n. 8 - 2022 Archivi - Giustamm

Il Consiglio di Stato e le condizioni di legittimità della DAD

Redazione — Tue, 13 Sep 2022 16:00:57 +0000

Il Consiglio di Stato e le condizioni di legittimità della DAD

A cura di Francesco Midiri

(nota a Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 4407 del 31 maggio 2022)

“Con riferimento ai provvedimenti di urgenza di chiusura delle scuole in presenza e di attivazione della didattica a distanza, una generica contestazione di carenza di istruttoria, di violazione del principio di ragionevolezza per mancata ponderazione e bilanciamento dei diritti, principi, interessi e valori costituzionali, prima ancora che infondata, si appalesa inammissibile, poiché implica una impossibile sostituzione di questo Organo giudicante agli organismi tecnico-scientifici, non solo nazionali, deputati a valutare i rischi connessi alla pandemia e l’appropriatezza e la convenienza-opportunità delle misure via via introdotte”

“La Regione, sulla base del principio di precauzione contemperato con quello di proporzionalità rispetto al rischio sanitario, (a fronte di una epidemia il cui dilagare sfuggiva, nella forma e nella rapidità, a qualsiasi forma di controllo e dei dati dell’incremento dei contagi e dei decessi) motivando ob relationem agli studi e ai dati quotidianamente recuperati, che facevano riferimento all’aumento dei contagi in concomitanza della scuola in presenza, ben poteva ritenere necessario proseguire con la didattica a distanza”.

“Le misure intraprese dal Presidente della Regione non sono state di interruzione del servizio scolastico ma di erogazione in forma diversa e più prudenziale. Non è stato quindi compromesso il diritto allo studio ma ne è stata prevista una modalità alternativa, che meglio si conciliasse con la gravissima crisi pandemica mondiale in una ottica di equilibrata ponderazione di contrapposti interessi, a salvaguardia del primario valore della salute dell’intera popolazione regionale”.

* * *

La vicenda processuale

Con la sentenza n. 4407 del 2022 il Consiglio di Stato fissa le condizioni di legittimità per la chiusura delle scuole e l’attivazione della didattica a distanza, in occasione della pandemia da COVID.

La Corte prende posizione sui vari orientamenti interpretativi adottati dalla giurisprudenza di merito (soprattutto in sede cautelare) e, indirettamente, censura quelli che ritiene non corretti. Nello stesso tempo, cerca di porre dei criteri di ammissibilità della DAD che possano essere agevolmente applicati, nel prossimo futuro, in occasione della probabile recrudescenza della malattia.

La vicenda processuale è abbastanza semplice. Un genitore impugna avanti al TAR varie ordinanze commissariali del Presidente della Campania (con decorrenza 28 novembre 2020 e con cadenza quindicinale), che, nonostante la Regione non si trovasse in zona rossa (ambito territoriale considerato a rischio dal Governo nel quale le scuole avrebbero potuto essere chiuse senza ulteriori considerazioni in ordine alla evoluzione della epidemia), avevano disposto la chiusura delle scuole e la didattica a distanza. I provvedimenti impugnati avevano già esaurito il proprio effetto ma vengono censurati a fini risarcitori.

Le ragioni dell’impugnazione sono “il difetto di proporzionalità e l’illegittima lesione della formazione e della personalità dei minori, oltre che la lesione dell’attività lavorativa dei genitori che, non potendo i figli andare a scuola, dovevano riorganizzarsi al fine di prendersene cura mentre erano in casa”.[1]

I giudici di merito, collocandosi su un filone giurisprudenziale consolidato, accolgono la censura della carenza di istruttoria, che deve essere particolarmente accurata per provvedimenti più restrittivi (come l’attivazione della DAD) di quelli ordinariamente da adottare nelle zone arancioni e gialle (come era la Campania).

L’amministrazione regionale impugna la sentenza di primo grado considerando che “erroneamente il primo giudice ha rilevato la carenza di istruttoria da parte della Regione nonostante siano state prodotte in giudizio le relazioni dell’Unità di crisi regionale che dimostravano, con evidenze scientifiche, la correlazione fra la riapertura delle scuole e l’aumento dei contagi”.[2]

Sulla base di queste posizioni, il Giudice di Appello sviluppa le sue argomentazioni nette ed essenziali. Chiarisce, innanzitutto, che l’essere una regione in zona gialla o arancione non esclude che il suo Presidente, sulla base di adeguata istruttoria, adotti provvedimenti di salute pubblica (quali la chiusura delle scuole) più restrittivi rispetto a quelli collegati alla relativa zona di rischio. Quindi, valuta l’adeguatezza dell’istruttoria e della motivazione che hanno condotto alla chiusura reiterata delle scuole. A questo proposito, rileva che l’Unità di crisi regionale ha proposto al Presidente i provvedimenti susseguenti di chiusura delle scuole sulla base di una serie di considerazioni di fatto: a) la diffusione pervasiva del contagio nelle fasce di età scolare, nonostante le misure prese a garanzia della sicurezza (termo-scanner, misure di protezione, referenti Covid); b) la flessione dell’incremento dei contagi dopo i primi provvedimenti di chiusura delle scuole in età scolare che va da 1 a 13 anni (incremento che è meno intenso rispetto a quello relativo agli adulti); c) la mancata flessione dei contagi, nonostante le prime chiusure, nelle fasce di età 14-18, ove i comportamenti degli studenti sono assimilabili a quelli degli adulti.

Più in generale, la Corte prende atto che l’Unità di crisi regionale ha rilevato, nelle sue relazioni preparatorie ai vari provvedimenti, che la “strategia preventiva” di chiusura delle scuole si è rivelata efficace nel ridurre le “matrici dei contagi connesse alla interazione in ambiente scolastico e alle relazioni interpersonali in ambito extrascolastico”.[3]

In questo quadro, la sentenza considera non dimostrate le argomentazioni dell’appellato che, invece, ritiene le scuole un “luogo protetto”, al contrario di tutti gli altri ambiti di interazione sociale frequentati dagli studenti (casa, famiglia, bar e luoghi di ritrovo).

Sulla base di queste considerazioni, i Giudici ritengono adeguata la motivazione dei provvedimenti collegata ob relationem “agli studi ed ai dati quotidianamente recuperati” degli uffici istruttori[4]. Correlativamente, confermano la legittimità dei provvedimenti di sospensione della didattica a distanza.

* * *

Le indicazioni normative della sentenza.

La sentenza appare molto rilevante proprio perché definisce i canoni di adeguatezza della motivazione dei provvedimenti d’urgenza di chiusura delle scuole. In questo modo, pone fine ad un dibattito giurisprudenziale di merito nel quale i tribunali amministrativi li avevano qualificati come illegittimi sulla scorta di pretesi difetti di istruttoria e motivazione. Senza peraltro chiarire adeguatamente quando, in termini generali, le stesse motivazioni potessero dirsi sufficienti e complete[5].

Più precisamente, soprattutto in sede cautelare, i TAR, senza occuparsi di questioni legate al contemperamento degli interessi sostanziali alla salute ed alla istruzione, si erano persi nelle prospettazioni suggestive delle parti, nelle valutazioni tecniche opinabili e nelle risultanze di fatto contestate. Correlativamente, per potere “salvare” i provvedimenti di chiusura, avevano richiesto alle amministrazioni ricostruzioni scientifiche articolate ed incrollabili ma anche strategie operative inattaccabili che, allo stato dei fatti, esse non potevano proporre. Così, era risultato impossibile alle Regioni affermare – con un fondamento scientifico accettabile per i giudici – la pericolosità intrinseca dell’attività scolastica in presenza, rispetto alle altre attività sociali e disporne, con piena motivazione, la chiusura.

Ma in queste pronunce, affermare la carenza di motivazione pare lo strumento più agevole per risolvere questioni istruttorie e valutative troppo complesse e trovare un approdo sicuro per mantenere l’apparente normalità delle scuole aperte. Il tutto, evitando difficili problemi di contemperamento degli interessi della salute pubblica e del diritto all’istruzione.

Il Consiglio di Stato, invece, afferma in maniera chiara che la motivazione dei provvedimenti di chiusura è adeguata anche quando fa sostanzialmente riferimento al mero andamento dei contagi, ovvero, quando riesce a collegare, anche solo statisticamente, l’apertura delle scuole ad un aumento della diffusione della malattia[6]. Si tratta di un criterio essenziale e forse banale ma chiaro e semplice, perché legato ad un dato di fatto evidente e agevolmente dimostrabile.

I giudici, però, riescono ad abbassare il livello di approfondimento delle motivazioni perché i provvedimenti impugnati applicano il principio di precauzione e proporzionalità ed “il test di proporzionalità e di stretta necessità delle misure limitative deve ragguagliarsi al livello di rischio – e, quindi, al proporzionale livello di protezione ritenuto necessario – causato dalla straordinaria virulenza e diffusività della pandemia”. In una situazione di rischio grave, “caratterizzato dalla circolazione di un virus sul cui comportamento non esistono certezze nella stessa comunità scientifica”, è lecito che i pubblici poteri adottino misure restrittive che operino una “prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche”.[7]

In sostanza, dato il grave pericolo per la salute, determinato da una malattia sostanzialmente sconosciuta nelle sue conseguenze e nei suoi meccanismi di diffusione, l’amministrazione ben può chiudere le scuole sulla base di una motivazione che tenga conto del mero andamento dei contagi in concomitanza dell’istruzione in presenza.

Naturalmente, le indicazioni dei Giudici di legittimità introducono un fondamentale elemento di semplificazione per i giudizi futuri. Impongono, infatti, uno standard di adeguatezza delle motivazioni sufficientemente chiaro che dovrebbe impedire ai giudici di merito di decidere – nonostante le argomentazioni sull’istruttoria e la motivazione – sostanzialmente sulla base del proprio giudizio di valore relativo all’importanza dell’interesse alla salute rispetto all’interesse all’istruzione.

Ma il Consiglio di Stato cerca di corroborare le proprie conclusioni facendo riferimento sostanziale ai diritti fondamentali alla salute ed all’istruzione. Prendendo posizione sulle censure del ricorrente in primo grado i giudici affermano, infatti, che i provvedimenti restrittivi non hanno interrotto il servizio pubblico scolastico ma ne hanno disposto la realizzazione in maniera “diversa e più prudenziale… non è stato quindi compromesso il diritto allo studio ma ne è stata prevista una modalità alternativa, che meglio si conciliasse con la gravissima crisi pandemica mondiale in una ottica di equilibrata ponderazione di contrapposti interessi”.[8]

In questo senso, i Giudici di legittimità si uniformano all’orientamento consolidato di altra parte della giurisprudenza di merito che, senza fare riferimento all’adeguatezza delle motivazioni degli atti, aveva considerato la DAD una forma alternativa di garanzia del diritto all’istruzione ed una modalità didattica che non pregiudica il principio di continuità del servizio pubblico scolastico.[9] A questo proposito, anche le misure cautelari che, indipendentemente dall’istruttoria degli atti impugnati, avevano sospeso i provvedimenti di chiusura delle scuole, lo avevano fatto affermando che un’interruzione del servizio sarebbe stato determinato non dalla DAD in sé, ma dall’inadeguatezza infrastrutturale delle scuole e dal digital divide che affligge le famiglie[10].

Tutte queste argomentazioni, inoltre, presuppongono un principio ormai consolidato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, a cui la sentenza fa espresso riferimento: la prevalenza del diritto alla salute sul diritto all’istruzione[11]. Proprio sulla base di questa prevalenza, si considera legittimo chiudere le scuole e garantire lo stesso diritto all’istruzione attraverso modalità alternative che non ne pregiudichino in maniera rilevante l’efficacia e la continuità. In questa ricostruzione, in altri termini, il diritto alla salute diviene un diritto primario da conservare in maniera piena ed in grado di imporsi su altri diritti inviolabili della persona naturalmente portati, entro limiti sostenibili, ad un ridimensionamento.

A questo punto, l’apparato argomentativo della sentenza sembrerebbe completo. Tuttavia, i Giudici tentano di andare oltre, per fornire argomentazioni dirette a disarmare in radice le future censure nei confronti di eventuali provvedimenti restrittivi. E qui le considerazioni diventano meno lineari.

Partendo dal presupposto che tutte le questioni oggetto del giudizio siano relative all’adeguatezza dell’apparato istruttorio e motivazionale dei provvedimenti impugnati, la Corte afferma che la propria decisione, prendendo posizione sulle censure dell’appellato, non può che tradursi in un inammissibile sindacato pieno ed in un’impossibile sostituzione delle scelte tecnico discrezionali dell’amministrazione regionale. Per questo, si afferma che la “generica contestazione di carenza di istruttoria, di violazione del principio di ragionevolezza per mancata ponderazione e bilanciamento dei diritti, principi, interessi e valori costituzionali, prima ancora che infondata, si appalesa inammissibile, poiché implica una impossibile sostituzione di questo Organo giudicante agli organismi tecnico-scientifici”.[12]

In sostanza, i giudici riconducono il thema decidendum ad una questione di sindacato sulla discrezionalità tecnica dell’amministrazione. Ciò consente loro di qualificare in radice come inammissibile ogni futura contestazione sulla correttezza di provvedimenti che, sulla base di considerazioni tecnico scientifiche, attraverso la sospensione della didattica in presenza intendano garantire il diritto all’istruzione in modalità alternative per ragioni di salute (ma non solo).[13]

Invece, il tema sostanziale della violazione del diritto all’istruzione, collegato all’adeguatezza dell’istruttoria, era stato chiaramente introdotto nel giudizio. La pregnanza dell’istruttoria si imponeva, per l’appellante, proprio in ragione della rilevanza costituzionale dei diritti sostanziali degli studenti. E gli stessi giudici, infatti, avevano considerato l’adeguatezza dell’istruttoria e della motivazione, da un lato, in considerazione della gravità del rischio, valorizzando la proporzionalità e la precauzione, e, dall’altro, in ragione del fatto che, sul piano sostanziale, la continuità del servizio scolastico veniva comunque garantita, pur nella necessità di dare attuazione al valore prevalente della salute.

In sostanza, il giudizio verte sul tema di quanto l’epidemia e l’aumento dei contagi nella scuola in presenza, tecnicamente accertati con apprezzamenti statistici non contestati, legittimino una determinata forma di composizione del diritto all’istruzione con quello alla salute, attraverso forme di didattiche alternative. Ed il Consiglio di Stato prende posizione, pur sottotraccia, sulla questione sostanziale, affermando che, in presenza di un aumento evidente del contagio, la didattica a distanza è ammissibile proprio perché, nell’intento di salvaguardare la salute, non pregiudica il principio di continuità del servizio pubblico scolastico. Principio che la sentenza considera, evidentemente, uno dei caratteri irrinunciabili della scuola e del diritto all’istruzione.

Nonostante le apparenze, allora siamo di fronte ad un sindacato della discrezionalità amministrativa, chiamata a comporre più interessi e diritti sostanziali, esercitata dai poteri regionali.

Il tentativo di negare in radice l’ammissibilità di contestazioni relative alla legittimità della DAD è un fuor d’opera che non consente ai giudici di realizzare gli obiettivi che si erano proposti: superare le interpretazioni dissonanti della giurisprudenza di merito con un criterio chiaro che possa esseere utilizzato per i provvedimenti restrittivi futuri relativi alla scuola in era COVID.

Ma per realizzare questi obiettivi, del resto, è sufficiente conservare le argomentazioni più squisitamente sostanziali della sentenza.

Peraltro, nonostante l’intenzione di ricostruire un quadro normativo generale sulla legittimità della DAD, la sentenza non prende posizione su alcuni temi classici che hanno caratterizzato la giurisprudenza di merito.

In particolare, nei provvedimenti cautelari che si sono occupati della legittimità dei provvedimenti di chiusura delle scuole i giudici avevano negato la legittimità della DAD, in alcuni casi, in considerazione del fatto che essa non avrebbe garantito la socializzazione degli studenti, elemento essenziale nell’esercizio del diritto alla istruzione, in altri casi, denunciando l’esclusione di famiglie e studenti non dotati di strumenti informatici adeguati per partecipare efficacemente alle lezioni.

I temi della socializzazione negata e del digital divide delle famiglie non vengono presi in considerazione dai giudici. Forse perché non considerati oggetto di censura da parte dell’appellante o forse perché assorbiti dalle considerazioni in tema di adeguatezza dell’istruttoria e della garanzia della continuità del diritto allo studio attraverso la DAD.

In realtà, come risulta dalla ricostruzione in fatto della sentenza, il ricorrente in primo grado aveva proposto censure che ben potevano ricomprendere il tema della socializzazione. Infatti, aveva denunciato in maniera generale “l’illegittima lesione della formazione e della personalità dei minori”.

In questo modo, però, la sentenza non realizza il suo obiettivo di fissare un criterio interpretativo generale ed organico per valutare la legittimità in concreto dei provvedimenti di chiusura delle scuole e di predisposizione di modalità alternative di esercizio del diritto all’istruzione per motivi di salute (o per motivi legati ad altri interessi pubblici prevalenti).

* * *

Alcune considerazioni conclusive

Ricapitolando, la sentenza cerca, in via prioritaria sul piano logico, di precludere in radice le censure relative all’adeguatezza dell’istruttoria dei provvedimenti di chiusura delle scuole, che sarebbero dirette a provocare un’inammissibile sostituzione delle valutazioni dei giudici alle scelte tecnico discrezionali dell’amministrazione.

Nello stesso tempo, però, decide sulla base di considerazioni sostanziali relative alle scelte discrezionali amministrative delle Regioni, pur legate ad apprezzamenti di fatto di carattere tecnico.

In questo modo, propone un criterio normativo per la qualificazione giuridica dei provvedimenti restrittivi e per la valutazione della loro legittimità che appare chiaro ed utile, oltreché di agevole e sicuro utilizzo. In estrema sintesi, questo criterio rende possibile chiudere le scuole ed attivare la DAD sulla base di considerazioni precauzionali legate al mero aumento dei contagi, anche e soprattutto sulla base della pericolosità della malattia. Il criterio poi è fondato su due assunti consolidati di ordine sostanziale: la DAD è una forma alternativa di istruzione che non pregiudica la continuità del servizio; il diritto alla salute prevale su quello di istruzione e legittima in caso di rischio la sua realizzazione in modalità peculiari che non ne pregiudicano il nucleo essenziale.

Occorre considerare, però, che le indicazioni del Consiglio di Stato non considerano, con riferimento alla DAD, i temi della mancata socializzazione personale degli studenti, che da più parti è considerato un aspetto fondamentale dell’istruzione (anche con riferimento agli studenti disabili), e della mancata partecipazione degli studenti esclusi dal digital divide. Il tutto a tacere dell’adeguatezza della DAD per i bambini della scuola dell’infanzia e dei primi anni della scuola primaria.

In questo senso, l’utilità del criterio non può che essere ridimensionata e si aprono ampi spazi per integrarlo e completarlo, per attribuirgli un valore normativo realmente di carattere generale.

[1] Consiglio di Stato, sez. III, n. 4407 del 31 maggio 2022, pag. 1.

[2] Consiglio di Stato, sez. III, n. 4407 del 31 maggio 2022, pag. 3.

[3] Consiglio di Stato, sez. III, n. 4407 del 31 maggio 2022, pag. 9.

[4] Consiglio di Stato, sez. III, n. 4407 del 31 maggio 2022, pag. 10.

[5] Cfr. per tutti T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, decreto n. 142 del 20 gennaio 2021, in www.giustamm.it; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, decreto n. 153 del 22 gennaio 2021, in www.dirittifondamentali.it; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, decreto n. 30 del 15 gennaio 2021, in www.ambientediritto.it; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, decreto n. 1236 del 6 novembre 2020, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, decreto n. 609 del 23 novembre 2020 in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Basilicata, sez. I, decreto n. 272 del 24 novembre 2020, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, decreto n. 32 del 30 gennaio 2021, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R., Calabria, Catanzaro, Sez. I, decreto n. 218 del 29 gennaio 2021, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, decreto n. 100 del 18 gennaio 2021, in www.giustizia-amministrativa.it.

Naturalmente esiste anche un altro orientamento giurisprudenziale, a cui la sentenza in esame aderisce, che tende a considerare adeguate la motivazione e l’istruttoria legate all’aumento dei contagi cfr. per tutti T.A.R. Campania, Napoli, sez. V., decreti n. 1921 e n. 1922 del 19 ottobre 2020 in www.giustizia-amministrativa.it.; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, decreto n. 2025 del 9 novembre 2020, in dirittifondamentali.it.

[6] Ma sulla stessa linea si era mosso lo stesso Consiglio di Stato in sede cautelare cfr. decreto n. 6453 del 10 novembre 2020, in www.giustizia-amministrativa.it e Consiglio di Stato, sezione III, ordinanza n. 6832 del 27 novembre 2020, in www.giustizia-amministrativa.it.

[7] Consiglio di Stato, sez. III, n. 4407 del 31 maggio 2022, pag. 11.

[8] Consiglio di Stato, sez. III, n. 4407 del 31 maggio 2022, pag. 10.

[9] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, decreto n. 695 del 6 novembre 2020, in www.dirittifondamentali.it; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, decreto n. 1922 del 19 ottobre 2020; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, decreto n. 2025 del 9 novembre 2020, entrambi in www.dirittifondamentali.it.

[10] T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, decreto n. 680 del 6 novembre 2020, in www.dirittifondamentali.it, negli stessi termini TAR Puglia, Bari, sez. III, decreto n. 1236 del 6 novembre 2020, in www.giustizia-amministrativa.it ed anche TAR Basilicata, decreto n. 272 del 24 novembre 2020, in www.giustizia-amministrativa.it.; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, decreto n. 2075 del 16 dicembre 2020, in www.dirittifondamentali.it.; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, decreto n. 30 del 15 gennaio 2021, in www.ambientediritto.it.

[11] La prevalenza del diritto alla salute rispetto al diritto all’istruzione costituisce un principio consolidato nella giurisprudenza cautelare indicata poco sopra, sia quella che sospende sia quella che conferma i provvedimenti di chiusura delle scuole. Esplicitamente in materia di pandemia da Covid cfr. Consiglio di Stato, sez. III, ordinanza n. 6832 del 27 novembre 2020, cit. Analogamente, con riferimento al diritto a consumare a scuola il pasto preparato a casa, che costituisce un momento del “tempo scuola”, il Consiglio di Stato sancisce sostanzialmente la prevalenza del diritto alla salute cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 5247 del 12 luglio 2021, in Redazione Giuffrè 2021 e sez. VI, sentenza n. 2851 dell’8 aprile 2021, ivi. Il principio è affermato implicitamente anche nella giurisprudenza in materia di obbligo vaccinale degli insegnanti cfr. Consiglio di Stato sez. III, sentenza n. 416 del 28 gennaio 2022, in Diritto & Giustizia 2022, 1 febbraio ove la vaccinazione garantisce la “protezione della salute pubblica – di per sé già determinante” a cui “deve aggiungersi la necessità di garantire la continuità della didattica in presenza che costituisce strumento di sviluppo della persona umana”.

[12] Consiglio di Stato, sez. III, n. 4407 del 31 maggio 2022, pag. 12.

[13] Senza entrare nel tema generale del sindacato della discrezionalità tecnica, occorre considerare che la sentenza si inquadra in un orientamento giurisprudenziale che, in materie di pubblica istruzione, limita il sindacato del giudice amministrativo con riferimento a valutazioni tecnico discrezionali. Per tutte, le recenti Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 1752 del 4 aprile 2019 in Foro Amministrativo, 2019, 4, 661 con riferimento alle valutazioni degli insegnanti; Consiglio di Stato, sez. III, sent. 1511 del 22 marzo 2021, n. 1511, in Diritto & Giustizia, 2021, 24 marzo con riferimento all’applicazione di misure sanitarie anticovid (quali l’obbligo di indossare la mascherina); Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 6158 del 29 ottobre 2018, in Redazione Giuffrè 2018, in materia di riconoscimento degli esami sostenuti. Interessante in tema la giurisprudenza di merito che qualifica la programmazione didattica per gli studenti disabili come attività tecnico discrezionale con riguardo alla quale il giudice non può sostituirsi, cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, sent. n. 1991 del 26 maggio 2020, in Foro Amministrativo, 2020, 5, 1078 e T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, sent. n. 1714 del 12 maggio 2020, ivi, 2020, 5, 1077.

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Sul modulo transattivo per le controversie risarcitorie instaurate dai cc.dd. emotrasfusi.

Redazione — Wed, 31 Aug 2022 12:04:11 +0000

Sul modulo transattivo per le controversie risarcitorie instaurate dai cc.dd. emotrasfusi.

Igiene e sanità – Emotrasfusione – Risarcimento danni – Modulo transattivo – Compatibilità con i principi di proporzionalità e ragionevolezza– Diniego di accesso – Mero riferimento ai termini – Ammissibilità – Rimessione all’Adunanza Plenaria.

Vengono rimessi all’esame dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, commi 1 e 3, c.p.a., i seguenti quesiti:

1) se, fermo restando quanto affermato nella sentenza n. -OMISSIS- in ordine alla natura non prescrizionale ma decadenziale dei termini stabiliti dall’articolo 5, lettere a) e b), del d.m. 4 maggio 2012 per l’ammissibilità delle domande di adesione allo speciale modulo transattivo previsto dalle leggi nn. 222 e 244 del 2007 (e salva l’eventuale rimeditazione di tale orientamento), le precitate disposizioni ministeriali siano compatibili con i principi di proporzionalità e ragionevolezza, oltre che con la ratio della stessa istituzione normativa di uno speciale meccanismo transattivo per le controversie risarcitorie instaurate dai cc.dd. emotrasfusi, laddove fanno dipendere l’ammissibilità o meno della domanda di accesso a tale speciale modulo transattivo esclusivamente dalla tempestività di una condotta (la instaurazione del giudizio risarcitorio) rispetto a un adempimento (la presentazione della domanda di indennizzo ex legge n. 210/1992) entrambi posti in essere in epoca ampiamente anteriore all’entrata in vigore delle norme in questione, allorché nessuna decadenza era prevista né era prevedibile potesse essere introdotta;

2) se, in ogni caso, sia consentito all’Amministrazione, alla stregua del principio di buon andamento e dell’obbligo di buona fede cui deve informarsi l’azione amministrativa (oltre che dei medesimi canoni richiamati sub 1), motivare il diniego di accesso al modulo transattivo esclusivamente con il mancato rispetto dei termini in questione, anche laddove lo sviluppo della vicenda procedimentale e giudiziale (fino al sopravvenire di una sentenza di condanna dell’Amministrazione al risarcimento, ancorché non definitiva, come nel caso di specie) possa aver ingenerato in capo all’interessato un affidamento per una celere definizione della propria controversia.

Pres. Greco – Est. Sestini

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 7477 del 2021, proposto dal Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex legedall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12,

contro

il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Simone Lazzarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2022, il Cons. Raffaello Sestini;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Considerato che:

1 – L’appellante, affetto da thalassemia major e da HCV, infezioni contratte a causa di trasfusioni di sangue non adeguatamente controllate, spiegava intervento adesivo nel giudizio risarcitorio promosso avanti al Tribunale di Roma da numerosi soggetti, anch’essi danneggiati da trasfusioni di sangue infetto;

1.1 – In data 27 novembre 2009, dopo numerosi rinvii in vista di possibili soluzioni transattive, l’interessato chiedeva di aderire alla transazione dell’azione giudiziaria ai sensi dell’art. 33 della legge 22 novembre 2007, n. 222, nonché dell’art. 2, commi 361-365, della legge 24 dicembre 2007, n. 244;

1.2 – Nelle more della decisione sulla sua domanda, il TAR del Lazio, con sentenza n. -OMISSIS-, ordinava al Ministero “di pronunciarsi, con provvedimento espresso, sulle domande di adesione alla transazione presentate dai ricorrenti entro 90 giorni”;

1.3 – Nel frattempo, il Tribunale di Roma con sentenza del 29 settembre 2014 accertava il diritto dell’appellante al risarcimento dei danni da liquidarsi in separato giudizio;

1.4 – Proseguendo il ritardo nella definizione procedure risarcitorie la CEDU, con sentenza del 14 gennaio 2016, sanciva l’obbligo dello Stato italiano di concludere le procedure entro il 31 dicembre 2017;

1.5 – Il Ministero solo con comunicazione Prot -OMISSIS-, oggetto dell’impugnazione di primo grado nel presente giudizio, rispondeva che “che la domanda di adesione alla procedura transattiva indicata in oggetto non può essere accolta, in quanto risulta decorso il termine di cui all’art.5 comma 1 lettera a) del D.M. 4 maggio 2012”;

1.6 – Il TAR della Calabria, sede di Catanzaro, accoglieva infine il proposto ricorso con sentenza del 2 luglio 2021, n. 1342, qui appellata dal Ministero della salute;

1.7 – Con ordinanza n. -OMISSIS-, resa all’esito della camera di consiglio del 28 settembre 2021 (e successivamente corretta con decreto collegiale n. -OMISSIS-), questa Sezione respingeva l’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva dell’impugnata sentenza del TAR.

2 – Tanto premesso, nel merito, con l’unico motivo di appello il Ministero della salute afferma l’erroneità della decisione con la quale il TAR ha accolto il ricorso sulla base di un presupposto del tutto erroneo, ovvero che il Ministero non avrebbe tenuto conto, in sede di valutazione della domanda di transazione, del fatto che era decaduto dalla possibilità di eccepire e rilevare la prescrizione, non avendo formulato tale eccezione nel giudizio civile pendente ora in Corte di Appello;

2.1 – Al contrario, secondo il Ministero la sentenza del Tribunale di Roma n. -OMISSIS-darebbe conto dell’avvenuta proposizione dell’eccezione, pur respinta con decisione ora sottoposta al giudice d’appello. Ne sarebbe conseguito il dovere dell’Amministrazione, in presenza di una sentenza (fatta oggetto di appello tuttora pendente) di rigetto dell’eccezione di prescrizione e di riconoscimento della responsabilità, con condanna generica al risarcimento dei danni, di verificare che non si trattasse di una pretesa, così come sarebbe risultato, ormai prescritta;

3 – Al riguardo, considera la Sezione che le censure dedotte dal Ministero della Salute sono già state respinte in relazione a numerosi analoghi contenziosi, avendo il Consiglio di Stato statuito che “nonostante la specificità dei due procedimenti, quello diretto al risarcimento del danno e quello relativo all’ammissione alla transazione, rientranti nell’ambito di giurisdizioni diverse, nondimeno sussiste un evidente collegamento tra i due procedimenti” e che, “sebbene sia condivisibile, in astratto, il principio secondo cui la transazione costituisce una scelta e non un obbligo per la P.A., nondimeno tale principio va considerato alla luce della peculiarità della presente controversia; la vicenda dei danni derivanti da emotrasfusione o da emoderivati ha interessato una moltitudine di persone ed è stata causata dalla previsione, da parte del Ministero dalla Salute, di misure rivelatesi inadeguate ad evitare il rischio di contagio: il legislatore ha chiaramente espresso la volontà di definire in via transattiva questo genere di controversie, anziché portarle avanti per anni dinanzi ai Tribunali, con la conseguenza che l’Amministrazione non può liberamente decidere se avvalersi di tale strumento, essendo tenuta a verificare caso per caso se sussistono i presupposti previsti dalla legge per farvi ricorso, potendo esimersi dal ricorrervi solo quando sussista una preclusione normativa” (cfr. ex plurimis Cons. Stato, Sez. III, 11 maggio 2021, n. 3698);

3.1 – Alla stregua di tale pregressa giurisprudenza della Sezione, l’appello dovrebbe pertanto essere respinto, conseguendone la piena esecutività della sentenza appellata;

3.2 – In particolare la Sezione si è già pronunciata nel senso che la disposizione di cui all’articolo 5, comma 1, lettera a), del d.m. 4 maggio 2012 va interpretata nel senso di incentivare l’ammissione al modulo transattivo di definizione della controversia risarcitoria pendente quante volte quest’ultima sarebbe suscettibile di concludersi con la condanna dell’Amministrazione, essendo dunque l’accesso alla transazione precluso solo in presenza di una sentenza che abbia positivamente accertato l’estinzione per prescrizione del diritto al risarcimento, e dovendo pertanto pervenirsi a opposte conclusioni allorché – come nel caso di specie – la stessa Amministrazione sia decaduta dalla possibilità di eccepire la prescrizione nel giudizio civile (così Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2021, n. 5191, relativa a fattispecie identica a quella per cui qui è causa, come già la copiosa giurisprudenza pregressa ivi richiamata);

4 – Tale orientamento deve però oggi misurarsi con quanto affermato dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 16 del 5 novembre 2021, laddove – su rimessione di questa stessa Sezione – si è chiarito che i termini stabiliti dalle lettere a) e b) del citato articolo 5 non attengono affatto alla prescrizione del diritto al risarcimento (ché, se così fosse, si tratterebbe di disposizioni illegittime nella misura in cui pretenderebbero di incidere in senso derogatorio sulle norme di rango primario che disciplinano il regime civilistico della prescrizione), ma piuttosto “si limitano, ferma la condizione del mancato intervento di una sentenza accertativa della prescrizione, a definire un arco temporale entro il quale la domanda di adesione alla procedura transattiva può essere presentata. Ciò fanno, è da ritenere, sulla base di motivazioni che non attengono al presunto maturarsi della prescrizione alla luce delle previsioni codicistiche, ma a ragioni di carattere gestionale correlate alla limitatezza delle risorse messe a disposizione, e, probabilmente, al grado di interesse e bisogno del danneggiato presuntivamente evincibile dai tempi di attivazione del giudizio”;

4.1 – Accedendo ad un tale orientamento, l’appello dell’Amministrazione potrebbe andare incontro a sorte diversa da quella segnata alla stregua della giurisprudenza dianzi richiamata;

4.2 – Infatti, risulta per tabulas che l’atto di intervento dell’odierno appellato nel giudizio risarcitorio proposto da altri fu proposto in data (27 luglio 2007) ampiamente successiva al decorso del quinquennio dalla data in cui egli aveva presentato la domanda di indennizzo ai sensi della legge 25 febbraio 1992, n. 210 (1 aprile 1996: cfr. documento n. 21 delle produzioni di primo grado dell’appellato in data 16 dicembre 2020);

5 – Non sfugge però al Collegio la irragionevolezza che potrebbe caratterizzare una tale decisione. In particolare:

5.1 – appare in ipotesi irragionevole che un soggetto sia penalizzato (nel senso di subire una preclusione assoluta a poter accedere alla definizione transattiva della propria controversia) per il mancato rispetto di una scadenza prevista da una norma che, al momento in cui egli pose in essere l’adempimento in questione (ossia la domanda di indennizzo ai sensi della legge n. 210/1996), nemmeno esisteva, come se la norma ex post fosse intervenuta a differenziare le posizioni degli interessati sulla base di un criterio che all’epoca costoro non potevano conoscere, finendo per essere di fatto discriminatoria in modo del tutto casuale;

5.2 – una tale irragionevolezza si rifletterebbe sul piano sostanziale nel presente giudizio, laddove l’odierno appellato in sede civile era parte di un giudizio civile collettivo, coinvolgente altri soggetti i quali hanno avuto accesso alla transazione sulla base della precedente giurisprudenza di questa Sezione. In particolare, risulta che il Ministero appellante abbia stipulato atti transattivi con altri soggetti parti del medesimo contenzioso attivato dal ricorrente di primo grado, titolari della medesima posizione processuale e sostanziale. Inoltre, deduce l’odierno resistente che cinque delle sei sentenze emesse dal TAR Lazio e favorevoli alle ragioni dei danneggiati, non sono state tempestivamente impugnate dal Ministero appellante e sono pertanto passate in giudicato, discendendone l’obbligo dello stesso Ministero di ammettere tali soggetti, interessati dalla stessa sentenza del Tribunale di Roma favorevole al ricorrente di primo grado, alla stipula della transazione, e conseguendone una grave disparità di trattamento;

5.3 – inoltre, le conseguenze di una tale interpretazione potrebbero essere di segno contrario alla ratio stessa della disposizione, volta non solo a velocizzare e semplificare le procedure di indennizzo ma anche a risparmiare all’Amministrazione i tempi del contenzioso e il rischio di maggiori esborsi in caso di condanna;

5.4 – anche il predetto profilo potrebbe riflettersi sul piano sostanziale nel presente giudizio, laddove – come già accennato – medio tempore l’appellato ha ottenuto sentenza favorevole in sede civile, sia pure con rinvio a separato giudizio per la definizione del quantum del risarcimento;

6 – Al riguardo, considera la Sezione che gli indennizzi in parola sono previsti e disciplinati, così come rilevato dall’Adunanza plenaria, da disposizioni di legge speciali (leggi n. 222/2007, art. 33, e 244/2007, art. 2, comma 360) che autorizzano puntualmente il Ministero della Salute, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, a stipulare transazioni con soggetti talassemici, affetti da altre emoglobinopatie o affetti da anemie ereditarie, emofiliaci ed emotrasfusi occasionali danneggiati da trasfusioni con sangue infetto o da somministrazione di emoderivati infetti e con soggetti danneggiati da vaccinazioni obbligatorie che abbiano istaurato azioni di risarcimento ai sensi dell’art. 2043 ss. c.c. e che, inoltre, impongono l’equa riparazione per i soggetti danneggiati da trasfusione con sangue infetto o emoderivati infetti da vaccinazioni obbligatorie che abbiano presentato domanda di adesione alla procedura transattiva, di cui alla l. n. 244 del 2007, entro il 19 gennaio 2010;

6.1 – I predetti plurimi interventi legislativi, adottati a seguito di una grave emergenza sanitaria che ha visto moltissimi pazienti del Servizio sanitario pubblico nazionale infettati a causa di inadeguati controlli sulle emotrasfusioni, rispondono, quindi, ad una evidente ratio equitativa, volta a contenere il conseguente – imponente e finanziariamente molto oneroso – contenzioso risarcitorio mediante la possibilità, per tutti gli interessati, di accedere in modo paritario ad un equo indennizzo, sottraendosi ai tempi, ai costi ed all’alea di un giudizio civilistico, conseguendone al contempo un risparmio organizzativo e un minor rischio finanziario anche per l’Amministrazione;

6.2 – Sembra quindi doversi prendere atto, sulla scia della sentenza dell’Adunanza plenaria n. 16 del 5 novembre 2021, dell’avvenuto conferimento, all’Amministrazione, di una potestà pubblicistica, e quindi del potere-dovere di ristorare il danno indebitamente subito dai pazienti emotrasfusi, anche stipulando una transazione con ogni soggetto richiedente qualora lo stesso risulti oggettivamente compreso fra quelli danneggiati ed abbia formulato “domanda di risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2043 ss. c.c.” ovvero abbia presentato “domanda di adesione alla procedura transattiva, di cui alla l. 244 del 2007, entro il 19 gennaio 2010”;

6.3 – Alla luce della predetta previsione di legge speciale, appare ultroneo, ancora come rilevato dall’Adunanza plenaria, ogni diverso ed ulteriore limite prescrizionale o temporale previsto dalla normativa codicistica, divenendo problematica la possibilità di applicare la ordinaria disciplina prescrizionale per la parte in cui ciò impedirebbe di dare attuazione al chiaro disposto della citata previsione di legge speciale;

6.4 – Una tale ricostruzione della vigente disciplina sembra però comportare l’ulteriore conseguenza che, in presenza di una domanda di risarcimento ex art. 2043 c.c. ritualmente proposta (e peraltro accolta dal Tribunale civile di primo grado) e di plurime domande di indennizzo reiteratamente proposte dall’interessata già prima dell’azione in giudizio, la previsione di cui al D.M. 4 maggio 2012, art. 5, comma 1, lett. a), non potrebbe ritenersi ostativa alla stipula della richiesta transazione, indipendentemente dal suo riconosciuto autonomo valore organizzativo gestionale anziché quale mero richiamo a termini prescrizionali in realtà non applicabili alla fattispecie in esame;

6.5 – Infatti, i tempi e le modalità del diniego, opposto dopo il decorso dei termini procedimentali in esame e pur dopo plurime pronunce del giudice civile e di quello amministrativo, anche in sede di ottemperanza, di accoglimento della domanda di ammissione dell’appellante, hanno determinato una situazione oggettivamente idonea a generare e poi violare un legittimo affidamento dell’appellante circa il buon esito della propria domanda, che ha certamente ostacolato la sua possibilità di avvalersi della ulteriore possibilità di transazione prevista dal citato decreto n. 90 del 2014, concretando il dedotto vizio di violazione del principio eurounitario di tutela dell’affidamento;

6.6 – Dalla pregressa ricostruzione sembra emergere, inoltre, l’irragionevolezza e contraddittorietà dell’azione del Ministero intimato in contrasto con il generalissimo principio dell’ordinamento concernente la necessità d’improntare la propria azione secondo buona fede, essendo state messe in atto attività non coerenti con la necessità di realizzazione di un interesse meritevole di tutela quale quello di una persona, gravemente ammalata a causa del sangue infetto trasfusogli senza adeguati controlli del Ministero, di accedere alla procedura transattiva volta ad ottenere un’equa riparazione secondo le competenze e le procedure imposte al medesimo Ministero dalla vigente legislazione;

6.7 – La irragionevolezza dell’impugnato provvedimento e la conseguente ingiustizia delle sue conseguenze per l’appellante sembrano altresì consentire un giudizio di contraddittorietà e di sviamento dalle funzioni istituzionali attribuite al Ministero dalle citate disposizioni di legge in violazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione, considerate le descritte inique differenziazioni fra le sorti dei diversi interessati;

7 – Di fronte agli evidenziati profili problematici, a giudizio della Sezione si può ritenere che la predetta sentenza dell’Adunanza plenaria n. 16 del 5 novembre 2021 abbia affrontato direttamente solo la dedotta questione del rapporto fra la previsione di cui all’articolo 5, comma 1, lettera a), del d.m. 4 maggio 2012 e l’istituto civilistico della prescrizione, ma non si sia pronunciata sulla diversa questione concernente una possibile irragionevole applicazione della predetta previsione decadenziale da parte del Ministero in contrasto con la ratio legis ed ai generali principi di tutela dell’affidamento e della buona fede dei cittadini e dei famigliari così duramente colpiti dal malfunzionamento del Servizio sanitario pubblico facente capo proprio al Ministero appellante;

7.1 – Resterebbe pertanto estraneo al decisum della Plenaria il citato obiter dictum della sentenza, riferito alle ipotetiche e presuntive motivazioni dell’introduzione della disposizione de quo, che differiscono dalla sua oggettiva ratio e che, peraltro, non risultano comunque applicabili a fattispecie quali quella in esame, stante il carattere indennizzatorio conseguente alla lesione del fondamentale diritto della persona alla salute, lesione che alla stregua degli artt. 2 e 32 della Costituzione impone alla Repubblica un equo ristoro correlato al danno cagionato alla persona dal malfunzionamento del sistema sanitario facente capo al Ministero appellante, e casomai correlato alla fragilità della persona colpita e del suo nucleo famigliare, ma certamente non correlato alla diligenza e perspicacia professionale dei consulenti tecnici e giuridici attivati, a proprie spese, rispetto ad un quadro normativo ed amministrativo non semplice ed in costante e non sempre lineare evoluzione;

7.3 – Ne conseguirebbe l’estraneità della questione sopra indicata al decisum della plenaria, e si dovrebbe pertanto ritenere non applicabile e comunque non dirimente nel caso in esame la disposizione di cui all’articolo 5, comma 1, lettera a), del d.m. 4 maggio 2012, non avendo il Ministero provveduto ad una sua corretta applicazione;

8 – In ogni caso, stante l’evidente interferenza delle problematiche esaminate con i principi enunciati dalla citata sentenza n. -OMISSIS-, la Sezione ritiene di rimettere la questione all’Adunanza plenaria, anche ai sensi del comma 3 dell’articolo 99 c.p.a., per una possibile rimeditazione dell’indirizzo circa il carattere decadenziale e non prescrizionale dei termini previsti dall’articolo 5 del d.m. 4 maggio 2012, in ragione della conseguenze irragionevoli cui il predetto indirizzo potrebbe condurre, sanzionando con una decadenza una condotta posta in essere in un’epoca ben anteriore all’entrata in vigore della norma che ha posto la decadenza e che all’epoca non poteva essere conosciuta;

9 – Qualora, al contrario, si dovesse concludere nel senso della natura prescrizionale e non decadenziale del termine (con revisione dell’orientamento espresso nella citata decisione n. -OMISSIS-), si porrebbe la possibilità di considerare l’illegittimità della norma in questione e procedere quindi alla sua disapplicazione per le medesime ragioni esposte nella precedente ordinanza di rimessione di questa Sezione;

10 – La Sezione peraltro si rimette fin da ora, naturalmente, a qualsiasi ulteriore soluzione circa la natura giuridica dei termini in questione ai fini di una loro applicazione a fattispecie come quella in esame rispettosa delle legittime aspettative maturate dai cittadini e dai lori famigliari alla stregua dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento in relazione alla perpetrata violazione del fondamentale diritto alla salute sancito dall’articolo 32 della Costituzione;

Alla stregua delle pregresse considerazioni il presente ricorso viene deferito all’esame dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, commi 1 e 3, c.p.a., alla quale si sottopongono i seguenti quesiti:

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla Segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’odierno resistente ed i suoi famigliari.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 21 aprile 2022 e 15 luglio 2022, con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

Umberto Maiello, Consigliere

L'articolo Sul modulo transattivo per le controversie risarcitorie instaurate dai cc.dd. emotrasfusi. proviene da Giustamm.

Sui lavori della Commissione giudicatrice.

Redazione — Tue, 30 Aug 2022 11:49:30 +0000

Sui lavori della Commissione giudicatrice.

Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Commissione giudicatrice – Esame delle offerte in sede collegiale – Lavori della Commissione.

Non esiste nell’ordinamento alcun divieto di ordine generale per i commissari di gara di esaminare le offerte in sede collegiale, il che, del resto, è il precipitato del consolidato principio giurisprudenziale secondo cui la competenza tecnica della commissione va valutata nel suo complesso tenendo conto dell’apporto specialistico che ciascun membro è in grado di far valere. E in questo senso va rimarcato che il presupposto essenziale affinché il singolo commissario possa esprimere il proprio giudizio in modo “informato” è che tutti i commissari abbiano “letto” in modo corretto l’offerta tecnica, per il che si può rivelare utile, se non a volte indispensabile, che ciascun membro della commissione contribuisca, in un momento logicamente antecedente a quello di espressione dei giudizi, a ricostruire insieme agli altri il contenuto di ciascuna offerta.

Pres (f.f.) Morri – Est. Capitanio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 118 del 2022, proposto da
Hospital Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fausto Troilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Carassai, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Costanzi e Laura Simoncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale, in Ancona, piazza Cavour, 23;

nei confronti

Linea Sterile S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti, Paola Rea, Martina Alò, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luigi Pianesi, in Ancona, via Marsala, 12;
Servizi Ospedalieri S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enza Maria Accarino e Gaetano Di Giacomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gaetano Di Giacomo, in Salerno, piazza Flavio Gioia, 3;
So.Ge.Si. S.p.A., Adapta S.p.A., Servizi Italia S.p.A., Europa Multiservice S.r.l., Gruppo Industriale di Giacomo, Pacifico S.r.l., Servizi Sanitari Integrati, Soc. Coop. Lav. I.T., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione

per quanto riguarda il ricorso principale:

della determina del Direttore Generale ASUR n. 79 del 3.2.2022, con cui i Lotti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 10, relativi alla “Procedura aperta per l’affidamento in lotti distinti del servizio di noleggio, lavaggio, disinfezione, sterilizzazione, stireria, gestione del guardaroba, distribuzione della biancheria e degli indumenti da lavoro, degli enti del servizio sanitario regionale delle Marche da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”, sono stati aggiudicati agli operatori economici Linea Sterile S.p.A. (Lotti 1, 2, 4 e 7), Servizi Ospedalieri S.p.A. (Lotti 3, 5, 6 e 10) e So.Ge.Si. S.p.A. (Lotto 8), nonché degli ulteriori atti e provvedimenti indicati nel ricorso;

per quanto riguarda il ricorso incidentale depositato da Servizi Ospedalieri S.p.A. il 1° aprile 2022:

a valere solo ove possa occorrere per finalità cautelativa e difensiva, in via subordinata e condizionata, in relazione ai Lotti indicati dal ricorrente principale, per l’annullamento a. in parte qua, per quanto di ragione e ove lesiva della determina del Direttore Generale n.79 del 3 febbraio 2022 di aggiudicazione dei lotti 1,2,3,4,5,6,7,8 e 10, nella parte in cui ASUR Marche ha approvato gli atti di gara e disposto l’aggiudicazione della convenzione per i lotti 1,2,3,4,5,6,7,8 e 10; b. in parte qua, per quanto di ragione ed ove lesiva, della lex di gara e quindi della determina ASUR di indizione gara n.524 del 28.09.2020 di approvazione degli atti di gara e di fissazione delle caratteristiche della procedura (cfr. allegati da All. A ad All. G) in uno alle determine n.720 del 4.12.2020 n.59 del 29.1.2021 di modificazione ed integrazione degli atti di gara; c. in parte qua, per quanto di ragione e ove lesivo del bando di gara; d. per quanto di ragione e ove lesivo del disciplinare nella parte in cui (art. 18 Criterio di aggiudicazione e sotto punti 18.1, 18.2, 18.3 e 18.4) ha previsto, peraltro, che “Il punteggio dell’offerta tecnica, pari a complessivi 70 punti su 100, è attribuito sulla base dei criteri e sub-criteri di valutazione predeterminati nella relazione tecnico illustrativa e dei relativi allegati. In tale ambito si precisa che la tabella “Criteri di Valutazione” (allegata alla relazione tecnico illustrativa) riporta una colonna identificata dalla dizione “Tipologia di Criterio” che identifica i criteri/sub-criteri di natura:- “Discrezionale”, vale a dire i punteggi il cui coefficiente è attribuito in ragione dell’esercizio della discrezionalità di ciascun commissario della Commissione Giudicatrice che esprimerà un giudizio a cui corrisponderà un coefficiente compreso fra zero(0) e uno (1);…”etc. ; e. in parte qua, per quanto di ragione e ove lesivo del CSA, della Relazione Tecnica Illustrativa e degli afferenti Allegati denominati rispettivamente Allegato D sub B e C Criteri e sub criteri di valutazione ed elementi motivazionali – Relazione tecnica illustrativa e All. D allegato sub B e C tabella criteri e sub criteri – relazione tecnica illustrativa, nella parte in cui hanno fissato le regole e le modalità di valutazione della offerta tecnica ove interpretabili nel senso difforme da quello qui fatto valere; f. per quanto di ragione e ove lesivi e in parte qua delle operazioni di gara e degli afferenti verbali del seggio di gara (allegati alla determina di aggiudicazione) ove interpretabili nel senso difforme da quello qui fatto valere; g. per quanto di ragione e ove occorrente di tutte le comunicazioni pubblicate a sistema inerenti la procedura che ci occupa in uno ai chiarimenti siccome pubblicati in relazione alla gara; h. per quanto di ragione e ove occorrente di ogni atto e/o provvedimento presupposto, connesso o consequenziale anche interno non conosciuto in uno alla graduatoria provvisoria e finale; tutti nella parte in cui hanno fissato le regole e le modalità di valutazione delle offerte tecniche per la commissione di gara ove interpretabili in senso difforme da quello qui fatto valere.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche, della Regione Marche, di Linea Sterile S.p.A. e di Servizi Ospedalieri S.p.A.;

Visto il ricorso incidentale

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza 25 luglio 2022, n. 447;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2022 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il presente giudizio attiene agli esiti della procedura ad evidenza pubblica indetta dall’Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche (A.S.U.R.) per l’affidamento, in favore degli enti del Servizio Sanitario Regionale, del servizio c.d. lavanolo (ossia noleggio, lavaggio, disinfezione, sterilizzazione, stireria, gestione del guardaroba, distribuzione della biancheria e degli indumenti da lavoro).

La gara era suddivisa in dieci lotti, corrispondenti alle cinque Aree Vaste in cui è articolata l’A.S.U.R., alle due aziende ospedaliere marchigiane (A.O. “Ospedali Riuniti” di Ancona e A.O. “Ospedali Riuniti Marche Nord” di Pesaro) e alle tre sedi dell’Istituto Nazionale di Ricerca e Cura a carattere scientifico (I.N.R.C.A.), di cui due ubicate fuori del territorio regionale.

Va premesso che la lex specialis (art. 3, paragrafo “PARTECIPAZIONE A PIU’ LOTTI”, del disciplinare) prevedeva il seguente doppio limite di aggiudicazione:

“Nel caso in cui un concorrente risulti primo in graduatoria per più lotti, al medesimo potranno essere aggiudicati:

un massimo di n. 5 lotti, che saranno individuati sulla base del criterio “dell’importanza economica dei lotti” (a base di gara) in forza del quale si aggiudicano al “migliore concorrente”(operatore che ha presentato la migliore offerta intesa come 1° classificata) i lotti in ragione del loro valore più elevato (a base di gara) e si aggiudicano i lotti residuati ai “migliori concorrenti non aggiudicatari” (operatori che hanno presentato l’offerta che si è classificata successivamente alla 1° migliore offerta).

i. i lotti aggiudicabili ad un medesimo operatore economico non potranno, comunque, superare il 50% dell’importo pari alla somma degli importi quinquennali a base di gara di tutti i lotti oggetto della procedura” (per inciso, con sentenza n. 104/2021 questo Tribunale ha ritenuto legittime le suddette clausole del disciplinare).

ii. All’esito delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, i lotti sono stati aggiudicati come segue:

– lotto n. 1 (importo a base d’asta € 7.253.100,00) in favore di Linea Sterile S.p.A.;

– lotto n. 2 (importo a base d’asta € 14.939.905,00) in favore di Linea Sterile S.p.A.;

– lotto n. 3 (importo a base d’asta € 15.954.920,00) in favore di Servizi Ospedalieri S.p.A.;

– lotto n. 4 (importo a base d’asta € 8.784.425,00) in favore di Linea Sterile S.p.A.;

– lotto n. 5 (importo a base d’asta € 9.286.595,00) in favore di Servizi Ospedalieri S.p.A.;

– lotto n. 6 (importo a base d’asta € 19.688.795,00) in favore di Servizi Ospedalieri S.p.A.;

– lotto n. 7 (importo a base d’asta € 10.505.351,00) in favore di Linea Sterile S.p.A.;

– lotto n. 8 (importo a base d’asta € 3.820.960,00) in favore di SO.GE.SI. S.p.A.;

– lotto n. 9 (importo a base d’asta € 156.715,00) in favore di SO.GE.SI. S.p.A.;

– lotto n. 10 (importo a base d’asta € 664.470,00) in favore di Servizi Ospedalieri S.p.A.

Va precisato che la suddetta ripartizione è il risultato dell’applicazione della richiamata clausola del disciplinare, visto che Servizi Ospedalieri aveva formulato la migliore offerta in ben sette lotti su dieci, ma, proprio in ragione del “doppio limite”, ha potuto aggiudicarsi solo quattro lotti. Dello “scorrimento” hanno beneficiato Linea Sterile nei lotti n. 4 e n. 7, e SO.GE.SI. S.p.A. nel lotto n. 8.

3. Hospital Service S.r.l., con il presente ricorso introduttivo, censura l’operato della commissione di gara e quindi della stazione appaltante per il fatto che i commissari hanno attribuito a ciascun concorrente, per ogni singolo criterio di valutazione previsto dalla lex specialis, il medesimo punteggio, il che violerebbe il disciplinare di gara e l’allegato al capitolato tecnico (docc. allegati nn. 3 e 4 al ricorso), nella parte in cui:

– l’art. 18.1. del disciplinare stabiliva che “In tale ambito si precisa che la tabella “Criteri di Valutazione” (allegata alla relazione tecnico illustrativa) riporta una colonna identificata dalla dizione “Tipologia di Criterio” che identifica i criteri/sub-criteri di natura:

“Discrezionale”, vale a dire i punteggi il cui coefficiente è attribuito in ragione dell’esercizio della discrezionalità di ciascun commissario della Commissione Giudicatrice che esprimerà un giudizio a cui corrisponderà un coefficiente compreso fra zero (0) e uno (1);…”;

– l’allegato al capitolato tecnico, recante la descrizione dei criteri e sub-criteri di valutazione e i relativi elementi motivazionali, prevedeva che (pag. 6) “Per tutti i criteri di natura discrezionale, ciascun commissario della Commissione Giudicatrice esprimerà un giudizio a cui corrisponderà un coefficiente compreso fra 0 e 1 come da tabella seguente […] Si procederà quindi a definire, per ciascun criterio, la media dei coefficienti attribuiti dai commissari…”.

La società ricorrente evidenzia che, avendo i commissari attribuito per ciascun concorrente e in relazione ad ogni singolo criterio e sub-criterio di valutazione l’identico punteggio, la predetta disciplina di gara è stata palesemente violata, visto che:

– l’assoluta identità di tutte le valutazioni implica il necessario previo confronto fra i commissari, i quali hanno evidentemente concordato i punteggi da assegnare ad ogni concorrente in relazione a ciascun singolo criterio (essendo ovviamente impossibile che l’assoluta identità dei punteggi sia il frutto del caso);

– ma se così è, ne consegue la violazione della lex specialis, la quale ha previsto due fasi procedurali nettamente distinte, la prima delle quali presupponeva una valutazione autonoma da parte del singolo commissario, mentre la seconda era finalizzata a determinare la media aritmetica dei punteggi;

– tale violazione dell’ordinata sequenza procedurale voluta dalla stazione appaltante non ha rilievo meramente formale, perché il previo accordo fra tutti i commissari ha leso l’autonomia di giudizio che era attribuita al singolo componente, il quale può essere stato in qualche modo influenzato dagli altri membri dell’organismo valutatore. In questo senso la ricorrente richiama i principi di diritto affermati dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 8608/2021, ossia che: i) il fatto che, in una gara suddivisa in lotti, i commissari di gara abbiano espresso per ciascun sub-criterio di valutazione e per ciascuna offerta i medesimi giudizi costituisce “…evento statisticamente del tutto improbabile … essendo non plausibile che su un numero talmente elevato di giudizi non vi sia stato neppure un caso in cui uno dei … componenti abbia ritenuto di discostarsi dagli altri esprimendo una diversa preferenza individuale sulla base delle proprie specifiche conoscenze e competenze e del proprio personale convincimento…” e che ii) tale anomalo modus operandi dei commissari “…rileva, quindi, non ex se, ma quale idoneo principio di prova circa l’avvenuta violazione di una espressa previsione procedurale della lex specialis di gara, da ritenersi essenziale in quanto non illegittimamente volta, nell’ambito del riconosciuto ambito di discrezionalità, a sancire la responsabilità individuale dei commissari per le singole valutazioni tecniche discrezionali rese e, quindi, a garantire l’imparzialità e il buon andamento delle operazioni di gara…”.

4. Per resistere al ricorso si sono costituiti in giudizio la Regione Marche, l’A.S.U.R. Marche, Linea Sterile S.p.A. e Servizi Ospedalieri S.p.A.

Quest’ultima, oltre a controdedurre alle censure di Hospital Service, ha notificato un ricorso incidentale con cui impugna, sia pure in via tuzioristica e subordinata, le medesime clausole della lex specialis di cui la ricorrente principale lamenta la violazione, laddove queste dovessero interpretarsi nel senso patrocinato da Hospital Service.

Servizi Ospedalieri, al riguardo, deduce:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del Codice dei Contratti Pubblici e della Direttiva 24/2014/UE. Violazione e/o falsa applicazione delle Linee Guida ANAC n. 2/2018. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione del principio di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa. Violazione dei principi di conservazione e concentrazione degli atti e delle procedure. Violazione del principio di necessità del plenum della Commissione nell’esercizio dei poteri discrezionali di valutazione delle offerte. Violazione del principio di ragionevolezza e di proporzionalità anche in combinazione con i principi del diritto U.E. di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, di affidamento e di libera concorrenza. Eccesso di potere per sviamento,

evidenziando, in sintesi, che:

– l’espressione di punteggi identici da parte dei commissari, lungi dall’implicare la violazione del modus procedendi delineato dalla lex specialis, ha costituito invece una sua pedissequa attuazione, atteso che la previsione di contestualità e collegialità della valutazione, anche nell’attribuzione dei punteggi (per cui i punteggi relativi a ciascun parametro avrebbero dovuto essere espressione di giudizi individuali trasfusi in una valutazione collegiale), è stata nel caso in esame osservata;

– infatti, e premesso che dal tenore testuale delle clausole de quibus non si evince alcuna rigida e netta separazione tra una prima fase individuale ed una seconda fase collegiale, se la lex specialis fosse da interpretare nel senso patrocinato dalla ricorrente principale essa sarebbe nulla o illegittima per violazione delle norme e dei principi richiamati nella rubrica dell’unico motivo di ricorso incidentale;

– in particolare, rilevano al riguardo anzitutto i principi di conservazione degli atti di gara, di proporzionalità, di efficienza e di efficacia dell’azione amministrativa, in uno con il principio di concentrazione delle operazioni di competenza della commissione e con il principio per cui vi è la necessità che la commissione sia chiamata ad operare nel plenum laddove debba operare scelte discrezionali (così come per l’esame delle offerte tecniche), in ordine alle quali vi è l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale (restando la deroga al principio della collegialità confinata ai soli casi in cui non sia indispensabile la contestuale presenza di tutti i componenti, ossia, ad esempio, per il compimento di attività preparatorie, istruttorie o strumentali, destinate, come tali, a refluire nella successiva e definitiva valutazione dell’intero consesso);

– nella presente gara il confronto collegiale tra i singoli commissari ha consentito loro di attuare il principio di efficienza dell’azione amministrativa. I commissari hanno espresso un voto anche coerente con la composizione (non perfettamente uniforme, quanto a competenze e conoscenze dei commissari) dell’organo collegiale ed hanno motivato i singoli punteggi. In tale ottica, l’eventuale anticipazione della sintesi collegiale tra le opinioni dei singoli commissari alla fase precedente l’attribuzione del coefficiente da parte di ciascuno di essi e la osmosi dialettica tra valutazioni individuali e la conversione collegiale dei giudizi individuali sulla scorta di un criterio di carattere meramente matematico sono di certo più coerenti con la natura, la funzione e, non da ultimo, con la stessa composizione della commissione, tenuto conto che la essa deve poter operare nel plenum, affinché tutti i componenti offrano il loro contributo, per la formazione della volontà (e dunque, del giudizio) collegiale (si tratta di principi affermati da univoca giurisprudenza – per tutte, Cons. Stato, n. 4332/2011);

– pertanto, aver potuto dibattere in un confronto di idee prima dell’assegnazione del punteggio ha di certo consentito ai singoli commissari di raggiungere una maggior competenza su tutti i criteri di valutazione previsti dal disciplinare. Inoltre, e contrariamente a quanto sembra ritenere la ricorrente principale, tale modus operandi non impediva di certo al commissario che di volta in volta fosse in disaccordo con gli altri di esprimere un giudizio diverso;

– in generale, poi, il fisiologico dibattito in seno all’organo collegiale non è precluso se la lex di gara non lo vieta espressamente prevedendo un obbligo di segretezza del giudizio dei singoli commissari. Nel caso in esame il modello di griglia di valutazione allegato alla legge di gara dimostra che il voto dei singoli commissari era palese, per cui è perfettamente lecito che un commissario possa essere stato positivamente influenzato e possa avere quindi condiviso il ragionamento di un altro commissario conoscendone le argomentazioni e, eventualmente, possa anche aver smussato le proprie convinzioni iniziali alla luce di valutazioni che in precedenza non aveva avuto modo di compiere;

– questa lettura della lex specialis è perfettamente coerente anche con il principio generale per cui nelle commissioni di gara debbono essere presenti più professionalità distinte, di modo che la competenza tecnica dell’organo discenda dalla reciproca osmosi di tali competenze (Cons. Stato, n. 4458/2019 e n. 2638/2019).

5. La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 21 luglio 2022, dopo che alla camera di consiglio del 6 aprile 2022 – fissata per la trattazione della domanda cautelare – la ricorrente principale ha chiesto l’abbinamento al merito della fase cautelare.

In data 25 luglio 2022 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 447/2022.

DIRITTO

6. Il ricorso principale va respinto, dal che discende l’improcedibilità del ricorso incidentale.

Ciò esonera il Collegio dall’esame dell’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso principale – siccome proposto in forma cumulativa – formulata dalle parti resistenti.

7. Passando quindi a trattare il merito delle censure formulate nel ricorso introduttivo, il Collegio, pur prendendo atto delle considerazioni esposte dal Consiglio di Stato nel precedente richiamato da Hospital Service, non ritiene di condividerle, considerando invece persuasive le argomentazioni che Servizi Ospedalieri ha svolto nella memoria difensiva contenente anche il ricorso incidentale (nonché quelle espresse da Linea Sterile nei propri scritti difensivi).

7.1. Al riguardo va osservato quanto segue.

In primo luogo, non esiste nell’ordinamento alcun divieto di ordine generale per i commissari di gara di esaminare le offerte in sede collegiale, il che, del resto, è il precipitato del consolidato principio giurisprudenziale secondo cui la competenza tecnica della commissione va valutata nel suo complesso tenendo conto dell’apporto specialistico che ciascun membro è in grado di far valere.

E in questo senso va rimarcato che il presupposto essenziale affinché il singolo commissario possa esprimere il proprio giudizio in modo “informato” è che tutti i commissari abbiano “letto” in modo corretto l’offerta tecnica, per il che si può rivelare utile, se non a volte indispensabile, che ciascun membro della commissione contribuisca, in un momento logicamente antecedente a quello di espressione dei giudizi, a ricostruire insieme agli altri il contenuto di ciascuna offerta.

Vi sono certamente dei casi in cui un divieto di tal genere può essere previsto dal singolo bando e/o discendere ex se dal sistema di valutazione prescelto dalla stazione appaltante: è il caso, ad esempio, del confronto a coppie, in cui ciascun commissario è chiamato ad esprimere il grado di preferenza di ciascuna offerta in rapporto alle altre, di modo che il punteggio finale sia dato dalla media di tali valutazioni parziali.

Ma anche in questo caso, in realtà, non vi è un divieto di esaminare le offerte in sede collegiale, magari al solo fine di chiarire preventivamente perplessità che i singoli commissari possono nutrire circa la “lettura” di una o più offerte.

È altrettanto vero che nell’esperienza pratica del Tribunale si registra di solito un modus procedendi differente, ossia che ciascun commissario esamina individualmente le offerte ed esprime i propri giudizi (e tale pratica ha subito di certo un’impennata nelle fasi più acute della nota emergenza sanitaria, durante le quali molte commissioni di gara si sono riunite “da remoto”, oppure nelle gare svolte in forma telematica), ma questa è una libera scelta dei commissari.

Nel caso di specie, comunque, e ad onta di quanto affermato dalla ricorrente principale, il disciplinare di gara e l’allegato al capitolato tecnico, letti contestualmente, non prevedevano affatto una rigida separazione fra la fase di espressione dei giudizi individuali e quella collegiale di calcolo della media aritmetica del punteggio da assegnare ai concorrenti per i vari sub-criteri di valutazione, essendo unicamente previsto che i singoli commissari assegnassero un punteggio individuale e che tali punteggi fossero poi mediati fra loro (cosa che è indubbiamente avvenuta, come emerge dai verbali di gara).

Va poi aggiunto che nella specie i commissari hanno accompagnato i punteggi numerici da una sintetica motivazione, il che costituisce un ulteriore elemento che milita a sfavore di Hospital Service, come si dirà subito di seguito.

7.2. Infatti, un altro profilo che non va trascurato e che nella specie assume notevole rilevanza è quello relativo alla tipologia di punteggio a disposizione dei commissari.

Lo scenario, anche con riguardo alla questione qui controversa, è infatti ben diverso a seconda che il punteggio da assegnare per ciascun sub-criterio sia un punteggio “secco” o, al contrario, un punteggio che è compreso fra due estremi.

In questo secondo caso, infatti, vi potrebbe essere una teorica (ed interessata) interferenza di uno o più commissari – quelli più “influenti” – sugli altri, mentre lo stesso non avviene nel primo caso, che è quello che ricorre nella specie.

Va infatti evidenziato che in parte qua l’allegato al disciplinare di gara prevedeva, relativamente ai punteggi discrezionali, un range valutativo composto da una scala di giudizi (da “OTTIMO” a “NON ADEGUATO”), a ciascuno dei quali corrispondeva un punteggio “secco” (1 – 0,8 – 0,6 – 0,3 – 0).

Ma se così è, ne consegue che, una volta che i commissari avevano valutato collegialmente e concordemente il livello dell’offerta rispetto al singolo sub-criterio, il relativo punteggio non poteva che essere identico, pena la violazione dell’obbligo di adeguata e congrua motivazione, oltre che della lex specialis. E infatti, come detto, nella specie i commissari hanno anche motivato i punteggi assegnati, per cui la ricorrente avrebbe dovuto anzitutto contestare la fondatezza e/o logicità di tali motivazioni, senza di che la decisione di assegnare il medesimo punteggio a fronte di una condivisa motivazione circa il livello dell’offerta rispetto al singolo sub-criterio risulta perfino scontata.

Ed è proprio questo il modus operandi che i commissari hanno verosimilmente adottato, ossia hanno proceduto ad esaminare congiuntamente le offerte tecniche, raggiungendo un giudizio concorde rispetto a ciascun singolo sub-criterio, procedendo poi all’attribuzione dei punteggi individuali e, successivamente, al calcolo della media aritmetica.

Ma nulla impediva che il singolo commissario, al momento di attribuire il proprio punteggio, potesse avere un ripensamento e modificare il giudizio e il relativo punteggio.

Se ciò non è accaduto la causa dell’uniformità dei punteggi, in assenza di qualsivoglia indizio che possa far emergere intenti poco commendevoli, va ricercata semmai nella volontà dei commissari di evitare errori e contestazioni che ben sarebbero potuto aversi alla luce del rilevante numero di giudizi da esprimere (si trattava di circa 11.000 valutazioni).

7.3. Non va poi dimenticato che l’eccessivo divario fra i punteggi assegnati dai singoli commissari può essere a sua volta oggetto di censura da parte dei concorrenti risultati non aggiudicatari, come è accaduto nella vicenda decisa dal T.A.R. con la sentenza n. 386/2021 (confermata dal Consiglio di Stato con la recente sentenza n. 2320/2022).

7.4. Per questo il Tribunale ritiene di dover condividere le argomentazioni delle parti resistenti, le quali si fondano peraltro su un orientamento prevalente del Consiglio di Stato, espresso, fra le altre, nelle sentenze nn. 4847/2021, 5130/2020, 5717/2015, alle cui motivazioni si rimanda per ragioni di sintesi.

7.5. Da ultimo, il Collegio non ritiene rilevante il fatto che con la recente ordinanza n. 5407/2022 della Sez. III la questione qui controversa sia stata rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, e ciò in quanto:

– per un verso, l’ordinanza de qua riguarda una vicenda in cui le offerte dovevano essere valutate con il metodo del confronto a coppie, per cui l’Adunanza Plenaria non potrebbe affermare, se non a titolo di mero obiter dictum, principi validi per gli altri sistemi di valutazione;

– per altro verso, e da un punto di vista processuale, le decisioni dell’Adunanza Plenaria non vincolano il giudice di primo grado.

In ogni caso, il Collegio ritiene che censure del tipo di quelle svolte dalla ricorrente principale possono essere accolte solo se, nella singola vicenda giudiziaria, vengono allegati indizi ulteriori che possano far presumere uno sviamento di potere (se non addirittura l’esistenza di condotte di rilievo penale) da parte dei commissari di gara. Si tratta, dunque, di questioni che ben difficilmente si attagliano all’opera nomofilattica dell’Adunanza Plenaria.

E nemmeno, come sembra ipotizzare l’ordinanza di rimessione, si potrebbe ex post ritenere illegittimo l’operato della commissione per non avere adeguatamente verbalizzato le modalità con cui si è svolto il confronto di opinioni fra i commissari. Infatti, e salvo che non si tratti di omissioni che contrastano con principi generali dell’ordinamento di settore (si pensi al caso della violazione del principio di segretezza delle offerte), non si può ritenere illegittima ex se l’omessa dettagliata verbalizzazione delle operazioni di gara laddove la legge e/o la legge di gara non impongano tale onere. E in questo caso non si è in presenza della violazione di una norma di legge o di un principio generale dell’ordinamento di settore.

8. Per tutte le suesposte ragioni il ricorso principale va respinto, il che rende improcedibile il ricorso incidentale.

Le spese seguono la soccombenza nei riguardi della ricorrente principale e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

– respinge il ricorso principale;

– dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

– condanna la ricorrente principale al pagamento in favore di ciascuna delle controparti costituite delle spese del giudizio, che si liquidano in complessivi € 2.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna di esse. Nel caso di Servizi Ospedalieri S.p.A. il pagamento dovrà essere effettuato in favore dei procuratori, dichiaratisi antistatari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

Giovanni Ruiu, Consigliere

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Sulla qualificazione per l’ottenimento del beneficio dell’incremento del quinto in materia di contratti pubblici.

Redazione — Mon, 29 Aug 2022 16:10:48 +0000

Sulla qualificazione per l’ottenimento del beneficio dell’incremento del quinto in materia di contratti pubblici.

Contratti della p.a. – Qualificazione – Categoria lavori – Incremento del quinto – Presupposti – Rimessione all’Adunanza plenaria.

Viene rimesso all’Adunanza Plenaria il seguente quesito: se l’art. 61, comma 2 del D.P.R. n. 207/2010 – nella parte in cui prevede, quale condizione per l’attribuzione, ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dalla documentazione di gara, del beneficio dell’incremento del quinto, che ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo, il presupposto della sussistenza, per ciascuna delle imprese aggregate, di una qualificazione “per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara” – si interpreti, nella specifica ipotesi di partecipazione come raggruppamento c.d. misto, nel senso che tale importo a base di gara debba, in ogni caso, essere riferito al valore complessivo del contratto ovvero debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara.

Pres. Sabatino – Est. Grasso

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 10875 del 2021, proposto da

Pignataro Costruzioni Generali S.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con C.M.E. S.r.l. e Costruzioni Ruberto S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Antonio Bifolco, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

contro

Provincia di Brescia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gisella Donati e Magda Poli, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Magda Poli in Roma, alla via Sistina, n. 42;
Ca.Me.Ca. s.r.l.u., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ferdinando Pacelli, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza “Area Vasta Brescia”, Tucillo Francesco e Umberto S.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – sezione staccata di Brescia, sez. II, n. 1001/2021, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Brescia e di Ca.Me.Ca. s.r.l.u.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2022 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Bifolco e Pacelli;

1.- Con bando di gara pubblicato in data 25 gennaio 2021, la Provincia di Brescia indiceva una procedura evidenziale aperta, ai sensi dell’art. 60 del d. lgs. n. 50/2016, per l’affidamento, mediante applicazione del criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’articolo 36, comma 9 bis, dei lavori di “sistemazione impalcato del Ponte del Fiume Mella in Comune di Concesio (BS)”, per un imposto complessivo, a base di gara, pari ad € 2.672.652,42.

2.- All’esito della acquisizione e valutazione comparativa delle offerte, con determinazione dirigenziale n. 254 del 23 febbraio 2021 veniva approvata proposta di aggiudicazione a favore del raggruppamento temporaneo di imprese capeggiato da Pignataro Costruzioni Generali s.r.l., cui, con successiva determinazione n. 395 del 16 marzo 2021, era definitivamente aggiudicata la gara.

3.- Su sollecitazione della seconda graduata CA.ME.CA. s.r.l.u., la stazione appaltante avviava, peraltro, una procedura di riesame in autotutela, preordinata ad una critica rivalutazione dei requisiti di partecipazione in possesso del raggruppamento affidatario. All’uopo, evidenziava:

a) che, in premessa, l’art. 6, comma 2 del d.p.r. 207/2010 disponeva che “la qualificazione in una categoria abilita[sse] l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, con la precisazione che, nel caso di imprese consorziate o, come nella specie, raggruppate, “la medesima disposizione si applica[sse] con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa [fosse] qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”;

b) che, con dichiarazione resa a corredo della domanda, il costituendo raggruppamento “Pignataro Costruzioni Generali s.r.l.” aveva proposto di partecipare alla gara in associazione temporanea “di tipo misto”, in cui, segnatamente, le prestazioni inerenti la categoria prevalente OS18-A* (per un importo complessivo di € 1.760.548,82) sarebbero state eseguite al 70% dalla mandataria Pignataro Costruzioni (per un conseguente importo pari ad € 1.232.384,174) e, per il residuo 30% , dalla mandante C.M.E. s.r.l. (per un importo pari ad € 528.164,646);

c) che l’impresa mandataria risultava in possesso di certificazione SOA per la categoria OS18-A* in classifica III (fino a € 1.033.000) e la mandante C.M.E. s.r.l. della certificazione per la medesima categoria, in classifica II (fino a € 516.000);

d) che, per tal via, C.M.E. s.r.l. risultava non qualificata per la parte dei lavori che aveva dichiarato di voler eseguire (per un ammontare di € 528.164,52, corrispondente al 30% di € 1.760.548,82);

e) che, a fronte di ciò, non avrebbe potuto trovare applicazione l’aumento premiale previsto dall’evocato art. 6, comma 2 D.P.R. 207/2010 cit., non ricorrendo la condizione, specificamente posta dalla norma, che la società fosse qualificata per un importo pari al quinto (id est, il 20%) dei lavori a base di gara (€ 534.530,484), importo, in effetti, non coperto dalla qualifica posseduta (fino ad € 516.000).

Ne sortiva, giusta determinazione dirigenziale n. 725 del 12 maggio 2021, l’annullamento in via di autotutela, degli esiti della gara, con estromissione del raggruppamento temporaneo capeggiato dalla Pignataro Costruzioni Generali s.r.l. e il pedissequo scorrimento della graduatoria, a favore della seconda graduata CA.ME.CA. s.r.l.u.

4.- Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Lombardia – sede di Brescia, notificato in data 25 maggio 2021, Pignataro Costruzioni impugnava le ridette determinazioni, di cui assumeva la complessiva illegittimità ed erroneità, auspicandone l’annullamento.

All’esito della incidentale fase processuale preordinata all’esame – in prime e, quindi, in seconde cure – della articolata istanza cautelare, con sentenza n. 1001/2021, resa nel rituale contraddittorio delle parti, l’adito Tribunale respingeva il ricorso sul complessivo, decisivo ed argomentato assunto per cui – alla luce di una interpretazione plausibilmente letterale dell’art. 61, comma 2 del citato D.P.R. 207/2010, la quantificazione dell’aumento del quinto, ai fini della partecipazione dei raggruppamenti temporanei in forma mista, andasse, in ogni caso, parametrata all’”intero importo” a base d’asta e non, nella ventilata prospettiva “adeguatrice”, alle singole categorie possedute.

5.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, Pignataro Costruzioni Generali s.r.l. ha impugnato la ridetta statuizione, imputandole – con unico, articolato mezzo – error in judicando, relativamente alla violazione e falsa applicazione degli art. 61 e ss. del d.p.r. 207/2010, degli artt. 48 ss. d. lgs. n. 50/2016 e della l. n. 241/90, una a eccesso di potere, sotto plurimo e concorrente rispetto.

Si costituivano in giudizio, in resistenza, la Provincia di Brescia e Ca.Me.Ca. s.r.l.u..

Nel rituale contraddittorio delle parti, alla pubblica udienza del 23 giugno 2022, sulle reiterate conclusioni dei difensori, la causa veniva riservata per la decisione.

6.- Incontestati, giusta la narrativa che precede, i fatti di causa, è controversa l’interpretazione dell’art. 61, comma 2 del D.P.R. n. 207/2010, la quale, per quanto di specifico interesse, prevede – disciplinando, in virtù della ultrattività sancita dall’art. 83, comma 2 ad finem d. lgs. n. 50/2016, le attuali modalità di dimostrazione dei requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnica degli operatori economici, nel settore dei lavori – che, nel vigente sistema incentrato sulla qualificazione per “categorie” e “classifiche” (cfr. art. 61, comma 1):

a) “la qualificazione in una categoria abilit[i] l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto;

b) che “nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applic[hi] con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”.

Perspicuo (e, nella specie, non rilevante) il caso sub a), è oggetto di divergente intendimento (con alternativi esiti decisivi) la regola operante (nei termini di cui sub b) in presenza di imprese partecipanti in forma di raggruppamento temporaneo: e ciò essenzialmente in quanto la norma non distingue, nella sua formulazione linguistica generalizzante, tra le diverse (e non omogenee) forme di partecipazione aggregata (verticali, orizzontali e – come nella specie – miste), per le quali le modalità di qualificazione esibiscono (o, quanto meno, si ritiene debbano esibire) profili peculiari e tratti coerentemente differenziali.

In altri termini – nei più diffusi sensi di cui subito si dirà – si tratta di verificare: a) se, a fronte di un dato normativo unitario e privo di (sotto)distinzioni, l’interpretazione – chiaro che fosse il senso fatto palese dal tratto testuale e postulati assenti esiti aporistici – debba essere parimenti uniforme ed omogenea, non essendo dato distinguere laddove lex non distinguit; ovvero, ed alternativamente: b) se – di là dal dato meramente testuale – la regola si appalesi, in parte qua, sistematicamente incoerente e/o concretamente e sia, per tal via, necessario formularne una esegesi alternativa (in termini lato sensu “correttivi” od “adeguativi” e, in ogni caso, sistematicamente “orientati”).

7.- Nella prima prospettiva – sposata anche, con diffusa argomentazione, dalla sentenza appellata – si muove, da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 13 aprile 2021, n. 3040, la quale:

a) assume, in premessa, “inequivoco” il “tenore letterale” della disposizione, desumendone la conclusività di una esegesi testuale;

b) ritiene, segnatamente, del tutto perspicua la “disposizione” di cui alla prima fattispecie, che, per la qualificazione dell’”impresa singola”, abilita “ad eseguire i lavori nei limiti della […] classifica incrementata di un quinto”, onde “ogni impresa può partecipare alle gare ed eseguirne i rispettivi lavori avuto riguardo alla propria qualificazione in una specifica categoria e nei limiti della classifica posseduta”;

c) rileva che, nel caso di imprese (consorziate o) raggruppate, sia chiamata (testualmente) ad operare la “medesima disposizione”, con il solo concorso della ulteriore “condizione” puntualmente codificata: di tal che il riconoscimento del beneficio “dell’incremento del quinto” postulerebbe, in capo all’impresa concorrente in forma aggregata (e, allora, indipendentemente dalla – non rilevante – forma del raggruppamento) il possesso della qualificazione per un importo pari ad almeno un quinto “dell’importo dei lavori a base di gara” (da intendersi, in guisa non ambigua né variabile, come importo “complessivo” o base d’asta).

In siffatta prospettiva, l’esito sicuro della interpretazione “secondo il significato proprio delle parole” (cfr. art. 12 prel.) neppure pone un problema di confronto, sul crinale di direttive esegetiche secondarie e suppletive, sul “versante sistematico”: essendo, in ogni caso, (coerente e complessiva) ratio della norma quella “di non esasperare gli effetti della qualificazione ‘virtuale’ quando le imprese esecutrici siano una pluralità e il requisito di qualificazione risulti, di conseguenza, molto frazionato”, a tal fine operando “il ‘blocco’ della premialità” per i raggruppamenti il cui partecipante possedesse una qualificazione inferiore ad un quinto del monte lavori, così “da disincentivare, rectius, da eliminare l’incentivo al frazionamento eccessivo”.

L’esito applicativo potenzialmente “draconiano” è – nella ribadita chiarezza della norma, sia quanto al “disposto” che alla “ratio” – poco meno che suggestione adduttiva (o evocativa) di inconveniens, che, come suole, non solvit argumentum. Tanto più che, in definitiva, la regola scandirebbe una forma di “penalizzazione” in sé né “irrazionale” né “spropozionata”, in quanto ispirata ad una logica di “temperamento” del criterio premiale operato “per ragioni plausibili” e con “modalità misurate e attente al principio di proporzionalità”: dovendosi, per tal via, escludere da ultimo – anche ai ventilati (e residuali) fini di un confronto con la normativa primaria, orientato all’esito potenzialmente disapplicativo della disciplina, che è di rango regolamentare – ogni concreto contrasto.

7.1.- L’accoglimento della riassunta interpretazione indurrebbe, con riguardo al caso in esame, alla complessiva infondatezza dell’appello, palesandosi corretto l’operato revisionale della stazione appaltante, che – giusta l’indicato criterio – ha ritenuto priva la mandante C.E.M. s.r.l.u. dei necessari requisiti di partecipazione in forma aggregata, nella assenza della condizione per il riconoscimento del beneficio premiale.

8.- L’interpretazione riassunta non è generalmente condivisa.

Di là dal dettaglio della concreta (ed alternativa) proposta esegetica (di cui si dirà subito infra), vale anzitutto richiamare (per la consapevolezza del contrasto) la decisione da ultimo assunta da C.G.A.R.S., sez. I, 11 aprile 2022, n. 450, che coglie e valorizza (in prospettiva denstruens) la “criticità” dell’orientamento fin qui richiamato (dal quale motivatamente sceglie, perciò, di discostarsi), evidenziandone l’esito antinomico “tutte le volte in cui il 20% dell’importo dei lavori a base d’asta [fosse] superiore […] all’importo dei lavori della categoria per la quale si chiede di usufruire dell’aumento del quinto”.

Tale “risultato paradossale” è, in termini generali, correlato alle peculiarità della partecipazione in forma aggregata, ne senso che – in tali casi – si perverrebbe, in termini asseritamente implausibili, a “subordinare l’aumento del quinto della categoria interessata (di cui i singoli partecipanti al raggruppamento possiedono i requisiti solo parzialmente, essendosi associati a tal fine) ad una condizione che impo[rrebbe] di possedere detto requisito, per ogni singola impresa del raggruppamento, in misura superiore all’importo totale previsto dalla stazione appaltante per quella categoria”.

Il paventato esito aporistico (o, quanto meno, indesiderabile) induce la decisione – tenuto per “fermo”, in conformità al tratto testuale, il riferimento parametrico all’”importo a base d’asta” – ad interpretare la regola “quanto meno” in un senso che “renda usufruibile, da parte del raggruppamento, la possibilità di suddividere i requisiti di partecipazione secondo le regole di gara”. In pratica – fermo, nei corrispondenti termini matematici, il denominatore della frazione – “il dato da porre al numeratore [dovrebbe] essere omogeneo e così comprendere le complessive qualificazioni possedute (anche in altre categorie) dalla società partecipante al raggruppamento che intenda usufruire del quinto di incremento”.

Trattasi di soluzione “razionalizzante” che – se, in certa misura, evita gli esiti “draconiani” dell’interpretazione letterale – rischia di risolversi tuttavia, ad avviso del Collegio, meno in un mero adeguamento che in una vera e propria integrazione del precetto, non autorizzata come tale, nei proposti termini, dal dato testuale sul punto aneslastico.

9.- È possibile, peraltro, una ulteriore interpretazione (peraltro sovente implicita, piuttosto che diffusamente argomentata, in più comprensivi contesti: cfr., sia pure nella vigenza del d. lgs. n. 163/2006 ma nella identità della disciplina, Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2018, n. 3993; o, in una prospettiva più di sistema, Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7751).

La questione, come emerge con evidenza dalle considerazioni che precedono, riguarda il trattamento da riservare, ai fini della qualificazione, alle imprese che concorrano nella forma aggregata diversa dal raggruppamento orizzontale (in cui oggettivamente unitaria e qualitativamente omogenea è la prestazione destinata ad essere eseguita, sia pure con modalità soggettivamente frazionate) e, segnatamente, di tipo c.d. misto.

È noto, infatti, che, relativamente al settore dei lavori:

a) i raggruppamenti “orizzontali” sono costituiti da imprese riunite per realizzare un appalto unitario, caratterizzato da un’unica lavorazione (e, quindi, da un’unica categoria richiesta: cfr. art. 48, comma 1, seconda parte d.lgs. n. 50/2016)), essendo esse portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto;

b) per contro, i raggruppamenti “verticali” sono riunioni di imprese in cui uno degli operatori economici interessati è chiamato ad eseguire i lavori della “categoria prevalente”, mentre gli altri sono preposti all’esecuzione delle (distinte) “categorie scorporabili” (art. 48, comma 1, prima parte d.lgs. cit.);

c) infine, i raggruppamenti cc.dd. “misti” consistono in una associazione verticale al cui interno sono presenti – in ragione della eterogeneità dei lavori oggetto dell’affidamento, in cui vengono in rilievo una pluralità di diverse categorie di lavorazioni oltre alla prevalente – sub-raggruppamenti orizzontali (art. 48, comma 6, ad finem d.lgs. cit.).

La peculiarità dei raggruppamenti misti è data dalla circostanza che (così come i raggruppamenti verticali) ogni singola impresa non è tenuta ad intervenire nell’ambito di tutte le diverse lavorazioni previste dal bando di gara, ma può essere indicata anche per una sola di esse,

ed anche in via parziale, ed è responsabile esclusivamente di quelle assunte in proporzione e nei

limiti della sua quota di partecipazione al raggruppamento (cfr. art. 48, comma 5).

Tali forme di raggruppamento – di cui è palese la finalità complessivamente proconcorrenziale, di rilievo anche in prospettiva eurocomune, il che sta anche a fondamento, come si è visto, del riconoscimento di un vantaggio premiale nella spendita dei requisiti di qualificazione – hanno trovato spazio nel sistema dei contratti pubblici solo in una fase abbastanza avanzata della legislazione, allorché la possibilità di costituire raggruppamenti orizzontali per l’esecuzione di lavori rientranti nella categoria prevalente o in una delle scorporabili è stata positivamente prevista dall’art. 7, comma 1, lettera f), della legge n. 166 del 2002.

A fronte di ciò, l’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 si è, per parte sua, limitato a riprodurre, invariata, la identica previsione del previgente art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34 del 2000 (approvata, per l’appunto, quando tale eventualità non era contemplata). In definitiva, la previsione ha continuato tralatiziamente ad operare, immutata nel tempo, senza essere integrata o novellata per adeguare la tipologia dei raggruppamenti temporanei di imprese al modello di tipo misto.

In tale prospettiva (ed in ciò si incentra e riassume il problema esegetico), mentre il riferimento parametrico all’“importo dei lavori a base di gara” non presentava, nella sua rigidità, alcuna difficoltà in un sistema in cui era contemplata la sola figura dei raggruppamenti orizzontali – e ciò in ragione del rilievo che, in tal caso, il contratto da affidare prevede l’esecuzione di una singola ed unitaria prestazione, il cui importo non potrebbe, in definitiva, che corrispondere a quello posto a base di gara – nella situazione attuale, in cui sono ammessi, accanto ai raggruppamenti verticali, anche raggruppamenti misti, che implicano sub-raggruppamenti orizzontali in un contesto di frazionamento verticale delle prestazioni, la regola diventa incoerente, e genera gli esiti indesiderabili e contraddittori ben evidenziati, in premessa, da C.G.A.R.S., sez. I, 11 aprile 2022, n. 450 cit.

D’altra parte, l’evidenziata incoerenza pratica od effettuale– adeguatamente illuminata, nella sua genesi, dal dato storico – si risolve, sul crinale degli ordinari strumenti di interpretazione, nella valorizzazione del limite di una lettura rigorosamente testuale della disposizione in esame, che si rivela malcerta e sollecita direttive esegetiche secondarie di matrice sistematica (cfr. art. 12 prel.).

A tal fine, appare significativo considerare, in particolare, l’art. 92, comma 2, dello d.P.R. n. 207 del 2010 in tema di requisiti minimi per la composizione dei raggruppamenti: benché la norma (tra l’altro, espressamente richiamata dall’art. 61, comma 2, in esame) faccia riferimento, nello scolpire la misura minima dei requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi che l’impresa mandataria deve assumere nell’ambito di un raggruppamento di tipo orizzontale, ai “requisiti richiesti nel bando di gara” (esattamente come per l’art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010), essa è coerentemente interpretata, per consolidato intendimento, nel senso che “la verifica della situazione ‘maggioritaria’, in caso di raggruppamento misto, [debba] avvenire avendo riferimento alle singole categorie scorporabili (della specifica gara), e non all’intero raggruppamento” (Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7751; Id., sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5919; nella vigenza del Codice abrogato, già C.G.A.R.S., Sez. I, 11 aprile 2008, n. 306).

Nella medesima prospettiva sistematica, l’art. 48, comma 5 d.lgs. 50/2016 è chiara nel limitare la responsabilità per le imprese mandanti alle sole prestazioni effettivamente assunte: sicché, in sostanza, il parametro per la perimetrazione degli obblighi delle mandanti, sia nei confronti della stazione appaltante che nei confronti dei terzi, è costituito dalla singola tipologia di prestazione assunta, ricada nella “categoria prevalente” o in una diversa “categoria scorporata”.

Sulle esposte premesse, si giustifica allora, nella prospettiva di una lettura orientata alla necessaria coerenza sistematica del regime di qualificazione dei concorrenti plurisoggettivi, una interpretazione “orientata” (od “adeguatrice”) dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel senso che, nei raggruppamenti di tipo misto, i componenti di ciascuno dei subraggruppamenti di tipo orizzontale siano abilitati a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori “nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, purché siano qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto “dell’importo della categoria di lavori cui lo stesso componente partecipa”.

In tal senso si è, del resto, da tempo espressa l’Autorità Nazionale Anticorruzione, la quale ha ritenuto (nel previgente ma identico contesto regolamentare) che, “la disposizione di cui all’art. 3, comma 2, del d.P.R. 34/2000 che permette alle imprese raggruppate o consorziate di considerare la propria classifica incrementata di un quinto, qualora qualificate per almeno un quinto dell’importo a base di gara” dovesse, in quanto applicata “anche alle ATI verticali o miste”, essere interpretata nel senso (ritenuto addirittura “evidente”) che “la suddetta condizione va[da] riferita ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili” (cfr. deliberazione n. 377 del 5 novembre 2001, nonché, più di recente, deliberazione n. 45 del 22 gennaio 2020).

Per parte sua, il Consiglio di Stato ha condiviso tale interpretazione, allorché ha statuito – sia pure con riferimento al Codice previgente – che “[…] la previsione di cui all’art. 61 del d.P.R. n. 207/2010 è da sempre interpretata dalla giurisprudenza nel senso che la condizione, secondo cui l’impresa concorrente deve essere qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, deve essere riferita ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara” ( cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2018, n. 3993).

Nella giurisprudenza di prime cure, tale interpretazione è accolta, tra le altre, da TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 23 novembre 2021, n. 3228 e TAR Lazio – Roma, sez. III, 6 dicembre 2021, n. 12555.

10. Stante il contrasto giurisprudenziale, il presente ricorso viene, perciò, deferito all’esame dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a., alla quale si formula, ai fini della decisione della controversia, il seguente quesito: se l’art. 61, comma 2 del D.P.R. n. 207/2010 – nella parte in cui prevede, quale condizione per l’attribuzione, ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dalla documentazione di gara, del beneficio dell’incremento del quinto, che ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo, il presupposto della sussistenza, per ciascuna delle imprese aggregate, di una qualificazione “per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara” – si interpreti, nella specifica ipotesi di partecipazione come raggruppamento c.d. misto, nel senso che tale importo a base di gara debba, in ogni caso, essere riferito al valore complessivo del contratto ovvero debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

L'articolo Sulla qualificazione per l’ottenimento del beneficio dell’incremento del quinto in materia di contratti pubblici. proviene da Giustamm.

SALUTE E TERRITORIO: QUALE EQUILIBRIO AI TEMPI DELLA PANDEMIA?

Redazione — Mon, 29 Aug 2022 08:30:28 +0000

SALUTE E TERRITORIO: QUALE EQUILIBRIO AI TEMPI DELLA PANDEMIA?

A cura di Armando Lamberti*

È per me un grande piacere essere qui, in occasione di questa giornata di studi particolarmente importante, che vede protagonista e nostro graditissimo ospite il Prof. Renato Balduzzi, un autentico Maestro del diritto costituzionale, stimato Collega e Amico di tutti noi.

Il Prof. Balduzzi non soltanto è uno dei padri del diritto sanitario nel nostro Paese, avendovi dedicato studi pioneristici ed inaugurato un fortunato filone di ricerca (oltre ad avere fondato una rivista di settore, Corti Supreme e Salute, da lui magistralmente diretta, che costituisce un faro per i cultori della materia), ma ha altresì avuto l’opportunità di servire le istituzioni in plurimi contesti, offrendo la sua cultura giuridica in materia sanitaria alla collettività giungendo sino a ricoprire il ruolo di Ministro della Salute. La “mano” del nostro ospite – tecnicamente raffinata e al contempo di grande sensibilità umana e sociale – è evidente nella legge che porta il suo nome (legge 189/2012), che – tra le tante cose – ha inteso gettare le basi di un nuovo modello di sanità, basato su una interazione stretta tra servizi sanitari e territorio, nell’ottica della prossimità alle persone (e ai loro bisogni), e su una altrettanto feconda interazione tra servizi sanitari e servizi sociali.

Una lezione, quella della legge Balduzzi, che appare di stringente attualità, alla luce delle sfide cui la pandemia ci ha posto innanzi.

Ma, prima di entrare nel vivo della questione, mi sia consentito svolgere delle considerazioni introduttive, di ordine generale.

Nei difficili tempi dell’emergenza pandemica, la comunità degli studiosi – e la dottrina giuspubblicistica in particolare – non può esimersi dall’assumere la responsabilità di rivolgere un monito importante al legislatore, e – in generale – ai decisori politici e amministrativi.

Il monito che si vuole indirizzare è duplice: da una parte, le restrizioni dei diritti fondamentali, nel conformarsi ai principi di legalità, temporaneità, adeguatezza, proporzionalità e ragionevolezza [sicché il “nesso di congruità e proporzione fra le misure adottate e la «qualità e natura degli eventi»” (Corte Cost., sent. 127/1995) “deve essere rigorosamente rispettato”[1]], devono rispettare il “contenuto essenziale” dei diritti oggetto di restrizione, con particolare riferimento al Wesensgehalt dei diritti sociali fondamentali; dall’altra parte, Regioni ed enti locali sono chiamati a garantire l’effettività delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali nel rispetto dei livelli essenziali determinati con legge dello Stato, mentre il legislatore statuale, ove intendesse ridefinire i LEP[2], non dovrebbe varcare al ribasso la soglia del contenuto essenziale del diritto cui le singole prestazioni ineriscono (per di più, come rilevato nella giurisprudenza costituzionale, un’eventuale modifica al ribasso dei LEP, ma pur sempre entro il limite del contenuto essenziale del diritto, deve essere accompagnata da un’idonea motivazione).

Anzi, appare evidente che l’emergenza pandemica – con i suoi rovinosi risvolti sul piano sociale ed economico – renda ormai “indifferibile la riforma e il rifinanziamento statale dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali”[3]: non soltanto “occorre ristrutturare il Servizio sanitario nazionale perché le norme statali sui livelli essenziali delle prestazioni e sulla profilassi internazionale siano effettivamente applicate in tutte le regioni per rendere le strutture sanitarie pronte in via ordinaria a rispondere ad eventuali nuove emergenze sanitarie e per prevenire il contagio”; ma appaiono altresì assolutamente indifferibili “nuove prestazioni essenziali in materia di salute che devono essere assicurate a chiunque su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’art. 117, comma 2 Cost., incluse quelle di sanificazione degli ambienti, di distanziamento delle persone, di riorganizzazione della sanità di base e degli aspetti sanitari connessi con il funzionamento degli edifici scolastici e universitari e dei mezzi di trasporto e con la programmazione e gestione dei servizi socio-assistenziali”[4].

A ciò, evidentemente, si accompagna, più in generale, la necessità di definire una linea politica volta ad incrementare gli investimenti in ambito sanitario[5].

I dati relativi agli ultimi anni[6], infatti, evidenziano un quadro drammatico, che abbisogna di risposte pronte ed efficaci.

Pensiamo, ad esempio, ai dati relativi al personale: nelle Regioni in piano di rientro, il personale a tempo indeterminato si è ridotto di oltre 16mila unità (in particolare, in Molise, Lazio e Campania la riduzione è stata tra il 9 e il 16 per cento); nelle Regioni non sottoposte a piano di rientro, la riduzione è stata più contenuta, ma comunque significativa (meno 2,4 per cento, ma con picchi – in alcune Regioni – del 5 per cento).

Ma il dato sicuramente più rilevante, anche alla luce delle sfide cui la pandemia ci ha posto innanzi, è quello afferente alla riduzione del numero dei posti letto ospedalieri. Questa flessione, nella direzione dei 3,2 posti letto per 1000 abitanti, colloca adesso l’Italia al di sotto delle soglie di Francia e Germania, avvicinando la nostra condizione a quella, per esempio, del Regno Unito (Paese che negli ultimi lustri si è fatto segnalare in negativo per le politiche di sotto-finanziamento della sanità pubblica).

Anche gli investimenti per le strutture hanno subito un considerevole decremento, dell’ordine di quasi due miliardi di euro (dai 7,8 miliardi del 2008 si è passati ai 6 miliardi del 2017), con evidenti ricadute negative sulla mancata riqualificazione degli edifici adibiti a funzioni sanitarie o assistenziali nel nostro Paese.

Queste lacune sono state rese drammaticamente evidenti dalla pandemia, se è vero che, analizzando gli interventi normativi del Governo e quelli amministrativi delle Regioni e delle ASL nel corso del periodo emergenziale, si evince come le azioni degli attori istituzionali siano state rivolte, in particolare, “a incrementare la quantità del personale sanitario in servizio” e “a potenziare il setting ospedaliero”, specie il numero dei posti letto “e dei dispositivi di ventilazione meccanica a disposizione delle terapie intensive”[7], oltre al potenziamento dell’assistenza territoriale.

È evidente, allora, che la strategia della preparedness, definita dall’OMS in quanto essenziale per affrontare il rischio di eventuali future pandemie (esito della globalizzazione del rischio sanitario), richieda investimenti atti a colmare, possibilmente in tempi brevi, le lacune di cui si è appena detto.

Una delle strade da percorrere, senza dubbio, è rappresentata dal potenziamento della medicina territoriale: una strada, questa, avviata dalla legge Balduzzi (d.l. 158/2012, convertito con modificazioni nella legge 189/2012), attraverso la “previsione di una nuova organizzazione su centri davvero integrativi delle funzioni sanitarie con quelle sociali[8]”.

“L’importante intuizione ed innovazione della normativa Balduzzi, consistente nel mettere al centro dell’attenzione del servizio pubblico il cittadino cui va riconosciuta e garantita una copertura assistenziale continua, tanto in termini temporali quanto nella diversità degli interventi programmati, siano essi di carattere sanitario o di carattere sociale, parte proprio da questa profonda consapevolezza”[9].

La pandemia, ancora una volta, ha messo in luce la decisività della medicina territoriale – le cui mancanze, non a caso, hanno contribuito al sovraccarico degli ospedali – , quale primo filtro essenziale per “prestare le prime cure ed intervenire con una prima selezione tra chi lasciare a casa, tenendo strettamente sotto controllo il pericolo di diffusione del contagio, e chi rinviare, con il successivo filtro del pronto soccorso, ai conseguenti ricoveri graduati a seconda della gravità della condizione del paziente”[10].

La sanità territoriale, pertanto, deve essere potenziata e ridefinita, nell’ottica della centralità della “domiciliarità” e, dunque, della vicinanza al paziente, anche agevolata dai nuovi strumenti della telemedicina e dell’homecare technology.

Di qui la necessità di una ridefinizione generale degli stessi sistemi di finanziamento e, soprattutto, di una maggiore integrazione virtuosa tra servizio sanitario e servizio sociale.

Come è stato opportunamente scritto, allora, occorre “rendere più cogente – nel quadro di un sistema di finanziamento basato su standard oggettivi e forme di perequazione in sintonia con le previsioni dell’art. 119 Cost. – la realizzazione di un servizio effettivamente universale che faccia perno su strutture territoriali di prevenzione e di cura pubbliche ed affidabili, integrate con una solida rete di medici di base e coordinate con le funzioni ed i servizi socio-sanitari degli enti locali in modo da dar spazio anche al volontariato e al III settore”[11].

Ciò si correla ad una esigenza, sempre più avvertita, di una legislazione ordinaria che, onde garantire il rispetto dei principi fondamentali di universalità, eguaglianza ed equità (sui quali è fondato il Servizio Sanitario Nazionale ai sensi della legge 833/1978), assicuri l’uniformazione delle prestazioni sanitarie, attraverso una sapiente (e costante) opera di coordinamento e di controllo sui sistemi regionali.

In quest’ottica, appare certamente necessario proseguire lungo il cammino tracciato con il “Patto per la salute per gli anni 2019-2021”, con cui il Governo si era assunto l’impegno di porre in essere un monitoraggio più accorto e stringente nelle aree più difficili e carenti, evidenziando le eventuali criticità che fossero emerse rispetto ai livelli essenziali previamente definiti dallo Stato ed implementando così la qualità dei servizi resi alla cittadinanza.

In questo senso, tenuto conto che la tutela della salute “non può non darsi in condizioni di fondamentale uguaglianza su tutto il territorio” (Corte Cost., sent. 282/2002) e nel solco dell’ “evoluzione ri-accentratrice”[12] della giurisprudenza costituzionale, risulta condivisibile la proposta di chi ritiene comunque necessaria una legge nazionale che – “per un verso ricorrendo al principio di sussidiarietà e per l’altro reinterpretando l’individuazione con legge nazionale dei livelli essenziali delle prestazioni” – individui delle funzioni amministrative statali di indirizzo in materia di tutela della salute, facendo leva, inoltre, “sulla disposizione, lasciata nel testo per mancato coordinamento fra la l. cost. 1 del 1999 e la l. cost. 3 del 2001, secondo cui il Presidente della Giunta ‘dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alle Regioni, conformandosi alle istruzioni del Governo della Repubblica’ (art. 121, quarto comma, Cost.)”[13].

La necessità di nuovi strumenti di dialogo e cooperazione inter-istituzionale, d’altronde, è resa evidente anche dal fatto che “la sola Conferenza Stato-Regioni non riesce sempre ad assicurare meccanismi adeguati di raccordo e di collaborazione tra i diversi livelli istituzionali: meccanismi essenziali in un sistema di autonomie non separate, ma interagenti in una logica di cooperazione, e non di competizione”[14].

L’esigenza di efficienti strutture di coordinamento non è certamente nuova, se è vero che già la legge n. 833 del 1978, istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale, “aveva previsto l’istituzione del Consiglio Sanitario Nazionale, nel quale si incontravano ‘rappresentanti’ delle amministrazioni statali e delle amministrazioni regionali”[15] (anche se, con la legge 266/1993, il Consiglio fu soppresso e le sue funzioni vennero devolute alla Conferenza permanente per i rapporto tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome).

Ci si è chiesti, allora, giustamente, se – a questo punto – “lo stesso Consiglio superiore di sanità, che al momento opera come un organismo di consulenza interno al Ministero, non potrebbe invece essere – debitamente riorganizzato nella sua composizione – un organismo di confronto e di elaborazione del Servizio sanitario nazionale, un punto di confluenza e di scambio di tutte le esperienze mediche e organizzative che in esso si sviluppano”[16].

È vero, però, che, prima ancora di strumenti giuridici, è necessario riprendere un proficuo dialogo all’insegna della “leale collaborazione” tra Governo e Regioni, che – invero – è apparso sovente venire a mancare, finanche nelle fasi più acute dell’emergenza sanitaria, con rimpalli di responsabilità non proprio all’insegna dello spirito costituzionale e scaricando tensioni politiche forti sulla Conferenza Stato-Regioni.

Appare di importanza capitale, allora, in un rinnovato contesto, una politica sanitaria – all’insegna della leale collaborazione tra tutti i soggetti istituzionali coinvolti – che sappia valorizzare, come si diceva, con investimenti pubblici di qualità, la medicina territoriale (troppo spesso ingiustamente sacrificata), così seguendo, evidentemente, la strada a suo tempo meritoriamente intrapresa dalla legge Balduzzi.

*Ordinario di Istituzioni di diritto pubblico e di Diritto costituzionale nell’Università degli Studi di Salerno.

Il presente contributo prende le mosse dall’intervento svolto nel corso del Seminario di Studi dal titolo Salute e Territorio a dieci anni dalla ‘Legge Balduzzi’, promosso dal Dipartimento di Studi Politici e Sociali (DISPS) dell’Università degli Studi di Salerno, alla presenza del Prof. Renato Balduzzi, già Ministro della Salute, tenutosi il 18 maggio scorso.

[1] Così M. Luciani, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, in Rivista AIC, 2/2020, p. 141.

[2] Sul tema, v., per tutti, R. Balduzzi, I livelli essenziali in sanità, in G. Berti-G.C. De Martin (a cura di), Le garanzie di effettività dei diritti nei sistemi policentrici, Milano, 2003, pp. 247 ss

[3] Così P. Bonetti, La Costituzione regge l’emergenza sanitaria della pandemia del Coronavirus. Spunti per attuarla diversamente, in Osservatorio sulle fonti, 2/2020, p. 730.

[4] Ibidem

[5] Sui temi del diritto sanitario, v., per tutti, R. Balduzzi – G. Carpani (a cura di), Manuale di diritto sanitario, Bologna, 2013, pp. 3 ss.

[6] Per un quadro dei dati più significativi, v. C. Di Costanzo, A. Cerruti, L’allocazione delle risorse sanitarie e la definizione delle priorità in Italia, in Ead (a cura di), Allocazione delle risorse e tutela costituzionale del diritto alla salute. I sistemi in Europa e il caso italiano, Bologna, 2020, pp. 245 ss.

[7] Ivi, p. 251.

[8] C. Bottari, La tutela della salute: lavori in corso, Torino, 2020, p. 44.

[9] Ibidem

[10] Ivi, p. 47.

[11] Così G. De Martin, Il Servizio sanitario nazionale dopo la pandemia: quale futuro, in Amministrazione in Cammino, 29 maggio 2020, p. 5. Sul tema, v. anche le condivisibili considerazioni di G. Falcon, Dall’emergenza COVID, pensando al futuro del sistema sanitario, in Le Regioni, 3/2020, pp. 453-456.

[12] Così D. Morana, La tutela della salute fra competenze statali e regionali: indirizzi della giurisprudenza costituzionale e nuovi sviluppi normativi, in Osservatorio AIC, 1/2018, p. 6. Si rinvia alla giurisprudenza e alla dottrina ivi citata.

[13] C. Pinelli, Il precario assetto delle fonti impiegate nell’emergenza sanitaria e gli squilibrati rapporti tra Stato e Regioni, in Amministrazione in Cammino, 29 aprile 2020, p. 8.

[14] Così G. De Martin, Il Servizio sanitario nazionale dopo la pandemia: quale futuro, cit., p. 3.

[15] G. Falcon, Dall’emergenza COVID, pensando al futuro del sistema sanitario, cit., p. 455.

[16] Ibidem

Codice ISSN: 1972-3431

RIVISTA: N. 8 – 2022

L'articolo SALUTE E TERRITORIO: QUALE EQUILIBRIO AI TEMPI DELLA PANDEMIA? proviene da Giustamm.

Questione di legittimità costituzionale dell’obbligo vaccinale a carico degli esercenti le professioni sanitarie.

Redazione — Fri, 26 Aug 2022 11:22:59 +0000

Questione di legittimità costituzionale dell’obbligo vaccinale a carico degli esercenti le professioni sanitarie.

Sars-CoV-2 – Covid-19 – Obbligo vaccinale per gli esercenti le professioni sanitarie – Esercizio della professione – Sospensione – Questione di legittimità costituzionale – Non manifesta infondatezza.

Il decreto legge n. 44/2021 ha introdotto l’obbligo vaccinale per gli operatori sanitari, disponendo in caso di inadempimento «la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2». Il giudice amministrativo, in applicazione di tale norma, aveva dunque precisato che la sospensione dell’inadempiente non potesse dunque essere generalizzata, ma dovesse limitarsi alle modalità che comportassero contatti interpersonali o rischio di diffusione del contagio. Il decreto legge n. 172/2021 ha modificato la norma predetta, esprimendo la volontà legislativa di vietare ai professionisti non vaccinati l’esercizio di qualsiasi attività riconducibile alle professioni sanitarie (e non più solo di quelle comportanti contatti o rischi di contagio).

Tale nuova disciplina è sospettata di contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, quest’ultimo anche con riferimento agli articoli 1, 2, 4, 32, comma primo, 35, comma primo, e 36, comma primo, della Costituzione.

La sospensione del professionista dall’esercizio di qualunque prestazione determina un ingiustificato peggioramento della condizione lavorativa, a fronte del quale non si registrano evidenze di maggiori garanzie di tutela della salute collettiva, e un sacrificio irragionevole e sproporzionato dello svolgimento della professione da parte dei lavoratori autonomi rispetto agli obiettivi che la norma intende realizzare.

La modificazione del testo legislativo non sembra inoltre coerente con la ratio della disciplina emergenziale epidemiologica da Sars-Cov-2, che è quella di «tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza», sino alla completa attuazione del piano vaccinale.

La scelta legislativa di apporre una preclusione assoluta allo svolgimento dell’attività professionale svolta in forma autonoma sembra infatti essere andata di gran lunga oltre il necessario per conseguire l’obiettivo di tutela prefigurato dalla norma, il quale avrebbe potuto essere realizzato, con pari efficacia, anche con il più mite divieto di intrattenere contatti di prossimità con il paziente o dai quali derivi comunque un rischio concreto di diffusione del contagio da Sars-CoV-2.

La mera circostanza che la misura interdittiva sia temporanea non è idonea, di per sé, a giustificare il sacrificio totale degli interessi antagonisti, atteso che lo stesso è potenzialmente in grado di produrre effetti gravemente pregiudizievoli anche irreversibili.

A fronte della ridetta modificazione, è impossibile per il giudice adottare un’interpretazione conforme a costituzione, quale quella sposata sotto il vigore della formulazione originaria dell’obbligo vaccinale. Deve essere perciò sollevata la questione di legittimità costituzionale.

Sars-CoV-2 – Covid-19 – Obbligo vaccinale – Psicologi – Sanzione – Giurisdizione – Giudice amministrativo – Sussiste.

La giurisdizione sulla sospensione dell’esercente la professione sanitaria disposta per la violazione dell’obbligo vaccinale da Sars-CoV-2 (Covid19) spetta al giudice amministrativo e non alla Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie. Ciò in ragione del fatto che la legge esclude espressamente la natura disciplinare degli atti di accertamento della violazione dell’obbligo vaccinale. La natura dichiarativa di tali atti, peraltro, non comporta la giurisdizione del giudice ordinario, dato che essi sono pur sempre espressione di potere amministrativo e che le relative posizioni giuridiche sono di interesse legittimo.

Pres. Giordano – Est. Perilli

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Tar Milano ord. 7122022 (187 kB)

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Sull’illegittimità dell’obbligo vaccinale contro il Covid-19 a carico dei medici veterinari.

Redazione — Fri, 26 Aug 2022 11:17:07 +0000

Sull’illegittimità dell’obbligo vaccinale contro il Covid-19 a carico dei medici veterinari.

Sars-CoV-2 – Covid-19 – Obbligo vaccinale – Medico veterinario – Sospensione – È illegittima.

È illegittima la sospensione di un medico veterinario dall’esercizio della professione per la violazione dell’obbligo di vaccinarsi contro il Covid-19 previsto dal decreto legge n. 44/2021.

La ratio dell’obbligo vaccinale in parola è di tutelare dal contagio i pazienti, imponendo la vaccinazione a carico del personale sanitario. Dato che i pazienti dei veterinari sono non uomini ma animali e che l’assistenza può ben svolgersi, grazie a specifici accorgimenti, senza alcun contatto tra il veterinario e altri uomini, la sospensione generalizzata dall’attività professionale è illegittima.

Ordinanza cautelare – Sospensione parziale – Pronuncia manipolativa.

L’ordinanza cautelare di sospensione può modificare il contenuto delle disposizioni adottate dall’amministrazione resistente mediante la tecnica della sospensione in parte qua, simmetrica a quella dell’annullamento parziale. In particolare, la sospensione di un medico veterinario dall’attività professionale, disposta dall’Ordine, può essere sospesa dal giudice amministrativo «limitatamente alla mancata previsione della possibilità di svolgere l’attività professionale con modalità tali da non implicare contatti interpersonali».

Pres. Giordano – Est. Mameli

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Tar Milano ord. 4682022 (111 kB)

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Sulle controversie relative alla fatturazione tra clienti finali e distributori di energia elettrica e gas naturale.

Redazione — Fri, 26 Aug 2022 11:13:25 +0000

Sulle controversie relative alla fatturazione tra clienti finali e distributori di energia elettrica e gas naturale.

ARERA – Energia elettrica – Gas naturale – Distributori – Clienti finali – Fatturazione – Controversie – Onere della prova.

L’art. 6.4 dell’allegato A alla delibera ARERA n. 603/2021, in materia di controversie relative alla fatturazione tra clienti finali e distributori di gas naturale e di energia elettrica, deve essere sospeso. La disposizione presenta profili di illegittimità nella parte in cui, ponendo a carico dei distributori penetranti obblighi di motivazione e di informazione e connessi meccanismi presuntivi – non direttamente previsti dalla legge – sovverte l’onere della prova in materia di crediti pecuniari.

Pres. Giordano – Est. Fornataro

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Tar Milano ord. 4212022 (99 kB)

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Sulla giurisdizione sui rendiconti dei gruppi consiliari dei consigli regionali.

Redazione — Fri, 26 Aug 2022 11:07:14 +0000

Sulla giurisdizione sui rendiconti dei gruppi consiliari dei consigli regionali.

Rendiconti dei gruppi consiliari – Giurisdizione – Corte dei Conti – Sussiste.

Anche per il periodo anteriore all’entrata in vigore del decreto legge n. 174/2012, il controllo sui rendiconti dei gruppi consiliari regionali è riconducibile alla materia della contabilità pubblica, ai sensi dell’articolo 103, secondo comma, della Costituzione ed è perciò devoluto alla giurisdizione esclusiva per materia della Corte dei Conti.

È pertanto irrilevante la qualificazione in termini di interesse legittimo della posizione giuridica soggettiva azionata.

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Tar Milano 10912022 (105 kB)

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Sulla giurisdizione in materia di violazione dell’obbligo di rendicontazione di fine mandato negli enti locali.

Redazione — Fri, 26 Aug 2022 10:57:57 +0000

Sulla giurisdizione in materia di violazione dell’obbligo di rendicontazione di fine mandato negli enti locali.

Comune – Relazione di fine mandato – Ritardo – Sanzioni – Giurisdizione – Giurisdizione contabile.

In materia di sanzioni conseguenti all’omessa o ritardata consegna della relazione di fine mandato da parte del sindaco, del segretario comunale e del responsabile del servizio finanziario ex art. 4 del d.lgs. n. 149/2011, la giurisdizione spetta principalmente alla Corte dei Conti, in ragione della sua riconducibilità alla materia del bilancio e, dunque, alla giurisdizione esclusiva per materia del giudice contabile.

Più in particolare, al giudice contabile spetta la giurisdizione circa l’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo di redigere correttamente e tempestivamente la relazione.

Al giudice ordinario, siccome competente in materia di opposizione alle sanzioni amministrative pecuniarie, spettano invece i “restanti aspetti procedurali” relativi all’esercizio del potere sanzionatorio ai sensi della legge n. 689/81.

Pres. Giordano – Est. Perilli Est

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Tar Milano 9392022 (132 kB)

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