Nello stesso senso della decisione in commento, vedi Consiglio Stato, sez. VI, 10 gennaio 2003, n. 43. I principi che operano in materia escludono che la buona fede del percipiente impedisca di per sè la ripetizione di somme indebitamente erogate ad un dipendente pubblico, imponendo soltanto modalità di recupero tali da non comportare un eccessivo aggravio per la sua posizione (T.A.R. Toscana, sez. I, 27 gennaio 2003, n. 105); infatti, la norma di cui all’art. 52 l. 9 marzo 1989 n. 88 che limita il recupero delle somme indebitamente corrisposte all’ipotesi del dolo del percipiente, è dettata in materia di previdenza sociale e, come norma eccezionale, non può applicarsi in materia di pubblico impiego, in cui l’amministrazione è tenuta alla ripetizione dell’indebito, salvo il rilievo, ai soli fini delle modalità di recupero, della buona fede del soggetto interessato. La rateizzazione deve comunque consentire la duratura percezione di una retribuzione tale da assicurare un’esistenza liAbera e dignitosa (Consiglio Stato, sez. VI, 12 dicembre 2002, n. 6787)
In tema di recupero da parte della pubblica amministrazione di somme indebitamente erogate al proprio dipendente, la buona fede di questi nella percezione delle somme predette è esclusa allorché maggiorazioni retributive siano state erogate con la espressa avvertenza che trattavasi di acconti ovvero in base a titolo immediatamente esecutivo, posto in attuazione prima del suo esame da parte dell’organo di controllo, od anche nel caso in cui l’amministrazione, in un ragionevole periodo di tempo, annulli l’atto erogatore usando del potere di autotutela, poiché tempestivamente convinta dell’errore commesso (Consiglio Stato Ad. plen., 12 dicembre 1992, n. 20; Id. Ad. plen., 30 settembre 1993, n. 11). Su di una ipotesi di esclusione della buona fede, e’ stato ritenuto che un ricercatore universitario, per la sua cultura e il relativo grado di istruzione, ben puo’ rendersi conto della non spettanza degli emolumenti sicché non e’ invocabile il principio di percezione in assoluta buona fede (T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 23 ottobre 2002, n. 534).
In materia di trattamenti pensionistici dei pubblici dipendenti, vi e’ giurisdizione esclusiva della Corte dei conti sulle controversie che attengono ai suddetti trattamenti sia sotto il profilo dell’an che sotto quello del quantum, ivi comprese quelle relative agli atti di recupero degli assegni di pensione già erogati, senza che possa aver rilievo il fatto che la legittimità dei medesimi atti sia stata contestata sotto il profilo dell’irripetibilità delle somme in quanto riscosse in buona fede o destinate a bisogni alimentari e la suddetta giurisdizione si estende alle controversie che hanno ad oggetto il recupero di somme erogate a titolo di componenti od accessori del trattamento pensionistico e, quindi, anche a quelle concernenti, come nella specie, il recupero dell’indennità integrativa speciale (Consiglio Stato, sez. IV, 7 novembre 2002, n. 6072; T.AA.R. Sicilia Palermo, sez. I, 10 giugno 2002, n. 1494).
Sul termine per impugnare i provvedimenti di recupero, si segnala l’orientamento secondo il quale la ripetizione di emolumenti non dovuti ai propri dipendenti viene disposta, dall’autorità amministrativa mediante atti autoritativi di contenuto provvedimentale, il cui sindacato va proposto a pena di decadenza nel termine perentorio stabilito dalla legge per il promovimento della relativa tutela giurisdizionale, decorrente, secondo quanto previsto dall’art. 21, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, dalla data di avvenuta comunicazione dell’atto di recupero dell’indebito o, comunque, da quella di avvenuta piena conoscenza; infatti, il recupero di somme erroneamente corrisposte dalla p.a. ai propri dipendenti, ancorché doveroso, non si realizza mediante atti vincolati, dovendo la stessa amministrazione, in sede d’annullamento d’ufficio del provvedimento che ha disposto l’erogazione ritenuta indebita, valutare l’affidamento ingenerato nel lavoratore anche in relazione al tempo trascorso dall’originaria liquidazione del trattamento retributivo, al fine della determinazione delle modalità del recupero che, in caso di buona fede del percipiente e di condizioni economiche svantaggiate del medesimo, può essere realizzato con modalità tali da non incidere in misura eccessiva sulle esigenze di vita del debitore (T.A.R. Marche, 9 maggio 2002, n. 372).

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, Sentenza 8 settembre 2003 n. 5025

Note

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Il caso. Alcuni infermieri assunti a tempo determinato da un’ Azienda Ospedaliera, ricevono una richiesta di proroga del rapporto, proseguito (secondo la ricostruzione da essi prospettata) senza la loro formale accettazione. Chiedono percio‘ l’applicazione della sanzione di cui all’art. 5 del D.Lgs. n. 368/2001, con conseguente dichiarazione di accertamento della avvenuta conversione del loro rapporto di lavoro in rapporto a tempo indeterminato. Avverso il provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. (5 febbraio 2003), che aveva dichiarato “la nullità del patto di proroga e l’esistenza tra le parti di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato”, propone reclamo l’Azienda. Il Tribunale annulla l’ordinanza.

Le ragioni della decisione. Il Tribunale ritiene inapplicabile il regime sanzionatorio di cui al D.Lgs. n. 368/2001 (emanato in attuazione della direttiva 1999/70/CE), il quale, all’art. 4 stabilisce che “il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore, prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni. In questi casi la proroga è ammessa una sola volta e a condizione che sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato”. In assenza di questo doppio presupposto (il consenso del lavoratore e le ragioni oggettive) della proroga – il cui onus probandi ricade sul datore di lavoro (art. 4 cit., comma 2) – e in ipotesi di continuazione del rapporto, il successivo art. 5 prevede la sanzione della conversione del rapporto, originariamente a tempo determinato, in rapporto a tempo indeterminato.
Il Collegio ribadisce il carattere di specialità che distingue la disciplina normativa nazionale del pubblico impiego. Sulla base di questa considerazione, il Giudice della cautela non avrebbe dovuto attestarsi su una dichiarata “tendenziale generalità dell’ambito applicativo” del D.Lgs. n. 368/2001, bensì verificare l’eventuale (peraltro nota) esistenza di una normativa speciale, in quanto tale prevalente anche rispetto alla lex posterior generalis.
Su questa corretta strada ermeneutica, il Tribunale ha inoltre evidenziato l’assenza, nella fonte normativa di cui si discute, di qualsiasi espresso riferimento “alla sua applicabilità anche ai rapporti di lavoro svolti alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni”, come invece è accaduto (cfr. art. 10 D.Lgs. n. 61/2000) nel caso della disciplina del rapporto di lavoro a tempo parziale.
Vale la pena di osservare come l’ordinamento si sia fatto carico della disciplina normativa della differenziazione tra i rapporti di lavoro, da ultimo, con l’emanazione del Decreto legislativo n. 165 del 30 marzo 2001, recante “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”, citato nell’ordinanza di accoglimento del reclamo in relazione al suo art. 36, comma 1, del D.Lgs. 165/2001, il quale dispone che “siano i contratti collettivi nazionali a disciplinare la materia dei contratti a tempo determinato, dei contratti di formazione e lavoro, degli altri rapporti formativi e della fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo”, e che “in ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione”.
Rilevante appare tuttavia anche il successivo comma 2, stabilendo che “in ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione”.
Questo divieto assoluto risulta non solo del tutto coerente con le disposizioni particolari che regolano l’assunzione nel pubblico impiego nell’ordinamento italiano, ma anzi necessitato dalla disposizione di cui all’art. 97 della Carta costituzionale, per la quale, notoriamente, “agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni si accede mediante concorso”.
Come osserva il Tribunale, il divieto in discorso è espressamente contemplato nel CCNL integrativo del personale non medico del Comparto sanità, il quale (art. 31) ha previsto che “la proroga o il rinnovo del contratto a termine sono nulli quando si tratti di assunzioni successive a termine intese ad eludere disposizioni di legge o del presente contratto”. A questa notazione può anche aggiungersi che al comma 4 del medesimo articolo citato nell’ordinanza, il CCNL ribadisce, con la stessa formula utilizzata dal Legislatore del 2001, che “in nessun caso il rapporto di lavoro a tempo determinato può trasformarsi in rapporto di lavoro a tempo indeterminato”.
Affermata la “specifica peculiarità” del “corpus normativo che disciplina il rapporto dei dipendenti da pubbliche amministrazioni”, il Tribunale ha anche esaminato un eventuale suo contrasto con la Direttiva del Consiglio dell’Unione Europea del 28 giugno 1999, n. 1999/70, attuativa dell’Accordo-quadro sui contratti a tempo determinato concluso il 18 marzo 1999 fra le organizzazioni intercategoriali a carattere generale, rilevando come anche in tale sede era stato previsto che “l’applicazione dettagliata dei contratti a termine «deve tener conto delle realtà specifiche delle situazioni nazionali, settoriali e stagionali»” e che la clausola 5 dell’Accordo dispone che “gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali, e/o le parti sociali stesse dovranno stabilire a quali condizioni i contratti e i rapporti di lavoro a tempo determinato … devono essere ritenuti contratti o rapporti a tempo indeterminato”. La sanzione della automatica conversione del rapporto in rapporto di lavoro a tempo indeterminato non viene quindi prevista quale “unica sanzione o effetto conseguenti all’illegittima successione di contratti a termine, in quanto è rimesso alla legislazione degli Stati membri e alla contrattazione collettiva individuare le condizioni in presenza delle quali tale effetto si produce”.
L’annotata decisione del Tribunale, già di per sé condivisibile nel suo impianto motivazionale, trova ulteriore conferma nel consolidato orientamento giurisprudenziale, per il quale le norme concernenti la conversione del contratto di lavoro a tempo determinato in contratto di lavoro a tempo indeterminato non trovano applicazione nell’ipotesi di contratti conclusi dalle pubbliche amministrazioni, in quanto – nel caso contrario – si lederebbe il principio sancito dall’art. 97 Cost.: così, T.A.R. Basilicata, 28 agosto 1999 n. 361. Nello stesso solco interpretativo, si confrontino altresì: Cons. Stato, VI sez., 3 febbraio 2000 n. 644; T.A.R. Lazio – sez. Latina – 7 giugno 1999 n. 486; Cons. Stato, III sez., parere reso al Ministero della Sanità il 29 settembre 1998 n. 103; T.A.R. Friuli V.G., 4 giugno 1996 n. 538; T.A.R. Toscana III sez., 16 gennaio 1991 n. 25.
Tale orientamento, formatosi in relazione all’interpretazione sistematica delle norme della L. 230 del 18 aprile 1962, può sicuramente ritenersi estensibile anche alla disciplina posta con il D.Lgs. 368/2001, perché con essa non solo non contrastante (Corte cost. 7 febbraio 2000 n.41), ma addirittura identica nella formulazione testuale del principio della conversione del rapporto da tempo determinato a tempo indeterminato (cfr. art. 2, comma 2, L. n. 230/62 e art. 5 D.Lgs. n. 368/2001). I Giudici del palazzo della Consulta, difatti, motivando l’inammissibilità della richiesta di referendum popolare per l’abrogazione della L. 230/62, con la citata sentenza n. 41/2000, ha affermato che la L. n. 230/62 contiene principi tali da poter considerare, alla luce della lettera e dello spirito della direttiva 1999/70/CE (recepita in Italia, come detto, con il D.Lgs. n. 368/2001), l’ordinamento italiano come anticipatamente conformato agli obblighi derivanti dalla stessa.

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V. TRIBUNALE DI NAPOLI, SEZ. LAVORO, Ordinanza 4 aprile 2003

Note

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Nella casistica relativa alla ricostruzione del rapporto di lavoro con la p.a. occorre partire dal principio secondo il quale la domanda di accertamento della natura di un rapporto di lavoro intercorso con l’amministrazione pubblica rientra nella competenza del giudice amministrativo ogni volta sia accompagnata dall’indicazione di circostanze che, in linea generale e salvo l’accertamento specifico, possono ritenersi indici dell’esistenza di un rapporto di pubblico impiego (Consiglio Stato Ad. plen., 5 marzo 1992, n. 5). In tale linea, si ricordano come precedenti quello in un settore anagrafe di un ente locale, in cui il servizio era stato svolto facendo uso esclusivo dei beni e mezzi dell’Amministrazione, nei locali della sede centrale dell’Ente e durante l’orario di lavoro del personale limitatamente ai giorni compresi tra il lunedì ed il venerdì per sei ore giornaliere, le prestazioni erano correlate alle finalità istituzionali dell’Ente, sussisteva il vincolo della subordinazione gerarchica e la predeterminazione di una retribuzione, rapportata ad ore ed erogata con scadenza pressoché mensile (T.A.R. Marche, 8 novembre 2002, n. 1380); sono stati inoltre riconosciuti come elementi di incontrovertibile valenza sintomatica di un rapporto continuativo tra lavoratore ed ente locale, l’orario regolamentato, la retribuzione periodica, ancorché inferiore a quella tabellare ed il rispetto delle disposizioni impartite dal comune (T.A.R. Molise, 6 maggio 2002, n. 375). Gli indici rivelatori ed il comportamento tenuto dalla p.a. datrice di lavoro devono far apparire inequivocamente la volontà di quest’ultima di porre in essere un rapporto di pubblico impiego (Consiglio Stato, sez. V, 18 gennaio 1996, n. 51).
Per cio’ che riguarda l’onere della prova, grava sulla parte che pretende l’accertamento dell’esistenza di un rapporto subordinato di pubblico impiego con un ente locale dimostrare la sussistenza dei c.d. indici rivelatori di un simile rapporto di lavoro quali: l’osservanza di un determinato orario di servizio, l’inesistenza di una propria organizzazione di impresa, la prestazione del proprio lavoro alle dipendenze e sotto la direzione del datore di lavoro (T.A.R. Salerno, sez. II, 18 febbraio 2002, n. 148). Occorre altresi’ tener presente che il potere di direttiva o di controllo del risultato non sono estranei al lavoro autonomo, anche se in forma meno penetrante rispetto al lavoro subordinato (Consiglio Stato, sez. V, 22 novembre 1996, n. 1380). Qualora gli indici rivelatori di uAn rapporto di lavoro subordinato pubblico non siano univoci o concordanti (potendo connotare anche prestazioni di lavoro autonomo) e, più in generale, quando v’è dubbio tra più possibili qualificazioni giuridiche del rapporto controverso, l’interprete deve far esclusivo riferimento al dato testuale evincibile dal contratto stipulato tra il privato e la p.a., dando prevalenza alla qualificazione espressamente e concordemente voluta dalle parti (Consiglio Stato, sez. V, 10 marzo 1999, n. 230).
Tuttavia, occorre tener presente che qualora una p.a. abbia instaurato un rapporto di lavoro in assenza del prescritto concorso imposto dall’art. 97 Cost., deve escludersi che in concreto sussista un vero rapporto di pubblico impiego ed il soggetto che assume di essere pubblico dipendente (invocando la conclusione di un contratto da considerarsi nullo perché in frode alla legge, ovvero l’adozione di atti di nomina o di inquadramento in violazione delle leggi che sanciscono la nullità degli anomali atti di assunzione) non può chiedere che il giudice amministrativo accerti l’esistenza della stabilità di un rapporto che giuridicamente non poteva essere costituito, per cui diviene irrilevante la verifica della sussistenza o meno dei c.d. indici rilevatori del rapporto di pubblico impiego (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 9 aprile 2002, n. 628; T.A.R. Lazio, sez. I, 13 maggio 1999, n. 1038).

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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, sentenza 8 settembre 2003 n. 5029

Note

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Sull’inapplicabilita’ al pubblico impiego del principio enucleabile dall’art. 2, l. 18 aprile 1962 n. 230 in tema di conversione automatica del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato, T.A.R. Lazio, sez. III, 27 novembre 2002, n. 10742. In conseguenza, l’obbligo di trasformazione del rapporto di lavoro, sancito in presenza di specifiche condizioni dall’art. 2, l. 18 aprile 1962 n. 230 ed applicabile in via generale al rapporto di impiego privato, può essere applicato al pubblico impiego solo se la p.a. ne venga legittimata da apposita fonte normativa che ne recepisca il principio nell’ambito e nei limiti connessi all’esercizio della potestà organizzatoria della p.a. (T.A.R. Toscana, sez. III, 10 ottobre 2002, n. 2411).
Nemmeno ai rapporti di lavoro presso pubbliche amministrazioni, anche ad ordinamento autonomo, instaurati a termine, ai sensi della l. 29 dicembre 1988 n. 554, art. 7, prorogati ai sensi della l. 26 novembre 1992 n. 460 (recante conversione in d.l. 20 marzo 1992 n. 237), è applicabile la disciplina della l. 18 aprile 1962 n. 230, la quale si applica invece ai rapporti a termine delle amministrazioni pubbliche soltanto in mancanza di speciale normativa (per una fattispecie relativa alla richiesta di conversione a tempo indeterminato di un rapporto di lavoro a tempo determinato instaurato dall’interessato con una Usl in sostituzione di una dipendente collocata in maternità, vedi Consiglio Stato, sez. III, 29 settembre 1998, n. 103). I rapporti di lavoro predetti non sono, pertanto, convertibili a tempo indeterminato (Consiglio Stato, sez. VI, 4 luglio 2000, n. 3662; Id., sez. V, 23 gennaio 1998, n. 90), vertendosi in tema di nullita’ (Id., sez. V, 3 febbraio 2000, n. 586). Sull’esclusione della valutabilita’ ai fini dell’immissione in ruolo di un periodo di lavoro di un socio di cooperativa convenzionata con la p.a., si veda T.A.R.A Lazio, sez. II, 23 aprile 1996, n. 697.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, sentenza 8 settembre 2003 n. 5024

Note

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L’ente locale puo’ scegliere le aree per localizzare antenne radio e procedere ad espropriarle. Cessa cosi’ il contrasto non solo tra gestori di impianti (Wind, Omnitel, Blu, Tim, H3G) ed il Comune di Salsomaggiore Terme, ma anche, potenzialmente, tra molti privati. Secondo il Consiglio di Stato, il Comune recepisce le esigenze dei gestori, formalizzato in un piano pluriennale; sulla base di tale fabbisogno individua “aree tecnologiche”, scelte su ampia scala attraverso parametri multidisciplinari (paesaggistici, morfologici, sanitari). Le aree individuate sono poi espropriate dal comune, che le attrezza collocandovi adeguate strutture (pali, aree per centraline) e le assegna in uso ai gestori. Questi ultimi versano un corrispettivo e restano soggetti ad oneri pluriennali , non solo economici ma anche di comportamento (ad esempio devono accettare la multigestione, senza ostacolare l’irradiazione altrui). Nel frattempo il legislatore statale aveva emesso il decreto 198/2002, che ha molto irrigidito i rapporti tra Governo ed autonomie locali. La procedura innovativa avra’ ripercussioni anche nei rapporti tra privati, in quanto nelle aree tecnologiche potrebbero essere spostate alcune antenne presenti sui tetti dei condomini o su altri luoghi non graditi al vicinato.

Da segnalare, nel ragionamento della sentenza (che ribalta il primo grado disio dal TAR Parma n.54/2003, http://www.giustamm.it/private/tar/taremiliaparma_2003-02-06.htm), l’uso interpretativo dei sopravvenuti (rispetto ai provvedimenti impugnati) Testi unici sull’edilizia e sulle espropriazioni: le antenne non sono piu’ considerate opere di imprenditori privati, ma sono “opere private di pubblica utilità”, cioe’ impianti di interesse generale gestiti da soggetti privati. La pubblica utilita’ degli impianti di telefonia mobile e delle relative opere accessorie implica: a) la possibilità di utilizzare lo strumento espropriativo, cioe’ l’acquisto d’autorita’ dell’area necessaria per localizzare l’impianto; b) l’obbligo di commisurare l’indennità di esproprio al valore venale dell’area; c) l’impossibilita’ di un intervento urgente, in variante al piano regolatore (com’e’ invece possibile per le opere pubbliche o quelle che fruiscono di finanziamento pubblico); d) la competenza del Comune a pianificare urbanisticamente la localizzazione delle infrastrutture di telecomunicazione nel tessuto urbano.

Tutto cio’ dovrebbe limitare l’antagonismo tra proprietari di lastrici solari, tetti o luoghi elevati, fino ad oggi corteggiati da imprese di telefonia ma osteggiati da vicini o inquilini degli appartamenti sottostanti, che non tolleravano impianti ritenuti di dubbia salubrita’. Dovrebbe anche cessare la contrapposizione tra imprese di telecomunicazioni, per la ricerca e l’uso in esclusiva dei terrazzi e dei punti migliori per la trasmissione via radio. Infine, dovrebbe trovare calmiere economico l’uso dei luoghi idonei a collocare antenne, in quanto l’intervento del Comune sottrae al libero mercato la contrattazione su spazi per antenne.

All’interno di centri abitati, di aree fortemente urbanizzate, permarranno i problemi, in quanto sara’ difficile procedere con esproprio e sottrarre terrazzi o costruzioni ai privati. Nei centri urbani, quindi, molte antenne sono destinate a rimanere sui tetti privati, almeno fino a quando non emergano serie esigenze sanitarie, che consiglino di spostare impianti esistenti, concentrandoli in uniche collocazioni. Anche utilizzando il nuovo testo unico sulle espropriazioni, vi saranno discussioni in tema di indennizzo spettante ai proprietari espropriati per far posto alle aree tecnologiche, aree che saranno date in locazione a corrispettivi consistenti (sulla base dei parametri correnti per le localizzazioni su proprieta’ private). Chi si vede sottratta un’area da destinare ad antenne radio, non si accontentera’ ne’ del valore agricolo ne’ di quello edificatorio (dovuto per la legge sulle espropriazioni), poiche’ il valore per metro quadro di un’installazione tecnica e’ superiore al valore di un’area suscettibile ad edificazione residenziale. L’area viene infatti utilizzata per finalita’ di riutilizzo economico, ribaltando sui concessionari i costi dell’approntamento del palo e degli accessori, oltre ad un prevedibile utile del Comune.

Nel contempo, tuttavia, potrebbe placarsi il rapporto tra Stato ed enti locali, giunto ad un livello di incandescenza con il decreto cd. Gasparri (decreto legislativo 4 settembre 2002, n. 198, sul quale v. V. TRIGGIANI, Il decreto “Gasparri” ed i principi fondamentali di politica ambientale comunitaria, in questa Rivista n. 10-2002). Se si puo’ espropriare l’area idonea ad accogliere le antenne, i Comuni e le Regioni si vedono restituire funzioni urbanistiche e compiti di tutela sanitaria, mentre cessa l’autoritaria sovrapposizione tra impianti e pianificazione urbanistica. Con un’ adeguata pianificazione, non sara’ quindi piu’ necessario usare l’art.3 del decreto Gasparri per imporre ai cittadini di accettare la collocazione delle antenne. Cio’ almeno finche’ non si pronunci la Corte costituzionale, investita con ordinanze n. 160 e 161/2003 del R.O. (su rinvio del TAR Lecce)

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Decisione 26 agosto 2003.

Note

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1 – La decisione si segnala per il contributo che da all’individuazione dei casi in cui vi e’ un pregiudizio attuale e concreto che determina, in capo a chi intenda partecipare alla gara, l’onere di immediata impugnazione del bando ( sul punto, da ultimo, Consiglio Stato, sez. V, 3 febbraio 2003, n. 505). Tale onere emerge allorché il bando contenga clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, fermo restando che la partecipazione alla gara e la presentazione della domanda non costituiscono acquiescenza e non impediscono la proposizione di un eventuale gravame (Consiglio Stato Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1). Il bando di gara è impugnabile solo unitamente ai provvedimenti concreti che ne fanno applicazione, tranne appunto il caso in cui la clausola di cui si controverta produca un effetto immediato, rendendo incerto l’ulteriore corso del procedimento, fissando particolari requisiti per i concorrenti.
È quindi possibile (e puo’ aggiungersi, e’ d’obbligo) impugnare direttamente le clausole del bando di gara che non consentono di formulare un’offerta o rendono obiettivamente impossibile quel calcolo di convenienza tecnica ed economica che ciascuna impresa deve essere in condizioni di poter effettuare all’atto in cui valuta se partecipare o meno ad una gara (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 30 gennaio 2003, n. 183). Piu’ elastico, ma rischioso per la parte, e’ l’orientamento dell’Adunanza plen., 29 gennaio 2003, n. 1, secondo il quale non è necessario impugnare immediatamente le clausole vincolanti per l’amministrazione o per i concorrenti (atteso che la natura e la struttura della clausola non escludono che la lesione dell’interesse predetto si determini solo con la mancata aggiudicazione o, comunque, con l’arresto procedimentale), ovvero le clausole che definiscono gli oneri formali ed oggettivi di partecipazione (atteso che tali clausole non sembrano agire in modo diverso dalle ordinarie clausole del bando, impugnabili insieme all’atto applicativo). La Plenaria sembra riferirsi comunque alle clausole “non escludenti” secondo la definizione di T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 29 gennaio 2003, n. 454.
Sempre in tema di identificazione di clausole escludenti, si e’ negato l’onere di immediata impugnazione della disposizione di un bando di concorso relativa ai requisiti richiesti per la partecipazione allo stesso, alla quale non fosse attribuibile un significato assolutamente certo ed univoco nel senso della esclusione dell’interessato dalla partecipazione al concorso, difettando in tal caso nella disposizione in questione i caratteri della immediata ed autonoma lesività. Siffatto onere sussiste solo allorché la disposizione di bando precluda in modo certo la partecipazione al concorso; ciò implica che la clausola debba avere un significato assolutamente univoco o per sua natura (si pensi a una disposizione di bando che preveda un limite di età) o per il modo in cui è formulata, tale da escludere un’interpretazione diversa da quella implicante in modo certo l’esclusione (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 23 gennaio 2003, n. 380).
In concreto si e’ ritenuto che non e’ una clausola “escludente” quella che preveda la partecipazione alla gara anche di aziende pubbliche, non impedendo alla ricorrente di partecipare alla gara ne’ prefigurando un esito negativo certo della gara collegato alla partecipazione, in quella fase solo eventuale, di aziende pubbliche (T.A.R. Veneto, sez. I, 27 novembre 2002, n. 6426). In un caso diverso, di bando di gara per l’appalto dei “servizi legali e di visure catastali e ipocatastali” che richiedeva ai partecipanti il possesso della licenza di cui all’art. 134 t.u. 18 giugno 1931 n. 773 e la produzione di un determinato fatturato nel triennio anteriore, si e’ ritenuto che il soggetto il quale, benché privo di tali requisiti, intenda partecipare non può limitarsi ad impugnare la propria esclusione, ma ha l’onere di impugnazione tempestiva e diretta delle relative prescrizioni, immediatamente lesive tanto che, rispetto ad esse, il successivo provvedimento di esclusione si pone come atto meramente consequenziale (T.A.R. Lazio, sez. III, 25 settembre 2002, n. 8151)
Anticipa notevolmente il momento di impugnazione degli atti, la giurisprudenza secondo la quale l’impresa partecipante ad una gara d’appalto pubblico ha l’onere d’impugnare immediatamente le clausole del bando sulla procedura di gara e sui criteri d’aggiudicazione allorché ne faccia discendere in via immediata e diretta sia l’illegittimità dell’aggiudicazione ad altra impresa, sia il pregiudizio sofferto; ciò nel presupposto che l’asserita lesività di tali clausole non si manifesta per la prima volta con l’aggiudicazione, ma nel momento anteriore in cui sono assunte come regole con le quali l’amministrazione autolimita la propria libertà di apprezzamento (Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2002, n. 5515).

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, sentenza 8 settembre 2003 n. 5026

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L'articolo Nota a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, sentenza 8 settembre 2003 n. 5026 proviene da Giustamm.

La decisione della V Sezione richiama in modo sintetico l’Adunanza plenaria Sentenza 31 maggio 2002 n. 5 (che peraltro ammette la scusabilita’ dell’errore) con commento di G. BACOSI, mentre la sentenza del TAR Bologna argomenta in modo diffuso sulla ratio che lo induce a considerare tempestivo il deposito del ricorso avvenuto oltre i 15 giorni dall’ultima notifica. Sembra quindi opportuno che sul punto torni a decidere la Plenaria, prima che la massa dei ricorsi e degli appelli improcedibili rappresenti una remora eccessiva ad una scelta di rotta diversa rispetto alla decadenza del termine per ricorrere considerata in modo isolato dagli adempimenti dai quali e’ indissolubile.
In aggiunta ai precedenti citati nel corpo delle riportate sentenze, si sottolinea che Cons. Stato, IV, 536/2002 ha ritenuto tempestivo un appello notificato a 92 giorni dal deposito della sentenza (cioe’ oltre il termine di 60 giorni, secondo la parte risultante dal dimezzamento ex art. 23 bis comma 2 L. n. 1034 del 1971 del termine di 120 giorni a sua volta fissato dal comma 7 dello stesso articolo per la proposizione dell’appello avverso sentenza non notificata). Osserva infatti la IV Sezione che la regola generale sul dimezzamento dei termini processuali va esclusa nel caso in cui nell’ambito della stessa disciplina acceleratoria è prevista una disposizione che introduce uno specifico termine di adempimento: il che è quanto avviene al comma 7 dell’art. 23 bis, ove per la proposizione dell’appello si prevede un termine lungo “ speciale” di 120 giorni.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, sentenza 18 settembre 2003 e contra TAR EMILIA ROMAGNA, BOLOGNA – sentenza 10 aprile 2003

Note

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1. Con la sentenza n. 4568 del 7 agosto 2003 la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha avallato il diniego di realizzazione di un intervento ristrutturazione ed ampliamento di un complesso alberghiero nel territorio del Parco del Gargano. Il provvedimento negativo contestato in giudizio era stato assunto in sede di conferenza di servizi, promossa per iniziativa del Comune interessato, in applicazione dell’art. 4 del DPR n. 447 del 1998 (sportello unico). La procedura di sportello era stata avviata quindi al fine di eventualmente ottenere una variante al vigente piano urbanistico e sulla base dell’assunto che un complesso alberghiero è assimilabile ad un impianto produttivo di beni e servizi.
La sentenza presenta interesse sia perché affronta e risolve una serie di problematiche relative al funzionamento della conferenza di servizi, sia per quanto afferma circa i profili di merito della vicenda.

2. Relativamente alla conferenza di servizi condivisibile è senz’altro l’applicazione del principio maggioritario e della “prova di resistenza”, essendosi respinta ogni censura rispetto al mancato pronunciamento, in sede di votazione da parte del rappresentante del Comune, a fronte di quattro voti contrari ed uno solo favorevole. Si è rilevato infatti correttamente, che la posizione del Comune anche se diversa, sarebbe stata comunque irrilevante a determinare un diverso esito della conferenza.
Era stato poi eccepito che, essendo stato il dissenso manifestato anche da amministrazioni statali preposte alla tutela ambientale e paesaggistico-territoriale, stando alla lettera dell’art. 14 quater della legge n. 214/90, la decisione avrebbe dovuto essere rimessa al Consiglio dei ministri. Di questa disposizione viene accolta un’interpretazione di ordine sistematico e finalistico, che afferma che il passaggio in Consiglio dei Ministri (o avanti i competenti organi collegiali esecutivi degli enti locali ove si tratti di amministrazione locale) vale solo ad impedire che prevalga, immediatamente, la tesi favorevole all’intervento, ove l’amministrazione preposta alla tutela di valori costituzionalmente protetti (l’ambiente e la salute) sia rimasta in minoranza. Tale rafforzamento della tutela di questi valori non ha infatti ragione d’essere ove la maggioranza dei partecipanti alla conferenza si sia già espressa nel senso della massima protezione del bene ambientale.
Altra importante ed altrettanto condivisibile conclusione cui perviene la sentenza in commento circa lo strumento della conferenza, è quella relativa all’ambito di discrezionalità delle valutazioni ove l’intervento proposto consista in un’opera di interesse pubblico. La sentenza, pur non volendo prendere posizione sul tema se le strutture alberghiere possano a pieno titolo qualificarsi come tali (nella motivazione peraltro si da conto dell’ampio dibattito giurisprudenziale sul punto), si limita ad osservare che nell’ambito del regime, pur di favore, di cui all’art. 14 bis della legge n. 241/90, la previsione dell’indicazione da parte delle varie amministrazioni delle condizioni e degli elementi necessari per ottenere gli atti di consenso sul progetto definitivo è comunque condizionata all’assenza di “elementi preclusivi” , i quali ben possono essere costituiti dai caratteri e dai pregi ambientali e paesaggistici dell’area del parco.
Nel caso specifico il giudice d’appello ha voluto in sostanza ripercorrere lo schema del ragionamento seguito per decretare il diniego, giudicandolo esente da vizi logici o motivazionali. Avendo rilevato che, nel caso di specie, la zona oggetto di intervento è area boschiva sulle rive del mare, sottoposta a vincolo idrogeologico e paesistico e ricadente nel Parco Nazionale del Gargano, ha correttamente concluso nel senso che non si ravvisa alcuna illogicità, travisamento, carenza di motivazione, nella scelta dell’amministrazione di privilegiare la tutela del paesaggio e dell’ambiente in una zona di particolare pregio ambientale, non avente destinazione urbanistica a strutture recettive e nella quale, come risultava dai rilievi fotografici, non vi sono altri interventi antropici.
La decisione dà quindi ai valori ambientali il giusto rilievo, rispetto ai pur legittimi interessi economici, i quali peraltro in conformità al dettato costituzionale, sono recessivi in contesti quali quelli di cui si dibatteva nel caso concreto.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Decisione 7 agosto 2003.

Note

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Nota di commento Il concetto di ristrutturazione presente nel T. U. sull’edilizia (D.P.R. 06/06/2001, n. 380), applicabile dal 1 luglio 2003, consente la demolizione e ricostruzione, ma pone problemi circa il concetto di fedelta’. Tale concetto di fedelta’ non e’presente nella legge statale, bensi’ in norme regionali. Ad esempio, nell’Allegato alla legge regionale Emilia Romagna 31/2002, nella lettera f, si parla di fedelta’ a proposito delle ristrutturazioni edilizie, collegando tale concetto a quello di identita’ di volumetria e sagoma. In Toscana, non ci si limita ad un aggettivo (“fedele”) per individuare la tipologia agevolata di ricostruzione, ma si usa il concetto di “sostituzione” edilizia, parlando altresi’ di “materiali analoghi” e di “stessa collocazione” (art. 4 L.R. 32/2003). Quindi al di la’ dell’Appennino si usa un aggettivo (fedele) mentre in riva l’Arno si precisa che tale fedelta’ deve riguardare i materiali e la collocazione. Tenendo presenti le norme statali e regionali, nell’ambito delle ristrutturazioni edilizie va tenuta distinta la semplice ristrutturazione (che si verifica ove gli interventi abbiano interessato un edificio del quale sussistano e, all’esito degli stessi, rimangano inalterate le componenti essenziali, quali i muri perimetrali, le strutture orizzontali, la copertura, sicché le modificazioni siano solo interne), dalla ricostruzione (ravvisabile allorché dell’edificio preesistente siano venute meno, per evento naturale o per volontaria demolizione, dette componenti, e l’intervento si traduca nell’esatto ripristino senza alcuna variazione rispetto alle originarie dimensioni dell’edificio e, in particolare, senza aumenti nè della volumetria, nè delle superfici occupate in relazione alla originaria sagoma dell’ingombro). Solo in presenza di tali ultimi aumenti si verte in ipotesi di nuova costruzione, da considerare tale, ai fini del computo delle distanze rispetto agli edifici contigui come previsti dagli strumenti urbanistici locali, nel suo complesso, ove lo strumento urbanistico rechi una norma espressa con la quale le prescrizioni sulle maggiori distanze previste per le nuove costruzioni siano estese anche alle ricostruzioni ovvero, ove una siffatta norma non esista, solo nelle parti eccedenti le dimensioni dell’edificio originario.
Questa precisazione deriva dall’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione (sez. II civile, 26 ottobre 2000, n. 14128) e dal Consiglio di Stato. Qust’ultimo, nella decisione 1906 del 3.4.2000 (sez. V), sottolinea che la ristrutturazione soggiace alla normativa urbanistica sostanziale vigente all’epoca di realizzazione del manufatto oggetto di ripristino e non a quella (successiva) in vigore all’epoca della richiesta. Lo stesso Giudice, con decisione Sez. V 9 ottobre 2002 n. 5410, applica i predetti principi a tutte quelle ristrutturazioni in cui la ricostruzione avvenga non solo in conformita’ e fedelta’ ma altresi’ “in un tempo ragionevolmente prossimo a quello della demolizione”.
La decisione in rassegna consente di fare il punto su alcune differenze applicative tra regioni: in Emilia Romagna la Dia e’ obbligatoria (art.8 L. 31/2002), sicche’ non e’ possibile sostituirla con altri tipi di procedure, ma nelle altre Regioni l’art. 22 del T.U. prevede la sostituibilita’ della Dia con il permesso di costruire. Anche in Toscana, quindi, come in altre regioni, per una ristrutturazione edilizia si puo’ operare in due modi: con la Dia oppure, se progettista e committente non vogliono rischiare, si puo’ cheidere il permesso di costruire. Ancora piu’ complicato e’ il regime della cosiddetta”super Dia” (art. 8 comma 6 L. statale 443/2001), che potrebbe sbloccare molta edilizia nei centri gia’ edificati, in tutti i casi in cui si voglia intervenire con “stessa volumetria e sagoma”. In Emilia Romagna i Comuni possono eventualmente introdurre la “super Dia” per nuove costruzioni oppure rimanere nel regime del permesso di costruire per il restauro ed il risanamento conservativo, i mutamenti d’uso senza opere e la ristrutturazione edilizia.
Quanto poi all’interpretazione del Giudice nella lettura della disgiuntiva “o”, si richiamano precedenti quali Cass. Pen. Sez. V, 4 settembre 1987 n. 538 (Dinacci), mentre sull’interpretazione di una “e” quale connettivo linguistico in funzione congiuntiva inclusiva oppure in funzione meramente esemplificativa, si rinvia a Corte Cost. 22 febbraio 1988 n. 216. (poli53)

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V. Consiglio di Stato, Quinta Sezione, sentenza 8 settembre 2003 n. 5032

Note

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La collocazione di singole posizioni tra quelle tutelabili uti singuli (rafforzata) e non uti universi (diluita) emerge in diversi settori: ad esempio
1 – in tema di calcolo delle strade ai fini dell’indice fondiario di fabbricabilità, in quanto sono computabili soltanto quelle interne di accesso alle abitazioni, destinate all’uso dei soli proprietari ed inquilini, mentre sono da escludere dalla superficie di intervento le strade esterne, cioè di collegamento con il sistema viario pubblico, costituenti opere di urbanizzazione primaria, come tali sottratte all’uso esclusivo dei proprietari e soggette ad uso pubblico, in quanto poste al servizio di una comunità indeterminata di persone considerate utili “cives”, vale a dire come titolari di interesse di carattere generale, e non “uti singuli” (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 24 dicembre 2002, n. 8234,Foro amm. TAR 2002, f. 12);
2 – in tema di verifica della condizione di proprietari di aree confinanti con quella interessata dalla localizzazione di impianto di smaltimento dei rifiuti solidi urbani, che non vale a qualifice il “vicino” come diretto interessato e quindi destinatario di notifica individuale in quanto tale soggetto non e’, solo perché proprietario confinante con una discarica, destinatario di un possibile pregiudizio, dovendo esso provare il danno conseguente alla localizzazione dell’impianto, anche perche’ il c.d. criterio della vicinitas e’ finalizzato ad attribuire ai soggetti residenti nelle vicinanze della fonte della lesione la legitimatio ad causam “uti singuli” avverso i provvedimenti ambientali di localizzazione, generalmente lesivi di interessi superindividuali o diffusi (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 5 giugno 2002, n. 2692, Foro amm. TAR 2002, 2164);
3 – per stabilire se il luogo da cui si sbocca nella strada sia o meno soggetto al pubblico passaggio, occorre avere riguardo all’uso concreto cui il luogo è destinato, e cioè alla circostanza se il luogo da cui si sbocca sia soggetto anche solo di fatto al transito abituale di un numero indeterminato o indiscriminato di persone che si serva di esso col passarvi uti cives (ad esempio per la cosiddetta “dicatio ad patriam”: Cassazione civile, sez. II, 21 maggio 2001, n. 6924), e non “uti singuli” (ad esempio perche’ autorizzati espressamente o appartenenti ad una specifica categoria): Cassazione civile, sez. III, 13 maggio 2002, n. 6811;
4 – ma e’ soprattutto in relazione a nuove ipotesi di tutela ad amplia platea che la differenza acquista nuovi significati: ad esempio in tema di applicazione della l. 2 gennaio 1991 n. 1, che prevede la necessità dell’iscrizione all’albo delle società di intermediazione mobiliare, previo accertamento da parte della CONSOB della sussistenza di una serie di requisiti, deriva dalla natura, pubblica e generale, degli interessi con esse garantiti, che concernono la tutela dei risparmiatori “uti singuli” e quella del risparmio pubblico come elemento di valore della economia nazionale (in conseguenza, e’ stato ritenuto affetto da nullità assoluta il contratto di “swap” (attività di intermediazione mobiliare) stipulato, in contrasto con la norma, da un intermediario abusivo, atteso l’interesse dell’ordinamento a rimuovere detto contratto per le turbative che la conservazione di esso è destinata a creare nel sistema finanziario generale (Cassazione civile, sez. I, 7 marzo 2001, n. 3272 Dir. Formazione 2001, 163, con nota DI MARZIO);
5 – infine, in tema di rapporti societari, si ritiene che il delitto di falso in bilancio ha natura plurioffensiva, in quanto può ledere interessi eterogenei, sia interni, che esterni al rapporto sociale, restrittivamente inteso; pertanto la tutela sancita dalla legge, attesa la pluralità dei beni giuridici immediatamente protetti, riguarda, non solo la società, i soci “uti singuli”, i futuri soci, i creditori e, in genere, i terzi interessati, ma si estende all’interesse generale al regolare funzionamento delle società commerciali (sono quindi rilevanti sia le false dichiarazioni trasfuse negli atti contabili della società, sia le false dichiarazioni dirette all’assemblea o ai terzi interessati: Cassazione penale, sez. V, 6 dicembre 2000, n. 6889 Siragusa, Ced Cassazione 2001, RV218270).
Rimanendo nel settore cui si riferisce la decisione in commento, si ricorda che l’impugnazione dinanzi al giudice amministrativo del silenzio rifiuto è ammessa soltanto ove il suddetto silenzio si sia formato con riferimento ad una istanza rispetto alla quale la p.a. abbia un obbligo pubblicistico di provvedere (quindi esula dalla giurisdizione del Ga la domanda con la quale una società commerciale, già sconfitta nella gara per la vendita di un’azienda pubblica, impugni il silenzio rifiuto della p.a. sull’istanza che la sollecitava ad avvalersi della clausola risolutiva espressa, inserita nel contratto concluso con la società vincitrice della gara, in seguito all’inadempimento di quest’ultima: T.A.R. Lazio, sez. II, 28 gennaio 2003, n. 203 Soc. Ariete Fattoria Latte Sano – Dir. e Giust. 2003, f. 13, 81 nota ALESIO, riformata peraltro nel 2003 in sede di appello); ancora, il giudizio sul silenzio della p.a., di cui all’art. 21 bis l. Tar, ha natura di accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere con atto espresso, ma non di verifica della fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente, nemmeno nel caso di atti vincolati o di atti a discrezionalità limitata: in tal senso depone l’oggetto del giudizio, individuato dall’art. 21 bis nel “silenzio”, e la previsione che il giudice non si sostituisce all’amministrazione, ma si limita ad ordinare a questa di provvedere, ovvero a nominare, in caso di perdurante inerzia, un commissario “ad acta”; nè tale meccanismo processuale appare poco satisfattivo, in quanto il vantaggio è da ravvisare nei tempi veloci della tutela processuale e nella possibilità di ottenere la nomina di commissario “ad acta” nello stesso giudizio, senza necessità di promuovere ulteriore giudizio di ottemperanza, pur non essendovi il vantaggio della sostituzione giudiziale: Consiglio Stato, sez. VI, 27 gennaio 2003, n. 426 Reg. Lombardia c. Soc. Autoguidovie it. e altro); la p.a. non ha l’obbligo di provvedere su una istanza manifestamente infondata (T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 21 gennaio 2003, n. 336, Foro amm. TAR 2003)

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Consiglio di Stato, Quinta Sezione, sentenza 8 settembre 2003 n. 5033

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