Processo – Processo amministrativo – Preavviso di rigetto – Art. 10 bis della Legge n. 241/1990 – Natura – Atto endoprocedimentale – Impugnazione – Inammissibilità.

E’ inammissibile il ricorso proposto avverso il c.d. preavviso di rigetto ex art. 10 bis della Legge n. 241/1990, in quanto atto che non esprime la volontà definitiva dell’Autorità procedente, possedendo una chiara valenza endoprocedimentale. Ed invero la comunicazione de qua non può nemmeno essere equiparata ad un provvedimento conclusivo di procedimento, essendo per sua natura finalizzata a sollecitare un ulteriore momento di confronto dialettico tra la pubblica amministrazione e il privato, che può anche avere esiti diversi da quelli preannunciati, di talché il dovere di concludere il procedimento non viene privato del suo significato e rimane ancora integro.

Pres. Savasta – Est. Bucca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 548 del 2015, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Silvio Motta, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, Via V. Giuffrida, 37;

contro

Comune di-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del preavviso di diniego di concessione edilizia per recupero volumetrico ai fini abitativi ai sensi dell’art. 18 l.r. n. 4/2003;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 10 luglio 2023 la dott.ssa Manuela Bucca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, ritualmente notificato e depositato, la sig.ra -OMISSIS- ha impugnato la nota prot. n. 30746 del 17 dicembre 2014, con cui il Comune di -OMISSIS- ha comunicato, ai sensi dell’art. 10 bis della L. 7 agosto 1990, n. 241, i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza prot. n. 19732 dell’11 agosto 2014, intesa ad ottenere la concessione edilizia per il recupero a fini abitativi del piano seminterrato dell’immobile sito nel complesso “Lido S. Gregorio”, identificato in catasto con la particella n. 1286 sub 4 del foglio di mappa n. 7.

La ricorrente censura il provvedimento sotto il profilo della violazione di legge e dell’eccesso di potere, ritenendo sussistere i presupposti per il rilascio della concessione ai sensi dell’art. 18 della L.R. n. 4/2003.

Il Comune di -OMISSIS-, benché ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

Formulato avviso di un possibile profilo d’inammissibilità del ricorso ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., alla pubblica udienza di smaltimento del 10 luglio 2023, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 87 co. 4 bis c.p.a., la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile.

Rileva il Collegio che parte ricorrente ha impugnato il tipico preavviso di rigetto ex art. 10 bis della Legge n. 241/1990 che, secondo pacifico e condiviso orientamento giurisprudenziale “non esprime la volontà definitiva dell’Autorità procedente, possedendo una chiara valenza endoprocedimentale. Ed invero la comunicazione de qua non può nemmeno essere equiparata ad un provvedimento conclusivo di procedimento, essendo per sua natura finalizzata a sollecitare un ulteriore momento di confronto dialettico tra la pubblica amministrazione e il privato, che può anche avere esiti diversi da quelli preannunciati, di talché il dovere di concludere il procedimento non viene privato del suo significato e rimane ancora integro” (T.A.R. Catania, (Sicilia) sez. III, 30 marzo 2023, n. 1083).

Non vale a mutare la natura endoprocedimentale dell’atto impugnato l’avviso secondo cui “Allo stesso ufficio potranno essere presentati, entro giorni 10 dalla data di ricevimento della presente comunicazione, memorie scritte, osservazioni e/o documenti che si ritengono idonei a superare i motivi di diniego sopra esposti, che verranno valutati nell’istruttoria della pratica. Trascorso il predetto termine, in assenza di controdeduzioni, ovvero se le osservazioni e/o l’eventuale documentazione integrativa non fossero ritenute idonee a superare i motivi di diniego, la superiore istanza, con allegato progetto, si riterrà respinta”.

Invero, l’Amministrazione ha sempre l’obbligo di esaminare le memorie e i documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell’iter procedimentale, ex artt. 10 e 10 bis della L. n. 241 del 1990, con conseguente necessaria esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione dell’eventuale mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati (T.A.R. Napoli, (Campania) sez. III, 1 febbraio 2023, n. 734).

Nel caso di specie, parte ricorrente ha presentato osservazioni in data 12 gennaio 2015 a fronte delle quali l’Amministrazione ha, quindi, l’obbligo di adottare un provvedimento espresso di diniego o accoglimento della sua istanza.

Né il preavviso di rigetto oggetto di gravame ha comportato un arresto procedimentale, limitandosi a prospettare i motivi ostativi all’accoglimento della richiesta di concessione edilizia e ad assegnare 10 giorni per il deposito di eventuali memorie e osservazioni da valutare “nell’istruttoria della pratica” (evidentemente ancora in corso).

In conclusione, il ricorso è inammissibile per carenza di interesse, essendo stato impugnato un atto endoprocedimentale, privo di effetti immediatamente lesivi per la ricorrente.

Nulla sulle spese stante la mancata costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente e ogni soggetto citato in sentenza.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Pancrazio Maria Savasta, Presidente

Agata Gabriella Caudullo, Primo Referendario

Manuela Bucca, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’inammissibilità del ricorso proposto avverso il c.d. preavviso di rigetto ex art. 10 bis della Legge n. 241/1990. proviene da Giustamm.

A. Cacciari Pres. K. Papi Est.

1. Processo amministrativo – Intervento ad opponendum – Presupposti e condizioni – Fattispecie

2. Cave e miniere – Piano attuativo dei bacini estrattivi che interessa beni paesaggistici di cui all’art. 134 D. Lgs. 42/2004 – Rapporti col PIT/PPR – Fattispecie

1. Ai fini della legittimazione dell’intervento ad opponendum è sufficiente che l’interveniente possa vantare un interesse di fatto dipendente da quello azionato in via principale o ad esso accessorio, ovvero sotteso al mantenimento dei provvedimenti impugnati, che gli consenta di ritrarre un vantaggio indiretto e riflesso della reiezione del ricorso» (ex plurimis: TAR Lazio, Roma, IV, 8 aprile 2022 n. 4193). Nel caso di specie, la Comunione Beni Sociali di Vinca è proprietaria di un terreno concesso in affitto a terzi per l’esercizio dell’attività estrattiva e come tale ha un interesse di mero fatto a che i terreni di sua proprietà continuino ad essere suscettibili di escavazione, onde proseguire l’esecuzione del contratto di locazione in essere, e lo sfruttamento economico dei beni. Il soddisfacimento di tale interesse può derivare dalla reiezione del ricorso principale e dei motivi aggiunti di qui l’ammissibilità dell’intervento.

2. In tema di disciplina del piano attuativo dei bacini estrattivi che interessa beni paesaggistici di cui all’art. 134 D. Lgs. 42/2004, le prescrizioni della Conferenza di Servizi evidenziavano un contrasto tra i piani comunali e il PIT/PPR, o tra i primi e il D. Lgs. 42/2004, non sussistente. È infatti espressamente sancito dall’art. 5, comma 3, dell’elaborato 8B del Piano regionale il carattere meramente ricognitivo (e non costitutivo) del vincolo di cui all’art. 142 D. Lgs. 42/2004 e dell’individuazione posta in essere dal PPR, in particolare in sede di elaborazione cartografica. In tal modo considerata la portata del PPR, è del tutto evidente che nessun contrasto sussiste tra il PABE e l’atto di pianificazione regionale, posto che il primo conferma il vincolo di tutte le zone che hanno le caratteristiche morfologiche indicate dall’art. 142, indipendentemente dalla colorazione con la quale sono rappresentate nella cartografia adottata dal pianificatore regionale. Del resto ogni qualificazione di monti inferiori ai 1.200 m.s.l.m. come bene paesaggistico ex legeimplicherebbe, da parte del pianificatore regionale, l’esercizio di un potere non attribuito dalla norma primaria, con conseguente nullità della relativa determinazione.

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L'articolo Sulla disciplina del piano attuativo dei bacini estrattivi che interessa beni paesaggistici di cui all’art. 134 D. Lgs. 42/2004 proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Gazebo – Nozione.

Per «gazebo» si intende, nella sua configurazione tipica, una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimuovibili.

Pres. Montedoro – Est. Gallone

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5105 del 2020, proposto da
Argo Raffaele Pio, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabrizio Perla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sistina n. 121;

contro

Comune di Aversa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Nerone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Capo di Ferro;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Condominio Raffaello, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Ungaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Caserta, via Cesare Battisti n. 69;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 4765/2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Aversa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 luglio 2023 il Cons. Giovanni Gallone e uditi per le parti gli avvocati Fabrizio Perla.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. JCon ricorso proposto dinanzi al T.A.R. per la Campania – sede di Napoli Damiano Rosa (a cui è succeduto in corso di causa, in qualità di erede, Argo Raffaele Pio) ha impugnato l’ordinanza di demolizione n. 281/2013 emessa dal Comune di Aversa in data 29 ottobre 2013 con la quale è stata ingiunta la demolizione delle opere edili (consistenti nella “realizzazione di una struttura in legno tipo gazebo con chiusura sul lato est effettuata con porte scorrevoli in vetro e alluminio, e su lato ovest poggiante sulla parete perimetrale del fabbricato. La struttura ha una forma di rettangolo irregolare delle dimensioni di circa metri 16,00 di lunghezza, una larghezza media di circa metri 4,80 ed un’altezza media di circa”) eseguite in assenza del permesso di costruire sul locale commerciale sito in Aversa in via Raffaello n. 12.

1.1 A sostegno del ricorso di primo grado ha dedotto le censure così rubricate:

1) Difetto di legittimazione passiva – Erroneità assoluta nei presupposti.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 – 7 della l. n. 07/08/90 n. 241 e dell’art. 10-31 del D.P.R. 380/01 – Violazione del giusto procedimento – Difetto assoluto di motivazione – Carenza di istruttoria – Mancanza assoluta dei presupposti – Eccesso di potere – Manifesta illogicità ed irrazionalità.

1.2 Si è costituito in giudizio il Comune di Aversa chiedendo il rigetto del gravame.

2. Ad esito del relativo giudizio l’adito T.A.R. per la Campania – sede di Napoli, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso.

3. Con ricorso notificato il 3 giugno 2020 e depositato il 27 giugno 2020 Argo Raffaele Pio ha proposto appello avverso la suddetta sentenza chiedendone la riforma con accoglimento del ricorso di primo grado e conseguente annullamento dell’ordinanza di demolizione. n. 281 del 29 ottobre 2013 prot. 37720.

3.1 A sostegno dell’impugnazione ha dedotto le censure così rubricate:

1) Error in iudicando – Difetto di legittimazione passiva – Violazione e falsa applicazione dell’art. 3-7 della l. n. 241/90 e dell’art. 10-31 del d.P.R. 380/01 – Violazione del giusto procedimento – Difetto assoluto di motivazione – Carenza di istruttoria – Mancanza assoluta dei presupposti – Eccesso di potere – Manifesta illogicità ed irrazionalità.

4. Il 29 giugno 2020 si è costituito in giudizio il Comune di Aversa chiedendo la reiezione dell’appello.

5. Con atto di intervento ad opponendum depositato il 18 dicembre 2020 è intervenuto in giudizio il Condominio Raffaello eccependo, in limine, l’inammissibilità del ricorso in appello in quanto l’appellante si sarebbe limitato a riproporre i medesimi motivi già articolati in primo grado senza specificare gli asseriti vizi che inficerebbero la sentenza oggetto di gravame e chiedendone, nel merito, la reiezione.

6. All’udienza pubblica del 20 luglio 2023 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. In disparte da ogni considerazione in ordine alla sua ammissibilità (che possono ritenersi assorbite), l’appello è infondato nel merito e deve essere respinto.

2. Con l’unico, articolato, motivo di appello parte appellante censura la pronuncia impugnata, anzitutto, nella parte in cui ha ritenuto non fondato il primo motivo del ricorso di primo grado a mezzo del quale è stata denunciata l’illegittimità della gravata ordinanza di demolizione per difetto di legittimazione della sua destinataria sig.ra Damiano Rosa, che all’epoca dell’adozione del provvedimento non sarebbe stata più proprietaria dell’immobile interessato dalle opere ritenute abusive.

Al riguardo l’appellante sostiene che giusta atto per notaio Michele Ronza del 26 aprile 2013, Rep. n. 1471, Racc. n. 1178, registrato presso l’Agenzia delle Entrate di Caserta in data 14 maggio 2013 al n.3842 serie 1T, l’immobile era stato donato ad altro soggetto. La sig.ra Damiano non sarebbe stata, pertanto, proprietaria dell’immobile alla data della realizzazione del presunto abuso e ciò comporterebbe il difetto di legittimazione passiva della stessa.

2.1 La sentenza sarebbe erronea altresì nella parte in cui non ha ritenuto fondata la violazione degli artt. 3 e 7 della l. n. 241 del 1990 denunciata a mezzo del ricorso di primo grado.

Nel caso di specie la p.a. avrebbe mancato di dare comunicazione di avvio del procedimento e ciò avrebbe precluso a Damiano Rosa di intervenire e relazionarsi con l’Amministrazione attraverso eventuali controdeduzioni e osservazioni che avrebbero consentito di mettere in evidenza il proprio difetto di legittimazione passiva.

Nel caso di specie, l’Amministrazione non avrebbe, inoltre, esposto in modo sufficientemente esaustivo le motivazioni tese all’adozione del provvedimento, così impedendo a Damiano Rosa di poter agevolmente comprendere le ragioni che ne hanno determinato l’adozione.

2.3 L’appellante censura la pronuncia, altresì, nella parte in cui non ha ritenuto fondata la violazione dell’art. 31 D.P.R. n. 380 del 2001 in quanto non sussisterebbero i presupposti per disporre la demolizione dell’opera atteso che questa non necessitava di permesso di costruire.

La difesa dell’appellante sostiene che qualora l’appellante fosse stata posta nella condizione di intervenire nel procedimento avrebbe potuto evidenziare che trattasi di una struttura in legno con funzione di ombreggiatura, peraltro amovibile, che non giustificava il provvedimento sanzionatorio.

L’appellante sostiene che gli interventi subordinati a permesso di costruire, a mente del D.P.R. n. 380 del 2001, riguardano interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia tra cui rientrano interventi di nuova costruzione, ristrutturazione urbanistica e interventi di ristrutturazione edilizia che portano ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente.

Parte appellante sostiene, quindi, che l’opera oggetto del presente giudizio non rientrerebbe tra quelle per le quali sia necessario il permesso di costruire, ma, al più nell’ambito del regime della S.C.I.A. (se non C.I.L.A.) con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio adottato sarebbe, anche sotto tale profilo di merito, illegittimo.

2.4 Le doglianze in parola non colgono nel segno.

Anzitutto in merito al lamentato difetto di legittimazione passiva, occorre osservare come l’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 individua quale destinatario dell’ordinanza di demolizione, oltre al proprietario, anche il responsabile dell’abuso (così il suo comma 2, a mente del quale la P.A. “ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione”).

È stato chiarito che, nel porre tale disciplina, il legislatore ha inteso individuare quale soggetto passivo della demolizione il soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l’abuso (Consiglio di Sato, Sez. VI, 2 novembre 2022, n. 9511).

Costituisce, peraltro, jus receptum il principio secondo cui “il responsabile dell’abuso edilizio è sempre tenuto a risponderne, a nulla valendo la circostanza dell’avvenuta alienazione dell’immobile in cui il suddetto abuso è stato realizzato ai fini della configurazione di questo tipo di responsabilità” (Consiglio di Stato, sez. VI, 20 giugno 2019, n. 4251).

Ne discende che, come correttamente statuito dal giudice di prime cure, nel caso di specie, con statuizione non specificamente censurata in appello che ripropone la censura avanzata in primo grado sulla scorta della mera presenza di un pregresso atto di donazione l’intervenuto trasferimento della proprietà del manufatto non vale a minare la legittimità del provvedimento, che non qualifica espressamente la Damiano come proprietaria, ( di talché ella può intendersi individuata come responsabile dell’abuso quale già residente nell’immobile ) essendo stato questo correttamente indirizzato dall’amministrazione al soggetto che poteva comunque ritenersi responsabile dell’abuso (id est l’originaria ricorrente Damiano Rosa quale già residente nell’immobile). Rimane, peraltro, irrilevante, l’avvenuta donazione che non esclude affatto che l’abuso sia stato realizzato dalla destinataria dell’ordinanza e nulla prova sulla datazione del medesimo.

2.5 Parimenti priva di pregio è la censura con cui si è dedotta l’illegittimità dell’ordine di demolizione per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art 7 l. n. 241 del 1990. L’ordinanza di demolizione costituisce, infatti, espressione di un potere vincolato e doveroso in presenza dei requisiti richiesti dalla legge, rispetto al quale non è richiesto alcun apporto partecipativo del privato (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 maggio 2022, n. 3707 “L’attività di repressione degli abusi edilizi, mediante l’ordinanza di demolizione, avendo natura vincolata, non necessita della previa comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati, ai sensi dell’art. 7 l. n. 241/1990, considerando che la partecipazione del privato al procedimento comunque non potrebbe determinare alcun esito diverso”; Consiglio di Stato, Sez. II, 1 settembre 2021, n. 6181: “Al sussistere di opere abusive la pubblica amministrazione ha il dovere di adottare l’ordine di demolizione; per questo motivo, avendo tale provvedimento natura vincolata, non è neanche necessario che venga preceduto da comunicazione di avvio del procedimento”).

In ogni caso, trattandosi di procedimento vincolato, troverebbe applicazione l’art 21-octies comma 2 l. n. 241 del 1990, posto che il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato (tanto più che l’apporto offerto dalla ricorrente in primo grado si sarebbe sostanziato, per stessa ammissione di parte appellante, nell’esporre il proprio asserito difetto di legittimazione passiva e la non necessarietà del preventivo rilascio di un permesso di costruire, aspetti invero non in grado di influire, come già detto e si osserverà in seguito, sul contenuto finale dispositivo dell’ordinanza di demolizione).

2.6 Con riferimento al vizio di motivazione la giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nell’affermare che l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo ha natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con la conseguenza che essa è dotata di un’adeguata e sufficiente motivazione se contiene la descrizione delle opere abusive e le ragioni della loro abusività” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 giugno2021, n. 4319). Ne consegue che non è necessario che l’amministrazione individui un interesse pubblico – diverso dalle mere esigenze di rispristino della legalità violata – idonee a giustificare l’ordine di demolizione (Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 ottobre 2022, n. 8808: “L’ordine di demolizione di manufatti abusivi non richiede una specifica motivazione sulla ricorrenza del concreto interesse pubblico alla loro rimozione, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato già compiuta, a monte, dal legislatore.”; Consiglio di Stato, Sez. II, 11 gennaio 2023, n.360: “L’ordine di demolizione è atto vincolato e non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione”).

Tali principi sono stati da ultimo ribaditi dal Consiglio di Stato, sez. II, sentenza dell’11 gennaio 2023, n. 360 che ha affermato che “l’ordine di demolizione è atto vincolato e non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; né vi è un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il mero decorso del tempo non sana, e l’interessato non può dolersi del fatto che l’amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi”.

2.7 Non merita accoglimento neppure la censura con cui parte appellante ritiene che l’opera realizzata non rientri fra quelle per le quali è necessario il previo ottenimento di un permesso di costruire.

La giurisprudenza ormai prevalente, anche di questa Sezione, ritiene, infatti, “che per «gazebo» si intende, nella sua configurazione tipica, una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimuovibili” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 giugno 2023, n. 6263; in termini anche Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 aprile 2021, n. 3393 che ha circoscritto la nozione di “manufatti leggeri” annoverabili nell’area dell’edilizia libera facendovi rientrare esclusivamente tende o gazebo che non abbiano autonomia funzionale e non realizzino uno spazio chiuso stabile).

Non risponde, per contro, a siffatte caratteristiche l’intervento de quo che, avendo portato alla realizzazione di una struttura chiusa tanto sul lato ovest (in quanto poggia sulla parete perimetrale del fabbricato) quanto su quello est (da porte scorrevoli e in alluminio), risultava assoggettato al previo rilascio di un permesso di costruire.

6.Per le ragioni sopra esposte l’appello è infondato nel merito e va respinto.

7. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono ex artt. 91 c.p.c. e 26 c.p.a., la

soccombenza e sono da porre integralmente a carico di parte appellante e a favore dell’appellato

Comune di Aversa e dell’interveniente ad opponendum Condominio “Raffaello”.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento, a titolo di spese processuali, della somma complessiva di € 4.000,00 (quattromila/00) oltre gli accessori di legge in misura della metà ciascuno in favore del Comune di Aversa, in persona del Sindaco pro tempore, e del Condominio “Raffaello”, in persona del legale rappresentante pro tempore.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla nozione di gazebo in materia edilizia. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Misure di self cleaning – Applicabilità anche alle gare in corso di svolgimento.

Sostenere che le misure di self-cleaning, se adottate prima della presentazione dell’offerta o nel corso della procedura di gara di cui trattasi, operano sempre e solo in relazione alle gare indette successivamente alla loro adozione, significa evitare di valutare la concreta incidenza di tali misure sulla affidabilità dell’operatore economico nella gara in corso e quindi procedere alla automatica esclusione dalla procedura, in contrasto con i principi della Corte UE che, in tema di esclusione facoltativa, precludono forme di esclusione automatica, ossia senza una previa valutazione e motivazione da parte della stazione appaltante. Per cui, la valutazione della gravità dell’illecito professionale e della incidenza sull’affidabilità morale e professionale dell’operatore economico non può essere disgiunta dalla valutazione (anche) delle misure di self-cleaning adottate e della loro idoneità – sul piano organizzativo e tecnico dell’impresa – a prevenire ulteriori illeciti, consentendo il superamento dei dubbi insorti sull’affidabilità dell’aggiudicatario.

Pres. Lotti – Est. Manca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1690 del 2023, proposto da
Paving Technology S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG n. 7675888728, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi, Vito Aurelio Pappalepore e Alessandra Ciocia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Costanzo Cascavilla e Fiorella Forziati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Matarrese S.r.l., Chirulli Andrea, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Terza), 16 febbraio 2023, n. 329, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2023 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Pappalepore, Manzi e Cascavilla;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Paving Tecnology S.r.l.ha partecipato alla procedura di gara, indetta da Anas S.p.a., per l’affidamento di lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione stradale (Lotto 6), risultando aggiudicataria. Su ricorso di altro concorrente (il raggruppamento Matarrese-Chirulli), l’aggiudicazione è stata annullata dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, con sentenza n. 380 del 2021, accogliendo una censura relativa alla valutazione dell’offerta tecnica del raggruppamento ricorrente; sentenza riformata da Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2022, n. 593, che ha ritenuto inammissibile il soccorso istruttorio imposto dal primo giudice, trattandosi di profili concernenti il contenuto dell’offerta.

2. Ripreso il procedimento di gara, Paving Tecnologyè stata esclusa avendo la stazione appaltante rilevato, in fase di verifica dei requisiti, la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), in base alla sopravvenuta conoscenza di indagini svolte dai carabinieri del Nucleo operativo ecologico di Bari nei confronti dell’impresa in relazione a un’ipotesi di traffico di rifiuti costituiti da “fresato d’asfalto”, che sarebbero stati smaltiti illecitamente.

3. Il provvedimento di esclusione è stato impugnato da Paving Tecnologycon ricorso innanzi al T.a.r. per la Puglia, che lo ha rigettato con sentenza 16 febbraio 2023, n. 329, osservando che la valutazione effettuata dalla stazione appaltante si è svolta nel corso della verifica dei requisiti, e quindi a gara non ancora conclusa, per cui non si tratterebbe di autotutela; che, in ogni caso, i fatti costituenti illecito professionale si sono sicuramente svolti prima dell’aggiudicazione; che le misure di self cleaningsuccessivamente adottate dalla società sono destinate a valere solo per le gare future; che dalla motivazione dell’inaffidabilità non emergerebbero ragioni per censurare la decisione della stazione appaltante, stante la valutazione discrezionale riservata all’amministrazione appaltante e i limiti del sindacato giurisdizionale in materia; che, non essendo la società sottoposta a sequestro né affidata a custode o amministratore giudiziario, alla stessa non può essere applicato l’art. 80, comma 11, del codice dei contratti pubblici; né il fatto che in altre procedure di gara la stessa Anas ha valutato positivamente le misure di self cleaning può assumere rilievo, essendo diverso lo stato delle procedure (nel caso invocato da Paving Tecnology l’Anas avrebbe consentito la prosecuzione al solo fine di portare a termine i lavori già in fase di avanzata esecuzione, mentre nel caso di specie il contratto non era stato stipulato).

4. La società, rimasta soccombente, ha proposto appello essenzialmente reiterando i motivi del ricorso di primo grado, previa critica della sentenza di cui si chiede la riforma.

5. Resiste in giudizio l’Anas S.p.a., chiedendo che l’appello sia respinto.

6. All’udienza del 4 maggio 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Con il primo motivo, l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza per non aver rilevato che il provvedimento di esclusione è stato adottato da Anas a gara ormai conclusa, per fatti sopravvenuti all’aggiudicazione; e, quindi, oltre il limite temporale individuato dalla norma di cui all’art. 80, comma 6, del codice dei contratti pubblici (secondo cui le stazioni appaltanti «escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura»). Infatti, la procedura di gara si sarebbe definitamente conclusa con provvedimento del 22 dicembre 2020, mentre la misura restrittiva della libertà personale adottata a carico dell’ex amministratore unico è stata adottata con ordinanza del GIP del 17 febbraio 2022.

8. Con il secondo motivo, deduce l’ingiustizia della sentenza per aver respinto la censura (conseguente a quanto dedotto col primo motivo) per cui la stazione appaltante avrebbe dovuto (previamente) disporre l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, alle condizioni previste dall’art. 21-noniesdella legge n. 241 del 1990 (verificando, anzitutto, la tempestività dell’annullamento tutorio, e, in ogni caso, motivando puntualmente in ordine alle ragioni di interesse pubblico sottese all’esercizio dell’autotutela).

Non sarebbe applicabile, secondo l’appellante, il principio secondo cui i requisiti debbono essere mantenuti per tutto il corso della procedura, fino alla stipula del contratto e alla conclusione dell’esecuzione del contratto stesso, poiché tale principio deve essere coniugato con il disposto dell’art. 80, comma 6, cit., che individua nel provvedimento di aggiudicazione il limite di rilevanza dei fatti incidenti sulla procedura selettiva.

Sarebbe erroneo, inoltre, anche l’assunto del primo giudice secondo cui «i fatti contestati sono verosimilmente riferibili ad un periodo precedente l’aggiudicazione: il numero di registro della notizia di reato è 716/2020 e l’aggiudicazione è stata disposta il 23 dicembre dello stesso anno». Infatti, secondo la stessa stazione appaltante, la rottura dell’elemento fiduciario deriverebbe non dai fatti di reato (già conosciuti e valutati da Anas) ma esclusivamente dall’adozione del provvedimento di restrizione della libertà individuale nei confronti dell’ex amministratore della società, che pacificamente è intervenuta a febbraio 2022, quindi a procedura di gara da tempo conclusa.

9. I due motivi vanno trattati unitariamente, essendo connessi.

Essi sono infondati.

9.1. Per confutare gli argomenti invocati dall’appellante non è necessario esaminare la questione dei limiti entro i quali si applica il principio di continuità del possesso dei requisiti dell’aggiudicatario (che, nelle tesi dell’appellante, non si applicherebbe a seguito dell’aggiudicazione definitiva, che segnerebbe la conclusione della procedura, paralizzando, quindi, il potere di esclusione per il successivo venir meno di uno dei requisiti dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici), ma è necessario e sufficiente determinare il momento in cui si può ritenere definita la procedura di gara. A tal fine occorre muovere dall’esame dell’art. 32, comma 7, del codice dei contratti pubblici, secondo cui «[l]’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti». Il momento finale della procedura di gara, dopo il quale si apre la fase della stipulazione del contratto di appalto (art. 32, comma 8, cit.), si identifica con la conclusione della fase di verifica dei requisiti prescritti dalla lex specialis e con la conseguente efficacia dell’aggiudicazione.

9.2. Nel caso di specie, all’epoca in cui la stazione appaltante è venuta a conoscenza dei fatti riguardanti l’amministratore della Paving Technology la fase di verifica dei requisiti non era stata ancora conclusa, come si evince sia dalla determinazione del 22 dicembre 2020 (n. 689981) con cui Anas ha disposto «l’approvazione ai sensi dell’art. 33, comma 1, del Codice della proposta di aggiudicazione riportata nelle premesse e, ai sensi dell’art. 32, comma 5, del medesimo Codice, l’aggiudicazione a favore dell’impresa Paving Technology S.r.l. […]», prevedendo espressamente che «[a]i sensi dell’art. 71 del D.P.R. n. 445/2000 e dell’art. 32 comma 7 del Codice, l’efficacia dell’aggiudicazione è subordinata alla positiva verifica del possesso, da parte del menzionato appaltatore, dei requisiti prescritti dalla vigente normativa in materia e dalle disposizioni del procedimento concorsuale»; sia dalla nota Anas del 23 febbraio 2022, con la quale si invitava Paving Technology «nelle more del perfezionamento dell’efficacia dell’aggiudicazione stessa e subordinatamente al positivo esito delle relative verifiche […] a voler produrre le aggiornate dichiarazioni sostitutive che attestino l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016». Il che conclusivamente dimostra che, ancora nel febbraio 2022, la verifica dei requisiti non era stata conclusa.

9.3. Ne deriva come conseguenza che la decisione di escludere il raggruppamento con mandataria la Paving Technology si colloca nella fase di verifica dei requisiti; e che il travolgimento dell’aggiudicazione (non efficace, e quindi atto endoprocedimentale) non consegue a un provvedimento di autotutela o di secondo grado, non essendosi ancora perfezionato il provvedimento finale della procedura di gara.

Pertanto, le censure dedotte con i primi due motivi d’appello sono infondate.

10. Con il terzo motivo, la società impugna la sentenza anche per avere ingiustamente respinto il motivo del ricorso di primo grado con cui veniva censurata la mancata valutazione, da parte della stazione appaltante, degli effetti prodotti dalle misure di self cleaninga dottate dalla società. L’amministrazione avrebbe dovuto considerare la concreta incidenza di tali misure sull’affidabilità professionale dell’aggiudicataria quando (come nel caso di specie) esse intervengano prima della presentazione delle offerte (anche se dopo l’indizione della gara). Non sarebbe quindi applicabile la tesi secondo cui le misure produrrebbero effetti solo sulle procedure future e non su quella in corso (come sostenuto dal T.a.r. richiamando la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato in tal senso).

11. Con il quarto motivo, l’appellante deduce l’erroneità dell’affermazione, contenuta in sentenza, relativa alla adeguatezza della motivazione addotta dalla stazione appaltante circa la rilevanza dei fatti quali gravi illeciti professionali. In realtà, secondo l’appellante, tale valutazione sarebbe sostanzialmente mancata, posto che l’attenzione della stazione appaltante si sarebbe rivolta non tanto ai fatti oggetto della vicenda penale ma alle misure cautelari (personali: gli arresti domiciliari nei confronti dell’amministratore; e reali, ossia il sequestro dell’impianto di produzione di conglomerato bituminoso con sede a Modugno).

È mancata quindi la valutazione della gravità del fatto integrante l’illecito professionale e della idoneità di questo a incidere sull’affidabilità dell’impresa in relazione al contratto da stipulare.

12. In ordine logico va preliminarmente esaminato il quarto motivo.

12.1. Precisato che la rilevanza del fatto assunto quale grave illecito professionale deve essere vagliata alla luce dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici [nel testo risultante dopo le modifiche introdotte dall’art. 5, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, secondo cui «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico […] c) […] qualora [dimostrino] con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità»], è pur vero che secondo un determinato indirizzo della giurisprudenza (su cui si veda la sintesi effettuata nell’ordinanza di questa Sezione Quinta, 9 aprile 2020, n. 2332) la norma in questione, quanto ai fatti qualificabili come gravi illeciti professionali ha un carattere aperto, in grado di comprendere tutti quei fatti riguardanti l’operatore economico partecipante alla procedura di gara di cui sia accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, e quindi possibili oggetti della valutazione di incidenza sulla affidabilità professionale. Tuttavia, il carattere aperto del catalogo dei potenziali illeciti professionali trova un bilanciamento nell’esigenza di uno specifico apprezzamento della stazione appaltante circa il valore dei fatti presi in considerazione, che deve investire, in prima battuta la qualifica di gravità dell’illecito professionale e successivamente la sua incidenza sull’affidabilità professionale dell’operatore economico (secondo quanto affermato dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 28 agosto 2020, n. 16, e poi costantemente applicato dalla giurisprudenza [cfr. per tutte Consiglio di Stato, sez. V, 8 settembre 2022, n. 7823], anche con riguardo all’altro fondamentale principio posto dall’Adunanza plenaria, ossia l’ampia discrezionalità dell’amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un esteso margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore). Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e segnatamente della non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto, non potendosi accedere a una mera non condivisibilità della valutazione stessa (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223).

12.2. Nel caso di specie, nel provvedimento di esclusione del 22 luglio 2022, l’Anas – dopo aver riepilogato i fatti di reato per i quali l’amministratore unico di Paving Technology risultava indagato e in base ai quali gli è stata applicata la misura cautelare degli arresti domiciliari – ha ritenuto che i due elementi (ossia la gravità dei fatti di reato, concernenti la abusiva gestione di rifiuti pericolosi, e la intervenuta misura cautelare personale), nonché la circostanza che detti fatti riguardassero precedenti appalti affidati da Anas, determinassero «un deficit di fiducia […] e appare del tutto ininfluente il fatto che successivamente la misura cautelare sia stata revocata: il fatto che le esigenze cautelari siano venute meno, non cambia la situazione di fatto sottesa al provvedimento di esclusione. Invero, i fatti che hanno condotto ad emettere la misura cautelare personale degli arresti domiciliari […] (seppure successivamente revocata), sono di estrema gravità ed incidono sulla integrità morale del concorrente, con la conseguente legittima qualificazione in termini di grave illecito professionale di tali condotte».

12.3. Seppure sinteticamente esposta, la motivazione esprime adeguatamente le ragioni che hanno indotto l’Anas a ritenere integrata la causa di esclusione; che – considerati i noti limiti posti al sindacato giurisdizionale di legittimità, come già ricordato – non appaiono connotate dalla manifesta abnormità, contraddittorietà o illogicità, né da errori o travisamenti di fatto.

13. È invece fondato il terzo motivo, in punto di omessa valutazione delle misure organizzative e relative al personale (c.d. self-cleaning) adottate dalla società al fine di prevenire la commissione di ulteriori illeciti, dopo le vicende descritte.

13.1. Nel provvedimento di esclusione, così come nella sentenza impugnata, pur dando atto che l’indagato «non riveste più la carica di Amministratore unico, avendo rassegnato le dimissioni ed essendo stato nominato in data 23/04/2022 dalla assemblea dei soci della Paving Technology S.r.l. [il] nuovo Amministratore Unico», si ritiene che la misura «seppure rientrante tra i “provvedimenti concreti di carattere tecnico-organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori illeciti”, previsti dall’art. 57 della direttiva 2014/24, atti a dimostrare il permanere dell’affidabilità dell’azienda, […] potrà spiegare la propria “efficacia sanante” solo in una prospettiva futura», secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza.

Tale orientamento, tuttavia, va ripensato alla luce sia dei principi affermati in materia dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, sia degli orientamenti della giurisprudenza nazionale maturati recentemente.

13.2. Muovendo dalla giurisprudenza europea, la Corte di giustizia ha ricordato come, in base a quanto previsto dall’art. 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, «un operatore economico che sia interessato, in particolare, da uno dei motivi di esclusione facoltativi di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità, fermo restando che, se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto per un siffatto motivo. Tale disposizione introduce, dunque, un meccanismo di provvedimenti di ravvedimento operoso (self-cleaning) conferendo al riguardo un diritto agli operatori economici che gli Stati membri devono garantire al momento della trasposizione di tale direttiva, nel rispetto delle condizioni stabilite da quest’ultima [v., per analogia, per quanto riguarda l’articolo 38, paragrafo 9, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU 2014, L 94,pag. 1), che è equivalente all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, sentenza dell’11 giugno 2020, Vert Marine, C‑472/19, EU:C:2020:468, punti 16 e 17]» (Corte di giustizia U.E., sez. IV, 14 gennaio 2021, RTS infra BVBA, C-387/19, punto 26) . Il diritto dell’operatore economico a vedersi valutate le misure correttive dell’organizzazione e dell’amministrazione aziendale adottate dopo la scoperta degli illeciti non può essere limitato sulla base della considerazione che queste misure producono effetti esclusivamente nelle procedure di gara successive e future rispetto a quella in cui è stato rilevato e valutato l’illecito professionale; e ciò sempre e indipendentemente dalle concrete vicende. La Corte lo ha escluso, infatti, sulla base del tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 e del considerando 102 di tale direttiva, i quali non stabiliscono «in che modo o in quale fase della procedura d’appalto possa essere fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso. […] In tali circostanze, si deve constatare che, alla luce del solo tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, la possibilità lasciata agli operatori economici di fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati può essere esercitata su iniziativa di questi ultimi o su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice, così come può essere esercitata al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura. […] Tale interpretazione è suffragata dall’obiettivo perseguito dall’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24. Infatti, prevedendo che un operatore economico debba fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso, tale disposizione mira a sottolineare l’importanza attribuita all’affidabilità dell’operatore economico nonché a garantire una valutazione obiettiva degli operatori economici e ad assicurare una concorrenza effettiva (v., per analogia, sentenza dell’11 giugno 2020, Vert Marine, C‑472/19, EU:C:2020:468, punto 22). Orbene, tale obiettivo può essere raggiunto qualora sia fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso, in qualunque fase della procedura che preceda l’adozione della decisione di aggiudicazione, essendo essenziale che l’operatore economico abbia la possibilità di far valere e far esaminare i provvedimenti che, a suo avviso, consentono di rimediare a un motivo di esclusione che lo riguarda» (Corte di giustizia U.E., sez. IV, 14 gennaio 2021, RTS infra BVBA, C-387/19, punti 27, 28 e 29).

13.3. Non è superfluo aggiungere che anche la norma nazionale, di cui all’art. 80, comma 7, del codice dei contratti pubblici, prevede che «[u]n operatore economico, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti»; e anche la legge nazionale non stabilisce in quale fase della procedura di gara possa essere fornita la prova delle misure correttive adottate dall’operatore economico. Pertanto, sostenere che le misure di self-cleaning, se adottate prima della presentazione dell’offerta o nel corso della procedura di gara di cui trattasi, operano sempre e solo in relazione alle gare indette successivamente alla loro adozione, significa evitare di valutare la concreta incidenza di tali misure sulla affidabilità dell’operatore economico nella gara in corso e quindi procedere alla automatica esclusione dalla procedura, in contrasto con i principi della Corte UE che, in tema di esclusione facoltativa, precludono forme di esclusione automatica, ossia senza una previa valutazione e motivazione da parte della stazione appaltante.

13.4. Come anticipato, in tal senso si sta orientando la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. sez. III, 7 novembre 2022, n. 9782; id., 22 febbraio 2023, n. 1791), secondo cui la valutazione della gravità dell’illecito professionale e della incidenza sull’affidabilità morale e professionale dell’operatore economico non può essere disgiunta dalla valutazione (anche) delle misure di self-cleaning adottate e della loro idoneità – sul piano organizzativo e tecnico dell’impresa – a prevenire ulteriori illeciti, consentendo il superamento dei dubbi insorti sull’affidabilità dell’aggiudicatario.

13.5. Nel caso di specie, risulta che le misure correttive sono state assunte da Paving Technology prima della presentazione dell’offerta. La stazione appaltante dovrà quindi valutare, in contraddittorio con l’operatore economico, se dette misure consentano di superare i dubbi di inaffidabilità suscitati dalle vicende penali sopra richiamate.

14. Ne deriva come conseguenza che rimane assorbita la censura di cui al quinto motivo (con cui l’appellante ha denunciato la contraddittorietà delle condotte di Anas, che in analoghe procedure avrebbe valutato positivamente le misure di self cleaning adottate da Paving Tecnology).

15.L’appello, in conclusione, va accolto nei termini sopra enunciati; e, previa riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado e annullato il provvedimento di esclusione con esso impugnato.

16. Le spese giudiziali del doppio grado di giudizio vanno integralmente compensate tra le parti, in ragione della novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, accoglie il ricorso di primo grado e annulla il provvedimento con esso impugnato.

Compensa tra le parti le spese giudiziali del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

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Processo – Processo amministrativo – Giudizio di appello – Mera riproposizione degli argomenti dedotti in primo grado – Inammissibilità.

Nel processo amministrativo di appello, innanzi al Consiglio di Stato, è inammissibile la mera riproposizione dei motivi di primo grado senza che sia sviluppata alcuna confutazione della statuizione del primo giudice, atteso che l’effetto devolutivo dell’appello non esclude l’obbligo dell’appellante di indicare nell’atto di appello le specifiche critiche rivolte alla sentenza impugnata e le ragioni per le quali le conclusioni, cui il primo giudice è pervenuto, non sono condivisibili, non potendo il ricorso in appello limitarsi ad una generica riproposizione degli argomenti dedotti in primo grado.

Pres. De Nictolis – Est. Grasso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7219 del 2022, proposto da
Sirio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9061385B72, rappresentata e difesa dall’avvocato Ciro Sito, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Ladisa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – sez. II, n. 792/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della giustizia e di Ladisa S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2023 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Sito, Sticchi Damiani e Santini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con lettera di invito il Ministero della Giustizia – Dipartimento Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale Toscana e Umbria indiceva una procedura negoziata ex artt. 36, 63 e 164 del d.lgs. 50/2016, da svolgersi mediante la piattaforma telematica di ‘acquistinretepa’. per l’affidamento, con il criterio del prezzo più basso, della concessione del servizio di vendita di generi extra –vitto (c.d. ‘sopravvitto’) per detenuti e internati, presso gli istituti penitenziari per adulti situati nell’ambito delle Regioni Toscana e Umbria.

Alla gara partecipava anche l’odierna appellante Sirio s.r.l., gestore uscente, che si classificava al secondo posto della graduatoria delle due offerte validamente presentate, con un valore unico medio ponderato di ribasso pari al 3,100%.

La gara veniva aggiudicata alla concorrente Ladisa s.r.l., prima classificata, con un valore unico medio ponderato di ribasso pari al 7,000%.

2.- Ritenendo che, dall’esame degli atti e della documentazione di gara, fosse emersa la carenza, in capo all’aggiudicataria, dei “requisiti di capacità economica e finanziaria”, relativamente al “fatturato minimo annuo specifico”, nonché dei “requisiti in ordine alla capacità professionale e tecnica”, relativamente alle “forniture e servizi analoghi”, oltre a varie lacune del contratto di avvalimento prodotto, Sirio s.r.l. impugnava, con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Toscana, gli esiti della procedura.

A sostegno del gravame, assumeva:

a) che – nella tabella A della dichiarazione del possesso dei requisiti – l’aggiudicataria avesse bensì dichiarato di possedere la necessaria capacità economico-finanziaria (di cui al punto 4.2.3 della lettera d’invito), ma aveva tuttavia indicato e valorizzato, allo scopo, fatturati asseritamente “estranei all’oggetto di gara”: non si sarebbe, segnatamente, trattato di “forniture a comunità ed enti tipo carceri, caserme, ospedali, istituti scolastici”, come richiesto dalla legge di gara, quanto piuttosto di “fornitura di materie prime ad altri operatori economici (facenti parte del medesimo RTI) per un successivo processo di trasformazione nell’ambito del servizio di ristorazione”; per giunta, il valore di fatturato di prodotti alimentari e non alimentari indicato per le prestazioni rese in favore dell’Asl Bari risultava pari all’importo dei valori indicati in altra gara per il servizio di vitto presso il Provveditorato Regionale del Lazio dell’Amministrazione Penitenziaria, in cui però l’importo stesso era stato qualificato come riferito solo a “forniture alimentari”, e non anche “non alimentari”, come nella gara in contestazione, il che avrebbe imposto, sotto concorrente profilo, l’applicazione della causa escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis)del d. lgs. n. 50/2016);

b) che, ad integrazione dei propri requisiti di partecipazione, l’aggiudicataria aveva allegato e prodotto un contratto di avvalimento con la società 3Mc s.p.a. (da qualificare, in quanto inerente alla dimostrazione della capacità economico-finanziaria, quale avvalimento tecnico operativo e non di mera garanzia) asseritamente lacunoso, sia quanto all’effettivo e specifico tenore degli impegni assunti dell’ausiliaria, sia in punto di corrispettivo;

c) che il legale rappresentante della ridetta 3Mc s.p.a. avrebbe omesso di dichiarare nel DGUE il proprio rinvio a giudizio nell’ambito di un procedimento penale per l’anomalo rincaro del costo delle mascherine nel periodo emergenziale covid-19: il che avrebbe dovuto essere oggetto di specifica valutazione da parte della stazione appaltante, per i fini di cui all’art. 80 co. 5 lett. f) bislgs. 50/16.

2.- Con sentenza n. 792 del 16 giugno 2022, resa nel contraddittorio delle parti, il primo giudice respingeva il ricorso

Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, Sirio s.r.l. impugna la decisione, di cui assume la complessiva erroneità ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma.

Si sono costituiti in giudizio, in resistenza, il Ministero della giustizia e la controinteressata Ladisa s.r.l..

Alla pubblica udienza del 13 aprile 2023, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello non è fondato e merita di essere respinto.

2.- Con un primo, articolato motivo di doglianza, l’appellante si duole che la sentenza impugnata abbia ritenuto complessivamente infondato il primo motivo del ricorso di prime cure, con il quale era stata contestata l’insufficiente allegazione (e l’effettiva carenza) dei requisiti sia di capacità economico-finanziaria che tecnico-professionale in capo all’aggiudicataria.

A suo dire, essendosi limitati a formulare precisazioni (asseritamente non decisive) in ordine all’interpretazione della multiforme dichiarazione di Ladisa s.r.l., relativamente alla disarticolata evidenziazione dei requisiti nell’ambito della duplice tabella all’uopo predisposta dalla stazione appaltante, i primi giudici non avrebbero colto la argomentata “non riconducibilità a quanto richiesto dalla legge di gara dei requisiti […] costruiti dalla Ladisa s.r.l. e [la] ontologica diversità dei servizi di ristorazione e forniture alimentari per quel che concerne[va] il fatturato spendibile in gara”.

Più in dettaglio, l’appellante rammenta che la legge di gara prescriveva che ogni concorrente dovesse aver realizzato, con riferimento agli ultimi tre esercizi contabili disponibili (per i quali risultasse effettuato, alla data di invio della lettera d’invito, il deposito del relativo bilancio), un fatturato minimo annuo specifico (IVA esclusa), “sia per generi alimentari e sia per generi di consumo non alimentari, assimilabili alle tipologie rinvenibili nei modelli 72 e tipologie similari”.

Con ciò, il requisito richiesto doveva intendersi riferito al possesso di un fatturato specifico “sia per generi alimentari e sia per generi di consumo non alimentari, assimilabili alle tipologie rinvenibili nei modelli 72 e tipologie similari”, ossia nel modello di richiesta predisposto dall’Amministrazione carceraria e compilato dal detenuto per l’acquisto di prodotti alimentari e di consumo non alimentari, ai sensi dell’art. 9, comma 2 l. 354/1975.

La norma in questione dispone, infatti, che: “Ai detenuti e agli internati è consentito l’acquisto, a proprie spese, di generi alimentari e di conforto, entro i limiti fissati dal regolamento. La vendita dei generi alimentari o di conforto deve essere affidata di regola a spacci gestiti direttamente dall’amministrazione carceraria o da imprese che esercitano la vendita a prezzi controllati dall’autorità comunale. I prezzi non possono essere superiori a quelli comunemente praticati nel luogo in cui è sito l’istituto. La rappresentanza indicata nel precedente comma, integrata da un delegato del direttore, scelto tra il personale civile dell’istituto, controlla qualità e prezzi dei generi venduti nell’istituto”.

Di conserva, il servizio del “vitto” (remunerato dalla diaria giornaliera e configurato come un appalto di fornitura) andrebbe tenuto distinto dal servizio di “sopravvitto”, ad attivazione eventuale e consistente nel servizio di gestione dello spaccio interno per la vendita, previo approvvigionamento, di generi alimentari e di conforto, dei quali è consentito ai ristretti l’acquisto con risorse proprie ed è remunerato dai ricavi delle vendite configurandosi perciò come una concessione di servizi.

A fronte di tale chiara delineazione tipologica, Ladisa s.r.l. non avrebbe, in sostanza, fornito alcuna dimostrazione agli atti di gara della circostanza che i volumi di fatturato dichiarati fossero maturati, come previsto dalla lettera di invito, “sia per generi alimentari e sia per generi di consumo non alimentari, assimilabili alle tipologie rinvenibili nei modelli 72 e tipologie similari”. Carenza non colmata neppure in sede di riscontro alla nota del Provveditorato prot. 18139 del 14/4/22, che sul punto aveva attivato un apposito soccorso istruttorio.

Tutte le fatture esibite in sede di chiarimenti “a campione” sarebbero, invero, relative a forniture ad operatori economici privati nell’ambito dell’esecuzione di appalti di ristorazione: ma l’acquisto di derrate da fornire ad una società di ristorazione, che avrebbe provveduto alla loro trasformazione per produrre dei pasti in favore di Enti Pubblici, non avrebbe, in definitiva, potuto essere assimilato ad una attività di vendita “per generi alimentari e sia per generi di consumo non alimentari, assimilabili alle tipologie rinvenibili nei modelli 72 e tipologie similari”.

2.1.- Il motivo non è fondato.

2.1.1.- La questione all’esame del Collegio riguarda, sostanzialmente, due distinti profili: a) se, in astratto, esiste o meno un rapporto di identificazione e/o assimilazione tra l’attività di “approvvigionamento e fornitura di derrate alimentari” e il “servizio di ristorazione”; b) se, una volta definito questo presupposto, la società appellante abbia, in concreto, dato o meno prova dei requisiti richiesti al punto 4.2.4. della lettera di invito per cui è causa.

2.1.2.- Occorre premettere che la lex specialis aveva stabilito al punto 4.2.4. “Requisiti in ordine alla capacità professionale e tecnica: – Forniture e Servizi analoghi” che “il concorrente [dovesse] presentare un elenco delle principali forniture e dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati. Il requisito [sarebbe stato] soddisfatto se nell’elenco [fossero stati] indicati forniture e servizi analoghi a quelli oggetto della […] concessione, quali commercio di prodotti alimentari e non alimentari, forniti a comunità ed enti tipo carceri, caserme, ospedali, istituti scolastici di ogni ordine e grado, comunità terapeutiche, case di riposto o altri enti e strutture, anche privati, aventi similari caratteristiche di ricezione e/o di utenza”, per un valore complessivo almeno pari, quanto al lotto gara n. 4, ad € 248.700,00.

Con riferimento ai ‘requisiti di capacità economica e finanziaria – fatturato minimo annuo specifico’, il punto 4.2.3 della lettera di invito prescriveva, quindi, che, “in caso di partecipazione a più lotti, il requisito si intenderà soddisfatto per un valore almeno pari alla somma dei singoli fatturati minimi specifici dei lotti – distinti tra fatturati minimi per prodotti alimentari e fatturati minimi per prodotti vari di consumo non alimentari –per cui si partecipa”.

Risulta dai fatti di causa che Ladisa ha dichiarato, per il requisito di qualificazione di cui al p. 4.2.4 che ‘il fatturato complessivo conseguito […] nel triennio 2018-2019-2020, per forniture e servizi analoghi [era] pari ad euro 13.600.046,72” risultante dalla sommatoria delle Tabelle A e B.

Nella Tabella A, l’appellante ha precisato: “Nell’ambito di appalti di ristorazione collettiva gestiti dalla Ladisa in Raggruppamento Temporaneo di Imprese in favore dei committenti di cui alla Tabella A sopra riportata, il fatturato conseguito dalla Ladisa in fornitura di derrate alimentari nei confronti delle imprese facenti parte del RTI, con consegna diretta delle merci presso le strutture dei committenti di cui alla medesima tabella A e ai fini dell’esecuzione del servizio di ristorazione, nel triennio 2018-2019-2020 risulta essere quella indicata in tabella A”.

Ne consegue che, con riferimento alle attività indicate nella Tabella A, l’attività di ristorazione collettiva ha certamente attinenza con l’oggetto dell’appalto su cui si controverte, trattandosi di una attività ‘analoga’ o ‘similare’, seppure non identica, riguardando lo stesso settore imprenditoriale e professionale, e necessitando di una maggiore capacità finanziaria, professionale e tecnica, che per continenza (il più contiene il meno) comprende certamente l’attività di approvvigionamento e di fornitura delle commesse in esame.

A tale riguardo, va richiamato l’indirizzo consolidato della giurisprudenza di questa Sezione, secondo cui i concetti di ‘servizi analoghi’ e di ‘forniture analoghe’ vanno intesi ‘non come identità ma come mera similitudine’ tra le prestazioni richieste (Cons. Stato, n. 2953 del 2020; Cons. Stato n. 1608 del 2017; Cons. Stato n. 3717 del 2015).

Laddove la lex specialis richieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di ‘servizi analoghi’, la stazione appaltante “non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di ‘servizi analoghi’ con quello di ‘servizi identici’, dovendosi pervenire al contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione ‘servizi analoghi’ non si identifica con ‘servizi identici’” (Cons. Stato n. 5040 del 2018). E, volendole qualificare, non si può negare che le suddette attività presentano tra loro evidenti elementi di analogia e similitudine.

2.1.3.- Nell’ambito della procedura di gara, in relazione alla Tabella B l’appellante ha precisato che “i valori indicati in Tabella B si riferiscono al fatturato conseguito dalla Ladisa in fornitura diretta di derrate alimentari nei confronti dei committenti di cui alla medesima tabella nel triennio 2018 – 2019 – 2020”. Il valore complessivo del fatturato di cui alla Tabella B era pari ad euro 2.684.121,73 superiore all’importo richiesto per il lotto messo a gara gara ai fini del possesso del requisito di capacità professionale e tecnica.

Quanto al requisito richiesto dal punto 4.2.3 della lettera di invito, emerge dalla lettura della legge di gara che il requisito di ‘capacità economica finanziaria’ coincide con il ‘fatturato minimo annuo specifico’, ossia coincide con il fatturato minimo generato nella vendita di prodotti alimentari e non alimentari e similari.

Secondo l’indirizzo prevalente della giurisprudenza amministrativa, la richiesta di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto dell’affidamento costituisce, in linea di principio, un requisito afferente alla solidità economica dell’impresa, a meno di una sua configurazione nella lex specialis quale indice di capacità tecnica (Cons. Stato, sez. III, 22 gennaio 2020, n. 546).

Si è già evidenziato come l’attività di ristorazione sia una attività più complessa dell’attività di vendita di prodotti alimentari, sicché è agevole dedurre che il relativo fatturato sia una chiara manifestazione di una maggiore capacità professionale tecnica e finanziaria.

In particolare, con riferimento alla capacità tecnico professionale, si è già detto che la società appellante ha dichiarato, anche ai fini della integrazione del requisito della capacità economico finanziaria, che il proprio fatturato ‘complessivo conseguito dalla Ladisa nel triennio 2018 – 2019 – 2020 per forniture e servizi analoghi è pari ad euro 13.873.700,61’ risultante dalla sommatoria degli importi riportati in due tabelle (Tabella A e Tabella B). In relazione alla Tabella A, ha precisato che: “Nell’ambito di appalti di ristorazione collettiva gestiti dalla Ladisa in Raggruppamento Temporaneo di Imprese in favore dei committenti di cui alla tabella A sopra riportata, il fatturato conseguito dalla Ladisa in fornitura di derrate alimentari nei confronti delle imprese facenti parte del RTI, con consegna diretta delle merci presso le strutture dei committenti di cui alla medesima tabella A e ai fini dell’esecuzione del servizio di ristorazione, nel triennio 2018-2019-2020 risulta essere quella indicata in tabella A’. In relazione alla Tabella B ha riferito che: “I valori indicati in tabella B si riferiscono al fatturato conseguito dalla Ladisa in fornitura diretta di derrate alimentari nei confronti dei committenti di cui alla medesima tabella nel triennio 2018-2019-2020”.

Orbene, il Collegio ritiene che la società Ladisa s.r.l. abbia dimostrato il requisito della capacità professionale e tecnica, come richiesto dalla legge di gara, attraverso il fatturato conseguito prevalentemente nella gestione di attività di ristorazione collettiva.

Ciò in quanto la ristorazione, pur articolandosi in maniera più ampia in una serie di attività che portano alla preparazione del pasto completo, presuppone comunque l’attività di approvvigionamento delle materie prime necessarie oltre che di vendita a terzi del prodotto confezionato, sicché l’interpretazione della legge di gara non deve essere condotta solo sulla base delle definizioni legislative o mediante il richiamo di norme che la regolamentano, ma deve essere effettuata previa analisi della ‘ratio’ delle regola iuris del caso concreto: selezionare un operatore economico dotato dei requisiti di capacità professionale e finanziaria necessari per provvedere alla fornitura di derrate alimentari necessarie ai detenuti e internati. Pertanto, non si può negare che chi effettua ristorazione ha maggiori competenze nel selezionare i prodotti alimentari per la vendita di generi extra vitto (c.d. sopravvitto).

In sostanza, le prestazioni oggetto dell’appalto comprendono anche la raccolta delle richiesta di acquisto, la verifica della capacità di spesa, l’approvvigionamento e la fornitura dei prodotti, la gestione della dispensa, dei magazzini di stoccaggio, la gestione, manutenzione dei locali per il deposito e lo stoccaggio, la gestione e manutenzione degli impianti, apparecchiature e attrezzature, quindi attività che presentano evidenti elementi di analogia con le attività che si svolgono nella ristorazione collettiva.

2.1.4.- Il Collegio, inoltre, condivide, le conclusioni espresse da questa Sezione, con sentenza n. 1647 del 2023, circa la questione del requisito della capacità economico – finanziaria e della capacità professionale e tecnica dell’operatore, in fattispecie assimilabile a quella per cui si procede.

Con la suddetta pronuncia, si è precisato che la lex specialis aveva richiesto la mera generazione di un dato fatturato nella vendita di categorie di prodotti riconducibili ‘al commercio di prodotti alimentari’, in tale senso intendendo il termine ‘analoghe’ attività. Pertanto, le critiche mosse all’appellante, incentrate sulla non qualificabilità delle attività dichiarate dalla Ladisa quali ‘analoghe’ a quelle da affidare, giacché rivolte verso altri componenti di RTI e funzionali al distinto servizio di ristorazione, non hanno riguardato l’integrazione di siffatto requisito, il quale si è esaurito nella maturazione di un fatturato di vendita, che nella specie è stato soddisfatto di per sé dalla generazione del detto fatturato.

È stato, inoltre, evidenziato che la lex specialis non aveva previsto affatto che l’operatore, ai fini dell’aggiudicazione di un singolo lotto, avrebbe dovuto essere qualificato per tutti i lotti ai quali aveva partecipato. Situazione sovrapponibile a quella della vicenda in esame.

Anche nella fattispecie, l’indicazione del ‘fatturato specifico’ è chiaramente riferita ai singoli lotti e, in particolare, al lotto 4 – 46.

Quanto ai destinatari delle commesse, e al fatto che l’acquisto di derrate è avvenuto nell’ambito dei rapporti interni di raggruppamenti di imprese dei quali la stessa Ladisa era parte, si può ulteriormente argomentare non solo che il fatturato specifico di cui al punto 4.2.4 non qualifica il destinatario delle prestazioni effettuate dal concorrente, indicando, espressamente, il requisito del fatturato specifico ‘per analoghe attività sostanzialmente riconducibili al commercio di prodotti alimentari’, ma anche che il destinatario del rapporto commerciale, pur reso nell’ambito di un RTI, rimane sempre l’Amministrazione.

A tale riguardo, va precisato che la società Ladisa ha dato prova di aver adempiuto alle prescrizioni della legge di gara, con cui si è disposto che le forniture dovessero essere indirizzate ‘a comunità ed enti tipo carceri, caserme, ospedali, istituti scolastici di ogni ordine e grado, comunità terapeutiche, case di riposo o altri enti e strutture, anche privati, aventi similari caratteristiche di ricezione e/o di utenza’. Anche con riferimento a questo specifico profilo, il Collegio condivide le conclusioni espresse da questa Sezione con la sentenza n. 1647 del 2022, sopra richiamata e, in particolare, che i servizi indicati dalla Ladisa nella Tabella B assumono rilievo ai fini della dimostrazione della capacità tecnica nelle gare per l’affidamento del sopravvitto.

2.1.5.- In conclusione, dai rilievi espressi, si deve desumere che il fatturato ‘specifico’ è maturato in contesti ‘analoghi’, ossia nell’ambito di prestazione di servizi assimilabili a quello oggetto di affidamento, né è consentito comprendere, diversamente opinando, sotto quale profilo l’aver prestato attività funzionale al servizio di ristorazione, comprensiva anche dell’acquisto di prodotti alimentari e della fornitura di tali prodotti, non integra il requisito previsto dalla lex specialis, e addirittura possa rappresentare un vulnus per l’esatta esecuzione dell’appalto, dovendosi, invece, ribadire l’evidente ‘continenza’ nel rapporto tra servizio di ristorazione e servizio di vitto.

Si deve, pertanto, giungere alla conclusione che con riferimento al requisito che attiene alla capacità professionale e tecnica, va condivisa la tesi sostenuta dal giudice di prima istanza secondo cui le attività eseguite nei confronti di altri componenti di RTI anziché dell’Amministrazione, e aventi carattere funzionale alla ristorazione, valgono per le attività di cui alle Tabelle A e B.

A tale riguardo, si richiamano le motivazioni già espresse da questa Sezione con la sentenza n. 1647 del 2023, sopra richiamata, evidenziando, altresì che non può essere contestata la circostanza che la vendita delle derrate alimentari è stata comunque indirizzata a favore degli enti pubblici indicati nel disciplinare, i quali, in effetti, sono stati i destinatari effettivi delle prestazioni.

Tale aspetto, come si è detto, emerge dalla documentazione prodotta nel giudizio di primo grado e dalle dichiarazioni rese dalla società Ladisa s.r.l. nella Tabella B, in cui è stata indicata l’attività di fornitura diretta di derrate alimentari alle Amministrazioni committenti, e nella Tabella A, in cui si è precisato che ‘nell’ambito di appalti di ristorazione collettiva gestiti dalla Ladisa in Raggruppamento Temporaneo di Imprese in favore dei committenti di cui alla tabella A sopra riportata, il fatturato conseguito dalla Ladisa in fornitura di derrate alimentari nei confronti delle imprese facenti parte del RTI, con consegna diretta delle merci presso le strutture dei committenti di cui alla medesima tabella A e ai fini dell’esecuzione del servizio di ristorazione, nel triennio 2018 -2019-2020, risulta essere quella indicata nella tabella A’.

3.- Con il secondo e terzo mezzo, l’appellante ripropone le ragioni di doglianza vanamente formulate in prime cure, relativamente alla prospettata inidoneità, sotto il profilo formale e sostanziale, del contratto di avvalimento con la società 3Mc spa prodotto in sede di gara dalla Ladisa.

3.1.- I motivi, così come formulati, sono inammissibili.

Vale osservare che la sentenza gravata ha respinto le doglianze dell’appellante sulla base della seguente motivazione:” Parte ricorrente, pur rilevando che la controinteressata ha utilizzato lo strumento dell’avvalimento per integrare il requisito della capacità economico-finanziaria, non quindi quello della capacità tecnico-professionale, qualifica l’avvalimento stesso come di natura tecnicoamministrativa e non di garanzia e lo ritiene illegittimo per lacunosità del contenuto del relativo contratto. Ritiene in senso contrario il Collegio che la richiesta di fatturato minimo di cui al punto 4.2.3 della Lettera d’invito, in quanto relativa al possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, attenga alla solidità economica dell’impresa partecipante alla selezione e non già al profilo della dotazione di risorse aziendali e di esperienza per l’esatta esecuzione del contratto; tutto ciò porta a qualificare l’avvalimento come strumento di garanzia piuttosto che come avente portata operativa, volta cioè a conseguire i mezzi tecnici per far fronte agli impegni contrattuali; il che ha necessarie implicazioni anche in ordine alla specificazione del contenuto degli impegni assunti dall’ausiliaria in sede negoziale. A conferma di quanto esposto si richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha individuato, da un lato, l’avvalimento di garanzia, evidenziando che esso ha riguardo alla capacità economica e finanziaria e serve a rassicurare la stazione appaltante sulla capacità della parte di far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto; dall’altro lato, l’avvalimento tecnico-operativo, che riguarda le risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto, per es. le dotazioni di personale ovvero di macchinari e, perciò, richiede l’individuazione specifica dei mezzi (Cons. Stato, sez. V, 14 gennaio 2022, n. 257; sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68; sez. VI, 3 agosto 2018, n. 4798; sez. III, 7 luglio 2015, n. 3390;). Più specificamente sul profilo da ultimo evocato, non pare che sia rinvenibile la lacunosità del contenuto negoziale denunciata dalla ricorrente”.

A fronte della articolata decisione sul punto, l’appellante si limita a riproporre la censura formulata in prime cure, senza elaborare alcuna specifica ragione di critica nei confronti della sentenza. Costituisce, peraltro, principio consolidato quello per cui nel processo amministrativo di appello, innanzi al Consiglio di Stato, è inammissibile la mera riproposizione dei motivi di primo grado senza che sia sviluppata alcuna confutazione della statuizione del primo giudice, atteso che l’effetto devolutivo dell’appello non esclude l’obbligo dell’appellante di indicare nell’atto di appello le specifiche critiche rivolte alla sentenza impugnata e le ragioni per le quali le conclusioni, cui il primo giudice è pervenuto, non sono condivisibili, non potendo il ricorso in appello limitarsi ad una generica riproposizione degli argomenti dedotti in primo grado (cfr. ex multis Cons. Stato , sez. IV , 23 febbraio 2022 , n. 1287).

4.- Sulle esposte considerazioni, l’appello deve essere complessivamente respinto.

Le ragioni della decisione e la peculiarità della vicenda processuale giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore

Alberto Urso, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'articolo Sull’inammissibilità dell’appello nel caso di mera riproposizione degli argomenti dedotti in primo grado. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Art. 80 d.lgs. n. 50/2016 – Comma 3 – Comma 7 – Fattispecie – Differenze.

Il co. 7 dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 è fattispecie differente rispetto a quella del co. 3. Il co. 7 , infatti, consente all’operatore economico che si trovi in una delle situazioni descritte al co. 1 di evitare l’esclusione, provando di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, nonché di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti, mentre il co. 3, ai medesimi fini, postula l’adozione di un contegno differente, che si sostanzi nella completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata. Postula, cioè, l’elemento della dissociazione (che il co. 7 non prende in considerazione) rispetto alle condotte penalmente ascritte a taluno dei soggetti ivi espressamente elencati. Ha, dunque, una valenza personalistica, perché l’operatore economico deve provare di aver preso le distanze dal soggetto coinvolto. Tutto ciò non si ravvisa nella differente fattispecie del co. 7.

Pres. Panzironi – Est. Perpetuini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 133 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Della Rocca, Jacopo Ferracuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Sergio Della Rocca in Roma, via Emilio de’ Cavalieri 11;

contro

Agenzia Regionale di Informatica e Committenza-Aric, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Mangia, Alessandro Dioguardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio di Cooperative Sociali -OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– della determinazione n. -OMISSIS-, avente a oggetto “Gara europea a procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici, ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. a), del d.lgs. 50/2016 e ss. mm. ii. per l’affidamento del “servizio di cure domiciliari” per i pazienti residenti nel territorio della regione Abruzzo. Gara -OMISSIS-. Provvedimento di aggiudicazione”, con la quale ARIC – Agenzia Regionale di Informatica e Committenza ha ammesso il Consorzio di Cooperative Sociali -OMISSIS- alla stipula degli accordi quadro per le fasce prestazionali 1°-2°-3° con la “precisazione che il CONSORZIO di COOPERATIVE SOCIALI -OMISSIS- viene ammesso alla stipula degli accordi quadro previa relazione su riorganizzazione poiché la Consorziata esecutrice -OMISSIS- viene esclusa per carenza requisiti di affidabilità ex art.80”;

– della nota prot. n. -OMISSIS-, avente a oggetto “GARA EUROPEA A PROCEDURA APERTA PER LA CONCLUSIONE DI ACCORDI QUADRO CON PIÙ OPERATORI ECONOMICI, AI SENSI DELL’ART. 54, COMMA 4, LETT. A), DEL D.LGS. 50/2016 E SS. MM. II. PER L’AFFIDAMENTO DEL “SERVIZIO DI CURE DOMICILIARI” PER I PAZIENTI RESIDENTI NEL TERRITORIO DELLA REGIONE ABRUZZO. CIG-OMISSIS-. RELAZIONE ISTRUTTORIA VERIFICHE ANNOTAZIONI RISERVATE”;

– per quanto occorrer possa, del Verbale unico della Commissione giudicatrice di cui alla nota prot. n. -OMISSIS-, nonché di tutti gli altri Verbali della Commissione di gara, nessuno eccettuato o escluso, ancorché, allo stato, non conosciuti;

– ove occorrer possa, e nei limiti dei motivi di ricorso, del Bando di gara;

– ove occorrer possa, e nei limiti dei motivi di ricorso, del Disciplinare;

ove occorrer possa, e nei limiti dei motivi di ricorso, del Capitolato Speciale;

– di ogni altro atto presupposto e/o conseguente e/o connesso, anche se al momento non conosciuto, ivi inclusa l’eventuale Relazione sulla riorganizzazione del Consorzio di Cooperative Sociali -OMISSIS- e del suo atto di recepimento da parte della stazione appaltante;

e per la declaratoria di annullamento e/o inefficacia dell’accordo quadro che sia stato medio tempore stipulato con la ditta aggiudicataria, con dichiarazione di disponibilità del ricorrente al subentro o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente monetario per la somma che potrà essere determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia Regionale di Informatica e Committenza-Aric;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2023 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.§. Con il gravame in epigrafe la ricorrente chiede l’annullamento della determinazione n. -OMISSIS-, avente a oggetto “Gara europea a procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici, ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. a), del d.lgs. 50/2016 e ss. mm. ii. per l’affidamento del “servizio di cure domiciliari” per i pazienti residenti nel territorio della regione Abruzzo. Gara -OMISSIS-. Provvedimento di aggiudicazione”, con la quale ARIC – Agenzia Regionale di Informatica e Committenza ha ammesso il Consorzio di Cooperative Sociali -OMISSIS- alla stipula degli accordi quadro per le fasce prestazionali 1°-2°-3° con la “precisazione che il CONSORZIO di COOPERATIVE SOCIALI -OMISSIS- viene ammesso alla stipula degli accordi quadro previa relazione su riorganizzazione poiché la Consorziata esecutrice -OMISSIS- viene esclusa per carenza requisiti di affidabilità ex art.80”; della nota prot. n. -OMISSIS-, avente a oggetto “GARA EUROPEA A PROCEDURA APERTA PER LA CONCLUSIONE DI ACCORDI QUADRO CON PIÙ OPERATORI ECONOMICI, AI SENSI DELL’ART. 54, COMMA 4, LETT. A), DEL D.LGS. 50/2016 E SS. MM. II. PER L’AFFIDAMENTO DEL “SERVIZIO DI CURE DOMICILIARI” PER I PAZIENTI RESIDENTI NEL TERRITORIO DELLA REGIONE ABRUZZO. CIG-OMISSIS-. RELAZIONE ISTRUTTORIA VERIFICHE ANNOTAZIONI RISERVATE”; di ogni altro atto presupposto, conseguente o connesso.

Con un unico, articolato, motivo di ricorso si lamenta la “Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, co. 1 e 3 del d.lgs. N. 50/2016. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 della l. N. 241/1990 e 97 Cost. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Illogicità e ingiustizia manifesta”.

Si è costituita l’Amministrazione intimata resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione.

Alla pubblica udienza del 12 luglio 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2.§. La stazione appaltante ha disposto l’esclusione che qui si contesta, in quanto, -OMISSIS-, alla luce della sentenza del TAR Pescara n. 527/2022, non avrebbe i requisiti prescritti dall’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 per poter prendere parte alla gara, dovendo pertanto essere esclusa “ai sensi dell’art.80 co.1 in quanto le gravissime situazioni emerse dalla verifica dei requisiti non garantiscono l’affidabilità dell’operatore economico nello svolgimento delle prestazioni oggetto dell’appalto”.

3.§. Le censure proposte dalla ricorrente sono fondate nei termini di cui appresso.

La stazione appaltante ha errato nel momento in cui non ha valutato compiutamente l’applicabilità della previsione di cui all’art. 80, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui dispone che “In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata…”.

Ai sensi del co. 3 dell’art. 80, infatti, se l’impresa dimostra che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata, non è ravvisabile alcuna causa di esclusione, ancorché taluno dei soggetti rilevanti di cui al co. 3, cessati dalla carica nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando, sia incorso in una delle situazioni previste al co. 1.

Si tratta proprio della situazione che contraddistingue la fattispecie in esame, e che non viene smentita dal contenuto della pronuncia del TAR Pescara, n. 527/2022, le cui motivazioni il RUP si è acriticamente limitato “a fare proprie”.

Il capo della sentenza in cui il TAR Pescara, nella statuizione de qua, prende in considerazione l’idoneità misure di self cleaning adottate da -OMISSIS- si riferisce al co. 7 dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, che è fattispecie differente rispetto a quella del co. 3, invece rilevante nel caso che ci occupa (poiché la prova della dissociazione dalla condotta penalmente ascritta all’ex amministratore consentirebbe a -OMISSIS- di partecipare alla gara di cui si tratta). Il co. 7 dell’art. 80, infatti, consente all’operatore economico che si trovi in una delle situazioni descritte al co. 1 di evitare l’esclusione, provando di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, nonché di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti, mentre il co. 3, ai medesimi fini, postula l’adozione di un contegno differente, che si sostanzi nella completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata.

Postula, cioè, l’elemento della dissociazione (che il co. 7 non prende in considerazione) rispetto alle condotte penalmente ascritte a taluno dei soggetti ivi espressamente elencati. Ha, dunque, una valenza personalistica, perché l’operatore economico deve provare di aver preso le distanze dal soggetto coinvolto.

Tutto ciò non si ravvisa nella differente fattispecie del co. 7.

Appare, quindi, evidente il difetto di istruttoria in cui è incorsa l’Amministrazione intimata che non poteva appiattirsi sulle considerazioni della sentenza intervenuta nel 2022 senza valutare, in modo autonomo, le misure di self cleaning adottate dalla ricorrente e, soprattutto, gli effetti che da queste misure sono scaturiti.

In particolare, un esame delle misure predette è contenuto anche nella delibera presidenziale ANAC del 24 marzo 2023, che ha escluso l’applicazione delle misure straordinarie previste dall’art. 32, d.l. 24 giugno 2014, n. 90 anche alla luce dell’ispezione eseguita nel periodo 2 settembre 2022 – 17 marzo 2023 dagli ispettori del Ministero dello Sviluppo economico che hanno accertato che:

“· in particolare, riguardo alle misure di natura organizzativa, la Coop. -OMISSIS- ha sottolineato che:

a) il giorno seguente all’adozione delle misure cautelari in danno all’allora legale rappresentante, con delibera del Consiglio di Amministrazione del -OMISSIS-, ratificata dall’Assemblea il -OMISSIS-, la Società ne ha disposto la rimozione dall’incarico di Presidente e componente del CdA e l’avvio della procedura di contestazione disciplinare nei suoi confronti e nei confronti dell’altra indagata;

b) successivamente ha cessato qualsiasi rapporto di lavoro con entrambi gli imputati;

c) ha adottato un proprio modello di organizzazione e gestione ai sensi del d.lgs. 231/2001;

d) ha nominato un organismo di vigilanza monocratico, che rimane in carica fino a maggio 2024;

e) ha promosso la conoscenza del predetto modello presso i propri dipendenti, mediante un’apposita attività formativa affidata a soggetti terzi;

f) ha istituito un sistema di segnalazione degli illeciti;

h) le misure di ravvedimento operoso adottate sono state ritenute dal giudice amministrativo idonee a garantire l’affidabilità morale della Società in due recenti pronunce (TAR Napoli n. 6741/2022 e TAR Palermo n. 2023/2023);

· riguardo alle misure di natura giudiziaria, la Società ha fatto presente che:

a) a seguito dell’interrogatorio di -OMISSIS-, in qualità di persona sottoposta ad indagini, in data -OMISSIS-, il pubblico ministero, valutate le misure di ravvedimento operoso adottate immediatamente dalla Cooperativa e considerato l’annullamento in autotutela della procedura di evidenza pubblica oggetto dell’indagine penale, ha rinunciato all’istanza cautelare nei confronti della società, ritenendo non più sussistente il pericolo di reiterazione del reato;

b) la Cooperativa ha presentato nei confronti dell’ex consigliere e legale rappresentante una denuncia penale per erogazione di somme di denaro, prelevate dai conti di -OMISSIS- senza alcun titolo giustificativo, a favore di società amministrate da un familiare di quest’ultimo. Il Tribunale di Lanciano ha disposto un sequestro conservativo per complessivi euro -OMISSIS- a carico delle società beneficiarie dei predetti versamenti in assenza di alcun contratto sottostante con -OMISSIS-;

c) la Cooperativa ha altresì presentato dinanzi al Tribunale dell’Aquila un’azione civile per il risarcimento dei danni stimati in euro -OMISSIS-, cagionati dall’ex consigliere e legale rappresentante;

d) gli altri membri del consiglio di amministrazione non sono stati attinti dall’indagine penale in esame, anzi, uno di essi risulta essere testimone dell’accusa”.

La predetta delibera, resa disponibile all’Amministrazione in sede di controdeduzioni finalizzate all’adozione di provvedimento in autotutela, contiene l’elenco delle misure adottate dalla Cooperativa ricorrente che dovevano essere valutate dall’Amministrazione intimata.

Sul punto deve essere richiamata la sentenza n. 5406/2023 con la quale il Consiglio di Stato si è pronunciato sull’appello proposto nei confronti della sentenza del TAR Pescara n. 527/2022 richiamata dal RUP e posta a fondamento dell’esclusione dell’odierna ricorrente.

La pronuncia d’appello, anche se non dirimente in quanto pubblicata successivamente al provvedimento impugnato, contiene, comunque, una valutazione delle misure dissociative adottate dalla Cooperativa nel periodo successivo alla sentenza del TAR Pescara e, in ultima analisi, delle misure che dovevano essere valutate dal RUP che, invece, si è riportato acriticamente alla sentenza di primo grado intervenuta un anno prima dell’adozione del provvedimento impugnato.

Afferma il Giudice d’appello che “Quanto all’effettiva dissociazione, giova rimarcare come la decisione dell’Amministrazione sia stata assunta alla luce degli elementi conosciuti e conoscibili all’epoca in cui è stata adottata, allorché la nomina a Presidente della cooperativa appellante del sig. -OMISSIS-, già vice presidente all’epoca in cui legale rappresentante era il -OMISSIS-, era apparsa come manifestazione della volontà di non operare un taglio netto con il passato.

Tenuto conto dei pochi elementi a disposizione dell’Amministrazione, la valutazione relativa all’insufficienza delle misure di dissociazione assunte dalla cooperativa -OMISSIS- non risulta né illogica né irragionevole.

È opportuno sottolineare che l’Azienda sanitaria non aveva ancora a disposizione gli elementi emersi con evidenza solo in epoca successiva, come l’istruttoria e le conclusioni rassegnate dall’Anac nella delibera presidenziale 24 marzo 2023, che ha escluso l’applicazione delle misure straordinarie previste dall’art. 32, d.l. 24 giugno 2014, n. 90 anche alla luce dell’ispezione eseguita nel periodo 2 settembre 2022 – 17 marzo 2023 dagli ispettori del Ministero dello Sviluppo economico.

Dalla disamina del provvedimento dell’Anac si evince che le misure di dissociazione (indicate nello stesso provvedimento del 24 marzo 2023) sono state ritenute dall’Autorità idonee a garantire una autentica ed effettiva dissociazione della società rispetto ai soggetti penalmente coinvolti e ad attestare la volontà di quest’ultima di svolgere la propria attività nel rispetto dei canoni di legalità. L’Anac ha sottolineato, in particolare, la rilevanza della proposizione dell’azione civile dinanzi al Tribunale di L’Aquila per il risarcimento dei danni patiti, stimati nella misura di € -OMISSIS-, cagionati dall’ex consigliere e legale rappresentante alla Cooperativa -OMISSIS-.

In merito alla condizione degli altri membri del Consiglio di Amministrazione (e quindi della figura del nuovo Presidente della cooperativa, già Vice Presidente) l’Autorità ha rilevato che “non sono stati attinti dall’indagine penale in esame, anzi, uno di essi risulta essere testimone dell’accusa”.

Sebbene si tratti, con tutta evidenza, di fatti successivi alla determina impugnata che non possono assumere rilievo ai fini del giudizio di legittimità, che non può tener conto di elementi sopravvenuti, gli stessi certamente possono rilevare per la partecipazione della Cooperativa -OMISSIS- a future procedure di evidenza pubblica; in particolare, la stazione appaltante dovrà tener conto di tutte le misure adottate dalla cooperativa ai fini della dissociazione, non potendo limitarsi a valutare il solo fatto storico della condanna penale dell’ex legale rappresentante della cooperativa -OMISSIS- ritenendolo automaticamente ostativo alla partecipazione alla procedura di gara”.

4.§. Per i motivi predetti, assorbita ogni altra censura, il ricorso deve essere accolto.

La particolare complessità della fattispecie di diritto rende opportuna la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

1) accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla, per quanto di interesse, i provvedimenti impugnati;

2) compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Mario Gabriele Perpetuini, Consigliere, Estensore

Rosanna Perilli, Primo Referendario

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