Il quotidiano Italia Oggi con un articolo pubblicato il 10 settembre 2002 (riportato per estratto in calce al presente documento), dà la notizia che il Ministro della funzione pubblica, Franco Frattini, in una riunione del Comitato di coordinamento dei comitati di settore dell’Aran, ha fornito l’indicazione secondo la quale la contrattazione collettiva del settore pubblico deve rispettare i principi espressi dalla Corte costituzionale in tema di meccanismi di selezione e di concorsi interni.

Si tratta di una presa di posizione estremamente importante, sia perché di fonte governativa e, dunque, di una delle parti contrattuali tra le più rilevanti del comparto pubblico; sia perché il Dipartimento per la Funzione pubblica ha la funzione di orientare l’attività amministrativa in generale; sia perché è un indirizzo da considerare vincolante per l’Aran, ai fini della contrattazione.

In sostanza, si prende atto di un fatto evidente, anche se da molti messo in discussione: le progressioni verticali non sono diverse dai concorsi interni, trattandosi di sistemi di reclutamento verso professionalità più elevate, che derogano al principio del concorso pubblico contenuto nell’articolo 97 della Costituzione.

Gli strenui difensori della privatizzazione ad ogni costo del rapporto di lavoro, pur in presenza di una fortissima normativa pubblica “speciale”, che proprio nella disciplina del reclutamento e delle mansioni superiori mostra la sua estrema differenziazione rispetto alla disciplina del lavoro privato, hanno glissato sulle indicazioni della Consulta, convinti, per altro, dell’impossibilità che le sue decisioni si possano estendere alle previsioni dei contratti collettivi.

Insomma, per continuare a lasciare gli enti liberi di procedere con le progressioni verticali liberi di agire, come molti hanno fatto sin qui, si sono sostenute le seguenti tesi:

1) le sentenze della Corte costituzionali hanno riguardato specifiche leggi, non la contrattazione collettiva;

2) i contratti collettivi non possono mai essere oggetto di declaratoria di illegittimità costituzionale, non essendo leggi;

3) il rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione è stato privatizzato, sicchè la progressione in carriera non va trattata alla stregua di un accesso ad un posto di lavoro e, dunque, si esclude l’applicazione dell’articolo 97 della Costituzione;

4) altro è il concorso interno o riservato, rispetto al quale si sottende una disciplina pur sempre pubblicistica, disciplinata dalla legge; altro sono le progressioni verticali, mezzi previsti dal contratto per progredire in carriera, che fanno emergere posizioni equiordinate tra datore di lavoro e lavoratore e, dunque, diritti soggettivi, tanto che la giurisdizione va assegnata al giudice ordinario.

Si tratta, a ben vedere, di argomentazioni corrette, ma influenzate da un approccio ideologico preconcetto, ovvero la completa attribuzione al diritto civile della disciplina del lavoro pubblico.

Tale approccio impedisce di tenere nel dovuto conto che:

1) il concorso interno non esiste più, se non in quanto disciplinato da leggi speciali (tra le quali, proprio quelle censurate dalla Consulta con le sue recenti pronunce);

2) la progressione verticale è un sistema alternativo al concorso pubblico, subordinata sia ad una valutazione preliminare e motivata dell’opportunità di non svolgere il concorso, sia alla necessità di non coprire tutti i posti vacanti mediante selezioni interne;

3) la progressione verticale può anche concludersi con un nulla di fatto, ed allora è possibile procedere esclusivamente mediante concorso alla copertura del posto;

4) la progressione verticale non è un’opportunità di carriera per una ben individuata persona, giacchè è condizionata dall’esistenza di un posto vacante nella dotazione organica e dal superamento di una prova selettiva, presupposti che non sono necessari nell’ambito del lavoro privato, nel quale, per lo più, v’è una linea di continuità di carriera impostata non tanto sulla dotazione, quanto sul profilo personale e sulle potenzialità del dipendente;

5) è giusto sottolineare che la Consulta non decide sui contratti;

6) non è possibile, però, in base a questa constatazione sostenere che le decisioni della Corte non abbiano influenza sulla materia, dal momento che le sentenze della Consulta contribuiscono al completamento dell’ordinamento giuridico;

7) tanto più che i contratti collettivi traggono dalla legge la loro forza normativa, sicchè essi non possono dare luogo ad applicazioni della legge che contrastino con la Costituzione, a meno di non far ritenere incostituzionale l’applicazione della legge stessa o l’interpretazione che consenta ai contratti di contrastare con principi dettati dalla Costituzione;

8) inoltre, le disposizioni sulla progressione verticale sono diretta applicazione dell’articolo 35, comma 1, lettera a), del D.lgs 165/2001, che contiene i principi generali in materia di accesso agli impieghi pubblici: dal che deve desumersi che tali progressioni sono uno strumento per accedere ad un diverso impiego, pur nell’ambito della medesima amministrazione, e che debbono necessariamente essere programmate ed attuate in una quantità tale da non violare di fatto il principio secondo il quale le assunzioni mediante concorso pubblico debbono garantire la copertura di un adeguato numero di posti vacanti.

Queste sono le semplici constatazioni che, fuori da qualunque approccio ideologico, non potevano essere escluse dal dibattito, ma soprattutto dalla contrattazione. Quest’ultima non può agire come se fosse assolutamente autonoma dalla legge e dai principi dell’ordinamento giuridico. E, d’altra parte, sembra abnorme sostenere che mentre la legge deve rispettare i principi posti dalla Costituzione, il contratto collettivo, che resta fonte di autonomia privata e dunque privo dei fini generali della legge, invece possa superarli o contrastare con tali principi, solo perché il contratto non può essere annullato dalla Consulta.

Una fase di assoluta privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico, con l’applicazione, dunque, per intero delle modalità di accesso agli impieghi e di progressione di carriera può aprirsi solo con una profonda riforma dell’ordinamento del personale pubblico. Riforma che parta dall’articolo 97 della Costituzione e passi per altre delicate decisioni:

1) la liberalizzazione della carriera, che implica anche la rinuncia ad ogni possibilità di controllo preventivo sulle spese per il personale;

2) l’estensione della disciplina delle mansioni superiori di diritto comune, come diretta conseguenza di quanto prima previsto;

3) l’attivazione di forme di controllo alternative ma efficaci all’andamento della spesa corrente sulle retribuzioni.

In mancanza di ciò, probabilmente il Ministro per la funzione pubblica non poteva fare a meno di fornire l’indicazione ai comitati di settore ed in particolare all’Aran, che non ha mancato, per la verità, di schierarsi spesso tra i sostenitori di una privatizzazione totale che, nei fatti, ancora invece è di là da venire.

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La contrattazione collettiva del settore pubblico deve rispettare i principi espressi dalla Corte costituzionale in tema di meccanismi di selezione e di concorsi interni. A porre tale vincolo è stato il ministro della funzione pubblica, Franco Frattini, nell’ultima riunione del comitato di coordinamento dei comitati di settori dell’Aran, cioè dell’organismo chiamato a esprimere le linee guida unitarie che devono caratterizzare le scelte dell’Aran per tutti contratti collettivi nazionali del pubblico impiego.

Tale richiamo deve essere fatto, peraltro, in modo esplicito. Nel corso della stessa riunione il ministro ha ricordato che non è ancora stata definita né la decorrenza, né quindi l’eventuale retroattività, del recupero della differenza fra tassi di inflazione reali degli ultimi anni e tassi di inflazione programmati. L’accordo tra governo e organizzazioni sindacali stipulato il 4 febbraio 2002 ha fissato nello 0,99% tale misura, ma spetta al governo fissare le date di riferimento.

La presa di posizione del Ministro Frattini sul rinnovo dei contratti pubblici è assai importante per due ragioni di fondo. In primo luogo perché chiarisce che i principi dettati dalle sentenze della Corte costituzionale debbono costituire un vincolo non solo per la legislazione, ma anche per i contratti collettivi.

Contratti che, con l’avvenuta privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico, hanno una forza equiparata alla legge nelle materie a essi devolute. Nel merito l’indicazione del governo è destinata ad avere effetti sconvolgenti, visto il peso che i concorsi interni e le progressioni verticali hanno assunto nella contrattazione degli ultimi anni e, di conseguenza, nelle scelte di fatto delle singole amministrazioni. Tanto più che il problema si pone non solo per la situazione attuale, ma anche per quella trascorsa. E lo stesso ministro, non a caso, pone la necessità che in modo congiunto con le organizzazioni sindacali si debbano anche definire le misure necessarie.

La Corte costituzionale è tornata ripetutamente nel corso degli ultimi anni a denunciare l’illegittimità delle norme di legge troppo “aperte” nei confronti dei concorsi interni, e ciò in virtù del principio stabilito dall’articolo 97 della Costituzione che pone il vincolo del concorso pubblico per l’assunzione nelle P.a.

Nei mesi scorsi, in particolare, la sentenza n. 194 depositata lo scorso 16 maggio relativa alla legge n. 133/1999 per i concorsi interni nel ministero delle finanze. Secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale il passaggio a una fascia funzionale superiore comporta l’accesso a un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate ed è soggetto, pertanto, quale figura di reclutamento, alla regola del pubblico concorso, in quanto proprio questo metodo offre le migliori garanzie di selezione dei soggetti più capaci. La sentenza ricorda inoltre che le selezioni non devono essere caratterizzate da arbitrarie forme di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi; forme che possono considerarsi non irragionevoli solo in presenza di particolari situazioni che possano giustificarle per una migliore garanzia del buon andamento dell’amministrazione.

Principi ribaditi dalla sentenza n. 218 dello corso 22 maggio, per la quale vanno censurate altresì le norme che ?non prevedono alcun criterio selettivo verifiche attitudinali adatte a garantire l’accertamento dell’idoneità dei candidati in relazione ai posti da ricoprire, realizzando così una sorta di automatico e generalizzato scivolamento verso l’alto del personale. La sentenza fa riferimento alla legge n. 140/1999 per ciò che riguarda i dipendenti delle Camere di commercio.

E la sentenza n. 373, depositata lo scorso 23 luglio, aggiunge che l’accesso al concorso può essere condizionato al possesso di requisiti fissati in base alla legge e non è da escludere a priori che possa stabilirsi anche il possesso di una precedente esperienza nell’ambito dell’amministrazione, ove ragionevolmente configurabile quale requisito professionale.

Ma quando ciò non si verifichi, la sostituzione al concorso di meccanismi selettivi esclusivamente interni ad un dato apparato amministrativo non si giustifica rispetto ai parametri costituzionali. Vicenda che si riferisce al personale della regione Puglia e alla legge regionale n. 7/1997.

La stessa Consulta ha ammesso i concorsi interni solo in casi eccezionali, quali la possibilità, nel corso di un processo di reinquadramento, di consentire la permanenza della titolarità di uffici, possibilità altrimenti preclusa (sentenza n. 331/1998).

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Documenti correlati:

CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 23 luglio 2002 n. 373

CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 29 maggio 2002 n. 218

CORTE COSTITUZIONALE – sentenza 16 maggio 2002, n. 194

CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 21 gennaio 1999 n. 1

CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza n. 320 del 1997 (link a Consulta on line)

CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 234 del 1994 (link a Consulta on line)

C.G.A., SEZ. GIURISDIZIONALE – Sentenza 25 settembre 2001, con nota di A. PROVENZANO.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 9 ottobre 2000 n. 5345, con nota di A. BIAMONTE.

TAR VENETO, SEZ. III – Sentenza 3 settembre 2001 n. 2509.

TRIBUNALE DI TRAPANI, SEZ. LAVORO – Ordinanza 2 gennaio 2001.

TRIBUNALE DI LUCCA – Sentenza 5 marzo 2002, con nota di C. LAZZARINI

P. VIRGA, Progressione verticale mediante procedure selettive

S. CASSESE, La lobby delle carriere facili.

C. SAFFIOTI, Democrazia, nomine fiduciarie, concorsi pubblici

L. OLIVERI, La conformità costituzionale della concezione monistica della carriera alle dipendenze della pubblica amministrazione

G. CIARAVINO, La progressione verticale nel rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni: questioni di costituzionalità e di giurisdizione.

Note

L'articolo Progressioni verticali, concorsi interni e Corte costituzionale proviene da Giustamm.

La sentenza della Consulta 23 luglio 2002, n. 373 ha un indiscutibile pregio: chiarire in modo pratico e dettagliato quali sono gli aspetti dell’illegittimità costituzionale del ricorso indiscriminato alle progressioni verticali. La soglia oltre la quale comunque le amministrazioni incorrono nella violazione dei principi desunti dall’articolo 97 della Costituzione è il 50%. Dunque, solo la metà dei posti disponibili in dotazione organica può essere coperta mediante le progressioni verticali.

Oltre detta soglia, l’azione delle amministrazioni è da considerare lesiva dei principi che la Consulta ha ben delineato nella sua ormai pacifica e costante giurisprudenza.

Sebbene l’individuazione di detta soglia possa sembrare salomonica e forse semplicistica, tuttavia non si può che prendere atto e concordare con le conclusioni della Corte, la quale, per altro, mette bene in evidenza che non basta semplicemente rispettare l’aliquota del 50%, affinchè le progressioni verticali siano legittime. Occorre, infatti, sempre motivare segnatamente e nel dettaglio le ragioni che inducono a coprire i posti ricorrendo alle selezioni interne, invece che utilizzando il concorso pubblico.

Ciò porta ad un’altra conferma: le progressioni verticali non sono affatto considerabili né la regola, né un diritto dei dipendenti, né la modalità principale di copertura delle professionalità vacanti.

Al contrario, la progressione verticale è istituto eccezionale, attraverso il quale si può coprire una quantità limitata dei posti vacanti e purchè siano concretamente dimostrabili i vantaggi che tale procedura comporti rispetto ai concorsi pubblici, oltre alla evidenziazione della presenza di dipendenti dotati di una professionalità potenzialmente in grado di coprire adeguatamente le mansioni del posto vacante in dotazione organica.

Sono così, opportunamente, definitivamente smentite tutte le tesi miranti a ritenere il ricorso alla progressione verticale addirittura come adempimento necessario e presupposto per l’espletamento dei concorsi pubblici.

Non occorreva, tuttavia, scomodare l’intervento della Consulta per giungere alla medesima inevitabile conclusione.

Solo il miraggio distorsivo della “privatizzazione del pubblico impiego” poteva trarre in un inganno interpretativo quale quello che ha condotto tantissime amministrazioni a ritenersi legittimate a coprire i posti vacanti sostanzialmente con mano libera, utilizzando in primo luogo la progressione verticale anche come strumento sia per la pax sindacale, sia come rimedio a vere o presunte situazioni di mansioni superiori nell’ambito dell’ente. Presunte, perché spesso ci si dimentica che a mente dell’articolo 52, comma 3, del D.lgs 165/2001 “si considera svolgimento di mansioni superiori, ai fini del presente articolo, soltanto l’attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni”, sicché i presupposti perché si incorra realmente nell’attribuzione di mansioni superiori sono certamente molto più difficili a verificarsi di quanto non si creda.

Il miraggio distorsivo ha portato a credere che solo il contratto fosse la fonte di regolamentazione non solo del rapporto di lavoro dei dipendenti con le amministrazioni pubbliche, ma anche dell’organizzazione del rapporto di lavoro medesimo, quasi che la Costituzione e le altre leggi speciali sul rapporto di lavoro pubblico – pure espressamente richiamate dall’articolo 2 del D.lgs 165/2001 – fossero tutte da ritenere superate o derogate dai contratti collettivi e aziendali.

Una male intesa tensione rivolta esclusivamente all’efficienza e all’efficacia dell’azione amministrativa, avulsa dal pur necessario rispetto del principio di legalità che qualifica e tipizza l’attività pubblica ha fatto pretermettere una considerazione fondamentale: il valore dell’azione pubblica non è esclusivamente data dall’efficienza e dall’efficacia, giacché a monte risiede il principio di legalità, sicché se una scelta gestionale si qualifichi come efficiente ed efficace, ma non conforme a legge, essa risulterà, comunque, contraria al bene comune. Dunque, in ogni caso solo scelte efficienti ed efficaci, ma nello stesso tempo conformi a legge, possono qualificare l’attività amministrativa come corretta.

Allora, così stando le cose ci si sarebbe dovuti accorgere in ogni caso che le disposizioni riguardanti la copertura dei posti delle amministrazioni pubbliche o, ciò che è lo stesso, l’accesso agli impieghi presso tali amministrazioni, era retto da una precisa scala gerarchica normativa:

Ø l’articolo 97 della Costituzione;

§ l’articolo 35 del D.lgs 165/2001;

· le norme dei CCNL riguardanti le progressioni verticali.

Pertanto, le disposizioni dei CCNL dovevano essere lette nell’ambito degli spazi di regolamentazione lasciati aperti dall’articolo 35 del D.lgs 165/2001, che poteva, a sua volta, essere considerato legittimo costituzionalmente solo se interpretato in modo da non contrastare con l’articolo 97 della Costituzione.

Il quale stabilisce chiaro e tondo che “agli impieghi nelle pubbliche si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”. Pertanto, il concorso è la regola, l’eccezione può essere esclusivamente stabilita per legge (non, dunque, dai contratti).

L’articolo 35 del D.lgs 165/2001 rappresenta, appunto, la disposizione normativa cui è affidato il compito di fissare casi e modalità di disciplina dell’eccezione alla regola. Pertanto, ogni interpretazione ed applicazione dell’articolo 35 non poteva non tenere conto del fatto che, trattandosi di norma dell’eccezione, doveva essere sempre letto nel senso della sua costituzionalità, ovvero che l’eccezione non potesse sostituirsi alla regola.

Come è noto, l’articolo 35, al comma 1, lettera a), nello specificare operativamente ed attuare il principio dell’articolo 97, comma 3, della Costituzione, prevede che l’assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene “tramite procedure selettive, conformi ai principi del comma 3 (le modalità operative, n.d.a.), volte all’accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano in forma adeguata l’accesso dall’esterno”.

Ora, tale garanzia non poteva che essere letta come prevalenza quantitativa delle assunzioni tramite concorso pubblico. Un accesso dall’esterno adeguato, letto alla luce dell’articolo 97 della Costituzione, non può che essere prevalente. E tale prevalenza è anche da considerare di natura qualitativa, nel senso che mentre per l’assunzione tramite concorso non occorre alcuna specifica motivazione, al contrario la copertura dei posti vacanti tramite progressioni verticali necessita delle motivazioni specifiche, cui si faceva cenno prima.

I CCNL nel disciplinare la progressione verticale hanno tutti quanti ripreso il concetto espresso dall’articolo 35, comma 1, lettera a), ma il miraggio distorsivo ed un’interpretazione non sistematica delle disposizioni contrattuali ha fatto ritenere che l’adeguatezza degli accessi dall’esterno potesse essere autonomamente stabilita e contrattata, tenendo conto delle specificità dell’ente e della situazione dei dipendenti, tanto da poter giungere anche al caso estremo della totale negazione degli accessi dall’esterno.

Tale lettura non era corretta e non poteva reggere ad un esame più disincantato, scevro da distorsioni e miraggi. E così è stato, grazie all’opera della Consulta, che in soli 3 anni ha assestato colpi durissimi, gli ultimi 3 in una successione ravvicinata intensissima, alle interpretazioni contrarie.

Ora occorre verificare che le note anche operative indicate dalla Consulta non vengano a loro volta travisate. Non basterà, per rispettare il precetto costituzionale, pianificare un 50% di assunzioni dall’esterno ed un 50% mediante progressioni verticali, ma poi procedere nel corso della durata annuale del programma delle assunzioni con le sole progressioni verticali, rimandando ad un tempo futuro e mai attuale le assunzioni dall’esterno. E’ questa una sola delle possibili applicazioni “efficienti ed efficaci” del combinato disposto delle norme fin qui citate, che tuttavia non regge alla verifica di legittimità e che, però, probabilmente saranno adottate, come spesso accade nel Paese dei bizantinismi.

Altro elemento di certezza (che poi può anche non essere condiviso, sicché si proceda alla modifica dell’articolo 97 della Costituzione) fornito dalla Consulta è quello della configurazione del rapporto scaturente dalla progressione verticale: non si tratta assolutamente di una gestione del rapporto di lavoro, ma, al contrario, di un vero e proprio nuovo accesso ad un impiego, che come tale va trattato, anche negli aspetti operativi, come ad esempio rispetto alla necessità di stipulare il contratto individuale, quale fonte di costituzione del nuovo rapporto per chi abbia superato la progressione.

Anche in questo caso sono autorevolmente smentite le tesi contrarie, propugnate, ad esempio, dall’Aran, come nelle seguenti risposte ai quesiti, rinvenute nel sito www.aranagenzia.it:

Quesito:
R 4. In seguito alla progressione verticale interna di cui all’art. 4 del CCNL del 31.3.1999 si ha la cessazione del precedente rapporto di lavoro oppure non c’è soluzione di continuità? Le ferie e gli altri istituti vengono calcolati ex novo o continuano sulla base del vecchio rapporto? Risposta:
A seguito dell’entrata in vigore del CCNL del 31.3.1999 sul nuovo modello di classificazione del personale, si è indubbiamente realizzata la netta distinzione tra le procedure selettive o concorsuali pubbliche, affidate al regolamento dell’Ente nel rispetto dei principi stabiliti dagli artt. 36 e 36-bis del D.Lgs. n. 29/93, e le procedure selettive interne, meglio definite “progressioni verticali nel sistema di classificazione” dall’art. 4 del CCNL citato.
La distinzione non è solo terminologica ma ha valenza sostanziale in quanto:

a) le prime appartengono ancora all’area pubblicistica, richiedono l’adozione di provvedimenti amministrativi, scontano un contenzioso avanti al TAR e al Consiglio di Stato;

b) le seconde, derivando da una fonte negoziale, ricadono interamente nell’area del diritto civile, richiedono la formalizzazione delle decisioni con atti di diritto privato, sono ricomprese, più precisamente, nella vasta attività di gestione del rapporto di lavoro che è affidato alla competenza dei dirigenti che la esercitano con i poteri e le capacità del privato datore di lavoro ai sensi dell’art. 4, comma 2, del D.Lgs. 29/93 e successive modificazioni ed integrazioni.

Ne consegue che il passaggio alla categoria superiore per effetto dell’art. 4 del CCNL del 31.3.1999 non comporta la cessazione del precedente rapporto di lavoro nella categoria inferiore e l’inizio di un rapporto nuovo nella categoria superiore; poiché il CCNL qualifica detto passaggio come “progressione verticale” abbiamo soltanto una modificazione parziale del rapporto di lavoro già in essere che continua anche nella nuova categoria senza soluzione di continuità.
Permangono, pertanto, i diritti e gli obblighi correlati al rapporto pregresso per tutti gli istituti contrattuali: le ferie residue devono essere fruite; il periodo di comporto per malattia continua ad essere calcolato senza interruzione, etc.

NOTA BENE: Il rinvio agli artt. 36 e 36 bis del D. Lgs. 29/93 deve intendersi riferito all’art. 35 del D. Lgs. 165/2001.

Quesito:
M2. A quali conseguenze va incontro il dipendente che rifiuti di sottoscrivere il contratto individuale di lavoro? Qual è il contenuto minimo obbligatorio del contratto individuale? Risposta:
Occorre distinguere tra i contratti individuali relativi a nuove assunzioni e contratti individuali da sottoscrivere ai sensi dell’art. 12, comma 1 del CCNL del 31.3.1999.
Nella prima ipotesi, si deve considerare che il rapporto di lavoro, con i relativi diritti ed obblighi si costituisce solo con la stipulazione del contratto individuale: conseguentemente, se l’interessato rifiuta di sottoscriverlo, l’effetto non sarà l’applicabilità di sanzioni disciplinari, ma la mancata costituzione del rapporto.

Se invece si tratta del rifiuto di sottoscrivere il contratto individuale di cui all’art. 12, comma 1 del CCNL del 31.3.1999, ci si trova di fronte all’inadempimento di un preciso obbligo contrattuale, con la conseguente possibilità di avviare un procedimento disciplinare. Tra l’altro, non si vede il motivo di un simile rifiuto. Infatti, il passaggio dal vecchio al nuovo inquadramento è avvenuto in base a criteri non discrezionali (art. 7 CCNL del 31.3.1999), l’eventuale esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non può avere effetto ai fini dell’inquadramento (art. 52, comma 1, del D. Lgs. 165/2001) e, comunque, la firma del contratto individuale non comporta alcun tipo di acquiescenza o rinuncia (art. 2113 del c.c.). Il dipendente potrebbe in ogni caso ricorrere al giudice del lavoro per la tutela dei propri diritti.
In caso di progressione verticale nel sistema di classificazione, invece, non deve essere stipulato un nuovo contratto individuale: l’ente deve limitarsi a comunicare al dipendente il nuovo inquadramento ai sensi del citato art. 12, comma 1, del CCNL del 31.3.1999.

Circa il secondo quesito, gli elementi essenziali del contratto individuale di lavoro sono quelli indicati dall’art. 14, comma 2, del CCNL del 6.7.1995 e, con riferimento a particolari tipologie di rapporto, dagli artt. 3, comma 10, 4, comma 13 e 7, comma 5 del CCNL del 14.9.2000. Per il resto è sufficiente il rinvio alla disciplina contrattuale nel tempo vigente, come previsto dal comma 3 dello stesso art.14.

Si tratta di affermazioni del tutto contrastanti e smentite dalla ricostruzione offerta, invece, dalla Corte costituzionale, che, per altro, appare certamente la più corretta.

Se la progressione verticale è alternativa alla procedura concorsuale, ciò implica che, comunque, essa è da considerare procedura per reclutamento all’impiego, caratterizzata dal fatto di di essere riservata esclusivamente ai dipendenti dell’ente che la promuove.

Non si tratta di un atto di gestione del personale, in quanto non si applica al rapporto di lavoro pubblico l’inquadramento unico.

Appare, invece, piuttosto strano constatare che l’Aran, coinvolta in pieno nel miraggio distorsivo, abbia esitato dei pareri che sono a un tempo causa ma anche effetto di tale miraggio. Sebbene né la legge, né i contratti, assegnino ai quesiti dell’Aran alcuna forza vincolante, certo essi sono stati all’origine di una serie di interpretazioni che, quanto meno, hanno trascurato di applicare correttamente i canoni amministrativi, per spostarsi integralmente su quelli di diritto comune. E’ assai strano che a fare ciò sia proprio l’Agenzia abilitata per legge a contrattare in nome e per conto delle pubbliche amministrazioni, che dovrebbe avere ben presenti, invece, i vincoli normativi posti a presidio della materia.

Senza dubbio l’Aran è stata ed è ancora in buona compagnia, dal momento che una ampia ed ancora oggi maggioritaria giurisprudenza ritiene che i concorsi interni rientrino proprio nell’ambito della gestione del rapporto di lavoro.

Per altro verso, questo filone giurisprudenziale non ha tenuto conto delle pronunce della Consulta, maturate solo di recente, e appare fortemente contrastato di recente da un nuovo e sempre più forte orientamento, quale quello espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa, con la sentenza 22 aprile 2002, n. 213, certamente più in linea con la giurisprudenza della Corte costituzionale.

E’ auspicabile che il diritto sostanziale riesca a prevalere sui miraggi e sugli slogan che hanno accompagnato per ben tre anni una riforma, quella del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, certamente di amplissima portata, ma ancora oggi incanalata entro ben evidenti schemi pubblicistici.

Un segnale è fornito dalla recentissima legge 145/2002 che, modificando l’articolo 19 del D.lgs 165/2001, pone rimedio ad un ossimoro, anch’esso teorizzato da tanti, ovvero che gli incarichi dirigenziali sono conferiti con atto contrattuale di diritto privato, come per altro ritenuto dalla Cassazione e come considerato legittimo costituzionalmente proprio dalla Consulta (vedi sentenza 23 luglio 2001, n. 275, in merito alla legittimità costituzionale dell’articolo 63 del D.lgs 165/2001).

Lo stesso legislatore, in questo caso, ha corretto il tiro, prendendo atto che la ricostruzione dell’incarico dirigenziale come atto bilaterale sottoscritto da due parti poste in parità di posizione non funzionava, stabilendo espressamente che l’incarico sia frutto di un provvedimento amministrativo e che il contratto acceda a questo come fonte di regolamentazione economica del medesimo.

Forse ci troviamo davanti ad un’ondata di riflusso che, coprendo la sabbia arsa dal sole, elimina le distorsioni visive dei miraggi.

Con ciò non è assolutamente detto che quanto prevede la Costituzione sia la migliore delle opzioni possibili in merito alle assunzioni presso le amministrazioni pubbliche ed alla configurazione del rapporto di lavoro. Tuttavia, è la Costituzione vigente e, pertanto, va applicata.

L'”innovazione”, sempre più spesso richiesta ai dirigenti in nome dell’efficienza e dell’efficacia non può giungere fino alla modifica strisciante dell’ordinamento giuridico. Le riforme sono compito degli organi dotati di potere legislativo. Gli operatori debbono attuarle con dinamismo, ma non possono creare un diritto “vivente” a fronte di un diritto “costituito” per ciò stesso vecchio e superato. Le conseguenze di simile modo di attuare il diritto sono spesso esiziali: basti pensare alle censure che l’Italia ha subito dalla Corte di giustizia della Ue in materia di occupazione acquisitiva.

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Documenti correlati:

CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 23 luglio 2002 n. 373, ed ivi ult. riferimenti.

Note

L'articolo Le concrete indicazioni operative derivanti dalla sentenza della Corte costituzionale 23 luglio 2002, n. 373, tra miraggi e riflussi proviene da Giustamm.

(note a margine di Corte Cost., sentenza 3 maggio 2002 n. 145*)

1. La decisione della Corte Costituzionale n. 145/2002 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 comma 2 della legge 27.3.2001 n. 97, nella parte in cui dispone che la sospensione cautelare dal servizio perde efficacia decorso un periodo pari a quello di prescrizione del reato.

Condividendo la perplessità espressa dal giudice a quo, la Consulta sottolinea che è manifestamente eccessiva la durata di una misura cautelare la cui estensione temporale può essere persino ultradecennale.

Per tale ultimo motivo, essa non appare rispettosa di un corretto bilanciamento degli interessi tra l’esigenza cautelare, propria della P.A., e quella di non comprimere eccessivamente l’interesse a rendere la prestazione lavorativa da parte del dipendente.

Nel dichiarare l’illegittimità della norma de quo, con argomentazione articolata ed ineccepibile, la Corte chiarisce che l’individuazione di un termine di efficacia coincidente con quello di prescrizione del reato genera un duplice ordine di problemi.

Per un verso, pone notevoli difficoltà operative alle singole Amministrazioni, essendo sottese all’individuazione del termine prescrizionale del reato “valutazioni che solo l’autorità giudiziaria può compiere”.

Per altro verso, tale meccanismo fa sì che la cessazione della misura cautelare non si ricolleghi al decorso di un determinato arco temporale (vale a dire ad un termine in senso proprio), bensì al verificarsi di un fatto (prescrizione del reato), tale da determinare il “venir meno, insieme al reato, di qualsiasi esigenza cautelare ad esso connessa.”

La carenza del termine di efficacia della misura cautelare, intervenuta a seguito della sentenza della Corte Costituzionale di cui sopra, non comporta però l’illegittimità dell’ipotesi di sospensione di cui al comma 1 del medesimo art. 4. Ad essa infatti si applica il termine di durata di cui alla legge n° 19/90, art. 9 comma 2, che prevede, com’è noto, la perdita di efficacia della sospensione cautelare dal servizio a causa di procedimento penale decorso un termine massimo di cinque anni.

Tale disposizione si riferisce, secondo l’autorevole avviso già espresso nella sentenza della Corte Costituzionale n. 206/99 – con la quale fu dichiarata infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art.15 comma 4 septies della legge 55/90 – a tutti i provvedimenti di sospensione dal servizio a causa del procedimento penale, sia facoltativi sia obbligatori.

2. L’art. 9 comma 2 della legge 19/90 ora citato, fu sottoposto a giudizio di costituzionalità, promosso dal Consiglio di Stato nel 1994, per contrasto con gli articoli 3, 4 e 97 della Costituzione nella parte in cui dispone la revoca di diritto della sospensione (ex art. 91 D.P.R. n°3/57, nella fattispecie esaminata della Consulta) decorso il termine quinquennale.

Ad avviso del giudice rimettente, la previsione di cui al citato art. 9 comma 2 comporterebbe, tra l’altro, “un rigido automatismo (in favore del dipendente inquisito) che fa sorgere dubbi di legittimità costituzionale della norma per irragionevolezza laddove essa pone sul medesimo piano tutti i tipi di reato senza differenziarli secondo la loro gravità.”

La Corte Costituzionale, con sentenza n° 447/95, dichiarò l’infondatezza della dedotta questione di legittimità. Infatti, pur “perdurando, (…) l’esigenza cautelare di non riammettere in servizio il dipendente in ragione della particolare gravità e dell’irrimediabile pregiudizio che all’attività dell’ente pubblico, datore di lavoro, deriverebbe dalla seppur condizionata riattivazione del rapporto di impiego, (…) la sopravvenuta inefficacia di diritto della sospensione cautelare adottata ex art. 91 – proprio perché si fonda su un presupposto autonomo e diverso da quello della sospensione c.d. facoltativa di cui all’art. 92 – non esclude né preclude il ricorso a quest’ultima come strumento alternativo di cautela delle ragioni dell’Amministrazione.”

Ad avviso della Corte “è cioè possibile che, pur decorso il termine quinquennale suddetto, sussistano “gravi motivi” che, ancorché non sia esaurito il procedimento penale, giustifichino la perdurante (ma non ancora definitiva) estromissione del dipendente dal posto di lavoro, motivi che non possono consistere più nel mero dato formale dell’imputazione penale, ma possono (e debbono) riguardare la commissione dell’addebito disciplinare”.

Conclude, infine, evidenziando che il descritto meccanismo, oltre a garantire le ragioni dell’amministrazione ed in particolare le sue esigenze di buon andamento, consente altresì al dipendente sospeso di impugnare eventualmente il provvedimento, sotto il profilo dell’insussistenza dei gravi motivi posti a fondamento dello stesso o di chiederne la revoca, nell’ipotesi un cui possa essere rilevata la cessazione dei gravi motivi.

3. Sembra quindi potersi desumere, dall’esame della decisione n. 447/95, che la legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 2°, della legge 19/90 fosse legata al permanere, in capo all’Amministrazione, di uno strumento di tutela, qual è l’art. 92 del D.P.R. n° 3/57, che consentiva la protrazione dello stato di sospensione oltre il quinquennio.

Ferme restando le considerazioni sin qui formulate, non può però sfuggire che il quadro normativo di riferimento del pubblico impiego sia nel frattempo notevolmente mutato, incidendo in maniera significativa anche sulla materia in esame.

Di particolare rilievo, per il tema che occupa, è la disapplicazione – da parte dei contratti collettivi e dei decreti legislativi 29/93 prima e 165/01 poi – delle previgenti norme in materia di pubblico impiego, tra le quali figura l’art. 92 del D.P.R. n. 3/57.

La disapplicazione di tale ultima norma è esplicita per quanto concerne il comparto Ministeri, ex art. 43 del CCNL 94/97, nonché ai sensi dall’allegato A di cui all’art. 71 comma 1 del D.lvo 165/01.

Tale disapplicazione non è altrettanto espressa invece per quanto riguarda il comparto Regioni – Autonomie Locali, per il quale non può comunque escludersi che essa si sia verificata in via implicita.

Venuto meno, così, lo strumento giuridico offerto dall’art. 92 del D.P.R. n. 3/57 per il prolungamento della sospensione oltre il termine di cinque anni, la questione della legittimità costituzionale dell’art. 9 comma 2, nei termini di cui alla sentenza n. 447/95, sembra riacquistare particolare rilevanza.

Ciò in quanto non sembra rinvenirsi una norma di contenuto analogo al più volte citato art. 92 nella disciplina prevista dalla legge 97/2001 e dal CCNL Ministeri 1994/97 e tuttora vigente in parte qua.

Analoga riflessione, ovviamente, potrebbe formularsi per quanto concerne il comparto Regioni – Autonomie Locali, ove si addivenisse al convincimento della tacita disapplicazione, anche per quest’ultimo, dell’art. 92.

L’art. 27 del citato CCNL, infatti, prevede quattro distinte ipotesi di sospensione – facoltative ed obbligatorie – dipendenti da procedimento penale e per questo rientranti pienamente nella sfera applicativa dell’art. 9 comma 2 della legge 19/90.

Nemmeno soccorre allo scopo la previsione di cui all’art. 26, concernente un’ipotesi di sospensione cautelare in corso di procedimento disciplinare esclusivamente strumentale all’espletamento di accertamenti sui fatti addebitati al dipendente.

Per tale peculiare caratteristica, la norma in parola non è assimilabile, nella ratio, alla previsione di cui all’art. 92 del D.P.R. n° 3/57. Per di più, la sospensione ex art. 26 è limitata, nella durata massima, a soli 30 giorni e tale breve periodo trascorso in sospensione cautelare, computabile ai fini dell’anzianità di servizio, deve essere interamente retribuito al dipendente oggetto del provvedimento di allontanamento cautelativo.

Nessuna ipotesi di sospensione per gravi motivi è individuabile nella legge 97/2001, che prevede all’art. 4 solo fattispecie riconnesse a condanna penale per determinate tipologie di reato.

Analoga riflessione può svolgersi per quanto attiene al d. lvo. 267/2000 (T.U. degli Enti Locali) che all’art. 94 prevede, per i dipendenti degli Enti Locali, casi di sospensione cautelare anch’essi riconducibili a procedimento penale.

In un contesto normativo che, come si è visto, presenta non pochi elementi di incertezza, sarebbe auspicabile, da parte del legislatore, un ulteriore intervento atto a chiarire il tema specifico del termine di efficacia della sospensione cautelare.

Di tale esigenza si rende autorevolmente interprete la stessa Corte Costituzionale nella sentenza n. 145/2002, laddove ribadisce “la possibilità che il legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità ed entro i limiti di ragionevolezza e proporzionalità individuati da questa Corte, disciplini nuovamente la materia, anche fissando termini massimi eventualmente differenti rispetto a quello di cui al citato art. 9 della legge n°19 del 1990 ovvero modulati in relazione alla gravità del reato ed alla fase del procedimento.”

Note

L'articolo La dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 4 comma 2 della legge 27.3.2001 n. 97: brevi spunti sul tema del termine di efficacia della sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente proviene da Giustamm.

Con la legge n. 166 del 1° agosto 2002 (collegato alla finanziaria 2002), pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 3 agosto 2002 Supp. Ord. n. 158, sono state apportate alcune modifiche alla legge 109/94, meglio nota come legge Merloni.

La presente nota è una prima disamina delle nuove regole, rinviando a successivi documenti l’esame d’alcune norme, in particolare dell’articolo 2, sull’ambito d’applicazione della legge. Inoltre, anche altri istituti, come la concessione e il promotore finanziario, saranno oggetto d’ulteriori disamine.

Qui di seguito si intendono evidenziare le modifiche più rilevanti, richiamando gli articoli oggetto delle modifiche stesse.

Art. 4 – Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici.

Resta fermo l’obbligo di comunicazione dei dati riguardanti i lavori pubblici affidati mediante gara o attraverso trattativa privata d’importo superiore a 150.000 Euro.

I termini d’invio delle schede informative alle Sezioni regionali dell’Osservatorio sui Lavori Pubblici sono portati da 15 e 30 giorni rispettivamente a 30 e 60 giorni.

Pertanto, riepilogando, i termini sono così stabiliti:

Scheda A-C1/3: entro 30 gg. naturali e consecutivi decorrenti dalla data d’affidamento definitivo della pubblica gara o della trattativa privata.

Scheda B1- Inizio lavori: entro 60 gg naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna lavori.

Scheda B2 – Stato avanzamento lavori: entro 60 gg. naturali e consecutivi dalla data d’emissione di ciascun certificato di pagamento.

Scheda B3 – Varianti: entro 60 gg. naturali e consecutivi dalla data d’approvazione della perizia di variante.

Scheda B4 – Ultimazione dei lavori: entro 60 gg. naturali e consecutivi dalla data del certificato d’ultimazione dei lavori.

Scheda B5 – collaudo tecnico-amministrativo: entro 60 gg. naturali e consecutivi dalla data d’approvazione del certificato di collaudo o certificato di regolare esecuzione.

Scheda B6 – importo finale dei lavori: entro 60 gg naturali e consecutivi dalla data in cui il Direttore dei lavori ha redatto il conto finale.

Novità rilevante è data dal fatto che, per gli appalti d’importo inferiore a 500.000 euro (si considera la base d’asta), non è richiesto l’invio della scheda relativa alla comunicazione degli stati d’avanzamento lavori (scheda B2).

Restano in vigore le altre comunicazioni previste dalla legge e dai provvedimenti dell’Autorità di Vigilanza.

Art. 8 – Qualificazione.

L’attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA autorizzata ha una durata non più triennale ma quinquennale, fermo restando l’obbligo di verificare entro il terzo anno il mantenimento in capo all’impresa dei requisiti necessari per l’iscrizione. Le modalità di verifica che sono a carico delle SOA.

Fermo restando che nei contratti misti di lavori, di forniture, di servizi e nei contratti di forniture e servizi quando comprendono lavori accessori, si applicano le norme sui lavori pubblici quando i lavori assumono rilievo economico superiore al 50% (art. 2, comma 1, ultimo periodo), si precisa che, nel caso d’appalti di forniture e servizi comprendenti lavori accessori e d’importo inferiore al 50%, tali lavori devono essere eseguiti da soggetti qualificati, cioè da imprese in possesso d’attestazione SOA per categoria e classifica adeguata, se i lavori hanno un importo superiore a 150.000 euro, altrimenti da soggetti in possesso dei requisiti di cui all’art. 28 D.P.R. 34/2000 (art. 8 comma 11 septies).

Art. 12 – Consorzi stabili.

Sono ampliate le possibilità di partecipare alle gare d’appalto per i consorzi stabili attraverso un meccanismo d’incremento della cifra d’affari in lavori d’ogni società facente parte del consorzio nel quinquennio antecedente la pubblicazione del bando di gara.

Il consorzio stabile ottiene la qualificazione sulla base delle qualificazioni possedute dalle imprese consorziate.

Resta fermo il divieto di partecipare a più di un consorzio stabile mentre cade il divieto per l’impresa facente parte del consorzio stabile di partecipare ad altri consorzi di diversa natura e/o associazioni d’imprese.

Ovviamente resta il principio di non poter partecipare alla stessa gara sotto diverse forme societarie, associative o consortili.

Art. 13 – Riunione di concorrenti.

La modifica introdotta legittima le cc.dd. associazione miste. Si tratta di casi in cui i lavori relativi alla categoria prevalente ovvero ad una o più categorie scorporate sono eseguiti da riunioni d’imprese costituite esclusivamente o in aggiunta alla associazione principale, per lo svolgimento di tali lavori ed ovviamente in possesso di tutti i requisiti di legge.

Art. 16 – Attività di progettazione.

Viene confermata l’impostazione della Merloni in ordine ai tre livelli di progettazione. La novità rilevante è data dalla precisazione inserita nel comma 6, secondo cui le verifiche previste dal regolamento riguardano la parte tecnica dei vari livelli di progettazione.

Art. 17 – Effettuazione dell’attività di progettazione, direzione lavori e accessorie.

Resta fermo il principio secondo cui la progettazione, la direzione lavori e l’attività di supporto tecnico amministrativo, devono essere svolte dalle figure professionali dipendenti della stazione appaltante, tranne i casi di carenza d’organico ovvero di difficoltà di rispettare i tempi di programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni d’istituto, ovvero nel caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di predisporre progetti integrati.

È caduto definitivamente, come già evidenziato in giurisprudenza, il divieto di partecipazione alla gare di progettazione sotto la soglia dei 200.000 euro per le società di ingegneria (art. 17, comma 4).

Ciò posto, viene consentita la costituzione di consorzi stabili tra società di professionisti e società di ingegneria anche in forma mista formati da non meno di tre concorrenti. Anche in questo caso è previsto un incremento premiante del fatturato ottenuto dalle consorziate nello svolgimento di servizi di ingegneria e architettura (comma 1, lettera g bis).

Gli affidatari di incarichi professionali devono comprovare la propria regolarità contributiva (comma 8, ultimo periodo).

Al comma 11, superata oramai la fase transitoria prima dell’entrata in vigore del regolamento (quando gli incarichi venivano affidati sulla base dei curricula), si rinvia appunto al D.P.R. n. 554/1999 per l’affidamento degli incarichi da 100.000 euro e fino all’applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi.

Al comma 12 è stata inserita la novità forse più rilevante, l’innalzamento cioè della soglia per incarichi fiduciari, per attività di progettazione e di direzione lavori, da 40.000 euro a 100.000 euro, fermo restando l’obbligo di affidare l’incarico a professionisti di cui si è verificata l’esperienza e la capacità professionale, motivando la scelta in ragione del progetto da affidare.

L’affidamento dell’incarico è dato dalla stazione appaltante, quindi dal consiglio di amministrazione o dall’organo competente secondo le procedure interne.

Il responsabile di procedimento diventa il tramite dell’affidamento, il che vuol dire che dovrà conferire formalmente l’incarico e partecipare alla fase di scelta dello stesso.

Il comma 12 ter precisa che i corrispettivi sono minimi inderogabili secondo quanto previsto dalla legge 143/1958. Ogni patto contrario è nullo. Con ciò viene praticamente superata la giurisprudenza degli ultimi anni che, proprio sugli incarichi progettuali, aveva più volte dichiarato la derogabilità dei minimi tariffari.

Fino all’emanazione di nuove tariffe di competenza del Ministro della Giustizia, continuano ad applicarsi le tariffe approvate con decreto ministeriale del 4 aprile 2001.

Si segnala che un recente sentenza del TAR Lazio ha dichiarato illegittimo il citato decreto ministeriale.

Art. 19 – Sistemi di realizzazione dei lavori pubblici:

Le modifiche introdotte consentono di ampliare i casi in cui è possibile ricorrere all’appalto integrato, cioè a quell’istituto per mezzo del quale l’appaltatore è tenuto alla progettazione esecutiva ed alla realizzazione del lavoro a differenza dell’appalto ordinario in cui è a carico della stazione appaltante ogni attività di progettazione.

E’ consentito l’appalto integrato nei seguenti casi:

A) Lavori di importo inferiore a 200.000 euro (novità della legge esaminata).

B) Lavori la cui componente impiantistica e tecnologica incida per più del 60% (prima 50%) del valore dell’opera.

C) Lavori di manutenzione, restauro e scavi archeologici.

D) Lavori di importo superiore a 10 milioni di euro (novità introdotta dalla legge esaminata).

Ovviamente si tratta di facoltà concessa alla stazione appaltante.

L’affidamento dell’appalto avviene secondo le regole solite e sulla base di un progetto definitivo approvato dalla stazione appaltante.

L’appaltatore deve possedere i requisiti di capacità progettuali richiesti dal bando.

Quindi, nel bando di gara occorrerà precisare quali siano questi requisiti, secondo la vigente normativa in materie di gare di progettazione (riserva per una particolare categoria di professionisti, attività di progettazione già realizzata, ecc.) e l’appaltatore dovrà avvalersi di un progettista in possesso di tali requisiti, che potrà essere un suo dipendente ovvero legato all’appaltatore da un rapporto di associazione, nei termini e modi previsti dalle norme in tema di associazione di imprese.

Il bando di gara deve indicare l’ammontare delle spese di progettazione che non saranno soggette al ribasso d’asta.

L’appaltatore risponde dei ritardi e dei conseguenti maggiori oneri per eventuali varianti dovute da errori nel progetto esecutivo.

Gli appalti che prevedono la sola esecuzione dei lavori sono appaltati a corpo oppure a corpo e a misura, salvo il caso di appalto di importo inferiore a 500.000 euro per i quali la stazione appaltante può ricorrere discrezionalmente all’appalto a misura.

In caso di appalto integrato, nelle ipotesi di cui alla precedente lettera A), B) e D), gli appalti sono affidati esclusivamente a corpo.

Nel caso invece di appalto per lavori di manutenzione, per quelli relativi al restauro e scavi archeologici nonché per quelli relativi alle opere di consolidamento dei terreni ed alle opere in sotterraneo, è facoltà delle Stazioni Appaltanti affidare a misura i contratti, indipendentemente dalla circostanza che si tratta di appalto integrato o appalto che prevede la sola esecuzione dei lavori.

Art. 21 – Criteri di aggiudicazione – Commissioni giudicatrici.

La nuova normativa ha modificato il comma 1 bis, al fine di uniformarlo ad una recente sentenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea che ha parzialmente rivisto il meccanismo delle esclusioni.

La norma, così come riscritta, prevede comunque l’esclusione automatica per gli appalti sotto soglia secondo il sistema della media e dello scarto, previo il c.d. “taglio delle ali”, al fine di eliminare le offerte più alte e più basse.

Per le gare sopra la soglia comunitaria è obbligatoria la verifica delle offerte anomale. A tal fine occorre comunque procedere all’individuazione della soglia di anomalia secondo la procedura come sopra accennata; le offerte superiori a tale soglia comprese le cc.dd. ali superiori vanno esaminate.

La norma codifica il principio del contraddittorio, precisando che il bando di gara o la lettera di invito deve indicare le modalità di presentazione delle giustificazioni nonché precisare quelle eventualmente necessarie per l’ammissibilità dell’offerta, relativamente alle voci di prezzo più significative e che concorrono a formare almeno il 75 per cento (ma può essere anche il 100%) del prezzo posto a base di gara.

Qualora l’esame delle giustificazioni non sia sufficiente ad escludere l’anomalia dell’offerta, occorre richiedere ulteriori giustificazioni e, solo a seguito di contraddittorio con l’appaltatore, si potrà escludere l’offerta in quanto anomala.

Viene confermato inoltre il principio che non sono richieste giustificazione per quegli elementi i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali (per es. costo della manodopera).

Infine la norma prevede la possibilità di aggiudicare gli appalti sopra soglia comunitaria non con il criterio del massimo ribasso ma con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Questo a condizione che si tratti di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria ed in cui per la prevalenza della componente impiantistica o per la particolare rilevanza tecnica si ritiene possibile un miglioramento della progettazione con integrazioni proposte dall’appaltatore.

Art. 24 – Trattativa privata.

La novità di rilievo è data dalla possibilità di ricorrere alla trattativa privata, quando l’importo dei lavori non superi i 100.000 Euro.

In tale caso il ricorso alla trattativa privata non deve essere motivato da alcuna ragione.

Resta ferma ovviamente la possibilità di ricorrere alla trattativa privata per gli appalti da 100.000 a 300.000 euro nel rispetto delle norme sulla contabilità generale dello Stato (ad esempio nei casi di urgenza) e per i lavori di importo superiore a 300.000 euro nel caso di ripristino di opere già esistenti e funzionanti danneggiate o rese inutilizzabili da eventi calamitosi.

Art. 28 – Collaudo.

Non viene modificata l’impostazione già delineata dalla legge Merloni e dal regolamento, secondo le quali l’attività di collaudo deve essere svolta da professionisti interni, salvo il caso di carenza di organico.

La novità e data dalla possibilità di inserire nelle commissioni di collaudo, limitatamente ad un solo componente, un funzionario amministrativo con almeno cinque anni di servizio prestato nei pubblici uffici.

Art. 29 – Pubblicità.

Si conferma che nel quadro economico di ogni appalto devono essere comprese le spese per la pubblicità degli atti di gara e si aggiunge che il Responsabile del Procedimento è l’organo preposto alla cura degli adempimenti previsti con obbligo di effettuare a proprio carico e senza possibilità di rivalsa nei confronti della stazione appaltante, le forme di pubblicità in caso di mancata osservanza delle norme da parte della stazione appaltante.

Ancora un volta si conferma che il r.p. è l’organo di coordinamento per tutte le fasi che caratterizzano il procedimento per la realizzazione dell’opera.

Art. 30 – Garanzie e coperture assicurative.

Rilevanti novità sono previste per gli istituti in esame. Resta fermo l’obbligo di chiedere una cauzione provvisoria nella misura del 2% dell’importo di appalto e una cauzione definitiva pari al 10% dell’importo di aggiudicazione.

A titolo informativo si ricorda che è in discussione una ulteriore versione della legge Merloni che, nella fattispecie, non prevede alcuna cauzione provvisoria per le gare di importo inferiore a 750.000 euro.

Esaminando la legge attuale si nota che se il ribasso d’asta è superiore al 10% la garanzia presentata a titolo di cauzione definitiva deve essere aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento.

Invece se il ribasso è superiore al 20% l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20%.

Altra novità è data dallo svincolo graduale della cauzione definitiva.

In particolare al raggiungimento del 50 per cento dei lavori la cauzione viene svincolata in ragione del 50 per cento dell’ammontare; successivamente si procede allo svincolo progressivo in ragione del 5 per cento dell’importo di cauzione iniziale ogni ulteriore 10 per cento di lavori eseguiti.

Questo significa che dopo la metà dei lavori e il conseguente svincolo di pari importo della cauzione, avremo uno svincolo progressivo della cauzione fino alla fine dei lavori pari al restante 25 % dell’importo di cauzione. La quota residua del 25% si svincola secondo le procedure solite, cioè al momento dell’emissione del certificato di collaudo o di regolare esecuzione.

Si ricorda che lo svincolo è automatico e l’appaltatore potrà ottenerlo presentando al fideiussore degli stati di avanzamento lavori o documento analogo.

La normativa sopra descritta sullo svincolo si applica espressamente anche ai contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge.

Altre novità sono previste in materia di verifica dei progetti. In particolare i criteri per la verifica sono i seguenti:

Per i lavori superiori a 20 milioni di euro la verifica viene effettuata da organismi di controllo accreditati secondo le norme UNI CEI EN 45004.

Per i lavori di importo inferiore la verifica può essere effettuata dagli uffici tecnici interni se il progetto viene redatto da progettisti esterni o le stesse stazioni appaltanti dispongono di un sistema di controllo interno della qualità ovvero da altro soggetti autorizzati secondo le norme di un regolamento da emanarsi.

Per attività di verifica di importo inferiore ai 200.000 euro è possibile l’affidamento mediante incarico fiduciario.

E’ richiesto espressamente che il soggetto verificatore, chiunque esso sia, debba essere munito di una polizza assicurativa per i danni a terzi.

Art. 31 bis – Norme acceleratore in materia di contenzioso.

La norma in oggetto è stata riscritta con la previsione dell’istituzione di una commissione per analizzare le riserve e quindi formulare una proposta motivata di accordo bonario.

A tal fine il responsabile del procedimento dovrà promuovere l’istituzione di tale commissione che sarà formata da un componente nominato dallo stesso r.p., da un altro nominato dall’appaltatore, su richiesta scritta del r.p.

Questi a loro volta provvedono a nominare il terzo componente contestualmente all’accettazione congiunta dell’incarico.

I componenti la Commissione devono essere in possesso di specifici requisiti di capacità che saranno precisati in un emanando regolamento che preciserà altresì i compensi a cui i commissari avranno diritto. Gli oneri per la commissione dovranno essere inseriti nei fondi a disposizione unitamente ai fondi previsti per l’eventuale riconoscimento all’appaltatore di quanto dovuto.

In caso di disaccordo tra i commissari, il terzo componente sarà nominato dal Presidente del Tribunale, mentre nel caso in cui è l’appaltatore a non effettuare la propria nomina nel termine di 30 gg dalla richiesta fatta dal r.p, lo stesso r.p. formulerà direttamente la proposta di accordo bonario.

La commissione istituita, dovrà quindi acquisire la relazione riservata del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo, ove istituito, e quindi formulare una proposta di accordo sulla quale si dovrà quindi pronunciare, nel termine di 30 giorni, sia l’Appaltatore sia, come era già previsto, la stazione appaltante. Se la stazione appaltante non vi provvede l’Appaltatore potrà ricorrere al giudizio ordinario o arbitrale per il riconoscimento delle somme oggetto delle riserve. Sembrerebbe quindi previsto un termine perentorio solo per la stazione appaltante.

La costituzione della commissione è effettuata sempre dal r.p., indipendentemente dall’importo economico delle riserve ancora da definirsi, al ricevimento del certificato di collaudo o di provvisoria esecuzione.

Anche in questo caso la proposta della commissione viene formulata nel termine di 90 giorni dal ricevimento della certificazione di collaudo.

L’accordo, una volta accettato dalle parti, è un atto di transazione; nello stesso tempo le parti possono conferire ai componenti la commissione il potere di assumere decisioni vincolanti, perfezionando, quindi, l’accordo definitivo.

Si precisa infine che le nuove disposizioni non si applicano ai contratti per i quali sia già intervenuto l’affidamento alla data dell’entrata in vigore della presente legge (18 agosto 2002). Sono obbligatorie per gli appalti di importo superiore a 10 milioni di euro, mentre per quelli inferiori la procedura sopra esaminata è facoltativa e della commissione può farne parte il r.p.

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Notazioni a margine della L. 1 agosto 2002, n. 166 (in G.U. n. 181 del 3 agosto 2002 – Suppl. ord. n. 158), recante “Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti”.

Note

L'articolo Le modifiche recentemente apportate alla legge Merloni dal collegato alla finanziaria 2002 proviene da Giustamm.

1. L’istituto del global service, considerato nel quadro degli appalti di servizi, sta ad indicare il contratto avente ad oggetto una molteplicità di servizi eterogenei fra loro, a proposito dei quali la giurisprudenza sottolinea che l’unicità del contratto consente all’Amministrazione di avere un unico interlocutore responsabile delle varie prestazioni, con conseguente razionalizzazione e riduzione dei costi, e quindi con un miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico (Tar Lazio, II bis, 13.2.2001 n.1086, in questa Rivista, n. 6/2001).

Il global service – il cui fondamento normativo viene essenzialmente rintracciato negli artt. 11 e 1322 cod. civ., nel 16° considerando della direttiva comunitaria n. 92/50 e nell’art. 3 del D. Lgs. 157/95 di recepimento – viene così ricondotto nel quadro degli strumenti di gestione delle risorse, da valutarsi in funzione del risultato e dei parametri di efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (art. 1 legge n. 241 del 1990).

La causa giuridica ed economica del contratto è unica e le varie prestazioni vengono dedotte in contratto nella loro inscindibile globalità ed in vista del raggiungimento di uno scopo negoziale oggettivamente unitario (per indicare tale fenomeno è stato usato non soltanto il concetto di contratto misto ma anche quello di contratto complesso: Cass. Civ., II, 21.12.1999 n. 14372).

I servizi che compaiono negli allegati al D. Lgs. 157/95 (che ha recepito la direttiva comunitaria n. 92/50 sugli appalti di servizi e che è stato poi modificato dal D. Lgs. 65/2000) sono, oltrechè i servizi di manutenzione (con i connessi problemi di demarcazione fra lavori, servizi e forniture ed i relativi criteri dell’accessorietà e della prevalenza: Corte giust. C.E., VI, 19.4.1994 in causa C-331/92, Gestìon Hotelera Internacional), la pulizia degli edifici e la gestione delle proprietà immobiliari, l’eliminazione dei rifiuti e la disinfestazione, i servizi alberghieri e di ristorazione, i servizi di biancheria, i servizi sanitari e sociali.

L’esperienza ha evidenziato casi di global service nei servizi di progettazione (Tar Calabria-Catanzaro, 17.1.2001 n. 39, in questa Rivista n. 1/2001, con commento di F. BRUNETTI), così come in quelli di pulizia e sanificazione (Tar Campania-Napoli, Sez. I, 6.4.2001 n. 1584, in questa Rivista n. 4/2001), ovvero di ristorazione collettiva, ivi compresa la fornitura di alimenti (Tar Lombardia-Brescia, 22.8.2001 n. 722, in questa Rivista n. 7-8/2001).

Vale la pena aggiungere che il global service, quand’anche trattato nel quadro degli appalti di servizi, è suscettibile – proprio perché costituente formula contrattuale atipica che racchiude prestazioni molteplici – di porre problemi di demarcazione rispetto ad altri istituti (quali gli appalti di lavori e di forniture, o i servizi pubblici), con una linea di confine per di più in evoluzione.

2. Ciò premesso, molto sommariamente, sul piano dell’inquadramento giuridico generale, vale la pena di considerare alcuni aspetti problematici che il global service presenta.

Un primo aspetto di grande importanza è quello che riguarda le imprese operanti nel settore dei servizi interessati dal global service, i loro requisiti, e la conformazione del relativo mercato.

E’ del tutto evidente, infatti, che la concentrazione in un unico contratto di servizi diversi, appartenenti a settori economici differenti, influenza la qualità e la quantità delle referenze richieste all’appaltatore, con conseguenze sul piano della concorrenza e dell’attività di impresa.

Sul punto, a dimostrazione della sua importanza, esistono (i) da un lato richiami alla cautela da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Antitrust), e (ii) dall’altro una posizione della giurisprudenza che si sta orientando ad ammettere il global service in combinazione con il più largo ricorso all’istituto dell’associazione temporanea di imprese vista quale mezzo normale di partecipazione alle relative gare e di dimostrazione del possesso dei requisiti di volta in volta richiesti.

Un primo punto fermo è che la corretta individuazione dell’oggetto del contratto e quindi dell’oggetto della gara costituisce elemento essenziale ai fini (a) del principio costituzionale di buon andamento dell’attività amministrativa (art. 97 Cost.) – dal punto di vista della migliore calibratura del contratto rispetto alle esigenze dell’ente pubblico – e del criterio di efficienza ed economicità dell’attività amministrativa (art. 1 legge n. 241/90), aspetto tantopiù rilevante nel global service il quale per sua natura valorizza gli aspetti della gestione e del risultato; (b) della libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.), per l’ampliamento o la limitazione delle possibilità di accesso al contratto che la definizione dell’oggetto di questo determina; (c) della effettività del principio, comunitario e nazionale, della tutela della concorrenza (artt.81, ex 85, e seguenti del Trattato dell’Unione Europea), del libero accesso alle gare (criterio al quale si ispirano tutte le direttive comunitarie in materia di appalti, fino dalle prime del 1971, e tutte le corrispondenti norme interne di recepimento), della libera prestazione di servizi (art. 49, ex 59, del Trattato), e della libertà di stabilimento (artt. 43, ex 52, e seguenti del Trattato).

Ed infatti, l’accorpamento di prestazioni giuridicamente e tecnicamente diverse ed autonome, così come – al contrario – la frammentazione di prestazioni unitarie, incidendo sui requisiti di partecipazione alle gare e quindi sulla possibilità di accesso agli appalti, sono suscettibili di interferire con i principi appena richiamati.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha dedicato a tali profili uno specifico documento in data 17.12.1999 “Bandi di gara in materia di appalti pubblici (AS187)”, sottolineando che: “La definizione dell’oggetto della gara rappresenta l’aspetto principale del contesto entro cui le imprese possono competere……. Tuttavia in alcuni casi le amministrazioni aggiudicatrici ingiustificatamente allargano o restringono l’oggetto della gara al fine di strumentalmente escludere alcune imprese a vantaggio di altre.

Per esempio l’oggetto della gara può essere ampliato, includendo più attività che esplicano, se prese singolarmente, una funzione specifica e autonoma. Pertanto ciascuna potrebbe costituire un appalto a sé stante. Attraverso l’artificiale allargamento dell’oggetto della gara le amministrazioni effettivamente precludono l’accesso a determinate categorie di operatori, in particolare a quelle che potrebbero profittevolmente realizzare solo una singola prestazione, ma sono impedite, anche eventualmente dalla regolamentazione vigente, a svolgere l’intero insieme delle prestazioni richieste”.

La Commissione Europea, nella Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario in data 12.4.2000 (pubblicata in G.U.C.E. 121/5 del 29.4.2000), dopo avere ricordato che la Corte di Giustizia delle Comunità Europee “considera il principio di proporzionalità come facente parte dei principi generali del diritto comunitario” (richiamando in tal senso la sentenza della Corte dell’11.7.1989, causa 265/87, Schräder), ha precisato che: “Il principio di proporzionalità esige che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti. Uno Stato membro, infatti, nella scelta dei provvedimenti da adottare, deve ricorrere a quelli che comportino le minori turbative per l’esercizio di un’attività economica.

Ad esempio, uno Stato membro non può esigere, ai fini della selezione dei candidati, capacità tecniche, professionali o finanziarie sproporzionate o eccessive rispetto all’oggetto della concessione”.

E’ evidente che gli stessi principi valgono in materia di appalti, dove anzi l’esigenza del loro rispetto è più forte in ragione del fatto che l’appalto si colloca, più e meglio della concessione, nel quadro delle attività economiche puramente di mercato, senza alcuna interferenza di componenti o prerogative pubblicistiche o di poteri speciali.

Può segnalarsi a conferma, che proprio in un caso di global service è stato di recente raccomandato il rispetto del “generalissimo principio di proporzionalità” (Tar Lombardia-Brescia, 22.8.2001 n. 722, in questa Rivista, n. 7-8/2001), “che fa obbligo all’Amministrazione di prescegliere ogni necessaria ed idonea misura in sede di gara strettamente proporzionata alle singole ed effettive esigenze riscontrate”.

E’ evidente il rilievo di tali principi sul versante (i) della predisposizione dello schema di contratto e del relativo oggetto (uno o più servizi; quali servizi; fino a quale grado di eterogeneità), e (ii) della richiesta dei requisiti di qualificazione delle imprese.

3. A fronte di tali autorevoli accenti di cautela, tuttavia, che sembrano suggerire una certa prudenza, soprattutto nei casi di accorpamento di attività particolarmente eterogenee fra loro, si va affermando un indirizzo giurisprudenziale che da una lato tende ad ammettere la figura del global service in tutte le sue possibili configurazioni, e dall’altro – rafforzando anche per questa via l’estensione del global service – nel contempo individua nell’associazione temporanea di imprese lo strumento normale di partecipazione alle gare (a tutte le gare), in funzione antimonopolistica e concorrenziale (e quindi comunitariamente compatibile) in ragione proprio della possibilità che essa offre di sommare sia quantitativamente che qualitativamente competenze e requisiti di qualificazione delle imprese (Cons. Stato, VI, 8.4.2000 n. 2056; Tar Veneto, I, 16.3.2002 n. 1097), e dunque anche – anzi soprattutto – di imprese operanti in settori diversi e di consentire, per tale via, l’accesso al mercato ad operatori che singolarmente non potrebbero conseguire tale risultato.

Lo stesso discorso viene fatto con riferimento ai consorzi, assimilati alle associazioni temporanee di imprese quale strumento normale ed antimonopolistico di accesso agli appalti di servizi e di partecipazione alle relative gare (Cons. Stato, V, 14.5.2001 n. 2641).

Tale indirizzo, se risulterà confermato, comporterà la necessità per le imprese di calibrare la loro strategia commerciale al fine di adeguarsi ai requisiti richiesti dai bandi di gara concernenti gli appalti complessi; bandi che, richiedendo (in ragione di detto ampliamento dell’oggetto dell’appalto) requisiti tecnici ed economici molto elevati e per di più qualitativamente diversificati, obbligano le imprese a costituirsi in associazione temporanea per la partecipazione alla gara.

Tali esiti, inoltre, si accentuerebbero ulteriormente se il global service dovesse estendersi nel senso dell’accorpamento non soltanto di più servizi ma anche di servizi e lavori, il che potrebbe anche dar luogo a vere e proprie posizioni dominanti, con possibili conseguenze, cioè, opposte a quelle (antimonopolistiche e concorrenziali) conclamate.

E’ stato in tal senso osservato (M. GRECO, Gli approvvigionamenti di beni e servizi nelle P.A. mediante sistemi elettronici e telematici, in questa Rivista n. 6/2001) che un troppo accentuato ruolo interventista della mano pubblica rispetto alle dinamiche di mercato può non solo interferire con la libertà di iniziativa economica protetta dall’art. 41 Cost., ma anche presentare profili di possibile alterazione della concorrenza, perché il mercato dei prestatori di servizi delle pubbliche amministrazioni potrebbe finire per ridursi a pochi (grossissimi) operatori, con forme di oligopolio e con le connesse distorsioni.

4. Sul punto dei requisiti, è bene anche ricordare – perché di nuovo ciò si riflette sulle possibilità di accesso delle imprese al mercato di cui stiamo parlando – alcuni importanti principi fissati di recente dalla giurisprudenza in tema di associazioni temporanee di imprese, ossia a proposito proprio di quello strumento che viene associato al global service e che rappresenta – allo stato attuale – il mezzo normale di raggiungimento dei requisiti richiesti dagli appalti complessi:

(i) nelle associazioni temporanee di imprese possono cumularsi i requisiti tecnici, economici e finanziari delle varie imprese associate (c.d. requisiti oggettivi), ma non anche quelli generali e di idoneità morale, che debbono essere posseduti da ciascuna impresa associata, a pena di esclusione dalla gara (Cons. Stato, V, n. 5517/01);

(ii) lo stesso vale per i consorzi di cooperative, nonostante la loro autonoma soggettività giuridica (Cons. Stato, V, 30 gennaio 2002 n. 507, in questa Rivista n. 2/2002), ed anche per i consorzi con attività esterna, che –come detto- possono liberamente concorrere all’affidamento degli appalti di servizi (Cons. Stato, V, 18 ottobre 2001 n. 5517, in questa Rivista n. 10/2001);

(iii) fra i requisiti da possedersi da ciascuna delle imprese associate è stata ricompresa anche la certificazione di qualità ISO 9000, nonostante la sua apparente riconducibilità fra i requisiti di carattere tecnico-oggettivo (Cons. Stato, V, n. 5517/01, cit.);

(iv) una holding può avvalersi in sede di gara dei requisiti della società controllata dei cui mezzi possa effettivamente disporre (Cons. Stato, V, n. 1695/02; C.G.C.E. , V, 2.12.1999, in causa C-176/98, Holst Italia S.p.A.).

5. Un’altra considerazione.

Il global service ha tradizionalmente ad oggetto servizi diversi da quelli costituenti il servizio pubblico; nel settore ospedaliero, per esempio, il problema del global service si presenta per lo più con riferimento ai servizi di mensa, pasti, pulizia, lavanderia con noleggio lavaggio e sterilizzazione, sicurezza, rifiuti. Il che, con riferimento all’ordinamento giuridico italiano, è del tutto comprensibile, in quanto le attività direttamente assistenziali e di tutela della salute costituiscono servizio pubblico e quindi fuoriescono dall’ambito di possibile applicazione del global service inteso quale appalto di servizi.

Il servizio pubblico è costituito da prestazioni a favore della collettività e dell’utenza del servizio, con poteri speciali propri del soggetto pubblico e trasferibili a privati gestori sulla base non di appalti ma di concessioni (tralasciamo in questa sede la valutazione del diverso concetto di servizio pubblico proprio del diritto comunitario).

Mentre l’appalto di servizi è un contratto di scambio che ha ad oggetto prestazioni imprenditoriali rese dal privato appaltatore a favore dell’ente pubblico appaltante, tenuto a riconoscere all’impresa il corrispettivo del servizio.

La differenza fra le due situazioni è ben scolpita (cfr. Cons. Stato, V, 30.4.2002 n. 2294; Circolare Pres. Cons. Ministri 1.3.2002 n. 3944). Ed il distinguo appare chiaro anche a livello comunitario, e pur in presenza di un concetto comunitario di servizio pubblico parzialmente diverso da quello italiano, nella citata Comunicazione interpretativa della Commissione Europea del 2000, oltrechè nella giurisprudenza della Corte di Giustizia (C.G.C.E., 26.4.1994, in causa C-272/91, Commissione c. Repubblica Italiana; C.G.C.E., Corte Plenaria, 5.12.1989, in causa 3/88, Commissione c. Repubblica Italiana).

Tuttavia, occorre considerare taluni fenomeni evolutivi:

(i) l’esperienza europea (penso all’Inghilterra, alla Germania, alla Francia) conosce fenomeni di trasferimento molto esteso di compiti al privato, ed anche sulla base di istituti contrattuali; per esempio, in Inghilterra esistono il Private Finance Initiative (PFI) e la Public-Private Partnerschip (PPP), che sono contratti rispettivamente di fornitura e di joint-venture; in Germania si utilizzano contratti che prevedono il management di strutture pubbliche da parte del privato; in Francia, seppure attraverso strumenti più vicini alla concessione che al contratto (come avviene con il groupement de cooperation sanitaire-GCS), viene trasferito il rischio di gestione al delegatario privato scelto dal soggetto pubblico;

(ii) nell’ordinamento italiano si sono affacciati e si stanno perfezionando istituti (quali il project financing o la concessione di costruzione e gestione, soprattutto nella versione che risulterebbe dalle disposizioni, attuative della legge obiettivo n. 443 del 2001, di modifica della legge Merloni) che prevedendo il trasferimento ai privati della gestione complessiva di strutture pubbliche potrebbe favorire una concezione più estesa dell’”outsourcing”, e quindi ridefinire i confini fra concessione e global service .

6. Un’ultima considerazione.

Si è recentemente manifestato un orientamento ampliativo del concetto di servizio pubblico proprio in relazione a fattispecie molto contigue all’appalto di servizi.

Il Consiglio di Stato, in vicende riguardanti società comunali multiservizi affidatarie o aspiranti affidatarie del c.d. “servizio calore” (casi A.G.A.C. di Reggio Emilia e A.M.G.A. di Udine: Sez. V, 9.5.2001 n. 2605; Sez. V, ord. 11.7.2001 n. 3847), ha affermato che “ allorchè è reso per gli edifici scolastici, i musei, gli uffici giudiziari, gli impianti sportivi ed altri, in funzione servente al soddisfacimento di altri fini pubblici inerenti allo sviluppo e alla promozione sociale della comunità, è servizio pubblico. Anche in questo caso, infatti, non verrebbe meno la sua caratteristica di “offerta indifferenziata al pubblico” …, in quanto, seppure in via indiretta e per il tramite del Comune, il servizio è pur sempre reso “indistintamente al pubblico””.

Trattasi di un orientamento suscettibile, con la nozione di servizio pubblico indiretto, di incidere sulla distinzione (giuridicamente e concettualmente molto precisa) fra servizio pubblico ed appalto di servizi (distinzione che nel caso dell’A.G.A.C. di Reggio Emilia era stata molto ben difesa dal giudice di primo grado: Tar Emilia-Romagna, Parma, 18.9.1995 n. 317), con delicate conseguenze non solo di ordine teorico (differenza fra servizio pubblico e relativa concessione da un lato, ed appalto di servizi dall’altro), ma anche di carattere pratico (in relazione alle modalità di affidamento del servizio pubblico, che sono diverse da quelle dell’appalto di servizi, e che prevedono anche la presenza di società partecipate dall’ente pubblico: art. 35 della legge 28.11.2001 n. 448 – legge finanziaria 2002, sostitutivo dell’art. 113 D.Lgs. n. 267/2000 sugli enti locali).

Si affermerebbe, in altre parole, ed in modo molto ampio, un fenomeno di gestione omnicomprensiva di strutture, una sorta cioè di “full-service” nel suo complesso affidabile ad operatori esterni, che – in disparte qui ogni giudizio di opportunità – è suscettibile di influire sui connotati del global service e su quella linea di confine, rispetto ad altri istituti, cui accennavo in esordio.

— *** —

(*) Rielaborazione dell’intervento svolto al Corso di aggiornamento “Il global service dei servizi assistenziali e di supporto negli ospedali” organizzato da A.N.M.D.O. – Associazione Nazionale Medici Direzioni Ospedaliere ad Abano Terme il 6-7 giugno 2002.

Sul global service v. in questa Rivista:

F. BRUNETTI, Cenni sul c.d. “global service” nei servizi di progettazione* (nota a TAR CALABRIA-CATANZARO – Sentenza 17 gennaio 2001 n. 39, secondo cui nei servizi di progettazione disciplinati dall’art. 17 l. 109/1994 non è ammissibile il “global service”).

TAR LAZIO, SEZ. II BIS – Sentenza 13 febbraio 2001 n. 1086* (secondo cui è ammissibile nell’ordinamento italiano la previsione dell’affidamento in lotto unico di una molteplicità di servizi, ancorché eterogenei).

Note

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SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. L’accesso al “fatto”attraverso il sindacato sulla discrezionalità tecnica: (2.1) le posizioni della dottrina; (2.2.) e della giurisprudenza; 3. I risultati dell’analisi. 4. Conclusioni.

1. Introduzione.

Le evoluzioni e le trasformazioni che ha subito il processo amministrativo [1] hanno avuto come protagonista, se non assoluto, ma comunque di primo piano il “fatto” [2], e cioè i dati storici in concreto rilevanti che hanno originato e supportato l’attività ovvero l’inerzia dell’amministrazione e che vengono sottoposti al vaglio del giudice.

Non a caso, le prime pronunce della IV Sezione del Consiglio di Stato, che furono decisive per lo sviluppo della figura dell’eccesso di potere, erano mirate a delineare il vizio stesso attraverso la verifica della esistenza nel provvedimento impugnato di un “contrasto con una evidente ed indiscutibile situazione di fatto” [3].

In particolare, la giurisprudenza ebbe a precisare che “vi è una specie di eccesso di potere che consiste nella contraddizione tra il provvedimento ed una innegabile situazione di fatto, sia che il provvedimento si fondi sull’ammissione di fatti dai documenti smentiti, sia che abbia per base la negazione di fatti che dai documenti stessi emergano in modo non dubbio” [4].

Anche oggi come allora il giudice amministrativo si trova in una fase di transizione ed è chiamato a delineare nuovamente i parametri attraverso i quali valutare i “fatti” versati in giudizio, con le maggiori concrete difficoltà derivanti dai profondi cambiamenti che ci sono stati e che sono in rapida evoluzione sia nella società che, per quello che qui interessa, nel modo di governare la cosa pubblica attraverso l’uso in maniera sempre più diffusa ed ormai inarrestabile del sistema di e-government nei rapporti amministrazione-cittadini.

L’immediato riscontro è dato dalla riforma del processo amministrativo, introdotta dalla legge n. 205 del 2000, che ha esteso la consulenza tecnica nell’ordinario giudizio di legittimità [5], così come era stata già prevista in sede di giurisdizione esclusiva, imponendo all’interprete di definire con maggiore ampiezza l’oggetto del sindacato giurisdizionale [6] e le modalità attuative dell’accertamento dei fatti rilevanti [7].

Inoltre, occorre considerare anche la trasformazione dell’oggetto del giudizio amministrativo, sia in generale e che nella struttura particolare del processi in determinate materie od in controversie tipizzate.

Sul piano generale, sembra ormai certo che il giudizio non è più riducibile (solo) al controllo di legittimità dell’atto, ma, sempre nel rispetto del principio dispositivo e quindi sulla base delle censure avanzate dalle parti, è volto a definire il contenuto sostanziale del rapporto controverso, visto nelle sue componenti di fatto e giuridiche.

Ne consegue che la maggiore ampiezza del sindacato si debba necessariamente esprimere anche (ma non solo) attraverso l’accertamento dei dati storici in concreto rilevanti [8].

Riguardo, invece, ai modelli processuali di portata più specifica, ed in particolare a quelli di carattere esclusivo nella giurisdizione in determinate materie (come ad esempio le procedure di affidamento dei servizi pubblici e di appalti pubblici) la pienezza della cognizione del giudice emerge con maggiore nettezza e si rafforza in maniera più spiccata il principio di effettività della tutela delle parti.

Peraltro, anche dopo le recenti riforme e le aperture che giungono dalla disciplina comunitaria [9], permangono ancora delle difficoltà ad trattare in guisa uniforme il momento conoscitivo del giudice amministrativo, indipendentemente dalla situazione dedotta in giudizio [10] ovvero dal tipo di giurisdizione esercitato.

Indubbiamente, oltre che ragioni per così dire storiche e di impostazione professionale dei giudici amministrativi, militano in favore di un atteggiamento restio ad abbandonare posizioni consolidate anche le scelte del legislatore che comunque ha ribadito la diversità di poteri istruttori, anche se ha uniformato la possibilità di ricorrere alla consulenza tecnica.

Questa circostanza, unitamente alla ritenuta omogeneizzazione dei poteri decisori e risarcitori del giudice amministrativo a causa delle modifiche apportate all’art.7 della L. n. 1034 del 1971, dovrebbe peraltro consentire di superare alcune (legittime) perplessità anche per quanto riguarda appunto i limiti che si pone il giudice amministrativo nel riesaminare la correttezza o meno dell’apprezzamento dei fatti operato dall’amministrazione.

2. L’accesso al “fatto” attraverso il sindacato sulla discrezionalità tecnica: (2.1.) le posizioni della dottrina e (2.2.) della giurisprudenza.

Ciò posto in via generale, l’oggetto del presente intervento sarà limitato all’esame della posizione della dottrina e della giurisprudenza in merito alla considerazione del “fatto” , poi versato in giudizio, che risulti effettuato dalla p.a nell’esercizio della sua cd. discrezionalità tecnica e sui limiti del sindacato sulla stessa da parte giudice amministrativo.

Giova prendere le mosse dalla importante circostanza, che assume sempre più il carattere della generalità, che l’attività dell’amministrazione, anche quando si esprima attraverso una ponderazione degli interessi, si estrinseca sempre più sulla base di valutazioni, ricognizioni ed apprezzamento di dati fattuali mediante applicazione di norme tecniche intese in senso lato [11].

In buona sostanza, si va sempre più affermando l’impostazione che simili giudizi non siano di esclusiva competenza dell’amministrazione, bensì che una riserva sia possibile laddove esiste una norma che espressamente la preveda [12].

(2.1.) Secondo GIANNINI la discrezionalità si riferisce ad una potestà ed implica giudizio e volontà insieme, la discrezionalità tecnica attiene invece ad un momento conoscitivo ed implica solo un giudizio mentre “ciò che attiene alla volizione viene dopo e può coinvolgere o non coinvolgere una separata valutazione discrezionale”.

Se così è, l’applicazione di una norma tecnica può comportare valutazioni di fatto suscettibili di variegato apprezzamento, quando la norma tecnica contenga del concetti indeterminati ovvero richieda apprezzamenti opinabili.

Ma, evidentemente, una cosa è l’opinabilità, altra è l’opportunità se si pone mente alla circostanza che la quaestio facti attiene ad un presupposto di legittimità del provvedimento che non si trasforma, solo perché opinabile, in una questione di opportunità, anche se antecedente o successiva ad una scelta di merito.

In buona sostanza, l’attività di accertamento di fatti in quanto tale non può sottrarsi al pieno sindacato da parte del giudice amministrativo in virtù del noti principi costituzionali in tema di tutela giurisdizionale (art. 24 e 113 Cost.).

Peraltro, come giustamente rilevato, sul piano pratico non è certamente sempre agevole individuare i rispettivi ambiti, e cioè quali aree dell’agire dell’amministrazione siano effettivamente connotate da valutazioni propriamente discrezionali, in quanto attinenti direttamente ad interessi pubblici,e quante volte, invece la norma attributiva del potere individui direttamente l’interesse da tutelare in via esclusiva, con la conseguenza che permane un margine di libertà limitata alla modalità di sua soddisfazione, e non anche di configurazione dei suoi contenuti sostanziali.

Tuttavia, è stato a tal proposito giustamente osservato che il cd. “merito” dell’agire della p.a. può assumere un duplice significato: da un lato corrisponde interamente all’opportunità, dall’altro rappresenta il contenuto sostanziale del provvedimento che ricomprende nel contempo “opportunità, valutazioni tecniche e qualificazioni giuridiche” e quindi tutto lo svolgersi del procedimento che va dal momento in cui sorge l’esigenza di cura concreta di un interesse pubblico fino al momento terminale [13].

Da questa impostazione, limitandoci agli orientamenti più recenti, la dottrina ne trae due diverse conclusioni, l’una più “ortodossa”, l’altra più preoccupata di far prevalere il principio della piena e compiuta effettività della tutela.

La prima ritiene che la piena giustiziabilità (e quindi l’apprezzabilità del fatto da parte del giudice) sia limitata nell’ambito delle cd. scienze esatte, venendo sostanzialmente a coincidere con l’attività a carattere vincolato.

La seconda [14], invece, afferma che è possibile che l’apprezzamento del giudice si sovrapponga, sostituendolo, a quello non corretto effettuato da un soggetto (la p.a.) al quale l’ordinamento non autorizza a stabilire in termini definitivi ed insindacabili la qualificazione di un fatto giuridicamente rilevante, potendo viceversa l’amministrazione assumere in via esclusiva solo la determinazione originaria e più opportuna, congrua e satisfattiva di un valore normativo da essa non disponibile in termini altrettanto riservati.

Solo quest’ultimo ordine di apprezzamenti sfuggirebbe al sindacato diretto del giudice in quanto avente ad oggetto non la qualificazione giuridica dei fatti, ma la formulazione di ipotesi alternative e la scelta di una di queste che attengono, di contro, alla sfera riservata all’amministrazione [15].

Del resto tale possibilità di operare una diretta valutazione giuridica dei fatti si evince chiaramente [16] dalla introduzione della consulenza tecnica d’ufficio nella giurisdizione di legittimità e la generalizzazione dell’introduzione di C.T.U e prova per testi nella giurisdizione esclusiva [17].

(2.2.) La recente giurisprudenza, dal canto suo, ha rielaborato i concetti espressi dalla dottrina e dai suoi precedenti orientamenti, astretta anche dalla immediata applicazione della recente novella legislativa, sforzandosi di indicare alcuni criteri che possano superare le obbiettive difficoltà di individuare, sul piano pratico, i confini tra discrezionalità e merito nel senso sopra ricordato.

Tale impostazione, seppure in maniera non insuperabile, ha trovato un metro di comparazione nella affermazione di principio della giurisprudenza comunitaria in base al quale il diritto comunitario non prescrive livelli di incisività del controllo giurisdizionale sulla valutazione amministrativa degli elementi tecnici tali da consentire ai giudici nazionali competenti di sostituire la loro valutazione degli elementi di fatto a quella delle autorità amministrative competenti.

Invero, prendendo le mosse proprio da tale affermazione della Corte di Giustizia, è stato sottolineato che, ad esempio, la normativa comunitaria in materia di appalti (direttiva 89/665/C.E.E.) conferma la linea di tendenza volta ad assicurare, in tale ambito, la massima tutela delle posizioni delle imprese coinvolte nella procedura di gara.

Inoltre, nella giurisprudenza più recente, il richiamo al criterio della limitata sindacabilità della discrezionalità tecnica, seppure costante, non si traduce, concretamente, nella enunciazione in una univoca ratio decidendi, né comporta, necessariamente, una reale restrizione dei poteri cognitori del giudice.

E così, è stato precisato come il limite proprio della giurisdizione amministrativa, correlato alla dimensione costituzionale della funzione ed al suo corretto rapporto con i compiti assegnati ai pubblici poteri, riguarda la insindacabilità del merito amministrativo.

In tale prospettiva, resta sicuramente preclusa al giudice amministrativo (in sede di giudizio di legittimità) la diretta valutazione dell’interesse pubblico concreto perseguito dall’atto impugnato.

Peraltro, la discrezionalità tecnica non sfugge, aprioristicamente, al sindacato del giudice amministrativo, perché essa riguarda un concetto diverso dal merito amministrativo.

Essa identifica, al contrario, le ipotesi in cui l’operato dell’Amministrazione, in relazione a particolari materie, deve svolgersi secondo criteri, regole e parametri tecnici o scientifici, direttamente od indirettamente richiamati dalla norma giuridica che disciplina il potere.

Detta eventualità si manifesta in settori crescenti dell’attività amministrativa, considerando, fra l’altro, la rapidissima evoluzione del progresso scientifico e tecnico e dell’interesse pubblico manifestato in ambiti contrassegnati da elevato tasso di specificità tecnica. Ad esempio, il settore dei contratti e dei servizi pubblici, legato alla evoluzione delle imprese e delle tecnologie applicate risulta particolarmente soggetto a tale fenomeno. Si pensi ad esempio alle attrezzature ed agli apparecchi chirurgici e biomedicali.

Secondo tale orientamento, l’applicazione delle tecniche imposta dalle norme si manifesta in modalità differenziate.

La prima, e più semplice, è quella in cui la conoscenza specialistica è suscettibile di tradursi in una legge scientifica universale, caratterizzata dal requisito della certezza, con i limiti connaturati ad ogni conoscenza.

In tale eventualità, l’applicazione delle regole richiamate dalla norma giuridica sfocia nel compimento di un accertamento tecnico, la cui cognizione da parte del giudice non dovrebbe incontrare eccessive restrizioni, nemmeno secondo la tesi più tradizionale.

La seconda ipotesi riguarda le fattispecie in cui l’applicazione della tecnica è svolta allo scopo di compiere valutazioni od apprezzamenti non assistiti dalla nota della certezza, o quanto meno dal quella elevata probabilità, prossima alla certezza, tipica delle moderne scienze causalistiche.

In questi casi, il supporto tecnico del giudizio mira a concretizzare il contenuto di concetti giuridici indeterminati, od elastici, costruiti attraverso il riferimento a nozioni ricavate direttamente dalla scienza o dalla tecnica.

Perciò, il tasso più o meno elevato di opinabilità del giudizio e la circostanza che la valutazione spetta, in prima battuta, all’Amministrazione, non autorizza a ritenere che ci si trovi in presenza di un insindacabile apprezzamento dell’interesse pubblico.

L’esercizio della discrezionalità tecnica, in questo modo, sostanzia un rilevante profilo di ricostruzione del fatto e, come tale, va conosciuto dal giudice, nell’esercizio dei suoi ordinari poteri istruttori.

L’apprezzamento degli elementi di fatto del provvedimento, siano essi semplici o complessi (da rilevare attraverso valutazioni tecniche) attiene sempre alla legittimità del provvedimento e, pertanto, non può essere sottratto al giudice, pena la violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale e del nuovo canone costituzionale della parità processuale delle parti, come emerge dalla puntuale regola del giusto processo sancita dal novellato art. 111 della Costituzione [18].

Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’attività amministrativa, se questa è la domanda della parte e se ciò appare sufficiente per valutare l’illegittimità del provvedimento impugnato.

Ma tale sindacato può anche consistere nella verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza, quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo.

Resta fermo il principio secondo cui non spetta al giudice amministrativo riesaminare le autonome valutazioni dell’interesse pubblico compiute dall’Amministrazione, sulla base delle cognizioni tecniche acquisite.

La frequente contestualità (se non commistione) fra i due profili lascia comunque intatta la necessità di distinguere accuratamente i due aspetti, che riflettono il confine tra legittimità e merito del provvedimento.

Infine, la stessa giurisprudenza ha precisato che deve essere riconosciuta la necessità di isolare ipotesi di valutazioni riservate da apposite norme all’Amministrazione, quanto meno nei casi in cui essa risulti titolare di una particolare competenza legata alla tutela di valori costituzionali speciali.

In tal senso, è stata apprezzata come particolarmente significativa l’indicazione ricavabile dall’art. 17 comma 2 della legge n. 241 del 1990, il quale statuisce il principio di non surrogabilità delle valutazioni tecniche spettanti alle Amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico territoriale e della salute dei cittadini.

Accanto a tale impostazione, è stata avanzata l’opzione per una classificazione del sindacato sulla discrezionalità, e di converso sull’apprezzamento dei fatti, distinguendo tra sindacato “forte” e sindacato “debole” [19].

Secondo tale definizione, il controllo di tipo “forte” si traduce in un potere sostitutivo del giudice il quale si spinge fino a sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile a quella dell’Amministrazione; il controllo di tipo debole, invece, prevede che le cognizioni tecniche acquisite eventualmente attraverso il consulente vengono utilizzate allo scopo di effettuare un controllo di ragionevolezza e coerenza tecnica della decisione amministrativa [20].

In buona sostanza, secondo la classificazione prospettata, dai ricordati principi giurisprudenziali se ne inferisce che esisterebbero appunto due “tipologie” di apprezzamento del giudice, fermo restando, in generale, che il giudice sia chiamato a verificare direttamente i fatti posti a fondamento dei provvedimenti e ad esercitare il sindacato di legittimità sull’individuazione del parametro normativo da parte dell’amministrazione e sul raffronto con i fatti accertati [21].

Al riguardo, giova segnalare due recenti pronunce delle Sezioni del TAR Abruzzo [22], come spunto di riflessione sulla concreta applicazione di tali principi giurisprudenziali.

La prima decisione è stata assunta in un controversia in materie di appalto di forniture di prodotti monouso che avrebbero dovuto garantire una certa percentuale di biodegradabilità.

In disparte le considerazioni che attengono alla modalità di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte tecniche ed economiche, il giudice ha accertato la illegittimità del bando che prevedeva l’imposta “totale” biodegradabilità del prodotto e sia la incompletezza della istanza del privato, sanzionata con l’esclusione.

E ciò sulla base della relazione di un organo tecnico regionale che aveva accertato che “ nei presidi monouso è sempre presente una percentuale di carica inerte non degradabile biologicamente che esclude a priori la biodegradabilità del 100% del prodotto “ e che “ il parere chimico espresso in calce alla refertazione analitica non possa essere interpretato come attestazione di totale biodegradabilità del materiale esaminato, né di biodegradabilità del 100%, bensì come semplice attestazione di biodegradabilità così come intesa e definita dalla normativa applicata””.

Di talché il giudice ha potuto apprezzare la specifica circostanza ed affermare che “alla stregua delle precisazioni tecniche sopra trascritte si deve ritenere che un prodotto può essere correttamente considerato totalmente biodegradabile quando raggiunge una certa soglia, soglia il cui valore ha una certa oscillazione e che comunque non tocca il cento per cento.

Si può allora certificare totalmente biodegradabile un prodotto che, pur raggiungendo una determinata la soglia di biodegradabilità, biodegradabile non lo è al 100%.

Nell’ordine di idee suesposto assume valore formale e sostanziale insieme la clausola del capitolato speciale che pretende “attestazione di percentuale di biodegradabilità”, sancendo l’esclusione dalla gara per la ditta che, presentando prodotti non totalmente biodegradabili (e nessuno lo è al 100 per 100), non ne abbia dichiarato il grado o la percentuale.”

In questo caso il giudicante ha potuto spingere la sua indagine fino alla verifica della “ritualità” della forma dell’atto di iniziativa del privato.

Nella sentenza della Sezione di Pescara è stato accolto un ricorso volto all’annullamento del diniego di nulla osta dell’Ufficio del Genio Civile che aveva al cui ottenimento era condizionata l’efficacia della concessione edilizia rilasciata dal Comune [23].

Più in particolare, nella concessione edilizia era contenuta una prescrizione che imponeva la richiesta del nulla osta al genio civile territorialmente competente, al quale, pertanto i ricorrenti si rivolgevano allegando gli elaborati architettonici ed una relazione del titolare della cattedra di sismologia di una Università.

Il diniego di nulla osta era basato su due accertamenti dell’Ufficio del Genio civile secondo i quali l’area interessata dall’intervento edilizio era ricompresa tra quelle soggette ad un preteso elevato rischio geomorfologico del terreno [24].

Di talché, una volta accertata attraverso la C.T.U. l’infondatezza del rilievo mosso dal Genio Civile circa i rischi di dissesto ha annullato il provvedimento negativo ed ha “invitato” il Genio civile “ad emettere immediatamente un nuovo provvedimento che dovrà tenere conto pedissequamente delle conclusioni del prof. S., come se l’indagine dello stesso fosse stata dal Genio civile medesimo compiuta. Potrà tenere contro delle indicazioni formulate dal detto docente ed inserire eventuali prescrizioni che rendano del tutto compatibile con la sicurezza l’intervento di che trattasi”.

3. I risultati dell’indagine.

L’indagine condotta, seppure ovviamente senza presunzione di compiutezza, sulle posizioni assunte dalla dottrina e dalla giurisprudenza che più recentemente si è occupata della questione consente di delineare alcuni profili sui quali vi è tendenzialmente convergenza di opinioni e possono rappresentare alcuni punti fermi sin ora raggiunti.

Le due recenti pronunce appena ricordate appaiono confermare come l’esercizio della discrezionalità tecnica, quando si sostanzia in un profilo di ricostruzione del fatto alla stregua di regole scientifiche certe o altamente probabili si traduce, in realtà, nel compimento di un vero e proprio accertamento tecnico.

Qualora gli apprezzamenti dell’amministrazione, viceversa, non siano assistiti dalla nota della certezza tipica delle scienze causalistiche, l’amministrazione prima, ed il giudice poi, sono chiamati a rendere concreto il contenuto di concetti giuridici indeterminati.

Anche in questo caso, peraltro, ferma restando per il giudice amministrativo l’impossibilità di attingere direttamente l’opportunità della scelta effettuata per la miglior cura dell’interesse pubblico, l’esercizio della discrezionalità tecnica quando si sostanzia in un rilevante profilo di ricostruzione del fatto può essere conosciuto dal giudice amministrativo nell’esercizio dei poteri istruttori disegnati dalla legge secondo il tipo di posizione soggettiva coinvolta nel processo.

L’apprezzamento degli elementi di fatto del procedimento e del provvedimento conclusivo, siano questi a struttura semplice o complessa, attiene quindi sempre al piano della legittimità, onde deve esserne sempre consentita la sindacabilità in attuazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale esaltato dalla riforma dell’art. 111 della Costituzione [25].

In secondo luogo, appare ormai frequente l’accostare il sindacato sulla motivazione dell’atto all’esercizio del potere sulla base della discrezionalità tecnica al fine di trovare strumenti che consentano al giudice di verificare la correttezza dell’attività amministrativa sottoposta alla sua attenzione.

Infatti, entrambi hanno la comune matrice rappresentata dall’accertamento dei “presupposti di fatto” sottesi all’esercizio del potere.

L’obbligo di analitica motivazione di un provvedimento che è frutto di valutazioni di carattere tecnico che siano opinabili, discende anche da ulteriori considerazioni sul sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica, oggi rafforzato dall’eventuale ricorso alla consulenza tecnica di ufficio.

Invero, va considerato che l’elaborazione giurisprudenziale suffragata dal riconoscimento legislativo di nuovi poteri istruttori, consentono il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica, e l’utilizzo della consulenza tecnica di ufficio, anche nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, quale strumento di ausilio per verificarne il corretto esercizio da parte dell’amministrazione.

Peraltro, a fronte di tale affermazione generale e di principio, si ritiene che, nell’ambito della giurisdizione su interessi legittimi, il sindacato sulla discrezionalità tecnica vada sempre condotto nei limiti dei vizi dell’atto amministrativo, come dedotti nel ricorso, e dunque vada sempre riferito ad un provvedimento che si espone a censure di carattere tecnico.

Il risultano al quale si perviene è che il sindacato giudiziale sulle scelte tecniche non può che essere un riesame dell’operato dell’amministrazione, e dunque una verifica che l’amministrazione abbia esercitato i propri poteri secondo criteri di logica, congruità, ragionevolezza, corretto apprezzamento dei fatti.

Di contro, il giudice amministrativo non può, invece, nella giurisdizione su interessi legittimi, compiere per la prima volta un giudizio tecnico non svolto in prima battuta dalla amministrazione, perché ciò implicherebbe certamente una inammissibile sostituzione nell’esercizio del potere amministrativo, e non un sindacato sull’esercizio del potere.

Con la conseguenza che, ove sia mancato il giudizio tecnico parte dell’amministrazione e la stessa si sia limitata ad una motivazione apparente o incongrua, il giudice amministrativo non può supplire, svolgendo esso in via diretta e per la prima volta un’indagine tecnica, ma deve invece limitarsi al sindacato estrinseco dell’atto amministrativo, eventualmente censurandolo per carenza di motivazione.

4. Conclusioni.

Trattandosi di materia in continua evoluzione non è certamente agevole trarre delle conclusioni definitive sulle affermazioni e sugli elementi di riflessione che emergono dai risultati dell’indagine, bensì appare possibile tentare di alimentare il dibattito indicando alcuni profili che andrebbero ulteriormente considerati.

Invero, è innegabile che ci si trovi di fronte alla difficoltà di enunciare principi di contenuto univoco sul tema dell’accesso del giudice al fatto e dei rapporti tra discrezionalità e merito [26].

Oggi appare chiarito, se si vuole anche positivamente, che si stanno compiendo grandi passi riguardo alla cognizione del fatto [27] posto alla base dell’esercizio del potere [28]; si stanno affermando importanti nuovi principi per delineare le differenze tra il “merito” dell’azione amministrativa e la discrezionalità tecnica per aprire nuovi orizzonti all’effettività della tutela attraverso l’accesso a campi di indagine prima ritenuti preclusi al giudice amministrativo [29].

Resta parimenti ferma l’esigenza di vietare al giudice amministrativo di compiere “in prima battuta” un giudizio non svolto dall’amministrazione ovvero di sostituirsi ad essa.

Quello che invece si ritiene di poter segnalare è di sottoporre ad una maggiore approfondimento la tendenza a ribadire, ai fini dell’esercizio dei poteri cognitori, la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi, o meglio a differenziare l’esercizio dei poteri riservati al giudice amministrativo a seconda della situazione giuridica della quale è chiamato ad occuparsi in ragione del suo ufficio [30].

Se, anche a fini organizzativi del sistema della giustizia amministrativa, può senz’altro ritenersi giustificata la permanenza di distinzioni, non altrettanto può dirsi se tali distinzioni sfocino in una non consentita differenziazione di tutela che non appare in linea con una interpretazione dell’art. 113, secondo comma, della Costituzione, qualora letta nel senso che la limitazione preclusa possa riguardare anche l’uniformità di tutela delle situazioni giuridiche soggettive, siano esse di interesse legittimo che di diritto soggettivo.

Se cosi si può ritenere, parimenti ininfluente dovrebbe apparire la distinzione tra apprezzamenti “forti” e apprezzamenti “deboli” da parte del Giudice amministrativo, che non appaiano idonei a superare la dicotomia che permane, in merito al profilo dell’esame dei presupposti di fatto, tra gli orientamenti che ritengono, da un lato che la scelte discrezionali su base tecnica, debbano essere adeguatamente motivate e siano sindacabili per vizi logici, per errore di fatto, per travisamento dei presupposti, per difetto di istruttoria e per erronea applicazione delle regole tecniche [31]; dall’altro, quello più tradizionale e restrittivo che i provvedimenti che si fondino su valutazioni tecnico discrezionali siano sindacabili solo ove risultino immotivate o manifestamente irragionevoli [32].

Tuttavia, a ben vedere, il “minimo comun denominatore” di tali orientamenti è evidentemente la norma che l’autorità applica, per cui potrebbe risultare fuorviante richiamare i due orientamenti a secondo dell’autorità, del tipo di potere esercitato e della situazione giuridica dedotta in giudizio.

Se rivisitati, appare necessario e sufficiente ai fini del decidere che l’apprezzamento dei fatti sia univoco, omogeneo ed uniforme, assumendo come parametro di riferimento esclusivamente la norma attributiva del potere e della cui concreta applicazione si discuta, attraverso altresì il giudizio sulla emersione o meno di profili non vincolati dalla fattispecie normativa astratta.

— *** —

(*) Il presente scritto, aggiornato e corredato delle note, rappresenta il testo della relazione alla tavola rotonda sul tema “Giudice amministrativo e tutele in forma specifica” svoltosi all’Università di Teramo il 3 maggio 2002 e farà parte del volume che raccoglie gli atti del quinto convegno teramano, a cura del prof. Alberto Zito e del dott. Diego De Carolis, in corso di pubblicazione.

[1] Sull’evoluzione del nostro sistema di giustizia amministrativa a seguito della recente riforma, ROMANO A., Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, 2001, XXXI e ss.; in generale sull’argomento cfr. CARINGELLA-PROTTO (a cura di), Il nuovo processo amministrativo dopo due anni giurisprudenza, Milano, 2002..

[2] CARANTA, I sassi e lo stagno (il difficile accesso al fatto del giudice amministrativo), in Urb. e App. 2000, 1351, auspica che, a seguito della riforma del processo, il giudice usi i nuovi poteri istruttori modificando coerentemente l’impostazione di fondo del giudizio amministrativo.

Come ricorda VENEZIANO, I nuovi mezzi probatori nella giurisdizione di legittimità e nella giurisdizione esclusiva, in www.giustizia-amministrativa.it, il tradizionale divieto di accesso autonomo al fatto da parte del giudice amministrativo discende, per un verso, dalla ritenuta natura del processo amministrativo quale giudizio sull’atto e non sul rapporto sostanziale sottostante e, per altro verso, dall’altrettanto tradizionale affermazione dell’insindacabilità degli ambiti di discrezionalità tecnica, oltre che amministrativa, riservati all’Amministrazione. In realtà, come rileva anche lo stesso A., (spec. a pag. 4) tale impostazione appare sempre più recessiva di fronte alla recente evoluzione legislativa,dottrinaria e giurisprudenziale, tanto che è certamente superato l’approccio tradizionale alla problematica, come si ricava dalla stessa giurisprudenza (cfr. per tutti Cons. St., VI, 8 maggio 2001, n. 2590) che afferma come il giudice amministrativo ben può valutare la ragionevolezza, la congruità e l’esaustività dei giudizi tecnici e dei pareri resi dagli organi tecnici…” per cui “ per poter compiutamente acquisire gli elementi di fatto necessari ai fini dell’esame delle predette doglianze, occorre procedere ad una verificazione in ordine alla ragionevolezza, alla congruità ed all’esaustività dei predetti giudizi tecnici intervenuti nel procedimento in questione.”: così TAR Abruzzo, sez. Pescara, 22 marzo 2002, n. 340, in www.giustizia-amministrativa.it.

[3] Cons. Stato, sez. IV, 25 maggio 1894, n. 171, in Giust. amm. 1894, I, 364.

[4] Sulle prime decisioni della IV Sezione del Consiglio di Stato che delinearono le figure sintomatiche dell’eccesso di potere SANDULLI A., L’eccesso di potere amministrativo, in Le grandi decisioni del Consiglio di Stato, a cura di PASQUINI e SANDULLI, Milano 2001, 49.

[5]GALLO C.E., Art. 44 t.u. Cons. St. 1924, in Commentario breve alle legge sulla giustizia amministrativa, cit., 516 e ss.; MADDALENA, La consulenza tecnica nel nuovo processo amministrativo (notazioni a margine dell’ordinanza del TAR Campania-Napoli, Sez. I, 31 ottobre 2001, n. 4799), in www.giustamm.it;

[6] Sul punto, di recente, DI LENA, Potere di pianificazione territoriale e sindacato giurisdizionale: Il Giudice amministrativo “osa” troppo ? Brevi considerazioni a margine di una sentenza istruttoria del Consiglio di Stato, in Cons. Stato 2002, II, 717 e segg.; spec. 725, e i riferimenti dottrinari e giurisprudenziali ivi citati.

[7] Come esattamente nota PROTTO, La discrezionalità tecnica sotto la lente del G.A.,in Urb. e App. 2001, 879, qualora sia necessaria la C.T.U. per l’accertamento dei fatti stessi occorre evitare che la formulazione dei quesiti da parte del giudice consenta una vera e propri valutazione di merito da parte del perito.

[8] G. SAPORITO, Discrezionalità tecnica e buona amministrazione, in www.giustamm.it; IEVA, Valutazioni tecniche e decisioni amministrative (la c. d. discrezionalità tecnica dopo la decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, del 9 aprile 1999 n. 601 e la legge n. 205 del 2000 in materia di giustizia amministrativa), ivi, 11/2000.

[9] Cfr. ANGELETTI, Relazione di sintesi al convegno svoltosi a Torino nei giorni 14 e 15 giugno 2002.

[10] Sulle quali SCOCA, Relazione al convegno di Torino citato.

[11] Cfr. DELL’ANNO P., Le norme tecniche, in Atti del Convegno A.I.D.U. svoltosi ad Ancona, Milano 2002.

[12] SCOCA, La discrezionalità nel pensiero di Giannini e nella dottrina successiv, in Riv. trim. dir. pubbl. 2000,I,1045

[13] GIANNINI, Diritto amministrativo, pag. 54.

[14] PAOLANTONIO, Interesse pubblico specifico ed apprezzamenti amministrativi, in. Dir. amm. 1996, I, 413.

[15] VILLATA, L’atto amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, vol.II, a cura di MAZZAROLLI, PERICU, ROMANO A., ROVERSI MONACO, SCOCA, Bologna 2001, 1445, sottolinea come il confine tra discrezionalità e merito sia incerto, anche se ritiene ascrivibile al merito l’ambito delle scelte dell’amministrazione rimasto libero dopo l’osservanza di tutti i principi e il rispetto di tutti i limiti che vincolano l’esercizio della discrezionalità.

[16] Invero, le innovazioni consentono, al giudice amministrativo di avere un accesso diretto al fatto controverso, non più limitato ed influenzato dalla mediazione interposta dalla amministrazione (anche terza) alla quale fosse stato eventualmente demandato il compimento delle “nuove verificazioni” già previste dall’art. 44 del R.D. n. 1054/1924. L’art. 16 l. n. 205/2000 ha, infatti, disposto l’ “integrazione dell’istruttoria mediante consulenza tecnica” aggiungendo la semplice espressione “, ovvero disporre consulenza tecnica.” alla fine del primo comma del già citato art. 44 R.D. n. 1054/1924. Secondo VENEZIANO, op. cit.,, a seconda del fatto che il giudice affidi al consulente tecnico solo l’incarico di valutare i fatti da lui stesso accertati, o dati per esistenti, ovvero anche quello di accertare i fatti stessi, si distinguerà tra consulente “deducente” e consulente “percipiente”. Nel primo caso la consulenza presuppone l’avvenuto espletamento dei mezzi di prova e ha per oggetto la valutazione di fatti i cui elementi sono già stati completamente provati dalle parti; nel secondo caso la consulenza può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova.

[17] Cfr. la formulazione dell’art. 35, comma 3, del D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, nel testo modificato dall’art. 7 della l. n. 205/2000 che, nel novellare gli artt. 33, 34 e 35 D. Lvo. n. 80 del 1998, ha generalizzato l’introduzione di tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva, superando i precedenti dubbi interpretativi in ordine all’ambito di applicazione del terzo comma dell’art. 35 citato.

[18] Inoltre, come ricorda VENEZIANO, op. cit., il nuovo testo dell’art. 111 Cost. impone al giudice amministrativo l’esigenza di rispetto dei principi di parità tra le parti e di terzietà, esigenza che esclude la possibilità di svolgimento di alcuna attività di supplenza rispetto al mancato esercizio di facoltà e poteri processuali finalizzati all’acquisizione delle prove necessarie a sostegno delle tesi di ciascuna parte.

[19] Al riguardo CINTIOLI, Consulenza tecnica d’ufficio e sindacato giurisdizionale della discrezionalità tecnica, in giurisprudenza.it, che afferma l’alternativa tra controllo «forte» e controllo «debole», ritiene che il primo implichi la prevalenza della valutazione tecnica sviluppata nel processo su quella effettuata dall’Autorità amministrativa, anche nei casi in cui la scelta è condizionata da obiettivi margini di opinabilità; il secondo, invece, conduca a censurare solo le valutazioni tecniche che appaiono sicuramente inattendibili.

[20] Cons. Stato, Sez. V, 6 ottobre 2001, n. 5287, in Cons. Stato 2001, I, 2274.

[21] Il principio riportato nel testo in termini generali, è stato affermato da Cons. Stato, Sez. VI, 23 aprile 2002, n 2199, in Cons. Stato 2002, I, 865, spec. 874 in motivazione.

[22] La prima della sede di L’Aquila del 5 aprile 2002, n. 165; la seconda della sede staccata di Pescara 22 marzo 2002, n. 333, entrambe pubblicate nei modi ormai consueti nel sito istituzionale www.giustizia-amministrativa.it.

[23] In generale, sui limiti della cognizione del giudice amministrativo delle controversia in materia di urbanistica cfr. FRACCHIA, Il Consiglio di stato precisa che l’urbanistica non ricomprende i rapporti di diritto privato tra proprietari, in Foro It. 2002, III, 105.

[24] Nella motivazione della sentenza di accoglimento si afferma che “Anche il secondo provvedimento del Genio civile deve essere considerato, come il primo, un atto permeato esclusivamente di discrezionalità tecnica, cioè di una scelta amministrativa fondata su norme che si richiamano ad una scienza esatta, nella specie di carattere geotecnico. Orbene, deve premettersi che la materia urbanistica, dopo la riforma attuata con il decreto legislativo 80 del 1998 e dalla successiva legge 205 del 2000, ha subito una completa trasformazione, posto che sono state devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche nei confronti delle quali al giudice amministrativo è stato attribuito il potere di disporre il risarcimento del danno anche attraverso la reintegrazione in forma specifica. Siffatte disposizioni, ad avviso del collegio, non possono non aver comportato conseguenze di rilievo che devono tradursi nella possibilità di ampliare o meglio di correggere i limiti che demarcavano la posizione degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi nei confronti degli atti della P.A. in materia urbanistica. Quindi, oggi, in materia di discrezionalità tecnica il G.A. non può incontrare i limiti che derivavano dall’essere il suo solo un sindacato di legittimità, non suscettibile di estendersi alle valutazioni di opportunità dell’amministrazione che dipendevano da una scelta tecnica Oggi l’esame sul comportamento e, pertanto sul fatto e sul rapporto, non può limitarsi a recepire pedissequamente le valutazioni scientifiche di un organo amministrativo che tendono a supportare una valutazione di merito dato che quest’ultima in tanto sarà giustificata in quanto le valutazioni tecnico discrezionali non siano errate. Ne consegue che, se, come nel caso di specie, l’amministrazione si trinceri dietro pretesi ostacoli di carattere tecnico che impediscano il rilascio provvedimento in una materia affidata, in via esclusiva alla giurisdizione del giudice amministrativo, quest’ultimo può e deve, anche attraverso il ricorso della consulenza tecnica di ufficio o la verificazione da parte di altre amministrazioni pubbliche, parimenti qualificate, disporne il controllo senza di che non potrebbe neanche realizzarsi quella tutela risarcitoria anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, garantita dall’art.7 della legge 205 che in sostanza può soddisfare da sola o unitamente ad un più limitato risarcimento del danno in via patrimoniale, l’interesse del ricorrente. Ogni e qualsiasi diversa interpretazione della nuova normativa svuoterebbe di contenuto la riforma introdotta con la legge citata.”

[25] Cons. Stato, Sez. IV, 25 luglio 2001 n. 4082, in www.giust.it

[26] Per CINTIOLI, op. cit., tale problematica “raggiunge la soglia più elevata proprio negli orientamenti del giudice comunitario, i quali, oltretutto, devono contemperare il principio di effettività della tutela giurisdizionale dei diritti comunitari con il tasso di irrinunciabile autonomia da riconoscere ai diritti processuali nazionali”.

[27] L’affermazione di principio che può essere generalizzata è contenuta nella nota sentenza della Sezione Quarta del Consiglio di Stato n. 601 del 1999, in Foro It. 2001, III, 39, con nota di TRAVI alla quale ha fatto seguito l’ordinanza della Sezione Quinta del 17 aprile 2000, 2292, in www.giust.it e in Urb. e appalti 2000, 1340, con nota di CARANTA,che mira proprio ad affermare definitivamente e con chiarezza la possibilità di accesso diretto al fatto che deve essere riconosciuta al giudice amministrativo anche in sede di giurisdizione di legittimità.

[28] CLARICH, 6.

[29] Su tali problematiche di carattere generale cfr. le affermazioni in termini preclari di PROTTO, La discrezionalità tecnica sotto la lente del G.A.,in Urb. e app. 2001, 873 e ss., che puntualizza le statuizioni di Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247, est. Lipari, in Cons. Stato 2001, I, 866, che, tra l’altro, ha affermato che la discrezionalità tecnica non è sottratta, aprioristicamente, al sindacato del giudice amministrativo, concernendo valutazioni da operarsi alla stregua di criteri, regole e parametri tecnici o scientifici, direttamente od indirettamente richiamati dalla norma giuridica che disciplina il potere e quindi non appartenenti al merito amministrativo. Cfr. altresì SICLARI D., Conoscibilità ed accertamento del fatto nel giudizio amministrativo di legittimità, in T.A.R. 1998, II, 321.

[30] Tendenza che pare essere indirettamente confermata anche nello schema di DDL contenente «Norme per l’emanazione del codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, che all’art. 1, comma 4, lett. c), fissa tra i principi cui attenersi per il “riordino della disciplina concernente i poteri di cognizione e di decisione del giudice, con specifico riguardo alle azioni di accertamento e di condanna, proposte per le tutela di diritti soggettivi e di interessi legittimi, anche mediante la definizione dell’ambito del potere di disapplicazione delle norme regolamentari ”.

[31] Riassume tali principio Cons. Stato, sez. VI, 1 marzo 2002, n. 1259, in Cons. Stato 2002, I, 498.

[32] Così Cons. Stato, sez. VI, 1 marzo 2002, n. 1258, ivi 2002, I, 494, specialmente al punto 4.2.della motivazione.

Note

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SOMMARIO: 1.- Introduzione. 2.- La comunicazione di avvio del procedimento. 3.- Cause che escludono l’obbligo della comunicazione. 4.- I procedimenti vincolati. Le opposte tesi giurisprudenziali. 5.- Conclusioni.

1. Introduzione.

La legge 7 agosto 1990, n. 241, dedica l’intero Capo III alla “partecipazione” finalizzata al coinvolgimento del privato nell’esercizio dell’azione amministrativa venendo, così, superata la tradizionale unilateralità del potere amministrativo.

La norma rappresenta, in prospettiva storica, lo sviluppo dell’art. 3 della L. 20 marzo 1865, n. 2248 [1], all. E (Abolitiva del contenzioso amministrativo) il quale prevedeva, seppure in forma negletta ed in specifiche discipline settoriali, la partecipazione per iscritto delle parti interessate.

Intorno alla “partecipazione al procedimento” da parte dei soggetti interessati, che rappresenta la novità più importante apportata dalla L. 241/90, si è aperta un’ampia discussione in dottrina e giurisprudenza perché la caratteristica propria della citata legge fa sorgere il problema delle modalità di applicazione ai singoli procedimenti.

L’istituto della partecipazione ex art. 7 L. 241/90, infatti, introduce un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile: l’innesto nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale; tale introduzione è stata considerata come fatto più eversivo di quanto non fosse stato, all’inizio degli anni ’60, l’inserimento della comunicazione giudiziaria all’indiziato e delle altre garanzie di difesa nel processo penale inquisitorio del codice di procedura penale abrogato [2].

2. La comunicazione di avvio del procedimento.

La legge sul procedimento amministrativo disciplina la partecipazione sin dall’inizio mediante comunicazione dell’avvio del procedimento. Per instaurare il contraddittorio procedimentale l’art 7 L. 241/90 prevede che, ove non vi siano ragioni di impedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato ai soggetti destinatari del provvedimento finale ed a quelli che per legge debbono intervenire.

È questo un aspetto innovativo rispetto al passato, in quanto, in precedenza, nei pochi casi in cui era previsto e consentito l’intervento, questo non era contestuale all’avvio, ma si inseriva in un momento successivo in cui l’amministrazione aveva già, magari, adottato delle linee di azione sminuendo il contributo partecipativo nel procedimento.

La comunicazione è lo strumento previsto dalla legge per aprire il procedimento ai destinatari del provvedimento e a coloro che possono subire un danno dall’adozione del provvedimento finale [3].

L’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento amministrativo ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ha innestato nell’attività amministrativa un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile, consistente nell’introduzione nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale.

La partecipazione assume la maggiore ed evidente ragione d’essere nella fase dell’istruttoria. È in questa fase che si manifestano le maggiori potenzialità connesse al principio dell’audi alteram partem, sia in presenza di interessi oppositivi che pretensivi.

L’avvio del procedimento è comunicato 1) ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, 2) ai soggetti che per legge debbono intervenire nel procedimento e 3) ai terzi, cioè a coloro i quali – individuati o facilmente individuabili – possa derivare un pregiudizio [4].

La comunicazione deve essere individuale [5] o quando ciò sia impossibile o particolarmente gravoso mediante idonee forme di pubblicità collettiva stabilite dall’Amministrazione procedente [6].

L’art. 9 della legge cit. [7] prevede, inoltre, la facoltà di intervenire nel procedimento a “qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché ai portatori di interessi diffusi costituiti in associazione o comitati, cui possa derivare un pregiudizio nel procedimento”. Tali soggetti (interventori) devono apportare un contributo pertinente, utile ed effettivo all’oggetto del procedimento.

Per i procedimenti i cui provvedimenti finali sono vincolati la giurisprudenza cerca di mitigare gli effetti di un’applicazione automatica delle regole sull’invalidità degli atti impegnandosi ad individuare i casi in cui la partecipazione risulti utile al procedimento.

3. Cause che escludono l’obbligo della comunicazione.

L’obbligo di comunicazione del nominativo del responsabile del procedimento e dell’avvio del procedimento ai soggetti interessati si pone su una duplice esigenza: a) di porre i destinatari del provvedimento finale in grado di fare valere i propri diritti di accesso e di partecipazione e b) di consentire all’Amministrazione una comparazione dei diversi interessi coinvolti al fine di meglio perseguire l’interesse pubblico principale.

Poiché la partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico, ogni disposizione, che limiti o escluda tale diritto, va interpretata in modo rigoroso, onde evitare di vanificare od eludere il principio stesso [8].

La norma, pertanto, non è soggetta ad interpretazioni restrittive e va applicata alla generalità dei procedimenti amministrativi con le sole eccezioni espressamente previste dal legislatore.

Le cause di esclusione, individuate dalla legge, sono:

a) i provvedimenti cautelari e d’urgenza;

b) le ipotesi in cui emergono, in concreto, esigenze di celerità debitamente illustrate;

c) le tipologie procedimentali previste dall’art. 13 L. 241/90;

d) gli atti disciplinati da speciali normative (procedimenti segreti, procedimenti riservati, etc.);

e) le altre cause espressamente previste da disposizioni legislative.

Nel contesto della normativa vigente diviene indispensabile individuare un punto di equilibrio tra le esigenze garantistiche contenute nella L. 241/90 e la necessità di un efficace svolgimento dell’attività amministrativa.

Queste scelte operate dal legislatore sono apparse molto rigide ed allora la dottrina e la giurisprudenza con opportuni interventi hanno cercato di mitigare le conseguenze dell’illegittimità formale cercando una soluzione nell’ambito dell’invalidità.

Le tesi che non determinano l’illegittimità dell’atto finale della P.A. in assenza (recte: mancanza) della comunicazione di avvio sono tre e possono così raggrupparsi:

I) il soggetto interessato e, quindi, destinatario diretto o indiretto del provvedimento è venuto a conoscenza del procedimento in tempo per potere formulare e produrre memorie;

II) il procedimento consegue, con un preciso nesso di derivazione necessaria, da una precedente attività amministrativa già conosciuta dall’interessato [9];

III) nei procedimenti amministrativi ad istanza di parte.

La soluzione viene individuata nell’ambito della teoria dell’invalidità. Il criterio ispiratore è quello del raggiungimento dello scopo dell’atto ex art. 156 c.p.c. applicabile anche ai procedimenti amministrativi (utile per inutile non vitiatur) conosciuto dalla giurisprudenza amministrativa come principio della strumentalità delle forme [10] delineando così una nozione di irregolarità non invalidante [11].

4. I procedimenti vincolati – Le opposte tesi giurisprudenziali.

Limitazioni all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento possono rinvenirsi in quei casi in cui non è possibile individuare una “utilità partecipativa” del soggetto interessato e destinatario del provvedimento finale; in difetto di tale “utilità” verrebbe meno l’obbligo della comunicazione.

L’obbligo imposto dall’art 7 L. 241/90 all’Amministrazione di comunicare agli interessati l’avvio del procedimento che li riguarda, non ha lo scopo di instaurare una sorta di contraddittorio fra l’Amministrazione e l’amministrato, ma piuttosto di consentire alla prima di arricchire il proprio patrimonio di conoscenze in relazione alle scelte di ordine discrezionale che è chiamata a compiere [12].

Tale orientamento è possibile rinvenirlo anche in materia di collocamento a riposo [13], di provvedimenti che reprimono abusi edilizi [14], di concessione della cittadinanza [15], di ordinanze ingiunzioni.

L’altro orientamento giurisprudenziale afferma che il carattere vincolato o non deve desumersi dall’obbligatorietà del suo esercizio, dal tipo di istruttoria e dalla natura del provvedimento adottato. La giurisprudenza cerca, quindi, di distinguere i casi in cui la comunicazione apporti utilità da quelli in cui crea solo un mero rallentamento all’attività amministrativa. Per fare ciò è necessario ponderare gli opposti interessi (pubblici e privati) per ogni singola vicenda.

La comunicazione di inizio del procedimento potrà essere legittimamente omessa quando [16]:

a) l’adozione del provvedimento finale è doverosa e vincolata per l’amministrazione;

b) i presupposti fattuali dell’atto risultano incontestati dalle parti;

c) le norme di riferimento non presentano margini di incertezza sufficientemente apprezzabili;

d) l’eventuale annullamento del provvedimento finale, per violazione dell’art. 7 L. 241/90, non priverebbe l’amministrazione del potere e/o dovere di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto anche in relazione alla decorrenza.

Questo orientamento ritiene utile la comunicazione in tutti quei casi in cui il destinatario del provvedimento apporti elementi utili per una valutazione comparativa degli interessi [17], ed in genere in ogni caso in cui la partecipazione risulti utile all’accertamento dei fatti.

Altro orientamento (c.d. restrittivo) prescrive l’obbligo di dare comunicazione dell’avvio del procedimento ponendo come unica eccezione le ragioni di celerità del procedimento; pertanto l’obbligo persiste anche nel caso di provvedimenti vincolati.

Né vale addurre il rischio che la generalizzata estensione del momento partecipativo appesantisca ingiustificatamente l’azione amministrativa ed incoraggi ricorsi giurisdizionali defatigatori, poiché la garanzia del contraddittorio risponde ad un principio di civiltà giuridica che non può essere sopraffatto da considerazioni di ordine pratico alle quali, del resto, il legislatore ha già dato adeguata risposta, escludendo l’obbligo della comunicazione nel caso di “particolari esigenze di celerità del procedimento” [18].

Anche con riferimento ai provvedimenti di secondo grado un’ampia parte della giurisprudenza ha espresso parere favorevole per l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento [19].

Come si è potuto osservare, gli orientamenti sono contrapposti e non è possibile un giudizio prognostico generale, bensì è necessario individuare ogni singolo caso e valutare l’apporto istruttorio che la parte fornisce al procedimento.

5. Conclusioni.

Sul punto sembra necessario ed opportuno un intervento legislativo che introduca il principio che la violazione di norme giuridiche concernenti il procedimento e la forma degli atti non dà luogo ad invalidità laddove il contenuto degli atti stessi non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Il Disegno di Legge approvato dal C.d.M. il 7 marzo 2002, recante “Modifiche ed integrazioni della L. 241/90”, prevede la possibilità, in caso di violazione dell’art. 7 legge citata, di convalida in corso di giudizio segnatamente per quanto riguarda l’integrazione della motivazione di atti impugnati.

L’articolo 1 del testo suindicato (D.D.L.) ribadisce la centralità, nel diritto amministrativo, di principi quali l’imparzialità, la proporzionalità ed il legittimo affidamento che debbono comunque sorreggere l’azione amministrativa.

Corollario dell’estensione operata dal legislatore, nello schema proposto, a principi fino ad oggi non normativizzati e racchiusi nei richiami alla proporzionalità, al legittimo affidamento ed alla pubblicità dell’azione amministrativa, è rappresentato proprio dalla previsione che non possa essere annullato il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento ovvero sulla forma degli atti, quando il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere difforme da quello adottato in concreto dall’amministrazione procedente.

— *** —

[1] Art 3 L. 20 marzo 1865, n. 2248, All. E (Abolizione del contenzioso amministrativo): Gli affari non compresi nell’articolo precedente saranno attribuiti alle autorità amministrative, le quali, ammesse le deduzioni e le osservazioni in iscritto delle parti interessate, provvederanno con decreti motivati, previo parere dei consigli amministrativi che pei diversi casi siano dalla legge stabiliti.

[2] Consiglio di Stato, Ad. Plen. 15 settembre 1999 n. 14.

[3] L’importanza di questo atto è tale che una parte della dottrina ha qualificato la pretesa partecipativa come un vero e proprio diritto soggettivo con tutto ciò che comporta, anche, in ordine alla giurisdizione (G.O.) in caso di violazione; mentre l’invalidità dell’atto finale permane nell’ambito della G.A. La tesi è però stata respinta dall’opinione prevalente che considera l’omissione indebita un caso di cattivo esercizio del potere che incide su interessi legittimi.

[4] Terzi possono considerarsi quei soggetti che potrebbero essere privati di quanto hanno, o non potrebbero più ottenere quanto aspettano per effetto dell’emanando provvedimento, sulla base di un interesse conosciuto ed attuale. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 2 febbraio 1995, n. 21.

[5] La comunicazione ha natura ricettizia (deve essere ricevuta): A. Torrente – P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, Milano 1999. La comunicazione , secondo le norme civilistiche, produce effetti in capo al destinatario con la ricezione all’indirizzo indicato.

[6] Art. 8 L. 241/90: 1. L’amministrazione provvede a dare notizia dell’avvio del procedimento mediante comunicazione personale. 2. Nella comunicazione debbono essere indicati: a) l’amministrazione competente; b) l’oggetto del procedimento promosso; c) l’ufficio e la persona responsabile del procedimento; d) l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti. 3) Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l’amministrazione provvede a rendere noti gli elementi di cui al comma 2 mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall’amministrazione medesima. 4. L’omissione di taluna delle comunicazioni prescritte può essere fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista.

[7] Art. 9 L. 241/90: Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento.

[8] Consiglio di Stato, Sez. IV, 25 settembre 1998, n. 569 – Soc. Enel c. Di Cicco ed altro.

[9] In materia di sanzioni edilizie la comunicazione di avvio del procedimento può essere sostituita, per evidente raggiungimento dello stesso scopo, dall’ordine di sospensione dei lavori reputati abusivi, in quanto esso esprime l’intenzione della P.A. di procedere alla verifica definitiva della compatibilità, o meno, dell’intervento edilizio in itinere alla legge ed allo strumento urbanistico, a nulla rilevando che l’ordine di sospensione non contiene anche gli elementi ex art. 8 legge n. 241 del 1990, i quali non hanno carattere essenziale e la loro eventuale omissione può implicare tutt’al più una mera irregolarità del provvedimento definitivo, non l’illegittimità dello stesso. In Consiglio di Stato, Sez. V, 30 dicembre 1998, n. 1968.

[10] Secondo tale principio non può essere annullato un atto amministrativo ove la sua divergenza dal modello legale non abbia inciso sugli interessi protetti.

[11] F. Saitta, L’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, in Dir. Amm., 2000, 475.

[12] T.A.R. Calabria, Catanzaro, 17 dicembre 1996, n. 900. – Secondo la citata pronuncia non esiste l’obbligo di comunicazione di inizio del procedimento per i procedimenti d’inquadramento dei pubblici dipendenti.

[13] Il provvedimento della P.A. che dispone il collocamento a riposo per raggiunti limiti di età di un pubblico dipendente non deve essere preceduto dall’avviso di inizio del procedimento. T.A.R. Calabria, Sez. di Reggio Calabria, 9 aprile 1998, n. 420.

[14] T.A.R. Campania, Salerno, 10 luglio 1997, n. 422. – T.A.R. Piemonte, Sez. I, 6 novembre 1997, n. 738. – T.A.R. Toscana, Sez. III, 21 novembre 1998, n. 396.

[15] T.A.R. Lombardia, Milano, 27 gennaio 1996, n. 113.

[16] Consiglio di Stato, Sezione V, 22 maggio 2001, n. 2823

[17] E’ necessaria la comunicazione per i procedimenti di inquadramento dei pubblici impiegati al fine di accertare i presupposti di fatto in T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 13 febbraio 1997, n. 196. – Per i procedimenti di applicazione di sanzioni edilizie in Consiglio di Stato, Sez. V, 23 febbraio 2000, n. 948. – Per i procedimenti vincolati come la decadenza dalla concessione edilizia per mancato inizio dei lavori entro il termine stabilito in Consiglio di Stato, Sez. V, 16 novembre 1998, n. 1615.

[18] Cass. Civ., Sez. Un., 1 aprile 2000, n. 82.

[19] Ogni volta che la P.A. intenda emanare un atto di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza) che incida su posizioni giuridiche originate dal precedente atto è necessario l’avviso di avvio del procedimento (C.G.A, Sez. giur., 20 aprile 1998, n. 242).

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V. in materia:

G. VIRGA, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano 1998.

Note

L'articolo La comunicazione di avvio del procedimento tra obbligo e facoltà proviene da Giustamm.

Riceviamo e volentieri pubblichiamo la seguente comunicazione del Presidente del T.A.R. Lombardia – Brescia, Francesco Mariuzzo, con la quale si dà notizia di un prossimo convegno organizzato dalla Sezione tedesca dell’Associazione dei Giudici amministrativi tedeschi, italiani e francesi che si svolgerà nei giorni 18 e 19 ottobre 2002 a Wiesbaden, presso la sede del Parlamento del Land dell’Assia, riguardante il seguente tema: “La tutela cautelare nel quadro dell’azione d’adempimento”.

Associazione dei Giudici amministrativi tedeschi, italiani e francesi

Vereinigung Deutscher, Italienischer und französischer Verwaltungsrichter und Verwaltungsrichterinnen

Association des Juges Allemands, Italiens et Français

Il Vice Presidente

T.A.R. Lombardia – Sezione di Brescia
Via Malta, 12 – 25124 B r e s c i a
Tel: 030 2279406 – 405 – Fax: 030 2423383
E-mail: mariuzzo@tarbrescia.it

Comunico a quanti possano essere interessati che la Sezione tedesca dell’Associazione ha organizzato nei giorni 18 e 19 ottobre 2002 un incontro a Wiesbaden, che si svolgerà presso la sede del Parlamento del Land dell’Assia, per trattare il seguente tema:

“La tutela cautelare nel quadro dell’azione d’adempimento”.

Il programma, che si svolgerà con l’ausilio della traduzione simultanea, è il seguente:

17.10.2002
Nel corso di questa giornata, prevista per l’arrivo a Wiesbaden, è stata segnalata la possibilità di partecipare al Convegno europeo fra le Regioni gemellate con il Land dell’Assia (fra le altre l’Emilia Romagna e l’Aquitania), che si terrà nella sala plenaria del Parlamento. Alle ore 18 è stato fissato l’incontro (non obbligatorio) fra i soci presso il locale “Ratskeller” di Wiesbaden.

18.10.2002
Alle ore 9 avranno inizio i lavori del convegno con svolgimento di tre relazioni da parte dei Colleghi Jean Marie Woehrling, già Presidente del Tribunale amministrativo di Strasburgo ed ora Segretario Generale dell’Ente che sovrintende alla navigazione sul Reno, e Wolfgang Heilek del Tribunale amministrativo di Ansbach, nonché dell’Avv. Antonio Papi Rossi, Avvocato in Milano, dalle quali potrà trarsi un primo raffronto sul tema in discussione fra gli ordinamenti francese, tedesco e italiano.

Al termine della sessione antimeridiana la colazione sarà servita all’interno della struttura parlamentare, di cui è prevista la visita guidata, che comprenderà anche il castello.

Nel pomeriggio saranno, poi, presentati i casi pratici con formazione di gruppi dei tre Paesi, che predisporranno la definizione delle singole vicende alla stregua del rispettivo ordinamento nazionale, dando conto dei relativi risultati per il successivo approfondimento sul piano comparato in sede plenaria.

Successivamente il Comune di Wiesbaden ha invitato i convegnisti ad un ricevimento presso la sede comunale.

In serata il pranzo è stato organizzato presso la sala dei Celti del castello di Reinhartshausen, che sarà raggiunto con autobus.

19.10.2002
Al mattino è prevista la visita guidata della città vecchia e del centro termale, mentre nel pomeriggio ci si recherà con autobus presso il monastero di Eberbach, ove avrà luogo una degustazione di vini.

Le indicazioni alberghiere e la scheda di prenotazione potranno essere scaricate dal sito dell’Associazione: “www.agatif.org” sotto il menù “Convegno di Wiesbaden”.

Tutti i partecipanti sono pregati di registrarsi entro il 6.9.2002.

dott. Francesco Mariuzzo

Note

L'articolo La tutela cautelare nel quadro dell’azione d’adempimento. proviene da Giustamm.

(note a margine della sentenza del TAR Lazio, Sez. I, 11 luglio 2002 n. 6269*, che ha annullato il D.P.C.M. 11 maggio 2001 nella parte in cui prevedeva il trasferimento alle Regioni di una quota pari al 70% del personale appartenente alla dotazione organica del Corpo Forestale dello Stato)

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1. La questione affrontata dal T.A.R. Lazio con sent. 11 luglio 2002 n. 6269 è – almeno in punto di diritto – di disarmante semplicità.

In via generale, l’art. 7, comma 1, della legge 15 marzo 1997, n. 59 (la cd. Legge “Bassanini”), prevede che – una volta individuate le funzioni da mantenere allo Stato e, per “sottrazione”, quelle da conferire alle regioni – deve provvedersi, con appositi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, al trasferimento delle corrispondenti risorse finanziarie, organizzative, strumentali ed umane, in misura sufficiente a garantire, sia l’esercizio regionale delle funzioni conferite, sia l’efficace prosecuzione, da parte dello Stato, nello svolgimento delle funzioni da questo mantenute, o a questo riservate.

Dal punto di vista procedimentale, l’art. 7 della l. n. 59/1997, prevede che i d.P.C.M. di trasferimento delle risorse siano adottati con il previo parere della Commissione bicamerale per le riforme istituzionali, della Conferenza Unificata Stato-Regioni-Autonomie Locali, di tutti i Ministri interessati e del Ministro del Tesoro, garantendo – inoltre – la previa consultazione delle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative delle categorie coinvolte.

Si tratta, quindi, di un procedimento ad istruttoria plurisoggettiva, in cui l’individuazione delle risorse da trasferire – sia pur formalmente rimessa al Capo dell’Esecutivo (o, come in questo caso, ad un Ministro suo delegato) – deve formarsi dopo aver assunto, e tenuto in considerazione, l’avviso di numerosi organismi, alcuni dei quali esterni al Governo.

Nella specifica materia dell’agricoltura e delle foreste, il riparto di funzioni e compiti è stato disciplinato (con le integrazioni desumibili dal d.lgs. n. 112/1998 e dal d.lgs. n. 155/2001) dal d.lgs. n. 143/1997, che, all’art. 4, comma 1 – richiamando espressamente il procedimento previsto dall’art. 7, della legge n. 59/1997 – demanda ad un apposito DPCM il compito di individuare le risorse da trasferire alle regioni e quelle da mantenere allo Stato.

2. Questi i presupposti giuridici dell’emanazione del DPCM 11 maggio 2001, che – quanto al personale del Corpo Forestale dello Stato – aveva previsto il trasferimento alle regioni del 70% delle unità in servizio al 31 dicembre 1998 ed in via d’assunzione in forza di concorsi già banditi.

Tuttavia il decreto veniva approvato includendo – all’art. 3 – un comma 11, ove si disponeva che “Il personale del Corpo forestale trasferito alle Regioni ai sensi del comma 1 continua a concorrere all’espletamento dei servizi di ordine e sicurezza pubblica secondo le modalità dettate dalla legge 1° aprile 1981 n. 121”: previsione palesemente illegittima, trattandosi di funzioni che, a mente dell’art. 2, d.lgs. n. 143/1997 (ma pure dell’art. 1, della legge n. 59/1997 e del d.lgs. n. 155/2001), rientravano tra quelle riservate allo Stato e, quindi, escluse in radice da qualsiasi regionalizzazione, tanto più ad opera di un “semplice” DPCM di trasferimento delle risorse.

Sia pur in extremis, avvedutosi della gaffe, “il Ministro Bassanini di proprio pugno aveva disposto la soppressione del comma 11 dell’art. 3, oggetto di successivo errata corrige pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 25/6/2001, n. 145”.

Così la Presidenza del Consiglio giustificava ai giudici del TAR Lazio – chiamati, dal WWF Italia e da alcuni dipendenti del Corpo Forestale, a pronunciarsi sul decreto – la subitanea espunzione del comma 11, premurandosi pure di allegare la fotocopia del testo già approvato del decreto, con l’interlineatura manoscritta, datata e controfirmata da Bassanini.

Tutto in ordine? Ma neanche per sogno!

Il riparto di personale previsto dal decreto (70% alle regioni – 30% allo Stato) era stato individuato in base alla – seppur errata – convinzione che il personale del Corpo forestale trasferito alle regioni avrebbe continuato a svolgere le ordinarie funzioni d’ordine pubblico e sicurezza ad esso attribuite dalla legge.

E’ evidente, quindi, che, una volta rilevata l’illegittimità di quel presupposto, non bastava limitarsi a cancellare il comma 11, ma occorreva ricalcolare il fabbisogno di risorse in base al corretto riparto funzionale, ossia, tenendo conto che i Forestali regionalizzati non avrebbero potuto svolgere compiti di polizia in senso stretto; il che, ovviamente, non poteva avvenire senza risentire tutti i soggetti interessati, che la l. n. 59 del 1997 impone di coinvolgere nel procedimento di adozione dei decreti di trasferimento delle risorse.

Così, almeno a prima vista, la sentenza è assolutamente chiara e non meriterebbe ulteriori commenti: prescindendo da ogni verifica “se l’Autorità a cui spetta l’adozione del provvedimento possa, prima della sua esternazione, autonomamente provvedere ad emendarlo nelle parti in cui non risulti conforme alla normativa di legge (sia la legge n. 59 del 1997 sia il d.lgs n. 155 del 3.4.2001 non consentivano infatti il trasferimento alle regioni di competenze in materia di ordine pubblico e pubblica sicurezza e lo svolgimento di tali funzioni da parte del personale del CFS in esse transitato), in ogni caso, essendo la ripartizione della dotazione organica fondata anche sulle funzioni oggetto di emendamento, l’Autorità non poteva limitarsi in tal senso, ma doveva necessariamente rivedere detta ripartizione dopo aver riaperto il procedimento e sentito tutti i soggetti interessati”.

E tanto basta, senza dubbio, ad annullare il decreto.

Ma il lettore avvezzo alle consuetudini dei giudici amministrativi avrà già subodorato che il Tribunale dovesse disporre di ben altre evidenze per annullare, con toni così risoluti, un provvedimento di quell’importanza e delicatezza.

Riflettiamo un attimo: secondo il TAR si può prescindere dal verificare l’esistenza di un potere unilaterale di emendamento in capo all’Autorità preposta all’adozione del provvedimento, in quanto l’elisione del comma 11 – inerendo il corretto riparto di funzioni – comporta necessariamente una diversa distribuzione delle risorse e, quindi, un riesame che coinvolga anche gli altri soggetti istituzionalmente interessati.

Nulla quaestio, se non fosse che l’assunto sottintende proprio l’inesistenza di quel potere unilaterale d’emendamento, la cui configurabilità, tuttavia, il Giudice afferma di non dover sottoporre a verifica.

Ma, allora, perché non dirlo chiaramente?

Per ovviare – secondo me – ad un comprensibile imbarazzo, le cui ragioni, tuttavia, non trapelano dal testo della sentenza: prescindendo dal sindacato sull’(in)esistenza di quel potere unilaterale d’emendamento, il Giudice ha potuto evitare di soffermarsi, in sentenza, sullo “spiacevole” contenuto di numerosi documenti versati in atti, che – già da soli – dimostravano l’illegittimità del DPCM di trasferimento del personale del Corpo forestale.

Il lettore interessato ad approfondire questi retroscena processual-istituzionali dovrà, però, avere la pazienza d’avventurarsi in una piccola selva di date e carteggi; ma – mi si prenda in parola – ne vale la pena.

3. Procediamo con ordine.

Il comma 11 dell’art. 3 – che pretendeva di regionalizzare le funzioni di pubblica sicurezza del personale forestale – fa il suo “ingresso in società” nella seduta della Conferenza Unificata Stato-Regioni-Autonomie Locali del 10 febbraio 2000, in cui – sorprendentemente – viene approvato all’unanimità; inoltre, a quella seduta della Conferenza – altrettanto sorprendentemente – non erano stati invitati rappresentanti del Ministero delle politiche agricole, né di quello dell’Interno.

Ancora, poi, nella nota della Conferenza dei Presidenti delle Regioni del 6 luglio 2000, si richiama al medesimo comma 11 come previsione non oggetto di discussione.

Infine, nel verbale della seduta del 18 gennaio 2001 della Conferenza – deliberando un’intesa sulla formazione e l’addestramento unici del personale regionale e statale del Corpo Forestale – si fa riferimento sempre al testo approvato nella seduta del 10 febbraio 2000, evidenziando l’opportunità di un addestramento comune delle forze forestali statali e regionali, anche per meglio armonizzare lo svolgimento dei compiti d’ordine e sicurezza (ossia, per garantire l’esercizio coordinato Stato-Regioni delle funzioni indicate nel comma 11).

Si arriva così all’11 maggio 2001; Bassanini, delega alla mano, approva il decreto con il famigerato comma 11 vivo e vegeto.

Può sembrare incredibile, ma dell’idea di far svolgere compiti di polizia ambientale anche al personale regionalizzato, il Ministero delle Politiche agricole non ne sapeva nulla; per tabulas: il 4 giugno 2001, l’allora Ministro Pecoraro Scanio dichiarava all’Ansa di aver appreso “solo informalmente dell’avvenuta approvazione del decreto e della presenza di una disposizione, evidentemente illegittima, che regionalizzerebbe i compiti di ordine e sicurezza pubblica della Forestale”; che, sullo schema di decreto, “non si è mai formata alcuna intesa con il Ministero” e che, anzi, “il testo è stato tenuto nascosto per tre settimane. E ancora oggi non è noto al Ministero delle Politiche Agricole”.

Ma le evidenze non finiscono qui.

Qualche mese dopo l’avvio dell’iter processuale, salta fuori anche una lettera di Pecoraro Scanio a Giuliano Amato, che conferma la portata e il contenuto di quelle dichiarazioni ufficiali. L’allora Ministro si lamenta con l’allora Presidente del Consiglio che “il provvedimento è stato emanato contro la volontà chiaramente manifestata dal Parlamento ed in violazione di ogni elementare principio di collegialità politica. Ancora negli ultimi giorni della Legislatura, sia il Presidente della Camera dei Deputati, On.le Violante, che il Presidente del Senato Sen. Mancino Ti avevano comunicato la necessità di rispettare il volere parlamentare sulla vicenda – sancito in atti di indirizzo e puntuali disposizioni di legge (a titolo esemplificativo: la legge n. 78/2000 e la legge quadro in materia di incendi boschivi n. 353/2000) – e di non procedere all’emanazione del decreto in mancanza del parere della Commissione parlamentare consultiva per la riforma amministrativa […]. E’ ben noto, fra l’altro, che la maggioranza che ha sostenuto il nostro Governo e la gran parte dei gruppi politici già all’opposizione si erano espressi contro l’ipotesi di regionalizzazione e che anche otto Consigli regionali su quindici regioni a statuto ordinario avevano approvato mozioni in favore dell’unitarietà del Corpo”.

Prosegue Pecoraro Scanio: “Il testo del decreto, peraltro, risulta ancora “secretato” presso gli uffici del Dipartimento della Funzione pubblica e non è possibile operare una valutazione puntuale della sua legittimità […]. Tralascio da ultimo il fatto che il DPCM riguarda una componente fondamentale del mio Dicastero e che pertanto appare veramente incredibile che il provvedimento venga emanato contro il parere del Ministro interessato. Per queste evidente ragioni, alle quali potrebbero affiancarsene molte altre, chiedo il Tuo autorevole intervento affinché il provvedimento in questione sia ritirato”.

E qualche intervento di Amato dev’esserci stato: il 5 giugno 2001 – all’indomani della nota di Pecoraio Scanio – Palazzo Chigi invia precipitosamente al Ministro delle Politiche Agricole il decreto già approvato; poi – per il rotto della cuffia – “sul testo licenziato per la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, il Ministro Bassanini, di proprio pugno, ha disposto la soppressione del comma 11 dell’art. 3”.

Non s’era arrivati, invece, al ritiro del provvedimento, richiesto da Pecoraro Scanio, la cui opportunità appare oggi evidente, alla luce delle argomentazioni del TAR e delle altre circostanze che andremo ad esaminare.

Lo strappo, quindi, non era per nulla ricucito.

E a fugare il sospetto che le prime, durissime, dichiarazioni di Pecoraio Scanio potessero essere solo esagerazioni giornalistiche, ci pensa l’Ufficio Stampa del Ministro delle Politiche Agricole che, il 6 giugno 2001, in un comunicato ufficiale, afferma perentoriamente: “l’eliminazione estemporanea del comma 11 non sana l’illegittimità delle procedure seguite, ed anzi dimostra che la mancata consultazione delle Amministrazioni cointeressate ha provocato una palese discrasia”.

Intanto, gli italiani vanno alle urne: cambia maggioranza, cambia governo, cambiano i ministri.

Alle Politiche Agricole arriva Giovanni Alemanno che, appena insediatosi, invia una nota al nuovo Presidente del Consiglio, ai Ministri interessati e al Presidente della Conferenza Unificata; si dice convinto della fondatezza dei ricorsi e chiede a tutti un gesto di responsabilità, per assicurare un riassetto della Forestale che onori gli impegni assunti con il Parlamento e garantisca l’effettiva unitarietà del Corpo.

Fiato sprecato: i mesi passano, ma il DPCM è sempre là.

4. Il TAR dispone di tutti questi documenti; forse è solo un’impressione d’udienza, ma i Giudici paiono coscienti della “fragilità” del decreto, anche se – per evidenti ragioni di opportunità – vorrebbero evitare di sospenderlo; invitano ripetutamente l’Avvocatura dello Stato a stimolare una dichiarazione ufficiale del nuovo Governo sull’intenzione di ritirare, o meno, il provvedimento.

La Difesa Erariale ci prova per davvero; ma senza risultati: nonostante l’invito dei Giudici, le note di Alemanno, due risoluzioni del precedente Parlamento e due delle Camere appena insediate, da Palazzo Chigi non arriva neanche una parola.

Di fronte a quella ingiustificabile indifferenza anche i Giudici – che, fino ad allora, avevano perorato ogni possibilità di composizione “pacifica” della vicenda – cominciano ad infastidirsi: il 12 dicembre 2001, con un’ordinanza istruttoria – la n. 1150 – intimano all’Amministrazione di rendere documentati chiarimenti su tutta la vicenda e di mettere a disposizione del Tribunale “copia degli atti del procedimento, ivi compresi quelli dei ministri che sono stati sentiti […] nonché i susseguenti atti o carteggi al riguardo”.

Insomma, il TAR vuole vederci chiaro; vuole, soprattutto, la corrispondenza tra la Presidenza del Consiglio e i Dicasteri interessati: la mancata consultazione del Ministro delle Politiche Agricole pareva (un po’ a tutti, ad onor di cronaca) un’omissione troppo grossolana, almeno nei termini eclatanti in cui era emersa.

Invece l’istruttoria confermò l’inverosimile: non esisteva alcun carteggio con il Ministero delle Politiche Agricole; nemmeno la richiesta di parere sullo schema di decreto!

In un film americano si sarebbe udito il brusio dei presenti; nelle più ortodosse liturgie dei tribunali italiani – dopo cinque mesi di rinvii e tentativi “bonari” – i Giudici ruppero gli indugi fissando direttamente l’udienza di merito: diversa simbologia, stesso significato.

Pochi giorni prima, peraltro, era stata messa depositata agli atti la nota prot. n. 231/RIC. 23 novembre 2001, inviata dal Ministero delle Politiche Agricole all’Avvocatura Erariale, in cui il Dicastero ribadiva che “il DPCM avrebbe dovuto essere emanatato sentiti numerosi Ministri, inclusi i Ministri dell’interno e delle politiche agricole e forestali: non risulta che nessun Ministro sia stato sentito, almeno sulla nuova versione del decreto, diversa rispetto a quella trasmessa alle Camere per il parere” – ossia, priva del citato comma 11 – lamentando che l’omessa consultazione del Ministero, unita alla sostanziale modifica unilaterale del decreto, configurava “una operazione che potrebbe rientrare nelle ipotesi di falsità previste dal libro II del codice penale e che pone in discussione l’attività istruttoria seguita. Infatti, il testo sottoposto al parere degli altri Ministri e del Parlamento è diverso rispetto a quello risultante dall’errata corrige”.

Affermazioni che, evidentemente, non potevano lasciare indifferenti.

La stessa Avvocatura dello Stato, all’approssimarsi dell’udienza di merito, aveva sentito il bisogno di far presente – in una nota a firma del Vice Avvocato Generale, diretta alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e a tutti i Dicasteri coinvolti – che persino “i ricorsi delle controparti non si spingevano a denunzie di illegittimità tanto vaste e radicali” e che, comunque, “ad avviso di questa Avvocatura Generale, il provvedimento in esame parrebbe difficilmente difendibile […]. Qualora si reputasse di ritirare il DPCM impugnato – cosa che si auspica – sarebbe bene informare la Scrivente in tempo utile […]. In difetto di provvedimento di ritiro” – concludeva il Vice Avvocato Generale, con toni comprensibilmente esasperati – “questa Avvocatura si rimetterà a giustizia, senza addurre ulteriori argomenti a difesa del DPCM”.

Anche quest’ultima missiva – nuovo sorprendente coup de théâtre – irrompeva negli atti causa, proprio alla vigilia dell’udienza di merito.

Segno eloquente che la misura era colma. Per tutti.

5. Che, poi, in questa vicenda, il Ministero delle politiche agricole non fu – in generale – tenuto in considerazione, era già sotto gli occhi dei Giudici; bastava una lettura all’eloquente verbale della Conferenza Stato-Regioni del 18 gennaio 2001.

A pag. 7, si legge: “il Presidente Ghigo chiede di affrontare un argomento non iscritto all’ordine del giorno, verso il quale le regioni hanno espresso viva attenzione e preoccupazione: il trasferimento alle Regioni del Corpo Forestale dello Stato. Il sottosegretario Borroni riferisce che il Ministro Pecoraro Scanio, assente perché impegnato a Berlino in incontri relativi alla vicenda della “mucca pazza”, gradirebbe vi fosse un rinvio ad un’altra seduta, per poter partecipare alla discussione di questa delicata e complessa questione”.

Non foss’altro, per bon ton istituzionale – dato che l’argomento nemmeno era all’ordine del giorno e, quindi, il sottosegretario non aveva indicazioni sulla posizione da assumere – qualunque persona di buon senso si sarebbe aspettata di veder accolta, magari con malumore, la richiesta di rinvio della discussione.

E invece, nulla da fare! Le Regioni insistono: l’argomento si discute comunque e, in assenza del rappresentante del Dicastero maggiormente coinvolto nella faccenda, si definiscono le modalità per la formazione e l’addestramento unitari del personale regionale e statale della Forestale.

Insomma, che qualcosa di molto poco lineare doveva essere accaduto in quei giorni convulsi di fine legislatura era sotto gli occhi di tutti; ma restava un ultimo dubbio da fugare.

Perché le regioni avevano tanta fretta di avviare il trasferimento del Corpo Forestale?

La risposta è nel resoconto stenografico della seduta del 21 aprile 2001 della Conferenza Unificata:

«V. Errani (Pres. Regione Emilia-Romagna): “sul punto dell’agricoltura non chiediamo adesso delle risposte, però bisogna pur sbloccare i 540 miliardi, perché le Regioni sono in condizioni di grave disagio […] Noi chiediamo, non di scorporare la questione del Corpo forestale, ma quella delle risorse, questione diversa. Non siamo più in grado di operare. Siamo già andati in anticipazione per l’anno scorso, alla fine questi 540 miliardi sono diventati 170 miliardi per le Regioni e questo non va bene”.»

«F. Bassanini: “Le regioni, quindi, chiedono un immediato trasferimento di risorse?”.»

«V. Errani: “Esatto”.»

«F. Bassanini: “La questione è semplice. Sono note le posizioni del Presidente del Consiglio, del sottoscritto e delle regioni. La Commissione parlamentare competente, tra l’altro, non ha espresso il proprio parere; ovviamente i termini sono largamente scaduti, motivo per cui potremmo anche procedere in assenza del suddetto parere. Tuttavia, il Parlamento ha approvato ordini del giorno tra loro contraddittori: se dovessimo riferirci all’attuale schieramento delle forze parlamentari, avremmo una maggioranza contraria alla regionalizzazione del Corpo forestale dello Stato; una maggioranza composta da una parte dell’attuale maggioranza e dalla quasi totalità dell’opposizione. Se giunge una forte sollecitazione della Conferenza a procedere malgrado il parere della Commissione parlamentare, io riferirò al Presidente del Consiglio per le determinazioni conseguenti”.»

«V. Errani: “Ovviamente sussiste la nostra forte determinazione. Per la verità, il Ministro conosce bene le nostre sollecitazioni, a più riprese. Ancora oggi risollecitiamo la questione. In ogni caso, se il Governo decidesse di non procedere noi chiediamo – onde evitare di trovarci nelle stesse condizioni dell’anno 2000 – di poter disporre dei 540 miliardi”».

Insomma, era solo una questione di soldi.

Le uniche risorse che le regioni avevano reale impellenza di ottenere erano quelle finanziarie; il resto non è che importasse poi molto.

Al traino di quest’esigenza, tutte le ulteriori implicazioni (e complicazioni) dovevano passare in secondo piano, quasi fossero frivole perdite di tempo.

Tuttavia, un trasferimento delle sole risorse finanziarie, non accompagnato da una contestuale “dismissione” delle altre – meno appetibili, per le regioni – risorse strumentali, organizzative e di personale, sarebbe stato palesemente illegittimo e, soprattutto, difficilissimo da far digerire ad un corpus politico che – senza distinzioni tra schieramenti di partito – si era ampiamente ed apertamente schierato contro l’idea di uno smembramento della Forestale.

Quell’irragionevole proposta delle regioni era, peraltro, rivolta ad un Esecutivo cosciente dell’approssimarsi delle consultazioni elettorali e che – almeno in contesti istituzionali così delicati – avrebbe dovuto dimostrare maggiore cautela nel dar agio a pretese giuridicamente poco percorribili e politicamente pericolose.

Ma i pronostici sull’esito delle urne promettevano nulla di buono per il Governo uscente.

Così, alla vigilia delle elezioni, è facile immaginare che altre soluzioni non sembrassero utilmente praticabili: occorreva evitare qualsiasi scontro con le Regioni; e per legittimare – giuridicamente e politicamente – il trasferimento dei fondi, bisognava tapparsi il naso e trasferire anche il resto.

Ma occorreva muoversi in fretta: non c’era il tempo per convincere il Ministro delle Politiche Agricole, notoriamente contrario alla regionalizzazione della Forestale; non c’era il tempo per spiegare alle Camere, peraltro già sciolte, che il Governo non avrebbe rispettato l’impegno di garantire l’unitarietà del Corpo; non c’era il tempo per acquisire tutti i pareri sul nuovo riparto di risorse; non c’era il tempo per far digerire alle regioni che, riducendo il personale da trasferire, anche i soldi sarebbero diminuiti.

Non c’era il tempo per fare niente di simile; neppure solo per provarci.

Ma, come insegna l’adagio popolare, la gatta frettolosa non da mai gran prova di sé.

— *** —

Note a margine della sentenza del TAR LAZIO, SEZ. I, 11 luglio 2002.

Note

L'articolo La regionalizzazione del Corpo Forestale dello Stato proviene da Giustamm.

(nota a Cons. Stato, sez. VI, sent. 5 settembre 2002, n. 4490)

La sentenza in rassegna, pur non essendo particolarmente innovativa (si limita infatti a ribadire l’orientamento espresso con le due note sentenze dell’Adunanza Plenaria 18 novembre 1999 n. 22 e 28 gennaio 2000 n. 10, entrambe pubblicate nella presente Rivista, la seconda delle quali con un commento dello scrivente), offre tuttavia l’occasione per riesaminare la vexata quaestio della retribuibilità delle mansioni superiori svolte dai dipendenti pubblici.

Com’è noto e com’è stato ammesso esplicitamente dall’ultima sentenza dell’Adunanza Plenaria, dopo l’entrata in vigore dell’art. 15 del D.L.vo 29 ottobre 1998, n. 387, lo svolgimento delle mansioni superiori – ove sia assistito dai requisiti previsti dall’art. 56 del D.L.vo n. 29/1993 e successive modificazioni (ora trasfuso nell’art. 52 del D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165) – dà diritto al pagamento delle differenze stipendiali; nè è a tal fine necessario attendere che i contratti collettivi di lavoro recepiscano la norma, affinchè essa operi (v. in tal senso, in questa Rivista, Tribunale di Trieste, sent. 29 settembre 2000 n. 403).

Quindi, con effetto dalla data di entrata in vigore del D.L.vo 29 ottobre 1998, n. 387 (in Gazzetta Ufficiale n. 261 del 7 novembre 1998), non vi è dubbio che, nella ricorrenza dei presupposti previsti dalle legge, ai dipendenti pubblici spettano le differenze stipendiali per le mansioni superiori svolte.

Il problema, invece, sussiste per le mansioni superiori svolte ante D.L.vo n. 387/98, dato che con le richiamate sentenze dell’Adunanza Plenaria è stato altresì affermato che “nessuna norma o principio generale desumibile dall’ordinamento consente la retribuibilità in via di principio delle mansioni superiori comunque svolte nel campo del pubblico impiego” e che “l’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita, peraltro, contrasta con il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei funzionari (regola di organizzazione necessaria all’applicazione dell’art. 28)”.

Tale rigido orientamento, che peraltro si è rifiutato di ammettere la retribuibilità delle mansioni superiori in applicazione diretta dell’art. 36 Cost. (com’era stato fatto dal Giudice delle leggi con le note sentenze che riguardavano il personale sanitario), ha finito per creare una cesura tra mansioni svolte ante e post D.L.vo n. 387/1998.

Una cesura così forte che ha finito per fare assumere involontariamente allo stesso D.Lvo n. 387 una valenza di norma di sanatoria, per cui solo a partire da una certa data (nella specie rappresentata dal giorno di entrata in vigore del più volte menzionato D.L.vo n. 387/98) le mansioni superiori sono riconoscibili sotto il profilo economico. L’impressione è rafforzata anche dal principio recentemente espresso dalla Commissione speciale del pubblico impiego (parere 22 aprile 2002 n. 507/2001, in questa Rivista) secondo cui, comunque, ante D.l.vo n. 387/98, è impossibile procedere al recupero delle somme corrisposte per mansioni superiori, ove esse siano state percepite in buona fede.

Solo infatti ad una norma “di sanatoria” è possibile riconoscere “a partire da una certa data” l’attribuzione di determinati benefici. E solo se si attribuisce alla norma in questione tale valenza può invocarsi il tralaticio orientamento del Giudice delle leggi, secondo cui rientra nell’insindacabile apprezzamento del legislatore riconoscere, a partire da una certa data, determinati benefici economici ad una categoria di soggetti che si trova nella medesima situazione.

Tuttavia all’art. 15 del D.L.vo n. 387/98 (che peraltro si è limitato le parole le parole «a differenze retributive o» contenute nell’originario testo dell’art. 56 del D.L.vo n. 29/1993 e successive modificazioni ed integrazioni), non può essere certo attribuita una valenza di norma di sanatoria, ma di una norma che ha riconosciuto in maniera esplicita quanto l’ordinamento già prevedeva in precedenza, sia pure in applicazione diretta dell’art. 36 Cost.

Non si comprende inoltre perchè le mansioni superiori sono retribuibili solo a partire da una certa data, mentre in precedenza lo erano solo in favore di determinate categorie di personale, con la creazione di situazioni di palese disparità di trattamento.

Del resto, successivamente alle richiamate sentenze dell’Adunanza Plenaria, la Corte costituzionale è intervenuta autorevolmente con due ordinanze, rimaste a torto in ombra e delle quali comunque la sentenza in rassegna non dà conto.

Con entrambe le ordinanze (6 novembre 2001 n. 349 e 10 aprile 2002 n. 100, pubblicate in questa Rivista) la Corte, nel dichiarare infondata la q.l.c. dell’art. 33 del T.u. imp. civ. Stato, ha affermato che il divieto di retribuire le mansioni superiori non opera nei casi di copertura di posto temporaneamente vacante.

Più precisamente, come risulta dal testo delle citate ordinanze, la Corte ha affermato che «l’art. 33 del T.u. impiegati civ. Stato, nel prevedere il divieto di retribuire le mansioni superiori svolte dal dipendente pubblico, si riferisce comunque “alla situazione fisiologica degli uffici”, cioè alla normale situazione nella quale sussiste coincidenza tra mansioni svolte dall’impiegato e la sua qualifica funzionale; pertanto, nel caso eccezionale di adibizione temporanea del dipendente a mansioni superiori, corrispondenti a un posto vacante, non si può argomentare a contrario una preclusione all’adeguamento del trattamento economico, in conformità agli artt. 36 della Costituzione e 2126 cod. civ., secondo i principi ripetutamente enunciati in precedenza».

In sostanza il Giudice delle leggi, sia pure con riferimento ai casi (tutt’altro che infrequenti nel p.i.) di «eccezionale di adibizione temporanea del dipendente a mansioni superiori» (e cioè ai casi in cui, per vacanze od assenze prolungate, si sia imposta l’esigenza di attribuire mansioni superiori), ha riconosciuto – facendo «applicazione diretta degli artt. 36 della Costituzione e 2126 cod. civ.» e facendo riferimento «ai principi ripetutamente enunciati in precedenza» (per il personale sanitario) – che anche in passato le mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti per far fronte ad esigenze eccezionali potevano essere riconosciute sotto il profilo economico.

Onde l’orientamento dell’Adunanza Plenaria, cui fa rinvio la sentenza in rassegna, può dirsi superato dai citati successivi arresti del Giudice delle leggi, il quale ha avuto modo di affermare che – anche prima della entrata in vigore dell’art. 15 del D.L.vo n. 387/98 – sussisteva il diritto (previsto dall’art. 36 della Costituzione e, a seguito della privatizzazione del rapporto di p.i. operata dal D.L.vo n. 29/1993, dall’art. 2126 cod. civ., che comunque, per la sua valenza generale, operava anche in assenza di apposito richiamo) dei pubblici dipendenti, che in base ad atti formali di incarico abbiano svolto mansioni superiori per far fronte a eccezionali esigenze di servizio, di ottenere le differenze stipendiali dovute.

E’ infatti un principio generale consacrato nell’art. 36 Cost. quello secondo il quale qualunque lavoratore (e quindi anche il dipendente pubblico) ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla “qualità” oltre che alla quantità del lavoro svolto e che lo svolgimento delle mansioni superiori dà luogo all’assunzione di una serie di responsabilità che vanno in qualche modo remunerate.

Sembra infatti assurdo ritenere che il dipendente debba, per assicurare la continuità del servizio, assumere una serie di responsabilità e funzioni che sono proprie della qualifica superiore e, nel contempo affermare che tali mansioni superiori sono retribuibili solo a partire da una determinata data, mentre per quelle svolte in precedenza non c’è nulla da fare.

Peraltro l’approccio al problema da parte della Corte Costituzionale sembra molto più realistico e meno formale di quello dell’Adunanza Plenaria.

Nelle menzionate recenti ordinanze del Giudice delle leggi si è infatti giustamente sottolineato che il divieto di retribuzione delle mansioni superiori svolte, contenuto in origine nell’art. 33 del T.U. imp. civ. Stato, fa riferimento ad una «situazione fisiologica degli uffici» e non opera nei (purtroppo numerosi) casi in cui, per far fronte a prolungate situazioni di vacanze o di lunghe assenze dal servizio, si è dovuto far ricorso all’attribuzione – medianti appositi incarichi – delle mansioni superiori.

Con ciò non si vuole sminuire la valenza delle considerazioni contenute nelle decisioni dell’Adunanza Plenaria; si fa riferimento in particolare alla prima pronuncia, con la quale l’Adunanza Plenaria ha richiamato l’art. 98 Cost. (il quale nel disporre che «i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione» vieta che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia ridotta alla pura logica del rapporto di scambio) e l’art. 97 Cost., affermando che l’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita contrasta con il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione, nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei funzionari.

Da tali considerazioni traspare la giusta preoccupazione (che, peraltro, ha sempre animato la giurisprudenza amministrativa in materia) di evitare favoritismi nell’ambito del pubblico impiego e fenomeni di attribuzione di incarichi ad “amici, protetti o raccomandati”.

Tale pericolo tuttavia non può essere certo evitato disconoscendo in toto (sia pure con la eccezione rappresentata dal personale sanitario), ante D.L.vo n. 387/98, il diritto del dipendente di ottenere le dovute differenze stipendiali per il periodo in cui ha svolto mansioni superiori, ma, da un lato, riaffermando il principio della responsabilità dei funzionari che hanno illegittimamente attribuito le mansioni (così come previsto esplicitamente dall’art. 56 del d.lgs. n. 29/1993, ora trasfuso nell’art. 52 del D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165) e, dall’altro, chiarendo in modo inequivocabile quali sono le condizioni ed i requisiti per il riconoscimento delle mansioni superiori.

Sotto questo profilo, anche alla luce di quanto affermato dalla Corte costituzionale con le richiamate recenti ordinanze, deve affermarsi che le mansioni superiori svolte possono dare luogo al pagamento delle relative differenze retributive anche ante D.L.vo n. 387/98, a condizione che:

a) innanzitutto vi sia un posto vacante (non è possibile infatti riconoscere mansioni superiori in relazione a posti occupati dai titolari o nemmeno previsti in pianta organica);

b) inoltre occorre che vi sia stata una «eccezionale di adibizione temporanea del dipendente a mansioni superiori», resasi necessaria per fronteggiare una situazione non fisiologica degli uffici e che ha reso indispensabile l’attribuzione delle funzioni;

c) occorre anche – per dare certezza all’attribuzione delle mansioni, come ripetutamente affermato dalla stessa giurisprudenza amministrativa – che vi sia stato un preventivo atto formale di attribuzione dell’incarico;

d) è necessario infine che il soggetto che ha svolto le mansioni superiori rivesta una qualifica immediatamente inferiore a quella del posto da ricoprire in via temporanea, non essendo ammessa l’attribuzione per saltum a soggetti che, rivestendo qualifiche di molto inferiori, non sono in grado evidentemente di espletare funzioni che richiedono un minimo di competenze e di preparazione che è da presumere solo in soggetti che rivestono una qualifica immediatamente inferiore.

C’è comunque da sperare in una riconsiderazione complessiva della questione, anche alla luce dei recenti arresti della Corte costituzionale, che non possono essere dimenticati e vanno comunque esaminati.

In questa ottica sembra muoversi la Sez. V del Consiglio di Stato, la quale, con una recente ordinanza (ordinanza 13 maggio 2002 n. 2553), in riferimento all’art. 36 della Costituzione, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 24, terzo comma, della legge Regione Lombardia 26 aprile 1990, n. 25, il quale in pratica afferma il principio della non retribuibilità delle mansioni superiori, ancorché conferite su posto vacante con formale provvedimento.

Con tale ordinanza la Sez. V, pur non ignorando i principi elaborati in materia dall’Adunanza plenaria (con le richiamate dec. 18.11.1999 n. 22; 28.1.2000 n. 10; 23.2.2000 n. 11) in relazione alla previsione di cui all’art. 56 del d.lvo 3.2.1993 n. 29, ha affermato che sussistono seri dubbi in ordine alla compatibilità della disposizione regionale (del 26 aprile 1990 e, quindi, ben anteriore al D.L.vo n. 387/1998) con l’esigenza, desumibile dall’art. 36 della Costituzione, ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato, non potendosi, d’altra parte, ritenere che la previsione di mantenere le indennità connesse alla funzione soddisfino detta esigenza; trattasi, infatti, di compensi accessori spettanti per particolari oneri connessi alla funzione quali, ad es., la partecipazione all’ufficio di direzione (v. art. 20 L.R. 7.1.1986 n. 1), che sono nettamente distinti (anche nella prassi contrattuale) dal trattamento fondamentale previsto per la qualifica.

Chi scrive pertanto ribadisce – anche alla luce delle recenti ordinanze della Corte costituzionale in precedenza citate, nonchè anche alla stregua della ancor più recente ordinanza della Sez. V – quel che scrisse all’indomani dell’ultima decisione dell’Adunanza Plenaria, e cioè che la questione della retribuibilità delle mansioni superiori svolte ante D.L.vo n. 387/98 è ancora ben lungi dall’essere conclusa in maniera soddisfacente.

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Note

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