusivamente attraverso la decisione del ricorso, rimanendo il riesame d’ufficio nella competenza di altri organi; sicchè tale potestà permane ad es. in capo al medesimo organo che ha emanato l’atto (commissione di gara), ovvero in capo all’organo responsabile dell’unità organizzativa.

In tale guisa è ipotizzabile ad es. che ancor prima che pervengano contestazioni o rilievi la commissione di gara possa rivedere il proprio operato, rideterminandosi in ordine alla individuazione dell’aggiudicatario (15), ovvero che il responsabile dell’unità organizzativa provveda autonomamente all’annullamento dell’aggiudicazione come disposta dalla commissione di gara, ove rinvenga motu proprio elementi perturbatori della legittimità.

Per contro la decisione del RUP sul ricorso gerarchico improprio non può subire interventi d’ufficio, trattandosi, come già rilevato, di competenza esclusiva attribuita da legge.

Ma cosa accade sul piano sostanziale della tutela?

Esaminiamo le varie ipotesi come disciplinate dai commi 3° e 4° della norma:

Affisso all’albo dell’ente committente il verbale di gara che dispone l’aggiudicazione provvisoria, il concorrente escluso o pretermesso o che vi abbia comunque concreto interesse può impugnare l’aggiudicazione medesima dinanzi al giudice amministrativo, nei termini previsti dalla legislazione vigente. Il termine decorre dalla data di pubblicazione, valida ai fini della presunzione di conoscenza.

Infatti per un verso la provvisorietà dell’aggiudicazione non esclude la facoltà del non aggiudicatario di impugnarla, in quanto autonomamente lesiva (cfr. da ultimo C.d.S. se. V 28.05.2004 n. 3465, 28.06.2004 n. 4793 salvo poi a dover ulteriormente impugnare l’aggiudicazione definitiva), per altro verso il ricorso amministrativo gerarchico rimane in ogni caso facoltativo rispetto al rimedio giurisdizionale, potendo il ricorrente impugnare sia in via gerarchica che giurisdizionale: in caso di contemporaneità la tutela giurisdizionale prevale tuttavia su quella amministrativa.

Altra ipotesi è che una volta reso pubblico il verbale di gara, il concorrente non aggiudicatario interponga, nei sette giorni successivi alla pubblicazione, eccezioni o rilievi avverso l’aggiudicazione provvisoria.; in tale evenienza il Resp. del Procedimento è tenuto a decidere entro 10 gg. dal ricevimento del reclamo potendo accogliere i rilievi dell’istante – ed in coerenza annullare l’aggiudicazione provvisoria con rinnovazione totale o parziale della procedura di gara e rimessione degli atti alla Commissione – (16) ovvero respingerli, anche attraverso l’istituto del silenzio rifiuto. La decisione su ricorso gerarchico, dato il suo carattere giustiziale, non può essere tardiva né annullabile d’ufficio o revocabile da parte dell’autorità che l’ha emessa.

Una ulteriore ipotesi possibile, ma in concreto poco praticata, vede, dopo l’intervenuta aggiudicazione definitiva, il soggetto controinteressato proporre avverso il provvedimento ricorso straordinario dinanzi al Presidente della Regione Siciliana ex art. 23 Statuto Regionale. (17)

Infine la ipotesi che risulta maggiormente praticata, e che trova peraltro riguardo in altra disposizione normativa regionale – cfr. art. 25 L.R. n. 10/1991- è quella della formale richiesta di accesso agli atti di gara tramite la quale il soggetto controinteressato ha la possibilità di conoscere tutta la serie procedimentale e acquisire la documentazione completa della procedura.

Si tratta a ben vedere di strumento ormai generalmente adoperato dai concorrenti a gara, che vedono nel diritto di accesso una sicura garanzia tramite la quale pervenire non solo alla partecipazione al procedimento, quanto e soprattutto alla verifica dei comportamenti della P.A. ai fini della tutela dei propri interessi.

Nella ipotesi in commento se si considera che le eccezioni sono opponibili all’amm.ne committente solo se espresse nei sette giorni successivi all’espletamento (conclusione) della gara e se si tien conto che il concorrente eventualmente pretermesso, non ammesso od escluso ha solo tre giorni (il tempo della affissione del verbale sull’albo dell’ente committente) per apprendere della sua non ammissione o esclusione ovvero della sua collocazione in graduatoria, ben si comprende la esiguità del termine stabilito da legge nei confronti del soggetto che intenda valutare con cognizione di causa la eventuale illegittimità delle conclusioni della commissione di gara ed in coerenza agire per far valere in prima istanza le ragioni del suo diritto. (18)

Va peraltro rilevato che le imprese concorrenti in genere non hanno conoscenza della data in cui il verbale di gara viene pubblicato all’albo dell’ente committente, e che la pubblicità voluta da norma si palesa inefficace nei confronti di quei concorrenti che sono distanti dall’ambito territoriale in cui opera l’amm.ne appaltante.

I concorrenti preferiscono dunque conoscere medio tempore – in forza del diritto alla informazione come corollario del diritto all’accesso agli atti sancito dall’art. 22 legge n. 241/1990 e 25 L.R. n. 10/1991 – degli esiti della selezione per le vie brevi (telefono, fax, e-mail), salvo poi ad instare per l’accesso documentale degli atti di gara (20); dedotta in via informale la propria esclusione – o magari non ammissione – il concorrente reputa infatti pleonastico avere conferma di tali notizie attraverso la semplice lettura del verbale affisso sull’albo dell’ente, ritenendo invece più rispondente ai propri interessi avere copia del verbale medesimo, onde valutare in piena conoscenza es. la fondatezza delle ragioni della sua esclusione, oppure la concreta possibilità di risultare eventualmente aggiudicatario ove dovesse constare la illegittimità delle motivazioni poste a sostegno della sua estromissione da gara ovvero la illegittimità della estromissione di altro (i) concorrente (i) che, ove ammesso(i), gli consentirebbe di divenire aggiudicatario. (21)

Il diritto di accesso documentale può essere esercitato subito dopo l’aggiudicazione provvisoria, laddove il concorrente abbia avuto informale notizia, ovvero abbia appreso della sua non ammissione o esclusione dalla pubblicazione del verbale; tuttavia poiché la possibilità di avere materiale accesso agli atti di gara mal si concilia in genere con la brevità del termine (sette gg. dall’espletamento della gara) previsto dal richiamato art. 21 bis L.R. n. 7/2002 per poter avanzare reclamo, il soggetto controinteressato potrà opporre formali eccezioni al verbale di gara e parimenti richiedere l’accesso agli atti, atteso che “l’avvenuta presentazione del ricorso gerarchico (o anche giurisdizionale n.d.t.) non affievolisce la rilevanza della documentazione richiesta né tantomeno l’interesse alla sua visione – ex art. 7 legge 7 agosto 1990 n. 241 – da parte del soggetto interessato” (cfr. Con. Stato, sez. IV, 11.01.1994 n. 22); è infatti ius receptum che ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di un determinato atto non è indispensabile conoscerne compiutamente il contenuto ma è sufficiente la conoscenza degli estremi e la sua lesività , salvo poi a integrare con motivi aggiunti le proprie doglianze non appena si sarà acquisita la piena conoscenza dell’atto (22)

Il diritto di accesso documentale può essere parimenti esercitato subito dopo l’aggiudicazione divenuta definitiva. In questa ipotesi tuttavia la tutela residuale al concorrente controinteressato è quella del ricorso giurisdizionale (o al più del ricorso straordinario al Presidente della Regione), risultando comunque il termine per l’accesso agli atti di gara pienamente compatibile con il termine per proporre rimedio giurisdizionale; è peraltro ipotizzabile che il ricorrente escluso, a intervenuta aggiudicazione definitiva, ancorché agire in via giurisdizionale possa denunciare all’Amm.ne motivate (o anche gravi) ragioni apprese successivamente – e subito dopo la conoscenza degli atti – nei riguardi della sua esclusione. In tale ipotesi l’Amm.ne, munita del proprio potere di autotutela, potrebbe anche dare accoglimento a tali eccezioni, disponendo in coerenza l’annullamento degli atti di gara e della intervenuta aggiudicazione definitiva. (23)

Comma 5°

La disposizione in parola costituisce in buona sostanza la chiosa della procedura posta in essere con riguardo ai rimedi giuridicamente esperibili da parte del concorrente escluso o pretermesso.

Ribadito il generale potere di autotutela dell’Amm.ne (che può essere esercitato in ogni tempo e quindi anche ad aggiudicazione divenuta definitiva laddove emergano ragioni diverse – ad es. segnalazione prefettizia in materia di violazione delle norme antimafia – rispetto a quelle eventualmente decise in sede di ricorso amministrativo e/o giurisdizionale), viene poi posto riferimento a provvedimento cautelare sospensivo definitivo in ipotesi di ricorsi sia giurisdizionali che amministrativi (consistano questi ultimi nel ricorso gerarchico o nel ricorso straordinario); quanto ai ricorsi gerarchici infatti l’autorità adita ha il potere (peraltro poco usato) di disporre – per gravi motivi d’ufficio o su istanza del ricorrente – la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato.

La definitività cui fa riferimento la norma (mutuando dalla nozione di definitività della sentenza nel giudizio amm.vo) va allora vista nel senso omnicomprensivo di intervenuta decisione che esaurisce, in sede amministrativa e/o giurisdizionale e nel relativo grado di giudizio, il procedimento cautelare, statuendo sulla relativa domanda nel senso dell’accoglimento o rigetto.

La norma prospetta tuttavia aspetti di peculiare rilievo.

– Viene innanzitutto disconosciuta in maniera palese la fase della stipulazione del contratto di appalto come momento significativo per l’insorgere dell’obbligazione ad adempiere (24). La norma infatti conferisce significato sostanziale alla definitività del provvedimento di aggiudicazione, facendo scaturire da esso le obbligazioni tipiche del contratto di appalto e consentendo, pur in mancanza della formale stipula, la consegna dei lavori all’aggiudicatario divenuto “definitivo”.

– Viene in particolare posto in predicato il momento della tutela giurisdizionale delle ragioni dei concorrenti non aggiudicatari poiché si impone al committente pubblico (l’Amm.ne è tenuta) di procedere alla consegna dei lavori all’aggiudicatario sia pure in presenza di ricorso amministrativo e/o giurisdizionale, ove si versi in ipotesi di assenza di provvedimento cautelare sospensivo definitivo e senza attendere l’esito del giudizio di merito.

Preliminarmente si rileva che “l’assenza” configurata da norma può significare o che il ricorrente, inoltrato il ricorso giurisdizionale, non lo abbia munito di istanza cautelare, confidando esclusivamente sulla valutazione nel merito (sì da ritenere che egli non abbia da lamentare pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato), ovvero che il ricorso medesimo, corredato da istanza cautelare, sia in attesa della relativa decisione.

La norma, nel disciplinare la consegna dei lavori all’aggiudicatario in pendenza della decisione cautelare, non sembra condizionare l’attività dell’Amm.ne committente a valide motivazioni, o quant’anche a ragioni di impellente opportunità, di preminente interesse o a mero vano decorso del tempo (ad es. ritardo nella decisione cautelare): sulla scia degli indirizzi espressi dal legislatore nazionale (che come abbiam veduto – cfr. sub nota n. 5 – all’art. 14 del D.Leg.vo n. 190/2002, sia pure nell’ambito della realizzazione di infrastrutture e insediamenti produttivi, preserva l’aggiudicatario ed il relativo contratto di appalto dalla sospensione o annullamento dell’aggiudicazione, prevedendo l’eventuale risarcimento di interessi o diritti lesi tramite equivalente e non in forma specifica) la disposizione regionale preferisce risolvere con estrema sintesi il problema delle sorti della esecuzione dell’opera in pendenza del giudizio amministrativo e della relativa fase cautelare, superando gli aspetti topici del momento della stipula del relativo contratto di appalto, non precisando le sorti dell’aggiudicazione definitiva (che tiene luogo al contratto) in caso di annullamento della medesima, e lasciando alle valutazioni (non uniformi a dire il vero) del giudice la delicata questione inerente la soddisfazione del danno subito dal ricorrente risultato vittorioso in sede giurisdizionale

Tuttavia l’assenza (in senso letterale “mancanza”) del provvedimento cautelare è termine talmente sibillino, che non può non dare luogo all’apporto dell’interprete al fine di consentire una valutazione coerente e sistematica della disposizione medesima; una mera lettura della norma infatti consentirebbe il sovvertimento di quei principi, ormai radicati nell’ordinamento, di buon andamento e garanzia della tutela che certamente non è nell’intento del legislatore regionale.

Preliminarmente può osservarsi che la eventuale pendenza del ricorso giurisdizionale e relativo procedimento cautelare presuppone che il concorrente escluso abbia ribadito in sede giurisdizionale e avverso l’aggiudicazione le eccezioni già opposte tramite ricorso gerarchico (improprio), ovvero tali eccezioni abbia prospettato per la prima volta ed ex novo in sede giurisdizionale.

Deve parimenti ritenersi che la pendenza del giudizio cautelare e la correlata “mancanza” della relativa decisione non possano essere valutati in astratto, ma vadano riferiti ad una concreta esigenza dell’Amm.ne e dell’interesse pubblico di cui essa è titolare (ad es. necessità di eseguire con urgenza l’opera aggiudicata sì da non poter ulteriormente attendere l’esito del giudizio medesimo), in uno alle ragioni che di fatto determinano il ritardo della decisione cautelare rispetto al momento in cui l’Amm.ne deve provvedere.

Nel senso sopra precisato deve dunque intendersi il “monito” del richiamato 5° comma in materia di autotutela, ove si demanda in pratica all’Amm.ne non solo una valutazione di opportunità (in ragione dell’appagamento di quegli interessi che la realizzazione dell’opera pubblica sottintende) quant’anche un giudizio prioritario ed autonomo rispetto a quello che verrà espresso dal giudice amministrativo; infatti laddove il ricorrente abbia proposto in sede giurisdizionale le stesse eccezioni e argomentazioni prese in esame in sede di reclamo, e ivi respinte, è ipotizzabile che l’Amm.ne, in “assenza” del provvedimento cautelare ed in forza del convincimento già espresso, ben possa ribadire l’aggiudicazione già disposta attraverso la mera consegna dei lavori; laddove invece il ricorrente dovesse proporre in sede giurisdizionale eccezioni “nuove”, l’Amm.ne dovrà dapprima valutarle al proprio interno e solo qualora ne ravvisi la infondatezza potrà procedere alla consegna “motivata” dei lavori, in pendenza del provvedimento cautelare del giudice.

Il potere-dovere di cui è investita l’Amm.ne committente in ordine alla consegna dei lavori all’aggiudicatario definitivo non scaturisce infatti dall’esercizio di una attività vincolata bensì discrezionale (tecnica e/o amministrativa), come tale propria all’esercizio dell’autotutela, sì da risultare coerente con l’interesse pubblico perseguito e ponderata nella considerazione dell’interesse privato coinvolto.

Diversamente argomentando verrebbe ceduta al libero arbitrio dell’Amm.ne committente la aggiudicazione di ogni pubblico appalto regionale, men che meno scalfito dalla possibilità del concorrente escluso di esperire ricorso amministrativo o giurisdizionale avverso la sua esclusione da gara.

Note

1) I principi richiamati nella disposizione in parola non sono in verità nuovi nell’ambito della legislazione siciliana sui lavori pubblici, poiché furono introdotti dall’art. 23 della L.R. n. 5 dell’8.03.1971, richiamato dall’art. 17 della L.R. n. 19 del 1972 – nel testo poi modificato dall’art. 33 della L.R. n. 35/1978 – come dall’art. 2, comma 3, della L.R. n.8/1975, tutte norme ora espressamente abrogate dall’art. 42 della L.R. n. 7/2002 e dall’art. 30 della L.R. n. 7/2003.
2) La giurisprudenza, con orientamento consolidato, ha ritenuto la procedura introdotta dal richiamato art. 23 della L.R. n.5/1971 ( estendibile a quella di cui alla norma in commento) come tipica del ricorso gerarchico improprio.
3) cfr. C.G.A.R.S. Sez. giurisd. 18.11.1998 n. 668 sulla disciplina dell’ art. 23 della L.R. n. 5/1971 vedi nota 1..
4) L’art. 31 bis della L.R. cit. dispone peraltro che nei giudizi amm.vi aventi ad oggetto controversie in materia di oo.pp., ove sia stata presentata istanza di provvedimento d’urgenza, i soggetti controinteressati e l’Amm.ne resistente possono chiedere che la questione venga decisa nel merito. In tale caso il Presidente del Tribunale fissa l’udienza della discussione della causa entro 90 gg. dal deposito dell’istanza, mentre se l’istanza è presentata nel giorno per la discussione del provvedimento di urgenza, l’udienza per la decisione nel merito verrà fissata entro 60 gg.
5) Medesimo fine acceleratorio e di salvaguardia dell’aggiudicazione persegue, sia pure limitatamente al ricorso giurisdizionale, l’art. 14 del D. leg.vo n. 190/2002 (c.d. Decreto Lunardi) ove viene stabilito un termine breve (entro 45 gg.) per la celebrazione dell’udienza di merito e il mantenimento del contratto di appalto già stipulato in caso di sospensione o annullamento dell’aggiudicazione.
6) Cfr. CASSARINO, Manuale di diritto proc. Amministrativo MI 1990). Peraltro la facoltatività del ricorso amministrativo (fatta eccezione per quello straordinario) rispetto al ricorso giurisdizionale, ed il ruolo preminente dato dalla carta costituzionale agli organi di giustizia amministrativa nei confronti della P.A., non attenuano in ogni caso il carattere di strumento di tutela attribuito dall’ordinamento al ricorso amministrativo nei riguardi di una situazione giuridica soggettiva che si assume lesa da un provvedimento o comportamento dell’amministrazione, poiché attraverso il ricorso amministrativo si consente alla medesima P.A. di poter riesaminare, in funzione paragiurisdizionale, gli atti non conformi a legge
7) Infatti la disposizione dell’art. 10, comma 1 quater , della legge n. 109/94 e s.m.i. prevede che “entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara “ l’aggiudicatario e il concorrente che segue in graduatoria, ove già non sorteggiati in sede di concorso, devono fornire la prova delle dichiarazioni rese in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. Laddove l’aggiudicatario non dimostri il possesso di tali requisiti, la gara va aggiudicata al secondo graduato che abbia comprovato i requisiti dichiarati, in mancanza dovendosi procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia. Si è peraltro ritenuto che qualora entrambi i soggetti non forniscano la prova dei requisiti dichiarati la gara vada riaperta. Cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. I, 16.05.2001 n. 1029.
8) L’eventuale atto deliberativo con cui viene approvato il risultato della gara ha valenza ed efficacia meramente ricognitiva cfr. CGA n. 1217 del 28.09.2001
9) La norma prende in considerazione solo le eccezioni e i rilievi opposti successivamente alla redazione del verbale di gara; infatti le contestazioni che i concorrenti possono aver mosso nel corso della procedura di ammissione e di esame delle offerte trovano riscontro nelle valutazioni della commissione giudicatrice, la quale è chiamata a rimuovere e definire ogni eventuale riserva avanzata dai concorrenti al fine di pervenire all’aggiudicazione provvisoria, fatto salvo il successivo potere di autotutela dell’amm.ne committente; non può tuttavia escludersi che le eccezioni opposte dal concorrente in sede di gara e respinte dalla commissione giudicatrice, possano essere ribadite dopo la conclusione della gara medesima, al fine di ricevere ulteriore tutela attraverso l’avvio della procedura richiamata dal citato art. 21 bis. La presenza di un rappresentante della ditta esclusa, o di altro soggetto munito di apposito mandato, comporta peraltro piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione cfr.da ultimo TAR Campania, Salerno, 02.07.2004 n. 1707, TAR Lazio, sez. I bis, 03.05.2004 n. 3667. Il principio trova applicazione in sede di ricorso amministrativo oltre che giurisdizionale.
10) TAR Sicilia, sez. I, 11.09.1986 n. 730 che ritiene i reclami dei veri e propri ricorsi gerarchici impropri, cui è applicabile l’art.2, comma 2°, DPR n. 1199/1971.
11) Si pensi all’ipotesi in cui l’aggiudicatario contesti ad es. inesattezze in ordine alla determinazione del ribasso offerto, ovvero un palese errore nella valutazione di detto ribasso, laddove tuttavia tali errori non modificano la individuazione dell’aggiudicatario medesimo.
12) TAR Lazio,Sez. II, 18.08.2004 n. 7763 ha di recente confermato principi pacifici in giurisprudenza in base ai quali “ la pubblicazione di un atto…negli albi degli uffici di una pubblica amministrazione è valida agli effetti della presunzione della piena conoscenza solo quando sia prescritta da una disposizione di legge che tale effetto espressamente riconosce e venga effettuata nei modi previsti dalla disposizione stessa “ cfr. anche C.d.S. sez V, 22.07.2002 n. 4012.
13) E’ generalmente riconosciuto, ex artt. 4-5 della legge sul procedimento amministrativo (legge n. 241/1990), come la figura del responsabile del procedimento sintetizzi in sé la cura dell’interesse pubblico soddisfatto attraverso l’organizzazione degli uffici ed il raggiungimento dell’obiettivo assegnato, in uno alla conseguente responsabilità verso i terzi ai fini dell’appagamento dei loro interessi e diritti; nell’ambito poi della specifica disciplina del settore dei lavori pubblici (art. 7 della legge n. 109/94 e s.m.i. e LL.RR. nn.7/2002 e 7/2003, e artt. 7 e 8 DPR n. 554/1999) è stato giustamente rilevato come egli rappresenti “il vero dominus, il vero centro unitario di imputazione delle funzioni di scelta, controllo e vigilanza” (cfr. Cons. Stato Ad. Gen. Parere n. 123/1999) avuto riguardo ad un modulo organizzativo volto a garantire speditezza, trasparenza ed efficacia dell’azione amministrativa.
14) In senso conforme cfr. Cianflone-Giannini, L’appalto di OO.PP, MI 2003. Parimenti Corte dei Conti, sez. contr. Reg. Sicilia 03.12.1996 n. 80 ritiene che il RUP che non abbia qualifica dirigenziale deve limitarsi alla attività di istruttoria e di proposta, mentre l’emanazione dell’atto finale rientra tra i poteri esclusivi del competente dirigente. In senso parzialmente difforme A. Costantini – Il Responsabile del procedimento in Mazzocco-Angeletti-Costantini-Galli-Guccione-Leggiadro-Zoppolato, Il Regolamento della legge sui ll.pp. MI 2000 . Va tuttavia rilevato che la posizione di terzietà che la norma attribuisce al RUP viene messa in non cale dalla possibilità, espressamente riconosciuta da giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V,128.09.2003 n. 5322), che il RUP medesimo possa assumere il ruolo di presidente della commissione giudicatrice. Sul potere del RUP e sul potere dell’autotutela dell’ente vedi cit. Marzocco pag. 35 e cit. Cassese pag. 851
15) cfr. da ultimo TAR Marche, 18.03.2004 n. 141
16) Principio pacifico. Cfr. Cons. Stato, sez. V. 03.02.2000 n. 661 e da ultimo TAR Sardegna sez. I, 04.03.2004 n. 303. In caso di provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva, e diversamente che nel caso di aggiudicazione provvisoria, occorre dare comunicazione all’aggiudicatario di avvio del procedimento ex art. 7 legge n. 241/1990, vista la sua posizione giuridica qualificata cfr. Con. Stato, sez.IV, 29.10.2002 n. 5903,TAR E. Romagna, sez. I, 09.06.2004 n. 1091.
17) A seguito di parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato n. 16 del 23 maggio 1991, con Circolare Presidenza Reg. Sic. del 30.11.1992 n. 14978/41.12 si è ritenuta ammissibile l’istanza cautelare in sede di ricorso straordinario al Presidente della Regione; la pronuncia sulla sospensiva verrà pertanto emessa con decreto presidenziale, previo parere del Cons. di Giust. Amm.va.
18) Il concorrente escluso o pretermesso, infatti, poco confida sul verbale di gara affisso all’albo dell’ente committente, vuoi perché sovente non ha possibilità di acquisire direttamente da esso il dettaglio della gara (ad es. perché residente in luogo distante rispetto alla sede dell’ente e non è parimenti fiducioso nelle eventuali informazioni acquisite de relato), vuoi perché si palesa non esauriente la semplice “notizia” dello svolgimento della procedura che gli perviene dalla lettura del verbale di gara.
19) Alle considerazioni che precedono altre ne vanno aggiunte di non residuale rilievo. A meno infatti di gare di appalto di significativo importo ( o che si concretano in procedure di scelta del contraente abbastanza articolate, come l’appalto-concorso, la concessione o il pubblico incanto da aggiudicare tramite offerta economicamente più vantaggiosa, e più in generale in procedure ove la individuazione dell’aggiudicatario presuppone valutazioni discrezionali e/o tecniche dell’amm.ne) i concorrenti a gara non ritengono necessario presenziare alla procedura di selezione, limitandosi a partecipare tramite la presentazione della documentazione richiesta in bando con allegata la relativa offerta di ribasso. Laddove poi la procedura di selezione del concorrente si articola in fasi complesse di valutazione (si pensi ad es. all’ipotesi della verifica dell’offerta afflitta da anomalia ex art. 21 comma 1 bis della legge siciliana, nel caso di appalti di importo pari o superiore a 5 milioni di DSP), le motivazioni tecnico – discrezionali della commissione giudicatrice vengono in genere riportate solo per sintesi nel verbale di gara, con conseguente necessità del concorrente di avere contezza degli atti completi della procedura. Tuttavia di recente Cons. Stato, sez. V, n. 5440 del 03.08.2004 ha ritenuto che nell’ipotesi di gara da aggiudicare sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stilare un sintetico verbale delle complesse operazioni di valutazione rende non sufficientemente chiara e inidonea la relazione, la quale è destinata a “fungere da necessario strumento di verifica della regolarità delle operazioni in parola…a garanzia della imparzialità dell’apprezzamento dei dati (e della) trasparenza dell’attività della P.A.”
20) Sul diritto alle informazioni come corollario del più ampio diritto di accesso cfr. Cons. Stato, sez. V, 23.01.2001 n. 207.

21) Sulla carenza di legittimazione a impugnare in capo al ricorrente che vuol far valere l’esclusione di altre imprese nell’interesse della propria aggiudicazione, si veda TAR Veneto, sez. I, 24.06.2004 n. 2479

22) Tuttavia di recente TAR Lazio se. II, 18.08.2004 n. 7764 ha statuito che “Ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di un atto dinanzi al giudice amministrativo la piena conoscenza si consegue solo con l’integrale cognizione dell’atto stesso ‘in relazione a tutte le sue molteplici componenti’” In buona sostanza se il tenore del provvedimento non fa emergere immediatamente la sua lesività, l’istanza di accesso dell’interessato, se pure in genere non vale a sospendere il termine per ricorrere, è idonea a spostare in avanti i termini per l’impugnazione nell’ipotesi sopra considerata e ove all’accesso l’Amm.ne non abbia dato tempestivo riscontro.
23) Riconosce la tangibilità dell’aggiudicazione divenuta definitiva per mancanza di reclami Cons. Stato, sez. VI, 23.10.1981 n. 539 e TAR Sicilia, sez. I, 15.07.1991 n. 450.
24) La giurisprudenza ritiene che l’aggiudicazione definitiva equivalga a contratto, salvo che l’Amm.ne committente non abbia previsto in bando che le obbligazioni contrattuali scaturiscono dalla stipula del contratto medesimo.

Note

L'articolo Aggiudicazione ed esecuzione di lavori in caso di ricorso amministrativo e/o giurisdizionale secondo l’art. 21 bis della legge n. 109/94 nel testo coordinato con le leggi Regione Sicilia nn.7/2002 e 7/2003 proviene da Giustamm.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia-Romagna, sede di Bologna, ribadisce un orientamento giurisprudenziale prevalente, secondo cui la domanda diretta ad ottenere il risarcimento del danno a seguito dell’annullamento di atti illegittimi dell’amministrazione (1), anche se introdotta dopo la devoluzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva nelle materie di cui agli artt.33 e 34 del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, deve essere proposta innanzi al giudice ordinario, nel caso in cui la stessa trovi il suo presupposto in un precedente giudizio riguardante le suddette materie instaurato prima di tale devoluzione ed ancora pendente alla data del 30 giugno 1998. Dal un lato si è, infatti, affermato che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non si arresta al giudizio di annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo, ma si estende, oltre che al sindacato sul rapporto fra privato e amministrazione, comprensivo anche dei comportamenti materiali, anche alla cognizione delle questioni attinenti ai diritti patrimoniali consequenziali (2), ossia di tutte le pretese risarcitorie derivanti da un illegittimo comportamento della p.a. (3); dall’altro si è, però, stabilito che, stante la previsione dell’art.45, comma 18 del D. Lgs. n. 80, le controversie di cui agli artt.33 e 34 sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo a partire dal 1 luglio 1998, ferma restando la giurisdizione prevista “dalla norme attualmente in vigore per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998”.
Il ricorrente nel caso di specie afferma sussistere la giurisdizione del T.A.R. sulla base del presupposto che la domanda di risarcimento del danno è stata proposta con ricorso successivo alla data del 1 luglio 1998, allorché l’azione risarcitoria già rientrava nella giurisdizione esclusiva affidata al giudice amministrativo dagli artt.33 e 34 del D. Lgs. n. 80, così come disposto dal successivo art. 45, comma 18, secondo cui “le controversie di cui agli artt.33 e 34 del presente decreto sono devolute al giudice amministrativo a partire dal 1 luglio 1998”. L’Amministrazione resistente contesta la giurisdizione del giudice amministrativo eccependo la relativa eccezione, in quanto l’art. 45, comma 18, del D. Lgs. n. 80 già citato, prosegue stabilendo che “resta ferma la giurisdizione prevista dalle norme attualmente in vigore per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998”: l’azione risarcitoria promossa dal ricorrente trova, infatti, il suo fondamento in una controversia pendente a tale data.

Il Tribunale adito accoglie l’eccezione di parte resistente, dichiarando il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione sulla base delle seguenti argomentazioni.
Atteso che, in base all’art. 35 dello stesso D. Lgs. n. 80, il giudice amministrativo “dispone il risarcimento del danno ingiusto nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva”, ne deriva che, per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998, che non risultano ancora devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non spetta a quest’ultimo disporre “anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”.
L’autonomia del giudizio concernente il risarcimento del danno da quello relativo alla legittimità dell’atto amministrativo che costituisce la causa petendi dell’azione risarcitoria, esprime un principio valido, che rileva, però, con riguardo alle sole controversie instaurate dopo il 30 giugno 1998.
Per i giudizi pendenti a tale data, invece, in base alle considerazioni che precedono, devono ritenersi ancora operanti i criteri in materia di riparto di giurisdizione previgenti al D. Lgs. n. 80, in base ai quali le azioni dirette ad ottenere il risarcimento del danno a seguito dell’annullamento di atti illegittimi dell’amministrazione rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.
Tale conclusione interpretativa (4), a cui segue la necessità di dichiarare il difetto di giurisdizione, oltre ad aderire meglio al dato letterale, risulta, altresì, suffragata dall’ordinanza del 16 aprile 2002, n. 123, con cui la Corte Costituzionale ha respinto l’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art.34 D. Lgs. per eccesso di delega, sulla base del rilievo che l’art.7 della L. 205 del 2000, nel riformulare gli art.33 e 34 del presente decreto, ha lasciato immutate le disposizioni intertemporali di cui all’art.45, per tale via ribadendo l’intenzione del legislatore di ritenere operanti le esigenze di concentrazione processuale perseguite dalla richiamata normativa (ossia che sia lo stesso giudice amministrativo ad accertare se l’illegittimo esercizio della funzione amministrativa esercitata dalla p.a. abbia provocato un danno ingiusto al privato ricorrente e, conseguentemente, a disporre la condanna della stessa p.a. al pagamento dei relativi danni), solo a partire dal 1 luglio 1998.

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(1) Cfr, per tutti, Cons. St., Ad. Plen., 26 marzo 2003, n. 4, in questa Rivista. Il caso affrontato dalla Plenaria ha ad oggetto il diritto al risarcimento del danno derivante dall’illecita acquisizione da parte di un Ente locale della proprietà di terreni, mediante occupazione appropriativa conseguente all’abusivo ed irreversibile asservimento degli stessi ad uso pubblico in favore dell’Ente medesimo, a seguito della loro occupazione d’urgenza “sine titulo”. A giudizio della Plenaria, non può parlarsi nel caso di specie, di carenza assoluta di potere da parte dell’amministrazione. Ne deriva che la pretesa risarcitoria non può prescindere da una tempestiva impugnazione degli atti amministrativi pregiudizievoli, non essendo possibile l’accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimità degli atti non impugnati nei termini decadenziali, al solo fine del giudizio risarcitorio.
Senza affrontare, in questa sede, il complesso problema della c.d. pregiudiziale amministrativa, occorre dire che il dibattito giurisprudenziale e dottrinale non è affatto sopito, anche se è prevalente l’orientamento favorevole alla necessità della tempestiva impugnazione dell’atto lesivo, in vista dell’apertura delle fasi processuali risarcitorie conseguenti. Non mancano, infatti, indirizzi interpretativi discordanti. A questo proposito va segnalata una recente pronuncia del T.A.R. Ancona, 23 febbraio 2004, n. 67, che distingue l’ipotesi del risarcimento del danno in forma specifica da quella in cui lo stesso venga disposto per equivalente monetario: mentre nel primo caso l’azione di risarcimento può essere esperita solo a condizione che sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia intervenuta la declaratoria di annullamento di quest’ultimo; nel secondo, invece, è richiesta la sola pregiudiziale verifica dell’esistenza del presupposto dell’illegittimità dell’atto, ma non il suo necessario annullamento, essendo l’illegittimità uno degli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art.2043 c.c. Ne consegue che l’accertamento incidenter tantum dell’illegittimità dell’azione amministrativa potrà avvenire entro il termine prescrizionale previsto per l’esperimento dell’azione risarcitoria.

(2) Ciò in base al disposto dell’art.35 del D. Lgs. n. 80, nel testo originario, poi riconfermato dall’art.7 della Legge 21 luglio 2000, n. 205, che ha attribuito al giudice amministrativo la cognizione sulle controversie relative al risarcimento del danno, senza alcuna distinzione tra giurisdizione generale di legittimità e giurisdizione esclusiva.

(3) Come noto, l’abolizione del dogma dell’irrisarcibilità del danno da lesione dell’interesse legittimo si è avuta ad opera della Corte di Cassazione, che, con la storica sentenza 22 luglio 1999, n.500, supera la tesi negativa della tutelabilità in sede aquilana degli interessi legittimi, attribuendone la cognizione al giudice ordinario, quale giudice del fatto (illecito), a prescindere dai profili di limiti al sindacato giurisdizionale (incidentale) sull’atto illegittimo lesivo e dal sistema di pregiudizialità con il giudizio amministrativo. L’impostazione dogmatica della sentenza riceve, poi, la sua consacrazione a livello legislativo all’art.7 della L. 205 del 2000, che devolve la materia risarcitoria al giudice amministrativo, anche nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, costituendo una norma generale di riconoscimento normativo circa la risarcibilità in astratto delle posizioni di interesse legittimo. Tale pronuncia, seppur superata sotto il profilo del riparto di giurisdizione, conserva un rilevante valore ermeneutico quanto al percorso logico-deduttivo, che il giudice deve seguire nella valutazione nel merito della pretesa risarcitoria.

(4) Peraltro condivisa quasi unanimemente dalla giurisprudenza amministrativa: cfr., ex pluribus, Cons. St., Sez. V, 17 ottobre 2002, n. 5677. In senso contrario è da registrare la sentenza del Cons. St., Sez. VI, 7 agosto 2003, n. 4567, secondo cui la disposizione dell’art.45, comma 18, D. Lgs. n. 80 del 1998, si riferisce solo alle controversie di cui agli artt.33 e 34 del presente decreto e non anche alle nuove materie di giurisdizione esclusiva introdotte dall’art.6 L. n. 205 del 2000 (nel caso di specie le controversie sulle procedure di affidamento degli appalti) ed, inoltre, riguarda non le controversie anteriori al 1 luglio 1998, ma i giudizi pendenti a detta data, “sicché non si estende alle domande di risarcimento del danno conseguente ad annullamento di atto amministrativo”, proposte in via autonoma rispetto all’originaria controversia dopo il 30 giugno 1998. Ne segue che sulla domanda risarcitoria così esperita, ancorché consequenziale a giudizi pendenti a tale data, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

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V. T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA – SEZIONE I – Sentenza 10 settembre 2004 n. 3309

Note

L'articolo Risarcimento del danno e difetto di giurisdizione: il regime transitorio ex art. 45, comma 18 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 proviene da Giustamm.

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Note

L'articolo Brevi notazioni in tema di misure partecipative previste dalla l. 241/1990 (con riferimento all’ipotesi di deroga all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla realizzazione di opere pubbliche) proviene da Giustamm.

1) Le cause di inidoneita’ al servizio di polizia
2) Gli accertamenti medici e la discrezionalita’ tecnica
3) Discrezionalita’ tecnica dell’amministrazione e insindacabilità del giudice amministrativo.

I – LE CAUSE DI INIDONEITA’ AL SERVIZIO DI POLIZIA

Il ricorrente impugna il giudizio di non idoneità fisica al servizio di polizia di stato, propedeutico all’esclusione dal concorso pubblico di allievo agente di polizia di Stato.
Com’è noto l’arruolamento nella Polizia di stato comporta l’espletamento di attività delicatissime, che richiedono una ottima condizione psico-fisica.
Il Consiglio di Stato ha precisato, già in riferimento al vecchio DPR del 1983, ora abrogato e sostituito dal DM n. 198 del 30.6.2003, che “L’art. 2 d.P.R. 23 dicembre 1983 n. 904 annovera quali cause di inidoneità al servizio di polizia le infermità ed imperfezioni dell’apparato osteo – articolare e tutte le alterazioni dello scheletro consecutive a fatti congeniti e le malattie ostacolanti la funzionalità organica o alteranti l’euritmia corporea”.
Detta norma, stante il carattere onnicomprensivo, ricomprende anche la scoliosi, congenita o sopravvenuta, in quanto alterazione della normale conformazione della struttura ossea” (1).
L’art. 2, comma 10 prevedeva come causa di esclusione: “le infermità ed imperfezioni dell’apparato osteo-articolare e muscolare: tutte le alterazioni dello scheletro consecutive a fatti congeniti; rachitismo, malattie o traumi, deturpanti od ostacolanti la funzionalità organica o alteranti l’euritmia corporea; malattie ossee o articolari in atto; limitazione della funzionalità articolare; malattie delle aponeurosi, dei muscoli e dei tendini, tali da ostacolarne la funzione”.
La legittimità dell’esclusione operata dal Ministero dell’Interno risulta confermata dal decreto del ministero dell’interno 30 giugno 2003, n. 198, (in Gazz. Uff., 1° agosto, n. 177), recante il “Regolamento concernente i requisiti di idoneità fisica, psichica e attitudinale di cui devono essere in possesso i candidati ai concorsi per l’accesso ai ruoli del personale della Polizia di Stato e gli appartenenti ai predetti ruoli”, il cui art. 8 ha abrogato il dpr del 1983.
In particolare l’ Allegato unico, Tabella (ai sensi degli articoli 3 e 6) prevede tra le cause di non idoneità per l’ammissione ai concorsi pubblici per l’accesso ai ruoli del personale della polizia di stato: 7. Le infermità ed imperfezioni dell’apparato osteo-articolare e muscolare: le patologie ed i loro esiti, anche di natura traumatica, dell’apparato scheletrico, dei muscoli, delle strutture capsulo-legamentose, tendinee, aponeurotiche e delle borse sinoviali causa di dismorfismi o alterazioni della meccanica articolare.
Non v’è dubbio, quindi, che l’Amministrazione si sia attenuta al dato normativo che ricomprende inequivocabilmente anche le patologie di natura traumatica.
All’organo medico è rimesso, infatti, il potere di valutare, alla stregua delle conoscenze e delle regole della medicina, le condizioni psico-fisiche del dipendente pubblico, e accertare, in particolare, la reale sussistenza di quell’idoneità fisica che è dalla legge assunta a necessario presupposto per la permanenza in servizio (2).
Nel ricorso introduttivo ci duole del fatto che l’amministrazione dell’Interno non abbia accettato l’istanza di rinvio della visita medica presentata dal ricorrente.
Com’è noto gli accertamenti medici nei confronti di chi aspira ad entrare nelle forze di Polizia o nella difesa non costituiscono una mera formalità e neppure ricoprono una scarsa rilevanza.
Essi si configurano come una prova rilevantissima nell’economia del concorso, che non può essere sminuita da continui rinvii per malattia.
Anzi, questi ultimi già depongono a sfavore del richiedente e della sua idoneità fisica: si osserva che le condizioni fisiche richieste in tali casi devono essere “perfette” e che anche una sia pur non grave frattura, soprattutto riportata in età adulta, può comprometterle, soprattutto se si considerano gli inevitabili postumi.
Questi ultimi potranno risultare ininfluenti per l’impiegato pubblico in generale, non preposto ad attività operative, ma non per un aspirante appartenente alle forze di polizia.

Oltretutto si rileva che nel caso de quo si tratta di una frattura trattata chirurgicamente e riportata alla caviglia: sono di per sé evidenti sia la gravità sia le ripercussioni sull’attività locomotoria.
Non vi è dubbio che la discrezionalità espressa dall’Amministrazione, in sede di accertamento sanitario, attenga al merito dell’azione amministrativa e che gli atti che ne costituiscono espressione restano insindacabili da parte del giudice amministrativo, se non per i profili che concernono la reale sussistenza di presupposti, la logicità del giudizio e la congruenza delle conclusioni che ne sono scaturite (3).
In sede di accertamento dell’idoneità fisica di un pubblico dipendente all’impiego o di un aspirante tale, gli organi sanitari non sono di per sè tenuti ad esternare esplicitamente il procedimento tecnico-logico attraverso cui pervengono alle proprie valutazioni che risultano dalla diagnosi formulata (4).
Tale giudizio di inidoneità fisica, non è possibile sindacare: secondo principi consolidati, infatti, la valutazione espressa dalle Commissioni mediche in ordine all’idoneità fisica o attitudinale alla prestazione non è in generale censurabile davanti al giudice amministrativo nella sede della giurisdizione di legittimità se non nel caso di manifesta contraddittorietà o di irrazionalità, adeguatamente prospettata e documentata dall’interessato.

II – ACCERTAMENTI SANITARI E DISCREZIONALITA’ TECNICA

Il personale di polizia, proprio in ragione delle particolari funzioni e mansioni alle quali è adibito, deve possedere l’idoneità fisica al servizio incondizionato per essere impiegato dovunque in ragione delle esigenze dell’amministrazione.
Si osserva, al riguardo, che le visite mediche sono prevista dal bando di concorso.
L’amministrazione dell’ Interno in questo caso, è deputata alla scelta di personale operativo cui vengono attribuiti compiti di alto livello.
L’esclusione del ricorrente persegue l’interesse pubblico a che: venga selezionato il personale di polizia migliore; ad egli venga preferito altro soggetto che presenti doti fisiche più confacenti all’attività da espletare; e, non da ultimo, venga combattuto l’odioso fenomeno dell’assenteismo per malattia nel pubblico impiego, che determina gravi danni organizzativi ed economici in capo allo Stato, penalizzandone altresì l’efficienza e l’immagine.
Nel caso de quo rileva solo ed esclusivamente la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, trattandosi di un’ accertamento sanitario.
Le valutazioni tecnico-discrezionali degli organi sanitari non sono sindacabili in sede di giudizio di legittimità, salvo il limite del palese difetto di motivazione o dei macroscopici vizi logici (5).
Ne consegue che, se si accoglie la tesi che non ascrive la discrezionalità tecnica al merito e che la considera svincolata anche dai supposti ristretti ambiti dell’eccesso di potere, ma riconducibile al vizio di violazione di legge, rimane ben poca cosa il segmento valutativo espresso dalla amministrazione che il giudice non possa sindacare.
Il problema si sposta sul piano probatorio, laddove il giudice amministrativo ha la possibilità di verificare la correttezza delle valutazioni tecnico-scientifiche espresse dalla P.A.
Tant’é che in dottrina si é formata la tesi che ascrive la discrezionalità tecnica al merito amministrativo e che il sindacato relativo al suo corretto esercizio resti ammissibile, al pari di quanto accade per la discrezionalità amministrativa, esclusivamente attraverso il vizio dell’eccesso di potere, ossia solo nei casi di macroscopica o manifesta illogicità, o di travisamento palese dei fatti in cui emerga in modo eclatante l’errore commesso in sede valutativa.
Quest’ultimo, peraltro, é da ritenersi circoscritto a poche figure sintomatiche, in quanto la stragrande maggioranza presuppone l’esistenza di un momento di scelta.
Seguendo tale tesi, infatti, si perviene alla conclusione della sostanziale insindacabilità di tutti gli atti adottati nell’esercizio della discrezionalità tecnica.
Nell’ambito di tale attività comparativa accade di sovente che la PA debba acquisire dati ed informazioni di carattere tecnico, indispensabili per la verifica dell’efficacia di un determinato intervento amministrativo.
In questo caso la discrezionalità cambia nome e viene definita discrezionalità tecnica.
Nella discrezionalità tout court la PA nel suo esame comparativo degli interessi non é ancorata all’osservanza di nozioni avanti carattere tecnico.

III – DISCREZIONALITA’ TECNICA E INSINDACABILITA’ DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

Una delle problematiche affrontate dai TAR nelle controversie in cui rilevano notazioni di carattere tecnico riguarda innanzi tutto il potere del giudice amministrativo ed i suoi limiti.
Il giudice amministrativo, infatti, non può sostituirsi alla PA, esercitare il potere di determinazione di cui essa è titolare e, conseguentemente, non può modificare gli atti da questa posti in essere o eseguire compiti spettanti alla medesima: il suo ruolo consiste in un controllo di legittimità e solo talvolta di merito sugli atti.
Il giudice non potrebbe giudicare la scelta fatta nel merito, in quanto con ciò eserciterebbe una funzione amministrativa: può solo rilevare se le scelte sono state fatte con ragionevolezza.

Il controllo del rispetto delle norme istruttorie offre occasione al giudice di verificare se effettivamente sono stati presi in considerazione tutti gli aspetti.
Giova in particolare osservare che il potenziamento dei mezzi istruttori utilizzabili dal giudice amministrativo ai fini del sindacato sulle valutazioni di stampo tecnico-specialistico, sancito dall’innesto della consulenza tecnica ai sensi dell’art.16 l.205/2000, consente certo il pieno e diretto accertamento dei fatti presi in esame dall’amministrazione, ma non la sostituzione del giudice amministrativo, per il tramite del consulente tecnico, ai giudizi di tipo tecnico formulati dall’Amministrazione.

Il controllo del giudice amministrativo sul giudizio tecnico dell’organo amministrativo è rimasto un controllo debole, nel rammentato senso dell’inammissibilità di una logica sostitutiva che consenta al giudice di sostituire la sua opinione all’opinione, non condivisa, ma non risultante erronea, della P.A. (6).
In base a tali considerazioni, la consulenza tecnica d’ufficio potrebbe determinare che i quesiti proposti non mirano ad accertare l’erronea applicazione dei criteri tecnici ma, piuttosto, a fondare in via di fatto i presupposti su cui poi arbitrariamente proporre una logica di valutazione sostitutiva di quella adottata dalla Commissione.
E’, però, insito nel nuovo sistema il pericolo di ridurre a meri giudizi tecnici, verificabili in tutti i loro aspetti dal giudice con l’ausilio di consulenti, anche le valutazioni che il legislatore ha inteso riservare ad organi amministrativi.

E’ questo il vero limite del sindacato di legittimità, che postula un’attenta discriminazione fra fattispecie apparentemente assai simili e una responsabile autolimitazione del giudice (7).
Se si pensa, poi, a quella giurisprudenza che ritiene che il riesame degli elaborati di un concorso non implica la riformulazione di una scelta di merito, ma solo un accertamento di fatto o che assimila la discrezionalità all’accertamento tecnico, pervenendo anche alla conseguenza di un mancato affievolimento del diritto soggettivo e alla competenza del giudice ordinario a giudicare (8), é agevole notare come l’invasione del giudice nel merito e nell’attività dell’amministrazione sia da considerarsi sempre più pregante ed incisiva.

Con dei riflessi, tuttavia, non incoraggianti sulla garanzia e l’equilibrio tra i poteri dello Stato e sugli stessi principi costituzionali.

Per lo stesso motivo è irrilevante la dichiarazione medica prodotta dalla controparte alla richiesta del ricorrente di nominare un ctu.
Si constata, tuttora, un settore in cui le operazioni di discrezionalità tecnica rilevano nel merito e l’insindacabilità non sembra suggerita da prerogative riservate alla P.A., quanto dalla carenza del minimo di obiettività, normalmente richiesto per l’esplicarsi della funzione terziaria del giudice, della materia sulla quale egli debba pronunciarsi (9).
La motivazione dell’ordinanza, dunque, sulla base di tali assunti, rigetta l’istanza in quanto “le certificazioni prodotte dalla parte ricorrente non possono smentire l’apprezzamento espresso dalla Commissione per l’accertamento dei requisiti psico fisici di cui al provvedimento impugnato”.

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(1) Cons. Stato, Sez.IV, 25/09/2002, n.4911, in Foro Amm. CDS, 2002

(2) Cons. Stato, Sez.IV, 30/06/2003, n.3880, in Foro Amm. CDS, 2003, 1869

(3) Cons. Stato, Sez.IV, 30/06/2003, n.3880, in Foro Amm. CDS, 2003, 1869

(4) Cons. Stato, Sez.V, 12/10/1995, n.1402, in Foro Amm., 1995, 2186

(5) Cons. Stato, Sez.VI, 26/06/2003, n.3836, in Foro Amm. CDS, 2003, 1978

(6) Cons. Stato Sez. IV, 04/11/2002 n°6004; Cons Stato, Sez. VI, 23/04/2002 n°2199. Cons. Stato, Sez.VI, 05/12/2002, n.6652, in Foro Amm. CDS, 2002, 3242. “Il potere di annullamento del nullaosta paesaggistico attribuito al Ministero per i beni culturali dall’art. 82 d.P.R. n. 616 non comporta un riesame complessivo delle valutazioni tecnico-discrezionali compiute dalla Regione, tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una propria valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio del titolo autorizzativo, ma si estrinseca in un controllo di mera legittimità che peraltro può riguardare tutti i possibili vizi dell’eccesso di potere. Cons. Stato, Sez.VI, 01/10/2002, n.5156, in Diritto e Giustizia, 2002, f. 36, 49: le deliberazioni dell’Autorità per la concorrenza e il mercato attengono a valutazioni complesse che rinviano a scienze inesatte ed opinabili, di carattere prevalentemente economico, con cui si perviene alla definizione di concetti giuridici indeterminati (mercato rilevante, dominanza, intesa restrittiva della concorrenza, ecc.). Tali deliberazioni possono essere sindacate solo per vizi di legittimità, e non di merito attraverso il cd. “sindacato di tipo debole”, che non consente un potere sostitutivo del giudice”. I provvedimenti dell’autorità garante della concorrenza e del mercato sono sindacabili in giudizio per vizi di legittimità e non di merito (si precisa altresì che il sindacato del giudice amministrativo sull’attività discrezionale di natura tecnica esercitata dall’autorità antitrust è un sindacato di tipo debole, che non consente un potere sostitutivo del giudice tale da sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile, il proprio modello logico di attuazione del “concetto indeterminato”, all’operato dell’autorità; pertanto nell’esercizio di un tale sindacato è inammissibile far “ripercorrere” al consulente tecnico d’ufficio le complesse valutazioni rimesse in prima battuta all’amministrazione e sottoposte poi, con gli anzidetti limiti, al sindacato giurisdizionale, poichè a questo spetta solo il compito di verificare la legittimità dell’impostazione generale seguita dall’autorità nello svolgere una determinata indagine e nient’altro, e ciò con la sola eccezione del sindacato sulle sanzioni pecuniarie irrogate dall’autorità, poichè in quel caso è consentito invece al giudice amministrativo un controllo più penetrante, che si spinge fino alla sostituzione della sanzione irrogata dall’autorità). “Purchè si rimanga nell’ambito dei vizi di legittimità, il sindacato giurisdizionale sui provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato non incontra limiti, potendo essere esercitato, oltre che in relazione ai vizi di incompetenza e violazione di legge, anche in relazione a quello di eccesso di potere in tutte le sue forme. Allorchè, peraltro, viene dedotto, avverso provvedimenti dell’Autorità, il vizio di eccesso di potere, il giudice, nell’ambito del suo sindacato, circoscritto alla sola legittimità dell’atto, e non esteso al merito delle scelte amministrative, può solo verificare se il provvedimento impugnato appaia logico, congruo, ragionevole, correttamente motivato e istruito, ma non può anche sostituire proprie valutazioni di merito a quelle effettuate dall’Autorità e a queste riservate Cons. Stato, Sez.VI, 23/04/2002, n.2199, in Giur. It., 2002, 1957. “E’ inammissibile la censura dedotta avverso la valutazione che la Commissione giudicatrice ha fatto dei titoli presentati dal candidato, trattandosi di valutazione di merito sulla quale il giudice della legittimità può esercitare il proprio sindacato solo in presenza di vizi (che il ricorrente ha l’onere d’individuare e documentare) di palese travisamento dei fatti ovvero di illogicità manifesta.T.A.R. Puglia Bari, Sez.I, 01/10/2002, n.4176, in Foro Amm. TAR, 2002, f. 10. “Risultato immune dai vizi prospettati il giudizio negativo formulato dalla commissione nei confronti del candidato ricorrente, sono inammissibili le doglianze dallo stesso mosse in merito alle valutazioni concernenti i candidati risultati vincitori, atteso che dall’eventuale accoglimento delle stesse non deriverebbe, comunque, nessun beneficio, Cons. Stato, Sez.VI, 14/02/2002, n.849, in Foro Amm. CDS, 2002, 466. Rientra nei compiti del giudice di merito il giudizio circa la idoneità degli elementi presuntivi a consentire illazioni che ne discendano secondo il criterio dell’id quod plerumque accidit, essendo il relativo apprezzamento sottratto al controllo in sede di legittimità se sorretto da motivazione immune da vizi logici o giuridici ed in particolare ispirato al principio secondo il quale i requisiti della gravità, della precisione e della concordanza, richiesti dalla legge, devono essere ricavati in relazione al complesso degli indizi, soggetti ad una valutazione globale, e non con riferimento singolare a ciascuno di questi, pur senza omettere un apprezzamento così frazionato, al fine di vagliare preventivamente la rilevanza dei vari indizi e di individuare quelli ritenuti significativi e perciò da ricomprendere nel suddetto contesto articolato e globale, Cass. civ., Sez.III, 04/11/2002, n.15399, in Diritto e Giustizia, 2002, f. 42, 50. Nell’ambito dei poteri di governo dei vincoli paesaggistici il merito, che non può essere oggetto di sostituzione, è un giudizio estetico di natura tecnico-discrezionale, demandato alle regioni ed agli altri enti sub-regionali. Ciò, tuttavia, non comporta alcuna insindacabilità delle valutazioni operate dalle autorità locali, essendo l’annullamento per vizi di legittimità comprensivo di tutti i profili dell’eccesso di potere; non v’è dubbio, poi, sulla circostanza della riconduzione all’area della legittimità del vizio d’omessa acquisizione di parere obbligatorio e vincolante o dell’insufficienza della motivazione, Cons. Stato, Sez.VI, 06/09/2002, n.4561, in Foro Amm. CDS, 2002, f. 9. In sede di pianificazione urbanistica, le scelte dell’Amministrazione concernenti la destinazione di singole zone costituiscono apprezzamento di merito e per ciò sono sottratte al sindaco di legittimità, salvo che la nuova destinazione sia inficiata da errori di fatto o vizi di illogicità e contraddittorietà, Cons. Stato, Sez.IV, 09/07/2002, n.3817, in Foro Amm. CDS, 2002, f. 7. In sede di pianificazione urbanistica, le scelte dell’amministrazione concernenti la destinazione di singole zone costituiscono apprezzamento di merito e per ciò sono sottratte al sindaco di legittimità, salvo che la nuova destinazione sia inficiata da errori di fatto o vizi di illogicità e contraddittorietà, Cons. Stato, Sez.IV, 09/07/2002, n.3817, in Foro Amm. CDS, 2002, f. 7-8.

(7) G. Vacirca, Prime riflessioni sul nuovo regime delle prove nelle controversie in materia di pubblico impiego, in Foro amm., 1987, 1346.

(8) V. la problematica inerente l’iscrizione all’albo degli psicologi e le differenti posizioni della Cassazione e di una parte della giurisprudenza amministrativa da un lato e del Consiglio di Stato dall’altro (Cass., Sez. Un., 25.5.1995, n. 5803, Cons. St., sez. IV, 12.12.1996, n. 1299). Il Consilgio di Stato ha ribadito, infatti, che nella discrezionalità tecnica permane, pur a seguito dell’accertamento dei fatti, un momento di giudizio connotato da un margine di opinabilità e di elasticità, di fronte al quale il privato é titolare di una mera posizione di interesse legittimo.

(9) G.Vacirca, Riflessioni sui concetti di legittimità…, 1589; P.G.Ponticelli, Merito amministrativo (e giurisdizione di merito), voce, in Enc. giur., 3.

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V. T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Ordinanza 14 luglio 2004 n. 798

Note

L'articolo La discrezionalità tecnica dell’amministrazione e il controllo del giudice amministrativo proviene da Giustamm.

L’importanza del caso risiede nella pronuncia di ricevibilità concernente il ricorso in esame.
La prima doglianza della ricorrente, avente ad oggetto l’articolo 1 del Protocollo addizionale numero 1, concerne la privazione del suo terreno in forza del principio dell’accessione invertita, nonché il quantum dell’indennizzo, che la ricorrente prevede essere notevolmente ridotto in applicazione della legislazione in vigore nella materia.
Nel caso specifico, la procedura innanzi il tribunale è ancora pendente.
La seconda doglianza della ricorrente concerne la presunta impossibilità di adire un tribunale durante il periodo di occupazione legittima, al fine di reclamare un’indennità. La ricorrente lamenta una presunta violazione del “diritto di accesso ad un tribunale”, invocando gli articoli 6 e 13 della Convenzione. Conformemente alla sua costante giurisprudenza, la Corte europea considera la doglianza di cui all’articolo 13 della Convenzione assorbita in quella relativa all’articolo 6 della Convenzione.
La Corte conclude nel senso di dichiarare la ricevibilità del ricorso, in attesa di statuire definitivamente sul merito per tramite della futura sentenza.

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V. CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO – Decisione 3 giugno 2004

Note

L'articolo Nota a CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO – Decisione 3 giugno 2004 proviene da Giustamm.

1) Normativa comunitaria

Le pertinenti disposizioni di diritto comunitario sono contenute nella Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.
Essa, dopo aver definito all’art. 1 gli appalti pubblici quali quelli aventi ad oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, l’esecuzione e la progettazione di lavori, attribuisce alle Amministrazioni la facoltà di scelta tra procedure aperte (corrispondenti ai pubblici incanti), procedure ristrette (corrispondenti alla licitazione privata) e procedure negoziate, indicando al successivo art. 30 i criteri di aggiudicazione alternativamente adottabili dalle Amministrazioni aggiudicatrici, individuati nel prezzo più basso o nell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La disposizione fondamentale relativa ai criteri di aggiudicazione, contenuta nell’art. 30, n. 1, della Direttiva 93/37, così recita:
“1. I criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si fonda per l’aggiudicazione dell’appalto sono:

a) unicamente il prezzo più basso;

b) quando l’aggiudicazione si fa a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l’appalto: ad esempio il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico”.
L’assenza nella richiamata disposizione di ogni stretta connessione fra criteri di aggiudicazione e tipi di procedure di gara assume l’univoco significato di attribuire all’Amministrazione che bandisce la gara la potestà discrezionale di scelta tra l’uno o l’altro criterio: in base ad una valutazione da effettuarsi in concreto ed ex ante con riferimento alla singola opera o lavoro pubblico da realizzare senza che operi, pertanto, un vincolo a priori nella scelta dell’uno piuttosto che dell’altro metodo di aggiudicazione.

2) Normativa nazionale

La disciplina dei criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori mediante pubblico incanto, licitazione privata è contenuta nell’art. 21 della L. 11/2/94, n. 109 (legge quadro in materia di lavori pubblici).
La disciplina dettata in materia dalla norma statale si discosta da quella comunitaria sopra richiamata.
Ai sensi dell’art. 21, co. 1, “l’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata è effettuata con il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara […]”.
L’art. 21, co. 1–ter (aggiunto dall’art. 7, co. 1, L. 1° agosto 2002, n. 166) completa la disciplina, disponendo che “l’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata può essere effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata in base agli elementi di cui al comma 2, lettera a), nel caso di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria in cui, per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore”.
E’ noto che la soglia comunitaria è quella del controvalore in euro di 5.000.000 di DSP (fissato, a partire dal 1/1/2002, in euro 6.242.028, secondo quanto stabilito dal Ministero delle Finanze con comunicazione pubblicata sulla G. U. n. 2 del 3/1/2002).
Pertanto, secondo la normativa statale, nel caso di aggiudicazione di lavori di importo inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP (soglia comunitaria), la regola – con riferimento all’aggiudicazione degli appalti di lavori mediante pubblico incanto o licitazione privata – è quella del criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara.
Nel caso di lavori di importo superiore alla soglia comunitaria, la norma statale attribuisce all’Amministrazione aggiudicatrice la facoltà di adottare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, se ritiene la progettazione migliorabile da integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore.
I criteri da impiegare, ai sensi dell’art. 21, co. 1 – ter, L. n. 109/94 e s. m. (che rinvia al successivo co. 2), sono di norma i seguenti: prezzo (o ribasso), valore tecnico ed estetico delle opere progettate (inteso come valore tecnico ed estetico delle varianti migliorative proposte rispetto al progetto posto a base di gara), tempo di esecuzione dei lavori, costo di utilizzazione e manutenzione, ulteriori elementi individuati in base al tipo di lavoro da realizzare. La somma dei pesi deve essere pari a cento.

I pesi devono essere indicati nel bando di gara; lo stesso bando di gara, per tutti gli elementi di valutazione qualitativa, prevede sub – elementi e sub – pesi o sub – punteggi in base ai quali è determinata la valutazione.

3) L’interpretazione del diritto comunitario (segnatamente l’art. 30, n. 1, della Direttiva CEE 93/37). Le conclusioni dell’Avvocato Generale (1 luglio 2004) nella causa C-247/02 Sintesi spa c/ Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici introdotta l’8 luglio 2002

E’ importante premettere che le conclusioni dell’Avvocato Generale hanno ad oggetto la conformità al diritto comunitario della norma statale (art. 21 L. n. 109/94) nella formulazione anteriore alle modifiche introdotte dall’art. 7, co. 1, L. 1° agosto 2002, n. 166 (che ha aggiunto il co. 1 – ter all’art. 21 cit.).
Il Tar Lombardia, nell’ambito del giudizio volto a sindacare la legittimità degli atti di gara dell’Amministrazione aggiudicatrice – che aveva individuato nell’offerta economicamente più vantaggiosa il criterio di aggiudicazione dell’appalto – sospendeva il giudizio, sottoponendo alla Corte di Giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

Se l’art. 30, n. 1, della Direttiva 14/6/1993, n. 93/37, laddove attribuisce alle singole amministrazioni aggiudicatrici la scelta del criterio d’aggiudicazione, individuato alternativamente nel prezzo più basso o nell’offerta più vantaggiosa, costituisca conseguente applicazione del principio di libera concorrenza già sancito dall’art. 85 (ora art. 81) del Trattato, che esige che ogni offerta nelle gare indette all’interno del mercato unico sia valutata in modo che non sia impedito, ristretto o falsato il confronto fra le stesse.
Se in via strettamente conseguente l’art. 30 della Direttiva 14/6/1993, n. 93/37 osti a che l’art. 21 della L. 11.2.1994, n. 109, precluda per l’aggiudicazione degli appalti a procedura aperta e ristretta in materia di lavori pubblici la scelta da parte delle amministrazioni aggiudicatrici del criterio dell’offerta più vantaggiosa, prescrivendo in via generale solo quello del prezzo più basso.

Sulla risoluzione di tali questioni pregiudiziali, si riportano ampiamente le considerazioni dell’Avvocato Generale.

Sul primo punto (se l’art. 30 cit. della Direttiva costituisca applicazione del principio di libera concorrenza sancito dall’art. 81 del Trattato).

L’art. 81 può essere preso in considerazione quale criterio per un’interpretazione dell’art. 30 della Direttiva al quale si conformi il diritto primario statale.
Deve privilegiarsi un’interpretazione di tale articolo fondata sul principio della concorrenza, che rientra tra i principi fondamentali del diritto comunitario in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.
Per quanto riguarda l’effetto dei due criteri di aggiudicazione sotto il profilo della concorrenza, va rilevato che entrambi i criteri, disciplinati all’art. 30, n. 1, della Direttiva 93/37, nonché dalle disposizioni parallele contenute nelle altre direttive in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, devono garantire una concorrenza effettiva.
Non si può trascurare il fatto che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non consente solo una concorrenza di prezzo, ma anche una concorrenza di altri fattori, vale a dire una concorrenza di condizioni. Una valutazione degli effetti di un determinato criterio sulla concorrenza va condotta sulla base di circostanze concrete, in particolare sulla base del mercato interessato ed incombe, conseguentemente, al giudice nazionale.

A tal riguardo il giudice nazionale deve tener conto dei seguenti elementi: per quanto concerne gli effetti sulla concorrenza, riveste importanza determinante soprattutto la questione che a tutte le imprese si applichino gli stessi criteri oggettivi. Per quanto attiene al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rileva, essenzialmente, la forma concretamente assunta dallo specifico procedimento di aggiudicazione, in altre parole, i singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Analogamente ai criteri di valutazione inerenti alla proprietà delle imprese offerenti, tali elementi devono sempre essere valutati anche in base al diritto primario. È pacifico che in questa categoria rientrino anche le disposizioni in materia di diritto della concorrenza.

Sul secondo punto (se gli Stati membri possano prevedere, in via generale, il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso).

Talune disposizioni dettano obblighi espliciti, sia per gli Stati membri, sia per le amministrazioni aggiudicatrici. In quest’ultima categoria di disposizioni rientra la disposizione di cui all’art. 30, n. 1, della Direttiva 93/37 [“I criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si fonda per l’aggiudicazione dell’appalto sono: a) o (…) b) o (…)”]. Tale disposizione non attribuisce poteri espliciti alle amministrazioni aggiudicatrici; tuttavia, il principio secondo cui può farsi ricorso solamente ad uno dei due criteri di aggiudicazione espressamente previsti implica anche la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di optare per uno dei due.

Tale potere dell’amministrazione aggiudicatrice viene meno nella misura in cui il rispettivo Stato membro limiti la possibilità di scelta, obbligando, ad esempio, gli enti aggiudicatori a ricorrere, in taluni casi, esclusivamente al criterio del prezzo più basso.

Supponendo che l’Amministrazione aggiudicatrice non disponga di alcun diritto soggettivo rispetto a tale possibilità di scelta, sorge la questione se gli Stati membri possano obbligare gli enti aggiudicatori ad applicare un determinato criterio.

Avverso tale possibilità va rilevato, in primo luogo, il fatto che né l’art. 30 della Direttiva 93/37 né le altre direttive in materia di aggiudicazione disciplinano un potere in tal senso degli Stati membri. Tuttavia, si potrebbe dedurre la necessità di una siffatta disciplina esplicita dal fatto che le direttive in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ben riconoscono, in linea generale, il potere degli Stati membri di limitare il potere degli enti aggiudicatori di stabilire determinati criteri. In tal senso, l’art. 23, n. 1, secondo periodo, della Direttiva 93/37 e l’art. 28, n. 1, della Direttiva 92/50 autorizzano gli Stati membri ad imporre agli enti aggiudicatori che il capitolato d’appalto contenga determinate indicazioni.

Tuttavia, per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione, non esiste una disposizione analoga.

Avverso il potere degli Stati membri di vincolare gli enti aggiudicatori ad un singolo e determinato criterio di aggiudicazione depone anche la considerazione che, in tal modo, risulterebbe annullata la parità di rango dei due criteri di aggiudicazione, prevista in tutte le direttive in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.

Occorre infine richiamare la giurisprudenza della Corte che espressamente fa riferimento al fatto che la disposizione pertinente nella specie lascia alle amministrazioni aggiudicatrici la scelta tra i criteri di aggiudicazione.

Vero è che tale giurisprudenza riguarda la definizione di criteri relativi all’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; tuttavia, le conclusioni della Corte possono essere trasposte anche alla scelta del criterio di aggiudicazione stesso.

Alla stregua delle considerazioni che precedono, l’Avvocato Generale suggerisce alla Corte di risolvere le questioni pregiudiziali nei termini seguenti:

1) L’art. 30, n. 1, della Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, dev’essere interpretato nel senso che attribuisce alle singole amministrazioni aggiudicatrici la scelta del criterio d’aggiudicazione, individuato alternativamente nel prezzo più basso o nell’offerta economicamente più vantaggiosa. Inoltre, il giudice nazionale è tenuto ad interpretare tale disposizione alla luce del principio della libera concorrenza ai sensi dell’art. 81 CE.

2) L’art. 30, n. 1, della Direttiva 93/37 dev’essere interpretato nel senso che osta ad una disposizione nazionale che precluda, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti a procedura aperta e ristretta in materia di lavori pubblici, la scelta da parte delle amministrazioni aggiudicatrici del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, imponendo in via generale unicamente quello del prezzo più basso.

4) L’applicazione estensiva delle conclusioni dell’Avvocato Generale alla conformità della norma statale vigente alla pertinente disposizione comunitaria

Per correttezza di indagine, si premette:
la formulazione attuale della norma statale esclude – nel caso di appalto di importo inferiore alla soglia comunitaria – che l’aggiudicazione dell’appalto possa essere effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

le conclusioni dell’Avvocato Generale si riferiscono alla norma statale (art. 21 L. n. 109/94) nella formulazione anteriore alle modifiche introdotte dall’art. 7, co. 1, L. 1° agosto 2002, n. 166 (che ha aggiunto il co. 1 – ter all’art. 21);
alle considerazioni e conclusioni dell’Avvocato Generale non ha fatto ancora seguito la sentenza della Corte di Giustizia.

Ciò premesso, ad avviso di chi scrive, le considerazioni dell’Avvocato Generale (che definiscono il corretto criterio di interpretazione dell’art. 30 della Direttiva) sono suscettibili di applicazione estensiva alla conformità della norma statale vigente alla pertinente disposizione comunitaria.
Del resto, l’Avvocato Generale nelle conclusioni (depositate il 1° luglio 2004), svolte nella causa C-247/02 introdotta l’8 luglio 2002 (il procedimento davanti al giudice nazionale aveva ad oggetto la legittimità degli atti di gara emanati nel vigore della norma statale previgente), non può non avere tenuto conto delle modifiche successive alla norma, introdotte dall’art. 7, co. 1, L. 1° agosto 2002, n. 166 (che costituisce jus superveniens nell’ordinamento primario).
Come anche, in fatto e in diritto, alcun riferimento vi è nelle considerazioni dell’Avvocato Generale all’importo dei lavori (che pertanto è elemento estraneo rispetto alle conclusioni). Quando nella norma statale vigente, l’importo dei lavori è elemento discriminante la scelta del criterio di aggiudicazione.

L’art. 21, co. 1 – ter, che prevede per l’Amministrazione aggiudicatrice la facoltà di adottare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto in via residuale, esclusivamente nell’ipotesi di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria, sembra comunque limitativo del diritto del committente pubblico di optare tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso riconosciuto, in via generale, dalla norma comunitaria.

Del resto, anche nel caso di appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria (come nel caso di specie), è possibile (non può escludersi) – per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali – che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore.

5) Conclusioni

La limitazione del diritto di opzione fra i criteri di aggiudicazione prevista dalla norma statale vigente appare ingiustificata e in violazione del diritto di concorrenza assicurato dall’art. 30 della Direttiva 93/37.
E gli Stati membri non possono limitare l’ambito del diritto di opzione dell’Amministrazione aggiudicatrice per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, obbligando l’ente aggiudicatore (nel caso di appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria) a ricorrere esclusivamente al criterio del prezzo più basso.
Se la disposizione comunitaria pertinente deve essere interpretata nel senso che attribuisce alle singole amministrazioni aggiudicatrici la potestà discrezionale di scelta del criterio d’aggiudicazione, individuato alternativamente nel prezzo più basso o nell’offerta economicamente più vantaggiosa, sarebbe ammissibile l’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’aggiudicazione dell’appalto di lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria attraverso una puntuale, espressa applicazione nella indizione della gara del n. 1 dell’art. 30 della Direttiva 93/37.

Con disapplicazione da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice della norma statale vigente, ancora non conforme a quella comunitaria, l’art. 30 cit. dovendo essere interpretato nel senso di impedire l’applicazione di una disposizione nazionale che comunque limiti il diritto di opzione dell’Amministrazione aggiudicatrice per l’uno o l’altro criterio di aggiudicazione.
La restrizione, sul piano delle scelte amministrative, dell’ambito del diritto di opzione per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, frutto di arbitraria valutazione del legislatore italiano, sembra integrare un vulnus dell’ordinamento comunitario, giustificando la conseguente disapplicazione della norma statale vigente.

Note

L'articolo Aggiudicazione degli appalti di lavori e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: elementi per una riflessione proviene da Giustamm.

Presentazione:

L’elaborazione di un Codice, sostanziale e processuale, degli appalti di lavori pubblici è impresa quanto mai ardua, tanto più in un momento connotato da una produzione normativa (interna e comunitaria) e da una connessa evoluzione degli indirizzi interpretativi quanto mai tumultuose.

Quanto al contenuto, sono state individuate le fonti normative (comprese le recenti direttive comunitarie nn. 17 e 18 del 2004) raccogliendo, sotto le singole disposizioni che le compongono, la giurisprudenza formatasi su numerosissimi profili operativi, analiticamente segnalati nei sommari predisposti per ciascun articolo: per ciascuna delle pronunce riportate è stata indicata la rivista ove è pubblicata.

Alla ricostruzione giurisprudenziale è stata affiancata l’indicazione dei principali contributi dottrinali, nonché la sistemazione delle Determinazioni dell’Autorità di vigilanza.

Per la parte processuale, si è tra l’altro fatto il quadro degli indirizzi giurisprudenziali emersi all’indomani dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 80/1998 e della L. n. 205/2000.

Quanto al metodo, l’Opera viene incontro all’esigenza dell’operatore e dello studioso di reperire senza difficoltà gli indirizzi sviluppatisi sui singoli e specifici profili: è stata quindi assicurata una “maniacale” analiticità dei sommari che, sotto ogni disposizione, precedono l’illustrazione delle posizioni giurisprudenziali e dell’Autorità di vigilanza, sì da agevolare la ricerca.

Analoga esigenza giustifica l’elaborazione di ben quattro indici: generale, delle disposizioni commentate, cronologico, analitico.

Sommario:

LA DISCIPLINA NAZIONALE DEGLI APPALTI PUBBLICI DI LAVORI: La disciplina generale – Altre disposizioni in tema di lavori pubblici – Normativa antimafia – Impianti sportivi – Opere idrauliche – Telecomunicazioni – Interventi in zone sismiche e aree depresse – LE LEGGI COLLEGATE – IL PROCESSO IN MATERIA DI OPERE PUBBLICHE: La giurisdizione in tema di appalti di opere pubbliche dopo il D.Lgs. n. 80 del 31 marzo 1998 – Il rito in materia di opere pubbliche – La tutela risarcitoria – L’accesso – L’arbitrato e l’accordo bonario – Normative processuali collegate – LA DISCIPLINA COMUNITARIA – LE LEGGI REGIONALI

Note

L'articolo Codice degli appalti di lavori pubblici – Annotato con giurisprudenza, determinazioni dell’Autorità di vigilanza e riferimenti bibliografici – Giuffrè, 2004, due tomi, pagg. XII-3154 proviene da Giustamm.

La domanda di pronuncia pregiudiziale relativa all’interpretazione dell’art. 6 della Direttiva 92/43/CEE (Direttiva Habitat) è stata presentata alla Corte di Giustizia nell’ambito della controversia che oppone l’Associazione nazionale di conservazione del Waddenzee e l’Associazione olandese per la protezione degli uccelli al Segretario di Stato per l’agricoltura, il patrimonio naturale e la pesca, relativa alle licenze da quest’ultimo rilasciate per autorizzare la pesca meccanica di cuori eduli in una zona di protezione speciale nei Paesi Bassi.
Di fronte all’asserito pregiudizio ambientale lamentato dalle suesposte associazioni, l’autorità remittente interroga la CGCE sull’interpretazione dell’art. 6 della Direttiva in questione e sul suo eventuale effetto diretto.
In primo luogo, occorre rilevare che la Direttiva Habitat rappresenta uno degli strumenti più recenti e significativi per la tutela della natura europea e più precisamente per contribuire a salvaguardare la biodiversità mediante la conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche (1).
In tale occasione, la CGCE rileva che la pesca meccanica di cuori eduli, esercitata da molti anni, ma per la quale viene rilasciata annualmente una nuova licenza per un periodo limitato, rientra nel concetto di “piano” o “progetto” di cui all’art. 6, n. 3, della Direttiva Habitat e pertanto ritiene necessario che le autorità nazionali competenti compiano, di volta in volta, un’opportuna valutazione dell’incidenza che tale attività possa avere sul sito protetto. Infatti, l’azionamento del meccanismo di tutela dell’ambiente, introdotto dalla norma sopramenzionata, presuppone che piani o progetti, non direttamente connessi alla gestione del sito ma idonei ad incidere sullo stesso, possano compromettere significativamente gli obiettivi di conservazione del sito interessato. Pertanto, constatando la rilevanza del principio di precauzione, considerato uno dei fondamenti della politica comunitaria in campo ambientale, qualora, sulla base di elementi obiettivi, sussista un simile rischio, è necessario che il piano formi oggetto di un’opportuna valutazione dell’incidenza che esso possa determinare sul sito protetto (2). Naturalmente tale valutazione implica un’analisi particolareggiata, compiuta tenendo conto di tutte le migliori conoscenze scientifiche in materia, su tutti gli aspetti del piano o progetto per verificare se esso, da solo o in combinazione con altri piani o progetti, possa pregiudicare l’integrità dell’area tutelata (3).

Pertanto, è opportuno segnalare che, nel sistema di protezione che la norma comunitaria prevede per la salvaguardia di tali siti, il più efficiente strumento di tutela è costituito dalla valutazione di incidenza sul sito che occorrerà assumere per qualsiasi piano o progetto che possa incidere sull’area. Tuttavia, qualora la valutazione di incidenza non sia favorevole all’opera, essa potrà ugualmente essere eseguita per “motivi imperativi di rilevante interesse pubblico inclusi motivi di natura socio-economica”, ma occorrerà contestualmente adottare “ogni idonea misura compensativa”. La valutazione di incidenza, quindi, pur presentando numerosi profili e caratteri affini alla valutazione di impatto ambientale, si differenzia tecnicamente da quest’ultima. Infatti, anche la V.I.A. è una procedura che viene attuata allo scopo di proteggere e migliorare la qualità della vita, di tutelare la capacità riproduttiva degli ecosistemi e delle risorse e di salvaguardare la molteplicità delle specie, ma, mentre essa ha ad oggetto determinate opere che la richiedono per la loro esecuzione, nella Direttiva Habitat è “il sito a richiedere la valutazione d’incidenza e non l’opera” (4).
Coerentemente con l’obiettivo essenziale della Direttiva Habitat, ovvero con l’esigenza di garantire la preservazione e la protezione della qualità dell’ambiente, l’art. 6, n. 2 della Direttiva stessa prevede un obbligo di protezione generale, autonomo e indipendente rispetto al meccanismo di tutela di cui sopra, che impone agli Stati membri di adottare opportune misure per evitare, nelle zone protette, il deterioramento degli habitat e le perturbazioni incidenti sulle specie per le quali tale zone sono state designate.
Infine, la Corte di Giustizia, ricordando l’obbligo cogente, ex art. 249 TCE, che impone ad ogni Stato membro di adottare tutti i provvedimenti necessari per perseguire il fine prescritto dalle direttive comunitarie, riconosce il compito del giudice nazionale, chiamato a verificare la legittimità di un’autorizzazione relativa ad un piano o ad un progetto ai sensi dell’art. 6, n. 3 della Direttiva 92/43, di controllare se i limiti posti alla discrezionalità delle autorità nazionali competenti da questa disposizione siano stati rispettati, sebbene questa non sia stata attuata nell’ordinamento giuridico dello Stato malgrado la scadenza del termine all’uopo previsto (5).

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(1) Per un approfondimento sui caratteri della Direttiva Habitat, anche con riferimento al d.p.r. 8 settembre 1997, n. 394 di recepimento in Italia della stessa, si vedano, G. GRECO, La Direttiva habitat nel sistema delle aree protette, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1999, 1207 e ss.; R. MONTANARO, Direttiva habitat e valutazione di incidenza: primi interventi giurisprudenziali, in Foro amm. T.A.R., 2002, 3602 e ss.

(2) Si veda sull’argomento CGCE, sent. 5 maggio 1998, causa C-180/96, Regno Unito contro Commissione, (§ 50, 105 e 107).
Sulla portata normativa e sulla valenza del principio di precauzione nel diritto internazionale, nel diritto e nella giurisprudenza comunitaria, si vedano, ex plurimis, A. MAZZETTI, Politiche comunitarie a tutela dell’ambiente, in Riv. giur. dell’amb., 1995, 33 e ss.; F. BRUNO, Il principio di precauzione tra diritto dell’Unione Europea e WTO, in Dir. e Giur. agraria, 2000, 569 e ss.; P. PALLARO, Il principio di precauzione tra mercato interno e commercio internazionale: un’analisi sul suo contenuto nell’ordinamento comunitario, in Dir. del comm. Internaz., 2002, 15 e ss.; T. MAROCCO, Il principio di precauzione e la sua applicazione in Italia e in altri Stati membri della Comunità europea, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2003, 1233 e ss.; A. GRAGNANI, Il principio di precauzione come modello di tutela dell’ambiente, dell’uomo, delle generazioni future, in Riv. dir. civ., 2003, 9 e ss.

(3) Sulla concessione dell’autorizzazione di piani o progetti subordinatamente alla mancanza di ogni ragionevole dubbio, da un punto di vista scientifico, in ordine all’incidenza del piano o progetto sull’integrità del sito, cfr. CGCE, 9 settembre 2003, causa C-236/01, Monsanto Agricoltura Italia e a. (§ 106 e 113).
Sul rapporto di integrazione tra il criterio di autorizzazione e il principio di precauzione, si veda CGCE sentenza 5 maggio 1998, causa C-157/96, National Farmers’Union e a. (§ 63).

(4) Per tale orientamento, si veda P. RAGO, Valutazione di impatto ambientale, siti di interesse comunitario e infrastrutture, in http://www.ambientediritto.it
Sulla valutazione di impatto ambientale, si vedano A.L. DE CESARIS, Valutazione di impatto ambientale. La contraddittorietà e lacunosità della regolamentazione della valutazione di impatto ambientale attenuano la responsabilità del funzionario pubblico tenuto ad una accurata e attenta interpretazione preventiva della norma, in Riv. giur. amb., 2001, 638 e ss., F. ANCORA, Alcune precisazioni in tema di valutazione di impatto ambientale contenute in una interessante sentenza, in Giur. merito, 2001, 1141 e ss.; F. FONDERICO, La valutazione di impatto ambientale su progetti pubblici e privati, in Gior. dir. amm., 2000, 379 e ss.; G. CORDINI, Giurisprudenza ambientale della Corte di Giustizia dell’Unione europea in tema di acque, protezione uccelli, rifiuti, rumore, sostanze pericolose e VIA, in Dir. pubbl. comp. e europeo, 2001, 1884 e ss. C. BILANZONI-A. MILONE, La valutazione di impatto ambientale. Normativa attuale e prospettive, Piacenza, 2003; E. BOSCOLO, La valutazione degli effetti sull’ambiente di piani e programmi: dalla V.I.A. alla V.A.S., in Urb. e app., 2002; ID., La valutazione degli effetti sull’ambiente di piani e programmi nell’ordinamento comunitario e nelle prospettive di recepimento nazionale, in Riv. amb., 2003.
In particolare sul giudizio discrezionale degli Stati nel dispensare determinati progetti dall’obbligo di valutazione di impatto ambientale e sulla possibilità che le disposizioni salienti della Direttiva siano dotate di efficacia diretta in caso di trasposizione non corretta, cfr. P. SIMONE, La valutazione di impatto ambientale all’esame della Corte di Giustizia: margini di discrezionalità statale e disposizioni self-executing, in Dir. e giur. agraria, 2001, 9 e ss.

(5) Sui rapporti tra ordinamento interno e comunitario, si vedano, ex plurimis, A. CELOTTO, La prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno: orientamenti della Corte costituzionale espunti di teoria generale, in Giur. Cost., 1992, 4504 e ss.; F. DONATI, Diritto comunitario e sindacato di costituzionalità, Milano, 1995, 50 e ss.; M. CARTABIA, Principi inviolabili e integrazione europea, Milano, 1995, 238 e ss.; L. PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996, 426 e ss.; F. SORRENTINO, La Costituzione italiana di fronte al processo di integrazione europeo, in Quad. cost., 1993, 71 e ss.
In particolare, sull’effetto diretto della Direttiva Habitat, nel senso che i singoli possano invocare le disposizioni da essa statuite dinanzi al giudice nazionale, cfr. CGCE, sentenza 14 dicembre 1995, causa C-312/93 Peterbroeck.

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sentenza 7 settembre 2004

Note

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