Processo – Processo amministrativo – Procura alle liti speciale – Nullità assoluta – Insanabilità.

Deve essere confermata la statuizione di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per nullità assoluta e insanabile della procura speciale ad litem, dal momento che essa riportava gli estremi di un giudizio del tutto diverso, sia per soggetto ricorrente, sia per petitum impugnatorio, sia per soggetto pubblico resistente.

Pres. Corradino – Est. Cerroni

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2122 del 2025, proposto da “New Food Società Cooperativa” cooperativa a r. l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B13981BD75, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Cantile, con domicilio eletto presso lo studio Mario Caliendo in Roma, via del Trullo n. 6,

contro

il Comune di Casagiove, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Clemente Manzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

il Comune di Casapulla e la Provincia di Caserta, non costituiti in giudizio;
La Mediterranea Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 1749/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di La Mediterranea soc. coop. e del Comune di Casagiove;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2025, il Cons. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti gli avvocati come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Il Comune di Casagiove ha deliberato di indire una gara a procedura aperta, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi degli artt. 71 e 108 del d.lgs. 36/2023 per l’affidamento del servizio di refezione scolastica in favore degli alunni frequentanti le scuole dell’infanzia statali e le scuole primarie statali cittadine per gli anni scolastici 2024/2025 e 2025/2026.

Hanno partecipato alla procedura evidenziale, tra le altre, la New Food società cooperativa a responsabilità limitata e La Mediterranea società cooperativa.

Alla luce delle operazioni svolte e delle risultanze di gara, nonché della relativa graduatoria, la commissione giudicatrice ha proposto l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’operatore economico La Mediterranea soc. coop., classificatosi provvisoriamente al primo posto con un ribasso sull’offerta economica del 7,14% e, conseguentemente, il Comune ha disposto l’aggiudicazione a suo favore con successiva determina del 30 ottobre 2024, comunicata il 6 novembre 2024.

2. – Esperita la procedura di accesso documentale, la New Food, seconda graduata, ha impugnato innanzi al TAR per la Campania, la determinazione dirigenziale di affidamento del servizio in parola, con contestuale domanda cautelare e risarcitoria. Segnatamente, con l’impugnazione la ricorrente ha denunciato l’insussistenza di uno degli elementi premiali decisivi ai fini dell’aggiudicazione e segnatamente la disponibilità di un centro di cottura nell’ambito territoriale di 10 km: ha dedotto, in particolare, la New Food che il centro di cottura ubicato nel Comune di Casapulla, di cui l’aggiudicataria La Mediterranea si avvarrebbe “ultra vires”, sarebbe, comunque, disponibile temporalmente solo fino al mese di giugno 2025 e non avrebbe il corretto dimensionamento per sopperire a tutti gli appalti di ristorazione aggiudicati in favore della stessa e, da ultimo, alla procedura per cui è causa.

3. – Il primo giudice ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso dopo aver rilevato la nullità della procura ad litem giacché quella depositata in ricorso indicava, come oggetto, “annullamento del provvedimento di esclusione disposto dalla amministrazione comunale di Santa Maria Capua Vetere per il servizio di refezione scolastica”, mentre l’oggetto del ricorso è costituito da «la determinazione dirigenziale n. RCG n° 688/2024 del 31/10/2024 – N° Det. Set 75/2024 del 30/10/2024 con cui il Comune di Casagiove ha affidato alla LA MEDITERRANEA SOC COOP il servizio di refezione scolastica per gli anni 2024/2025-2025/2026». La conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo ha travolto anche i due ricorsi per motivi aggiunti, non potendo essi configurarsi come ricorso autonomo in difetto di rituale notifica presso il domicilio dell’Amministrazione.

4. – In appello, la New Food deduce tre motivi di gravame rispettivamente volti a stigmatizzare, in rito, la ritenuta nullità della procura e l’inammissibilità dei motivi aggiunti e, nel merito, l’inidoneità del centro di cottura del comune di Casapulla a soddisfare il relativo criterio premiale. Segnatamente i motivi di appello sono così rubricati e compendiabili:

4.1. – “Error in iudicando – error in procedendo – violazione di legge dell’art. 97 cost. – violazione degli artt. 40, 30, e segg. del c.p.a. – iniquità”

L’appellante precisa che il ricorso introduttivo riportava a margine la procura di talché era chiaro che il ricorso non poteva che riferirsi all’appalto aggiudicato a La Mediterranea dal Comune di Casagiove e che venivano impugnati gli atti di aggiudicazione in favore dell’attuale resistente.

In subordine, invoca la sanabilità della procura stessa ex artt. 39 c.p.a. e 182 c.p.c. rimarcando, di contro, che l’eventuale sanzione processuale dell’inammissibilità avrebbe dovuto essere prevista expressis verbis come nella fattispecie di cui all’art. 365 c.p.c..

4.2. – “Error in iudicando – error in procedendo – violazione e falsa applicazione dell’articolo 40 c.p.a. – erroneità della sentenza appellata”

L’appellante insiste sulla circostanza che il ricorso per motivi aggiunti configuri ricorso autonomo e che la mancata notifica personale al Comune resistente sia stata sanata dalla formale costituzione in giudizio dello stesso Comune in omaggio al principio del raggiungimento dello scopo ex art. 156 c.p.c..

4.3. – “Error in iudicando – error in procedendo – violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Cost. – violazione e falsa applicazione del codice dei contratti pubblici – eccesso di potere – sviamento”

Nel merito, New food insiste sulla censura sostanziale in base alla quale La Mediterranea non avrebbe disposto di alcun potere di godimento sul centro di cottura di Casapulla all’infuori delle esigenze connesse al servizio di refezione in favore dello stesso comune, a cui afferisce il centro di cottura sito in via della Rimembranza.

A tutto concedere, tale titolo di godimento sarebbe cessato nel mese di giugno 2025 indi La Mediterranea non avrebbe potuto garantire la continuità del criterio premiale per ben oltre la metà dell’appalto in questione. Infine, il centro di Casapulla sarebbe, comunque, sottodimensionato, oltre a non disporre delle occorrenti autorizzazioni sanitarie, per la produzione di quel volume cumulativo di pasti che ammonterebbe a circa 1230 pasti al giorno includendo, oltre ai pasti dell’affidamento in discussione, anche i servizi di refezione già aggiudicati dalla Prefettura di Caserta, dal Comune di Casapulla e dal Comune di Santa Maria Capua Vetere.

5. – Il Comune di Casagiove ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso introduttivo in quanto l’appellante – terzo classificato nella procedura de qua– non avrebbe alcun interesse qualificato ad anelare al bene della vita, atteso che avrebbe dovuto notificare il ricorso al secondo classificato G.F.I. Food s.r.l. (punti 75.734 a fronte di NEW Food che ha conseguito 75.535 punti) e contestare nei confronti di quest’ultima il difetto di uno o più requisiti suscettibile di sfociare nella sua estromissione dalla procedura concorsuale.

L’appellante ha replicato all’eccezione del Comune appellato producendo in giudizio il verbale n. 5 del 9 aprile 2025 recante la correzione del refuso materiale da cui si evince che effettivamente New Food si è collocata al secondo posto con 75, 535 punti seguita da G.F.I. Food s.r.l. con 75,534 punti.

6. – All’esito della trattazione cautelare nella camera di consiglio del 27 marzo 2025, il Collegio ha respinto l’istanza sospensiva sul duplice rilievo che i profili di rito posti alla base della statuizione di inammissibilità non erano prima facie destituiti di fondamento e che l’unico profilo di periculum in morapaventato dall’appellante atteneva all’avvio del servizio per il nuovo anno scolastico 2025/26 previsto per il mese di settembre appalesandosi, pertanto, sprovvisto degli estremi di gravità ed irreparabilità prescritti normativamente per la somministrazione della tutela cautelare.

7. – Espletato lo scambio di memorie difensive exart. 73 c.p.a. la causa è venuta in discussione all’udienza pubblica del 5 giugno 2025 e conseguentemente trattenuta in decisione.

8. – L’appello è infondato per quanto si espone dappresso.

9. – Merita condivisione, in punto di rito, la statuizione di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per nullità assoluta e insanabile della procura speciale ad litem.

9.1. – Da una piana verifica testuale della procura speciale rilasciata al difensore dell’odierna appellante a margine del ricorso di primo grado si constata che essa riportava gli estremi di un giudizio del tutto diverso, sia per soggetto ricorrente (“Società “NEW FOOD Società Cooperativa” Cooperativa a r.l., con sede legale in Avellino (AV), Via Fioretti, 2, C.F. / P. IVA 06618771213, che interviene in nome proprio e per conto dell’ATI partecipante NEW FOOD / GFI FOOD”), sia per petitum impugnatorio (“annullamento del provvedimento di esclusione disposto dalla Amministrazione Comunale di Santa Maria Capua Vetere per il servizio di refezione scolastico”), sia per soggetto pubblico resistente (Comune di Santa Maria Capua Vetere): segnatamente, l’appellante New Food ha predisposto il mandato a margine non come singolo operatore economico, bensì come raggruppamento d’imprese, ha indicato come parte resistente il Comune di Santa Maria Capua Vetere ed il provvedimento “incriminato” è stato solo genericamente impugnato, privo di identificativo, in quanto New Food si era limitata nel mandato a margine ad indicare l’esclusione dalla gara del servizio di refezione scolastica. In definitiva, tutti gli elementi identificativi specificamente richiesti per il ricorso impugnatorio ex art. 40 c.p.a. erano erroneamente emarginati con inevitabile riflesso negativo sulla specialità della procura stessa.

9.2. – Al riguardo, un condivisibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa ha ritenuto la nullità della procura speciale come vizio processuale insanabile suscettibile di dar luogo all’inammissibilità del ricorso: “L’art. 40 c.p.a., esigendo che il ricorso sottoscritto dal solo difensore indichi l’esistenza della procura speciale, palesa che essa deve esistere prima del ricorso stesso, così contraddicendo l’idea che la medesima possa essere rilasciata in un momento successivo (salvo il caso di sostituzione dell’originario difensore); la previsione a pena di inammissibilità ricollegata alla proposizione del ricorso, d’altro canto, comportando che il relativo requisito debba sussistere al momento di detta proposizione, impedisce la configurabilità del potere di rinnovazione, che in generale concerne la categoria delle nullità sanabili e non quella distinta delle inammissibilità” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 3 gennaio 2024, n. 108; Cons. Stato, sez. II, 9 febbraio 2023, n. 1446).

A tutto voler concedere, anche accedendo a quell’indirizzo pretorio che ammette la sanabilità del vizio della procura mediante rinnovazione in forza dell’art. 182, co. 2 c.p.c. in quanto espressivo di un principio generale applicabile anche nel processo amministrativo ex art. 39 c.p.a. (cfr. Cons. Stato sez. IV, 3 settembre 2024, n. 7370), la parte appellante non ha comunque provveduto a tale sanatoria nel corso del giudizio di primo grado anche dopo il rilievo officioso del vizio da parte del giudice di primo grado.

9.3. – Né soccorre al caso di specie l’ordinanza n. 10830/2025 della Corte di Cassazione, depositata dall’appellante in vista della discussione di merito, la quale ammette che il mandato alle liti conferito con procura a margine o in calce è presuntivamente riferibile all’attività difensiva compiuta con l’atto cui accede, stante la riferita specialità necessaria della procura così collocata, risultando irrilevante l’eventuale presenza di un errore materiale di videoscrittura: nel caso ivi esaminato vi è stata una duplice spendita di potere rappresentativo e il refuso concerneva isolatamente il nome di uno dei mandanti. Tale ratio decidendi non è, quindi, traslabile de plano nel caso oggetto del presente giudizio ove l’intera procura si riferisce ad altro giudizio.

9.4. – Non colgono parimenti nel segno gli argomenti tesi a far valere la natura autonoma del ricorso per motivi aggiunti, stante la stretta presupposizione col ricorso introduttivo e la mancata notifica alla parte personalmente.

10. – Ad ogni buon conto, il gravame è, comunque, infondato nel merito.

10.1. – A dispetto delle allegazioni svolte dalla Società appellante è comprovata per tabulas la disponibilità giuridica del centro di cottura di Casapulla per le esigenze dell’appalto de quo – disponibilità accordata con scrittura privata sottoscritta tra il Comune e l’impresa in data 20 febbraio 2023 e prodotta agli atti del giudizio di primo grado il 16 dicembre 2024. In base al tenore testuale dell’accordo, il Comune di Casapulla “si impegna a garantire […] la continuità e la qualità del funzionamento per tutta la durata dell’appalto, di tale Centro abilitato alla produzione, cottura, confezionamento e distribuzione dei pasti destinati alla ristorazione collettiva” a fronte dell’impegno dell’impresa di organizzare un buffet culinario per almeno 200 persone in occasione di eventi indicati a discrezione dello stesso Comune.

10.2. – Ad abundantiam giova rilevare che lo stesso Comune di Casagiove nella fase di verifica dei requisiti di esecuzione ha accertato che l’operatore economico aggiudicatario è in possesso nell’arco di 10 km dalla città di Casagiove anche di altri appalti – come quello presso il Comune di San Prisco -, quindi, dispone, all’occorrenza, anche di altri centri cottura idonei a garantire la durata biennale del servizio, laddove venisse meno la disponibilità del centro di Casapulla dopo il mese di giugno 2025.

Da ultimo, i rilievi riguardanti il sottodimensionamento e l’assenza di autorizzazioni sanitarie restano mere illazioni indimostrate documentalmente giacché dal compendio versato in atti non è dato desumere il limite al volume dei pasti erogabili allegato dall’appellante.

11. – In conclusione, l’appello deve essere respinto in quanto infondato sotto tutti i profili.

12. – Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla nullità assoluta e insanabile della procura alle liti. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Affidamento tutelabile del privato – Insussistenza.

In nessun caso, a fronte di un abuso edilizio, può configurarsi un qualsivoglia affidamento ingenerato dall’inerzia dell’Amministrazione nel reprimere l’abuso stesso. Neppure la pendenza del procedimento di sanatoria, instaurato a istanza del privato, può ingenerare un affidamento tutelabile, ossia diverso dalle mere aspettative di fatto, non trattandosi di una situazione assimilabile a una posizione favorevole all’intervento riconosciuta da un atto in tesi illegittimo poi successivamente oggetto di un provvedimento di autotutela.

Pres. Pedron – Est. Marchiò

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 43 del 2022, proposto da:
Giovanni Vimercati, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Salvadori, con domicilio fisico nello studio dello stesso in Brescia via XX Settembre 8 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Brescia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gisella Donati, Francesca Moniga e Francesco Valente con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– dell’ordinanza di data 12 ottobre 2021, comunicata in data 2 novembre 2021 e del relativo procedimento, inaugurato in data 7 gennaio 2015, avente ad oggetto il rigetto della domanda di condono, con contestuale ordine di demolizione, dei lavori di “rinnovo coperture, formazione centrale termica sotto il portico, demolizione parte di muratura per ampliamento apertura”;

– dell’ordinanza di data 12 ottobre 2021, comunicata in data 2 novembre 2021 e del relativo procedimento, inaugurato in data 7 gennaio 2015, avente ad oggetto il rigetto della domanda di condono, con contestuale ordine di demolizione, dei lavori di “ampliamento, opere individuabili nel locale soggiorno di mq 37,84, in lato est, nel vano scale, nel wc di mq 5,87 e nella centrale termica di mq 4,40”;

– di tutti gli atti ad essi presupposti e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Brescia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2025 la dott.ssa Laura Marchio’ e udito per il Comune resistente il difensore come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 31 dicembre 2021 e depositato l’11 gennaio 2022, il ricorrente impugna due ordinanze del Comune di Brescia, entrambe di data 12 ottobre 2021 e notificategli in data 2 novembre 2021, con le quali, rigettate le relative domande di condono avanzate ai sensi dell’art. 32 D.L. 269 del 2003 conv. con modifiche in L. n. 326 del 2003, è stata ordinata la demolizione, rispettivamente, “delle opere abusive consistenti nell’ampliamento del fabbricato, individuabili nel locale soggiorno di mq. 37,84, nel vano scale, centrale termica e wc, ripristinando la consistenza edilizia esistente” (ordinanza di rigetto della domanda p.g. 49999/04) e “delle opere abusive consistenti nel portico di m. 3,15 x m. 5,20 impostato ad una altezza di m. 2,50 in aderenza all’ex stalla, ripristinando la stato dei luoghi preesistente anche per quanto riguarda il corpo di fabbrica sottostante” (ordinanza di rigetto della domanda p.g. 50004/04).

2. Il ricorrente espone di essere imprenditore agricolo e di esercitare la relativa attività nei terreni di proprietà collocati in area sottoposta a vincolo paesistico ai sensi dell’art. 136 D. Lgs. 42 del 2004 e del D.M. 30 ottobre 1961, nonché classificata nel P.G.T. 2002/2004 in zona E3 V1 e nel P.G.T. vigente in “Ambito di salvaguardia ambientale”.

3. Con lavori terminati il 7 febbraio 2003, aveva costruito la propria abitazione rurale, strumentale allo svolgimento dell’attività agricola, intervenendo su un manufatto già esistente, originariamente adibito a ricovero animali, ma senza dotarsi preventivamente del necessario titolo abilitativo.

4. In data 3 dicembre 2004 aveva presentato una “domanda relativa alla definizione degli illeciti edilizi”. In precedenza, in data 9 marzo 2004, nel corso di sopralluogo dell’Ufficio Vigilanza del Comune di Brescia, era stata accertata la realizzazione delle opere prive di titolo abilitativo come da relativo verbale del 19 marzo 2004.

5. Con le domande presentate in data 3 dicembre 2004 era stata richiesta la regolarizzazione di un intervento di “manutenzione di copertura in aderenza in lato ovest edificio esistente – copertura portico su lato ovest sul giardino – formazione c.t. sotto il portico – demolizione muratura” nonché di un intervento di “ampliamento corpo est in profondità, ottenuto prolungando la falda esistente e tamponando la facciata sud con vetrate, mentre lateralmente sono stati prolungati i muri esistenti. Il locale ottenuto è destinato a zona soggiorno”.

Entrambe le domande avevano ad oggetto i mappali Fg. 141 nn. 23, 24, 25 e 26 e, contestualmente, erano state presentate due distinte richieste di autorizzazione paesaggistica.

6. In data 7 gennaio 2015 il Comune aveva rigettato le domande di condono trattandosi di opere abusive insistenti su area sottoposta a vincolo ambientale e tali da configurare un illecito permanente insanabile.

I mappali indicati nelle comunicazioni di avvio del procedimento erano in parte diversi da quelli indicati nella domanda di sanatoria.

Dopo 7 anni dall’avvio del procedimento, e 18 anni dopo la presentazione della domanda di regolarizzazione edilizia e 19 anni dopo la fine dei lavori, il Comune, con una tempistica irrispettosa del principio di leale collaborazione, ha emesso le citate ordinanze di data 12 ottobre 2021, ingiungendo la demolizione delle opere abusive, senza restituire le somme incamerate “per la regolarizzazione della domanda”.

7. Le censure proposte contro le suddette ordinanze, articolate in quattro motivi di ricorso, possono essere così sintetizzate:

a) il Comune ha applicato alla fattispecie l’art. 136 D. Lgs. 42 del 2004, in combinato disposto con l’art. 33 della L. 47 del 1985, senza considerare che la prima delle due disposizioni al tempo delle opere abusive non esisteva, e che la seconda non sarebbe comunque applicabile, poiché si riferirebbe ad ipotesi di vincoli comportanti inedificabilità assoluta, mentre il vincolo apposto con il D.M. 30 ottobre 1961 non stabilisce affatto un divieto assoluto di edificare.

Per parte sua, il PGT vigente all’epoca, all’art. 82, ammetteva espressamente l’ampliamento di edifici esistenti o nuova edificazione per attrezzature agricole, oltre a prevedere che “i cambi di destinazione sono ammessi unicamente per gli edifici non specificamente vincolati alla destinazione agricola ai sensi dell’art. 3 della l.r. n. 93/1980”, disponendo altresì che “in tutte le aree previste dagli strumenti urbanistici generali come zone agricole, la concessione edilizia può essere rilasciata esclusivamente all’imprenditore agricolo”.

La norma, inoltre, prevedeva indici di densità fondiaria che, considerata l’ampiezza dell’area agricola del ricorrente e l’ampliamento realizzato, ben avrebbero potuto garantire l’originaria conformità urbanistica delle opere abusive.

Vi sarebbe anche il rispetto del principio della doppia conformità di cui all’art. 36 del T.U. 380 del 2001, poiché il PGT vigente al momento della presentazione della domanda di condono era lo stesso di quello vigente all’epoca dei lavori;

b) se è indubitabile che l’abuso edilizio, in quanto illecito permanente, consente all’Amministrazione di esercitare in ogni tempo i propri poteri repressivi, diverso è il caso degli abusi edilizi per i quali sia stata chiesta la sanatoria.

In questa ipotesi, tra il cittadino e l’Amministrazione verrebbe ad instaurarsi una relazione giuridica rafforzata, nell’ambito della quale dovrebbero assumere rilievo i principi di non aggravamento e di leale collaborazione.

A fronte di un’istanza presentata molti anni prima si imponeva, quindi, in ossequio ai principi di cui agli artt. 1 e 2 L. 241 del 1990, almeno una motivazione adeguata, considerato il ragionevole affidamento ingenerato dal lungo lasso di tempo trascorso.

Nel caso di una prolungata inerzia dell’Amministrazione a fronte della commissione dell’abuso, sarebbe richiesto un interesse pubblico ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità, essendo necessario giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato anche in relazione all’affidamento ingenerato dal tempo trascorso.

Sarebbe poi necessario che l’ordine di demolizione fosse comunque preceduto da un provvedimento esplicito di autotutela, corredato delle garanzie, anche motivazionali, di cui all’art. 21 nonies L. 241 del 1990.

c) vi sarebbero anche travisamento e difetto di istruttoria, in quanto nelle comunicazioni di avvio del procedimento, poi sfociato nelle ordinanze impugnate, veniva specificato che gli abusi riguardavano i beni di cui al mappale 25 del Fg. 141 NTC del Comune di Brescia, nonostante nelle domande di condono i mappali interessati dagli abusi (23, 24, 25 e 26 del Fg. 141) fossero indicati con maggiore dettaglio.

Il fraintendimento sarebbe rimasto irrisolto per tutta la durata della procedura, in quanto nei provvedimenti impugnati le opere da demolire venivano identificate con i mappali n. 25 e n. 23.

d) sotto il profilo paesistico, il ricorrente evidenzia di aver allegato alle domande di condono le relative istanze di autorizzazione paesistica.

Il silenzio serbato per oltre 30 giorni dal Comune, quale soggetto competente al rilascio dell’autorizzazione paesistica in forza della subdelega disposta dalla L.R. n. 18 del 1997, costituirebbe un provvedimento di accoglimento tacito ai sensi dell’art. 17 bis L. 241 del 1990.

I provvedimenti impugnati, pertanto, avrebbero ordinato la demolizione di beni che, in quanto destinatari di autorizzazione ambientale, potevano essere sanati in ogni momento.

In via subordinata, il ricorrente chiede che sia valutata “la compatibilità comunitaria dell’art. 31 del T.U. n. 380 del 2001 con l’art. 8 della C.E.D.U.”.

Alla luce della norma C.E.D.U. sopra richiamata, l’ordine di demolizione dovrebbe armonizzarsi con la situazione di fatto rappresentata dall’aver il ricorrente “istituito presso il bene oggetto di causa la sede della propria vita famigliare” nelle more del silenzio serbato dal Comune sull’istanza di sanatoria.

L’unico modo per addivenire all’armonizzazione consisterebbe in un’adeguata motivazione in grado di spiegare la ragione per la quale l’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi sarebbe divenuto improvvisamente attuale.

8. Il Comune di Brescia si costituiva con atto meramente formale. Con successiva memoria depositata in data 21 marzo 2025 veniva dato atto della cessazione dal servizio dell’avvocato Andrea Orlandi e della conseguente costituzione, quale nuovo difensore in aggiunta alle avvocate Francesca Moniga e Gisella Donati, dell’avvocato Francesco Valente, sempre con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia.

9. In vista dell’udienza pubblica del 21 maggio 2025 il Comune depositava documenti e memoria ai sensi dell’art. 73 cpa.

Nella stessa veniva evidenziato come il tempo trascorso tra le domande di condono e i provvedimenti conclusivi dovesse ricondursi ai contrastanti indirizzi giurisprudenziali poi superati dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 49 del 2006 e dalla sopravvenuta giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Successivamente, il responsabile del SUE aveva comunicato il preavviso di rigetto, esponendo con chiarezza le motivazioni sottese al diniego. A propria volta, l’istante non aveva presentato memorie o documenti integrativi nei termini e il responsabile del SUE aveva adottato e notificato i provvedimenti impugnati.

Sempre nella memoria veniva contestata la fondatezza dei motivi di ricorso, chiedendone il rigetto.

Con specifico riferimento alla richiesta, in via subordinata, di valutare la compatibilità dell’art. 31 T.U. edilizia con l’art. 8 C.E.D.U. il Comune rileva la non appartenenza delle disposizioni della C.E.D.U. all’ordinamento europeo, non avendo l’Unione Europea, ad oggi, aderito alla stessa. Pertanto, la normativa in oggetto non sarebbe suscettibile di essere oggetto di rinvio pregiudiziale.

In ogni caso, la questione non sarebbe indispensabile per la soluzione della controversia, poiché i provvedimenti impugnati non comportano la demolizione dell’intera abitazione del ricorrente, e comunque, in via di esecuzione, quale fase autonoma e successiva rispetto all’ordine di demolizione, si potrà valutare la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria.

10. A propria volta il ricorrente, sempre in vista dell’udienza pubblica del 21 maggio 2025, depositava documenti e memoria ai sensi dell’art. 73 cpa.

Entrambe le parti depositavano memorie di replica.

11. All’udienza pubblica del 21 maggio 2025 la causa veniva discussa e trattenuta in decisione.

Oggetto del ricorso

12. Oggetto del presente ricorso sono due distinte ordinanze del Comune di Brescia con le quali sono state rigettate le domande di condono, presentate ai sensi dell’art. 32 D.L. n. 269 del 2003, conv. con modifiche in L. n. 326 del 2003, ed è stata conseguentemente ordinata la demolizione delle opere abusive.

Queste nelle domande di condono sono indicate come consistenti in un “ampliamento corpo est in profondità, ottenuto prolungando la falda esistente e tamponando la facciata sud con vetrate, mentre lateralmente sono stati prolungati i muri esistenti. Il locale ottenuto è destinato a zona soggiorno” (pratica p.g. 49999/2004) e “manutenzione straordinaria di: – copertura in aderenza in lato ovest all’edificio esistente – copertura portico in lato ovest aperto sul giardino formazione c.t. sotto il portico – demolizione muratura per ampliamento apertura nell’edificio esistente in lato ovest” (pratica p.g. 50004/2004).

Le opere abusive sono state accertate in seguito ad un sopralluogo, intervenuto in data 9 marzo 2004, nel corso del quale “si è constatato che: nel fabbricato principale è stato demolito un tratto di muratura perimetrale al piano terra di dimensioni pari a mt (3,00 x 2,50) circa ed è stata realizzata una copertura di mt 3,15 x 5,20 impostata ad altezza di mt 2,50 che coincide con la stessa quota del primo solaio del fabbricato esistente che si trova in aderenza alla nuova copertura realizzata. La nuova copertura determina un aumento di superficie coperta di mq 16,38 circa e la struttura della copertura è ancorata al fabbricato principale tramite una trave in ferro e dall’altra poggia sulla muratura di un manufatto esistente, che è stata sovralzata di circa mt 0,30 per rendere orizzontale la nuova copertura”.

Il merito

13. Il ricorso deve ritenersi infondato e conseguentemente deve essere respinto.

Il primo motivo di ricorso

14. Come in precedenza ricordato, parte ricorrente afferma che il Comune avrebbe errato nell’interpretazione del vincolo paesaggistico. Più precisamente, il Comune avrebbe ritenuto che dal D.M. 30 ottobre 1961 derivasse l’inedificabilità assoluta dell’area dove insistono le opere abusive, mentre si tratterebbe in realtà di un divieto relativo, che impone soltanto l’obbligo di presentare all’autorità competente “per la preventiva approvazione qualsiasi progetto di costruzione che si intenda erigere in quella zona”.

Questa tesi non può essere condivisa, perché l’elemento che ostacola la sanatoria di cui al D.L. n. 269 del 2003 è la stessa presenza del vincolo paesistico, indipendentemente dalla natura assoluta o relativa del divieto di edificazione.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato, formatasi in casi del tutto analoghi a quello del presente giudizio, esclude in modo netto la sanabilità delle “opere abusive di cui ai numeri 1, 2 e 3 dell’allegato 1 (cd. abusi maggiori), realizzate su immobili soggetti a vincoli, a prescindere dal fatto che (ed anche se) si tratti di interventi conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici e al fatto che il vincolo non comporti l’inedificabilità assoluta dell’area” (cfr. in termini ex multis, C. Stato, Sez. VII, 28 aprile 2025 n. 3593; o ancora più chiaramente C. Stato, Sez. VII, 6 maggio 2025 n. 3861 secondo la quale “La giurisprudenza (cfr. Cons. St. n. 1664 del 02 maggio 2016; Cons. St. n. 735 del 23 febbraio 2016, Cons. St. n. 2518 del 18 maggio 2015) ha costantemente affermato che, ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d) del D.L. n. 269 del 30 settembre 2003, convertito nella L. n. 326 del 24 novembre 2003, le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli sono sanabili solo se, oltre al ricorrere delle ulteriori condizioni, siano opere minori senza aumento di superficie e volume. Pertanto, un abuso comportante la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in area assoggettata a vincolo, indipendentemente dal fatto che il vincolo non sia di carattere assoluto, non può essere sanato. La Suprema Corte ha confermato tale impostazione, chiarendo come non siano in alcun modo suscettibili di sanatoria le opere abusive non “minori” del medesimo allegato, anche se l’area è sottoposta a vincolo di inedificabilità relativa e gli interventi risultano conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici (Corte Cass. n.40676 del 2016)”).

In altri termini, nel caso dei c.d. abusi maggiori, tali da aver comportato un aumento di superficie e di volume, non ha alcun rilievo, ai fini della relativa sanabilità, né il carattere relativo del vincolo, né l’eventuale conformità alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.

15. Nel caso di specie vi è stato, certamente, un aumento di volume, come ammesso dallo stesso ricorrente (cfr. pag. 6 del ricorso), il quale ricorda di aver realizzato un aumento di copertura di 16,30 mq e un aumento di area residenziale di mq 45,23.

16. Passando poi al profilo urbanistico, con specifico riferimento alla tesi secondo la quale le opere sarebbero conformi agli strumenti urbanistici vigenti sia al momento della loro realizzazione sia al momento della domanda di condono, va ricordato come l’art. 89 delle NTA al PRG 2002-2004, espressamente disciplinante la zona E3 V1, preveda che siano “consentite nuove edificazioni esclusivamente alle seguenti condizioni: ampliamento di edifici esistenti o nuova edificazione solo per attrezzature agricole, con un indice di edificabilità di 0,001 mq/mq”.

Nel caso delle opere contestate, pertanto, non può parlarsi di conformità alla disciplina urbanistica vigente al momento della realizzazione degli interventi e al momento della presentazione della domanda.

A questo proposito, è il ricorrente stesso ad affermare di aver posto in essere “un aumento di area residenziale”, ricordando altresì di aver “allargato” la condivisione dell’abitazione ai propri figli.

L’art. 89 appena ricordato dispone invece, almeno secondo un’interpretazione letterale, che l’ampliamento degli edifici esistenti o le nuove edificazioni avvengano “solo per attrezzature agricole”.

Con riferimento poi all’altro intervento (pratica p.g. 50004/2004), non vi è prova che il portico sia effettivamente adibito al parcheggio di macchine agricole, dato emerso per la prima volta in sede di ricorso.

17. A questo punto, occorre chiarire il riferimento alla L.R. n. 93 del 1980 contenuto nelle NTA (v. ora gli art. 59-62 della LR 11 marzo 2005 n. 12). La disciplina regionale ammette la realizzazione di opere in zona agricola, purché in funzione della conduzione del fondo o destinate alle residenze dell’imprenditore agricolo e dei dipendenti dell’azienda, secondo un indice di edificabilità nel quale rientrerebbe pacificamente l’ampliamento realizzato.

Tuttavia, pur non essendo condivisibile la tesi del Comune di Brescia secondo cui il richiamo alla L.R. n. 93 del 1980 riguarderebbe esclusivamente le modalità di rilascio della concessione edilizia, deve rilevarsi come l’art. 5 della legge in questione, per gli interventi di manutenzione straordinaria, restauro, risanamento conservativo, ristrutturazione e, appunto, ampliamento rimandi alle previsioni degli strumenti urbanistici comunali.

Pertanto, la conformità urbanistica degli interventi sopra menzionati deve essere valutata anche alla luce degli strumenti urbanistici comunali, e nel caso in esame alla luce dell’art. 89 NTA. Quanto più un intervento edificatorio si stacca dalle esigenze produttive aziendali per configurarsi come normale edificazione residenziale per l’imprenditore agricolo e i suoi familiari, tanto minore è il collegamento con la disciplina regionale di favore, e dunque diventa prevalente la necessità di garantire l’omogeneità con la regolamentazione generale dei diritti edificatori.

18. Infine, per completezza, deve rilevarsi come non via sia neppure la prova che le opere siano state realizzate entro il 7 febbraio 2003.

A questo proposito, è sufficiente ricordare che, secondo la consolidata giurisprudenza sul punto, “l’onere della prova in ordine all’ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere la sanatoria grava sul richiedente in quanto, mentre l’amministrazione non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, l’interessato può fornire atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza in ordine all’epoca di realizzazione dell’abuso. Tale orientamento è basato sul principio di vicinanza della prova, che colloca nella sfera del privato la possibilità di dimostrare l’epoca di realizzazione delle opere edilizie e la relativa consistenza. In particolare, l’applicazione alla materia degli abusi edilizi del generale principio processuale per cui la ripartizione dell’onere della prova va effettuata secondo il principio della sua vicinanza si spiega considerando che solo l’interessato può fornire elementi che siano in grado di radicare la ragionevole certezza della loro sanabilità in ragione della preesistenza rispetto all’epoca dell’introduzione di un determinato regime normativo dello ius aedificandi (Cons. Stato, sez. VI, n. 3304/2020). Al riguardo non può ritenersi sufficiente la sola allegazione della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, la quale deve essere supportata da ulteriori riscontri documentali, eventualmente indiziari, purché altamente probanti quali, ad esempio, le fatture, le ricevute relative all’esecuzione dei lavori e/o all’acquisto dei materiali, i rilievi aereo fotogrammetrici (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3414/2014; T.A.R. Pescara, n. 124/2015; T.A.R. Genova, n. 903/2015; T.A.R. Bologna, n. 308/2015)” (cfr. ex multis T.A.R. Campania, Sez. VII, 7 gennaio 2025, n. 102)” (cfr. in termini TAR Lazio, Sez. II Quater, 15 maggio 2025 n. 9309).

Il secondo motivo di ricorso

19. Anche il secondo motivo di ricorso deve essere respinto.

Come chiarito a suo tempo dalla stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (AP n. 9 del 2017) che ha superato il diverso orientamento richiamato dal ricorrente, in nessun caso, a fronte di un abuso edilizio, può configurarsi un qualsivoglia affidamento ingenerato dall’inerzia dell’Amministrazione nel reprimere l’abuso stesso.

Neppure la pendenza del procedimento di sanatoria, instaurato a istanza del privato, può ingenerare un affidamento tutelabile, ossia diverso dalle mere aspettative di fatto, non trattandosi di una situazione assimilabile a “una posizione favorevole all’intervento riconosciuta da un atto in tesi illegittimo poi successivamente oggetto di un provvedimento di autotutela” (cfr. in termini AP, 17 ottobre 2017 n.9).

In altri termini, l’ipotesi in cui l’intervento edilizio sia stato assentito da un titolo poi annullato deve essere tenuta ben distinta dalla fattispecie in cui lo stesso sia ab origine abusivo, a nulla rilevando che sia intervenuta un’istanza di condono, oltretutto successiva al sopralluogo dell’Amministrazione e alla contestazione dell’abuso.

La giurisprudenza richiamata dalla parte ricorrente (C. Stato, Sez. VI, 14 novembre 2018 n. 6422), secondo la quale l’ordine di demolizione avrebbe dovuto essere preceduto da un provvedimento in autotutela, si riferisce appunto una fattispecie in cui le opere di cui veniva ordinata la demolizione erano state assentite con titoli in relazione ai quali il giudice di primo grado aveva ritenuto potersi configurare un annullamento implicito in autotutela. Tesi smentita dal giudice di appello, che ha ritenuto doversi adottare un provvedimento esplicito nel rispetto dell’art. 21 nonies L. 241 del 1990.

20. Il tempo trascorso è stato giustificato in giudizio dal Comune di Brescia con la necessità di attendere “il consolidamento degli orientamenti giurisprudenziali”.

Questa tesi non appare convincente, perché potrebbe consentire la dilatazione senza limiti ragionevoli di un numero indeterminato, e potenzialmente amplissimo, di procedimenti amministrativi, ma è bene ribadire come non possa comunque accogliersi, per le ragioni sopra illustrate, neppure la contrapposta tesi di un affidamento tutelabile circa l’esito favorevole della sanatoria.

21. Anche in punto di motivazione esigibile, per quanto concerne il provvedimento di rigetto, è sufficiente richiamare, ancora una volta, le statuizioni dell’Adunanza Plenaria sul punto (AP, 17 ottobre 2017 n.9).

Secondo quest’ultima “E’ stato, ancora, affermato che non occorre motivare in modo particolare un provvedimento con il quale sia ordinata la demolizione di un immobile abusivo neppure quando sia trascorso un notevole lasso di tempo dalla sua realizzazione. Ed infatti l’ordinamento tutela l’affidamento di chi versa in una situazione antigiuridica soltanto laddove esso presenti un carattere incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore realizzata contra legem (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, IV, 28 febbraio 2017, n. 908; id., VI, 13 dicembre 2016, n. 5256).

Si è altresì osservato – e in modo parimenti condivisibile – che l’ordine di demolizione presenta un carattere rigidamente vincolato e non richiede né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento in loco dell’immobile. Ciò, in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, 28 febbraio 2017, n. 908; id., IV, 12 ottobre 2016, n. 4205; id., IV, 31 agosto 2016, n. 3750)”.

Il terzo motivo di ricorso

22. Il terzo motivo di ricorso, al pari dei motivi in precedenza scrutinati, non è meritevole di favorevole considerazione.

Il ricorrente lamenta un difetto di istruttoria che sarebbe palesato dalla errata indicazione dei mappali interessati dagli abusi.

Nei preavvisi di rigetto veniva fatto riferimento esclusivamente al mappale 25 del Fg. 141, mentre gli ordini di demolizione riguardano i mappali n. 25 e n. 23.

In tal modo, secondo il ricorrente, vi potrebbe essere il rischio di demolire beni del tutto estranei agli abusi edilizi.

23. A questo proposito, è sufficiente rilevare come, al di là dell’imprecisa indicazione dei mappali interessati, le opere oggetto degli ordini di demolizione siano ben individuate e descritte negli stessi, senza alcun rischio di equivoci.

L’identificazione degli immobili attraverso i mappali si configura quindi come del tutto secondaria, e non può avere alcuna rilevanza sotto il profilo della legittimità, essendo inidonea a creare dubbi interpretativi o difficoltà di esecuzione.

Del resto, la stessa giurisprudenza ha plurime volte chiarito che “la mancata o inesatta indicazione degli estremi catastali dell’immobile nell’ordinanza di demolizione non costituisce vizio di legittimità in quanto è necessaria e sufficiente l’analitica descrizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, atteso che ogni altra indicazione esula dal contenuto tipico del provvedimento, mentre è l’atto di accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire che necessita di individuare specificatamente la costruzione abusiva con l’indicazione dei dati catastali e di quelli presenti nella conservatoria dei registri immobiliari, anche con riferimento agli effetti sull’acquisizione delle aree (Cons. Stato, Sez. II, 21 ottobre 2019, n. 7103)” (cfr. in termini ex multis TAR Lazio, Sez. IV 20 maggio 2024 n. 10125).

Il quarto motivo di ricorso

24. Non può essere accolto neppure il quarto motivo di ricorso.

Secondo il ricorrente il silenzio serbato dal Comune sulle due richieste di autorizzazione paesistica configurerebbe un provvedimento di accoglimento. Conseguentemente, le opere sarebbero state autorizzate “dal punto di vista ambientale e paesaggistico” e sanabili in ogni momento.

25. La tesi sopra richiamata non può essere favorevolmente considerata.

L’art. 17 bis L. 241 del 1990 è applicabile alle decisioni c.d. pluristrutturate, ovvero nelle ipotesi in cui si configuri una co-decisione che veda coinvolte più Amministrazioni, quando sia prevista “l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche”.

Non può, pertanto, venire in considerazione nel caso in cui il rapporto amministrativo instaurato sia di natura verticale, ovvero tra privato e Amministrazione, neppure quando vengano in considerazione più uffici della medesima Amministrazione per distinte autorizzazioni (cfr. TAR Lazio, Sez. II Ter, 30 aprile 2025 n. 8440).

26. Nel caso di specie, è chiara la natura verticale del rapporto, instaurato con il solo Comune, da un lato per le valutazioni urbanistiche e dall’altro per le valutazioni paesistiche in virtù della subdelega disposta dalla L.R. n. 18/1997.

27. In ogni caso, il meccanismo del silenzio-assenso è incompatibile con la disciplina del condono edilizio. Come evidenziato dalla giurisprudenza, “la specialità del procedimento di condono (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, II, 14 gennaio 2020, n. 359; Consiglio di Stato, VI, 5 agosto 2019, nr. 5537; Consiglio di Stato, IV, 25 maggio 2011, n. 3134 e 31 marzo 2009, n. 1998; Consiglio di Stato, VI, 30 giugno 2022, n. 7979; Consiglio di Stato, VI, 21 febbraio 2023, n. 1787; VI, 8 febbraio 2023, n. 1412; 16 settembre 2022. n. 8043) e la relativa disciplina che contempla il cosiddetto silenzio-inadempimento, ai sensi dell’art. 32, comma 27, del decreto-legge n. 269/2003, convertito in legge n. 326/2003, il quale, nell’indicare le opere non suscettibili di sanatoria, richiama quanto previsto dagli artt. 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (e il citato art. 32 della legge n. 47/1985 afferma che, salve le fattispecie previste dall’art. 33 – opere non suscettibili di sanatoria, per le quali è ovviamente esclusa ogni ipotesi di silenzio-assenso – qualora l’Amministrazione non esprima il parere nel termine di centottanta giorni, si forma il silenzio-rifiuto).” (cfr. in termini TAR Catania, Sez. II, 23 gennaio 2025 n. 256).

28. Infine, non deve trascurarsi come l’art. 17 bis L. 241 del 1990 preveda che il termine per la formazione del silenzio assenso decorra dal momento in cui l’Amministrazione coinvolta nella co-decisione riceva lo schema di provvedimento e la relativa documentazione dall’Amministrazione procedente.

Nel caso di specie, non potrebbe neppure configurarsi questo ulteriore presupposto, non risultando in atti e non essendo neppure dichiarato da parte ricorrente.

La compatibilità dell’art. 31 DPR 380 del 2001 con l’art. 8 C.E.D.U.

29. La richiesta di valutare se vi sia violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare è stata formulata dalla parte ricorrente in via espressamente subordinata.

Pertanto, può essere trattata nella parte conclusiva della sentenza e non in via preliminare.

In ogni caso, la stessa non può essere accolta.

30. Sul piano formale, deve evidenziarsi come la disposizione richiamata non possa dirsi parte integrante del diritto eurounitario, come correttamente ricordato dallo stesso Comune di Brescia, non essendo al momento ancora giunto a compimento il complesso procedimento di adesione alla CEDU da parte dell’Unione Europea.

Sarebbe, pertanto, più corretto configurare la disposizione richiamata quale norma interposta, in virtù dell’art. 117 comma 1 Cost., al fine di valutare la possibile illegittimità costituzionale dell’art. 31 DPR 380 del 2001 in relazione alla stessa.

31. Sotto un profilo più squisitamente sostanziale, non deve trascurarsi come la disposizione invocata sia diretta essenzialmente a garantire il diritto al rispetto della vita privata e famigliare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza, come recita il testo della norma, preservando questi beni da indebite ingerenze da parte dei pubblici poteri.

Si tratta di una disposizione non perfettamente sovrapponibile alla presente fattispecie, poiché tutela aspetti non direttamente coinvolti dall’art. 31 DPR 380 del 2001.

In ogni caso, è comunque ben difficile identificare un’indebita ingerenza, nel senso prospettato dalla norma CEDU, in parte speculare agli artt. 13, 14 e 14 Cost., nella sfera del privato quando l’esercizio di pubblici poteri sia giustificato dalla superiore finalità di garantire una corretta gestione del territorio, evitando che possano realizzarsi e stabilizzarsi delle opere abusive.

Del resto, l’art. 8 non tutela in assoluto e senza limiti il diritto al rispetto della vita privata e familiare, ma consente quegli interventi che siano giustificati da interessi generali e superiori come quelli di cui è espressione l’art. 31 DPR 380 del 2001.

Lo stesso art. 1 del Protocollo addizionale CEDU, specificamente dettato alla tutela della proprietà, prevede, al comma 2, che “Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende”.

Infine, non si deve trascurare quanto evidenziato dal Comune di Brescia in ordine sia al fatto che i provvedimenti non comportano la demolizione dell’intera abitazione del ricorrente, ma solo di alcune limitate porzioni, sia al fatto che, in fase esecutiva, potrà essere valutata la possibilità di sostituire la sanzione della demolizione con una sanzione pecuniaria.

Conclusioni

32. Conclusivamente, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

33. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente a rifondere le spese di lite alla parte resistente che liquida in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre oneri accessori se previsti dalla legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Mauro Pedron, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere

Laura Marchio’, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’insussistenza di un affidamento tutelabile a fronte di abusi edilizi. proviene da Giustamm.

1. – Atto amministrativo – Motivazione – Contenuto necessario del provvedimento – Motivazione postuma – Inammissibilità.
2. – Atto amministrativo – Motivazione – Motivazione postuma – Inammissibilità.

1. – La motivazione deve precedere e non seguire il provvedimento, a tutela, oltre che del buon andamento e dell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario, degli stessi principi di parità delle parti e giusto processo (art. 2 c.p.a.) e di pienezza della tutela secondo il diritto europeo (art. 1 c.p.a.), i quali convergono nella centralità della motivazione quale presidio del diritto costituzionale di difesa.
2. – È inammissibile un’integrazione postuma effettuata in sede di giudizio, mediante atti processuali, o comunque scritti difensivi. La motivazione costituisce, infatti, il contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, il provvedimento affetto dai cosiddetti vizi non invalidanti. In particolare, la motivazione del provvedimento amministrativo rappresenta il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 della l. 241/1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della l. 241/1990, il provvedimento affetto dai c.d. vizi non invalidanti, non potendo perciò il suo difetto o la sua inadeguatezza essere in alcun modo assimilati alla mera violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma. La motivazione del provvedimento costituisce infatti l’essenza e il contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata, e non può certo essere emendata o integrata, quasi fosse una formula vuota o una pagina bianca, da una successiva motivazione postuma, prospettata ad hoc dall’Amministrazione resistente nel corso del giudizio.

Pres. de Francisco – Est. Francola

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 254 del 2024, proposto da
Comune di San Biagio Platani, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Buscaglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Infrastrutture Wireless Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Edoardo Giardino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Adelaide Ristori n. 42;
Assessorato del Territorio e dell’Ambiente della Regione Siciliana, Regione Sicilia Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilita, Regione Sicilia Presidenza, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

nei confronti

Libero Consorzio Comunale di Agrigento, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 2389/2023, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Infrastrutture Wireless Italiane S.p.A., dell’Assessorato del Territorio e dell’Ambiente della Regione Siciliana, dell’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilita e della Presidenza della Regione Sicilia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2025 il Cons. Maurizio Antonio Pasquale Francola e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 31.03.2023 Infrastrutture Wireless Italiane S.p.A., di seguito anche Inwit, presentava al Comune di San Biagio Platani un’istanza ex D. Lgs. n. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche) per la realizzazione di un’infrastruttura per telefonia mobile (stazione radio base) in un fondo sito nel Comune di San Biagio Platani in Contrada Balatelle n. 2, censito in catasto al Foglio di mappa 18, part. 989 e ricadente all’interno della Zona A del regolamento comunale approvato con deliberazione della Giunta Municipale del 31 dicembre 2012 n. 83 e con deliberazione del Consiglio Comunale del 22 gennaio 2013 n. 2.

Il Comune di San Biagio Platani con nota assunta al prot. n. 3651/2023 del 13.04.2023 rigettava l’istanza, ritenendo ostativo il dettato dell’art. 7 del predetto regolamento comunale.

La Inwit impugnava siffatto provvedimento ottenendone l’annullamento da parte del T.A.R. Sicilia, sede di Palermo, con la pronuncia della sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. n. 2389/2023, poiché l’art. 7 del regolamento comunale era stato annullato dal medesimo Tribunale con la sentenza n. 1505/2022.

Avverso siffatta decisione proponeva appello il Comune di San Biagio Platani, non costituitosi in primo grado.

Si costituiva la Inwit, opponendosi all’accoglimento dell’appello in quanto, prima ancora che infondato, inammissibile per carenza di interesse, non potendo violarsi il giudicato formatosi sulla sentenza n. 1505/2022 di annullamento dell’art. 7 del regolamento comunale.

Il Comune replicava alle difese di controparte con il deposito di un’apposita memoria.

All’udienza pubblica del 20 febbraio 2025, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana rilevava d’ufficio, ai sensi dell’art. 73 co. 3 c.p.a., che l’art. 7 del regolamento comunale sull’installazione delle antenne potrebbe essere stato già annullato in virtù della sentenza del T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, n. 1505 del 4 maggio 2022, passata in giudicato perché non impugnata.

Il difensore del Comune appellante chiedeva un rinvio per dedurre in merito.

Il Collegio tratteneva la causa in decisione, negando il chiesto rinvio giacché necessario soltanto qualora il rilievo d’ufficio avvenga dopo la discussione della causa e non anche, come nella circostanza, allorché sia preliminare alla discussione.

DIRITTO

I. – L’incompatibilità della richiesta di rinvio con l’art. 73 co. 3 c.p.a.

I.1. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha avvertito, ai sensi dell’art. 73 co.3 c.p.a., il difensore dell’appellante e l’avvocato dello Stato presenti all’udienza pubblica del 20 febbraio 2025 del possibile annullamento dell’art. 7 del regolamento comunale di San Biagio Platani sull’installazione delle antenne da parte del T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, con la pronuncia della sentenza n. 1505/2022.

Il difensore del Comune appellante ha chiesto un rinvio per dedurre.

I.2. Al riguardo deve, preliminarmente, escludersi la concessione del termine a difesa richiesto dal difensore dell’appellante in udienza per controdedurre in merito alla questione di rito rilevata d’ufficio.

Ed invero, secondo quanto previsto dall’art. 73, comma 3, c.p.a., “Se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice la indica in udienza dandone atto a verbale. Se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva quest’ultima e con ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie“.

La concessione di un termine a difesa è, dunque, prevista dal codice soltanto nel caso in cui la questione sulla quale occorre instaurare il contraddittorio abbia carattere dirimente ai fini della decisione e solo qualora il rilievo officioso venga delibato, per la prima volta, in camera di consiglio successivamente al passaggio in decisione della controversia, come del resto si arguisce dall’inequivoco tenore letterale della norma (“Se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva quest’ultima e con ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie“: e non si tratta neppure di un rinvio, né di una nuova fissazione della causa in udienza, ma solo dell’assegnazione di un breve termine per note difensive scritte).

La concessione del termine a difesa costituisce, invece, un’eventualità del tutto eccezionale e, soprattutto, discrezionalmente rimessa alla decisione del Collegio, quando la questione in relazione alla quale viene sollecitato il contraddittorio sia invece rilevata in sede di discussione, limitandosi la norma a statuire che la quaestio iuris venga, in questo caso, soltanto indicata in udienza dandone atto a verbale (Consiglio di Stato, sez. IV, 16/03/2020, n.1878). La parte, infatti, può e deve svolgere le proprie argomentazioni sulla questione indicata dal giudice nell’ambito della discussione orale della causa nella stessa udienza.

Al riguardo occorre precisare che la richiesta di un termine a difesa non è stata motivata da ragioni particolari giustificanti una dilazione temporale dei tempi di decisione (evenienza, comunque, non normata e da ritenere, perciò, intrinsecamente eccezionale e dunque certamente non obbligatoria).

Né, peraltro, sarebbe stato possibile rinviare la decisione ad altra udienza, considerato che secondo quanto previsto dall’art. 73 comma 1 bis c.p.a., a seguito delle novità introdotte con l’articolo 17, comma 7, lettera a), punto 2), del D.L. 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla Legge 6 agosto 2021, n. 113 e successivamente modificato dall’articolo 7, comma 2-bis, del D.L. 30 aprile 2022, n. 36, convertito con modificazioni dalla Legge 29 giugno 2022, n. 79, il rinvio della causa è consentito soltanto in casi eccezionali, il cui apprezzamento è rimesso alla discrezionale valutazione del giudice.

Come già chiarito dal Consiglio di Stato (sez. V, 29/05/2023, n. 5241), la richiamata recente disposizione costituisce una novità introdotta nell’ambito del più ampio contesto di riforma del processo amministrativo volto a contrastare la formazione di nuovo arretrato nella giustizia amministrativa che incide, a sua volta, sul grado di efficienza e di affidabilità dell’intero sistema economico nazionale, chiamato peraltro a fronteggiare le nuove prospettive del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (P.N.R.R.).

Con la disposizione in esame il legislatore ha, infatti, contemperato l’interesse delle parti a non incorrere, a sorpresa, nella c.d. “sentenza della terza via” (come prima del codice ben poteva accadere) con l’interesse pubblico alla celerità della decisione, in coerenza con il principio della ragionevole durata del processo (antitetico a quello, particolare ed eccezionale, di protrazione della trattazione della causa): e, nel realizzare tale contemperamento, è stata preferita la soluzione di obbligare il giudice a sottoporre al contraddittorio delle parti le questioni rilevate d’ufficio, al contempo limitando il contraddittorio alle difese orali da espletare nell’ambito della medesima udienza di discussione della causa.

Di conseguenza, l’ordinamento non riconosce affatto alle parti un diritto al rinvio della discussione e della decisione, anche perché il principio dispositivo nel sistema processuale amministrativo è contemperato con l’esigenza di certezza del rapporto giuridico dedotto in giudizio e con la natura degli interessi pubblici di volta in volta coinvolti onde assicurare agli stessi, nel più breve tempo possibile, un definitivo assetto.

Le parti hanno, dunque, la disponibilità delle proprie pretese sostanziali e, in funzione di esse, del diritto di difesa in giudizio, ma non spetta loro anche la disponibilità dell’organizzazione e dei tempi del processo che, invece, compete al giudice nella prospettiva di una celere definizione del giudizio nel rispetto delle esigenze dipendenti da un corretto esercizio del diritto di difesa di tutte le parti in causa.

La decisione finale sui tempi della decisione della controversia spetta, quindi, al giudice.

Non ricorrono, pertanto, i presupposti per la concessione del richiesto termine a difesa.

II. – L’efficacia erga omnes del giudicato di annullamento del regolamento.

II.1. Come noto, l’Adunanza Plenaria con le sentenze n. 4 e 5 del 27 febbraio 2019 ha esaminato il tema degli effetti delle sentenze di annullamento e, in generale, degli effetti del giudicato amministrativo nei confronti dei terzi, precisando che, pur operando il giudicato amministrativo soltanto inter partes secondo quanto previsto per il giudicato civile dall’art. 2909 c.c. al punto che la sentenza amministrativa di annullamento ha di regola effetti limitati tra le parti del giudizio, vi sono, tuttavia, casi in cui eccezionalmente il giudicato produce effetti nei confronti dei terzi che non hanno impugnato il provvedimento amministrativo giudizialmente annullato.

Si tratta di casi eccezionali che si giustificano in ragione dell’inscindibilità degli effetti dell’atto impugnato o dell’inscindibilità del vizio dedotto: in particolare, l’indivisibilità degli effetti del giudicato presuppone l’esistenza di un legame altrettanto indivisibile fra le posizioni dei destinatari, in modo da rendere inconcepibile, logicamente ancor prima che giuridicamente, che l’atto annullato possa continuare a esistere per quei destinatari che non lo hanno impugnato.

Secondo, quindi, l’Adunanza Plenaria, produce effetti ultra partes:

a) l’annullamento di un regolamento poiché l’efficacia erga omnessi desume dall’art.14, comma 3, D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, che, proprio presupponendo siffatta efficacia, impone la pubblicazione del decreto decisorio di un ricorso straordinario di annullamento di un atto normativo nelle stesse forme dell’atto annullato;

b) l’annullamento di un atto plurimo inscindibile (ad es. il decreto di esproprio di un bene in comunione);

c) l’annullamento di un atto plurimo scindibile, se il ricorso viene accolto per un vizio comune alla posizione di tutti i destinatari (ad es. il decreto di approvazione di una graduatoria concorsuale travolto in ragione di un vizio comune);

d) l’annullamento di un atto che provvede unitariamente nei confronti di un complesso di soggetti (ad es. il decreto di scioglimento di un Consiglio comunale).

In tutti i casi, tuttavia, l’inscindibilità riguarda solo l’effetto di annullamento (vale a dire l’effetto caducatorio), perché è soltanto rispetto a esso che si realizza la sopra richiamata situazione di incompatibilità logica che un atto inscindibile possa non esistere più per taluno e continuare a esistere per altri.

L’Adunanza Plenaria, con le sentenze n. 4 e n. 5 del 2019, ha, quindi, concluso affermando il seguente principio di diritto: «Il giudicato amministrativo ha di regola effetti limitati alle parti del giudizio e non produce effetti a favore dei cointeressati che non abbiamo tempestivamente impugnato. I casi di giudicato con effetti ultra partes sono eccezionali e si giustificano in ragione dell’inscindibilità degli effetti dell’atto o dell’inscindibilità del vizio dedotto: in particolare, l’indivisibilità degli effetti del giudicato presuppone l’esistenza di un legame altrettanto inscindibile fra le posizione dei destinatari, in modo da rendere inconcepibile, logicamente, ancor prima che giuridicamente, che l’atto annullato possa continuare ad esistere per quei destinatari che non lo hanno impugnato. Per tali ragioni deve escludersi che l’indivisibilità possa operare con riferimento a effetti del giudicato diversi da quelli caducanti e, quindi, per gli effetti conformativi, ordinatori, additivi o di accertamento della fondatezza della pretesa azionata, che operano solo nei confronti delle parti del giudizio».

Con riguardo al caso in esame, l’impugnato provvedimento di diniego è esclusivamente motivato in ragione di quanto previsto dall’art. 7 del regolamento comunale, affermandosi, infatti, che “l’istanza per la realizzazione di un’infrastruttura in oggetto da mettere a disposizione ai gestori di telefonia mobile per garantire e migliorare il servizio pubblico di telecomunicazioni, risulta in contrasto con l’art. 7 del regolamento comunale per disciplinare l’installazione di antenne per telefonia mobile approvato in data 22.01.2013 con Delibera del Consiglio Comunale n. 02, che prevede una distanza minima di 700 mt dalla Zona C1 del vigente PRG”.

L’unica ragione ostativa all’accoglimento dell’istanza della Inwit, pertanto, è l’art. 7 del citato regolamento comunale che però, con sentenza n. 1505/2022 passata in giudicato per mancata impugnazione, era già stato annullato dal T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo.

Gli effetti di siffatto annullamento devono ritenersi prodottisi erga omnes e non limitati soltanto alle parti di quel giudizio, in ragione della pacifica natura normativa del regolamento annullato, secondo i richiamati principi di diritto enunciati dall’Adunanza Plenaria.

Pertanto, con il provvedimento in questa sede impugnato assunto al protocollo del 13 aprile 2023 n. 3651, il Comune di San Biagio Platani ha applicato una norma regolamentare non più esistente poiché già annullata dal T.A.R. l’anno prima.

Ne consegue la fondatezza del motivo dedotto dalla Inwit con il ricorso di primo grado e accolto dal T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, con la sentenza in questa sede appellata.

III. – Il primo motivo di appello.

III.1. Con il primo motivo il Comune contesta la decisione del Tribunale dalla controparte adito, incentrando le proprie censure sulla motivazione della richiamata sentenza n. 1505/2022 che ha annullato il menzionato regolamento comunale.

III.2. La Inwit ha eccepito l’inammissibilità di siffatto motivo poiché in contrasto con il contenuto di una statuizione giurisdizionale ormai divenuta definitiva e, quindi, non più controvertibile.

III.3. L’eccezione della Inwit è fondata, sebbene il suo accoglimento dia luogo al rigetto dell’odierno motivo di gravame, piuttosto che alla declaratoria di sua inammissibilità: e ciò perché si ritiene – sotto il profilo dogmatico – che la formazione del giudicato non precluda in assoluto la cognizione sulla questione definitivamente decisa, bensì vincoli ogni altro giudice a conformarsi interamente, in ogni ulteriore decisione, a quell’ “accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato” che – ex art. 2909 cod. civ. – “fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa” (o, come nella specie, erga omnes).

Invero, il T.A.R. ha riportato uno stralcio della motivazione della sentenza n. 1505/2022 soltanto per affermare la fondatezza del motivo dedotto dalla ricorrente, precisando che l’art. 7 del regolamento comunale in questione era stato già annullato e non, invece, per ribadire la correttezza di quella decisione: giacché il giudicato è corretto per definizione, implicando una cristallizzazione della realtà giuridica a cui ogni altro giudice è tenuto a conformarsi (giacché la res iudicata facit de albo nigro, aequat quadrata rotundis, naturalia sanguinis vincola et falsum in verum mutat).

A prescindere, infatti, che l’annullamento dell’art. 7 del citato regolamento comunale sia stato correttamente disposto o meno dal T.A.R., si tratta di un fatto giuridicamente avvenuto e sancito in una sentenza passata in giudicato che determina la definitiva inefficacia (nella specie erga omnes) di una disposizione normativa di tipo regolamentare.

Non può, dunque, il Comune con il proposto appello rimettere in discussione una decisione ormai definitiva (che, unicamente, avrebbe avuto la possibilità, a suo tempo, di impugnare).

III.4. Il Comune replica all’eccezione in esame deducendo che, in realtà, il regolamento in questione sarebbe stato approvato con la delibera della Giunta Municipale n. 83 del 31 dicembre 2012 che non sarebbe stata mai impugnata, essendo stata, infatti, annullata dal T.A.R. con la sentenza n. 1505/2022 la deliberazione del Consiglio Comunale del 22 gennaio 2013, n. 2, che si era limitata ad apportare limitate modifiche alla citata delibera della Giunta Municipale.

III.5. La difesa non coglie nel segno.

Il Collegio, infatti, rileva, anzitutto, che il Comune, non costituendosi nel giudizio dinanzi al T.A.R., non ha prodotto, peraltro neanche in questa sede, il testo delle due delibere per argomentare la fondatezza dell’assunto sostenuto.

In secondo luogo, occorre osservare che, quand’anche la tesi sostenuta dall’Ente locale fosse vera, il ricorso della Inwit sarebbe, comunque, fondato poiché il Comune stesso, con il provvedimento impugnato del 2023, ha applicato non l’art. 7 del regolamento approvato con la delibera della Giunta Municipale n. 83 del 31 dicembre 2012, ma l’art. 7 del regolamento approvato con la deliberazione del Consiglio Comunale del 22 gennaio 2013, n. 2, già annullato dal T.A.R. l’anno prima con la sentenza n. 1505/2022.

Sostenere, comunque, che nel provvedimento impugnato il Comune abbia inteso riferirsi a un regolamento approvato con una deliberazione diversa da quella ivi menzionata costituirebbe un’integrazione postuma della motivazione del tutto inammissibile.

Il primo motivo di appello è, pertanto, infondato.

IV. – Il secondo motivo di appello.

IV.1. Con il secondo motivo di appello si contesta la decisione assunta dal T.A.R. per omesso rilievo d’ufficio dell’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse derivante dall’omessa impugnazione della deliberazione della Giunta Municipale n. 83 del 31 dicembre 2012, con il quale il Comune di San Biagio Platani avrebbe adottato il regolamento in questione.

IV.2. Il motivo è infondato per le medesime ragioni anzidette.

Il provvedimento impugnato, infatti, non menziona la deliberazione della Giunta Municipale del 31 dicembre 2012, n. 83, ma quella del Consiglio Comunale del 22 gennaio 2013, n. 2.

Pertanto, non sussisteva alcun onere di impugnare una delibera non costituente atto presupposto del controverso provvedimento di diniego.

V. – Il terzo motivo di appello.

V.1. Con il terzo motivo si censura la sentenza per l’omessa ponderazione dell’assunta gravità degli effetti derivanti dalla violazione dell’art. 87, comma 6, del D. Lgs. n. 259/2003 lamentata nel caso di specie dall’ARPA Sicilia.

Secondo l’appellante, invero, dalla disamina del parere reso dall’ARPA Sicilia in merito all’istanza dell’appellata, prodotto nel giudizio di primo grado, si evincerebbero molteplici anomalie e omissioni che caratterizzerebbero il procedimento presupposto al punto da inficiarne la sua legittimità.

V.2. Il motivo è infondato poiché preordinato a integrare le ragioni di diniego esplicitate nel provvedimento impugnato.

Al riguardo merita ribadirsi che, com’è noto, la motivazione deve precedere e non seguire il provvedimento, a tutela, oltre che del buon andamento e dell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario, degli stessi principi di parità delle parti e giusto processo (art. 2 c.p.a.) e di pienezza della tutela secondo il diritto europeo (art. 1 c.p.a.), i quali convergono nella centralità della motivazione quale presidio del diritto costituzionale di difesa.

È dunque inammissibile un’integrazione postuma effettuata in sede di giudizio, mediante atti processuali, o comunque scritti difensivi. La motivazione costituisce, infatti, il contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, il provvedimento affetto dai cosiddetti vizi non invalidanti (Consiglio di Stato, sez. VI, 19 ottobre 2018, n. 5984). In particolare, «la motivazione del provvedimento amministrativo rappresenta il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 della l. 241/1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della l. 241/1990, il provvedimento affetto dai c.d. vizi non invalidanti (si veda Cons. St., Sez. III, 7.4.2014, n. 1629), non potendo perciò il suo difetto o la sua inadeguatezza essere in alcun modo assimilati alla mera violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma. La motivazione del provvedimento costituisce infatti “l’essenza e il contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata” (Consiglio di Stato, III, 30 aprile 2014, n. 2247), e non può certo essere emendata o integrata, quasi fosse una formula vuota o una pagina bianca, da una successiva motivazione postuma, prospettata ad hoc dall’Amministrazione resistente nel corso del giudizio» (Consiglio di Stato, sez. V, 10 settembre 2018, n. 5291).

Il giudice, infatti, qualora escludesse l’illegittimità del provvedimento impugnato sulla base di rationes decidendi che non trovano fondamento nell’impianto motivazionale dell’atto amministrativo, incorrerebbe nel vizio di ultrapetizione, oltre che nella violazione del principio di separazione dei poteri ex art. 34, comma 2, c.p.a..

Sotto il primo profilo, il principio della domanda di cui agli artt. 99 c.p.c. e 2907 c.c. – espressione del potere dispositivo delle parti, completamento del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato in base alla regula juris di cui all’art. 112 c.p.c. e pacificamente applicabile anche al processo amministrativo – comporta che sussiste il vizio di ultrapetizione, quando l’accertamento compiuto in sentenza finisce per riguardare un petitum e una causa petendi nuovi e diversi rispetto a quelli fatti valere nel ricorso e sottoposti dalle parti all’esame del giudice.

La violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato emerge, altresì, qualora, ammettendo una integrazione postuma della motivazione sottesa al provvedimento, il giudice statuisca su una fattispecie oggettivamente diversa da quella prospettata nel provvedimento gravato, con evidente lesione dei diritti di difesa della controparte (Consiglio di Stato, sez. VI, 2 gennaio 2020, n. 28).

Sotto il secondo profilo, attinente alla violazione del principio di separazione dei poteri, il giudice, qualora formuli argomentazioni a sostegno del provvedimento impugnato che ne alterino l’impianto motivazionale, emette una pronuncia su poteri non ancora esercitati, in violazione del disposto di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a., venendo esaminata la legittimità di nuove questioni a sostegno della decisione censurata, non previamente valutate dal competente organo amministrativo.

Le predette argomentazioni valgono – a fortiori – qualora con le difese processuali il difensore dell’Amministrazione integri la motivazione del provvedimento impugnato.

V.3. Introducendo, quindi, ragioni ulteriori rispetto a quelle indicate nella motivazione del provvedimento impugnato, il motivo non può trovare accoglimento.

VI – Il quarto motivo di appello.

VI.1. Con il quarto motivo di appello si lamenta la nullità della sentenza impugnata per carenza di motivazione.

Secondo l’appellante, infatti, il T.A.R. avrebbe adottato una decisione esclusivamente motivata per relationem con il richiamo alla sentenza n. 1505/2022 e, quindi, non avrebbe esplicitato una propria valutazione sull’ammissibilità e fondatezza del ricorso della Inwit.

VI.2. Il motivo è infondato.

L’art. 74 c.p.c. statuisce che “Nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata. La motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme”.

La tecnica redazionale seguita dal T.A.R. mediante il richiamo a un precedente giurisprudenziale è, quindi, perfettamente legittima, essendo consentita dall’ordinamento.

Il richiamo, peraltro, era finalizzato ad affermare l’inesistenza della norma regolamentare applicata dal Comune con il provvedimento impugnato, in quanto già annullata da una precedente sentenza.

Non sussiste, pertanto, il dedotto vizio di carente o apparente motivazione della decisione assunta dal T.A.R..

VII. – Le spese processuali.

VII.1. Le spese del grado seguono la soccombenza e, avuto riguardo all’attività difensiva espletata dall’appellata, vanno liquidate in suo favore ed a carico dell’Amministrazione appellante nella misura di € 3.000,00 oltre rimborso forfettario, C.P.A. e I.V.A., come per legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sezione giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’Amministrazione appellante alla rifusione delle spese processuali del presente grado, che liquida nella misura di € 3.000,00 oltre rimborso forfettario, C.P.A. e I.V.A., come per legge.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente

Anna Bottiglieri, Consigliere

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Consigliere, Estensore

Antonino Caleca, Consigliere

Paola La Ganga, Consigliere

L'articolo Sull’integrazione postuma della motivazione. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Titoli edilizi – Interesse all’impugnaizione – Criteri – Vicinitas – Non sufficiente.

Sulla base delle coordinate ermeneutiche richiamate dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 9 dicembre 2021 n. 22), la mera vicinitas non è ex se sufficiente alla impugnazione dei titoli edilizi, dovendo con essa concorrere l’interesse a ricorrere, inteso come effettivo pregiudizio derivante dall’atto impugnato; l’interesse a ricorrere, indicato genericamente nell’atto introduttivo del giudizio, ben può essere integrato nel corso del giudizio.

Pres. Gambato Spisani – Est. Marotta

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8867 del 2023, proposto da Comune di Albenga, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Piscitelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ernesta Giribaldi, rappresentata e difesa dall’avvocato Mauro Vallerga, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero della Cultura, Ministero delle Imprese e del Made in Italy, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Provincia di Savona; Regione Liguria; Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici della Liguria; Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Savona – Ufficio Prevenzione Incendi; RFI – Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.; Enel Distribuzione s.p.a.; Ilce – Impresa Ligure Costruzioni ed Esercizi s.p.a; Edigas – Esercizio Distribuzione Gas s.p.a.; Alto s.r.l.; Paolo Gallesio; Elena Marchiano; Romeo 2 s.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 420/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ernesta Giribaldi, del Ministero delle Imprese e del Made in Italy e del Ministero della Cultura;

Visti gli artt. 35, comma 1, 38 e 85, comma 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2025 il consigliere Paolo Marotta e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;

Viste le conclusioni delle parti.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Albenga ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il T.a.r. Liguria, Sezione Prima, ha accolto il ricorso di primo grado, proposto dalla signora Giribaldi Ernesta, e, per l’effetto, ha annullato gli atti del procedimento edilizio avviato dal Comune di Albenga, su istanza della società Alto s.r.l., per l’attuazione di un progetto consistente nella cessione al predetto Comune del terreno sito nella via Piave (catastalmente censito al fg. 22/ALB, mapp. 205/parte), previa sistemazione dello stesso ad area attrezzata a verde pubblico, e nel contestuale trasferimento della sua potenzialità edificatoria sul terreno sito in Via Carloforte/Viale Liguria (catastalmente censito al fg. 20/ALB, mapp. 32/parte), di proprietà della società Alto s.r.l., per la realizzazione di un edifico con destinazione mista (residenziale e terziaria) e dell’annesso interrato (parcheggi pertinenziali e locali tecnici), in variante al P.R.G. del Comune di Albenga.

In sintesi, il giudice di primo grado, dopo avere respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso, per difetto di interesse (sollevata dal Comune di Albenga), ha accolto il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, nella parte in cui la ricorrente lamentava la mancata adozione della determinazione conclusiva del procedimento in Conferenza di sevizi, ai sensi dell’art. 14 – ter, comma 6 – bis, della legge n. 241/1990, dichiarando assorbiti gli ulteriori motivi di impugnazione.

Il giudice di primo grado ha disposto la compensazione delle spese di giudizio.

2. Il Comune di Albenga ha censurato la sentenza impugnata con due articolati motivi.

2.1. Con il primo motivo di gravame, l’amministrazione appellante deduce: erroneità della sentenza impugnata, nella parte in cui il giudice di primo grado ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso, per difetto di interesse; violazione degli artt. 24, comma 1, e 113, comma 1, Cost.; omessa considerazione delle argomentazioni dedotte in primo grado; difetto e illogicità della motivazione.

Nel giudizio di primo grado, il Comune di Albenga aveva eccepito l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio, per difetto di interesse, avendo la signora Giribaldi documentato solo il requisito della vicinitas rispetto all’intervento edilizio contestato, senza esporre i pregiudizi che le sarebbero derivati dalla realizzazione del progetto edilizio.

Nel ricorso introduttivo del giudizio, infatti, la ricorrente si era dichiarata proprietaria iure successionis di un terreno confinante con quello interessato dall’intervento edilizio contestato, ma non aveva allegato e dimostrato la lesione subita dagli atti impugnati o l’utilità concreta che le sarebbe derivata dall’accoglimento della domanda di annullamento.

Il giudice di primo grado, pur riconoscendo che, ai fini della proposizione della domanda di annullamento di titoli edilizi, la mera vicinitas non è sufficiente, dovendo ricorrere anche l’interesse ad agire, ha sostenuto che «nel caso di specie (cfr. pag. 32 del ricorso), ancorché in modo sintetico, l’interesse al ricorso viene individuato in ragioni di sicurezza e decoro, mentre con successiva relazione tecnica prodotta in atti in data 10 febbraio 2023, l’interesse viene ampiamente circostanziato e spiegato, anche nella riduzione di veduta e di valore dei vicini immobili di proprietà della ricorrente», ed ha concluso che «L’interesse a ricorrere può, dunque, ritenersi sufficientemente delineato» (cfr. pag. 9 della sentenza).

L’amministrazione comunale appellante contesta le conclusioni del giudice di primo grado, sostenendo che l’interesse al ricorso avrebbe dovuto essere evidenziato già nell’atto introduttivo del giudizio; nel caso di specie, la signora Giribaldi non aveva individuato, né documentato i pregiudizi e le lesioni concrete che le sarebbero derivate dalla realizzazione dell’intervento.

Il giudice di primo grado avrebbe errato quindi nel ritenere adeguatamente allegato e dimostrato l’interesse al ricorso.

Con riguardo ai contenuti della Relazione tecnica prodotta in vista dell’udienza di discussione, il giudice di primo grado si sarebbe limitato a riferire che «l’interesse viene ampiamente circostanziato e spiegato», senza prendere in considerazione le deduzioni del Comune, che aveva replicato alla predetta Relazione, evidenziando:

a) l’insussistenza del danno da riduzione della visuale (la documentazione fotografica prodotta in giudizio dimostrerebbe che il nuovo fabbricato si collocherà tra due edifici esistenti, più alti, che già impediscono la veduta panoramica sulla città);

b) l’insussistenza del danno da ombreggiamento (l’ombra del nuovo edificio non interesserà direttamente gli edifici della ricorrente);

c) l’irrilevanza del riferimento al vincolo a parcheggio pubblico, previsto da P.R.G., essendo detto vincolo decaduto (cfr. deliberazione n. 23/2013 del Consiglio comunale di Albenga).

In conclusione, secondo la prospettazione difensiva del Comune, la ricorrente non avrebbe fornito ragioni idonee a dimostrare l’interesse a ricorrere, né nell’atto introduttivo del giudizio, né nella Relazione tecnica depositata nel corso del giudizio.

2.2. Con il secondo motivo di gravame, l’amministrazione comunale appellante deduce: erroneità della sentenza impugnata, nella parte in cui il T.a.r. Liguria ha accolto il primo motivo di ricorso; infondatezza del motivo; violazione e falsa applicazione dell’art. 14 – ter della legge 7 agosto 1990, n. 241 e dell’art. 20 del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380; omessa considerazione delle argomentazioni dedotte in primo grado; difetto di motivazione.

Con il primo motivo di ricorso introduttivo del giudizio, la signora Giribaldi aveva lamentato la mancata adozione da parte dell’amministrazione comunale della determinazione motivata di conclusione del procedimento in Conferenza di servizi, avviato per l’approvazione del progetto, ai sensi dall’art. 14 ter, comma 6 – bis, della legge n. 241/1990; l’omissione procedimentale denunciata avrebbe determinato l’illegittimità del permesso di costruire successivamente rilasciato.

Il Comune di Albenga aveva rilevato che il procedimento, avviato su istanza della società Alto s.r.l., si doveva ritenere concluso con il rilascio del permesso di costruire prot. 18770 del 27 aprile 2018, titolo rilasciato dall’amministrazione al termine del procedimento in Conferenza di servizi.

Il T.a.r. ha accolto il motivo, ritenendo illegittimamente pretermessa la determinazione conclusiva della Conferenza dei servizi e, conseguentemente, ha annullato il titolo edilizio impugnato.

In particolare, dopo aver messo in evidenza che «una cosa è la conferenza di servizi, atta a semplificare l’ottenimento di assensi e nulla osta di competenza di altre amministrazioni, preposte alla cura di interessi pubblici non squisitamente edilizio-urbanistici, e che doveva, secondo la normativa vigente ratione temporis, esitare in una determinazione finale espressa. Altra e diversa cosa è il permesso di costruire, tipicamente finalizzato all’accertamento del rispetto delle norme e della pianificazione edilizio-urbanistica», il T.a.r. ha concluso che «se la determinazione finale espressa vale come titolo abilitativo, nulla consente di affermare il reciproco, poiché mentre il permesso di costruire è atto di volontà di una singola amministrazione (quella comunale), la determinazione finale della conferenza di servizi, è atto in cui convergono le volontà delle amministrazioni partecipanti, secondo un criterio di prevalenza qualitativa, avuto riguardo ai vari interessi di cui sono portatrici le stesse amministrazioni partecipanti».

Il Comune di Albenga contesta le conclusioni del giudice di primo grado, evidenziando che uno stesso atto amministrativo può contenere diverse determinazioni; nel caso di specie, il procedimento svoltosi in Conferenza di servizi si sarebbe concluso con il rilascio del permesso di costruire prot. 18770 del 27 aprile 2018 in favore della società Alto s.r.l.

A supporto della sua tesi, evidenzia che il permesso di costruire dava atto nelle premesse dell’esito della Conferenza di servizi e degli adempimenti successivi alla determinazione adottata dalla Conferenza.

Sostiene che sarebbe incongrua l’osservazione della sentenza per cui «mentre ai sensi dell’art. 20 c. 3 u.p. Dpr 380/2001 è il responsabile del procedimento che convoca la conferenza dei servizi, il permesso di costruire è emanato dal dirigente o responsabile del servizio (cfr c. 6 art. 20 cit.) e non dalla conferenza di servizi».

A tale riguardo, l’amministrazione comunale appellante fa rilevare che il responsabile del procedimento ha il compito di avviare il procedimento relativo alla Conferenza di servizi, ma l’adozione della determinazione conclusiva della Conferenza dei servizi, così come il rilascio del permesso di costruire, rientrano nella competenza del dirigente.

La lettura formalistica fatta propria dal giudice di primo grado si porrebbe in contrasto con i principi generali dell’attività amministrativa (principi di economicità e non aggravamento del procedimento, di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990).

Il permesso di costruire sarebbe l’atto conclusivo del procedimento avviato, svoltosi in Conferenza di servizi, che, in seduta deliberante (11 agosto 2015), aveva espresso «ai sensi dell’art. 14-ter, comma 6 bis, della L. 241/1990, parere favorevole all’approvazione del progetto in argomento, con le prescrizioni contenute nei sopracitati pareri e dichiarazioni delle Amministrazioni competenti».

In conclusione, secondo la prospettazione difensiva del Comune, al permesso di costruire dovrebbe riconoscersi (anche) valore di determinazione conclusiva (favorevole) della Conferenza di servizi, oltre che di titolo edilizio.

Sotto altro profilo, il Comune di Albenga evidenzia che, anche aderendo alla tesi della ricorrente, l’incompletezza del procedimento relativo alla Conferenza di servizi, per mancata adozione della determinazione conclusiva della predetta Conferenza, potrebbe costituire condizione di efficacia, ma non condizione di legittimità del titolo edilizio successivamente rilasciato dal Comune.

3. Si è costituita in giudizio la signora Giribaldi Ernesta, riproponendo ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. i vizi dedotti con il ricorso di primo grado e non esaminati dal T.a.r., in quanto assorbiti.

3.1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 59, comma 4, l.r. 36/1997; mancata pubblicazione degli atti approvati in sede di Conferenza deliberante.

L’appellata lamenta l’omessa pubblicazione, ai sensi dell’art. 59, comma 4, legge regionale n. 36/1997, delle determinazioni conclusive assunte dalla Conferenza di servizi, assumendo che da ciò conseguirebbe «un ulteriore vizio del procedimento di Conferenza dei Servizi».

3.2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 59, comma 2, lettere b) e c), della l.r. 36/1997; mancata pubblicazione, anteriormente allo svolgimento della Conferenza deliberante, degli atti presentati nel corso della Conferenza referente; violazione delle garanzie procedimentali.

L’appellata si duole della tardività della pubblicazione degli atti della Conferenza di servizi referente, avvenuta dopo la seduta deliberante, che non avrebbe consentito la partecipazione dei soggetti interessati.

3.3. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 59, comma 2, lett. e), l.r. 6 36/1997; mancata acquisizione dell’assenso del Consiglio Comunale sul progetto modificato in data 5 agosto 2015.

L’appellata sostiene che, a fronte della modifica progettuale pervenuta dal soggetto attuatore in data 4 agosto 2015, l’amministrazione comunale, prima della seduta deliberante, avrebbe dovuto acquisire l’assenso del Consiglio comunale sulla nuova soluzione proposta.

3.4. Difetto di motivazione in ordine all’interesse pubblico sotteso alla variante urbanistica costituente presupposto di legittimità e di approvazione del progetto assentito con il permesso di costruire n. 18870 del 24/04/2018, anche ai fini delle previsioni di cui alla l.r. 30/1992; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/1990; difetto di presupposto.

L’appellata deduce la mancanza dell’interesse pubblico alla approvazione della variante, poiché la cessione in favore del Comune avrebbe di fatto riguardato solo il mapp. 205/parte del fg. 22, e non anche il mapp. 618, come inizialmente indicato nelle delibere di Giunta n. 23/2012 (approvazione delle linee guida per la realizzazione dell’intervento) e n. 227/2012 (assenso al trasferimento di volumetria).

3.5. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 13 della l.r. n. 32/2012, in relazione alla d.G.R. n. 223/2014; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 7 e ss. del d.lgs. n. 152/2006; mancato esperimento della Valutazione Ambientale Strategica e/o della preliminare Verifica di Assoggettabilità a VAS.

L’appellata si duole del mancato esperimento della procedura di VAS o di Verifica di assoggettabilità a VAS, richiamando i rilievi della Provincia di Savona nel corso della Conferenza referente del 9 aprile 2013.

3.6. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 59 l.r. 36/1997 in relazione all’art. 42 della stessa l.r. 36/97, della l. n. 1150/42 e dell’art. 3 l. n. 241/1990; mancata acquisizione dell’assenso del Consiglio Comunale.

L’appellata si duole del fatto che il PUC adottato non abbia recepito le previsioni della variante necessaria all’intervento, con la conseguenza che il progetto edilizio si porrebbe in contrasto con le (nuove) scelte pianificatorie del Comune.

3.7. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 l. n. 1150/1942, in relazione agli artt. 3 e 4 d.m. n. 1444/1968; violazione e/o falsa applicazione dell’elaborato “Schede di Ambiti Operativi” del vigente P.R.G. del Comune di Albenga, Zone B3 e B8; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3, l. n. 241/1990; assoluto difetto di presupposto e travisamento.

L’appellata sostiene che i terreni asserviti dal soggetto attuatore, non disporrebbero della potenzialità edificatoria necessaria alla realizzazione dell’edificio in progetto.

In particolare, sostiene che i mapp. 618 e 205, collocati in ambito B3, sarebbero già stati asserviti negli anni settanta per la realizzazione dell’edificio edificio sito in Corso Piave n. 3 (punto 1- a) e che il mapp. 32 sarebbe stato interamente asservito per realizzare un altro fabbricato, sito all’incrocio fra Via Carloforte e Viale Liguria (punto 1-bbb), oltre ad essere interessato da un vincolo a parcheggi privati.

Inoltre, assume (punto 1-bbbb) che una parte dell’area sarebbe interessata da un pregresso vincolo a parcheggio pertinenziale, riconducibile ad un titolo edilizio del 1971.

3.8. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 9, commi 1, 2 e 3, d.m. n. 1444/1968.

L’appellata contesta, infine, la violazione delle norme sulle distanze previste dall’art. 9 del d.m. n. 1444/1968.

4. Si sono costituiti in giudizio (con atto di mera forma) il Ministero della Cultura e il Ministero delle Imprese e del Made in Italy.

5. Con memoria depositata in data 30 aprile 2025, la signora Giribaldi Ernesta ha eccepito l’inammissibilità e/o improcedibilità dell’appello, per carenza di interesse.

Ha evidenziato che, al punto 5 delle premesse dell’atto di appello, il Comune di Albenga ha affermato che l’avvio dei lavori, di cui al permesso di costruire prot. 18770 del 24 aprile 2018 “(inizialmente previsto per il 02.07.2018), veniva più volte posticipato, a seguito di proroghe chieste dalla società proponente”.

Dalla documentazione prodotta nel giudizio di primo grado dal medesimo Comune emergerebbe che l’ultima richiesta di proroga avanzata dalla società Alto s.r.l. (prot. 0025031 dell’1 giugno 2022) è intervenuta tardivamente, allorquando era già scaduto il termine di inizio lavori di cui alla precedente proroga.

In sintesi, l’appellata sostiene che il titolo edilizio per cui è causa sarebbe decaduto di diritto (a far data dal 23 aprile 2022), per effetto del mancato inizio dei lavori nei termini di legge (art. 15 d.P.R. n. 380/2001), e che conseguentemente non sarebbe configurabile alcun interesse dell’amministrazione comunale appellante alla coltivazione del ricorso in appello.

6. Nella memoria di replica depositata in data 15 maggio 2025, il Comune di Albenga ha contestato la fondatezza della eccezione di inammissibilità/improcedibilità dell’atto di appello, per effetto dell’intervenuta decadenza del titolo edilizio (in relazione al mancato inizio dei lavori); a tale riguardo, ha evidenziato che, nel momento in cui è stata richiesta l’ultima proroga, il permesso di costruire era comunque soggetto alla sospensione dei termini dovuta alla legislazione emergenziale Covid (art. 103, comma 2, del d.l. 17 marzo 2020 n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020 n. 27).

Ha evidenziato comunque l’interesse alla decisione dell’atto di appello, anche al fine di difendersi da eventuali pretese risarcitorie da parte della società controinteressata.

7. All’udienza pubblica del 5 giugno 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

8. In via preliminare, non può essere dichiarata l’inammissibilità/improcedibilità dell’atto di appello per intervenuta decadenza (prima dell’annullamento in sede giurisdizionale) del titolo edilizio, per mancato inizio dei lavori, in quanto, secondo un orientamento giurisdizionale consolidato, la cui validità è stata di recente ribadita dalla Sezione, la decadenza dal titolo edilizio “necessita di un provvedimento espresso per poter produrre effetti, che manca nel caso di specie … la ratio della necessaria intermediazione di un formale provvedimento amministrativo di carattere dichiarativo va ravvisata nell’esigenza di assicurare il contraddittorio con il privato in ordine all’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che giustificano la pronuncia stessa” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 marzo 2025, 1940; Consiglio di Stato, sez. IV, 21 maggio 2024, 4510; Consiglio di Stato, sez. VI, 22 marzo 2023 n. 2913).

9. Ritiene invece il Collegio meritevole di accoglimento il primo motivo di appello, con il quale è stata censurata la sentenza impugnata nella parte in cui il giudice di primo grado ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio, per difetto di interesse, sollevata in primo grado dal Comune di Albenga e riproposta in grado di appello sotto forma di censura del relativo capo di sentenza.

10. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 9 dicembre 2021 n. 22), chiamata a pronunciarsi sulla sufficienza del criterio della vicinitas per l’impugnazione dei titoli edilizi, ha formulato i seguenti principi di diritto:

a) nei casi di impugnazione di un titolo autorizzatorio edilizio, riaffermata la distinzione e l’autonomia tra la legittimazione ad agire e l’interesse al ricorso quali condizioni dell’azione, è necessario che il giudice accerti, anche d’ufficio, la sussistenza di entrambi e non può affermarsi che il criterio della vicinitas, quale elemento di individuazione della legittimazione ad agire, valga da solo e in automatico a dimostrare la sussistenza dell’interesse al ricorso, che va inteso come specifico pregiudizio derivante dall’atto impugnato;

b) l’interesse al ricorso correlato allo specifico pregiudizio derivante dall’intervento previsto dal titolo autorizzatorio edilizio che si assume illegittimo può comunque ricavarsi dall’insieme delle allegazioni racchiuse nel ricorso;

c) l’interesse al ricorso è suscettibile di essere precisato e comprovato dal ricorrente nel corso del processo, laddove il pregiudizio fosse posto in dubbio dalle controparti o la questione rilevata d’ufficio dal giudicante, nel rispetto dell’art. 73, comma 3, c.p.a.;

d) nelle cause in cui si lamenti l’illegittimità del titolo autorizzatorio edilizio per contrasto con le norme sulle distanze tra le costruzioni imposte da leggi, regolamenti o strumenti urbanistici, non solo la violazione della distanza legale con l’immobile confinante con quello del ricorrente, ma anche quella tra detto immobile e una terza costruzione può essere rilevante ai fini dell’accertamento dell’interesse al ricorso, tutte le volte in cui da tale violazione possa discendere con l’annullamento del titolo edilizio un effetto di ripristino concretamente utile, per il ricorrente, e non meramente emulativo.

11. Sulla base delle coordinate ermeneutiche sopra richiamate, la mera vicinitas non è ex se sufficiente alla impugnazione dei titoli edilizi, dovendo con essa concorrere l’interesse a ricorrere, inteso come effettivo pregiudizio derivante dall’atto impugnato; l’interesse a ricorrere, indicato genericamente nell’atto introduttivo del giudizio, ben può essere integrato nel corso del giudizio.

11.1. Sennonché, nel caso di specie, i pregiudizi lamentati dalla signora Giribaldi non sono idonei a giustificare la proposizione della domanda giurisdizionale.

11.2. La signora Giribaldi lamenta una riduzione della visuale (attualmente aperta) verso la Via Carloforte (a suo dire, “non incisa in modo apprezzabile dalla presenza degli altri edifici circostanti”); detta visuale verrebbe diminuita dal nuovo fabbricato, sia in considerazione delle sue dimensioni, sia della distanza ravvicinata alle villette della appellata.

Sostiene, inoltre, che “quand’anche l’ombra del nuovo edificio non “cadesse” esattamente sui fabbricati Giribaldi (come sostiene il Comune di Albenga), essa, però, oscurerebbe l’area immediatamente antistante agli stessi, comportando in ogni caso un peggioramento della loro esposizione al sole e, per l’effetto, un deterioramento della loro vivibilità e qualità abitativa”.

11.3. Recentemente, questa Sezione, con sentenza 6 settembre 2024 n. 7464, ha avuto modo di precisare che l’interesse alla tutela della visuale panoramica costituisce “un interesse di mero fatto, come tale, di regola, inidoneo a configurare una lesione giuridicamente rilevante utile ad integrare la condizione dell’interesse a ricorrere”, richiamando una pronuncia della Suprema Corte secondo la quale “….la panoramicità del luogo consiste in una situazione di fatto derivante dalla bellezza dell’ambiente e dalla visuale che si gode da un certo posto, che può trovare tutela nella servitù altius non tollendi… Nondimeno, il diritto di veduta consistente nella fruizione di un piacevole panorama ….esige che di esso sia previamente accertata l’esistenza. Ebbene, la veduta panoramica può essere acquistata, oltre che in via negoziale (a titolo derivativo), anche per destinazione del padre di famiglia o per usucapione (a titolo originario), necessitando, tuttavia, tali modi di costituzione non solo, a seconda dei casi, della destinazione conferita dall’originario unico proprietario o dell’esercizio ultraventennale di attività corrispondenti alla servitù, ma anche di opere visibili e permanenti, ulteriori rispetto a quelle che consentono la veduta….l’esistenza del diritto di veduta del panorama non può essere riconosciuta, indicandone la fonte nella mera preesistenza della visuale rispetto all’opera contestata. Ove bastasse, ai fini di ritenere validamente costituita la servitù di veduta panoramica, la mera esistenza in fatto di detta veduta, prima che l’opera contestata ne compromettesse l’esercizio, sarebbe leso il principio della tipicità dei modi di acquisto dei diritti reali” (Cassazione civile, Sez. II, 22 giugno 2023 n. 17922).

11.4. È bensì vero che la visuale panoramica, anche se priva di una diretta protezione giuridica, può rappresentare una qualità che incide sulla migliore fruibilità dell’immobile e quindi sul suo valore economico e in questo senso, come ricordato dalla Adunanza plenaria, la sua compromissione può, in concreto, integrare i presupposti di un pregiudizio idoneo a configurare l’interesse a ricorrere, ma deve comunque trattarsi di un pregiudizio effettivo e “serio”: deve cioè trattarsi di una visuale effettivamente fruibile e connotata da evidenti, peculiari e qualificati profili di pregio, proprio per evitare che l’iniziativa giudiziaria finisca per essere piegata a fini meramente emulativi o comunque estesa sino a ricomprendere profili di danno meramente soggettivi, disancorati da dati di realtà (Consiglio di Stato, Sez. IV , 6 settembre 2024 n. 7464).

11.5. Nel caso di specie, con riguardo alla lamentata riduzione della veduta panoramica sulla città di Albenga, le doglianze formulate dalla ricorrente non costituiscono un “serio” pregiudizio, tenendo conto che l’intervento edilizio contestato verrà realizzato a distanza di mt. 32,50 dalla proprietà della signora Giribaldi in un contesto fortemente antropizzato, caratterizzato dalla presenza di altre elevate costruzioni, sicché non risulta adeguatamente comprovata la lesione della veduta panoramica sulla città di Albenga e, in applicazione dei principi giurisprudenziali sopra richiamati, la domanda di annullamento presentata dalla ricorrente rileva finalità meramente emulative, il cui perseguimento non è consentito dal nostro ordinamento giuridico.

11.6. Con riguardo al secondo pregiudizio lamentato (l’ombra del nuovo edificio sulla proprietà limitrofa), le doglianze della ricorrente sono generiche; la stessa appellata riconosce che l’ombra del nuovo edificio potrebbe non riguardare direttamente i fabbricati di sua proprietà, ma l’area antistante (memoria depositata in data 30 aprile 2025, pag. 16); anche in questo caso viene in rilievo, dunque, un interesse di fatto, non meritevole di tutela giurisdizionale.

11.7. Lo stesso perito incaricato dalla ricorrente, nella Relazione tecnica depositata nel giudizio di primo grado, ha stimato in percentuali minime (5%) l’incidenza della realizzazione del nuovo fabbricato sulla proprietà della ricorrente, in termini di deterioramento della visuale e della esposizione alla luce naturale.

12. In conclusione, in accoglimento del primo motivo di appello, assorbita ogni altra censura, la sentenza di primo grado deve essere riformata e, per l’effetto, il ricorso di primo grado deve essere dichiarato inammissibile, per difetto di interesse.

13. Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate nel dispositivo in favore del Comune di Albenga, seguono la soccombenza; sono compensate nei confronti del Ministero della Cultura e del Ministero delle Imprese e del Made in Italy (in ragione della costituzione formale).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile, il ricorso di primo grado, per difetto di interesse.

Condanna la signora Giribaldi Ernesta al pagamento in favore del Comune di Albenga delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate in € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge; spese compensate nei confronti del Ministero della Cultura e del Ministero delle Imprese e del Made in Italy.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Gambato Spisani, Presidente FF

Luca Monteferrante, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere, Estensore

Riccardo Carpino, Consigliere

Martina Arrivi, Consigliere

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Contratti della pubblica amministrazione – Offerta economica – Presentazione – Raggruppamento – Sottoscrizione analogica – Ammissibilità condizionata

In caso di raggruppamento, è ammessa la firma analogica dell’offerta economica da parte delle mandanti, in luogo di quella digitale, accompagnata dalla copia della carta di identità.

Pres. Caringella – Est. Santini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 155 del 2025, proposto in relazione alla procedura CIG B28AB5666F da
Basento Scavi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti, Dario Capotorto, Vincenzo Eustachio Americo Colucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ivana Rosa Di Chio, Valeria Graziosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Fiori Costruzioni S.r.l., Costruzioni Nasoni S.r.l., Progeco Costruzioni Generali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Giuseppe Maria Giammusso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 00945/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas S.p.A., Fiori Costruzioni S.r.l., Costruzioni Nasoni S.r.l. e Progeco Costruzioni Generali S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 aprile 2025 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Dario Capotorto in proprio e in delega dell’avv. Stefano Vinti, Vincenzo Colucci, Valeria Graziosi e Giuseppe Maria Giammusso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I fatti di causa riguardano un appalto indetto da ANAS per la “sistemazione finale” di una strada statale in provincia di Macerata. Importo a base d’asta: oltre 2 milioni 651 mila euro. Metodo di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa.

2. La seconda classificata, Basento Scavi, impugnava l’aggiudicazione in favore del raggruppamento primo classificato RTI Fiori in quanto l’offerta economica era stata firmata digitalmente, come tassativamente prescritto dalla legge di gara, solo dalla mandataria Fiori e non anche dalle altre due mandanti Nasoni e Progeco.

3. Il TAR Marche rigettava il ricorso in quanto, pur mancando la firma digitale delle due mandanti, queste ultime avevano comunque provveduto a firmare la suddetta offerta economica in via analogica (sottoscrizione dell’offerta economica e copia del documento di identità scansionati in formato PDF e trasmessi in via telematica agli atti di gara).

4. La sentenza di primo grado formava oggetto di appello per i motivi di seguito sintetizzati:

4.1. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stata considerata l’assenza di un elemento essenziale dell’offerta, ossia la firma di tutti i membri del raggruppamento. Sul punto si cita la sentenza n. 10721 del 2023 di questa stessa sezione. Erroneità altresì nella parte in cui non sarebbe stata rilevata: a) la violazione dell’art. 70, comma 4, del decreto legislativo n. 36 del 2023, il quale impone l’inammissibilità delle offerte non conformi ai documenti di gara. Difformità qui ricollegabile alla circostanza per cui non sarebbe stato rispettato il paragrafo B del disciplinare il quale prevedeva che: “Gli operatori economici … a pena di inammissibilità … dovranno far pervenire la propria offerta … secondo le modalità indicate al successivo paragrafo E”. Paragrafo quest’ultimo che, a sua volta, imporrebbe la firma digitale quale unica modalità di sottoscrizione dell’offerta economica; b) la violazione del principio dell’autovincolo nella parte in cui, da un complessivo esame delle disposizioni della legge di gara, emerge che “l’uso della firma digitale costituisce l’unica modalità di partecipazione alla gara” (pag. 20 atto di appello introduttivo). In altre parole: “tutta la disciplina di gara era improntata ad un insostituibile e non derogabile processo di digitalizzazione (sia per i documenti di gara; sia – a maggior ragione – per l’offerta economica non soccorribile)” (pag. 23 atto di appello). In ogni caso, quanto riportato all’allegato n. 3 offerta economica (che consentiva invece la firma autografa accompagnata da documento di identità) non avrebbe comunque autorizzato la sottoscrizione in formato analogico;

4.2. Illegittimità della sentenza sul capo che regolamenta le spese di lite condannando in tal senso la parte ricorrente ossia la odierna appellante.

5. Si costituivano in giudizio ANAS e le intimate aggiudicatarie del servizio, tutte per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione.

6. Alla pubblica udienza del 16 aprile 2025 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.

7. Tutto ciò premesso, il primo motivo di appello della Basento (paragrafo 4.1.) non risulta fondato dal momento che:

7.1. Queste le pertinenti disposizioni di gara di cui alla lettera di invito ANAS:

– “B. NORME PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA

Gli operatori economici invitati, a pena di inammissibilità ai sensi dell’art. 70 comma 4 del Codice, dovranno far pervenire la propria offerta online sul Portale … entro il termine perentorio delle ore 12:00 del giorno 06.08.2024 secondo le modalità indicate al successivo paragrafo E”. Ed ancora: “Si precisa che, per poter presentare la documentazione amministrativa richiesta e perfezionare la propria offerta economica, il legale rappresentante dell’azienda concorrente dovrà dotarsi preventivamente di un certificato di firma digitale”. Infine: “Qualora il soggetto tenuto a rendere le dichiarazioni sottoscritte digitalmente non fosse in possesso della firma digitale, dovrà essere allegata sul Portale copia scansionata della dichiarazione, che dovrà essere sottoscritta manualmente dallo stesso sottoscrittore, unitamente alla copia scansionata del documento di identità completo, appartenente allo stesso, il tutto firmato digitalmente dal legale rappresentante o procuratore firmatario dell’impresa concorrente; in subordine detta dichiarazione potrà essere resa, con firma digitale, dal legale rappresentante o procuratore firmatario dell’impresa concorrente, in luogo e per conto di detto soggetto, ai sensi dell’art.47 del DPR 445/00 e ss.mm.ii..”;

– “E.1 SOTTOSCRIZIONE DELL’OFFERTA ECONOMICA

L’Offerta Economica, composta dagli elementi di cui sopra, dovrà essere sottoscritta digitalmente, dal legale rappresentante del concorrente”;

– lettera M, punto 2: “Sono considerate inammissibili, ai sensi dell’art. 70, comma 4 del D. Lgs. 36/2023 le offerte … non conformi ai documenti di gara”;

– La lettera di invito era corredata, tra l’altro, dell’allegato 3 che il concorrente doveva utilizzare per la presentazione della propria offerta economica e più precisamente prevedeva che dovevano essere indicati il ribasso, i costi della manodopera e gli oneri aziendali relativi alla sicurezza da rischio specifico (o aziendali); in calce al modello era inoltre predisposto lo spazio per la firma autografa con l’avvertimento che: “La presente dichiarazione deve essere corredata da copia fotostatica del documento di identità del/i firmatario/i (art. 38, c. 3, del D.P.R. n. 445/2000)”;

7.2. Secondo la ricostruzione della difesa di parte appellante, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto escludere l’offerta della Fiori Costruzioni poiché in contrasto con le regole di gara.

In particolare, l’appellante lamenta che l’offerta economica del costituendo RTI Fiori mancava della sottoscrizione digitale di tutti i componenti del RTI, e tanto in violazione di quanto prescritto, a pena di inammissibilità, dalla lettera di invito per effetto del combinato disposto dei paragrafi B, E.1 e M (punto2) della richiamata lettera di invito (cfr. pag. 11 dell’appello Basento).

Va da subito evidenziato, sempre in punto di fatto, che nel caso in esame l’offerta presentata dall’aggiudicatario è stata in ogni caso firmata con modalità autografa, accompagnata dalla copia della carta di identità, da parte di tutti i componenti del costituendo Raggruppamento Fiori.

Dunque non si controverte sul “se” (an) l’offerta economica sia stata sottoscritta ma soltanto sulle “modalità” (quomodo) che sono state a tal fine concretamente utilizzate;

7.3. Ora, è ben vero che il disciplinare di gara prevedeva, a pena di inammissibilità della domanda (lettera B), che la domanda doveva essere presentata sulla base della lettera E del disciplinare (paragrafo, questo, che imponeva la firma digitale dell’offerta economica da parte di tutte le imprese del raggruppamento).

È vero altresì che la giurisprudenza di questa stessa sezione (sentenza n. 10721 del 12 dicembre 2023) afferma che la sottoscrizione di tutte le imprese del raggruppamento costituisce elemento essenziale del contratto in quanto deve essere in linea generale garantita “la riconducibilità del contenuto dell’offerta alla volontà congiunta espressa dei componenti del raggruppamento aggiudicatario”. E ciò anche allo scopo di evitare che possano “insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto” (Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre 2022, n. 11091);

È anche vero tuttavia che, in quel particolare caso affrontato dalla sezione, figurava ad ogni buon conto la sola firma della mandataria, laddove nel caso di specie hanno firmato anche le mandanti sebbene con modalità differenti dalla mandataria. Le stesse mandanti hanno infatti qui comunque firmato l’offerta economica in via analogica mediante sottoscrizione e fotocopia del documento di identità scansionate e depositate in via telematica al fascicolo elettronico di gara. Pertanto, come pure correttamente evidenziato dalla difesa della Fiori Costruzioni, la giurisprudenza citata dall’appellante per sostenere la propria tesi circa l’essenzialità della sottoscrizione digitale riguarda, piuttosto, casi in cui gli operatori economici difettavano totalmente del requisito della sottoscrizione, sia digitale che autografa.

7.4. Ebbene la modalità analogica di cui al punto 7.3., sebbene non espressamente prevista dalla legge di gara, comunque va considerata equipollente alla firma digitale ai sensi dell’art. 65 del codice dell’amministrazione digitale (decreto legislativo n. 82 del 2005), disposizione primaria questa che dunque ben può efficacemente eterointegrare – senza disapplicazione alcuna – la suddetta disposizione secondaria di gara (lettera E). In proposito è infatti utile rammentare che:

7.4.1. Per giurisprudenza costante:

– “l’istituto della eterointegrazione “ha come necessario presupposto la sussistenza di una “lacuna” nella legge di gara e, solo nel caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di integrazione automatica in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903)” [Cons. Stato, sez. III, 18 ottobre 2023, n. 9078; Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2022, n. 10935];

– “di regola, le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge si deve ritenere ammessa in casi eccezionali, poiché l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza (Cons. Stato, V, 28 ottobre 2016, n. 4553). Ciò a maggior ragione, considerando che in tale caso si tratterebbe di una esclusione dalla gara per una lacuna formale indotta dalla stessa Amministrazione nella predisposizione degli atti di gara, con conseguente restringimento della concorrenza” (Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2017, n. 3699; Cons. Stato, sez. V, 28 ottobre 2016, n. 4553);

7.4.2. Pertanto, in estrema sintesi: a) l’eterointegrazione normativa della legge di gara scatta in presenza di lacune relative ad elementi ritenuti obbligatori dall’ordinamento; b) deve trattarsi di situazioni eccezionali che, in ogni caso, non comportino eccessive restrizioni al principio di “massima concorrenza”;

7.4.3. Applicando le suddette coordinate ermeneutiche al caso di specie emerge in particolare che:

7.4.3.1. L’art. 38, comma 2, del DPR n. 445 del 2000 prevede che: “Le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall’articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”. Dal canto suo l’art. 65 del codice amministrazione digitale prevede in estrema sintesi e per quanto di specifico interesse che: “Le istanze … presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni” (e tra questa anche le domande di partecipazione alle gare pubbliche) “sono valide … a) se sottoscritte mediante una delle forme di cui all’articolo 20” (dunque mediante firma digitale) “…. c) ovvero sono sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d’identità” (dunque anche in formato analogico, a differenza da quanto affermato dalla difesa di parte appellante alla pag. 21 dell’atto di appello introduttivo, ove si lascia intendere che il richiamato art. 65 preveda unicamente o comunque in via preferenziale la firma digitale quale modalità di sottoscrizione delle istanze per mano dei privati). Trattasi pertanto di forme di sottoscrizione (digitale e analogico) non solo alternativamente valide o comunque pienamente equipollenti ma anche obbligatoriamente acquisibili dalla PA nel senso che quest’ultima è tenuta ad accettare, da parte dei privati, istanze firmate in modalità tanto in formato digitale quanto in formato analogico (sottoscrizione e copia del documento scansionati). Né d’altra parte l’art. 19 del decreto legislativo n. 36 del 2023 (Principi e diritti digitali) risulta avere apportato deroghe particolari al sistema sopra descritto circa le modalità di sottoscrizione delle istanze rivolte alla PA. Nei sensi di cui si è appena detto, trattasi allora di “elementi obbligatori per l’ordinamento” (accettazione in via alternativa di firma digitale oppure analogica) come tali idonei, per le ragioni sopra indicate ai punti 7.4.1. e 7.4.2., ad eterointegrare la legge di gara nelle ipotesi in cui, proprio come nel caso di specie, sia unicamente prevista la firma digitale;

7.4.3.2. Non si tratta nel caso di specie di introdurre ab externo, ossia per eterointegrazione normativa, una causa di esclusione con sostanziali effetti di restringimento della concorrenza ma, al contrario, di autorizzare ulteriori modalità di partecipazione in grado di garantire la “massima concorrenza” ossia la più ampia partecipazione, altresì, di taluni operatori economici che, seppur non ancora dotati di talune strumentazioni di carattere informatico (firma digitale), sono comunque in grado di portare a termine commesse pubbliche di un certo rilievo in termini di positivo rapporto tra qualità e prezzo, il tutto con notevoli e innegabili vantaggi per la collettività nel suo complesso;

7.4.3.3. Una simile conclusione si rivela peraltro pienamente conforme con il principio di risultato di cui all’art. 1 del decreto legislativo n. 36 del 2023 in quanto diretta ad assicurare il miglior equilibrio possibile tra “principio di concorrenza” (per definizione “funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti”, ai sensi del comma 2 della ridetta disposizione codicistica, e qui direttamente ricollegabile alla ammissibilità di una ulteriore forma di sottoscrizione, quella ossia analogica, che consenta la più ampia partecipazione possibile alla gara) e “principio di legalità” di cui al comma 1 della stessa disposizione codicistica (principio che trova radicamento nella citata norma di cui all’art. 65 CAD il quale consente, come appena visto, la sottoscrizione delle istanze dei privati in forma non solo digitale ma anche analogica, proprio come nel caso di specie);

7.4.3.4. Una simile soluzione (sostanziale equipollenza tra modalità digitale e modalità analogica) si rivela altresì corrispondente al principio del raggiungimento dello scopo (nel caso di specie: riconducibilità e imputabilità dell’offerta economica al raggruppamento partecipante) e della strumentalità delle forme di cui agli artt. 156, commi 2 e 3 c.p.c. e 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990. E tanto anche nell’ottica per cui il processo di digitalizzazione deve essere un mezzo per accelerare e non restringere la partecipazione alle gare mediante la costruzione di “percorsi ad ostacoli” che rischierebbero, per tale via, di comprimere fondamentali principi di massima concorrenza funzionali, come tali, ad ampliare il più possibile la platea degli aspiranti e dunque a garantire il miglior rapporto raggiungibile tra prezzo e qualità della prestazione resa. Va dunque dato seguito, in questa stessa direzione, a quel condivisibile indirizzo della sezione secondo cui eventuali difformità di carattere formale dalle previsioni della legge di gara possono essere superate “in considerazione del superiore interesse dell’amministrazione a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta” (Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2025, n. 1620);

7.4.4. Applicando le suddette coordinate giurisprudenziali al caso di specie, si può dunque affermare che l’offerta in questione risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto/operatore economico ossia al raggruppamento Fiori;

7.5. A ciò si aggiunga che il modello allegato n. 3 di offerta economica, per come sopra riportato al paragrafo 7.1., prevedeva proprio la sottoscrizione autografa della firma con allegazione del documento di identità (modalità questa effettivamente osservata da tutti i componenti dell’RTI Fiori, i quali hanno poi caricato la suddetta documentazione, previa registrazione e ancor prima identificazione, sul Portale Acquisti ANAS). Il tutto in modo piuttosto chiaro e senza alcuna attinenza con quanto riportato al paragrafo B del disciplinare di gara a proposito della mancanza di firma digitale da parte di alcuni soggetti (mancanza da recuperare comunque con la firma digitale del legale rappresentante). Dunque un elemento quanto meno di ambiguità ed incertezza tra le due disposizioni di gara (paragrafo E che imponeva la firma digitale e modello allegato n. 3 offerta economica che consentiva invece anche la firma autografa poi scansionata) che, per il principio del favor partecipationis, correttamente la stazione appaltante ha inteso nel senso di consentire la ammissibilità dell’offerta economica formulata, altresì, nelle modalità analogiche utilizzate dalla Fiori prima classificata (scansione documento firmato dagli offerenti con documento allegato). Sul tema la giurisprudenza ha infatti avuto modo di osservare che: “In presenza di clausole ambigue o di dubbio significato della lex specialis … in ossequio al principio del favor partecipationis – che sottende anche l’interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all’individuazione dell’offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l’Amministrazione appaltante – deve privilegiarsi l’interpretazione che favorisca l’ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli” (Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2024, n. 5871; Cons. Stato, sez. V, 9 gennaio 2024, n. 295)”. Ed ancora che: “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale” (ex multis si veda Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2024, n. 334; Cons. Stato, Sez. V, 26 maggio 2023 n. 5203). Infine che: “In caso di clausole equivoche o di dubbio significato, debba preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella dalla quale derivino ostacoli, e sia meno favorevole alle formalità inutili; ciò anche al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’amministrazione” (Cons. giust. amm. Sicilia, 20 dicembre 2010, n. 1515).

7.6. In conclusione, la commissione di gara ha correttamente ritenuto che l’offerta sottoscritta dalle componenti dell’RTI Fiori fosse riconducibile e imputabile al raggruppamento medesimo. Nei termini di cui sopra il complessivo e articolato primo motivo di appello (par. 4.1.) deve dunque essere rigettato.

8. Con l’ultimo motivo di ricorso in appello la società Basento ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha posto a carico del soggetto soccombente le spese di lite con una liquidazione ritenuta eccessiva.

La censura è infondata tenuto conto del consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui “il giudice di primo grado esercita ampi poteri discrezionali in ordine alla statuizione sulle spese di lite, sia ai fini della condanna, sia ai fini della compensazione, con il solo limite dell’abnormità o della manifesta ingiustizia (Cons. Stato, Ad. plen., 24 maggio 2007, n. 8; IV, 9 ottobre 2019, n. 6887; 8 ottobre 2019, n. 6797; 23 settembre 2019, n. 6352; V, 28 ottobre 2015, n. 4936; III, 9 novembre 2016, 4655; IV, 3 novembre 2015, n. 5012; VI, 9 febbraio 2011, n. 891; IV, 22 giugno 2004, n. 4471; 27 settembre 1993, n. 798)” (Cons. Stato, Sez. V, 10 novembre 2022, n. 9879); con la conseguenza che, nel giudizio di appello la sindacabilità sulle spese liquidate all’esito del giudizio di primo grado è limitata all’ipotesi in cui venga modificata la decisione impugnata, fatta eccezione per le ipotesi di manifesta abnormità (Cons. Stato, Sez. VI, 13 gennaio 2020, n. 309), fattispecie che ricorre solo in situazioni eccezionali, identificate dalla giurisprudenza nell’erronea condanna alle spese della parte vittoriosa e nella manifesta e macroscopica eccessività o sproporzione della condanna (Cons. Stato, sez. VI, 13 novembre 2024, n. 9102; Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2018, n. 7039).

Nel caso di specie, il giudice di primo grado ha correttamente ritenuto di applicare il principio di soccombenza e nella liquidazione operata non vi è alcuna macroscopica eccessività o sproporzione, tenuto anche conto del valore della lite e dell’integrale reiezione dei motivi.

Per le suddette ragioni, anche tale motivo deve pertanto essere rigettato.

9. Nei termini suddetti il ricorso in appello deve dunque essere rigettato.

10. Sussistono in ogni caso giusti motivi per compensare le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulle modalità di sottoscrizione dell’offerta economica. proviene da Giustamm.

Si allega il file pdf contenente il contributo a firma del Dott. Duccio Bongiovanni.

L'articolo Sul regime giuridico della proroga delle concessioni demaniali marittime: riflessioni a partire dall’ordinanza della Corte di giustizia, 4 giugno 2025, Balneari Rimini, C-464/24 proviene da Giustamm.

Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina di gara – Partecipazione – Clausole di divieto – Pendenza contenzioso giudiziario con stazione appaltante – Violazione del favor partecipationis – Inammissibilità

Si dichiara l’illegittimità del Disciplinare di gara nella parte in cui – in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del D.lgs. 36/2023 – la Stazione appaltante preclude espressamente la partecipazione alla procedura ai soggetti che hanno un contenzioso giudiziario pendente con la Stazione appaltante (v. art. 5, rubricato “REQUISITI GENERALI E ALTRE CAUSE DI ESCLUSIONE”: “Non possono partecipare i soggetti che: […] hanno una o più liti pendenti o comunque un contenzioso amministrativo, tributario o civile, con il Comune”).

Trattasi invero di clausola che, oltre a stridere con i principi generali di concorrenza e di favor partecipationis, si pone in frontale contrasto con il diritto dell’operatore economico di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi e situazioni giuridiche soggettive nei confronti della P.A., sancito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, e viepiù rafforzato in chiave di effettività dalla Direttiva Ricorsi 2007/66/CE (di modifica delle precedenti Direttive 89/665/CEE e 92/13/Ce), dalle Direttive Appalti del 2014 e dalle relative disposizioni di recepimento, di cui al D. Lgs. n. 36/2023.

Pres. ed est. Dello Preite

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 196 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ge.U.S. – General Utility Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B53E02B665, B699720BE2, rappresentata e difesa dall’avvocato Amedeo Savino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Alessano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gabriele Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Appalti Multiservice S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione del Responsabile dell’Area Vigilanza – Polizia Municipale del Comune di Alessano n. 26 del 31.1.2025, avente ad oggetto “Annullamento in autotutela ex art. 21-nonies della legge 241/1990 della Determina R.G. n. 446 del 03/12/2024, della Determina a contrarre R.G. n. 490 del 20/12/2024, della RDO cod. identificativo n. 4964682 – CIG: B53E02B665 e di tutti gli atti successivi ad esse collegate per l’affidamento mediante procedura negoziata dei servizi cimiteriali triennio 2025/2027”;

– della Determinazione del Responsabile dell’Area Vigilanza – Polizia Municipale del Comune di Alessano n. 31 del 31.1.2025, avente ad oggetto “Proroga tecnica ai sensi dell’art. 120, comma 11, del Codice dei contratti di cui al D.lgs. 36/2023 per l’affidamento della gestione del cimitero comunale periodo dal 1° febbraio 2025 al 30 giugno 2025. CIG Z9E3DF540E”;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da GE.U.S. – General Utility Service S.r.l. il 17.5.2025, per l’annullamento

– del Bando di gara pubblicato il 23.4.2025 dalla CUC – Unione dei Comuni Terra di Leuca, per conto del Comune di Alessano, ai fini dell’affidamento mediante procedura aperta dei servizi cimiteriali di tumulazione estumulazione in loculi comunali ed in cappelle private, inumazioni ed esumazioni, manutenzione degli impianti idrico ed elettrico, gestione e custodia per un periodo pari a tre anni (CIG B699720BE2), nonché di tutta la documentazione costituente lex specialis della procedura (Disciplinare di gara, Capitolato speciale d’appalto, Quadro Economico);

– ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi inclusa la Determinazione del Responsabile dell’Area Vigilanza – Polizia Municipale del Comune di Alessano n. 102 del 4.4.2025, avente ad oggetto “Determina a contrarre per “affidamento dei servizi cimiteriali di tumulazione estumulazione in loculi comunali ed in cappelle private, inumazioni ed esumazioni, manutenzione degli impianti idrico ed elettrico, gestione e custodia per un periodo pari a tre anni”, in uno con il Capitolato speciale d’appalto ed il Quadro Economico con essa approvati;

e per la condanna

del Comune di Alessano al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Alessano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2025 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il mezzo di gravame all’esame, G.e.U.S. – General Utility Service S.r.l ha impugnato i provvedimenti, in epigrafe meglio indicati, con cui il Comune di Alessano, da una parte, ha annullato in autotutela il provvedimento di aggiudicazione in suo favore della procedura negoziata indetta per l’affidamento dei servizi cimiteriali per il triennio 2025-2027; dall’altra, ha disposto la proroga tecnica, ai sensi dell’art. 120, comma 11, del Codice dei contratti, dei servizi di gestione del cimitero comunale nel periodo dall’1.2.2025 al 30.6.2025.

1.1. La vicenda può essere riassunta, in estrema sintesi, nei seguenti termini:

– a seguito dell’atto di indirizzo formulato dalla Giunta comunale (Del. G.C. n. 151 del 27.11.2024) al Responsabile dell’Area Vigilanza per attivare la procedura de qua con importo di affidamento stimato in € 97.500,00 IVA compresa, veniva pubblicato un Avviso pubblico per la manifestazione di interesse, senza porre limiti al numero degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata senza bando, da condursi mediante il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA);

– GE.U.S. manifestava il proprio interesse alla partecipazione alla procedura negoziata de qua mediante presentazione del modulo di domanda debitamente compilato e sottoscritto;

– il Comune di Alessano, dopo aver ricevuto le manifestazioni di interesse da parte di sette ditte, invitava le stesse alla procedura negoziata mediante Richiesta di offerta (RdO) sulla piattaforma MePA con identificativo n. 4964682 del 20.12.2024, da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo;

– venivano formulate tre offerte da parte delle ditte Ge.U.S., Appalti Multiservice e Berlor General Contractor;

– GE.U.S. risultava aggiudicataria con l’importo più basso, pari ad € 58.565,00 per l’intero triennio di durata dell’appalto, come da comunicazione di aggiudicazione della procedura, pervenutale in data 17.1.2024 tramite piattaforma MePA;

– con Determinazione n. 26 del 31.1.2025 il Responsabile dell’Area Vigilanza del Comune di Alessano decideva di annullare in autotutela la procedura di gara di che trattasi, avendo rilevato alcuni vizi di legittimità, ed in particolare la mancata specificazione dei requisiti di partecipazione, l’assenza di un capitolato speciale ed il rischio di violazione del principio di segretezza delle offerte economiche;

– contestualmente, con Determinazione n. 31/2025, veniva disposta in favore del gestore uscente, Appalti Multiservice, una proroga tecnica dei servizi de quibus fino al 30.6.2025, ex art. 120, comma 11, del D. Lgs. n. 36/2023.

1.2. Avverso i prefati provvedimenti è insorta la società ricorrente, deducendo i seguenti motivi di censura: I. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della l. 241/1990 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erronea presupposizione in fatto e in diritto, illogicità e irragionevolezza, disparità di trattamento, sviamento – Violazione del principio di autovincolo – Violazione degli artt. 82 e 87 del d.lgs. 36/2023 – Violazione e falsa applicazione del principio di segretezza delle offerte economiche – Violazione del principio di tutela del legittimo affidamento – Violazione degli artt. 7 e ss. della l. 241/1990”; II. “In subordine: Violazione e falsa applicazione dell’art. 120, comma 11, del d.lgs. 36/2023 – Violazione dell’art. 49 del d.lgs. 36/2023 e del principio di rotazione degli affidamenti – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erronea presupposizione in fatto e in diritto, illogicità e irragionevolezza, sviamento – Illegittimità in via derivata”.

1.3. La parte ha chiesto, pertanto, l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dei provvedimenti impugnati, in quanto ritenuti illegittimi.

1.4. Si è costituito in giudizio il Comune di Alessano, instando per il rigetto del ricorso, con vittoria di spese di lite.

2. Alla camera di consiglio del 10.3.2025, il difensore di parte attrice ha rinunciato all’istanza cautelare proposta unitamente al ricorso.

2.1. Con successivi motivi aggiunti, notificati e depositati in data 17.5.2025, la ricorrente ha impugnato il bando della nuova procedura di gara avviata dal Comune di Alessano, deducendone l’illegittimità tanto in via autonoma, quanto in via derivata, ed affidando il mezzo di gravame ai seguenti motivi di diritto: I. “Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione di cui all’art.10 del d.lgs. 36/2023 – Violazione dell’art. 57 della direttiva 2014/24/UE – Violazione dei principi di proporzionalità, imparzialità, parità di trattamento e non discriminazione – Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta”; II. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 41e 108 del d.lgs. 36/2023 – Violazione dei principi di risultato, fiducia, accesso al mercato, concorrenza, trasparenza – Violazione del CCNL F.M.P.I. del 23.11.2023 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e irragionevolezza manifesta, erronea presupposizione in fatto e in diritto”; III. “Violazione degli artt.16 e 19 del d.P.R. 285/1990 – Violazione dell’art. 5.3 della circolare del Ministero della Sanità n. 24/1993 – Violazione del Regolamento regionale in materia di polizia mortuaria e disciplina dei cimiteri per animali d’affezione n. 8 dell’11.3.2015 – Eccesso di potere per sviamento e difetto di istruttoria”.

2.2. Previo deposito di memorie difensive ex art. 73 c.p.a., all’udienza pubblica del 7 luglio 2025 la causa è stata riservata in decisione.

3. Con vari ordini di censura, che possono essere trattati congiuntamente, per ragioni di connessione e di chiarezza espositiva, GE.U.S. contesta l’impugnato provvedimento di annullamento in autotutela, sostenendo che i vizi di legittimità rilevati dalla P.A. sono insussistenti e che l’atto di ritiro è stato disposto senza una valutazione dei suoi interessi, avendo maturato un affidamento giuridico meritevole di tutela.

3.1. In particolare, la parte contesta che ricorrano i presupposti per l’annullamento d’ufficio della procedura di gara da parte del Comune di Alessano, adducendo che l’Avviso pubblico prescriveva i necessari requisiti di partecipazione e che la documentazione predisposta dalla Stazione appaltante assolveva alle funzioni tipiche del disciplinare e del capitolato; inoltre, nella prospettazione attorea, il modulo di manifestazione di interesse non richiedeva l’indicazione dell’offerta economica, non potendosi pertanto invocare il rischio di violazione del principio di segretezza delle offerte.

3.2. G.E.U.S. sostiene, altresì, che difetti l’interesse pubblico all’annullamento della gara, non essendo ravvisabile alcuna violazione dei principi di concorrenza e par condicio dei concorrenti; rimarca, infine, di aver ricevuto la comunicazione di avvenuta aggiudicazione della commessa de qua, con conseguente emersione di un affidamento giuridico meritevole di tutela.

3.3. Così compendiate le doglianze attoree, reputa il Collegio che esse siano infondate, giacché:

– l’annullamento della procedura in autotutela si fonda non solo sull’assenza di documenti di gara ritenuti essenziali dalla Stazione appaltante, come il capitolato e il disciplinare, ma anche e soprattutto sulla riscontrata violazione del principio di segretezza delle offerte economiche, in ragione della trasmissione da parte di alcune delle ditte partecipanti alla procedura, già nella fase di manifestazione dell’interesse, del modulo predisposto dalla P.A. con indicazione dell’offerta economica e con potenziale conoscibilità della stessa da parte di soggetti estranei al seggio di gara e compromissione della par condicio e della trasparenza della procedura (cfr. doc. da n. 3 a n. 6 foliario del 22.4.2025);

– trattasi di un profilo dirimente di illegittimità degli atti oggetto di ritiro, posto in risalto dalla P.A. ed autonomamente idoneo a sorreggere, per tale aspetto, il provvedimento di autotutela che ne occupa, quale atto plurimotivato (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2022, n. 200), trattandosi non già dell’esigenza di scongiurare il “rischio di una possibile commistione tra offerta tecnica ed economica”, come opinato dalla parte ricorrente, ma dell’esigenza di rimediare alla potenziale conoscibilità delle offerte di alcune ditte prima di altre, alterando la par condicio competitorum nella formulazione dell’offerta economica (infatti, nel provvedimento gravato l’interesse sotteso all’annullamento è declinato, fra l’altro, in termini di “salvaguardia di precisi e concreti interessi pubblici quali garantire la par condicio dei concorrenti e la libera concorrenza”);

– sul punto, la condivisibile giurisprudenza amministrativa ritiene violati i principi di par condicio e trasparenza in tutte le fattispecie di potenziale conoscibilità ex ante del contenuto delle offerte economiche (cfr. ex multis, TAR Lazio, Sez. II, 29 ottobre 2014, n. 10821);

– quanto alla denunciata mancata comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, pur emergendo dal tenore del provvedimento di secondo grado l’erronea presupposizione in fatto che non fosse intervenuta l’aggiudicazione in favore della ricorrente (v. invece, sul punto, il doc. n. 11 allegato al ricorso, che comprova l’intervenuta aggiudicazione in data 17.1.2025), l’amministrazione ha ritenuto che “bilanciando i vari interessi appare preminente l’interesse pubblico a condurre la procedura di gara nel rispetto dei principi di concorrenza che, di fatto, sono stati alterati in ragione della violazione del principio di segretezza…”, precisando altresì che “l’annullamento di cui trattasi è funzionale ai principi di buona amministrazione ex art. 97 della Costituzione nonché ai principi comunitari volti a garantire la massima competitività e concorrenzialità nelle procedure di gara”;

– si deve peraltro considerare che, come si evince dalle argomentazioni addotte dall’Amministrazione, la sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro è insita nell’inadeguato rispetto dei principi di buona amministrazione ex art. 97 della Costituzione, nonché dei principi comunitari volti a garantire la massima competitività nelle procedure di gara, in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il potere di annullamento in autotutela, nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell’azione amministrativa da parte della stessa amministrazione procedente, va riconosciuto anche dopo l’aggiudicazione della gara (cfr., ex multis, T.A.R. Molise 25 luglio 2024 n. 246);

– avuto poi riguardo al rapporto tra l’interesse pubblico all’annullamento e quello del privato alla conservazione dell’atto comunque illegittimo, è noto che l’annullamento d’ufficio che intervenga entro breve tempo dall’adozione del provvedimento annullabile, ovvero quando le situazioni giuridiche coinvolte non si siano consolidate, è soggetto ad un obbligo di motivazione attenuato (cfr., tra le altre, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 26 aprile 2022 n. 2844) ed in ogni caso è stato dimostrato in giudizio che l’atto era comunque vincolato ex art. 21 octies della legge n. 241/1990.

4. Si può quindi passare all’esame delle censure attoree avverso la proroga tecnica disposta in favore del gestore uscente, con cui la ricorrente lamenta, in via gradata, che tale proroga sia stata disposta senza l’indizione di una nuova gara ed in violazione del principio di rotazione degli affidamenti.

4.1. Osserva preliminarmente il Collegio – come da avviso dato alle parti in udienza, ex art. 73, comma 3, c.p.a. – che la domanda di annullamento della Determinazione del Responsabile dell’Area Vigilanza e Polizia Municipale del Comune di Alessano n. 31/2025, è divenuta improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse in relazione al decorso del termine di efficacia dell’atto impugnato (fissato alla data del 30.6.2025), non avendo la parte chiesto che ne sia vagliata l’illegittimità a fini risarcitori, in conformità ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 8 del 7.7.2022.

4.2. In ogni caso, anche a voler prescindere dalla questione di parziale improcedibilità del ricorso, le doglianze proposte avverso il prefato provvedimento non sono fondate, in quanto la proroga tecnica in favore del gestore uscente è stata disposta per garantire la continuità del servizio fino al 30 giugno 2025, in attesa della nuova procedura di gara e, secondo quanto emerge dagli atti di gara, è stata disposta prima dell’indizione della nuova gara, in prima battuta per la durata di un mese, poi ampliato a sei mesi (quindi nei limiti di legge), in ragione dell’intervenuto annullamento in autotutela della procedura de qua.

5. Quanto al ricorso per motivi aggiunti, devono essere preliminarmente superate le eccezioni di inammissibilità avanzate dalla difesa comunale, essendo impugnata una clausola immediatamente escludente per la ricorrente, ossia la clausola di cui all’art. 5 del Disciplinare della nuova gara, la quale possiede un immediato effetto espulsivo nei confronti della Ge.U.S. S.r.l.

5.1. La comminatoria di nullità testuale per le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione (art. 10, comma 2, del D.lgs. 36/2023: “le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”) non elide l’interesse dell’operatore economico ad agire in giudizio per farne dichiarare l’illegittimità ed ottenerne la rimozione formale; infatti la clausola in questione, ancorché viziata da nullità, è immediatamente lesiva dell’interesse – fatto valere dalla ricorrente – a prendere parte alla procedura competitiva de qua ed è inserita in un atto esistente che, fino alla formale declaratoria giurisdizionale, è idoneo a produrre effetti concreti ed immediati.

5.2. Nel merito, con il primo motivo aggiunto, la difesa attorea deduce anzitutto l’illegittimità del Disciplinare di gara, giacché preclude la partecipazione agli operatori economici che – come la ricorrente – abbiano contenziosi pendenti con il Comune, introducendo una causa di esclusione non prevista dal Codice dei contratti pubblici e da considerarsi, pertanto, nulla.

5.3. In secondo luogo, si denuncia l’inadeguatezza del prezzo posto a base di gara, che – ad avviso della parte – sarebbe manifestamente insufficiente a coprire i costi della manodopera secondo i parametri del CCNL di settore; tale sottostima comprometterebbe la possibilità di formulare un’offerta economicamente sostenibile, violando i principi di concorrenza, trasparenza e risultato.

5.4. Infine, G.E.U.S. contesta l’inserimento, tra le prestazioni richieste all’appaltatore, di attività proprie delle imprese funebri, quali il prelievo di salme decedute per cause accidentali e l’assistenza ad accertamenti necroscopici; tali attività, secondo la prospettazione difensiva della ricorrente, non possono essere affidate a imprese operanti nel solo ambito dei servizi cimiteriali, configurando una violazione della normativa nazionale e regionale in materia di polizia mortuaria.

6. Così compendiate le doglianze di cui all’ulteriore mezzo di gravame attoreo, reputa il Collegio che sia meritevole di accoglimento il primo motivo aggiunto, con cui G.E.U.S. stigmatizza l’illegittimità del Disciplinare di gara nella parte in cui – in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del D.lgs. 36/2023 – la Stazione appaltante preclude espressamente la partecipazione alla procedura ai soggetti che, come la ricorrente, hanno un contenzioso giudiziario pendente con il Comune di Alessano (v. art. 5, rubricato “REQUISITI GENERALI E ALTRE CAUSE DI ESCLUSIONE”: “Non possono partecipare i soggetti che: […] hanno una o più liti pendenti o comunque un contenzioso amministrativo, tributario o civile, con il Comune”).

6.1. Trattasi invero di clausola che, oltre a stridere con i principi generali di concorrenza e di favor partecipationis, si pone in frontale contrasto con il diritto dell’operatore economico di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi e situazioni giuridiche soggettive nei confronti della P.A., sancito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, e viepiù rafforzato in chiave di effettività dalla Direttiva Ricorsi 2007/66/CE (di modifica delle precedenti Direttive 89/665/CEE e 92/13/Ce), dalle Direttive Appalti del 2014 e dalle relative disposizioni di recepimento, di cui al D. Lgs. n. 36/2023.

6.2. Sono invece inammissibili i residui motivi aggiunti, nella misura in cui parte ricorrente: i) da una parte, non dimostra che il prezzo posto a base d’asta sia insostenibile per qualsiasi operatore economico, limitandosi a citare apoditticamente, quanto alle ore di lavoro richieste per l’espletamento del servizio, l’art. 32 del Capitolato speciale di appalto (in particolare, senza sviluppare una tabella di calcolo a sostegno del numero di ore indicato), e, quanto al costo orario, ad allegare genericamente un valore del costo orario del lavoro, non supportato da adeguati elementi dimostrativi; ii) dall’altra, censura una previsione del bando di gara (ossia la previsione relativa ai servizi accessori di cui all’art. 30, sub n. 7, in quanto ritenuti non attinenti ai “Servizi cimiteriali”) che non appare di natura immediatamente escludente e che – in ogni caso – attiene alla fissazione di obblighi prestazionali, rientranti nell’insindacabile sfera del merito della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione.

7. Conclusivamente, per le ragioni suesposte il ricorso principale va in parte respinto, quanto all’impugnato provvedimento di annullamento in autotutela, ed in parte dichiarato improcedibile, quanto alla Determinazione n. 31/2025; va invece accolto il ricorso per motivi aggiunti in relazione al primo motivo di censura, risultando gli altri motivi inammissibili, in quanto generici e comunque afferenti a clausola non direttamente ed immediatamente escludenti.

8. Considerata la vicenda nel suo complesso e la peculiarità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed integrato da motivi aggiunti, così provvede:

– in parte respinge ed in parte dichiara improcedibile il ricorso principale;

– accoglie il ricorso per motivi aggiunti nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti ivi impugnati;

– spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Nino Dello Preite, Presidente FF, Estensore

Paolo Fusaro, Referendario

Tommaso Sbolgi, Referendario

L'articolo Sulla partecipazione alle gare in caso di conflitto con la stazione appaltante. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Informativa antimafia – Azione avverso il silenzio – Interesse qualificato e protetto – Carenza – Legittimazione attiva all’impugnazione – Difetto.

Nella misura in cui non sussiste una situazione soggettiva protetta, qualificata e differenziata in capo ai soci rispetto all’adozione del provvedimento di interdittiva, non sarà neanche configurabile un obbligo di provvedere in capo all’Amministrazione rispetto a richieste che concernono la sorte dell’interdittiva stessa, così venendo a mancare proprio il presupposto dell’azione di accertamento (cfr. da ultimo C.d.S., sez. V, 18 febbraio 2025, n. 1321).

Si rammenta, infatti, che per consolidato orientamento della giurisprudenza, dal quale il Collegio non ha ragioni di discostarsi, presupposto per l’attivazione del rimedio giurisdizionale di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a. è che l’Amministrazione abbia omesso di adottare un provvedimento esplicito sull’istanza presentata da un soggetto per la tutela di un interesse proprio e differenziato da quello della generalità degli amministrati, in violazione di un obbligo specifico di provvedere.

Pertanto, i principi elaborati dall’Adunanza plenaria in merito alla legittimazione ad agire per l’impugnazione di un provvedimento di interdittiva antimafia sono destinati a valere – mutatis mutandis – con riferimento ad ogni ulteriore azione connessa all’interdittiva stessa (tra cui quella proposta nella fattispecie), venendo comunque in rilievo una situazione di interesse perfettamente sovrapponibile. Il tipo di azione proposto non può, cioè, determinare un’alterazione delle coordinate elaborate in tema di qualificazione degli interessi giuridicamente rilevanti, che dovranno valere con riferimento ad ogni vicenda giudiziaria connessa ai provvedimenti di cui si tratta.

Pres. Greco – Est. Serlenga

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2818 del 2025, proposto dai signori-OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Stefano Vinti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’Ufficio Territoriale del Governo di Roma e il Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12,

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione prima ter) n. 4251/2025, resa tra le parti, che ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso proposto per l’accertamento del silenzio illegittimamente serbato dalle Amministrazioni resistenti rispetto all’istanza notificata a mezzo PEC in data 28 novembre 2024, con la quale la ricorrente chiedeva di procedere alla revisione della misura interdittiva del 21 dicembre 2020, prot. n. 444788.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo di Roma e del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice, nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2025, il Cons. Giacinta Serlenga e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1.- Oggetto del presente giudizio è l’azione diretta a far valere l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione intimata sull’istanza di aggiornamento dell’interdittiva antimafia datata 21 dicembre 2020 presentata ai sensi dell’art. 91 del d.lgs. n. 159/2011, proposta da singoli soci della -OMISSIS-, destinataria della misura stessa; nonché l’azione – tardiva – di annullamento dell’interdittiva in questione.

Il giudice di prime cure ha dichiarato l’inammissibilità del gravame per difetto di legittimazione dei ricorrenti sulla scia della decisione dell’Adunanza plenaria n. 3/2022, la quale ha escluso la legittimazione dei singoli soci o ex amministratori all’impugnazione delle interdittive di cui si tratta, sul presupposto che “…questo rapporto, estraneo alla relazione intersoggettiva tra destinatario dell’atto e pubblica amministrazione, è inidoneo a far sorgere situazioni di interesse legittimo…”; facendone discendere che soltanto la società destinataria diretta del potere amministrativo – e non i singoli soci – possa ritenersi titolare di una posizione giuridica differenziata, tutelabile in sede giurisdizionale (cfr. sentenza di primo grado pag.7).

Si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame il Ministero dell’Interno e l’Ufficio territoriale del Governo di Roma, con atto in data 9 aprile 2025, articolando le proprie difese nella successiva memoria del 12 aprile.

Alla camera di consiglio del 19 giugno, la causa è stata trattenuta in decisione.

2.-L’appello non può trovare accoglimento.

2.1.-La tesi sostenuta dagli appellanti ruota intorno all’assunto che, nella fattispecie, il richiamo all’impianto motivazionale dell’Adunanza plenaria n. 3/2022 sarebbe del tutto inconferente, non ricorrendo l’impugnazione di un’interdittiva (se non cautelativamente nelle more della definizione dell’istanza di aggiornamento) ma essendo stata proposta dai soci un’azione di accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dal Prefetto sull’istanza di aggiornamento dell’interdittiva stessa alla luce di sopravvenienze; giungendo ad affermare – non senza contraddizione – la sussistenza di un interesse degli appellanti stessi ad impugnare “tanto l’informativa antimafia quanto il silenzio serbato dall’Amministrazione” avendo questi “…subito delle ricadute importanti sulla propria reputazione commerciale e imprenditoriale, vedendo fortemente ristretta la propria libertà di iniziativa economica e subendo un notevole depauperamento della propria sfera patrimoniale” (cfr. atto di appello pagg. 14 e 15). Tale situazione di pregiudizio si sarebbe – in tesi – oltremodo aggravata per effetto del perdurante silenzio dell’Amministrazione sull’istanza di revisione per cui è causa, nonostante i nuovi e decisivi elementi emersi negli anni e in contrasto con la fisiologica temporaneità della misura; sicché il complessivo quadro patologico renderebbe evidente il “pregiudizio, immediato e personale sulla sfera professionale e patrimoniale” dei soci (cfr. stesso atto di appello, pagg. 16 e 17).

Questi ultimi sarebbero, dunque, i soggetti realmente incisi dall’illegittimo silenzio, diversamente da quanto sostenuto dal Tar nella decisione appellata.

2.2.- Orbene, non è chi non veda come tutto l’impianto difensivo degli appellanti ruoti intorno alla costruzione giuridica superata dall’Adunanza plenaria.

L’Adunanza plenaria ha escluso la configurabilità di qualsivoglia posizione di interesse legittimo in capo a soggetti non immediatamente destinatari del potere pubblico (appunto i soci della società colpita da interdittiva), in virtù della caratterizzazione stessa dell’interesse legittimo, connotato da un “rapporto diretto e immediato tra l’esercizio del potere amministrativo … e l’interessato all’esercizio del potere medesimo” (cfr. Ad. Plen. cit.).

Ciò stante, non ricorrendo cioè una situazione soggettiva protetta, qualificata e differenziata in capo ai soci rispetto all’adozione del provvedimento di interdittiva, non sarà neanche configurabile un obbligo di provvedere in capo all’Amministrazione rispetto a richieste che concernono la sorte dell’interdittiva stessa, così venendo a mancare proprio il presupposto dell’azione di accertamento (cfr. da ultimo C.d.S., sez. V, 18 febbraio 2025, n. 1321). Si rammenta, infatti, che per consolidato orientamento della giurisprudenza, dal quale il Collegio non ha ragioni di discostarsi, presupposto per l’attivazione del rimedio giurisdizionale di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a. è che l’Amministrazione abbia omesso di adottare un provvedimento esplicito sull’istanza presentata da un soggetto per la tutela di un interesse proprio e differenziato da quello della generalità degli amministrati, in violazione di un obbligo specifico di provvedere.

Pertanto, i principi elaborati dall’Adunanza plenaria in merito alla legittimazione ad agire per l’impugnazione di un provvedimento di interdittiva antimafia sono destinati a valere – mutatis mutandis – con riferimento ad ogni ulteriore azione connessa all’interdittiva stessa (tra cui quella proposta nella fattispecie), venendo comunque in rilievo una situazione di interesse perfettamente sovrapponibile. Il tipo di azione proposto non può, cioè, determinare un’alterazione delle coordinate elaborate in tema di qualificazione degli interessi giuridicamente rilevanti, che dovranno valere con riferimento ad ogni vicenda giudiziaria connessa ai provvedimenti di cui si tratta.

3.- L’appello va, pertanto, respinto. Considerata tuttavia la novità della questione, si dispone la compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soci appellanti e la società.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Giacinta Serlenga, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla legittimazione ad agire per l’impugnazione di un provvedimento di interdittiva antimafia. proviene da Giustamm.

Interdittiva antimafia – Infiltrazioni mafiose – Comunicazione di cui al comma 2-bis dell’art. 92 del d.lgs. n. 159 del 2011 – Trasmissione preventiva – Necessità.

Nel procedimento amministrativo che sfocia nell’emissione del provvedimento interdittivo, deve essere preventivamente trasmessa all’interessato la comunicazione di cui al comma 2 -bis dell’art. 92 del d.lgs. n. 159 del 2011, secondo il quale: “Il prefetto, nel caso in cui, sulla base degli esiti delle verifiche disposte ai sensi del comma 2, ritenga sussistenti i presupposti per l’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero per procedere all’applicazione delle misure di cui all’articolo 94 bis, e non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento, ne dà tempestiva comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Con tale comunicazione è assegnato un termine non superiore a venti giorni per presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti, nonché per richiedere l’audizione, da effettuare secondo le modalità previste dall’articolo 93, commi 7, 8 e 9”.

Invero, una mera nota informativa della Prefettura non può assolvere alla suddetta funzione partecipativa, non avendo le caratteristiche richieste dalla norma sopra riportata, avendo la Prefettura solo formalmente comunicato l’avvio del “procedimento volto al riesame del provvedimento di prevenzione collaborativa prot. n. -OMISSIS-del -OMISSIS- ed alla contestuale valutazione della richiesta di rinnovo dell’iscrizione di codesta società nella white list di questa Prefettura”.

Di tutt’altro tenore sono invece i contenuti richiesti dal comma 2 bis citato, dove – nella fattispecie anche con funzione di preavviso di diniego rispetto alla domanda di iscrizione alla white list – si richiede l’espressa indicazione degli “elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa” che il Prefetto intende porre alla base dell’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero dell’applicazione delle misure di cui all’articolo 94-bis del d.lgs. n. 159 del 2011, con possibilità dell’interessato di presentare memorie scritte sul punto e documenti, e di chiedere l’audizione personale.

Pres. Giani – Est. Fenicia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1235 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS–OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Edo Biagini, Marco Baldassarri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

U.T.G. – Prefettura di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;
Camera di Commercio Industria Artigianato Agricoltura di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Elisa Failli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Annamaria Delfino dell’Avvocatura regionale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del Provvedimento della Prefettura di Firenze – Area 1 – Ordine e Sicurezza Pubblica – Prot. Interno n. -OMISSIS-del -OMISSIS-, notificato a mezzo PEC in data -OMISSIS-, di Comunicazione antimafia, con valore di informazione antimafia interdittiva, ai sensi dell’art. 84 del D.Lgs. 159/2011;

– nonché di ogni altro atto o provvedimento, presupposto, conseguente o comunque connesso, ancorché non conosciuto o conoscibile, fra cui, per quanto occorrer possa:

– la nota Prot. Uscita n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, avente ad oggetto “Misure di prevenzione collaborativa ex art. 94-bis d.lgs. 159/2011 disposta con prot. n. -OMISSIS-del -OMISSIS- – Richiesta di rinnovo all’iscrizione nell’Elenco fornitori prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti ad infiltrazione mafiosa (White list)”;

– il “Provvedimento divieto prosecuzione attività ex D. Lgs. 159/2011” emesso dal Conservatore del Registro delle Imprese presso la CCIAA di Firenze in data -OMISSIS- e notificato alla ricorrente in pari data, con riferimento alla attività di “commercio all’ingrosso di materiali inerti da costruzione” presso l’Unità Locale in -OMISSIS-, con “rimozione dalla visura dell’impresa della suddetta attività e dell’abilitazione all’esercizio dell’attività di commercio all’ingrosso”.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 13 dicembre 2024:

– del provvedimento della Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Firenze Prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, notificato in pari data, di cancellazione della società dall’Albo Nazionale Gestori Ambientali (ANGA) – Sezione regionale della Toscana, istituito ai sensi del D.Lgs 152/2006 presso la CCIAA di Firenze, in merito alle categorie 4° classe C e 8° classe C;

– nonché di ogni altro atto o provvedimento, presupposto o conseguente, ancorché non conosciuto o conoscibile, fra cui, per quanto occorrer possa, la nota del Ministero della Transizione Ecologica, Sezione regionale della Toscana presso la CCIAA di Firenze, notificata alla ricorrente in data -OMISSIS-, avente ad oggetto: “Decadenza iscrizione all’Albo ai sensi dell’art. 67 del d.lgs 159/2011. Avvio procedimento disciplinare”.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 27 dicembre 2024:

– del Decreto Dirigenziale n. -OMISSIS-adottato in data -OMISSIS- dal Responsabile di Settore della Regione Toscana, Direzione ambiente ed energia, Settore autorizzazioni rifiuti, notificato alla Società il-OMISSIS-, avente ad “Oggetto: Impianto di gestione rifiuti ubicato nel Comune di -OMISSIS- – Revoca autorizzazione art 208 D.Lgs 152/2006”;

– nonché di ogni altro atto o provvedimento, presupposto o conseguente, ancorché non conosciuto o conoscibile, fra cui, per quanto occorrer possa, la nota della Prefettura di Firenze protocollo n. 0407081 del 19 luglio 2024.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ U.T.G. – Prefettura di Firenze e della Camera di Commercio Industria Artigianato Agricoltura di Firenze e della Regione Toscana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2025 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data -OMISSIS- la Prefettura di Firenze ha adottato nei confronti della -OMISSIS–OMISSIS-s.r.l., impresa attiva nel settore dell’estrazione e della commercializzazione di materiali inerti – l’informazione interdittiva antimafia prot. n. -OMISSIS-. Avverso tale provvedimento è stato presentato ricorso dinanzi a questo T.A.R. Toscana (R.G. n. 1232/2021 – deciso con sentenza dichiarativa della improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse del 14 ottobre 2024, n. 1163).

Con provvedimento della Prefettura di Firenze del -OMISSIS-, n. -OMISSIS-, l’interdittiva è stata estesa alla società -OMISSIS–OMISSIS- s.r.l., allora partecipata al 26,24% dalla società -OMISSIS–OMISSIS-s.r.l. e da -OMISSIS–OMISSIS-, socio al 17,30% (oltre che dai soci storici espressione delle famiglie fondatrici -OMISSIS-e -OMISSIS-), e ciò in forza dello stretto legame esistente fra le due società, operanti nel medesimo settore e aventi peraltro la stessa sede legale. Anche avverso tale provvedimento è stato presentato ricorso dinanzi a questo T.A.R. Toscana (R.G. n. 1241/2021 – deciso con sentenza dichiarativa della improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse del 14 ottobre 2024, n. 1164).

Da indagini penali avviate nel 2020 era infatti emerso lo stretto legame fra -OMISSIS–OMISSIS- (socio al 33,33% della -OMISSIS–OMISSIS-s.r.l.) e soggetti affiliati alla cosca Gallace di Guardavalle, fra cui in particolare, -OMISSIS- e -OMISSIS-, e con -OMISSIS-, quest’ultimo con funzione di tramite fra le imprese di -OMISSIS–OMISSIS-e la criminalità organizzata e responsabile commerciale della ditta -OMISSIS-, e vero e proprio “factotum” comune ad entrambe le società -OMISSIS-e -OMISSIS-. Tale legame, secondo la prospettazione accusatoria, avrebbe consentito alla -OMISSIS–OMISSIS-e alla -OMISSIS–OMISSIS- di avvantaggiarsi nel settore del conferimento materiali/inerti, ottenendo l’estromissione di fatto di tutte le imprese concorrenti, anche mediante atti di minaccia e violenza posti in essere materialmente dal duo -OMISSIS-, e dunque grazie alla efficacia intimidatrice evocata dalla contiguità alla ‘ndrangheta.

In tale contesto generale si sarebbe verificato un episodio di minacce e violenza fisica ai danni di un terzo imprenditore, titolare di una impresa concorrente della -OMISSIS-, per indurlo a non competere per l’assegnazione di un incarico di movimento terra all’interno di un importante appalto riguardante i lavori stradali nella zona di Empoli- Castelfiorentino.

I reati contestati a -OMISSIS–OMISSIS- erano quelli di cui agli artt. 81 cpv, 110, 513 bis c.p., 629 cpv c.p., con l’aggravante di cui all’art. 416 bis -1 per aver favorito soggetti intranei alla cosca Gallace di Guardavalle.

Al medesimo era stata applicata la misura della custodia cautelare in carcere, poi tramutata in arresti domiciliari, successivamente in obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria ed infine revocata con ordinanza del GIP in data -OMISSIS-.

In data -OMISSIS-, la -OMISSIS–OMISSIS- s.r.l. ha presentato istanza di applicazione del controllo giudiziario ex art. 34 – bis, c. 6, del d.lgs. n. 159 del 2011 dinanzi al Tribunale di Firenze – Ufficio Misure di Prevenzione.

Con decreto n. -OMISSIS-del -OMISSIS-, il Tribunale di Firenze ha disposto l’applicazione del controllo giudiziario per un periodo di 12 mesi.

Con successivo decreto, depositato il -OMISSIS-, il Tribunale di Firenze ha dichiarato la conclusione positiva del controllo giudiziario.

In data -OMISSIS-, la -OMISSIS–OMISSIS- s.r.l. ha presentato istanza volta ad ottenere, all’esito della conclusione positiva del controllo giudiziario, l’aggiornamento dell’informazione interdittiva antimafia del -OMISSIS-.

A seguito di compiuta istruttoria procedimentale, con successivo provvedimento del -OMISSIS-, la società è stata sottoposta, per un periodo di 12 mesi, alla misura della prevenzione collaborativa di cui all’art. 94-bis del d.lgs. n. 159/2011. La suddetta misura di prevenzione collaborativa ha cessato la propria efficacia in data -OMISSIS-.

In data -OMISSIS-, la -OMISSIS–OMISSIS- s.r.l. ha presentato alla Prefettura di Firenze istanza di rinnovo dell’iscrizione nella white list di cui all’art. 1, c. 52, della l. n. 190 del 2012.

La Prefettura di Firenze con il provvedimento del -OMISSIS-, n. -OMISSIS-, ha osservato come all’esito delle riunioni del Gruppo Interforze Antimafia – svoltesi con cadenza bimestrale dal -OMISSIS- e, da ultimo, il -OMISSIS- – era stato rilevato che:

a) dal verbale di udienza del -OMISSIS-, relativo al procedimento penale n. -OMISSIS- R.G.N.R. presso il Tribunale di Firenze, risultavano le seguenti conclusioni del Pubblico Ministero in relazione alla posizione di -OMISSIS–OMISSIS- (imputato per il delitto di estorsione aggravata dal numero di persone e dall’aggravante speciale di cui all’art. 416 bis.1 c.p.): “ritenuta raggiunta la prova della penale responsabilità per i fatti a lui contestati indicati ai capi a), b), c) delle imputazioni di cui alla richiesta di rinvio a giudizio chiede che il Giudice voglia condannarlo alla pena che deve determinarsi nei termini che seguono. Individuato il fatto più grave in quello di cui al capo a), in particolare il delitto di estorsione aggravata dal numero delle persone. Pena base di anni 7 di reclusione e 6.000,00 euro di multa. Aumentata per l’aggravante speciale di cui all’art. 416 bis.1 c.p. alla pena di anni 9 di reclusione e 10.000,00 euro di multa. Su tale pena deve essere calcolato l’aumento di pena in continuazione, in particolare la continuazione interna di cui al capo a) per il delitto di cui all’art. 513 bis c.p. alla pena di anni 10 di reclusione e 12.000,00 euro di multa. Con l’ulteriore aumento in relazione al fatto di cui al capo b), alla pena di anni 11 di reclusione e 14.000,00 euro di multa, con ulteriore aumento in relazione al fatto di cui al capo b), alla pena di anni 11 di reclusione e 14.000 euro di multa. Con ulteriore aumento in relazione al capo c), alla pena di 12 anni di reclusione e 15.000 euro di multa con successiva riduzione per il rito sino alla pena finale di 8 anni di reclusione e 10.000,00 euro di multa (…)”;

b) in data -OMISSIS- la Prefettura di Pisa aveva adottato l’informazione interdittiva antimafia prot. n. -OMISSIS-nei confronti dell’impresa individuale -OMISSIS-, quest’ultimo coimputato nel medesimo processo penale;

c) il locale centro operativo della Direzione Investigativa Antimafia, con nota n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, aveva rilevato che in data -OMISSIS- – ossia nel periodo di efficacia della misura di prevenzione collaborativa prot. n. -OMISSIS- – la -OMISSIS–OMISSIS-s.r.l. aveva ricevuto, da parte di una impresa controindicata perché collegata alla ‘ndrangheta, il pagamento di una fattura;

d) in data -OMISSIS-, l’assemblea della società -OMISSIS–OMISSIS-aveva nominato -OMISSIS-, nipote di -OMISSIS–OMISSIS- (soggetto originariamente coinvolto nell’indagine penale di riferimento), membro del consiglio di amministrazione, con la carica di vicepresidente con poteri di rappresentanza nonché consigliere delegato per la gestione dei rapporti con clienti e fornitori, con potere di firma sociale dei relativi contratti.

Dunque, con il sopra citato provvedimento del -OMISSIS-, n. -OMISSIS-, la Prefettura di Firenze ha rigettato l’istanza d’iscrizione alla white list ed ha disposto a carico della società -OMISSIS-un’ulteriore interdittiva antimafia ex art. 84 d.lgs. n. 159 del 2011.

In conseguenza dell’interdittiva la società è stata raggiunta, già in data-OMISSIS-, dal divieto di prosecuzione dell’attività di commercio all’ingrosso di inerti, emesso dal Conservatore del Registro delle Imprese presso la CCIAA di Firenze.

Tali provvedimenti sono stati impugnati con il ricorso principale depositato il 6 agosto 2024.

Con un primo ricorso per motivi aggiunti depositato il 13 dicembre 2024 la società ha impugnato il provvedimento della Camera di Commercio industria artigianato e agricoltura di Firenze, del -OMISSIS-, di cancellazione della società dall’Albo nazionale gestori ambientali.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 27 dicembre 2024, la -OMISSIS–OMISSIS- ha impugnato il Decreto dirigenziale n. -OMISSIS-, adottato in data -OMISSIS- dal Responsabile di settore della Regione Toscana, Direzione ambiente ed Energia, settore autorizzazioni rifiuti, avente ad “Oggetto: Impianto di gestione rifiuti ubicato nel Comune di -OMISSIS- – Revoca autorizzazione art. 208 D.Lgs 152/2006”.

A fondamento delle impugnative la ricorrente ha dedotto:

– con il primo motivo, la violazione degli artt. 24 e 97 Cost.; dell’art. 92, comma 2-bis, del d. lgs. n. 159/2011 per omissione del contraddittorio nel procedimento di rilascio dell’interdittiva antimafia. In particolare, secondo la ricorrente, il contraddittorio procedimentale non sarebbe stato rispettato, in quanto il Prefetto, in risposta alla richiesta di rinnovo dell’iscrizione nella white list avanzata dalla società e all’approssimarsi della scadenza delle misure di prevenzione collaborativa, si sarebbe limitato a trasmettere alla società una nota (del -OMISSIS-) con la quale si comunicava che era stato avviato il procedimento amministrativo volto al riesame del provvedimento di prevenzione collaborativa prot. n. -OMISSIS-del -OMISSIS- ed alla contestuale valutazione della richiesta di rinnovo dell’iscrizione della società nella white list; tale nota, dunque, non sarebbe in alcun modo qualificabile come comunicazione di avvio del procedimento ex art. 92, comma 2-bis, del Codice antimafia;

– con il secondo motivo, il difetto di motivazione e il travisamento dei fatti, specie quanto alla mancata individuazione di un pericolo concreto e attuale d’infiltrazione mafiosa, non avendo la Prefettura tenuto conto del complessivo quadro probatorio emerso nel processo penale a carico di -OMISSIS–OMISSIS-, non univoco nella individuazione delle sue responsabilità, né avendo considerato, la Prefettura, le misure di self cleaning adottate dalla società;

– con il terzo motivo, la violazione dei principi comunitari di gradualità e proporzionalità di cui al Trattato dell’Unione Europea.

Si sono costituiti per resistere al ricorso, il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Firenze, nonché la Regione Toscana e la Camera di Commercio di Firenze.

Con ordinanza emessa all’esito dell’udienza del 5 settembre 2024 è stata respinta l’istanza cautelare proposta con il ricorso principale.

In sede di appello il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4437 del 25 novembre 2024, ha accolto l’appello cautelare “ai fini di una sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.”.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica.

All’udienza pubblica del 13 marzo 2025 il ricorso è stato discusso dai difensori e trattenuto in decisione dal Collegio.

Con ordinanza collegiale del 18 marzo 2025 la causa è stata riportata sul ruolo istruttorio, essendo stata ritenuta dal Collegio opportuna la trattazione del presente ricorso unitamente al ricorso R.G. n. 1126/2024 proposto dalla società -OMISSIS–OMISSIS-s.r.l. avverso l’analogo provvedimento interdittivo antimafia; ed avendo ritenuto il Collegio peraltro utile ai fini della decisione l’acquisizione agli atti di entrambi i ricorsi delle motivazioni della sentenza penale di condanna in esito a giudizio abbreviato, il cui dispositivo era stato emesso il -OMISSIS- (con termine di giorni 90 per il deposito della motivazione).

Alla pubblica udienza del 10 luglio 2025, all’esito della discussione delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato in particolare sotto il profilo del mancato rispetto delle garanzie partecipative procedimentali.

Ed infatti, ad un più approfondito esame della documentazione in atti e come correttamente rilevato dalla società ricorrente, nel procedimento amministrativo sfociato poi nell’emissione del provvedimento interdittivo impugnato, non è stata trasmessa alla ricorrente la comunicazione di cui al comma 2 -bis dell’art. 92 del d.lgs. n. 159 del 2011, secondo il quale: “Il prefetto, nel caso in cui, sulla base degli esiti delle verifiche disposte ai sensi del comma 2, ritenga sussistenti i presupposti per l’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero per procedere all’applicazione delle misure di cui all’articolo 94 bis, e non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento, ne dà tempestiva comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Con tale comunicazione è assegnato un termine non superiore a venti giorni per presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti, nonché per richiedere l’audizione, da effettuare secondo le modalità previste dall’articolo 93, commi 7, 8 e 9”.

Invero, la nota della Prefettura di Firenze del -OMISSIS-, non può aver assolto alla suddetta funzione partecipativa, non avendo le caratteristiche richieste dalla norma sopra riportata, avendo la Prefettura solo formalmente comunicato l’avvio del “procedimento volto al riesame del provvedimento di prevenzione collaborativa prot. n. -OMISSIS-del -OMISSIS- ed alla contestuale valutazione della richiesta di rinnovo dell’iscrizione di codesta società nella white list di questa Prefettura”.

Di tutt’altro tenore sono invece i contenuti richiesti dal comma 2 bis citato, dove – nella fattispecie anche con funzione di preavviso di diniego rispetto alla domanda di iscrizione alla white list – si richiede l’espressa indicazione degli “elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa” che il Prefetto intende porre alla base dell’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero dell’applicazione delle misure di cui all’articolo 94-bis del d.lgs. n. 159 del 2011, con possibilità dell’interessato di presentare memorie scritte sul punto e documenti, e di chiedere l’audizione personale.

Nella fattispecie, non è stata in alcun modo prospettata la volontà di emettere un provvedimento interdittivo di qualsiasi tipo, né sono stati indicati gli elementi indiziari dell’infiltrazione mafiosa.

Peraltro, non ricorrevano particolari esigenze di celerità del procedimento, né si palesavano altre ragioni per derogare alla procedura del contraddittorio, questa divenuta ormai cruciale in materia d’informative antimafia, stante l’espressa valorizzazione delle misure di self cleaning di cui al comma 2 – quater dell’art. 92 (che possono essere adottate “nel periodo tra la ricezione della comunicazione di cui al comma 2-bis e la conclusione della procedura in contraddittorio”) e l’introduzione, in un’ottica di gradualità, delle misure di prevenzione collaborativa applicabili in caso di agevolazione occasionale, di cui all’art. 94 bis.

Proprio tali elementi conoscitivi potevano nel concreto essere sottoposti dall’impresa ricorrente alla valutazione della Prefettura, rendendosi così evidente come la potenziale influenza della partecipazione sul contenuto concreto del provvedimento non consente l’applicabilità del meccanismo sanante previsto dall’art. 21 octies, secondo comma, L. n. 241 del 1990, né potendo nel caso di specie pretendersi lo svolgimento di una dialettica processuale sostitutiva di quella procedimentale negata.

Anche la circostanza che l’impresa sia stata già sottoposta al controllo giudiziario e alle misure di prevenzione collaborativa non configura l’interdittiva come epilogo indefettibile, dovendo anzi essere valutato l’eventuale “effetto bonificante” di tali misure sul rischio infiltrativo originario, come recentemente osservato da questa Sezione nella sentenza del 20 febbraio 2025, n. 283.

Per tale decisiva e assorbente ragione il provvedimento impugnato con il ricorso principale e i conseguenti provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti devono essere annullati, con salvezza dell’ulteriore attività amministrativa.

Le spese di lite possono essere compensate, tenuto conto delle ragioni solo formali e procedimentali dell’accoglimento del ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei limiti e nei sensi indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte ricorrente.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Giani, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Nicola Fenicia, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla necessità, nel procedimento per interdittiva antimafia, della comunicazione di cui al comma 2-bis dell’art. 92 del d.lgs. n. 159 del 2011. proviene da Giustamm.