Contratti della p.a. – Appalto di lavori – Offerta tecnica – Variante – Mero elemento migliorativo – Differenze.

Nell’appalto di lavori è sanzionabile con l’esclusione soltanto l’offerta tecnica che, nell’includere una proposta di variante inammissibile, presupponga un’opera intrinsecamente e radicalmente diversa da quella richiesta dalla stazione appaltante, tanto da dare luogo ad un aliud rispetto all’opera complessivamente prefigurata dalla stazione appaltante ovvero da impedirne la fattibilità tecnica. In questo senso, la diversa modalità costruttiva non costituisce una variante bensì un mero elemento migliorativo. Le varianti, invece, come sopra chiarito consistono in vere e proprie modifiche al progetto, la cui ammissibilità è rimessa esclusivamente alla disciplina di gara.

Pres. Salamone – Est. Palliggiano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 501 del 2024, proposto da:
Tecnocostruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Prozzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia Campana Mobilità Infrastrutture e Reti (di seguito: ACAMIR), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comunità Montana Titerno e Alto Tammaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabrizio Niceforo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Stabile Unyon S.C.A.R.L., in proprio e nella qualità di mandataria del RTI con Pontedil S.r.l., Ingesca S.r.l., MSM Ingegneria S.r.l. (RTI Unyon/Pontedil), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Bifolco, Alfredo Cincotti, Alfonso Pepe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ingesca s.r.l., MSM Ingegneria s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Paola Panico e Alessio Cicchinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

dei seguenti atti e provvedimenti relativi alla gara esperita da ACAMIR per l’affidamento dell’appalto integrato avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e l’esecuzione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato: “Aumento resilienza rete stradale secondaria: Fondovalle Tammaro – completamento strada a scorrimento veloce”. Strada a Scorrimento Veloce “Fondo Valle Tammaro – S. Croce del Sannio – Castelpagano – Colle Sannita – Tratto intermedio Castelpagano – S. Croce del Sannio – 1° Lotto Funzionale – 3° Stralcio”. CUP: G81B07000300007 – CIG: 9738861A54.

Della determinazione n. 716 del 27 dicembre 2023, comunicata con nota del successivo 28, con cui ACAMIR ha approvato gli atti di gara e disposto l’aggiudicazione a favore del concorrente RTI Unyon/Pontedil;

Delle determinazioni ivi richiamate con cui è stata disposta l’ammissione alla gara del RTI Unyon/Pontedil, tanto nella fase preliminare, quanto a seguito della presentazione delle offerte;

Dei verbali e delle decisioni della commissione di gara, per quanto oggetto di censura nei motivi di ricorso;

Di tutti gli atti del procedimento di gara, per quanto oggetto di censura nei motivi di ricorso;

nonché per l’adozione,

ove necessario in relazione agli sviluppi della controversia, dei provvedimenti di cui agli artt. 121 e ss. del codice del processo amministrativo, e segnatamente:

per la dichiarazione di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato con la controinteressata;

per l’aggiudicazione o il subentro della ricorrente nella esecuzione;

con riserva, ove ciò non sia possibile, di proporre separato ricorso per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di: ACAMIR, Regione Campania, Consorzio Stabile Unyon S.C.A.R.L., Pontedil S.r.l., Ingesca S.r.l. e MSM Ingegneria S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2024 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il CIPESS (Comitato interministeriale per la programmazione economica e lo sviluppo sostenibile) ha concesso un finanziamento per il completamento della Fondovalle Tammaro, individuando la Regione Campania quale “soggetto beneficiario”, e la Comunità Montana del Titerno e Alto Tammaro, quale “soggetto attuatore”.

A seguito di accordi tra le amministrazioni, l’espletamento delle procedure di gara è stato affidato ad ACAMIR che, con determinazione del 28 marzo 2023, ha dato avvio ad una procedura ristretta per l’affidamento dell’appalto integrato, avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva, nonché l’esecuzione dei lavori dell’intervento in questione.

ACAMIR ha, quindi, svolto la prima fase di qualificazione degli operatori da invitare e la seconda fase per la presentazione delle offerte, con la conseguente aggiudicazione.

La gara è stata esperita col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa – ai sensi dell’art. 95, comma 2, d. lgs 50/2016 – individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

L’importo a base di gara è stato fissato in € 17.925.377,28, di cui € 280.000,00 per oneri di sicurezza, ed € 366.688 per oneri di progettazione definitiva ed esecutiva.

L’RTI Unyon/Pontedil ha conseguito complessivamente 92,890 punti; Tecnocostruzioni si è classificata al secondo posto, con 92,168 punti. L’aggiudicazione è stata quindi disposta in data 27 dicembre favore del RTI Unyon/Pontedil.

Tecnocostruzioni ha esercitato il diritto di accesso ed ha ricevuto copia della documentazione in data 15 gennaio 2024.

2.- Di qui l’odierno ricorso, notificato il 29 gennaio 2024 e depositato il successivo 30, col quale Tecnocostruzioni ha impugnato, per l’annullamento, la determinazione n. 716 del 27 dicembre 2023, comunicata con nota del successivo 28, con cui ACAMIR aveva approvato gli atti di gara e disposto l’aggiudicazione a favore del concorrente RTI Unyon/Pontedil.

Nelle date del 5, 6 e 9 febbraio 2024 si sono costituiti in giudizio, rispettivamente, Ingesca s.r.l. e MSM Ingegneria, il Consorzio Stabile Unyon in proprio e in qualità di mandatario del RTI con Pontedil, ACAMIR.

La Regione Campania si è costituita, con memoria formale depositata il 12 febbraio 2024.

Con memoria depositata il 12 febbraio 2024, Ingesca e MSM Ingegneria hanno eccepito profili di inammissibilità del ricorso e comunque hanno contro-dedotto per la sua infondatezza nel merito.

Altrettanto hanno eccepito il RTI Unyon/Pontedil ed ACAMIR, con distinte memorie depositate entrambe nella stessa data del 12 febbraio 2024, concludendo nel merito per il rigetto del ricorso.

Con ordinanza cautelare n. 310 del 14 febbraio 2024, la Sezione ha respinto la richiesta di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

La causa è stata inserita nel ruolo dell’udienza pubblica dell’8 maggio 2024, per la discussione del merito.

Le parti hanno presentato memorie con le quali hanno ribadito le rispettive posizioni e replicato alle deduzioni avversarie.

A conclusione dell’udienza, la causa è stata trattenuta per la decisione.

3.- La ricorrente, nel premettere di avere interesse a ricorrere, in quanto l’accoglimento anche di una sola delle molteplici censure, le consentirebbe di conseguire l’aggiudicazione, ha formulato le seguenti censure.

Col primo motivo, ha contestato la violazione dell’art. 89 d. lgs. 50/2016. Il contratto di avvalimento intercorso tra la mandante Pontedil S.r.l e l’ausiliaria Cincotti Costruzioni S.r.l., in relazione all’attestazione SOA categoria OG3, classifica V, sarebbe non idoneo a sopperire ai requisiti di cui Pontedil è carente.

3.1.- In particolare, con riferimento al personale ed alle risorse indicate:

– non viene messa a disposizione alcuna risorsa economica e finanziaria: l’impresa ausiliaria versa in una gravissima situazione di difficoltà finanziaria. Dall’ultimo bilancio depositato (esercizio 2022) risulta che la Cincotti, a fronte di ricavi per € 2,470 milioni, ha debiti per € 5,420 milioni.

Non gode più di credito bancario, ha una pesante esposizione debitoria verso fornitori, non adempie alle imposte né ai contributi previdenziali;

– il contratto di avvalimento non contiene alcun riferimento alla direzione tecnica e neppure alla certificazione di qualità;

– le risorse messe a disposizione sono qualitativamente e quantitativamente inadeguate all’esecuzione dei lavori: nel contratto, l’impresa ausiliaria dichiara di mettere a disposizione dell’ausiliata due tecnici che non emergono dal fascicolo camerale della società Cincotti. Inoltre, l’ATI controinteressata, nella propria offerta tecnica, ha indicato uno staff tecnico composto esclusivamente da dipendenti della Pontedil. Il personale pari ad otto operai, messo a disposizione, è palesemente inadeguato, essendo sufficiente solo per il 50% delle attività previste;

– l’ausiliaria Cincotti avrebbe conseguito l’attestazione SOA per la categoria OG3 a seguito di un contratto di cessione d’azienda stipulato il 25 maggio 2020 con l’impresa Enrico Del Gaudio s.p.a., dichiarata fallita dal tribunale con sentenza del 24 novembre 2017;

– l’impresa ausiliaria mette a disposizione attrezzature inconsistenti per l’esecuzione dei lavori. In particolare, i mezzi d’opera sono sostanzialmente solo tre mini-escavatori ed un camion del tutto inadeguati all’esecuzione dei lavori. Inoltre alcuni autoveicoli indicati, un Ford Transit ed una Fiat Punto, sarebbero stati rottamati.

3.2.- Il motivo è infondato.

Riguardo al personale, il riferimento alla visura C.C.I.A.A. è ininfluente, atteso il suo valore meramente statistico. In ogni caso, il personale tecnico può essere contrattualizzato anche con forme diverse dall’assunzione a tempo indeterminato; dalla stessa visura si evince comunque la presenza di un direttore tecnico.

Riguardo alla contestata insufficienza delle risorse menzionate nel contratto avvalimento, secondo costante e condivisa giurisprudenza, non è necessaria la puntuale indicazione dei mezzi d’opera nonché delle qualifiche e del numero del personale messo a disposizione (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2024, n. 119 e 1° settembre 2023, n. 8126; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 6 aprile 2023, n. 1171).

Con riferimento, in particolare, alle risorse economiche e finanziarie, l’ausiliaria, al punto 1 del contratto di avvalimento, si è <<obbliga(ta) a fornire all’impresa ausiliata tutti i requisiti di carattere tecnico, ma anche economico, finanziario ed organizzativo … con riferimento particolare al “certificato di iscrizione SOA, categoria 9G3 classifica V, mettendo a disposizione di questa tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessarie>>, assumendo anche la responsabilità solidale nei confronti della Stazione appaltante.

Peraltro, trattandosi di avvalimento tecnico/operativo, non di garanzia, non è richiesta l’indicazione delle risorse economiche.

Le considerazioni che precedono assumono rilievo anche con riferimento al dato relativo alla certificazione di qualità.

Il contratto di avvalimento ha ad oggetto: “tutti i requisiti di carattere tecnico, ma anche economico, finanziario ed organizzativo … con riferimento particolare al “certificato di iscrizione SOA, categoria OG3 classifica V, mettendo a disposizione di questa tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessarie”.

La ricorrente ha, inoltre, assunto che l’esposizione debitoria dell’ausiliaria si tradurrebbe nel mancato pagamento di imposte e contributi previdenziali, senza tuttavia fornire alcun elemento di supporto in tal senso.

D’altronde, l’ausiliaria ha dichiarato il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 d. lgs n. 50/2016, dichiarazione che deve essere oggetto di verifica in sede di aggiudicazione. Pertanto, quand’anche dovesse insorgere, per mera ipotesi, una causa di esclusione dell’ausiliaria la stessa potrà essere sostituita ai sensi dell’art. 89, comma 3, d. lgs 50/2016.

Ininfluente la circostanza secondo cui l’aggiudicataria avrebbe indicato nell’offerta tecnica un organigramma composto solo da propri dipendenti.

Ed invero, ai sensi del comma 5 dell’art. 89 d. lgs 50/2016, “il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto …”.

Ai sensi del comma 8, “il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara …”.

Su queste premesse normative, le opere oggetto di appalto vanno eseguite “direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata” (cfr., in questo senso, Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2024, n. 119; 1° settembre 2023 n. 8126).

Infondato è il rilievo circa l’attestazione SOA da parte dell’ausiliaria a seguito di un contratto di cessione d’azienda da una procedura fallimentare.

Da un lato, l’attestazione SOA dell’ausiliaria è tuttora valida ed efficace, avendo anche conseguito le verifiche positive. Dall’altro, quand’anche l’ausiliaria dovesse, per ipotesi, perdere il requisito, come già sopra evidenziato, l’art. 89, comma 3, d. lgs 50/2016 ne consente la sostituzione, senza che questa circostanza possa condurre all’esclusione del concorrente.

4.- Col secondo motivo, la ricorrente censura la violazione dell’art. 80 d. lgs 50/2016, avendo l’impresa ausiliaria dichiarato di mettere a disposizione risorse inesistenti (gli automezzi radiati, in quanto oggetto di demolizione). Questa circostanza integrerebbe una falsa dichiarazione, con conseguente irrogazione della sanzione espulsiva ai sensi dell’art. 80 d. lgs. 50/2016.

Il motivo è infondato.

L’indicazione di un mezzo rottamato in luogo di altri, probabilmente perché ancora presente nel libro dei cespiti, non integra di per sé una falsa dichiarazione, rilevando la complessiva disponibilità in virtù del contratto di avvalimento.

In ogni caso, l’eventuale falsa dichiarazione comporterebbe la sostituzione dell’ausiliaria – ai sensi dell’art. 89, comma 3, d. lgs 50/2016 – ma non l’esclusione del concorrente.

5.- Col terzo motivo, la ricorrente censura per altro profilo la violazione dell’art. 80 d. lgs 50/2016.

5.1.- L’impresa ausiliaria non sarebbe in possesso dei requisiti. Dall’ultimo bilancio depositato (esercizio 2022) risulta che la società Cincotti, a fronte di ricavi per € 2,470 milioni, ha debiti per € 5,420 milioni.

Dalla nota integrativa risulta, in particolare, che Cincotti ha debiti tributari per € 427.167,00 e debiti verso istituti di previdenza e di sicurezza sociale per € 99.089,00, importo maggiore dei contributi dovuti dalla Cincotti per l’intero esercizio (€ 86.763,00).

Inoltre, dalla nota integrativa risulta che Cincotti non avrebbe versato le ritenute effettuate a carico dei propri lavoratori. Condotta omissiva quest’ultima che, oltre a costituire un’irregolarità fiscale, integra anche il reato di cui all’art. 10-bis d. lgs 74/2000, tale da costituire una grave inadempienza professionale, trattandosi non solo del mancato pagamento delle imposte bensì dell’appropriazione delle somme che il datore di lavoro trattiene presso di sé a titolo di sostituto d’imposta.

Cincotti non ha dichiarato questa omissione, tanto che la stazione appaltante ha omesso di valutarla.

5.2.- Il motivo è inammissibile, avendo la ricorrente proposto una censura avverso un provvedimento non ancora adottato.

La Stazione appaltante ha infatti proceduto all’aggiudicazione la cui efficacia è condizionata alla verifica delle dichiarazioni del concorrente. Ha, quindi, attivato il subprocedimento volto alla predetta verifica, all’esito della quale, ove si abbia conferma della veridicità delle dichiarazioni, potrà provvedere alla conferma dell’aggiudicazione.

Sul punto, l’art. 32 d. lgs. 50/2016 precisa che:

– le procedure di affidamento dei contratti pubblici vanno esperite sulla base dei documenti di programmazione della stazione appaltante (comma 1);

– qualsiasi procedura di selezione va fatta precedere da una determina a contrarre (comma 2);

– la selezione va sviluppata sulla base delle previsioni che regolano la procedura prescelta (comma 3);

– la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione avanzata dal Responsabile Unico del Procedimento, provvede all’aggiudicazione (comma 5);

– l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta e diventa efficace solo dopo la verifica del possesso dei requisiti richiesti (commi 6 e 7);

– divenuta efficace l’aggiudicazione, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni (domma 8).

Ebbene, nel caso in argomento, il procedimento di aggiudicazione si è spinto fino alla fase di approvazione della proposta di aggiudicazione ed alla conseguente emissione del relativo provvedimento (artt. 32, comma 7 e 33, comma 1, d. lgs 50/2016).

Pertanto, al momento della presentazione del ricorso, il procedimento selettivo era pervenuto ad uno stato per cui: quanto alla selezione del migliore offerente, può dirsi concluso. Quanto al perfezionamento dell’aggiudicazione, è da concludersi all’esito della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati dall’aggiudicatario con la domanda.

Solo all’espletamento di questa verifica potrà fare seguito, nell’esercizio del relativo potere pubblicistico, la definitiva efficacia dell’aggiudicazione. E’ chiaro che tale verifica, ove sfavorevole alla ricorrente, potrà da questa essere oggetto di specifica impugnazione.

D’altronde, lo stesso provvedimento di aggiudicazione chiarisce questo aspetto, nel punto in cui espressamente precisa che: “ai sensi dell’art. 32, comma 7, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., l’efficacia dell’aggiudicazione” è subordinata “all’esito positivo della verifica sul possesso dei requisiti ex artt. 80 e 83 D.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., richiesti dal bando di gara”.

In ogni caso, l’ausiliaria ad onta dell’esposizione debitoria indicata nel proprio stato patrimoniale, sembra in grado di gestire l’attività avendo comunque chiuso in utile l’esercizio cui fa riferimento la ricorrente, come può leggersi dal relativo conto economico;

Inoltre, come può evincersi dallo stesso estratto della nota integrativa al bilancio dell’ausiliaria, prodotto dalla ricorrente, gli “altri debiti di natura tributaria (quali, tra gli altri, ritenute Irpef su redditi di lavoro dipendente) nei confronti di Agenzia Entrate Riscossione” non rappresentato una pendenza interamente esigibile, essendosi l’ausiliaria impegnata ad adempiere mediante “presentazione e accoglimento di istanze di rateizzazione” che “si stanno pagando in maniera rateizzata”.

Infine, quanto all’affermata esposizione debitoria nei confronti degli enti previdenziali di riferimento, è sufficiente il rinvio al relativo DURC in corso di validità.

6.- Col quarto motivo, la ricorrente si duole che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria integrerebbe un’inammissibile variante di progetto, in quanto prevede la realizzazione di un viadotto con travi in acciaio, piuttosto che in cemento armato precompresso, come richiesto dalla disciplina di gara.

Il motivo è infondato.

Come chiarito da costante e condivisa giurisprudenza, nell’appalto di lavori è sanzionabile con l’esclusione soltanto l’offerta tecnica che, nell’includere una proposta di variante inammissibile, presupponga un’opera intrinsecamente e radicalmente diversa da quella richiesta dalla stazione appaltante, tanto da dare luogo ad un aliud rispetto all’opera complessivamente prefigurata dalla stazione appaltante ovvero da impedirne la fattibilità tecnica” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2023, n. 2512).

In questo senso, la diversa modalità costruttiva non costituisce una variante bensì un mero elemento migliorativo. Le varianti, invece, come sopra chiarito consistono in vere e proprie modifiche al progetto, la cui ammissibilità è rimessa esclusivamente alla disciplina di gara. Al riguardo, questa Sezione ha chiarito che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della Stazione appaltante. In questa prospettiva, le proposte migliorative consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della Stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr. questa Sezione, 7 febbraio 2023, n. 884; in questo senso, anche Cons. Stato, sez. V, 15 novembre 2021, n. 7602).

Nella specie, in sede di proposta degli interventi, l’aggiudicataria ha proposto la realizzazione degli impalcati, previsti nel progetto a base di gara con travi in cemento armato precompresso (CAP) a più campate, con elementi a trave continua, a struttura mista acciaio COR-TEN e soletta collaborante gettata in opera. Questa soluzione, che dal punto di vista strutturale e dei materiali si pone quale soluzione tecnica è stata positivamente valutata dalla commissione di gara in quanto comportante una generale miglioria dell’opera per gli aspetti strutturale, architettonico, manutentivo e logistico di esecuzione.

D’altronde, la lettera d’invito, in una pluralità di punti, ammetteva proposte di ottimizzazione della soluzione progettuale finalizzate alla migliore realizzazione tecnica dell’opera. E ciò con riferimento sia alle modalità di esecuzione delle lavorazioni sia ai materiali previsti in progetto (punti A.4., B.2.3. e B.3.2. – pagg. 6, 7 e 10).

7.- Col quinto motivo, la ricorrente lamenta l’insufficienza della copertura assicurativa contro i rischi professionali di cui si è avvalsa il raggruppamento dei progettisti, in quanto limitata ad un massimale pari ad € 500.000,00, in luogo di € 1.750.000,00 come richiesto dal punto 6.4.2. del disciplinare.

Anche questo motivo è infondato.

Nella fattispecie in esame il requisito è rispettato, atteso che la somma delle polizze dei componenti il raggruppamento (Polizze stipulate da MSM Ingegneria ed Ingesca per massimali pari, rispettivamente, ad € 2.000.000,00 ed € 1.000,000,00) è ampiamente superiore a quella richiesta dal disciplinare di gara.

In ogni caso, ai sensi dell’art. 83, comma 5-bis, d. lgs 50/2016: “In relazione al requisito di cui al comma 4, lettera c), l’adeguatezza della copertura assicurativa offerta viene valutata sulla base della polizza assicurativa contro i rischi professionali posseduta dall’operatore economico e in corso di validità. In relazione alle polizze assicurative di importo inferiore al valore dell’appalto, le stazioni appaltanti possono richiedere che l’offerta sia corredata, a pena di esclusione, dall’impegno da parte dell’impresa assicuratrice ad adeguare il valore della polizza assicurativa a quello dell’appalto, in caso di aggiudicazione”.

Per di più, è pacifica la possibilità del soccorso istruttorio in tema di garanzie ovvero, nella specie, di copertura assicurativa.

8.- Con il sesto motivo, la ricorrente ha lamentato che i requisiti di progettazione dichiarati dai progettisti non troverebbero adeguato riscontro nella documentazione probatoria; peraltro acuni di essi sarebbero inverosimili.

Anche questo motivo, per le stesse ragioni esposte con l’esame del terzo motivo, è inammissibile.

La censura – che invero presenta carattere esplorativo – risulta proposta avverso un provvedimento, quello della verifica dei requisiti dichiarati e di aggiudica efficace, che, a tutt’oggi, non è stato ancora adottato.

In ogni caso, trattandosi di documentazione nella disponibilità dell’aggiudicataria in vista della trasmissione alla stazione appaltante per l’espletamento delle verifiche propedeutiche alla dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione, l’interessata ha prodotto in giudizio i certificati di eseguito servizio rilasciati dai committenti relativi alle corrispondenti attività di ingegneria oggetto di dichiarazione da parte dei componenti (INGESCA e MSM) il raggruppamento temporaneo tra i progettisti indicati.

9.- L’inammissibilità del sesto motivo comporta l’inammissibilità, per le stesse ragioni, anche del settimo motivo, col quale la ricorrente lamenta la falsa dichiarazione dei requisiti dichiarati.

10.- Con l’ottavo motivo, la ricorrente contesta le valutazioni operate dalla Commissione di gara con riferimento alle offerte tecniche.

A suo avviso, la Commissione di gara avrebbe operato dei “favoritismi” a beneficio del raggruppamento ricorrente, con conseguente distorta attribuzione del punteggio tecnico previsto dal disciplinare di gara. Ciò con particolare riguardo ai criteri di valutazione:

– B1 – “struttura tecnica operativa aziendale”;

– B2 – “Adeguatezza delle attrezzature dei mezzi e dei macchinari che sa-ranno utilizzati per l’esecuzione delle lavorazioni e delle prestazioni oggetto dell’appalto indicando gli eventuali noleggi”

Il motivo è infondato, attenendo i rilievi a profili propri della discrezionalità tecnica espressa dalla commissione esaminatrice.

Sul punto, in linea con costante e condivisa giurisprudenza, le valutazioni tecniche espresse dalla Commissione di gara sono ampiamente discrezionali ed insindacabili in sede giurisdizionale, ove non inficiate da profili di erroneità, di illogicità e di sviamento che non si rinvengono nella fattispecie in esame. Invero, l’apprezzamento tecnico-discrezionale dell’amministrazione è soggetto al sindacato pieno del giudice amministrativo nei limiti della rilevabilità “ictu oculi” dei vizi di legittimità dedotti, in quanto volto ad accertare il ricorrere di seri indici di invalidità degli atti gravati e non a sostituire la valutazione del giudice all’apprezzamento di merito svolto dall’amministrazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 2024, n. 4124; questo TAR, sez. V, 31 luglio 2023, n. 4625).

In ogni caso, appare destituita di fondamento la specifica censura con la quale la ricorrente critica l’attribuzione di punti 8,333 su 10 per la struttura tecnico organizzativa dichiarata dall’aggiudicataria: ad avviso della ricorrente, tale struttura sarebbe riferibile alla mandataria Pontedil, non all’ausiliaria.

L’assunto non è condivisibile in quanto, da un lato, Pontedil è in possesso della certificazione SOA, seppure non in relazione all’intera categoria; il che le consente di partecipare all’esecuzione dei lavori congiuntamente all’ausiliaria, la quale ha anche indicato ulteriore personale tecnico di supporto.

Dall’altro lato, in senso contrario agli assunti di parte ricorrente, dall’esame dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, in particolare per il criterio B1, si evince l’organigramma dettagliato, con l’allegazione dei relativi curricula. Ed infatti, l’aggiudicataria ha indicato:

– un project manager: Ing. Antonio Nicoletta;

– un direttore tecnico di cantiere: Geom. Pietro di Nicuolo;

– ufficio contabilità: geom. Roberto Falvo;

– responsabile sicurezza qualità ambiente: geom. Antonio Innamorato;

– assistente al direttore tecnico operativo di cantiere: Geom. Nello Di Nicuolo;

– assistente al direttore tecnico operativo di cantiere: Geom. Aniello Caso;

– capo cantiere infrastrutture: Sig. Paolo Barbieri;

– capo cantiere sistemazioni idrogeologiche: Sig. Francesco Barbieri;

– capo cantiere rilievi stradali: Sig. Giovanni Chiarella.

Riguardo inoltre ai rilievi sui capi cantieri indicati dall’aggiudicataria, trattasi di operai specializzati per i quali è richiesta esperienza di cantiere e non specifici titoli di studio, avuto riguardo al ruolo specifico che assumono nella fase esecutiva, ruolo diverso da quello del direttore tecnico o delle altre figure direttive.

Analoga censura è articolata con riferimento al requisito B.2.2, relativo all’adeguatezza delle attrezzature e dei mezzi rispetto ai riflessi sulla qualità ambientale.

Secondo la ricorrente, la valutazione confliggerebbe con la configurazione del RTI aggiudicatario.

La censura è infondata.

La ricorrente non ha contestato l’idoneità delle attrezzature, ma la relativa titolarità.

L’assunto è inconferente posto che trattasi di attrezzature riconducibili al raggruppamento da considerarsi nel suo complesso, in assenza di divieti all’utilizzo delle stesse da parte di altro componente del raggruppamento, anche tramite contratto di messa in disponibilità.

11.- Col nono motivo, infine, la ricorrente ha contestato i punteggi attribuiti in relazione all’offerta progettuale, con riferimento, in particolare, al criterio di valutazione A1 – “Professionalità ed adeguatezza del concorrente, desunta da n. 3 servizi”. In particolare, la ricorrente è dell’avviso che non sussisterebbe alcuna inerenza tra le esperienze pregresse e la progettazione stradale a base di gara.

La censura è infondata attenendo a profili propri della discrezionalità tecnica, propri della Commissione.

In ogni caso, vale osservare che il progetto di Avenida Laureano Gomez non è limitato allo studio del traffico ma riguarda, oltre al tracciato stradale, il progetto strutturale di due vitali viadotti in acciaio con luce centrale di sessantacinque metri e quello delle opere strutturali di contenimento della spinta dei terreni realizzate con diaframmi. Il progetto dello svincolo autostradale di Bergamo non contiene solo “piccole opere d’arte” ma anche la struttura di scavalco su via Zanica, realizzata con travi in cemento armato precompresso di luce pari ad oltre 34 m, del tutto simili a quelli del progetto a base gara (luce di 33 m).

12.- Per quanto sopra, il ricorso va respinto.

Le spese processuali, determinate nella misura indicata in dispositivo, seguono la soccombenza nei confronti di ACAMIR, del Consorzio Stabile Unyon s.c.a r.l., delle partecipate INGESCA s.r.l. e MSM Ingegneria s.r.l. Si ravvisano le giuste ragioni per compensarle nei confronti della Regione Campania, in considerazione del ruolo da quest’ultima in concreto rivestito nella procedura di evidenza pubblica in discussione e del carattere meramente formale della resistenza in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge ove dovuti, in favore di ciascuna delle parti resistenti: ACAMIR, Consorzio Stabile Unyon s.c.a r.l., INGESCA s.r.l. e MSM Ingegneria s.r.l. queste ultime considerate unitariamente.

Compensa nei confronti della Regione Campania.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore

Domenico De Falco, Consigliere

L'articolo Sulle differenze tra variente e mero elemento migliorativo negli appalti di lavori. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Ottemperanza – Giudizio – Procedibilità – Requisiti.

La procedibilità del giudizio di ottemperanza è condizionata a tre requisiti : a) che il titolo esecutivo esista e sia perfetto; b) che vi sia prova che questo titolo sia stato portato a conoscenza dell’amministrazione e da esso acquisito in forma autentica; c) che sia provato che l’amministrazione ha ricevuto la domanda volta ad ottenere l’esecuzione del provvedimento giudiziale ed è rimasta inerte. Ove sussistano detti requisiti, il giudizio di ottemperanza può essere promosso decorso il termine dilatorio di 120 giorni dalla conoscenza del titolo previsto dall’art. 14 del d.l. n. 669 del 1996.

Pres. Caringella – Est. Fantini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8149 del 2023, proposto da
Comune di Forio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Di Meglio, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Giuseppe Iacono, Carlo Iacono, Domenico Iacono, Mariano Iacono, rappresentati e difesi dall’avvocato Benito Aleni, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sez. II, n. 4754 del 2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Iacono Giuseppe, Carlo, Domenico e Mariano, contenente anche appello incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2024 il Cons. Stefano Fantini e udito per gli appellati l’avvocato Aleni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Il Comune di Forio ha interposto appello nei confronti della sentenza 3 agosto 2023, n. 4754 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sez. II, che ha accolto il ricorso dei signori Iacono Giuseppe, Carlo, Domenico e Mariano finalizzato all’ottemperanza del decreto ingiuntivo reso dal Tribunale di Napoli 4 gennaio 1993, n. 26 (per un importo corrispondente ad euro 206.987,05, oltre interessi dal 4 gennaio 1993) e della sentenza del Tribunale di Napoli 25 marzo 1995, n. 3088 (confermata dalla Corte d’Appello di Napoli con sentenza 13 giugno 1997, n. 1610), con condanna del Comune appellante al pagamento di un importo corrispondente ad euro 225.283, 17, oltre interessi.

I signori Iacono Giuseppe, Carlo, Domenico e Mariano hanno proposto ricorso in qualità di eredi di Iacono Alessandro, che aveva eseguito dei lavori per il Comune di Forio e si era trovato costretto ad agire in giudizio per ottenere il pagamento degli importi dovuti quali corrispettivi; nelle more di tali procedimenti, è intervenuta la deliberazione n. 174 in data 28 novembre 1991 recante dichiarazione dello stato di dissesto finanziario dello stesso Comune.

Il decreto ingiuntivo non opposto riguardava un importo corrispondente ad euro 206.987,05, oltre interessi dal 4 gennaio 1993; tale credito veniva ammesso allo stato passivo e sono stati pagati, in due tranche, complessivi euro 338.786,18.

La sentenza del Tribunale di Napoli recava una condanna del Comune al pagamento di complessive lire 2.977.554.860, oltre interessi dal 15 maggio 1981; per tale titolo sono stati erogati euro 1.537.778 in due tranche.

Con delibera n. 278 del 9 agosto 2006 della Commissione straordinaria di liquidazione è stato approvato il rendiconto di gestione della liquidazione, chiudendo tutte le pretese creditorie maturate.

Con il ricorso in primo grado i signori Iacono Giuseppe, Carlo, Domenico e Mariano, come esposto, hanno adito il Tribunale amministrativo regionale della Campania per chiedere l’ottemperanza dei titoli predetti, nell’assunto che non erano stati pagati gli inerenti interessi legali.

2. – La sentenza appellata, disattese le plurime eccezioni preliminari di inammissibilità, ha accolto il ricorso, nei limiti della prescrizione decennale, ordinando all’amministrazione il pagamento del complessivo importo di euro 225.283,17, risultante dalla sommatoria di euro 54.296,48 (interessi sulle somme liquidate nel decreto ingiuntivo e spese di lite), di euro 191.147,88 (interessi sulle somme liquidate nella sentenza), nonché di euro 4.935,67 (spese legali, maggiorate di interessi), accogliendo l’eccezione di parziale compensazione con riguardo al controcredito del Comune dell’importo di euro 25.096,86.

3.- Con il ricorso in appello il Comune di Forio ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata, proponendo undici motivi finalizzati a censurare vizi formali, la violazione del giudicato, a riproporre l’eccezione di prescrizione quinquennale ed a contestare il calcolo degli interessi contenuto nella sentenza.

4. – Si sono costituiti in resistenza i signori Iacono Giuseppe, Carlo, Domenico e Mariano controdeducendo e chiedendo la reiezione del ricorso in appello ed esperendo al contempo appello incidentale con riguardo alla statuizione di accoglimento dell’eccezione di compensazione parziale del debito.

5. – Nella camera di consiglio del 26 marzo 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-Il primo motivo deduce la violazione dell’art. 114, comma 2, cod. proc. amm., lamentando la mancata produzione, da parte degli appellati, della copia autentica dei titoli azionati in sede di ottemperanza e della certificazione della loro irrevocabilità per effetto del passaggio in giudicato; in particolare, non sarebbero visionabili il decreto ingiuntivo, la sentenza del Tribunale di Napoli, come pure la lettera interruttiva della prescrizione; conseguentemente, il ricorso avrebbe dovuto essere dichiarato improcedibile e/o inammissibile.

Il motivo è infondato.

Invero, gli atti contestati e rilevanti (dei quali è stata chiesta l’ottemperanza in primo grado) sono visibili tra la documentazione prodotta nel ricorso di primo grado. In particolare, aprendo con “adobe acrobat” il file denominato “Ricorso”, depositato in data 9 giugno 2021, risultano visibili, tra gli allegati, cliccando sul simbolo della graffetta, sia il decreto ingiuntivo, che la sentenza del Tribunale di Napoli. Seguendo questo percorso di apertura del documento non compare dal sistema la locuzione “nessun contenuto trovato” e non può pertanto postularsi un errore di sistema. In ogni caso, ferma la necessarietà della produzione in giudizio del provvedimento di cui si chiede l’ottemperanza, a mente dell’art. 114, comma 2, cod. proc. amm., non può ritenersi configurabile la violazione del diritto di difesa, trattandosi di atti conosciuti dall’amministrazione, e in relazione ai quali non è stata svolta alcuna eccezione di ordine sostanziale.

 2.– Quanto ora esposto induce a disattendere anche il secondo motivo di gravame, con cui il Comune di Forio critica la sentenza per violazione dell’art. 73 cod. proc. amm., nell’assunto che il primo giudice avrebbe fondato la sua decisione su documenti depositati solamente in data 27 giugno 2023, a fronte dell’udienza camerale fissata per il 6 luglio 2023.

Si è infatti già chiarito che detti documenti sono stati depositati unitamente al ricorso, in data 9 giugno 2021 e poi ridepositati il 27 giugno 2023.

3. – Il terzo motivo deduce che erroneamente la sentenza ha considerato valida l’attestazione di conformità dei titoli effettuata dal difensore, in violazione di quanto prescritto dagli artt. 16, 16-bise 16-undeciesdel d.l. n. 179 del 2012, nell’assunto che non poteva essere attestata la conformità e autenticità dei titoli, non essendo gli stessi contenuti in fascicoli informatici, sì da rendersi necessaria l’attestazione della cancelleria del giudice che li ha emessi.

Il motivo non sembra meritevole di positiva valutazione, in quanto, a norma dell’art. 196-nonies delle disp. att. cod. proc. civ., in caso di deposito telematico di copia nativa analogica del provvedimento impugnato è necessaria l’attestazione di conformità da parte dell’avvocato. La norma è in vigore dal 18 ottobre 2022, ma i titoli sono stati nuovamente depositati il 27 giugno 2023.

4. – Il quarto motivo deduce poi la violazione dell’art. 2909 cod. civ., eccependo l’inammissibilità del ricorso di primo grado in ragione del giudicato asseritamente formatosi sulla corresponsione degli interessi con la sentenza del Tribunale di Napoli, sezione di Ischia, n. 541 del 2011 (divenuta definitiva a seguito della reiezione dell’appello da parte della Corte di Appello di Napoli con sentenza n. 3439 del 2015), di rigetto della domanda a titolo di interessi per prescrizione rispetto a quelli liquidati dal Commissario del dissesto in data 21 giugno 2006, alla chiusura del procedimento di dissesto.

Il motivo è infondato.

Ed infatti nei confronti della sentenza n. 541 del 2011 (che, in accoglimento dell’opposizione proposta dal Comune, aveva revocato il decreto ingiuntivo n. 90 del 2007 ritenendo sussistente la prescrizione del credito), è stato proposto appello; la Corte, con la sentenza n. 3439 del 2015, ha rigettato l’appello, confermando dunque il dispositivo, ma con diversa motivazione, e cioè per violazione del principio del ne bis in idem, in quanto la domanda di condanna del Comune di Forio per il pagamento degli interessi avanzata con il ricorso per decreto ingiuntivo revocato era già coperta da altri titoli passati in giudicato; deve dunque ritenersi che non si sia formato un giudicato sulla prescrizione del credito.

Né appare fondato l’assunto secondo cui avrebbe dovuto essere impugnata la deliberazione della Commissione liquidatoria n. 278 del 9 agosto 2006, di approvazione del rendiconto di liquidazione, la quale non ha riconosciuto gli interessi, in coerenza con la disciplina sul dissesto dell’ente locale, di cui all’art. 21 del d.l. n. 8 del 1993, secondo cui i debiti insoluti alla data della dichiarazione di dissesto non producono interessi o rivalutazione. Resta inteso che si tratta di una disciplina dal carattere meramente sospensivo, che non preclude all’interessato, una volta esaurita la gestione straordinaria con la cessazione della fase di dissesto, di riattivare la procedura per la corresponsione delle poste stesse nei confronti dell’ente risanato (Cons. Stato, V, 28 maggio 2009, n. 3261).

5. – Il quinto motivo eccepisce poi la violazione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sez. VIII, 1 aprile 2021, n. 2221 che ha dichiarato inammissibile il ricorso per l’ottemperanza degli odierni appellati per carenza di legittimazione ad agire, non avendo provato la loro qualità di eredi di Iacono Alessandro. Il Comune appellante critica la statuizione di primo grado che ha qualificato la sentenza n. 2221 del 2021 come sentenza di rito, inidonea a costituire un giudicato sostanziale, assumendo che la stessa contiene in realtà una valutazione di merito circa la titolarità del diritto azionato (non avendo i ricorrenti dimostrato di avere accettato l’eredità del de cuius; tale dimostrazione è stata invece data nel presente giudizio mediante produzione dell’atto notarile).

Il motivo, seppure problematico, è infondato.

Occorre muovere dal presupposto che, di regola, le sentenze di mero rito non sono suscettibili di dare vita al giudicato sostanziale; la forza del giudicato assiste infatti solamente le pronunce a contenuto decisorio di merito, vale a dire quelle che statuiscono in ordine all’esistenza delle posizioni soggettive tutelate e dedotte in giudizio, e non anche le statuizioni di carattere processuale, che producono effetti limitati al rapporto processuale (in termini Cons. Stato, III, 11 dicembre 2023, n. 10676; IV, 16 giugno 2015, n. 2978; III, 1 agosto 2014, n. 4067).

Peraltro, le sentenze che contengono un accertamento negativo sui presupposti processuali ovvero sulle condizioni dell’azione possono comportare la formazione del giudicato ai sensi dell’art. 2909 cod. civ., e dunque effetti eteroprocessuali sulle situazioni sostanziali delle parti (Cons. Stato, III, 2 febbraio 2012, n. 602).

Astrattamente, dunque, una sentenza di rito che accerta l’assenza delle condizioni dell’azione (nel caso di specie, per carenza di legittimazione al ricorso, non avendo i ricorrenti provato la loro qualità di eredi di Iacono Alessandro), potrebbe anche assumere l’attitudine di proiettare i propri effetti al di fuori del processo.

Occorre però tenere conto che nel caso di specie la sentenza di inammissibilità ha riguardato l’azione di ottemperanza, e non già un’azione di annullamento; è noto che l’azione di ottemperanza al giudicato si prescrive in dieci anni, con la conseguenza che un’eventuale pronuncia di inammissibilità della stessa consente comunque la sua riproposizione entro detto termine (Cons. Stato, III, 28 ottobre 2013, n. 5162).

Non si potrebbe invece ritenere ammissibile, ostandovi in questo caso il generale principio del ne bis in idem, la riproposizione di un ricorso per l’ottemperanza conclusosi con una sentenza “di merito” con cui si stabilisca che l’operato dell’amministrazione successivo al passaggio in giudicato non ha concretato profili di inottemperanza nei confronti del decisum di cui alla sentenza stessa.

6. – Il sesto mezzo deduce che l’azione di ottemperanza avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile in quanto esperita nei confronti di un provvedimento non costituente titolo esecutivo; il riferimento è alla sentenza del Tribunale di Napoli n. 3088 del 1995, che è stata sostituita dalla sentenza della Corte di Appello di Napoli n. 1610 del 1997 (in virtù del c.d. effetto sostitutivo della sentenza d’appello), ragione per cui la sentenza appellata si sarebbe pronunciata oltre la domanda proposta, in violazione dell’art. 112 cod. proc. civ.

Il motivo è infondato.

Occorre in effetti considerare che la sentenza di appello ha l’efficacia di sostituire quella di primo grado, tanto nel caso di riforma che in quello di conferma della stessa (come nel caso di specie, per l’effetto della reiezione dell’appello del Comune di Forio e dell’appello del sig. Iacono Alessandro). L’effetto sostitutivo della sentenza di appello comporta che, ove l’esecuzione non sia iniziata, essa dovrà intraprendersi sulla base della sentenza di secondo grado (Cass., III, 13 gennaio 2018, n. 29021).

Ciò premesso, deve considerarsi però che il ricorso di primo grado è stato proposto, oltre che per l’esecuzione del decreto ingiuntivo n. 26 del 4 gennaio 1993, anche per l’esecuzione “della sentenza del Tribunale civile di Napoli n. 3088 del 08.02/25.03.1995, rinotificata in data 7.4.2016, munita di formula esecutiva in data 23.3.2016, passata in giudicato essendo stata definita con sentenza della Corte di appello di Napoli n. 1610 del 4.6/13.6.1997, giusta certificazione dell’Ufficio cronologico del Tribunale di Napoli del 28.11.2016”.

Tale locuzione sembra in qualche misura coerente con il raggiungimento dello scopo, e tale da escludere la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ.

7. – Con il settimo motivo si lamenta poi la mancata notificazione all’amministrazione dei titoli in forma esecutiva ai sensi dell’art. 471 cod. proc. civ.

Il motivo è infondato.

Secondo la giurisprudenza prevalente, la procedibilità del giudizio di ottemperanza è condizionata a tre requisiti : a) che il titolo esecutivo esista e sia perfetto; b) che vi sia prova che questo titolo sia stato portato a conoscenza dell’amministrazione e da esso acquisito in forma autentica; c) che sia provato che l’amministrazione ha ricevuto la domanda volta ad ottenere l’esecuzione del provvedimento giudiziale ed è rimasta inerte. Ove sussistano detti requisiti, il giudizio di ottemperanza può essere promosso decorso il termine dilatorio di 120 giorni dalla conoscenza del titolo previsto dall’art. 14 del d.l. n. 669 del 1996 (Cons. Stato, IV, 21 febbraio 2024, n. 1742; IV, 28 luglio 2023, n. 7401; CGA Sicilia, 18 febbraio 2022, n. 219), senza che occorra la formale notifica del titolo in forma esecutiva.

Nel caso di specie, comunque, il decreto ingiuntivo n. 26 del 1993 è stato rinotificato munito di formula esecutiva il 25 marzo 2016; la sentenza del Tribunale di Napoli n. 3088 del 1995 è stata rinotificata munita di formula esecutiva il 7 aprile 2016; la sentenza della Corte di Appello di Napoli n. 1610 del 1997 è stata notificata il 23 dicembre 2020 munita dell’attestazione del passaggio in giudicato.

8. – Con l’ottavo motivo si critica poi la statuizione di primo grado che ha ritenuto applicabile la prescrizione decennale, nell’assunto che ogni rata annuale degli interessi sia soggetta alla prescrizione quinquennale ai sensi dell’art. 2948 n. 4 cod. civ.; inoltre deduce che non vi sia agli atti, quale atto interruttivo della prescrizione, la intimazione di pagamento in data 19 settembre 2016, peraltro tardiva rispetto alla chiusura del dissesto, avvenuta con deliberazione del 19 agosto 2006 (con conseguente prescrizione degli interessi maturati sino al 19 settembre); ove poi l’atto interruttivo risalga al 19 settembre 2006, non vi sarebbe prova della sua esistenza e del suo deposito.

Anche il nono motivo, che, per connessione tematica, può essere esaminato congiuntamente all’ottavo, critica l’applicazione del regime della prescrizione decennale, ritenendo che per il pagamento dei soli interessi debba farsi riferimento all’art. 2948 n. 4 cod. civ.

I motivi sono infondati.

La prescrizione degli interessi derivanti da sentenza passata in giudicato deve ritenersi decennale, in applicazione dell’actio iudicati di cui all’art. 2953 cod. civ. (in termini Cass., III, 3 dicembre 1996, n. 10805; Cass., VI, 1 ottobre 2020, n. 20955).

Quanto all’interruzione della prescrizione, gli atti che sono stati considerati rilevanti dalla sentenza appellata sono, essenzialmente, la raccomandata a mani del 19 settembre 2006, protocollata in pari data, e la notifica dell’atto di precetto in data 15 settembre 2016.

Risulta conseguentemente condivisibile la enucleazione degli importi dovuti contenuta nel paragrafo 8 della sentenza di primo grado.

9. – Tale conclusione resiste anche alla contestazione degli importi, come calcolata nella sentenza, sviluppata con il decimo motivo di appello; con detta censura si deduce che la determinazione degli importi è stata effettuata dal primo giudice senza avvalersi di un consulente contabile; risulterebbe dunque erroneo il computo degli interessi relativi al decreto ingiuntivo n. 26 del 4 gennaio 1993 (con una eccedenza di euro 8.749).

Occorre infatti considerare che una contestazione del dato contabile così specifica avrebbe dovuto essere accompagnata da un approfondimento, magari sostenuto da una relazione tecnica di parte, in modo tale da dimostrare con evidenza l’erroneità della decisione di primo grado ed indurre il Collegio a disporre un incombente istruttorio.

Anche tale motivo va dunque disatteso.

10. – L’undicesimo motivo contesta poi che la sentenza impugnata abbia riconosciuto l’importo di euro 4.935,67 comprensivo di interessi sulle spese legali relative alla sentenza n. 3088 del 1995 del Tribunale di Napoli; ciò nell’assunto che con la delibera n. 2016 del 2005 siano state interamente pagate le spese legali di cui alla predetta sentenza con gli interessi.

Il motivo non sembra dotato di evidenza probatoria e va dunque respinto.

Ed invero il mandato di pagamento n. 2016 del 22 agosto 2005 liquida all’avvocato Giancarlo Violante euro 18.549,71 con riferimento alla sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania n. 9146 del 2005. Non può dunque ritenersi erronea la statuizione di primo grado che ha rilevato come le «somme liquidate con il mandato di pagamento del 2016 si riferiscano ad altra pronuncia e la Corte d’appello, nel confermare la sentenza, non ha inciso sul regolamento delle spese di lite del primo grado».

11. – Procedendo infine alla disamina dell’appello incidentale proposto dai signori Iacono, va detto anzitutto che si tratta di un appello incidentale improprio od autonomo, avendo ad oggetto un capo della sentenza sul quale erano rimasti soccombenti, diverso da quello censurato con l’appello principale (è stata gravata infatti la statuizione che ha accolto l’eccezione di compensazione parziale), e dunque sorretto da un interesse che non dipende dall’impugnativa principale; ne consegue che allo stesso si applica il regime dell’appello principale (Cons. Stato, V, 14 gennaio 2022, n. 258).

In tale prospettiva, l’appello incidentale risulta tardivo; a fronte di una sentenza notificata in data 30 agosto 2023 (circostanza incontestata tra le parti), non è stato rispettato il termine dimidiato dei trenta giorni che si applica, a mente dell’art. 87, comma 3, cod. proc. amm., ai procedimenti da trattare in camera di consiglio (tra cui rientra anche il giudizio di ottemperanza ex art. 87, comma 2, lett. d, dello stesso testo normativo).

12. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello principale va respinto, mentre va dichiarato irricevibile quello incidentale.

La soccombenza reciproca e la particolare complessità della controversia integrano le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello principale e dichiara irricevibile quello incidentale.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

L'articolo Sui requisiti di procedibilità del giudizio di ottemperanza. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Atto meramente confermativo – Atto di conferma in senso proprio – Distinzione – Caratteri.

La distinzione tra atto meramente confermativo, e quindi inimpugnabile, e atto di conferma in senso proprio, autonomamente impugnabile, è data dallo svolgimento quanto al secondo di una rinnovata valutazione e ponderazione, ovvero un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento; segnatamente, ricorre l’atto meramente confermativo nel caso in cui è ribadita la decisione assunta nell’atto precedente, senza alcuna rivalutazione degli interessi, né nuovo apprezzamento dei fatti; vi è invece provvedimento di conferma quando si procede ad un riesame della precedente decisione, valutando nuovamente gli elementi di fatto acquisiti ovvero acquisendone di nuovi, come pure ponderando una seconda volta gli interessi coinvolti. Il provvedimento di conferma si configura dunque come esito di un procedimento di secondo grado, senza che rilevi il fatto che la decisione assunta coincida perfettamente con quella contenuta nel precedente provvedimento, perché quel che conta è che essa sia il frutto di un rinnovato esercizio del potere amministrativo. In altri termini, sollecitata, in entrambi i casi, a riaprire il procedimento da un’istanza esterna, l’amministrazione con l’atto meramente confermativo dà una risposta negativa non riscontrando valide ragioni di riapertura del procedimento concluso con la precedente determinazione, laddove con il provvedimento di conferma dà una risposta positiva, riapre il procedimento e adotta una nuova determinazione; di conseguenza solo nel caso del provvedimento di conferma in senso proprio vi è un procedimento e, all’esito di questo, un nuovo provvedimento, sia pure di contenuto identico al precedente.

Pres. Burzichelli – Est. Consoli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 646 del 2023, proposto da
Giovanni Massimo De Luca, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Cavallaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Belpasso, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberta Castro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Carmelo Papale, Ezio Daniele Baviera, non costituiti in giudizio;
Nunzio Ettore Sorbello, rappresentato e difeso dall’avvocato Dario Sammartino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della determinazione n. 51/2022 in data 19 settembre 2022 del Comune di Belpasso, con cui sono stati approvati i verbali relativi alla selezione interna per la progressione verticale anno 2022 per la copertura di un posto di istruttore contabile e di un posto di istruttore tecnico geometra.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Belpasso e di Nunzio Ettore Sorbello;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2024 la dott.ssa Cristina Consoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente ha impugnato la determinazione n. 51/2022 in data 19 settembre 2022 del Comune di Belpasso, pubblicata il 21 settembre 2022, con cui sono stati approvati i verbali relativi alla selezione interna per la progressione verticale anno 2022 per la copertura di un posto di istruttore contabile e di un posto di istruttore tecnico geometra.

Nell’atto introduttivo del giudizio, con il quale, a seguito di opposizione del controinteressato, è stato trasposto in sede giurisdizionale il ricorso straordinario promosso dinnanzi al Presidente della Regione Siciliana, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in punto di fatto e di diritto quanto segue: a) la graduatoria finale della procedura è stata approvata con verbale n. 10 in data 8 settembre 2022, risultando vincitore Sorbello Nunzio Ettore, con punti 45,23, seguito da Baviera Ezio Daniele, con punti 44,42, Papale Carmelo, con punti 44,00, ed il ricorrente, con punti 43,53; b) il ricorrente ha contestato tale esito formulando osservazioni scritte; c) in data 11 ottobre 2022 il Segretario Generale del Comune ha invitato la commissione esaminatrice a riunirsi per effettuare un riesame della graduatoria e la commissione, in data 21 ottobre 2022, ha redatto il verbale n. 11 (pure contestato dal ricorrente), ritenendo la correttezza e la legittimità del proprio operato; d) il punteggio attribuito al ricorrente risulta erroneo con riferimento alla valutazione positiva della performance individuale (per la quale nell’avviso di selezione sono previsti fino a 10 punti), in quanto non coerente con i dati di valutazione effettivamente conseguiti dal ricorrente, atteso che per l’anno 2021 il ricorrente aveva ottenuto l’inserimento nella fascia di eccellenza di cui all’art. 69 del C.C.N.L. 21 maggio 2018 e avrebbe avuto diritto, quindi, all’attribuzione del massimo punteggio (10 punti), anziché dei soli 8 punti riconosciuti dalla commissione; e) tale titolo di merito (cfr., in particolare, l’art. 8 dell’avviso pubblico, a norma del quale “La valutazione positiva della performance individuale conseguita dal dipendente negli ultimi tre anni di servizio, ivi compreso l’inserimento nella fascia di eccellenza di cui all’art. 69 del CCNL 21.05.2018, concorre alla determinazione del punteggio di merito secondo il seguente sistema:…””) era stato autocertificato dal ricorrente con la domanda di partecipazione alla procedura, non richiedendosi alcuna produzione documentale al riguardo; f) risulta violato il regolamento per le progressioni verticali approvato con deliberazione di Giunta Comunale n. 54/2022 con riferimento alla formazione della Commissione giudicatrice (cfr. art. 5, secondo cui la commissione è composta dal responsabile del settore amministrativo/affari generali in qualità di presidente e da due responsabili di settore, dipendenti dell’ente ed appartenenti alla categoria D, con competenze attinenti al profilo professionale inerente alla progressione verticale), in quanto l’architetto Carmelo Russo, componente della commissione, non ha mai svolto la funzione di responsabile di settore.

Risulta dagli atti di causa che il ricorso è stato ritualmente notificato ai controinteressati Baviera e Papale e il controinteressato Sorbello si è comunque costituito in giudizio, eccependo l’omessa impugnazione dei provvedimenti relativi alla nomina della commissione e sollecitando un’interpretazione “ragionevole” dell’art. 5 del regolamento sulle progressioni verticali (nel senso che solo il requisito della competenza professionale dei commissari di concorso deve ritenersi imprescindibile alla stregua dell’ordinamento vigente; cfr. art. 35, comma 3, lett. e, decreto legislativo n. 165/2001), o, in subordine, l’eventuale disapplicazione della previsione regolamentare, per violazione della normativa di rango primario, in quanto la disposizione introduce un intollerabile aggravamento del procedimento, sino ad impedire, in contesti organizzativi di ridotte dimensioni (quale quello in esame), la regolare formazione della commissione esaminatrice.

Il Comune di Belpasso, costituitosi in giudizio, ha svolto, in sintesi, le seguenti difese: a) la domanda giudiziale non rientra nell’ambito di giurisdizione del Tribunale adito; b) il ricorso è inammissibile per carenza di interesse, attesa l’omessa impugnazione del provvedimento assunto con successivo verbale n. 11 in data 21 ottobre 2022 sull’istanza di riesame formulata dall’interessato in data 5 ottobre 2022; c) il ricorso è, in ogni caso, infondato, in quanto il titolo di merito di cui di discute non sussisteva al momento della presentazione della domanda di partecipazione (cfr. art. 3 del bando, secondo cui “tutti i requisiti dovevano essere previsti al momento della presentazione della domanda”); d) in particolare, l’attribuzione del premio individuale avviene all’esito di un procedimento autonomo e successivo rispetto a quello di valutazione della performance, e l’assegnazione del premio al ricorrente è stata disposta con determinazione dirigenziale del II settore del Comune di Belpasso n. 30 in data 1 agosto 2022 (dopo la scadenza del termine per la partecipazione alla procedura selettiva, fissato dal bando al 13 maggio 2022); e) l’Amministrazione, in conformità al bando, ha, pertanto, proceduto a valutare soltanto i premi individuali riconosciuti per gli anni 2019 e 2020; f) anche De Luca e Sorbello hanno conseguito il premio individuale per l’anno 2021 (dopo la scadenza del termine per la presentazione della domanda), con l’effetto che il risultato finale della procedura sarebbe, in ogni caso, risultato inalterato; g) ad ogni modo, il ricorrente avrebbe diritto ad un punteggio aggiuntivo di soli 0,33 punti, che non muta l’esito della selezione; h) per quanto attiene alla nomina della commissione, l’avviso pubblico richiama il D.P.R. n. 487/1994 e il regolamento comunale per la disciplina delle progressioni verticali; i) nella misura in cui è risultata impossibile l’applicazione del regolamento (non avendo l’Amministrazione a disposizione nel proprio organigramma due responsabili di settore con competenze specialistiche attinenti al profilo messo a concorso), si è fatta applicazione del citato D.P.R. n. 487/1994.

Nella pubblica udienza in data odierna, previo avviso alle parti ai sensi dell’art. 73 c.p.a. circa il mancato riscontro in atti della notifica del ricorso all’Amministrazione, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il Collegio osserva, preliminarmente, che trova applicazione l’art. 48 c.p.a. (trasposizione del ricorso straordinario), il quale prescrive che entro il termine perentorio di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione il ricorrente deve depositare nella segreteria del Tribunale l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione alle altre parti.

Dai documenti di causa, ed in particolare dalla determina del Comune n. 33 in data 25 maggio 2023 di affidamento dell’incarico legale per la costituzione in giudizio, risulta che l’Amministrazione ha ricevuto la notifica di detto avviso di deposito, la cui tempestività, in difetto di contestazione, deve presumersi.

Va, poi, respinta l’istanza di rinvio della decisione formulata in udienza dalla parte ricorrente al fine di proporre motivi aggiunti in relazione alla documentazione depositata dal Comune resistente in data 30 maggio 2024, venendo in rilievo documentazione riferibile al ricorrente e che deve ritenersi dallo stesso già conosciuta (avviso di selezione, istanza di partecipazione alla procedura per cui è causa, determina di attribuzione del premio individuale, schede di valutazione della performance) e, comunque, non più suscettibile d’impugnazione.

Il Collegio ritiene, poi, sussistente la giurisdizione di questo Tribunale amministrativo sulla controversia in esame, attinente ad una procedura selettiva per il passaggio dalla categoria B alla C, tenuto conto dell’indirizzo espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con sentenza 11 aprile 2018, n. 8985, secondo cui, “per “procedure concorsuali di assunzione” – attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo, perché ascritte al diritto pubblico ed all’attività autoritativa dell’amministrazione – si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro (come le procedure aperte a candidati esterni, ancorché vi partecipino soggetti già dipendenti pubblici), ma anche i procedimenti concorsuali interni, destinati a consentire l’inquadramento dei dipendenti in “aree” funzionali o categorie più elevate, con “novazione oggettiva” dei rapporti di lavoro” (cfr., altresì, Cons. Stato, Sez. V, 11 febbraio 2014, n. 647, in materia di progressioni verticali riservate al personale interno).

È fondata, invece, l’eccezione di carenza di interesse al ricorso, non avendo il ricorrente impugnato il provvedimento di conferma assunto dall’Amministrazione con successivo verbale n. 11 in data 21 ottobre 2022, in riscontro all’istanza di riesame formulata dall’interessato in data 5 ottobre 2022.

Per consolidata giurisprudenza, “la distinzione tra atto meramente confermativo, e quindi inimpugnabile, e atto di conferma in senso proprio, autonomamente impugnabile, è data dallo svolgimento quanto al secondo di una rinnovata valutazione e ponderazione, ovvero un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento; segnatamente, ricorre l’atto meramente confermativo nel caso in cui è ribadita la decisione assunta nell’atto precedente, senza alcuna rivalutazione degli interessi, né nuovo apprezzamento dei fatti; vi è invece provvedimento di conferma quando si procede ad un riesame della precedente decisione, valutando nuovamente gli elementi di fatto acquisiti ovvero acquisendone di nuovi, come pure ponderando una seconda volta gli interessi coinvolti. Il provvedimento di conferma si configura dunque come esito di un procedimento di secondo grado, senza che rilevi il fatto che la decisione assunta coincida perfettamente con quella contenuta nel precedente provvedimento, perché quel che conta è che essa sia il frutto di un rinnovato esercizio del potere amministrativo. In altri termini, sollecitata, in entrambi i casi, a riaprire il procedimento da un’istanza esterna, l’amministrazione con l’atto meramente confermativo dà una risposta negativa non riscontrando valide ragioni di riapertura del procedimento concluso con la precedente determinazione, laddove con il provvedimento di conferma dà una risposta positiva, riapre il procedimento e adotta una nuova determinazione; di conseguenza solo nel caso del provvedimento di conferma in senso proprio vi è un procedimento e, all’esito di questo, un nuovo provvedimento, sia pure di contenuto identico al precedente” (Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2022, n. 491; cfr., in senso conforme, Cons. Stato, Sez. IV, 7 maggio 2021, n. 3579).

Nel caso di specie, risulta dagli atti che, a procedura ormai conclusa, l’ente comunale, ricevuta l’istanza di riesame della graduatoria presentata dal ricorrente, ha disposto la riapertura del procedimento, incaricando la commissione esaminatrice di procedere ad una nuova verifica degli esiti della selezione in relazione ai rilievi formulati dall’interessato.

L’Amministrazione ha, dunque, avviato, su istanza dell’interessato, un procedimento di secondo grado, ai fini del riesame della precedente decisione alla luce delle osservazioni formulate nell’istanza, e, all’esito di tale riesame, la commissione ha adottato il verbale n. 11 in data 21 ottobre 2022, che va, pertanto, qualificato come atto di conferma in senso proprio.

Dalla motivazione dell’atto si evince, infatti, che l’Amministrazione ha provveduto ad una nuova valutazione degli esiti della procedura e ha addotto specifiche ragioni a conferma della decisione già assunta, segnatamente: a) a norma dell’avviso pubblico, i requisiti di ammissione e i titoli dei candidati dovevano essere posseduti entro la data di scadenza dell’avviso stesso e l’ammissione/esclusione dei candidati doveva essere effettuata sulla base delle dichiarazioni rese dai candidati; b) l’autocertificazione presentata dal ricorrente non menzionava il possesso del titolo in questione; c) l’Amministrazione aveva proceduto ad acquisire d’ufficio gli atti rilevanti ma dall’attestazione dell’ufficio del personale (nota n. 25508 in data 5 luglio 2022) non si evinceva l’attribuzione del premio individuale in favore del ricorrente; d) i titoli non prodotti né autocertificati dal candidato all’atto della presentazione della domanda di partecipazione non avrebbero potuto essere successivamente acquisiti né erano valutabili ai fini dell’attribuzione dei punteggi i titoli riconosciuti successivamente alla scadenza dei termini di partecipazione alla procedura.

Per quanto precede, la mancata impugnazione del provvedimento di conferma rende inammissibile, per difetto di interesse, il ricorso avverso le precedenti determinazioni dell’Amministrazione.

Le spese processuali, liquidate come in dispositivo, sono poste a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto: 1) lo dichiara inammissibile; 2) condanna il ricorrente a rifondere al Comune resistente e al controinteressato costituito in giudizio le spese di lite, liquidate, in favore di ciascuna parte, in euro 1.500,00, oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Consigliere

Cristina Consoli, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla distinzione tra atto meramente confermativo e atto di conferma in senso proprio. proviene da Giustamm.

Nella odierna sentenza, inerente all’art. 49 del codice della navigazione, la Corte di Giustizia ha affermato che l’art. 49 del codice della navigazione non sia in contrasto con l’art. 49 del TFUE, poiché si applica a tutti i concessionari balneari indipendentemente dalla nazionalità e si tratta di una misura prevedibile e giustificata dalla natura del bene.

Secondo la Corte di Giustizia, inoltre, l’art. 49 cod. nav. contempla espressamente strumenti negoziali che consentirebbero ai concessionari di scongiurare l’accessione senza indennizzo.

In base ad una interpretazione letterale dell’art. 49 cod. nav. è in effetti così; ma la Corte di Giustizia ha ignorato il diritto vivente in subiecta materia, secondo cui l’incameramento non si avvera fintantoché il rapporto duri e ciò indipendentemente dal fatto che al titolo concessorio, nel vigore del quale sono state realizzate opere di difficile rimozione, siano succeduti nuovi e ulteriori titoli concessori.

Infatti, in base all’orientamento prevalente del medesimo Consiglio di Stato: «costituisce ius receptum nella giurisprudenza amministrativa il principio secondo il quale l’istituto della accessione gratuita di cui all’art. 49 del codice della navigazione – fortemente penalizzante per il diritto dei superficiari e per gli investimenti, che potrebbero contribuire alla valorizzazione del demanio marittimo – deve ritenersi disposizione eccezionale e di stretta interpretazione, con riferimento all’effettiva cessazione (e non alla mera scadenza) del rapporto concessorio, per l’esigenza di assicurare, in tal caso, che le opere “non amovibili”, destinate a restare sul territorio o ad essere rimosse con inevitabile distruzione, tornino nella piena disponibilità dell’ente proprietario del suolo, ai fini di una corretta gestione di quest’ultimo (quando non più in uso del concessionario) per finalità di interesse pubblico. Detta esigenza non può ravvisarsi quando il titolo concessorio preveda forme di rinnovo automatico o preordinato in antecedenza, rispetto alla data di naturale scadenza della concessione, tanto da configurare il rinnovo stesso – al di là del “nomen iuris” – come una vera e propria proroga, protraendosi il medesimo rapporto senza soluzione di continuità» (Cons. St., Sez. VII, 6 luglio 2022, n. 5625).

E si badi bene che, in applicazione di tale principio, è stata esclusa l’operatività dell’accessione non solo nelle ipotesi di rinnovo automatico ex art. 10 della c.d. legge Baldini (legge 16 marzo 2001, n. 88), ma anche nelle ipotesi in cui il rinnovo era avvenuto nel vigore del c.d. diritto di insistenza, come appunto nel caso deciso dalla citata sentenza n. 5624/2022.

Purtroppo la Corte UE ha valutato le previsioni di cui all’art. 49 cod. nav. sulla base dell’interpretazione di esso, che è stata fornita dal Consiglio di Stato soltanto nelle ordinanze n. 8010/2022 e n. 8184/2023, senza quindi tener conto del prevalente indirizzo del medesimo Giudice Amministrativo.

Infatti, nelle citate ordinanze, la Sezione VII ha sostenuto che l’incameramento ex art. 49 cod. nav. si verificherebbe ope legis allo spirare della concessione e ciò anche nei casi in cui il rapporto prosegua con il medesimo concessionario in base ad un nuovo titolo.

Alla Corte è quindi mancato un elemento conoscitivo fondamentale e cioè che, nel vigore del diritto di insistenza, difettasse in radice un interesse concreto e attuale a stabilire deroghe convenzionali all’art. 49 cod. nav., visto che l’accessione non avrebbe operato grazie, appunto, al diritto di insistenza.

***

Osserviamo che la questione, che è stata posta dal concessionario nelle difese davanti alla Corte e relativa all’art. 17 della Carta dei Diritti Fondamentali, è restata assorbita, ma questo apre lo spazio ad un evidente situazione di doppia pregiudizialità.

Perciò, possiamo confidare che la VII sezione del Consiglio di Stato sollevi l’incidente di costituzionalità in relazione all’art. 42 cost.

Sia dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria del 9 novembre 2021, sia dalle ordinanze n. 8010/2022 e n. 8184/2023, sia dalle successive pronunce del Consiglio di Stato si ricava che la questione dell’indennizzo, proprio per il Giudice Amministrativo, è centrale per riequilibrare la perdita dell’impresa balneare che deriverà dall’applicazione dei principi concorrenziali al settore delle concessioni demaniali turistico-ricreative.

È insomma auspicabile che l’irragionevolezza sistemica, che è conseguita dalla soppressione del diritto di insistenza e alla conseguente applicabilità dell’art. 49 cod. nav., venga risolta dalla Corte Costituzionale.

In questo contesto gli aspetti positivi della sentenza sono conclusivamente due. Da un lato, essa conferma la inapplicabilità alla vicenda della direttiva 2006/123 in quanto sorta anteriormente alla data di entrata in vigore della medesima Direttiva (cfr. art. 44); dall’altro lato – e questo è l’aspetto più importante, poiché l’Avvocato generale lo aveva affrontato in senso negativo per i balneari – non dice in alcun paragrafo della sua motivazione che un eventuale disciplina nazionale e in attuazione dell’articolo 4 della legge 118/2022, la quale riconosca il diritto all’indennizzo per i concessionari balneari uscenti, sarebbe vietata, perché in contrasto con l’art. 49 del TFUE e quale misura discriminatoria a danno degli aspiranti concessionari.

È quindi salvo l’insegnamento del Consiglio di Stato, che è stato positivizzato dalla c.d. legge Draghi, secondo cui va riconosciuto ai concessionari uscenti un indennizzo commisurato alle utilità immateriali e materiali della loro impresa.

Si apre uno spazio per il legittimo intervento dello Stato sul punto, in quanto si tratta di una materia che rientra nella sua competenza legislativa esclusiva ex art 117, 2° comma cost.

Redazione Giustamm, Firenze, 27 agosto 2024

L'articolo Brevi note a margine della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sezione III, 11 luglio 2024, C-598/22 – proviene da Giustamm.

Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva della concorrenza – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Poteri sanzionatori – Procedimento – Termine di conclusione – Natura perentoria – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Il Collegio di Stato sottopone alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il seguente quesito ai sensi dell’art. 267 TFUE:

“se gli articoli 41 e 47 CDFUE e l’art. 46 CEDU ostino ad una disciplina quale quella nazionale che, in materia di vigilanza su intese restrittive della libertà di concorrenza, ai fini dell’esercizio dei poteri sanzionatori e fermo restando l’esercizio dei poteri conformativi, non prevede espressamente la natura perentoria del termine di conclusione del procedimento fissato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato con la comunicazione di contestazione degli addebiti, consentendo all’Autorità di prorogare unilateralmente il detto temine di conclusione, con atti di proroga motivati, al sopravvenire di circostanze che determinano un ampliamento oggettivo o soggettivo dell’accertamento“.

Pres. Simonetti – Est. Caponigro

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5182 del 2023, proposto da

Imballaggi Piemontesi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Toti S. Musumeci, Eva Raffaella Desana ed Elodie Musumeci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Ds Smith Holding Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Emilio De Giorgi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Associazione Italiana Scatolifici (ACIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana e Jacopo Polinari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la revocazione e la riforma

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 2118 del 1° marzo 2023.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, della Ds Smith Holding Italia s.p.a. e della ACIS;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2024, il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti gli avvocati Toti Musumeci, Eva Raffaella Desana, Elodie Musumeci, l’avvocato dello Stato Sergio Fiorentino e l’avvocato Jacopo Polinari;

1. La controversia ha ad oggetto il provvedimento sanzionatorio n. 27849, adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato il 17 luglio 2019, nella parte in cui ha accertato che la Imballaggi Piemontesi s.r.l. (di seguito anche IP) ha partecipato ad un’intesa restrittiva della concorrenza unica, complessa e continuata nel tempo, volta “a distorcere fortemente le dinamiche concorrenziali nel mercato della produzione e commercializzazione di fogli in cartone ondulato”, c.d. “intesa fogli”, e nella parte in cui le ha irrogato una sanzione di € 6.147.746,00.

2. Il Tar per il Lazio, Sezione Prima, con la sentenza n. 6052 del 24 maggio 2021, ha respinto il relativo ricorso, mentre questa Sezione, con la sentenza 1° marzo 2023, n. 2118, ha accolto l’appello nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, ha accolto il ricorso di primo grado limitatamente alla quantificazione della sanzione.

3. Nel corso del giudizio di appello, la IP ha eccepito la tardività del provvedimento per violazione del termine di conclusione del procedimento, dolendosi che il Tar Lazio aveva ritenuto il termine meramente ordinatorio e non perentorio.

La IP ha altresì formulato al riguardo una questione pregiudiziale da sollevarsi avanti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 TFUE, dal momento che le regole in questione troverebbero la loro cornice di riferimento nelle norme dell’Unione Europea, per cui, in ordine all’interpretazione degli artt. 41 e 47 della CGFUE e 6 CEDU, ha chiesto di investire la CGUE del compito di verificare l’esatta portata delle citate norme e di precisare se le stesse ostino ad una disciplina quale quella che non prevede espressamente la natura perentoria dei termini di conclusione dei procedimenti di fronte a Autorità di vigilanza, posti a tutela dell’incolpato, lacuna che ha l’effetto di consentire ad AGCM di prorogare unilateralmente i termini di conclusione del procedimento sanzionatorio, anche al di fuori dei casi preventivamente individuati nei propri regolamenti o nella legge ordinaria.

5. Il procedimento che si è concluso con il provvedimento impugnato è stato estremamente complesso, ha riguardato l’accertamento di due intese restrittive della concorrenza, cc.dd. “intesa fogli” ed “intesa imballaggi”, contrarie all’articolo 101 TFUE, e si è sviluppato in un vero e proprio work in progress che, da un lato, ha visto aumentare la platea dei destinatari dell’accertamento dell’Antitrust, dall’altro, ha visto estendersi l’oggetto dell’accertamento.

6. Con riferimento alla c.d. “intesa fogli”, in relazione alla quale è stato accertato il coinvolgimento della Imballaggi Piemontesi s.r.l., il procedimento ha avuto la seguente scansione logica e cronologica:

– con delibera adottata il 22 marzo 2017, è stata avviata, ai sensi dell’articolo 14 della legge n. 287 del 1990, un’istruttoria nei confronti di diciannove società, tra cui Imballaggi Piemontesi s.r.l., volta ad accertare eventuali violazioni dell’articolo 101 TFUE, con fissazione del termine per la conclusione del procedimento al 31 maggio 2018;- con delibera del 5 luglio 2017, il procedimento è stato esteso ad altre tre società per la partecipazione alla presunta intesa nel mercato del cartone ondulato in violazione dell’art. 101 TFUE, nonché ad altre quattro società, tra cui Imballaggi Piemontesi, per la partecipazione alla presunta intesa nel mercato degli imballaggi in violazione dell’articolo 101 TFUE;

– con delibera del 5 dicembre 2017, il procedimento è stato ancora esteso ad altre due società per la partecipazione alla presunta “intesa fogli” nonché ad altre otto società per la partecipazione alla presunta “intesa imballaggi”;

– con delibera del 31 gennaio 2018, il termine di chiusura del procedimento, originariamente fissato al 31 maggio 2018, è stato prorogato al 31 dicembre 2018;

– con delibera del 9 maggio 2018, il procedimento è stato esteso ad altre quattro società per la partecipazione alla presunta “intesa fogli” e ad altre due società per la partecipazione alla presunta “intesa imballaggi”;

– con delibera del 31 ottobre 2018, il procedimento è stato ulteriormente esteso ad altre tre società per la partecipazione alla presunta “intesa fogli” e ad altre sei società per la partecipazione alla presunta “intesa imballaggi”;

– con la stessa delibera del 31 ottobre 2018, è stato anche ampliato l’oggetto dell’istruttoria all’accertamento di possibili condotte di limitazione o controllo della produzione dei fogli in cartone ondulato, di definizione concordata del c.d. listino 2004, nonché, con riferimento al settore degli imballaggi, di ripartizione di specifici clienti anche nel contesto di eventuali gare da essi indette, in violazione dell’articolo 101 TFUE;

– sempre con la delibera del 31 ottobre 2018, il termine di conclusione del procedimento è stato infine prorogato al 19 luglio 2019.

7. Pertanto, a fronte di una progressiva estensione, soggettiva ed oggettiva, dell’originario procedimento, il termine di conclusione dello stesso è stato due volte prorogato.

8. Ne consegue che se, da un lato, il dies ad quem di conclusione del procedimento è stato differito complessivamente di oltre un anno, dall’altro, si è in presenza di una fattispecie di eccezionale complessità anche in considerazione delle estensioni oggettive e soggettive del procedimento, con la conseguente necessità di garantire, per un verso, il corretto, doveroso ed efficace svolgimento dell’attività dell’Autorità antitrust a tutela della libertà di concorrenza ai sensi degli articoli 101 e 102 TFUE, per altro verso, il pieno esercizio del diritto al contraddittorio sia alle nuove società destinatarie dell’azione amministrativa sia delle originarie società, tra cui la Imballaggi Piemontesi s.r.l. nella c.d. “intesa fogli”, per quanto concerne il rapporto con le nuove società coinvolte ed il più ampio perimetro dell’oggetto dell’accertamento.

9. Nessuna norma, di livello europeo o nazionale, prevede un termine perentorio per la conclusione del procedimento volto all’accertamento di intese restrittive della concorrenza da parte dell’Autorità preposta alla vigilanza di settore.

10. In ambito nazionale, l’art. 2, comma 5, della legge n. 241 del 1990 stabilisce che, fatto salvo quanto previsto da specifiche disposizioni normative, le Autorità di garanzia e di vigilanza disciplinano, in conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza.

11. L’art. 6, comma 3, del d.P.R. n. 217 del 1998, regolamento recante norme in materia di procedure istruttorie di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dispone che il provvedimento di avvio dell’istruttoria deve indicare, tra l’altro, gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni ed il termine di conclusione del procedimento, attribuendo in tal modo all’Autorità antitrust un potere discrezionale volto alla fissazione di un autovincolo.

12. Di conseguenza, non assume alcun rilievo nella fattispecie il disposto di cui all’art. 2, comma 2, della legge n. 241 del 1990, secondo cui “nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni”; in quanto l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nell’esercizio del potere conferitole dall’art. 2, comma 5, della detta legge sul procedimento amministrativo, ha disciplinato il termine, prevedendo di non ancorarlo ad un parametro fisso ed immutabile, ma rendendolo flessibile in funzione della complessità dell’istruttoria da svolgere.

13. Il termine di conclusione del procedimento, nel caso di specie, come evidenziato al precedente punto 6, è stato fissato al 31 maggio 2018 nell’atto, con cui, in data 22 marzo 2017, è stata avviata l’istruttoria ed è stato successivamente prorogato due volte, prima, al 31 dicembre 2018 e, poi, al 19 luglio 2019, sicché rispetto al dies ad quem originariamente previsto il termine è stato differito di oltre un anno a fronte della descritta sostanziale estensione soggettiva ed oggettiva dell’accertamento, che ha reso progressivamente più articolata e complessa l’attività di vigilanza ed accertativa dell’Antitrust.

14. L’appellante ha dedotto che il provvedimento in contestazione sarebbe stato comunque adottato oltre il termine previsto con il secondo atto di proroga, in quanto reca la data del 17 luglio 2019, anteriore a quella del 19 luglio 2019, ma è stato notificato successivamente a tale data, il 6 agosto 2019.

15. La prospettazione non è persuasiva, in quanto il Collegio condivide la giurisprudenza amministrativa che, sia pure con riferimento al procedimento disciplinare, ha più volte avuto modo di chiarire che il procedimento è tempestivamente concluso con l’adozione del provvedimento, rilevando la notificazione al destinatario solo ai fini dell’efficacia dell’atto nei suoi confronti e non ai fini del perfezionamento dell’atto stesso (cfr. ex multis, Cons. Stato, II, 23 novembre 2020, n. 7336; Cons. Stato, IV, 28 marzo 2019, n. 2050).

16. Nella fattispecie, il provvedimento conclusivo del procedimento è stato assunto nell’adunanza del 17 luglio 2019, vale a dire in una data totalmente certa ed antecedente al dies ad quem stabilito dalla stessa Autorità nell’adunanza del 31 ottobre 2018.

17. Di conseguenza, assume rilievo ai fini della decisione della controversia la questione di pregiudizialità eurounitaria che la IP ha chiesto sia sollevata alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

18. La Imballaggi Piemontesi s.r.l. ha chiesto di sollevare una questione pregiudiziale avanti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 TFUE in ordine all’interpretazione degli artt. 41 e 47 della CGFUE e 6 CEDU, dal momento che le regole in questione, dettate in particolare dagli artt. 2, comma 5, l. n. 241 dl 1990 e 6, comma 3. del d.P.R. n. 217 del 1998, troverebbero la loro cornice di riferimento nelle norme dell’Unione Europea, per cui ha chiesto di investire la CGUE del compito di verificare l’esatta portata delle citate norme europee e di precisare se le stesse ostino ad una disciplina quale quella che non prevede espressamente la natura perentoria dei termini di conclusione dei procedimenti di fronte a Autorità di vigilanza, posti a tutela dell’incolpato, lacuna che ha l’effetto di consentire ad AGCM di prorogare unilateralmente i termini di conclusione del procedimento sanzionatorio anche al di fuori dei casi preventivamente individuati nei propri regolamenti o nella legge ordinaria.

19. La finalità dell’obbligo del rinvio pregiudiziale è quella di assicurare l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione, la quale sarebbe pregiudicata laddove all’interno dei vari ordinamenti nazionali si consolidassero orientamenti ermeneutici difformi.

20. Di talché, il giudice nazionale di ultima istanza è obbligato a sollevare la questione di pregiudizialità comunitaria, con le sole eccezioni individuate dalla stessa Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella sentenza c.d. Cilfit del 6 ottobre 1982, causa 283/81, e, più recentemente, nella sentenza c.d. Consorzio Italian Management/Catania Multiservizi 6 ottobre 2021, causa 561/19.

21. La sentenza del 2021 costituisce una lieve evoluzione rispetto a quella del 1982, atteso che le eccezioni all’obbligo di rinvio risultano modificate e precisate ma con conferma sostanziale dei presupposti per la rimessione.

22. Tali deroghe possono essere così riassunte:

1) la questione non è “pertinente” (secondo la dizione utilizzata nel caso Cilfit) o non è “rilevante” (secondo la dizione utilizzata nel caso Catania Multiservizi);

2) la disposizione eurounitaria di cui è causa abbia già costituito oggetto di interpretazione da parte della Corte di Giustizia;

3) non vi siano ragionevoli dubbi sull’interpretazione di una norma eurounitaria.

23. La Corte di Giustizia, nei paragrafi da 40 a 46 della sentenza Catania Multiservizi, con riferimento alla terza eccezione, ha altresì indicato i criteri interpretativi ai quali il giudice nazionale di ultima istanza deve far riferimento per concludere sull’assenza di elementi atti a far sorgere un dubbio ragionevole.

24. Da ultimo, la Corte di Giustizia, Sesta Sezione, con l’ordinanza del 15 dicembre 2022, causa 597/21, a seguito di un ulteriore rinvio pregiudiziale di questo Consiglio di Stato in ordine alla terza ipotesi derogatoria, ha così statuito:

“L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno può astenersi dal sottoporre alla Corte una questione di interpretazione del diritto dell’Unione e risolverla sotto la propria responsabilità laddove la corretta interpretazione del diritto dell’Unione si imponga con un’evidenza tale da non lasciar adito ad alcun ragionevole dubbio. L’esistenza di una siffatta eventualità deve essere valutata in base alle caratteristiche proprie del diritto dell’Unione, alle difficoltà particolari relative alla sua interpretazione e al rischio di divergenze giurisprudenziali in seno all’Unione europea.

25. Tale giudice nazionale non è tenuto a dimostrare in maniera circostanziata che gli altri giudici di ultima istanza degli Stati membri e la Corte adotterebbero la medesima interpretazione, ma deve aver maturato la convinzione, sulla base di una valutazione che tenga conto dei citati elementi, che la stessa evidenza si imponga anche agli altri giudici nazionali in parola e alla Corte”.

26. Nel caso di specie, l’obbligo di rinvio sussiste, sia in quanto non si è in presenza di un atto chiaro, che non necessita di ulteriori interpretazioni, nel senso indicato dal giudice europeo, sia con riferimento alla rilevanza ed alla pertinenza della questione sollevata, ove la stessa sia riferita alla natura perentoria o meno del termine fissato con la contestazione degli addebiti, vale a dire attenga alla facoltà dell’Autorità procedente di differire in modo unilaterale il termine di conclusione del procedimento con atto motivato, al sopravvenire di circostanze che rendano la fase istruttoria del procedimento più complessa rispetto a quanto in origine ipotizzato ed in base alla quale era stato fissato il primo termine.

27. Diversamente, non è in discussione la natura perentoria del termine differito (19 luglio 2019), in relazione al quale, però, l’adozione della delibera finale dell’Autorità oggetto di impugnazione, in data 17 luglio 2019, si rivela tempestiva, per cui la relativa questione sarebbe irrilevante.

28. La questione posta dalla Imballaggi Piemontesi s.r.l., quindi, attiene alla natura perentoria del termine del 31 maggio 2018, stabilito nell’atto di avvio del procedimento dalla Autorità antitrust in data 22 marzo 2017, ai sensi dell’art. 6, comma 3, del d.P.R. n. 217 del 1998.

29. Tale natura perentoria, ad avviso del Collegio, dovrebbe essere esclusa per molteplici ragioni di ordine sia letterale che sistematico.

30. In primo luogo, l’art. 6, comma 3, del d.P.R. n. 217 del 1998 prevede, come già evidenziato, che il provvedimento di avvio dell’istruttoria deve indicare il termine di conclusione del procedimento, ma non qualifica affatto lo stesso come perentorio.

31. L’art. 152, comma 2, c.p.c., secondo cui i termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori, ha carattere processuale, ma è evidente che se, al decorrere di un termine, segua una conseguenza ordinamentale “forte”, come la consumazione di un potere, ove la norma impositiva del termine nulla dica sulla sua natura, il termine stesso deve essere qualificato come ordinatorio, potendo la consumazione del potere discendere solo da una formulazione certa e tassativa della norma di legge o regolamentare.

32. Inoltre, da un punto di vista logico, è da condividere quanto già espresso da questo Consiglio di Stato, secondo cui, così come ha il potere di autodeterminare caso per caso lo iato temporale necessario alla conclusione del procedimento, l’Autorità ha parimenti il potere di rideterminarne la durata in corso di accertamento, purché ciò avvenga prima della scadenza del termine e con atto congruamente motivato (cfr. ex multis, Cons, Stato, 29 maggio 2018, n. 3197).

33. Tale conclusione rappresenta un naturale e fisiologico effetto del fatto che, durante lo svolgimento dell’istruttoria, l’accertamento può rivelarsi molto più complesso, da un punto di vista oggettivo e soggettivo, di quello che era stato ipotizzato nel momento della comunicazione di avvio e della individuazione dell’originario dies ad quem.

34. La vicenda in esame ne costituisce un caso paradigmatico, in quanto la complessità della fattispecie, già di notevole consistenza sin dall’inizio, è andata ancora aumentando, sia con il progressivo coinvolgimento di nuove imprese tra i destinatari dell’azione amministrativa di vigilanza, sia con l’estensione dell’accertamento ad altri profili dell’intesa illecita.

35. La questione della natura perentoria o ordinatoria del termine di conclusione del procedimento, tuttavia, con specifico riferimento ad una controversia concernente l’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (ARERA), è stata riassunta da questo Consiglio, con la sentenza della Sezione Seconda n. 3977 del 19 aprile 2023, che, tra l’altro, ha evidenziato quanto segue:

“49.1. Per un primo orientamento, ormai largamente maggioritario nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell’ARERA – e, più in generale, delle autorità indipendenti – deve ritenersi perentorio, a prescindere da una espressa qualificazione in tal senso nella legge o nel regolamento che lo preveda, con la conseguenza che il suo superamento comporta l’illegittimità della sanzione irrogata, perché «sussiste una stretta correlazione tra il rispetto del richiamato termine e l’effettività del diritto di difesa dell’incolpato, avente rilievo costituzionale (artt. 24 e 97 Cost.), ed emerge altresì una ineludibile esigenza di certezza dei rapporti giuridici e delle posizioni soggettive incise dal potere sanzionatorio», anche in considerazione del fatto che di fronte al tardivo esercizio di quest’ultimo potrebbe essere difficoltoso per l’incolpato approntare in concreto degli adeguati strumenti di difesa (Cons. St., sez. II, sent. n. 584 del 2021 e, più di recente, sent. n. 6588 del 2022; con riferimento ad altre autorità indipendenti, si v. sez. VI, sent. n. 8155 del 2021, rispetto all’AGCM, e n. 7150 del 2020, rispetto all’AGCom; sez. V, sent. n. 8481 del 2019, rispetto all’ANAC).

49.2. Secondo una diversa impostazione, il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio non potrebbe che considerarsi ordinatorio, poiché la tesi della natura perentoria sarebbe sfornita di base legale e dato che le garanzie costituzionali in materia di difesa dei diritti e interessi legittimi del singolo sarebbero soddisfatte dalla presenza del termine di prescrizione quinquennale e dalla possibilità di agire contro l’inerzia dell’Amministrazione (Cons. St., sez. VI, sentt. n. 3401 del 2015, n. 911 e n. 1053 del 2018 e n. 6888 del 2020; nella giurisprudenza di primo grado, si v. TAR Lombardia, Milano, sent. n. 2888 del 2018); sotto altro profilo, la violazione del termine rappresenterebbe un vizio di procedura inidoneo a invalidare la sanzione, ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, data la sua natura doverosa e vincolata (tra le più recenti, si v. Cass. civ., sez. II, sent. n. 1740 del 2022, relativa alla Consob).

49.3. Secondo una terza posizione, benché in linea generale il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio sia ordinatorio, il suo decorso potrebbe in concreto rappresentare un elemento sintomatico di eccesso di potere laddove non sia stato rispettato per negligenza: conseguenza dell’adesione a questa tesi è il riconoscimento al giudice di un potere di valutazione, caso per caso, della “ragionevolezza” del tempo di cui l’autorità ha avuto necessità in concreto per emettere la sanzione in rapporto a quello che aveva previsto d’impiegare in origine (Cons. St., sez. VI, sentt. n. 3401 del 2015; nella giurisprudenza di primo grado, si v. TAR Lombardia, Milano, sentt. n. 2458 del 2018 e, più di recente, n. 1838 del 2022).

5. Il Collegio ritiene che la tesi della natura perentoria del termine debba essere ribadita, secondo un’interpretazione del sistema normativo sopra descritto costituzionalmente orientata al rispetto dei principi di eguaglianza «davanti alla legge» (e, giocoforza, davanti al potere amministrativo), di cui all’art. 3 Cost., di legalità di cui all’art. 23 Cost., del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. e dei canoni d’imparzialità e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost.

…..

52.2. Non può essere accolta quella che sostiene che sia legittimo stabilire il termine di conclusione caso per caso, rimettendo al giudice la valutazione della “scusabilità” della sua inosservanza, perché in contrasto con i principi di legalità, certezza del diritto ed eguaglianza che devono informare l’azione amministrativa, specialmente in questa materia (peraltro, non è superfluo osservare che, proprio negli ambiti in cui operano le autorità indipendenti, l’incertezza regolatoria può rappresentare un disincentivo per gli investimenti degli operatori economici, con riduzione anche della capacità di attrarre capitali dall’estero).

Da quest’ultimo punto di vista, però, occorre considerare che, se il termine per la conclusione del procedimento è indicato nella comunicazione di avvio, esso – ove non contestato in sé, in quanto posto per il singolo caso invece che in via generale con “regolamento”, come impongono l’art. 45 del d.lgs. n. 93 del 2011 e l’art. 2, co. 5, della legge n. 241 del 1990 – costituisce comunque un “autovincolo” al cui rispetto l’Autorità si assoggetta, con la conseguenza che il suo superamento comporta l’illegittimità della sanzione, sia per la natura perentoria che deve essergli riconosciuta, quale termine comunque riferito a una procedura sanzionatoria, sia in considerazione del dovere di buona fede che informa i rapporti tra Amministrazione e privato, in forza del quale la prima non può frustrare l’affidamento ingenerato circa il momento in cui il secondo vedrà definita la propria situazione giuridica, mediante liberazione dalla soggezione alla sanzione ovvero mediante la possibilità di contestarla dinanzi al giudice (munito, come ricordato in precedenza, anche di un potere sostitutivo della stessa).

53. Pertanto, in conclusione, il Collegio ritiene di affermare che:

– dalle violazioni per le quali è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro deriva il diritto dell’Amministrazione di riscuotere tale somma, che è soggetto alla prescrizione quinquennale “civilistica”, di cui all’art. 28 della legge n. 689 del 1981, la quale può essere interrotta dalla creditrice senza limiti;

– il diritto di riscuotere le somme dovute per la violazione dipende ed è conformato dal potere, riservato all’Amministrazione, di accertamento della violazione e di quantificazione della sanzione, che si esercita nel procedimento sanzionatorio, il quale è una specie del genere del procedimento amministrativo;

– l’ARERA può disciplinare in autonomia il proprio procedimento sanzionatorio e, nel farlo, è tenuta a stabilire in via generale e preventiva un termine per la sua conclusione (eventualmente regolandone la prorogabilità, altrimenti insussistente), mentre, se non vi provvede, si applica quello di trenta giorni di cui all’art. 2, co. 2, della legge n. 241 del 1990;

– il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio, comunque (ragionevolmente) determinato, deve considerarsi perentorio, alla luce di un’interpretazione costituzionalmente orientata al rispetto degli artt. 3, 23, 24 e 97 Cost. e dello “statuto costituzionale” sostanziale delle sanzioni;

– in ogni caso, qualora l’ARERA abbia indicato un termine di conclusione del procedimento nella comunicazione di avvio (e questo non sia oggetto di specifica contestazione), ciò comporta l’assunzione di un “autovincolo” in ordine al tempo di esercizio del potere sanzionatorio;

– il diritto di riscuotere le somme dovute per la violazione si estingue (oltre che per la prescrizione “civilistica” di cui all’art. 28 della legge n. 689 del 1981) anche – laddove astrattamente sussistente – per tardivo esercizio del potere amministrativo, da cui ne dipendono accertamento e determinazione”.

36. Nello specifico, occorre comunque tenere conto del fatto che l’allegato A al regolamento per la disciplina dei procedimenti sanzionatori ARERA, all’art. 4-bis, comma 1, dispone che il termine per la conclusione del procedimento è di 220 giorni, decorrenti dalla comunicazione di avvio del procedimento, salvo ricorrano motivate esigenze procedimentali, per cui, a differenza che per i procedimenti svolti dall’AGCM a tutela della libertà di concorrenza, un termine, salve motivate proroghe, è già fissato a livello regolamentare e non attribuito caso per caso al giudizio dell’Autorità di vigilanza.

37. Per quanto in particolare riguarda l’Autorità antitrust, questa Sezione, con la sentenza n. 8155 del 2021, ha posto in rilievo che:

“ … questo Consiglio di Stato ha già avuto occasione di interrogarsi sulla perentorietà, o meno, di alcuni termini che regolano l’irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie di competenza di autorità connotate da alto grado di indipendenza, giungendo alla conclusione che la perentorietà dei termini, ancorché non esplicitamente affermata dalle norme di riferimento, può essere nondimeno affermata in ragione della natura afflittiva dei provvedimenti sanzionatori: trattandosi, cioè, di provvedimenti che sono espressione di potestà sanzionatoria, e non già di amministrazione attiva, il relativo procedimento risulta connotato da caratteri di specialità, rispetto al paradigma generale del procedimento amministrativo, e deve risultare idoneo ad assicurare il rispetto delle garanzie che devono assistere l’applicazione di misure a carattere afflittivo – id est: le garanzie sancite nella Convenzione Europea dei Diritti Umani, agli artt. 6 (equo processo) e 7 (principio di legalità dei reati e delle pene e divieto di applicazione retroattiva) della Convenzione, nonché nel relativo Protocollo 7, agli artt. 2 (diritto di revisione della condanna) e 4 (divieto del bis in idem) -; per tale ragione – si è osservato – la normativa generale di riferimento, per i procedimenti di che trattasi, non può essere rappresentata dalla legge generale sul procedimento amministrativo, di cui alla L. 241/90, ma è costituita dalla legge n. 689/81, che disciplina in via generale l’irrogazione delle sanzioni amministrative, e che infatti, all’art. 14, prevede un termine di 90 giorni, pacificamente ritenuto perentorio, per la contestazione dell’illecito”.

38. Nella pronuncia richiamata, la fattispecie controversa, più propriamente, era relativa all’accertamento di pratiche commerciali scorrette ai sensi degli artt. 20, comma 2, 22, 24 e 25 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206.

39. In proposito, l’art. 71, commi 1 e 2, della delibera 1° aprile 2015 n. 25411, recante il regolamento sulle procedure istruttorie in materia di tutela del consumatore, prevede che

“1. Il termine per la conclusione del procedimento è di centoventi giorni, decorrenti dalla data di protocollo della comunicazione di avvio e di centocinquanta giorni quando si debbano chiedere pareri ai sensi dell’articolo 8, comma 6, del decreto legislativo sulla pubblicità ingannevole ovvero in procedimenti di pratiche commerciali scorrette, ai sensi dell’articolo 27, commi 1-bis e 6, del Codice del Consumo.

2. Nel caso in cui il professionista sia residente, domiciliato o abbia sede all’estero, il termine per la conclusione del procedimento è di centottanta giorni decorrenti dalla data di protocollo della comunicazione di avvio e di duecentodieci giorni quando si debbano chiedere pareri ai sensi dell’articolo 8, comma 6, del decreto legislativo sulla pubblicità ingannevole ovvero, in procedimenti di pratiche commerciali scorrette, ai sensi dell’articolo 27, commi 1-bis e 6, del Codice del Consumo”.

3. Il Collegio, invece, ritiene che, come detto, nella fattispecie all’esame, relativa ad un’intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il termine di conclusione del procedimento possa considerarsi perentorio, nel solo senso che il dies ad quem, ove ragionevolmente differito, non possa essere disatteso, ma non anche nel senso che il termine originariamente indicato debba essere necessariamente osservato, con esclusione di un motivato differimento, pena la decadenza dall’esercizio del potere sanzionatorio.

4. In altri termini, non può essere considerato perentorio il termine del 31 maggio 2018 ab origine fissato dall’Autorità nell’atto di avvio del procedimento, ma solo quello del 19 luglio 2019, fissato nel secondo atto di differimento del termine di conclusione del procedimento, che, per quanto attiene alla data di adozione del provvedimento, è stato rispettato dall’Autorità.

5. Peraltro, mentre il regolamento in materia di pratiche commerciali scorrette fissa il termine di conclusione del procedimento in centottanta giorni dalla data di comunicazione dell’avvio, pur non qualificando espressamente lo stesso come perentorio, così come il regolamento per la disciplina dei procedimenti sanzionatori di competenza ARERA lo fissa in duecentoventi giorni, salve motivate esigenze procedimentali, il regolamento in materia di interesse restrittive della libertà di concorrenza (d.P.R. n. 217 del 30 aprile 1998) non ha introdotto in via generale ed astratta alcun termine di conclusione del procedimento, rimettendone la fissazione, volta per volta, alla valutazione discrezionale dell’organo procedente, in ragione delle caratteristiche e della complessità della vicenda sottoposta al suo esame.

6. Al di là delle differenze regolamentari appena ricordate, vale anche sottolineare – la differenza di fondo, più volte evidenziata in dottrina, tra un’autorità antitrust in senso stretto e un’autorità di regolazione (quale ad esempio l’ARERA): la prima, che interviene in maniera sporadica ex post, per recidere un comportamento o una condotta che viola in modo consistente le regole del mercato; la seconda, che interviene invece, spesso anche ex ante, in modo tendenzialmente continuo, prescrivendo una cura da seguire, per così dire, giorno per giorno.

7. La giurisprudenza sovranazionale, per come correttamente richiamata dall’Autorità Antitrust, sembra egualmente deporre nel senso della assenza di perentorietà del termine ab origine fissato dall’Autorità di settore.

8. In particolare, con specifico riguardo al principio generale dell’equo processo di cui alle disposizioni dell’art. 6 CEDU e degli articoli 41 e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in una controversia tra la BEI e i suoi dipendenti concernente il termine per la proposizione di un ricorso, la Corte di Giustizia ha precisato che il carattere “ragionevole” della durata del procedimento amministrativo non può essere esaminato facendo riferimento a un limite massimo preciso, determinato astrattamente, bensì deve essere valutato di volta in volta, alla luce delle circostanze del caso di specie (Corte di Giustizia, sentenza 28 febbraio 2013, Oscar Orlando Arango Jaramillo e altri contro BEI, causa C-334/12, la quale richiama la sentenza 15 ottobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, che, al punto 192, precisa che “il carattere ragionevole di un termine non può essere esaminato facendo riferimento ad un limite massimo preciso, determinato astrattamente, bensì deve essere valutato di volta in volta alla luce delle circostanze del caso di specie”.

9. Il punto 28 della sentenza, nello specifico, statuisce che, “qualora la durata del procedimento non sia fissata da una disposizione del diritto dell’Unione, il carattere «ragionevole» del termine assunto dall’istituzione per adottare l’atto in questione deve essere valutato in funzione dell’insieme delle circostanze proprie di ciascuna causa e, segnatamente, della rilevanza della controversia per l’interessato, della complessità del procedimento e del comportamento delle parti in causa”.

10. Inoltre, la giurisprudenza europea, premesso che il principio di ragionevolezza dei termini costituisce un principio generale di diritto dell’Unione ed è ripreso dall’art. 47, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali, ha posto in rilievo che il superamento del termine ragionevole, se accertato, può costituire motivo di annullamento solo qualora risulti provato che la violazione del detto principio ha pregiudicato i diritti della difesa dell’impresa interessata, per cui,“quanto all’applicazione delle regole di concorrenza, il superamento del termine ragionevole può costituire un motivo di annullamento solo nel caso di una decisione che constati la commissione di infrazioni, qualora sia provato che la violazione di tale principio ha pregiudicato i diritti della difesa delle imprese interessate. Al di fuori di questa specifica ipotesi, il mancato rispetto del … termine ragionevole non incide sulla validità del procedimento amministrativo” (punto 105, sentenza Tribunale, Seconda Sezione, 27 giugno 2012 nella causa T-372/10 e, in termini, punto 141 sentenza CGUE 25 marzo 2021, causa C-611/16, che esclude l’automatica violazione del diritto di difesa per effetto del lungo arco di tempo intercorso tra la conclusione dell’accordo controverso e l’adozione della decisione contestata).

11. In tale ambito, le imprese interessate sono tenute a dimostrare in modo sufficientemente preciso di avere incontrato difficoltà nel difendersi nei confronti delle allegazioni della Commissione, identificando i documenti o le testimonianze che esse non hanno potuto più ottenere e le ragioni per cui ciò abbia compromesso la loro difesa.

12. Nel caso di specie, non sussiste dubbio sul fatto che l’appellante non ha dimostrato in che modo il differimento del termine del procedimento abbia inciso sul suo esercizio del diritto di difesa, laddove, anzi, il differimento è stato disposto anche per consentire la corretta instaurazione del contraddittorio con le parti coinvolte e, quindi, il pieno esercizio del diritto di difesa delle stesse in relazione all’ampliamento soggettivo e oggettivo della vicenda oggetto di accertamento, vale a dire alle nuove circostanze emerse in corso di istruttoria.

13. In definitiva, occorre convenire con l’Autorità appellata che collegare automaticamente al superamento del termine in origine stabilito l’illegittimità del provvedimento conclusivo del procedimento, in fattispecie di così elevata complessità ed in cui l’accertamento delle intese illecite costituisce in sostanza un work in progress, comporterebbe “il rischio sistemico che le condotte integranti infrazioni del diritto della concorrenza dell’Unione restino impuniti”, con conseguente pregiudizio del principio di effettività degli articoli 101 e 102 TFUE.

14. D’altra parte, come desumibile anche da taluni “considerando” e, in particolare, dai nn. 5 e 6 sul coordinamento tra tutela pubblicistica e privatistica, e da alcune disposizioni contenute nella direttiva 2014/104/UE del 26 novembre 2014, relativa a “determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea”, il destinatario sostanziale della disciplina sulla tutela della concorrenza è individuabile anche e soprattutto nel consumatore, sicché le dovute e necessarie garanzie da apprestare per l’operatore economico non possono in ogni caso compromettere la tutela del consumatore, essendo necessario rintracciare un equo bilanciamento tra le esigenze contrapposte.

15. Infatti, può ritenersi in atto un processo di convergenza tra le discipline di tutela della libertà di concorrenza e di tutela del consumatore, che assume ancora più evidente rilievo negli ordinamenti, quale quello italiano, in cui entrambe le tutele sono affidate ad una stessa Autorità amministrativa con funzioni di applicazione delle due discipline.

16. L’obiettivo delle regole di concorrenza unionali, come delineate dalle comunicazioni della Commissione Europea, è “tutelare la concorrenza sul mercato come strumento per incrementare il benessere dei consumatori e per assicurare un’efficiente allocazione delle risorse” (Commissione Europea, Linee direttrici sull’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 3, del trattato a categorie di accordi e pratiche concordate, 2004/C 191/08, paragrafo 33).

17. L’Autorità antitrust, in subordine, ha evidenziato che sarebbe opportuno attendere la pronuncia della Corte di Giustizia sul quesito pregiudiziale posto ex art. 267, comma 3, TFUE dalla ordinanza del Tar per il Lazio n. 12962 del 2023 con sospensione del giudizio ex art. 79 c.p.a.

18. In proposito, il Collegio ritiene di disattendere la richiesta, in quanto il quesito pregiudiziale non è conferente al presente thema decidendum.

19. Infatti, sia la questione pregiudiziale sollevata con la richiamata ordinanza del Tar per il Lazio n. 12962 del 2023, relativa ad un procedimento in materia di abuso di posizione dominante, sia quella più recentemente ancora sollevata da questa Sezione con ordinanza 6057 del 9 luglio 2024, relativa ad un procedimento in materia di intesa restrittiva della concorrenza, e ancora l’ordinanza del Tar per il Lazio 2 agosto 2023, n. 13016, relativa ad un procedimento in materia di pratiche commerciali scorrette, attengono all’interpretazione del diritto unionale con riguardo alla durata della fase pre-istruttoria dei procedimenti antitrust condotti dall’Autorità nazionale, non alla durata della successiva fase istruttoria, vale a dire alla durata complessiva del procedimento.

20. In altri termini, la questione oggi all’esame afferisce al termine di conclusione del procedimento, non a quello di avvio, per cui, riguardando la durata complessiva del procedimento, costituisce una questione del tutto diversa da quella già oggetto di rimessione, come tale suscettibile in tesi di ricevere una soluzione differente.

21. In particolare, con la recente ordinanza n. 6057 del 9 luglio 2024, la Sezione ha rimesso alla Corte di giustizia, ex art. 267 TFUE, la seguente questione:

“Se l’art. 101 TFUE osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 14, L. 24 novembre 1981, n. 689, che, ai fini dell’esercizio dei poteri sanzionatori, impone all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di notificare alle imprese interessate il provvedimento di avvio dell’istruttoria, che indica inter alia gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni, entro il termine decadenziale di novanta giorni, ovvero trecentosessanta giorni per le imprese residenti all’estero, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza della violazione”.

59. La detta ordinanza, infatti, ha ritenuto che “esigenze di complessiva coerenza dell’ordinamento impongono all’interprete di ritenere che il legislatore, non avendo nel presente caso previsto un diverso termine, abbia ritenuto applicabile quello stabilito dall’art. 14 della L. n. 689/1981 (salva la possibilità per il legislatore di intervenire in futuro sulla materia e prevedere specifici termini di svolgimento della fase pre-istruttoria dei procedimenti antitrust)” e che tale interpretazione deve ritenersi preferibile “alla luce dell’interpretazione sistematica sopra esposta nonché in quanto orientata dalla sicura ascendenza costituzionale del principio di tempestività della contestazione, posto a tutela del diritto di difesa, quale corollario della natura sostanzialmente penale delle sanzioni antitrust e della conseguente applicabilità alla presente fattispecie dei principi fondamentali del diritto punitivo (tra cui il diritto ad un “fair trial” ex art. 6 CEDU)”.

60. La Sezione, con l’ordinanza n. 6057 del 9 luglio 2024, inoltre, ha precisato che laddove, successivamente all’invio della contestazione degli addebiti, emergano nuovi elementi prima non conosciuti dall’Autorità, la medesima può estendere la contestazione soggettivamente ovvero oggettivamente e, al punto 49, ha evidenziato che:

“i provvedimenti che l’Autorità può adottare sono plurimi e rispondono a diverse finalità, affiancandosi a quella prettamente sanzionatoria quella di “cura dei mercati”: in presenza di accertate condotte anticoncorrenziali, l’Autorità anzitutto adotta una “diffida”, ossia un ordine con cui impone la cessazione dell’infrazione e dei suoi effetti e ne vieta le reiterazione in futuro e, solo eventualmente, in presenza di “infrazioni gravi”, a tale diffida possono aggiungersi anche sanzioni pecuniarie (è quanto prevede l’art. 15, L. n. 287/1990 nella versione ratione temporis vigente, e successivamente novellato dalla L. n. 185/2021 al fine di rendere più incisivi i poteri sul punto attribuiti all’Autorità). Il Collegio ritiene che il termine di decadenza fissato dall’art. 14, L. n. 689/1981, essendo stabilito con riguardo ai procedimenti di irrogazione di sanzioni pecuniarie ed essendo diretto a garantire il diritto di difesa dell’incolpato nell’ambito di tali procedimenti, si applichi esclusivamente con riferimento all’esercizio della potestà sanzionatoria (si veda, mutatis, mutandis, con riferimento alla garanzia del ne bis in idem con riguardo alle sanzioni irrogate dall’AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette, la sentenza di questa Sezione 22 marzo 2024, n. 2791, §§17-18). Pertanto, laddove l’Autorità decada dalla possibilità di esercitare tale potere, non rispettando detto termine decadenziale, potrà nondimeno esercitare gli ulteriori poteri che le sono attribuiti, e segnatamente quello di “diffida”.

61. Analogamente, il Collegio pone in rilievo che, anche nell’ipotesi in cui dovesse ritenersi perentorio il primo termine fissato dall’Antitrust per la conclusione del procedimento, l’Autorità di vigilanza sarebbe decaduta unicamente dal potere sanzionatorio, in relazione al quale la delibera impugnata costituisce un provvedimento plurimo, essendo divisibile in tanti atti quante sono le imprese sanzionate, ma non anche con riferimento al potere conformativo, vale a dire al potere di accertamento dell’intesa e di diffida a porre in essere in futuro comportamenti analoghi a quelli delle infrazioni accertate, in relazione al quale il provvedimento è unitario e non può essere scisso.

62. Tale considerazione costituisce il logico ed irrinunciabile precipitato della constatazione, già espressa al precedente punto 50, del fatto che il destinatario sostanziale della disciplina sulla tutela della concorrenza è anche e soprattutto il consumatore e tale tutela sarebbe inevitabilmente frustrata se, alla eventuale decadenza del potere sanzionatorio, si accompagnasse la decadenza del c.d. potere conformativo.

63. La Imballaggi Piemontesi s.r.l. ha chiesto di sollevare una questione pregiudiziale avanti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, dal momento che le regole in questione troverebbero la loro cornice di riferimento nelle norme dell’Unione Europea, in particolare con riferimento agli artt. 2, comma 5, l. n. 241 del 1990 e 6, comma 3, d.P.R. n. 217 del 1998 circa l’interpretazione degli artt. 41 e 47 della CGFUE e 6 CEDU, per cui ha chiesto di investire la CGUE del compito di verificare l’esatta portata delle citate norme e di precisare se le stesse ostino ad una disciplina quale quella che non prevede espressamente la natura perentoria dei termini di conclusione dei procedimenti di fronte a Autorità di vigilanza, posti a tutela dell’incolpato, lacuna che ha l’effetto di consentire ad AGCM di prorogare unilateralmente i termini di conclusione del procedimento sanzionatorio anche al di fuori dei casi preventivamente individuati nei propri regolamenti o nella legge ordinaria.

64. Nel caso di specie, come già rilevato al punto 26, l’obbligo di rinvio sussiste, sia in quanto non si è in presenza di un atto chiaro, che non necessita di ulteriori interpretazioni, sia con riferimento alla rilevanza ed alla pertinenza della questione sollevata, ove la stessa sia riferita alla natura perentoria o meno del termine fissato con la contestazione degli addebiti, vale a dire attenga alla facoltà dell’Autorità procedente di differire in modo unilaterale il termine di conclusione del procedimento con atto motivato, al sopravvenire di circostanze che rendano la fase istruttoria del procedimento più complessa rispetto a quanto in origine ipotizzato ed in base alla quale era stato fissato il primo termine.

65. Diversamente, non costituisce oggetto di discussione la natura perentoria del termine differito, in relazione al quale l’adozione della delibera finale dell’Autorità si rivela tempestiva, per cui la relativa questione non è rilevante.

66. L’art. 1, comma 4, della legge n. 287 del 1990, norme per la tutela della concorrenza e del mercato, sancisce che “l’interpretazione delle norme contenute nel presente titolo è effettuata in base ai principi dell’ordinamento delle Comunità Europee in materia di disciplina della concorrenza”, l’art. 12, comma 1-quater dello stesso testo di legge stabilisce che “i procedimenti relativi alle infrazioni degli articoli 101 e 102 del TFUE ovvero degli articoli 2 e 3 della presente legge, incluso l’esercizio dei poteri di cui al presente capo II da parte dell’Autorità, rispettano i principi generali del diritto dell’Unione Europea o la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”.

67. L’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea sancisce che “ogni persona ha diritto a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni, organi o organismi dell’Unione”.

68. L’art. 47, seconda parte, della CFU dispone che “ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge”.

69. L’art. 46 della CEDU, infine, stabilisce che “ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti”.

70. Il Collegio, pur ritenendo, per tutto quanto esposto, che la natura del termine anzidetto non possa ritenersi perentoria, pena la possibile penalizzazione delle fondamentali esigenze perseguite dall’Unione Europea, sottese agli articoli 101 e 102 TFUE, sottopone alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il seguente quesito ai sensi dell’art. 267 TFUE:

“se gli articoli 41 e 47 CDFUE e l’art. 46 CEDU ostino ad una disciplina quale quella nazionale che, in materia di vigilanza su intese restrittive della libertà di concorrenza, ai fini dell’esercizio dei poteri sanzionatori e fermo restando l’esercizio dei poteri conformativi, non prevede espressamente la natura perentoria del termine di conclusione del procedimento fissato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato con la comunicazione di contestazione degli addebiti, consentendo all’Autorità di prorogare unilateralmente il detto temine di conclusione, con atti di proroga motivati, al sopravvenire di circostanze che determinano un ampliamento oggettivo o soggettivo dell’accertamento”.

71. Il Collegio, tenuto conto delle Raccomandazioni della Corte medesima 2012/C 338/01 sulla presentazione di domande pregiudiziali, dispone che alla CGUE sia trasmessa, a cura della Segreteria della Sezione, oltre a copia conforme all’originale della presente ordinanza, copia dell’intero fascicolo di causa.

72. In attesa della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a., va sospeso il presente giudizio, riservando alla sentenza definitiva ogni ulteriore decisione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, non definitivamente pronunciando sul giudizio in epigrafe (R.G. n. 5182 del 2023), così provvede:

– rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, la questione pregiudiziale di cui in motivazione;

– ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme dell’originale della presente ordinanza, nonché copia integrale del fascicolo di causa;

– dispone, in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la sospensione del presente processo.

Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio dei giorni 20 giugno 2024 e 17 luglio 2024, con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

L'articolo Sulla natura del termine del procedimento sanzionatorio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in materia di intese restrittive della concorrenza. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Volontà della pubblica amministrazione – Forma espressa – Necessità – Rinnovo tacito del contratto – Inconfigurabilità.

La volontà di obbligarsi della P.A. non può desumersi per implicito da fatti o atti, dovendo essere manifestata nelle forme richieste dalla legge, tra le quali l’atto scritto ad substantiam, e pertanto nei confronti di essa non è configurabile il rinnovo tacito del contratto, né rileva, per la formazione del contratto stesso, un mero comportamento concludente, anche se protrattosi per anni.

Pres. Lipari – Est. De Berardinis

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7278 del 2023, proposto dalla
Fondazione Italiana per la Musica Antica (FIMA), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Arturo Salerni e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via Alberico II, n. 4;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Rita Caldarozzi e con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

per l’annullamento e/o la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Seconda Stralcio, n. 996/2023 del 19 gennaio 2023, resa tra le parti, con cui è stato respinto il ricorso R.G. n. 1628/2018.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Viste le memorie delle parti;

Vista l’ulteriore documentazione dell’appellante;

Vista l’istanza dell’appellante di passaggio della causa in decisione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2024 il Cons. Pietro De Berardinis, udita per Roma Capitale l’avv. Rita Caldarozzi e viste le conclusioni dell’appellante come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con l’appello in epigrafe la Fondazione Italiana per la Musica Antica (FIMA) impugna la sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-stralcio, n. 996/2023 del 19 gennaio 2023, che ha respinto il ricorso della stessa FIMA contro il provvedimento del Comune di Roma – Dipartimento Patrimonio Sviluppo e Valorizzazione – Direzione Gestione – U.O. Gestione Concessioni – Servizio Gestione Patrimonio in Concessione – Ufficio Concessioni Immobili a Fini Sociali, prot. n. QC 29894 dell’8 novembre 2017, recante rigetto dell’istanza di rinnovo della concessione dell’immobile di proprietà comunale sito in via Col di Lana, n. 7, nonché contro gli atti presupposti e connessi, compresa la deliberazione della Giunta Capitolina n. 140 del 30 aprile 2015, contenente “Linee guida per il riordino, in corso, del patrimonio indisponibile in concessione”.

L’immobile per il quale è stato negato il rinnovo della concessione è l’ex alloggio di servizio della scuola media statale “Col di Lana”, che era stato assegnato in concessione alla Fondazione dapprima con ordinanza del Sindaco del 1997. La concessione è stata rinnovata nel 2006 per la durata di sei anni a decorrere dalla scadenza del precedente atto di concessione (11 maggio 2005): essa, perciò, è scaduta l’11 maggio 2011 e non è stata mai più rinnovata.

La FIMA espone di aver svolto molteplici iniziative culturali sul territorio e di avere adibito i locali concessi dal Comune a sede della biblioteca “Sylvestro Ganassi”, dedicata alla musica, organologia, liuteria ecc., unica nel suo genere e aperta al pubblico; precisa poi di aver versato per la concessione dell’immobile un’indennità d’uso (€ 228,48) ridotta dell’80% rispetto ai valori di mercato, vista la meritevolezza degli interessi perseguiti.

Senonché, la Corte dei conti avviava un’indagine sui beni di proprietà comunale, segnalando a Roma Capitale come nei casi di assenza o scadenza del titolo concessorio il Comune dovesse procedere alla riacquisizione del bene concesso e in ogni caso venissero meno i presupposti della riduzione dell’80% dell’indennità corrisposta.

A seguito di tale segnalazione, Roma Capitale disponeva la riacquisizione dell’immobile e detto provvedimento ha formato oggetto di distinto ricorso presentato dalla Fondazione: il relativo appello di quest’ultima avverso la sfavorevole sentenza del T.A.R., rubricato al n. 7277/2023 di R.G., è stato chiamato anch’esso in decisione nella presente udienza pubblica.

Con istanza del 16 ottobre 2017 la FIMA, reiterando la precedente istanza presentata il 9 novembre 2010, chiedeva il rinnovo della concessione dell’ex alloggio di servizio, ma Roma Capitale, con il provvedimento oggetto di impugnazione, rigettava l’istanza, allegando, da un lato, il mancato rinnovo della concessione, scaduta da molti anni e non rinnovabile automaticamente; dall’altro, le esigenze di riordino gestionale del patrimonio comunale, comportanti la necessità di procedere all’assegnazione dei beni tramite procedure di evidenza pubblica; infine, la pendenza tra le parti del contenzioso sulla riacquisizione dell’immobile.

Come detto, la Fondazione impugnava l’ora visto diniego innanzi al T.A.R. Lazio, Roma, unitamente ai succitati atti presupposti, ma l’adito Tribunale, con la sentenza impugnata, ha respinto il ricorso, in ragione dell’infondatezza dei motivi in esso formulati, mediante richiamo, ai sensi dell’art. 74 c.p.a., alla sentenza della stessa Sezione di reiezione del ricorso avverso il provvedimento di riacquisizione dell’immobile (n. 723/2023 del 16 gennaio 2023).

Nell’appello la Fondazione censura le motivazioni e le statuizioni della sentenza appellata, deducendo con l’unico motivo di gravame le censure di: violazione degli articoli 2, 3, 97 e 118 Cost.; eccesso di potere per carenza di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, illogicità, manifesta ingiustizia e contraddittorietà dell’atto con altri atti della stessa Amministrazione e tra essi, in particolare le ordinanze del Sindaco di Roma n. 46 del 2006 e n. 47 del 2007, la deliberazione della Giunta Capitolina n. 140 del 30 aprile 2015, la deliberazione del Consiglio Comunale n. 5625 del 27 settembre 1983 e le deliberazioni consiliari n. 26 del 1995 e n. 202 del 1996; erronea applicazione ed interpretazione del Regolamento sulla gestione del patrimonio immobiliare; violazione della l. 6 giugno 2016, n. 106, recante la delega al Governo per la riforma del Terzo Settore; incompetenza e violazione dell’art. art. 68 della deliberazione del Consiglio Comunale di Roma Capitale n. 10/1999 in materia di decentramento amministrativo.

La Fondazione ha altresì avanzato istanza di riunione della causa a quella introdotta con il ricorso R.G. n. 7277/2023.

Si è costituita in giudizio Roma Capitale, depositando successivamente una memoria con cui, dopo aver ricapitolato la vicenda, ha eccepito la legittimità del proprio operato e quindi l’infondatezza dei motivi dell’appello.

Anche la Fondazione appellante ha depositato una memoria, ricapitolando a sua volta la vicenda ed insistendo nelle conclusioni già formulate. La Fondazione ha altresì depositato istanza di passaggio della causa in decisione in base agli scritti difensivi.

All’udienza pubblica dell’11 giugno 2024 è comparso il difensore di Roma Capitale, che ha discusso brevemente la causa (unitamente al connesso ricorso R.G. n. 7277/2023: v. supra). Di seguito questa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Viene in decisione l’appello proposto dalla FIMA avverso la sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, che ha respinto il ricorso della citata Fondazione contro il provvedimento del Comune di Roma recante il diniego di rinnovo della concessione per l’occupazione e l’uso dell’immobile comunale (l’ex alloggio di servizio della scuola “Col di Lana”), già concesso all’appellante, da ultimo con provvedimento venuto a scadenza nel 2011 senza ulteriori rinnovi.

In via preliminare il Collegio, pronunciandosi sull’istanza di riunione dell’appello a quello (R.G. n. 7277/2023) avente a oggetto la reiezione del ricorso avverso la riacquisizione dell’immobile de quo, presentata dall’odierna appellante, ritiene di non accogliere detta istanza.

Ragioni di opportunità, infatti, suggeriscono di tenere distinte la trattazione del contenzioso relativo al diniego di rinnovo dei locali da quella del contenzioso sulla riacquisizione degli stessi, trattandosi nel primo caso di una causa che ha ad oggetto un provvedimento discrezionale della P.A., nel secondo caso di una causa che concerne, invece, un atto dovuto e vincolato.

Con la sentenza oggetto del presente appello il T.A.R., prendendo atto della circostanza che la FIMA aveva ripresentato pedissequamente nel ricorso le stesse censure dedotte contro il provvedimento di riacquisizione dell’immobile, ha motivato la reiezione del ricorso richiamandosi integralmente alla sentenza della medesima Sez. II-stralcio n. 723/2023 del 16 gennaio 2023, che ha respinto il ricorso avverso la suddetta riacquisizione.

Nell’appello la Fondazione, dopo aver ripercorso le vicende del giudizio di primo grado, dalle censure del ricorso introduttivo al contenuto della sentenza appellata, nella parte finale formula critiche alla sentenza stessa, che però non ne scalfiscono l’apparato motivazionale.

Venendo pertanto all’esame delle censure dedotte con l’unico motivo di appello, occorre principiare, secondo l’ordine desunto dalla legge (v. art. 34, comma 2, c.p.a.), da quella di incompetenza, poiché, ove tale vizio sia assodato, il giudice non può fare altro che rilevarlo e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus (C.d.S., A.P., 27 aprile 2015, n. 5).

La stessa appellante, del resto, apre l’elenco delle proprie doglianze lamentando che il T.A.R. avrebbe disatteso la censura di incompetenza del Dipartimento Patrimonio di Roma Capitale senza valutare la portata del Regolamento sul decentramento.

Sostiene sul punto la FIMA, da un lato, che il potere di emissione dei provvedimenti di rinnovo delle concessioni e di rilascio degli immobili rientrerebbe nelle attribuzioni dell’organo consiliare, anziché in quelle della dirigenza; dall’altro, che sin dal 1999 la competenza in ordine alla gestione dei rapporti concessori aventi ad oggetto beni demaniali o indisponibili di Roma Capitale sarebbe stata trasferita dall’Amministrazione comunale centrale, e quindi dai suoi Dipartimenti, alle Circoscrizioni (divenute poi Municipi) e perciò alla dirigenza municipale. Indipendentemente dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 267/2000, richiamato dal primo giudice, l’adozione dell’atto impugnato ad opera del Dipartimento Patrimonio sarebbe avvenuta in violazione della deliberazione del Consiglio Comunale di Roma n. 10/1999 in tema di decentramento amministrativo, com’era stato evidenziato con specifica censura nel ricorso di primo grado.

Sotto questo profilo, l’appellante conclude chiedendo la riforma della sentenza impugnata in relazione all’omessa considerazione da parte del T.A.R. della disposizione richiamata, vigente al momento di adozione del provvedimento di mancato rinnovo della concessione.

La doglianza è infondata.

In via preliminare e dirimente si osserva che il rinnovo della concessione dell’utilizzo dell’immobile di proprietà del Comune sito in via Col di Lana n. 7 fu disposto con determinazione dirigenziale n. 35/2006 del Dipartimento III – Politiche del Patrimonio del Comune di Roma (cfr. doc. 6 depositato nel giudizio di primo grado da Roma Capitale). Ad essa ha fatto poi seguito in data 10 aprile 2006, sempre ad opera del Dipartimento III – Politiche del Patrimonio del Comune di Roma, l’adozione del formale atto di concessione, sottoscritto per accettazione dal legale rappresentante della Fondazione (cfr. doc. 11 depositato in primo grado da Roma Capitale). È dunque evidente che, in mancanza di modifiche normative e/o organizzative medio tempore intervenute, competente a provvedere sulla richiesta di ulteriore rinnovo della concessione del bene non può che essere lo stesso organo centrale dell’Amministrazione capitolina e non già un organo decentrato.

Invero, la tesi della Fondazione prova troppo: poiché, infatti, il rinnovo della concessione è avvenuto allorché già erano in vigore le disposizioni da essa invocate a sostegno della tesi della competenza municipale, anziché dipartimentale, e in specie la deliberazione del Consiglio Comunale n. 10/1999 sul decentramento amministrativo, ne seguirebbe, a rigore, che anche l’atto di concessione del bene del 2006 sarebbe illegittimo perché viziato da incompetenza dell’organo che l’ha disposta e dunque la detenzione del bene stesso da parte della FIMA sarebbe comunque sine titulo addirittura sin dal momento iniziale del rinnovo.

Vanno quindi condivise, in proposito, le argomentazioni difensive del Comune di Roma, il quale ha osservato come il riparto delle competenze tra strutture dipartimentali e strutture municipali si ispiri al criterio funzionale o a quello della materia o ancora a quello territoriale, ma come, in molti casi, si sovrapponga una duplicazione di competenze, potendo queste afferire sia alla sfera di gestione dei Municipi, sia a quella dei Dipartimenti, sicché il discrimine ultimo è dato dall’assegnazione del bene: se il bene non risulta assegnato al Municipio, le competenze gestionali sullo stesso vengono esercitate dal Dipartimento Patrimonio, il che è quanto si è verificato nel caso di specie.

Da ultimo, si osserva che appare corretta e condivisibile la ricostruzione giuridica operata dal T.A.R. nella sentenza n. 723/2023 e richiamata ex art. 74 c.p.a. dalla sentenza appellata, secondo cui, con riferimento alla questione della competenza dirigenziale all’emanazione del provvedimento, si deve evidenziare la prevalenza delle disposizioni del d.lgs. n. 267/2000 (TUEL) sulle eventuali contrarie previsioni regolamentari del Comune, in forza del criterio di gerarchia.

Al riguardo la sentenza ha giustamente richiamato l’art. 107 del TUEL, il quale stabilisce il principio della divisione tra le funzioni di indirizzo politico-amministrativo e l’attività di gestione dell’Ente. Il suddetto principio comporta che l’adozione di un provvedimento di gestione amministrativa, com’è appunto nel caso di specie, in cui si tratta di un atto di gestione del patrimonio immobiliare dell’Ente, debba intendersi riservata, anche qualora sia richiesto l’esperimento di accertamenti o valutazioni di natura discrezionale, alla competenza dei dirigenti dell’Ente locale o, nei Comuni privi di dirigenti, ai responsabili dei servizi e degli uffici (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. IV, 3 agosto 2023, n. 7503; Sez. VI, 6 giugno 2023, n. 5524; id., 7 febbraio 2023, n. 1338; Sez. II, 10 febbraio 2020, n. 1092; Sez. I, parere n. 224 del 15 febbraio 2023). Invero, dall’art. 107, commi 3 e 6, TUEL, emerge che ai dirigenti è attribuita tutta la gestione, amministrativa, finanziaria e tecnica, comprensiva dell’adozione di tutti i provvedimenti, anche discrezionali, incluse le autorizzazioni e concessioni (e quindi anche i loro simmetrici atti negativi), e su di essi incombe la diretta ed esclusiva responsabilità della correttezza amministrativa di tale gestione (C.d.S., Sez. V, 7 aprile 2011, n. 2154).

È, dunque, infondata la tesi dell’appellante volta a ricondurre il potere di emanare il provvedimento gravato nelle attribuzioni dell’organo consiliare dell’Ente.

Con un secondo gruppo di censure l’appellante contesta la motivazione della sentenza n. 723/2023, richiamata dalla decisione gravata, nella parte in cui afferma che dal mancato rinnovo del rapporto concessorio, spirato nel 2011, è disceso l’immanente interesse pubblico alla ripresa del bene e che ad essere contestata è l’esistenza di un titolo valido per l’occupazione dell’immobile.

La Fondazione lamenta che il T.A.R. avrebbe ignorato che, al momento dell’emissione dell’ordine di rilascio, Roma Capitale non aveva ancora disposto alcunché in ordine alla scelta di non rinnovare la concessione, essendo detta scelta intervenuta solo in seguito, con il provvedimento dell’8 novembre 2017 oggetto della presente controversia.

Non potrebbe essere condivisa la drastica motivazione del primo giudice, in base alla quale la potestà amministrativa di procedere al rinnovo delle concessioni ha carattere meramente discrezionale. Ciò, perché l’Ente territoriale, nella gestione degli immobili di proprietà, non dismetterebbe il suo ruolo di Ente esponenziale degli interessi ed aspettative della comunità cittadina e dovrebbe favorire lo sviluppo delle attività di natura sociale e culturale a beneficio di questa, svolte dai cittadini singoli e associati (art. 118, quarto comma, Cost.): e l’assolvimento di tali compiti non cambierebbe a seconda che ci si trovi dinanzi all’iniziale assegnazione del bene pubblico, ovvero nella fase del rinnovo della sua concessione.

In tale prospettiva, sarebbe viziata la decisione di Roma Capitale di non addivenire al rinnovo della concessione in favore della FIMA, pur in presenza delle medesime condizioni in base alle quali l’Ente locale si era determinato precedentemente ad assegnare il predetto immobile e poi a rinnovarne la concessione: infatti il Comune avrebbe scelto, senza motivazione, di non permettere la prosecuzione di un’attività già ritenuta meritevole di sostegno per varie ragioni, attinenti sia alla valenza culturale, sociale, educativa e artistica dell’attività della Fondazione, sia all’utilizzo dello spazio concesso all’interno della scuola “Col di Lana”.

Roma Capitale – sottolinea l’appellante – non avrebbe espresso alcuna indicazione in ordine ad un utilizzo alternativo dello spazio concesso, alla compatibilità di attività diverse da quelle sinora svolte con la specifica collocazione del luogo all’interno della struttura scolastica e, pertanto, in ordine alla necessità e opportunità di provvedere, anche con una selezione pubblica, a una diversa assegnazione degli spazi, sia sotto il profilo dell’attività da svolgere che dei profili richiesti al soggetto assegnatario. La discrezionalità amministrativa insita nella decisione sull’assegnazione dell’ex alloggio di servizio non avrebbe potuto essere esercitata prescindendo da criteri di valutazione improntati all’interesse pubblico: ciò tanto più che questo era stato congruamente valutato all’atto dell’assegnazione del bene alla FIMA e ulteriormente considerato all’atto del rinnovo della concessione.

La concessione di uno spazio interno ad un edificio scolastico, di proprietà comunale, ad un Ente di prestigio, che cura una biblioteca di valore unico integrata nel sistema delle biblioteche comunali, che svolge attività di ricerca storica e di natura didattica in campo musicale e che gode di riconoscimenti sul piano nazionale ed internazionale, costituirebbe un valore per l’intera comunità cittadina e la scelta di privarsene, mediante il mancato rinnovo della concessione, senza indicare la volontà di destinare ad altro scopo l’immobile comunale, integrerebbe un diniego immotivato (e perciò illegittimo): ma le considerazioni del T.A.R. sul punto prescinderebbero dalla valutazione della fattispecie concreta, ignorerebbero la genesi e lo sviluppo della questione e si risolverebbero nell’avallare l’immotivato diniego di Roma Capitale.

Le doglianze non sono suscettibili di positivo apprezzamento.

Il diniego impugnato, innanzitutto, ha correttamente richiamato l’insegnamento giurisprudenziale, il quale esclude che, in presenza di un’istanza di rinnovo della concessione di bene pubblico, si possa configurare un rinnovo tacito o per facta concludentia, ovvero un rinnovo automatico.

Sotto il primo profilo, occorre richiamare il principio giuridico “secondo cui la volontà di obbligarsi della P.A. non può desumersi per implicito da fatti o atti, dovendo essere manifestata nelle forme richieste dalla legge, tra le quali l’atto scritto ad substantiam, e pertanto nei confronti di essa non è configurabile il rinnovo tacito del contratto, né rileva, per la formazione del contratto stesso, un mero comportamento concludente, anche se protrattosi per anni” (così Cass. civ., Sez. III, 11 novembre 2015, n. 22994, citata dal diniego impugnato; nello stesso senso v. pure Cass. civ., Sez. III, 10 giugno 2005, n. 12323; id., 12 febbraio 2002, n. 1970; id., 11 gennaio 2000, n. 188). Dunque, non rileva la circostanza – su cui l’appellante insiste nella memoria finale – che a seguito dall’istanza di rinnovo presentata dalla FIMA nel 2010, Roma Capitale le abbia comunicato la nuova indennità d’uso e che il relativo importo sia stato accettato dal Presidente della Fondazione con nota acquisita al protocollo il 14 marzo 2013. La giurisprudenza di questo Consiglio, del resto, ha costantemente affermato che il pagamento dei canoni dopo l’intervenuta scadenza del titolo non può considerarsi, di per sé, come rinnovo tacito della concessione (cfr. C.d.S., Sez. II, 18 luglio 2019, n. 5076; Sez. V, 30 luglio 2018, n. 4662; Sez. VI, 9 giugno 2014, n. 2933), assumendo esso il significato di incameramento di quanto dovuto a parziale ristoro della persistente occupazione del bene (C.d.S., Sez. VI, 6 agosto 2013, n. 4098).

Sotto il secondo aspetto, poi, la giurisprudenza ha evidenziato come gli atti di rinnovo implichino una rivalutazione della compatibilità dell’attività consentita al privato con le ragioni di interesse pubblico (Cass. civ., Sez. I, 23 marzo 1985, n. 2089) e come all’istanza di rinnovo della concessione non possa essere attribuito valore automatico, occorrendo, di volta in volta, una nuova valutazione e istruttoria dello stato dei luoghi (Cass. civ., Sez. Un., 22 dicembre 2010, n. 25985).

Il diniego impugnato ha poi invocato il riordino gestionale del patrimonio comunale, come regolato dalla Giunta Capitolina con la già ricordata deliberazione n. 140/2015, da cui discende “la necessità di procedere, in linea con la normativa vigente in materia, all’assegnazione del patrimonio capitolino attraverso procedure di evidenza pubblica”. E va evidenziato come nel merito il suddetto richiamo alla necessità di affidare i beni in concessione tramite procedure comparative non sia stato neppure censurato dall’appellante.

Per vero, non solo il rinnovo della concessione è una mera facoltà discrezionale della P.A., come ha ricordato il T.A.R. nella sentenza n. 723/2023 cit., ma nel caso di specie esso risulta precluso, poiché, come giustamente eccepisce la difesa di Roma Capitale, esso sarebbe andato a detrimento delle più corrette e doverose procedure comparative, volte alla massimizzazione dell’interesse pubblico e alle quali, in ogni caso, non è impedito alla Fondazione di partecipare con una sua proposta, assoggettata al vaglio della P.A., in concorso con altre aventi pari dignità: ciò, tenuto conto del fatto che, se è vero che le finalità perseguite dalla FIMA sono pregevoli, altrettanto si può dire per le finalità di altre realtà associative e/o benefiche, che, perciò, hanno pari diritto di essere apprezzate e supportate dalla P.A. nella realizzazione dei loro progetti.

In presenza di un rapporto concessorio scaduto ormai da molti anni e mai rinnovato, Roma Capitale aveva l’obbligo – come per tutti i casi analoghi, senza possibilità di distinzioni a seconda di una maggiore o minore meritevolezza degli interessi perseguiti – di procedere al recupero dell’immobile di proprietà comunale già assentito in concessione. Cosicché da un lato non possono essere ammessi favoritismi e disparità di trattamento nello svolgimento, da parte dell’Amministrazione, dell’attività di affidamento dei beni in concessione, di eventuale rinnovo delle stesse e di recupero dei suddetti beni una volta che la concessione sia scaduta senza essere rinnovata; dall’altro, la Fondazione non può invocare la meritevolezza delle attività svolte nei locali concessi e delle iniziative assunte nel Municipio I di Roma Capitale per accampare la pretesa a un’occupazione sine die dei predetti locali, senza un titolo valido ed efficace e al di fuori di qualunque procedura comparativa.

Con ulteriore censura la Fondazione invoca le pronunce della magistratura contabile (e, in specie, la sentenza della Corte dei conti, Sez. giurisd. Lazio, n. 77 del 18 aprile 2017), che hanno respinto le domande di condanna per danno erariale nei confronti dei funzionari del Comune di Roma che non avevano proceduto alla riacquisizione degli immobili concessi ad Enti “no profit” (quindi a canone agevolato) all’esito del mancato rinnovo delle concessioni.

La censura, in disparte la sua inammissibilità (siccome concernente piuttosto la determinazione di riacquisizione dell’immobile, che richiama tra l’altro l’impossibilità di continuare a versare il canone agevolato in caso di concessione scaduta), è comunque infondata.

La questione del mancato accertamento ad opera della Corte dei conti in sede giurisdizionale di una responsabilità erariale dei funzionari del Comune per il mancato recupero dei beni dati in concessione, una volta scaduta quest’ultima, non incide sulla vicenda per cui è causa, che attiene – come obietta giustamente Roma Capitale – al differente profilo del riordino del patrimonio comunale, nel rispetto del principio di legalità e tenuto conto del pubblico interesse a recuperare la disponibilità del bene immobile per riassegnarlo, al pari di tutti gli altri, attraverso procedure comparative, da cui possano emergere i progetti socioculturali e assistenziali più meritevoli e più rispondenti agli interessi della comunità cittadina, in un’ottica di massimizzazione di detti interessi.

Con un’ultima censura la Fondazione invoca, infine, la disciplina transitoria prevista dalla delibera consiliare di Roma Capitale n. 104 del 16 dicembre 2022 (avente a oggetto l’utilizzo degli immobili comunali per fini di interesse generale), in base alla quale il soggetto utilizzatore del bene a cui non è stata rinnovata la concessione può fare istanza per ottenere una nuova concessione e, salva l’ipotesi di mancato svolgimento delle attività per cui l’immobile è stato assegnato, allo stesso sarà accordata preferenza rispetto ad altri eventuali richiedenti (art. 42).

Tale disciplina transitoria, nel contemplare la possibilità alle condizioni da essa stabilite, per la FIMA, di conseguire una nuova concessione, non può, tuttavia, incidere in alcun modo sulla legittimità del provvedimento di diniego di rinnovo, in base alla regola tempus regit actum, che governa l’adozione dei provvedimenti amministrativi e che esclude l’ipotizzabilità di un’illegittimità postuma di questi (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VII, 23 febbraio 2024, n. 1787; id., 20 ottobre 2022, n. 8935; Sez. VI, 30 gennaio 2023, n. 1024; id., 6 giugno 2022, n. 4587).

Nella memoria conclusiva l’appellante torna sulla questione, depositando copia dell’istanza da essa presentata per il rilascio di una nuova concessione ai sensi della disciplina transitoria di cui al predetto art. 42 e insistendo nel sostenere che da tali più recenti determinazioni, assunte in via regolamentare da Roma Capitale, emergerebbe la conferma dell’irragionevolezza e illegittimità delle determinazioni anteriori e in specie, per quanto qui rileva, del diniego di rinnovo della concessione.

Senonché, oltre a quanto già detto in relazione al principio tempus regit actum, il Collegio osserva che, a ben guardare, la deliberazione n. 104/2022 conferma la legittimità del diniego di rinnovo, con riferimento alla motivazione di questo fondata sulla necessità di procedere all’assegnazione dei beni attraverso procedure di evidenza pubblica: come nota la difesa comunale, infatti, anche la disciplina transitoria di cui all’art. 42 cit. prevede comunque procedure comparative per l’assegnazione dei beni del patrimonio indisponibile o demaniale dell’Amministrazione.

Dunque, anche la doglianza ora esaminata risulta destituita di fondamento.

In conclusione, l’appello è infondato, attesa l’infondatezza di tutte le censure con esso dedotte, e deve perciò essere respinto, dovendo la sentenza appellata essere confermata.

La peculiare natura della controversia e delle questioni esaminate giustifica la compensazione tra le parti delle spese del giudizio di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Settima (VII), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, previo rigetto dell’istanza di riunione formulata dall’appellante.

Compensa le spese del giudizio di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2024, con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulle forme di espressione della volontà di obbligarsi della P.A.  proviene da Giustamm.

Riv. n. 8/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Flavia Montagnese

Il General contractor nella disciplina dei bonus fiscali edilizi: tra mandato senza rappresentanza, contratto d’appalto e vendita di cosa futura

Sommario: 1. Premessa. L’origine del problema: l’intervento del General contractor in un rapporto di natura privatistica. – 2. Il ruolo del General contractor nella dinamica della vicenda contrattuale e le funzioni ad esso attribuite dal codice dei contratti pubblici. – 3. Sulla possibile qualificazione del rapporto tra General contractor e committente come mandato senza rappresentanza e sulle affinità con il contratto d’appalto ex art. 1655 c.c. – 4. La possibile qualificazione del rapporto come vendita di cosa futura. Analogie e differenze con il contratto d’appalto. – 5. Riflessioni conclusive: il General contractor quale appaltatore di opus sperato.

1. La profonda crisi economica innescata dalla pandemia ha indotto il legislatore ad ideare istituti volti alla ripartenza economica e lavorativa dei territori, a livello sia nazionale che europeo[1], riservando particolare attenzione al comparto edile, a sostegno del quale sono state introdotte, mediante il d.l. n. 34 del 19 maggio 2020 (c.d. Decreto Rilancio), maxi agevolazioni fiscali, denominate Superbonus 110% e Sismabonus[2]. Tali strumenti, che consentono ai contribuenti di realizzare operazioni, finanziariamente agevolate, di adeguamento energetico ed antisismico degli edifici, risultano forieri di significativi dubbi e molteplici criticità in ordine alla loro concreta applicazione, che stimolano un’analisi delle questioni che si originano a seconda della qualificazione della tipologia contrattuale predisposta per la regolamentazione del rapporto.

La presente indagine, in sostanza, prende spunto dall’irrompere, nel nuovo contesto degli interventi edilizi privati di efficientamento energetico ed antisismico dei fabbricati abitativi (oggetto del Superbonus ai sensi dell’art. 119 del d.l. n. 34 del 2020), della «speciale disciplina prevista per le grandi opere infrastrutturali», con particolare riferimento al ruolo, centrale ed innovativo, assegnato al General contractor, il quale, in ragione della sua natura intrinsecamente pubblicistica, prima dell’entrata in vigore del Decreto Rilancio, non era mai divenuto parte contrattuale di un rapporto di diritto privato. Invero, proprio nell’analisi dell’istituto, ed a partire dai rilievi critici della dottrina, potrebbe risiedere il carattere innovativo dell’indagine. L’utilizzo di tale figura nell’ordinamento giuridico nazionale, induce, infatti, qualche riflessione in ordine alla qualificazione e all’analisi della natura giuridica propria della tipologia contrattuale posta a regolamentazione del rapporto che si instaura tra il contraente generale e i contribuenti, con particolare riferimento al ruolo attribuito al primo, con riguardo alle specifiche funzioni che deve espletare per giungere alla realizzazione del programma contrattuale predisposto.

Sin dall’introduzione della norma agevolativa del Superbonus, è apparsa evidente l’importanza di poter contare su una figura tecnico-professionale che consenta ai committenti di affrontare le criticità derivanti dalla moltitudine di casi e peculiarità nascosti nelle pieghe dell’agevolazione e proprio la figura del General contractor, disciplinata dall’art. 204 del codice dei contratti pubblici, parrebbe consentire l’affidamento ad un soggetto – dotato di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria – di una pluralità di prestazioni, afferenti alla realizzazione di un’opera di particolare complessità.

Per individuare la natura giuridica del rapporto che si instaura tra contraente generale e committente sarà necessario esaminare, in primo luogo, la funzione che la normativa attribuisce all’affidamento di opere a contraente generale, così da comprendere quale sia il ruolo che ha inteso attribuirgli il legislatore. Ciò in quanto il General contractor è una figura considerata «atipica»[3] da certa dottrina e prodromica all’instaurazione di rapporti di natura intrinsecamente complessa, che può operare nel settore con modalità radicalmente diverse: sia come mero coordinatore dell’attività compiuta da altri soggetti, sia come soggetto operativo che assume talvolta la veste di appaltatore delle opere, tal’altra il ruolo di mandatario senza rappresentanza[4] nei rapporti con i professionisti e i tecnici di settore.

Sul punto, si vedrà se la disciplina codicistica dell’affidamento a contraente generale (art. 204 del d.lgs. n. 36 del 2023) sia idonea al ruolo che, secondo il programma negoziale da realizzare nel caso di specie, il General contractor dovrebbe ricoprire e se le funzioni attribuitegli siano corrispondenti alle attività rientranti nella regolamentazione della tipologia contrattuale utilizzata. Si tratta in sostanza di vedere se l’impiego di tale fattispecie abbia una concreta ratio nell’ambito del rapporto scaturente dalla fruizione delle maxi agevolazioni fiscali, ovvero se altri istituti civilistici potrebbero essere maggiormente idonei a disciplinare il rapporto contrattuale in esame. A tal fine, sarà, altresì, necessario soffermarsi sulla natura degli obblighi spettanti alle parti, così da individuare l’inquadramento contrattuale più idoneo alla realizzazione della causa del rapporto: la ristrutturazione finalizzata all’efficientamento energetico e antisismico degli edifici.

Pertanto, l’analisi verrà focalizzata sulla disamina dei compiti che, secondo il programma negoziale, sono attribuiti al General contractor, in modo da delineare compiutamente quale sia la regolamentazione del rapporto più idonea per il perseguimento degli scopi contrattuali.

2. L’affidamento a General contractor^[5] di un incarico professionale nei contratti privatistici^[6] di adeguamento energetico ed antisismico degli edifici, ove è possibile fruire delle detrazioni fiscali (c.d. Superbonus^[7]), introdotte dal d.l. n. 34 del 2020^[8] (c.d. Decreto Rilancio), è apparso foriero di significative e controversie questioni.

Queste attengono, principalmente, all’oggetto della prestazione da adempiere. Invero, per individuare la funzione programmatica che la fattispecie in parola dovrebbe ricoprire nei rapporti contrattuali in discorso, è necessario soffermarsi sul contrasto sussistente tra le funzioni e i ruoli materialmente attribuiti al General contractor e il programma negoziale che quest’ultimo dovrebbe realizzare.

Il concetto di programma negoziale «costituisce il fondamento e il titolo per l’esercizio dell’attività realizzatrice, gestoria e dispositiva»^[9], in relazione all’attuazione delle obbligazioni derivanti da contratto: il programma, in sostanza, può essere inteso come norma e prefigurazione dell’oggetto dell’attività da svolgere^[10].

Nel linguaggio della critica^[11], la nozione di attività è caratterizzata da una propria centralità ed autonomia, in quanto non costituisce una mera appendice di un effetto che è destinato a prodursi, ma si sostanzia nel puntuale espletamento di quelle determinate attività – proprie del caso concreto – che consentono di conseguire la realizzazione del programma ed il contestuale raggiungimento delle finalità contrattuali.

È, altresì, fondamentale distinguere quale sia il programma negoziale di tali rapporti contrattuali e quale potrebbe essere la figura maggiormente idonea alla sua realizzazione, così da non lasciare àdito a possibili distrazioni derivanti da impropri aneliti di innovazione e da ideologie di commistione tra gli istituti di diritto pubblico e privato.

I concetti di «programma negoziale» e «attività», sono elementi che, data la loro interconnessione a livello di significato, dovrebbero essere considerati quali entità coordinate e consequenziali. Difatti, se il programma negoziale contiene, nella sua intrinseca carica normativa, «la rappresentazione dei comportamenti futuri e degli itinerari operativi, da perseguire, con modalità peculiari»[12], il concetto di attività si identifica nella sequela di funzioni, che la fattispecie realizza per portare a compimento l’intero programma.

Nell’ambito pubblicistico, l’affidamento a contraente generale può essere definito come un peculiare modello di appalto di lavori^[13], caratterizzato da un delega generale per la completa esecuzione dell’opera, che implica l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori^[14] ovverosia, di ciascuna «prestazione di tipo ingegneristico, progettuale, di gestione finanziaria e di organizzazione tecnica»^[15].

Con riferimento ai casi di Superbonus, il tipo di affidamento attuato è caratterizzato dalla nascita di un rapporto bilaterale per mezzo della sottoscrizione di un contratto di appalto c.d. integrato, avente ad oggetto la realizzazione dei lavori finalizzati alla consegna di un’opera «fit for purpose»^[16].

Invero, il ventaglio di prestazioni, di cui si fa carico il contraente generale rende complesso l’inquadramento giuridico dell’istituto, poiché esso è disciplinato solo nell’àmbito dei contratti pubblici^[17], mancando qualsiasi riferimento normativo per i rapporti di natura privatistica.

Appare indispensabile, pertanto, partire dall’analisi dal contenuto del citato art. 204^[18], che al comma 1 dispone che l’affidamento dei servizi globali al contraente generale si realizza mediante «la conclusione di un contratto che obbliga l’operatore economico a compiere un’opera e a perseguire un determinato risultato amministrativo indicato nel bando e nel contratto, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio in cambio di un corrispettivo determinato in base al risultato ottenuto e alle prestazioni rese»^[19].

In realtà, l’intervento dell’istituto in esame ai casi di Superbonus può risultare, per alcuni tratti, forzato ed improprio, viste le evidenti affinità sussistenti con la figura dell’appaltatore ex art. 1655^[20] c.c. e ss. Nella parte di disposizione citata si esplicita che le funzioni del contraente generale devono essere attuate con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio[21]. Da un punto di vista funzionale, l’appaltatore è proprio colui che assume l’obbligazione di eseguire la compiuta opera, poiché dotato di autonomia decisionale, capacità imprenditoriali (di organizzazione dei mezzi necessari al raggiungimento dei fini contrattuali), con gestione a proprio rischio^[22].

Ci si interroga, in sostanza, su quale sia stata la motivazione che abbia condotto all’utilizzo, per la regolamentazione di rapporti tra privati, di una figura presa in prestito dal diritto pubblico. Secondo certa dottrina^[23], la necessità di rivolgersi all’affidamento a contraente generale risiede nella possibilità di delegare ad un unico soggetto l’intera realizzazione dell’opera. In particolare, se l’impiego del contraente generale fosse funzionale alla realizzazione delle opere di ristrutturazione edilizia, per l’essenzialità delle prestazioni che solo egli avrebbe modo di attuare (poiché dotato di specifiche capacità organizzative e tecnico-realizzative), non si comprende la ragione dell’esclusione del suo compenso dalle voci di spesa detraibili fiscalmente^[24].

Dall’interpretazione della locuzione «perseguire un determinato risultato amministrativo», contenuta nel comma 1 dell’art. 204, è possibile evincere come la prestazione che il General contractor deve adempiere afferisca alla sfera amministrativa del rapporto.

Trasponendo siffatto risultato gestorio all’attività messa in pratica dal contraente generale nei casi di Superbonus, questa assumerebbe una connotazione di carattere non meramente esecutivo, ma amministrativo-gestorio dell’intera vicenda contrattuale. Nel dettaglio, l’esecuzione cui si fa riferimento non afferisce alla garanzia della realizzazione materiale dell’opera di ristrutturazione, ma si sostanzia in un’attività di gestione amministrativa, di ricerca, organizzazione e coordinamento delle professionalità tecniche e specialistiche, che intervengono nell’intero rapporto contrattuale, così da giungere alla compiuta opera.

Da qui l’improprio utilizzo dell’istituto, che possiede proprie caratteristiche e proprie intime ragioni di esistenza e di impiego^[25], per svolgere un ruolo che solo in teoria potrebbe spettargli.

In sostanza, la questione ruota attorno al seguente quesito: il General contractor, nei casi di Superbonus, realizza il programma negoziale per cui è stato previsto il suo impiego, oppure si è inteso affidare a una peculiare figura l’espletamento di funzioni che esulano dalla ratio dell’istituto?

Detto in altri termini, se il compito attribuito al contraente generale dovesse essere di tipo organizzativo, l’obbligazione da adempiere dovrebbe avere ad oggetto l’organizzazione e gestione amministrativa «con i mezzi necessari» delle professionalità funzionali alla realizzazione della compiuta opera di ristrutturazione, con gestione a proprio rischio, in quanto il lavoro svolto dal contraente generale, secondo l’art. 204, viene espletato «in cambio di un corrispettivo determinato in base al risultato ottenuto e alle prestazioni rese». Il rischio individuato dalla suddetta norma va inteso in senso economico, come nell’art. 1655 c.c. – dal quale il codice degli appalti prende le mosse – e allude all’eventualità che il costo della prestazione risulti superiore alle previsioni fatte dal contraente generale, fino ad eccedere l’importo del corrispettivo stesso^[26]. Eppure, considerato che il corrispettivo deve essere determinato «in base al risultato ottenuto ed alle prestazioni rese», se il General contractor, mediante la sua attività amministrativa, non riuscisse a ingaggiare ed organizzare le figure di professionisti funzionali alla realizzazione della compiuta opera di ristrutturazione, si potrebbe verificare l’ottenimento di remunerazione, in ragione dell’attività di ricerca delle figure professionali e contestuale stipula dei contratti ovvero il mancato corrispettivo se l’organizzazione «con i mezzi necessari» non comporta la realizzazione della finita opera di ristrutturazione.

3. Gran parte della dottrina^[27] afferma che il contraente generale adempie ad un’obbligazione di risultato; tuttavia, è opportuno analizzare se, per la realizzazione del programma negoziale, le funzioni da questi assunte siano un mezzo per il raggiungimento di un risultato unitario, ovvero il risultato di un rapporto giuridico singolarmente considerato.

In sostanza, il concetto di programma negoziale, quale contenuto dell’accordo contrattuale, è strettamente connesso all’oggetto del contratto (art. 1325 c.c.)^[28]; siffatto elemento^[29] trova il suo fondamento nella ratio degli artt. 119 e 121 del d.l. n. 34 del 2020: consentire operazioni di riqualificazione energetica ed antisismica del comparto edile, mediante significative agevolazioni di carattere finanziario a favore dei contribuenti. Alla luce di ciò, si potrebbe affermare che l’oggetto del contratto si identifica proprio nella realizzazione della compiuta opera di ristrutturazione.

Ed ancora, come sostenuto diffusamente in dottrina^[30], il programma negoziale è dato dalle clausole negoziali, che assolvono la funzione di conseguire la causa del contratto. Sul punto, certa dottrina teorizza la «riduzione» della causa del contratto[31] nel suo oggetto^[32], quale correlazione tra interesse perseguito e contenuto dell’accordo^[33]. Nei casi di Superbonus si verifica proprio questo, in quanto la possibilità di effettuare opere di ristrutturazione e riqualificazione energetica finanziariamente agevolate determina quale causa ed oggetto del contratto la compiuta opera di ristrutturazione, veicolata dalla fruizione dell’agevolazione finanziaria.

Detto in altri termini, l’ottenimento dell’agevolazione finanziaria è subordinato alle attività di ristrutturazione e riqualificazione energetica, ma per un’eterogenesi dei fini, potrebbe essere sostenuto che la causa e l’oggetto potrebbero essere considerati in un rapporto di mezzo a fine.

Appare opportuno sviluppare le suddette considerazioni rivolgendo l’attenzione ai molteplici adempimenti spettanti al General contractor «replicante, in qualche modo, nell’ambito privatistico, il ruolo riconosciutogli in sede di appalto pubblico»^[34], così da analizzare la tipologia contrattuale maggiormente idonea alla regolamentazione del rapporto. L’applicazione dell’istituto del contraente generale^[35] alla contrattazione edilizia privata implica, secondo autorevoli orientamenti giurisprudenziali^[36] e dottrinali^[37], che le operazioni di cui lo stesso si fa carico siano assimilate a quelle del mandatario senza rappresentanza. Ciò, in quanto la finalità dell’intervento del General contractor è ottenere che un soggetto terzo provveda, in nome proprio, a compiere una serie di atti giuridici, i cui risultati ricadono nella sfera giuridica soggettiva del committente.

Seguendo questa costruzione, il mandatario-contraente si limiterebbe ad assumere l’obbligo di individuare le professionalità necessarie per la realizzazione delle opere e di stipulare i relativi contratti per conto del mandante, senza assumere l’obbligo di realizzare e consegnare al committente un opus perfectum, elemento, questo, che caratterizza, invece, il contratto di appalto.

Tale teoria si rivela fallace poiché le attività espletate da un mandatario non possono essere riconducibili a quelle poste in essere dal contraente generale, che è gravato, normativamente, dalla gestione a proprio rischio, dovendo garantire il risultato della consegna delle opere ultimate^[38].

Il quadro così delineato è reso più complesso dalle risposte agli interpelli presentati all’Agenzia delle Entrate, con particolare riferimento alla Risposta n. 254 del 15 aprile 2021, nella quale è evidenziato che, seppur sia possibile l’intervento del contraente generale ai fini della supervisione e gestione organizzativa del rapporto, l’Amministrazione non garantisce sulla corretta qualificazione contrattuale del rapporto, sostenendo che non rientra nelle competenze proprie dell’ente stabilire l’inquadramento civilistico dell’istituto, anche se l’applicazione dell’agevolazione fiscale dipende proprio dalla corretta individuazione dell’istituto applicabile al caso concreto.

La qualificazione del contratto è un’operazione strutturalmente articolata; la prima fase è volta alla ricerca della volontà dalle parti contraenti, mentre, la seconda è dedicata alla riconduzione del contratto ad un tipo legale, ovvero assumere che sia atipico. Sul punto, autorevole e consolidata dottrina afferma che «soltanto la presenza di una causa completamente diversa da quelle tipiche dei contratti nominati è suscettibile di rendere atipico il contratto, non già la presenza di elementi ulteriori alla causa tipica del contratto»[39].

Seguendo tale iter ermeneutico, le obbligazioni del General contractor, non potrebbero essere inquadrate nelle attività espletate con la stipula di un contratto di mandato, in quanto egli non si limita a svolgere un’attività gestoria per conto del committente. Diversamente, la causa del negozio pare essere riconducibile a quella propria del contratto di appalto o di appalto cd. integrato, seppur con l’aggiunta di attività specifiche, richieste dal caso concreto.

La contraddizione di fondo della disciplina risiede nel modo di atteggiarsi in concreto della vicenda contrattuale poiché, anche se il General contractor avrebbe l’obbligo di realizzare l’intero programma negoziale, che si sostanzia nella compiuta opera di ristrutturazione, il suo intervento si attua mediante la sottoscrizione di un contratto di mandato senza rappresentanza con il committente. Cionondimeno, secondo le norme proprie del contratto di mandato, il mandatario dovrebbe avere solo il compito di agire in nome e per conto del committente, esclusivamente per la stipula di contratti con i terzi professionisti e tecnici di settore.

Al contrario, si affida impropriamente con contratto di mandato, ad un professionista dotato di adeguate capacità organizzative e tecnico realizzative di settore, ovvero di compiute attitudini manageriali[40], l’ingaggio delle figure tecniche professionali necessarie al raggiungimento della ristrutturazione ed al rilascio delle asseverazioni utili per la fruizione dell’agevolazione fiscale, nonché  la gestione delle stesse, alla stregua di un direttore dei lavori, proprio per giungere alla compiuta opera di ristrutturazione, quale risultato finale della prestazione da adempiere.

Tali attività, per l’esecuzione simultanea dell’organizzazione e dell’esecuzione materiale dell’opera, dovrebbero essere veicolate non già al contratto di mandato, ma all’affidamento a contraente generale, per mezzo di un contratto appalto c.d. integrato iure privatorum.

Difformemente dalla ragione giuridica e dalla scelta della pertinente tipologia contrattuale, nei casi di Superbonus pare essersi confuso l’utilizzo di una fattispecie negoziale (mandato) con quella opportunamente già esistente nell’ordinamento giuridico (appalto integrato), affidando prestazioni proprie di un istituto ad una tipologia contrattuale inidonea al conseguimento degli scopi contrattuali. Ciò in quanto, l’obbligazione del contraente generale dovrebbe essere mezzo per il raggiungimento di un risultato materiale, quindi, più propriamente, obbligazione di risultato, anche se di incerta realizzazione, come di seguito si discuterà.

4. È possibile, dunque, affermare che il General contractor deve adempiere ad un’obbligazione di risultato, in quanto l’attività da questi prestata è mezzo per il raggiungimento del risultato finale, auspicato dal committente, che gli affida la completa attività gestoria, nonché organizzativa delle professionalità coinvolte nella dinamica contrattuale, in modo da giungere alla realizzazione della concreta opera di ristrutturazione, ovvero dell’immobile efficientato energeticamente.

Non è peregrino, inoltre, ritenere che gli adempimenti cui è tenuto il General contractor debbano essere assimilati a quelli propri del venditore di cosa futura[41], poiché, come quest’ultimo non può garantire la certa venuta ad esistenza dei frutti di un fondo (non a caso, i contratti di queto tipo vengono definiti aleatori), allo stesso modo, il General contractor non può assicurare la realizzazione della compiuta opera, in quanto bisogna tener conto della possibile frapposizione di circostanze esterne e a lui, talvolta, non imputabili[42]. Autorevole dottrina sostiene che «la cosa si configura come futura ogniqualvolta essa non è deducibile immediatamente in contratto in quanto ancora non suscettibile di appropriazione in termini giuridici»[43]. Si pensi, ad esempio, alla classica ipotesi di un immobile da costruire o da ristrutturare, considerato bene ancora inesistente in rerum natura[44], la cui consegna potrebbe integrare il contratto di vendita di cosa futura.

Seguendo lo stesso principio, la prestazione cui è tenuto il contraente generale potrebbe configurarsi come vendita di cosa futura, poiché la sua venuta ad esistenza dipende dall’avveramento di una condizione, ovvero costituirebbe la controprestazione di un adempimento non ancora eseguito.

La condizione che deve avverarsi è la fruizione dell’agevolazione fiscale, così da consentire ai contribuenti di accedere al Superbonus, senza il rischio di decadenza dal beneficio ottenuto in termini di risparmio di imposta[45], che può essere causa di sospensione o cessazione delle attività lavorative sull’immobile.

Si è avuto modo di appurare[46] come le obbligazioni spettanti al General contractor non possano essere annoverate in quelle proprie del mandato senza rappresentanza. In questo ordine di idee, il contratto stipulato dal contraente generale con il committente va ricondotto allo schema legale del contratto d’appalto integrato iure privatorum. È opportuno sottolineare che, nel caso di specie, non si è innanzi alla figura del General contractor c.d. light, in cui questi è mero coordinatore dell’attività professionale altrui, poiché l’attività del contraente generale è quella propria di un imprenditore edile che, in forza della sua organizzazione tecnico-professionale, dei mezzi a disposizione e dell’esperienza maturata nel settore, assume l’obbligo di realizzare l’opera nella sua interezza.

In altri termini, l’impiego del contratto di mandato non è idoneo a realizzare gli scopi contrattuali per una serie di ragioni. In primo luogo, tale tipo contrattuale non può regolamentare le attività per le quali interviene nel rapporto il contraente generale, in quanto non si tratta di mere prestazioni di intermediazione, volte alla stipula di negozi giuridicamente vincolanti nella sfera del committente.  In realtà, le attività da questo compiute sono funzionali alla realizzazione dell’opera con i mezzi necessari e con gestione a proprio rischio ex art. 1655 c.c. Si aggiunga che l’art. 204 qualifica il contraente generale alla stregua di un operatore economico, elemento non riscontrabile nella definizione del mandatario, soggetto che si limita a compiere uno o più atti giuridici senza alcuna forma di organizzazione di impresa (art. 1703 c.c.).

Non può essere sottaciuta, inoltre, l’esclusione dalle spese detraibili del compenso dovuto al General contractor, poiché se è ammissibile l’intervento del contraente generale nel rapporto, poiché esegue attività che risultano efficaci e necessarie ai fini del raggiungimento della compiuta opera e la stessa viene realizzata mediante la fruizione di detrazioni fiscali, è irragionevole che le relative somme siano escluse dalla possibilità di detrazione[47].

Alla luce di tali considerazioni, è spontaneo chiedersi quale sia stata l’esigenza che ha condotto all’intervento del contraente generale nel rapporto, vista l’apparente identificazione del suo ruolo con quello dell’appaltatore ex art. 1664 e ss. c.c., anche in ordine alle funzioni attribuitegli. Seguendo un differente approccio ermeneutico, quelli del General contractor potrebbero identificarsi quali obblighi derivanti dalla sottoscrizione di un contratto di compravendita di res sperata, in quanto la compiuta opera viene ad esistenza solo a seguito del compimento delle attività di ristrutturazione ed efficientamento energetico e di quelle connesse a queste ultime che, nei casi di Superbonus, hanno un ampio margine di aleatorietà, collegata alla mancata garanzia di fruizione dell’agevolazione fiscale, dalla quale può derivare la sospensione o l’interruzione dei lavori.

Se, sul piano teorico, la distinzione tra le due tipologie contrattuali (vendita di cosa futura ex art. 1472 c.c. e appalto ex art. 1655 c.c.) appare chiara, lo stesso non può dirsi sotto il concreto profilo applicativo, poiché «la configurazione logico giuridica di volta in volta assunta dal regolamento contrattuale», che «impone un esercizio interpretativo scrupoloso»[48], permette ambivalenti qualificazioni.

Come evidenziato anche dalla giurisprudenza di legittimità, la rilevanza del problema risiede nella corretta qualificazione delle obbligazioni contrattuali[49]. Entrambi gli istituti, infatti, comportano l’obbligo della consegna a carico del venditore e a favore dell’acquirente in caso di compravendita di cosa futura, a carico dell’appaltatore e a vantaggio del committente in caso di appalto e risultano quindi, sotto tale aspetto, del tutto analoghi.

Secondo i citati orientamenti giurisprudenziali, condivisi dalla dottrina[50], la distinzione tra la vendita di cosa futura e l’appalto risiede nell’oggetto del contratto costituito, nel primo tipo contrattuale, da un’obbligazione di dare e, nel secondo, da una prestazione di fare. Tuttavia, nell’istituto in esame, tale distinzione non è netta, in quanto affinché si realizzi il programma contrattuale, devono sussistere entrambe le tipologie di obbligazione. Il contraente generale, infatti, ha il compito di «consegnare» al committente l’immobile che, benché, già esistente, non era ristrutturato ed efficientato energeticamente, ma la consegna dell’immobile completato dipende dall’incerta fruizione dell’agevolazione fiscale (proprio siffatto elemento è proprio della vendita di cosa futura). Al contempo, la consegna è subordinata ad attività lavorative, vale a dire prestazioni di fare dovute da tutti i professionisti che intervengono nel rapporto; elementi, questi, che riconducono il rapporto al contratto di appalto.

Talora, la giurisprudenza ha individuato il discrimen tra le due tipologie contrattuali nella prevalenza dei rispettivi elementi[51], ma tale criterio non pare idoneo, vista l’impossibilità di determinare, in taluni casi, la prevalenza tra materia (compravendita di cosa futura) e opera (appalto).

Altra dottrina ha utilizzato il c.d. criterio «subbiettivo»[52], secondo il quale sarebbe preferibile fare riferimento alla volontà delle parti intesa come «intento empirico che i soggetti hanno voluto conseguire e che deve ovviamente trasparire dal complesso delle clausole contrattuali, rimanendo, al contrario, non vincolante il nomen iuris attribuito dalle stesse al contratto»[53]. Su questa linea, in qualche occasione la Suprema Corte ha ribadito la validità del criterio «subbiettivo», affermando che il canone «della prevalenza non va inteso in termini oggettivi o di valore, ma con riguardo alla comune intenzione dei contraenti», poiché la prevalenza del lavoro sulla materia si attua «allorché le parti hanno considerato l’attività produttiva (e cioè il lavoro) non come mero strumento per ottenere il bene, ma come l’oggetto immediato ed essenziale dell’obbligazione assunta»[54]. Se ne inferisce che la chiave di lettura della qualificazione del rapporto risiede nella causa del contratto, ovvero nella volontà comune dei contraenti, in vista del risultato pratico che gli stessi intendono perseguire.

Ai criteri ora menzionati va aggiunto quello, di elaborazione giurisprudenziale[55], dell’«ordinaria produzione», riguardante l’obbiettiva inerenza o meno del prodotto alla produzione ordinaria dell’impresa. Invero, se la res che verrà in esistenza è conforme ad un modello ricadente nella produzione ordinaria di un’impresa, il contratto dovrebbe essere ricondotto alla vendita di cosa futura. Qualora, invece, l’opus richiesto rappresenti un quid novi rispetto all’ordinario ciclo produttivo d’impresa, ciò comporterebbe un impiego di specifici mezzi di lavorazione, con gestione e rischio a carico dell’imprenditore, fattori questi tipici dell’appalto.

È fondamentale effettuare, poi, una ricognizione sul ruolo e sulle funzioni che il General contractor avrebbe l’obbligo di assolvere nella vicenda in esame.

Considerando il criterio della prevalenza subiettiva, le parti sottoscrivono l’accordo per giungere alla realizzazione di una res che si qualificherebbe come sperata, in quanto la sua venuta ad esistenza dipende sia dalla concreta fruizione dell’agevolazione fiscale, che dalla corretta organizzazione e gestione delle attività espletate dalla moltitudine di figure professionali intervenute nella dinamica contrattuale[56]; metodologia, questa, che, secondo la teoria dell’ordinaria produzione, permette di ricondurre il negozio nel contratto d’appalto o nella vendita di cosa futura, a seconda che l’opera richiesta rientri o meno nel ciclo di produzione dell’impresa.

Si aggiunga che una parte della dottrina[57] ravvisa nella vendita di cosa futura un negozio in via di formazione, che si perfeziona nel momento in cui la cosa viene ad esistenza. Seguendo tale impostazione, il General contractor dovrebbe essere retribuito solo in caso di realizzazione della compiuta opera, data l’alea[58] che caratterizza la dinamica contrattuale. Sul punto, è opportuno ribadire che, anche per questa ragione, l’attività svolta dal contraente generale, contrariamente alla prassi amministrativa[59], dovrebbe rientrare nella copertura agevolativa, in quanto, instaurandosi un rapporto di compravendita di cosa futura, se la res sperata viene ad esistenza e il venditore della stessa è il contraente generale, l’attività da lui espletata deve essere necessariamente ricompresa nell’agevolazione, poiché essenziale al conseguimento del risultato finale.

Un’altra parte della giurisprudenza, al contrario, afferma che «la vendita di cosa futura non integra gli estremi del contratto ‘in formazione’, ma costituisce un negozio perfetto ab initio, avente la sola particolarità che l’effetto traslativo è rinviato al venire ad esistenza del bene, al cui avverarsi esso si produce automaticamente, senza che occorra un successivo atto di trasferimento»[60].

L’adeguata individuazione del tipo di contratto da impiegare nei casi di Superbonus è veicolata anche dal contenuto dell’art. 204, comma 1, laddove dispone che il contraente generale si impegna a porre in essere le attività prodromiche alla realizzazione dell’opera commissionatagli «in cambio di un corrispettivo determinato in base al risultato ottenuto e alle prestazioni rese». Si tratta, in sostanza, di un negozio in via di formazione, in quanto solo quando la compiuta opera sarà stata realizzata, il contraente generale potrà essere retribuito, mentre, in caso contrario, il privato non dovrebbe corrispondere alcunché.

Alla luce delle superiori argomentazioni non sembra condivisibile l’orientamento maggioritario che predilige l’appalto quale schema contrattuale da utilizzare tra committente e General contractor[61].

Invero, nella specie, anche se sono presenti alcune caratteristiche dell’appalto (quali la presenza di un’impresa che effettua i lavori, di un direttore responsabile, di un progettista e di altre figure professionali), il rapporto potrebbe essere assimilato anche alla vendita differita, il cui oggetto è il risultato dell’attività, ovvero la realizzazione e la consegna della compiuta opera. Probabilmente, si è avvertita la necessità di utilizzare il contraente generale poiché il rapporto intende assicurare un risultato complesso per mezzo della gestione manageriale che dovrebbe condurre alla consegna della res sperata, ovvero dell’immobile efficientato energeticamente.

In altri termini, se una parte (contraente generale) riunisce in sé tutte le figure necessarie per raggiungere il risultato finale, sembra potersi affermare che il privato stia stipulando un contratto di vendita di res sperata (vista l’alea che, come sopra evidenziato, interessa il rapporto). Tuttavia, seguendo tale impostazione, al committente non residuerebbe alcun potere di vigilanza sull’operazione e ricadrebbero sul General contractor una moltitudine di oneri materiali e fiscali che difficilmente gli operatori economici, data anche l’incertezza della fruizione dell’agevolazione fiscale, sarebbero disposti ad accollarsi.

Non è peregrino, quindi, affermare che l’impiego del contraente generale alla stregua di un venditore di cosa futura non sia pienamente confacente al tipo di risultato che le parti perseguono per mezzo delle maxi agevolazioni fiscali, poiché è assolutamente incerto l’ottenimento e la realizzazione della compiuta opera di ristrutturazione, nucleo essenziale dell’intera operazione contrattuale. Per tale ragione, il contratto di vendita di cosa futura dovrebbe cedere il posto ad altre costruzioni contrattuali che meglio garantiscano e tutelino la realizzazione dell’opus, quale causa e oggetto del contratto. Se si dà formalmente abbrivio alle operazioni contrattuali e le attività di ristrutturazione sono avviate con l’inizio dei lavori, non è auspicabile che le stesse non conducano all’opera finita, poiché ciò contrasterebbe con la realizzazione delle finalità del programma negoziale, rendendo vana l’originaria determina a contrarre del committente.

5. L’introduzione del General contractor nella veste di parte contraente di un rapporto di natura privatistica è l’ennesima prova che la tradizionale contrapposizione tra diritto pubblico e diritto privato si basa sull’errata premessa che l’interesse pubblico sia superiore a quello privato[62]. In realtà, l’interesse pubblico pare qualificarsi come l’insieme degli interessi rientranti nella sfera giuridica soggettiva dei consociati; ciò a riprova del fatto che le due tipologie di interessi non sono differenti, ma uguali e, soddisfacendo l’uno (interesse privato), si realizza, al contempo, l’altro (interesse pubblico, di carattere generale)[63]. Nella specie, il singolo ha l’interesse a che il programma negoziale si attui secondo le previsioni normative, nonché nel rispetto delle finalità contrattuali. Ed ancora, solo giungendo all’individuazione dell’inquadramento contrattuale corretto si concretizzerà la transizione verde del comparto edile[64].

Si ribadisce[65] che le difformità sussistenti tra le funzioni demandate e i ruoli attribuiti al General contractor dalla vigente normativa si sono rivelati notevoli, proprio in virtù della funzione programmatica che la fattispecie dovrebbe ricoprire in occasione di suo intervento nei casi di ristrutturazioni eco-green, fiscalmente agevolate. Attraverso l’analisi dei contenuti del programma negoziale è stato possibile appurare[66] se, di fatto, le prestazioni dovute dal General contractor siano riconducibili alle obbligazioni di mezzo o di risultato, onde accertare se – rispetto alla realizzazione di quest’ultimo – il compito riservato al contraente generale sia mezzo per il raggiungimento di un risultato unitario, ovvero risultato di un rapporto giuridico singolarmente considerato. Nell’individuare la più idonea ipotesi di inquadramento contrattualistico cui ricondurre le obbligazioni del General contractor, le prestazioni delle quali questi si fa carico sono state ricondotte a quelle del mandatario senza rappresentanza[67] – in quanto indirizzate al compimento di atti giuridici dagli effetti destinati a svolgersi in capo ai soggetti mandanti, ovvero i committenti.

Ed ancora, nell’evenienza in cui la causa del negozio sia ricondotta alla nota disciplina del contratto di appalto ex art. 1655 c.c. – seppur modellata alle specifiche attività richieste dal caso concreto – si è verificato se possa sussistere una continuità tra la disciplina codicistica e l’istituto dell’affidamento a contraente generale[68].

Nella trattazione si è volta, altresì, l’attenzione sulle affinità sussistenti tra gli adempimenti cui è tenuto il General contractor e quelli propri del venditore di cosa futura, mediante riflessioni inerenti al criterio della «prevalenza subiettiva» ed alla teoria dell’«ordinaria produzione»[69].

Tale rapida ricognizione delle considerazioni finora condotte è apparsa opportuna per evidenziare i tratti essenziali dell’istituto esaminato, nel rispetto dell’intento del legislatore nazionale di conseguire l’innovazione e la transizione verde con la fruizione dei bonus edilizi (strategia rivelatasi fallace[70]). Invero, è emerso come la tipologia contrattuale posta in essere nei casi di specie sia il contratto di appalto c.d. integrato iure privatorum, avente quale oggetto contrattuale la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori, volti a realizzare un opus sperato[71].

È qui che risiede la macroscopica contraddizione insita nell’operazione contrattuale: l’appalto non rientra nella categoria dei contratti aleatori poiché la mancata realizzazione dell’opera può avvenire esclusivamente per casi di forza maggiore, poiché siffatta tipologia contrattuale si caratterizza per una certa elasticità nella fase esecutiva, insita nello ius variandi[72]. Nelle ipotesi in esame, al contrario, la prassi è l’alea – intendendosi come tale l’incerto compimento delle opere di ristrutturazione – mentre il raggiungimento dell’opus, per il quale l’appalto si sottoscrive, è l’eccezione. È per tale ragione che, fin dall’inizio del presente lavoro, si è osservato come l’intervento del General contractor non sembri essere risolutorio, ovvero utile alla realizzazione del programma.

Di frequente, in fase di realizzazione delle opere si rendono necessarie varianti[73] rispetto a quanto originariamente previsto nel progetto esecutivo approvato. Tale circostanza introduce, nei rapporti privatistici di affidamento a contraente generale delle opere di ristrutturazione edilizia, una situazione di incertezza poiché, in presenza di adeguamenti di prezzo che superano una determinata soglia, è necessario appurare come le stesse incidano sul rapporto contrattuale e sulle prestazioni spettanti alle parti.

Siffatte tipologie di clausole difficilmente potrebbero essere inserite nei contratti di affidamento a contraente generale in discorso, in quanto poco confacenti all’economia di un rapporto in cui il committente deve necessariamente conoscere a monte l’entità della spesa da sostenere, in ragione della concreta fruizione del beneficio fiscale, sotto forma di detrazione.

Scarne si rivelano essere le norme del codice civile riservate alle variazioni in corso di esecuzione: l’art. 1659 disciplina le variazioni proposte dall’appaltatore e autorizzate dal committente; l’art. 1660 riguarda le variazioni necessitate dall’esecuzione dell’opera a regola d’arte; l’art. 1661 prevede la facoltà del committente di apportare, con pagamento del compenso, variazioni al progetto, a patto che il «loro ammontare non superi il sesto del prezzo complessivo convenuto».

Ai fini della presente trattazione, paiono rilevanti le variazioni necessarie del progetto poiché il General contractor deve osservare in corso di esecuzione quella diligenza qualificata propria del ruolo attribuitogli e, quindi, impiegare già a partire dalla fase progettuale specifiche conoscenze tecniche specialistiche che gli permettano di prevedere quelle variazioni che potranno, eventualmente, rendersi necessarie in corso d’opera[74].  È a dirsi che, eventuali varianti progettuali, che hanno reso necessari altri lavori al fine di ottenere la ristrutturazione energetica dell’edificio, nonché il relativo beneficio fiscale, dovrebbero rientrare nell’alea assunta dal contraente generale, il quale – ripetesi – è stato scelto poiché figura dotata di determinate competenze[75], necessarie per l’adempimento dell’obbligo di consegna della compiuta opera.

Diversamente opinando, lo stesso assumerebbe il ruolo di appaltatore di opus sperato, in deroga all’obbligazione di risultato alla quale dovrebbe adempiere e alla stregua di mero venditore di cosa futura. Il contraente generale finirebbe per ricoprire mere funzioni di coadiutore delle attività di cui gli altri professionisti si fanno carico, impedendo, così, al committente di usufruire delle detrazioni fiscali allo stesso spettanti e non adempiendo ai ruoli e alle funzioni che, da programma, ha il dovere di eseguire. In tal modo, risulta a rischio la realizzazione delle operazioni fiscalmente agevolate di ristrutturazione del comparto edile e, al contempo, la realizzazione dell’interesse generale all’ottenimento della transizione ambientale, nell’ottica dell’attuazione della recente direttiva 1275/2024/UE sull’efficienza energetica degli edifici (c.d. direttiva Case green[76]).

In ragione di ciò, il corrispettivo della prestazione dovrebbe essere determinato in base al risultato ottenuto e alle prestazioni rese[77]. Tuttavia, se il General contractor non riuscisse a ingaggiare e organizzare le figure di professionisti funzionali alla realizzazione della compiuta opera di ristrutturazione, ovvero non si facesse carico delle maggiori spese che non aveva preso in considerazione ab origine, non adempirebbe agli obblighi contrattuali spettantigli. In tal caso, egli non dovrebbe essere retribuito dal committente, ma dovrebbe configurarsi un’ipotesi di responsabilità contrattuale per lesione del principio di affidamento, in termini di omessa prestazione della diligenza, prudenza e perizia proprie della professionalità che il General contractor incarna nell’operazione.

In conclusione, è possibile affermare che, nelle operazioni di ristrutturazione fiscalmente agevolate, si realizza un appalto integrato iure privatorum, in cui il General contractor assume, in concreto e in contrasto con la disciplina propria dell’appalto, la veste di appaltatore di opus sperato. Invero, la realizzazione della compiuta opera di ristrutturazione stride con l’incertezza insita nell’operazione, così come si atteggia nella realtà fattuale: le obbligazioni assunte dall’appaltatore non possono essere di incerta realizzazione, poiché dalla mancata ristrutturazione deriva ex se la decadenza dai benefici fiscali per il committente, con il conseguente rallentamento e finanche arresto della transizione verde del patrimonio immobiliare italiano.

Alla luce delle superiori argomentazioni, l’impiego del General contractor come se fosse un appaltatore di cosa futura appare in contrasto con i princìpi regolatori della materia, non potendosi esplicare appieno la determina a contrarre del committente, poiché non si realizzano gli interessi che il programma negoziale intende perseguire.

Non resta che auspicare che il legislatore, perseguendo il suo pregevole intento di individuare strumenti per l’efficientamento energetico ed antisismico degli edifici, preveda tipologie contrattuali più idonee di quelle vagliate così da ideare una strategia giuridicamente oculata che, nel lungo periodo, possa realizzare lo scopo di promozione della competitività europea e consentire un approvvigionamento energetico sostenibile, con positivi risvolti sotto il profilo sia ambientale che economico.

[1] La necessità di una reazione al periodo di profonda crisi economica ha sollecitato movimenti di riforma, originatisi, a livello europeo, con il Reg. (UE) 2021/241, che istituisce il Dispositivo per la Ripresa e la Resilienza. Successivamente, il Reg. (UE) 2021/241 ha delineato 6 aree di intervento, sulle quali dovranno focalizzarsi i Piani Nazionali di Ripresa e Resilienza dei singoli Stati Membri. Per quanto di interesse, la Missione n. 2 del PNNR italiano «Rivoluzione verde e transizione ecologia» individua una linea di intervento per l’efficienza energetica e riqualificazione degli edifici (M2C3). Questa, in materia di efficientamento energetico e sismico dell’edilizia residenziale e pubblica (M2C3.2) ha previsto, quale strumento attuativo, alcune agevolazioni fiscali sotto forma di detrazioni di imposta fino al 110% (Ecobonus e Sismabonus), disciplinati dagli artt. 119 e 121, d.l. n. 34 del 2020.

[2] Sul punto, si rinvia al paragrafo successivo.

[3] V. infra, § 2.

[4] V. infra, § 3.

[5] Sull’introduzione nell’ordinamento giuridico nazionale della figura del General contractor, nonché sulle contraddizioni della disciplina di cui all’art. 204 d.lgs. n. 36 del 2023 (sostanzialmente analogo al corrispondente art. 194 d.lgs. n. 50 del 2016), E. Parisi, L’affidamento a contraente generale: caratteri e utilità dell’istituto, in Urb. app., 5, 2020, p. 604 ss., evidenzia come «L’affidamento a un general contractor della realizzazione di un’opera ‘chiavi in mano’ (‘turnkey’) è un istituto giuridico di origine anglosassone, particolarmente sviluppato all’estero nel settore privato delle costruzioni, trapiantato in Italia nel campo dei lavori pubblici con la Legge Obiettivo del 2001 quale modalità di realizzazione di opere pubbliche derogatoria rispetto a quella ordinaria, con l’intento di sopperire al deficit infrastrutturale italiano» L’Autore sottolinea, inoltre, come «Le incertezze che circondano l’istituto sin dalla sua introduzione in Italia nel 2001 non sembrano essere né intercettate dalle proposte di riforma o di specificazione del Codice […] né risolte dalla giurisprudenza civile e amministrativa, che fatica a classificare l’istituto entro le categorie giuridiche proprie del diritto italiano, come si nota dalla ricorrenza di espressioni quali ‘obbligazione di risultato’, ‘contratto misto’, ‘mandato senza rappresentanza’ e ‘rapporto di servizio’ nelle recenti pronunce sul tema». Per ulteriori approfondimenti v., paragrafi ss.

[6] L’originario àmbito applicativo della figura del General contractor è stato quello dei contratti pubblici; tuttavia, con l’entrata nel panorama giuridico nazionale del Superbonus 110%, tale istituto è stato impiegato in rapporti di natura privatistica. In argomento, v. R. Rivetti, Il General Contractor e il superbonus 110%: alla ricerca del nuovo Eldorado. Riflessioni sui profili fiscali di contratti atipici, includenti mandato senza rappresentanza e appalto in edilizia, in tema di spese fiscalmente detraibili, in Suppl. Riv. dir. trib., 29 settembre 2021, secondo il quale la gestione della procedura è veicolata, in concreto, da «un General Contractor replicante in qualche modo, nell’ambito privatistico, il ruolo riconosciutogli in sede di appalto pubblico». Secondo l’Autore, mutuare un istituto pubblicistico a rapporti tra privati ha fatto sorgere molteplici interrogativi su come «tale soggetto atipico pare possa operare nel settore in modi radicalmente diversi, sia come mero coordinatore dell’attività di soggetti specializzati, sia come soggetto operativo in sé (appaltatore delle opere e mandatario senza rappresentanza nei rapporti con i professionisti tecnici), tutto ciò alimenta qualche legittima perplessità anche in relazione alla complessità degli adempimenti burocratici connessi alla gestione di lavori edilizi».

[7] Per un esaustivo commento degli artt. 119 e 121 d.l. n. 34 del 2020, cfr. U. Carnevali, Il general contractor e il bonus 110%, in Contratti, 6, 2021, p. 617 ss., secondo il quale con il Superbonus 110%, che «consente ai condominii e ai privati proprietari di edifici unifamiliari o plurifamiliari di far eseguire in un immobile determinati lavori per risparmio termico ed energetico praticamente a costo zero grazie al bonus fiscale (i cui meccanismi di fruizione si danno qui per conosciuti), è stata introdotta nella relativa contrattualistica una figura in sostanza pressoché sconosciuta al diritto civile e invece ben conosciuta nel diritto amministrativo e specificamente regolata (sia pure per aspetti diversi e più complessi) dalla normativa dei pubblici appalti, e cioè la figura di General Contractor».

[8] La necessità di una reazione al periodo di profonda crisi economica innescato nel 2020 dalla pandemia, ha sollecitato movimenti di riforma, culminati, a livello europeo, con il Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021 che istituisce il Dispositivo per la Ripresa e la Resilienza. Nel dettaglio, il 21 luglio 2020 l’Unione Europea ha concordato pacchetti di sostegno all’economia, per il tramite del programma Next Generation EU (NGEU), che prevede lo stanziamento di risorse per un totale di 750 miliardi di euro. Successivamente, il Reg. (UE) 2021/241 ha delineato 6 aree di intervento sulle quali dovranno focalizzarsi i Piani Nazionali di Ripresa e Resilienza dei singoli Stati Membri (Transizione verde; Trasformazione digitale; Crescita intelligente, sostenibile e inclusiva; Coesione sociale e territoriale; Salute e resilienza economica, sociale e istituzionale; Politiche per le nuove generazioni, l’infanzia e i giovani). Il PNNR dell’Italia è stato articolato in sei missioni, sulla base delle citate sei aree di intervento della NGEU. Per quanto di interesse, la Missione n. 2 Rivoluzione verde e transizione ecologia, individua una linea di intervento per l’Efficienza energetica e riqualificazione degli edifici (M2C3). Questa, in materia di Efficientamento energetico e sismico edilizia residenziale e pubblica (M2C3.2) ha previsto, quale investimento specifico, l’Ecobonus e il Sismabonus fino al 110 per cento, già disciplinati dagli artt. 119 e 121, d.l. n. 34 del 2020 (cfr., Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, in governo.it, p. 9 ss. e 143 ss.).

[9] Così M. Lupoi, Il contratto di affidamento fiduciario, Milano 2014, p. 311 ss. Per una ricostruzione del quadro giurisprudenziale, F. Alcaro, L’attività. Profili ricostruttivi e prospettive applicative, Napoli, 1999, p. 50 ss.; Id., Attività e soggettività: circolarità funzionale, in Rass. dir. civ., 4, 2007, p. 883 ss.

[10] In tema di programma contrattuale nei rapporti fiduciari: F. Alcaro, Il programma contrattuale: l’attività dell’affidatario fiduciario e i rapporti fra le parti, in www.fondazionenotariato.it, 3 marzo 2017.

[11] Sul concetto di «attività» e sulle sue potenzialità applicative: F. Alcaro, Attività, cit., p. 883 ss.; Id., L’azione giuridica e la categoria dell’attività, in G. Furgiuele (a cura di), Salvatore Romano, Napoli, 2015, p. 57 ss.

[12] Così F. Alcaro, Programma, cit., p. 6, il quale sottolinea che «l’affidatario non è un semplice mandatario-gestore, ma diretto e qualificato interprete ed attuatore delle finalità, oggetto dell’affidamento. E questo è un già un aspetto di notevole rilievo. Non sono del resto deficitari in senso dispositivo i poteri di cui viene investito l’affidatario, pur nella loro finalizzazione, come oggettivata e calibrata nel programma contrattuale. Al riguardo, com’è noto, si è molto discusso intorno a tale profilo, evocativo della ‘fiducia’, diversamente ricostruita secondo la formula romanistica o germanistica, con differenti implicazioni». Per una ricognizione dei negozi fiduciari nei singoli ordinamenti, E. Ginevra (a cura di), La fiducia e i rapporti fiduciari, Milano, 2012, passim.

[13] In una prima nozione definitoria, «[i]l lemma appalto designa, nell’odierna economia, una vicenda negoziale nella quale un imprenditore realizza lo specifico risultato produttivo cui aspira il proprio cliente, che, nella specie, si sostanzia nella costruzione di un’opera ovvero nell’erogazione di un servizio»: G. Villanacci, Appalto, in Dig. disc. priv., Sez. civ., Agg., Torino, 2007, p. 50 ss.. In tema di appalto di lavori, v., senza pretesa di completezza, A. Cianflone, G. Giovannini, V. Lopilato, L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2018, p. 215 ss.; A. Tommasetti, Appalto nel codice civile e nel codice dei contratti pubblici, in M.A. Sandulli – R. De Nictolis (a cura di), in Trattato dei contratti pubblici, Milano, 2019, p. 27 ss.; S. Vinti, Limiti funzionali all’autonomia negoziale della pubblica amministrazione nell’appalto di opere pubbliche, Padova, 2008, p. 316 ss.

[14] La figura del contraente generale si rinviene, in àmbito pubblicistico, nell’affidamento di lavori mediante appalto cd. integrato (art. 44 del d.lgs. n. 36 del 2023). Tale contratto ha ad oggetto l’affidamento allo stesso operatore economico sia della progettazione esecutiva, che dell’esecuzione dei lavori. Lo spirito primigenio che ha costituito il sostrato di questa tipologia di appalto è stato quello di velocizzare il procedimento di aggiudicazione dei lavori e di permettere un’adeguata esecuzione delle opere in forza delle scelte tecniche-operative (progetto esecutivo) proposte dall’impresa appaltatrice, nell’idea che essa potesse predisporre la stesura del progetto esecutivo ed effettuare correttamente le opere in esso individuate. Sul punto, M. Clarich (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici, Torino, 2019, p. 44 ss.; M. Della Casa, L’appalto: lineamenti del tipo e disciplina applicabile, in Trattato dei contratti, a cura di V. Roppo e A.M. Benedetti, Milano, 2019, p. 27 ss.

[15] Così, E. Parisi, op. cit., p. 606 ss.

[16] Nella prospettiva di E. Parisi, op. cit., p. 606, «Il tipo di affidamento consegnato da tali modelli contrattuali è sostanzialmente caratterizzato da una relazione giuridica bilaterale tra un committente e un contraente avente ad oggetto la realizzazione di tutti i lavori necessari per la consegna di un’opera in grado di funzionare secondo gli scopi per cui è realizzata (‘fit for purpose’)».

[17] L’incertezza sull’inquadramento e sull’impiego dell’istituto, non superata dalla formulazione dell’art. 204 del d.lgs. n. 36 del 2023, che ricalca sostanzialmente quella del codice previgente, risulta essere «troppo ampia e non del tutto capace di cogliere i tratti essenziali del paradigma in esame, che è caratterizzato dall’affidamento della realizzazione ‘con qualsiasi mezzo’ dell’intera opera a un unico operatore, particolarmente qualificato in termini non solo di capacità tecniche, progettuali e costruttive, ma anche (e soprattutto) di capacità organizzative per governare l’intera commessa (c.d. project management), anche attraverso il coinvolgimento di imprese terze, e di capacità finanziarie, visto l’obbligo di l’anticipazione in capo al general contractor, di tutto o in parte dei finanziamenti privati necessari per la realizzazione dell’opera»: E. Parisi, op. cit., p. 607 ss.. Per ulteriori approfondimenti sul contraente generale, si richiamano, senza pretesa di completezza, S. Gattamelata, L’istituto del contraente generale, in M. Clarich (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici, Torino, 2010, p. 903 ss.; C. Polidori, Le modalità di realizzazione e le procedure di affidamento dei contratti, in C. Franchini (a cura di), I contratti di appalto pubblico, Torino, 2010, p. 1085 ss.; A.F. Di Sciascio, Il contraente generale nel nuovo codice, in F. Caringella – P. Mantini – M. Giustiniano (a cura di), Il nuovo diritto dei contratti pubblici. Commento organico al D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Roma, 2016, p. 513 ss.; G. Santi, Le operazioni di partenariato pubblico-privato e le concessioni di lavori e di servizi. L’affidamento di servizi globali, in F. Mastragostino – G. Piperata (a cura di), Diritto dei contratti pubblici, Torino, 2024, p. 532 ss.

[18] Rispetto alla norma previgente, nel nuovo codice degli appalti le modifiche più rilevanti attengono alla qualitas del contraente e al regime della responsabilità per l’inadempimento (cfr. Relazione illustrativa del Consiglio di Stato, in giustizia-amministrativa.it). Nel dettaglio, è stato specificato che il prezzo della prestazione varia a seconda dell’effettivo risultato conseguito. Inoltre, nella valutazione sull’affidamento ad un determinato contraente generale, viene ora attribuita specifica rilevanza al tipo di risultato prefissato, nonché alla complessità ed eterogeneità delle prestazioni necessarie per raggiungerlo (comma 1). Per un primo commento della disposizione, v. S. Fasano, Partenariato sociale, cessione di immobili in cambio di opere, servizi globali e contraente generale, in Urb. app., 1, 2024, p. 35 ss.

[19] Sulla polisemia di questa norma e sulle molteplici possibilità interpretative derivanti dall’analisi del dato normativo, si rinvia ai successivi paragrafi.

[20] L’art. 1655 c.c. («L’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro») e l’art. 204, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 («L’affidamento dei servizi globali al contraente generale si realizza mediante la conclusione di un contratto che obbliga l’operatore economico a compiere un’opera e a perseguire un determinato risultato amministrativo indicato nel bando e nel contratto, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio in cambio di un corrispettivo determinato in base al risultato ottenuto e alle prestazioni rese»), similari nella loro formulazione letterale, avvalorano la tesi di un ramo della dottrina secondo la quale: «Rispetto all’impostazione del General Contractor ‘light’, mero coordinatore dell’attività muscolare e professionale altrui, si contrappone l’attività del General Contractor imprenditore edile che, forte della propria organizzazione tecnica, dei propri mezzi e della propria esperienza di settore, assume l’obbligo di realizzare l’opera nella sua interezza. Si tratta, né più né meno, di un ordinario appaltatore ex art. 1664 c.c., che potrà essere autorizzato dal committente a selezionare fornitori e subappaltatori, imprese e professionisti, allo scopo di porre in essere le opere e i servizi richiesti»: S. Rivetti, Il General Contractor, cit., p. 4 ss.. Per ulteriori approfondimenti, cfr. E. Parisi, L’affidamento, cit. 607 ss., e, ancor più decisamente, R. Ambrosino, Contratto di appalto d’opera privato: gli obblighi e le responsabilità delle parti ante e post accettazione, in Contratti, 1, 2023, p. 34 ss.

[21] Secondo M. Della Casa, L’appalto, cit., p. 29, «il rischio andrebbe inteso anche in senso tecnico e giuridico: con tale espressione collocata nella norma che inaugura la disciplina del tipo, il legislatore designerebbe il rigoroso regime di responsabilità a cui è esposto l’appaltatore – su cui grava l’obbligo di realizzare un’opera esente da vizi e di consegnarla al committente – così come la disciplina delle sopravvenienze, che pone a carico dell’appaltatore il rischio di un incremento del costo dei fattori produttivi ed interviene a riequilibrarlo solo al verificarsi di determinate condizioni».

[22] Sull’interpretazione del concetto di «gestione a proprio rischio», tra i tanti, R. Ambrosino, Contratto, cit., p. 33 ss., il quale sostiene che «requisito tipico della nozione, è la caratterizzazione tipologica dell’attività che è alla base dell’obbligo esecutivo dell’appaltatore. L’art. 1655 c.c. infatti, ancor prima di fare riferimento all’essenza del rapporto negoziale, ossia l’esecuzione dell’opera o del servizio, si preoccupa di puntualizzare le principali caratteristiche che devono caratterizzare il quomodo dell’appaltatore nell’adempimento dell’obbligazione di fare: ‘organizzazione di mezzi necessari’ da un lato e ‘gestione a proprio rischio’ dall’altro». Così anche Cass. civ., sez. II, 13 marzo 1992, n. 3050: «l’appaltatore è dominus nell’organizzare e regolare lo svolgimento del lavoro nell’ambito delle finalità previste dal contratto ed al fine di conseguirle, sicché egli risponde verso il committente degli eventi dannosi verificatisi nello svolgimento del rapporto anche quando il committente pretenda di imporgli una modalità esecutiva, atteso che l’appaltatore se la modalità propostagli non è conforme alle regole dell’arte (nella specie: effettuazione di uno scavo in eccessiva prossimità di un edificio) non deve osservarla, salvo specifico patto con il committente, il quale da un lato degrada l’appaltatore in ordine a quelle modalità esecutive a nudus minister e dall’altro, conseguentemente, lo libera dalla responsabilità».

[23] Sulla delega alla realizzazione dell’opera al General contractor, cfr. A. Pinori, La qualificazione del rapporto contrattuale tra committente e “General contractor” e dei contratti collegati nel quadro della disciplina “Superbonus”, in Dir. prat. trib., 6, 2022, p. 2114 ss.; F. Alcaro, Programma, cit., p. 5 ss.; E. Parisi, L’affidamento, cit.; p. 604 ss.; V. Farina, L’affidamento a contraente generale, Napoli, 2007, p. 52 ss.; F. Pascucci – R. Tomei, Osservazioni in tema di “General contractor”, in Riv. trim. app., 4, 2005, p. 69 ss.

[24] L’inquadramento delle questioni sottese alla qualificazione del rapporto contrattuale tra committente e General Contractor sarà trattato nel § 3.

[25] Per una compiuta indagine euristica sull’utilizzo e sull’impiego dell’istituto dell’affidamento a contraente generale, V. Farina, L’affidamento, cit., passim; F. Pascucci – R. Tomei, Osservazioni, cit., p. 69 ss.; E. Parisi, L’affidamento, cit., p. 604 ss.; U. Carnevali, Il general contractor, cit., p. 617 ss.; R. Rivetti, Il General Contractor, cit., p. 617 ss.

[26] Si sofferma sul regime delle responsabilità dell’appaltatore in correlazione al rischio dell’esecuzione della prestazione M. Dellacasa, L’appalto: lineamenti del tipo e disciplina applicabile, in Trattato dei contratti, diretto da V. Roppo,  Milano, 2019, p. 29: «In base ad un’altra lettura, il rischio andrebbe inteso anche in senso tecnico e giuridico: con tale espressione collocata nella norma che inaugura la disciplina del tipo, il legislatore designerebbe il rigoroso regime di responsabilità a cui è esposto l’appaltatore – su cui grava l’obbligo di realizzare un’opera esente da vizi e di consegnarla al committente – così come la disciplina delle sopravvenienze, che pone a carico dell’appaltatore il rischio di un incremento del costo dei fattori produttivi ed interviene a riequilibrarlo solo al verificarsi di determinate condizioni».

[27] La tesi che, analogamente alla figura dell’appaltatore ex art. 1655 c.c., assimila le attività del General contractor all’adempimento di obbligazioni di risultato è stata avanzata, con particolare riguardo al profilo del rapporto negoziale,  da R. Ambrosino, Contratto, cit., p. 39 ss., il quale sostiene che «lo snodo cruciale del rapporto negoziale scaturente dal contratto di appalto è l’acquisto dell’opera da parte del committente, evento anch’esso caratterizzato da una serie di adempimenti cronologicamente connessi e oggetto di varie interpretazioni da parte di dottrina e giurisprudenza. La consegna, intesa in senso ‘a-tecnico’ come momento conclusivo dell’obbligazione del debitore, se da un lato presuppone il completamento del facere e la realizzazione dell’opus, dall’altro segna l’adempimento dell’appaltatore ed il sorgere del diritto alla corresponsione del corrispettivo. Ebbene, alla luce della complessità del prodotto finale che, come ampiamente detto, deve essere il risultato dell’esecuzione di un’attività operativa condotta a regola d’arte e in aderenza al progetto, il legislatore attribuisce al committente un diritto-onere di verifica dell’idoneità del prodotto finale espletabile prima del suo trasferimento». Diversamente, se si assimila, secondo il criterio della prevalenza delle funzioni, il ruolo del General contractor a quello di direttore dei lavori, dovrebbe sostenersi la sussistenza di un’obbligazione di mezzi, come affermato da F. Toschi Vespasini – S. Chiostrini, La garanzia ex art. 1669 c.c.: un ormai costante favor per il committente, in Contratti, 7, 2014, p. 651 ss., secondo i quali il «vincolo di solidarietà nella responsabilità verso il committente, naturalmente, presuppone l’esistenza di concorrenti inadempimenti dell’appaltatore e del direttore dei lavori, che non può darsi per automatico, infatti va sempre ricordato che l’alta sorveglianza in cui si concreta l’attività del professionista direttore dei lavori (che non richiede la presenza continua e giornaliera sul cantiere, né il compimento di operazioni di natura elementare) comporta un’obbligazione di mezzi, consistente nel controllo da effettuarsi non con la diligenza ordinaria, ma con la ‘diligentia quam’ in concreto della realizzazione dell’opera nelle sue varie fasi, per cui il direttore dei lavori è responsabile verso il cliente soltanto se omette di vigilare e di impartire le disposizioni opportune e di controllarne l’esecuzione da parte dell’appaltatore». In questa direzione, R. Ambrosino, Contratto, cit., p. 39 ss.; A. Pinori, La qualificazione, cit., p. 2109 ss.; D. Villa, Brevi considerazioni in ordine al sistema di qualificazione del “General contractor” ed all’efficacia delle relative attestazioni, in Riv. trim. app., 4, 2005, p. 1115 ss.

[28] Con particolare riguardo all’identificazione tra oggetto e contenuto del contratto, C.M. Bianca, Diritto civile, 3. Il contratto, Milano, 2019, p. 285 ss. avanza la teoria dell’oggetto del contratto quale suo termine esterno, che ne costituisce della struttura mediante la sua rappresentazione descrittiva. Secondo l’A., «l’inquadramento di tale elemento del contratto «si rende necessario sul piano interpretativo per accertare in che senso è usato dalla legge il termine ‘oggetto’. Ora il primo significato che il codice civile attribuisce all’oggetto del contratto è appunto il regolamento voluto dalle parti, ciò che le parti hanno disposto: il contenuto del loro accordo. Questo, e non altro, è il significato che il codice attribuisce all’oggetto del contratto quando stabilisce che esso dev’essere lecito, oltre che determinato e possibile».

[29] La nozione codicistica di oggetto del contratto è ambigua poiché, nei punti in cui è utilizzato il termine «oggetto», non è individuabile un significato univoco della nozione. Sul punto, cfr. R. Fiori, Il problema dell’oggetto del contratto nella tradizione civilistica, in R. Cardilli (a cura di), Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato. Obbligazioni e diritti reali, Napoli 2003, p. 212 ss.

[30] In questo senso, C.M. Bianca, Diritto civile, cit., p. 288, nel definire l’oggetto quale contenuto del contratto, sostiene che esso «comprende ciò che le parti stabiliscono sia in ordine ai risultati materiali sia in ordine agli effetti giuridici. Gli effetti giuridici rappresentano le modifiche di situazioni di diritto che conseguono al contratto e che in questo hanno il loro titolo». Sull’oggetto del contratto, senza pretesa di completezza, E. Gabrielli, Storia e dogma dell’oggetto del contratto, in Rass. dir. civ., 1, 2019, p. 327 ss.; P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, II, Napoli, 2006, p. 600 ss.; Id, Diritto comunitario e legalità costituzionale, Napoli, 1992, p. 29 ss.; F. Carnelutti, Teoria generale del diritto, Roma, 1999, p. 367 ss.

[31] In tal senso, A.M. Garofalo, La causa del contratto tra meritevolezza degli interessi ed equilibrio dello scambio, in Riv. dir. civ., 2012, 6, p. 585: «L’art. 1322, comma 2°, c.c. collega la meritevolezza non semplicemente agli interessi, ma all’accordo diretto a realizzare determinati interessi: così ponendo l’accento non tanto su ciò che convince ciascuna parte a concludere l’accordo, ma piuttosto sulla combinazione di interessi oggettivati che l’accordo stesso, nelle intenzioni degli stipulanti, dovrebbe soddisfare. In altri termini, protagonista non è l’insieme di interessi di ciascuna parte, che rimane a monte, sullo sfondo, ma l’assetto complessivo di interessi che emerge dall’operazione in sé, quale risultato programmato dai contraenti». Sul tema, cfr. F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2021, p. 826 ss.; E. Moscati, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1971, p. 196 ss.

[32] Sul tema c’è una copiosa produzione scientifica: A. Falzea, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano, 1941, p. 30 ss.; E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile, diretto da F. Vassalli, Torino, 1950, p. 237; N. Irti, Oggetto del negozio giuridico (diritto civile), in Noviss. dig. it., XI, Torino, 1965, p. 806; R. Scognamiglio, Dei contratti in generale, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, cit., p. 353; G.B. Ferri, Capacità e oggetto nel negozio giuridico: due temi meritevoli di ulteriori riflessioni, in Quadrimestre, 1989, p. 9; F. Alcaro (a cura di), Causa del contratto, Milano, 2016, p. 1 ss.. Specificamente, sulla «riduzione» della causa ad oggetto del negozio, cfr. E. Gabrielli, Storia e dogma, cit., il quale, in un’ottica ricostruttiva, afferma che «[n]ella letteratura sulla teoria generale dei contratti si rinviene di frequente la tendenza a identificare l’oggetto con il contenuto del contratto, forse a causa della circostanza, segnalata da Domenico Barbero, che ‘la disciplina del codice intorno all’ ‘oggetto del contratto’ (art. 1346 ss.) è tuttora irretita nella confusione tra ‘oggetto’ e ‘contenuto’ del negozio e si riferisce promiscuamente all’uno e all’altro’. La spiegazione della tendenza ad identificare le due nozioni andrebbe rinvenuta, secondo Rodolfo Sacco, in un ampliamento della nozione di oggetto e nel mutamento, nel pensiero degli interpreti, dell’idea di oggetto del contratto come prestazione. Il codice, in realtà, riferirebbe il concetto di prestazione a situazioni e momenti diversi della vicenda obbligatoria, ma – come si è rilevato da questa dottrina – sotto l’apparente identità dei vocaboli si è potuto ‘mimetizzare il passaggio da una prima idea di oggetto-prestazione (inteso come comportamento dovuto), ad una più recente idea di oggetto prestazione (inteso come vicenda di un rapporto giuridico, alla cui produzione è rivolto il contratto), e di qui, in modo abbastanza ovvio, all’idea di ‘contenuto’».

[33] In questi termini, C.M. Bianca, Diritto civile, cit., p. 410, nell’individuare la correlazione sussistente tra causa e oggetto del contratto sostiene che «[l]a causa si distingue rispetto all’oggetto del contratto. L’oggetto indica il contenuto dell’accordo delle parti (n. 148), mentre la causa indica l’interesse che tale accordo è volto a realizzare. Il riferimento alla causa consente di intendere l’atto di autonomia privata nella sua realtà di strumento di finalità pratiche, e di valutarlo giuridicamente tenendo conto di tale realtà».

[34] Così, espressamente, R. Rivetti, op. cit., p. 2, il quale evidenzia che «la complessità degli adempimenti anche burocratici connessi alla gestione di lavori edilizi dal valore tutt’altro che banale, unitamente al continuo variare della normativa di riferimento (nata complessa e in definitiva rimasta tale, ad onta dei ripetuti interventi d’asserita semplificazione), hanno suggerito l’ideale gestibilità di tali interventi per mezzo di un soggetto di ampie capacità manageriali».

[35] Sicché, dunque, il carattere strettamente atipico del contratto di affidamento a contraente generale viene affermato in più parti dalla dottrina. In particolare, F. Pascucci – R. Tomei, Osservazioni, cit., p. 71 ss., sostengono che «la complessità dell’operazione economica considerata richiede necessariamente il ricorso a pattuizioni complesse, in quanto l’interesse perseguito dalle parti non può essere realizzato mediante uno schema negoziale semplice. Si propone, quindi, la riconduzione delle varie prestazioni pattuite tra contraente generale ed amministrazione al fenomeno del collegamento negoziale, in cui ciascun negozio, produttivo di effetti compiuti ed avente una propria causa, è posto in essere dalle parti per il conseguimento, attraverso il nesso funzionale che lega i suddetti negozi, di una funzione complessa».

[36] In questa direzione, Cass. civ., sez. VI, 11 febbraio 2021, n. 3590, secondo cui soltanto la presenza di una causa completamente diversa da quelle tipiche dei contratti nominati è suscettibile di rendere atipico il contratto, non già la presenza di elementi ulteriori alla causa tipica del contratto. Partendo da tali prospettive interpretative, anche la giurisprudenza ha tentato di appurare se le prestazioni, delle quali si fa carico il contraente generale, possano identificarsi, nelle attività espletate dal mandatario senza rappresentanza in quanto esse potrebbero considerarsi indirizzate al compimento di atti giuridici dagli effetti destinati a svolgersi in capo ai soggetti mandanti e, vale a dire, nel caso di specie, i committenti.

[37] Degno di nota è il rilievo di S. Rivetti, op. cit., p. 894 ss., sui profili fiscali dell’impiego del contratto di mandato senza rappresentanza e di appalto ai casi di Superbonus. Secondo l’A., con l’utilizzo di meccanismi contrattuali ibridi ed atipici, le imprese private «promosse al più nobile rango di General contractor, per un verso appaiono obbligate a realizzare i lavori funzionali ad accedere alle detrazioni d’imposta, a titolo di ‘referenti unici’ per l’intera operazione, in forza di normalissimi contratti d’appalto; e per altro verso risultano incaricate di relazionarsi con i professionisti tecnici separatamente, a mente di appositi mandati senza rappresentanza rilasciati dai committenti».

[38] Sulla differenza tra l’oggetto del mandato e dell’appalto privato, Cass. civ., sez. I, 24 ottobre 1956, n. 3878, in Foro it., 1957, I, p. 807 ss.: «la prestazione del mandatario consiste essenzialmente in un’attività deliberativa, in atti di formazione e manifestazione della volontà, mentre quella dell’appaltatore ha per oggetto lo svolgimento di un’attività esecutiva: il compimento di un opus perfectum, con assunzione da parte dell’appaltatore del rischio della relativa gestione. La gestione a proprio rischio di cui è parola nell’art. 1655 cod. civ., non si riferisce al rischio in senso tecnico, cioè alla sopportazione dei casi fortuiti, ma al cosiddetto rischio economico, derivante dalla impossibilità di determinare, al momento della conclusione del contratto, il preciso costo dell’opera promessa dall’appaltatore, il quale potrà quindi guadagnare o perdere nell’affare, a seconda che detto costo superi o meno il corrispettivo pattuito, che resta per lo più fisso o viene modificato solo nel concorso di determinate condizioni».

[39] Così A. Pinori, La qualificazione del rapporto contrattuale tra committente e “General Contractor” e dei contratti collegati nel quadro della disciplina del “Superbonus”, in Dir. prat. trib., 6, 2022, p. 2109 ss.

[40] L’impiego del General contractor in rapporti di natura privatistica è dipeso dall’esigenza di ovviare alla moltitudine di tecnicismi insiti nelle pieghe dell’agevolazione fiscale.: R. Rivetti, op. cit., p. 1 ss.. La necessità che l’appaltatore abbia specifiche competenze è ben presente a C. Giannattanasio, L’appalto, cit., p. 55, secondo cui, «per l’appalto, in particolare, la considerazione che il committente possa avere avuta della persona e dei requisiti personali dell’appaltatore, esiste, come esiste in tutti i contratti che abbiano per oggetto un’obbligazione di facere, ma si tratta di stabilirne l’intensità e soprattutto la rilevanza giuridica, senza aprioristiche soluzioni».

[41] La linea di demarcazione tra appalto ex art. 1655 c.c. e vendita di cosa futura ex art. 1472 c.c. è labile nei casi in cui sussista sia un obbligo ristrutturazione sostanziale del bene, che di consegna finale del bene ultimato. Ad un primo livello definitorio, la vendita di cosa futura è un contratto con il quale un soggetto si obbliga a trasferire, ad un altro soggetto, la proprietà di un bene, solo quando verrà ad esistenza e dietro il pagamento di un prezzo (contratto ad effetti obbligatorio e traslativo). Diversamente, con l’appalto una parte si obbliga a realizzare un’opera o fornire un servizio, con organizzazione dei mezzi a proprio rischio (contratto ad effetti obbligatori). In entrambe le fattispecie può rinvenirsi un’alea, derivante, nel primo caso, dalla venuta ad esistenza del bene, nel secondo caso, dall’attività, in concreto, compiuta dall’appaltatore. Sul contratto di vendita di cosa futura, senza pretesa di completezza, G. Furgiule, Vendita di “cosa futura” e aspetti di teoria del contratto, Milano, 1974, passim; P. Perlingieri, I negozi su beni futuri. La compravendita di cosa futura, Napoli, 1962, passim; D. Rubino, La compravendita, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da A. Cicu e F. Messineo, XXII, Milano, 1962, passim; N. Lipari, Note in tema di compravendita di cosa futura, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1960, I, p. 852 ss.

[42] Per un inquadramento delle questioni sottese alla distinzione tra appalto e vendita di cosa futura v. G. De Marzo, Appalto e vendita di cosa futura, in Urb. app., 7, 2008, p. 850 ss.; C. Mucio, Vendita e appalto: criteri distintivi, in Contratti, 2001, p. 55 ss.; F. Martinelli – M. Santini, Al vaglio del Consiglio di Stato i rapporti tra appalto di opera pubblica e vendita di cosa futura, in Urb. app., 8, 2000, p. 886 ss.; D. Rubino, L’appalto, in Trattato di diritto civile italiano, Torino, 1980, p. 35 ss.; C. Giannattasio, L’appalto, Milano, 1977, p. 28 ss.; C.M. Bianca, La vendita e la permuta, I, Torino, 1993, p. 47 ss.; G. Marinelli, Il tipo e l’appalto, Padova, 1996, p. 41 ss.

[43] Così, F. Gazzoni, Manuale, cit., p. 1097.

[44] Il diritto si trasmette e si ottiene per effetto del consenso prestato dalle parti; quindi, nella vendita di cosa futura lo stesso si trasferirà, automaticamente, solo quando il bene verrà ad esistenza: Cass. civ., sez. II, 10 marzo 1997, n. 2126, in Urb. app., 1, 1998, p. 38, con commento di F. Cistulli, Gli effetti della trascrizione della vendita di cosa futura.

[45] Le molteplici criticità sorte sulle concrete modalità di fruizione delle detrazioni d’imposta spettanti hanno ingenerato dubbi interpretativi, chiariti dalle circolari dell’Agenzia delle Entrate nn. 14/E, 15/E, 17/E del 2023 e n. 6/E del 2024.

[46] V. supra, § 3.

[47] Nella risposta a interpello n. 254 del 2021, l’Agenzia delle Entrate ha negato la possibilità di detrarre, nella sua interezza, il compenso spettante al General contractor nelle operazioni di Superbonus. Non si comprendono le ragioni di tale scelta poiché, se l’Agenzia delle Entrate prevede il possibile intervento del contraente generale (resosi necessario per ovviare alle problematiche che insorgono per i committenti a causa della moltitudine di tecnicismi insite nella disciplina) nel rapporto, mediante attività che risultano efficaci ed utili ai fini del raggiungimento della compiuta opera e la stessa viene realizzata mediante la fruizione di detrazioni fiscali, pare irragionevole che il costo sostenuto per retribuire un professionista, che interviene per giungere alla realizzazione dell’opera efficientata, sia escluso dalla possibilità di detrazione. Nel dettaglio, l’Agenzia delle Entrate ha chiarito che sono detraibili solo le spese professionali connesse alle spese fatte per l’acquisto dei materiali, nonché le spese per progettazioni, senza specificare la sorte, in termini di detraibilità, delle altre somme, comunque, spettanti al contraente generale quale dominus delle attività (cfr., circ. n. 17/E/2023, cit., p. 177 ss.).

[48] Così, R. Bonini, La compravendita di cosa futura come alternativa funzionale al contratto di Appalto, in Obbl. contr., 8-9, 2006, p. 735 ss.. I termini della questione sottesa all’individuazione della linea di confine tra appalto ex art. 1655 c.c. e vendita di cosa futura ex art. 1472 c.c. implicano un attento approfondimento in ordine alla riconduzione delle concrete fattispecie all’uno o all’altro schema negoziale, a seconda dello specifico contenuto delle obbligazioni spettanti alle parti e alla causa perseguita.

[49] Sulla distinzione tra appalto e vendita di cosa futura, la giurisprudenza ha affermato che «il contratto avente ad oggetto la cessione di un fabbricato non ancora compiutamente realizzato o da ristrutturare, con previsione dell’obbligo del cedente, che sia anche imprenditore edile, di eseguire i lavori necessari a completare il bene o a renderlo idoneo al godimento, può integrare gli estremi della vendita di cosa futura se nel sinallagma contrattuale l’obbligo di completamento dei lavori assume un rilievo soltanto accessorio e strumentale rispetto al trasferimento della proprietà»: Cass. civ., sez. II, 18 agosto 2021, n. 23110. Pertanto, per distinguere i due tipi contrattuali, si preferisce utilizzare il criterio della prevalenza dell’obbligazione di fare (contratto di appalto), ovvero dell’obbligazione di dare (vendita di cosa futura).

[50] La distinzione risiederebbe nell’effetto traslativo, poiché esso si produce automaticamente nella vendita di cosa futura, mentre nell’appalto tale effetto è concluso in ragione del carattere obbligatorio di tale istituto: C.M. Bianca, La vendita, cit., p. 47 ss.

[51] Il discrimen tra le due figure risiederebbe nella materia necessaria a compiere l’opera, la quale può essere data in tutto o in parte dal committente, ovvero da chi esegue il lavoro: Cons. St., sez. V, 2 aprile 1996, n. 375, in Giur. it., 1997, III, 1, p. 50.

[52] Tale criterio non può essere, però, l’unico da prendere in considerazione, poiché non sempre è oggettivamente individuabile il comune intento delle parti: sul criterio subiettivo, v. C. Giannattasio, L’appalto, cit., p. 219.

[53] Così R. Bonini, La compravendita, cit., p. 738 ss.

[54] Cfr., Cass. civ., sez. un., 9 novembre 2005, n. 21773; Sez. II, 30 giugno 1982, n. 3944 e 6 maggio 1980, n. 2985.

[55] Per l’individuazione del tipo contrattuale, la giurisprudenza effettua un’indagine volta a verificare se i lavori da eseguire rientrino nell’ordinaria produzione del fornitore, oppure se tali lavori richiedano, per la loro complessità, specifiche competenze professionali che necessitano di mezzi diversi rispetto a quelli dei quali dispone ordinariamente il fornitore: Cass. civ., sez. II, 6 maggio 1988, n. 3375, 29 aprile 1993, n. 5074 e 8 settembre 1994, n. 7697.

[56] Sul punto, si rinvia al § 2.

[57] F. Gazzoni, Manuale, cit., p. 1097, ss., secondo il quale sono individuabili diritti futuri ogniqualvolta sussista «la controprestazione di un adempimento non eseguito».

[58] Non pare fuorviante ritenere anche che, in materia di appalto, «l’alea ad esso connaturale non incide sulle prestazioni delle parti in modo da renderle quantitativamente e qualitativamente incerte, ma investe soltanto la sfera economica dei contraenti, ed in particolare, dell’appaltatore, cui fa capo il cosiddetto rischio d’impresa. Ciò giustifica il possibile esperimento dei rimedi previsti dall’art. 1664 c.c., in caso di onerosità o difficoltà dell’esecuzione imprevedibile e sopravvenuta, che non trova applicazione nel caso di contratto aleatorio. Non è, comunque, precluso alle parti stabilire che il contratto abbia natura aleatoria, dando origine ad una forma contrattuale atipica (Cass., 26 gennaio 1993, n. 948)»: Cass. civ., sez. I, 19 marzo 1980, n. 1818, in Foro it., 1980, voce Appalto, n. 19.

[59] V. nota 47.

[60] Così, Cass. civ., sez. II, 10 agosto 2006, n. 18129.

[61] V. supra, § 3.

[62] Secondo F. Prosperi, L’abuso del diritto nella fiscalità vista da un civilista, in Dir. prat. trib., 4, 2012, p. 717 ss. è necessario superare l’«artificiosità della tradizionale contrapposizione tra diritto pubblico e diritto privato, basata sull’idea profondamente radicata quanto errata che l’interesse pubblico sia un interesse giuridicamente superiore a quello privato e non, invece, un interesse di un ente strumentale preposto alla soddisfazione di interessi finali riferibili sempre e necessariamente ai cittadini o, comunque, a persone fisiche».

[63] Nel pensiero di E. Betti, Interesse (teoria generale), in Noviss. dig. it., VIII, Torino, 1968, p. 838 ss., il concetto di interesse deve essere inteso in senso unitario e attiene «all’esigenza di beni o valori da realizzare o da proteggere nel mondo sociale», poiché «nella vita di relazione si fanno valere e si fronteggiano in perenne vicenda interessi divergenti e contrastanti affermando l’esigenza di realizzare o proteggere beni o valori, che non possono avere attuazione pari e congiunta, ma solo attuazione differenziata secondo un rango di subordinazione». Sicché, la «funzione d’interesse pubblico, alla quale l’istituto è destinato può trovarsi a coincidere di volta in volta con un interesse privato del singolo».

[64] Di recente, il legislatore europeo ha assunto ulteriori obblighi di riduzione progressiva del consumo di energia e delle emissioni di anidride carbonica, per il tramite della direttiva 2024/UE/1275 (c.d. Direttiva Case green), in forza della quale ciascuno stato membro dovrà attuare un piano nazionale di ristrutturazione, che dovrà prevedere la riduzione progressiva del dispendio energetico degli edifici residenziali e non di vecchia costruzione. In particolare, entro il 2023, le ristrutturazioni dovranno riguardare il 15% degli immobili non residenziali ed entro il 2033, il 26% di tutti gli edifici con prestazione energetica inferiore.

[65] Si rinvia, per completezza, a quanto argomentato supra, § 2.

[66] Per l’analisi dei contenuti del programma negoziale, v. supra, § 3.

[67] V. supra, § 3 per la qualificazione del rapporto in termini di mandato senza rappresentanza; § 4 per le criticità derivanti da tale scelta ermeneutica sull’economia contrattuale.

[68] V. supra, § 2, ove è stato approfondito come l’intervento nella dinamica contrattuale dell’affidamento a contraente generale possa risultare, per alcuni tratti, forzato ed improprio.

[69] Si rinvia sul punto al § 4.

[70] Attraverso l’iter argomentativo delineato si è avuto modo di appurare come, nella concreta fruizione dei bonus fiscali, le criticità emerse hanno impedito di dare abbrivio all’efficientamento energetico, su larga scala, degli edifici nel territorio italiano.

[71] Sembrerebbe che, da un punto di vista sostanziale, la compiuta opera viene ad esistenza solo a seguito del completamento delle attività di ristrutturazione ed efficientamento energetico che, nei casi di Superbonus, hanno un ampio margine di aleatorietà, collegata alla mancata garanzia di fruizione dell’agevolazione fiscale dalla quale può derivare la sospensione o l’interruzione dei lavori, senza il conseguente trasferimento (rectius, consegna) dell’opus perfectum.

[72] La prestazione oggetto del contratto può subire, in corso di esecuzione, delle modificazioni necessitate da sopraggiunti adeguamenti e modifiche. Sul punto, si richiama quanto affermato da V. Franceschelli, L’appalto come contratto a struttura elastica, in Contratti, 4, 1994, p. 385 ss., secondo il quale il «contratto d’appalto è stato costruito con innate caratteristiche di elasticità, che lo rendono unico per modernità nel sistema dei contratti tipici». Sul punto, v. anche A. Spangaro, Appalto: variazioni dell’opera e rappresentanza del direttore dei lavori, in Nuova giur. comm., 6, 2002, p. 736, secondo cui la disciplina delle variazioni «conferisce al contratto di appalto una ‘capacità di adattamento’ che lo rende peculiare, configurando un’eccezione al principio per cui il contratto una volta concluso ha forza di legge tra le parti (art. 1372 cod. civ.), diventando tendenzialmente immutabile».

[73] Le varianti sono delle modificazioni rispetto al progetto dell’opera, che non appartengono al suo naturale processo di completamento e che le parti non hanno previsto in sede contrattuale, ma di cui abbiano riscontrato la necessità, l’utilità o la convenienza in un momento successivo: F. Giannattanasio, L’appalto, cit., p. 177.

[74] La figura del General contractor è stata scelta poiché dotata di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria nella realizzazione di un’opera di particolare complessità. Ad esso è attribuita una sostanziale autonomia decisionale, in quanto possiede capacità imprenditoriali di gestione e organizzazione dei mezzi necessari al raggiungimento dei fini contrattuali; in altre parole, è dotato di compiute attitudini manageriali.

[75] V. amplius, §§ 2 e 3.

[76] Sulla scia applicativa del c.d. decreto Rilancio (d.l. n. 34/2020), quale strumento apprestato dal legislatore per l’attuazione della Next Generation EU, nel quadro del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), punti 5.5.2 e 5.4.1.

[77] Sulla natura ed entità del corrispettivo dovuto al General Contractor, v. § 2 e bibliografia ivi richiamata.

L'articolo Il General contractor nella disciplina dei bonus fiscali edilizi: tra mandato senza rappresentanza, contratto d’appalto e vendita di cosa futura proviene da Giustamm.

Riv. n. 8/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Benedetta Lubrano

Tardività del ricorso in caso di conoscenza acquisita “abbondantemente entro la scadenza del termine” … e l’effettività della tutela dove è finita?

(nota a TAR Lazio, Sezione Quarta, 1 luglio 2024, sentenza n 13225)

Sommario: 1. La questione oggetto della sentenza: impugnazione dell’aggiudicazione di una procedura aperta per l’affidamento di servizi e termine di impugnazione. 2. La questione processuale.  10. Il d. lgs. n. 36/2023 e il termine unico di 30 giorni (che è, però, legato ad una nuova disciplina sostanziale, che implica la totale conoscenza sin dall’inizio). 3. La questione processuale sottesa: la decorrenza del termine di impugnazione. 3.1. Le ragioni della decisione in rito: la applicazione al caso di specie del termine di impugnazione sancito dal d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36 e, comunque, la conoscibilità “piena” avuta “abbondantemente entro la scadenza” del termine impugnatorio. 3.2. La motivazione lineare e chiara della decisione in rito, ed i profili critici che essa determina, ragionando in termini di effettività della tutela. 4. Una Giustizia amministrativa rapida e funzionante, che indirizza i pubblici poteri ed assume il ruolo di “custode della legalità”. 5. Il Principio di effettività della tutela ex art. 1 CPA interpretato in combinato disposto con art. 1 del d. lgs. n. 36/2023 principio del risultato. 6. La modifica normativa e le ragioni sottese alla modifica legislativa: il termine unico di trenta giorni previsto dal decreto legislativo n. 36/2023. 7. La conoscibilità “piena” avuta prima della scadenza del termine decadenziale di impugnazione, quale strumento per fare retroagire la decorrenza del termine di impugnazione: incomprensibilità – ai limiti della irragionevolezza – del ragionamento sotteso. 8. Il concetto di “tardività” della impugnazione (ed i due principali “storici” orientamenti della giurisprudenza sul punto). 9. Il d. lgs. 31 marzo 2016, n. 50 ed il previgente art. 120 Cpa: trenta più quindici giorni per l’impugnazione, dovendosi applicare il principio della “piena conoscenza o conoscibilità” degli atti da impugnare. 10. Il d. lgs. n. 36/2023 e il termine unico di 30 giorni (che è, però, legato ad una nuova disciplina sostanziale, che implica la totale conoscenza sin dall’inizio).

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1. La questione oggetto della sentenza: impugnazione dell’aggiudicazione di una procedura aperta per l’affidamento di servizi e termine di impugnazione.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, con la sentenza della Quarta Sezione, 1 luglio 2024, n. 13225, ha risolto una questione concernente l’impugnazione della aggiudicazione di una procedura aperta per l’affidamento del “servizio di mappatura di habitat marini di acque profonde di interesse conservazionistico presenti sui monti sottomarini e sugli affioramenti rocciosi circalitorali e batiali” che era stata proposta dal terzo in graduatoria, mediante definizione della stessa in esito alla udienza cautelare, quale conseguenza della esistenza di ragioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso, che hanno reso sostanzialmente ultroneo l’esame approfondito delle questioni di merito sottese.

Senza pretendere, in questa sede, di esaminare la complessa vicenda oggetto di esame del Giudice amministrativo, ci si limiterà a focalizzare l’attenzione sui profili processuali, che hanno condotto ad una decisione sostanzialmente in rito.

L’analisi concernerà, in particolare, la verifica della effettività della tutela data rispetto alla domanda di giustizia esistente.

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2. La questione processuale.

La questione processuale sottesa ha origini molto remote ed è di indubbio interesse per chi vive il processo amministrativo: come è noto, esistono due “diatribe giurisprudenziali storiche” concernenti le impugnazioni delle procedure di gara, ed entrambe condizionano l’accesso alla Giustizia, inteso come esame nel merito della offerta presentata. Indubbio rilievo giurisprudenziale hanno avuto, infatti, da un lato le controversie sulla decorrenza del termine di impugnazione (in particolare per quanto concerne le impugnazioni delle clausole contenute nella lex specialis di gara, ma non solo) e dall’altro quelle relative alle ammissioni ed esclusioni (proprie e degli altri partecipanti).

Con riferimento alle prime, all’interno della dottrina e della giurisprudenza, il dibattito verteva tra chi sosteneva che il termine decorresse dalla pubblicazione del bando e chi, invece, riteneva tale termine posticipabile sino alla comunicazione dell’atto applicativo lesivo[1]. Per quanto concerne la tematica della impugnazione della ammissione o esclusione propria o di un altro concorrente, tematica che per anni ha costituito uno degli ambiti di maggiore rilievo in questa materia, invece, l’interesse degli studiosi si è concentrato sulla ammissibilità delle stesse, sulla effettiva utilità della proposizione delle azioni sottese e, da ultimo, ma non per questo di minore rilevanza, considerando che tale profilo è stato oggetto anche un “intervento normativo” di indubbio rilievo[2], sulla tempistica per proporre tale azione. Il rilievo delle azioni proposte avverso la (presunta o meno) mancanza dei requisiti di partecipazione in capo all’offerente appare notevole, posto che di fatto ha portato a “rivoluzionare” l’oggetto dei giudizi, che prescindendo quasi dalla offerta tecnica presentata dagli operatori, hanno ad oggetto la idoneità/inidoneità dell’operatore economico, ovvero un elemento in un certo senso esterno alla gara ma che, necessariamente, va a travolgere tutta la procedura.

Quel che accomuna questi due “gruppi di questioni” è che per entrambi la rilevanza delle questioni “processuali” è stata tale da assumere portata preponderante, ponendo in secondo piano l’esame della offerta presentata e la stessa verifica sulla legittimità nello svolgimento dell’intera gara.

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La decisione del TAR del Lazio, oggetto della presente nota, rientra in un certo senso nel medesimo “filone” delle fattispecie sopra richiamate, posto che anche essa si focalizza su profili processuali sostanzialmente esterni alle concrete modalità di svolgimento della gara: con sentenza (breve) il TAR del Lazio ha sancito la irricevibilità del ricorso perché tardivo.

I profili concernenti il “merito” della vicenda (ovvero la fondatezza/infondatezza delle censure proposte) non risultano di immediato interesse, venendo ad occupare un ruolo esterno all’analisi che verrà svolta, e che riguarda solo la vicenda “processuale”.

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3. La questione processuale sottesa: la decorrenza del termine di impugnazione.

Il TAR del Lazio, mediante un ragionamento lineare ben argomentato, chiude la questione oggetto di indagine evidenziando la avvenuta scadenza del termine (perentorio) per l’impugnazione, così come sancito dal d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, e dichiarando la irricevibilità del ricorso perché tardivo.

Nell’affermare la tardività del ricorso proposto, la Quarta Sezione del TAR del Lazio formula due ragionamenti, in parte autonomi e collegati, in parte molto differenti tra loro, che vengono qui rapidamente ricostruiti, al mero fine di rendere comprensibili le ragioni sottese al commento in essere.

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3.1.      Le ragioni della decisione in rito: la applicazione al caso di specie del termine di impugnazione sancito dal d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36 e, comunque, la conoscibilità “piena” avuta “abbondantemente entro la scadenza” del termine impugnatorio.

Da un lato il TAR del Lazio fonda la irricevibilità del ricorso su un mero fatto procedurale, posto che evidenzia come alla procedura in oggetto dovesse applicarsi il nuovo Codice appalti (ovvero il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), e non il precedente Codice (ovvero il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), e, conseguentemente, il termine per la proposizione del ricorso dovesse essere quello di trenta giorni dalla pubblicazione della aggiudicazione (espressamente previsto, quale unico termine di impugnazione, dalla disciplina attuale).

Dall’altro il TAR del Lazio giustifica la irricevibilità del ricorso, perché ritenuto tardivo, fondando il proprio ragionamento su un elemento “esterno” alla disciplina codicistica, ovvero puntando l’attenzione sulla tempistica con cui la stazione appaltante ha risposto all’istanza di accesso. In particolare la sentenza eccepisce che il riscontro dato risulta essere “abbondantemente entro la scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni dalla comunicazione”, con ciò in qualche modo determinando la piena conoscibilità del provvedimento prima della scadenza del termine per il ricorso. Il TAR del Lazio sottolinea, infatti, come a fronte di una pubblicazione della graduatoria effettuata sulla piattaforma di gara il 29 aprile 2024, cui è seguita una istanza di accesso ai documenti “presentata dalla ricorrente in data 30.4.2024 (cioè il giorno successivo alla pubblicazione della graduatoria sulla piattaforma di gara)”, la stazione appaltante ha dato riscontro dopo (solo) venti giorni dalla presentazione dell’istanza, ovvero quando era ancora aperto il termine (di trenta giorni) per l’impugnazione dell’aggiudicazione. Tale elemento viene evidenziato in modo espresso dalla decisione, il che configura la indubbia rilevanza che il Giudice amministrativo ha attribuito alla conoscenza “piena” ottenuta prima della scadenza del termine impugnatorio.

Partendo dai due profili sopra delineati, la sentenza della Quarta Sezione del TAR del Lazio ha affermato la irricevibilità del ricorso giurisdizionale proposto stante la tardività dello stesso: è stato notificato il 14 giugno 2024, ovvero al quarantacinquesimo giorno dalla pubblicazione dell’aggiudicazione (e ventiquattresimo rispetto alla piena conoscibilità delle motivazioni sottese, che il ricorrente ha avuto a seguito del riscontro fornito dalla stazione appaltante all’istanza di accesso formulata); nell’affermare la irricevibilità del ricorso, il TAR evidenzia come si sarebbe trattato “di un ricorso tempestivo sotto il vigore del previgente codice dei contratti”, ma che andava ritenuto tardivo “sotto il vigore del vigente d.lgs. 36/2023”. In un certo senso, quindi, il Giudice amministrativo ritiene di dovere giustificare la propria determinazione processuale, che appare essere il mero frutto della applicazione della (nuova) normativa, novità che, però, sembra aggiungere il Collegio, non sarebbe dovuta sfuggire al ricorrente, perché ben nota, come sembra desumersi dalla condanna alle spese che è seguita.

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3.2.      La motivazione lineare e chiara della decisione in rito ed i profili critici che essa determina, ragionando in termini di effettività della tutela.

Le argomentazioni formulate dal TAR del Lazio appaiono talmente chiare che si potrebbe lasciare che sia il provvedimento giurisdizionale a parlare, senza inserire valutazioni ulteriori.

Ragionando così ogni commento apparirebbe ultroneo, e comunque non richiesto.

La decisione del TAR del Lazio, però, obbliga a formulare delle riflessioni più ampie, che prescindono dalla fattispecie in esame ed attengono ai profili processuali ed alle posizioni giuridiche soggettive coinvolte dall’azione processuale e tutelate dall’ordinamento; appare doveroso, quindi, formulare comunque alcune riflessioni di tipo critico, che attengono a due profili, tra loro distinti ma anche strettamente collegati.

In primo luogo si evidenzia come la conclusione a cui giunge il TAR del Lazio, pur apparentemente logica ed ineccepibile, dimostra una contraddittorietà intrinseca, posto che da un lato postula la applicazione del nuovo Codice appalti e del termine decadenziale di trenta giorni dalla aggiudicazione che è da tale normativa esplicitamente indicato quale unico possibile, ma dall’altro sembra dimenticare quale sia stata la ratio che ha indotto il legislatore alla modifica cui fa riferimento la decisione.

Parimenti esiste un ulteriore profilo critico che nasce dalla lettura della soluzione adottata, e che, pur indipendente, appare strettamente collegato al primo: il TAR del Lazio, nella propria decisione, afferma che il riscontro all’istanza di accesso era stato dato “abbondantemente entro la scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni dalla comunicazione ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 36/2023 (e non ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 50/2016) sulla propria piattaforma telematica”, con ciò lasciando intendere che la piena conoscenza del provvedimento lesivo e dei suoi atti presupposti sarebbe avvenuta prima della scadenza del termine decadenziale; da tale elemento di fatto fa derivare, quale conseguenza necessaria, il venire meno di qualsiasi spazio per una sorta di “proroga” del termine di impugnazione (determinando anche dei dubbi in ordine alla possibilità di scegliere una “terza strada”, che avrebbe potuto essere la sommatoria di un “ricorso al buio” completato da motivi aggiunti notificati nel termine decadenziale rispetto al riscontro fornito post istanza di accesso).

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4. Una Giustizia amministrativa rapida e funzionante, che indirizza i pubblici poteri ed assume il ruolo di “custode della legalità”.

            Per rendere comprensibili le perplessità destate dalla lettura della decisione del TAR del Lazio occorre fare un passo indietro, slegarsi dalla fattispecie concreta e riflettere in termini generali.

            Per rimanere in ambito pratico, e non trascendere in una analisi meramente teorica, si partirà, però, ricordando quanto precisato dal presidente Luigi Maruotti nella sua Relazione sull’attività della Giustizia amministrativa, resa nel corso della Cerimonia di apertura dell’anno giudiziario 2024, che ha evidenziato come l’efficacia dello strumento processuale vada rapportata alla rapidità, coerenza, comprensibilità ed adeguatezza alla realtà della “risposta data alla domanda di giustizia” e come il Giudice amministrativo abbia quale suo compito principale quello di verificare “il rispetto delle regole da parte dell’Amministrazione”, dovendo essere percepito dalla comunità “quale figura istituzionale “indispensabile”, proprio in quanto custode della legalità”. Per fare ciò il Giudice amministrativo deve superare “per quanto possibile l’insieme ipertrofico di leggi e di regolamenti che a volte determinano un approccio formalistico, avulso dall’effettivo soddisfacimento degli interessi pubblici” e, senza sostituirsi alla pubblica Amministrazione, ma semplicemente indirizzando l’esercizio dei poteri pubblici, svolgere il ruolo di garante della legalità e custode dell’efficienza dell’azione amministrativa.

Secondo quanto indicato anche dal Presidente del Consiglio di Stato nella Relazione sopra richiamata, quindi, è corretto analizzare le decisioni dei Giudici amministrativi non solo in modo “formale”, ma sostanziale, ponendo l’attenzione alla domanda di giustizia sottesa ed alla idoneità della decisione di darVi riscontro effettivo.

Seguendo quanto suggerito dalla Relazione sull’attività della Giustizia amministrativa del Presidente del Consiglio di Stato dello scorso 5 febbraio 2024, con riferimento al caso di specie l’analisi che verrà svolta seguirà un unico filo conduttore: la verifica dell’effettività della tutela.

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5. Il Principio di effettività della tutela ex art. 1 CPA, interpretato in combinato disposto con art. 1 del d. lgs. n. 36/2023 principio del risultato.

            Il principio di effettività della tutela assume un ruolo fondamentale nel processo amministrativo.

            Tale rilievo deriva dall’art. 1 del Codice del processo amministrativo[3], che, nel collocare l’effettività della tutela al primo posto tra i principi generali, prevede che la giurisdizione amministrativa assicuri una tutela piena ed effettiva, secondo i princìpi della Costituzione, del diritto europeo e del diritto convenzionale. Parimenti la esigenza di effettività della tutela è, in un certo senso, la diretta conseguenza della normativa che viene richiamata dallo stesso art. 1 del Codice: gli articoli 24, 103 e 113 Costituzione, insieme all’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ed all’articolo 35 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo[4].

            Rivolgendo l’attenzione al caso di specie, al fine di comprendere se la decisione oggetto di esame attui il principio di effettività, occorre fare un ulteriore passo indietro e riflettere sia sulle ragioni che hanno determinato l’inserimento di questo principio nel Codice del processo, sia su cosa comporti a livello pratico.

            Procedendo per ordine, ovvero considerando l’evoluzione del processo amministrativo, anche alla luce della trasformazione dei suoi principali istituti, appare evidente come il Giudice amministrativo, pur non potendo sostituirsi alla Amministrazione e dovendosi limitare verificare se il potere sia stato da questa esercitato in modo legittimo o meno, deve tendere, nel proprio sindacato, ad accertare, per quanto possibile, la fondatezza, o meno, della pretesa sostanziale dedotta in giudizio, andando oltre una verifica solo formale[5]. Tale accertamento, però, potrebbe arrivare troppo tardi e, conseguentemente, l’azione giudiziaria risulterebbe inutile (ove, ad esempio, il c.d. bene della vita non fosse più conseguibile) e la consapevolezza della necessità di assicurare i due obiettivi connessi, ovvero sia la pienezza della tutela, sia la sua tempestività[6], ha indotto a codificare il principio di effettività della tutela, che consiste nella capacità del processo amministrativo di conseguire risultati utili nella sfera sostanziale dell’individuo che si è rivolto al Giudice amministrativo[7].

La tutela effettiva è, pertanto, quella che viene assicurata con una tempistica che risulti utile per soddisfare il bene della vita sotteso e che possa definirsi “piena”[8]. O, riprendendo Villata [9], si può affermare che la tutela effettiva non è quella che si limita ad “un giudizio di spettanza nel senso che accerta la fondatezza della pretesa al bene della vita”, soddisfacendo tale pretesa attraverso l’ampio ventaglio di azioni che vengono riconosciute dal Codice del processo amministrativo, ma è quella che riesca ad adempiere alla “missione storica del Giudice amministrativo italiano”, che è “garantire la tutela del cittadino a fronte di un soggetto necessariamente titolare di poteri unilaterali, in quanto indispensabili per la stabilità e la conservazione di un gruppo sociale”. Una tutela che, superando le limitazioni al potere del Giudice amministrativo che derivavano dalla normativa processuale pre codicistica e che erano “tipiche” anche della disciplina dei contratti pubblici precedente alle ultime (e “penultime”) modifiche, riesca a realizzare l’obiettivo sotteso, assicurando reale tutela alle parti che si rivolgono al Giudice amministrativo[10]; non più sentenze “da mettere in cornice”[11], ma modifica sostanziale dell’assetto di interessi ed effettiva tutela della legittimità e delle posizioni giuridiche soggettive sottese.

Premesso quanto sopra, da intendersi in termini generali con riferimento all’effettività della tutela giurisdizionale, è evidente come, anche parlando di “effettività della tutela giurisdizionale”, occorre cercare una soluzione equilibrata, che tenga conto del corretto assetto degli interessi sottesi e non vada a determinare una concezione della effettività che, come definita da alcuni, possa apparire “sovrabbondante, consentendo al privato di ottenere tramite il processo più di “tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”[12], dovendosi sempre considerare quale sia la situazione giuridica sottesa (che determina anche le ragioni per le quali il privato si è rivolto al Giudice amministrativo), vantata dal privato nei confronti dell’amministrazione e di cui si chiede tutela in sede giurisdizionale[13], non dimenticando che la posizione sottesa è di interesse legittimo, non di diritto soggettivo, e, conseguentemente, ciò che il privato può chiedere è solo la tutela della legittimità dell’agire della pubblica amministrazione, cui si ricollega la possibilità — non certezza — di ottenere il bene della vita a cui si aspira, e che è soggetto all’esercizio del pubblico potere[14].

Accertato cosa si intenda per “effettività” della tutela[15] in generale, occorre rapportare la stessa alla specifica materia dei contratti pubblici[16], al fine di potere verificare se la normativa introdotta (e/o la sua applicazione pratica) comporti applicazione di una tutela effettiva, in forza della quale non venga soddisfatto esclusivamente l’interesse del privato che agisce, ma anche, in primis, gli interessi pubblici sottesi all’esercizio del potere amministrativo. Considerato che l’obiettivo principale perseguito dalla disciplina in materia di contratti pubblici è il raggiungimento del “risultato”, da intendersi quale “l’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, nel valutare la reale efficacia della normativa, anche processuale, occorre verificare se la conseguenza della sua applicazione sia il raggiungimento del miglior risultato possibile. In parole semplici si può dire che l’effettività della tutela dipende dalla idoneità della stessa a raggiungere l’obiettivo sotteso, ovvero il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo nell’affidamento e nella esecuzione dell’opera, nel rispetto della legalità ed efficienza ed assicurando la maggiore concorrenza possibile[17].

Solo ove l’obiettivo fondamentale sopra delineato viene raggiunto (o ad esso ci si riesce ad arrivare quanto più vicino possibile) per il tramite del processo amministrativo (e quale conseguenza anche del ruolo di indirizzo verso la legalità e la certezza del diritto che viene svolto dal Giudice amministrativo per le pubbliche amministrazioni), la normativa processuale, e la sua applicazione pratica, potrà dirsi attuare il principio di effettività della tutela e verrà considerata rispettosa dei principi fondamentali. Troppo spesso, però, l’applicazione di regole processuali speciali, particolarmente rigide, ha costituito semplice strumento di “protezione” delle posizioni delle Amministrazioni (e/o dei controinteressati) dalle richieste della parte ricorrente; le regole processuali rigorose, anziché costituire strumenti di maggiore tutela, si sono tradotte in limitazioni del sindacato giurisdizionale[18] e nella conseguente riduzione della effettività della tutela[19], a danno dell’interesse pubblico sotteso, che, invece, avrebbe potuto essere assicurato anche per il tramite di un sindacato pieno ed effettivo. La consapevolezza delle conseguenze distorte generate troppe volte dalle regole processuali che hanno limitato l’accesso al contenzioso, porta ad affermare che l’interpretazione rigorosa del termine di proposizione del ricorso, che ha condotto alla pronuncia di irricevibilità della decisione in oggetto, non sia utile al raggiungimento dell’obiettivo della tutela dell’interesse pubblico sotteso: viene sacrificata la posizione del ricorrente, al quale viene impedito l’accesso ad un sindacato “pieno” del Giudice amministrativo[20], che, ove vi fosse stato, avrebbe potuto garantire la legalità ed efficienza dell’azione amministrativa. Ne consegue, quindi, che una regola processuale che vada a precludere un sindacato sulla legittimità o meno dell’agire amministrativ,o va a danno della collettività intera, portatrice dell’interesse pubblico sotteso, perché priva del “controllo” dell’azione amministrativa che potrebbe essere assicurato dal sindacato del Giudice amministrativo.

Applicando quanto sopra alla fattispecie in esame appaiono evidenti le criticità (e la conseguente criticabilità) in termini di effettività della tutela della soluzione adottata dal TAR del Lazio. La ragione è molto semplice: per aversi tutela piena ed effettiva la normativa, sostanziale e processuale, deve consentire “al giudice di dare al ricorrente tutta le utilità spettanti in base al diritto sostanziale” e la tutela assicurata deve risultare effettiva anche alla luce della normativa europea, ovvero anche considerando la giurisprudenza che concerne la corretta applicazione degli articoli 6 e 13 della CEDU. Perché ciò avvenga occorre “che la decisione finale irrevocabile attribuisca al ricorrente vittorioso tutte le utilità che gli spettano in base al diritto sostanziale, e sia anche tempestiva e dunque utile, perché emanata nel rispetto del principio della ragionevole durata del giudizio”, che sia rapidamente eseguita, e che siano previsti tutti gli strumenti processuali idonei ad assicurare che la decisione (del Giudice) possa attribuire al ricorrente “tutte le utilità che spettano in base al diritto sostanziale”[21].

Ove ciò non avvenga, non si potrà avere effettività della tutela.

Nel caso di specie, però, si ha una anomalia di sistema, posto che la rigida applicazione del termine di impugnazione, introdotto dal nuovo Codice dei contratti pubblici, non si poggia su quello che avrebbe dovuto essere il suo naturale presupposto, perché è mancata la digitalizzazione della procedura, in forza della quale le parti avrebbero dovuto avere accesso, pieno e totale, alla documentazione presupposta sin dalla pubblicazione della aggiudicazione. La regola processuale “nuova” (unico termine di impugnazione, trenta giorni dalla pubblicazione della aggiudicazione) è strettamente legata a (ed intimamente condizionata da) la digitalizzazione completa, la cui esistenza giustifica la “rigidità processuale” insita alla modifica normativa introdotta dal d. lgs. n. 36/2023.

La applicazione di tale “nuovo termine” ad una fattispecie, nella quale è mancata la digitalizzazione piena e non si è avuto l’accesso totale anticipato a tutti gli atti della procedura di gara, conduce ad una limitazione della tutela sostanziale per il tramite di una normativa processuale e lascia, quindi, il ricorrente privo di tutela piena ed effettiva[22], in spregio a quanto sancito dall’art. 1 del Codice del processo amministrativo e a quanto previsto dall’art. 1 del Codice dei Contratti pubblici vigente. Preso atto che i principi inseriti nei due Codici devono costituire strumento di interpretazione delle norme che seguono, la violazione dei due principi fondamentali inseriti nei due Codici, che si determina mediante la rigida applicazione di quanto previsto dall’attuale previsione dell’art. 120 CPA, risulta erronea.

Si può, quindi, affermare che una attuazione del principio di effettività della tutela (come sopra descritto e delineato) vada a legittimare una soluzione diversa da quella adottata dalla decisione del TAR del Lazio, una soluzione che prescinda dalla rigida applicazione di norme processuali che costituiscono mero ostacolo ad un sindacato pieno ed effettivo, che non trovano ragione d’essere nella fattispecie concreta, e conduca ad una soluzione non per forza di accoglimento del ricorso, ma nella quale il thema decidendum posto all’esame del giudice amministrativo sia quello sostanziale, concernente la legittimità (o meno) dell’agire amministrativo, e non si riduca alla mera verifica della sussistenza di cause di irricevibilità o inammissibilità del gravame.

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6          La modifica normativa e le ragioni sottese alla modifica legislativa: il termine unico di trenta giorni previsto dal decreto legislativo n. 36/2023.

Accertato che la sentenza del TAR del Lazio appare caratterizzata da una linearità e chiarezza della motivazione che, se non fosse per le ragioni sopra esposte, potrebbe determinarne la correttezza totale, appare doveroso esaminare la decisione, anche ricostruendo le argomentazioni alla luce della normativa applicabile.

Procedendo in ordine si inizierà esaminando il primo profilo processuale, ovvero la scelta del Giudice amministrativo di dichiarare il ricorso irricevibile perché tardivo, tardività che il TAR del Lazio ha giustificato evidenziando come nel caso di specie andasse applicato il d. lgs. n. 36/2023 (ovvero il “nuovo” Codice appalti) e, conseguentemente, qualsiasi ricorso proposto con una tempistica diversa dal rispetto del termine decadenziale di trenta giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione dovesse ritenersi tardivo.

Il Codice appalti attualmente vigente ha risolto una problematica processuale che aveva provocato soluzioni differenti in dottrina ed in giurisprudenza[23] ed ha modificato la precedente disciplina individuando, quale unico termine decadenziale, quello di trenta giorni dalla pubblicazione delle comunicazioni previste dall’art. 90 del Codice stesso sulla piattaforma digitale. Il TAR del Lazio ha semplicemente applicato quanto previsto dall’art. 120 CPA nella formulazione vigente.

Ciò che, però, non può essere dimenticato (e sembra, invece, non essere stato considerato nella sentenza in esame) sono le ragioni che hanno condotto a tale modifica normativa, motivazioni che attengono alla necessità di rispettare le esigenze di celerità e di efficienza nel raggiungere gli obiettivi di effettività della tutela e nella ponderazione dei vari interessi coinvolti.

La modifica normativa va letta, però, considerando un elemento fondamentale che ha caratterizzato il nuovo Codice, ovvero partendo dalla rilevanza della digitalizzazione delle procedure di gara che ne costituisce la ragione ed il presupposto sostanziale.

La parte seconda del Libro Primo del Codice dei Contratti pubblici contiene la disciplina del ciclo di vita dei contratti: il legislatore, dopo aver fissato i principi e l’ambito di applicazione del Codice, fissa immediatamente i “principi e diritti digitali”, chiarendo come tutta la procedura di gara debba essere digitalizzata, così da permettere maggiore celerità e trasparenza di tutto il percorso sottostante[24].

Se si considera il ruolo fondamentale della digitalizzazione, se si riflette sulla immediatezza della conoscibilità di tutti gli atti di gara che consegue all’utilizzo delle piattaforma di approvvigionamento digitale, appare evidente come la “piena conoscenza o conoscibilità” degli atti concernenti le procedure di gara e/o gli operatori economici non possa essere più un tema oggetto di discussione, perché viene assicurata sempre e contestualmente alla pubblicazione di qualsiasi provvedimento quale conseguenza della semplice esistenza delle piattaforma digitali.

Nel caso di specie, però, come già evidenziato e come emerge con evidenza leggendo la sentenza ivi annotata, la piattaforma di e-procurement prevista dal d. lgs. n. 36/2023 non era ancora in essere, o, meglio, la piattaforma telematica ha semplicemente costituito lo strumento attraverso il quale la stazione appaltante ha dato riscontro alla istanza di accesso formale presentata dalla parte interessata, fornendolo, però, non immediatamente (come sarebbe nelle previsioni sottese al d. lgs. n. 36/2023), ma tre settimane dopo la pubblicazione dell’aggiudicazione.

Si tratta di un mero elemento di fatto, ma, chiaramente, non può essere trascurato, perché di indubbio rilievo anche dal punto di vista sostanziale, non tanto con riferimento alla normativa applicabile (d. lgs. n. 36/2023 o d. lgs. n. 50/2016), quanto per ciò che attiene alla reale decorrenza del termine di impugnazione. Non si può ragionare applicando una “rigidità formale” contraria al buon senso (ed agli obiettivi sottesi), ma va considerata la regola principe della effettività della tutela e la necessità di assicurare, se non la parità tra le parti coinvolte, quanto meno l’imparzialità (che deve essere propria non solo dell’agire amministrativo, nei confronti degli interessi sottesi, ma anche del processo amministrativo, fra coloro che divengono da parti sostanziali a parti processuali).

Appare palese, infatti, come la motivazione della sentenza, fondata sulla indubbia (ed imprescindibile) decorrenza del termine decadenziale di impugnazione dalla pubblicazione della aggiudicazione, indipendentemente dalla messa a disposizione degli atti presupposti[25], determini una disparità di trattamento ed appaia in contrasto con la ratio sottesa alla disciplina introdotta dal d. lgs. n. 36/2023; la conseguenza sembra essere, infatti, non la maggiore efficienza del sistema, non il raggiungimento del risultato, inteso come “massima tempestività” e “migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, ma, semplicemente, il conferimento di un “potere assoluto” in capo alla stazione appaltante.

Nei rapporti tra pubblica Amministrazione e privato esiste una indubbia asimmetricità tra le parti, asimmetricità che emerge anche riflettendo sul caso di specie: da un lato la stazione appaltante, che fissa come e quando mettere a disposizione, sulla piattaforma telematica, gli atti endo-procedimentali, e dall’altra l’operatore economico, leso dal provvedimento di aggiudicazione, che, nel valutare se proporre o meno ricorso giurisdizionale, deve considerare una serie di elementi, non tutti noti.

Se da un lato il nuovo Codice sembra avere ridotto (o quasi eliminato) questa asimmetria, per il tramite della digitalizzazione della procedura, che assicura maggiore trasparenza e tempestività e crea le condizioni indispensabili per l’attuazione della reciproca fiducia tra le parti, è corretto affermare che, già in precedenza il legislatore aveva introdotto dei temperamenti processuali a questa asimmetria sostanziale. Basti pensare alla modificazione della normativa sul contributo unificato, che eliminando la duplicazione nel pagamento del contributo unificato (sul “ricorso al buio” e di nuovo per i motivi aggiunti) ha costituito un primo “strumento” di tutela della parte privata, idoneo a limitare gli effetti dannosi derivanti dalla sopra evidenziata asimmetria tra le parti. Ne consegue che (almeno astrattamente) in fattispecie come quella in esame l’operatore economico avrebbe potuto presentare un primo “ricorso al buio” e successivamente integrare le censure proponendo dei motivi aggiunti (senza che l’obbligo del contributo unificato rappresentasse un ostacolo all’accesso alla giustizia).

Ma è evidente che quello “processuale” sopra descritto è un temperamento parziale della asimmetria delle parti, perché l’operatore economico, che segua la strada del “ricorso al buio” e successivi motivi aggiunti si troverà comunque costretto a “rischiare”, proponendo una azione giudiziaria senza avere piena conoscenza della sua fondatezza; deve, quindi, costituire uno strumento residuale, da non privilegiare.

Le procedure di scelta dovranno, quindi, essere caratterizzate da piena trasparenza e completa pubblicità degli atti, così da rendere possibile l’accesso al mercato degli operatori economici e promuovere la fiducia nella azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione.

Una soluzione come quella adottata nel caso di specie, in forza della quale a fronte di una indubbia violazione dei principi di pubblicità e trasparenza (la mancata pubblicazione contestuale delle determinazioni concernenti la aggiudicazione e di tutti gli atti presupposti, che costituiscono elementi della procedura di scelta di indubbio interesse degli operatori stessi) viene rigidamente applicato il termine perentorio, sancito da una normativa che, invece, si fonda su precisi obblighi di trasparenza e pubblicità (la cui esistenza, ed il rispetto dei quali, giustifica tale “rigidità”), sembra determinare un censurabile “ritorno al passato”, almeno in termini di effettività della tutela[26] e va, conseguentemente, guardata con sfavore.

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7. La conoscibilità “piena” avuta prima della scadenza del termine decadenziale di impugnazione, quale strumento per fare retroagire la decorrenza del termine di impugnazione: incomprensibilità – ai limiti della irragionevolezza – del ragionamento sotteso.

Come già evidenziato, la soluzione adottata (e le motivazioni addotte) nella sentenza del TAR del Lazio si prestano anche ad una ulteriore censura, per un profilo in parte autonomo ed in parte collegato a quello sopra delineato: la decisione del TAR del Lazio evidenzia come il riscontro all’istanza di accesso fosse stato fornito “abbondantemente entro la scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni dalla comunicazione ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 36/2023 (e non ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 50/2016) sulla propria piattaforma telematica”, con ciò lasciando intendere come il mero fatto che la piena conoscibilità del provvedimento lesivo e dei suoi atti presupposti fosse avvenuta prima della scadenza del termine decadenziale determinerebbe l’impossibilità di un ampliamento del termine di impugnazione.

            Tale precisazione va analizzata con la dovuta attenzione, per le conseguenze pratiche che potrebbe determinare.

            Svariati potrebbero essere i corollari della affermazione sopra richiamata, posto che si potrebbe arrivare ad affermare che anche una conoscenza piena, fornita al penultimo giorno prima della scadenza del termine, potrebbe giustificare una decisione sostanzialmente in rito di un eventuale ricorso proposto oltre la scadenza del termine decorrente dalla comunicazione del provvedimento lesivo (che verrebbe, come nel caso di specie, dichiarato irricevibile) e/o di un “ricorso al buio”, proposto nei termini e successivamente integrato da motivi aggiunti (per eccessiva genericità ed infondatezza dei motivi inseriti nel primo atto giurisdizionale ed eventuale tardività dei motivi aggiunti).

            Per comprendere la “pericolosità” del ragionamento sotteso alla decisione del TAR del Lazio, occorre riflettere analizzando la sentenza alla luce della prassi. E’ noto come molte Amministrazioni tendano a rendere nota la documentazione istruttoria (a fronte di richieste di accesso formulate o talora persino nel depositare quanto richiesto dal Giudice amministrativo in applicazione dei suoi poteri istruttori) con una tempistica che non combacia con la perentorietà dei termini processuali. Parimenti è capitato più volte che le pubbliche Amministrazioni comunicassero il contenuto di alcuni atti, rilevanti in sede processuale, subito prima della scadenza del termine per la proposizione del ricorso, determinando, così, in capo alla parte, l’onere di adeguarsi, o modificando con urgenza l’impostazione dell’atto e/o aggiungendo alcuni profili determinati dalla visione degli atti istruttori, oppure procedendo con la notificazione del ricorso come preparato e successivamente integrando con motivi aggiunti determinati dalla analisi dei documenti medio tempo conosciuti. Tale prassi, indubbiamente deplorevole e non pienamente rispettosa del principio del contraddittorio, non è nuova nei rapporti tra cittadini amministrati e titolari della funzione amministrativa, ma non può arrivare a legittimare, come, invece, sembra avvenire nel caso di specie, la sostanziale retroattività del termine decadenziale, perché ciò determinerebbe una grave lesione del diritto di difesa.

Il legislatore ha stabilito che il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale sia di sessanta giorni, dalla conoscenza (o conoscibilità) del provvedimento e del suo contenuto lesivo.

Lo stesso legislatore ha prescritto, per la materia dei contratti pubblici, che tale termine fosse dimezzato, e, nella contemperazione degli interessi sottesi, ha previsto una serie di temperamenti utili ad evitare che le procedure sottese rimanessero inutilmente sospese per un periodo di tempo indefinito, fissando obblighi di standstill, a carico delle parti sostanziali e stabilendo una tempistica estremamente rigorosa accelerata per i giudizi in questa materia.

Le previsioni sopra ricordate sono state determinate da una valutazione delle posizioni coinvolte e connessa ponderazione degli interessi sottesi: vengono in considerazione, quindi, gli interessi dei privati coinvolti dall’esercizio del potere amministrativo (alla legittimità dell’esercizio dello stesso) ed il prioritario interesse alla realizzazione degli obiettivi di interesse pubblico. La ponderazione degli obiettivi sottesa viene descritta proprio dal Codice che, nel delineare il principio del risultato, prescrive che le attività debbano essere improntate al “rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, il che implica che non si possa giustificare in alcun modo un comportamento che, con il fine di tutelare la celerità e/o il risultato, vada a sacrificare la trasparenza o la possibilità di sottoporre al sindacato del Giudice amministrativo le questioni ad esso spettanti.

L’affermazione, secondo la quale ove il mero fatto che il riscontro all’istanza di accesso sia stato dato prima de (“abbondantemente entro”) “la scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni”, sembra postulare il sacrificio dei principi sopra indicati: se il termine di impugnazione è stato fissato dal legislatore in trenta giorni significa che vi è stata una ponderazione degli interessi coinvolti in forza della quale è stato ritenuto congruo per analizzare gli atti e verificare eventuali illegittimità (e, comunque, nella ponderazione degli interessi coinvolti il legislatore, evidentemente, ha ritenuto corretto fissare un termine, pur obiettivamente molto ridotto, che tenesse conto dell’interesse pubblico alla sollecita definizione della controversia, ma senza eliminare il potere delle parti coinvolte di richiedere il sindacato del Giudice amministrativo sulla legittimità dell’esercizio della funzione amministrativa). Il legislatore in questa materia ha voluto ridurre il tempo a disposizione della parte per impugnare al fine di privilegiare le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, ma ha fissato una tempistica che potesse, comunque, ritenersi congrua, non potendosi ammettere che una delle parti sostanzialmente attui una riduzione del termine stesso secondo la propria volontà ed a danno dell’altra (come, invece, succederebbe se si portasse ad attuazione concreta quando sembra derivare dalla precisazione inserita nella sentenza ivi annotata).

La precisazione inserita nella sentenza del TAR del Lazio, invece, potrebbe portare a conseguenze illogiche e indubbiamente non volute, quali quella di arrivare a ritenere che un termine estremamente ridotto (otto o nove giorni se si considera il caso di specie) possa essere considerato “abbondantemente” sufficiente per la proposizione di un ricorso giurisdizionale (e/o per la articolazione dei motivi sottesi).

A fronte di tale affermazione si potrebbe giungere a legittimare la riduzione del termine fino a termini estremamente ridotti e non quantificabili a priori, tanto da legittimare l’interrogativo se un riscontro dato al 59simo (o 29simo, per materie di cui all’art. 120 Cpa) giorno potrebbe essere ritenuto “entro la scadenza” del termine impugnatorio e, conseguentemente, potrebbe legittimare il sacrificio del diritto di difesa che conseguirebbe.

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8. Il concetto di “tardività” della impugnazione (ed i due principali “storici” orientamenti della giurisprudenza sul punto).

            Per comprendere la reale portata della decisione annotata, ed i rischi che potrebbero derivare dalla applicazione del ragionamento sotteso, appare opportuno effettuare una breve ricostruzione del concetto di “tardività” del ricorso, e riassumere brevemente quali sono state le principali affermazioni della giurisprudenza amministrativa sul punto.

            Non si tratta, infatti, di un tema “nuovo”, posto che la effettività della tutela passa anche per il tramite delle preclusioni processuali esistenti: quanto più logiche risultano essere, tanto maggiore sarà l’effettività della tutela.

            Le decisioni del Giudice amministrativo concernenti la tempestività o meno dei ricorsi giurisdizionali hanno fissato alcuni punti fermi, la cui ricostruzione può apparire utile al fine di comprendere la reale portata della sentenza in esame.

            Sostanzialmente esistono due orientamenti fondamentali, dei quali uno può essere definito come più rigoroso, ed in un certo senso dal tenore analogo a quello della sentenza ivi annotata, che privilegia le esigenze di certezza del diritto sottese alla perentorietà del termine decadenziale, trovando, quale unico temperamento, la possibilità di integrare successivamente, mediante i motivi aggiunti (come introdotti nel nostro ordinamento dalla legge n. 205/2000) il thema decidendum oggetto del giudizio, ed un altro che, invece, sembra più favorevole nei confronti del ricorrente, posto che pone a carico della parte che eccepisce la tardività l’onere di provarla in modo rigoroso e puntuale e/o pone l’attenzione alla effettiva conoscenza degli elementi essenziali del provvedimento (e della sua lesività).

            La ratio sottesa all’orientamento più “rigoroso” è tutelare l’esigenza di avere una certezza del diritto per quanto attiene all’esercizio della funzione amministrativa; occorre, quindi, che esista un termine certo e immodificabile allo scadere del quale non può essere messa in discussione la legittimità della scelta. Ne consegue che qualsiasi soggetto ritenga di essere leso in modo diretto, immediato e concreto da un provvedimento amministrativo che va ad incidere sulla sua posizione giuridica, comprimendogli o disconoscendogli diritti o altre utilità, deve attivarsi prontamente per difendere la propria posizione giuridica soggettiva. Il termine per chiedere l’annullamento di un provvedimento amministrativo, infatti, è perentorio e decorre dalla conoscenza o conoscibilità dello stesso, il che implica che quando anche manchi una formale comunicazione, la stessa si concretizza nel momento della piena percezione dei contenuti essenziali dell’atto (autorità emanante, contenuto del dispositivo ed effetto lesivo), senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione. La conoscibilità della motivazione acquista rilievo solo ai fini della successiva proposizione dei motivi aggiunti, il che comporta, a livello processuale, che l’interessato dovrà proporre un primo ricorso, avverso l’atto lesivo, e potrà, eventualmente, integrare il thema decidendum con motivi aggiunti, ove in seguito all’accesso alla documentazione sussistano ulteriori ragioni (a nulla rilevando se la trasmissione della documentazione sia stata o meno tempestiva).

            Tale orientamento ha trovato, negli anni, alcuni temperamenti, nella precisazione, effettuata in varie decisioni, di porre a carico di chi eccepisce la tardività del gravame l’onere di fornire prova concreta e rigorosa in merito alla piena conoscenza, da parte del ricorrente, dell’attività amministrativa contestata e della sua lesività.

Il riferimento alla “pienezza” della conoscenza non è privo di rilievo sostanziale, posto che determina varie conseguenze pratiche: in primis ne consegue che la mera indicazione di un atto nel corpo di successivi provvedimenti oggetto di pubblicazione non comporti la prova della conoscenza legale, piena e consapevole, del provvedimento citato e della sua concreta portata lesiva nell’ambito del complesso procedimento amministrativo in cui esso è inserito e, conseguentemente, non faccia decorrere il termine per l’impugnazione. In secondo luogo pone la questione su un concetto diverso perché postula il riconoscimento che la decorrenza del termine si abbia solo a seguito della piena conoscenza dell’atto e del suo contenuto lesivo.

Il nucleo del problema si è spostato, quindi, ed ha avuto ad oggetto la corretta identificazione di cosa si debba intendere per “piena conoscenza”, da cui decorre il termine di impugnazione. Esistono due tesi contrapposte[27]. Secondo alcuni è sufficiente che l’interessato abbia acquisito l’esatta cognizione degli elementi essenziali del provvedimento, quali l’Autorità emanante, l’oggetto, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo, essendo tali elementi sufficienti a rendere il legittimato all’impugnativa consapevole dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica, avendo egli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento. Secondo l’altro orientamento, invece, la “piena conoscenza” implica la consapevolezza di tutti gli elementi sottesi; questa seconda impostazione porta ad affermare che l’inosservanza dell’obbligo di portare la motivazione del provvedimento nella sfera di conoscibilità legale del destinatario impedirebbe la decorrenza del termine di impugnazione, non consentendo a quest’ultimo di acquisire la conoscenza della lesività dell’atto[28].

E’ evidente come l’adesione all’una o all’altra impostazione porti conseguenze radicalmente differenti in ordine alla verifica della tempestività o meno della impugnazione.

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9. Il d. lgs. 31 marzo 2016, n. 50 ed il previgente art. 120 Cpa: trenta più quindici giorni per l’impugnazione, dovendosi applicare il principio della “piena conoscenza o conoscibilità” degli atti da impugnare.

            La modifica normativa che ha dato origine alla decisione in oggetto risulta strettamente correlata con l’esistenza di due orientamenti in ordine alla “tardività” nella proposizione del ricorso sopra descritti, che si fondano sul significato da attribuire alla “conoscenza” del provvedimento e del suo contenuto lesivo.

            L’articolo 120, V comma, Cpa, infatti, nella sua originaria formulazione, faceva decorrere il termine di impugnazione dalla “conoscenza o conoscibilità” dell’atto, ma, come si è visto, questa definizione determinava, inevitabilmente, alcuni margini di incertezza per quanto concerne l’accertamento della decorrenza del termine.

            Al fine di assicurare maggiore certezza del diritto, la giurisprudenza amministrativa ha, in un certo senso, corretto questa indicazione, attribuendo un significato effettivo alla conoscenza dell’atto e così attuando in modo più ampio una tutela del diritto di difesa; la conoscenza dell’atto non è più “mera conoscenza” ma deve essere effettiva: si afferma, così, il concetto di “conoscenza piena”[29].

            Per quanto concerne la materia dei contratti pubblici, l’esigenza di avere una conoscenza “piena” del provvedimento da impugnare e la stretta correlazione tra provvedimenti finali e produttivi di effetti sfavorevoli nei confronti dell’operatore economico (quale può essere l’aggiudicazione ad altri o l’esclusione del concorrente), ha determinato conseguenze anche dal punto di vista processuale: in assenza di notificazione o comunicazione di un atto o nell’ipotesi di mancato accesso agli atti procedimentali, e conseguente insufficiente conoscibilità del contenuto dell’atto lesivo, il termine di impugnazione iniziava a decorrere dal momento il cui l’interessato veniva a conoscenza del contenuto degli atti.

            In applicazione di quanto sopra la giurisprudenza ha ampliato il termine processuale di impugnazione, risultando “consentita la notifica del ricorso entro 45 giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2023, n. 9599)”, e, quindi, legittimata una “dilazione temporale” di 15 giorni” in forza della quale “sulla base della presentazione di una istanza di accesso agli atti, è consentita la notifica del ricorso entro 45 giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione”[30].

            Tale previsione valeva nella vigenza del d. lgs. n. 50/2016; come già evidenziato, però, con l’avvento del nuovo Codice la disciplina è radicalmente mutata.

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10. Il d. lgs. n. 36/2023 e il termine unico di 30 giorni (che è, però, legato ad una nuova disciplina sostanziale, che implica la totale conoscenza sin dall’inizio).

Come già evidenziato in precedenza, la sentenza della Quarta Sezione del TAR del Lazio, pur “giuridicamente corretta”, risulta fondata su premesse errate o, meglio, su una non corretta considerazione dei presupposti, di fatto e di diritto, che avrebbero dovuto essere considerati; ciò rende questa decisione “pericolosa”, costituendo essa un “precedente” da cui potrebbero scaturire delle conseguenze opposte alla ratio legis presupposta (alla normativa applicata).

Consapevole della incisività della affermazione che precede, ed al fine di dimostrare come sussista un rischio reale, di travisamento della ratio legis, e chiarire quanto affermato, occorre fare un passo indietro e tornare a riflettere sulle ragioni che hanno determinato la modifica normativa proposta dal Codice attuale.

L’art. 120 Cpa, nell’attuale formulazione modificata dal d. lgs. n. 36/2023, fissa un unico termine per la proposizione di un ricorso giurisdizionale in materia di contratti pubblici, che è pari a trenta giorni dalla pubblicazione prevista dall’art. 90 del d. lgs. n. 36/2023. Il nuovo articolo 120 Cpa sancisce, infatti, che il termine per la proposizione del ricorso decorra “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 90 del codice dei contratti pubblici” ovvero “dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice”.

La modifica dell’art. 120 del CPA si inserisce nell’ambito delle disposizioni tese a “rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo chiamato a pronunciarsi sulle controversie inerenti all’affidamento dei contratti pubblici”[31], posto che è funzionale a superare le incertezze che derivavano dalla formulazione originaria dell’art. 120 CPA, che faceva riferimento, per la decorrenza del termine di impugnazione, alla “conoscenza dell’atto”, affermazione che, come sopra evidenziato, ha avuto interpretazioni diverse, e che ha visto ricondurre al medesimo concetto elementi in fatto notevolmente differenti[32].

La disciplina vigente ricollega la decorrenza del termine alla data in cui gli atti sono messi a disposizione sulla piattaforma di approvvigionamento digitale[33]. Esiste, quindi, uno stretto collegamento tra la previsione contenuta all’art. 25 del Codice appalti, concernente la nuova piattaforma di e-procurement, che rafforza in modo notevole i margini di trasparenza e pubblicità garantiti nelle procedure di gara, e la previsione contenuta nell’art. 120 CPA vigente. Il d. lgs. n. 36/2023, con le modifiche introdotte, ha eliminato (o voluto eliminare) i margini di incertezza prima esistenti circa la decorrenza del termine di impugnazione, riconducendolo sempre ad una data oggettivamente riscontrabile e subordinandola all’assolvimento degli oneri di pubblicità imposti a carico delle stazioni appaltanti. Gli atti di gara diventano, con le nuove previsioni imposte dall’attuale Codice appalti, effettivamente conoscibili, posto che vengono ampliati i documenti messi a disposizione degli operatori per il tramite delle piattaforme di e-procurement e viene imposta la pubblicizzazione delle modalità attraverso le quali è possibile, per gli operatori economici, prendere visione di tutti gli atti presupposti alla aggiudicazione[34].

A fronte della avvenuta digitalizzazione della procedura, e conseguente piena accessibilità di tutti i documenti presupposti alla aggiudicazione (comprensivi delle offerte degli operatori economici, pur parzialmente oscurate, della documentazione di gara e dei verbali della Commissione), appare logica e corretta la previsione (correlata e conseguente) che ripristina un unico termine, quello del trenta giorni dalla pubblicazione della aggiudicazione, per l’impugnazione degli atti conclusivi della procedura. Tale previsione si poggia proprio sulla piena conoscenza che viene assicurata dalla esistenza della piattaforma digitale e dagli obblighi imposti dal Codice. Ed in questo senso le affermazioni rese dalla sentenza del TAR Lazio, che precisa come il nuovo Codice abbia “introdotto una disposizione inedita, l’art. 35”, in forza della quale si ha una “acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme”, che rende superflua qualsiasi istanza di accesso[35] e, conseguentemente, “inapplicabile il peculiare termine di proroga del termine impugnatorio elaborato dalla giurisprudenza”, appaiono pienamente corrette.

Ma, come si comprende semplicemente proseguendo nella lettura della sentenza, anche senza avere conoscenza degli atti processuali, la situazione sottesa nella fattispecie in esame non corrisponde a quella ipotizzata dal legislatore, e che ha condotto al superamento della “proroga del termine impugnatorio” delineata dalla giurisprudenza per supplire alla carenza di conoscibilità esistente. Nel caso di specie, infatti, probabilmente perchè la procedura è stata avviata prima della digitalizzazione “piena ed effettiva”, o per ragioni proprie della stazione appaltante e sconosciute a chi non conosce altro che la sentenza finale, è mancata la acquisizione immediata e diretta dei dati prescritta dal nuovo Codice, pur se la procedura risulta applicare il “nuovo” Codice appalti. Di fatto il ricorrente non ha avuto alcuna conoscenza “piena” fino a quando la stazione appaltante non ha dato riscontro alla istanza di accesso (il che è avvenuto 21 giorni dopo la pubblicazione della aggiudicazione, quando il termine per l’impugnazione stava scadendo) e, conseguentemente, la applicazione del termine decadenziale di trenta giorni, decorrente non dalla data in cui gli atti sono stati messi a disposizione sulla piattaforma digitale (il 20 maggio 2024) ma dalla data della pubblicazione della aggiudicazione (effettuata il 29 aprile 2024), ha determinato un effetto contrario alla tutela del fondamentale diritto di difesa.

La applicazione nella fattispecie in esame del termine di trenta giorni e la sua decorrenza dalla pubblicazione della aggiudicazione, anziché dalla conoscibilità effettiva degli atti di gara, avvenuta con la pubblicazione degli stessi nella piattaforma di e-procurement, contrasta con il principio di effettività della tutela[36] e si pone in antitesi anche con l’obiettivo di tutelare il buon andamento che è sotteso a tutta la disciplina del Codice dei contratti pubblici e che può sintetizzarsi nella affermazione del principio del risultato.

Probabilmente, però, la decisione in oggetto risulterà avere assolto la propria funzione nella evoluzione della normativa che è un continuum del diritto amministrativo e che vede da sempre nella giurisprudenza lo strumento principale che la determina: è evidente che se la formulazione della norma fosse stata più completa, ovvero se fosse stato specificato, in modo chiaro ed indubbio, che la decorrenza del termine di impugnazione andava riferita, “congiuntamente e cumulativamente, alla comunicazione, purché accompagnata dalla messa a disposizione degli atti” il sistema sarebbe stato “coerente”[37], per cui si auspica che questa sentenza serva ad una evoluzione migliorativa della normativa stessa, che conduca, pertanto, ad una tutela sempre più piena ed effettiva.

Benedetta Lubrano, 31 luglio 2024

[1] In ordine alla individuazione del momento di decorrenza del termine decadenziale non ci si può esimere dal ricordare quanto chiarito dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 29 gennaio 2003, n. 1 (cfr. nota di L. Perfetti, Interesse a ricorrere e confini dell’azione di annullamento. Il problema della impugnazione del bando di gara, in Dir. proc. Amm., 2003, pg. 809) e la successiva decisione della Adunanza Plenaria 26 marzo 2003, n. 4, da leggersi (ed interpretarsi) necessariamente insieme, quale strumento di interpretazione della azione giurisdizionale dopo la “rivoluzione” che venne determinata nel processo amministrativo dalla legge 21 luglio 2000, n. 205.

[2] Cfr. sul punto M. Lipari Il rito superspeciale in materia di ammissioni e di esclusioni (art. 120, co. 2-bis e 6-bis del cpa) va in soffitta. E, ora, quali conseguenze pratiche? in www.giustizia-amministrativa.it , il quale evidenzia i problemi applicativi concernenti l’abrogazione del cd. “rito superspeciale”, e riporta le critiche espresse “da vasti settori dell’Avvocatura e della magistratura amministrativa” nei confronti di questa previsione normativa, che arrecava una evidente lesione al diritto di difesa. Sempre con riferimento al cd “ritosuperspeciale” cfr. R. Tuccillo, Decorrenza del termine per impugnare i provvedimenti di ammissione ed esclusione nel rito ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a., in IUS Amministrativo, 11 settembre 2017, Nota a T.A.R. Lazio, Sez. III, 22 agosto 2017, n.9379.

Il rito superspeciale era stato oggetto di esame da parte di vari Autori, prima della abrogazione disposta dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, anche in ragione del clamore che aveva destato la sua introduzione; tra i tanti si ricordano alcuni (riportati anche nello scritto sopra citato): M. Lipari La tutela giurisdizionale e “preconteziosa” nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in www.federalismi.it, 2016, testo in cui vengono espresse in modo chiaro le riserve dell’Autore sulla utilità della previsione normativa poi abrogata; M. A. Sandulli, S. Tranquilli, Art. 204, in Codice dei contratti pubblici – Commentario di dottrina e giurisprudenza, a cura di G. M. Esposito, UTET, 2017, pg. 2365; L. Bertonazzi, Limiti applicativi del nuovo giudizio di cui all’art. 120 comma 2-bis c.p.a., e sua compatibilità con la tutela cautelare, in Dir. proc. amm., 2017, pg. 2.

[3] Sul punto cfr. R. Caponigro, Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, Relazione per l’incontro di studio tra magistrati sul codice del processo amministrativo, tenuto a Roma, presso il TAR Lazio, il 28 settembre 2010, in www.giustizia-amministrativa.it , pubblicato l’11 ottobre 2010, che nell’evidenziare come la collocazione della effettività della tutela al primo posto tra i principi generali, giunge ad attribuire quale “scopo” della codificazione proprio l’effettività e puntualizza come “l’effettività è il principio che dovrebbe connotare il nuovo processo”, specificando come ciò derivi dal fatto che il Codice del processo amministrativo “completando un percorso che ha caratterizzato la legislazione e la giurisprudenza dell’ultimo decennio, ha inteso introdurre dinanzi al giudice amministrativo il principio della pluralità delle azioni al fine di garantire ogni più ampia possibilità di tutela per le posizioni giuridiche soggettive devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo”. L’Autore conclude evidenziando le maggiori responsabilità che conseguono, in capo al Giudice amministrativo, proprio quale conseguenza che “Il codice muove verso l’effettività della tutela”, elemento dal quale non si può prescindere e che comporta “un maggiore impegno per il giudice, al quale sono attribuiti nuovi poteri con le connesse responsabilità”.

[4] Il richiamo sistematico alla normativa, nazionale e sovranazionale, presupposta viene effettuato puntualmente da V. Neri, Effettività della tutela giurisdizionale e giudice amministrativo, nell’articolo richiamato.

[5] cfr. M.R. Spasiano, Il principio di buon andamento, in Principi e regole dell’azione amministrativa, a cura di M.A. Sandulli, 2024, pg. 122 e ss., il quale con riferimento al processo amministrativo ed in relazione al principio del risultato evidenzia come “lungi dal consistere nella necessaria soddisfazione materiale della pretesa del cittadino, si realizza piuttosto nella necessaria presa in considerazione dei suoi interessi giuridici e delle sue istanze, nonché della soddisfazione delle sue prete-se in termini di adeguatezza della risposta (non necessariamente positiva), in quanto è in esse che – fra l’altro – si collocano le giuste esigenze di certezza del diritto”.

[6] Con riferimento al problema legato alla necessaria tempestività della decisione giudiziaria, elemento essenziale ed indispensabile per potersi avere una tutela effettiva, e per quanto concerne l’evidente contrasto tra effettività della tutela e introduzione di limiti all’accesso dinanzi al Giudice amministrativo, si rinvia alla analisi svolta da E. Follieri, L’effettività della tutela innanzi al giudice amministrativo nei recenti arresti dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, Relazione al Convegno “Present-day Trends in the Development of National Legislation – A comparison between the Ukrainian and the Italian Systems” Kiev 4 novembre 2016, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale muove dalla premessa che il “diritto alla tutela giudiziaria” sia un Diritto “a soddisfazione garantita” che, quindi, non potrebbe essere sacrificato, ma parimenti evidenzia l’autore come “alcuni  caratteri del diritto alla tutela giudiziaria che identificano il giusto processo, però, possono entrare in contrasto tra loro e richiedere il bilanciamento perché, pur essendo in astratto compatibili e complementari, possono in concreto porsi in posizione conflittuale, quando le risorse ed i mezzi sono insufficienti” il che ha determinato che talora, a fronte di Risorse della giustizia “limitate” e forte “domanda” si sia determinate un “allungamento” dei tempi di definizione dei giudizi che è andato a compromettere l’effettività della tutela (sul presupposto che “la tutela è effettiva se il processo si definisce in un tempo ragionevole, per cui la durata del processo è complementare e funzionale all’effettività”), per risolvere la quale “si può intervenire in due modi: aumentare l’offerta di giustizia ovvero agire per contenere la domanda”. L’Autore evidenzia come in Italia spesso si segue la strada (chiaramente meno raccomandabile) “di contenere la domanda “scoraggiando” e limitando l’accesso alla giustizia” introducendo “vincoli procedurali per la proposizione di gravami” che appaiono contro l’effettività della tutela.

[7] Sulla “Effettività della tutela come risultato del processo” cfr. M. Abbruzzese, Effettività della tutela e principio del risultato nel processo amministrativo, Relazione tenuta  nel contesto del Confronto sulla giustizia amministrativa in occasione della presentazione del volume “Il giudizio amministrativo. Principi e regole”, a cura di Maria Alessandra Sandulli, svoltosi a Napoli il 21 giugno 2024.

[8] Con riferimento alla tutela “piena” che viene assicurata dal Giudice amministrativo, cfr. A. Police, Le “forme” della giurisdizione, nel volume Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2006 (seconda edizione), pg. 95 ss., e da ultimo 2023 (nona edizione), pg. 105 e ss.; dello stesso Autore, sempre in ordine al contenuto della giurisdizione del Giudice amministrativo: Attualità e prospettive della giurisdizione di merito del giudice amministrativo, in Studi in onore di Alberto Romano, vol. II, Napoli, 2011, pg. 1437 ss.; Id., Sindacato di merito e sostituzione della pubblica amministrazione, in Sindacato giurisdizionale e “sostituzione” della pubblica Amministrazione, atti del Convegno di Copanello luglio 2011, a cura di F. Manganaro ed altri, Milano, 2013, pg. 53 e ss.; Spigolature in tema di giurisdizione di merito e giurisdizione piena del giudice amministrativo nel contesto del diritto europeo, nel volume a cura di P.L. Portaluri, L’ integrazione degli ordinamenti giuridici in Europa, Atti del Convegno di Lecce del 23-24 maggio 2014, Napoli, 2014, pg. 219 ss. Id., L’epifania della piena giurisdizione nella prima stagione della giurisdizione “propria” del Consiglio di Stato, in P.A. Persona e Amministrazione, pubblicazione on line dell’Università degli studi di Urbino Carlo Bo, n. 2/2018, Sez. Monografica, 263 ss. e in Il controllo di full jurisdiction sui provvedimenti amministrativi (a cura di B. Giliberti), Napoli, 2019, pg. 45 e ss.

[9] R. Villata, Pluralità delle azioni ed effettività della tutela, Relazione al Convegno tenuto a Palazzo Spada il 20 novembre 2019 e dedicato ai 130 anni della IV Sezione del Consiglio di Stato

[10] Sul rapporto tra cfr. F. Saitta, Regole processuali, indeterminatezza e creazionismo giudiziario, in Dir. proc. Amm. 2024, pg. 261 e ss, il quale dedica l’attenzione anche alla “interpretazione ?per principi’ delle norme processuali ed effettività della tutela” evidenziando il ruolo che viene assunto dai principi nell’orientare “l’interprete della norma processuale”, principi che inducono l’interprete “da un lato, a preferire, tra i suoi molteplici significati ai quali potrebbe portare il processo interpretativo, quello a essi più aderente o quello che ne assicuri meglio il bilanciamento e, dall’altro, a interpretare in maniera restrittiva le disposizioni che eccezionalmente vi derogano in maniera espressa: dal principio di effettività della tutela, in base al quale — come si è già visto — attraverso il processo le parti devono ottenere tutto quello e proprio quello che viene loro riconosciuto dal diritto sostanziale”.

[11] G. Coraggio, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in www.giustizia-amministrativa, 2008.

[12] L’espressione, che appartiene al Chiovenda (G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli, I, 1960, 39) viene riportata letteralmente da L. Galli, I poteri del giudice dell’ottemperanza tra esecuzione delle sentenze amministrative ed effettività della tutela. spunti dalla recente giurisprudenza, in Dir. proc. Amm., II, 2024, pg. 367, il quale, facendo riferimento ai poteri del Giudice amministrativo in sede di ottemperanza si interroga in ordine all’ampiezza degli stessi, ed evidenzia come vada evitato che “il principio di effettività divenga quindi “grimaldello” per scardinare altri principi, come quelli di separazione dei poteri e di legalità” (sul rapporto tra effettività e legalità e problematiche sottese l’Autore rimanda a  F. Saitta, Interprete senza spartito? Saggio critico sulla discrezionalità del giudice amministrativo, Napoli, 2022, 42-44) così determinandosi “uno sbilanciamento a favore dell’effettività, infatti, il giudice si autolegittimerebbe nell’invasione di quegli spazi e quei poteri che la legge riconosce spettanti all’amministrazione e che — come più volte evidenziato — possono rimanere tali pure a seguito di una pronuncia giurisdizionale ”.

[13] Per quanto attiene a cfr. P. Piras, Cinquanta anni di esperienza della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. Crisi di mezza età o seconda giovinezza?, in Dir. proc. Amm., 2023, pg. 618 e ss., la quale evidenzia l’evoluzione del processo amministrativo che sarebbe andato “oltre il mero fine della caducazione del provvedimento illegittimo, per transitare, coerentemente al principio costituzionale dell’effettività, verso la piena tutela del rapporto giuridico sostanziale sotteso” e precisa come questa evoluzione del processo trovi origini radicate nel tempo, come dimostrato dal fatto che già Mario Nigro (M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1976 ) a metà degli anni settanta del secolo scorso aveva definito il processo amministrativo quale “modo di essere del diritto amministrativo” in ragione dell’imprescindibile intreccio tra sostanza e processo” in forza del quale il ruolo del processo amministrativo come sostanzialmente intrinseco allo svolgimento della funzione amministrativa e può essere descritto quasi come una “parentesi tra l’azione amministrativa precedente e quella successiva […]” inserendosi così “nella dinamica dell’esercizio del potere amministrativo”” (sul legame tra procedimento e processo e sulla rilevanza in ordine alla effettività della tutela, cfr. M. A. Sandulli, Il rito speciale sui contratti pubblici nel primo decennio del C.P.A.: tra progresso e involuzione, in Dir. proc. Amm. 2021, pg. 183 e ss., la quale sottolinea come “le regole sostanziali hanno un senso solo se l’ordinamento assicura una tutela effettiva e certa contro la loro inosservanza” e come ciò valga “soprattutto per le regole che disciplinano l’attività amministrativa: non ha senso parlare di buona amministrazione senza garantire una tutela effettiva nei confronti della pubblica amministrazione e i soggetti a essa equiparati ”. L’Autrice nell’evidenziare l’importanza del passaggio del processo amministrativo da giudizio sulla mera legittimità (e conseguente eventuale caducazione ove illegittimo) dell’atto amministrativo alla “piena tutela del rapporto giuridico sostanziale sotteso, attuata in modo coerente con il principio costituzionale dell’effettività rimanda a C. Cacciavillani, Giudizio amministrativo e giudicato, Padova, 2005, 77, la quale aveva evidenziato come la “teoria della natura puramente oggettiva del giudizio amministrativo pare oggi non più sostenibile a seguito dell’entrata in vigore della Costituzione […]. Sulla configurazione del giudizio amministrativo come strumento di tutela del titolare di una situazione sostanziale, sia esso un diritto soggettivo o un interesse legittimo, vi è oggi in dottrina pressoché generale consenso; ed eguale unanimità di consenso è stata raggiunta sulla sua qualificazione come processo di parti in senso sostanziale”; a R. Giovagnoli, Effettività della tutela e atipicità delle azioni nel processo amministrativo, Relazione tenuta al Convegno “Giustizia amministrativa e crisi economica”, Roma, Palazzo Spada, 25-26 settembre 2013; ed a B. Tonoletti, Le situazioni soggettive nel diritto amministrativo, in Quaderni del Seminario di Studi e ricerche parlamentari Silvano Tosi, 20, Torino, 2010, 132 ss..

[14] Sul punto cfr. R. Villata, Appunti per un dialogo costruttivo, in Dir. proc. Amm., 2019, pg. 221 e ss.; il quale evidenzia come “la pienezza ed efficacia della tutela giurisdizionale, senza la quale un processo non è giusto, e la conseguente completa assimilazione delle funzioni giurisdizionali  che richiedono entrambe una tutela esaustiva del bene della vita, non devono far dimenticare (come non dimentica affatto, ma anzi sottolinea, lo stesso G. Verde (G. Verde, Il difficile rapporto tra giudice e legge, Napoli, 2012)  il differente modo di essere della tutela riconosciuta ai diritti soggettivi e agli interessi legittimi, che è come dire che il “bene della vita” garantito è quello definito dalle norme positive”.

[15] Sul tema della efficacia della tutela giurisdizionale sia consentito richiamare alcuni contributi monografici, quali M. Protto, L’efficacia della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, Milano, 1997; S. Tarullo, Il giusto processo amministrativo: studio sull’efficacia della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Milano, 2004; B.M. Raganelli, Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela, Torino, 2012.

[16] D’altronde, come insegna Maria Alessandra Sandulli (M.A. Sandulli, Il rito speciale sui contratti pubblici nel primo decennio del C.P.A.: tra progresso e involuzione, in Dir. proc. Amm. 2021, pg. 183 e ss.) non sarebbe questa la prima volta in cui il rito speciale dei contratti pubblici vada a costituire la “cavia” o il “modello” o il trampolino di lancio che viene utuilizzato per testare le novità processuali nelle controversie affidate alla giurisdizione amministrativa.

[17] Sul punto si ricorda come la posizione fatta valere dinanzi al Giudice amministrativo assuma un valore particolare, posto che, come ricorda Aristide Police (A. Police, Il cumulo di domande nei « riti speciali » e l’oggetto del giudizio amministrativo, in Dir. Proc. Amm.. 2014, pg. 1197 e ss.), a sua volta richiamando, a sostegno della sua tesi, gli Autori che lo hanno preceduto (S. Cassarino, Le situazioni giuridiche soggettive e l’oggetto del processo amministrativo, Milano, 1956, pg. 244, il quale pure correttamente evidenzia come “questa stessa immunità e capacità di resistenza della teoria di fronte alle critiche cui va incontro la concezione sostanziale, ci rivela in un certo senso il suo punto debole. Essa viene a dissolvere il concetto di interesse legittimo, il quale, inteso come interesse alla legittimità, perde ogni autonomia e la stessa sua ragion d’essere, dato che non può più esplicare alcuna funzione sul piano del processo”. ricostruzione, in forza della quale verrebbe superato “il carattere individuale dell’interesse fatto valere nel giudizio amministrativo, in quanto l’interesse alla legittimità spetta a tutti i cittadini”, come era stato già a suo tempo enunciato da Ranelletti (O. Ranelletti, Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione, Milano, 1934, pg. 396 e ss.) e Miele (G. Miele, Questioni vecchie e nuove in materia di distinzione del diritto dall’interesse nella giustizia amministrativa, in Foro amm., 1940, 52 e M. Nigro, Sulla natura giuridica del processo di cui all’art. 27, n. 4, della legge sul Consiglio di Stato, in Riv. Dir. Pubbl., 1954, pg. 253) “l’interesse alla legittimità, a differenza di quello sostanziale che spinge il ricorrente all’impugnativa, riceveva in ogni caso una integrale soddisfazione attraverso il giudizio amministrativo di legittimità, essendo nient’altro che l’interesse al mantenimento degli atti amministrativi legittimi e all’eliminazione di quelli illegittimi ”

[18] Per quanto concerne la tendenza ad inserire strumenti di ulteriore freno all’accesso ai rimedi giurisdizionali in materia di processo degli appalti cfr. A. Police, Il cumulo di domande nei « riti speciali » e l’oggetto del giudizio amministrativo, in Dir. Proc. Amm.. 2014, pg. 1197 e ss., che nel sottolineare tale tendenza richiama alcuni autori che hanno commentato tale prassi: F. Volpe, Un contributo per una giustizia che spesso non c’è ed Id., Nuove riflessioni sul regime del contributo unificato nel processo amministrativo, entrambi in www.lexitalia.it, n. 7-8 e n. 12/2006). In tale ambito, che definiremo, “limitativo dell’accesso al processo amministrativo”, con riferimento ai limiti all’accesso al giudizio in materia di appalti introdotti mediante una normativa sul contributo unificato finalizzata non tanto a “caricare il costo dell’attività giurisdizionale a vantaggio del fruitore del servizio di giustizia laddove la sua pretesa risulti infondata, ma viceversa di rendere scarsamente appetibile il rimedio giurisdizionale”, l’Autore rinvia a M.A. Sandulli, Le nuove misure di deflazione del contenzioso amministrativo: prevenzione dall’abuso di processo o diniego di giustizia, in federalismi.it, n. 20, ottobre 2012.

[19] Sul punto cfr. M. Lipari, La tutela giurisdizionale del diritto di accesso ai documenti: effettività della tutela e certezza delle regole , in www.giustizia-amministrativa.it , Relazione svolta nell’ambito del Convegno di studi “La differenziazione dei riti processuali tra certezza ed effettività della tutela”, organizzato dall’Università degli Studi “Magna Græcia” di Catanzaro, 18 e 19 ottobre 2007 il quale con straordinaria lucidità e razionalità, analizzando la disciplina del rito accesso, ha evidenziato come “la storia, recente e non, dei processi speciali amministrativi sia costellata da riforme dirette non tanto a consentire la più completa soddisfazione dell’interesse fatto valere dall’attore, quanto, piuttosto, a salvaguardare gli interessi (pubblici) dell’amministrazione convenuta in giudizio. La tutela dell’interessato non è affatto accentuata; anzi essa viene sensibilmente ridotta” ed ha chiarito come rientrano in questo ambito tutte le “regole processuali dirette, essenzialmente, a proteggere l’amministrazione (o il controinteressato) dalle pretese della parte ricorrente” che si risolvono nella mera “introduzione di ostacoli, più o meno espliciti, alla introduzione del giudizio”, quali possono essere, come avvenuto nel caso di specie una “forte riduzione dei termini per la notifica o per il deposito del ricorso”. L’Autore sottolinea la particolare gravità di tali previsioni ed evidenzia come la “incidenza negativa sul principio di effettività” sia tale da potere difficilmente venire meno, risultando “solo in parte attenuata dalla presenza di alcune regole acceleratorie, riferite agli ulteriori sviluppi del procedimento e alla fase decisoria, che giovano anche al ricorrente”. Parimenti, osserva sempre l’Autore, le stesse norme non aggiungono alcunchè in termini di maggiore certezza del diritto, risultando “di dubbia giustificazione razionale o sistematica, talvolta scritte male e poco coordinate con la normativa generale di riferimento”.

[20] Per quanto concerne la deprecabile prassi tesa a sottrarre, con vari strumenti, alcune materie e/o tematiche delicate al Giudice che dovrebbe sindacarle, così non solo privando il soggetto interessato di una tutela “effettiva” ma addirittura violando quanto previsto dallo stesso art. 24 della Costituzione (“il quale al primo comma garantisce il diritto di azione per la tutela dei diritti e degli interessi legittimi, da chiunque e da qualunque atto provenga la loro violazione … forse anche dal Parlamento mediante leggi provvedimento che impediscono al cittadino di tutelare i propri interessi legittimi di fronte al giudice amministrativo …. ”), mediante il fenomeno delle leggi-provvedimento (che avrebbe avuto persino l’avallo della Corte costituzionale) e attraverso ciò che l’Autore definisce “il “furto di giurisdizione”, cioè la devoluzione di una intera materia ad un giudice ritenuto più accomodante, o comunque meno “pericoloso”, del giudice amministrativo” cfr quanto evidenziato da F. Merusi, legge e giustizia amministrativa durante e dopo il ventennio fascista, in Dir. proc. Amm.. 2020, pg. 771 e ss.;

[21] L. Maruotti, La giurisdizione amministrativa: effettività e pienezza della tutela, Relazione svolta a Lecce il 12 novembre 2010, in occasione del Convegno su “Il codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it

[22] Sulle problematicità connesse alla applicazione di questa normativa erano state già formulate delle valutazioni critiche; in particolare si fa riferimento a quanto chiarito dal Presidente Lipari (M. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in L’amministrativista, 6 giugno 2023, 5-6) nella immediatezza della pubblicazione del Codice dei contratti pubblici, con riferimento proprio alle modifiche introdotte (ed apportate all’articolo 120 Cpa. L’Autore, infatti, sofferma la propria attenzione sulla decorrenza del termine e la “messa a disposizione degli atti” e ragiona ipotizzando tre possibili scenari, dei quali il secondo (lett. B, viene definito dall’Autore) corrisponde alla fattispecie in esame. Lipari sottolinea come il “disegno normativo, chiarissimo nel suo insieme, presenta ancora un certo grado di complessità e, forse, non risulta del tutto idoneo a risolvere definitivamente i problemi applicativi” ed, in particolare, con riferimento alla previsione di cui all’art. 120 cpa la formulazione della norma appare ancora equivoca e si presta a possibili problematiche. L’attuale previsione lascia aperti alcuni equivoci, collegati alla individuazione della effettiva decorrenza del termine. Secondo l’Autore” potrebbero verificarsi tre differenti situazioni. – A) La stazione appaltante rispetta correttamente entrambi gli articoli 90 e 36, provvedendo alla regolare e puntuale comunicazione e alla contestuale messa a disposizione integrale degli atti della procedura; – B) La stazione appaltante effettua esattamente la comunicazione ex art. 90, ma omette o ritarda la messa a disposizione degli atti ai sensi dell’art. 36; – C) La stazione appaltante non esegue regolarmente la comunicazione prevista dall’art. 90, ma, ciò nonostante, provvede alla corretta messa disposizione degli atti ex art. 36”. Appare evidente come la fattispecie dall’Autore ipotizzata (e descritta alla lett. B) risulta quella verificatasi nel caso di specie. L’Autore aveva evidenziato come in tali fattispecie “la lettera dell’art. 120 induce a ritenere che la comunicazione sia idonea, comunque, a determinare la decorrenza del termine, benché gli atti della procedura non siano stati ancora resi disponibili”, ovvero a pronunciarsi come fatto dal TAR del Lazio nella sentenza in esame. L’Autore precisa, però, anche come questa soluzione si porrebbe “in frontale conflitto con i principi della giurisprudenza comunitaria e con quanto statuito dall’Adunanza Plenaria” e suggerisce una “lettura teleologica della norma” in forza della quale “nonostante l’intervenuta comunicazione di cui all’art. 90, il termine per la proposizione del ricorso non può decorrere, fino a quando l’amministrazione non abbia puntualmente messo a disposizione tutti gli atti di gara in conformità a quanto prescritto dall’art. 36”, giustificando tale soluzione attraverso un esame attento della previsione contenuta nell’art. 90 del d. lgs. n. 36/2023 che prevede che “la comunicazione debba indicare le modalità di accesso agli atti resi disponibili” e ne fa discendere la conseguenza, naturale, che “in assenza di tale effettiva disponibilità, la comunicazione deve reputarsi incompleta e inidonea a determinare l’effetto tipico di inizio della decorrenza”.

[23] Sulla decorrenza del termine di impugnazione come fissato dal Codice dei Contratti pubblici cfr.: L. Bertonazzi, Decorrenza del termine per ricorrere contro l’aggiudicazione nel Codice dei Contratti pubblici del 2023, in Dir. proc. Amm., 2024, pg. 211 e ss., il quale Autore effettua una ampia analisi critica della regola introdotta  dal d. lgs. n. 36/2023, rapportando quanto da esso previsto con ciò che deriva dal diritto europeo, e conclude il proprio scritto cercando di individuare “un insospettabile significato dell’art. 36, comma 9, del d.lg. n. 36/2023” al fine di “fornire un’insospettata interpretazione dell’art. 36, comma 9, cit. che lo sottragga alla disapplicazione” (leggendo la quale emerge, però, la indubbia criticità dell’Autore nei confronti di una norma che non considera realmente utile). Dello stesso Autore cfr. La decorrenza del termine per ricorrere contro l’aggiudicazione, in Dir. proc. Amm., 2021, pg. 609 e ss., nota a Cons. Stato, Ad. Plen. 2 luglio 2020, n.12.

[24] Sul rapporto tra digitalizzazione e ciclo di vita del contratto e per una veloce ricostruzione di cosa si intenda realmente per “ciclo di vita” dei contratti pubblici cfr. G. Carlotti, I principi nel Codice dei contratti pubblici: la digitalizzazione, in www.giustizia-amministrativa.it, dalla Relazione al convegno su «I principi nel Codice dei contratti pubblici», organizzato dalla Fondazione CESIFIN – Alberto Predieri, svoltosi in Firenze, il 14 aprile 2023, il quale osserva che “Il ciclo di vita dei contratti pubblici è, infatti, definito dall’art. 3, comma 1, lett. p) dell’Allegato I.1. al Codice, come l’«insieme delle attività, anche di natura amministrativa e non contrattuale, che ineriscono alla programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione del contratto». In pratica, a partire dal 1° gennaio 2024  le procedure cartacee saranno progressivamente affidate all’oblio e tutta la filiera procedimentale dell’approvvigionamento pubblico, dalla programmazione del singolo intervento fino al pagamento dell’ultima fattura all’impresa esecutrice del contratto, si svolgerà digitalmente”.

[25] Sull’importanza della conoscenza degli atti presupposti, cfr. F. Lubrano, L’atto amministrativo presupposto, Milano, 1963.

[26] Per comprendere cosa si intenda quando si definiscono i limiti determinati dalla applicazione eccessivamente rigida e formalistica della normativa, anche processuale, una forma di “ritorno al passato”, è sufficiente riflettere sulle valutazioni, in termini di effettività della tutela, effettuate dagli studiosi del processo amministrativo dopo l’emanazione del Codice (che all’art. 1 ha posto proprio la effettività della tutela, da intendersi quale obiettivo principe dello stesso processo amministrativo) ed è sufficiente richiamare, in materia di contratti pubblici, quanto evidenziato a suo tempo da Giancarlo Coraggio (G. Coraggio, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in www.giustizia-amministrativa, 2008) che descrive la “inefficacia del solo giudizio di impugnazione a conseguire risultati sempre apprezzabili nella sfera sostanziale del ricorrente” (come riproposta richiamandolo da R.  Caponigro, Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, Relazione per l’incontro di studio tra magistrati sul codice del processo amministrativo, tenuto a Roma, presso il TAR Lazio, il 28 settembre 2010) richiamando la fattispecie in cui l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione fosse pervenuta, nella vigenza del Codice de Lise (d. lgs. n. 103/2006) quando il contratto fosse stato già stipulato ed eseguito, descrive la sentenza di annullamento quale un semplice documento da “mettere in cornice”, quale soddisfazione di un interesse meramente morale.

[27] Sulla “piena conoscenza” quale momento da cui decorre il termine di impugnazione cfr. P. Virga, La conoscenza de l documento da parte del difensore e la decorrenza del termine in Dir. proc. amm., fasc.3, 2002, pg. 517, il quale evidenzia sin dall’inizio sia come “ai fini della decorrenza del termine per la impugnazione dell’atto amministrativo, la conoscenza piena del provvedimento deve essere acquisita dalla parte personalmente e non già dal suo difensore”, perché la “piena conoscenza” deve essere necessariamente “personale”, ma poi sottolinea anche come si debba distinguere a seconda delle fattispecie concrete realizzatesi, dovendosi distinguere tra il mero deposito di un documento ed il deposito che sia accompagnato dalla “comunicazione alle parti costituite” dello stesso, in forza del quale il difensore (e domiciliatario) assume una conoscenza “ufficiale” del documento da cui deriva, in capo ad egli, l’onere di avvertire la parte, della esistenza del documento e della necessità di proporre una azione avverso lo stesso (con ricorso autonomo o mediante motivi aggiunti).

[28] Sul punto, senza pretendere di effettuare una ricognizione esaustiva degli studiosi che hanno esaminato il problema relativo alla conoscenza “piena” del provvedimento quale elemento necessario per potere fare decorrere il termine di impugnazione, si rimanda ad uno studioso che esaminò questa problematica e giunse, in tempi molto lontani, ad una soluzione analoga a quella che si ritiene possa derivare dalla consapevolezza degli effetti “catastrofici” che potrebbero derivare dalla riconducibilità della decorrenza del  termine di impugnazione ad un momento in cui si ha solo conoscenza del provvedimento lesivo e dei suoi elementi essenziali senza conoscerne realmente i presupposti (e la motivazione). Si rinvia, quindi, a quanto evidenziato, nei primi anni novanta del secolo scorso, da Antonio Romano Tassone (A.R. Tassone, A chi serve il diritto d’accesso? (Riflessioni su legittimazione e modalità d’esercizio del diritto d’accesso nella legge n. 251/1990, in Dir. amm., 1995, pg. 315 e ss) il quale in uno scritto incentrato sulla disciplina del diritto di accesso evidenziava come si dovesse “invitare la giurisprudenza a rimeditare il proprio, pur consolidato, indirizzo in ordine al formarsi della «piena conoscenza», che non può più presumersi integrata dalla semplice notizia dei c.d. «elementi essenziali» del provvedimento” perché, evidenziava l’Autore, altrimenti si determinava “un vero e proprio paradosso, logico prima ancora che giuridico: poiché infatti i dati necessari ad inoltrare una richiesta d’accesso, specie se «formale», coincidono con quelli che si ritengono integrare la c.d. «piena conoscenza»” e conseguentemente si arrivava alla assurda conseguenza che “una professione di ignoranza, qual è intrinsecamente la domanda di accesso agli atti, finirebbe con il dimostrare, nel richiedente, il possesso di una completa informazione!”, un “controsenso” che rischierebbe “di diventare una trappola per il fiducioso cittadino, che esercitando un proprio diritto porrebbe inconsapevolmente in essere una pericolosissima auto-denuncia”. Da questi presupposti l’Autore ricavava, quale conseguenza, il necessario riconoscimento del fatto che “la nozione di «piena conoscenza» elaborata dalle corti non ha più intrinseca dignità concettuale, ed è in eclatante contraddizione sistematica con l’introduzione del diritto d’accesso”, e che fosse in contraddizione con l’introduzione del diritto di accesso “lo stesso disegno generale della decorrenza del termine d’impugnazione” ed auspicava ad una “riforma legislativa” per una soluzione che avrebbe comunque potuto essere “anticipate e sperimentate dal giudice amministrativo”. E se tale “spirito creativo” ed auspicio di maggiore coerenza e logicità della disciplina venivano auspicati trenta anni or sono con riferimento proprio alla decorrenza del termine di impugnazione rapportata alla reale completa conoscibilità e in una prospettiva che applicasse la normativa in modo non “brutale” ma teleologico, non vi è ragione per cui il medesimo obiettivo non possa essere raggiunto con riferimento a fattispecie come quella descritta dalla sentenza in esame.

[29] Spunti critici sulla rigidità del Giudice amministrativo in tema di decorrenza del termine di impugnazione del provvedimento amministrativo si rinvengono in uno scritto del Presidente Baccarini (S. Baccarini, Motivazione ed effettività della tutela, in Foro amm. TAR, fasc.10, 2007, pg. 3311 e ss.), il quale evidenzia come sin dagli anni ’50 del secolo scorso il giudice amministrativo sia stato un “intransigente custode del termine di decadenza per la proposizione del ricorso giurisdizionale”, precisando come “per la piena conoscenza dell’atto, da cui decorre il termine di impugnazione, basta la cognizione degli elementi essenziali del provvedimento, tra i quali non è compresa, a questi fini, la motivazione”. L’Autore evidenzia come “Invano Cannada Bartoli e Sandulli ebbero ad avvertire che il privato prima di conoscere la motivazione può percepire di essere inciso dal provvedimento, ma non di essere leso, cioè di subire un sacrificio ingiusto del suo interesse legittimo, ciò che può desumersi soltanto dalla motivazione dell’atto” perché comunque la “giurisprudenza è rimasta cristallizzata”. Dallo scritto di Baccarini si deduce, però, quanto auspicato in questa sede, ovvero che le evoluzioni normative trovino la propria ragione d’essere nella giurisprudenza amministrativa, che in un certo senso ne costituisce la fonte, perché “stimola” il legislatore, che da essa trae spunto, o perché pone rimedio ad una giurisprudenza eccessivamente rigida o perché si conforma alla evoluzione giurisprudenziale. La prima ipotesi si è verificata, secondo Baccarini, con riferimento alla decorrenza del termine di impugnazione del ricorso, perché il legislatore sarebbe intervenuto “sulla prassi amministrativa” ed avrebbe imposto alcuni obblighi conoscitivi in un certo senso “compensativi” della rigidità della giurisprudenza (l’Autore fa riferimento all’imposizione de “l’obbligo di comunicare le ragioni della decisione anche se risultanti da altro atto richiamato (art. 3 della legge sul procedimento amministrativo)” al differimento della “efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati al momento della comunicazione (art. 21 bis stessa legge)“ ed alla imposizione dei “termini fissi per la comunicazione delle aggiudicazioni dei contratti e delle esclusioni dalle gare (art. 79 codice dei contratti)”), la seconda ipotesi trova l’esempio di scuola nella tutela cautelare, sia nella appellabilità delle ordinanze cautelari che nella stessa ideazione del decreto monocratico, sostanzialmente introdotta prima che dal legislatore, dai Presidenti Mariuzzo e Zingales (e dalla prassi dei TAR da essi presieduti) e poi recepita dal legislatore.

[30] cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2023, n. 9599; come da indicazioni dell’Adunanza plenaria 2 luglio 2020, n. 12.

[31] L. Golisano, Il processo amministrativo in tema di contratti pubblici, in Il nuovo codice dei contratti pubblici. Questioni attuali sul d. lgs. n. 36/2023, a cura di R. Chieppa, M. Santise, H. Simonetti e R. Tuccillo, Piacenza 2023, pg. 440

[32] Sulla riconducibilità della piena conoscenza o conoscibilità e conseguentemente decorrenza del termine per proporre ricorso, anche in materia di appalti, al momento in cui è possibile avere l’effettiva conoscenza del contenuto degli atti cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 2 luglio 2020, n. 12.

[33] Sulla origine storica della digitalizzazione e sui vantaggi che determinerà nell’azione amministrativa ed in particolare nella realizzazione della efficienza nella contrattualistica pubblica cfr. G. Carlotti, I principi nel Codice dei contratti pubblici: la digitalizzazione, in www.giustizia-amministrativa.it, dalla Relazione al convegno su «I principi nel Codice dei contratti pubblici», organizzato dalla Fondazione CESIFIN – Alberto Predieri, svoltosi in Firenze, il 14 aprile 2023, il quale ha sottolineato come l’origine della digitalizzazione sia risalente nel tempo, posto che “il dovere di digitalizzare l’intera attività amministrativa si ricavava già dall’art. 3-bis  della l. n. 241 del 1990” e, comunque, “il nesso tra digitalizzazione dell’attività amministrativa, da un lato, ed efficienza ed efficacia dell’organizzazione amministrativa” era “ben tracciato dall’art. 12 del CAD” ed, in materia di contratti pubblici la relativa previsione esisteva da tempo posto che “l’art. 44 CCP, rubricato «Digitalizzazione delle procedure», che affidò a un decreto ministeriale la definizione a) delle modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici, anche attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni, nonché b) delle migliori pratiche riguardanti metodologie organizzative e di lavoro, metodologie di programmazione e pianificazione, riferite anche all’individuazione dei dati rilevanti, alla loro  raccolta,  gestione ed elaborazione, soluzioni informatiche, telematiche  e  tecnologiche di supporto”, anche se “l’art. 44, ancorché entrato in vigore il 19 aprile 2016, è rimasto lettera morta fino al mese di agosto del 2021”. Il ruolo fondamentale di impulso per l’avvio e la futura effettiva implementazione del processo di digitalizzazione del settore della contrattualistica pubblica, come evidenziato dall’Autore, è stato determinato “dal PNRR che, nell’Asse 4, prevede una specifica riforma, la 1.10, denominata “Riforma delle norme in materia di appalti pubblici e concessioni”, articolata in due fasi. In particolare, a una prima fase, già realizzata tempestivamente (ossia entro il 31 maggio 2021) con i decreti-legge n. 76/2020 e il citato n. 77/2021 (c.d. “decreti semplificazioni”), ha fatto seguito una seconda fase consistita in «una serie di modifiche del codice dei contratti pubblici da attuarsi nel secondo trimestre 2023, con azioni intese», tra l’altro, «a: … realizzare una e-platform come requisito di base per partecipare alla valutazione nazionale della procurement capacity; … Obiettivo della riforma sarà anche semplificare e digitalizzare le procedure dei centri di committenza e definire criteri di interoperabilità e interconnettività.». Si è stabilito altresì che «(l)a riforma è diretta poi a rendere operativa la Piattaforma di e-Procurement entro fine 2023.»”

[34] Per quanto concerne la digitalizzazione delle procedure di gara come strumento utile “per concorrere al raggiungimento degli «obiettivi di riduzione e di certezza dei tempi relativi alle procedure di gara, alla stipula dei contratti e all’esecuzione dei contratti» (art. 1, comma 2, lett. m) l. 21 giugno 2022, n. 78, contenente la delega per la redazione del codice)”, ovvero quale “regola generale dell’azione amministrativa, che la informa in quanto idonea ad assicurare il raggiungimento delle finalità cui l’azione pubblica è preposta” cfr. F. Tallaro, La digitalizzazione del ciclo dei contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, trasposizione rielaborata della relazione orale svolta durante il seminario di studi sul tema Il diritto dei contratti pubblici alla lice del nuovo codice, organizzato in data 16 maggio 2023 dal Dipartimento di Scienze Aziendali e Giuridiche dell’Università della Calabria di Cosenza.

[35] Per quanto attiene alla importanza rivoluzionaria della digitalizzazione ed alla portata rivoluzionaria che determina cfr. G. Carlotti, I principi nel Codice dei contratti pubblici: la digitalizzazione, op. cit., il quale ha evidenziato come “la digitalizzazione dei contratti pubblici permetterà di ottenere, si spera, una maggiore trasparenza dell’attività amministrativa, insieme a una ampia pubblicità e a una del pari ampia accessibilità agli atti, nonché una totale tracciabilità delle operazioni economico-finanziarie poste in essere dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti” in quanto si tratta di “uno strumento utile per accrescere l’efficienza, l’efficacia e l’economicità dell’azione amministrativa nel settore della contrattualistica pubblica”

[36] In tema di “effettività della tutela” e, in particolare con riferimento al ragionamento svolto, per quanto concerne lo stretto legame tra ampiezza e completezza della istruttoria e, quindi, come completa conoscibilità della documentazione, e realizzazione della effettività della tutela cfr. V. Neri, Effettività della tutela giurisdizionale e giudice amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale precisa come “il giudice amministrativo, con tutti gli strumenti anche istruttori che ha a disposizione, riesce a garantire un pieno sindacato sul fatto senza sostituirsi all’amministrazione” e ciò in esecuzione di quanto prescritto anche dalla Corte europea dei diritti dell’uomo  per la quale “l’accesso al fatto deve essere pieno”.

[37] Per queste valutazione cfr. M. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in L’amministrativista, 6 giugno 2023, 5-6, il quale ha evidenziato le criticità sottese sia in generale alla decorrenza del termine previsto dalla normativa sia in particolare derivanti dai problemi specifici determinati proprio dalla concreta operatività della nuova disciplina concernente la decorrenza del termine per la proposizione del ricorso con riferimento alle fattispecie avviate dopo il 1 luglio 2023 (entrata in vigore del nuovo articolo 120 Cpa e del d. lgs. n. 36/2023) e prima del 1 gennaio 2024 (data di entrata in vigore della disciplina relativa alla digitalizzazione). L’Autore osserva, infatti, che la “nuova disciplina della decorrenza del termine di ricorso è strettamente collegata alla nuova regolamentazione sostanziale delle comunicazioni e dell’accesso, che va considerata in modo unitario e inscindibile” e propone anche una soluzione a questo problema di applicazione inter-temporale, posto che suggerisce che, conseguentemente e coerentemente con l’inscindibilità della conseguenza – decorrenza del termine – con il suo presupposto indispensabile – piena conoscibilità – , essa trovi “applicazione solo quando dette regole saranno applicabili, tutte, a pieno regime. In sintesi: l’art. 120, nella parte riguardante la decorrenza del termine di ricorso, sarà applicabile soltanto ai procedimenti iniziati dopo il 1° gennaio 2024. Fino a tale data, pertanto, continua ad operare la previgente normativa, così come interpretata dall’Adunanza Plenaria”.

L'articolo Tardività del ricorso in caso di conoscenza acquisita “abbondantemente entro la scadenza del termine” … e l’effettività della tutela dove è finita? proviene da Giustamm.

Concorsi pubblici – Correzione elaborati – Imparzialità – Operazioni condotte individualmente – Pubblicità – Violazione – Illegittimità

Lo svolgimento delle operazioni di “sorteggio” degli elaborati da parte di un solo soggetto in un contesto di assoluta assenza di pubblicità vanifica del tutto la funzione di tutela dell’imparzialità insita nella procedura di sorteggio prescritta dalla sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021.

In altri termini, poiché è evidente che una procedura di sorteggio prevista a tutela dell’imparzialità dell’azione amministrativa non può che svolgersi in seduta pubblica (cfr. in materia concorsuale Tar Lazio, II, 15 ottobre 2009, n. 9961 e, nella contigua materia dei contratti pubblici, Tar Basilicata, I, 22 marzo 2017, n. 252), l’attività di scelta casuale dei temi da correggere insieme a quello del ricorrente posta in essere dall’amministrazione in maniera non pubblica ha sostanzialmente violato la regola del sorteggio (come si è detto: necessariamente pubblico) degli altri temi da correggere fissata nella sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021. E tanto è già di per sé sufficiente a viziare la procedura di ricorrezione e a giustificare l’annullamento del giudizio di inidoneità gravato.

Pres. C. Anastasi, Est. G. A. Lanzafame

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9369 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Enzo Meringolo, rappresentato e difeso dall’avvocato Tommaso De Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Nicola Ferrari, Franco Zucchelli e Fabio Giuseppe Di Fede, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

1. del voto e giudizio di non idoneità alla prova scritta al concorso interno per titoli ed esame per 1400 posti per l’accesso al corso di formazione per la nomina alla qualifica di Vice Ispettore del ruolo degli Ispettori della Polizia di Stato, indetto con decreto del Capo della Polizia del 24 settembre 2013, reso dalla Commissione esaminatrice nominata con decreto del Capo della Polizia del 19 novembre 2021 in esecuzione della sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021, pronunciata nel giudizio r.g. n. 2812/2016, comunicato al ricorrente a mezzo pec in data 17 maggio 2022 mediante invio del verbale della Commissione esaminatrice n. 13 del 11 maggio 2022 e del relativo allegato n. 11 contenente voto “20” e giudizio: “Trattazione confusa e non sufficiente degli argomenti richiesti. Linguaggio non corretto e esposizione poco fluida e contorta”;

2. del verbale della Commissione esaminatrice, nominata con decreto del Capo della Polizia del 19 novembre 2021, di cui non si conoscono gli estremi, mai notificato e mai comunicato, di correzione dell’elaborato del ricorrente che ha dato luogo al voto e giudizio innanzi riportato;

3. del verbale 13 del 11 maggio 2022 ivi compreso l’allegato n. 11, della Commissione esaminatrice nominata con decreto del Capo della Polizia del 19 novembre 2021, comunicato a mezzo pec in data 17 maggio 2022;

4. della nota del Ministero dell’Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, Direzione Centrale per gli Affari Generali e le Politiche del Personale, Servizio Concorsi, del 17 maggio 2022 prot. 16092, comunicata a mezzo pec in pari data, recante la comunicazione di ottemperanza alla sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021 ed accompagnatoria degli allegati: decreto di nomina della Commissione esaminatrice e del verbale della Commissione esaminatrice n. 13 del 11 maggio 2022 con l’allegato n. 11;

5. delle attività, degli atti, dei verbali con i relativi allegati e delle valutazioni operate dalla Commissione esaminatrice nominata con decreto del Capo della Polizia del 19 novembre 2021, afferenti alla esecuzione della sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021;

6. della esclusione dal concorso del ricorrente determinata dal mancato superamento della prova scritta di cui ai numeri 1, 2 e 3 che precedono;

7. degli atti e verbali, di estremi ignoti, mai comunicati né notificati, del Ministero dell’Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, afferenti alla esecuzione della sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021;

8. della nota del Ministero dell’Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, Direzione Centrale per gli Affari Generali e le Politiche del Personale, Servizio Concorsi, del 10 giugno 2022 prot. 19366, con la quale è stata respinta l’istanza di accesso agli atti del ricorrente;

9. per quanto occorrente e d’interesse, del Decreto del Direttore Centrale del Dipartimento della Pubblica Sicurezza, Direzione Centrale per le Risorse Umane n. 333 – B/12P.1.13 dell’8 giugno 2017 di approvazione della graduatoria di merito dei vincitori e degli idonei al concorso interno, per titoli di servizio ed esame, a 1400 posti per l’accesso al corso di formazione per la nomina alla qualifica di vice – ispettore del ruolo degli ispettori della Polizia di Stato, indetto con decreto 24 settembre 2013 e del decreto del capo della Polizia del 13 giugno 2017 con cui tutti i candidati idonei non vincitori sono stati ammessi alla frequenza del corso di formazione;

10. per quanto di ragione e lesivo dell’interesse del ricorrente, di ogni altro atto precedente, successivo, consequenziale e connesso, ancorché non conosciuto o non notificato, ostativo all’accoglimento del presente ricorso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2024 il dott. Agatino Giuseppe Lanzafame e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso iscritto innanzi a questo Tar al r.g. n. 2812/2016, il sig. Enzo Meringolo ha impugnato il provvedimento con cui l’amministrazione resistente lo aveva escluso dal Concorso interno a 1400 posti per l’accesso al corso di formazione per la nomina alla qualifica di vice ispettore del ruolo degli ispettori della Polizia di Stato indetto con decreto del Ministero dell’Interno del 24 settembre 2013, a causa del giudizio insufficiente (23/50) espresso dalla Commissione concorsuale sul suo elaborato.

2. Con sentenza Tar Lazio, I-quater, 12 febbraio 2021, n. 1747, questo Tribunale ha evidenziato che la stessa amministrazione (all’esito di un riesame interno degli atti della procedura svolto da una Commissione costituita ad hoc, la cd. “Commissione Piantedosi”) aveva rilevato che «la commissione esaminatrice ha violato tutti i criteri di valutazione predeterminati dalla Commissione medesima, ritenendo complessivamente inattendibile la valutazione dell’elaborato del ricorrente» e ha quindi annullato il provvedimento di esclusione ordinando «una nuova correzione dell’elaborato medesimo da parte di una diversa Commissione, composta secondo la normativa di riferimento (art. 9 del D.P.R. 487/1994 e art. 16 del D.M. 129/2005) che, al fine di assicurare il rispetto dell’anonimato, procederà alla stessa unitamente a quella di altri 10 compiti anonimi di candidati estratti a sorte tra coloro che hanno superato la prova scritta e coloro che non risultano averla superata».

3. Con nota del 17 maggio 2022, l’amministrazione ha comunicato al difensore del sig. Meringolo «che in ottemperanza alla suindicata sentenza del Tar per il Lazio, con decreto del Capo della Polizia, data 19 novembre 2021 [era] stata nominata, in diversa composizione, la Commissione esaminatrice [e che] a seguito di una nuova correzione, il [sig. Meringolo era] risultato non idoneo, avendo riportato una votazione inferiore a 35/50, come previsto dall’art. 6, comma 2, del bando di concorso» e gli ha contestualmente trasmesso il decreto di nomina della Commissione del 19 novembre 2021 e il verbale di correzione dell’11 maggio 2022, n. 13 (dal quale emergeva che al sig. Campagna era stata attribuita la votazione di 20, con il seguente giudizio «trattazione confusa e non sufficiente degli argomenti richiesti; linguaggio non corretto e esposizione poco fluida e contorta»).

4. Con istanza del 18 maggio 2022, il sig. Meringolo ha quindi formulato istanza di accesso agli atti al fine di ottenere gli atti della procedura di ricorrezione (ivi compresi i verbali attestanti «le modalità con cui venivano estratti a sorte gli elaborati … ed assicurato il relativo anonimato»).

5. Con nota 10 giugno 2022 prot. 19366, l’amministrazione ha temporaneamente negato l’accesso agli atti, differendo la trasmissione di quanto richiesto «al termine dei lavori della Commissione esaminatrice».

6. Con l’atto introduttivo del presente giudizio, il sig. Meringolo ha impugnato il nuovo giudizio di inidoneità espresso nei suoi confronti – in uno con tutti gli atti indicati in epigrafe, ivi compreso il differimento dell’accesso agli atti – articolando tre motivi in diritto e chiedendo l’adozione di opportune misure cautelari.

6.1. Con il primo motivo ha contestato nuovo giudizio di inidoneità espresso dalla p.a. per «violazione dei criteri di valutazione; eccesso di potere, illogicità, contraddittorietà e irrazionalità del giudizio valutativo; violazione del principio della par condicio nelle selezioni concorsuali; violazione del principio dell’affidamento dei candidati ai concorsi [e] violazione delle regole della correttezza e del buon andamento dell’amministrazione», sostenendo – in sintesi – che il giudizio espresso in sede di ricorrezione era «chiaramente incompatibile con quello dato dalla … Commissione Piantedosi».

6.2. Con il secondo motivo ha lamentato l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per «eccesso di potere; violazione del principio e del dovere di anonimato; violazione del principio di imparzialità; violazione degli articoli 1 e 14 del 16 d.p.r. n. 487/1994; violazione degli articoli 3 e 97 Cost.; inattendibilità della valutazione; violazione del giusto procedimento; elusione del giudicato [ed] erroneità», evidenziando – in sostanza – che:

– l’amministrazione resistente aveva negato all’odierno difensore del sig. Meringolo di assistere alle attività propedeutiche alla ricorrezione (ovvero al sorteggio e anonimizzazione dei compiti da ricorreggere in uno con quello del ricorrente medesimo);

– dalla poca documentazione a disposizione del ricorrente emergevano una serie di circostanze indicative di una tendenziale violazione del principio dell’anonimato da parte della Commissione.

6.3. Con il terzo motivo ha contestato la «mancata ostensione degli atti [richiesti con istanza del 27 maggio 2022 per] violazione degli artt. 22 e seguenti della l. 241/1990» e ha evidenziato che in ogni caso «l’amministrazione ha il dovere di esibire gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato e quelli in esso citati ai sensi dell’art. 46 comma 2 c.p.a.».

7. Con memoria del 23 settembre 2022, l’amministrazione si è costituita in giudizio e ha insistito per il rigetto del ricorso.

8. Con ordinanza Tar Lazio, I-quater, 28 settembre 2022, n. 12344 questo Tribunale ha ordinato alla p.a. resistente di depositare in atti «i documenti indicati dal ricorrente nell’istanza istruttoria (sub 1-7) contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, ovvero:: 1) copia dell’elaborato di ricorrente, all’esito della nuova correzione; 2) copia dei 10 elaborati “anonimi dei candidati estratti a sorte tra coloro che hanno superato la prova scritta e coloro che non risultano averla superata”, così come disposto dalla sentenza in oggetto; 3) verbale/i attestanti le modalità con cui sono stati estratti a sorte gli elaborati di cui al punto 2 ed assicurato il relativo anonimato; 4) copia delle schede anagrafiche contenute nelle buste per l’abbinamento successivo alla correzione, di tutti gli elaborati corretti (punti 1 e 2), ossia quello del sottoscritto e quelli anonimi; 5) verbale/i (integrale/i) riportante/i i punteggi assegnati agli elaborati di cui ai punti 1 e 2 al termine della ricorrezione e di quelli eventualmente corretti nella stessa giornata; 6) scheda con le valutazioni espresse da ciascun membro della commissione esaminatrice ed il giudizio complessivo conseguentemente collegialmente deliberato sul proprio elaborato e su quelli estratti a sorte (punti 1 e 2); 7) tutti gli allegati al verbale n. 13 del 11 maggio 2022 della Commissione esaminatrice nominata con Decreto del Capo della Polizia del 19 novembre 2021».

9. Il 26 ottobre 2022, l’amministrazione resistente ha depositato documentazione in esecuzione della predetta ordinanza istruttoria Tar Lazio, I-quater, n. 12344/2022, producendo altresì una relazione datata 13 ottobre 2022 (e quindi redatta dopo la proposizione del ricorso) con cui il Commissario Capo Rita Guglielmo ha illustrato di aver «a suo tempo provveduto [nell’ambito dell’ottemperanza a 18 sentenze relative alla procedura concorsuale di cui al presente giudizio, ivi compresa quella relativa al ricorrente] alla scelta casuale di 180 elaborati, di cui metà scelti tra gli idonei e metà tra i non idonei»; ha riferito di aver rimosso, al fine di mantenere l’anonimato, i numeri identificativi da tali elaborati e da quelli dei ricorrenti; ha ricordato di «aver inserito nelle buste dei 18 candidati ricorrenti la fotocopia del cartoncino contenente le loro generalità [e] nelle altre 180, un foglio in bianco, in modo da garantirne l’anonimato».

10. Con memoria del 15 dicembre 2022, il ricorrente ha evidenziato l’incompletezza della documentazione depositata dalla p.a., rimarcando – in particolare – che «non risultano depositati tutti gli allegati al verbale n. 13 del 11 maggio 2022 della Commissione Esaminatrice (punto 7 dell’elenco degli atti da esibire contenuto nell’Ordinanza), ma soltanto l’allegato 16» e che «mancano i verbali attestanti le modalità con cui venivano estratti a sorte gli elaborati di cui al punto 2 dell’elenco contenuto nell’Ordinanza Collegiale n. 12347/2022 ed assicurato il relativo anonimato [ancorché] dalla relazione di servizio datata 13 ottobre 2022 depositata dall’Amministrazione, parrebbe che questi verbali non esistano in quanto mai predisposti».

11. Con ordinanza Tar Lazio, I-quater, 21 dicembre 2022, n. 17237, questo Tribunale ha osservato che «le richieste istruttorie impartite con l’ordinanza collegiale Tar Lazio, I-quater, n. 12344/2022 sono state adempiute solo parzialmente» e ha pertanto ordinato alla p.a. di depositare «a) tutti gli allegati al verbale n. 13 del 11 maggio 2022 della Commissione Esaminatrice, essendo stato esibito soltanto l’allegato 16; [nonché] il verbale/i attestanti le modalità con cui sono stati estratti a sorte gli elaborati di cui al punto 2 dell’elenco contenuto nell’ordinanza collegiale Tar Lazio, I-quater, n. 12344/2022», avvertendo la stessa p.a. che il mancato deposito sarebbe stato valutato ex art. 64, comma 4, c.p.a.

12. Con atto di motivi aggiunti notificato il 23 dicembre 2022 e depositato il 17 gennaio 2023, il ricorrente – alla luce della documentazione versata in atti il 26 ottobre 2022 – ha articolato ulteriori e più specifiche doglianze avverso gli atti gravati.

12.1. In primo luogo, ha evidenziato illegittimità degli atti gravati per «violazione di legge; violazione/elusione dell’art. 14 del d.p.r. n. 487/1994; violazione/elusione degli artt. 56 e 59 del d.m. n. 129/2005; violazione della regola dell’anonimato; violazione delle regole della trasparenza e della correttezza [ed] eccesso di potere», evidenziando che dalla relazione del 13 ottobre 2022, emergeva:

– che le operazioni propedeutiche alla ricorrezione (e in particolar modo la selezione dei temi da correggere insieme a quello del ricorrente e l’anonimizzazione degli stessi) erano state svolte da una sola persona, non facente parte della Commissione esaminatrice;

– che in ogni caso l’amministrazione non aveva avuto cura di predefinire le regole operative che avrebbero dovuto essere seguite per tali operazioni (di cui non era stato redatto verbale).

12.2. In secondo luogo, ha contestato i provvedimenti impugnati per «eccesso di potere; incompetenza; [e] violazione del decreto del Capo della polizia del 19 novembre 2021 di nomina della nuova commissione esaminatrice», osservando che «era preciso compito della commissione nominata, una volta che si fosse insediata, stabilire con quali modalità e criteri, atti a garantire l’anonimato, dovessero essere individuati i 10 elaborati da ri-sottoporre a correzione unitamente a quello del ricorrente».

13. In data 17 gennaio 2023, la p.a. resistente ha depositato tutti gli allegati al verbale n. 13/2022 e ha riferito che «circa le modalità con cui sono stati estratti a sorte gli elaborati ed assicurato il relativo anonimato, la selezione degli stessi è stata operata da questo Servizio come meglio specificato nella relazione di servizio datata 13 ottobre 2022, [sottolineando che] la Commissione ha condiviso e fatto proprio l’operato meramente preparatorio ed esecutivo [del servizio concorsi] poiché ha attestato nel verbale n. 11 senza alcuna riserva o eccezione, sia l’integrità delle undici buste ricevute, … sia l’osservanza dell’anonimato».

14. Con ordinanza Tar Lazio, I-quater, 23 febbraio 2023, n. 1143, questo Tribunale ha ritenuto che apparissero «fornite di sufficiente fumus boni iuris le doglianze con cui parte ricorrente ha lamentato che tutte le operazioni propedeutiche alla ricorrezione del proprio elaborato (anonimizzazione del tema, selezione e anonimizzazione degli elaborati da ricorreggere in uno con quello del ricorrente, etc.) non si siano svolte con adeguata trasparenza e in maniera da garantire (e consentire ex post di verificare) il sicuro rispetto delle specifiche prescrizioni contenute nella sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021 a garanzia dell’anonimato del ricorrente e dell’imparzialità della procedura di ricorrezione» – osservando che «a tal proposito appa[rivano] particolarmente significativ[i]: a) lo svolgimento delle predette operazioni da parte di un unico soggetto in assenza di terzi (come emerge dalla relazione postuma redatta dal commissario capo Guglielmo in data 13 ottobre 2022, allegata in atti); b) il diniego espresso dall’amministrazione alla richiesta di assistere alle operazioni propedeutiche alla ricorrezione formulata dai candidati interessati (come da nota dell’11 gennaio 2022, allegata in atti) [e] c) la mancata redazione di un verbale delle predette operazioni (mai prodotto dalla p.a. nonostante i reiterati ordini istruttori di questo Tribunale)» – e ha conseguentemente accolto la domanda cautelare, ordinando alla p.a. resistente di provvedere alla ricorrezione dell’elaborato del sig. Meringolo con modalità tale da garantire l’anonimato dello stesso.

15. In data 9 gennaio 2024 ha depositato gli atti adottati in esecuzione dell’ordinanza Tar Lazio, I-quater, n. 1143/2023 e ha riferito:

– che a seguito della nuova ricorrezione il ricorrente aveva ottenuto una valutazione relativa alla prova scritta pari a 44/50;

– che lo stesso era stato conseguentemente ammesso alla successiva prova orale, che aveva superato con voto finale di 45/50;

– che la Commissione aveva altresì proceduto a valutare i suoi titoli, attribuendogli il punteggio totale di 26,667;

16. Con ordinanza Tar Lazio, I-quater, 15 gennaio 2024, n. 737, questo Tribunale ha ordinato al ricorrente di provvedere a integrare il contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti collocati nella graduatoria finale della procedura concorsuale oggetto del presente giudizio.

17. In data 6 marzo 2024, parte ricorrente ha depositato documentazione attestante l’avvenuta integrazione del contraddittorio.

18. Con memoria del 15 maggio 2024, il ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso

19. All’udienza pubblica del 18 giugno 2024 il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione.

20. In via preliminare, il Collegio evidenzia la permanenza dell’interesse di parte ricorrente alla definizione del presente giudizio, atteso che – da quanto risulta in atti – il sig. Meringolo, pur avendo ricevuto una valutazione positiva a seguito della nuova ricorrezione disposta in via cautelare con ordinanza Tar Lazio, I-quater, n. 1143/2023 e pur avendo superato le prove successive, pare non essere stato inserito nella graduatoria finale della procedura nella posizione allo stesso spettante, in attesa della pronuncia di questo Tribunale.

21. Ciò premesso, il Collegio ritiene che, in applicazione del principio processuale desumibile dagli artt. 24 e 111 Cost. della “ragione più liquida”, la causa può essere decisa sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione, senza che sia necessario esaminare precisamente le altre, imponendosi a tutela di esigenze di economia processuale, e di celerità di giudizio, un approccio interpretativo che comporti la verifica delle soluzioni sul piano dell’impatto operativo piuttosto che su quello della coerenza logico-sistematica e sostituisca il profilo dell’evidenza a quello dell’ordine delle questioni da trattare (cfr. ex multis Consiglio di Stato, V, 9 febbraio 2024, n. 1332).

22. In applicazione del principio sopra enucleato, vanno prioritariamente esaminate le censure – spiegate nel secondo motivo del ricorso introduttivo e nel primo motivo dell’atto di motivi aggiunti – con cui il ricorrente ha lamentato che l’originaria ricorrezione svolta dalla p.a. in esecuzione della sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021 si è svolta in maniera difforme da quanto prescritto nella predetta pronuncia e comunque in modo tale da non risultare adeguatamente garantito il rispetto dei principi di anonimato e imparzialità.

23. Le censure sono fondate.

23.1. Si è già notato che la sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021 ha ordinato alla p.a. di procedere a «una nuova correzione dell’elaborato medesimo da parte di una diversa Commissione … che, al fine di assicurare il rispetto dell’anonimato, procederà alla stessa unitamente a quella di altri 10 compiti anonimi di candidati estratti a sorte tra coloro che hanno superato la prova scritta e coloro che non risultano averla superata».

Tale specifica prescrizione è stata posta da questo Tribunale sia al fine di garantire in maniera adeguata il rispetto del criterio dell’anonimato nelle prove scritte delle procedure di concorso (che – com’è noto – «costituisce il diretto portato del principio costituzionale di uguaglianza, nonché specialmente di quelli del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, la quale deve operare le proprie valutazioni senza lasciare alcuno spazio a rischi di condizionamenti esterni», cfr. ex multis Consiglio di Stato, VII, 17 ottobre 2022, n. 8803), sia per garantire che (nel rispetto del principio di imparzialità) la seconda correzione non fosse orientata volontariamente da una scelta ad hoc degli altri temi da sottoporre alla ricorrezione che potesse influire (in un senso o nell’altro) sulla percezione dei Commissari in ordine alla qualità del singolo elaborato rispetto agli altri (atteso che la correzione successiva di una serie di elaborati è sempre esposta all’influenza di dinamiche comparative).

23.2. Ora, nel caso di specie, il Collegio rileva che quanto prodotto in atti dalla p.a. resistente non sia sufficiente a dimostrare che l’attività propedeutica alla ricorrezione disposta con sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021 si sia svolta nel rispetto delle prescrizioni contenute in detta pronuncia, con adeguata trasparenza e in maniera tale da garantire effettivamente l’anonimato del ricorrente e l’effettiva selezione casuale degli altri elaborati sottoposti contestualmente alla ricorrezione.

23.3. A tal riguardo – come già sottolineato in sede cautelare – il Collegio ritiene particolarmente significativo che le operazioni di sorteggio degli elaborati da correggere, di anonimizzazione degli stessi e di preparazione delle buste si siano svolte ad opera di un unico soggetto in assenza di terzi; che sia stato espressamente negato al difensore dell’odierno ricorrente di assistere al sorteggio degli elaborati da ricorreggere insieme a quelli degli interessati; che non sia stato redatto alcun verbale delle predette operazioni.

23.3.1. Sotto un primo profilo, infatti, non può non evidenziarsi che lo svolgimento delle prescritte operazioni di “sorteggio” degli elaborati da parte di un solo soggetto in un contesto di assoluta assenza di pubblicità vanifica del tutto la funzione di tutela dell’imparzialità insita nella procedura di sorteggio prescritta dalla sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021.

In altri termini, poiché è evidente che una procedura di sorteggio prevista a tutela dell’imparzialità dell’azione amministrativa non può che svolgersi in seduta pubblica (cfr. in materia concorsuale Tar Lazio, II, 15 ottobre 2009, n. 9961 e, nella contigua materia dei contratti pubblici, Tar Basilicata, I, 22 marzo 2017, n. 252), l’attività di scelta casuale dei temi da correggere insieme a quello del ricorrente posta in essere dall’amministrazione in maniera non pubblica ha sostanzialmente violato la regola del sorteggio (come si è detto: necessariamente pubblico) degli altri temi da correggere fissata nella sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021. E tanto è già di per sé sufficiente a viziare la procedura di ricorrezione e a giustificare l’annullamento del giudizio di inidoneità gravato.

23.3.2. Sotto altro e diverso profilo, poi, va notato che le concrete modalità di svolgimento delle operazioni di preparazione delle buste da parte di un solo soggetto e l’assenza di verbalizzazione delle stesse non consentono di affermare che la contestata ricorrezione si sia svolta nel rispetto del principio dell’anonimato.

A tal proposito è noto al Collegio che la giurisprudenza è costante nell’affermare che la violazione del principio di anonimato nell’ambito di una procedura concorsuale comporta un’illegittimità da pericolo astratto (Consiglio di Stato, IV, 28 settembre 2018, n. 5571) e che tuttavia è necessario che gli interessati offrano almeno un principio di prova sulla possibilità che tale violazione abbia potuto tradurre in concreto quel pericolo astratto (v. ancora Consiglio di Stato, VII, n. 8803/2022).

Nel caso di specie, premessa la criticità connessa alla non pubblicità della procedura di imbustamento e chiusura dei plichi eseguita dalla sola Commissario Capo Rita Guglielmo, il Collegio osserva, per un verso, che quanto dedotto dall’odierno ricorrente in ordine al fatto che dei 18 elaborati oggetto di ricorrezione, ben 9 (tra cui il suo) fossero collocati alla posizione n. 1 nella rispettiva busta (su 11 elaborati presenti nella stessa) costituisca un elemento idoneo a rendere sufficientemente concreto il pericolo che a un’attività propedeutica alla ricorrezione svolta in maniera tale da non garantire il rispetto del principio dell’anonimato possa essere seguita una identificazione del ricorrente. Per altro verso, come ulteriore elemento a sostegno della non linearità della contestata ricorrezione, deve notarsi che il giudizio espresso dalla Commissione in sede di prima ricorrezione nei confronti del sig. Meringolo («trattazione confusa e non sufficiente degli argomenti richiesti» e «linguaggio non corretto e esposizione poco fluida e contorta»), da un lato, appare quasi sovrapponibile al giudizio già annullato da Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021, dall’altro, appare radicalmente in contrasto sia con il giudizio espresso sul medesimo elaborato dalla Commissione Piantedosi (che aveva rilevato una «trattazione completa [ancorché] sbilanciata, [con] presenza di riferimenti normativi dottrinali e giurisprudenziali» e una «correttezza diffusa e chiarezza presente»), sia soprattutto con il successivo giudizio espresso a seguito della ricorrezione effettuata – secondo modalità certamente idonee a garantire l’anonimato (cfr. verbale del 12 giugno 2023, doc. 1, deposito della p.a. del 9 gennaio 2024) – in ottemperanza all’ordinanza Tar Lazio, I-quater, n. 1143/2023 (nella quale è stato evidenziato che l’elaborato del ricorrente era «ottimo, completo e strutturalmente armonico» e con «forma sufficientemente chiara»).

Anche per tali ragioni, allora, le censure del ricorrente appaiono fondate.

24. Per tutte le assorbenti ragioni sopra spiegate, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente:

– annullamento del giudizio di inidoneità espresso nel verbale di correzione dell’11 maggio 2022, n. 13 e comunicato con nota 17 maggio 2022;

– stabilizzazione degli esiti della ricorrezione eseguita dall’amministrazione resistente in esecuzione dell’ordinanza Tar Lazio, I-quater, n. 1143/2023 e degli esiti delle successive prove e valutazioni cui lo stesso ricorrente è stato sottoposto a seguito della decisione assunta in sede cautelare;

– ordine all’amministrazione resistente di provvedere alla modifica della graduatoria gravata, provvedendo all’inserimento del sig. Meringolo e all’attribuzione allo stesso del corretto punteggio spettantegli.

25. Le spese processuali – liquidate nella misura indicata in dispositivo – seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:

– annulla il giudizio di inidoneità impugnato;

– ordina all’amministrazione resistente di provvedere alla modifica della graduatoria gravata, provvedendo all’inserimento del ricorrente e all’attribuzione allo stesso del corretto punteggio spettantegli sulla base degli esiti delle prove e delle valutazioni cui il sig. Meringolo è stato sottoposto a seguito dell’ordinanza Tar Lazio, I-quater, n. 1143/2023.

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese processuali in favore di parte ricorrente nella misura di € 1.000,00 oltre spese generali e altri oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente

Agatino Giuseppe Lanzafame, Referendario, Estensore

Dario Aragno, Referendario

L'articolo Sulla legittimità del sorteggio nei concorsi pubblici. proviene da Giustamm.

Procedimento amministrativo – Poteri ex art. 823 c.c. – Doverosità – Esclusività – Legittimità dell’esercizio

A mente dell’art. 823, comma secondo, c.c., spetta all’autorità amministrativa, oltre alla facoltà di valersi dei mezzi a difesa della proprietà e del possesso ordinariamente concessi al quisque de populo, anche la facoltà di procedere in via amministrativa.

E’ questa la c.d. autotutela esecutiva, il cui unico presupposto è ravvisabile (oltre che nel carattere demaniale od indisponibile del bene di proprietà pubblica) nell’occupazione sine titulo del bene pubblico, senza che a legittimare lo stato di fatto possa rilevare un’eventuale iniziale tolleranza in merito all’occupazione del bene, non radicando un simile contegno dell’amministrazione alcuna posizione di diritto o di interesse legittimo in capo all’occupante sine titulo.

Detto potere, inoltre, ha natura doverosa e vincolata e non necessita né della preventiva comparazione con gli interessi del privato occupante, non potendosi giammai ingenerare un affidamento “legittimo” in presenza di una situazione connotata da evidente abusività, né di specifica motivazione, se non quella necessaria a dare atto dell’accertamento dell’abusiva occupazione e nei confronti del quale non è configurabile il vizio di eccesso di potere, perché l’esercizio del potere di autotutela esecutiva si giustifica unicamente in ragione della perdurante occupazione sine titulo del bene pubblico (cfr., di recente, Cons. St., sez. VII, n. 2980 del 30.3.2024).

Pres. P. Morabito, Est. G. Licheri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1192 del 2022, proposto da
Associazione Nazionale Carabinieri Anzio e Nettuno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Pistelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Nettuno (RM), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni 26/B;

per l’annullamento

Previa sospensiva, anche con emissione di decreto monocratico inaudita altera parte

dell’Ordinanza Dirigenziale n.256 2 del 27/12/2021, Ufficio Area Tecnica – Assetto del Territorio Ufficio Demanio e Patrimonio, firmata in data 29/12/2021 e notificata in data 8 gennaio 2022 nella quale veniva ordinato al sig. Antonio Palombo, nella qualità  di presidente dell’associazione Nazionale Carabinieri Anzio Nettuno 15, lo sgombero dei locali occupati senza titolo, sopra individuati, entro e non oltre 30 (trenta) giorni dalla notifica, avvertendolo espressamente che, decorso il suddetto termine, si sarebbe provveduto d’ufficio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Nettuno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2024 il dott. Giuseppe Licheri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto di gravame notificato e depositato nei termini di rito, l’associazione ricorrente avversava la determinazione dirigenziale n. 256 del 27.12.2021 emanata dal dirigente del competente servizio del comune di Nettuno con la quale l’autorità municipale le ordinava di provvedere, entro 30 giorni, allo sgombero dei locali siti in via Piscina-Tre Cancelli n. 2, appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente ed adibiti a sala operativa e base per i mezzi antincendio boschivo (AIB) territoriali.

In particolare, l’amministrazione comunale rilevava che, con delibera commissariale n. 33 del 23.7.2018, il suddetto immobile era stato individuato come sede del centro operativo comunale (COC) ed intercomunale (COI) di protezione civile, nonché come base operativa dei mezzi antincendio boschivo operanti sul territorio.

Ancora, con determina dirigenziale n. 45 del 18.12.2014, l’amministrazione comunale aveva preso atto delle convenzioni sottoscritte con le associazioni di volontariato e protezione civile per il quinquennio 2014/2019, successivamente prorogato di ulteriori nove mesi con determina dirigenziale n. 49 del 20.1.2020.

Con determina n. 1153 del 6.11.2020, invece, l’amministrazione prendeva atto della graduatoria delle organizzazioni di volontariato di protezione civile conseguente alla selezione indetta con avviso pubblico approvato con determina del 5.10.2020.

Tra le organizzazioni di volontariato selezionate a seguito della suddetta procedura vi era anche l’associazione ricorrente con la quale tuttavia, per come è dato evincere dalle premesse del provvedimento impugnato, non veniva sottoscritta alcuna convenzione in ragione di inadempimenti asseritamente commessi dalla medesima.

In particolare, a seguito di sopralluogo compiuto l’1.12.2020 presso i locali in questione, sarebbero state accertate alcune modifiche strutturali compiute senza autorizzazione degli uffici comunali, oltre all’avvenuta installazione di nuove serrature senza la consegna delle relative chiavi al personale dell’ente.

In definitiva, le anzidette modificazioni dello stato dei luoghi, in uno a “comportamenti ripetitivi ritenuti lesivi nei confronti dell’amministrazione”, il cui compimento veniva contestato all’associazione ricorrente, invitandola altresì al ripristino dello status quo ante ed alla consegna delle chiavi al personale comunale, venivano considerate dal comune ragione sufficiente per intimare all’associazione il rilascio dei locali de quibus, provvedimento contro il quale parte ricorrente avanzava il presente gravame, preliminarmente rappresentando in fatto quanto segue.

Con convenzione del 27.11.2014, l’amministrazione comunale di Nettuno e l’associazione nazionale Carabinieri – nucleo protezione civile Anzio e Nettuno, regolavano i propri rapporti, il comune intendendo avvalersi della collaborazione dell’associazione ricorrente per l’attività di protezione civile (in conformità a quanto previsto dalla l. n. 225/1992) per tutte le attività di previsione, prevenzione soccorso e superamento di emergenza in esito ad eventi calamitosi di qualsiasi origine.

Dal canto proprio, l’associazione si impegnava a fornire la propria collaborazione con l’amministrazione comunale a titolo gratuito, mettendo a disposizione sia personale volontario che i propri mezzi ed attrezzature al fine di fronteggiare le citate emergenze.

La durata della convenzione veniva fissata in cinque anni, prorogabili su concorde volontà delle parti e con facoltà, per entrambe le parti, di recedere previo avviso scritto da inviarsi entro tre mesi dalla scadenza e, per l’amministrazione comunale, di recedere unilateralmente, in qualsiasi momento e senza diritto per l’associazione ad alcun rimborso a qualsiasi titolo, in caso di sopravvenienza di circostanze idonee a vanificare gli accordi convenzionalmente stabiliti.

In seguito, con delibera commissariale assunta con i poteri della giunta n. 33 del 23.7.2018, il comune di Nettuno, in considerazione del fatto che il nuovo piano di emergenza comunale aveva previsto l’individuazione di una sede del comitato operativo comunale (C.O.C.) ovvero intercomunale (C.O.I), individuava a tal fine il locale comunale ex delegazione Anagrafe di Tre Cancelli sito in Via Tre Cancelli- Piscina n.2, nel quale allocare sia la base operativa del C.O.C che la base operativa dei mezzi antincendio boschivi (AIB) territoriali.

Ancora, in data 5.12.2018, il presidente dell’associazione ricorrente informava il comando di polizia locale di aver trovato, alle ore 15 del 22.11.2018, l’inferriata d’ingresso della sede COI di Tre Cancelli completamente spalancata e, al fin di preservare la custodia delle costose attrezzature contenute all’interno della sede, di aver sostituito le serrature dell’ingresso, rendendosi disponibile a richiesta dell’autorità municipale a fornirne le chiavi, di cui comunque egli si riservava di mantenere la custodia.

Provveduto, poi, a prorogare per nove mesi la durata delle convenzioni in essere, esponeva ancora la ricorrente come il comune di Nettuno avesse indetto un avviso pubblico per la selezione di organizzazioni di volontariato di protezione civile con le quali sottoscrivere nuove convenzioni e che l’associazione in questione si fosse utilmente collocata in graduatoria.

Tuttavia, non si addiveniva alla stipula di una nuova convenzione, piuttosto muovendosi, ad opera del comune, una serie di obiezioni, sintetizzate nella nota del 28.4.2021, con la quale, riprendendo gli esiti del sopralluogo effettuato l’1.12.2020, veniva contestato:

– il cambio delle serrature e la mancata consegna di copia delle chiavi;

– la sostituzione di un lavandino del bagno con un lavello da cucina in metallo;

– la chiusura del piatto doccia, sul quale venivano posizionati un armadio ed una scaffalatura;

– il generale cattivo stato di manutenzione della sede, che risultava sporca e maleodorante;

– il posizionamento all’esterno della sede, senza autorizzazione, di un soggetto luminoso a forma di pupazzo di neve e di un’immagine religiosa.

In seguito, rimasta senza esito la diffida impartita dal comune, sopraggiungeva il provvedimento avversato, contro il quale l’associazione ricorrente avanzava i seguenti motivi di ricorso.

Con il primo, essa lamentava l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e carenza di motivazione, ritenendo che l’amministrazione comunale avesse erroneamente individuato nella convenzione stipulata il 27.11.2014 il titolo legittimante l’occupazione dell’immobile comunale sito in località Tre Cancelli.

Infatti, sosteneva la ricorrente, detto atto non recava in alcun punto la disciplina della concessione dei locali appartenenti al patrimonio indisponibile del comune.

Viceversa, detto atto era da individuarsi, nella prospettazione fornita da parte ricorrente, nella delibera commissariale n. 33 del 23.7.2018, con la quale la sede comunale di via Tre Cancelli veniva adibita a base operativa per i mezzi antincendio boschivo territoriali, in uno con l’inserimento della ricorrente nella graduatoria delle organizzazioni di volontariato di protezione civile predisposta a seguito dell’avviso pubblico comunale del 5.10.2020; in altre parole, a parere della ricorrente, l’inserimento in detta graduatoria e la destinazione, da parte della delibera commissariale, della sede comunale di via Tre Cancelli a sede operativa dei mezzi antincendio boschivo legittimerebbe la medesima alla regolare detenzione ed uso dei locali in questione.

Ove mai poi, sempre secondo la ricorrente, si volesse ritenere che il rapporto concessorio abbia fonte nella convenzione del 27.11.2014, l’associazione ricorrente censurava comunque l’irrazionalità e l’illogicità della motivazione addotta dall’amministrazione comunale con il provvedimento avversato.

Infatti, l’ente sarebbe stato messo al corrente del cambio della serratura (conseguenza dell’effrazione subita dalla porta di ingresso ai locali) sin dal 6.12.2018, e mai sarebbero state negate al personale del comune l’accesso o la disponibilità delle chiavi.

Quanto alle modifiche strutturali asseritamente apportate senza autorizzazione dell’ente, parte ricorrente riconduceva le medesime esclusivamente alla sostituzione di un fatiscente lavandino in ceramica con uno nuovo in acciaio, al posizionamento di un armadio rimuovibile per permettere ai volontari di cambiarsi e all’installazione di alcuni addobbi natalizi.

Con il secondo mezzo di censura, parte ricorrente lamentava la violazione di legge e della convenzione stipulata il 27.11.2014, asserendo essere la convenzione (scaduta nel 2019 e prorogata, con atto dell’amministrazione comunale, per ulteriori 9 mesi) sarebbe stata rinnovata per consenso tacito o fatti concludenti e, comunque, l’amministrazione resistente non avrebbe mai esplicitamente fatto pervenire un atto di recesso unilaterale, in violazione dell’art. 11 della l. n. 241/1990.

Infine, parte ricorrente avanzava domanda di sospensione cautelare del provvedimento avversato, anche inaudita altera parte.

Con decreto n. 787/2022 veniva accolta l’istanza cautelare ex art. 56 c.p.a. mentre, con ordinanza n. 1398 del 2.3.2022, il Collegio respingeva la domanda di sospensione avanzata ai sensi dell’art. 55 c.p.a., pronuncia questa seguita da una decisione di senso contrario assunta dal Consiglio di Stato a seguito di appello cautelare avanzato dalla ricorrente.

Si costituiva in giudizio il comune di Nettuno.

Si costituiva con nuovo difensore anche l’associazione ricorrente.

In prossimità dell’udienza di discussione nel merito dell’affare, l’amministrazione resistente depositava memoria ex art. 73 c.p.a., prendendo posizione, contestandoli, sui motivi di ricorso addotti da controparte.

All’udienza pubblica del 15.7.2024, l’affare veniva trattenuto in decisione.

Viene all’esame del Collegio il gravame, avanzato dall’associazione ricorrente (operante nel settore del volontariato di protezione civile ai sensi del d.lgs. n. 1/2018), avverso l’ordinanza con cui il comune di Nettuno le intimava la restituzione, libera da cose e persone, di un immobile appartenente al patrimonio indisponibile del comune e, segnatamente, della già delegazione anagrafica di via Tre Cancelli n. 2.

In estrema sintesi, tale atto viene ritenuto illegittimo dalla ricorrente in quanto il titolo legittimante l’occupazione dell’immobile de quo avrebbe dovuto rinvenirsi non nella convenzione conclusa tra di essa ed il comune di Nettuno il 27.11.2014 quanto, piuttosto, nell’inclusione della medesima tra le organizzazioni di volontariato di protezione civile utilmente incluse nella graduatoria approvata dall’ente il 6.11.2020 in uno con la destinazione del bene in questione a sede dei gruppi antincendio boschivo locali, avvenuta con deliberazione commissariale del 23.7.20218.

In subordine, ove il titolo legittimante alla concessione in uso dei locali comunali fosse stato rinvenuto nella convenzione del 27.11.2014, parte ricorrente ne asseriva la perdurante validità e l’inefficacia di eventuali recessi mai manifestati nelle forme di legge.

D’altro canto, parte resistente riconduce il titolo di legittimazione alla fruizione dei locali di proprietà comunale all’anzidetta convenzione conclusa nel 2014, ponendo a fondamento dell’intimazione di sgombero i ripetuti inadempimenti degli obblighi convenzionalmente assunti che l’associazione avrebbe commesso.

Ad avviso del Collegio, nessuna delle due prospettazioni contrapposte coglie nel segno.

Va innanzitutto precisato che costituisce circostanza non contestata in giudizio l’afferenza del bene anzidetto al patrimonio indisponibile dell’ente locale.

Ne consegue quindi che, a mente dell’art. 823, comma secondo, c.c., spetta all’autorità amministrativa, oltre alla facoltà di valersi dei mezzi a difesa della proprietà e del possesso ordinariamente concessi al quisque de populo, anche la facoltà di procedere in via amministrativa.

E’ questa la c.d. autotutela esecutiva, il cui unico presupposto è ravvisabile (oltre che nel carattere demaniale od indisponibile del bene di proprietà pubblica) nell’occupazione sine titulo del bene pubblico, senza che a legittimare lo stato di fatto possa rilevare un’eventuale iniziale tolleranza in merito all’occupazione del bene, non radicando un simile contegno dell’amministrazione alcuna posizione di diritto o di interesse legittimo in capo all’occupante sine titulo.

Detto potere, inoltre, ha natura doverosa e vincolata e non necessita né della preventiva comparazione con gli interessi del privato occupante, non potendosi giammai ingenerare un affidamento “legittimo” in presenza di una situazione connotata da evidente abusività, né di specifica motivazione, se non quella necessaria a dare atto dell’accertamento dell’abusiva occupazione e nei confronti del quale non è configurabile il vizio di eccesso di potere, perché l’esercizio del potere di autotutela esecutiva si giustifica unicamente in ragione della perdurante occupazione sine titulo del bene pubblico (cfr., di recente, Cons. St., sez. VII, n. 2980 del 30.3.2024).

Nel caso di specie, premesso l’indiscusso carattere di bene patrimoniale indisponibile rivestito dall’immobile comunale oggetto dell’ordine di rilascio avversato, occorre indagare in ordine alla sussistenza di un eventuale titolo legittimante l’occupazione da parte dell’associazione ricorrente.

Al riguardo, come premesso, è opinione del Collegio che tale titolo non sia rinvenibile né nella convenzione conclusa tra il comune di Nettuno e l’associazione nazionale carabinieri – nucleo di protezione civile Anzio Nettuno il 27.11.2014, né nella deliberazione commissariale n. 33 del 23.7.2018 né, tantomeno, nell’inclusione della ricorrente nella graduatoria delle organizzazioni del volontariato di protezione civile scaturente dall’avviso pubblico indetto il 5.10.2020.

Non la prima in quanto atto con il quale l’associazione si impegnava a fornire le prestazioni dei volontari propri aderenti in occasione di eventi ed attività di protezione utilizzando i propri mezzi e le proprie attrezzature.

Non la seconda, in quanto atto con il quale il Commissario straordinario dell’ente individuava l’immobile comunale di via Tre Cancelli quale sede operativa dei centri operativi comunale ed intercomunale di protezione civile (COC e COI) e base operativa dei mezzi antincendio boschivi operanti nel territorio.

Non, infine, la terza, il cui contenuto, peraltro, questo Collegio non conosce (non essendo la relativa graduatoria versata in atti da alcuna delle parti del presente giudizio) e del quale, dalla prospettazione offerta dalle parti, si può ritenere che essa avesse ad oggetto l’elenco delle organizzazioni di volontariato di protezione civile ritenute dall’amministrazione resistente idonee a formar parte di altrettante convenzioni con l’ente (attesa peraltro l’intervenuta scadenza delle convenzioni precedentemente concluse, la cui durata era stata espressamente prorogata per soli nove mesi con determinazione del 20.1.2020) e quindi, di certo, non la concessione in uso di locali di proprietà comunale.

In definitiva, nessuno degli atti anzidetti ha avuto ad oggetto la concessione di beni dell’amministrazione comunale, limitandosi il primo a disciplinare l’apporto collaborativo dato dall’associazione per esigenze di protezione civile e di emergenza, ed il secondo a permettere, all’associazione ricorrente ed a tutte le altre organizzazioni di volontariato di protezione civile operanti in ambito locale e dotate di mezzi antincendio boschivo, di collocare i predetti mezzi nell’immobile comunale in questione.

Pertanto, l’uso dei locali dell’ex delegazione anagrafica comunale di via Tre Cancelli n. 2 da parte dell’associazione ricorrente deve ritenersi frutto di un mero comportamento di fatto mantenuto da parte dell’amministrazione, inidoneo a formare titolo giuridico legittimante l’occupazione dei medesimi.

Di conseguenza, appare pienamente legittima, alla stregua dell’indirizzo ermeneutico sopra rammentato, la decisione dell’amministrazione di rientrare in possesso del bene appartenente al proprio patrimonio indisponibile facendo ricorso ai poteri di autotutela possessoria riconosciutigli dall’ordinamento.

In conclusione, quindi, il gravame proposto va respinto siccome infondato.

Il regime delle spese segue la soccombenza ed esse si liquidano, in favore dell’amministrazione resistente, nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del presente giudizio a carico della parte soccombente, ed in favore dell’amministrazione resistente, da liquidarsi in Euro 2.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere

Giuseppe Licheri, Referendario, Estensore

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