La recente determinazione n. 15 del 18 luglio 2001 dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici (1), sotto la denominazione di “problemi inerenti la partecipazione alle gare d’appalto delle associazioni temporanee di imprese” ha in realtà affrontato alcune questioni rilevanti sulla qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici, su cui appare opportuno sia pur brevemente soffermarsi.

Ed in effetti quanto evidenziato dall’Autorità rischia, secondo alcuni autori, di mettere seriamente in discussione alcuni punti essenziali del sistema di qualificazione introdotto e disciplinato dal combinato disposto del D.P.R. n. 34/2000 (2) e degli artt. 72 ss. del D.P.R. n. 554/1999.

I) Una prima questione riguarda i presupposti di applicazione del divieto di subappalto di cui all’art. 13, comma 7 della L. n. 109/1994 s.m.i. (3).

Sotto un primo profilo, l’Autorità (4) ribadisce che il divieto del subappalto sussiste qualora nel bando di gara siano indicate più categorie diverse dalla prevalente appartenenti all’elenco di cui all’articolo 72, comma 4 del D.P.R. n. 554/99 (c.d. SIOS o “superspecializzate”) e tutte siano di importo pari o superiore al 15% dell’importo complessivo dell’intervento.

Al riguardo può essere rilevato, peraltro, che in caso di unica lavorazione di categoria “superspecializzata” non prevalente superiore al 15% la ricorrenza del divieto di subappalto verrebbe a dipendere, in definitiva, dalla circostanza che in bando sia prevista o meno una o più ulteriori lavorazioni, appartenenti al suddetto elenco di cui all’art. 72, 4° comma, inferiori al 15%.

Mentre nel secondo caso vi sarebbe l’obbligo di costituire un’associazione temporanea d’impresa di tipo verticale (tra due sole imprese, la mandataria – in possesso della qualificazione per la prevalente – e la mandante – in possesso della qualificazione obbligatoria per la “superspecializzata” -), nel primo caso (e del tutto incongruamente) risulterebbe subappaltabile non solo l’ulteriore lavorazione, ma anche la lavorazione superiore al 15%.

Per tali motivi potrebbe viceversa sostenersi l’interpretazione opposta, che sarebbe maggiormente rispondente ai principi di ragionevolezza e di proporzionalità affermati più volte dalla giurisprudenza a proposito dei pubblici appalti (5).

In aggiunta l’Autorità ha affermato nella precitata determinazione che anche le lavorazioni generali (6) rientrano nell’ambito di quelle soggette a divieto di subappalto, qualora superiori al 15% del totale d’appalto.

A tale proposito può rilevarsi che (7):

– l’art. 13, comma 7 della L. n. 109/1994 individua soltanto “strutture, impianti e opere speciali”;

– l’individuazione giuridica di queste ultime è operata dall’art. 72, comma 4 del D.P.R. n. 554/1999 (8);

– vi è solo una categoria “generale” che appartiene al novero delle “strutture, impianti e opere speciali”, ed è la OG12 “bonifica ambientale di materiali tossici e nocivi” di cui alla lett. H) del citato comma 4 dell’art. 72 del regolamento generale;

– pertanto l’affermazione dell’Autorità è esatta soltanto in quanto si riferisce a quest’ultima categoria; negli altri casi, invece, il divieto di subappalto non opera (9).

II) Un secondo punto della determinazione risulta estremamente rilevante, in quanto riguarda gli appalti della c.d. “fascia intermedia” (da 150.000 a cinque milioni di euro), che rappresentano peraltro un segmento rilevantissimo del mercato dei lavori pubblici.

Ci si pone per l’appunto il problema se, in appalto superiore a 150.000 euro, la qualificazione nelle lavorazioni diverse dalla prevalente, superiori al 10% del totale d’appalto – e quindi scorporabili o, in alternativa, subappaltabili – ma di importo fino a 150.000 euro, debba avvenire in base all’art. 28 del D.P.R. n. 34/2000 (10) oppure in base all’art. 31 del D.P.R. stesso (fino al 31 dicembre 2001; con attestazione SOA per bandi pubblicati o subappaltati da autorizzarsi dal 1° gennaio 2002).

Mentre la dottrina (11) ritiene che la qualificazione vada considerata nel contesto dell’importo totale d’appalto, l’Autorità sostiene, tra l’altro, che “… a regime, qualora le lavorazioni scorporabili o subappaltabili siano di importo inferiore a 150.000 euro, le imprese che assumono l’esecuzione di dette lavorazioni, nel caso non siano in possesso di attestazione SOA, debbono possedere i requisiti di cui all’art. 28 del D.P.R. 34/2000”.

A motivazione di ciò si deduce che il sistema delineato dall’articolo 13, comma 7, della legge 109/94 e successive modificazioni e dall’articolo 72, comma 4, del D.P.R. n. 554/99, poiché fa riferimento al sistema di qualificazione di cui al D.P.R. 34/2000, si applica solo ai casi in cui gli importi degli appalti e/o dei subappalti siano pari o superiori a 150.000 euro.

In sostanza, secondo l’Autorità, qualora le lavorazioni scorporabili o subappaltabili siano di importo inferiore a 150.000 euro, è sufficiente che le imprese, non in possesso di attestazione SOA, che assumono l’esecuzione di dette lavorazioni, posseggano i requisiti di cui all’articolo 28 del D.P.R. 34/2000 e, cioè, avere eseguito direttamente, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, un importo di lavori non inferiore all’importo del contratto da stipulare, avere sostenuto nel suddetto periodo un costo complessivo per il personale dipendente non inferiore al 15% dell’importo dei lavori eseguiti (o di quello figurativamente individuato) e dimostrare di avere la disponibilità di adeguata attrezzatura.

Tale assunto è decisamente criticato.

Si giungerebbe, infatti, al paradosso di qualificare per l’esecuzione delle lavorazioni subappaltabili o scorporabili (anche le superspecializzate SIOS (12)) secondo le regole dettate per la fascia di importo per la quale non sussiste neanche il concetto giuridico-formale (13) di categoria (14).

Per altro verso si sottolinea che, l’Autorità, per risolvere tale aporia, ha sostenuto – in realtà integrando il contenuto della norma – che i “lavori eseguiti” di cui al comma 1, lett. A) dell’art. 28 del D.P.R. n. 34/2000 debbano intendersi come “lavori similari” (15).

In definitiva, la pronuncia dell’Autorità comporterebbe una revisione di fatto del dato normativo (per il quale il sistema di qualificazione si applica per tutti i lavori di importo superiore a 150.000 euro), sottraendo altresì, ed in contrasto con le stesse finalità del D.P.R. n. 34/2000, un importante segmento di mercato alle Società di attestazione, il ricorso ai servizi delle quali non sarebbe necessario per tutte le (numerose) imprese che eseguono esclusivamente lavorazioni (anche se scorporate o subappaltate) di importo inferiore a tale soglia, benché definite dalla normativa (a questo punto, vanamente) “a qualificazione obbligatoria”.

(1) Si è già avuto modo di analizzare alcuni aspetti del provvedimento richiamato nel testo: sia consentito rinviare a M. GRECO, “Ancora sulla modificazione della composizione delle associazioni temporanee d’imprese”, in questa Rivista, n. 7-8/2001, pag. http://www.giustamm.it/private/articoli/greco_autllpp15-2001.htm

(2) Si è già rilevato in altra sede (M.GRECO, “I sistemi regionali di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici”, in questa Rivista, n. 6-2001, pag. http://www.giustamm.it/corte/ccost_2001-207.htm) che tale sistema appare già in crisi per quanto riguarda l’ambito di applicazione, che si vorrebbe esteso financo alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano (mentre peraltro ne sono esentate le imprese degli altri stati membri dell’Unione europea, per le quali valgono le regole generali di prova dei requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica di cui agli artt. 26-27 della Direttiva CEE 37/93).

La questione, sulla quale pendono dinanzi alla Corte costituzionale ben tre ricorsi per conflitto d’attribuzione proposti avverso il D.P.R. n. 34/2000, che non possono dirsi superati dalla sopravvenuta disposizione dell’art. 65, 7° comma della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (in base alla quale l’articolo 8, comma 8 della L. 109 si applica anche alle regioni, eccetto che per gli albi istituiti nel settore agricolo-forestale) è resa più acuta dalla recente approvazione del nuovo regolamento sulla qualificazione della Regione Sardegna (leggibile su “Edilizia e Territorio”, n. 33/2001, Dossier) che prescinde totalmente dall’attestazione SOA per fondarsi su un Albo regionale, nonché da singole disposizioni di legge e regolamento regionali (es. Puglia, Provincia di Bolzano), che pur recependo il sistema nazionale di qualificazione, se ne discostano in punti più o meno sostanziali.

(3) Come noto, tale norma prevede che, qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e qualora ciascuna di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari.

In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire associazioni temporanee di tipo verticale, disciplinate dal regolamento (che definisce altresì l’elenco delle opere di che trattasi).

(4) In tal senso si veda anche la precedente pronuncia 31 maggio 2001, n. 299, commentata da L. BELLAGAMBA, “L’art. 13, comma 7 della L. 109/1994: l’interpretazione non convincente dell’Autorità”, in www.appaltiecontratti.com.

(5) Così infatti BELLAGAMBA, op.loc.cit., con ulteriori esempi.

(6) Come noto la definizione di opere generali è data dall’allegato A al D.P.R. n. 34/2000.

Si intendono tali la costruzione, ristrutturazione e manutenzione di opere o interventi per la cui realizzazione, finiti in ogni loro parte e pronti all’uso da parte dell’utilizzatore finale, siano necessarie una pluralità di specifiche lavorazioni. Ciascuna categoria di opere generali individua attività non ricomprese nelle altre categorie generali.

Per categorie specializzate, viceversa, si intendono specifiche lavorazioni che costituiscono di norma parte del processo realizzativo di un’opera o di un intervento e necessitano di una particolare specializzazione e professionalità. La relativa qualificazione presuppone effettiva capacità operativa ed organizzativa dei fattori produttivi necessari alla completa esecuzione della lavorazione ed il possesso di tutte le specifiche abilitazioni tecniche ed amministrative previste dalle vigenti norme legislative e regolamentari.

(7) L. BELLAGAMBA, “La determinazione dell’Autorità n. 15/2001: una serie di discutibili interpretazioni in tema di qualificazione”, in www.appaltiecontratti.com.

(8) Come noto, si tratta delle seguenti lavorazioni (un preciso “incasellamento” delle stesse nelle categorie OG e OS del D.P.R. n. 34/2000 è contenuto nell’allegato E alle tipologie unitarie di bandi – aggiornamento 8 novembre 2000 – dell’Autorità):

a) il restauro, la manutenzione di superfici decorate di beni architettonici, il restauro di beni mobili, di interesse storico, artistico ed archeologico;

b) l’installazione, la gestione e la manutenzione ordinaria di impianti idrosanitari, del gas, antincendio, di termoregolazione, di cucina e di lavanderia;

c) l’installazione, la gestione e la manutenzione di impianti trasportatori, ascensori, scale mobili, di sollevamento e di trasporto;

d) l’installazione, gestione e manutenzione di impianti pneumatici, di impianti antintrusione;

e) l’installazione, la gestione e la manutenzione di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi e simili;

f) i rilevamenti topografici speciali e le esplorazioni del sottosuolo con mezzi speciali;

g) le fondazioni speciali, i consolidamenti di terreni, i pozzi;

h) la bonifica ambientale di materiali tossici e nocivi;

i) i dispositivi strutturali, i giunti di dilatazione, e gli apparecchi di appoggio, i ritegni antisismici;

l) la fornitura e posa in opera di strutture e di elementi prefabbricati prodotti industrialmente;

m) l’armamento ferroviario;

n) gli impianti per la trazione elettrica;

o) gli impianti di trattamento rifiuti;

p) gli impianti di potabilizzazione.

(9) Come noto, l’inquadramento di una lavorazione in regime di subappaltabilità o di scorporabilità mediante costituzione di raggruppamento di tipo verticale non è indifferente: nel primo caso, vi è una semplice dichiarazione di subappalto in sede di offerta, senza l’indicazione preventiva alla gara dei nominativi dei subappaltatori e senza esclusione della possibilità che la lavorazione o parte della stessa venga anche eseguita direttamente dall’impresa offerente (si veda meglio ultra); nel secondo caso, vi è l’obbligo di esecuzione da parte dell’impresa mandante dichiarata in sede di offerta, con immutabilità della composizione del raggruppamento (salve ipotesi di possibile sostituzione, ritenute generalmente di carattere eccezionale), impresa che pertanto deve essere già in possesso della relativa qualificazione al momento della gara.

(10) L’articolo citato stabilisce, per l’appunto, i requisiti per lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro.

(11) Così infatti BELLAGAMBA, op.loc.ult.cit. Altro autore (BOSETTI) evidenzia che la soglia di 150.000 euro corrisponde, quanto a funzione, a quella di 75 milioni di lire in regime A.N.C., in relazione alla quale si è sempre fatto riferimento all’importo totale dell’intervento.

(12) O meglio, anche le lavorazioni incluse nell’elenco di cui all’art. 72, 4° comma, più volte citato, in quanto per parlare di “strutture, impianti e opere speciali” tali opere devono per l’appunto superare anche l’importo di 150.000 euro di cui all’art. 73, 3° comma.

(13) Il concetto di lavorazione (sostanziale) non coincide con quello di categoria (sostanziale e formale ad un tempo). La seconda comprende il primo, ma non viceversa, nel senso che non tutte le lavorazioni (per un limite di importo) assurgono a categoria, mentre una categoria è necessariamente una lavorazione (tipizzata) (BELLAGAMBA).

(14) E’ noto che in base all’art. 74, 1° e 2° comma del D.P.R. 554/99 tali lavorazioni possono essere affidate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, salvo che (escluse le lavorazioni di cui al primo periodo del citato comma 2) siano eseguite direttamente dall’impresa qualificata per la prevalente, in quanto quest’ultima (e solo essa) può eseguirle anche se non in possesso delle ridette qualificazioni.

Tale ultimo aspetto, come noto, contrasta con la proposizione contenuta nell’allegato A del D.P.R. n. 34/2000 in base al quale “le lavorazioni di cui alle categorie generali nonché alle categorie specializzate per le quali […] è prescritta la qualificazione obbligatoria, qualora siano indicate nei bandi di gara come parti dell’intervento da realizzare, non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni”.

E’ altrettanto noto che il contrasto è già stato risolto dalla giurisprudenza nel senso che della prevalenza, sul piano cronologico e sistematico, della prima sulla seconda disposizione.

(15) Più approfonditamente, sul punto, L. BELLAGAMBA, “La qualificazione nell’appalto di lavori fino a 150.000 euro: il problema del concetto giuridico dei “lavori eseguiti” nel comma 1, lett. A dell’art. 28 del D.P.R. 34/2000”, in www.appaltiecontratti.com.

La stessa dottrina ricorda che la prima circolare ministeriale, a proposito delle lavorazioni da indicarsi in bando fino a 150.000 euro, specificava ad abundantiam che il “D.P.R. n. 34/2000 sul punto non poteva fare riferimento alcuno alle categorie del sistema di qualificazione, in quanto quest’ultimo non riguarda gli appalti oggetto dell’articolo 28”.

E’ appena il caso di ricordare la assai più stringente disciplina dettata dall’art. 18, 5° comma relativamente ai requisiti di idoneità tecnica per il conseguimento dell’attestazione SOA, tra cui l’esecuzione di lavori, “realizzati in ciascuna delle categorie oggetto della richiesta”, di importo non inferiore al 90% di quello della classifica richiesta, nonché l’esecuzione di un singolo lavoro, “in ogni singola categoria oggetto della richiesta”, di importo non inferiore al 40% dell’importo della qualificazione richiesta.

Note

L'articolo Note problematiche sulla qualificazione nei lavori pubblici.La qualificazione nella “fascia intermedia” proviene da Giustamm.

1. L’art. 37-ter della L. 109/1994 prevede che “entro il 31 ottobre di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate” dai promotori. Rimandando al citato articolo di legge per i criteri di merito, esaminiamo in questa rassegna come si valutano tali proposte sotto il profilo giuridico-formale.

2. Occorre anzitutto che nella proposta sia indicato il riferimento all’inserimento dell’opera pubblica di cui si tratti nella programmazione triennale. Si tratterebbe comunque di mera omissione materiale, essendo evidentemente il fatto noto alla stazione appaltante (anche se non a terzi, che leggono oggettivamente l’atto materiale di proposta).

3.1. In ordine logico-giuridico, va verificato anzitutto che risulti l’idoneità giuridica complessiva del soggetto a presentare la proposta di cui al comma 1 dell’art. 37-bis della L. 11 febbraio 1994, n. 109.

Il promotore deve aver documentato il possesso dei requisiti sostanziali previsti dalla L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 37-bis, comma 2, in combinato disposto con il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, artt. 99 e 98.

3.2. Il riferimento che il D.P.R. 554/1999, art. 99, comma 1, opera all’articolo 10 (comma 1) della L. 109/1994 – laddove si precisa che le “società commerciali” (lett. a)) hanno titolo a partecipare alle gare d’appalto di lavori – non può significare che sia sufficiente essere una società per azioni al fine di poter presentare proposta.

Questo assunto è confermato dalla seconda parte del comma 1 dell’art. 99 del D.P.R. 554/1999. Vi si dice, infatti, che è necessario almeno che si tratti di “soggetti che svolgono in via professionale attività finanziaria, assicurativa, tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o di pubblica utilità e dei servizi alla collettività, che negli ultimi tre anni hanno partecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed importo almeno pari a quello oggetto della proposta”.

In sostanza, se non c’è obbligo che il promotore sia qualificato secondo il D.P.R. 34/2000 – ma, se qualificato per gli appalti di lavori, egli ha certamente titolo a presentare proposta – occorre almeno che egli abbia un’idoneità soggettiva minima di passata esperienza nel settore.

3.3. Oltre a essere documentata (quanto meno sotto forma di dichiarazione) o l’una o l’altra idoneità soggettiva ad essere promotore, cioè quella di cui al comma 1 dell’art. 99 del D.P.R. 554/1999, occorre che sia anche quella economico-finanziaria e tecnico-organizzativa di cui al comma 3 del medesimo art. 99 in combinato disposto con l’art. 98.

3.4. Infine, per rimanere sul punto, occorre anche che sia dichiarato che il promotore non incorre in nessuna delle cause ostative previste dalla vigente normativa in materia di lavori pubblici (c.d. idoneità morale).

4. Lo “studio di inquadramento territoriale e ambientale” deve essere opportunamente predisposto da soggetto avente professionalità tecnica (ingegnere o architetto).

5. Lo studio di fattibilità può in ipotesi anche mancare. Se manca, è perché si fa riferimento a quello predisposto (o comunque da predisporsi) a cura della stazione appaltante in sede di programmazione triennale.

6. Quanto al progetto preliminare, nella relazione tecnica devono risultare sia l’indicazione delle caratteristiche funzionali, impiantistiche, tecniche e architettoniche dell’opera, sia quella delle modalità per la manutenzione dell’opera medesima da realizzarsi.

7. In relazione alla “bozza di convenzione”, si trattasi di un documento essenziale che, andando a regolare l’assetto dei rapporti futuri, richiede l’esame più approfondito.

8. Il piano economico-finanziario deve essere asseverato da un istituto di credito. Senza tale pur tardiva asseverazione, la proposta non è completa dei suoi elementi costitutivi.

Ora, considerato che tale asseverazione non sembra creare responsabilità giuridica della banca verso la stazione appaltante, occorre che una professionalità di ordine contabile-finanziario accerti per la stazione appaltante stessa che il piano contenga

a) l’indicazione dei presupposti e delle condizioni di base che determinano l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione;

b) la specificazione della quota annuale di ammortamento degli investimenti;

c) la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali;

d) l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione;

e) la dimostrazione della disponibilità delle risorse finanziarie necessarie a coprire il costo dell’investimento.

9. Nella proposta deve risultare, come autonomo documento distinto dallo schema di convenzione, la “specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione”, che contenga:

a) il livello minimo (standard) della qualità di gestione del servizio e delle relative modalità;

b) il livello iniziale massimo e la struttura delle tariffe da praticare all’utenza e la metodologia del loro adeguamento nel tempo (criteri per la determinazione e l’adeguamento della tariffa che il concessionario potrà riscuotere dall’utenza per i servizi prestati);

c) le modalità ed i termini per la gestione dell’opera realizzata.

10. Nella proposta deve risultare anche “l’indicazione degli elementi di cui all’articolo 21, comma 2, lettera b)” della L. 109/1994.

11. Quanto alle “garanzie offerte dal promotore all’amministrazione aggiudicatrice”, queste non possono ovviamente consistere in fase di proposta in quelle che la legge prevede per la fase di gara (cauzione provvisoria e cauzione del 2,5% del valore dell’investimento) e per la stipulazione del contratto (cauzione definitiva).

Con “garanzie offerte” si intende in questa fase ogni attuale elemento di fatto che comprovi la futura capacità finanziaria del promotore sia di eseguire l’opera, sia di portarne a termine la gestione senza peraltro influire sulla qualità della gestione stessa. Il promotore ha autonomia di prova in ordine all’indicazione delle “garanzie” in questione. Un paradigma può efficacemente essere dato dallo “stato patrimoniale” del promotore rapportato al valore dell’investimento.

12. Nella proposta deve infine risultare l’indicazione dell’“importo delle spese sostenute per la (…) predisposizione” della stessa.

13. Rilevato che il termine per presentare proposta viene nell’interpretazione corrente considerato ordinatorio, si ritiene che la proposta possa considerarsi pienamente integrabile e regolarizzabile. Anche a voler considerare l’integrazione da farsi presentare una nuova proposta, nell’ipotesi di notevole entità dei requisiti mancanti, ci sarebbe comunque sempre termine per la presentazione.

Note

L'articolo Project financing: la valutazione giuridico-formale della proposta del promotore entro il 31 ottobre proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 28.9.2010)

Note

L'articolo I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53 e negli artt. 120 – 124 del Codice del Processo Amministrativo proviene da Giustamm.

L’ordinanza in rassegna fornisce l’occasione per alcune riflessioni sui problemi insorti per effetto della norma transitoria di cui all’art. 45 comma 17 D.Lgs. 31/3/1998 n. 80.

Tale disposizione stabilisce che le controversie in materia di pubblico impiego c.d. privatizzato, “relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998”, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, mentre in via transitoria le controversie concernenti questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data continuano ad essere decise dal giudice amministrativo nel contesto della propria giurisdizione esclusiva “e debbono essere proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”.

Nel caso preso in esame dal TAR Friuli Venezia Giulia, le pretese avanzate dalla ricorrente riguardavano il periodo del rapporto di lavoro antecedente al 30 giugno 1998, pertanto risultava corretto il promuovimento del gravame avanti al giudice amministrativo. Solo che il ricorso veniva notificato prima della scadenza del predetto termine di decadenza, ma depositato a termine ormai scaduto, senza tener conto che il giudizio amministrativo, a differenza di quello civile, può ritenersi proposto non con la mera notificazione bensì solo con la vocatio iudicis, che si attua attraverso il deposito del ricorso presso la Segreteria del TAR, che dà vita al rapporto giuridico processuale ed investe il giudice del potere-dovere di pronunciarsi sulla domanda [1].

Nel caso di specie quel Collegio non si è però limitato a dichiarare l’inammissibilità del gravame per intervenuta decadenza, ma, dando prova di particolare sensibilità per le possibili conseguenze pregiudizievoli per la ricorrente, correlate ad una preclusione di qualsiasi forma di tutela giurisdizionale, ha sollevato questione di legittimità costituzionale del più volte citato art. 45. E ciò tanto sotto il profilo della violazione degli artt. 76 e 77 1° comma della Costituzione per eccesso di delega ed in subordine per contrasto con gli artt. 3 e 24 della Carta costituzionale.

L’ordinanza del TAR Friuli Venezia Giulia qui esaminata si colloca sulla stessa linea seguita dal TAR Catania sez. III, che con l’ordinanza n. 149/01 aveva già sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 45 comma 17 D.Lgs 80/98, sotto il profilo però della sola violazione degli artt. 3 e 24 della Costituzione [2].

La motivazione dell’ordinanza è quanto mai completa e convincente.

Vale però la pena richiamare per un opportuno confronto tutta una serie di sentenze con le quali vari TAR, aditi da ricorrenti che chiedevano tutela per diritti maturati in relazione a periodi del rapporto lavorativo anteriori al 30/6/98, con ricorsi parimenti notificati entro il 15/9/2000, ma depositati a termine decadenziale ormai scaduto [3], oppure con ricorsi notificati e depositati posteriormente a detto termine in quanto relativi a provvedimenti concernenti la fase del rapporto lavorativo antecedente il 30/6/98, ma adottati successivamente al 15/9/2000 [4], hanno ritenuto di limitarsi a dichiarare il proprio difetto di giurisdizione.

In particolare la decisione del TAR per l’Abruzzo – sezione Pescara n. 511/01 risulta emblematica di un diverso orientamento rispetto a quello seguito dal TAR Friuli Venezia Giulia e dal TAR Catania. Quel Collegio ha infatti escluso la possibilità di sollevare in tale sede questione di legittimità costituzionale dell’art. 45 comma 17 per lesione del diritto di difesa, “in quanto tale questione presuppone che il dipendente pubblico non possa adire dopo il 15 settembre 2000 il giudice ordinario e che tale giudice debba in merito dichiarare il proprio difetto di giurisdizione o respingere le richieste per intervenuta prescrizione o decadenza.

Sul punto deve, però, osservarsi che la soluzione di tali questioni appartiene di certo oggi alla giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, al quale sono oggi devolute in via generale le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (art. 68 , I comma, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29); per cui soltanto tale giudice, ove investito dalla parte interessata, potrà in ipotesi ed ove ritenga di non poter accogliere le richieste del pubblico impiegato, interpretando sfavorevolmente la predetta espressione , sollevare questione di legittimità costituzionale della normativa in parola”.

Quanto mai attesa sarà quindi una pronunzia, auspicabilmente di accoglimento, da parte delle Corte Costituzionale su una norma che, avendo introdotto un termine di decadenza per il promuovimento in via transitoria delle liti inerenti tali questioni avanti al giudice amministrativo, è destinata a riflettersi negativamente sui giudizi in corso e non, con una portata allo stato non misurabile, se solo si considera che tale norma andrebbe a precludere di fatto ogni forma di tutela giurisdizionale sia in relazione a ricorsi tardivamente proposti per errore, sia a quelli comunque non prima proponibili perché conseguenti ad un provvedimento adottato successivamente al 15/9/2000, ma riferentesi ad una fase del rapporto di impiego antecedente al 30/6/1998 [5].

— *** —

[1] Cfr P. Virga, Diritto amministrativo, Atti e ricorsi, Milano 1997, pag. 303

[2] TAR Catania sez. III, ord. 5/4/2001 n. 149, in www.diritto.it

[3] TAR per l’Abruzzo – sez. Pescara, 10/5/2001 n. 511; TAR Puglia Bari – sez. I, 19/4/2001 su ric. N. 2738/00; TAR Puglia Bari – sez. I, 19/4/2001 su ric. N. 2438/00; TAR Sicilia sez. II 23/1/2001 n. 413; TAR Sicilia sez. II, 23/1/2001 n. 340;

[4] TAR Puglia-Bari, sez. I, 7/2/2001; TAR Campania, sez. III, 22/2/2001; TAR Calabria sez. Reggio Calabria 24/1/2001 su ric. N. 2372/00; TAR Calabria sez. Reggio Calabria 24/1/2001 su ric. N. 2368/00; TAR Lazio 8/2/2001 n. 280; TAR Calabria sez. I 22/2/2001 n. 344; TAR Sicilia sez. II 22/2/2001 n. 814; TAR Sicilia sez. II 9/2/2001 n. 522. Le sentenze sono reperibili per esteso in Internet sul sito ufficiale dei TAR.

[5] Sulla preclusione di tutela correlata al mancato rispetto del termine del 15/9/2000 per questioni relative al rapporto lavorativo ante 30/6/1998, si ritiene che non vada ad incidere la nuova formulazione della relativa disposizione, ora contenuta nell’art. 69 comma 7 D.Lgs 30/3/2001 n. 165, che contiene le “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”.

Tale disposizione, che nel primo periodo riproduce sostanzialmente il testo del previgente art. 45 comma 17 D.Lgs 80/98, nel suo secondo periodo così recita: “Le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data (id est 30/6/1998) restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”.

A parere di chi scrive, la mutata formulazione del disposto rivestirebbe carattere meramente formale e non sostanziale, in quanto il confermato richiamo alla decadenza precluderebbe comunque la proposizione avanti al giudice ordinario di questioni relative alla fase del rapporto di lavoro anteriore al 30/6/1998 non tempestivamente promosse avanti al giudice amministrativo.

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V. T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA – TRIESTE – Ordinanza 31 agosto 2001 n. 107

Note

L'articolo Nota a T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA – TRIESTE – Ordinanza 31 agosto 2001 n. 107 proviene da Giustamm.

1)Le norme

2)Le questioni

3) a) gli appalti sotto soglia e quelli sopra soglia comunitaria

4)b) i criteri di calcolo della soglia di anomalia

5)c) il procedimento di verifica dell’anomalia

6)d) la verifica negli appalti sotto soglia con meno di cinque offerte valide

7)e) la tutela giurisdizionale ed il limite della discrezionalità tecnico-amministrativa

8)Considerazioni conclusive

1. Le norme.

Articolo 21, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, nel testo sostituito dall’articolo 7 della legge 18 novembre 1998 n. 415.

“Nei casi di aggiudicazione di lavori di importo pari o superiori a 5 milioni di Ecu con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l’amministrazione interessata deve valutare l’anomalia delle offerte di cui all’articolo 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. A tal fine la pubblica amministrazione può prendere in considerazione entro il termine di 60 giorni dalla data di presentazione delle offerte esclusivamente giustificazioni fondate sull’economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l’offerente, con esclusione, comunque, di giustificazioni relativamente a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali. Le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d’invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base d’asta. Relativamente ai soli appalti pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’amministrazione interessata procede all’esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso superiore alla percentuale fissata ai sensi del primo periodo del presente comma. La procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque”.

Articolo 30.4 della Direttiva CEE del 14 giugno 1993 n. 93/37.
“Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite. L’amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l’economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori o l’originalità del progetto dell’offerente.

Se i documenti relativi all’appalto prevedono l’attribuzione al prezzo più basso, l’amministrazione aggiudicatrice deve comunicare alla Commissione il rifiuto delle offerte giudicate troppo basse. Tuttavia, per un periodo che si estende sino alla fine del 1992 e se la legislazione nazionale in vigore lo permette, l’amministrazione aggiudicatrice può eccezionalmente e fatta esclusione di qualsiasi discriminazione in base alla nazionalità, rifiutare le offerte che presentano un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, senza dover rispettare la procedura prevista al primo comma, nel caso in cui il numero delle offerte per un appalto determinato sia talmente importante che l’attuazione di questa procedura condurrebbe a un ritardo sostanziale e comprometterebbe l’interesse pubblico per la realizzazione dell’appalto in questione. Il ricorso a questa procedura eccezionale è menzionato nell’avviso di cui all’articolo 11, paragrafo 5”.

2. Le questioni.

All’esame delle questioni poste dalle norme sopra riportate, bisogna far precedere alcune considerazioni generali sull’anomalia, che ci aiuteranno nel corso dell’esposizione.

L’istituto dell’anomalia risponde all’esigenza che le offerte delle imprese partecipanti siano tali da assicurare la buona esecuzione dell’opera e garantiscano un utile all’imprenditore.[1]

Si vuole evitare cioè, che possano conseguire l’aggiudicazione le offerte particolarmente basse, che pur essendo apparentemente convenienti per l’amministrazione, determinino ostacoli e rallentamenti nella realizzazione dell’opera.

L’istituto nasce dalla constatazione che spesso le imprese, pur di risultare aggiudicatarie, presentavano offerte assai vantaggiose per la stazione appaltante, che però non erano serie e determinavano puntualmente arbitrarie sospensioni dei lavori, abbandoni del cantiere, richieste di revisioni prezzi, utilizzo di materiali scadenti, utilizzo di manodopera “in nero”, mancato rispetto delle norme in materia di sicurezza e quant’altro non garantiva la buona esecuzione dei lavori nel tempo previsto in contratto.

E ciò perché l’impresa, successivamente all’aggiudicazione, cercava di recuperare il ribasso offerto durante la fase dell’esecuzione e se questo non le riusciva, abbandonava il cantiere cercando di addossare le responsabilità alla stazione appaltante, dando vita ad un contenzioso assai lungo, idoneo a paralizzare la realizzazione dell’opera pubblica.

E’ nata così l’esigenza di prevedere un meccanismo che escludesse “a priori” dalla possibile aggiudicazione, le offerte che apparissero poco serie, per l’ammontare del ribasso in relazione al mercato.

Un meccanismo però, che fosse tale da limitare il più possibile la discrezionalità dell’amministrazione nella scelta delle offerte da ritenere anomale.

Da qui la soluzione di individuare, mediante criteri matematici predeterminati, dei livelli di anomalia che diventano, come appresso vedremo, livelli di esclusione automatica, per gli appalti sotto soglia comunitaria e livelli di verifica, per gli appalti pari o superiori alla soglia comunitaria.

Fatta questa premessa generale, possiamo occuparci delle questioni nascenti dalle predette norme, nell’ordine logico-giuridico in cui queste si pongono all’attenzione dell’operatore nelle varie fasi di gara: presentazione delle offerte, calcolo delle medie, individuazione della soglia di anomalia; esclusione o verifica; rimedi giurisdizionali.

3. a) gli appalti sotto soglia e quelli sopra soglia comunitaria.

La prima questione posta è relativa alla diversa disciplina dell’anomalia negli appalti sotto soglia ed in quelli sopra soglia comunitaria.

Per i primi infatti, che sono quelli di importo inferiore alla soglia di cinquemila Ecu, è previsto il meccanismo della esclusione automatica delle offerte pari o superiori alla soglia di anomalia individuata nei modi indicati al paragrafo successivo.[2]

Il raggiungimento ed il superamento del limite di anomalia, determina l’esclusione dell’impresa dalla gara, senza che questa abbia la possibilità di dimostrare la congruità della sua offerta.

La soglia di anomalia diviene cioè soglia di esclusione.

Per i secondi invece, che sono quelli di importo pari o superiore a cinquemila Ecu, è disposta la verifica in contraddittorio delle offerte che sono pari o superiori alla soglia di anomalia.[3]

E l’esclusione verrà eventualmente disposta solo dopo che, a seguito delle verifiche fatte dall’amministrazione, l’offerta dovesse risultare effettivamente anomala, cioè non in grado di coprire i costi e garantire un utile all’imprenditore.

La soglia di anomalia quindi, non diviene soglia di esclusione, bensì soglia di verifica.

La distinzione ai fini dell’anomalia tra appalti sopra e sotto soglia comunitaria è dovuta all’impostazione tradizionale che il legislatore nazionale ha avuto in materia d’anomalia, contrapposta nettamente a quella del legislatore comunitario.[4]

Per il primo infatti, le offerte anomale sono considerate un fattore di turbamento del mercato, perché espongono le amministrazioni al rischio di lavori mal fatti o ritardati o abbandonati e, comunque, caratterizzati da una elevata litigiosità e vanno conseguentemente escluse dalla procedura di gara.

Per il secondo invece, l’anomalia dell’offerta viene vista come possibile violazione della correttezza del mercato, cioè come elemento di alterazione del principio della libera concorrenza.

In questo caso, l’offerta non è esclusa automaticamente sulla base di criteri matematici, ma occorre sempre una motivata valutazione e decisione dell’amministrazione, che tenga conto delle giustificazioni fornite in contraddittorio dalle imprese presunte anomale

Si è dubitato a lungo della legittimità costituzionale dell’esclusione automatica delle offerte anomale, negli appalti sotto soglia, ritenendo che una tale previsione potesse violare i principi di libertà economica dell’articolo 41 della Costituzione, nella parte in cui non consente all’impresa di giovarsi della sua migliore capacità e delle economie che ottiene da questa; di buona amministrazione dell’articolo 97 della Costituzione, nella parte in cui non viene verificata concretamente la serietà dell’offerta e la sua idoneità a garantire all’amministrazione il lavoro ad un costo più vantaggioso; di eguaglianza dell’articolo 3 della Costituzione, per la disparità di trattamento tra gli imprenditori che partecipano alle gare sopra soglia, sottoposti a verifica in contraddittorio, e quelli che partecipano alle gare sotto soglia, che invece vengono esclusi automaticamente.

L’esclusione automatica infatti, d’una canto priva l’amministrazione della possibilità di aggiudicare l’appalto a prezzi veramente convenienti, benchè presuntivamente anomali; e d’altro canto, preclude all’imprenditore ogni giustificazione a sostegno del prezzo offerto.

La Corte Costituzionale, chiamata ad occuparsi del problema, con sentenza del 5 marzo 1998 n. 40, ha ritenuto che “…non è fondata, in relazione agli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 nel testo aggiunto con il decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101, convertito nella legge 2 giugno 1995, n. 216, che prevede l’esclusione automatica delle offerte anomale, in relazione agli articoli 97 e 3 della Costituzione, rientrando nella discrezionalità del legislatore la scelta dei mezzi con cui garantire la serietà e congruità delle offerte nei pubblici appalti, e non essendo arbitraria l’opzione per la esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti di minore importo, né irragionevole il criterio di determinazione del ribasso ammissibile, basato sulla media di tutte le offerte ammesse…”.

Secondo la Corte, per gli appalti che non rientrano nella disciplina comunitaria, l’esigenza di garantire la serietà dell’offerta, in relazione al ribasso proposto, può essere perseguita anche con modalità diverse, rispetto a quelle scelte dal legislatore comunitario.

Ed il nostro legislatore ha escluso la discrezionalità dell’amministrazione, restringendo la scelta del prezzo più basso in una fascia delimitata secondo un criterio predeterminato, nel cui ambito si presume che l’offerta sia affidabile.[5]

La media delle offerte esprimerebbe un prezzo che, in base appunto ad una valutazione “media”, è considerato adeguato e rispetto al quale un ribasso entro i limiti della percentuale prevista dalla legge non metterebbe a rischio la serietà dell’offerta.

Ciò vale ancor più se si considera, come confermato da un’ulteriore pronuncia della stessa Corte[6], che tale meccanismo è previsto per gli appalti di minore importo, per i quali una più complessa procedura di analisi delle offerte potrebbe ritenersi eccessivamente onerosa rispetto al beneficio che deriverebbe dal minor prezzo eventualmente ottenibile e tale da rendere meno tempestiva l’aggiudicazione dei lavori.

La legittimità della previsione della esclusione automatica delle offerte anomale per gli appalti sotto soglia comunitaria, è stata successivamente confermata dal Consiglio di Stato[7], secondo il quale la soluzione legislativa di prevedere l’esclusione automatica per gli appalti sotto soglia, pur criticata da una parte della dottrina (e certamente opinabile nel merito, come tutte le scelte di politica normativa), non appare priva di ragionevolezza.

Per gli appalti soggetti alla disciplina comunitaria, il legislatore nazionale era incondizionatamente vincolato a dettare regole pienamente conformi alle previsioni contenute nelle apposite direttive in materia di appalti di lavori, le quali hanno ripetutamente affermato il principio della verifica in contraddittorio, consentendo solo eccezionali deroghe di carattere temporaneo.

Al contrario, per gli appalti infracomunitari, il legislatore (tenendo conto anche delle peculiarità di tale settore del mercato, nel quale, solitamente, non operano le imprese di dimensione europea, ma, prevalentemente, piccoli nuclei produttivi di rilievo locale) ha ritenuto meritevole di specifica protezione l’esigenza di semplificare il procedimento di esclusione delle offerte anomale, garantendo la celerità della realizzazione delle opere.

In questa prospettiva, la disciplina incentrata sull’automatismo muove da diverse premesse giustificative, che di seguito brevemente si riportano:

A) Nelle gare relative agli appalti di minore importo si realizza, inevitabilmente, una più ampia partecipazione di concorrenti.

E poiché entrano in giuoco anche le cosiddette imprese marginali, dotate di minori requisiti di affidabilità tecnica ed economica, cresce il rischio della presentazione di offerte anomale.

B) In ogni caso, occorre considerare che tanto più è elevato il numero dei concorrenti, tanto maggiore è, sul piano puramente quantitativo, la probabilità che molte offerte superino la soglia dell’anomalia.

Ne consegue l’assoluta inopportunità della verifica in contraddittorio, la quale, se resa obbligatoria, determinerebbe un notevole appesantimento della procedura.

C) L’attribuzione di un accentuato potere discrezionale all’amministrazione (sproporzionato in relazione all’entità dell’opera), oltre a comportare accentuati rischi di abusi, o, quanto meno di inadeguatezza obiettiva dei giudizi, aumenta notevolmente la probabilità di un diffuso contenzioso, originato dalle controversie sulla legittimità dell’ammissione o dalla mancata ammissione di determinati concorrenti, con evidenti, gravi, ripercussioni sui tempi della concreta esecuzione dell’opera, ritardata per effetto di provvedimenti di autotutela dell’amministrazione o di misure cautelari giurisdizionali.

D) La valutazione delle offerte anomale attraverso il peculiare procedimento di verifica in contraddittorio implica un apprezzamento di notevole complessità, esigendo particolari misure organizzative da parte delle varie Amministrazioni e delle singole unità responsabili del procedimento di scelta del contraente, non sempre adeguate alla concreta importanza dell’appalto: si pensi alla necessità di integrare sempre la commissione di gara con qualificati esperti della materia anche nei casi in cui l’aggiudicazione al prezzo più basso potrebbe rendere superflua la stessa formazione di un organo collegiale.

A ciò va aggiunto per il Consiglio di Stato, la circostanza che la disciplina dell’esclusione automatica non si pone in contrasto con i principi desumibili dalla normativa costituzionale, come ritenuto dalla Corte costituzionale, con la predetta sentenza 5 marzo 1998 n. 40.

Ne consegue che la procedura di esclusione automatica mira in ogni caso ad assicurare la corretta dinamica del mercato concorrenziale, attraverso un meccanismo che, pur non privo di inconvenienti, elimina il rischio delle distorsioni derivanti dalla operatività di valutazioni ampiamente discrezionali riservate all’amministrazione.

Ed in questo senso, la preventiva definizione della soglia di anomalia consente a tutti i concorrenti, su un piano di assoluta parità, di calibrare la misura dell’offerta proposta.

In conclusione quindi, può ritenersi che ad oggi non sussista alcun dubbio sulla legittimità per gli appalti sotto soglia, della previsione di esclusione automatica delle offerte che superino la soglia di anomalia, perché non esiste né una violazione dei principi costituzionali, nè altresì una violazione dei principi comunitari contenuti nella direttiva Cee 93/37.

4. b) i criteri di calcolo della soglia di anomalia.

Un ruolo determinate in tema di anomalia lo assume ovviamente la soglia di anomalia ed i criteri per individuarla.

Il testo dell’articolo 21, comma 1 bis, della legge 109/94, antecedente alle modifiche apportate con la Merloni Ter, Legge 18 novembre 1998 n. 415, prevedeva l’esclusione automatica soltanto per i ribassi superiori alla soglia di anomalia non anche per quelli che fossero pari alla predetta soglia e rimetteva l’individuazione della soglia di anomalia ad un decreto da emanarsi ogni anno da parte del Ministero dei lavori pubblici.

Il D.M. 28 aprile 1997 a tal uopo, stabiliva che la soglia di anomalia per il 1997 fosse pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata dello scarto aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.[8]

Ad esempio: dopo la fase di qualificazione vengono ammesse in gara 10 imprese che hanno presentato i seguenti ribassi percentuali A (4); B (3); C (8); D (5); E (2); F (6); G (12); H (11); I (7); L (14). La media aritmetica dei ribassi è pari a 7,2 (4+3+8+5+2+6+12+11+7+14= 72_10= 7,2). Lo scarto aritmetico è pari a 3,55 (8-7,2= 0,8; 12-7,2= 4,8; 11-7,2= 3,8; 14-7,2= 6,8; 0,8+4,8+3,8+6,8= 14,2:4= 3,55).

La soglia di anomalia è quindi pari a 10,75 frutto della somma tra 7,2 (media aritmetica dei ribassi) e 3,55 (scarto aritmetico medio).

Superano la predetta soglia e risultano quindi anomale le offerte G (12), H (11) e L (14).

I criteri indicati nel predetto D.M. tuttavia prestavano il fianco ad alcuni inconvenienti.

Si pensi al caso in cui vi fosse in gara un’offerta che superasse di gran lunga la media delle altre offerte, questa sarebbe risultata aggiudicataria, nonostante il suo vistoso discostarsi dalle altre offerte la facesse ritenere palesemente anomala.

Si consideri ad esempio una gara in cui vengono ammesse 6 imprese con i seguenti ribassi: A (3); B (3,5); C (4,5); D (5); E (2); F (45). La media aritmetica dei ribassi sarebbe stata pari a 10,5 (3+3,5+4,5+5+2+45= 63_6= 10,5). Lo scarto aritmetico medio sarebbe stato di 34,5 (45-10,5= 34,5), pari alla differenza tra la media di 10,5 è l’unico ribasso (45) che la superava.

La soglia di anomalia sarebbe stata quindi pari a 45, frutto della somma della media aritmetica dei ribassi (10,5) con lo scarto aritmetico medio (34,5) dei ribassi che superavano la predetta media (10,5+34,5= 45).

La soglia di anomalia quindi, sarebbe risultata uguale al ribasso offerto dall’unica impresa che aveva offerto un ribasso vistosamente superiore a quello delle altre.

Tale ribasso, in quanto pari e non superiore alla soglia di anomalia, non sarebbe stato escluso ma avrebbe addirittura conseguito l’aggiudicazione.

Queste irrazionalità, idonee a vanificare la ratio sottesa al sistema di esclusione delle offerte anormalmente basse, sono venute meno con i correttivi introdotti con la Merloni Ter, la quale d’un canto ha previsto che va sottoposta a verifica d’anomalia o viene esclusa direttamente, a seconda che trattasi di appalto sopra o sotto soglia, non solo l’offerta che supera la soglia di anomalia ma anche quella che la dovesse eguagliare.

E d’altro canto, ha previsto il cosiddetto taglio delle ali, cioè l’esclusione del 10%, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso.

Il testo vigente dell’articolo 21, comma 1 bis, della legge 109/94 prevede quindi i seguenti passaggi:

a)vanno anzitutto individuate le imprese ammesse a partecipare alla gara e le relative offerte;

b)una volta stabilita una graduatoria delle offerte in ordine decrescente in ragione dei ribassi prospettati, deve essere effettuato l’accantonamento del 10% sia delle offerte di maggiore ribasso sia di quelle di minore ribasso, tenendo presente la necessità di arrotondamento all’unità superiore, al fine di escludere le offerte rientranti nell’accantonamento dal calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse (cd. taglio delle ali);

c)successivamente si procede alla determinazione della suddetta media aritmetica dei ribassi percentuali relativi alle offerte superstiti, per poi individuare quali tra queste presentino dei ribassi percentuali che superino la media;

d)stabilito lo “scarto” e cioè la differenza che intercorre tra ciascun ribasso percentuale che supera la media e la media stessa, dovrà individuarsi pure la media degli scarti, dividendo per il loro numero il risultato della somma di ciascun valore;

e)a questo punto si potrà procedere alla individuazione della percentuale di anomalia incrementando il valore ottenuto dalla media dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse con quello ottenuto dalla media degli scarti che superano la prima (di cui al precedente punto d).

f) ottenuta la soglia di anomalia, saranno considerate anomale tutte le offerte che risultino portare un ribasso pari o superiore al predetto valore.[9]

Ad esempio: dopo la fase di qualificazione vengono ammesse in gara 10 imprese che hanno presentato i seguenti ribassi percentuali A (4); B (3); C (8); D (5); E (2); F (6); G (12); H (11); I (7); L (14). Viene escluso il 10 % delle offerte di maggior ribasso, cioè un’offerta, che è L (14) ed il 10% delle imprese di minor ribasso, un’altra offerta, che è E (2). Sommo i ribassi delle altre imprese rimaste in gara (4+3+8+5+6+12+11+7= 56) e divido per 8 e trovo così la media dei ribassi (56:8= 7), pari a 7.

Trovo lo scarto aritmetico medio, cioè la media dei ribassi che superano la predetta media aritmetica, pari a 4,5 (12-7= 5; 11-7= 4; 5+4= 9_2= 4,5).

Sommo la media aritmetica dei ribassi (7), con la scarto aritmetico medio delle offerte rimaste in gara (4,5) ed ottengo così la soglia di anomalia pari a 11,5%. (7+4,5= 11,5).

L’offerta anomala quindi, risulta essere quella di G (12) che supera la predetta media.

Se si tratta di un appalto pari o superiore alla soglia comunitaria, l’offerta in questione andrà a verifica, altrimenti se trattasi di importo inferiore alla soglia, verrà esclusa automaticamente

Il predetto criterio, pur avendo superato le penetranti obiezioni mosse al D.M. 28 aprile 1997, non è riuscito ad evitare qualche dubbio interpretativo in ordine al taglio delle ali.

a) Per un primo aspetto, ci si è chiesti se il taglio delle offerte di maggiore e minore ribasso valesse solo per il calcolo della media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse oppure riguardasse anche il calcolo dello scarto aritmetico medio.

In altre parole, le ali avrebbero dovuto essere escluse da ogni calcolo, oppure di esse se ne sarebbe tenuto conto ai fini del calcolo dello scarto.

Secondo alcuni, le offerte di maggiore e minore ribasso non avrebbero concorso né per la media aritmetica dei ribassi, né per la determinazione dello scarto aritmetico medio.

Secondo altri invece, il taglio delle ali avrebbe riguardato soltanto il calcolo della media dei ribassi, con la conseguenza che le ali avrebbero dovuto essere conteggiate ai fini del calcolo dello scarto, che sarebbe stato pari alla media tra tutti i ribassi, inclusi quelli delle ali, superiori alla predetta media.

Il Consiglio di Stato, investito della questione, con parere del 3 marzo 1999 n. 285 ha ritenuto che l’articolo 21, comma 1 bis, della legge 109/94 vada interpretato nel senso che dell’esclusione delle offerte estreme deve tenersi conto tanto nel calcolo della media dei ribassi, quanto nel calcolo dello scarto.

E ciò perché, la ratio del taglio delle ali non deve soffrire eccezioni od intermittenze nello sviluppo logico e aritmetico della determinazione della soglia di anomalia, e quindi un metodo di calcolo che prendesse in considerazione il correttivo solo ai fini di una delle due operazioni in successione, e non di entrambe, sarebbe intrinsecamente contraddittorio, in quanto darebbe luogo a due giudizi di valore giuridico fra loro incompatibili ed antitetici.

Secondo l’organo consultivo, la tesi opposta si tradurrebbe in una formula disomogenea ed irrazionale perché per definire la media degli scarti (vale a dire un elemento semplicemente correttivo della media delle offerte) includerebbe nel calcolo fattori già esclusi (le offerte di margine) dall’elemento corretto, che questo non hanno concorso a determinare: sicchè trattandosi di una correzione che ha i caratteri e lo scopo di un affinamento ulteriore della media delle offerte da prendere in considerazione ai fini del calcolo, non si vede perché tali fattori prima esclusi dovrebbero concorrere a definire questo ulteriore affinamento.

Questa soluzione è stata poi trasfusa nella circolare interpretativa del Ministero dei lavori pubblici del 19 aprile 1999 n. 568.

Ed oggi è pacificamente applicata dalla giurisprudenza, secondo la quale “…il c.d. “taglio delle ali” si fonda sulla presunzione che le offerte delle suddette fasce estreme, più che ad una reale intenzione di contrarre, rispondano all’obiettivo di condizionare la determinazione della media e della soglia di anomalia. Questa è una presunzione di ordine generale, che non può soffrire interruzioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico dell’operazione di determinazione della soglia di anomalia. L’esclusione di un elemento nella prima fase (calcolo della media delle offerte) ed il recupero di esso nella seconda (calcolo della media degli scarti) darebbe luogo ad un metodo di calcolo sicuramente contraddittorio.

Tale contraddittorietà, poi, sarebbe anche illogica ed irrazionale, giacchè si utilizzerebbe nella determinazione di un correttivo (tale è infatti la media degli scarti rispetto alla media delle offerte) un dato che il legislatore ha voluto espressamente escludere nella determinazione dell’elemento principale. Orbene, se il correttivo risponde alla finalità dell’ulteriore affinamento dell’elemento principale e, di conseguenza, entrambi sono diretti al conseguimento dello stesso scopo di evitare che offerte disancorate al mercato possano incidere negativamente sul conteggio, è logico ritenere che di queste ultime non vada tenuto conto neppure nella determinazione dell’elemento di affinamento. Che diversamente opinando, il correttivo, anziché rafforzare l’elemento principale rispetto allo scopo voluto dal Legislatore, ne attuerebbe gli effetti, con evidente discrasia ed irrazionalità del sistema…”.[10]

b) Per un secondo aspetto, si è posto il problema della individuazione del 10% delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso.

Ci si è chiesti in particolare, se il taglio delle ali riguardasse complessivamente il 10% calcolato su tutte le offerte ammesse (esempio in una gara con 20 imprese ammesse, il 10% è uguale a 2 imprese, taglio una offerta di maggior ribasso ed una di minor ribasso) ovvero il 10% calcolato sulle offerte di maggior ribasso ed un ulteriore 10% sulle offerte di minor ribasso (esempio in una gara con 20 imprese ammesse, il 10% è uguale a 2 imprese, taglio due offerte di maggior ribasso e due di minor ribasso).

La giurisprudenza amministrativa, davanti a tali alternative, ha dato prevalenza al dato letterale della norma, che parla “del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”, finendo per ritenere che l’utilizzo dell’avverbio “rispettivamente”, riferito sia alle offerte di maggior ribasso che a quelle di minor ribasso, collega necessariamente la percentuale del 10%, nella sua interezza, ad entrambe le fattispecie, conducendo complessivamente all’accantonamento del 20% delle offerte presentate.

La stessa giurisprudenza ammette tuttavia che di tale norma potrebbero ipotizzarsi in astratto tre interpretazioni:

b.1) la prima è che la predetta percentuale del 10% andrebbe calcolata sul totale complessivo delle offerte e per prima andrebbe eliminata l’offerta di maggior ribasso, per seconda quella di minor ribasso e cosi via;

b.2) la seconda è che la predetta percentuale del 10% andrebbe calcolata sul totale complessivo delle offerte e tale identica percentuale andrebbe detratta sia dalle offerte di maggior ribasso, che dalle offerte di minor ribasso;

b.3) la terza è che si dovrebbe procedere alla formazione di due gruppi di offerte di maggiore e di minore ribasso e poi eliminare il 10% delle offerte inserite in ciascuno dei due gruppi.

Accogliendo la prima o la terza delle predette interpretazioni il numero delle offerte da non considerare sarebbe nel complesso inferiore rispetto a quello di cui all’altra interpretazione possibile: infatti, con riferimento al caso di specie sopra indicato (gara nella quale sono state presentate 20 offerte), ove si seguissero la prima o la terza delle predette interpretazioni nel formare la media andrebbero non considerate due sole offerte, mentre accogliendo l’interpretazione di cui alla predetta lettera b.2) andrebbero non considerate ben quattro offerte.

La soluzione preferibile tuttavia, è la seconda.

A tale conclusione induce, innanzi tutto, il tenore letterale della norma in questione.

Ed infatti, questa nella parte in cui dispone che «vada escluso il dieci per cento “ rispettivamente” delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso» sembra indicare (sia pur non chiaramente) che il dieci per cento debba computarsi – in assenza di una ulteriore e più precisa indicazione – sul totale delle offerte e che con tale percentuale si vadano ad escludere rispettivamente (cioè nella stessa misura) sia offerte di maggior ribasso che offerte di minor ribasso.

Le altre due soluzioni interpretative di cui alle predette lettere b.1) e b.3) introducono, al contrario, elementi che sono totalmente assenti nella lettera della legge:

– secondo l’interpretazione sub lettera b.1), verrebbe indebitamente prevista l’eliminazione per prima dell’offerta di maggior ribasso e per seconda quella di minor ribasso e cosi via; mentre secondo il dato letterale tale percentuale va sottratta rispettivamente alle offerte di maggior ribasso ed alle offerte di minor ribasso;

– secondo l’interpretazione sub lettera b.3), verrebbe ugualmente prevista la formazione di due gruppi di offerte, secondo una metodica di cui non vi è alcuna indicazione nella norma.

Inoltre, tali interpretazioni presentano indubbiamente dei gravi problemi applicativi, nelle ipotesi in cui sia dispari il numero totale delle offerte pervenute: in tali casi, infatti, non potrebbero formarsi due gruppi uguali di offerte di maggior ribasso e di minor ribasso, mentre le soluzioni prospettate per risolvere tale incongruenza (cioè rispettivamente quella di formare il gruppo più numeroso con le offerte di maggior ribasso o quella di partire con l’eliminazione per prima dell’offerta di maggior ribasso) sarebbero in realtà contrarie agli interessi della pubblica amministrazione di aggiudicare la gara a chi offre uno sconto maggiore.

Né sul punto appare rilevante la circostanza che la legge citi per prime le offerte di maggior ribasso, in quanto la norma fa precedere tale riferimento dall’avverbio «rispettivamente», con ciò escludendo ogni possibile graduazione tra le offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso.

Ugualmente, anche ragioni di ordine logico inducono a preferire l’interpretazione prospettata alla lettera b.2).

Deve rilevarsi inoltre che la disposizione in parola ha l’evidente fine di salvaguardare nei procedimenti di individuazione dei contraenti con la pubblica amministrazione il preminente interesse pubblico alla più ampia partecipazione alla gara, compatibilmente però con l’altro interesse, parimenti pubblico, volto da un lato a garantire la serietà delle offerte e dall’altro ad evitare la presentazione di offerte fittizie proposte al solo scopo di alterare la media in questione.[11]

Ed infatti, se è pur vero che in materia il “favor” del legislatore è volto ad ammettere alla gara il numero maggiore delle offerte, per altro verso lo scopo della norma in questione di costituire un efficace e valido deterrente alla presentazione di offerte fittizie può essere raggiunto solo ove le offerte da non considerare costituiscano una percentuale significativa.

Ora, l’interpretazione preferibile, che conduce al c.d. taglio delle ali nella misura complessiva del 20% del totale delle offerte presentate (mediante l’eliminazione del 10% delle offerte di maggior ribasso e del 10% di quelle di minor ribasso) costituisce un più efficace deterrente alla presentazione di offerte preparate all’unico scopo di alterare la media.

In tal senso induce anche la considerazione che la norma in parola abbia espressamente previsto che il calcolo del predetto dieci per cento vada arrotondato «all’unità superiore» e ciò proprio all’evidente scopo di rendere più incisivo il c.d. taglio delle ali.

Né appare sul punto condivisibile la tesi secondo la quale l’applicazione di tale metodica porterebbe all’eliminazione di un numero percentualmente troppo elevato di offerte ove sia particolarmente esiguo il numero dei partecipanti alla gara.

In primo luogo perché, per espressa previsione normativa contenuta nell’ultimo capoverso dello stesso comma 1 bis, tale procedura di esclusione automatica «non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque».

In secondo luogo perché, per effetto del predetto arrotondamento «all’unità superiore» nel caso in cui il numero delle offerte presentate sia inferiore a dieci, il taglio delle ali comporta di non considerare sempre due offerte, sia che si segua il metodo prospettato alle lettere b.1) e b.3), sia che si segua il procedimento di cui alla lettera b.2).[12]

Alle stesse conclusioni, ma con un articolazione logica diversa, giunge il Tar Campania[13], il quale ammette che l’articolo 21, comma 1 bis della legge 109/94, non risulta chiarissimo sul punto, poiché l’espressione “relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso” si presta a due letture, entrambe sostenibili sul piano logico e grammaticale, in ragione dell’ambiguità che si annida nell’avverbio “rispettivamente” riguardo alla individuazione del termine di riferimento degli aggettivi superlativi comparativi “maggiore” e “minore”.

Per il predetto Tribunale, si tratta di stabilire se il “dieci per cento” deve essere riferito al termine precedente (“di tutte le offerte ammesse “) o a quelli seguenti (“rispettivamente delle offerte di maggior ribasso edi quelle di minor ribasso”).

Secondo la prima lettura, che riferisce il valore relazionale del comparativo alle locuzioni successive, il “dieci per cento” deve essere calcolato rispettivamente nell’ambito delle offerte maggiori e nell’ambito di quelle minori, per cui sarebbe corretta l’interpretazione secondo cui va per prima cosa definito il parametro di riferimento, e cioè la media di tutte le offerte ammesse, e poi vanno individuati i due insiemi delle offerte superiori e di quelle inferiori rispetto ai quali procedere alla individuazione e al taglio del dieci per cento.

In base alla seconda lettura – che dirige il valore relazionale del comparativo al termine precedente nella frase, “di tutte le offerte ammesse” – l’avverbio “rispettivamente” andrebbe letto in senso disgiuntivo e duplicativo, nel senso cioè di significare la dovuta doppia eliminazione di un dieci per cento di tutte le offerte ammesse sia sull’estremo superiore che su quello inferiore della lista delle offerte medesime.

La prima interpretazione, per il Tribunale, si discosterebbe dal tenore letterale della disposizione in questione, introducendo un passaggio logico ulteriore, non previsto dalla norma, costituito dalla preventiva fissazione della media aritmetica di tutti i ribassi offerti al fine di suddividere le offerte ammesse in due gruppi, per poi individuare all’interno di questi segmenti le “ali” dei ribassi estremi da escludere.

Il senso reso palese dalle parole adoperate nel testo normativo conduce invece a ritenere che l’esclusione degli estremi debba costituire la prima operazione da compiere, operando direttamente sulla lista delle offerte ammesse, in ordine decrescente dei ribassi offerti.

La norma, dunque, va intesa nel senso della esclusione di un doppio dieci per cento di tutte le offerte ammesse, secondo la modalità sopra indicata.

Se il Legislatore avesse inteso introdurre il più complesso metodo seguito nella prima interpretazione, lo avrebbe dovuto esplicitare menzionando il doveroso passaggio intermedio costituito dalla definizione preventiva di una media di tutti i ribassi ammessi, anteriormente al taglio degli estremi, li dove la norma è univoca nel menzionare e prevedere una sola media, che è quella depurata degli estremi e che, incrementata dello scarto medio aritmetico ” correttivo “, individua la soglia di anomalia.

Tale opzione interpretativa introdurrebbe così un immotivato aggravamento del procedimento attraverso una lettura sostanzialmente additiva della disposizione.

Né in senso contrario convince il rilievo secondo cui, la seconda interpretazione qui condivisa finisca per condurre al taglio non più del solo dieci per cento, ma del venti per cento di tutte le offerte ammesse, mentre l’altra sarebbe più fedele al dato normativo perché realizza il taglio del dieci per cento di tutte le offerte ammesse (ovvero del dieci per cento della metà delle offerte superiori alla media e del dieci per cento della metà delle offerte inferiori alla media).

In realtà, secondo il Tribunale, l’obiezione dà per provato ciò che dovrebbe dimostrarsi, e cioè che la legge abbia voluto un taglio complessivamente non superiore al dieci per cento di tutte le offerte ammesse, ripartito tra ribassi troppo alti e ribassi troppo bassi, mentre, alla stregua degli argomenti sopra sviluppati, deve ritenersi al contrario che il legislatore abbia inteso mirare al risultato di depurare le offerte ammesse di un numero di ribassi (“rispettivamente “) troppo alti e troppo bassi pari a due volte il dieci per cento di tutte le offerte ammesse.[14]

Non è inutile rilevare infine, che ai fini della individuazione delle offerte che dovevano essere escluse per il taglio delle ali, si è posto di recente il caso, non certo frequente, in cui vi sono più offerte che presentano la medesima percentuale di ribasso e l’ampiezza dell’ala non consente di escluderle tutte.

Nella fattispecie, in particolare, essendo state ammesse venti offerte, secondo i predetti criteri, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere quattro offerte, due di maggior ribasso e due di minor ribasso.

Sennonché la seconda e la terza offerta, tra quelle che presentavano i maggiori ribassi, contenevano la medesima cifra percentuale; da qui l’alternativa se escludere solo la prima e la seconda od anche la terza.

Il Consiglio di Stato[15] ha ritenuto di escludere anche la terza impresa, sostenendo che “…alla parola “offerte”, contenuta nel comma 1 bis del citato articolo 21, va attribuito un significato non assoluto ma relativo, intendendola come espressione del ribasso percentuale in essa contenuto. Pertanto, la presenza di più offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso, collocate a cavallo della soglia di esclusione, non può che comportare l’effetto giuridico della loro integrale esclusione dal computo della media e dello scarto medio aritmetico…”.

5. c) il procedimento di verifica dell’anomalia

La individuazione della soglia di anomalia per gli appalti sotto il limite comunitario, chiude il problema, poiché determina l’esclusione automatica delle offerte che eguagliano o superano la predetta soglia.

Tanto che abbiamo parlato d’una soglia di anomalia che diviene soglia di esclusione.

Il discorso è diverso per gli appalti pari o superiori al limite comunitario di 5000 Ecu.

In questi casi infatti, individuata la soglia di anomalia, si dovrà procedere a verificare in contraddittorio l’effettiva anomalia delle offerte che eguagliano o superano la predetta soglia.

Tanto che abbiamo parlato d’una soglia d’anomalia che diviene soglia di verifica.

Ed è per questi ultimi che dobbiamo adesso occuparci della fase di verifica in contraddittorio dell’offerta presunta anomala.[16]

Il problema attuale è rappresentato dal contrasto tra la disciplina comunitaria che prevede espressamente una verifica in contraddittorio tra la stazione appaltante e l’impresa che, fatte le medie, dovesse risultare presunta anomala, e la disciplina interna che prevede la presentazione, unitamente all’offerta, di giustificazioni relativamente al 75% del prezzo, escludendo così un contraddittorio effettivo.

La giurisprudenza sul punto, non è univoca.

D’un canto, v’è una giurisprudenza ben rappresentata da una pronuncia del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana[17], secondo cui la innovativa previsione delle giustificazioni «anticipate» ha l’evidente scopo di accelerare il procedimento, e consente all’amministrazione appaltante una valutazione pressoché contestuale all’esame delle offerte.

Valutazione tale da rispettare le esigenze che i dati forniti dall’impresa partecipante siano valutati sotto ogni profilo, e che il giudizio di accettabilità sia fondato sugli elementi economici che essa abbia indicato, nei limiti in cui tali elementi siano valutabili, alla stregua della norma riportata.

Del resto, il precedente sistema non prevedeva nulla di sostanzialmente diverso, posto che il concorrente forniva le giustificazioni a richiesta, ma la loro valutazione era svolta senza ulteriore fase dialettica: il discorso poteva ugualmente esaurirsi nei due momenti della prospettazione di parte e del giudizio dell’ente, anch’esso definitivo e senza appello.

Né la richiesta doveva contenere indicazioni di sorta sui punti che l’Amministrazione appaltante riteneva rilevanti o essenziali, ma poteva essere – e normalmente era – un semplice invito a spiegare le ragioni del ribasso «anomalo».

La regola dell’importo non inferiore al 75% di quello a base d’asta costituisce soltanto una facilitazione, mirata ad evitare un eccessivo onere esplicativo, e costituisce comunque una facoltà del concorrente, che ben può motivare il ribasso con riferimento all’intera offerta.

Che le spiegazioni vengano poi date prima o dopo l’esame delle offerte è un dato sostanzialmente irrilevante; l’impresa non può utilmente considerare le altre offerte, poiché le giustificazioni hanno valore all’interno della propria, e non possono basarsi su dati comparativi.

Il loro oggetto è dato dai prezzi proposti, confrontati con quelli del mercato, e con le particolari condizioni di favore – proprie di ciascuna impresa – che consentono risparmi attendibili; che poi altri concorrenti abbiano diversamente quantificato singoli prezzi, non sposta l’esigenza che ciascuno spieghi, di per sé, i ribassi offerti.

Secondo tale orientamento quindi, il nuovo sistema non introduce alcuna limitazione alle possibilità esplicative imposte dalla normativa comunitaria, e non presenta perciò alcun profilo di illegittimità per violazione della normativa comunitaria.[18]

D’altro canto invece, c’è una giurisprudenza che ritiene necessaria la verifica in contraddittorio, non ritenendo sufficiente un esame dell’offerta basato esclusivamente sulle giustificazioni preventive.

In tale ottica, il Tar Catania, in una recentissima pronuncia, ritiene che l’articolo 30 paragrafo 4 della Direttiva CEE 93/37, introduca il principio della necessaria verifica in contraddittorio della presunzione di anomalia dell’offerta; quale momento procedimentale antecedente ed imprescindibile rispetto alla formulazione del giudizio di anomalia dell’offerta ed all’adozione del conseguente provvedimento di esclusione dell’impresa offerente dalla gara.

La previsione del momento procedimentale dell’attuazione del contraddittorio, ai fini della verifica della composizione dell’offerta, si ricollega all’acquisita consapevolezza, da parte del legislatore, dell’essenzialità e dell’imprescindibilità strumentale del modulo procedimentale così atteggiato ai fini del conseguimento di una valutazione dell’offerta quanto più possibile attendibile ed effettiva; l’integrazione del contraddittorio con l’assunzione di giustificazioni ulteriori e chiarimenti diventa strumento partecipativo in funzione collaborativa che consente all’Amministrazione procedente la completa acquisizione di tutti gli elementi della valutazione ed il conseguimento di una condizione di completezza informativa ai fini della formazione di un giudizio di eventuale anomalia effettivamente rispondente all’obiettivo di esclusione di offerte non realmente remunerative, che non garantiscano la buona esplicazione dell’appalto conformemente all’interesse pubblico perseguito.

In tale prospettiva, il principio introdotto dal legislatore comunitario in materia di verifica delle anomalie delle offerte nelle pubbliche gare si coordina perfettamente con principi cardine del nostro ordinamento in materia di procedimento amministrativo, garantendo una partecipazione degli interessati al procedimento di verifica dell’anomalia, che assume valenza collaborativa in funzione di superamento della situazione di asimmetria informativa originariamente riferibile all’amministrazione procedente.

La partecipazione al procedimento si realizza pienamente, e garantisce l’obiettivo funzionale sopra evidenziato, a condizione che venga attuata in termini di effettività.

Ne consegue che eventuali accorgimenti in funzione di semplificazione e accelerazione dell’azione amministrativa non possono spingersi al punto da implicare il sacrificio delle istanze sostanziali sottese all’introduzione di un modulo procedimentale articolato in funzione partecipativa.

Pertanto anche la partecipazione al procedimento di verifica delle anomalie delle offerte, attraverso l’attuazione del contraddittorio e l’acquisizione delle necessarie giustificazioni tecniche, va analogamente garantita in termini di effettività, cosicchè possa garantire realmente all’amministrazione procedente l’individuazione delle offerte più vantaggiose e l’esclusione soltanto delle offerte eccessivamente basse e tali da non garantire obiettivamente la buona esecuzione dell’appalto e la realizzazione dell’interesse pubblico perseguito.

Anche qui pertanto, eventuali soluzioni normative finalizzate alla semplificazione del procedimento ed all’accelerazione dell’azione amministrativa vanno coordinate con il principio primario della partecipazione; e non possono risolversi nell’introduzione di moduli procedimentali che pregiudichino l’effettiva esplicazione della partecipazione al punto da implicarne l’elusione delle sottese istanze sostanziali.

Alla luce di queste considerazioni, secondo il Tar, va letta la norma dell’articolo 21, comma 1 bis, della legge 109/94.

Il Collegio ritiene infatti, che in sede di gara per l’aggiudicazione di contratti della pubblica amministrazione, la richiesta preventiva delle giustificazioni parziali relative alle voci di prezzo più significative (nell’importo minimo del 75%) voluta dall’articolo 21 comma 1 bis della legge n. 109/94, nel testo introdotto dalla legge 216/95 e modificato dall’articolo 7 della legge 415/98, risponde ad un’esigenza di semplificazione del procedimento, consentendo all’amministrazione di svolgere una delibazione preventiva e sommaria sulle offerte e di ritenere da subito valide e sufficienti la giustificazioni che consentano di escludere l’anomalia dell’offerta.

Allorquando però la valutazione sommaria consentita dalle giustificazioni parziali preventive introduca un sospetto di anomalia, con conseguente eventualità di adozione di un provvedimento sfavorevole per l’interessato, che è al contempo provvedimento di esclusione di un’offerta apparentemente più vantaggiosa per l’amministrazione stessa, l’esigenza di semplificazione non può prevalere rispetto all’istanza della partecipazione e della completa acquisizione di tutti gli elementi istruttori. In tali ipotesi cioè la richiesta di giustificazioni preventive non può sostituire quell’accertamento accurato e approfondito che può scaturire solo dall’instaurazione di una dialettica procedimentale con l’impresa, che implica la necessità di giustificazione completa dell’offerta e che deve essere successivo all’espletamento della gara dovendosi tenere conto anche delle offerte presentate dagli altri concorrenti.

L’incertezza interpretativa sorta in giurisprudenza in ordine al disposto di cui all’art. 21 comma 1 bis citato (la diversa tesi per la quale la norma consente l’esclusione di un’offerta per anomalia sulla base dell’esame delle sole giustificazioni preventive parziali, sopra riportata) e che ha indotto il Consiglio di Stato a rimettere alla Corte di Giustizia la questione dell’interpretazione della direttiva comunitaria n. 93/37 e della compatibilità con il diritto comunitario di un sistema di anticipazione, alla fase della presentazione delle offerte, delle giustificazioni dei prezzi offerti, può comunque, a parere del Tar Catania, essere risolta alla luce dei principi generali dell’ordinamento e previa opportuna considerazione delle finalità sostanziali perseguite attraverso il subprocedimento di verifica delle anomalie delle offerte.

Fra le diverse interpretazioni possibili della norma dell’art. 21 comma 1 bis della legge 109/94 va preferita quella che ne salvi la legittimità e la coerenza con il complesso sistema normativo nazionale e sopranazionale e, ancor più, quella che, logicamente e razionalmente, si riconnette alla valenza primaria del principio della partecipazione procedimentale vigente nel nostro ordinamento e garantito in termini di effettività.

In questa prospettiva, deve ritenersi che la presentazione di giustificazioni anticipate non esclude la successiva verifica in contraddittorio delle presunte offerte anomale

Mentre le giustificazioni parziali anticipate possono avere un diretto ed immediato effetto solo nel caso in cui le stesse siano di per sé idonee a dimostrare la congruità dell’offerta, consentendo in simile evenienza una più rapida definizione del procedimento compatibile con il principio di buon andamento dell’azione della pubblica amministrazione.[19]

A metà strada tra i due opposti orientamenti si colloca il Consiglio di Stato, il quale, preso atto della prassi di molte stazioni appaltanti italiane di pretendere, a pena di esclusione dell’offerta, che la stessa sia corredata, fin dalla presentazione, da giustificazioni relative al 75% del prezzo indicato, osserva un possibile contrasto tra la normativa italiana e l’articolo 30.4 della direttiva comunitaria, nella parte in cui la prima anticipa il momento del contraddittorio alla fase di presentazione delle offerte.

Esso in particolare, ritiene che la direttiva comunitaria, ai fini dell’accertamento dell’eventuale anomalia, distingua tra «precisazioni» circa la composizione dell’offerta e «giustificazioni» (ai fini della verificazione della composizione) fornite dall’impresa concorrente.

Ora, mentre le «precisazioni» sembrano coincidere con le giustificazioni di cui all’articolo 21 comma 1 bis, nulla è detto nella legge circa le giustificazioni vere e proprie, che viceversa appaiono costituire il “quid proprium ” della direttiva.

Ciò può essere in contrasto con il principio di libera concorrenza imponendo, da un lato, ai partecipanti alle gare di pubblicizzare ex ante le proprie tecniche e strategie, che spesso formano oggetto di segreto aziendale, e aggravando, dall’altro lato, gli oneri documentali a carico degli offerenti, generalizzando, per lo più in via preventiva, una richiesta di analisi dei prezzi che, ad una prima lettura della direttiva comunitaria, è invece meramente eventuale e successiva.

E’ indispensabile, quindi, individuare la portata dell’articolo 30.4, per capire se lo stesso imponga di realizzare necessariamente la fase del contraddittorio dopo la presentazione delle offerte, con una verifica individuale, compiuta dialetticamente con l’impresa interessata, senza preclusioni temporali circa gli elementi che quest’ultima sia in grado di fornire per corroborare l’attendibilità dell’offerta (tenuto conto che la legittimità del contraddittorio anticipato, invero, potrebbe trovare una giustificazione letterale nella nuova formulazione della disposizione sancita dall’articolo 30.4 della direttiva n. 93/37, rispetto a quella di cui all’articolo 29 n. 5 della direttiva n. 71/305, dove si imponeva alla stazione appaltante di segnalare all’impresa le giustificazioni considerate inaccettabili; tale onere procedimentale, infatti, non è più espressamente richiamato dall’articolo 30.4).

Per tali ragioni, il Consiglio di Stato ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia delle Comunità europee ai sensi dell’articolo 177, comma 3, della Trattato C.E., affinchè dicesse se l’articolo 30.4 imponga effettivamente di realizzare la fase del contraddittorio “a valle” della presentazione delle offerte ovvero se esso è compatibile anche con una normativa nazionale, quale quella italiana, che realizza il contraddittorio “a monte”.

In attesa della pronuncia della Corte di Giustizia, che ad oggi non è stata ancora resa, si ritiene comunque di potere privilegiare, perché assai più convincente e garantista dei principi comunitari, l’orientamento secondo il quale è necessario realizzare un contraddittorio pieno ed effettivo tra stazione appaltante e impresa presunta anomala (in considerazione del fatto che tale contraddittorio, non può ritenersi soddisfatto dalla presentazione delle giustificazioni preventive inerenti il 75% del prezzo).

Sul punto, valgono, a nostro parere, le seguenti considerazioni:

A. L’articolo 30 par. 4 della Direttiva Cee 93/37 prevede che “…se per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite…”.

La norma comunitaria in tal modo, introduce inequivocabilmente il principio della verifica dell’anomalia in contraddittorio tra l’amministrazione e l’impresa presunta anomala, rendendolo un momento procedimentale necessario prima dell’esclusione delle offerte per anomalia.

L’amministrazione cioè, individuata la soglia di anomalia, deve richiedere alle imprese le cui offerte superano tale soglia, le giustificazioni ritenute utili per dimostrare l’affidabilità dell’offerta.

E sulla base delle giustificazioni fornite alle precise richieste, l’amministrazione valuta complessivamente la serietà dell’offerta e decide per la sua ammissione od esclusione.

La necessità d’un procedimento in contraddittorio è resa altresì evidente dalla ratio sottesa alla verifica d’anomalia.

Essa infatti, ha lo scopo di accertare la compatibilità economica delle offerte (più vantaggiose per l’amministrazione) con le condizioni di mercato nelle quali l’offerente si troverà in concreto ad operare, qualora risulti aggiudicatario (al fine di esser certi che il risparmio per l’amministrazione non sacrifichi la buona esecuzione dell’opera).

Ciò esclude che il procedimento possa essere assimilato a quello con cui l’amministrazione verifica i titoli mediante i quali le imprese chiedono di partecipare ad una procedura di selezione e presuppone di converso l’instaurazione di un contraddittorio sugli elementi dell’offerta ritenuti anomali.

B. – Il procedimento di verifica dell’anomalia previsto a livello comunitario, è richiamato espressamente nel sistema italiano dall’articolo 21, comma 1 bis, della legge 109/94, nel testo introdotto dalla legge 216/95 e modificato dall’articolo 7 della legge 415/98.

Tale norma, per ciò che ci riguarda in questa sede, stabilisce che “…le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera di invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base d’asta…”.

La presentazione di giustificazioni anticipate non esclude tuttavia, la successiva verifica in contraddittorio delle offerte presunte anomale.

La norma nazionale infatti, va letta ed interpretata alla luce della normativa comunitaria sopra riportata, in maniera tale che nel procedimento di verifica dell’anomalia venga comunque assicurato il contraddittorio ed il rispetto delle finalità connesse alla verifica medesima.

Non v’è dubbio infatti, che come ampiamente sostenuto dalla giurisprudenza, alle disposizioni generali contenute in leggi dello Stato e richiamate nei bandi di gara deve essere data la interpretazione che ne salvi la legittimità e la coerenza con il complesso sistema normativo nazionale e sopranazionale.[20]

Con riferimento alle norme specificamente richiamate inoltre, il conforme indirizzo giurisprudenziale ha ritenuto che la normativa comunitaria dell’articolo 30 par. 4 della direttiva Cee 93/37, contiene prescrizioni di stretta ed immediata applicazione, che non possono trovare deroghe in campo nazionale ad opera di norme interne.[21]

Sicchè, in sede di verifica d’anomalia, benchè le imprese al momento della presentazione delle offerte abbiano già fornito le giustificazioni sulle voci richieste nel bando, l’amministrazione in primo luogo deve verificare se i singoli prezzi e l’offerta globalmente considerata presentino sintomi d’anomalia.

Indi, ove sospetti ancora che l’offerta sia anomala, deve richiedere per iscritto le precisazioni necessarie ed utili per dimostrare l’affidabilità dell’offerta (senza che ciò contrasti con la celerità del procedimento di gara, voluta dal legislatore nazionale).

Non si ignora infatti che la previsione d’una presentazione delle giustificazioni contestuale all’offerta risponda ad una esigenza di celerità, ma essa comunque va contemperata con i principi comunitari e col fine primario della verifica d’anomalia (che è quello di garantire in contraddittorio l’affidabilità delle offerte particolarmente vantaggiose per la stazione appaltante).

La lettura coordinata delle norme richiamate consente di rispettare ed assicurare le finalità perseguite dal sistema nazionale e da quello comunitario.

La richiesta preventiva di giustificazioni infatti, d’un canto adempie ad un’esigenza di semplificazione del procedimento, consentendo all’amministrazione di svolgere una delibazione preventiva e sommaria sulle offerte e di ritenere da subito valide le giustificazioni addotte.

D’altro canto, qualora le giustificazioni non siano da subito ritenute sufficienti, non esclude la necessità che vengano richiesti ulteriori elementi di giustificazione alle imprese, costituendo anzi il presupposto per una richiesta precisa e mirata ad alcune voci particolarmente significative alla luce delle analisi dei prezzi già fornite.

In tal modo, verrebbe comunque realizzato quel contraddittorio inteso dalla normativa comunitaria quale momento procedimentale ineludibile per tutte le concorrenti per le quali la documentazione inizialmente prodotta non permetta di superare il sospetto di anomalia.

Sul punto, è confortante l’orientamento giurisprudenziale sopra riportato, per il quale nelle gare per l’aggiudicazione di un appalto di opera pubblica, le giustificazioni anticipate dell’anomalia delle offerte possono avere un diretto ed immediato effetto solo nel caso in cui le stesse siano di per sè idonee a dimostrare la congruità dell’offerta ovvero rivelino la manifesta ed incontrovertibile carenza di credibilità, cosi esonerando l’amministrazione appaltante dall’obbligo di interpellare ulteriormente l’offerente.[22]

C. – L’articolo 30 par. 4 della Direttiva Cee 93/37 in definitiva, integra la disciplina nazionale dell’articolo 21 , comma 1 bis, della legge 109/94, in relazione alla necessità che i partecipanti alla gara siano messi concretamente in condizione di provare in contraddittorio con l’amministrazione, la serietà delle offerte presentate.

L’amministrazione in particolare, è tenuta a richiedere specifici chiarimenti in ordine alle voci di prezzo per le quali sussistono perplessità, in modo da consentire all’offerente di fornire ogni giustificazione utile al riguardo.

Le spiegazioni rese ex ante, essendo formulate in modo astratto e con riferimento alle soli voci di prezzo individuate in via preventiva nel bando, non rendono possibile quella verifica puntuale e completa che consegue ad un contraddittorio potenzialmente esteso alla totalità dell’offerta.

Ciò in quanto, l’impresa deve essere ammessa a replicare alle concrete osservazioni dell’amministrazione ed a sottoporle in tal modo specifici elementi di giudizio.

Non è casuale inoltre, che la norma comunitaria preveda prima la richiesta per iscritto di “precisazioni” sulla composizione dell’offerta (che presuppone l’esame preliminare dell’offerta e la individuazione dei profili di sospetta anomalia) e poi l’acquisizione delle giustificazioni dell’impresa (che potrà così individuare i concreti motivi di perplessità da parte dell’amministrazione e rispondere con puntuali chiarimenti).

La presentazione di giustificazioni preventive, al contrario, non essendo conseguente ad una richiesta di specifici chiarimenti (possibile dopo un primo vaglio dell’offerta prodotta), inverte l’ordine naturale del procedimento e da luogo ad un contraddittorio apparente, perchè privo della effettiva possibilità di controllo sugli eventuali aspetti di anomalia dell’offerta.

Da ciò discende la necessità di instaurare un reale contraddittorio con l’offerente, cui va sollecitata la produzione di tutti gli elementi di analisi utili a superare le ragioni di perplessità che le giustificazioni preventive non sono valse a dissipare.

Ciò peraltro, non rende inutile l’acquisizione delle giustificazioni preventive, perchè da un lato, esse consentono un primo sommario esame della composizione dell’offerta, favorendo un più puntuale accertamento dei profili di anomalia, e dall’altro rendono possibile anche la conclusione anticipata della verifica di congruità, se in ragione degli elementi forniti ex ante l’amministrazione ha motivo di ritenere sufficientemente comprovata la serietà dell’offerta, o se – al contrario – è così manifesta la sua inattendibilità da potersi prescindere dal confronto diretto; in questi casi però l’amministrazione dovrà dare puntuale indicazione delle ragioni della determinazione assunta, specificando i motivi che rendono priva di ogni astratta utilità la prosecuzione dell’attività istruttoria.[23]

6. d) la verifica negli appalti sotto soglia con meno di cinque offerte valide

L’articolo 21, comma 1 bis, relativamente agli appalti inferiori alla soglia comunitaria, esclude espressamente la procedura di esclusione automatica qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque.

La norma così come formulata si riferisce soltanto agli appalti infracomunitari non anche a quelli che eguagliano o superano la predetta soglia, anche se, come vedremo, anche per questi ultimi è difficile applicare il meccanismo di individuazione della soglia di anomalia previsto dallo stesso articolo 21, tutte le volte in cui siano rimaste in gara meno di cinque offerte.

Con riguardo agli appalti sotto soglia, il dato normativo induce a ritenere che non possa procedersi ad esclusione automatica, ma non esclude tuttavia la facoltà dell’amministrazione di sottoporre comunque a verifica un’offerta tutte le volte in cui questa, per il suo ammontare, dovesse essere sospettata di anomalia.

Rimane salva cioè, la possibilità che la stazione appaltante proceda a verificare l’anomalia delle offerte, anche se quelle rimaste in gara siano inferiori a cinque, purchè ciò avvenga in contraddittorio, alla stregua del procedimento di verifica utilizzato per gli appalti sopra soglia.

Non è da escludere infatti, che anche quando il numero delle offerte ammesse fosse inferiore a cinque, taluna di esse potrebbe essere anomala, con la conseguenza che non si può precludere “a priori” alla stazione appaltante di verificarne l’aderenza ai valori di mercato, rispondendo ciò all’interesse pubblico a che l’offerta del possibile aggiudicatario sia attendibile.[24]

Con riguardo agli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, non esiste alcun limite normativo all’applicazione dei criteri sopra indicati, dipendenti dal numero delle offerte in gara.

Sussistono però dei limiti di carattere pratico, che impediscono concretamente l’applicazione dei criteri di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia, nel caso in cui il numero delle offerte (inferiore a cinque) non sia tale da consentire le operazioni matematiche sopra esposte.

Si prenda, ad esempio, il caso di una gara, nella quale vengono ammesse soltanto tre imprese. Il taglio delle ali, riguardando due imprese (il 10% arrotondato all’unità superiore), precluderebbe le altre operazioni previste dall’articolo 21.

Ne consegue che in questi casi, la verifica di anomalia non può essere condotta nei modi tradizionali sopra indicati, essendo rimesso invece alla singola stazione appaltante decidere in sede di bando, come comportarsi ai fini della verifica di anomalia, nel caso in cui il numero delle offerte in gara fosse inferiore a cinque.

Lo stesso problema si porrebbe nel caso in cui dovessero risultare ammesse quatto imprese.

Il taglio delle ali, ne farebbe rimanere soltanto due, ai fini del calcolo della soglia di anomalia. Di queste soltanto una, per ovvie ragioni, potrebbe superare la media aritmetica, con la conseguenza che non potrebbe calcolarsi lo scarto aritmetico medio.

La prassi maggiormente seguita dalle amministrazioni, in questi casi, è quella di sottoporre comunque a verifica di anomalia l’offerta che dovesse risultare aggiudicataria, in maniera tale da essere certi della sua congruità.

Ciò avviene in tutti quei casi in cui, l’ammontare del ribasso, in relazione a quelli proposti dalle altre imprese in gara, svela una possibile antieconomicità dell’offerta.

L’assunto è confermato da una recente pronuncia del Consiglio di Stato, che in un appalto di lavori sopra soglia, ha ritenuto legittimo il comportamento d’una commissione di gara che, seppur non obbligata dalla lex specialis a fronte di quattro sole offerte valide, ha deciso di sottoporre l’offerta dell’aggiudicataria a verifica in contraddittorio, al fine di ottenere congrue giustificazioni circa il rilevante ribasso offerto, e le condizioni eccezionalmente favorevoli che lo consentivano all’impresa.[25]

7. e) la tutela giurisdizionale ed il limite della discrezionalità tecnico-amministrativa

Il giudizio di anomalia dell’offerta nelle gare d’appalto costituisce una tipica valutazione tecnico discrezionale dell’amministrazione ed è sindacabile dal giudice amministrativo solo ove presenti palesi errori di fatto, aspetti di manifesta irrazionalità o evidenti contraddizioni logiche.

La giurisprudenza amministrativa sul punto, a conferma, ritiene pacificamente che la verifica dell’anomalia delle offerte costituisce valutazione attinente all’ambito della discrezionalità tecnica ed è sindacabile in sede giurisdizionale non solo per incompetenza o violazione di legge, ma anche sotto il profilo dell’eccesso di potere, nelle forme della manifesta illogicità o irragionevolezza, del travisamento dei fatti, dell’inadeguatezza dell’istruttoria o della motivazione.

Ne consegue d’un canto, che il giudice amministrativo non invade la sfera riservata all’amministrazione, che è e rimane di merito, anche quando rileva la chiara incongruità della motivazione circa l’apprezzamento della anomalia.[26]

E d’altro canto, per alcuni, che è ammissibile un accertamento condotto in sede giurisdizionale, attraverso il ricorso allo strumento della verificazione o della consulenza tecnica d’ufficio, volto alla verifica della legittimità della valutazione di anomalia effettuata dalla Commissione procedente alla stregua dei parametri generali di legittimità.

Su quest’ultimo punto, non è inutile fare un accenno, stante il carattere pratico del presente scritto, ad un recente orientamento del Tar Catania, rinviando poi al testo della sentenza citata in nota.

In una gara di appalto di lavori superiore alla soglia comunitaria, la stazione appaltante aveva basato il giudizio di anomalia dell’offerta aggiudicataria soltanto sulle giustificazioni preventive presentate unitamente all’offerta e, non ritenendole sufficienti, l’aveva ritenuta anomala, senza chiedere ulteriori giustificazioni.

Il Tar, ritenuto che in concreto fosse mancata un’effettiva verifica in contraddittorio dell’anomalia dell’offerta, prima di accogliere il ricorso ha deciso di valutare l’interesse della ricorrente, cioè di verificare concretamente se la sua offerta fosse o meno anomala e, quindi, se l’accoglimento del ricorso fosse tale da assicurale il bene della vita cui aspirava (l’aggiudicazione).

Come dire che il ricorso è fondato, la verifica in contraddittorio è mancata, ma prima di ordinare all’amministrazione di compiere nuovamente la verifica d’anomalia, bisogna accertare concretamente l’interesse della ricorrente, che sussisterebbe solo se l’offerta non fosse effettivamente anomala.[27]

E per fare ciò ha nominato due consulenti tecnici che, in contraddittorio tra le parti, assunte le giustificazioni necessarie e fatte le dovute indagini di mercato, hanno dimostrato la congruità dell’offerta.

All’esito di ciò, il Tar ha accolto il ricorso.

La sentenza ha garantito certamente una tutela effettiva al ricorrente, ma al contempo ha trasferito la verifica d’anomalia dalla sua sede consueta, la gara, a quella giurisdizionale, sottraendola altresì ai soggetti deputati a compierla, la commissione di gara, per affidarla agli ausiliari del Giudice, i consulenti d’ufficio.

Va da sé infatti, che la stazione appaltante davanti ad una consulenza d’ufficio che ritiene congrua ed economica l’offerta presunta anomala, pur avendone forse la possibilità, non compie più alcuna verifica[28], ma ammette l’impresa e le aggiudica la gara. quale migliore offerente.

Portando alle estreme conseguenze il predetto ragionamento è come se in un giudizio avverso un provvedimento di non superamento della prova scritta di un concorso pubblico, il Tribunale ritenesse fondato il vizio di difetto di motivazione e tuttavia, anziché ordinare alla commissione la ricorrezione della prova, decidesse di valutare l’interesse del ricorrente, verificando a mezzo di consulenza d’ufficio se la prova scritta sia o meno tale da essere ammessa all’orale.

La verità in definitiva è assai chiara.

Il limite della discrezionalità tecnico-amministrativa posto al sindacato del Giudice amministrativo ha dei contorni sottilissimi, di non facile individuazione, il cui superamento rischia di invadere la sfera dell’amministrazione, il cui rispetto invece rischia di non rendere un’effettiva tutela al cittadino, esponendolo agli umori ed ai giudizi di un’amministrazione a volte bizzarra.[29]

8. Considerazioni conclusive

Il sistema delineato dal legislatore in tema di anomalia negli appalti pubblici di lavori, pur in presenza dei diversi dubbi interpretativi sopra esposti, allo stato attuale è così sintetizzabile:

I) Viene affermata, in modo chiaro e generalizzato, la regola essenziale dell’esclusione delle offerte anomale, quale che sia l’importo dei lavori, attraverso una disciplina che appare destinata a regolare in modo sistematico e tendenzialmente completo l’intera materia.

II) Il limite dell’anomalia delle offerte viene individuato secondo identici criteri di riferimento in tutti gli appalti di lavori, a prescindere dall’ammontare degli stessi.

III) In relazione al valore dell’appalto, si applicano tuttavia, due discipline diverse e contrapposte: a) per i contratti sotto la soglia comunitaria opera la regola dell’esclusione automatica; b) per i contratti sopra la soglia comunitaria vale invece la normativa sul procedimento di verifica in contraddittorio.

IV) La soglia di anomalia si calcola secondo il seguente procedimento: a) si raccolgono le offerte ammesse e si elencano in ordine decrescente; b) si esclude il 10% calcolato sul totale, delle offerte di maggior ribasso ed un ulteriore 10% delle offerte di minor ribasso; c) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte rimaste (quelle cd. centrali); d) si individuano gli scarti aritmetici, frutto della differenza che intercorre tra ciascun ribasso percentuale che supera la media e la media stessa, si calcola la media degli scarti (cd. scarto aritmetico medio); e) si somma il ribasso aritmetico medio allo scarto aritmetico medio e si ottiene così la soglia di anomalia.

V) Negli appalti infracomunitari si escludono automaticamente tutte le offerte che eguagliano o superano la predetta soglia di anomalia, mentre negli appalti pari o superiori al limite comunitario si procederà alla verifica.

VI) La verifica va condotta sulle giustificazioni presentate contestualmente alla presentazione dell’offerta e relative al 75% del prezzo e sulle ulteriori giustificazioni che la stazione appaltante dovrà chiedere all’impresa presunta anomala, qualora quelle preventive non siano sufficienti a superare i sospetti di anomalia.

VII) Negli appalti sotto soglia comunitaria, nel caso in cui dovessero risultare ammesse meno di cinque imprese, non può procedersi ad esclusione automatica, rimanendo ferma tuttavia la possibilità che la stazione appaltante verifichi in contraddittorio l’anomalia dell’offerta del possibile aggiudicatario.

VIII) Negli appalti pari o superiori alla soglia comunitaria, nel caso in cui risultino ammesse meno di cinque imprese, non si potrà procedere al calcolo della soglia di anomalia secondo i criteri del predetto articolo 21, comma 1 bis, rimanendo la verifica di anomalia rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione, tanto più doverosa quanto più è elevato il ribasso offerto e conseguentemente forte il sospetto di trovarsi davanti ad un’offerta non congrua.

IX) La verifica dell’anomalia delle offerte costituisce valutazione attinente all’ambito della discrezionalità tecnica ed è sindacabile in sede giurisdizionale non solo per incompetenza o violazione di legge, ma anche sotto il profilo dell’eccesso di potere, nelle forme della manifesta illogicità o irragionevolezza, del travisamento dei fatti, dell’inadeguatezza dell’istruttoria o della motivazione.

[1] Per una ricostruzione storica dell’istituto, si veda Cianflone in L’appalto di opere pubbliche, Giuffrè 1999, pagg. 477 e ss.; R. De Nictolis in Le offerte anomale nei pubblici appalti, Ipsoa 1999, pag. 2 ss.

[2] Cfr. Mazzocco, Angeletti, Zoppolato in Legge quadro sui lavori pubblici, pag.334 ss.

[3] Nel testo precedente dell’articolo 21, comma 1 bis, della legge 109/94 la procedura di verifica prevista dalla normativa comunitaria trovava applicazione alle offerte che presentassero un ribasso superiore alla soglia di anomalia, mentre il testo vigente prevede che sia sottoposte a verifica anche le offerte ce presentano un ribasso pari alla soglia di anomalia.

[4] In tema di compatibilità con il sistema comunitario d’un meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia, si veda A. G. Orofino, L’automatismo nell’esclusione delle offerte anomale negli appalti di lavori pubblici sotto soglia, pubblicato su Giust.it numero 7/2000, secondo cui benchè si possa discutere della opportunità di mantenere o meno una disciplina in stridente contrasto con quella posta a livello comunitario, non pare potersi dubitare della possibilità del legislatore nazionale di discostarsi dalle precitate direttive Cee, giacchè le stesse si limitano esclusivamente a regolamentare gli appalti sopra soglia, non essendo viceversa vincolanti per quanto riguarda gli appalti sotto soglia.

[5] Cfr. sul punto R. De Nictolis, opera citata, pag. 86 ss.

[6] La Corte Costituzionale, con ordinanza del 9 luglio 1998 n. 258, ha ritenuto che la distinzione fra appalti sopra e sotto soglia è basata sulla diversa complessità delle verifiche e sul differente valore dei lavori.

[7] V sezione, 11 maggio 1998 n. 226.

[8] Sui problemi esegetici posti dal D.M. 28 aprile 1997 cfr. R. De Nictolis, opera citata, pagg. 109 ss.

[9] Così Tar Calabria, 9 novembre 1999 n. 1337.

[10] Tar Campania, Salerno, 16 novembre 1999 n. 519. Giurisprudenza pacifica. Si veda, tra le prime, Tar Toscana, II sezione, 26 aprile 1999 n. 311. Successivamente, Tar Piemonte, Torini, II sezione, 20 maggio 1999 n. 334; Tar Lombardia, Brescia, 1 giugno 1999 n. 484; Tar Piemonte, Torino, II sezione, 17 giugno 1999 n. 422; Tar Valle d’Aosta, 21 luglio 1999 n. 94; Tar Umbria, Perugia, 23 settembre 1999 n. 750; Tar Marche, Ancona, 7 ottobre 1999 n. 1068; Tar Basilicata, Potenza, 21 dicembre 1999 n. 682; Tar Campania, Napoli, 9 maggio 2000 n. 1308.

[11] cfr. sul punto da ultimo Cons. Stato, IV Sez., 15 luglio 1999 n. 1267, in Cons. Stato 1999, I, 1128, e con riferimento all’interpretazione di una norma della legislazione siciliana per molti versi analoga a quella in esame C.G.A. 28 luglio 1998 n. 375.

[12] Così Tar Abruzzo, Pescara, 6 novembre 1999 n. 832; cfr., a conferma, Tar Campania, Salerno, 23 maggio 2000 n. 366.

[13] Tar Campania, Napoli, 6 settembre 1999 n. 2267.

[14] cfr. a conferma, Tar Calabria, Catanzaro, 9 novembre 1999 n. 1337.

[15] Consiglio di Stato, V sezione, 18 giugno 2001 n. 3216.

[16] Sul procedimento di verifica dell’offerta presunta anomala, con riferimento al termine di 60 giorni previsto dall’articolo 21, comma 1 bis della legge 109/94, nel testo introdotto dalla legge 415/98, cfr. Mazzocco, Angeletti, Zoppolato, opera citata, pag. 334.

[17] C.G.A., 6 marzo 1998 n. 127.

[18] Sulla stessa lunghezza d’onda: Tar Lazio, Roma, III sezione, 23 dicembre 1999 n. 4152; 1 luglio 1998 n. 1522; Tar Marche, Ancona, 25 settembre 1999 n. 1052;

[19] cfr Tar Puglia, Lecce, 25 gennaio 2000 n. 439, secondo cui “…l’art. 30 della direttiva Cons. C.E. 14 luglio 1993 n. 93/37, in tema di aggiudicazione di appalti pubblici, è immediatamente precettivo e prevale sulla legislazione nazionale divergente nella parte in cui vieta la cosiddetta esclusione automatica delle offerte anomale e prevede che, in presenza di offerte apparentemente troppo basse rispetto al valore della prestazione, l’Amministrazione deve procedere in contraddittorio con le imprese interessate alla verifica della composizione delle offerte stesse (1). In sede di gara per l’aggiudicazione di contratti della Pubblica amministrazione, la richiesta preventiva delle sole parziali giustificazioni adempie ad un’esigenza di semplificazione del procedimento, ma non può sostituire quell’accertamento accurato e approfondito che può scaturire solo dall’instaurazione di una dialettica procedimentale con l’impresa e che deve essere successivo all’espletamento della gara, dovendosi tener conto, ai fini della valutazione in concreto dell’eventuale anomalia, delle offerte presentate dagli altri concorrenti…”. Cfr. altresì Tar Calabria, Reggio, 31 luglio 1999 n. 1023, secondo cui “… in sede di gara per l’aggiudicazione di un appalto di opera pubblica l’obbligo imposto di corredare l’offerta fin dalla presentazione delle giustificazioni delle voci di prezzo più significative non tiene luogo del subprocedimento di verifica delle offerte presuntivamente anomale, dovendosi tale successiva fase obbligatoriamente svolgere per la valutazione delle offerte anormalmente basse in sede di giustificazioni fondate su criteri di riferimento stabiliti dalla normativa comunitaria e statale e, cioè, su tutte le voci che compongono l’offerta. Nelle gare per l’aggiudicazione di un appalto di opera pubblica, le giustificazioni anticipate dell’anomalia delle offerte possono avere un diretto e immediato effetto solo nel caso in cui le stesse siano di per sé idonee a dimostrare la congruità dell’offerta ovvero rivelino la manifesta e incontrovertibile carenza di credibilità, cosi esonerando l’Amministrazione appaltante dall’obbligo di interpellare ulteriormente l’offerente…”.

cfr. Tar Lazio III, 13 marzo 1998 n. 613;ed infine Tar Piemonte II, 13 gennaio 1997 n. 331.

[20] Tar Catania, I sezione, 5 maggio 1998 n. 778.

[21] cfr. Tar Catania, I sezione 20 giugno 1996 n. 1091; 5 maggio 1998 n. 778.

[22] Tar Calabria, 31 luglio 1999 n. 1023; Tar Toscana, 11 novembre 1998 n. 188; Tar Marche 10 ottobre 1997 n. 1000.

[23] Tar Piemonte, 5 novembre 1998 n. 436.

[24] Sul punto, cfr. Tar Campania, Napoli, 10 febbraio 1999 n. 340, secondo cui “…in sede di gara per l’appalto di lavori pubblici, in mancanza di un adeguato numero di offerte, la media in base alla quale è accertata automaticamente l’anomalia non può risultare attendibile e appare preferibile determinare l’aggiudicazione dell’offerta conveniente attraverso la verifica delle offerte stesse in contraddittorio con le ditte interessate…”. Cfr. altresì, Tar Sicilia, Catania, 27 maggio 1997 n. 1066.

[25] Consiglio di Stato, V sezione, 4 maggio 2001 n. 2517.

[26] Cfr. Consiglio di Stato, IV sezione, 5 luglio 1999 n. 1172; V sezione, 4 maggio 2001 n. 2517.

[27] Così come quasi sempre avveniva quando si chiedeva l’ammissione in gara di una o più imprese, le cui offerte non erano note. I quei casi infatti, prima di accogliere il ricorso, si disponeva una verificazione volta ad accertare se con l’ammissione delle imprese indicate dal ricorrente, questi conseguiva o meno l’aggiudicazione.

[28] Come è accaduto nel caso di specie.

[29] Cfr. in materia di discrezionalità tecnica, Tar Friuli Venezia Giulia, 10 febbraio 2001 n. 44; Tar Lombardia, Milano, III sezione, 11 dicembre 2000 n. 7702, con commento di Giancarlo Montedoro, in Urbanistica ed Appalti, n. 5/2001 pag. 552 ss.

Note

L'articolo La verifica di anomalia nell’appalto pubblico di lavori tra normativa comunitaria e nazionale proviene da Giustamm.

1. Premessa.

Le due ordinanze in commento attengono alla controversia tra l’Amministrazione Provinciale di Bari, il Ministero dell’Interno ed il Presidente della Regione Puglia, in qualità di commissario delegato per l’emergenza socio – economico ambientale in Puglia, insorta in seguito alla prevista soppressione, nell’ordinanza ministeriale n. 3077/2001, dei poteri conferiti precedentemente ai presidenti delle province pugliesi in qualità di sub – commissari delegati.

La questione si rappresenta di un certo interesse sia perché costituisce l’occasione per una riflessione sulla natura dei poteri conferiti in via d’urgenza ai commissari delegati per le emergenze socio-economico ambientali e sui rapporti tra questi e le competenze attribuite in via ordinaria agli enti locali coinvolti; sia perché l’intervento del massimo consesso di giustizia amministrativa ha affermato che le prerogative degli enti locali coinvolti non vengono vulnerate dall’ordinanza con la quale si attribuiscono i poteri commissariali d’emergenza, tra l’altro limitati nel tempo e specificamente individuati, e che il potere d’individuazione dei soggetti da nominare eventualmente sub – commissari rientrano nelle prerogative del Presidente del Consiglio o del Ministro per il coordinamento della protezione civile da lui delegato.

2. Fatto.

2.1 La vicenda amministrativa prende le mosse dal D.P.C.M. e dalla relativa ordinanza dell’otto novembre 1994 con la quale, su impulso del Prefetto dell’epoca e della stessa Regione Puglia (deliberazione di G.R. n. 6957 del 18 ottobre 1994), fu dichiarato lo stato di emergenza socio – economico – ambientale nella Regione Puglia. Con l’approvazione della summenzionata ordinanza fu, quindi, dichiarato lo stato d’emergenza dal 27 ottobre 1994 al 31 dicembre 1995 ravvisandosi la necessità d’immediati interventi nel settore delle infrastrutture di approvvigionamento, adduzione e distribuzione dell’acqua, di fognature, di depurazione, di recapito delle acque depurate, di smaltimento dei rifiuti solidi urbani, da attuarsi mediante la nomina di un apposito commissario delegato ed autorizzando il Presidente del Consiglio dei Ministri ad intervenire ai sensi dell’art. 5 della legge 24 febbraio 1992, n. 225.

2.2 Vale la pena ricordare che la legge n. 225/1992 è stata adottata al precipuo fine di razionalizzare le procedure di intervento in casi di eventi eccezionali che hanno leso o mettono in pericolo la sicurezza e l’incolumità di persone o cose; in tal senso, infatti, nell’art. 1, comma 1, si trova l’indicazione del fine: “tutelare l’integrità della vita, i beni, gli insediamenti e l’ambiente dai danni o dal pericolo di danni derivanti da calamità naturali, da catastrofi o da altri eventi calamitosi”, tenendo conto nello stesso tempo dei principi e criteri enunciati in materia di ordinanze di necessità e urgenza dalla Corte costituzionale e dai giudici comuni.

L’art. 2 della l. n. 225/1992, quindi, disciplina i casi in cui determinate situazioni impongono l’attivazione del servizio di protezione civile e gli eventi (art. 2, lett c) che debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari secondo i principi di proporzionalità tra evento e misura e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico. In tali casi, l’art. 5 della legge n. 225 prevede nel comma 1 che il Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente del Consiglio o del Ministro per il coordinamento della protezione civile da lui delegato, “delibera lo stato d’emergenza, determinandone durata ed estensione territoriale in stretto riferimento alla qualità ed alla natura degli eventi” e nel comma 2 che, tra le altre cose, possono essere emanate ordinanze “in deroga ad ogni disposizione vigente e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico”.

Il comma 4 prevede che il Presidente del Consiglio o, su sua delega, il Ministro per la protezione civile possa avvalersi di commissari delegati.

Non è codificata, invece, la possibilità di nominare dei sub – commissari, il cui utilizzo risulta, a maggior ragione, essere una facoltà ricompresa nei poteri di competenza esclusiva del delegato al coordinamento della protezione civile e, quindi, dello Stato. Tra l’altro non va dimenticato che dopo la previsione, nell’ordinanza ministeriale, che il commissario delegato possa avvalersi di uno o più sub – commissari, il primo deve poi operare in concreto, se lo ritiene, la delega, in favore di questi ultimi, dei poteri e delle funzioni che potranno esercitare.

2.3 In applicazione delle summenzionate disposizioni, quindi, con D.P.C.M. dell’otto novembre 1994 fu dichiarato lo stato d’emergenza in Puglia e, con contestuale ordinanza del P.C.M., il Prefetto di Bari fu nominato commissario delegato per l’emergenza (art. 1).

Va rilevato al riguardo che la Regione Puglia sollevò conflitto d’attribuzioni nei confronti del Presidente del Consiglio dei Ministri in relazione al decreto che dichiarava lo stato d’emergenza ed alla relativa ordinanza.

La Corte costituzionale con sentenza n. 127 del (5 aprile) 14 aprile 1995 dichiarò che spettava allo Stato, e per esso al Presidente dei Ministri, ricorrere allo stato d’emergenza a norma dell’art. 5, comma 1, l. 24 febbraio n. 225, mentre accolse il conflitto in riferimento all’art. 1, nella parte in cui statuisce solo il parere e non l’intesa con la Regione, per quanto attiene alla programmazione degli interventi fermo restando che in caso di mancato accordo entro un congruo lasso di tempo vi potrà essere – assistita da adeguata motivazione – un’iniziativa risolutiva dell’organo statuale, per evitare rischi di paralisi decisionale – sentt. nn. 116 del 1994 e 355 del 1993).

La Corte costituzionale, pertanto, in materie costituzionalmente riservate alla potestà regionale, riconosce alla Regione, nelle situazioni d’emergenza, non la titolarità dell’intervento, che resta dello Stato per il tramite del delegato per il coordinamento della protezione civile, ma la possibilità di compartecipare (qualora l’emergenza non sia talmente acuta, da non consentire d’attendere) con le altre autorità alla programmazione degli interventi.

La Corte costituzionale, quindi, interviene nel rapporto tra Stato e Regione nella programmazione degli interventi, senza incidere, invece, sul problema del c.d. “braccio operativo” e, cioè, il Commissario delegato, la cui nomina spetta alla Stato ed, in particolare, al delegato per il coordinamento della protezione civile, e sui poteri attribuiti allo stesso Commissario, che trovano nella l. 225/1992 i limiti di attribuzione e di esercizio.

Nella stessa sentenza, appare opportuno sottolinearlo, si definisce, infatti, congrua – in ragione della particolare emergenza ambientale registrata – la deroga di quelle leggi regionali che disciplinano profili particolari nei settori della tutela e del risanamento delle acque, dello smaltimento dei rifiuti, dei liquami e dei fanghi, dell’utilizzazione delle acque reflue. Valutazione analoga va fatta per gli atti normativi statali sull’inquinamento e la qualità delle acque destinate al consumo umano e la concessione delle acque pubbliche, sulla difesa del mare, e per le norme, statali e regionali, sui piani acquedottistici.

Secondo la Corte costituzionale, infatti, tali deroghe sono giustificate dai particolari tratti che assumeva (e che assume) l’emergenza pugliese.

2.4 Con ordinanza del P.C.M. del 4 gennaio 1995 tra i settori d’intervento della gestione commissariale del prefetto di Bari fu ricompreso quello dello smaltimento dei rifiuti speciali, assimilabile agli urbani industriali, tossico-nocivi ed ospedalieri.

Con decreto del P.C.M. del 1° aprile 1996 fu prorogato lo stato d’emergenza al 31 dicembre 1996.

Il Prefetto di Bari, quindi, è stato l’unico Commissario delegato per l’emergenza dall’otto novembre 1994 sino al 27 giugno 1996 quando, con ordinanza n. 2450, fu nominato anche il presidente della regione Puglia commissario delegato con il compito di predisporre un piano di interventi urgenti per fronteggiare lo stato d’emergenza in materia di rifiuti solidi-urbani ed il prefetto di Bari fu delegato a realizzare ed attivare gli interventi relativi alle infrastrutture ambientali nel settore del ciclo delle acque.

Con tale determinazione si avvia, pertanto, una sorta di cogestione dell’emergenza, che non coinvolge mai due “organi politici” contemporaneamente, e viene per la prima volta prevista la possibilità dei commissari di avvalersi dell’ausilio di sub – commissari (art. 5, comma 1, ord. 2450/1996).

Da questo momento, pertanto, la gestione commissariale vede un riparto di competenze tra presidente della regione Puglia ed il Prefetto di Bari, confermato anche dalle successive ordinanze.

2.5 Con ordinanza 2557 del 30 aprile 1997, infatti, fu confermata la summenzionata ripartizione di competenze tra i commissari delegati presidente della regione Puglia e Prefetto di Bari e si prorogò lo stato d’emergenza al 31 dicembre 1997; nonché l’attività di sub – commissari (art. 6, comma 1, ord. 2557/1997).

2.6 Con ordinanza 2776 del 31 marzo 1998 furono prorogati i poteri del commissario delegato – presidente della regione Puglia e del prefetto di Bari sino al 31 dicembre 1998, così come l’attività dei sub – commissari (art. 5, comma 1, ord. 2776/1998).

2.7 Ed ancora, con ordinanza n. 2985 del 31 maggio 1999 tali poteri furono prorogati al 31 dicembre 1999 e fu prevista la possibilità per il presidente della Regione Puglia di nominare un sub – commissario (art. 2, comma 1, ord. 2985/1999).

2.8 Il 3 marzo 2000, con ordinanza 3045, fu prorogato lo stato d’emergenza al 30 giugno 2000 ed il Prefetto subentrò in tutte le attività della precedente gestione commissariale. Per la prima volta viene prevista la possibilità per il commissario delegato di avvalersi dei presidenti delle province in qualità di sub – commissari, oltre che del sub – commissario, di cui all’art. 2, comma 1, dell’ordinanza n. 2985 del 31 maggio 1999 (art. 2, comma 1, ord. 3045/2000).

2.9 Ciononostante, poiché l’emergenza continua, allo scadere dell’efficacia dell’ordinanza n. 3045/2000, lo stesso Prefetto di Bari, oltre a chiedere la proroga dello stato d’emergenza, con nota prot. 1119/Rif del 7 giugno, evidenzia il permanere della situazione d’emergenza soprattutto nel settore della gestione dei rifiuti, alla quale occorre far fronte con provvedimenti eccezionali in quanto, a causa della carenza degli impianti per il recupero e/o smaltimento, la quasi totalità dei rifiuti raccolti continua ad avere come unica destinazione la discarica.

Anche il presidente della Regione Puglia, che sin dal 1996 è stato l’organo investito dei poteri commissariali in materia di rifiuti, rappresenta al P.C.M. l’opportunità di unificare presso lo stesso ufficio del presidente della regione le competenze inerenti la materia della gestione e dello smaltimento dei rifiuti, delle bonifiche e risanamento ambientale e di tutela delle acque.

2.10 Sulla scorta di tali presupposti il P.C.M., con decreto del 16 giugno 2000, proroga lo stato d’emergenza al 31 dicembre 2001 ed Ministero dell’Interno, delegato al coordinamento della protezione civile, con l’ordinanza n. 3077 del 4 agosto 2000 nomina il presidente della regione Puglia commissario delegato, disponendo l’unificazione dei poteri e compiti per far fronte all’emergenza (art. 1, comma 1, ord. 3077/2000).

Con la stessa ordinanza si dispone, per quello che qui interessa:

che il prefetto è confermato Commissario delegato per il completamento degli interventi in corso (art. 1, comma 2);

che il Commissario delegato può avvalersi di due sub commissari (art. 1, comma 3);

2.11 Avverso tale ordinanza è insorta l’Amministrazione Provinciale di Bari, limitatamente all’art. 2, comma 4, nella parte in cui sopprime le parole “dei presidenti delle Province in qualità di sub-commissari oltre che”; all’art. 2, comma 8, nella parte in cui sopprime le parole “avvalendosi dei Presidenti delle Province in qualità di sub-commissari”; all’art. 2, comma 11, al fine di garantire il contenuto dell’art. 6, comma 2, dell’ordinanza n. 3054 del 3.3.2000, censurando, quindi, la mancata proroga dei poteri sub – commissariali in capo ai Presidenti delle province pugliesi e chiedendo, l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, delle summenzionate disposizioni.

2.12 La 1^ Sez. Ter del TAR Lazio, con ordinanza n. 10608/00, ha concesso la misura cautelare richiesta dall’Amministrazione Provinciale di Bari, limitatamente alla prevista soppressione dei poteri conferiti ai Presidenti delle Province della Regione Puglia dall’ordinanza 3045 del 3.3.2000 (sub – commissari) atteso che il ricorso, in sede di sommario esame, appare assistito da sufficiente “fumus boni juris” e che il pregiudizio lamentato presente carattere di gravità ed irreparabilità.

2.13 Il Presidente della Regione Puglia, quale Commissario delegato per l’emergenza, ha, pertanto, impugnato la summenzionata ordinanza dinanzi al C.d.S..

La V Sezione del C.d.S. con ordinanza n. 2561 del 5 giugno 2001 ha accolto l’appello sulla scorta della seguente motivazione: considerato che, in esito ad un primo sommario esame, le prerogative dell’Amministrazione provinciale ricorrente in primo grado, anche relativamente alla partecipazione ad apposite società miste ai fini della gestione del ciclo integrato, non appaiono vulnerate dall’ordinanza ministeriale n. 3077/00, contestata nella parte in cui esclude l’automatica individuazione dei Presidenti delle Province come sub-commissari.

Dalla summenzionata decisione del Consiglio di Stato, anche se limitata ad una sommaria delibazione propria della fase cautelare, si possono evincere alcuni significativi spunti di riflessione.

3. Poteri commissariali e nomina sub – commissari: rapporti tra i poteri e le competenze attribuite in via ordinaria agli Enti Locali.

3.1 Con la l. 24 febbraio 1992 n. 225, come si è detto, è stato istituito il Servizio nazionale della protezione civile, con l’espressa finalità di “tutelare l’integrità della vita, i beni, gli insediamenti e l’ambiente dai danni o dal pericolo di danni derivanti da calamità naturali, da catastrofi naturali, da catastrofi e da altri eventi calamitosi (art. 1, comma 1).

Proprio per conseguire tali finalità il successivo comma 2 dell’art. 1 prevede un ruolo centrale e fondamentale del Presidente del Consiglio, al quale è affidato il compito di promuovere e coordinare tutte le attività di protezione civile delle Amministrazioni statali, centrali e periferiche, delle Regioni, delle Province, dei Comuni, degli Enti pubblici nazionali e territoriali e di ogni altra istituzione ed organizzazione pubblica e privata sul territorio nazionale.

Attraverso tale previsione, il Legislatore ha inteso rispondere alla esigenza di unicità ed unitarietà di direzione, essendosi verificati in occasioni di eventi calamitosi il disordinato accavallarsi di interventi, che avevano inciso poi sull’effettività dell’azione di protezione civile: il tutto senza prevaricazione delle competenze delle Regioni, delle Province dei Comuni, atteso che l’art. 6 precisa che tali Enti provvedono, secondo i rispettivi ordinamenti e secondo le rispettive competenze, all’attuazione delle attività di protezione civile.

3.2 E’ sullo sfondo di tali principi che devono essere esaminate le disposizioni contenute nell’art. 5, volte a precisare e rendere concretamente attuabile il principio di unicità ed unitarietà della direzione sopra delineato.

Al comma 1 si prevede infatti che, al verificarsi degli eventi indicati nell’art. 2 let. c), cioè, che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari, il Consiglio dei Ministri delibera lo stato d’emergenza, determinandone la durata e l’estensione territoriale.

Il comma 2 prevede che per l’attuazione degli interventi si provvede, nel quadro di quanto previsto dagli artt. 12, 13, 14, 15 e 16, anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente, e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento.

Il comma 4 – poi – consente al Presidente del Consiglio (ovvero per sua delega al Ministro per il coordinamento della protezione civile) di avvalersi di commissari delegati, precisando che il provvedimento di delega deve indicare il contenuto della delega, nonché i tempi e modalità di esercizio.

Dall’esame di tale articolo si ricava che:

l’esercizio del potere di emanare ordinanze in deroga ad ogni normativa vigente ha come presupposto di legittimità la deliberazione, da parte del Consiglio dei Ministri, dello stato di emergenza ed è finalizzato esclusivamente all’attuazione degli interventi di emergenza conseguenti proprio alla deliberazione dello stato d’emergenza;

le ordinanze in questione possono essere adottate in deroga ad ogni dispositiva di legge, ma devono indicare le principali norme cui si intende derogare e devono comunque rispettare i principi generali dell’ordinamento;

per attuazione degli interventi di emergenza conseguenti allo stato di emergenza si provvede nel rispetto del quadro delle competenze delle Regioni, delle Province e dei Comuni e tuttavia il Presidente del Consiglio dei Ministri ovvero per sua delega il Ministro per il coordinamento della protezione civile può avvalersi di commissari delegati.

Giova aggiungere che, così come ipotizzata dalla norma, la deliberazione dello stato di emergenza implica l’esercizio di un’amplissima potestà discrezionale che trova un limite solo nell’effettiva esistenza di una situazione di fatto da cui derivi un pericolo in atto o possa derivare un pericolo all’integrità delle persone ovvero dei beni, agli insediamenti e all’ambiente e nella sua ragionevolezza, oltre che evidentemente nell’impossibilità di poter altrimenti fronteggiare la situazione.

Ampiamente discrezionale è anche la facoltà da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri, ovvero su sua delega del Ministro per il coordinamento della protezione civile, di avvalersi di un commissario delegato, il cui limite – anche in questo caso – è da rinvenirsi nella motivazione circa la ragionevolezza della necessità di utilizzare tale figura in rapporto alla complessità e alla delicatezza delle attività che devono essere effettivamente poste in essere per fronteggiare l’emergenza.

Sul punto la stessa Corte costituzionale ha avuto modo di affermare l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 4, della l. 24 febbraio 1002, n. 225, nella parte in cui prevede la possibilità per le autorità indicate nell’art. 1 di avvalersi di commissari delegati (Corte costituzionale, 9 novembre 1992, n. 418).

3.3 Ciò posto sussistendo lo stato d’emergenza il Ministro dell’Interno ha ampia discrezionalità nella scelta del commissario delegato e dei sub – commissari, in quanto, il comma 4 dell’art. 5 della legge n. 225 del 1992, prevedendo la facoltà di avvalersi di commissari delegati, non indica al presidente del Consiglio dei ministri, ovvero su sua delega al Ministro per il coordinamento della protezione civile, una precisa categoria di funzionari che possano assumere tale funzione; del resto è ragionevole che i commissari delegati siano persone di fiducia delle autorità sopra indicate, della cui attività rispondono a livello politico (in tal senso la recente decisione del Cons. Stato, Sez. IV, 19 aprile 2000, n. 2361).

Inoltre, continua la summenzionata decisione del C.d.S., poiché deve ammettersi che la scelta del commissario delegato prescinde dall’effettivo svolgimento delle sue funzioni (e/o incarichi), essendo legata alle capacità operative e gestionali riconosciutegli ed alla fiducia che in tale soggetto ha riposto il Presidente del Consiglio dei Ministri, allo stesso modo la mancata conferma dei poteri di sub – commissario, precedentemente riconosciuti ai Presidenti delle Province pugliesi, non può essere censurata in quanto ampiamente discrezionale e giustificata dalla necessità di operare con un unico centro di imputazione delle relative responsabilità ed al fine di evitare duplicazioni che potrebbero incidere sull’effettivo potere d’intervento nell’emergenza.

Né la mancata nomina a sub – commissari dei presidenti delle province (operata dall’ord. n. 3077/2000) determina la soppressione dei poteri ordinari facenti capo alle Amministrazioni Provinciali pugliesi che, anzi, sono chiamate, unitamente ai Comuni, a cooperare con il Commissario delegato per l’emergenza – Presidente della regione Puglia.

3.4 Tale impostazione certamente implica un’interferenza tra l’attività ed i poteri del commissario e le potestà degli enti locali coinvolti, ma certo non una violazione dei principi di sussidiarietà e decentramento.

Infatti deve sottolinearsi che è nello stesso spirito della legge, come risulta dalla lettura dei commi 2 e 4 dell’art. 5, l’evenienza che l’attività del commissario delegato interferisca con le competenze degli Enti Locali.

Infatti gli Enti Locali provvedono ordinariamente all’attuazione degli interventi di emergenza conseguenti alla dichiarazione dello stato di emergenza, ma è proprio il comma 4 che per le stesse finalità consente al Presidente del Consiglio dei ministri di avvalersi di un commissario delegato.

Il rischio della compressione dei principi costituzionali in materia di decentramento e autonomie locali, pur astrattamente esistente, è – per un verso – giustificato dal fatto che lo stato di emergenza è deliberato in presenza di eventi che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari, superando pertanto le stesse possibilità logistiche e finanziarie degli Enti Locali e, per altro verso, attenuato dal limite temporale e funzionale dei poteri commissariali (come risulta dall’ultimo periodo del citato comma 4).

Tali considerazioni escludono, quindi, il vulnus di norme costituzionali, atteso che, in presenza di eventi che legittimano la deliberazione dello stato d’emergenza in quanto talmente intensi ed estesi da richiedere mezzi e poteri straordinari, l’unitarietà e la unicità dei centri decisionali – anche a mezzo di commissari delegati – per provvedere all’attuazione degli interventi necessari a fronteggiare l’emergenza si impongono nel rispetto del principio della stessa unicità ed indivisibilità della Repubblica proclamato dall’art. 5 della Costituzione (Cons. Stato, Sez. IV, 19 aprile 2000, n. 2361).

Ed, infatti, nelle ipotesi di calamità pubbliche o di situazioni di emergenza, il commissario delegato non è titolare di una potestà direttamente conferita dalla norma, ma è soggetto delegato nei cui confronti si opera un trasferimento di poteri gestionali e non della titolarità dell’intervento che resta comunque in capo al Presidente del Consiglio, il quale può, ai sensi dell’art. 5 comma 4, l. 24 febbraio 1992 n. 225, appunto avvalersi “di commissari delegati”. Ne consegue che la determinazione dell’ambito normativo derogabile con il potere di ordinanza non è attribuzione del commissario delegato, dovendo questi agire nell’ambito dei poteri conferiti (Cons. Stato, Sez. IV, 22 gennaio 1999, n. 52).

4. Conclusioni.

Dalle esposte argomentazioni si evince chiaramente che il Consiglio di Stato ha correttamente valutato la fattispecie in esame ed in tal senso appare condivisibile l’ordinanza n. 3121/2001, in quanto in linea con la situazione d’emergenza e coerente con il sistema normativo introdotto dalla Legge n. 225/1992.

— *** —

Note a margine dell’ordinanza del TAR Lazio, 1^ Sez. ter, n. 10608/2000 e dell’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3121/2001)

Note

L'articolo Stato d’emergenza socio-economico ambientale, poteri commissariali, nomina sub – commissari: rapporti tra i poteri e le competenze attribuite in via ordinaria agli Enti Locali. proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna interviene in una vicenda di grande interesse per i cittadini e cioè quella riguardante la responsabilità per i danni prodotti al patrimonio pubblico a causa di azioni vandaliche favorite, o almeno agevolate, dallo stato di abbandono dei beni pubblici a dal disinteresse verso la proprietà pubblica da parte di coloro che, istituzionalmente, devono attivarsi per proteggerla.

Il caso portato all’attenzione della Corte dei Conti riguardava alcuni chioschi di proprietà di un Comune della Sardegna collocati all’interno di un parco pubblico, i quali erano destinati a fungere da ristoro per i frequentatori del parco stesso.

Queste strutture costruite e arredate dall’amministrazione con fondi pubblici erano state lasciate da parte di una società che tramite una convenzione con l’ente aveva avuto la gestione degli impianti sportivi e ricreativi siti nel parco (l’amministrazione, tra l’altro, non aveva nemmeno riscosso i canoni) e il Comune non si era attivato, in modo serio e concreto, per proteggerle (anche con il trasferimento delle attrezzature presso magazzini comunali certamente più protetti), con la conseguenza che, in più occasioni, ignoti vandali avevano asportato le varie attrezzature (macchinari bar etc…) contenute nei chioschi e si erano poi divertiti a distruggere quel che rimaneva, lasciando il tutto in una situazione di degrado non certo piacevole a vedersi.

Purtroppo è divenuto quasi un fatto notorio che una parte notevole della proprietà pubblica per incuria e trascuratezza della vigilanza venga ad essere oggetto di «particolari attenzioni» da parte dei vandali (si pensi, ad esempio, a tutte quelle scritte che deturpano anche il patrimonio pubblico di valore), i quali possono esprimere liberamente la propria «arte», perché oltre la scarsa incisività delle norme penali (l’art. 635 c.p. prevede la pena della reclusione da sei mesi a tre anni che, con i vari benefici di legge, si riduce a ben poca cosa, oltre al fatto che quando gli autori del danno vengono scoperti ben difficilmente risarciscono qualcosa) poco si fa in materia di prevenzione o perlomeno per rendere più difficoltosa opera di danneggiamento.

Ciò premesso la sentenza va segnalata, in quanto indica agli amministratori che, in presenza di atti vandalici non ostacolati in alcun modo (i giudici parlano della mancanza colpevole di opere di protezione passiva), il danno patrimoniale subito dalla collettività ricade su di loro.

Nel caso specifico la sentenza sottolinea che, comunque, a carico del sindaco non possa prevedersi un criterio oggettivo di imputazione della responsabilità, connesso unicamente alla carica ricoperta e, di conseguenza, egli non può essere chiamato a rispondere di qualsiasi omissione produttiva di danno. Risponderà, invece, dei danni quando venga provato che il comportamento riferibile al sindaco costituisca (come avvenuto nel caso in esame) il frutto di una scelta consapevole.

In effetti la colpa grave sotto il profilo omissivo nella produzione di un danno erariale nasce quando vi è la consapevolezza dell’omissione, e cioè quando l’agente pubblico che professionalmente deve prevedere l’evento dannoso, ne accetta la verificazione con il comportamento omissivo.

In effetti i sindaci convenuti in giudizio erano consapevoli dello stato di abbandono dei beni pubblici e, omettendo un serio tentativo di protezione degli stessi, hanno accettato la verificazione del danno prodotto dalle azioni vandaliche. È ovvio che la consapevolezza dell’omissione produttiva di danno da parte di un sindaco deve essere provata dal P.M. con qualificate e specificate determinazioni e azioni (C.d.C. sez. Lazio n. 735/1999, in Riv. Corte Conti n. 699, pag. 132 e segg.), altrimenti si verserebbe solo in una fattispecie di colpa semplice, non potendo prevedersi che un organo di governo possa effettuare la rassegna continua degli affari amministrativi per intervenire nelle varie situazioni (ipotesi questa che depotenzierebbe poi la competenza degli uffici tecnici).

Nel caso specifico era stata dimostrata dal P.M. la piena conoscenza della realtà di abbandono in cui versavano i beni pubblici e nel caso di uno dei due sindaci, questi si era anche attivato (meritoriamente) per avere i fondi necessari alla realizzazione dei beni (da assegnare in concessione a giovani disoccupati), trascurando poi tutto quello che seguiva.

A questo proposito si può ricordare – per la configurazione della responsabilità – che la giurisprudenza (C.d.C. II sez. centrale, n. 75 del 2001) ha escluso la colpa grave per quell’organi di governo (giunta comunale) che, pur tollerando in qualche misura occupazioni abusive di immobili pubblici iniziate durante il mandato dell’amministrazione precedente, aveva poi concretamente avviato le iniziative giudiziarie per rimuovere le situazioni illegittime.

In quest’ultima fattispecie l’organo di governo si era fatto parte diligente per rimuovere il danno e quindi andava esente da responsabilità cosa che, invece, non può dirsi quando il sindaco nella più totale e inescusabile inerzia non si attivi per rimuovere le situazioni dannose o potenzialmente tali, come nel caso in cui il servizio di bilancio di un Comune versava in una totale confusione amministrativa con la conseguente mancata predisposizione dei conti consuntivi dell’ente medesimo, tale da rendere necessaria la nomina di un commissario ad acta il cui compenso (a carico del pubblico bilancio) è stato qualificato come danno ingiusto da addebitare al Sindaco negligente (C.d.C. II sez. centrale, n. 157 dell’8.5.2000).

La sentenza appare in tale momento assai utile, perché indica al buon amministratore la via per poter bene operare e, in una fase storica come quella attuale dove si devono cercare veramente le responsabilità di tanti danni ai pubblici bilanci, respinge quegli atteggiamenti che, a forza di scusare sempre tutto, evitano che vi sia un responsabile che paghi personalmente i danni che si realizzano per incapacità, trascuratezza, negligenza etc…

Nell’indicare la strada la Sezione giudicante si richiama a un semplice criterio (sostanzialmente di buon senso), il quale è quello di adottare delle elementari regole di prudenza, che sarebbero sicuramente seguite, in circostanze analoghe, dai privati cittadini dotati di una pur minima diligenza nella cura del proprio patrimonio, cioè in sostanza si chiede al sindaco eletto che presti un adeguato sforzo di volontà per realizzare gli interessi della collettività, tra i quali rientra, sicuramente, la cura del patrimonio pubblico.

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V. CORTE DEI CONTI, SEZ. GIUR. SARDEGNA – Sentenza 2 agosto 2001 n. 986

Note

L'articolo La responsabilità del sindaco per i danni prodotti al patrimonio comunale a seguito di atti vandalici. proviene da Giustamm.

Con la decisione n. 4469/01 del 20.8.2001, il Consiglio di Stato, V sez., ha ribaltato in toto le conclusioni raggiunte sui medesimi punti in primo grado dal TAR Bolzano (sentenza 331/2000).

I fatti

Con deliberazione n.4685 del 11.4.2000, il Presidente della Giunta provinciale e l’Assessore all’ambiente della Provincia di Bolzano autorizzavano la realizzazione di un progetto elaborato dal Comune di Ultimo per il risanamento e l’ampliamento di un cimitero sito in S. Geltrude di Ultimo, su terreni ricompresi nel territorio del Parco nazionale dello Stelvio.

La delibera veniva impugnata dal Consorzio per il Parco nazionale dello Stelvio con ricorso n. 203/2000 davanti al TAR Bolzano per incompetenza o carenza di potere della Provincia autonoma di Bolzano, carenza di motivazione, illogicità, incongruità e travisamento dei fatti.

Il TAR Bolzano riteneva infondato il primo motivo di ricorso, per la conservazione dei poteri amministrativi relativi al Parco in capo alla Provincia autonoma di Bolzano fino all’adozione della disciplina autonomistica sul Parco, ed inammissibili i rimanenti.

Il Consorzio proponeva appello, sostenendo i medesimi argomenti fatti valere in prime cure.

La decisione della V Sezione.

Osserva il giudice dell’appello che la soluzione della vertenza va inquadrata in un assetto normativo “che non appare di agevole interpretazione e che è caratterizzato a tutt’oggi dalla mancata emanazione delle leggi provinciali recanti la disciplina delle forme e dei modi della specifica tutela del parco ex art. 3, comma 3, del d.P.R. 22 marzo 1074, n.279”.

“L’atto provinciale in vertenza laddove contiene o comunque assorbe anche le autorizzazioni previste dalla legislazione sui parchi ed in particolare, da ultimo, il nulla osta ex art. 13 della legge n. 394/91, appare illegittimo per difetto di competenza. Sotto tale profilo l’atto stesso pare infatti in contrasto con l’art. 3 del d.P.R. n. 279/1974 a norma del quale le Province esercitano le funzioni amministrative concernenti il Parco nazionale dello Stelvio “fino alla costituzione dell’apposito Consorzio”.

Con la istituzione del Consorzio si è realizzato il presupposto per l’incardinamento nello stesso delle funzioni amministrative già provinciali; al Consorzio è quindi demandato il nulla osta al rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del Parco. Ove poi non dovesse ritenersi applicabile l’art. 13 della legge quadro, resterebbe comunque pienamente operativo l’art. 4 della legge istitutiva con la competenza autorizzatoria già incardinata nell’Azienda dello Stato per le foreste demaniali e dopo la costituzione del Consorzio, in quest’ultimo ente.”

Le “pur argomentate tesi” della Provincia autonoma di Bolzano non hanno trovato accoglimento alcuno.

In particolare la tesi che perdurando la potestà legislativa provinciale, per il principio di corrispondenza tra le funzioni legislative e le funzioni amministrative delle Province autonome (art.16 dello Statuto di autonomia), non poteva venire a cessare quella amministrativa. Per la Sezione “l’attribuzione al Consorzio della gestione unitaria del Parco è espressamente prevista dall’art. 3, comma 4 del d.P.R.. n.279/74 e la diversa interpretazione farebbe dipendere dalla legge provinciale la decorrenza del trasferimento della gestione e si risolverebbe in una sostanziale elusione del principio di gestione unitaria del Parco, che si giustifica con la peculiare estensione ultraregionale del medesimo e con la connessa esigenza di coordinare la gestione in una configurazione unitaria e che impone l’imputazione ad un unico centro decisionale (il Consorzio) delle competenze amministrative in applicazione delle norme di tutela del Parco”.

Per la Sezione “la durata del periodo transitorio è subordinata non già all’esercizio della competenza legislativa, in ordine alle forme e ai modi della specifica tutela del Parco (art. 3, comma 3), quanto piuttosto all’esercizio (ormai intervenuto) della competenza legislativa in ordine alla costituzione del Consorzio (comma 4)”.

Pure la seconda tesi avanzata dalla Provincia appellata ed accolta dai giudici di prime cure per la quale “presupponendo logicamente l’esercizio delle funzioni autorizzatorie dell’ente parco l’esistenza del piano e del regolamento, tali funzioni non possono essere esercitate finchè non sia intervenuta l’approvazione di detti strumenti di pianificazione e regolamentari”, è stata respinta. Per il collegio nelle more della cennata disciplina legislativa il Consorzio potrá operare secondo la disciplina c.d. storica sul Parco nonché secondo la legge n.394/91.

Infine anche l’ultimo assunto difensivo provinciale facente leva sulle disposizioni dello Statuto del Consorzio ed in particolare sull’art. 33, comma 3, in base al quale nella fase transitoria il nulla osta prescritto dalla legge quadro viene sostituito dal mero parere del Presidente del Consorzio veniva respinto.A detta del collegio “se il parere del Presidente del Consorzio venisse ritenuto non vincolante la disposizione che lo prevede apparirebbe in contrasto con la norma di cui all’art. 3, comma 4, del d.P.R. n.279/74, di tal ché la norma statutaria, in quanto incompatibile con una norma legislativa rinforzata, andrebbe disapplicata.”In realtá, prosegue il Collegio, “detto parere assume il contenuto sostanziale di un accertamento della compatibilità dell’intervento progettato alle finalitá del Parco” ed ha perciò natura di “atto ricognitivo autonomo e sostanzialmente autorizzatorio, demandato alla competenza del Presidente e collegato ai procedimenti concessori ed autorizzatori ex art. 13 della legge 394/91”.

Le conseguenze

Se la Provincia autonoma di Bolzano si conforma a tale pronuncia cessa di esercitare le proprie funzioni amministrative in esercizio della disciplina sul Parco, arbitro della quale diviene esclusivamente il Consorzio attraverso i pareri del proprio Presidente che d’ora in poi vanno considerati vincolanti. Se invece non si conforma a tale decisione, si riapre certamente il contenzioso con il Consorzio con iniziative giudiziarie sulle quali il locale TRGA potrebbe adeguarsi al dictum della V Sezione oppure no, come potrebbe anche darsi il caso che una diversa Sezione del Consiglio di Stato potrebbe accogliere le tesi provinciali con possibile intervento risolutivo dell’Adunanza plenaria. Nelle more, tuttavia, gli interventi eventualmente autorizzati dalla Provincia incapperebbero facilmente nelle sospensive richieste dal Consorzio.

La decisione pertanto della Provincia autonoma di Bolzano di adeguarsi o meno alla sentenza in commento rimane esclusivamente politica così come altrettanto “politica”, intesa come libera scelta tra fini, appare la sentenza in esame quando respinge le tesi provinciali affermando, in logica successione, che:

“la diversa interpretazione farebbe dipendere dalla legge provinciale la decorrenza del trasferimento della gestione e si risolverebbe in una sostanziale elusione del principio di gestione unitaria del Parco”;

e che “la durata del periodo transitorio è subordinata non già all’esercizio della competenza legislativa, in ordine alle forme e ai modi della specifica tutela del Parco (art. 3, comma 3), quanto piuttosto all’esercizio (ormai intervenuto) della competenza legislativa in ordine alla costituzione del Consorzio (comma 4)”.;

dimenticando che la costituzione del Consorzio, avvenuta prima dell’emanazione delle specifiche leggi provinciali, aveva per presupposto pacifico un periodo di transizione con conservazione della potestà amministrativa sul Parco in capo alle due Province autonome, come confermato dallo Statuto del Consorzio del 1998 che poneva la massima cura nel disciplinare la medesima fase transitoria. In definitiva, se le Province autonome fossero state conscie della possibile interpretazione oggi data dal Consiglio di Stato ai poteri amministrativi del Consorzio dalla sua costituzione alla messa a regime, non sarebbero forse addivenute agli accordi del 93 sulla sua nascita.

Ecco perché il responso giudiziale de quo non appare equilibrato: perché nel raffronto tra le norme riguardanti l’istituzione ed il funzionamento del Consorzio e le norme statutarie e di attuazione, applica i criteri interpretativi propri delle leggi a quello che era stato un accordo tra il Ministero e le gli enti autonomi, la determinazione del cui valore non può prescindere dalla ricerca della comune volontà delle parti, poste sullo stesso piano dalla disciplina statutaria (art. 3 d.P.R. n. 279/74) intenta a coordinare il principio della gestione unitaria con le istanze autonomistiche costituzionalmente tutelate.

Più in generale in materia di aree protette e nulla osta degli Enti parco

Indirettamente i giudici della V sezione si sono espressi tanto sulla natura giuridica del nulla osta di cui all’art. 13 della legge quadro sulle aree protette, ritenendolo sostanzialmente atto di natura autorizzatoria (operando forse una scelta tra le diverse ricostruzioni dottrinali che lo avevano qualificato o quale “atto di certazione” (Migliarese) o “parere tecnico obbligatorio” (Di Plinio) ovvero “assenso procedimentale necessario” (Giannini)), quanto sui rapporti tra il medesimo e le diverse autorizzazioni rilasciate dai Parchi nazionali in applicazione della loro disciplina storica in attesa dei rispettivi piani e regolamenti dei parchi. In particolare, osserva il Collegio che “il Consorzio è destinatario delle funzioni autorizzatorie, attribuite agli Enti Parco ex art. 13 della legge n.394/1991 (in buona sostanza sovrapponibili, quanto al Parco nazionale dello Stelvio, a quelle già previste nell’art. 4 della legge istitutiva del 1935); “al Consorzio è quindi demandato il nulla osta al rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti e opere all’interno del parco.

È pur vero poi che nella legge quadro il nulla osta è diretto a verificare la conformità dell’intervento rispetto alle disposizioni del piano e del regolamento del parco ed é altrettanto vero che detti strumenti non sono ancora stati adottati.

Senonché la carenza di tali strumenti non sembra precludere le protestá autorizzatorie del Consorzio, che, ovviamente, sino alla emanazione dei citati atti generali dovranno essere esercitate tenendo conto dei principi comunque emergenti dalla normativa di riferimento (legge n. 740/1935, d.P.R. n. 1178/1951, d.P.R. n. 279/1974, legge n. 394/1991).

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 20 agosto 2001 n. 4469.

Note

L'articolo Commento a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 20 agosto 2001 n. 4469 proviene da Giustamm.

Necessariamente un commento “al buio” su una riforma che si annuncia molto importante ed estesa, quale quella proposta sulla dirigenza, non può avere connotati tecnico-giuridici, mancando l’analisi del testo.

Tuttavia, è già possibile svolgere qualche prima considerazione sugli istituti trattati dal disegno di legge approvato dal Governo, emersi dai primi articoli di giornali.

Come correttamente osserva il Prof. Cassese nel suo intervento su “Il Sole 24 ore” del 21 settembre 2001, il disegno di legge in realtà rappresenta la continuità con le recenti riforme, anzi la logica e, probabilmente non definitiva, conseguenza. Di questo avviso non sono né i sindacati, né l’ex ministro Bassanini, come si legge dalle dichiarazioni dei quotidiani del 21 settembre. Ma dette dichiarazioni sembrano più lo svolgimento del ruolo attualmente ricoperto nel gioco delle parti. Del resto, il via a questa lunga riforma proviene proprio da un’idea del Prof. Cassese, forse male attuata dai successivi ministri della Funzione pubblica, ma comunque alla base delle riforme già in atto e in corso di modifica.

Una volta intrapresa la strada della precarizzazione (parola che qualcuno più smaliziato forse scriverebbe “politicizzazione”) della dirigenza è evidentemente difficile cambiarla. Tutto sommato, a ciascun Governo, iniziato il walzer degli incarichi, fa comodo, non fosse altro che per puntiglio o per dimostrare che così si esercitano le leve del “comando”, poter contare su una normativa che permette di rovesciare come un guanto lo staff amministrativo.

Non c’è da stupirsi, dunque, come invece come fa il Prof. Cassese, se il disegno di legge rappresenti un ulteriore passo lungo la precarizzazione, con l’accorciamento della durata degli incarichi e, soprattutto, la facoltà assegnata ai nuovi governi di azzerare gli incarichi conferiti nei 6 mesi precedenti.

Più stupefacente risulta, invece, la considerazione che ancora una volta si opera una riforma sullo status della dirigenza a Costituzione invariata, senza porsi più di tanto il problema della compatibilità della riforma con il dettato degli articoli 97 e 98 della Costituzione.

A dire il vero, il Tar Lazio sez. I, con ordinanza in data 19 luglio 2000 ha sollevato la questione di legittimità costituzionale proprio sul rapporto di intensa fiduciarietà nelle nomine, mettendo in discussione la sua conformità con la posizione di terzietà e con il ruolo tecnico dei dirigenti.

E’ un vero peccato che la Corte costituzionale non si sia pronunciata in merito a questa questione: molte delle perplessità ancora presenti forse sarebbero state risolte ed il Governo avrebbe potuto presentare un disegno di legge con maggior consapevolezza. Si è convinti che la Corte non abbia voluto proprio “aspettare” gli orientamenti politici maturati sul tema, per orientare di conseguenza la sua sentenza. Certo, una pronuncia prima delle elezioni (ve ne sarebbe stato tutto il tempo) avrebbe giovato non poco.

In linea, ancora, con l’attuale assetto è l’intento di stringere maggiormente il legame tra incarico, remunerazione dell’incarico e valutazione. In realtà, si tratta di un principio sacrosanto. Ciò che finora è mancato non è la consapevolezza che i risultati della dirigenza debbano essere valutati, anche perché la valutazione è ovviamente un metro per la riconferma degli incarichi o la progressione in carriera. Sono mancati, invece, i corretti criteri e parametri di giudizio, così come le garanzie di una vera terzietà dei valutatori. Se il disegno di legge introdurrà una metodologia non astratta e rigorosa di valutazione, i pericoli di precarizzazione selvaggia potrebbero essere scongiurati.

Un aspetto positivo appare quello dell’introduzione di veri e proprio vice-dirigenti o quadri nella pubblica amministrazione. E’ stato quasi raccolto l’auspicio del Prof. Pietro Virga, che nel suo recente articolo su Giust.it “Ripristinare le qualifiche e rivalutare i <>” aveva perorato la causa (con evidenti capacità vaticinanti) dell’istituzione di una vera e propria area quadri, che superasse l’equivoco della fallita creazione delle posizioni organizzative, un ibrido tra dirigente, quadro e funzionario, fonte di non poche complicazioni operative e interpretative.

A quanto si legge, i vice-dirigenti potranno essere destinatari di deleghe operative da parte della dirigenza. E’ un fatto positivo che finalmente il legislatore abbia intenzione di consentire espressamente, come richiede la Costituzione, la delega espressa. La cosa conferma, per altro, che nell’attuale regime, in mancanza di vice-dirigenti o quadri, le deleghe non sono possibili.

Tuttavia conterà molto stabilire chi incaricherà e nominerà i quadri. Se il compito sarà assegnato agli organi di governo, sarà chiara l’intenzione di stringere la dirigenza tra il martello del potere politico e l’incudine di colleghi in carriera, pronti a scalzarli.

Infine, un’ultima nota. E’ legittimo che il legislatore continui la sua opera di riforma. Ma, se la materia della dirigenza è oggetto di continui e reiterati interventi normativi, a cosa è valsa la “contrattualizzazione” del rapporto di lavoro dei dirigenti, dal momento che il loro status – come appare evidente – non è lasciato affatto alla definizione contrattuale?

Note

L'articolo Primissime considerazioni sulla riforma della dirigenza proviene da Giustamm.

Premessa.

L’istituzione del ruolo unico dei dirigenti delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, di cui all’art. 23 del d. lgs. n. 29/93 e relativo regolamento (D.P.R. 150/1999), pone il problema all’interprete di valutarne la portata e i riflessi sui rapporti di lavoro in atto dei dirigenti in servizio presso dette amministrazioni, non essendo rinvenibile nel sistema una norma che ne individui espressamente i risvolti.

A tal fine torna utile confrontare la posizione giuridica lavorativa assunta dai segretari comunali e provinciali a seguito dell’entrata in vigore della legge 15 maggio 1997, n. 127, con quella assunta dai dirigenti statali appartenenti al ruolo unico della dirigenza ministeriale.

1. Gli effetti giuridici dell’iscrizione all’albo dei segretari comunali e provinciale e al ruolo unico dei dirigenti statali: differenze.

Dalla disposizione di cui all’art. 17, comma 67, di detta legge risulta chiaro che i segretari in parola, titolari dirigenti o funzionari pubblici, sono legislativamente riconosciuti come “dipendenti” di una Agenzia avente personalità giuridica di diritto pubblico ed iscritti in un apposito albo. Un analogo riconoscimento non si rinviene invece nella normativa che disciplina i dirigenti del suddetto ruolo unico.

Dal che si vede subito la differenza tra il dirigente pubblico iscritto nel ruolo unico della dirigenza statale e il segretario comunale o provinciale iscritto nell’apposito albo tenuto dalla citata Agenzia: mentre per quest’ultimo funzionario pubblico il legislatore ha precisato espressamente la qualità di dipendente ovvero di lavoratore subordinato dell’Agenzia che gestisce l’albo, la stessa figura giuridica lavorativa non risulta essere stata codificata per il dirigente del suddetto ruolo unico, non risulta, cioè, una norma di legge che, ai sensi dell’art. 95, comma 3, della Costituzione, abbia modificato l’ordinamento della Presidenza del Consiglio, stabilendo espressamente che il dirigente statale possa considerarsi dipendente di quest’ultima e, in particolare, dell’Ufficio che gestisce il ruolo stesso, istituito nell’ambito di una delle macro strutture organizzative di detta Presidenza, il Dipartimento della funzione pubblica. E ciò perché quello dell’ordinamento di detta Presidenza costituisce materia squisitamente pubblicistica che, in base alla Costituzione, deve essere disciplinata in modo categorico da una norma di legge (1).

Non si può quindi escludere che ci troviamo di fronte a posizioni giuridiche lavorative diverse che si riflettono in modo diverso sia sul rapporto di lavoro o di servizio che sul rapporto d’ufficio od organico.

2. Il diverso profilo del rapporto organico e del rapporto di servizio riguardante i segretari comunali e provinciali rispetto ai dirigenti statali.

Com’è noto, la relazione che intercorre tra l’organo o l’ufficio e la persona fisica preposta ad esso, e cioè la relazione che intercorre tra il centro organizzativo e l’agente, va vista sotto due diversi aspetti: si deve distinguere la relazione c.d. “esterna” da quella c.d. “interna”: la prima, correntemente denominata rapporto di servizio o di lavoro, costituisce un vero e proprio rapporto giuridico intercorrente tra una persona fisica nella sua soggettività giuridica in contrapposizione alla soggettività giuridica dell’ente cui appartiene l’organo o l’ufficio; la seconda, di tipo organizzatorio, correntemente denominata rapporto di ufficio od organico, non è un vero e proprio rapporto giuridico, posto che consiste in una situazione per la quale una determinata persona fisica, per effetto dell’assegnazione all’ufficio o all’organo, assume la caratteristica di strumento di imputazione di effetti giuridici, nel senso che gli effetti giuridici del suo agire si imputano direttamente all’ente per il quale agisce, dal momento che “esercita potestà che come soggetto materiale non avrebbe” (cfr. M.S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, Milano, 1970, pag. 248).

Ai fini della individuazione dell’ente cui fare riferimento nel rapporto di lavoro o servizio e dell’ ente cui fare riferimento nel rapporto d’ufficio od organico, il legislatore per i dirigenti pubblici ha seguito una strada del tutto diversa da quella intrapresa per i segretari comunali o provinciali: mentre per questi ultimi la differenziazione dei due rapporti, di servizio e d’ufficio, è giuridicamente e fisicamente percepibile, lo stesso non pare possa dirsi per i dirigenti del ruolo unico della dirigenza statale.

Ed infatti, mentre i segretari comunali o provinciali instaurano il rapporto di servizio e, quindi, il rapporto di lavoro in senso stretto, avente natura negoziale, con l’Agenzia di cui essi risultano dipendenti e il rapporto d’ufficio o organico, avente natura squisitamente amministrativa, con il Comune e la Provincia. In effetti, ai sensi dell’art. 15 del D.P.R. n. 465/97, essi vengono nominati dal sindaco o dal presidente della provincia nei cui confronti risultano “funzionalmente dipendenti” (comma 70 dell’art. 17 della legge cit.).

Per converso, i dirigenti del ruolo unico, considerato che da nessuna norma risulta che essi siano dipendenti della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica (in effetti la norma demanda a quest’ultima solo il compito della tenuta dei dati curriculari dei dirigenti confluiti in detto ruolo, al fine di assicurarne la pubblicità per l’attuazione di una più agevole mobilità dei dirigenti fra le amministrazioni pubbliche), instaurano sia il rapporto di lavoro che il rapporto di ufficio con una precisa amministrazione, nell’ambito della quale è prevista un’apposita dotazione organica.

Di conseguenza, mentre il segretario comunale o provinciale non confermato, revocato o comunque privo di incarico è collocato in posizione di disponibilità (per la durata massima di quattro anni) e durante tale periodo rimane iscritto all’albo e posto a disposizione dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo per le attività dell’Agenzia medesima o per altre attività indicate nel comma 72 del citato art. 17, per contro il dirigente del ruolo unico al quale è scaduto o revocato l’incarico, nelle more che gliene venga attribuito un altro, non può che rimanere alle dipendenze dell’amministrazione con la quale si trova in rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, con il diritto di vedersene attribuito uno diverso dalla stessa o da altra (in quest’ultimo caso il dirigente, salva l’ipotesi di ingresso della procedura di mobilità per esuberi, dovrà recedere dal contratto concluso con l’originaria amministrazione per stipularne uno, costitutivo di un nuovo rapporto di lavoro, sempre a tempo indeterminato, quale presupposto per il conferimento di un nuovo incarico, costitutivo di un rapporto di ufficio a tempo determinato).

E’ il caso di precisare che, allo stato della normativa, per i dirigenti di ruolo sono pacifiche le seguenti conclusioni: a) l’esistenza di un rapporto di servizio a tempo indeterminato costituisce il presupposto per il conferimento dell’incarico dirigenziale; b) il provvedimento di conferimento dell’incarico, che è atto unilaterale costitutivo del rapporto d’ufficio, è accompagnato dalla stipulazione di un contratto individuale, che concorre a regolare il rapporto di servizio del dirigente incaricato; c) tale contratto individuale ha carattere integrativo ed accessorio: integrativo perché si aggiunge al contratto individuale costitutivo del rapporto di lavoro a tempo indeterminato che lega, già prima del conferimento dell’incarico e anche dopo la revoca dello stesso, il dirigente di ruolo all’amministrazione; accessorio, perché segue le vicende del rapporto d’ufficio: la stipulazione del contratto con cui vengono disciplinate le condizioni dell’incarico presuppone l’emanazione del provvedimento di conferimento dell’incarico stesso, mentre la revoca o la scadenza dell’incarico determinano lo scioglimento del contratto che disciplina le condizioni di svolgimento dell’incarico conferito, ma non del contratto costitutivo del rapporto di lavoro. In effetti, come si può chiaramente rilevare dal tenore letterale dell’art. 21, comma 2, d.lgs. 29/93, la revoca incide sul rapporto d’ufficio, mentre il recesso sul rapporto di lavoro (vedi sul punto anche Cassese, Trattato di diritto amministrativo, ed. Giuffrè 2000, pagg. 494 e 495).

3. La posizione giuridica del dirigente statale senza alcun incarico.

Al fine di individuare la posizione giuridica del dirigente statale senza alcun incarico, occorre esaminare il disposto del comma 2 dell’art. 6 del D.P.R. 150/99 – secondo cui “i dirigenti che non svolgono le funzioni di cui al comma 1 (ispettive, di consulenza, studio e ricerca o di altri incarichi previsti dall’ordinamento su richiesta delle amministrazioni che ne abbiano interesse) sono temporaneamente a disposizione della Presidenza del Consiglio dei Ministri per essere utilizzati nell’ambito di programmi specifici di ispezione e verifica, nonché di ricerca, studio e di monitoraggio del grado di attuazione delle riforme legislative e delle innovazioni amministrative” . Qual è la chiave di lettura di questa disposizione regolamentare? Legittima veramente la figura del dirigente senza incarico con retribuzione, come da qualche parte è stato sostenuto? Tale disposizione fa nascere un automatico rapporto di lavoro con la Presidenza del Consiglio dei Ministri? A tali interrogativi, a nostro sommesso parere, l’unica risposta coerente con il sistema è la seguente: essendo incompatibile con le finalità della privatizzazione del pubblico impiego la configurazione di un lavoratore statale che riceva una remunerazione senza effettuare alcuna prestazione nei confronti della collettività (che paga le imposte per ricevere un servizio pubblico efficiente senza alcuna discriminazione), la disposizione in parola va correttamente intesa nel senso che fino a quando non si realizzino le condizioni per l’instaurazione di un rapporto di lavoro con la Presidenza del Consiglio mediante l’attribuzione di uno specifico incarico dirigenziale da parte della stessa, il dirigente del ruolo unico deve considerasi ancora dipendente dell’amministrazione che lo ha assunto, la quale ha il dovere di utilizzarlo proficuamente. E’ da respingere quindi categoricamente l’opinione di chi ritiene che lo stesso possa considerarsi lavoratore subordinato dipendente da detta Presidenza, senza alcun obbligo di utilizzazione proficua da parte di quest’ultima. E ciò in quanto – diversamente da quanto accade per i segretari comunali o provinciale – la costituzione ope legis di un rapporto di lavoro subordinato con l’Ufficio della Presidenza del Consiglio, che gestisce la tenuta del ruolo in parola tramite i normali canali di accesso all’impiego (concorso pubblico o, nei casi consentiti, altra procedura selettiva), si pone in netto contrasto con la disposizione di cui all’art. 14 del CCNL relativo alla dirigenza del comparto ministeri, sottoscritto nel 1997, che prevede la stipula di un apposito contratto individuale ai fini della costituzione del rapporto di lavoro con una singola amministrazione statale.

Da quando detto risulta chiaro la posizione giuridica dei i dirigenti del ruolo unico si differenzia da quella dei segretari comunali e provinciali, per i quali vige una inequivoca disposizione, contenuta nel comma 72 dell’art.17 della legge citata, secondo cui se questi ultimi si trovassero senza incarico presso comuni o province, per questo stesso fatto non rimangono senza lavoro, dovendo rientrare in sede, cioè presso l’ente (ovvero con l’Agenzia) con cui sono legati da un rapporto di lavoro subordinato, per essere utilizzati per le normali attività dell’ente stesso. E in questo caso, il rapporto d’ufficio si ricongiunge con il rapporto di servizio, instaurandosi entrambi con un unico ente, l’agenzia che gestisce l’albo in parola.

Ubi lex voluti, dixit: quando il legislatore vuole lo dice esplicitamente, brocardo questo che nella specie trova piena legittimità nella fattispecie, in quanto trattasi di materia pubblicistica per la quale la Costituzione (artt. 95 e 97) stabilisce categoricamente che: a) la legge deve disciplinare l’ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri; b) solo con legge devono essere stabilite le attribuzioni (le specie di attività e i compiti) dei ministeri e la loro organizzazione; c) i pubblici uffici devono essere organizzati secondo disposizioni di legge (principio di legalità), per cui nessun ufficio pubblico statale può essere istituito e organizzato a discrezione della stessa P.A. o dal Governo o di qualsiasi altro soggetto; d) ogni ufficio deve essere istituito individuando rigorosamente la sua sfera di competenza; e) ciascun funzionario deve avere attribuzioni specifiche e conseguenti specifiche responsabilità; f) in ogni ufficio deve essere definita la c.d. “pianta organica”, cioè quanti funzionari e di quale qualità compongono l’articolazione amministrativa istituita dalla legge.

Pertanto, se di norma nelle strutture organizzative statali il rapporto d’ufficio del dirigente è collegato ad un rapporto di lavoro con una data amministrazione, il caso della sussistenza dei due rapporti con due differenti amministrazioni può aversi solo se è previsto espressamente dalla legge, in quanto si pone come eccezione alla regola.

In ogni caso, a norma dell’art. 2, comma 2, lett. c), della legge n. 421 del 1992, devono essere regolati con legge, ovvero, sulla base della legge o nell’ambito dei principi dalla stessa posti con atti normativi o amministrativi, la materia riguardante “gli organi, gli uffici, i modi di conferimento della titolarità dei medesimi”. Disposizione questa che recepisce il disposto dell’art. 97 della Costituzione, secondo cui “i pubblici uffici devono essere organizzati secondo disposizioni di legge,in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”

Deve quindi considerarsi inaccettabile la tesi contraria volta a far considerare legittima la nascita di un automatico rapporto di lavoro con la Presidenza del Consiglio dei Ministri nel caso in cui il dirigente venga a trovarsi per qualsivoglia motivo senza incarico, e ciò sulla base del tenore letterale della norma regolamentare di cui al comma 2 dell’art. 6 del D.P.R. n. 150/99, sulla quale, peraltro, la Sezione consultiva atti normativi del Consiglio di Stato ha avuto modo di dichiarare che essa “ non può disciplinare – in quanto trattasi di disposizioni di natura transitoria e travalicanti i limiti del regolamento in esame circoscritti alla disciplina della costituzione e della tenuta del ruolo unico nonché alla disciplina della gestione della banca dati informatica – …il conferimento di incarichi ai dirigenti” , con cui si instaura normalmente un rapporto d’ufficio (Cons. di Stato 3.2.1999, n. 1). Tesi smentita anche dal Tribunale di Campobasso, con ordinanza 25.9.2000, il quale ha confermato che “non assumono rilevanza i richiami della difesa erariale al D.P.R. 150 del 26 febbraio 1999, in quanto fonte regolamentare, e, quindi, sottordinata rispetto al d. lgs. n. 29/1993, che agli artt. 19, 20, 21, 22 e 23 disciplina le modalità di conferimento degli incarichi ai dirigenti e, a monte, lo stesso procedimento di individuazione dei dirigenti ad opera dei dirigenti di uffici generali (il D.P.R. n. 150/1999 è regolamento delegato alla stregua del combinato disposto dell’art. 17 l. n. 400/1988 e dell’art. 23, comma 3, d. lgs. n. 29/1993).

4. Considerazioni conclusive.

A conclusione di queste brevi note appare incontrovertibile la riconduzione della materia “de qua” nell’ambito prettamente pubblicistico, in quanto l’utilizzazione dei dirigenti pubblici non può che essere funzionalizzata al conseguimento degli interessi pubblici nonché all’osservanza dei parametri classici costituzionalmente garantiti del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa. Ne deriva che, anche se per certi aspetti ogni amministrazione possa utilizzare gli strumenti e poteri di diritto privato, non possono comunque essere travalicati anche per legge i paletti esplicitamente o implicitamente posti dalla Costituzione, e cioè:

a) ogni pubblico impiegato deve avere precise responsabilità e deve essere al servizio della collettività, per cui deve considerarsi illegittimo il comportamento di una amministrazione volta a far rimanere un dirigente senza incarico o senza impegni di formazione professionale, sempreché non si verta nelle previste ipotesi di recesso da parte dell’amministrazione ovvero nelle procedure di mobilità per esuberi. Né tale illegittimità può ritenersi superata dalla previsione dell’art. 24 del nuovo CCNL area dirigenza pubblica che si limita a prevedere quale sia il trattamento economico spettante ad un dirigente posto a disposizione della Presidenza del Consiglio dei Ministri al termine dell’incarico, in quanto, se non ricorrono le ipotesi di mobilità per esuberi, la creazione di una situazione di inattività forzata si rivela come sintomo di grave inefficienza e fonte di possibili arbitri e di responsabilità a carico dei dirigenti cui è demandata la gestione del personale, dal momento che la previsione normativa di uno stato di inoperosità ingiustificata da parte del dipendente pubblico contrasta con il principio di buon andamento recepito dall’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 29/93, che stabilisce tassativamente che l’organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni devono rispondere all’accrescimento dell’efficienza delle amministrazione stesse, anche mediante la razionalizzazione del costo del lavoro pubblico e la migliore utilizzazione delle risorse umane (lettere a, b e c);

b) le disposizioni normative e pattizie relative all’organizzazione del lavoro nelle pubbliche amministrazione devono essere formulate in modo da non dare adito ad interpretazioni di comodo da cui possono derivare rilevanti e defaticanti procedimenti contenziosi, di tal che devono considerasi censurabili sotto il profilo dell’etica legislativa le attuali formulazioni normative disciplinanti la materia in trattazione, poiché non indicano i casi tassativi in cui il dirigente possa , con provvedimento motivato, essere messo a disposizione della Presidenza del Consiglio, né fissano le condizioni e le procedure, né prevedono la necessità della partecipazione critica e attiva della Presidenza stessa e del Comitato dei Garanti al relativo procedimento;

c) nessun atto amministrativo può estinguere un rapporto di lavoro regolarmente costituito, se non trova il suo fondamento in una legge deliberata dal Parlamento, che abbia contenuto autorizzativo in tal senso, e quindi nessun dirigente può essere immotivatamente trasferito da una amministrazione all’altra o alla Presidenza del Consiglio dei ministri se non trova nella legge almeno un riferimento o una espressione tali da autorizzare tale trasferimento (art. 23 Cost.).

(1) Nella norma costituzionale richiamata viene usato il termine “legge” senza alcun’altra specificazione, quindi dovrebbe trattarsi di una legge “in senso stretto”, e cioè di legge deliberata dalla due Camere del Parlamento con la procedura propria delle leggi ordinarie e promulgata dal Presidente della Repubblica (artt. 70-74). Comunque, pur se si volesse accedere alla tesi che nella fattispecie l’uso della parola “legge” abbia un significato generico e atecnico, nel senso di atto legislativo dello Stato, comprensivo quindi delle leggi ordinarie e degli atti aventi forza di legge, vi è da rilevare come la legge 15 marzo 1997, n. 59 (c.d. “legge Bassanini”), che ha delegato il Governo ad emanare decreti legislativi anche al fine di “razionalizzare l’ordinamento della Presidenza del Consiglio dei ministri” (art. 11), non abbia precisato, come principio e criterio direttivo, che i dirigenti del ruolo unico siano da considerare tutti indistintamente “dipendenti” di detta Presidenza (intesa come amministrazione statale), né che detto ruolo possa essere gestito come una sorta di “cassa integrazione”, in cui vengono collocati dirigenti “abusivamente” esclusi dagli incarichi dirigenziali, anche se sotto il profilo professionale abbiano dimostrato di essere efficienti, avendo sempre raggiunto gli obiettivi fissati per contratto o dalla direttiva del ministro. E ciò ove si consideri che la “razionalizzazione” di una apposita struttura organizzativa può considerasi autenticamente attuata se in concreto vengano eliminate inefficienze e non anche se si procede con l’effetto di crearle, lasciando dirigenti in totale inoperosità ovvero non prevedendo per quelli che si sono dimostrati poco produttivi appositi corsi di formazione, che comunque dovrebbero essere programmati con sistematicità per il miglioramento della professionalità del personale tutto.

Note

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