Con l’ordinanza n. 3072/00, la IV Sezione del Consiglio di Stato ha confermato l’orientamento espresso dal TAR Bologna (ord. 16 marzo 2000 n. 233, pubblicata in questa rivista con nota di F. Marconi, Il giudice cautelare interviene sulla durata del tirocinio professionale) ed ha riconosciuto agli aspiranti revisori contabili la valutabilita’ di periodi di tirocinio. In particolare, si tratta del periodo corrente tra l’emanazione del regolamento (16.4.1998) e la materiale predisposizione del registro (16.10.1998), nonche’ del periodo anteriore alla pronuncia della commissione prevista per l’accesso al registro. E’ accaduto infatti che nel passaggio dal vecchio al nuovo ordinamento della professione di revisore contabile (ex revisore ufficiale dei conti), il tirocinio triennale e’ ora affidato – burocraticamente – all’albo dei tirocinanti.

Tale albo e’ stato istituito quando – per numerosi laureati in discipline economiche – il tirocinio gia’ era in corso. Per ovviare a cio’, si e’ prevista la valutabilita’ del periodo precedente l’istituzione del registro dei tirocinanti.

Su tale valutabilita’ non v’e’ contestazione.

Tuttavia, dopo l’istituzione del registro dei tirocinanti, un decreto ministeriale ha fisicamente creato tale registro. Cio’ ha generato un intervallo tra la previsione e l’attivazione del registro dei tirocinanti.

Il TAR Bologna, in prima battuta, ha preso atto di tale intervallo, sottolineando l’obbligo di valutare non solo il periodo antecedente all’istituzione del registro, ma anche il periodo successivo all’istituzione, fino alla concreta attivazione del registro medesimo.

Questa prima affermazione del TAR, confermata dal Consiglio di Stato, risponde a principi di logica e di affidamento. E’ inoltre coerente alle norme istitutive del registro.

Esiste poi un secondo periodo non riconosciuto dall’amministrazione, intercorrente tra l’attivazione del registro e la domanda di iscrizione al registro medesimo. E’ successo infatti che i tirocinanti, non essendo stati informati dell’attivazione del registro, hanno chiesto di esservi iscritti solo a distanza di qualche mese.

In concreto, la vicenda e’ scandita dai seguenti passaggi cronologici: a) inizio del tirocinio; b) istituzione del registro per legge; c) materiale attivazione del registro; d) richiesta di iscrizione dei tirocinanti.

Il TAR ha ritenuto valutabile il periodo da a) a d), forte del fatto che la legge sicuramente riconosce il periodo tra a) e b), logicamente riconosce il periodo tra a) e c); pertanto, con la stessa logica puo’ ritenersi valido il periodo tra a) e d).

Nelle more dell’iscrizione al registro dei praticanti, gli aspiranti revisori non sono infatti ne’ liberi di organizzare ad libitum la loro pratica, ne’ privi di controlli: al contrario, essi sono posti sotto la sorveglianza di un revisore anziano, che ne risponde, ne certifica l’attivita’ e, quindi, garantisce la qualita’ del tirocinio come avveniva prima dell’istituzione del registro dei tirocinanti.

Dinanzi all’obiezione dell’Avvocatura erariale, secondo la quale un aspirante revisore potrebbe maliziosamente chiedere la valutazione di un intero triennio di pratica professionale, iscrivendosi nel registro solo poco tempo prima del maturare del predetto triennio, si puo’ replicare che la responsabilita’ del revisore contabile dominus e’ garanzia sufficiente per riconoscere l’attività del tirocinante stesso.

Oltretutto, l’amministrazione non ha reso noto ai tirocinanti ne’ l’attivazione del registro, ne’ la entrata in vigore del nuovo meccanismo di iscrizione. Meccanismo che, si ripete, sotto l’aspetto dei controlli sulla qualita’ del tirocinio nulla aggiunge all’attivita’ dei revisori, cui i tirocinanti (peraltro, anch’essi dottori in economia e commercio) sono affidati.

In tale situazione, la sospensiva ottenuta dagli aspiranti revisori e’ condivisibile, perché senza sostituirsi all’amministrazione ammettendo all’esame (ormai prossimo), si limita a chiarire al Ministero come si calcola il tirocinio.

Spetta ora all’amministrazione, nella fisiologica attivita’ esecutiva del provvedimento cautelare, ricalcolare le anzianita’ di tirocinio e – se del caso – motivare in modo specifico le singole decorrenze, adeguandosi al principio di diritto individuato dal TAR ed al quale il Consiglio di Stato ha dato conferma.

Sul danno degli aspiranti revisori, laureati in discipline economiche e privati di un consistente periodo di tirocinio gia’ svolto, c’e’ da sottolineare che la cadenza annuale dell’esame di ammissione all’albo aggrava le conseguenze dell’errato calcolo effettuato dal Ministero.

Infatti, anche la privazione di qualche mese di pratica puo’ comportare la perdita di una tornata annuale di ammissione.

Il ricorso non era dunque finalizzato ad evitare l’esame, bensi’ alla valutazione del tirocinio secundum legem. Si noti poi che il meccanismo di ammissione con riserva a procedure d’esame e’ ampiamente collaudato nella realtà scolastica (es., ammissioni con riserva alla maturita’) e di recente nel meccanismo di selezione ai concorsi in magistratura. La sospensiva non elimina ne’ la selezione ne’ l’esame: consente unicamente l’accesso all’esame stesso nei tempi (triennio di pratica) maturati dai soggetti appellati.

Non a caso, infine, e’ intervenuto ad adiuvandum il coordinamento degli ordini professionali dei commercialisti dell’Emilia Romagna, appunto perche’ e’ interesse della categoria formare revisori preparati e consentire l’utilizzo di validi professionisti in un settore – quale quello della revisione – che coinvolge fasce sempre piu’ ampie di attivia’ imprenditoriali e pubbliche.

Note

L'articolo Revisori contabili e calcolo del tirocinio proviene da Giustamm.

La decisione in rassegna affronta il dibattuto problema avente ad oggetto il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario in ordine alle controversie in materia di ammissione alla sessione speciale di esami di Stato di cui all’art. 33 della legge 18 febbraio 1989 n. 56.

Tale articolo ha previsto che in sede di prima applicazione della legge 56/89 si sarebbe tenuta una sessione speciale di esami di Stato per soli titoli alla quale avrebbero potuto partecipare esclusivamente i soggetti in possesso di determinati requisiti elencati alle lettere a, b, c, e d dello stesso art. 33.

Da subito si è però presentato il problema di stabilire quale fosse l’ordine giurisdizionale competente a conoscere delle controversie eventualmente insorte avverso i provvedimenti della commissione esaminatrice di non ammissione all’esame di aspiranti candidati che avessero presentato domanda di partecipazione vedendosela respingere.

Una prima risposta a tale quesito è stata data dal Tribunale di Firenze il quale, con decisione del 21 gennaio 1994 [1], ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla cognizione di simili questioni. Nel motivare il proprio orientamento il Tribunale ha spiegato che la posizione soggettiva azionata dagli aspiranti candidati che abbiano lamentato l’illegittima esclusione dall’esame è di diritto soggettivo «poiché alla commissione è dato di verificare la ricorrenza dei requisiti previsti nei quattro punti dell’articolo, ma non di procedere ad una valutazione discrezionale della rilevanza e della validità degli stessi» [2]. Pertanto, conclude il Tribunale, vertendosi in tema di diritti soggettivi si ha competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria.

Successivamente il problema è stato affrontato da altri giudici, sia ordinari che amministrativi, i quali però, tutt’altro che giungere ad una conclusione unitaria, hanno ritenuto sussistente ora l’una ora l’altra giurisdizione [3].

Stante la delicatezza del tema e la disparità di opinioni in materia si è reso necessario deferire la questione alle Sezioni unite della Corte di cassazione le quali, con sentenza n. 5803 del 25 maggio 1995 [4], hanno ritenuto sussistente la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria. In particolare affermano le Sezioni unite che la posizione soggettiva di coloro che aspirano ad essere ammessi all’esame di cui all’art. 33 l. 56/89 è di diritto soggettivo (con conseguente deferimento al giudice ordinario della cognizione di tali cause) in quanto l’ammissione si correla al mero riscontro da parte della commissione esaminatrice di requisiti predeterminati dallo stesso art. 33 con margini di discrezionalità meramente tecnica e non amministrativa.

La potestà amministrativa sarebbe, pertanto, a contenuto sostanzialmente vincolato senza che alla p.a. sia dato di valutare se la richiesta ammissione corrisponda o meno all’interesse pubblico. Tale mancata attribuzione alla commissione d’esame di un potere discrezionale in ordine all’ammissione o meno dei candidati alla sessione d’esame sarebbe idonea a concretare un diritto soggettivo dei richiedenti che siano in possesso dei requisiti di legge all’ammissione all’esame de quo. «Né potrebbe essere diversamente – argomenta la Suprema Corte – perché lo svolgimento di una qualunque attività professionale è espressione della generale situazione di libertà assicurata dall’ordinamento italiano ad ogni cittadino (art. 4 Cost.) in ordine alla scelta del lavoro. Può accadere […] che, in un dato momento storico, certe attività, prima liberamente esercitabili, sembrino bisognose di una regolamentazione nell’interesse generale e vengano perciò consentite soltanto a chi dimostri di essere capace e degno di esercitarle. Ma qualunque diritto, appunto perché tale e non puro arbitrio o irrilevante possibilità di agire, richiede di essere ancorato a determinati presupposti e circoscritto entro determinati limiti; l’importante è che, ove ricorrano i presupposti e siano osservati i limiti, esso possa pienamente esercitarsi» [5].

Contrariamente a quanto auspicato, però, neppure l’autorevolezza della Corte di cassazione è servita a sedare il dissidio esistente in giurisprudenza in ordine all’attribuibilità alla cognizione dell’a.g.o. o del g.a. delle controversie insorte avverso i provvedimenti di non ammissione allo speciale esame di Stato previsto dall’art. 33 l. 56/89.

Difatti, se molti giudici hanno fatto proprio l’orientamento espresso dalla Corte della nomofilachia [6], non sono mancate decisioni di segno nettamente opposto [7].

In queste ultime pronunce si contrasta l’orientamento sostenuto dalle Sezioni unite [8] affermando che «il procedimento disciplinato dall’art. 33 […] è caratterizzato dall’esercizio di un potere volto in modo prioritario alla tutela dell’interesse pubblico, del tutto assimilabile – e ne sono conferma i precisi riferimenti testuali (sessione speciale di esame di Stato) – alla fase a regime rappresentata dall’acquisizione dell’abilitazione mediante un esame di Stato»[9]. Poiché, pacificamente, si verte sempre in tema di interesse legittimo nella fase volta al conseguimento della abilitazione, in corrispondenza dell’attribuzione di un potere discrezionale che si estrinseca nella valutazione comparativa tra interesse del privato a conseguire l’abilitazione e interesse pubblico a che conseguano tale abilitazione solamente soggetti in possesso dei requisiti necessari a garantire lo svolgimento in maniera adeguata della professione, connotato anche da risvolti tecnici, non si vede la ragione, argomenta questa giurisprudenza, per cui nel caso dell’ammissione all’esame speciale di cui all’art. 33 l. 56/89 ci si dovrebbe regolare diversamente [10].

Si è inoltre contestato l’assunto della Corte di cassazione secondo il quale ogniqualvolta alla p.a. sia data una discrezionalità tecnica, alla stessa farebbe da corrispettivo un diritto soggettivo del privato. Si è a tal proposito sostenuto che erroneamente la Corte regolatrice nel suo argomentare accomuna due categorie giuridiche ontologicamente diverse tra loro: l’accertamento tecnico e la discrezionalità tecnica.

Il primo «si esaurisce nella mera ricognizione degli elementi ai quali una certa norma attribuisce rilevanza a certi fini»[11]; la seconda invece «postula che alla fase dell’accertamento segua quella del giudizio, rispetto alla quale la posizione del soggetto destinatario dello stesso è quella del titolare dell’interesse legittimo, e cioè del soggetto che ha un interesse qualificato e tutelato a che gli elementi da lui posseduti (nella specie i titoli professionali) siano correttamente valutati, secondo le regole dettate dalla scienza e dalla tecnica»[12].

In buona sostanza, quindi, colui che aspira ad ottenere l’ammissione agli esami in parola «non ha posizioni di diritto soggettivo da far valere, ma solo il legittimo interesse a che i titoli professionali allegati alla domanda di ammissione siano correttamente valutati sulla base delle regole segnate dalla dottrina per fissare i confini della psicologia»[13].

In questo quadro giurisprudenziale, caratterizzato, come si è visto, da un insanabile dissidio tra le Sezioni unite della Corte di cassazione e le singole sezioni del Consiglio di Stato, si è innestata la decisione dell’Adunanza plenaria n. 18/99 la quale, affrontando il problema che qui interessa, lo ha risolto ritenendo sussistente la giurisdizione del g.a.

Nel motivare il proprio convincimento l’Adunanza plenaria ha spiegato che la posizione soggettiva di colui che aspiri ad essere ammesso alla sessione speciale di esami di Stato disciplinata . 33 l. 56/89 è di interesse legittimo.

Argomenta infatti il Consiglio di Stato che «in termini generali, la posizione di interesse legittimo si collega ad una potestà amministrativa rivolta, secondo il suo modello legale, alla cura diretta ed immediata di un interesse della collettività» laddove «il diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione trova […] fondamento in norme che, nella prospettiva della regolazione di interessi sostanziali contrapposti, aventi di regola natura patrimoniale, pongono a carico dell’amministrazione obblighi a garanzia diretta ed immediata di un interesse individuale». Conclude l’Adunanza plenaria ricordando che «la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi va fatta con riferimento alla finalità perseguita dalla norma alla quale l’atto si collega» e quindi, quando risulti che l’ordinamento abbia inteso tutelare l’interesse pubblico, alle contrapposte posizioni dei privati non può che essere riconosciuta consistenza di interesse legittimo [14].

Orbene, nel caso di specie l’Adunanza plenaria ha ritenuto che, essendo il procedimento volto a regolare l’ammissione dei richiedenti allo sessione speciale di esame di Stato di cui all’art. 33 l. 56/89 un procedimento volto a soddisfare finalità di pubblico interesse – e cioè il pubblico interesse a che esercitino una professione tanto delicata come quella dello psicologo esclusivamente soggetti dotati dei requisiti di idoneità all’esercizio di tale professione -, gli atti che definiscono l’istanza di ammissione costituiscano esercizio di un potere d’imperio al quale non si contrappone un diritto soggettivo, ma esclusivamente un interesse legittimo.

Queste le argomentazioni utilizzate dall’Adunanza plenaria per contrastare quanto affermato dalla Suprema Corte. Ed invero tali affermazioni non paiono prive di fondamento e, per converso, poco condivisibile l’iter argomentativo seguito dalla Corte regolatrice.

Già da tempo, infatti è stato chiarito che per stabilire se ci si trovi in presenza di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo non deve aversi riguardo alla natura discrezionale o vincolata del potere attribuito all’autorità amministrativa, ma alla finalità perseguita dalla norma a cui il provvedimento si collega: si sarà in presenza di un diritto soggettivo se tale norma è diretta a tutelare in via primaria ed immediata posizioni soggettive del privato; viceversa, nel caso in cui essa sia diretta a tutelare un interesse pubblico, al potere amministrativo sarà correlato un interesse legittimo [15].

In questo senso si è anche recentemente pronunciata la Corte costituzionale che, con sentenza n. 127 del 16 aprile 1998, ha osservato che costituisce «un postulato privo di qualsiasi fondamento» quello secondo il quale «al carattere vincolato del provvedimento corrisp[o]ndono situazioni giuridiche qualificabili quali diritti soggettivi e, per converso, all’area della discrezionalità amministrativa quelle qualificabili come interessi legittimi» [16].

Pertanto, anche nel caso in disamina, per stabilire se ci si trovi innanzi ad un diritto soggettivo o ad un interesse legittimo all’ammissione all’esame deve valutarsi qual è la finalità perseguita dall’art. 33 l. 56/89: la tutela di un interesse pubblico o di un interesse individuale.

Nel fare questo non si può fare a meno di osservare, come opportunamente rilevato dalla stessa sentenza in rassegna, che le norme in tema di conseguimento dell’abilitazione – necessaria per l’esercizio di talune professioni le quali presuppongono una particolare capacità tecnica ed il cui esercizio richiede, per assicurare il corretto svolgimento dell’attività professionale, una speciale idoneità (e questo sia a garanzia della collettività che a protezione dei destinatari delle prestazioni) – siano norme volte ad assicurare che tali professioni possano essere esercitate solamente dai soggetti che dimostrino di essere capaci e degni di esercitarle. In tali casi il conseguimento dell’abilitazione professionale adempie ad una indispensabile funzione: quella di dare alla collettività una certezza, ai fini della pubblica fiducia, e cioè la certezza che il professionista sia in grado di esercitare adeguatamente la libera professione prescelta [17].

La necessità che per l’accesso ad alcune professioni sia necessaria una preventiva abilitazione professionale, del resto, trova nell’art. 33, comma 5, della Carta costituzionale la sua massima espressione. Il Giudice delle leggi nello spiegare tale prescrizione ha chiarito che «il quinto comma dell’art. 33 della Costituzione reca in sé un principio di professionalità specifica: richiede cioè che l’esercizio di attività professionali rivolte al pubblico avvenga in base a conoscenze sufficientemente approfondite. Ciò risponde al criterio di buon andamento dell’amministrazione – nel caso di professionisti operanti in una struttura pubblica – ed altresì alla esigenza di tutelare l’affidamento della collettività» [18].

Pertanto la posizione soggettiva di chi aspiri ad essere ammesso ad un esame di abilitazione all’esercizio di una professione protetta non può che essere di interesse legittimo: «essendo il procedimento indirizzato a soddisfare finalità di pubblico interesse, gli atti che definiscono l’istanza di ammissione costituiscono […] esercizio di un potere d’imperio»[19], al potere amministrativo si correla necessariamente un interesse legittimo.

Un’ulteriore considerazione porta, infine, ad aderire all’orientamento abbracciato dall’Adunanza plenaria, ed a ritenere quindi sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, e cioè che in taluni casi è particolarmente evidente come l’attività demandata alla commissione d’esame in ordine all’ammissione o meno dei richiedenti non sia attività a contenuto totalmente vincolato. Non lo è per esempio nell’ipotesi prevista dalla lettera c) dell’art. 33 laddove si dispone che saranno ammessi alla sessione speciale di esame di Stato i laureati in discipline diverse dalla psicologia purché abbiano svolto per un certo periodo di tempo e presso determinate strutture «attività che forma oggetto della professione di psicologo».

Orbene, mentre vi sono attività che pacificamente costituiscono oggetto della professione di psicologo, ve ne sono altre la cui sussumibilità all’interno dell’area delle attività costituenti oggetto della professione di psicologo può essere dubbia. In questi casi alla commissione d’esame è dato un certo potere discrezionale volto a verificare se tali attività siano inquadrabili come attività che formano oggetto della professione di psicologo o meno.

A tal riguardo la Corte di cassazione ha opinato che si tratta comunque di una discrezionalità meramente tecnica e come tale non idonea ad incidere sul diritto soggettivo dell’interessato all’ammissione alla sessione speciale [20].

Tale affermazione lascia perplessi. Più volte ed in più occasioni è dato alla p.a. di compiere scelte facendo uso di discrezionalità tecnica. Si muove certamente sul piano della discrezionalità tecnica la pubblica amministrazione che valuti se una certa infermità del dipendente derivi da causa di servizio [21], ovvero se l’aspirante all’arruolamento nell’arma dei Carabinieri sia fisicamente idoneo [22], ovvero quando scelga quale debba essere il tracciato di un elettrodotto [23], ovvero quando proceda alla localizzazione delle aree per gli interventi di edilizia residenziale pubblica [24], ovvero ancora quando esprima il giudizio di mancata promozione di uno studente alla classe superiore [25]. Ed in tutte queste ipotesi non si è mai dubitato che la posizione soggettiva di coloro che possano voler reagire contro le determinazioni assunte dall’amministrazione nelle materie innanzi richiamate sia di interesse legittimo [26].

La più attenta dottrina ha anzi rilevato che anche negli atti di discrezionalità tecnica la facoltà di apprezzamento da parte dell’autorità amministrativa non viene meno giacché, se anche alcuni elementi della scelta sono vincolati, l’autorità amministrativa dispone pur sempre di un margine di apprezzamento in ordine a taluno degli oggetti della discrezionalità (quid, quomodo, quando)[27].

Del pari anche la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che la discrezionalità tecnica si differenzi da quella amministrativa «solo con riferimento al suo oggetto, in quanto la prima attiene ad una potestà esercitata in conformità ad una scelta tecnica (ritenendo per tale, secondo l’uso corrente, qualsiasi giudizio espresso sulla base di una scienza specialistica, ad eccezione delle scienze giuridiche e dell’amministrazione), mentre la seconda ad una potestà esercitata in conformità ad una scelta di pura opportunità (e cioè formulata esclusivamente in base ai canoni della scienza dell’amministrazione)» e pertanto nessuna differenza sussisterebbe tra i due tipi di discrezionalità in merito all’ordine giurisdizionale chiamato a conoscere delle controversie insorte avverso le determinazioni della p.a. adottate facendo uso dell’uno o dell’altro tipo di discrezionalità [28].

Riprendendo le fila del discorso sin qui portato avanti, appare opportuno a chi scrive – per tutto quanto detto sopra – aderire all’orientamento espresso dall’Adunanza plenaria con la sentenza in rassegna. Ci si augura altresì che la Corte di cassazione voglia tornare al più presto sul tema ed operare un ripensamento.

Si verrà così a sanare un contrasto che di certo non giova agli operatori giuridici.

[1] Pubblicata in Foro it., 1994, I, 1584.

[2]Ibidem.

[3] Hanno ritenuto sussistente la giurisdizione dell’a.g.o. TAR Toscana, sez. I, 12 maggio 1994, n. 319, in Trib. amm. reg., 1994, I, 2613; Trib. Roma, 11 luglio 1994, in Foro it., 1995, I, 660. Di opposto avviso TAR Lazio, sez. I, 13 settembre 1995, n. 1583, in Trib. amm. reg., 1995, I, 4097; Trib. Roma, 21 gennaio 1995, in Foro it., 1995, I, 660.

[4] In Foro it., 1995, I, 2463.

[5] Ibidem.

[6] Hanno mostrato orientamento conforme a quello delle Sezioni unite: Trib. Roma, 25 luglio 1996, in Giur. Merito, 1997, 615; TAR Calabria – Reggio Calabria, 9 febbraio 1996, n. 61, in Trib. amm. reg., 1996, I, 1620; TAR Liguria – Genova, sez. II, 1 luglio 1996, n. 229, in Trib. amm. reg., 1996, I, 3210; TAR Veneto – Venezia, 24 luglio 1996, n. 1410, in Trib. amm. reg., 1996, I, 3727.

[7] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 dicembre 1996, n. 1299, in Foro it., 1997, III, 223; Cons. Stato, sez. IV, 20 ottobre 1997, n. 1212, in Foro it., 1998, III, 45; TAR Calabria – Catanzaro, 22 aprile 1996, n. 324, in Trib. amm. reg., 1996, I, 2760; TAR Lombardia – Milano, 27 gennaio 1996, n. 108, in Trib. amm. reg., 1996, I, 801; TAR Lazio, sez. I, 20 giugno 1996, n. 1048, in Foro it., 1996, III, 182; TAR Lazio, sez. I, 28 dicembre 1996, n. 2308, in Trib. amm. reg., 1997, I, 22; TAR Lombardia – Milano, 7 febbraio 1997, n. 150, in Trib. amm. reg., 1997, I, 129; TAR Lazio, sez. I, 6 giugno 1997, n. 894, in Trib. amm. reg., 1997, I, 2205.

[8] Orientamento poi confermato in due successive pronunce delle stesse Sezioni unite: v. Cass., SS.UU., 6 novembre 1996, n. 9654, in C.D. Cass. Civ., UTET; Cass., SS.UU., 1 luglio 1997, n. 5890, in C.D. Cass. Civ., UTET.

[9] Cfr. TAR Lazio, sez. I, 20 giugno 1996, n. 1048, cit.

[10] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 dicembre 1996, n. 1299, cit.; Cons. Stato, sez. IV, 20 ottobre 1997, n. 1212, cit.; TAR Lazio, sez. I, 20 giugno 1996, n. 1048, cit.

[11] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 dicembre 1996, n. 1299, cit.

[12] Ibidem.

[13] Ibidem.

[14]L e frasi virgolettate sono tratte da Cons. Stato, Ad. plen., 5 luglio 1999, n. 18, in Giustizia amministrativa (http://www.giustamm.it), ed in Guida al diritto del 28 agosto 1999, n. 33, p.112.

[15]Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1 giugno 1993, n. 575, in Cons. Stato, 1993, I, 637; Cons. giust. amm. Reg. sic., 23 maggio 1989, n. 177, in Cons. Stato, 1989, I, 817; Cons. giust. amm. Reg. sic., 22 dicembre 1988, n. 245, in Cons. Stato, 1988, I, 1732; Cons. Stato, Ad. plen., 26 ottobre 1979, n. 25, in Foro it., 1980, III, 44. Sul tema si sono pronunciate anche le Sezioni unite della Corte di cassazione le quali con la sentenza n. 11325 del 24 ottobre 1991 (pubblicata in C.D. Cass. civ., UTET) hanno ritenuto che «è […] superata ormai da tempo la teoria secondo la quale ad un’attività vincolata della pubblica amministrazione corrisponde sempre un diritto del privato, perché ciò che conta per escludere il diritto è che l’attività della pubblica amministrazione sia, come nel caso in esame, regolata da norme di azione, dettate in via primaria alla tutela del pubblico interesse».

[16] Cfr. Corte cost., 16 aprile 1998, n. 127, in Cons. Stato, 1998, II, 560.

[17] Così P. Virga, Diritto amministrativo – attività e prestazioni, Milano, 1996, 189 ss.

[18] Corte cost., 23 dicembre 1993, n. 456, in Cons. Stato, 1993, II, 2092. In termini v. Corte cost., 21 gennaio 1999, n. 5, in Cons. Stato, 1999, II, 11; Corte cost., 26 gennaio 1990, n. 29, in Foro it., 1991, I, 1397; Corte cost., 7 luglio 1964, n. 77, in Foro it., 1964, I, 1561.

[19] Cons. Stato, Ad. plen., 5 luglio 1999, n. 18, cit.

[20] Cfr. Cass., SS.UU., 25 maggio 1995, n. 5803, cit.; Cass., SS.UU., 6 novembre 1996, n. 9654, cit.; Cass., SS.UU., 1 luglio 1997, n. 5890, cit.

[21] Cfr. Cons. Stato, sez., II, 26 aprile 1995, n. 954, in Cons. Stato, 1998, I, 134.

[22] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 1998, n. 1392, in Cons. Stato, 1998, I, 1563.

[23] Cfr. TAR Campania – Salerno, 17 giugno 1996, n. 715, in Rass. giur. energia elettrica, 1998, 200.

[24] Cfr. Cons. Stato, sez. II, 3 maggio 1995, n. 2868, in Cons. Stato, 1998, I, 313.

[25] Cons. Stato, sez. II, 14 febbraio 1996, n. 516, in Cons. Stato, 1998, I, 721; TAR Sicilia, 25 ottobre 1997, in Giur. amm. sic., 1997, 1218.

[26] Si rinvia alla giurisprudenza citata nelle note precedenti.

[27] Così P. Virga, Diritto amministrativo – Atti e ricorsi, Milano, 1999, 9 s.

[28] Le frasi virgolettate sono tratte da Cons. giust. amm. Reg. sic., 25 giugno 1990, n. 186, in Cons.. Stato, 1990, I, 909. In termini v. Cons. Stato, sez. IV, 26 gennaio 1998, n. 68, in Cons. Stato, 1998, I, 29; Cons. Stato, sez. IV, 8 settembre 1997, n. 955, in Cons. Stato, 1997, I, 1184; Cons. Stato, Ad. plen., 27 settembre 1989, n. 16, in Cons. Stato, 1989, I, 1305; Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 1986, in Cons. Stato, 1986, I, 23; TAR Sicilia – Palermo, 30 novembre 1996, n. 1749, in Trib. amm. reg., 1997, I, 375.

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Nota a Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 5 luglio 1999 n. 18

Note

L'articolo Diniego di ammissione alla sessione speciale d’esami di Stato per l’abilitazione alla professione di psicologo e riparto di giurisdizione. proviene da Giustamm.

1. A seguito di ripetuti assestamenti normativi, la riforma del pubblico impiego ha finalmente acquisito una sua fisionomia chiara; si è così evidenziata la parzialità del nomen iuris con cui è nota la stessa riforma, definita “privatizzazione del pubblico impiego” con una locuzione che si è rivelata quanto mai ambigua, tanto sotto il profilo lessicale che giuridico.

Il termine “privatizzazione” indica – difatti – una categoria giuridica non ben definita ed in ultima analisi ascientifica [1].

Nell’attuale sistema giuridico, infatti, l’azione amministrativa si caratterizza per lo sviluppo su di un piano di confluenza di discipline di diritto pubblico e privato, così marcata da confonderne le relative delimitazioni; qualunque costruzione dogmatica che si ponga in una prospettiva di distinzione di regime in termini: pubblico/privato, pertanto, appare destinata per forza di cose ad essere priva di idoneo supporto giuridico [2].

Ed inoltre, anche il mero riferimento descrittivo a fattispecie nelle quali si verifica una “sovrapposizione” di regimi giuridici privatistici a quelli pubblicistici è parziale: gli istituti civilistici assunti nel sistema pubblico, difatti, essendo inadeguati -nella più frequente considerazione del legislatore- al perseguimento dei fini istituzionali propri della p.a., vengono per così dire “adattati” al nuovo contesto giuridico in cui sono ri/chiamati; sino a risultare alterati nei connotati propriamente privatistici[3].

Ciò premesso, una (corretta e rigorosa) definizione di “privatizzazione” non emerge nemmeno dalla indagine storico-normativo, anche perchè commistioni di norme pubblicistiche e schemi privatistici hanno da sempre attraversato l’azione amministrativa (es. lottizzazioni, concessione di opera pubblica etc.), e nella prassi il termine “privatizzazione” è stato invocato con riferimento a fattispecie assai disomogenee tra loro[4].

Quanto rileva è il recente ingresso della c.d. “privatizzazione” (assunta nella accezione empirica di “sovrapposizione” di discipline privatistiche a quelle pubblicistiche) nelle modalità di espressione dell’azione amministrativa, anche con riferimento alla organizzazione della p.a. e la “estensione” della stessa sovrapposizione anche agli interventi di riforma dell’impiego pubblico[5].

E tanto in considerazione di una (doverosa) maggiore attenzione che il legislatore ha rivolto agli aspetti organizzatori della burocrazia, rispetto ai quali gli strumenti tradizionali del diritto pubblico sono risultati limitati ed inadeguati; e per effetto di una maggiore “consapevolezza” dell’impatto negativo che la burocrazia ha assunto rispetto alle attività economiche e sociali.

E, però, secondo schemi (a volta contradditori) di persistente “confusione” tra profili privatistici e disciplina pubblicistica[6].

Sicchè in relazione alla fase attuale la “privatizzazione” non introduce, alla fine, un nuovo regime giuridico, ma esprime un (incerto) parametro descrittivo di scelta organizzativa della p.a. che si manifesta più propriamente con un più esteso utilizzo nel campo del diritto pubblico di istituti civilistici, di tal guisa da disciplinare determinate materie con una commistione di formule civilistiche e poteri pubblicistici.

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2. Le incertezze sul “senso” dogmatico della c.d. “privatizzazione del pubblico impiego” si sommano, perché, come rilevato, anche l’istituto “pubblico impiego” non ha confini così definiti e certi da esprimere una effettiva unitarietà giuridica [7].

La giurisprudenza aveva espresso una definizione unitaria ed omnicomprensiva del pubblico impiego quale “species” del “genus” lavoro subordinato [8], caratterizzato dalla natura pubblica e dalla destinazione del dipendente a funzioni istituzionali proprie dell’Ente.

Poiché la Giurisprudenza aveva ricondotto tra le atttività istituzionali anche quelle strumentali, la funzione pubblica cui era preposta l’attività lavorativa restava (per così dire) “ assorbita” dalla natura pubblica del datore [9] .

Il rapporto di specialità si consumava, pertanto, nel rilievo della natura pubblica del datore, che assurgeva al rango di criterio discriminante “a monte”; di riflesso (in questo contesto per così dire “soggettivistico”) il fine istituzionale diretto o indiretto proprio dell’ente non incideva sulla prestazione lavorativa; individuava, invece, un ulteriore motivo di diversificazione (in ragione del perseguimento o meno di un fine di lucro e di parametri di produttività) degli enti in “non economici” o “economici”, con assunzione del lavoro prestato alle dipendenze del primo all’impiego pubblico, ed attrazione del secondo al lavoro subordinato privato.

E questa era una “costruzione giuridica” fondata non su parametri effettivi ma in forza di una “astrazione” che non sempre trovava riscontro nel dato giuridico positivo [10].

Sicchè, la funzione che presiede all’attività di lavoro pubblico (data per acquisita come caratteristica riferibile in ogni caso all’azione dell’ente non economico, anche per attività non isituzionali, ma strumentali) si configurava come dato avulso dall’attività produttiva e, pertanto, ininfluente sulla struttura del rapporto [11].

Questa chiave di lettura (per così dire) “soggettivistica” si manifestava non solo poco scientifica, ma esprimeva una componente “autoritaria” nella concezione dello stato, tanto irrazionale ed ingiustificata, da dare origine ad assunti e prese di posizione inspiegabili e paradossali: infatti, sotto il profilo giuridico ciò comportava la traduzione di posizioni di diritto soggettivo (proprie della estrinsecazione del rapporto di lavoro subordinato) in interesse legittimo, secondo una considerazione che tradiva una concezione dell’uno e dell’altro (per altro) non condivisibile.

In nome di una non meglio definita potestà organizzativa [12], si affermava, così, un (incerto) principio di “degradazione” delle posizioni di diritto soggettivo, secondo una dinamica di “espansione” e “compressione” di indubbia suggestione fisica, ma che poco aveva a che vedere con il rapporto di lavoro subordinato [13].

Questa ricostruzione dogmatica, infatti, per così dire “occultava” il vero dato sostanziale e cioè che in materia di pubblico impiego la P.A. si riservava l’esercizio della gestione del rapporto secondo un regime di atti imperativi, ovvero il datore pubblico si esprimeva non secondo lo schema contrattuale proprio del rapporto di lavoro subordinato (ovvero di prestazione sinallgmatica), ma con poteri autoritativi [14].

E questa “essenza” autoritativa attribuita alla “natura pubblica” del datore si prestava inevitabilmente ad una errata ricostruzione delle posizioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo che attraversavano il rapporto [15].

Il discrimine tra il lavoro pubblico e quello privato era dunque costituito dalla posizione autoritaria assunta dal datore p.a., che non trovava adeguata giustificazione in sede giuslavoristica, ma rappresentava il “feticcio” di una veste autoritaria dello stato, sempre più delegittimata ed ingiustificata in regime di contrattazione collettiva della disciplina del rapporto d’impiego.

Sicchè, posto che l’equazione: “rapporto di lavoro/disciplina autoritativa” era e rimaneva giuridicamente inconciliabile, si rendeva necessario disconoscere le posizioni di diritto soggettivo (rispetto all’inquadramento e ad altri istituti giuridici che attenevano alla disciplina diretta del rapporto) del lavoratore subordinato “pubblico dipendente” al fine di “negare” il conflitto “paritetico” e negoziale nel rapporto d’impiego con la P.A[16].

E si ri/affermavano poteri propri dell’azione autoritativa della p.a., primo fra tutti l’esercizio dell’autotutela, improponibile in ragione di un rapporto paritario [17].

Sicchè la c.d. “privatizzazione”, riaffermando il rapporto paritario proprio della prestazione sinallgmatica dello “scambio” a base del lavoro subordinato, determina il superamento del “feticcio” della posizione autoritaria del datore e recupera la dimensione contrattuale del rapporto.

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3. Ma non per questo sopprime automaticamente e del tutto il regime pubblicistico di governo del pubblico impiego.

Rileva, infatti, che la P.A. è sempre obbligata al rispetto delle norme di diritto pubblico, anche quando agisce “iure privatorum” [18].

Nel lavoro pubblico, inoltre, il regime pubblicistico trova ulteriori e più rilevanti motivazioni [19].

La Corte Costituzionale con sentenza n. 309/97 ha ribadito, difatti, che anche in regime di c.d. «privatizzazione», il rapporto di pubblico impiego continua ad essere retto, in un equilibrato dosaggio, da norme di diritto pubblico (per i profili organizzatori) e dalla disciplina che presiede il rapporto di lavoro privato (per l’aspetto proprio della prestazione di lavoro) [20].

Il principio sancito dalla Corte è stato percepito in modo non univoco; ad esempio è stato evidenziato [21] come la Corte non abbia stabilito in quale “misura” debba considerarsi l’esatto dosaggio, sì da legittimare la conservazione di un impianto sostanzialmente pubblicistico in forza del quale continui a prevalere la supremazia dell’aspetto organizzatorio-pubblicistico su quello negoziale-privatistico, con vanificazione degli apporti più innovativi della riforma.

Quello descritto, per altro, non è l’unico aspetto di conflitto in dottrina: v’è, infatti, contrasto nell’individuare il rapporto che sussiste tra le fonti pubblicistiche e quelle privatistiche del rapporto: sintetizzando (ed in qualche misura schematizzando) si confrontano le opinioni di chi ritiene che le due discipline rappresentino due momenti separati e comunque slegati e di quanti ritengono, invece, che le due normative nella concreta disciplina del rapporto determinino costanti implicazioni [22], sì da produrre delle «zone d’ombra» che non sono allo stato adeguatamente considerate dal legislatore [23].

Sotto tale profilo è evidente che ai fini di una corretta ricostruzione dogmatica del “lavoro pubblico” in regime di c.d. “privatizzazione”, proprio seguendo quello che è il ragionamento giuridico della Corte è improponibile rilevare “l’esatto dosaggio” in astratto e su schemi teorici, (o ancor peggio con assunti aprioristici); il nuovo assetto normativo va definito, infatti, non in modo virtuale, ma con riferimento agli strumenti attraverso i quali operano le distinte fonti normative con riferimento alla concreta disciplina del rapporto di lavoro ed alle conseguenti effettive implicazioni.

Rileva, comunque, come la Corte, a fondamento del regime di specialità che asserva (anche in regime di privatizzazione) il lavoro pubblico, evochi il tradizionale criterio di distinzione tra i due genus della species “lavoro subordinato”, ovvero l’interesse pubblico; ma non più con riferimento assorbente alla diversa natura del datore di lavoro, bensì in considerazione del carattere istituzionale delle funzioni espresse “dal” e “presso” l’ente pubblico.

Sicchè, se è vero che anche in regime di privatizzazione il rapporto di pubblico impiego continua (sia pure in parte) ad essere disciplinato da disposizioni pubblicistiche, è altrettanto vero che la ratio che oggi ispira l’impianto di diritto pubblico è radicalmente mutata: mentre nel preesistente ordinamento il regime pubblicistico esprimeva, infatti, un modus autoritativo del datore (e quindi come agente esterno che non interferiva sul rapporto di lavoro), nel nuovo contesto normativo l’incidenza della normativa pubblicistica rileva dalla considerazione del profilo funzionale e quindi si trova ad incidere nel e sul rapporto, permeandolo e riconfigurandolo in chiave funzionalista [24].

Ed a conferma, rileva che, nel caso di specie la «funzione» cui è chiamato ad assolvere il dipendente pubblico non solo si differenzia in termini giuridici dalla «mansione» del dipendente privato per diversa disciplina ma, in quanto espressione diretta di un fine pubblicistico, si connota come “funzione pubblica” [25].

Tant’è che permane la qualificazione di pubblico ufficiale in capo all’agente dell’ente pubblico, anche per gli enti “non economici” che operino in regime di privatizzazione del rapporto di lavoro o siano del tutto privatizzati [26].

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4. Con l’affermarsi del processo di c.d. “privatizzazione”, pertanto, la funzione pubblica ha recuperato la sua valenza di momento di qualificazione del lavoro; e ciò comporta, a corollario, che anche il rispondente processo produttivo del lavoro pubblico si differenzi da quello privato in “funzione” e secondo il regime proprio dell’azione pubblica, che è ancorata alla osservanza del procedimento [27].

Premesso che: le funzioni come definite dalla normativa più recente, rappresentano più precisamente le attività che concorrono alla formazione del processo produttivo nel lavoro pubblico; che le medesime funzioni rimangono in parte assoggettate ad un regime normativo pubblicistico; che il procedimento per il lavoro pubblico è nozione giuridica e non di scienza economica; che le stesse funzioni sono strutturate nel processo produttivo per “procedimenti”; che il procedimento è disciplinato (ex art.4 D.Lgs. n.29/93) da fonti normative e solo in fase attuativa da atti di organizzazione dei dirigenti (mentre per il lavoro privato il ciclo produttivo è scandito essenzialmente dalle determinazioni datoriali); ciò premesso e posto che è proprio il procedimento che nel lavoro pubblico sorregge lo schema della produzione, non può negarsi che il procedimento assuma diretta incidenza anche in relazione agli istituti che presiedono il rapporto di lavoro [28].

In sintesi: la “funzione” nel lavoro pubblico qualifica le attività del processo produttivo non solo in relazione al profilo teleologico, ma anche in considerazione della organizzazione delle stesse attività in procedimenti. Poichè il dato funzionale determina il criterio discriminante di individuazione del regime giuridico e tale dato si esprime anche nella e sulla organizzazione delle attività, l’elemento di specialità si afferma proprio nella concreta strutturazione del rapporto; e detto aspetto relazionale, concorre, nel nuovo regime, a qualificare il “lavoro pubblico” come “speciale” nell’ambito del genus “lavoro subordinato”.

Qualora le premesse che rinvengono dal quadro normativo di riferimento sono quelle descritte, dunque, l’elemento di specialità del lavoro pubblico rispetto al privato non è percepibile, né in forza di una connotazione soggettiva, il cui impianto è risultato autoritativo (oltre che ascientifico: anche l’ente pubblico può operare per fini privatistici, ovvero nel contempo il soggetto privato intervenire per l’interesse pubblico senza contrasto con la sua natura [29]), nè con il mero richiamo all’interesse pubblico, di per sé non risolutivo e non esaustivo (con il “funzionalismo” ogni attività riconosciuta è di interesse pubblico, anche quella del privato).

Sulla scorta dei descritti presupposti, pertanto, l’indagine deve ri/considerare la normativa degli aspetti organizzativistici come incidente anche sul rapporto di lavoro.

Sicchè, per cogliere gli effettivi profili dogmatici innovativi del lavoro pubblico, occorre riconsiderare un criterio strutturale che valuti nel contempo gli aspetti soggettivi e funzionali, ma soprattutto i dati relazionali, cioè quelli che attengono concretamente al rapporto di lavoro e nel nuovo regime sono, per così dire, “privatizzati”.

Il lavoro pubblico, quindi, si connota nel nuovo ordinamento come una complessa relazione tra datore e prestatore che non è diretta solo alla realizzazione di una determinata produzione, ma involge i fini della attività, i soggetti che ne sono relazionati anche in via indiretta (l’utenza dei servizi), gli strumenti attraverso i quali si sviluppano queste relazioni in termini di “procedimento”, secondo schemi che sono nel contempo pubblici e privati.

Ciò premesso, è evidente che la locuzione “privatizzazione del pubblico impiego” appare certamente riduttiva e parziale [30].

Posto che il dato conclusivo e sintetico non è quello della piena equipollenza nell’ambito del genus lavoro subordinato del lavoro pubblico e di quello privato, ma l’introduzione di una diversa disciplina del rapporto di lavoro pubblico con impianto paritario e la conseguente considerazione della sussitenza di un rapporto contrattuale, può condividersi l’assunto della dottrina che rileva nella riforma del lavoro pubblico non una “privatizzazione” ma la “contrattualizzazione” [31] dello stesso.

Ed in questo contesto normativo di contrattualizzazione, la disciplina e la storia del “lavoro pubblico” in termini giuridici sono ancora tutte da scrivere.

* Avvocato amministrativista in Bari

[1] Cfr: Schlesinger Piero: “La legge sulla privatizzazione degli enti pubblici economici” in “Riv. soc.”, 1992, fasc. 1-2, pag. 126-138; Gallarati Marco: “Le procedure di privatizzazione di aziende pubbliche: modalita’ e problematiche” in “Riv. dott. comm.”, 1992, fasc. 1, pag. 49-71.

[2] “La difficoltà più grossa nell’affrontare il tema dell’utilizzo dei moduli privatistici nell’organizzazione della pubblica amministrazione è data da una incertezza di fondo, accentuatasi negli ultimi tempi, circa la definizione e la conoscenza dell’area dell’amministrazione pubblica in senso strutturale. Dove comincia e dove finisce il campo di questa amministrazione, che chiamiamo pubblica molto spesso in modo convenzionale e talora soltanto allusivo?” G. Berti: “Introduzione a: pubblica amministrazione e modelli privatistici” AA.VV., Il Mulino, 1993 (pg.13); in termini: Caianiello Vincenzo: “Gli enti pubblici tra norma giuridica e realta’ sociale” in “Diritto e societa’”, 1992, fasc. 2, pag. 187-222.

[3] Cfr: Pototschnig Umberto: “Per un nuovo rapporto tra pubblico e privato” Mulino, 1987, pag. 902-912; Umberto Loi: “Il modulo delle S.P.A. come modello privatistico imprenditoriale privilegiato per l’attuazione dei fini pubblicistici” in AA.VV.:“Pubblica amministrazione e modelli privatistici”, Il Mulino, 1993, pgg.25 ss.

[4] Così pure in relazione ad altri ordinamenti giuridici europei; cfr: Durupty Michel: “Le privatizzazioni in Francia” in “Riv. trim. dir. pubbl.” 1988, fasc. 1, pag. 44-85; Saraceno Marilena: “Le privatizzazioni in Francia” in “Ec. pubbl.”, 1993, fasc. 7-8, pag. 365-374; Balzarini Paola “Privatizzazione delle imprese pubbliche francesi: modalita’ e procedura di attuazione” in “Riv. soc.” 1987, fasc. 3-4, pag. 941-948; Marchetti Piergaetano: “Le privatizzazioni in Francia” in “Riv. soc.”, 1994, fasc. 1-2 pag. 264-268; Wright Vincent: “Le privatizzazioni in Gran Bretagna” in “Riv. trim. dir. pubbl.”, 1988, fasc. 1, pag. 86-104. Sugli aspetti di diversificazione in campo europeo: Cassese Sabino “Le privatizzazioni in Italia” in “Riv. trim. dir. pubbl.”, 1988, fasc. 1, pag. 32-43; Florio Massimo: “Privatizzazioni su larga scala: effetti di bilancio e impatto macroeconomico” in “Ec. pubbl.”, 1990, fasc. 4-5, pag. 179-192. In estrema sintesi può assumersi che la “privatizzazione” nelle prime intenzioni del legislatore italiano abbia indicato il trasferimento d’impresa dal settore pubblico al settore privato per favorire la diminuzione della spesa pubblica, mediante rilevanti cessioni al mercato di quote di aziende pubbliche (come nelle ipotesi delle dismissioni a favore di banche pubbliche o di fondazioni, ovvero nel caso di cessione di quote di minoranza di aziende pubbliche e delle quote di indebitamento di IRI e ENI); (cfr: Galli Giampaolo: “Privatizzazioni e riforma della regolamentazione in Italia” in “Riv. Trim. dir. Pub.”, 1998, fasc. 2, pag. 471-480; Levante Romano M.: “Pubblico (e privato) nel sistema Italia” in “Ec. pubbl.”, 1991, fasc. 6 pag. 279-302; Perna Raffaele: “Servizio Studi della Camera dei deputati: lo sviluppo delle politiche legislative di settore. Il processo legislativo di privatizzazione delle imprese pubbliche” in “Bollettino di informazioni costituzionali e parlamentari”, 1995, fasc. 1-3, pag. 271-281; Roppo Vincenzo: “Privatizzazioni e ruolo del “pubblico”: lo Stato regolatore” in “Politica del diritto”, 1997, fasc. 4 pag. 627-638); successivamente attraverso l’alienazione a soggetti privati di azioni di società miste istituite per la gestione di servizi pubblici (cfr: Pollacci Claudio: “Stato e mercato. Le cosiddette privatizzazioni” in “Dir. ec.”, 1994, fasc. 2, pag. 469-479; Ficari Valerio:”Brevi osservazioni sui profili fiscali della “privatizzazione” dei servizi pubblici locali” in “Boll. Trib. Inform.”, 1998, fasc. 11. pag. 891-897; Zambelli Simona: “Le privatizzazioni in Italia: aspetti giuridici ed economici” in “Il diritto dell’economia”, 1997, fasc. 3, pag. 647-674). Ed è evidente che in assenza di una programmazione organica, le c.d. privatizzazioni non hanno acquisito una rilevante “identità” giuridica e (ad avviso di parte della dottrina) non hanno nemmeno introdotto effetti innovativi realmente incisivi. (Cfr: De Lise Pasquale: “Le privatizzazioni” in “Riv. Amm. Rep.it.”, 1998, fasc. 5, pag. 387-392 Pontrandolfi Pasquale: “La privatizzazione degli enti di previdenza dei liberi professionisti” in “Giustizia civile”, 1997, fasc. 7-8, pag. 365-373; Ragusa Maggiore Giuseppe: “La grande illusione della privatizzazione degli enti di gestione” in “Dir. fall.”, 1992, fasc. 3-4, pt. 1, pag. 441- 448.

[5] “ L’uso di moduli privatistici nell’organizzazione pubblica costituisce una pratica che ha accompagnato sempre la vita dell’amministrazione pubblica: tuttavia, molto di più sul piano dell’attività e degli strumenti giuridici ad essa relativi (negozi e contratti in luogo di provvedimenti; acquisto di beni in luogo di espropriazione, locazione in luogo della concessione etc.). Non così sul piano della organizzazione, giacchè il potere pubblico ha creduto che la sua affermazione e la sua conservazione, con le note caratterizzazioni che l’hanno accompagnato, dipendessero dalla specialità della sua organizzazione, e cioè dal fatto che il complesso organizzativo dei soggetti pubblici, raccordati tra loro e tutti tributari verso lo Stato di uno statuto particolare, facesse barriera all’ingresso nella scena di moduli o di figure non omogenee. Non si voleve insomma lasciare spazio a delle contaminazioni che avrebbero potuto compromettere il quadro organizzativo fondamentale e il suo perdurare” (G. Berti: Introduzione a “Pubblica amministrazione e modelli privatistici” AA.VV., Il mulino 1993, pg.14).

[6] Cfr: G. Berti:op.cit.pg.15; per lo specifico tema, cfr: F. Caringella, R. Marino: “La riforma del pubblico impiego verso la privatizzazione” Simone, 1994, pg.22 ss.

[7] “Il difetto di fondo di questa nuova normativa è quello di considerare come unitario il <>, che, ormai, non ha più nulla di unitario. Al fondo, i dipendenti pubblici riflettono le caratteristiche delle amministrazioni in cui lavorano. E queste sono andate moltiplicandosi e differenziandosi, tanto che si parla da anni di <>………….La verità è che quello che continuiamo a definire pubblico impiego è un’unità forzosa, che non ha nulla di veramente unitario. Tanto più che, fuori dall’unità <>, vi sono dipendenti di amministrazioni private, ma in pubblico controllo (come le società per azioni già enti pubblici economici e le società « legali ») e di enti pubblici (come gli enti pubblici economici)” .(S.Cassese: “Ma esiste il pubblico impiego?” Da “Il sofisma della privatizzazione del pubblico impiego” in “Nuova rass. legisl. dottr. giur”., 1993, fasc. 17-18, Noccioli Empoli, 1993, pg.1734; in termini: Romagnoli Umberto: “Pubblico impiego e pubblici impieghi: odissea di una riforma” Mulino, 1993, fasc. 3, pag. 553-562).

[8] Anche nel preesistente regime non poteva negarsi che il rapporto di pubblico impiego esprimesse, al pari di qualsivoglia lavoro subordinato, un intreccio di diritti ed obblighi in una relazione tra un soggetto (il datore/imprenditore) ed un altro soggetto (il lavoratore subordinato) nell’ambito della quale si incardinavano una molteplicità di (sotto)relazioni che davano origine a posizioni intercambiabili di diritti ed obblighi; l’elemento di specialità veniva individuato nella natura pubblica del datore e nella destinazione dell’attività lavorativa ad attività partecipi dei fini istituzionali propri dell’ente. (Cfr: A. Catelani: “Il Pubblico Impiego”, CEDAM, 1991, pg.8 ss., 47 ss.; in giurisprudenza, ex multis: Cass. Civ SS.UU. 9/7/97 n. 6228 in Giust. Civ. Mass. 1997, 1171; Cass. Civ. SS.UU 25/11/96 n.10431 in Giust. Civ. Mass. 1996, 1587; Cons. Stato, V Sez., 10 ottobre 1991 n. 1214, in Cons. Stato 1991, I, 1485; Cons. Stato sez. V, 3 maggio 1994, n. 401 in “Foro amm.” 1994,1109).

[9] Ex multis: Cass. Civ. SS.UU.: 15-10-1982 n. 5347 in Giust. Civ. Mass. 1982, fasc.9 ; 22-11-1984 n. 5995 in Giust. Civ. Mass. 1984, fasc.11; 22-11-1984 n. 5997 in Giust. Civ. Mass. 1984, fasc.11; 28-05-1987 n. 4793 in Giust. Civ. Mass. 1987 fasc.5; 28/05/1987 n.4794, in Giust. Civ. Mass. 1987 fasc.5; 23/11/96 n. 10375 in Giust. Civ. Mass. 1996 n.1578.

[10] Cfr.: Cons. Stato, V Sez., 23 gennaio 1991 n. 74, in “Cons. Stato” 1991, I, 54; TAR Puglia Bari Sez.II 28/3/98 n. 342 in TAR 98 I pg.2074), a corollario di un elemento di specialità nel quale il criterio soggettivo prevaleva –sempre e comunque- su quello funzionale.

[11] Cfr: Menicucci Achille: “Problemi di applicabilita’ dello statuto dei lavoratori agli enti pubblici economici” in “Dir. lav.” 1976, fasc. 1, pt. 1, pag. 50-63; Bellini Vito: “Enti pubblici economici e controversie di lavoro” in “Dir. lav.”, 1980, fasc. 6, pt. 1, pag. 366-370.

[12] Ex multis: Consiglio Stato sez. V, 2 febbraio 1995, n. 181 in “Foro amm.” 1995, 344

[13] Ex multis: Cons. Stato sez. V, 3 maggio 1994, n. 401 in “Foro amm.” 1994,1109; Cons.giust.amm. Sicilia sez. giurisd., 29 gennaio 1994, n. 21 in “Cons. Stato” 1994,I, 71; Cons. Stato sez. V, 2 febbraio 1995, n. 181 in “Foro amm.” 1995, 344; Cons. Stato sez. V, 7 maggio 1996, n. 513 in “Foro amm.” 1996,1521.

[14] Cfr: Cons.giust.amm. Sic., 29 gennaio 1994, n. 21 in. “Cons. Stato” 1994, I, 71.

[15] Sulla natura dell’amministrazione per atti autoritativi: (M. S. Giannini, Discorso generale sulla giustizia amministrativa, in “Rivista di diritto processuale”, 1964, 1, p. 11): “gli effetti di tutti questi provvedimenti sono stabiliti da norme di diritto sostanziale, e, salvo qualche discussione circa taluno di essi, essi hanno tutti un fondo comune: colpiscono un bene oggetto di diritto soggettivo del c.d. amministrato. Varia il modo come ciò avviene: estinzione del diritto, perdita per trasferimento del diritto, privazione di facoltà contenuta nel diritto, nascita di obbligo personale o reale nel c.d. amministrato, talora più semplicemente limitazione di quel che altrimenti sarebbe il contenuto naturale delle situazioni soggettive di vantaggio dell’amministrato. Tutto ciò si può dire abbastanza chiaro, e anzi concorde, ed è sulla constatazione dell’avverarsi di siffatti effetti ad opera di un atto di volontà unilaterale di un certo soggetto, quale l’amministrazione, che si è attribuita al provvedimento amministrativo la caratteristica dell’imperatività. L’imperatività ammette più discipline di diritto positivo. Ciò significa che l’imperatività ha un contenuto minimo, che si suol esprimere coi termini, di origine giurisprudenziale, di degradazione del diritto, o anche di affievolimento: termini poco precisi, il secondo decisamente ridicolo, ma nel complesso espressivi. A rigore il diritto non degrata mai ad alcunchè: o si estingue o si modifica; degradazione è quindi termine metaforico e non rigoroso; ciò che accade è che si avvera un effetto giuridico, consistente, come si è visto, nell’estinzione, nella perdita, nella modificazione di un diritto o di una facoltà, o nella nascita di un obbligo.Il diritto si estingue, o si perde, o si modifica; l’interesse legittimo o già esisteva nel medesimo soggetto insieme al diritto (contitolarità) e rimane solitario con l’efficacia del provvedimento, o da questo nasce direttamente. Quindi le vicende giuridiche qui sono almeno due, ma possono essere anche più” Sicchè, acquisito quale corretto paradigma giuridico l’assioma che “diritto soggettivo ed interesse legittimo non sono l’uno l’espansione dell’altro o (a contario) l’affievolimento, ma due posizioni giuridiche distinte che danno origine a due diversi modi autonomi di strutturarsi del rapporto tra p.a. e cittadino a tal punto che possono persino coesistere in una unica relazione”, anche nel rapporto di lavoro subordinato pubblico era (ed è in misura diversa anche attualmente) possibile ravvisare posizioni di diritto soggettivo e/o di interesse legittimo che coesistevano nella relazione con il datore”.

[16] Garofalo G. “Osservazioni sul sistema contrattuale e sulla giurisdizione” in AA.VV. “La riforma del pubblico impiego” a cura di Naccari 1983 Roma pg.121 ss.

[17] “Una volta stipulato il contratto, con la conseguente nascita di diritti e di doveri per ciascuna delle parti, sulla disciplina del relativo rapporto di lavoro l’Amministrazione non può incidere se non per le cause espressamente previste dalla normativa citata e con la procedura eventualmente prescritta.….Peraltro, nell’ambito della disciplina del contratto di lavoro, sia in generale che con riferimento alla fattispecie, non si rinviene senz’altro previsione normativa che consenta al datore di lavoro di sospendere l’efficacia del contratto a cagione di un errore in cui egli sarebbe incorso nel determinarsi alla stipulazione……Resta perciò esclusa, proprio perché trattasi di contratto disciplinato dalla normativa civilistica e dal Ccnl sopra citato, la possibilità per l’Amministrazione di agire (genericamente) in autotutela secondo i principi propri di tale istituto”(TAR Lazio, Latina 4/12/96 n. 927 in TAR, 97, I, pg.63). In dottrina: Salvi Paolo: “Discrezionalita’e autonomia privata” in “Amm. it”., 1994, fasc. 5, pag.805-808.

[18] “Le esigenze del buon andamento e della imparzialità dell’amministrazione, come disciplinate dall’art. 97 della Costituzione, riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato…….Ogni attività dell’Amministrazione, anche quando le leggi amministrative consentono l’utilizzazione di istituti del diritto privato, è vincolata all’interesse collettivo, in quanto deve tendere alla sua cura concreta, mediante atti e comportamenti comunque finalizzati al perseguimento dell’interesse generale………L’attività amministrativa è quindi configurabile non solo quando l’Amministrazione eserciti pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando essa (nei limiti consentiti dall’ordinamento) persegua le proprie finalità istituzionali mediante una attività sottoposta, in tutto o in parte, alla disciplina prevista per i rapporti tra i soggetti privati (anche quando gestisca un servizio pubblico o amministri il proprio patrimonio o il proprio personale)………… Il Legislatore…. ha determinato una regola coerente con le più recenti tendenze volte a ridurre il tradizionale rilievo della distinzione tra gli atti amministrativi autoritativi e quelli di diritto privato della Pubblica amministrazione…………Le leggi di riforma del pubblico impiego (tranne alcune eccezioni) hanno ritenuto di sottoporre i relativi rapporti alla giurisdizione ordinaria ed alla disciplina generale dei rapporti di lavoro privato anche quando si controverta di atti aventi un’indubbia incidenza sull’organizzazione amministrativa e, dunque, sulle strutture istituite per soddisfare gli interessi pubblici………….Pur nell’ambito della progressiva osmosi tra le discipline pubblicistiche e quelle privatistiche, resta determinante il rispetto dei valori dell’imparzialità e del buon andamento, sanciti dall’art. 97 della Costituzione”. (Cons.Stato: A.P. 22 aprile 1999 in Cons. Stato 99,I pg.557 ss.).

[19] “La disciplina del rapporto di impiego contenuta nel d.lgs 29/93 non determina la violazione dell’art. 97 Cost., che non impone uno statuto integralmente pubblicistico del pubblico impiego, infatti, attraverso un equilibrato dosaggio di fonti regolatrici, il legislatore ha garantito, senza pregiudizio per l’imparzialità, il valore dell’efficienza contenuto nello stesso precetto costituzionale………L’evoluzione legislativa tuttora in atto si realizza dunque intorno all’accentuazione progressiva della distinzione tra aspetto organizzativo della pubblica amministrazione e rapporto di lavoro con i suoi dipendenti. L’organizzazione, nel suo nucleo essenziale, resta necessariamente affidata alla massima sintesi politica espressa dalla legge nonché alla potestà amministrativa nell’ambito di regole che la stessa pubblica amministrazione previamente pone, mentre il rapporto di lavoro dei dipendenti viene attratto nell’orbita della disciplina civilistica per tutti quei profili che non sono connessi al momento esclusivamente pubblico dell’azione amministrativa.

Attraverso un equilibrato dosaggio di fonti regolatrici si è potuto così abbandonare il tradizionale statuto integralmente pubblicistico del pubblico impiego, non imposto dall’art. 97 Cost., a favore del diverso modello che scaturisce appunto dal nuovo assetto delle fonti. In proposito, la Corte ha osservato come per questa via il legislatore abbia inteso garantire, senza pregiudizio dell’imparzialità, anche il valore dell’efficienza contenuto nel precetto costituzionale, grazie a strumenti gestionali che consentono, meglio che in passato, di assicurare il contenuto della prestazione in termini di produttività ovvero una sua ben più flessibile utilizzazione. Dati, questi ultimi, dei quali la Corte ha sottolineato il carattere strumentale rispetto al perseguimento della finalità del buon andamento della pubblica amministrazione….. “(C. Cost. 16 ottobre 1997, n. 309 in “Cons. Stato”, 97, II pg. 1543).

[20] Cfr: Rusciano Mario: ”Problemi sulla contrattualizzazione del lavoro pubblico” ne: “Il diritto del lavoro”, 1998, fasc. 4-5, pt. 1, pag. 212-226. Sulla impossibilità di concepire l’attività dell’ente pubblico come equipollente a quella dell’imprenditore, da ultimo: D. Foderini: “La riforma delle modalità di accesso all’impiego e di progressione della carriera nelle p.a. dall’istituto concorsuale al principio dei concorsualità” in “L’Amministrazione Italiana”, Barbieri- Noccioli e &, 1999, n.10, pg. 1310.

[21] M. Barbieri: ”Corte Costituzionale e lavoro pubblico: un passo avanti e uno a lato” in “Il lavoro nella pubbliche amministrazioni” Giuffrè, 98 fasc.1 pg.140 ss..

[22] Cfr: C.Zoli: «Subordinazione e poteri del datore di lavoro: privato e pubblico a confronto» in «Diritto pubblico» Cedam, 1997, 2, pg.392 ss.

[23] per l’ente locale cfr.: F. Marotti: ”Dal regolamento di organizzazione al regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi: cosa è cambiato nell’ordinamento dell’ente locale in materia di organico” in “L’amministrazione Italiana” Barbieri e Noccioli Empoli, 1997, pg.1773 ss).

[24] A partire proprio dai criteri di organizzazione della forza lavoro dei dipendenti pubblici: ad es. “l’organigramma (ovvero la pianta organica) dell’ente, pur prospettando sempre l’inscindibile nesso di correlazione tra struttura organizzativa e dotazione organica, ha assunto anche una valenza funzionale, configurandosi contestualmente anche come diagramma delle funzioni o, per meglio dire, “funzionigramma” (F.Marotti: “Alcune riflessioni in tema di inquadramento funzionale nell’ente locale in regime di c.d.”privatizzazione” del rapporto di impiego” in “Rivista del personale dell’ente locale” Maggioli Rimini 1998 pg 417 ss.). Contra: in termini di ininfluenza del procedimento sulle mansioni, definite solo con i poteri dell’imprenditore, secondo una organizzazione disciplinata unicamente in forza di schemi privatistici: Pretura Circondariale La Spezia, Sezione Lavoro: ordinanza 28 gennaio 1999 in “Giust.It”.

[25] A. Catelani: “Il pubblico impiego” Cedam 1991 pg.23; in regime di c.d. “privatizzazione”: Costanzo Giuseppe: “Pubblico impiego: matrici storico-istituzionali. Problematiche di “rifondazione” “in “Amm. it.”, 1993, fasc. 10, pag. 1574-1580.

[26] “Anche in base all’attuale testo dell’art. 357 C.P., la qualifica di pubblico ufficiale va attribuita per il solo esercizio di una pubblica funzione, essendo irrilevante che il soggetto non faccia parte dell’organico ma abbia solo un rapporto di lavoro autonomo con l’Ente pubblico”. (Trib. Venezia – Sez. I – Sent. 15/7/1994; in termini: Tribunale Venezia, 2 giugno 1994 in “Giust. pen.” 1994,II, 690) “Nonostante tali mutamenti organizzatori, la Ferrovie dello Stato Società per azioni conserva connotazioni proprie dell’originaria natura pubblicistica, con i relativi riflessi sullo statuto penale dei dipendenti, che resta immutato rispetto al passato e in relazione al quale costoro continuano ad assumere le qualifiche di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio a seconda delle loro attribuzioni. (Cass. Sez. IV pen., 2440 ‑ 2 luglio‑4 agosto 1998 ‑ in “Rassegna Cons. Stato”). Contra: Cass. pen. sez.V, 16/11/1988, in “Giur. it.”, 1989, II, 349 con commento di Zaffalon Elio: “Primi contrasti sugli effetti penali della c.d. privatizzazione del pubblico impiego”; in “Riv. pen.”, 1994, fasc. 11 , pag. 1166.

[27] “In effetti, la prima legge che ha strutturato in senso generale il “procedimento” (L.n.241/90) ha introdotto una nozione di “funzione” (quella di responsabilità del procedimento) davvero “funzionalista”; a corredo, la fonte normativa citata (art.4) ha anche ribadito il criterio della distinzione del personale in unità organizzative……. Si afferma, quindi, una nozione scientifica di “funzione” e la consapevolezza piena della natura pregnante di “funzione pubblica” della stessa, secondo un rapporto così stretto e correlato che la «funzione» coincide con l’assolvimento delle competenze istituzionali dell’ente; la rilevanza dell’aspetto funzionale connota in modo più marcato il pubblico impiego, rafforzandone la natura pubblica, e differenziandone, anche in regime di privatizzazione, il relativo regime giuridico da quello del lavoro privato”. F.Marotti: «L’impianto organizzatorio nell’ente locale» in “L’Amministrazione Italiana” 1997 II pg.186 ss, Barbieri e Noccioli Empoli 1997. In termini parzialmente diversi di concezione “privatistica” anche del procedimento: F. Caringella, R. Marino: “La riforma del pubblico impiego verso la privatizzazione”, Simone, 1994, pgg.25-26.

[28] “Quel rapporto -il lavoro pubblico- sempre più si va configurando nella sua propria essenza di erogazione di energie lavorative, che, assunta tra le diverse componenti necessarie dell’organizzazione della pubblica amministrazione, deve essere funzionalizzata al raggiungimento delle finalità istituzionali di questa”. C. Cost. 16 ottobre 1997, n. 309. In termini: Di Passio Rocco: “La legge 241/1990: profili organizzatori” in “Riv. trim. sc. amm”., 1993, fasc. 1, pag. 7-26).

[29] Cfr.: Cons Stato, Sez. VI, 11 novembre 1999 n.1156 in “Cons. Stato” cit, 1999, I, 1418 ss.

[30] Cfr: Picchi Mario: “Brevi note sul d.l.vo 3 febbraio 1993, n. 29, concernente il pubblico impiego” in “Nuova rass. legisl. dottr. giur.”, 1993, fasc. 15-16, pag. 1546-1552; Mele Eugenio: “La privatizzazione del pubblico impiego” in “Nuova rass. legisl. dottr. giur.”, 1993, fasc. 15-16, pag. 1540-1545.

[31] “Nel nuovo sistema così delineato dalla profonda riforma del 1993, quindi, deve escludersi in radice la possibilità che – ad eccezione delle nomine del personale appartenente alle categorie sopra indicate – il rapporto di impiego venga costituito con provvedimento amministrativo (l’atto di nomina). Il rapporto si costituisce, invece, sulla base dell’accettazione della proposta di assunzione inviata dalla P.A. al soggetto selezionato attraverso il concorso ovvero avviato dall’ufficio di collocamento (art. 36 D. Lg.vo n. 29/1993)….Dopo il d.lgs 80, infatti, soltanto le linee fondamentali dell’organizzazione degli uffici e poco altro sono ormai riservate alla legge e allo strumento provvedimentale. Tutto il resto è ormai transitato all’interno del regime privatistico degli atti di gestione (art. 4 comma II). Tutto ciò suona come un omaggio alla feconda intuizione di Orsi Battaglini e, prima ancora di Massimo Severo Giannini, secondo i quali la riserva di legge non implica automaticamente il regime amministrativistico degli atti. Bruno Caruso:”Il giudice del lavoro ed il pubblico impiego” in “Giust. It.” In termini: Virga Pietro: “La privatizzazione del pubblico impiego: importanti innovazioni ma non tutte sono da considerarsi positive” in “Nuova rass. legisl. dottr. giur.”, 1993, fasc. 3-4 (16 febbraio), pag. 237-239; Gherghi Vincenzo: “Riflessioni in merito alla contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego” in “Nuova rass. legisl. dottr. giur.”, 1993, fasc. 3-4 pag. 241-244; Piraino Salvatore: “Il pubblico impiego tra contrattualizzazione e privatizzazione“ in “Nuova rass. legisl. dottr. giur.”, 1993, fasc. 20 pag. 2004-2005; Pilati Andrea “Quanti tipi di rapporto di lavoro subordinato?” in “Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale”, 1996, fasc. 3-4 pt. 1, pag. 233-245; Romeo Carmelo: “La privatizzazione ovvero la contrattualizzazione del pubblico impiego” in “Riv. it. dir. lav.”, 1991, fasc. 3 pt. 1, pag. 301-316; Faraldi Francesco: “Esigenza di coordinare l’ attivita’ della P.A. con l’ apparato di produzione e di lavoro” in “Nuova rass. legisl. dottr. giur.”, 1994, fasc. 18, pag. 2148-2156. In giurisprudenza: “Se, invero, la pubblica amministrazione esercita i suoi poteri di gestione del rapporto di lavoro nella veste di privato datore di lavoro, ciò significa che gli atti di gestione del predetto rapporto sono stati trasformati ope legis in atti di diritto privato e non sono più qualificabili in termini di atti e provvedimenti amministrativi normativi….Ne consegue, quale indefettibile corollario, che i suddetti atti di gestione del rapporto di lavoro con la P.A., non avendo più l’attributo dell’autoritatività e quindi dell’esecutorietà tipici dei provvedimenti amministrativi, non devono più essere impugnati, per farne valere l’invalidità e per precluderne la consolidazione, nel termine decadenziale di 60 giorni prescritto per la proposizione dell’azione giurisdizionale di annullamento dei provvedimenti amministrativi, bensì nel diverso termine di prescrizione previsto dal codice civile per i contratti invalidi….. In tale materia, dunque, si dissolve e svanisce la rilevanza dei vizi di legittimità degli atti amministrativi, che viene ad essere automaticamente sostituita da quella dei vizi di nullità e di annullabilità contrattuale previsti dal codice civile. (T.A.R. Catania, Sez. III – 1288 – 7 giugno 1997, in “Giust. It.”).

Note

L'articolo Il “Lavoro pubblico”. proviene da Giustamm.

La L. 21 luglio 2000, n. 205, recante “Disposizioni in materia di giustizia amministrativa”, fra le altre novità prevede la sostituzione, tramite modifica, degli artt. 33, 34 e 35 del Dlgs 80/98.

La stessa improvvisa accelerazione nelle procedure di approvazione della legge 205/00 trova spiegazione nella sentenza 17 luglio 2000, n. 292, con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimi i primi tre commi dell’art. 33 del Dlgs. n. 80/98 per eccesso di delega, dal momento che il legislatore delegato, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutta la materia dei pubblici servizi nonché dell’urbanistica e dell’edilizia, avrebbe travisato l’art. 11 comma 4 della legge 59/97 che chiedeva unicamente di estendere la giurisdizione amministrativa – nei limiti in cui il G.A. già conosceva delle stesse materie in via esclusiva o per ordinaria giurisdizione di legittimità – alle controversie relative ai diritti patrimoniali consequenziali ed al risarcimento del danno.

D’altra parte lo stesso art. 34 veniva fatto oggetto di rimessione alla Corte Costituzionale da parte della Cassazione per questioni attinenti all’urbanistica con particolare riferimento all’occupazione acquisitiva da parte della P.A.: l’intervento del legislatore interrompe il relativo iter, ma non sopisce le perplessità della dottrina e degli operatori di diritto in materia.

La Suprema Corte infatti sollevava questione di legittimità costituzionale dell’art. 34 del decreto leg.vo 31 marzo 1998 n. 80, in relazione all’art. 76 della Costituzione, per eccesso rispetto alla delega conferita dall’art 11, quarto comma, lett. g) della legge 15 marzo 1997 n. 59, nella parte in cui sottrae al giudice ordinario e devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a diritti soggettivi connessi a comportamenti materiali della pubblica amministrazione in procedure espropriative finalizzate alle gestione del territorio.

In estrema sintesi la Cassazione riteneva non manifestamente infondata la questione a causa della mancata menzione, nella norma delegante, dei diritti nascenti nascenti da comportamenti o fatti, in virtù dell’unico accenno ai diritti patrimoniali consequenziali determinati dall’esercizio della giurisdizione amministrativa su atti e provvedimenti: in ciò sarebbe stato possibile individuare un intento del legislatore delegante contrario all’attribuzione al giudice amministrativo delle controversie relative a diritti soggettivi connessi a comportamenti materiali della pubblica amministrazione quali appunto quelle in materia di occupazione appropriativa.

L’art. 7 della legge provvede in sintesi a riformulare il testo degli artt. 33, 34 e 35 del Dlgs. 80/98, rappresentando di fatto una sorta di interpretazione autentica da parte del legislatore del proprio precedente operato, svincolata dai limiti della delega di cui all’art. 11, comma 4, della legge 59/97.

La lettura comparata del vecchio e del nuovo testo ed i primi commenti della dottrina tendono a sminuire le modifiche apportate agli artt. 33 e 34 del Dlgs 80/98: infatti con riferimento all’art. 33 deve segnalarsi che la nuova versione del primo comma (nel punto dove fa riferimento alle controversie “…afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare”) chiarisce come in materia di credito e mercati mobiliari confluiscano nella giurisdizione esclusiva del G.A. – in quanto ricomprese fra i pubblici servizi – solo le questioni relative alla vigilanza sui medesimi.

Con l’eliminazione del precedente comma secondo lettera c) poi, si escludono dall’elencazione esemplificativa delle controversie in materia di pubblici servizi le controversie fra le P.A. ed i soci di società miste e quelle concernenti la scelta dei soci: in effetti la disposizione era tutt’altro che esemplificativa e già gli interpreti più avveduti consideravano l’inopportunità di riportare alla giurisdizione esclusiva del G.A. controversie nella stragrande maggioranza dei casi di stampo civilistico.

Tutto sommato corretta la decisione di sottrarre alla giurisdizione amministrativa le controversie meramente risarcitorie inerenti al “danno alla persona o a cose”, breve inciso aggiunto all’art. 33 comma secondo lettera E) – precedente lettera F) – e necessario per ricomprendere nell’esclusione anche il danno subito dall’utente diverso da quello alla persona.

Quasi obbligato poi il riferimento, ex art. 34 comma primo, ai soggetti equiparati alle amministrazioni pubbliche: il legislatore infatti prende atto del nutrito dibattito dottrinario e giurisprudenziale articolatosi intorno alla nozione comunitaria di soggetto pubblico ed alle implicazioni di questa nel diritto interno sotto il profilo del riparto di giurisdizione, pervenendo alla conclusione – anticipata peraltro dal riferimento di cui alla lettera d) dell’art. 33 comma secondo – che per il radicamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è necessario considerare un concetto ampio di soggetto pubblico che sia comunque tenuto all’applicazione delle norme comunitarie o in alternativa a quelle nazionali o regionali.

Si parla invece di riscrittura “pesante” dei commi primo e quarto dell’art. 35; la nuova versione del primo comma , nel testo novellato dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205, prevede che – così come auspicato dalla dottrina maggioritaria – in tutte le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. (e non solo come previsto dal vecchio testo per quelle indicate dagli artt. 33 e 34 del Dlgs 80/98) il giudice amministrativo possa disporre “…anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”: d’altra parte era proprio l’eliminazione del c.d. doppio binario l’obiettivo principale del legislatore delegante e tale auspicio trova ora compiuta definizione.

Ancora più interessante la modifica al quarto comma, che ora riconosce al giudice amministrativo nell’ambito della sua giurisdizione (sia quella generale di legittimità che quella esclusiva) la competenza a conoscere di tutte le questioni relative al risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali: è evidente l’ampliamento dei poteri e dei compiti che deriva dalla novella.

Con tale modifica al testo dell’art. 35 – che a sua volta interveniva sulla legge 6 dicembre 1971 sostituendo l’art. 7 comma terzo – si estende dunque anche al giudice amministrativo in sede di legittimità la possibilità di pervenire a pronunzie di condanna al risarcimento del danno, anche tramite reintegrazione in forma specifica, evidenziando per di più in termini espliciti l’eliminazione della riserva al giudice ordinario sui diritti patrimoniali consequenziali, e ponendo altresì fine ai dubbi di eccesso di delega anche qui manifestati dai primi commentatori della norma.

Appare comunque unanime e condivisibile l’impressione che si sia persa un’ottima occasione per rivedere i confini della giurisdizione esclusiva di cui agli artt. 33 e 34 del Dlgs. 80/98, con particolare riferimento – ad esempio – ai profili di incertezza non ancora risolti relativamente alla materia dell’occupazione acquisitiva.

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* Intervento al VII seminario giuridico promosso dal CODACONS sul tema “Il nuovo (già vecchio?) processo amministrativo”, tenutosi l’11 settembre in Roma, presso la sala avvocati del Palazzo di giustizia.

V. anche la pagina di approfondimento.

Note

L'articolo Legge 21 luglio 2000 n. 205, art. 7 – modifiche al Decreto legislativo n. 80 del 1998 (art. 33, 34, 35): brevi note a commento e confronto fra vecchio e nuovo testo* proviene da Giustamm.

E’ intervenuto, come noto, sul tema della reiterazione dei vincoli urbanistici il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria [1]. La pronuncia del Massimo Organo di Giustizia Amministrativo offre significativi spunti di riflessione, evidenziando un sostanziale ridimensionamento, se non contenimento, degli effetti desumibili dalla più recente incisione operata dal Giudice delle Leggi, con la sentenza n.179/’99[2].

L’ampiezza e la portata, invero, delle limitazioni al potere di Governo del territorio, da esercitazioni per il tramite degli strumenti urbanistici generali, secondo i ripetuti principi affermati dalla Corte Costituzionale, sembrano incontrare un agevole modello di superamento, che può risolversi in un espediente, se maliziosamente gestito, di quel bilanciamento, tra interessi generali e privatistici, riconosciuto costituzionalmente legittimo, che va apprezzato nella onerosità (adeguata, ancorché da identificare anche senza l’intermediazione del legislatore ma con (ancora una volta) il ruolo di supplenza del “Giudice competente”), che non può essere semplicemente enunciativo, come si desume dalla motivazione della citata sentenza 24/’99.

Il problema, in concreto, sembra risolversi, secondo il Supremo Giudice Amministrativo, soltanto con la “mera previsione generica di indennizzo”, quale elemento idoneo e sufficiente per corrispondere a canoni normativi (costituzionalmente legittimi), dal momento che, in relazione alla fattispecie suindicata [3], è stata pronunciata la illegittimità della reiterazione per vincoli de quibus per omessa previsione del relativo indennizzo ma, nel contempo, ne è stata affermata la legittimità, anche in presenza di omessa previsione delle spese occorrenti per l’espropriazione e dei possibili mezzi di copertura [4]. In sintesi, risulterebbe sufficiente, per superare il sindacato di legittimità in parte qua della reiterazione di vincoli preordinati ad espropriazione, che negli atti di pianificazione generale si dia atto che sono indennizzabili (rectius: che saranno indennizzabili) senza relativa quantificazione, anche ai fini della individuazione delle relative risorse finanziarie.

A sostegno, è stato fatto riferimento:

a) alle “costanti acquisizioni giurisprudenziali secondo le quali il piano finanziario non deve necessariamente essere contestuale al piano regolatore o alla sua variante”;

b) al rilievo, ritenuto assorbente, dei principi affermati dal Giudice delle leggi, con la più volte citata sent. 179/99, in base ai quali, come è stato ricordato, pur riconoscendosi che i criteri di liquidazione dell’indennizzo richiedono l’intermediazione del legislatore, tuttavia sussiste il rimedio dell’intervento del giudice competente, cioè del giudice amministrativo, come si è sostenuto[5].

Le affermazioni offrono spunti di riflessione.

In primo luogo, non sembra poter costituire un convincente contributo l’equiparazione della fattispecie, che attiene al corretto esercizio del potere di pianificazione relativamente alla reiterabilità in sé considerata (e quindi alla ponderazione ed affermazione intrinseca, ma non implicita, del soddisfacimento degli interessi generali mediante pedissequa rinnovazione) dei vincoli preordinati ad espropriazione, rispetto alle conseguenze della introduzione, da apprezzarsi con riferimento alla attuazione.

Si ha ragione di ritenere che siano state trascurate le peculiarità e diversità che caratterizzano il rapporto tra limite al potere di scelta e conseguenze che ne derivano, per la realizzazione delle previsioni (rectius: prescrizioni) del P.R.G..

La giurisprudenza, invero, formatasi a proposito della relazione finanziaria sul P.R.G. appare non costituire elemento di conforto per il tema in discussione, stante la diversità che risulta caratterizzare la fattispecie.

L’onerosità, che è garanzia costituzionalmente affermata, rileva, e sostanzialmente limita, se non condiziona, il potere pianificatorio, che si identifica nella scelta vincolistica e che, nella specie, si connota della peculiarità della reiterazione. Non sembra poter essere valutata riguardo agli effetti, in funzione delle conseguenze proprie della fase attuativa, attraverso apposito procedimento ablatorio che, differenziandosi nel tempo, come momento necessariamente successivo, può anche consentire di riconoscere la non contestualità di un piano finanziario al P.R.G. o alla sua variante.

La previsione delle spese occorrenti per l’espropriazione appare, invero, appartenere a terreno diverso rispetto al sindacato della scelta operata dal pianificatore, secondo i principi affermati con la più volte menzionata sentenza della Corte Costituzionale.

Non si discute, in realtà, di anticipazione previsionale del ristoro del proprietario del terreno, da realizzarsi in correlazione al procedimento che sancisce coattivamente il trasferimento del bene.

L’indifferenza della previsione delle relative spese e dei possibili mezzi di copertura, attraverso apposito piano finanziario, rispetto alla adozione di un Piano Regolatore o di una sua variante generale, sì da poterne restare indenne la legittimità, ancorché carente, non può estendersi fino al punto da ricomprendere la limitazione e specificità della reintroduzione di vincoli espropriativi, a fronte dei quali, superato il quinquennio di “franchigia”, è ciò solo idoneo e sufficiente per imporre un onere che, qualunque possa esserne la caratterizzazione giustificativa, non può ritenersi assolto con una “previsione generica di indennizzo”, se , come argomenta la Plenaria, fondatamente era stata criticata la sentenza di primo grado[6] per aver “dichiarato illegittimo il provvedimento impugnato in primo grado per omessa previsione delle spese occorrenti per l’espropriazione”.

L’illegittimità, per contro, avrebbe dovuto essere affermata sotto diverso profilo, per la causale specifica della necessaria cristallizzazione della manifestazione autoritativa della reiterazione, non surrogabile o assimilabile alle conseguenze che vanno a realizzarsi attraverso l’effettiva espropriazione.

Del resto, deve riflettersi che il proprietario di terreno, sul quale venga reiterata la imposizione di vincolo espropriativo, viene a trovarsi nella condizione di destinatario di indennizzo, quale corrispettivo di obbligazione che nasce da detta rinnovazione. Nella eventualità di realizzazione, per quello stesso terreno avrà diritto a riceversi anche l’indennità di espropriazione.

Non sembra, quindi, azzardato sottolineare la diversità di situazione che non avrebbe potuto suggerire al Tribunale territoriale di affermare la illegittimità del caso controverso per non essere state previste le spese occorrenti per l’espropriazione, non potendo ritenersi che la Corte Costituzionale, già con la sentenza 575/1989, ad esse avesse inteso riferirsi per potersi legittimare la reiterazione di vincoli che avevano perso ogni efficacia, ex art. 2 L. 1187/1968.

Parimenti, non sembra privo di interrogativo che il Giudice d’appello sia andato in contrario avviso rispetto al Tribunale laziale, con il conforto dei principi giurisprudenziali in tema di prescindibilità della relazione o piano finanziario, a corredo degli atti per la formazione del P.R.G., verificandosi la sostanziale reductio ad unitatem di situazioni e momenti decisionali (che si concretano nella volontà reimpositiva del vincolo) ed effetti, in funzione della attuazione (che va individuata come derivazione della scelta vincolistica), teleologicamente e temporalmente differenziati e che, secondo i ripetuti principi affermati dalla Corte Costituzionale, devono conservare diversità che conduce verso la tutela del diritto di proprietà, nell’immediato, per il sol fatto che si realizzi la rinnovazione della “espropriazione di valore”, mediante apposito indennizzo, indipendentemente dal se, come e quando potrà pervenirsi alla dichiarazione di pubblica utilità che consentirà la definitiva acquisizione o apprensione del suolo; in relazione a ciò si realizzerà una ulteriore “occasione” indennitaria, eventuale, in quanto dipendente dalla effettività dell’intervento, se posta in essere secundum legem, o risarcitoria in alternativa.

Né, poi, i criteri di liquidazione dell’indennizzo, individuati dal Giudice delle leggi, sembrano poter offrire un contributo, a sostegno dell’annullamento della sentenza del Tribunale territoriale che “aveva accolto la censura sotto il profilo della garanzia di effettività della reiterazione dei vincoli urbanistici”[7], come si legge in motivazione.

I rimedi finirebbero per risultare strumento idoneo a superare in parte qua la patologia dell’atto di pianificazione; il che non può non porre più di un punto di domanda.

Viene, invero, dato di interrogarsi sulla possibilità di attribuire ai poteri decisori del giudice amministrativo, secondo i criteri individuati nella più recente pronuncia della Corte Costituzionale, che li indica come possibile risultato conseguibile nella giurisdizione (da riconoscersi, come si è ritenuto con le riflessioni svolte, nel G.A. quale Giudice esclusivo), un rilievo assorbente, sì da poter superare il negativo giudizio del Tribunale territoriale.

Non sembra azzardato poter sostenere che l’apprezzamento del possibile esito della tutela non supera l’affermazione della illegittimità dell’atto, permanendo, a ben vedere evidenziandosi maggiormente, il non corretto esercizio del potere amministrativo in tema di reiterazione di vincoli urbanistici, una volta superata la prima soglia quinquennale, definita di “franchigia”.

I rimedi esperibili nella giurisdizione, in sostanza, a fronte della compressione dei diritti dominicali per indisponibilità urbanistica, provocata dalla riattualizzazione di vincoli caducati e, quindi, per il disvalore dei beni colpiti (da bilanciarsi con il diritto all’indennizzo), finirebbero per surrogare la patologia dell’atto di pianificazione, attraverso il quale si realizza l’assenza di soluzione di continuità in scelte (?), quale quella de qua, in quanto l’accertamento giudiziale della inosservanza dei canoni guida, per un corretto (allineato) esercizio del potere pianificatorio nella specie, risulterebbe con esito positivo per la P.A., avuto riguardo ai mezzi di restaurazione della sfera giuridico – patrimoniale del ricorrente, di cui il “Giudice competente” dispone e può utilizzare, caso per caso, ancorché facciano difetto criteri ex lege per la determinazione e liquidazione dell’indennizzo.

Ulteriori spunti di riflessione suggerisce la Adunanza Plenaria, con la sentenza in esame, sul tema dell’istruttoria e della motivazione degli atti di pianificazione (variante generale al P.R.G.) impugnati, assunti nello specifico dal Comune di Roma, con il dichiarato obbiettivo di neutralizzare – in contestualità – il recupero di edificabilità, pari a 2.500.000 mq circa, delle aree gravate da vincoli caducati, in quanto inutilizzati, mediante reiterazione e, quindi, pedissequa conferma di essi.

Il Giudice di Appello è andato in contrario avviso, rispetto al Tribunale Territoriale, accogliendo le critiche dell’appellante, alla sentenza di primo grado, che aveva “segnalato la necessità che la variante di reiterazione dei vincoli urbanistici rechi una motivazione specifica” e ne ha indicato come estensione:

a) attualità delle ragioni giustificative del vincolo;

b) mancanza di possibili soluzioni alternative o di perequazione tra più proprietari espropriabili;

c) serietà ed affidabilità della realizzabilità nel quinquennio della prescrizione”.

Ha ritenuto, quindi, di ricondurre la decisione gravata nell’alveo dell’indirizzo giurisprudenziale formatosi in relazione ai presupposti costituzionali dell’espropriazione per p.u., “postulando, con l’estensione della motivazione della variante all’elemento sub b, la sua polverizzazione tra le destinazioni di zona delle singole aree”[8].

La motivazione[9] riguardo alla reiterazione (pedissequa) di precedenti vincoli è indubbiamente tema non di secondo momento ed acquista ancor più significato se relazionata alla natura e funzione del provvedimento attraverso il quale si realizza la reiterazione stessa.

Se, dunque, motivazione “polverizzata” sta a significare esigenza di “ponderazione comparativa in ordine alla destinazione di zona delle singole aree” [10], non sembra poter acquistare decisiva rilevanza, per potersi affermare se il potere pianificatorio possa essere o meno sottratto, con riferimento alla episodicità, e quindi puntualità, o generalità, in quanto riguardante l’intero territorio, della ripetuta rinnovazione di previsioni vincolistiche , preordinate ad espropriazione per p.u..

Si ha ragione di ritenere che la peculiarità, che si rinviene nello specifico ambito dell’urbanistica, non possa essere relazionato a risultato conseguibile attraverso la reintroduzione dei ripetuti vincoli, come, ad esempio, si coglie nell’iter argomentativo seguito dal Supremo Giudice Amministrativo, essendo stata rilevata la primazia dell’obbiettivo che quell’Amministrazione Comunale intendeva perseguire (“reperimento aree da destinare agli standards”) [11], rispetto alle modalità di attuazione, per pervenirsi alla constatazione della non necessarietà di puntuale motivazione, in quanto l’adeguamento degli standards , peraltro intervenuti con variante generale, é atto dovuto.

Si afferma in sentenza, al riguardo, che non potrebbero essere invocati i criteri guida del jus variandi in tema di pianificazione generale, ex art. 30 legge 765/67, che, come noto, implicano che venga dato sostegno giustificativo riguardo alle ragioni (sopravvenute) che determinano la totale o parziale inattuabilità del piano o la convenienza di migliorarlo [12].

E’ pur vero che l’introduzione e, quindi, la previsione, in limiti quantitativi, almeno pari ai parametri ministeriali, riposano nella esigenza garantistica di assicurare al territorio pianificato un ottimale equilibrio tra insediamenti a scopo abitativo, produttivo, terziario ed altro, ed infrastrutture urbanizzative e di servizi. Deve parimenti convenirsi che non può non risultare sufficiente a superare, in favore di coefficienti di quantità e di risultato, la peculiarità del tema riguardante non i vincoli urbanistici in sé considerati (l’obbiettivo perseguibile) ma la concentrazione e localizzazione su quelle stesse aree che li avevano già sopportati (inutilmente), con la conseguenza, da una parte, della constatazione della inattuazione, e, dall’altra, dell’assenza di indennizzo a favore del proprietario, per essere stati già introdotti una prima volta.

Non sembra, in sostanza, doversi porre in discussione il fabbisogno di aree in sé considerato, da acquisire, previa dichiarazione di p.u., mediante espropriazione, ma il dove risulti affermato, come individuazione spaziale. La scelta, invero, non discende da un normale processo di valutazione in sede di formazione di uno strumento urbanistico generale o di variante, parimenti generale, da apprezzarsi in termini assoluti, secondo i canoni della discrezionalità di cui, in materia, è permeato il potere pianificatorio[13], ma si connota della peculiarità del caso, quale la riproposizione pedissequa, che non sembra poter risultare tout court indifferente e recessiva a fronte dei canoni della pianificazione, relativi alle dotazioni urbanizzative ed infrastrutturali ed alle relative, intrinseche ragioni giustificative.

L’onere della motivazione finirebbe, in sintesi, per essere relazionato alla cura dell’interesse pubblico, che intrinsecamente qualifica l’attività del pianificatore, attraverso la previsione di utilizzazioni dei suoli, vincolistiche non perché sottratte alla iniziativa privata, ma finalizzate a garantire un equilibrio, stimato ottimale ex lege, tra insediamenti ed infrastrutture, quindi prescindibile.

Così posto, il problema muove da una premessa, diversa rispetto al tema, per pervenire ad un risultato che parimenti se ne discosta.

L’istituto della variante al P.R.G. e le ragioni giustificative, invero, non sembrano poter essere cosi riduttivamente apprezzati, esaustivamente, in quanto non si ritiene che, nello specifico, possano essere sottratti ad adeguato supporto motivazionale, indirizzato non tanto in funzione della perpetuazione del vincolo da identificarsi nella relativa esigenza propositiva, quanto in ordine alla ubicazione[14], che non può risultare assorbito dal risultato che si intende perseguire, sotto un profilo quantitativo e finalistico, ancorché riferito, in contestualità, ad una pluralità di aree.

Se la reiterabilità dei vincoli è affermazione del diritto vivente, come peraltro riconosciuta del Giudice Costituzionale[15], deve potersi convenire che l’applicazione concreta non possa essere apprezzata esclusivamente con riferimento ai normali criteri di governo del potere di pianificazione, con il primato, in linea di principio, dell’ampiezza delle scelte che appartengono a chi ne è titolare.

Se, in sostanza, l’attualità dell’interesse pubblico spinge verso la (re)introduzione di destinazioni che, come più volte ricordato, sono preordinate

ad espropriazione p.u., cionondimeno, quando la localizzazione cade sulle stesse aree che inutilmente l’aveva già sopportata, non può trascurarsi la pertinenza di rinvenire e di soddisfare l’esigenza della giustificazione circa la coincidenza in sé dell’ubicazione.

Non può non disconoscersi essersi in presenza di operazione non agevole , non tanto in relazione alla identificazione dell’interesse, se qualificato o meno, del soggetto, titolare di diritti dominicali in (nuova) compressione, riguardo all’attribuzione di una diversa (e positiva) destinazione, nel momento in cui viene a realizzarsi il rimedio alla perdita dell’identità urbanistica, attraverso apposita variante allo strumento urbanistico per caducazione dei vincoli, permanendone la temporalizzazione ab initio, quanto alla specificità della cristalizzazione, verso cui si indirizza il potere pianificatorio, in sede di riaffermazione di identità urbanistica, perduta per effetto e conseguenza della ripetuta scadenza del termine legittimante il vincolo, ancorché in pluralità e coincidenza (anche di risultato) di situazioni.

Si ha ragione di riflettere che non risulta inappropriato relazionare l’obbligo di motivazione specifica non tanto all’affidamento qualificato del privato, quando venga in discussione il dimensionamento degli standards – il che lo contiene e riduce significativamente -, quanto alla individuazione in sé di aree già vincolate, da imputarsi oggettivamente come risultato di gestione dei poteri di pianificazione a fini urbanistici.

In sostanza, si ritiene che l’interesse del proprietario non debba necessariamente costituire, in via diretta ed immediata, metro e misura della correttezza dell’agire amministrativo in parte qua, correlato ad una pretesa (di nuova) destinazione di area già gravata negativamente, in quanto implicante indisponibilità urbanistica e di mercato, ma in via mediata con riferimento alla ponderazione, con l’ausilio dei canoni di perequazione e di c.d. giustizia distributiva [16]- pur sempre nel rispetto della regola aurea della indifferenza dominicale che continua ad essere oggettivamente osservata, risultando la perpetuazione del vincolo un dato a sé stante da apprezzarsi nella logica ubicazionale – in ordine alla individuazione, per ciascuna zona di territorio pianificato, di ambiti da sottoporre a riserva di utilizzazione per interventi istituzionalmente avocati alla mano pubblica, in quanto preordinati (ancorché in via di mera teorizzazione previsionale) a soddisfare esigenze di pubblica utilità o di pubblico interesse.

Non sembra, pertanto, doversi interrogare sul grado di intensità della aspettativa del privato, se generica o specifica, modulandola sui parametri di proiezione verso la reformatio in melius [17], “analoga a quella di ogni altro proprietario di aree, che aspira ad una utilizzazione più proficua dell’immobile”, nel momento in cui si dispone dei poteri pianificatori per eliminare la perdita di identità urbanistica di una determinata area a motivo della cessazione degli effetti di una precedente previsione urbanistica vincolistica ed inattuata.

Né, del resto, può suggerire un percorso alternativo, per ovviare ad una motivazione polverizzata, prendere in considerazione il rimedio dell’incisione della sfera giuridico patrimoniale del proprietario, costituito dalla previsione dell’indennizzo, secondo i principi affermati dalla Corte Costituzionale con la più volte ricordata sentenza n. 179/99[18], in quanto la restaurazione, mediante intermediazione del Giudice Amministrativo con sentenza di condanna, non può supplire il risultato in sé considerato della verifica del potere discrezionale dell’autorità di pianificazione, fino a poterlo considerare correttamente esercitato.

Un ulteriore spunto di riflessione, infine, offre la Adunanza Plenaria nella parte in cui, muovendo dal percorso argomentativo della Corte Costituzionale nelle sentenze 179/99 e 575/89, ritiene distinta e sostanzialmente recessiva la motivazione delle scelte delle singole aree, rispetto all’attualità e persistenza delle esigenze urbanistiche appositamente valutate.

Viene in proposito dato di chiedersi: è azzardato riconoscere che anche nella comparazione degli interessi pubblici e privati, non risulti estraneo, con il carico di conseguenza che procura, rispetto agli equilibri stimati ottimali sul piano qualitativo, cui detta comparazione è correlata, estendere l’apprezzamento all’ubicazione, nell’ambito di ciascuna zona di pertinenza ?

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CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV Sentenza 14 maggio 2000 n. 2934.

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[1] 22 dicembre 1999 n. 24, in questa rivista 1999 ed in in Cons. Stato, I, 1999, 2029.

[2] In questa rivista 1999 ed in Corte Cost, 1999, 1750.

[3] La questione era stata rimessa all’Adunanza Plenaria della Quarta Sezione (con ord. 05/06/95 n. 411, in Cons. Stato 1995, I, 648), chiamata a pronunciarsi sull’appello proposto dal Comune di Roma avverso la sentenza n. 600, pronunciata dal T.A.R. Lazio, sezione I, il 14/03/93 – in T.A.R. 1993, I, 1590 – con la quale erano stati annullati gli atti deliberativi di variante al P.R.G. per la rinnovazione di vincoli urbanistici, caducati, preordinati ad espropriazione per p.u.

[4] Cfr. art 30 L. 17 agosto 1942 n. 1150, sostituita dall’art 9 L. 765/’67. Secondo G.C. Mengoli “Manuale di Diritto Urbanistico”, Milano 1997,98 “la funzione della previsione di massima delle spese (così modificato dalla L. n. 765/1967 il precedente termine “piano finanziario” previsto dalla L.u. del 1942), è quello di tradurre in realtà economica e di dimostrare concretamente la possibilità di realizzazione del piano regolatore, senza peraltro che – in virtù della più generica espressione – essa costituisca oggi un elemento per mezzo del quale deve essere dimostrata la possibilità economica del Comune di realizzare il piano in ogni sua parte”. Tra gli innumerevoli contributi della dottrina, sul punto, cfr. M. Alemanno “La copertura finanziaria nella legislazione urbanistica”, in Foro Amm., 1979, II, 159. In giurisprudenza si è verificato un mutamento di indirizzo, essendosi affermata l’indisponibilità soltanto per le espropriazioni per p.u. ed al momento della attuazione e non quindi della adozione del P.R.G.. Cfr. T.A.R. Marche, 11 giugno 1998 n. 794; T.A.R. Campania, Salerno, 9 marzo 1992 n. 50, in “I Tribunali Amministrativi Regionali, 1998, I, 3265; 1992, I, 2231; Cons. Stato, Sez. IV, 11 maggio 1979 n.312; 28 ottobre 1975 n. 932, in Cons. Stato, 1979, I, 687; 1975, I, 1095. Con la sentenza n. 270/1980, la Quarta Sezione aveva precisato che è priva di rilevanza nel giudizio ad oggetto la legittimità di un P.R.G., la questione di illegittimità costituzionale dell’art 2 L. 1187/1968, nella parte in cui non prevede la indennizzabilità dei proprietari incisi da vincolo di inedificabilità disposti con i P.R.G., qualora detta questione venga sollevata esclusivamente in relazione ai suoi riflessi sull’adeguatezza del piano finanziario (in Riv. Giur. Ed. 1980, I, 604).

[5] Mi permetto rinviare a Sandro Pelillo “Reiterazione dei vincoli urbanistici preordinati ad espropriazione per pubblica utilità e tutela giurisdizionale: notazioni a margine della sentenza della Corte Costituzionale 20/05/99 n. 179”, in Giust.it 1999.

[6] Pag. 3.3 dec. 24/’99, loc. cit., 2031.

[7] Dec. cit., p. 3.3, 2031.

[8] Dec. cit., p.11, 2031.

[9] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 3 maggio 1990 n.330, in Cons. Stato, I, 781.

[10] Come afferma A.P., dec. cit., p. 4, 2032.

[11] Cfr. D.M. 7 aprile 1968 n.1444. Rientrano tra i limiti normativi del potere di pianificazione da osservarsi in sede di adozione di nuovi strumenti urbanistici o di revisione di quelli esistenti: indicano la dotazione minima

[12] Amplissimo il contributo della dottrina: cfr., ad es., L. Mazzarolli “Piano Regolatore Generale”, in Digesto IV ed. (discipline pubblicistiche), Torino, 1996, 211. Sulla variante al P.R.G., G.C. Mengoli “Manuale di Diritto Urbanistico”, Milano, 1997, 184 e richiami bibliografici (sub nota 122) e giurisprudenziali (sub nota 123).

[13] La pianificazione del territorio, con l’impiego di strumenti urbanistici generali, emblematicamente costituisce testimonianza privilegiata della discrezionalità che, come noto, identifica il più alto livello di espressione del potere amministrativo. A titolo meramente indicativo, in dottrina, con riferimento ai profili generali, cfr. S. Cassese (a cura di), “Trattato di Diritto Amministrativo”, Milano, 2000, 668 e segg.; U. Di Benedetto, “Diritto Amministrativo”, Rimini, 1999, 379 e segg.; E. Casetta “Manuale di Diritto Amministrativo”, Milano, 1999, 334 e segg.; V. Cerulli Irelli “Corso di Diritto Amministrativo”, Torino, 1999, 415 e segg.; “Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacati di legittimità”, in Dir. Proc. Amm. 1984, 463; A.M. Sandulli “Manuale di Diritto Amministrativo”, Napoli, 1989, 591 e segg.; M.S. Giannini “Diritto Amministrativo”, in Enc. Dir. XII, Milano, 1964, 855 e segg.; C. Mortati “Discrezionalità”, in Novissimo Digesto, IV, Torino, 1960; M.S. Giannini “Il potere discrezionale della Pubblica Amministrazione “, Milano, 1939. In relazione alla specificità del tema della pianificazione, cfr. L. Mazzarolli “Proprietà Immobiliare Pianificazione Territoriale Attività Edilizia”, Padova, 1999, 389 e segg.; G.C. Mengoli “Manuale di Diritto Urbanistico”, Milano, 1997, 87 e segg.; L. Mazzarolli “Piano Regolatore Generale”, in Digesto delle Discipline Pubblicistiche, Torino, 1996, 211 e segg.; A. Cariola “Discrezionalità tecnica ed imparzialità”, in Dir. Amm. 1007, 469; F.G. Scoca “Sul trattamento giurisprudenziale della discrezionalità”, in “Potere discrezionale e controllo giudiziario”, Milano, 1998; C. Marzuoli ” Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: una ricognizione di alcune problematiche “, relazione generale al convegno sul tema: “Potere discrezionale e controllo giudiziario”. Brescia 24-25 ottobre 1997; V. Zuballi “Il controllo della discrezionalità in Italia”, ibidem

[14] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 1998 n. 605; 24 settembre 1997 n. 1013; in Cons. Stato, 1998, I, 256; 1997, I, 513.

[15] Come noto., la Corte è intervenuta dal 1966 sul punto non poche volte

[16] E. Roherssen, Gli strumenti urbanistici italiani, cit., pag. 28

[17] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 maggio 2000 n. 2934, in Sett. Giur., I, 435, che disconosce la configurabilità di aspettative qualificate rispetto ad una possibile destinazione edificatoria dell’area con riferimento ad una precedente determinazione dell’Amministrazione. Cfr. P. Stella Richter “L’aspettativa di provvedimento”, in RTDP 1091,3

[18] Loc. cit.

Note

L'articolo Attività pianificatoria e reiterazione dei vincoli urbanistici. L’intervento del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria. proviene da Giustamm.

COMMENTO AGLI ARTICOLI 14 e 15

Il decreto legislativo 164/2000, in ricezione della direttiva comunitaria 30/98/CE, finalizzata alla definizione di norme comuni per il mercato comunitario del gas, prevede una importante riforma nel settore del gas, introducendo principi diretti a realizzare processi di liberalizzazione. A pochi giorni dall’entrata in vigore del decreto (21/06/2000), è indubbiamente arduo elaborare un organico commento. Con il presente studio, ci limiteremo ad esaminare ed interpretare analiticamente gli artt. 14 e 15, chiaramente rilevanti per l’attività di distribuzione e di vendita. Il presente commento non ha la pretesa di essere esaustivo, data la brevità di tempo trascorso dall’emanazione del testo normativo, ma intende soltanto favorire una prima comprensione di alcuni importanti articoli.

Art. 14.
Attivita’ di distribuzione

1. L’attivita’ di distribuzione di gas naturale e’ attivita’ di servizio pubblico. Il servizio e’ affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni. Gli enti locali che affidano il servizio, anche in forma associata, svolgono attivita’ di indirizzo, di vigilanza, di programmazione e di controllo sulle attivita’ di distribuzione, ed i loro rapporti con il gestore del servizio sono regolati da appositi contratti di servizio, sulla base di un contratto tipo predisposto dall’Autorita’ per l’energia elettrica e il gas ed approvato dal Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto.

2. Ai fini del presente decreto, per enti locali si intendono comuni, unioni di comuni e comunita’ montane.

3. Nell’ambito dei contratti di servizio di cui al comma 1 sono stabiliti la durata, le modalita’ di espletamento del servizio, gli obiettivi qualitativi, l’equa distribuzione del servizio sul territorio, gli aspetti economici del rapporto, i diritti degli utenti, i poteri di verifica dell’ente che affida il servizio, le conseguenze degli inadempimenti, le condizioni del recesso anticipato dell’ente stesso per inadempimento del gestore del servizio.

4. Alla scadenza del periodo di affidamento del servizio, le reti, nonche’ gli impianti e le dotazioni dichiarati reversibili, rientrano
nella piena disponibilita’ dell’ente locale. Gli stessi beni, se realizzati durante il periodo di affidamento, sono trasferiti all’ente locale alle condizioni stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio.

5. Alle gare di cui al comma 1 sono ammesse, senza limitazioni territoriali, societa’ per azioni o a responsabilita’ limitata, anche
a partecipazione pubblica, e societa’ cooperative a responsabilita’ limitata, sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non
discriminatori, con la sola esclusione delle societa’, delle loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che, in Italia o in altri Paesi dell’Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtu’ di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica. Alle gare sono ammessi inoltre i gruppi europei di interesse economico.

6. Nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza, la gara e’ aggiudicata sulla base delle migliori condizioni economiche e di prestazione del servizio, del livello di qualita’ e sicurezza, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonche’ dei
contenuti di innovazione tecnologica e gestionale presentati dalle imprese concorrenti. Tali elementi fanno parte integrante del
contratto di servizio.

7. Gli enti locali avviano la procedura di gara non oltre un anno prima della scadenza dell’affidamento, in modo da evitare soluzioni di continuita’ nella gestione del servizio. Il gestore uscente resta comunque obbligato a proseguire la gestione del servizio, limitatamente all’ordinaria amministrazione, fino alla data di decorrenza del nuovo affidamento. Ove l’ente locale non provveda entro il termine indicato, la regione, anche attraverso la nomina di un commissario ad acta, avvia la procedura di gara.

8. Il nuovo gestore, con riferimento agli investimenti realizzati secondo il piano degli investimenti oggetto del precedente affidamento o concessione, e’ tenuto a subentrare nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere o ad estinguere queste ultime e a corrispondere una somma al distributore uscente in misura pari all’eventuale valore residuo degli ammortamenti di detti investimenti risultanti dai bilanci del gestore uscente e corrispondenti ai piani di ammortamento oggetto del precedente affidamento, al netto degli eventuali contributi pubblici a fondo perduto. L’Autorita’ per l’energia elettrica e il gas, con proprio provvedimento, stabilisce, in coerenza col sistema tariffario, le modalita’ dell’eventuale rivalutazione del suddetto valore residuo in relazione all’andamento dei prezzi.

9. Gli oneri gravanti sul nuovo gestore ai sensi del comma 8 sono indicati nel bando di gara. Il gestore subentrante acquisisce la
disponibilita’ degli impianti dalla data del pagamento della somma corrispondente agli oneri suddetti, ovvero dalla data di offerta
reale della stessa.

10. Le imprese di gas che svolgono l’attivita’ di distribuzione sono tenute alla certificazione di bilancio a decorrere dal 1o gennaio 2002.

Art. 15.
Regime di transizione nell’attivita’ di distribuzione

1. Entro il 1o gennaio 2003 sono adottate dagli enti locali le deliberazioni di adeguamento alle disposizioni del presente decreto.
Tale adeguamento avviene mediante l’indizione di gare per l’affidamento del servizio ovvero attraverso la trasformazione delle
gestioni in societa’ di capitali o in societa’ cooperative a responsabilita’ limitata, anche tra dipendenti. Detta trasformazione puo’ anche comportare il frazionamento societario. Ove l’adeguamento di cui al presente comma non avvenga entro il termine indicato, provvede nei successivi tre mesi, anche attraverso la nomina di un proprio delegato, il rappresentante dell’ente titolare del servizio. Per gestioni associate o per ambiti a dimensione sovracomunale, in caso di inerzia, la regione procede all’affidamento immediato del servizio mediante gara, nominando a tal fine un commissario ad acta.

2. La trasformazione in societa’ di capitali delle aziende che gestiscono il servizio di distribuzione gas avviene con le modalita’
di cui all’articolo 17, commi 51, 52, 53, 56 e 57, della legge 15 maggio 1997, n. 127. Le stesse modalita’ si applicano anche alla trasformazione di aziende consortili, intendendosi sostituita al consiglio comunale l’assemblea consortile. In questo caso le
deliberazioni sono adottate a maggioranza dei componenti; gli enti locali che non intendono partecipare alla societa’ hanno diritto alla liquidazione sulla base del valore nominale iscritto a bilancio della relativa quota di capitale. L’ente titolare del servizio puo’ restare socio unico delle societa’ di cui al presente comma per un periodo non superiore a due anni dalla trasformazione.

3. Per la determinazione della quota di capitale sociale spettante a ciascun ente locale, socio della societa’ risultante dalla trasformazione delle aziende consortili, si tiene conto esclusivamente dei criteri di ripartizione del patrimonio previsti per il caso di liquidazione dell’azienda consortile.

4. Con riferimento al servizio di distribuzione del gas, l’affidamento diretto a societa’ controllate dall’ente titolare del servizio prosegue per i periodi indicati ai commi 5 e 6, anche nel caso in cui l’ente locale, per effetto di operazioni di privatizzazione, abbia perduto il controllo della societa’.

5. Per l’attivita’ di distribuzione del gas, gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonche’ quelli alle societa’ derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla scadenza stabilita, se
compresa entro i termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in essere per i quali non e’ previsto un termine di scadenza o e’ previsto un termine che supera il periodo transitorio, proseguono fino al completamento del periodo transitorio stesso. In quest’ultimo caso, ai titolari degli affidamenti e delle concessioni in essere e’ riconosciuto un rimborso, a carico del nuovo gestore ai sensi del comma 8 dell’articolo 14, calcolato nel rispetto di quanto stabilito nelle convenzioni o nei contratti e, per quanto non desumibile dalla volonta’ delle parti, con i criteri di cui alle lettere a) e b) dell’articolo 24 del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578. Resta sempre esclusa la valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata del rapporto di gestione.

6. Decorso il periodo transitorio, l’ente locale procede all’affidamento del servizio secondo le modalita’ previste dall’articolo 14.

7. Il periodo transitorio di cui al comma 5 e’ fissato in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000. Tale periodo puo’ essere
incrementato, alle condizioni sotto indicate, in misura non superiore a:
a) un anno nel caso in cui, almeno un anno prima dello scadere dei cinque anni, si realizzi una fusione societaria che consenta di
servire un’utenza complessivamente non inferiore a due volte quella originariamente servita dalla maggiore delle societa’ oggetto di fusione;
b) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), l’utenza servita risulti superiore a centomila clienti finali, o il gas naturale distribuito superi i cento milioni di metri cubi all’anno, ovvero l’impresa operi in un ambito corrispondente almeno
all’intero territorio provinciale;
c) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale.

8. Ove ricorra piu’ di una delle condizioni indicate al comma 7 i relativi incrementi possono essere sommati.

9. Gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto sono mantenuti per la durata in essi stabilita ove questi siano stati attribuiti mediante gara, e comunque per un periodo non superiore a dodici anni a partire dal 31 dicembre 2000.

10. I soggetti titolari degli affidamenti o delle concessioni di cui al comma 5 del presente articolo possono partecipare alle gare
indette a norma dell’articolo 14, comma 1, senza limitazioni. Per i soggetti che devono essere costituiti o trasformati ai sensi dei
commi 1, 2, e 3 del presente articolo, la partecipazione alle gare e’ consentita a partire dalla data dell’avvenuta costituzione o
trasformazione.

ARTICOLO 14 (Attività di distribuzione)

Per “Attività di distribuzione”, si intende, così come afferma l’art. 2 I comma lett. n) del presente decreto, il trasporto di gas naturale attraverso reti di gasdotti locali per la consegna ai clienti. L’art. 14 introduce la disciplina a regime del servizio di distribuzione, cioè la disciplina applicabile dopo il decorso del periodo e del regime transitorio, di cui all’art. 15.

I comma

L’attività di distribuzione del gas naturale costituisce un’attività di pubblico servizio.

Il concetto di pubblico servizio è stato da lungo tempo analizzato dalla dottrina, la quale ha sempre oscillato fra una nozione soggettiva ed una oggettiva. Secondo la nozione soggettiva, il servizio pubblico costituisce un’attività non autoritativa, assunta da un pubblico potere. Secondo tale nozione il servizio pubblico può essere gestito direttamente dalla Pubblica Amministrazione, oppure da un privato (ad esempio, un concessionario). Quel che conta, è la titolarità del servizio pubblico, la quale deve sempre appartenere alla Pubblica Amministrazione. Secondo la nozione oggettiva, il pubblico servizio, invece, costituisce un’attività economica indirizzata a fini di utilità generale, mediante programmi e controlli, e gestita anche da privati in assenza di uno specifico conferimento. La nozione soggettiva sembra preferibile in quanto evidenzia il fondamentale profilo della titolarità del servizio medesimo in capo alla Pubblica Amministrazione. La preferenza per la nozione soggettiva viene confortata sia dall’ art. 22 della legge 142/1990, che dal diritto comunitario.

Il pubblico servizio di distribuzione del gas viene affidato dagli Enti Locali, esclusivamente essenza alcuna deroga, attraverso procedure di gara. La previsione della gara, quale unico modello di affidamento del servizio, comporta il superamento dei precedenti modelli. Quindi, non possono essere più utilizzati i modelli gestori previsti dalla L. 142/1990: – gestione diretta in economia; – azienda speciale; – affidamento senza gara a società a capitale pubblico locale; – concessione a terzi; – azienda consortile. L’impossibilità di utilizzare la gestione diretta in economia comporterà problemi finanziari per quei Comuni che finora hanno utilizzato tale modello gestorio. Infatti, verranno meno i rilevanti utili della gestione, i quali appaiono difficilmente sostituibili.

Gli affidamenti hanno un durata massima pari a 12 anni. Gli Enti Locali affidatari esercitano, nei riguardi dei soggetti gestori dell’attività di distribuzione, funzioni di indirizzo, vigilanza, programmazione e controllo. Il ruolo degli Enti Locali viene così ridefinito, eliminando le ingerenze gestionali che i precedenti modelli gestori favorivano. Si pensi, ad esempio, alle nomine degli organi di amministrazione delle aziende e delle società controllate, le quali gestiscono il servizio, quasi sempre affidato senza gara.

I rapporti fra Ente Locale e gestore sono regolati da specifici contratti di servizio, i quali vengono redatti sulla base di un contratto-tipo, predisposto dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, ed approvato dal Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato. Tale contratto tipo dovrebbe essere predisposto entro sei mesi dall’entrata in vigore del decreto; il termine sembra essere ordinatorio e non perentorio.

II comma

Si chiarisce che, ai fini dell’interpretazione e dell’applicazione del decreto, per Enti Locali, si intendono i Comuni, le Unioni di Comuni (art. 11 legge 142/1990) le Comunità Montane ( artt. 28 e 29 legge 142/1990).

III comma

Come detto al primo comma, i contratti di servizio disciplinano i rapporti fra Ente Locale e gestore affidatario. In particolare, il contratto di servizio deve obbligatoriamente disciplinare taluni importanti profili e funzioni dell’Ente Locale: – la durata del servizio; – le modalità dell’espletamento; – gli obiettivi qualitativi; – l’equa distribuzione del servizio sul territorio; – gli aspetti economici del rapporto; – i diritti degli utenti; – i poteri di verifica dell’Ente Locale; – le conseguenze degli inadempimenti; – le condizioni del recesso anticipato dell’Ente Locale per inadempimento del gestore.

IV comma

Alla scadenza del periodo di affidamento, le reti, gli impianti e le dotazioni conferite dall’Ente Locale al gestore, ai fini dello svolgimento del servizio, rientrano nella piena disponibilità dell’Ente Locale medesimo. Il termine “disponibilità” è certamente non tecnico. Sembra ovvio che voglia alludere al possesso, dato che, per principio, tutti gli impianti devono essere di proprietà dell’Ente Locale, il quale ne conferisce il possesso, al sol fine dello svolgimento del servizio. Se le reti, gli impianti e le dotazioni sono state realizzate durante il periodo di affidamento si presume a carico del gestore, vengono “trasferite” all’Ente Locale, secondo la condizioni stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio. Anche il termine “trasferimento” è usato in senso atecnico. Si vuole, forse, alludere ad un vero trasferimento di proprietà in favore dell’Ente Locale, nel senso che le reti, realizzate dal gestore a proprie spese durante il periodo di affidamento, sono di proprietà del medesimo, ma devono essere conferite poi in proprietà all’Ente Locale. Il trasferimento di proprietà non è automatico al termine del periodo di gestione, ma deve essere realizzato con apposito atto, le cui modalità e condizioni sono già state stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio. Quindi, la norma in esame prevede due diversi regimi per la proprietà degli impianti: – quelli già esistenti, e perciò di proprietà dell’Ente Locale, sono conferiti in possesso al soggetto gestore, il quale poi, al termine, ritrasferirà il possesso; – quelli realizzati dal gestore vengono conferiti in proprietà al Comune alla scadenza del servizio.

V comma

Alle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione possono partecipare:

Società per azioni.

Società a responsabilità limitata.

Società per azioni ed a responsabilità limitata a partecipazione pubblica.

Società cooperative a responsabilità limitata.

Gruppi europei di interesse economico (G.E.I.E.).

I requisiti di ammissione, da inserire nel bando di gara, non debbono prevedere limitazioni territoriali, quindi, non debbono comportare l’esclusione di società straniere e devono essere oggettivi, proporzionati e non discriminatori. L’unica tipologia di esclusione prevedibile è quella delle società che, in Italia o in altri Paesi dell’Unione Europea, gestiscono in linea di fatto, o in linea di diritto (per disposizioni legislative, per atto amministrativo o per contratto), servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto o effettuato senza gara pubblica. L’esclusione si estende alle società controllate, a quelle controllanti ed a quelle controllate da una medesima controllante. L’intento della norma è quello di non favorire ulteriormente, attraverso la possibilità di partecipazione alle gare, quelle società che hanno avuto affidamenti senza gara.

In altri termini, si vuole scongiurare il pericolo che questi soggetti dispongano di un decisivo vantaggio competitivo nel confronto con altri soggetti imprenditoriali, i quali, invece, sono sottoposti agli stringenti vincoli di efficienza, connessi al loro ruolo di operatori di mercato. Inoltre, la prevista esclusione vuole impedire la creazione di società di comodo o di “scatole cinesi” formalmente legittimate a partecipare alla gara nell’interesse dei soggetti esclusi. Ovviamente, l’esclusione non interessa quei soggetti imprenditoriali che attualmente gestiscono il servizio in regime di proroga o di rinnovo, sussistendo in origine un affidamento con gara.

VI comma

La gara viene effettuata sulla base dei seguenti criteri:

Migliori condizioni economiche.

Migliori condizioni di prestazione del servizio.

Livello di qualità e sicurezza.

Piani di investimento per lo sviluppo ed il potenziamento delle reti e degli impianti.

Piani di rinnovo e manutenzione dei medesimi.

Contenuti di innovazione tecnologica e gestionale.

Tali criteri debbono rispettare gli standards qualitativi, quantitativi, ambientali e di equa distribuzione sul territorio, oltre che quelli di sicurezza. Tutti questi elementi fanno parte integrante del contratto di servizio.

E’ evidente che la compresenza di tanti parametri di valutazione comporterà un procedimento di gara di notevole complessità, il quale dovrà ponderare in modo equilibrato i contenuti più propriamente economici dell’offerta con quelli di indole qualitativa. Quindi, nel bando di gara dovranno essere specificati:

I contenuti fondamentali di organizzazione e di funzionamento del servizio, definiti dal contratto di servizio.

Le caratteristiche di rapporto economico fra Ente Pubblico affidante e soggetto gestore, nonché i piani di investimento e di sviluppo qualitativo del servizio che costituiscono il merito della competizione, e dunque, la parte variabile del contratto di servizio, da definirsi in relazione all’esito del procedimento di gara ed alle proposte delle imprese ad essa partecipanti.

Gli oneri finanziari gravanti sul nuovo gestore in relazione alla necessità di indennizzare il gestore uscente.

VII comma

L’Ente Locale deve avviare la procedura di gara, per il conferimento del servizio di distribuzione, almeno un anno prima della scadenza dell’affidamento in corso. Tale termine è previsto al chiaro fine di evitare soluzioni di continuità. Ad ogni modo, pure nel caso di procedura di gara non tempestiva, il gestore uscente è obbligato a continuare la gestione fino alla data di inizio del nuovo affidamento, seppur con limitazione all’ordinaria amministrazione. In caso di inerzia dell’Ente Locale, la norma prevede il potere sostitutivo della Regione, la quale può nominare pure un Commissario ad acta e dare avvio alla gara.

VIII comma

Il nuovo gestore del servizio di distribuzione è obbligato a subentrare, in relazione agli investimenti realizzati secondo il piano-investimenti del precedente affidatario, nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere, o ad estinguere queste ultime. Altresì, è obbligato a corrispondere all’affidatario uscente una somma pari all’eventuale valore residuo degli ammortamenti dei predetti investimenti, risultanti dai bilanci del medesimo affidatario uscente e sempre corrispondenti ai piani di ammortamento pregressi. Il calcolo è effettuato al netto degli eventuali contributi pubblici ricevuti a fondo perduto. Il valore residuo degli ammortamenti viene eventualmente rivalutato, in relazione all’andamento dei prezzi, attraverso appositi provvedimenti dell’Autorità, in coerenza con il sistema tariffario.

Le obbligazioni poste a carico del nuovo affidatario appaiono gravose, anche perché imposte ex lege; mentre, prima, formavano oggetto di clausole contrattuali, già previste nei bandi di gara.

IX comma

Le obbligazioni indicate nel comma VIII, a carico del nuovo gestore, devono essere indicate nel bando di gara. Non viene chiarita la conseguenza dell’eventuale mancata indicazione. E’ ovvio che il bando non deve indicare solo gli oneri, ma anche il loro valore economico. Ciò è confermato dal fatto che il nuovo gestore acquista la disponibilità (tecnicamente: possesso) degli impianti dalla data di pagamento dei detti oneri, ovvero dalla data di offerta reale della relativa somma.

X comma

Viene stabilito che le imprese che svolgono l’attività della distribuzione del gas sono obbligate alla certificazione del bilancio, a far data dal 01.01.2002.

ARTICOLO 15 (Regime di transizione nell’attività di distribuzione)

I comma

Gi Enti Locali devono, entro il 01.01.2003, adeguarsi alle disposizioni del D.Lgs. 164/2000, attraverso apposite deliberazioni. Precisamente, l’adeguamento avviene attraverso l’indizione di gare per l’affidamento del servizio, secondo le modalità previste dall’art. 14. Per le aziende speciali dei comuni, gestenti il servizio di distribuzione, l’adeguamento avviene attraverso la trasformazione delle medesime in società di capitali o in società cooperative a responsabilità limitata, anche fra dipendenti. La trasformazione può anche aver luogo attraverso modalità di frazionamento societario. In caso di inerzia nell’adeguamento, la norma prevede che “il rappresentante dell’Ente titolare del servizio”, cioè il rappresentante dell’Ente Locale, nei tre mesi successivi provvede pure attraverso la nomina di un proprio delegato. La norma sembra avere scarso senso logico, dal momento che l’inerzia è sempre addebitabile all’Ente Locale medesimo, per cui, non si comprende il conferimento del potere sostitutivo in capo al rappresentante dell’Ente Locale. Più coerente si appalesa la norma in caso di gestioni associate o per ambiti sovracomunali. Infatti, si prevede che in caso di inerzia, la Regione interviene, procedendo all’immediato conferimento del servizio, sempre mediante gara, attraverso la nomina di un Commissario ad acta.

II comma

Le aziende speciali debbono trasformarsi in società di capitali, secondo le modalità previste dall’art. 17 commi 51-52-53-56 e 57 della L. 127/1997. Anche le aziende consortili, formate dall’associazione di più Enti Locali, debbono trasformarsi secondo le medesime modalità. In tal caso, l’assemblea consortile agisce in luogo del Consiglio Comunale e le deliberazioni di trasformazione necessitano della maggioranza dei componenti. Gli Enti Locali “dissenzienti”, cioè quelli che non intendono partecipare alla nuova società nata dalla trasformazione nell’azienda consortile, hanno diritto ad una liquidazione, calcolata sulla base del valore nominale della relativa quota di capitale iscritta a bilancio. Nel caso in cui vi siano numerose defezioni, viene prevista una norma finale di chiusura: L’Ente Locale titolare del servizio di distribuzione può restare socio unico della società trasformata, per un periodo non superiore a due anni dalla trasformazione.

III comma

Per determinare la quota di capitale sociale spettante a ciascun Ente Locale, in qualità di socio della neo società costituita a seguito della trasformazione del consorzio, si tiene conto solo dei criteri di ripartizione del patrimonio, previsti per il caso di liquidazione dell’azienda consortile.

IV comma

Nel caso in cui il servizio di distribuzione sia stato affidato dall’Ente Locale direttamente, cioè senza gara, ad una società dal medesimo controllata, il servizio può continuare solo per il previsto periodo transitorio, cioè per cinque anni a decorrere dal 31.12.2000, con i minimi prolungamenti temporali previsti dal comma VII. Ciò vale anche nel caso in cui l’Ente Locale, per effetto di operazioni di privatizzazione, abbia perso il controllo della società.

V comma

Gli affidamenti e le concessioni del servizio di distribuzione del gas, esistenti alla data dell’entrata in vigore del D.Lgs. 164/2000 (21.06.2000), e quelli a favore delle società costituite a seguito della trasformazione degli attuali modelli di gestione (aziende speciali e consortili, soprattutto), proseguono fino alla loro naturale scadenza, se rispettosa del predetto periodo transitorio. Nel caso in cui il naturale termine di scadenza vada oltre il periodo transitorio, questo prevale, nel senso che gli affidamenti e le concessioni in essere non possono andare oltre, cioè non possono proseguire. Allora, i titolari degli affidamenti e delle concessioni hanno diritto ad un rimborso, a carico del nuovo gestore del servizio, così come già evidenziato in sede di commento dell’art. 14 comma 8. Tale rimborso viene calcolato secondo quanto è stato eventualmente stabilito in sede pattizia fra le parti, cioè in sede di convenzione o contratto. Se in questi ultimi non vi è alcuna clausola in merito, allora trovano applicazione i criteri previsti dall’art. 24 comma IV lettere a) e b) del R.D. 2578/1925. Viene espressamente esclusa dal rimborso la valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata dell’affidamento o della concessione.

VI comma

Si dispone che, una volta decorso il periodo transitorio, l’Ente Locale deve procedere all’affidamento del servizio, mediante gara, così come previsto dall’art. 14.

VII comma

Il periodo di disciplina transitoria, ai fini dell’applicazione del D.Lgs. 164/2000 è fissato in cinque anni, a decorrere dal 31.12.2000. Tale periodo può essere incrementato nei seguenti tre casi, espressamente previsti dalla norma:

un anno di incremento nel caso in cui, almeno l’anno prima dello scadere dei cinque anni, si realizzi una fusione societaria che consenta di servire una utenza complessivamente non inferiore a due volte quella originariamente servita dalla maggiore delle società oggetto di fusione;

due anni di incremento nel caso in cui, entro il termine di cui alla precedente lettera a), l’utenza servita risulti superiore a 100.000 clienti finali, o il gas naturale distribuito superi i 100 milioni di metri cubi all’anno, ovvero l’impresa operi in un ambito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale;

due anni di incremento nel caso in cui, entro il termine di cui alla precedente lettera a), il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale.

VIII comma

Gli incrementi del periodo transitorio possono essere cumulati, se ricorrono contestualmente le condizioni previste.

IX comma

Come prima detto, al comma V, il termine di scadenza degli affidamenti e delle concessioni in essere non può superare il periodo transitorio. Tuttavia, la norma in esame prevede una disposizione di favore.

Infatti, si prevede che gli affidamenti e le concessioni, se derivanti da gara, hanno durata fino al loro termine naturale di scadenza e, comunque, non oltre 12 anni a partire dal 31.12.2000. E’ evidente il “favor”, che il legislatore esprime a favore delle gestioni scaturenti da pubblica gara: queste godono di un periodo transitorio più lungo.

Come interpretare i casi di gestione in essere derivanti da proroghe e rinnovi di un precedente affidamento o concessione ?

Occorre distinguere.

La proroga non è altro che una mera prosecuzione temporale del contratto in essere, il quale rimane inalterato in tutti i suoi elementi e clausole, tranne quelli relativi alla durata. Il tal caso, si può convenire che, se il contratto prorogato ha alla sua origine un affidamento con gara, allora trova applicazione la più lunga durata di favore prevista. Occorre ricordare che la proroga, istituto eccezionale, si giustifica e risulta legittima solo in caso di prolungamenti temporali di breve periodo. E’ ovvio, quindi, che il periodo transitorio previsto, pari a cinque anni, è più che sufficiente.

Figura distinta è il rinnovo, il quale postula una novazione del contratto, cioè la formazione di un nuovo contratto, con numerosi elementi e clausole diverse. Il rinnovo, diversamente dalla proroga, la quale, giova ripeterlo, costituisce una figura eccezionale, è espressamente previsto, pure per le concessioni di pubblico servizio, oltre che in generale per i contratti della Pubblica Amministrazione, dall’art. 44 della L. 724/1994. Orbene, nel caso di rinnovo, si ha un nuovo contratto, cioè un nuovo affidamento o una nuova concessione del servizio, senza avere a monte, cioè ad origine, una procedura selettiva di gara. E’ vero che il rinnovo viene effettuato dalla Pubblica Amministrazione a seguito di una attenta valutazione discrezionale, diretta ad individuare, sulla base di una proposta del gestore privato di miglioramento delle attuali condizioni contrattuali, i motivi di interesse pubblico giustificanti il rinnovo medesimo. Tuttavia, sembra essere anche chiaro che una procedura di gara, cioè di confronto concorrenziale fra più soggetti, manca. Conseguentemente, se al termine “gara” viene attribuito il significato di confronto concorrenziale fra più soggetti gestori, è evidente che, in caso di affidamento o di concessione in essere derivante da rinnovo, non sembra trovare applicazione il periodo transitorio più lungo (12 anni), ma quello ordinario (5 anni). Ovviamente, se al termine “gara” viene attribuito un significato più ampio, comprensivo non solo di formali procedure di gara, ma anche di affidamenti effettuati a trattativa privata sulla base, però, di evidenti ed innegabili miglioramenti per la Pubblica Amministrazione, costituenti ovvi motivi di pubblico interesse, è evidente che, anche in caso di affidamenti e concessioni derivanti da rinnovo, il termine più lungo può trovare applicazione.

Il tutto, quindi, si gioca sulla comprensione ed interpretazione dell’esatto significato del termine “gara”, utilizzato dal legislatore al comma IX.

Ben vero, la possibilità per le concessioni o gli affidamenti “rinnovati” di giovarsi del periodo transitorio più lungo può trovare fondamento in base ad altre e diverse considerazioni. Infatti, se è vero che il contratto rinnovato è un contratto autonomo e distinto da quello originario, è altrettanto vero che fra questi sussistono dei collegamenti, almeno nel senso che quello rinnovato trae la propria origine e la propria ragion d’essere da quello precedente. I due contratti non danno luogo ad un’unica struttura, ma si presentano collegati : il contratto rinnovato non sussisterebbe se non ci fosse a monte il contratto originario. Dunque, se vi sono dei nessi, sembra possibile il profilarsi di una tesi, non proprio azzardata, la quale indurrebbe a far riferimento, per il contratto rinnovato, a quello originario, per cui, se quest’ultimo è stato stipulato a seguito di gara, il contratto rinnovato, collegandosi a quello precedente, ne riceverebbe legittimazione, ai fini della sussistenza di una gara e, quindi, della possibile applicazione del termine più lungo. In altri termini, il contratto rinnovato trova la propria fonte in quello originario, per cui ne segue le vicende, pure in termini di eventuale applicazione di benefici. Se il contratto originario ha alla propria base una procedura di gara, quello rinnovato, si collega ad esso, per cui si collega alla gara medesima, con possibilità di usufruire del periodo transitorio più lungo.

Ad ogni modo, essendo la questione in esame di primaria importanza, per i suoi ovvi profili di rilevante interesse economico, l’interprete non può far altro che attendere i pronunciamenti della giurisprudenza.

X comma

Si dispone che i soggetti titolari delle concessioni e degli affidamenti esistenti alla data di entrata in vigore del D. Lgs. 164/2000, ben possono partecipare alle gare per i nuovi affidamenti. I soggetti, derivanti dalle procedure di trasformazione o di costituzione, prima esaminate, possono partecipare alle gare solo dalla data di avvenuta costituzione o trasformazione.

Note

L'articolo Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale proviene da Giustamm.

La decisione in esame interviene in una materia segnata da innumerevoli e, a volte, non concordi pronunce giurisprudenziali. La natura (perentoria o meno) del termine previsto per la durata del procedimento disciplinare rappresenta un tema fortemente dibattuto, in considerazione della natura dei beni costituzionalmente protetti che sono coinvolti.

I termini per promuovere l’azione disciplinare (e conseguentemente concludere il procedimento), come ha recentemente ribadito la Corte Costituzionale in una sentenza pubblicata, per ironia della sorte, in concomitanza con la pronuncia del Tribunale Amministrativo qui riportata (C. Cost., sent. 12-27 luglio 2000 n. 375, in G. Uff., 1a serie sp., 2.8.2000 n. 32 ed in questa rivista n. 9-2000) «mirano a garantire la posizione del dipendente e, al tempo stesso, il buon andamento dell’amministrazione» (cfr. anche C. Cost. sentt. nn. 197/1999, 104/1991 e, prima dell’entrata in vigore della legge 19/1990, sent. 1129/1988); per tali motivi, ribadisce la Consulta, «l’azione disciplinare si deve iniziare tempestivamente, senza ritardi ingiustificati – o peggio arbitrari – rispetto al momento in cui l’amministrazione ha conoscenza della pronuncia irrevocabile di condanna».

Per tali motivi è stato dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 38 della L. 18.10.1961 n. 1168 «nella parte in cui non prevede il termine di decadenza di 180 giorni dalla cognizione della sentenza irrevocabile di condanna per il promovimento del procedimento disciplinare a carico dei vice brigadieri e dei militari di truppa dell’Arma dei Carabinieri»; confermando, così, la necessità di prevedere termini certi a tutela dell’interesse pubblico e di quello del privato (e conseguentemente sanzionare con la decadenza il loro mancato rispetto).

La necessità di garantire lo svolgimento del procedimento, secondo regole precise che ne stabiliscano precise cadenze (limitando così, garantisticamente, lo stato di incertezza in cui versano il pubblico dipendente e la P.A.), ha, pertanto, sempre più orientato il Giudice amministrativo nel senso della perentorietà dei termini prefissati (Cons. St., VI, 4.9.1998 n. 1217).

Al fine di determinare il quadro normativo è opportuno ricordare che l’art. 9 della Legge 7.2.1990 n. 19, dopo aver statuito, al co. 1, il divieto di destituzione di diritto – senza cioè la promozione di un procedimento disciplinare in contraddittorio – a seguito di sentenza penale di condanna, dispone (co. 2) che la destituzione può essere inflitta all’esito del procedimento proseguito o promosso entro centottanta giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile, e concluso nei successivi novanta giorni.

Differente la previsione relativa al procedimento disciplinare promosso a seguito di sentenza di proscioglimento. In tale caso (art. 97, co. 3, DPR 3/1957), lo stesso deve avere inizio, con la contestazione degli addebiti, entro 180 giorni dalla data in cui è divenuta irrevocabile la sentenza di proscioglimento (e non già dal momento della conoscenza della stessa, come in caso di condanna); termine ridotto a 40 giorni in caso di notifica della decisione.

Va poi individuato un ulteriore termine (anch’esso di 90 giorni) previsto dall’art. 120 del DPR 3/1957, del quale la sentenza del TAR in rassegna sottolinea la diversità (definendolo di «natura sollecitatoria») da quello di cui all’art. 9 L. 19/90. In questo caso è sanzionata, con la estinzione del procedimento, l’inutile decorso trimestrale, all’interno del primo periodo di 180 giorni, dall’ultimo atto, senza che nessun altro successivo sia stato compiuto. Una tale norma, reca, in sé una insidia per tutti quei procedimenti disciplinari instaurati in seguito a sentenze di proscioglimento. Per questi ultimi, infatti, a differenza di quelli originati da una pronuncia di condanna, non è contemplato un termine perentorio per la conclusione del procedimento (come quello di cui all’art. 9 L. 19/90); pertanto, l’interesse alla rapida definizione delle vicende di natura disciplinare potrebbe essere facilmente frustrato mediante l’adozione, nel tempo, di vari atti che impediscano, in limine, il compiersi dell’inerzia.

Le esigenze di civiltà giuridica poste alla base della norma di cui all’art. 9 L. 19/90 (e con essa la ratio sottesa) e le ragioni dell’interpretazione, ormai prevalente, nel senso della perentorietà dei termini fissati, possono ben individuarsi ripercorrendo le fasi salienti dell’evoluzione giurisprudenziale-legislativa (nella quale la Corte Costituzionale, con numerose pronunce, ha avuto un forte ruolo propulsivo).

In tale contesto il caposaldo è rappresentato dalla sentenza 12 ottobre 1988 n. 971, con la quale la Consulta dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 85 lett. a) del DPR 10.1.1957 n. 3, nella parte contemplava l’ipotesi della destituzione di diritto, non prevedendo l’apertura e lo svolgimento del procedimento disciplinare.

Tale decisione fu di portata tale da porre il freno al disegno di legge governativo (Camera dei Deputati, X leg., n. 1707), con il quale ci proponeva semplicemente di circoscrivere, parzialmente, la destituzione di diritto, escludendola per l’ipotesi di sospensione condizionale della pena. Si posero, pertanto, le basi per la riformulazione, da parte delle Camere, del testo vigente dell’art. 9 della L. 19/90. In tal senso, furono stabilite le due diverse scansioni temporali, di 180 (per la promozione del procedimento) e 90 giorni (per la sua conclusione), assicurando, in tal modo, un congruo lasso di tempo per esaminare, prima, le risultanze processuali culminate nella condanna del dipendente e, successivamente, irrogare la sanzione disciplinare.

L’illegittimità della destituzione «automatica», che sarà ribadita più volte (v. sentt. nn. 104/91, 415/91, 134/92, 126/1995, 363/96, 240/97, 197/99, 375/2000 – queste ultime due con particolare riferimento alle scansioni temporali del procedimento –), in breve «trova la sua ragion d’essere nella necessità di ponderare, con le garanzie del contraddittorio, la rilevanza disciplinare dei fatti accertati nel corso del giudizio penale, tenendo conto, altresì, della personalità dell’incolpato, del suo rendimento in servizio e di ogni altro interesse pubblico che possa essere validamente considerato nell’ambito di un detto procedimento» (C. Cost., sent. 24-28 maggio 1999 n. 197).

Alla luce di tali premesse, come espressamente riconosciuto dalla Consulta, sono stati fissati, con l’art. 9 L. 19/90, dei termini «brevi», con lo scopo precipuo di assolvere all’esigenza di «definire sollecitamente il procedimento, evitando situazioni di incertezza dannose per il buon andamento dell’amministrazione, e lesive della posizione personale del dipendente condannato». In poche parole, la preventiva sentenza irrevocabile di condanna presuppone una valutazione dei fatti alla base degli addebiti che rende superfluo ogni autonomo accertamento istruttorio (occorrendo valutare solo se i fatti risultanti dalla sentenza possono assumere rilievo sotto il profilo disciplinare). Pertanto, la previsione di tempi circoscritti (perentoriamente prefissati) per l’avvio e la conclusione del procedimento non contrasterebbe con le garanzie di difesa dell’incolpato e il principio di buon andamento della P.A.. Accedendo a tali tesi vengono fugate le tentazioni volte a considerare non perentori i termini di durata del procedimento disciplinare.

L’autorevole conferma (e definitiva) del carattere perentorio dei termini in parola proviene dalla citata sentenza n. 197/1999 della Corte Costituzionale, che muove dal ragionamento sopra articolato. La pronuncia trae origine da quattro diverse ordinanze di rimessione con le quali l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha sollevato la questione di legittimità, ravvisando il contrasto con l’art. 9 co. 2 della L. 19/1990 in relazione agli artt. 3 e 97 Cost., nella parte in cui viene disposta la conclusione del procedimento disciplinare entro il termine non derogabile di 90 giorni. I giudici di Palazzo Spada osservano che la norma censurata si presterebbe ad una duplice interpretazione: secondo un primo orientamento devono ritenersi abrogate, per incompatibilità, le previgenti norme sul procedimento; l’altra impostazione, invece, non accede alla tesi dell’abrogazione, con la conclusione che la violazione dei termini non comporta l’illegittimità della sanzione disciplinare, quando sussistano adeguate ragioni che ne giustifichino il superamento.

Secondo l’Adunanza Plenaria detta ultima linea va disattesa, in quanto risulta inequivocabilmente chiara la formulazione dell’art. 9 nel senso di imporre la conclusione, senza deroghe, del procedimento entro 90 giorni. Non vi è spazio alcuno per ammettere una deroga del termine suddetto in presenza di elementi giustificativi e, pertanto, le ordinanze di rimessione abbandonano la lettura temperata della norma, con la quale si operava un temperamento tra le innovazioni della L. 19/1990 e le previsioni del DPRP 3/1957. La natura perentoria del termine presuppone, dunque, l’abrogazione delle differenti norme, previgenti, attinenti alle diverse fasi endoprocedimentali (considerato che l’amministrazione non potrebbe rispettare il termine dei 90 giorni applicando le norme di garanzia previste dal DPR 3/1957). Alla luce di tali conclusioni, viene, però, ravvisata la lesione degli articoli 3 e 97 Cost., dal momento che dei termini ristretti impedirebbero una ponderata valutazione dei fatti.

La Corte Costituzionale, nella fondamentale pronuncia, afferma di convenire con i Collegi rimettenti che la deroga del termine in presenza di giustificati motivi non trova fondamento nella formulazione della disposizione e «appare perciò plausibile la revisione, che così si è intrapresa, del pregresso indirizzo giurisprudenziale». Altrettanto chiaramente, però, la Consulta afferma di non condividere le censure di costituzionalità mosse all’impianto normativo.

Infatti, la previsione del termine decadenziale di 90 giorni per la conclusione del procedimento disciplinare va letta in stretta connessione con quella relativa alla statuizione del termine di 180 giorni per la sua promozione. L’amministrazione, infatti, ha «un congruo lasso di tempo per esaminare le risultanze processuali» culminate nella condanna, «e ciò prima dell’atto con cui si promuove l’azione disciplinare»; seguono poi i 90 giorni per l’adozione del provvedimento. Considerando insieme il doppio termine, cadono i dubbi di incostituzionalità. In breve «il previo svolgimento del processo penale giustifica i termini introdotti dalla normativa in esame», non essendo necessari «ulteriori accertamenti istruttori».

Discorso a parte merita l’ipotesi della sentenza di condanna ex art. 444 c.p.p., a seguito di «patteggiamento». Infatti, se la contrazione dei termini è giustificabile quando i fatti siano acclarati a seguito di dibattimenti, non altrettanto può dirsi per la differente ipotesi sell’applicazione della pena su richiesta delle parti. In questi casi, per la conclusione del procedimento disciplinare, non vale il termine introdotto dall’art. 9 co. 2, ma la disciplina del T.U. 3/1957.

Alla luce di questa importantissima sentenza è possibile comprendere le ragioni che hanno indotto il Tribunale Amministrativo, nella sentenza riportata, a ritenere perento il procedimento disciplinare per violazione del termine massimo previsto dall’art. 9 co. 2 L. 19/1990.

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V. T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – Sentenza 2 agosto 2000 n. 3102

Note

L'articolo La natura del termine previsto per la durata del procedimento disciplinare proviene da Giustamm.

1. Premessa. – In data 4 agosto 2000 l’Autorità di Vigilanza ha definito le “tipologie unitarie di bandi di gara per l’affidamento di lavori pubblici (licitazione privata e pubblico incanto)” (cfr. l’apposita pagina del sito dell’Autorità di Vigilanza). La “nota illustrativa” richiede un dettagliato commento.

2. Il carattere non vincolante dei bandi-tipo. – Uno dei molteplici compiti che il legislatore ha assegnato all’Autorità, è costituito dalla “formazione di archivi di settore e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a disposizione delle amministrazioni interessate” (art. 4, comma 16, lett. g) della legge 109/94 e successive modificazioni). L’Autorità, nell’ambito di tale disposizione, ha deliberato di fornire un contributo di studio relativamente alle nuove norme, elaborando modelli di bandi di gara che possano servire da linee-guida per le stazioni appaltanti nella gestione della delicata fase dell’affidamento” (paragrafo 1).

I bandi-tipo predisposti dall’Autorità non hanno dunque – né potrebbe essere diversamente – il valore vincolante che solo l’atto con forza e valore di legge potrebbe imporre. Costituiscono però un parametro di riferimento per le stazioni appaltanti.

3. I requisiti previsti dal D.P.R. 34/2000. – “È affidato alle stazioni appaltanti la verifica del possesso, da parte dei concorrenti, dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi indicati nel DPR 34/2000 come condizione necessaria e sufficiente per l’affidamento di lavori pubblici. Tali requisiti sono indicati nella allegata tabella A” (paragrafo 1).

Il riferimento alla tabella A di cui alla “nota illustrativa” genera in realtà un errore concettuale di non indifferente portata, in quanto nel periodo c.d. transitorio i requisiti richiesti ai concorrenti per partecipare alle gare d’appalto non sono quelli richiesti alle imprese per ottenere l’attestazione-SOA (D.P.R. 34/2000, art. 18), ma sono – molto più riduttivamente – quelli previsti dagli artt. 31 e 32 del D.P.R. 34/2000 stesso.

4. Importo della prevalente. – Nella tabella D è fissato un concetto molto importante. Alla voce: “importo attinente alla categoria prevalente”, si dice che esso “è calcolato detraendo dall’importo complessivo dei lavori la somma degli importi di tutte le eventuali altre categorie (…) previste nell’intervento, diverse da quella prevalente, quali esse siano” (paragrafo 1).

5. Il problema delle lavorazioni ulteriori. – “L’articolo 18, comma 3, della legge 55/90 e l’articolo 30 del DPR 34/2000 nonché l’art. 73, del DPR 554/99 dispongono che i bandi devono specificare l’importo totale dei lavori, la categoria prevalente e le eventuali ulteriori categorie relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto” (paragrafo 2).

Rispetto alla prima versione della nota dell’Autorità sui bandi-tipo [2], vi è la presa d’atto della piena vigenza dell’art. 18, c. 3 della L. 55/1990, che pone l’obbligo di indicare in bando, oltre alla prevalente, “tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch’esse con il relativo importo”.

Si afferma, pertanto: “ai sensi del suddetto articolo 18, comma 3, della legge 55/90, si ritiene sia possibile indicare nel bando di gara anche lavorazioni di importo inferiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto oppure a 150.000 euro che, però, sono soltanto subappaltabili” (paragrafo 2).

L’affermazione che precede costituisce sicuramente un passo in avanti rispetto alla posizione Ministeriale.

Nella prima Circolare in materia (prot. n. 182/400/93 del 1° marzo 2000), perentoriamente si afferma che “le categorie di importo inferiore ai limiti previsti (dieci per cento del valore dell’appalto o comunque 150.000 Euro) non devono (…) essere indicate in bando”.

Lo stesso principio è ripreso nella seconda Circolare (prot. n. 823/400/93 del 22 giugno 2000), dove si esprime anche il conseguente corollario. Dal momento che le lavorazioni inferiori ai limiti in questione non vanno indicate in bando, tali lavorazioni vengono assimilate alla prevalente sotto il profilo della subappaltabilità: si “ha la facoltà si subappaltare il trenta per cento delle lavorazioni della categoria prevalente, fermo restando che su tale limite incidono anche le lavorazioni non indicate separatamente nel bando in quanto di valore inferiore ai limiti fissati dal menzionato articolo 30 del regolamento” sulla qualificazione (paragrafo d)).

L’affermazione dell’Autorità – se pure concettualmente più evoluta rispetto a quelle del Ministero – non è però teoricamente corretta, in quanto non puntuale nel principio e nel corollario. Si vuol dire che, se si riconosce la piena vigenza come fonte di diritto dell’art. 18, c. 3 della L. 55/1990 – e così in effetti è nella “nota illustrativa” – , indicare in bando le lavorazioni di cui si tratta non soltanto è “possibile” ma anche obbligatorio, con la conseguenza che esse stesse non “sono soltanto subappaltabili” ma necessariamente da subappaltarsi se a qualificazione obbligatoria (cfr. allegato A al D.P.R. 34/2000).

Del resto è l’Autorità stessa a ricordare che “l’esecuzione di lavorazioni riconducibili a categorie generali nonché a categorie specializzate per le quali nella tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie contenuta nel suddetto allegato A è prevista la qualificazione obbligatoria – qualora siano indicate nei bandi di gara (…) – non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie, singole o raggruppate, se prive delle relative adeguate qualificazioni e, pertanto, devono essere subappaltate ad imprese in possesso delle relative qualificazioni” (nota illustrativa, paragrafo 2).
La forzatura e la contraddizione dell’Autorità – e qui veniamo al punto – è che due sarebbero i titoli in relazione ai quali indicare le lavorazioni in bando (cfr. sempre paragrafo 2):

– uno generico e senza effetti sul regime delle lavorazioni (“l’articolo 18, comma 3, della legge 55/90 e l’articolo 30 del DPR 34/2000 nonché l’art. 73, del DPR 554/99 dispongono che i bandi devono specificare (…) tutte le (…) lavorazioni previste in progetto”);

– uno specifico, con effetto sul regime delle lavorazioni (sussistono lavorazioni “indicate nei bandi di gara, ai sensi di quanto disposto nell’articolo 73, commi 2 e 3, del D.P.R. 554/1999 e dell’articolo 30, commi 1 e 2, del D.P.R. 34/2000”).

In sostanza, si assiste a una confusione concettuale fra assetto normativo che dà causa all’obbligo di indicare le lavorazioni in bando (rilevante in via prioritaria) e assetto normativo che dà causa all’obbligo di assoggettare le indicate lavorazioni a un determinato regime (rilevante sul piano logico-giuridico soltanto in un secondo momento).

Se allora tutte le lavorazioni vanno indicate in bando, il loro regime è anzitutto quello previsto dall’allegato A al D.P.R. 34/2000: “le lavorazioni (…) per le quali (…) è prescritta la qualificazione obbligatoria, qualora siano indicate nei bandi di gara (…), non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni”.

Attenzione.Tale ultima premessa dell’allegato A dice sic et simpliciter: “qualora siano indicate nei bandi di gara”, in quanto “parti dell’intervento da realizzare”. Non dice: “qualora siano indicate nei bandi di gara”, in quanto da subappaltarsi o da scorporarsi “ai sensi di quanto disposto nell’articolo 73, commi 2 e 3, del D.P.R. 554/1999 e dell’articolo 30, commi 1 e 2, del D.P.R. 34/2000”. Questo lo dice l’Autorità. L’allegato A non lo dice affatto, anzi esso riconferma il principio dell’art. 18, c. 3 della L. 55/1990, che le lavorazioni vanno indicate in bando solo in quanto costituiscano parti dell’intervento.

Che poi l’obiettivo del legislatore potesse essere quello di far eseguire in proprio le lavorazioni pur a qualificazione obbligatoria non possedute, in quanto inferiori ai limiti di cui s’è detto, questo può anche essere vero. Che l’obiettivo sia stato raggiunto in sede di ordinamento positivo, questo è assai discutibile.

6. Le specializzate a qualificazione obbligatoria. – Si afferma che “le lavorazioni delle categorie specializzate a qualificazione obbligatoria, qualora l’aggiudicatario sia privo di adeguata qualificazione, devono essere affidate in subappalto”.

Il principio è corretto sotto il profilo dell’obbligatorietà del subappalto, che così diventa requisito di qualificazione e non di esecuzione. Appunto per questo, però, esso va riferito al concorrente e non all’aggiudicatario. Peraltro l’effettivo subappalto, obbligatorio o facoltativo che esso sia, presuppone la previa dichiarazione in gara.

7. Opere generali e opere specializzate. – Le opere generali comprendono lavorazioni “alcune proprie della categorie ed altre appartenenti a categorie di opere specializzate”. Le opere specializzate, invece, “di norma, sono parti di opere generali”.

La parte finale della seconda premessa all’allegato A al D.P.R. 34/2000 specifica inoltre che “ciascuna categoria di opere generali individua attività non ricomprese nelle altre categorie generali”. Cosa succede, però, con la OG11, che ricomprende lavorazioni già previste nella OG1? La risposta è che “ogni intervento può essere costituito da lavorazioni appartenenti ad una sola categoria di opera generale o, anche, ad un insieme di categorie di opere generali che, a loro volta, sono costituite da lavorazioni proprie e da un insieme di lavorazioni appartenenti, invece, a diverse categorie di opere specializzate”.

“Quindi nel caso di un intervento appartenente alla categoria generale OG1 (edifici civili ed industriali) il bando di gara deve indicare, ove previste, anche le lavorazioni appartenenti alla categoria OG11 (impianti tecnologici), sempre che esse siano di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto e comunque superiore a 150.000 Euro, indipendentemente dal fatto che la declaratoria della categoria OG1 parla di impianti tecnologici” (paragrafo 2).
In sintesi, l’Autorità dice:

1) un’opera generale comprende sia le lavorazioni tipiche della OG stessa, sia lavorazioni che costituiscono una specializzata;

2) un’intervento può essere costituito anche da più OG;

3) atteso che una OG ricomprende delle OS (o anche altra OG, come nel caso della OG11 ricomprendibile nella OG1), il criterio per individuare le lavorazioni ulteriori rispetto alla prevalente è soltanto quello dell’importo.

Il principio esposto al n. 3) che precede non è convincente.

Proprio la seconda premessa dell’allegato A al D.P.R. 34/2000 stabilisce che la qualificazione in una OG implica “capacità di svolgere (…) opere o interventi (…) finiti in ogni loro parte e pronti all’uso” a prescindere – potremmo interpretare – dal fatto che “siano necessarie una pluralità di specifiche lavorazioni”. Nell’esempio della OG1, se questa nella sua definizione normativa comprende anche gli “impianti” di cui alle categorie OS4 e OS30, si presuppone ex lege che il soggetto qualificato in OG1 sia capace di dare l’opera completa in ogni sua parte e che quindi sia in grado di eseguire a norma anche la componente impiantistica.

Si vuol dire che, affinché rilevi la questione dell’importo delle lavorazioni superiori al 10% o a 150.000 euro, queste devono essere non ricomprendibili nella definizione normativa di prevalente. Deve trattarsi, cioè, di vere e proprie lavorazioni ulteriori. Tali non sono le lavorazioni ulteriori interne alla OG prevalente.

Se così non fosse, si vanificherebbe il concetto di OG. Nell’esempio della OG1, i lavori edili diventerebbero di fatto una categoria specializzata, accanto agli impianti.

In definitiva, mentre nell’opera specializzata il concetto di “categoria” si identifica con quello di una “delle parti costituenti l’opera o il lavoro”, nell’opera generale esso comprende tutte le parti riunibili ad unità. Così, mentre con la OS vi è l’importo di una parte dell’opera, con la OG vi è l’importo di una unità di parti dell’opera stessa.

Diverso è invece il ragionamento teorico dell’Autorità. “Le parti costituenti l’opera o il lavoro” di cui al c. 2 dell’art. 30 del D.P.R. 34/2000 sono considerate nella loro identificazione elementare. Così, nell’esempio di una OG1 con impianti elettrici ammontanti all’11% dell’importo complessivo d’appalto, questi diventano subappaltabili al 100% del loro importo e non – come invece dovrebbe essere secondo il concetto di opera generale – fino al 30% dell’importo della prevalente OG1 medesima [3].

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V.anche in questa rivista la pagina di approfondimento sulla Merloni ter e la pagina sulla legislazione in materia di appalti di oo.pp. e di servizi.

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[1] La gara d’appalto dopo il D.P.R. 554/1999, Senigallia, 15 settembre 2000, in seminario organizzato da Lega delle Autonomie Locali.

[2] Cfr. LINO BELLAGAMBA, Le lavorazioni ulteriori inferiori al 10% o a 150.000 euro: verso la disapplicazione materiale di una norma di diritto interno?, in Comuni in Rete, 2000, n. 14, 26-27.

[3] Ecco l’esempio indicativo riportato nella “nota illustrativa”:
“Quindi nel caso di un intervento appartenente alla categoria generale OG1 (edifici civili ed industriali) il bando di gara deve indicare, ove previste, anche le lavorazioni appartenenti alla categoria OG11 (impianti tecnologici), sempre che esse siano di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto e comunque superiore a 150.000 Euro, indipendentemente dal fatto che la declaratoria della categoria OG1 parla di impianti tecnologici (…).
Per quanto riguarda gli impianti tecnologici da realizzarsi in opere generali occorre, però, tenere presente che l’allegato A del D.P.R. 34/2000 parla di questi impianti oltre che nella declaratoria relativa alla categoria OG11 anche nelle declaratorie relative alle categorie OS3, OS5, OS28 e OS30. E’ possibile, pertanto, nei bandi riferirsi o alla categoria OG11 o alle categorie OS3, OS5, OS28 e OS30. La scelta fra le due ipotesi deve essere effettuata tenendo conto che la declaratoria della categoria OG11 si riferisce ad un insieme coordinato di impianti da realizzarsi congiuntamente. Ove non si ricada in tale situazione gli impianti vanno singolarmente presi in esame e, di conseguenza, considerati appartenenti alle specifiche categorie specializzate quali le OS3, OS5, OS28 e OS30 ed in tal modo indicati nel bando di gara sempre che siano singolarmente di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto e comunque di importo superiore a 150.000 Euro”.

Note

L'articolo Problematiche del bando di gara dopo la “nota illustrativa” dell’Autorità del 4 agosto 2000 proviene da Giustamm.

Come risulta dalla motivazione dell’ordinanza, nella specie era stata indetta una gara il cui bando prevedeva, in particolare, che le imprese, per partecipare alla gara, avrebbero dovuto comprovare di aver svolto identico servizio nell’ultimo triennio per un importo triplo a quello della gara (e quindi non parametrato all’importo della gara stessa).

Tale requisito, ad avviso del TAR Lombardia, sembra violare sia il principio di proporzionalità sia quello di non discriminazione fra le imprese partecipanti e comporta una indebita restrizione dell’accesso alla gara in violazione del diritto comunitario e delle corrispondenti norme di attuazione nazionali (art. 22 della direttiva 93/36/CEE del 14.6.1994 e art. 3, 1° comma, lett. C del D.Lgs. 24.7.1992, n. 358)

Il TAR Lombardia ha richiamato in proposito una decisione con la quale la sez. V del Consiglio di Stato ha in via generale affermato che, in caso di norma regolamentare contrastante con una fonte sovraordinata ed incidente su un diritto soggettivo, il Giudice amministrativo può, al pari dell’Autorità giudiziaria ordinaria ed in applicazione degli artt. 1, 3 e 4 delle disposizioni sulla legge in generale del codice civile e dei principi generali sulla gerarchia delle fonti normative, disapplicare la norma di grado inferiore, ancorchè non sia stata tempestivamente impugnata (cfr., inoltre, sul punto Cons. di giustizia della Regione siciliana 20.3.1996, n. 75 e 25.10.1996, n. 366, nonché le sentenze di questa Sezione 24.7.1993, n. 799; 7.4.1995, n. 531 e 19.9.1995, n. 1332);

A parere del TAR Lombardia non sembra possa dubitarsi della possibilità di estendere il richiamato strumento della disapplicazione degli atti amministrativi e dei regolamenti non conformi a legge nazionale anche alla diversa ipotesi in cui questi ultimi siano in contrasto con l’ordinamento comunitario.

E’ infatti ormai ius receptum nella giurisprudenza della Corte di Giustizia che le disposizioni comunitarie direttamente applicabili sono fonte immediata di diritti ed obblighi per tutti coloro che esse riguardano, siano essi gli Stati membri ovvero i singoli, soggetti di rapporti giuridici disciplinati dal diritto comunitario, e che tale effetto è direttamente cogente per tutte le pubbliche Amministrazioni dell’Unione; conseguentemente tutti i Giudici nazionali e, in particolare, quelli amministrativi hanno il compito, in quanto organi di uno Stato membro, di tutelare i diritti attribuiti ai singoli dal diritto comunitario (così la sentenza in data 9.3.1978, in causa n. 106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato contro Simmenthal S.p.A.; la stessa sentenza ha precisato che il Giudice nazionale chiamato ad applicare le disposizioni del diritto comunitario ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione; conforme, fa le altre, la sentenza in data 5.3.1998, Causa 347/96, Solred SA contro Administracion General de Estado).

Tale orientamento, tuttavia, non è stato condiviso dal Consiglio di Stato con particolare riferimento ai bandi di gara per il conferimento di appalti pubblici, essendo stato affermato che detti atti, ove abbiano un’efficacia immediatamente lesiva del diritto alla partecipazione alla gara, debbono essere impugnati nell’ordinario termine di decadenza di 60 giorni, superato il quale non si configura alcuna ulteriore possibilità di disapplicazione degli stessi bandi o di loro clausole.

In relazione a tale orientamento restrittivo del C.d.S., il TAR Lombardia, Sez. III, con l’ordinanza in rassegna, ha rimesso la definizione della relativa questione alla Corte di Giustizia delle Comunità europee

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III Ordinanza 8 agosto 2000 n. 234

Note

L'articolo Nota a T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Ordinanza 8 agosto 2000 n. 234 proviene da Giustamm.

Premessa

Risolto il problema di riparto con l’affermazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per i crediti pecuniari vantati nei confronti del Servizio Sanitario Nazionale, l’Adunanza Plenaria affronta l’altra delicata questione sollevata nell’ordinanza di rimessione dell’«individuazione degli strumenti di tutela (cautelare e sommaria) dei crediti pecuniari dei titolari di farmacie convenzionate con il Servizio sanitario nazionale».

Preliminarmente, pare opportuno segnalare che le statuizioni dell’Adunanza Plenaria sul punto tracimano abbondantemente il quesito sollevato dalla Sezione remittente e paiono destinate a segnare una svolta nel giudizio cautelare amministrativo e non solo.Trascorsi ormai vent’anni dai noti arresti sui poteri del giudice amministrativo della cautela per l’attuazione dell’ordinanze di sospensione[1], l’Adunanza Plenaria afferma, con immutata vis creativa, la natura «generale» e «atipica» del potere cautelare del giudice amministrativo. Alla luce della prassi seguita dal giudice amministrativo, che ormai conosce innumerevoli tipologie di provvedimenti sospensivi, l’affermazione potrebbe apparire un rogito notarile[2].

Peraltro, il fondamento del riconoscimento del potere generale di cautela saldamente ancorato nei principi costituzionali e comunitari, come l’avvertita esigenza di adeguare la fase cautelare ai più ampi poteri riconosciuti al giudice amministrativo nella fase cognitoria, per il tramite del riconoscimento della giurisdizione esclusiva, proiettano gli effetti dei principi affermati sull’intero processo amministrativo in una illuminata ed irreversibile opera di adeguamento del sistema di giustizia amministrativa alle nuove istanze di tutela.

Inoltre, come si avrà modo di osservare, la soluzione concretamente adottata dall’Adunanza Plenaria si traduce in una forma di tutela anticipatoria dei crediti pecuniari “intermedia” tra la tutela cautelare e la tutela sommaria tout court – suscettibile di conciliare le peculiarità del processo amministrativo con le esigenze di tutela effettiva del privato creditore -, che trova riscontro in altri ordinamenti di giustizia amministrativa e anticipa le scelte del legislatore nazionale.

Tra civilizzazione e incostituzionalità del processo cautelare amministrativo

All’indomani dell’approvazione del D.Leg. n. 80 del 1998 la dottrina più avveduta aveva rilevato come al trasferimento dalla giurisdizione ordinaria a quella amministrativa esclusiva della tutela di posizioni giuridiche di natura meramente patrimoniale non era seguito un adeguamento dei poteri del giudice amministrativo sotto il profilo delle misure cautelari e del processo monitorio[3].

Con particolare riferimento ai crediti pecuniari vantati dai farmacisti nei confronti delle ASL, ora attratti nella giurisdizione esclusiva a norma dell’art. 33, lett. f), l’omissione del legislatore delegato aveva suscitato in sede di prima applicazione tre diversi indirizzi interpretativi riassunti nell’ordinanza della V Sezione e altrettanto esaustivamente considerati dall’Adunanza Plenaria.

I tre indirizzi puntavano a superare la lacuna normativa facendo leva rispettivamente:

a) sul potere del giudice amministrativo di assumere provvedimenti cautelari atipici che facciano luogo della tutela apprestata dai provvedimenti d’ingiunzione[4],

b) sull’estensione al processo amministrativo del procedimento monitorio disciplinato dal codice di rito (artt. 633 ss. c.p.c.), ovvero delle ordinanze anticipatorie di condanna in corso di causa (artt. 186 bis e ss. c.p.c.)[5],

c) sulla incostituzionalità della nuova disciplina, alla cui declaratoria segua un intervento normativo riparatore[6].

L’adunanza Plenaria opta decisamente per il primo indirizzo, pur non trascurando di indicare le ragioni ostative all’accoglimento delle altre due opzioni interpretative. Mentre l’infondatezza della censura di incostituzionalità della nuova disciplina riposa nelle pieghe dell’ampio apparato motivazionale volto a riconoscere il carattere generale e atipico del potere cautelare di cui dispone il giudice amministrativo, la possibilità di una diretta translatio nel processo amministrativo del procedimento monitorio, secondo le forme, i tempi e le modalità previste dal codice di procedura civile, ovvero delle ordinanze anticipatorie di condanna, è vagliata dal Collegio sotto il duplice profilo della compiutezza della disciplina del processo amministrativo, che in tanto risulta integrabile in quanto vi si ravvisino delle lacune, e della compatibilità con le peculiarità e la struttura del processo amministrativo della disciplina processualcivilistica.

Tutela sommaria cautelare e tutela sommaria non cautelare

Ad escludere la via che porta a Palazzo della Consulta, l’intervento “creativo” richiesto all’Adunanza Plenaria si sostanzia nella scelta tra due forme di tutela anticipatoria dei crediti pecuniari: la tutela sommaria cautelare e la tutela sommaria non cautelare. La diversità, sul piano strutturale e funzionale, tra le due diverse forme di tutela è stata oggetto di approfondito esame da parte della dottrina del processo civile, la quale può dirsi concorde su alcuni punti fondamentali.

I provvedimenti sommari cautelari sono caratterizzati dall’essere emessi, non già ai fini di un accertamento definitivo della fattispecie controversa, bensì in funzione meramente strumentale rispetto alla decisione di merito della quale – in pendenza della necessaria instaurazione o definizione del giudizio a cognizione piena – garantiscono provvisoriamente gli effetti.

La sequela procedimentale che mette capo alle misure cautelari è, dunque, di tipo interlocutorio, nel senso che essa è necessariamente collegata ad un processo ordinario di cognizione. In altre parole, si tratta di misure, determinate da situazioni di pericolo o di urgenza, che vengono adottate prima del definitivo accertamento della volontà delle legge nel caso concreto, ed al fondamentale scopo di garantire la futura attuazione pratica della pronuncia di merito: per cui il loro carattere essenziale e qualificante è senz’altro costituito dall’essere strumentali e, per così dire, serventi rispetto al provvedimento definitivo del quale assicurano la fruttuosità pratica, in ossequio al principio per cui “la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione” [7].

Radicalmente diversa si profila, invece, la funzione e la struttura dei provvedimenti sommari non cautelari, essendo questi ultimi preordinati alla formazione di una disciplina tendenzialmente definitiva della fattispecie controversa, senza alcuna correlazione necessaria, dunque, con il giudizio di merito a cognizione piena.

Quest’ultimo, per la verità, può anche non essere instaurato o proseguito dal soggetto interessato, con la conseguenza di rendere definitivo ed immutabile l’accertamento provvisorio contenuto nel provvedimento sommario, non diversamente da quanto si verifica per le sentenze emesse all’esito di un processo ordinario di cognizione [8].

È sufficiente, in proposito pensare, al procedimento monitorio disciplinato dagli artt. 633 ss. c.p.c., in cui il possesso di una prova scritta consente al creditore di una somma di denaro di ottenere un provvedimento di ingiunzione inaudita altera parte, salvo opposizione dell’intimato nel termine perentorio di 40 gg. La mancata opposizione da parte del debitore o l’estinzione del relativo giudizio (come nel caso di rigetto dell’opposizione) comporta l’acquisto della definitività del decreto. In definitiva, dunque, può fondatamente affermarsi che la tutela sommaria non cautelare – a differenza di quella cautelare – costituisce un rimedio alternativo rispetto all’originario processo di cognizione[9].

Fino ad oggi, la tutela sommaria non cautelare è rimasta tendenzialmente estranea al processo amministrativo[10], nel quale invece la tutela anticipatoria del ricorrente si incentra sull’archetipo della misura interinale meramente inibitoria della sospensione dell’atto impugnato, anche se taluno ha ritenuto di individuare in alcune forme di alterazione dell’istituto della sospensione un fenomeno di progressiva sommarizzazione della tutela cautelare sotto il profilo funzionale (assenza di strumentalità rispetto al processo principale) e strutturale (esecutività del provvedimento interinale e tendenza del medesimo ad acquistare efficacia stabile)[11].

Incompatibilità funzionali

Nell’apparato motivazionale la linea argomentativa volta ad escludere sul piano strutturale la compatibilità tra il processo amministrativo e la disciplina dei provvedimenti ingiuntivi previsti dal codice di rito si intreccia e si confonde con considerazioni di più ampio respiro attinenti ai profili funzionali della giurisdizione amministrativa.

L’Adunanza Plenaria ribadisce l’inesistenza di un principio costituzionalmente rilevante di necessaria uniformità di regole processuali tra i tra processo civile e amministrativo, «potendo i rispettivi ordinamenti processuali differenziarsi sulla base di una scelta razionale del legislatore, derivante dal tipo di configurazione del processo e dalle situazioni sostanziali dedotte in giudizio, naturalmente a condizione che non siano vulnerati i principi fondamentali di garanzia e di effettività della tutela»[12].

Alla ricerca di elementi suscettibili di giustificare razionalmente un’interpretazione che escluda l’impianto nel processo amministrativo di procedimenti sommari alternativi all’ordinario giudizio di cognizione, il collegio fa appello alla rilevanza nelle controversie affidate alla cognizione del giudice amministrativo dell’interesse pubblico che l’Amministrazione deve istituzionalmente sempre perseguire nel vincolo sancito dall’art. 97 della Costituzione, e di cui la stessa non può quindi liberamente disporre neanche in sede giudiziale. Siffatta peculiarità del processo amministrativo rispetto a quello civile, che in passato aveva spinto il giudice costituzionale ad escludere la possibilità di un “trapianto automatico” del sistema probatorio proprio del processo civile nel giudizio di legittimità a tutela degli interessi legittimi[13], è esteso dall’Adunanza Plenaria alle controversie in cui si fa questione della sussistenza o meno di diritti nell’ambito della giurisdizione esclusiva.

L’affermazione è perfettamente in linea con la recente decisione della V Sezione che, con analoghe argomentazioni, ha ritenuto inapplicabile al processo amministrativo la regola dell’improponibilità di nuove eccezioni in appello sancita dall’art. 345, comma 2, c.p.c., qualificando l’appello al Consiglio di Stato come un novum iudicium (con l’unico limite della sostanziale identità con il processo di primo grado), di cui le parti possono avvalersi per porre rimedio alle loro omissioni [14].

Nello stesso solco argomentativo si inserisce quell’orientamento del giudice del riparto che esclude la devoluzione ad arbitri delle controversie concernenti diritti e obblighi di natura pecuniaria devolute alla giurisdizione esclusiva sulla base non solo del carattere sostitutivo della giurisdizione arbitrale rispetto a quella ordinaria e non a quella amministrativa, ma anche sul rilievo dell’incompatibilità tra la clausola compromissoria, sussumibile tra gli atti dispositivi di diritti, e la indisponibilità da parte dell’amministrazione dell’interesse pubblico di cui la medesima è portatrice nella posizione di parte processuale dinanzi al giudice amministrativo [15].

La portata decisiva dell’argomento fondato sull’indisponibilità dell’interesse pubblico nell’escludere la “sommarizzazione” della tutela giurisdizione amministrativa, rispetto ad ogni altra considerazione legata ai profili strutturali del processo amministrativo, emerge con tutta evidenza nel passaggio della motivazione in cui si individua il profilo di incompatibilità tra i due sistemi processuali nella circostanza che «gli articoli 633 ss. e 186 ter hanno attribuito rilevanza giuridica (preclusiva di ulteriori iniziative processuali) anche a comportamenti basati sull’inerzia del destinatario dell’ingiunzione».

L’indisponibilità dell’interesse pubblico risulta infatti incompatibile con gli effetti che l’applicazione degli art. 633 c.p.c. ss. riconnetterebbero all’inerzia (mancata opposizione) del amministrazione-debitore opposto in ordine al passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo (art. 647, comma 1, c.p.c.), qualora appunto si attribuisca all’inerzia dell’amministrazione il significato di acquiescenza all’assetto immutabile degli interessi determinato dal provvedimento monitorio.

In altri termini, se la provvisorietà costituisce una caratteristica comune di tutti i provvedimenti anticipatori (cautelari e non), il giudizio di incompatibilità con le peculiarità del processo amministrativo connesse all’indisponibilità dell’interesse pubblico da parte dell’amministrazione si appunta sulla circostanza che per i provvedimenti sommari non cautelari (di cui costituisce paradigma il decreto ingiuntivo) tale provvisorietà è solo eventuale, destinata cioè a trasformarsi in definitività per il solo effetto dell’inerzia processuale dell’amministrazione intimata. Diversamente, i provvedimenti sommari cautelari, quand’anche rivestano un contenuto totalmente anticipatorio della decisione definitiva, sono caratterizzati da una provvisorietà necessaria, in quanto destinati in ogni caso ad essere sostituiti dal provvedimento definitivo pronunciato all’esito di un giudizio a cognizione piena cui è rimesso l’assetto definitivo degli interessi. Giudizio che, nel processo amministrativo, vede notevolmente ridotte le conseguenze dell’inattività delle parti per la mancanza di un regime di preclusioni e per effetto dell’attenuazione del principio dispositivo con il metodo acquisitivo.

Peraltro, l’argomentazione seguita dall’Adunanza Plenaria non pare estensibile al provvedimento monitorio documentale in corso di causa ex art. 186 ter, la cui attitudine al giudicato è stata recentemente esclusa dal giudice di legittimità[16]. Sebbene l’art. 186 ter operi un richiamo agli art. 647 e 653 c.p.c. dettati in materia di decreto ingiuntivo, prevedendo l’obbligo di avvisare il contumace che, in caso di mancata costituzione entro il termine di 20 gg. dalla notifica, l’ordinanza ingiunzione “diverrà esecutiva ai sensi dell’art. 647” e disponendo che, in caso di estinzione del processo “l’ordinanza che non ne sia già munita acquista efficacia esecutiva ai sensi dell’art. 653, primo comma”, parte della dottrina aveva infatti escluso, sul rilievo della revocabilità dell’ordinanza ex art. 177 c.p.c., l’idoneità al passaggio di detto provvedimento in cosa giudicata[17].

L’ordinanza di cui all’art. 186 ter (come del resto l’ordinanza per il pagamento di somme non contestate ex art. 186 bis) risulta quindi più correttamente riconducibile alla categoria dei procedimenti sommari-esemplificati-esecutivi, i quali, sotto il profilo strutturale, hanno in comune con i procedimenti cautelari la sommarietà e l’inidoneità al giudicato, ma se ne differenziano in quanto privi della caratteristica strumentalità[18].

Il rifiuto opposto alla sommarizzazione del processo amministrativo segna senza dubbio una svolta qualitativa nella tutela anticipatori dei crediti pecuniari nei confronti dell’Amministrazione, resa ancor più evidente dalla prassi fin qui seguita del giudice amministrativo di dar esecuzione ai decreti ingiuntivi emessi dal giudice ordinario e non opposti dall’Amministrazione, escludendo recisamente la possibilità di rimettere in discussione, in sede d’ottemperanza, il rapporto definito dal decreto non opposto [19].

La riconduzione della tutela anticipatoria dei crediti pecuniari nell’alveo del giudizio cautelare amministrativo si appalesa così un’operazione più impegnativa rispetto all’idea che i diritti oggi devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo abbiano portato con sé inalterati i mezzi di tutela di cui prima si valevano dinanzi al giudice ordinario. Una soluzione, la cui tenuta merita di essere attentamente valutata, prendendo in considerazione non solo i caratteri peculiari della tutela cautelare nel processo amministrativo, ma anche il provvedimento concretamente adottato dall’Adunanza Plenaria, quale esso emerge dalla parte dispositiva dell’ordinanza in commento.

Vale ancora la pena di osservare che sarebbe riduttivo e frutto di incauta approssimazione ravvisare nelle rilevanza attribuita all’intesse pubblico nella giurisdizione amministrativa un’opzione per quella concezione oggettiva della giurisdizione amministrativa oggi non più sostenibile, alla luce del dettato costituzionale e dell’opera di adeguamento del sistema processuale amministrativo, che ha visto in prima linea proprio la giurisprudenza amministrativa[20]. Le affermazioni dell’Adunanza Plenaria in ordine all’indisponibilità dell’interesse pubblico correlato alla situazione soggettiva di cui è portatrice l’Amministrazione nel processo amministrativo affondano, infatti, le radici nel terreno del diritto sostanziale, giacché il potere di disporre di una situazione soggettiva è attribuito dalla norma sostanziale e tale potere non è influenzato dall’individuazione del giudice investito della controversia.

A sostegno della soluzione varata nell’ordinanza in commento interviene utilmente la considerazione dei vincoli che l’attività dell’amministrazione incontra non solo nell’ordinamento giuridico interno, ma anche alla luce del diritto comunitario. A rafforzare il vincolo di indisponibilità che discende dai principi espressi dall’art. 97 Cost. interviene il principio affermato dal giudice comunitario, secondo cui l’amministrazione nazionale è diretta destinataria dell’obbligo di garantire l’effettiva applicazione delle norme comunitarie [21], dal quale è non pare illegittimo desumere che, diversamente dai soggetti privati, la pubblica amministrazione non sia titolare del potere di disporre, neanche in sede giudiziale, della possibilità di ottenere l’applicazione del diritto comunitario [22].

Il ruolo istituzionale attribuito all’amministrazione nazionale dall’ordinamento comunitario non può non caratterizzare le controversie rilevanti per l’applicazione del diritto comunitario, facendo apparire difficilmente compatibili regole processuali che attribuiscano all’inerzia dell’autorità amministrativa il significato di una definitiva rinuncia ad ottenere l’applicazione del diritto comunitario. Si tratta di un limite di ordine sostanziale che si traduce nella indisponibilità della situazione processuale dell’Amministrazione e che quindi concorre con le rilevanti correzioni apportate dalla Corte di giustizia al principio dispositivo vigente nei diritti processuali nazionali, sfociate nell’affermazione dell’obbligo del giudice nazionale di applicare le norme comunitarie non invocate dalla parte che aveva interesse alla loro applicazione anche nelle controversie aventi ad oggetto diritti e obbligazioni civili di cui le parti dispongono liberamente[23].

Incompatibilità strutturali

L’Adunanza Plenaria sposta quindi l’attenzione sul versante strutturale del processo amministrativo, osservando che la relativa disciplina, sul presupposto della natura degli interessi rientranti nella cognizione del giudice amministrativo, non prevede deroghe ai principi di collegialità e del contraddittorio. Da tale rilievo consegue de plano l’incompatibilità con il processo amministrativo del procedimento monitorio disciplinato dagli artt. 633 ss. c.p.c.

Come è noto, il procedimento in questione è introdotto mediante ricorso al giudice competente (cfr. art. 637, c.p.c., sostituito dalla legge n. 51/99, nonché gli artt. 638 e 639 c.p.c.), il quale, qualora sussistano le condizioni di cui all’art. 633. c.p.c., accoglie la domanda con decreto motivato, ingiungendo all’altra parte di adempiere la propria obbligazione nel termine di 40 gg., con l’espresso avvertimento che nello stesso termine può essere fatta opposizione a norma degli artt. 645 ss. c.p.c. e che, in mancanza di opposizione, si procederà ad esecuzione forzata (art. 641, comma 1, c.p.c. V. anche art. 647 c.p.c.).

L’argomento fondato sull’inderogabilità del principio di collegialità è condiviso dai primi commentatori, secondo cui, mentre nel processo civile il decreto ingiuntivo è adottato da organo monocratico (giudice di pace o il tribunale in composizione monocratica: cfr. art. 637 c.p.c., come sostituito dall’art. 100 del D. Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51), nell’ordinamento della giustizia amministrativa ogni potere decisorio non compete al presidente degli organi giurisdizionali, bensì al collegio di cui questi fa parte[24].

Nel senso dell’esclusione di un «potere monocratico presidenziale», del resto, si era già pronunciato il Consiglio di Stato, con riferimento alla materia dei provvedimenti cautelari, ritenendo “abnorme”, e come tale affetto dal “nullità assoluta”, il decreto presidenziale ante causam emesso inaudita altera parte dal Presidente del Tribunale amministrativo regionale, al quale era stato proposto ricorso ex art. 700 c.p.c., in quanto organo non investito da potere giurisdizionale[25].

Altro profilo rilevante sottolineato dall’Adunanza Plenaria attiene alla violazione, che si realizzerebbe con la pronuncia inaudita altera parte di un decreto ingiuntivo, del principio generale del contraddittorio e, quindi, del diritto alla difesa dell’Amministrazione, costituzionalmente garantito a tutte le parti del processo senza distinzione alcuna.

Siffatta violazione del principio del contraddittorio non si realizza invece nell’ipotesi di tutela anticipatoria cautelare, alla luce dell’ormai consolidato l’orientamento che ritiene la completezza del contraddittorio condizione formale indefettibile per la trattazione della domanda cautelare stessa. Tale indirizzo, del resto, è pienamente coerente con la progressiva evoluzione dell’istituto cautelare, nel senso che l’autonomia del processo cautelare, inizialmente espressa con il principio del doppio grado, si è completata con l’elemento necessario del contraddittorio, che non assume rilievo solamente formale, ma è coerente con i principi generali propri del processo amministrativo, anche alla luce della rilevanza che assume nel grado d’appello di merito[26].

Se il principio del contraddittorio può ritenersi salvaguardato nel caso del procedimento monitorio documentale in corso di causa ex art. 186 ter, e quindi a contraddittorio già instaurato, la possibilità di un’applicazione analogica del procedimento in questione al processo amministrativo è esclusa sulla base di un duplice ordine di ragioni.

In primo luogo, l’inesistenza nel processo amministrativo del giudice istruttore, figura di cui non si avverte la necessità nel sistema di giustizia amministrativa in ragione delle esigenze di rapidità del giudizio e dei poteri istruttori attribuiti al collegio, che può valutare se sia o meno sufficiente l’acquisizione probatoria, in considerazione dei doveri procedimentali e di collaborazione processuale dell’amministrazione. A ciò deve solo aggiungersi che, anche nei progetti di riforma del processo amministrativo, non si è mai giunti a configurare una fase istruttoria obbligatoria affidata ad un giudice istruttore, prevedendosi semmai la facoltà del collegio di affidare gli adempimenti istruttori ad un singolo magistrato[27].

In secondo luogo, anche ipotizzando che l’istanza possa rivolgersi al collegio, si osserva che l’art. 186 ter prevede un particolare procedimento per la sua proposizione e disciplina le conseguenze del suo accoglimento, con regole incompatibili con la struttura del processo amministrativo. Lo specifico riferimento alle “conseguenze” dell’accoglimento dell’istanza ingiunzione ex art. 186 ter pare doversi interpretare alla luce di quanto in precedenza osservato in ordine all’incompatibilità con il regime di indisponibilità della posizione processuale dell’amministrazione di norme che ricolleghino all’inerzia della medesima l’effetto di rendere immutabile l’accertamento provvisorio contenuto in un provvedimento sommario, pur rinnovando la precisazione che la mancata costituzione del contumace non implica la definitività pro iudicato dell’ordinanza.

L’Adunanza Plenaria rileva inoltre che l’applicazione analogica dell’art. 186 ter c.p.c. comporterebbe una consistente deroga al principio sancito all’art. 125 Cost., per il quale le pronunce dei giudici amministrativi di primo grado sono sempre appellabili[28]. Infatti, l’ordinanza ingiunzione è modificabile e revocabile, ai sensi degli art. 177 e 178, primo comma, c.p.c., in forza dell’espresso rinvio operato da tali norme dal terzo comma dell’art. 186 ter c.p.c. L’applicabilità all’ordinanza ingiuntiva del regime delle ordinanze istruttorie esclude in radice la possibilità di qualsiasi forma di impugnazione del provvedimento, atteso che il citato art. 178, comma primo, prevede che le parti possano liberamente riproporre, nella predetta sede, tutte le questioni risolte dal giudice istruttore con l’ordinanza.

Anche se non specificamente interpellata sul punto dalla Sezione remittente, l’Adunanza Plenaria si spinge a valutare la compatibilità con la struttura del processo amministrativo dell’ordinanza post-istruttoria prevista dall’art. 186 quater c.p.c., a norma del quale il giudice istruttore «esaurita l’istruzione», su istanza della parte che ha proposto domanda di condanna al pagamento di somme, può disporre con ordinanza il pagamento nei limiti per cui ritiene già raggiunta la prova, provvedendo con la stessa sulle spese processali. L’ordinanza costituisce titolo esecutivo ed è revocabile con la sentenza che definisce il giudizio, e, nel caso di estinzione del processo, il provvedimento pronunciato dal giudice istruttore acquista «l’efficacia della sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza».

L’ultrapetizione dell’Adunanza Plenaria appare quanto mai opportuna in considerazione della recente pronuncia della Sezione di Catania del T.A.R. Sicilia nella quale, con ampiezza di argomenti, si è sostenuta la compatibilità del procedimento delineato dall’art. 186 quater con lo schema della misura cautelare tipica del processo amministrativo, prevista dall’ultimo comma dell’art. 21, L. n.1034/1971, che generalmente non prevede l’espletamento di attività istruttoria o, comunque, richiede una ridotta attività istruttoria[29].

Premessa la necessità di un’interpretazione adeguatrice della disciplina processualamministrativistica alla luce del dettato costituzionale, che consenta di dare celere risposta ad una domanda di giustizia, la quale non può rimanere insoddisfatta sol perché la giurisdizione è passata da un ordine giurisdizionale ad un altro, il giudice amministrativo catanese ravvisa gli estremi per l’applicazione analogica dell’art. 186 quater c.p.c., facendo proprio l’orientamento prevalente nella giurisprudenza civile, secondo cui il giudice può disporre l’ordinanza non solo ad esaurimento dell’istruzione, ma anche nell’ipotesi (assai frequente nel processo amministrativo) in cui l’istruttoria si appalesi superflua[30].

Al riguardo l’Adunanza Plenaria ritiene invece che la compiutezza della normativa sul processo cautelare amministrativo escluda l’applicazione analogica dell’art. 186 quater c p.c., non mancando di ravvisare, anche sul punto, i profili di incompatibilità strutturale tra i due sistemi processuali. Oltre a ribadire l’inesistenza nel processo amministrativo della figura del giudice istruttore, il collegio ravvisa i tratti incompatibilità nella peculiare disciplina dell’istruzione probatoria e, in particolare, nell’inesistenza di ipotesi di decadenza dall’assunzione della prova, nella particolare disciplina sugli oneri di impulso processuale delle parti e sui doveri d’ufficio del giudice.

Conducendo ad ulteriore svolgimento i rilievi formulati dall’Adunanza Plenaria, viene da osservare che, da una parte, l’inesistenza per le parti del processo amministrativo di un regime di decadenza dall’assunzione della prova analogo a quello previsto dall’art. 208 c.p.c., e dall’altra, il potere riconosciuto al giudice amministrativo di integrare l’istruttoria anche con riferimento a fatti introdotti dalle parti, senza che esse intendano farne oggetto di prova (cd. metodo dispositivo parzialmente acquisitivo), introducono il rischio che nuove deduzioni e/o assunzioni probatorie successive all’emissione dell’ordinanza possano immutare in maniera sostanziale il quadro probatorio in precedenza delineatosi. Peraltro, stante la revocabilità dell’ordinanza ex art. 186 quater solo con la sentenza che definisce il giudizio, si verificherebbe il grave inconveniente di un provvedimento esecutivo emesso sulla base di una situazione non più rispondente alle risultanze processuali, e che potrebbe restare fermo, anche per molto tempo, in attesa della decisione finale.

Inoltre, difettando nel processo amministrativo un preciso svincolo procedimentale (analogo al riscontro dell’avvenuta assunzione delle prove ex art. 188 c.p.c., della decadenza dall’assunzione ex art. 208 c.p.c., della superfluità dell’espletamento di una qualsiasi attività istruttoria, ai sensi dell’art. 187 c.p.c.) cui ricondurre l’esaurimento dell’istruzione, diverso ed antecedente alla rimessione della causa in decisione, risulta difficile, se non impossibile, determinare il termine iniziale e finale ai fini dell’ammissibilità dell’istanza anticipatoria di parte e del potere del giudice di concedere l’ordinanza.

Si rileva, inoltre, che l’estinzione del processo, cui l’art. 186 quater riconnette la conversione dell’ordinanza anticipatoria di condanna in sentenza impugnabile, nel processo amministrativo di primo grado è rigidamente ancorata al mancato compimento di un’attività processuale qualificata, qual è, appunto, la presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza di trattazione entro un biennio dal deposito del ricorso[31], mentre nel processo civile sono maggiori e più frequenti nel corso del processo le ipotesi in cui l’inattività delle parti può condurre alla cancellazione della causa dal ruolo ed alla successiva estinzione della lite (art. 307 c.p.c.).

Conclusivamente si osserva che, ad ogni buon conto, nessuna norma attribuisce ad una ordinanza del giudice amministrativo l’efficacia di sentenza nel caso di sopravvenuta inattività delle parti. Sul punto pare sufficiente osservare che l’espressione adoperata dall’art. 186 quater (l’ordinanza acquista l’efficacia della sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza) vale senza dubbio ad escludere che la conseguenza di tale trasformazione possa essere ridotta alla sola acquisizione, da parte dell’ordinanza, dell’immutabilità propria della sentenza. Viceversa, è da ritenersi che l’ordinanza in parola consegua gli stessi effetti decisori che pervengono ad una sentenza di condanna idonea al passaggio in cosa giudicata[32].

Ad ulteriore conferma dell’inapplicabilità dell’art. 186 quater nel giudizio cautelare amministrativo, si osserva che il giudice amministrativo della cautela non potrebbe disporre in ordine alla liquidazione delle speserelativeallafase cautelare e che a fortiori gli sarebbe preclusa la condanna alle spese con una ordinanza che non definisce il giudizio principale.

Il richiamo ad una precedente pronuncia dell’Adunanza Plenaria sulla specifica questione[33], esprime la coerenza di fondo nell’impostazione volta a contenere qualsiasi deviazione del processo amministrativo verso tecniche anticipatorie a cognizione sommaria alternative al processo a cognizione piena.

Nella citata decisione, l’incompetenza del giudice cautelare a pronunciare sulle spese processuali è stata fondata sull’inesistenza nel processo amministrativo – a differenza di quel che accade nel processo civile – di una fase cautelare anticipata rispetto al giudizio di merito (che nel caso di rigetto dell’istanza, diventa meramente eventuale), e sul rilievo che l’autonomia che può assumere la pronuncia cautelare non esclude comunque la sua strumentalità e provvisorietà rispettoalladecisione di merito.

La capienza del generale e atipico potere cautelare del giudice amministrativo

La fondamentale affermazione secondo cui «i diritti soggettivi (pur se relativi e di natura patrimoniale) possono ottenere piena ed effettiva tutela giurisdizionale, anche d’urgenza, da parte del giudice amministrativo», di talché non vi sarebbe alcuna lacuna dell’ordinamento che renda «necessaria l’applicabilità degli articoli 633 e ss., 186 ter e quater c.p.c.» ha richiesto la preliminare verifica dell’idoneità del processo amministrativo cautelare ad assicurare una tutela anticipatoria effettiva dei diritti a contenuto patrimoniale, il cui positivo riscontro non poteva che passare per il riconoscimento della natura generale ed atipica del potere cautelare del giudice amministrativo.

La concretizzazione (comunitaria) del principio di effettività della tutela giurisdizionale nel processo amministrativo

Il riconoscimento del carattere generale e atipico del potere cautelare del giudice amministrativo è saldamente edificato dall’Adunanza Plenaria su una interpretazione della disciplina del processo cautelare alla luce di due canoni ermeneutici complementari: il canone dell’interpretazione secundum costitutionem e il canone della konforme Auslegung al diritto comunitario.

In primo luogo, il collegio non trascura di ricordare che l’esigenza che nel processo cautelare amministrativo sia assicurata una tutela giurisdizionale effettiva di ogni situazione soggettiva sostanziale del ricorrente costituisce il filo conduttore della giurisprudenza costituzionale che ha nel tempo delineato il fondamento nei principi costituzionali posti dagli artt. 3, 24 e 113 Cost. della tutela cautelare nel processo amministrativo[34]. Si richiama così ala fondamentale decisione n. 190 del 1985, nella quale la Corte Costituzionale ha innestato nel giudizio amministrativo una tutela cautelare atipica e innominata della stessa ampiezza di quella riconosciuta al giudice ordinario dall’art. 700 c.p.c., dichiarando l’incostituzionalità dell’ultimo comma dell’art. 21 della legge Tar (per contrasto con gli artt. 3 e 113) [35].

Si rammenta, inoltre, che la Consulta ha recentemente escluso che una disciplina volta ad abbreviare i tempi del processo amministrativo possa legittimamente essere interpretata come preclusiva dell’adozione di provvedimenti sospensivi[36], ribadendo il principio che «la disponibilità delle misure cautelari è strumentale all’effettività della tutela giurisdizionale e costituisce espressione del principio per cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, in attuazione dell’articolo 24 della Costituzione»[37]. Nella motivazione il giudice costituzionale afferma espressamente, per la prima volta, il diretto fondamento costituzionale della tutela cautelare nel principio di effettività della tutela giurisdizionale, trovando un utile appoggio nella disciplina comunitaria sulla tutela degli operatori economici che partecipano alle gare d’appalto (cd. direttive ricorsi)[38].

Nonostante le aspettative riposte dalla dottrina nei potenziali sviluppi dell’affermazione dell’operatività anche nel processo cautelare amministrativo del principio costituzionale dell’effettività della tutela giurisdizionale e del riconoscimento al giudice amministrativo di un potere generale di cautela[39], nella prassi applicativa gli effetti innovativi della pronuncia n. 190 del 1985 non sono andati al di là dell’ambito circoscritto di controversie per il quale il giudice costituzionale era stato investito dai giudici emittenti[40] e non sono sfociati che in condanne provvisionali dell’Amministrazione[41].

In altri termini, le ripetute e autorevoli affermazioni della vigenza, anche del processo amministrativo, del principio di effettività della tutela giurisdizionale non hanno condotto ad una positiva conformazione dei poteri di cui il giudice dispone nella fase cautelare del processo amministrativo ai sensi dell’art. 21 u. c. Legge Tar. Ciò pare dovuto in larga parte alla convinzione della scarsa efficacia innovativa e generatrice del principio di effettività della tutela giurisdizionale[42], capace sì di costituire un baluardo nei confronti degli interventi normativi volti ad escludere ogni tutela cautelare, ma non suscettibile di conformare in modo positivo la disciplina processuale.

L’Adunanza Plenaria porta invece a compiuto svolgimento l’effetto conformativo del principio di effettività della tutela giurisdizionale non solo per il tramite del criterio ermeneutico dell’interpretazione secundum costitutionem dell’istituto disciplinato dall’art. 21 u.c. legge Tar, ma avvalendosi dell’efficacia concretizzante della disciplina comunitaria e dei principi affermati dalla Corte di giustizia[43].

Una parte consistente della motivazione è infatti dedicata a delineare il processo di “europeizzazione” della tutela cautelare scandito dalle pronunce del giudice comunitario e diretto a conformare il contenuto ed i presupposti dei mezzi di tutela cautelare previsti dai diritti nazionali [44].

A partire dalla sentenza Factortame, in cui la Corte di giustizia ha affermato che i giudici dei Paesi membri sono tenuti a disapplicare eventuali norme di diritto interno che ostino all’adozione, in via cautelare, di provvedimenti tali da assicurare l’attuazione di disposizioni di fonte europea che conferiscano posizioni giuridiche in capo ai singoli [45], fino alla sentenza Atlanta, nella quale il giudice comunitario ha precisato che «[l]a tutela cautelare che i giudici nazionali debbono garantire ai singoli, in forza del diritto comunitario, non può variare a seconda che questi ultimi chiedano la sospensione dell’esecuzione di un provvedimento amministrativo nazionale […] o la concessione di provvedimenti provvisori che modifichino o disciplinino a loro vantaggio situa­zioni di diritto o Rapporti giuridici controversi»[46].

Il Collegio non trascura di menzionare la sentenza Zuckerfabrik, nella quale non solo si è riconosciuto al giudice nazionale il potere di disporre la sospensione dell’esecuzione di un provvedimento nazionale basato su un regolamento comunitario la cui legittimità sia in contestazione, ma si sono enunciati i presup­posti “comunitari” che legittimano l’adozione del provvedimento cautelare con riferimento alle condizioni applicate dalla stessa Corte nei giudizi avanti ad essa decisi [47]. Tra i presupposti, la Corte assegna un ruolo di primo piano all’esigenza che sussista il pericolo di un danno grave ed irreparabile, tale non essendo il danno meramente pecuniario e, infine che il giudice nazionale tenga pienamente conto «dell’interesse della Comunità» a che gli effetti dell’atto comunitario controverso non venga ad essere privato di ogni pratica efficacia in difetto di «una garanzia rigorosa», ad esempio prevedendo la prestazione di una idonea cauzione [48].

Viene infine richiamata la disciplina processuale di rango secondario varata dal legislatore comunitario con le cd. direttive ricorsi a tutela degli operatori economici che partecipano alle gare di pubblici appalti ora ricadente nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 33, comma 2, lettera e), del decreto legislativo n. 80 del 1998), evidenziando in particolare l’obbligo a carico degli Stati membri di garantire che le autorità nazionali responsabili delle procedure di ricorso possano adottare «con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione denunciata o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’ente aggiudicatore» [49].

Nonostante la mancata attuazione da parte del legislatore italiano, molta parte della dottrina aveva ravvisato nella citata disposizione, puntando sulla diretta efficacia della medesima, il riconoscimento in capo al giudice amministrativo di un potere cautelare di generale e atipico, individuando in tale atto di normazione derivata il riflesso del principio comunitario di effettività della tutela giurisdizionale [50].

Anche con riferimento alla tutela interinale prevista dal diritto comunitario nel settore degli appalti, giova sottolineare l’inequivoca caratterizzazione in senso cautelare, evidente non solo per l’esplicito riferimento all'”urgenza” di provvedere, ma anche per la rilevanza attribuita al periculum in mora, il quale può essere oggetto di valutazione comparativa tra gli interessi in gioco: è lo stesso legislatore comunitario a riconoscere agli Stati membri la facoltà di prevedere che «l’organo responsabile, quando esamina l’opportunità di prendere provvedimenti provvisori, possa tener conto delle probabili conseguenze dei provvedimenti stessi per tutti gli interessi che possono essere lesi nonché dell’interesse pubblico e decidere di non accordare tali provvedimenti qualora le conseguenze negative possano superare quelle positive» (art. 2, comma 4, dir. 665/89; art. 2, comma 4, dir. 13/92)[51].

Conclusivamente, l’Adunanza Plenaria provvede sostanzialmente a riscrivere i poteri cautelari del giudice amministrativo nei termini di generalità e atipicità imposti dall’avvertita esigenza di un’interpretazione adeguatrice della disciplina del processo amministrativo in ossequio ai «richiamati principi comunitari e costituzionali, dai quali emerge che, come per le controversie già devolute alla giurisdizione esclusiva prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 80 del 1998, senza eccezioni il giudice amministrativo debba dare piena ed effettiva «tutela» (anche cautelare) al ricorrente (art. 103, primo comma, Cost.), per l’attuazione della piena affermazione della «giustizia nell’amministrazione» (art. 100, primo comma, Cost.)».

Una tutela satisfattiva provvisoria per i crediti pecuniari verso la P.A.

Alla luce di tali fondamentali premesse, l’Adunanza Plenaria riconduce nell’alveo del giudizio cautelare amministrativo la tutela anticipatoria dei crediti pecuniari nei confronti della Pubblica amministrazione, avallando così un giudizio di equivalenza, in punto di effettività, tra tutela cautelare e tutela sommaria non cautelare.

Vale la pena osservare che l’equivalenza tra le due forme di tutela trova conferma nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, in quelle decisioni in cui si è affermato che «l’ordinanza con la quale il presidente del tribunale pronunci, ai sensi dell’art. 708 c.p.c., i provvedimenti temporanei ed urgenti di contenuto economico nell’interesse dei coniugi e della prole non costituisce titolo per la emanazione di una successiva ingiunzione di pagamento ai sensi dell’art. 633 stesso codice, trattandosi di provvedimento autonomamente presidiato da efficacia esecutiva, tale da assicurare sufficiente garanzia di realizzazione dell’interesse del creditore»[52].

Nell’ordinanza di rimessione, la V Sezione non manca peraltro di segnalare la diversità dei presupposti che presiedono la pronuncia dei provvedimenti cautelari rispetto ai provvedimenti sommari non cautelari, insistendo in particolare sulla verifica del requisito del periculum in mora, esclusa invece nel procedimento monitorio e nelle ordinanze di condanna anticipata.

L’Adunanza Plenaria replica puntualmente ai rilievi sollevati dalla Sezione remittente, in tutta coerenza con l’opzione per una tutela di tipo cautelare dei crediti pecuniari, ribadendo l’indefettibilità della verifica del fumus e del periculum in cui si sostanzia la cognizione sommaria del giudice cautelare. Tuttavia, non si può fare a meno di segnalare un allontanamento dai caratteri strutturali e funzionali della tutela cautelare nella parte dispositiva dell’ordinanza in commento, dalla quale emerge con tutta evidenza un’identità qualitativa tra la misura anticipatoria assunta nel caso di specie e la decisione finale propria dei provvedimenti sommari non cautelari previsti dal codice di rito.

Prima di prendere in esame la parte terminale della motivazione, preme infatti osservare che, mentre nei provvedimenti cautelari la sommarietà della cognizione si estrinseca in mero giudizio di verosimiglianza e di fondatezza della pretesa azionata, nei provvedimenti anticipatori non cautelari la sommarietà si sostanzia in una cognizione, men che superficiale, piuttosto di tipo parziale o incompleto, ma qualitativamente non differente dalla sentenza definitiva. Cognizione che si traduce o nella presa d’atto della non contestazione dei fatti costitutivi della pretesa attorea (art. 186 bis) da parte del convenuto o nella valutazione dell’idoneità della sola prova scritta prodotta da una delle parti (nel caso di decreto ingiuntivo o dell’ordinanza di pagamento pronunciata in corso di causa ex art. 186 ter).

E ancora che il presupposto del periculum in mora vale a caratterizzare strutturalmente e funzionalmente il provvedimento cautelare rispetto al provvedimento sommario non cautelare solo allorché il contenuto della misura interinale sia effettivamente parametrato al danno irreparabile che si intende prevenire, ben potendo rivestire un contenuto totalmente anticipatorio della sentenza di merito.

Il periculum in mora

Secondo la V Sezione il presupposto del periculum in mora, oltre a suscitare incertezze applicative e generare il rischio di soluzioni disomogenee per l’attribuzione di un ampio potere di valutazione riconosciuto al giudice amministrativo e per la natura comparativa della valutazione del periculum, risulterebbe di difficile apprezzamento per i diritti di obbligazione, specie di importo contenuto.

Sul punto l’Adunanza Plenaria si limita ad osservare che la valutazione del danno grave ed irreparabile, richiede al giudice amministrativo di considerare, nell’ambito di una complessiva valutazione degli interessi coinvolti, le esigenze del ricorrente, nonché della durata dell’inadempimento e delle ragioni che lo hanno cagionato, precisando che «la misura anticipatoria cautelare non può essere negata in considerazione della sola entità della somma indebitamente non pagata».

Le affermazioni, oltre a rispecchiare la prassi seguita ai fini della concessione della sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, secondo cui la valutazione della gravità del danno non va effettuata esclusivamente in termini assoluti, avendo di vista il solo interesse del ricorrente, ma si estende a valutare in termini comparativi anche l’interesse (ovviamente di segno contrario) di cui sono portatrici le altre parti del giudizio principale, e quindi la pubblica amministrazione e gli eventuali controinteressati [53], trovano avallo nella giurisprudenza comunitaria, laddove si ritenga, come sopra osservato, che una tutela anticipata riconosciuta al singolo in virtù del principio di effettività della tutela giurisdizionale non possa, in ogni caso, prescindere da una valutazione comparativa tra gli interessi in gioco, tra i quali l’interesse comunitario a che gli effetti di un atto delle istituzioni comunitarie della cui legittimità si discute non venga ad essere privato di ogni pratica efficacia.

In generale, si potrebbe osservare che la divergenza tra tutela cautelare e tutela sommaria non cautelare, determinata dall’irrilevanza nella seconda dello stato di pericolo in cui si trova la parte istante, risulta notevolmente attenuata alla luce dell’efficacia immediatamente esecutiva dell’ordinanza cautelare pronunciata dal giudice amministrativo, connessa al potere del medesimo giudice di assumere tutti i provvedimenti necessari per la sua attuazione. Nei provvedimenti sommari non cautelari il requisito dell’urgenza riemerge ai fini della concessione della provvisoria esecutività del decreto opposto ai sensi ex art. 648 c.p.c., il quale impone al giudice di valutare, nell’esercizio del potere conferitogli dall’uso dell’indicativo “può”, il fumus di fondatezza del credito e il periculum in mora che deriverebbe al creditore dal ritardo nella decisione [54].

Ma ciò che più rileva è la parte dispositiva dell’ordinanza, nella quale l’Adunanza Plenaria ritiene soddisfatto il requisito del periculum sul rilievo che il perdurante ritardo del pagamento da parte dell’amministrazione sanitaria (di un importo per di più di notevole entità) incide sempre più negativamente sulla liquidità della farmacia, che è tenuta a svolgere senza interruzioni il servizio, con i relativi costi dei locali, di acquisto delle merci e di gestione del personale. Il dispositivo prosegue con l’ordine all’amministrazione convenuta di corrispondere l’intero importo del credito vantato dal creditore ricorrente.

Il provvedimento assunto supera abbondantemente la sua funzione cautelare, se è vero che quando il giudice della cautela ordina il pagamento di una somma di denaro «quest’ordine cautelare non può e non deve mai realizzare satisfattivamente il diritto dedotto, ma deve limitarsi a disporre il pagamento di quelle somme, certamente inferiori all’importo complessivo del credito dedotto, ritenute indispensabili per salvaguardare il diritto per tutta la durata presumibile del giudizio di merito»[55].

L’ordine cautelare al pagamento dell’intero credito, completamente sganciato da qualsiasi valutazione qualitativa e quantitativa del danno che la misura cautelare deve tende a prevenire, implica inevitabilmente una attenuazione del presupposto del periculum e quindi della struttura e funzione assicurativa del provvedimento anticipatorio, il quale assume invece una struttura e una funzione interamente satisfattiva tipica della tutela sommaria in senso stretto (non cautelare), anticipando integralmente gli effetti della sentenza definitiva.

Il fumus boni juris

La deviazione dai caratteri strutturali e funzionali propri della tutela cautelare emerge anche dalla parte del dispositivo dell’ordinanza relativo alla positiva verifica del presupposto del fumus.

Nella parte motiva si afferma che il giudice amministrativo deve prudentemente apprezzare, in sede cautelare, la sussistenza di un «elevato grado di probabilità» che il ricorso sia poi accolto (ad esempio, perché si dà prova scritta del credito e l’amministrazione non evidenzia alcun elemento tale da contrastare la pretesa).

L’adunanza Plenaria prosegue distinguendo l’ipotesi in cui l’amministrazione non abbia svolto la dovuta attività di accertamento dell’esistenza del suo debito, in base alle leggi amministrative speciali, dall’ipotesi in cui l’amministrazione, pur avendo effettuato le necessarie formalità ed accertato l’esistenza del suo debito, non lo abbia estinto.

Mentre nella seconda ipotesi, si ritiene che l’ordinanza cautelare possa senz’altro disporre il pagamento della somma, nella prima ipotesi si rivela necessario che il giudice amministrativo disponga, se del caso tramite un commissario ad acta, tutti gli opportuni accertamenti istruttori, ordinando tutte le misure necessarie perché vi sia il pagamento.

Entrambi i provvedimenti assicurano una tutela del credito i cui effetti tracimano la funzione e la struttura della misura cautelare.

Nel caso in cui l’amministrazione non abbia spontaneamente riconosciuto la propria posizione di debitrice, il giudice amministrativo dovrà, infatti, assumere un provvedimento cautelare diretto ad ordinare alla medesima amministrazione di riconsiderare il rapporto controverso. Tale tipologia di ordinanza cautelare (cd. remand), suscitando una riedizione del potere amministrativo, costituisce una statuizione idonea a regolare definitivamente l’assetto degli interessi, proprio sul rilievo che una volta provveduto da parte dell’amministrazione gli atti adottati devono ritenersi definitivi[56].

Il potere di ordinare in via cautelare il pagamento risulta così limitato ai casi residuali in cui l’Amministrazione abbia riconosciuto il debito: ciò equivale a circoscrivere il provvedimento cautelare di condanna alle ipotesi in cui il fumus non si identifichi, secondo i principi generali della tutela cautelare, nella verosimiglianza di fondatezza del diritto fatto valere, ma assuma, come nella fattispecie, i connotati della “non contestazione” o dell’idoneità della prova scritta, tipici dei provvedimenti anticipatori sommari non cautelari. Siffatta tipizzazione del fumus orienta ulteriormente la cognizione sommaria verso gli effetti della decisione definitiva, cosicché il provvedimento anticipatorio perde la sua funzione assicurativa, propria della tutela cautelare, per acquisire una funzione propriamente satisfattiva.

Esecutività e impugnabilità dell’ordinanza cautelare di condanna

Un ulteriore rilievo sollevato dalla V Sezione concerne la natura strumentale e provvisoria della misura cautelare, che non è di per sé tale da «definire il giudizio e di assumere l’efficacia sostanziale e processuale del giudicato», dal che deriverebbe «una situazione di incertezza assolutamente inopportuna».

Sul punto pare sufficiente rilevare che anche alcuni provvedimenti anticipatori non cautelari previsti dal codice di rito non sono destinati ad acquistare forza di giudicato. Come si è già avuto modo di osservare, sia l’ordinanza di pagamento di somme non contestate ex art. 186 bis che l’ordinanza di ingiunzione pronunciata all’esito del procedimento monitorio documentale in corso di causa ai sensi dell’art. 186 ter sono inquadrabili nei provvedimenti sommari-semplificati-esecutivi, i quali pur rivestendo l’efficacia di titolo esecutivi, sono tuttavia privi dell’efficacia preclusiva del giudicato[57].

L’Adunanza Plenaria ricorda che la disciplina del processo amministrativo non attribuisce all’ordinanza cautelare la natura di titolo esecutivo, ma ciò non esclude che la misura cautelare goda di una particolare efficacia esecutiva per il tramite del potere riconosciuto al giudice amministrativo di «adottare tutte quelle statuizioni che, di volta in volta, in relazione alle singole fattispecie concrete, si presentino adeguate rispetto all’esigenza di ottenere che la situazione di fatto sia resa conforme a quella di diritto, si presentino cioè come mezzi idonei per giungere allo scopo di assicurare l’adempimento dell’obbligo gravante sull’amministrazione; e tali mezzi possono essere costituite tanto dall’adozione diretta di statuizioni amministrative anche imperative, quanto dalla nomina di commissari ad acta»[58].

Come puntualmente rilevato in dottrina, il riconoscimento in capo al giudice amministrativo di consistenti poteri attuativi delle misure cautelari, recentemente ribadito dal giudice costituzionale[59], determina una naturale coesione tra giudizio di esecuzione ed attività amministrativa: coesione che basterebbe da sola a privilegiare uno strumento cautelare del giudice amministrativo rispetto alla mera clonazione dei provvedimenti ex artt.186 bis e 186 ter[60].

Quanto alla contestazione del provvedimento cautelare di condanna, l’Adunanza Plenaria si limita a precisare che l’ordinanza non è opponibile dinanzi allo stesso giudice. In altri termini, il provvedimento in questione rimane soggetto al regime generale previsto per le ordinanze cautelare del giudice amministrativo, con la conseguenza che, pur potendo essere modificato o revocato dallo stesso collegio in seguito a modificazioni dello stato di fatto, esso riveste un contenuto decisorio e risulta pertanto impugnabile in appello al Consiglio di Stato. Peraltro, alla luce delle recenti precisazioni sull’oggetto dell’appello nel processo amministrativo come novum iudicium[61], non pare infondato ritenere che l’impugnazione dell’ordinanza cautelare di condanna possa innescare un giudizio per molti aspetti analogo al giudizio di opposizione, nel quale l’amministrazione condannata è ammessa a contestare liberamente le ragioni creditorie, indipendentemente dalla statuizioni del provvedimento cautelare emesso in primo grado.

Suggestioni d’oltralpe e prospettive de iure condendo

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria colma la lacuna lasciata dal legislatore del 98, affidando la tutela anticipatoria dei crediti pecuniari esclusivamente al potere cautelare del giudice amministrativo, del quale si afferma, per la prima volta, il carattere generale e atipico.

Peraltro, come si è avuto modo si osservare, a prescindere dalla necessaria provvisorietà della tutela anticipatoria di tipo cautelare, la sola considerata compatibile con le peculiarità del processo amministrativo, il provvedimento concretamente adottato dall’Adunanza Plenaria si allontana per contenuto (integralmente satisfattivo) e presupposti (tipizzazione del fumus e irrilevanza del periculum nella conformazione del contenuto della misura interinale) dalla tutela sommaria cautelare.

Ciò che ne scaturisce è una forma ibrida di tutela anticipatoria che, in altri sistemi di giustizia amministrativa, trova esplicita considerazione: è il caso del référé provision introdotto nel processo amministrativo francese con il decreto n. 907 del 2 settembre 1988[62]. L’art. R 129 del Codice dei Tribunali e delle Corti d’appello amministrative consente al presidente del tribunale di accordare con ordinanza una provvisionale al creditore che abbia proposto una domanda di condanna, allorché l’esistenza del credito non è seriamente contestata. L’assenza del requisito dell’urgenza e la tipizzazione della cognizione sommaria (legata alla non contestazione del credito) e la integrale satisfattività della tutela provvisionale non influiscono in alcun modo né sulla natura dell’ordinanza, né sul suo regime e sulla sua efficacia, in quanto come ogni altra ordinanza di référé continua ad essere una decisione provvisoria di natura cautelare, modificabile, appellabile, ma non opponibile, e inidonea ad acquistare forza di giudicato, sebbene abbia il valore di un titolo esecutivo, se del caso subordinato al versamento di una cauzione[63].

In prospettiva, la scelta di privilegiare una tutela anticipatoria di tipo cautelare, anche attraverso l’ampliamento dei poteri cautelari del giudice amministrativo, escludendo invece l’innesto nel processo amministrativo di forme di tutela sommaria tout court, pare trovare conferma nelle proposte de iure condendo.

Infatti, l’art. 3 del disegno di legge n. S/2934 di riforma del processo amministrativo, nel testo approvato dal Senato il 22 aprile 1999, titolato “Disposizioni generali sul processo cautelare”, prevede la sostituzione del settimo comma dell’articolo 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 nei seguenti termini:

“Prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile. Le predette disposizioni si applicano anche dinanzi al Consiglio di Stato, in caso di appello contro un’ordinanza cautelare e in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata.”

Inoltre, con specifico riferimento alla tutela anticipatoria dei crediti pecuniari, il successivo secondo comma dell’art 3. del disegno di legge ha modificato l’art 28 della L. n. 1034 del 1971 prevedendo che:

“4. Nelle controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale, il tribunale amministrativo regionale su istanza di parte, in via provvisionale, dispone con ordinanza provvisoriamente esecutiva la condanna a somme di danaro quando il credito azionato sia certo, liquido ed esigibile.

5. Al fine di cui al comma 4 il presidente del tribunale, ovvero il presidente della sezione interna o della sezione distaccata, fissa, su istanza di parte, la discussione in camera di consiglio per la prima udienza utile e, quando ciò non sia possibile, entro un periodo non superiore ai trenta giorni successivi al deposito del ricorso.

6. Il procedimento di cui ai commi 4 e 5 si applica anche al giudizio innanzi al Consiglio di Stato in sede di appello”.

Se non vi sono dubbi sulla volontà del legislatore di formalizzare il carattere generale e atipico del potere cautelare del giudice amministrativo, il quale potrà assumere quindi tutte le “misure cautelari provvisorie” necessarie per assicurare l’utilità pratica della futura decisione definitiva e non solo più la misura meramente inibitoria della sospensione del provvedimento impugnato, altrettanto evidente è l’intenzione i ricondurre nell’alveo della tutela cautelare la tutela anticipatoria dei diritti soggettivi di natura patrimoniale, giacché l’ordinanza provvisionale di condanna si appalesa inequivocabilmente come un provvedimento cautelare, insuscettibile di determinare un assetto definitivo della fattispecie controversa, pronunciato in attesa della successiva udienza camerale, che, lungi dal configurare un ipotetico giudizio di “opposizione” radicato a seguito della fase “monitoria”, costituisce l’ordinario giudizio sul merito.

In caso di approvazione definitiva del disegno di legge, troverebbe quindi piena cittadinanza anche nel nostro processo amministrativo l’istituto del référé provvision che, per le ragioni anzidette, ha trovato per il momento asilo nella soluzione autorevolmente elaborata dall’Adunanza Plenaria.

[1] Intervenendo su diversi aspetti dell’istituto della tutela cautelare l’Adunanza Plenaria ha in più occasioni sottolineato l’esigenza di una tutela cautelare piena ed effettiva delle situazioni soggettive sostanziali del ricorrente: Cons. St., ad. plen., 27 aprile 1982 n. 6, in Foro it., 1982, III, 229, con nota di Saporito G., Ottemperanza e ordinanze cautelari amministrative; in Foro amm., 1982, I, 629, con nota di Follieri E., Esecuzione delle ordinanze cautelari del giudice amministrativo; Cons. Stato., ad. plen., 1 giugno 1983 n. 14, in Foro it., 1984, III, 72 ss., con oss. di Saporito G.; in Foro amm., 1984. fasc. 11, con nota di Scola, Brevi note in tema di tutela cautelare nel giudizio amministrativo; in Dir. proc. amm., 1984, 392 ss., con nota di Fantigrossi U., Giudizio cautelare amministrativo: si ampliano i poteri del giudice; Cons. Stato, Ad. plen. 5 settembre 1984 n. 17, in Foro it., 1985, III, 51 ss., con oss. di Saporito; in Giur. it., 1985, III, 1, 196 ss., con nota di Follieri, Strumentalità ed efficacia “ex tunc” dell’ordinanza di sospensione; in Riv. amm., 1985, 334 ss., con nota di Dragone, La sospensione giurisdizionale del provvedimento impugnato: annotazione a margine di nuovi orientamenti giurisprudenziali.

[2] Sulla tutela cautelare nel processo amministrativo, si rinvia senza pretesa di completezza alle opere monografiche di Paleologo, Il giudizio cautelare amministrativo, Padova, 1971; Follieri E., Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati, Milano, 1981; Gasparini Casari V., Introduzione allo studio della tutela cautelare, Modena, 1982; Saporito G., La sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato nella giurisprudenza amministrativa, Napoli, 1981; Taddei B., Il giudizio cautelare nella giustizia amministrativa, Rimini, 1988; Valorzi A., Tutela cautelare in processo amministrativo, Padova, 1991; Sica M., Effettività della tutela e provvedimenti d’urgenza nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1992; Andreis M., Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 1996; Nobile R., La sospensione del provvedimento amministrativo ad opera del giudice, Bologna, 1996; e ai contributi di Angiolini V., Il potere di sospendere l’esecuzione dell’atto impugnato: recenti tendenze del processo cautelare amministrativo, in Jus 1982, 156 ss.; Arria C., Tutela giurisdizionale e sospensione del provvedimento amministrativo, in Nuovo dir., 1981,617 ss.; Barbieri E.M., La sospensione del provvedimento impugnato davanti al giudice amministrativo di primo grado, in Riv. amm., 1987, 8 ss. Bartolomei F., Sulla domanda di sospensione del provvedimento amministrativo davanti al Consiglio di Stato, in Riv. trim. dir. pubbl., 1968, 403 ss.; Id., Sull’efficacia e rilevanza giuridica dell’ordinanza giurisdizionale (positiva) nel processo cautelare amministrativo, in Dir. proc. amm., 1989, 323 ss.; Caianiello V., I poteri di sospensiva del giudice amministrativo in materia di riscossione dei tributi, in ivi, 1985, 349 ss.; Cannada-Bartoli E., Sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, in Nov. dig. it., Torino, 1970, 934 ss.; Caramazza I. – Basilica F., Appunti sulla tutela cautelare nel processo amministrativo, in Rass. avv. Stato, 1992, II, 1 ss.; Caramazza I.F. – Mangia M.G., Le misure cautelari nel processo amministrativo, ivi, 1986, II, 87 ss.; Cavallari G., La tutela cautelare nel processo amministrativo, in Appunti sulla giustizia amministrativa, Bari, 1988, IV, 141 ss.; Corso G., La tutela cautelare nel processo amministrativo, in Foro amm., 1987, 1655 ss.; Dal Piaz C., La tutela cautelare nel progetto di riforma del processo amministrativo, in Cento anni di giurisdizione amministrativa. Atti del Convegno per il centenario dell’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato (Torino 10-12 novembre 1989), cit., 355 ss.; D’Arpe E., Tutela cautelare nel processo amministrativo e sostituzione del giudice all’amministrazione, in TAR, 1995, II, 341 ss.; De Roberto A., Le misure cautelari nel giudizio amministrativo, in Riv. amm., 1987, 221 ss.; Id., Le misure cautelari, in Per una giustizia amministrativa più celere ed efficace. Atti del Convegno di Messina del 15-16 aprile 1998, Milano, 1993, 33 ss.; Dragone V., La sospensione giurisdizionale del provvedimento impugnato: annotazione a margine di nuovi orientamenti giurisprudenziali, in Riv. amm., 1985, 334 ss.; Follieri E., La cautela tipica e la sua evoluzione, in Dir. proc. amm., 1989, 646 ss.; Moneta G., L’evoluzione involutiva della tutela cautelare amministrativa, ivi, 1994, III, 1, 383 ss.; Paleologo G., La tutela cautelare nel processo amministrativo, in Cons. Stato, 1991, II, 199 ss., e in Riv. amm., 1991, 707 ss.; Id., La giustizia amministrativa cautelare e d’urgenza, in Gior. dir. amm., 1995, II, 745 ss.; Pototschnig U., La tutela cautelare, in Processo amministrativo: quadro problematico e linee di evoluzione. Atti del XXXI Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Milano, 1988, 208 ss.; Renna M., Spunti di riflessione per una teoria delle posizioni soggettive “strumentali” e tutela cautelare degli interessi “procedimentali” pretensivi, in Dir. proc. amm., 1995, II, 812; Scoca F.G. , Processo cautelare amministrativo e Costituzione, ivi, 1983, 311 ss.; Zeviani Pallotta F., Considerazioni sui possibili contenuti e limiti di operatività delle pronunce cautelari del giudice amministrativo nel processo di primo grado, in Cons. Stato, 1980, II, 949 ss. Per una utile raccolta della giurisprudenza in materia, cfr. Saporito G., La sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato nella giurisprudenza amministrativa, cit., e successivo aggiornamento (1984); Follieri E., Il giudizio cautelare amministrativo (Codice delle fonti giurisprudenziali), Rimini, 1992.

[3] Lipari, La nuova giurisdizione amministrativa in materia edilizia, urbanistica e dei pubblici servizi, in Urbanistica e appalti, 1998, 592 (597)

[4] T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, ord. 9 giugno 1999, n. 2513 e T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 24 marzo 1999, n. 184, in questa Rivista, 1999, 539, con nota di Caringella F., Misure cautelari, tutela sommaria e giurisdizione esclusiva, con la quale viene accolta la domanda di sospensione del “silenzio-rifiuto” a fronte della “rinuncia del difensore del ricorrente alla istanza ex artt. 186-bis-ter c.p.c.”. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, Ord. 9 giugno 1999 n. 1120 e T.A.R. Lazio, Latina, 0rd. 27 maggio 1999, nn. 264 e 282, in www.giust.it.

[5] T.A.R. Lazio, sez. I-ter, ord. 10 dicembre 1998, n. 3444, in questa Rivista, 1999, 539, con nota di Caringella F., cit. che ha ritenuto applicabile al giudizio amministrativo l’art. 186-ter del c.p.c. (ordinanza di ingiunzione di pagamento in corso di causa), ingiungendo all’amministrazione il pagamento di un credito assistito dalla certezza, liquidità ed esigibilità, nonché da prova scritta, e T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III – Ord. 8 novembre 1999 n. 2392, in www.giust.it, che invece ha ritenuto applicabile per analogia l’art. 186 quater c.p.c. relativo all’ordinanza-ingiunzione post-istruttoria.

[6] T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, ord. 18 febbraio 1999, n. 445/99, in questa Rivista, 1999, 539, con nota di Caringella, cit., in cui il giudice amministrativo campano si è visto costretto a sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 35, comma 3, del D.Lgs. n. 80/98, nella parte in cui non prevede che il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, può disporre i provvedimenti previsti dall’art. 186-ter c.p.c.; T.A.R. Palermo, 9 marzo 1999, n. 350 in G.U., I serie speciale, n. 25 del 23 giugno 1999.

[7] Per i ricostruttivi e sistematici della tutela cautelare, rimane fondamentale l’opera di Calamadrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936.

[8] Secondo Calamadrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, cit., 14, il provvedimento sommario non cautelare è un provvedimento provvisorio che aspira a diventare definitivo.

[9] v. per tutti le osservazione di Attardi, Diritto processuale civile, I, Padova, 1994, 117.

[10] Se si escludono quei procedimenti di tutela urgente, non necessariamente cautelare, devoluti negli ultimi anni alla competenza del giudice amministrativo, tra i quali merita menzione il modello procedurale del rito giuslavoristico per la trattazione delle controversie in tema di repressione della condotta antisindacale previsto dall’art. 6 della legge n. 146 del 1990.

[11] Andreis, Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, cit., passim

[12] Corte Cost., 12 dicembre 1998, n. 406, in Giur. it., 1999, 1294; Corte Cost., 19 marzo 1996, n. 82, ivi, 1997, I, 32.

[13] Corte Cost., 18 maggio 1989, n. 251, in Dir. proc. amm., 1990,12, con nota di Virga G., Lelimitazioniprobatorienella giurisdizionegenerale di legittimità.

[14] Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 1999, n. 222, in Giur. it., 1999,1524

[15] Cass., sez. un., 3 dicembre 1991, n. 12966, in Foro it., 1993, I, 3367; più recentemente v. Cass., sez. un., 12 luglio 1995, n. 7643, in Giust. civ. Mass., 1995, 1363; Cass., sez. un., 10 novembre 1994, n. 9356, in Giust. civ., 1995, I, 733

[16] Cass., sez. II, 17 luglio 1998, n. 6995, in Giust. civ., 1999, I, 1479 con nota di Lombardi, Sulla (non) esperibilità del ricorso per Cassazione straordinario avverso l’ordinanza d’ingiunzione, secondo cui «l’ordinanzaemessa a normadell’art. 186 ter, c.p.c. non è suscettibile di ricorso per cassazione previsto dall’art. 111, comma 2, cost., poiché il suo espresso assoggettamento alla disciplina di cui agli art. 177 e 178, comma 1, c.p.c. la rende inidonea ad assumerecontenuto decisorio e ad incidere con l’autorità del giudicato su posizioni di diritto sostanziale».

[17] Valitutti, Le ordinanze provvisoriamente esecutive, Padova, 1999, 143 ss. ove ult. riff. alle diverse ricostruzioni della natura dell’ordinanza ingiunzione.

[18] Valitutti, op. cit., 76 ss., 143 ss.

[19] Con prevalente riferimento all’esecuzione di decreti ingiuntivi pronunciati nei confronti di ASL e non opposti: cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 1998, n. 372, in Cons. Stato, 1998, I, 405; T.A.R. Lazio sez. III, 6 ottobre 1997, n. 2274, in Ragiusan, 1998, f. 5, 38; T.A.R. Lombardia sez. III, Milano, 1 settembre 1995, n. 1093, in Foro amm., 1996, 640

[20] Ad essa vi si oppone, a tacer d’altro, l’orientamento dei giudici di Palazzo Spada che ha saputo riappropriarsi di controversie al confine tra pubblico e privato seguendo un’impostazione che, abbandonati le più comode categorie dell’autoritarietà e dell’interesse legittimo, approda al più solido terreno della valorizzazione del fine pubblico perseguito e della conformazione dell’attività posta in essere dall’Amministrazione: Cons. Stato, sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478, in questa Rivista, 1999, 71 ss. con nota di E. Chiti, Gli organismi di diritto pubblico tra Consiglio di Stato e Corte di giustizia.

[21] C. giust. Ce, 22 giugno 1989 (in causa 103/88), Flli Costanzo SpA c. Comune di Milano, in Racc., 1989, 1839; in Foro amm., 1990, 1372 ss., con nota di CARANTA R., Sull’obbligo dell’amministrazione di disapplicare gli atti di diritto interno in contrasto con disposizioni comunitarie; in Foro it. 1991, IV, 129 ss., con nota di BARONE A., L’efficacia diretta delle direttive Cee nella giurisprudenza della Corte di Giustizia e della Corte Costituzionale; in Riv. giur. it. dir. com., 1991, 423 ss. con nota di MARZONA N., Pubblica amministrazione e integrazione diritto interno-diritto comunitario.

[22] Sul piano sostanziale, il principio affermato nella sentenza Costanzo implica la totale pretermissione di ogni elemento discrezionale nell’esercizio del potere di ritiro di un atto emanato in violazione del diritto comunitario, come correttamente affermato in Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 1998 n. 918, in questa Rivista, 1998, 1343 ss. alla quale non si sente di aderire Garofoli, Concessione di lavori: discrezionalità del potere di annullamento d’ufficio e vincoli comunitari, ivi, 1344 ss.

[23] Corte giust. Ce, 14 dicembre 1995 n. 430 (in cause riunite C-430/93 e C-431/93), Van Schijndel c. Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten, in Giur. it., 1996, I, 1, 1289, con nota Caranta, Impulso di parte e iniziativa del giudice nell’applicazione del diritto comunitario.

[24] Ravalli, Tutela cautelare: un’efficace garanzia per il creditore nel giudizio amministrativo, in Guida al diritto, 1999, fasc. n. 9, 128 ss.

[25] Cons. Stato, sez. V, ord. 28 aprile 1998, n. 781, in questa Rivista, 1999, 1334 ss., con nota di Sigismondi, Processo amministrativo: tutela cautelare e rito monocratico; in Foro amm., 1999, 425 ss., con nota di Barbero, Nuove pronunce in tema di applicabilità al giudizio amministrativo del procedimento finalizzato all’adozione di provvedimenti cautelari ex art. 700 c.p.c.

[26] cfr., Lubrano F., Il giudizio cautelare amministrativo, 1997, Collana di studi di diritto amministrativo della Repubblica Italiana, 68

[27] cfr. art. 1, punto 10, del testo unificato di di legge delega licenziato dalla Commissione Affari costituzionali della Camera nel maggio 1985 (Atto Camera, IX legisl. n. 1353-1803A) e che non ottenne l’approvazione dell’Assemblea per la fine anticipata della legislatura.

[28] (Corte Cost., 1° febbraio 1982, n. 8; Adunanza Plenaria, ord. 20 gennaio 1978, n. 1)

[29] T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III – Ord. 8 novembre 1999 n. 2392, cit.

[30] Secondo la prima prassi applicativa del giudice civile il presupposto dell’esaurimento dell’istruzione contemplato dal 1° comma dell’art. 186 – quater c.p.c. (“Esaurita l’istruzione”…) includerebbe anche l’ipotesi (che si verifica nella specie) della superfluità dell’istruzione, sulla base dell’equiparazione sostanziale di siffatto giudizio di superfluità istruttoria a quello che, invece, induce all’effettiva assunzione di mezzi di prova (c.d. prove costituende). Così si è potuto affermare che l’ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione ex art. 186 – quater c.p.c. può essere emanata anche quando la causa appare matura per la decisione senza bisogno di assunzione alcuna di mezzi di prova, essendo sufficienti, per l’accoglimento della domanda, le prove documentali offerte dall’attore (Trib. Milano, ordinanza 27 novembre 1995, in Foro it., 1996, 1051 ss., e Trib. Bari, ordinanza 4 luglio 1995, ivi, 1995, 3309 e, in particolare, 3319), tenuto anche conto che l’espressione “esaurita l’istruzione” non può riferirsi alle cause nelle quali non sia più possibile la formulazione di istanze probatorie, in quanto l’esaurimento non va inteso in senso assoluto, ma in relazione a quanto dedotto ed ammesso (Trib. Lecce, ordinanza 13 luglio 1995, ivi., 1995, 2557);

Note

Nota a Consiglio di Stato, Ad. Plen. – ordinanza 30 marzo 2000 n. 1.

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