Pres. (ff.) Noccelli – Est. Fedullo

Sull’appaltabilità  di servizio coordinato dalla stazione appaltante.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7446 del 2020, proposto da 
SDS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Nilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, p.zza S. Lorenzo in Lucina n. 26;

nei confronti

Sanitaservice Asl Ta s.r.l. Unipersonale, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 1009/2020, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2021 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli Avvocati Luigi Nilo e Ada Matteo su delega dichiarata di Saverio Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con la sentenza (in forma semplificata) appellata, il T.A.R. per la Puglia ha respinto il ricorso proposto dalla odierna appellante – società  SDS s.r.l. – avverso la deliberazione n. 1529 del 20 luglio 2020, avente ad oggetto, ai sensi dell’art. 192, comma 2, d.lvo n. 50/2016, l’internalizzazione, tramite affidamento alla società  in house dell’ASL (Sanitaservice ASL Taranto s.r.l. Unipersonale) per la durata di 9 anni, del servizio di gestione del Centro Unificato di Prenotazione (CUP), del servizio di supporto tecnico-operativo ICT, dei servizi di conduzione assistenza e manutenzione di primo livello comprensivo di conduzione data center, servizio help desk, servizio di manutenzione postazioni di lavoro, servizi supporto specialistico e servizi di assistenza e manutenzione di primo livello infrastrutture e sistemi.

La proposizione dell’impugnazione trovava fondamento nel ruolo allo stato rivestito dalla ricorrente, quale mandante del RTI verticale affidatario dei servizio in proroga fino al 31 ottobre 2020, oltre che nel suo interesse a prendere parte alla gara che l’Amministrazione avrebbe indetto, in alternativa alla internalizzazione, ai fini del suo nuovo affidamento.

Il thema decidendum, che la ricorrente sottoponeva alla valutazione del giudice di primo grado, si collegava ad alcuni profili dominanti, quali:

– la congruità  economica dell’offerta presentata dalla società  in house, assumendo la parte ricorrente la sua inidoneità  a garantire il rispetto del trattamento salariale minimo secondo il CCNL AIOP dei lavoratori adibiti allo svolgimento del servizio da erogare secondo il Capitolato Tecnico Prestazionale.

Sul punto, la parte ricorrente deduceva che la Sanitaservice aveva fatto erroneamente riferimento, ai fini del calcolo del costo orario del lavoro, al monte ore teorico, e rilevava, sulla scorta della relazione a firma del c.t. di parte dott. De Pace, che il costo del servizio era pari ad euro 2.370.689,27 (e non, come affermato in offerta da Sanitaservice, ad euro 2.278.339,55), con la conseguenza che, aggiungendo a detto costo le voci negli stessi importi riportati nella offerta della Sanitaservice a pagina 5, si perveniva ad un costo complessivo di euro 2.603.294,67, superiore al costo della commessa con servizio esternalizzato pari ad euro 2.584.314,07.

Evidenziava altresì la parte ricorrente che il riferimento al corretto costo orario, pari ad ¬ 20,95 e non ad ¬ 16,95, come sostenuto dalla società  in house, dimostrava l’erroneità  dell’assunto secondo cui l’internalizzazione del servizio avrebbe comportato il pagamento in favore della società  in house di un canone inferiore a quello da sostenere mediante il ricorso al libero mercato.

– l’assunzione dei lavoratori alle dipendenze dell’attuale gestore del servizio sulla scorta della cd. clausola sociale non sarebbe potuta avvenire come previsto dal regolamento interno della società  Sanitaservice, ovvero con contratti a tempo determinato per la durata dell’affidamento, stabilita in anni nove, ma a con contratti tempo indeterminato, in contrasto con i vincoli posti all’affidamento in house anche con la sentenza della Corte costituzionale n. 68/2011.

– poichè il coordinamento delle attività  degli operatori di sportello CUP veniva affidato ad una struttura della ASL, e segnatamente al DEC dei servizi di gestione del CUP individuato nel responsabile della struttura semplice denominata “Gestione liste di attesa /CUP”, alla Sanitaservice risultava affidata la sola messa a disposizione della prestazione lavorativa degli operatori, con la conseguente configurazione di una inammissibile (ed illecita) fattispecie di intermediazione o interposizione di lavoro.

Mediante la sentenza appellata, il giudice di primo grado ha respinto i plurimi profili di censura articolati, con il ricorso introduttivo e con i successivi motivi aggiunti, dalla società  ricorrente, non pronunciandosi sulle eccezioni di inammissibilità  formulate dalla parte resistente.

La sentenza costituisce quindi oggetto dei rilievi critici formulati dalla odierna appellante, al cui accoglimento si oppone – anche riproponendo le eccezioni di inammissibilità  articolate in primo grado ed assorbite dal T.A.R. – l’Azienda Sanitaria Locale di Taranto.

Tanto premesso, deve muoversi dall’esame delle eccezioni di inammissibilità  del ricorso introduttivo formulate dall’Azienda appellata.

Essa deduce in primo luogo che fa difetto in capo alla SDS s.r.l. la legittimazione al ricorso, sul rilievo che la società  ricorrente, quale mandante del raggruppamento affidatario del servizio della cui internalizzazione si discute, verserebbe, allo stesso modo dell’intero raggruppamento, in una posizione di proroga tecnica, efficace fino al 31 ottobre 2020.

Inoltre, prosegue la parte resistente, la proroga riguarda solo i servizi oggetto di internalizzazione, con esclusione dei servizi di conduzione, assistenza e manutenzione di secondo livello, servizio di help desk di secondo livello, servizio di supporto sistemistico, gestione licenze antivirus, servizio di manutenzione adeguativa, servizio di manutenzione normativa e servizio di manutenzione evolutiva, che saranno affidati mediante appalto specifico nell’ambito dell’Accordo Quadro ICT Regionale.

Da tali rilievi l’Azienda fa discendere che l’interesse sotteso al ricorso – a godere di ulteriori proroghe del rapporto contrattuale in essere – qualificabile come interesse di mero fatto, come tale non apprezzabile sul piano giuridico.

L’eccezione non può essere accolta.

Deve infatti osservarsi che, come si evince dal ricorso introduttivo, “con il presente ricorso si eccepiscono motivi di interesse strumentale derivanti dalla irregolarità  del procedimento, sia con riferimento all’iter seguito e sia con riferimento alle conclusioni cui pervenuto….Tale eccezione prescinde dalla effettiva posizione di attuale appaltatore del servizio Cup da parte della ricorrente, che non viene dedotto nella fattispecie di cui causa&.Aver sottratto dal libero mercato una occasione di lavoro costituisce, di per se, lesione di una legittima aspettativa per un operatore del settore, come la SDS srl.”.

Dalle surriportate affermazioni del ricorso introduttivo (e come ribadito con la memoria di appello del 12 ottobre 2020) dato quindi desumere che la legittimazione al ricorso viene fondata dalla stessa ricorrente (non sulla sua posizione di attuale gestrice, ma) sul suo predicato interesse a concorrere all’affidamento del servizio, il quale troverebbe soddisfacimento, nell’ipotesi di accertamento della illegittimità  del provvedimento di affidamento alla società  in house Sanitaservice s.r.l. e di conseguente accoglimento della relativa domanda di annullamento, mediante l’auspicato ricorso al mercato ai fini della individuazione del soggetto gestore.

Con ulteriore eccezione di inammissibilità , l’Azienda appellata, con riferimento alla posizione legittimante in tal modo delineata, deduce che, ai fini della tutelabilità  dell’interesse strumentale, non sufficiente qualificarsi alla stregua di un operatore economico del settore di riferimento, essendo al contrario necessario comprovare anche la propria qualificazione per lo svolgimento dei servizi di che trattasi: nella specie, tuttavia, la dichiarata qualità  di attuale gestore del servizio non apparirebbe sufficiente a radicare in capo alla società  appellante l’interesse vantato, considerato che essa costituisce solo uno dei componenti il raggruppamento guidato da Consis che, come evidenziato nell’atto di indirizzo del 23 gennaio 2020, costituisce un raggruppamento di carattere verticale “con ciascun operatore [&] chiamato a svolgere una commessa ben definita”, con l’effetto che, quand’anche fosse effettivamente la SDS a svolgere in concreto il servizio CUP, non si comprenderebbe sulla base di quali requisiti la medesima ditta potrebbe svolgere anche gli altri servizi oggetto di internalizzazione.

Nemmeno tale eccezione meritevole di accoglimento.

Deve rilevarsi, in primo luogo, che l’Azienda appellata non fornisce alcun elemento probatorio al fine di dimostrare che la società  appellante sia qualificata per lo svolgimento di una sola parte (quella cio relativa alla gestione del CUP) dei servizi oggetto di internalizzazione, non potendo a tal fine farsi leva sul fatto che, nell’ambito del precedente affidamento all’esito di una pubblica gara, essa era mandante di un RTI di tipo asseritamente verticale.

Come si evince infatti dall’atto di indirizzo del 23 gennaio 2020, che l’Azienda richiama a fondamento dell’eccezione de qua, si afferma che la “configurazione del RTI” sarebbe stata “di carattere essenzialmente verticale”: ebbene, tanto più a fronte della contestazione svolta sul punto dalla parte appellante (cfr. memoria del 12 ottobre 2020) ed in mancanza di più specifici elementi probatori, la suddetta affermazione non denota in maniera univoca che la struttura verticale del RTI abbia caratterizzato anche la sua partecipazione alla gara (nè che la relativa lex specialis prevedesse la suddivisione delle prestazioni da affidare in principale e secondarie, come sarebbe stato necessario ai fini della configurazione di un RTI verticale in senso stretto) e non abbia costituito solo una modalità  esecutiva del servizio oggetto di affidamento.

In ogni caso, come poc’anzi evidenziato, il fatto che la società  appellante abbia eventualmente svolto una sola parte della commessa quale componente di un RTI di tipo verticale non depone necessariamente nel senso che essa non sia qualificata allo svolgimento dell’intero servizio oggetto della contestata internalizzazione: senza omettere di aggiungere che, anche ammesso che così sia, l’interesse strumentale (all’affidamento del servizio mediante gara) può ben essere perseguito da una delle imprese titolari di una qualificazione di carattere parziale, in vista della sua partecipazione, nuovamente in RTI (con le medesime imprese già  affidatarie o altre), alla futura gara.

Ed invero, l’idoneità  legittimante (al ricorso) dell’interesse strumentale deve essere esclusa solo quando sia univocamente dimostrato che la parte ricorrente non possa aspirare all’ottenimento, anche solo parziale (recte, con riferimento ad una sola parte del complessivo servizio oggetto di internalizzazione), del bene della vita finale: laddove, proprio il fatto che, con riguardo al precedente affidamento, essa abbia fatto ricorso alla soluzione del RTI depone nel senso della persistenza di siffatto interesse, in mancanza di serie ragioni atte, già  in astratto, ad ostacolarne la realizzazione.

Con ulteriore eccezione, l’Azienda appellata deduce la tardività  dell’impugnazione, all’uopo rappresentando che:

– già  con la deliberazione n. 1880 del 28 dicembre 2018 l’Azienda sanitaria di Taranto, nel dichiarato intento di garantire “la continuità  al complesso dei sistemi informatici, applicativi, di sicurezza, nonchè ai relativi servizi di conduzione, assistenza tecnica, help desk, gestione dotazione informatica, sicurezza informatica e di manutenzione del complesso dei sistemi e della dotazione IT aziendale”, aveva stabilito di prendere atto dell’avvenuta trasmissione alla Sanitaservice degli elementi necessari per operare una “verifica di fattibilità  di un percorso di internalizzazione di tutte o parte delle tipologie di servizi tecnici e di supporto NSIA”, riservandosi espressamente “ogni valutazione e determinazione a tale riguardo”: tale deliberazione era ben conosciuta dalla odierna appellante, avendo la mandataria del raggruppamento Consis, di cui la SDS componente mandante, impugnato la medesima innanzi al T.A.R. di Lecce con il ricorso n. RG 1212/2019, respinto con sentenza n. 2006/2019;

– in ogni caso, la società  appellante ha tardivamente impugnato l’atto di indirizzo del 23 gennaio 2020 (con la conseguente inammissibilità  delle censure rivolte avverso la delibera n. 1529/2020), con il quale l’Asl di Taranto aveva già  espresso una scelta definitiva in favore del modello di gestione dei servizi di cui si tratta fondato sull’in house providing, sia pure condizionata alla valutazione della proposta economica e del piano aziendale elaborati e trasmessi dalla Sanitaservice, ma senza che, nell’ipotesi di ritenuta inidoneità  di tali atti, potesse venire meno l’obiettivo dell’internalizzazione, suscettibile in quanto tale di essere nuovamente coltivato attraverso la richiesta di un nuovo programma aziendale e di una nuova proposta economica.

Nemmeno tale eccezione può essere accolta.

Quanto alla dedotta tardività  della (recte, alla omessa) impugnazione della delibera n. 1880/2018, sufficiente osservare in senso contrario, da un lato, che la conoscenza della stessa da parte di un membro del RTI di cui fa parte la società  appellante non idonea a dimostrare che analoga posizione soggettiva sia predicabile in capo a quest’ultima, dall’altro lato, che, come dedotto dalla stessa Azienda appellata, essa attiene alla fase preliminare della mera “verifica di fattibilità  di un percorso di internalizzazione di tutte o parte delle tipologie di servizi tecnici e di supporto NSIA”, senza manifestare la volontà  definitiva di ricorrere al suddetto modulo organizzativo.

Quanto invece all’atto di indirizzo del 23 gennaio 2020, impugnato con il ricorso introduttivo, nemmeno esso, pur esternando l’opzione aziendale per l’esecuzione internalizzata del servizio de quo, esprime alcuna volontà  definitiva al riguardo, essendo questa subordinata all’acquisizione della proposta economico-gestionale da parte della società  in house incaricata ed all’esito positivo della comparazione tra i costi dell’affidamento tramite gara e quelli connessi alla gestione internalizzata.

Da questo punto di vista, invero, non potendo prevedersi a priori l’esito di quella comparazione, non può non rilevarsi che l’atto di indirizzo non foriero di alcun immediato pregiudizio a carico della società  appellante, dal momento che, se essa si fosse conclusa in senso negativo, sarebbe risultato nel contempo compromesso il percorso di internalizzazione, così come non potrebbe escludersi che l’eventuale accoglimento della domanda di annullamento avente ad oggetto l’affidamento del servizio alla società  in house possa ridondare – in relazione alla natura ed alla gravità  dei vizi riscontrati – nella preclusione assoluta di quella modalità  organizzativa.

Deduce ancora l’Azienda appellata, con la medesima finalità  di dimostrare l’inammissibilità  del ricorso, che l’odierna appellante ha censurato il provvedimento gravato solo sotto il profilo della economicità  della soluzione gestionale prescelta, tralasciando tutti gli altri profili, pure coinvolti nella valutazione ai sensi dell’art. 192, comma 2, d.lvo n. 50/2016, il quale impone all’Amministrazione di dare conto attraverso una valutazione complessa ed articolata, quali elementi fondanti la decisione di ricorrere all’in house providing, di una serie di parametri afferenti alla qualità  del servizio (quali i benefici per la collettività  della forma di gestione prescelta in termini di “universalità  e socialità ” del servizio, nonchè di “efficienza” e di “qualità ” del servizio, oltrech di “ottimale impiego delle risorse pubbliche”), esulanti dall’economicità  del medesimo in senso stretto, e che, una volta esternati (con riferimento particolare, nella specie, al problema delle liste di attesa e della necessità  di addivenire ad un loro rapido abbattimento), concorrono autonomamente e singolarmente a sostenere, sotto il profilo motivazionale, il provvedimento di affidamento.

Nemmeno tale eccezione può ritenersi fondata.

Deve premettersi che, ai sensi della norma citata, “ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità  economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento, delle ragioni del mancato ricorso al mercato nonchè dei benefici per la collettività  della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità  e socialità , di efficienza, di economicità  e di qualità  del servizio, nonchè di attuale impiego delle risorse pubbliche”.

Ebbene, deve dubitarsi che il profilo della economicità  della scelta di internalizzazione costituisca solo un tassello della valutazione complessiva di convenienza di tale opzione organizzativa, la cui contestazione, pur se per ipotesi fondata, lascerebbe intatto il suo supporto giustificativo, affidato con carattere di asserita autosufficienza agli altri parametri presi in considerazione dalla predetta disposizione: infatti, anche laddove si ritenga che i suddetti parametri abbiano carattere equiordinato, assumendo pari dignità  nell’ambito del percorso motivazionale atto a giustificare la soluzione organizzativa de qua, deve ritenersi che ciascuno di essi debba parimenti sussistere al fine di legittimarne l’adozione, con la conseguenza, processualmente rilevante, che, accertata l’inesistenza (o errata valutazione) di uno di essi, con particolare riguardo a quello inerente alla economicità  della gestione in house, debba automaticamente cadere la scelta complessiva.

Infine, sotto il profilo della dedotta inammissibilità  del ricorso, l’Azienda appellata evidenzia che la valutazione che l’Amministrazione interessata chiamata a svolgere, lungi dal limitarsi alla ricognizione comparativa delle conseguenze sul piano del risparmio di spesa derivanti dalla gestione del servizio attraverso le due alternative di gestione dell’appalto e dell’autoproduzione, ma dovendo al contrario rendere conto della migliore aderenza e funzionalità  del ricorso all’in house providing al perseguimento degli obiettivi di qualità  del servizio, costituisce una valutazione di carattere complesso e latamente discrezionale, censurabile nei suoi limiti esterni, ma che non può ammettere indebite sostituzioni da parte del giudice.

Nemmeno tale deduzione può condurre alla declaratoria della inammissibilità  del gravame.

Deve premettersi che la formulazione della norma citata, attribuendo alla “valutazione sulla congruità  economica dell’offerta dei soggetti in house” carattere “preventivo”, induce a sostenere che il relativo parametro non sia destinato a confluire, smettendo la sua autonoma rilevanza, nel quadro della più complessiva valutazione inerente all’opportunità  della scelta, ancorata agli ulteriori parametri delle “ragioni del mancato ricorso al mercato nonchè dei benefici per la collettività  della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità  e socialità , di efficienza, di economicità  e di qualità  del servizio, nonchè di attuale impiego delle risorse pubbliche”.

In ogni caso, anche accedendo alla lettura della parte appellata, tesa a rimarcare il carattere complessivo della valutazione, nell’ambito della quale concorrerebbero i singoli elementi giustificativi tracciati dal legislatore (con la conseguenza che l’eventuale pregnanza dei profili di utilità  sociale garantiti dalla internalizzazione farebbe premio anche sulla eventuale carenza dell’utilità  economica della stessa), deve rilevarsi che l’eventuale accertamento della erroneità  (sotto tutti i profili astrattamente rilevanti, nell’ottica del sindacato sull’eccesso di potere) del giudizio di congruità  economica dell’offerta della società  in house avrebbe effetto “disgregante” nei confronti della valutazione complessiva, la quale, proprio perchè unitaria ed inscindibile, una volta utilmente “aggredita” in uno dei suoi “organi vitali”, non potrebbe che essere restituita al “laboratorio” istruttorio e motivazionale dell’Amministrazione, affinchè verifichi la permanente validità  della soluzione organizzativa in discorso: ciò tanto più quando, come nella specie, alla valutazione della congruità  economica stata dedicata anche formalmente dall’Amministrazione una analisi separata e preliminare, sul rilievo che “uno dei passaggi fondamentali da affrontare nel complesso percorso motivazionale rappresentato dalla congruità  economica dell’offerta formulata dal soggetto ‘in house'” e che “altro momento fondamentale di verifica identificato dal nostro legislatore – e confermato dalla recentissima giurisprudenza citata – la concreta e solida motivazione e giustificazione – nell’atto di affidamento – del mancato ricorso al mercato, dimostrando che il costo del servizio che si andà  a sostenere con l’affidamento ‘in-house’ sia inferiore e/o comunque almeno pari a quello che la committenza pubblica avrebbe sostenuto mediante ricorso al mercato ed affidamento mediante procedura concorrenziale di gara”.

Esaurita l’indagine concernente i dedotti – ma, per quanto detto, insussistenti – profili di inammissibilità  del ricorso, occorre esaminare le questioni di merito sollevate dalla parte appellante.

A venire in rilievo sono le censure intese a contestare le statuizioni reiettive recate dalla sentenza appellata con riferimento ai motivi di ricorso aventi ad oggetto la valutazione di congruità  economica dell’offerta della Sanitaservice.

La prima doglianza si appunta sull’affermazione del giudice di primo grado secondo cui “la ricorrente non dimostra l’inattendibilità  complessiva dell’offerta di Sanitaservice, limitandosi a estrapolare, da tale offerta, alcuni dati, senza peraltro fornire un risultato alternativo che sia, a sua volta, attendibile”.

Deduce in proposito la parte appellante che in primo grado, oltre ad evidenziare gli errori inficianti la valutazione di congruità  operata dall’Azienda, aveva prodotto in primo grado apposita perizia di parte, finalizzata a dimostrare l’erroneità  dell’assunto, contenuto nella delibera impugnata, secondo cui il costo orario del personale, risultante dall’offerta economica di Sanitaservice, non violerebbe il trattamento minimo salariale inderogabile previsto dalla contrattazione collettiva, chiedendo al Tribunale di disporre una verificazione: lamenta quindi che il T.A.R. ha omesso di pronunciarsi sui motivi in esame così come sulla relativa istanza istruttoria.

Ebbene, deve preliminarmente esaminarsi l’eccezione di inammissibilità  formulata sul punto dalla parte resistente, laddove evidenzia che i riferimenti di controparte al contenuto della perizia depositata in prime cure, che avrebbe dimostrato la incongruità  della proposta economica della Sanitaservice, non valgono a sostenere il motivo di impugnazione, atteso che a fronte di specifici rilievi contenuti nella sentenza impugnata, controparte avrebbe dovuto replicare attraverso un’impugnativa parimenti specifica.

L’eccezione non può essere accolta, essendo sufficiente rilevare che la parte appellante ha puntualmente richiamato i motivi di ricorso – e non solo la perizia di parte atta a suo avviso a sostenerli – di cui lamenta il sostanzialmente omesso esame da parte del giudice di primo grado.

Nel merito, la Sezione ha ritenuto che le ragioni poste dal T.A.R. a fondamento, in parte qua, della sentenza di rigetto – connesse alla mancata dimostrazione della “inattendibilità  complessiva dell’offerta di Sanitaservice” – potessero essere compiutamente apprezzate solo dopo un congruo approfondimento istruttorio, nei sensi auspicati dalla parte appellante, inteso ad accertare la congruità  dell’offerta della società  in house, sotto il particolare profilo del rispetto delle condizioni contrattuali collettive in tema di diritti retributivi dei lavoratori.

Ad analoga conclusione la Sezione pervenuta con riferimento all’ulteriore motivo di appello, inteso a censurare l’affermazione della sentenza appellata secondo cui “nessuna specifica contestazione viene mossa dalla ricorrente in ordine al passaggio da un CCNL a un altro (cio dal CCNL Multiservizi al CCNL AIOP) e al mutamento del regime orario settimanale da 40 a 36 ore settimanali e a come tali cambiamenti incidano sul costo del lavoro (v. pagg. 4-5 offerta di Sanitaservice)”: allega in proposito la parte appellante che i numeri esaminati e riportati in ricorso e nella perizia di parte sono gli stessi che si leggono nella offerta economica della Sanitaservice, quindi, anche riferiti alle caratteristiche e peculiarità  del CCNL AIOP rispetto al CCNL Multiservizi, dovendo quindi concludersi, anche a tale riguardo, che la statuizione censurata di primo grado non fornisca un esaustivo riscontro alle censure formulate in primo grado dalla parte appellante, le quali prendevano le mosse – pur contestandone i risultati – proprio dai dati ricavabili dal CCNL AIOP.

Nel prosieguo dell’appello, la parte appellante contesta la sentenza appellata nella parte in cui rileva che “la ricorrente, poi, nel contestare il criterio delle ore teoriche, non si avvede del fatto che, nella offerta di Sanitaservice, si tenuto conto delle ore medie di assenza dei dipendenti di Sanitaservice pari al 17,90% – dato ricavato dalle rilevazioni aziendali (per nulla contestate dalla ricorrente) – in modo da considerare le ore medie di presenza di 1536,91 per unità  impiegate per 36 ore a settimana (v. pagg. 5-6 offerta di Sanitaservice)”.

In proposito, la parte appellante deduce che, con i motivi aggiunti, aveva evidenziato che Sanitaservice aveva fornito un dato non vero, anche quando perveniva a determinare il costo orario della commessa pari ad euro 16,95, atteso che detto risultato era stato ottenuto assumendo a parametro non le ore che esso stesso aveva dichiarato occorrenti, e cio 121.586,82 (corrispondenti alle ore al netto del tasso di assenteismo indicato nel 17,90%), ma il monte ore teorico di 148.096 al lordo del tasso di assenteismo, da ciò conseguendo che il costo orario risulterebbe essere di ¬ 20,64 e non, come dichiarato da Sanitaservice, di ¬ 16,95.

Anche a tale riguardo, la Sezione ha ritenuto che la non completa esaustività  del suddetto passaggio motivazionale, rispetto alla censura formulata dalla parte ricorrente, esigesse un pertinente approfondimento di carattere istruttorio.

Ancora, la parte appellante censura il seguente punto motivazionale della sentenza appellata: “inoltre, per contestare il costo orario indicato da Sanitaservice (per euro 16,95), la ricorrente, nel ricorso principale, indica un costo effettivo di euro 20,95 e, poi, nei motivi aggiunti, il diverso costo di 20,65 euro, per il che evidente che il ragionamento sviluppato da parte ricorrente assolutamente contraddittorio e, quindi, radicalmente infondato”.

Osserva sul punto la parte appellante che il Tribunale non si avveduto che non vi alcuna contraddizione negli scritti della deducente e che i diversi dati riportati scaturiscono da presupposti e ragionamenti diversi ampiamente illustrati.

Anche da tale punto di vista, ritiene la Sezione che il perno delle deduzioni critiche formulate in primo grado dalla odierna appellante ruoti intorno alla contestazione della attendibilità  del calcolo del costo del lavoro effettuato dalla società  affidataria, non rilevando, al fine di inficiare la fondatezza delle censure, la diversità  dei risultati cui la stessa perviene sulla scorta di ragionamenti diversi, tutti ugualmente conducenti, anche se in misura diversa, nel senso della erroneità  delle determinazioni sulle quali si fonda l’offerta economica di Sanitaservice.

Sulla scorta di tali complessive considerazioni, quindi, la Sezione ha adottato l’ordinanza istruttoria n. 1231 del 9 febbraio 2021, con la quale ha incaricato dell’esecuzione di apposita verificazione il Direttore del Dipartimento di Diritto ed Economia delle Attività  Produttive dell’Università  La Sapienza di Roma, investendolo dei seguenti quesiti:

1) dica il verificatore, alla luce dei rilievi di parte appellante (contenuti nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e dei successivi motivi aggiunti, così come ulteriormente illustrati in appello, anche analizzando le perizie depositate nel primo e nel secondo grado di giudizio), se l’offerta economica della società  Sanitaservice s.r.l., con particolare riguardo al costo del lavoro ivi indicato, sia idonea a garantire i diritti retributivi dei dipendenti necessari all’esecuzione del servizio oggetto di affidamento mediante la delibera della ASL Taranto n. 1705/2020, così come riconosciuti dal pertinente CCNL AIOP;

2) dica altresì se il costo orario della manodopera indicato dalla società  Sanitaservice, pari ad ¬ 16,95, sia congruo e se comunque il costo orario correttamente determinato sia tale da garantire la convenienza dell’offerta economica dalla stessa presentata (in termini di prezzo per ora del servizio) rispetto al costo orario del servizio desumibile dai provvedimenti di aggiudicazione delle gare assunte a comparazione dalla ASL con la delibera impugnata.

L’incombente istruttorio stato espletato dalla prof. Federica Ricci, all’uopo incaricata, ed il relativo elaborato depositato agli atti del giudizio in data 10 giugno 2021.

Prima di analizzare le risultanze della verificazione, occorre pronunciarsi sul rilievo formulato dalla parte appellante, con la memoria del 29 giugno 2021, in ordine alla inutilizzabilità  delle osservazioni rese al verificatore dal consulente di parte della ASL Taranto, prof. Vittorio Dell’Atti, in assenza del relativo atto di nomina.

Il rilievo non può essere accolto, avendo la ASL appellata, con successiva memoria del 1° luglio 2021, prodotto agli atti del giudizio la delibera n. 595 del 18 marzo 2021, recante la nomina del prof. Dell’Atti quale consulente di parte dell’Amministrazione nell’ambito delle operazioni di verificazione; in ogni caso, il rilievo della parte appellante attiene a profili di regolarità  amministrativa del procedimento di nomina, privo di immediate ricadute sul versante processuale.

Ebbene, con riferimento al primo quesito, la risposta data dal verificatore può essere sintetizzata nei termini che seguono: “il costo del lavoro preventivato da Sanitaservice risulta essere maggiore di 4.629,53 ¬ in confronto alla voce “Costo del lavoro” e quindi sufficiente a coprire interamente il costo totale annuo del lavoro come verificato”.

Sempre in relazione al medesimo quesito, inoltre, il verificatore ha così concluso: “il costo del lavoro presentato da Sanitaservice nell’offerta economica relativamente alla gestione del servizio CUP rispetta il trattamento salariale minimo inderogabile ed quindi idonea a garantire i diritti retributivi dei dipendenti necessari all’esecuzione del servizio oggetto di affidamento mediante la delibera della ASL di Taranto n.1705/2020 così come riconosciuti dal pertinente CCNL AIOP”.

Con la citata memoria del 29 giugno 2021, la parte appellante contesta le conclusioni del verificatore, in relazione agli aspetti di seguito analizzati.

Premio di incentivazione.

Il verificatore ha ritenuto di assumere a tal fine l’importo di cui al primo comma dell’art. 65 del CCNL AIOP, secondo cui “”A tutto il personale compete un premio di ¬ 450,00 annue lorde da erogarsi in un’unica soluzione congiuntamente alla retribuzione di luglio di ogni anno”.

Osserva in senso critico la parte appellante che il verificatore non ha tenuto conto che, “con espresso valore confessorio, nella consulenza di parte a firma dott. Gallo prodotta e presentata in primo grado dalla ASL ed assunta a riferimento nella sentenza TAR appellata, l’importo indicato di euro 585,00”.

Ebbene, il suddetto rilievo non suscettibile di inficiare le conclusioni del verificatore, il quale ha tenuto conto della suddetta osservazione e replicato alla stessa nei termini seguenti:

“A parere di chi scrive, evidente come il premio di incentivazione di cui all’art. 65 del CCNL AIOP sia basato non su parametri di produttività  di natura aleatoria, quanto invece su un unico elemento obiettivamente riscontrabile, che la presenza effettiva dei lavoratori in azienda. E’ evidente che non si può stabilire con assoluta certezza se l’evento sottostante il conseguimento del premio si manifesteà  o meno, nè in quale misura.

Tuttavia, si prende atto di quanto dispone il menzionato art. 65 al comma 3 e seguenti, ovvero: “Per ogni giorno di mancata presenza, il premio di cui al 1° comma ridotto in ragione di euro 15,00 giornaliere; parimenti per ogni giorno di presenza oltre i 258 giorni e fino a un tetto di 267 giorni di presenza verà  corrisposta una ulteriore quota aggiuntiva pari a euro 15,00 per giorno.

Ai fini del computo delle presenze non incidono nella decurtazione del suddetto premio le giornate di: permessi straordinari retribuiti, compresi quelli di cui alla L.104/92, permessi sindacali retribuiti, periodi di astensione obbligatoria per maternità , ricovero ospedaliero documentato o in day hospital, infortunio sul lavoro riconosciuto ed assistito dall’INAIL.

Ai fini del conteggio dei giorni di presenza, le ferie e le festività , ancorchè non usufruite nel periodo 1° luglio-30 giugno, debbono essere considerate come godute. Ai fini del computo delle presenze/assenze di cui al presente articolo si fa riferimento a sei giornate lavorative”.

Ad una analisi completa emerge infatti che il CCNL AIOP prevede rispetto al premio di incentivazione:

– hp a. una riduzione per ogni giorno di mancata presenza pari a ¬ 15,00;

– hp b. una ulteriore quota aggiuntiva pari a ¬ 15,00 per ogni giorno ulteriore di presenza oltre il tetto dei 258 gg, e fino a un massino di 267 gg.

L’osservazione della controparte Deloitte può quindi intendersi solo parziale, in quanto non tiene altresì conto dell’hp a, ovvero dell’eventuale decurtazione rispetto al premio di incentivazione pari a ¬ 450,00 per ogni giorno di mancata presenza.

E’ del tutto evidente che ogni qualsivoglia previsione circa l’hp a (riduzione rispetto al premio di incentivazione) e l’hp b (surplus aggiuntivo rispetto al premio di incentivazione) si rivela in questa sede del tutto opinabile, sia in un senso, sia in un altro.

Peraltro, al fine di mantenere quanto più possibile una linea razionalmente fondata, si ritiene che considerare il premio incentivo pari a euro 450 annui lordi per tutto il personale impiegato sia già  una stima prudente, nella misura in cui, inevitabilmente, bisogna tener conto di un fisiologico assenteismo che potrebbe manifestarsi tra i lavoratori.

Su tali premesse si ritiene ragionevolmente accettabile assumere il premio di incentivo pari a 450,00 senza considerare nessuna eventuale variazione nè in aumento, nè in diminuzione per tutto il personale occupato nella gestione della commessa CUP”.

Ebbene, a fronte delle analitiche argomentazioni svolte dal verificatore al fine di respingere l’osservazione del consulente della parte appellante, questa si limita a ribadirla nella presente sede difensiva, omettendo di considerare che compito del verificatore svolgere l’accertamento demandatogli sulla base di verifiche oggettive ed indipendenti dalle dichiarazioni delle parti (o dei loro tecnici), cui non può quindi riconoscersi portata vincolante ai fini dell’espletamento dell’incombente istruttorio disposto dal giudicante.

IRAP.

Il verificatore ha formulato sul punto i seguenti rilievi:

“Si riconferma quanto asserito nella relazione preliminare nella misura in cui in adempimento della clausola sociale il personale già  impiegato nella commessa gestione CUP stato assunto interamente a tempo indeterminato.

E’ acclarato che la Sanitaservice una società  di capitali (S.r.l.) che determina la base imponibile applicando le disposizioni di cui agli artt. 5 e ss. del d.lgs. n. 446/1997 e che, di conseguenza, beneficia delle deduzioni spettanti dalla base imponibile in relazione al costo del lavoro.

Con specifico riferimento ai contratti di lavoro a tempo indeterminato la deduzione integrale del costo disciplinata dall’art. 11, co.4-octies del citato d.lgs. n. 446/1997.

Conseguentemente, sul piano della rilevanza dell’IRAP non si registra un incremento del costo del lavoro e, di fatto l’incidenza dell’IRAP sul costo del lavoro pari a 0,00 ¬”.

Osserva in senso critico la parte appellante, con la citata memoria del 29 giugno 2021, che la qualificazione dei contratti di lavoro come “a tempo indeterminato” contra legem, sia perchè l’assunzione del personale interessato alla clausola sociale produttiva di effetti esclusivamente per la durata del contratto di servizio tra ASL e Sanitaservice (pari a 9 anni), sia perchè il suddetto personale non stato assunto sulla base di una selezione concorsuale, essendosi la Sanitaservice limitata ad un avviso per la verifica dei presupposti per la applicazione della clausola sociale.

I rilievi della parte appellante, come innanzi sintetizzati, non possono essere condivisi.

Deve infatti osservarsi che essi si fondano su profili argomentativi per un verso infondati (come si vedà  infra per quanto concerne la natura dei rapporti di lavoro instaurati da Sanitaservice con il personale interessato dalla clausola sociale), per altro verso inammissibili (come quello relativo alle modalità  selettive da essa osservate), in quanto non trovano rispondenza in un conforme e tempestivamente formulato motivo di ricorso: ciò non senza osservare che non potrebbe esigersi dal verificatore lo svolgimento di indagini inerenti alla legittimità  del tipo contrattuale utilizzato, in funzione della verifica concernente l’applicabilità  dei menzionati benefici di carattere fiscale.

Posizione della dipendente Russo Donatella.

Deduce la parte appellante che, ai fini del calcolo del costo del lavoro, il verificatore non avrebbe tenuto conto della maggiore (rispetto a quella del pertinente CCNL) retribuzione spettante dipendente Russo Donatella, alla cui salvaguardia Sanitaservice era obbligata.

Il rilievo inammissibile.

Deve premettersi che l’apprezzamento delle risultanze della verificazione da parte del Collegio non può prescindere dai limiti che le norme processuali pongono a tutte le attività  – compresa quella istruttoria – che nella cornice del processo sono destinate a svolgersi: corollario di tale considerazione generale che anche la facoltà  delle parti di concorrere all’espletamento dell’incarico conferito al verificatore, ed alla lettura (anche critica) dei risultati raggiunti, deve esprimersi nel rispetto di quei limiti, a cominciare da quello che condiziona il potere di allegazione delle parti all’osservanza di precise cadenze temporali.

Tale principio trova espresso riflesso, nella fattispecie in esame, nel quesito formulato dal Giudicante, nei termini che opportuno ribadire, per la parte di interesse:

“dica il verificatore, alla luce dei rilievi di parte appellante (contenuti nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e dei successivi motivi aggiunti, così come ulteriormente illustrati in appello, anche analizzando le perizie depositate nel primo e nel secondo grado di giudizio), se l’offerta economica della società  Sanitaservice s.r.l., con particolare riguardo al costo del lavoro ivi indicato, sia idonea a garantire i diritti retributivi dei dipendenti necessari all’esecuzione del servizio oggetto di affidamento mediante la delibera della ASL Taranto n. 1705/2020, così come riconosciuti dal pertinente CCNL AIOP”.

Ebbene, evidente che, avendo il Collegio circoscritto l’analisi demandata al verificatore ai motivi dedotti dalla parte appellante, non potrebbe trovare spazio, ai fini della decisione, una deduzione che, sebbene formulata sotto forma di critica alle risultanze della verificazione, non trova riscontro in un corrispondente motivo di censura (tantomeno tra quelli formulati e/o riproposti con l’appello in esame).

In relazione al secondo quesito, invece, il verificatore, rilevato che il monte ore di lavoro del personale effettivamente e direttamente impiegato nella commessa assorbito tramite clausola sociale quindi pari a n. 135.277,49 ore, mentre le ore dichiarate da Sanitaservice nell’offerta economica sono pari a n. 148.096, ha evidenziato che il risultante differenziale di 12.818,51 ore, “ragionevolmente riconducibile a fisiologiche assenze che oltre le ferie e le festività  si manifestano verosimilmente nella prassi economico aziendale tra il capitale umano impiegato”, “può essere coperto potenzialmente per il tramite di impiego di personale “fuori cantiere/commessa”, in quanto – quest’ultimo – ad oggi in numero tale poter assicurare la copertura del fabbisogno del servizio CUP oltre il monte ore annue effettivamente lavorabile dal personale direttamente impiegato nella gestione della commessa. Tale condizione organizzativa, assumendo le dichiarazioni dell’amministratore unico dott. Vito Santoro contenute nelle osservazioni alla relazione preliminare del verificatore del CTP Prof. V. Dell’Atti, confermano il costo orario commessa per la gestione CUP come da seguente formulazione: 2.2510.692,87/148.096 = 16,95 ¬ e, quindi, la convenienza dell’offerta economica della Sanitaservice rispetto al costo orario delle gare assunte a comparazione della delibera impugnata”.

Devono a questo punto analizzarsi i rilievi critici formulati dalla parte appellante con la menzionata memoria del 29 giugno 2021.

Essa deduce in primo luogo che, ai fini della determinazione del monte ore effettivo e, quindi, del costo del lavoro, il verificatore ha erroneamente ritenuto che le ore presunte per assenza per malattia non sono da conteggiare poichè l’onere sarebbe a totale carico dello INPS (a tal fine, la parte appellante richiama la normativa INPS ed il contratto AIOP, che disporrebbero diversamente).

Il rilievo inammissibile, sia perchè non stato prospettato al verificatore mediante le pertinenti osservazioni alla bozza preliminare di verificazione (cfr. all. 4 della relazione depositata dal verificatore, laddove il tecnico di parte appellante si limitava a richiamare il tasso di assenteismo risultante dalle tabelle ministeriali), al fine di consentire allo stesso di prendere motivata posizione sul punto, sia perchè esso inidoneo a dimostrare univocamente ed ex ante l’inattendibilità  del costo del lavoro, dovendo condividersi quanto osservato in proposito dal verificatore, nel senso che “in linea del tutto astratta, non possibile operare una previsione compiuta rispetto agli eventi di assenteismo oltre le ferie e le festività  delle risorse umane occupate in una organizzazione”.

Con ulteriore rilievo, la parte appellante contesta le conclusioni del verificatore laddove, al fine di determinare il costo orario della commessa in ¬ 16,95 (derivante dal rapporto tra il costo totale della commessa indicato d Sanitaservice, pari ad ¬ 2.510.692,87, ed il numero delle ore di servizio offerte, pari a 148.096), ed in particolare al fine di giustificare il differenziale tra il monte orario effettivo del personale assorbito per effetto della clausola sociale (n. 135.277,49 ore) ed il monte orario offerto da Sanitaservice (n. 148.096 ore), pari a 12.818,51 ore, ha fatto leva sulle osservazioni del tecnico di parte prof. Vittorio Dell’Atti, laddove si afferma che “come riferito dall’Amministratore unico dott. Vito Santoro attraverso la propria dichiarata capacità  organizzativa Sanitaservice in grado di ottimizzare l’utilizzo delle risorse umane attraverso un impiego di personale “fuori cantiere/commessa” per la gestione del servizio CUP della Asl Taranto, a copertura del differenziale orario oggetto dell’offerta economica, senza ulteriori costi imputabili alla commessa oggetto di verificazione”.

Il rilievo di parte appellante, incentrato sulla irrilevanza delle dichiarazioni del consulente di parte resistente (a loro volta basate su quanto affermato dall’amministratore della società  in house), non può essere accolto, non essendo fornito alcun elemento atto a dimostrare la loro inattendibilità : non può infatti escludersi in assoluto ed a priori – o, comunque, non fornendo la parte appellante univoci elementi in tal senso nè avendo il verificatore formulato obiezioni sul punto – che Sanitaservice, nell’esercizio della sua capacità  organizzativa, metta a disposizione della commessa il personale necessario a coprire il suddetto differenziale orario, senza oneri ulteriori a carico dell’Amministrazione.

Per quanto concerne invece i rilievi di parte appellante concernenti il monte orario effettivo calcolato dal verificatore (che, come essa evidenzia, difforme – per eccesso – rispetto a quello indicato nell’offerta della società  in house), non può non ribadirsi che il verificatore ha correttamente basato la sua indagine sui dati autonomamente enucleati, sulla scorta dei criteri di calcolo da esso applicati ed indipendentemente da quelli dichiarati dalla parte.

L’esito della verificazione, immune come si detto ai rilievi critici della parte appellante, offre quindi elementi sufficienti per ritenere l’infondatezza delle censure da essa formulate, ai fini del cui approfondimento istruttorio il suddetto incombente stato espletato.

La parte appellante censura quindi la sentenza appellata nella parte in cui rileva che “con riferimento a quanto dedotto dalla ricorrente in relazione all’assunzione dei lavoratori grazie alla clausola sociale, va rilevato che ciò avviene in applicazione di espressa previsione di legge, cio dell’art. 30 L.R. n. 4/2010, dichiarato incostituzionale con sentenza n. 68 del 3 marzo 2011 proprio nelle parti in cui si prevedeva i) l’assunzione a tempo indeterminato (e non “l’utilizzo”, cfr. § 12.2 della decisione di illegittimità  costituzionale) dei lavoratori della precedente impresa e ii) l’assunzione di questi ultimi senza previa selezione (selezione che, conformemente all’insegnamento della Corte Costituzionale, Sanitaservice risulta avere indetto, come da avviso in doc. 5 ricorso)”.

Deduce al riguardo la parte appellante, da un lato, che il contratto di lavoro fatto sottoscrivere da Sanitaservice prevede la assunzione nel livello inquadramento B contratto AIOP e con rapporto a tempo indeterminato, dall’altro lato, che “il Tribunale non si avveduto che il motivo di ricorso contestava la legittima applicazione della clausola sociale (non la clausola sociale) e ciò in relazione al dettato normativo, alle previsioni della linee guida regionali, nonchè in relazione, anche, allo stesso Regolamento della Sanitaservice che, per le assunzioni a tempo indeterminato, come avvenuto, prevedeva modalità  diverse da quelle poste in essere nella presente fattispecie”, lamentando conclusivamente l’omissione di pronuncia inficiante sul punto la sentenza appellata.

Ritiene la Sezione di prendere le mosse dalla corrispondente censura contenuta nei motivi aggiunti al ricorso introduttivo, con i quali l’originaria ricorrente deduceva, come accennato nella parte in fatto della presente sentenza, che:

– secondo il regolamento interno della società  Sanitaservice, i lavoratori impegnati nel presente appalto, dipendenti della SDS, dovrebbero essere assunti a tempo determinato per la durata dello affidamento alla Sanitaservice indicato e stabilito, nella delibera impugnata, in anni nove: attualmente, il rapporto di lavoro con SDS a tempo indeterminato;

– l’indicazione di un rapporto di lavoro con la apposizione del termine di anni nove in violazione del d.l. n. 87/2018, convertito nella l. n. 96/2018, che pongono limiti stringenti all’utilizzo del contratto a tempo determinato;

– la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 68 del 2011, ha ritenuto illegittima la previsione della assunzione a tempo indeterminato nella casistica di affidamento in house;

– non può valere al riguardo il richiamo alle linee guida approvate dalla G.R., atteso che:

a) esse non trovano applicazione nella fattispecie di cui causa, poichè il contratto che la ASL intende affidare alla Sanitaservice con la delibera impugnata non può ritenersi “oggettivamente assimilabile a quello esternalizzato”: basti, al riguardo, evidenziare che il contratto in essere comprende la parte informatica dei programmi relativi alla gestione del CUP ed ai servizi Asl nonchè la manutenzione dei predetti programmi, che la ASL ha esternalizzato, affidandolo, con diversa procedura, a società  esterna (delibera del Direttore Generale n. 1715 del 14 agosto 2020);

b) in ogni caso, dette linee guida devono ritenersi illegittime nella parte in cui si pongono in contrasto con il d.l. n. 87/2018, convertito nella l. n. 96/2018, e al di fuori del perimetro tracciato dalla Corte Costituzionale con la sentenza sopra indicata.

Nessuno dei suindicati motivi di censura meritevole di accoglimento.

Deve preliminarmente osservarsi che, come evidenziato con l’atto di appello, la società  in house affidataria, in forza del provvedimento impugnato in primo grado, del servizio de quo ha proceduto all’assunzione dei dipendenti del precedente gestore, previa selezione, con appositi contratti a tempo indeterminato.

Ciò, in primo luogo, avvenuto conformemente all’art. 25, comma 1, l.r. Puglia n. 25/2007, come sostituito dall’art. 30 comma 1, l.r. n. 4/2010, a mente del quale “fatte salve le previsioni della contrattazione collettiva, ove più favorevoli, la Regione, gli enti, le aziende e le società  strumentali della Regione Puglia devono prevedere nei bandi di gara, negli avvisi e, in ogni caso, nelle condizioni di contratto per l’affidamento di servizi l’assunzione a tempo indeterminato del personale già  utilizzato dalla precedente impresa o società  affidataria dell’appalto nonchè la garanzia delle condizioni economiche e contrattuali già  in essere, ove più favorevoli”, come risultante dalla sentenza della Corte costituzionale n. 68/2011, che ne ha sancito l’illegittimità  costituzionale “limitatamente alle parole «a tempo indeterminato» e “nella parte in cui prevede la stabilizzazione di personale della precedente impresa o società  affidataria dell’appalto, senza alcuna forma selettiva”.

La suindicata statuizione di incostituzionalità , deve precisarsi, derivata dal rilievo secondo cui la disposizione impugnata “introduce uno strumento diverso dalla «clausola sociale», in quanto non si limita a prevedere il mantenimento in servizio di personale già  assunto, ma stabilisce in modo automatico e generalizzato l’assunzione a tempo indeterminato» del personale già  «utilizzato» dalla precedente impresa o società  affidataria dell’appalto” (&) le norme impugnate impongono alle nuove imprese o società  affidatarie dell’appalto l’assunzione a tempo indeterminato», anzichè l’utilizzo», del personale della precedente impresa o società  affidataria, ed estendono quest’obbligo, senza prevedere alcuna procedura selettiva, anche alle società  a partecipazione pubblica totale o di controllo”, integrando la “violazione dell’art. 97 Cost., e delle richiamate norme interposte, sotto il profilo della «imparzialità  dell’azione amministrativa e uniformità  della stessa sul territorio nazionale», nonchè sotto il profilo del buon andamento. Tale violazione si determina sia per l’assenza di criteri di trasparenza, pubblicità  e imparzialità  per il reclutamento di personale delle società  a partecipazione pubblica totale o di controllo, sia perchè il maggior onere derivante dall’obbligo posto all’affidatario di assumere «a tempo indeterminato» il personale già  utilizzato si riflette – anche nel caso di imprese o società  affidatarie dell’appalto interamente private – sui principi di legalità  e di buon andamento della pubblica amministrazione affidante in termini di non conformità  alle disposizioni sulla «clausola sociale», di minore apertura dei servizi alla concorrenza e di maggiori costi, considerato che l’obbligo eccede i limiti temporali dell’affidamento del servizio”.

Deve altresì rilevarsi che il modus operandi della “clausola sociale” nella fattispecie in esame deve ritenersi conformato, oltre che dalla disposizione citata (come residuante dal “taglio” operato in sede costituzionale) e dall’art. 27 del Regolamento interno di Sanitaservice, laddove prevede (sub “Clausola Sociale”) che “il reclutamento del personale mediante applicazione della clausola sociale deve avvenire dalla precedente impresa o società  affidataria, per la durata di affidamento del servizio, in misura proporzionale alla quantità  di servizi appaltati ed in coerenza con lo assetto organizzativo della società  e del Committente…”, anche dalle Linee guida in materia di organizzazione e gestione delle società  in house delle aziende ed enti del Servizio Sanitario Regionale di cui alla delibera di G.R. n. 2126 del 25 novembre 2018, così come modificate con delibera della medesima G.R. n. 951 del 19 giugno 2020, laddove, al punto 4.9, prevedono che “il rapporto di lavoro instaurato con la società  “in house” in applicazione della clausola sociale mantiene la stessa natura giuridica (determinato/indeterminato) (&) del rapporto di lavoro alle dipendenze del precedente affidatario. In ogni caso, il contratto di lavoro produce effetti esclusivamente per l’intera durata dell’affidamento del servizio, cessando alla scadenza del medesimo”.

Ebbene, come accennato, deve escludersi la sussistenza dei profili di illegittimità  lamentati dalla parte appellante, atteso che:

– l’assunzione con contratto a tempo indeterminato dei dipendenti del precedente gestore del servizio non avvenuta “in modo automatico e generalizzato”, ma in coerenza con lo scopo della “clausola sociale”, così come posto in evidenza dalla citata sentenza costituzionale, di assicurare la stabilità  occupazionale dei medesimi, anche dal punto di vista della forma del contratto di lavoro in essere, trattandosi di soggetti già  titolari di contratto di lavoro a tempo indeterminato (ciò conformemente alle citate Linee guida, laddove prevedono che l’assunzione da parte della società  in house debba avvenire nel rispetto della natura giuridica del precedente contratto: Linee guida – sia detto per inciso – la cui applicazione alla fattispecie in esame non può essere esclusa, sul presupposto che il servizio affidato alla Sanitaservice non sarebbe “oggettivamente assimilabile a quello già  esternalizzato”, non essendo tale presupposto inficiato dal fatto, dedotto dalla parte appellante, che una parte del servizio esternalizzato non stata conferita alla società  in house, trattandosi di modifica “riduttiva”, ergo meramente quantitativa, e non di tipo qualitativo);

– la natura a tempo indeterminato del rapporto di lavoro instaurato con i precedenti lavoratori dalla società  in house non smentita dal fatto che l’assunzione commisurata all'”intera durata dell’affidamento del servizio, cessando alla scadenza del medesimo”, non contraddicendo tale limitazione temporale la durata indeterminata del contratto ma inerendo ad un evento di carattere risolutivo assimilabile alla interruzione del contratto per giusta causa (siccome connesso a vicende oggettive, di carattere organizzativo, dell’imprenditore): anche da questo punto di vista in perfetta coerenza con il citato dictum costituzionale, laddove pone in risalto il contrasto della disposizione censurata con il principio di buon andamento della P.A., prevedendo esso un obbligo eccedente “i limiti temporali dell’affidamento del servizio”;

– l’assunzione da parte della società  in house dei dipendenti del precedente gestore – come evidenziato dalla parte appellata, oltre che dalla sentenza appellata, e non contestato, nell’an e nel quomodo, da quella appellante (se non, del tutto innovativamente rispetto al ricorso di primo grado ed ai relativi motivi aggiunti, con la memoria di appello del 15 ottobre 2020) – stata preceduta dallo svolgimento di una apposita selezione, conformemente alle esigenze di imparzialità  e buon andamento evidenziate dalla Corte costituzionale.

L’ultimo motivo di appello si prefigge di contestare la sentenza appellata laddove afferma che “non può giovare a parte ricorrente dedurre che il servizio affidato a Sanitaservice non sarebbe lo stesso nell’assunto che gli operatori risponderebbero a un dipendente della ASL (con compiti di gestione e organizzazione), in quanto – ammesso che sia così – si tratterebbe non solo di una mera modalità  di concreta organizzazione del servizio (come tale non incidente sulla verifica di sussistenza delle condizioni di cui all’art. 192, comma 2, D. Lgs. n. 50/2016) ma anche di un indice del controllo che la ASL esercita sulla propria partecipata nelle attività  che quest’ultima saà  chiamata a svolgere”.

Sostiene sul punto la parte appellante che l’affidamento del coordinamento e della organizzazione del servizio ad un dipendente della ASL e non della Sanitaservice, a differenza di quanto previsto dalle precedenti modalità  organizzative, avrebbe l’effetto di trasformare l’affidamento in una semplice prestazione di mano d’opera, configurabile come (vietata) ipotesi di interposizione di mano d’opera: essa lamenta quindi, anche in relazione a tale aspetto, l’omissione di pronuncia da parte del giudice di primo grado.

In proposito, deve preliminarmente rilevarsi l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità  del motivo di appello in esame, articolata dall’Azienda appellata, sul presupposto che il relativo contenuto critico sarebbe estraneo alle deduzioni ritualmente formulate in primo grado, siccome tardivamente introdotte con semplice memoria.

Deve infatti osservarsi che la doglianza, così come riproposta in appello, era già  sufficientemente delineata in sede di perimetrazione del thema decidendum del giudizio di primo grado, ivi già  sostenendo l’originaria ricorrente (cfr., in particolare, i motivi aggiunti) che l’attribuzione dei compiti di coordinamento delle attività  degli operatori di sportello CUP ad una struttura della ASL, e segnatamente al DEC dei servizi di gestione del CUP individuato nel responsabile della struttura semplice denominata “Gestione liste di attesa /CUP”, dimostrava che l’affidamento contestato aveva ad oggetto solo la messa a disposizione della prestazione lavorativa degli operatori, integrante una ipotesi di (illecita) intermediazione ed interposizione di manodopera.

Fondata, invece, la censura di parte appellante intesa a lamentare che il T.A.R. ha sostanzialmente omesso di pronunciarsi sul motivo in esame: ciò in quanto lo stesso giudice di primo grado, nel sintetizzare il contenuto della censura, ha evidenziato che la ricorrente si sarebbe limitata a dedurre – in termini, per quanto detto, non esattamente (o comunque non esaustivamente) corrispondenti al motivo di ricorso in esame – che “il servizio affidato a Sanitaservice non sarebbe lo stesso nell’assunto che gli operatori risponderebbero a un dipendente della ASL (con compiti di gestione e organizzazione)”.

Nel merito, tuttavia, il motivo in esame non meritevole di accoglimento.

Deve premettersi che la distinzione tra appalto e interposizione di manodopera – con il connesso divieto di ricorrere alla seconda in difetto dei relativi presupposti legittimanti – trova la sua base normativa nel disposto dell’art. 29, comma 1, d.lvo n. 276/2003, ai sensi del quale “ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonchè per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa”.

Trattasi, quindi, di distinzione (e di connesso divieto) che trova il suo contesto applicativo tipico ed esclusivo nei casi in cui il committente e l’affidatario (di una prestazione di facere) si pongano in una relazione di alterità  soggettiva, nell’ambito della quale, tra le rispettive strutture organizzative, non siano ravvisabili interferenze, conservando esse la propria autonomia funzionale: ricorrendo tale (ordinaria) situazione organizzativa, infatti, il legislatore ha avvertito l’esigenza di evitare fenomeni di fittizia imputazione del rapporto di lavoro, suscettibili di incidere sulla tutela dei lavoratori e di generare dubbi sulla univoca individuazione della figura datoriale.

Tali essendo i presupposti applicativi (e la stessa ratio) della previsione in esame, evidente che gli stessi non ricorrono laddove lo stesso legislatore ammetta la legittimità  di forme di affidamento diretto di un servizio tra soggetti appartenenti ad un centro di imputazione di interessi sostanzialmente unitario (sebbene formalmente articolato in una duplice soggettività  giuridica), siccome accomunati dal perseguimento di un unico obiettivo attraverso la predisposizione di una struttura organizzativa strettamente compenetrata ed unitariamente diretta: quale appunto si riscontra nell’ipotesi della cd. società  in house.

E’ noto, infatti, che, ai fini della configurazione del requisito del cd. controllo analogo dell’ente pubblico partecipante nei confronti della società  in house, quel che rileva che il primo abbia statutariamente il potere di dettare le linee strategiche e le scelte operative della seconda, i cui organi amministrativi vengono pertanto a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica: ciò in quanto l’espressione “controllo” non può essere ritenuto sinonimo di un’influenza dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria (o totalitaria) di regola in grado di esercitare sull’assemblea della società  e, di riflesso, sulla scelta degli organi sociali, trattandosi invece di un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell’ente con modalità  e con un’intensità  non riconducibili ai diritti ed alle facoltà  che normalmente spettano al socio (fosse pure un socio unico) in base alle regole dettate dal Codice Civile, fino al punto che agli organi della società  non resta affidata nessuna autonoma rilevante autonomia gestionale (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen., n. 1 del 3 marzo 2008).

Nello stesso ordine di idee, stato altresì autorevolmente ritenuto che la società  in house non possa qualificarsi come un’entità  posta al di fuori dell’ente pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna: essa, infatti, rappresenta un’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica, giustificata dal diritto comunitario con il rilievo che la sussistenza delle relative condizioni legittimanti “esclude che l’in house contract configuri, nella sostanza, un rapporto contrattuale intersoggettivo tra aggiudicante ed affidatario, perchè quest’ultimo , in realtà , solo la longa manus del primo» (Corte costituzionale, n. 325 del 3 novembre 2010), talchè “l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa” (così Cons. Stato, Ad. plen., n. 1/2008, cit.; va solo precisato che tale conclusione non cambia ove si ritenga che, in linea con la più recente normativa europea e nazionale, il ricorso all’in house providing si atteggi in termini di equiordinazione – e non più di eccezionalità  – rispetto alle altre forme di affidamento).

Peraltro, con riguardo alla fattispecie in esame, la evidenziata peculiarità  della relazione organizzativa esistente tra Azienda e società  in house posta in risalto nel provvedimento di affidamento al fine di giustificare i benefici attesi, in termini di qualità  del servizio, dalla adottata soluzione organizzativa: si veda, sul punto, quanto affermato proprio con riguardo alla gestione del servizio CUP, laddove si osserva che “stante il dichiarato obiettivo di migliorarne le prestazioni (anche) al fine di determinare un contenimento delle liste d’attesa, la gestione ‘in-house’ consente – per l’immediatezza e l’immanenza della relazione tra committenza ed esecutore – di intensificare il controllo dei report quotidiani, settimanali e mensili sulle prestazioni ed i servizi resi presso i diversi punti di prenotazione aziendale, al fine di monitorarne tempi medi di attesa, numero di prestazioni prenotate, operatività  degli sportelli, picchi di affluenza, durata media di trattazione delle singole richieste, al fine di intervenire con le necessarie azioni correttive”.

Infine, e ad ulteriore dimostrazione della bontà  della soluzione interpretativa raggiunta, non può non evidenziarsi che la stessa relazione contrattuale tra Azienda e Sanitaservice trova la sua consacrazione in una fattispecie contrattuale – il contratto di servizio – non assimilabile al contratto tipico di appalto e concepito, appunto, al fine di rispondere alle esigenze operative proprie di un servizio gestito in forma internalizzata.

L’infondatezza dell’ultimo esaminato motivo di appello impone quindi la reiezione complessiva del gravame.

Può prescindersi dalla mancata ottemperanza dell’Amministrazione all’ordine di acquisizione formulato dalla Sezione, non avendo esso ad oggetto documenti indispensabili, re melius perpensa ed alla luce delle considerazioni innanzi formulate, ai fini della decisione.

La complessità  e l’originalità  dell’oggetto della controversia giustificano comunque la compensazione delle spese di giudizio, ad eccezione del compenso spettante al verificatore per l’attività  espletata, da porre a carico della parte appellante e da liquidare in complessivi ¬ 4.000,00 (quattromila).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di giudizio, salva la liquidazione del compenso spettante al verificatore, che pone a carico della parte appellante e liquida nell’importo di ¬ 4.000,00 (quattromila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2021, svolta in modalità  telematica con l’intervento dei magistrati:

Massimiliano Noccelli, Presidente FF

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 27/8/2021 n.6062 proviene da Giustamm.

Pres. F. Caringella; Est. G. L. Barreca

Sulla valutazione in forma implicita del principio di equivalenza

Contratti della pubblica amministrazione – Procedura di gara – Valutazione delle offerte – Attività  della Commissione – Principio di equivalenza – Valutazione in forma implicita – Ammissibilità 

Quando la stazione appaltante si sia avvalsa della facoltà  di “definire” direttamente le specifiche tecniche in termini “di prestazioni o di requisiti funzionali“, l’operatore economico sempre ammesso a provare, con ogni mezzo, la concreta rispondenza della propria offerta alle prescrizioni capitolari in virt๠della allegata conformità  a standard di riferimento (normative di recepimento di norme europee, omologazioni tecniche europee, specifiche tecniche comuni, norme internazionali, sistemi tecnici di riferimento adottati da un organismo europeo di normalizzazione) se contemplino le prestazioni o i requisiti funzionali prescritti (art. 68, comma 8); inoltre, quando la stazione appaltante abbia optato per il richiamo a specifiche tecniche codificate, l’operatore economico sempre ammesso a provare, con qualsiasi mezzo appropriato, l’"equivalenza" delle soluzioni proposte ai “requisiti definiti dalle specifiche tecniche” (art. 68, comma 7).
Deve dunque ribadirsi che “il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità  di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità  e buon andamento e di libertà  d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità  tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità ” (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 20 ottobre 2020, n. 6345).
Pertanto, il principio di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica; l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, III, 29 marzo 2018, n. 2013, tra le altre).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5639 del 2020, proposto da
Società  Italiana per Condotte d’Acqua s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Ielo, Aldo Lopez, Benedetta Lubrano e Giovanni Mangialardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Benedetta Lubrano in Roma, via Flaminia, 79;

contro

Azienda Strade Lazio – Astral s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Orlando, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Siteco s.r.l., in proprio e in qualità  di mandataria di Rti con S.M. Edilizia s.r.l., Fer Impianti s.r.l., G.P. Ingegneria s.r.l. e SAIM s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi insieme con la Italia Opere s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Salvatore Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Fallimento Siteco s.r.l., S.M. Edilizia s.r.l., Fer Impianti s.r.l., Gestione Progetti Ingegneria s.r.l., SAIM s.r.l., Toce Domenico & C. s.a.s., C.M.B. Soc. Coop. Muratori e Braccianti di Carpi, Donati s.p.a., Technital s.p.a., Coding s.r.l., Italiana Costruzioni Infrastrutture s.p.a., Sirem s.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 05892/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Strade Lazio – Astral s.p.a., nonchè della Siteco s.r.l. e della Italia Opere s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 24 giugno 2021 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti, con modalità  da remoto, gli avvocati Lopez, Lubrano, Mangialardi, Orlando e Napolitano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determina del 30 gennaio 2019 la Azienda Strade Lazio – Astral s.p.a. aggiudicava alla Società  Italiana per Condotte d’Acqua s.p.a. (di seguito anche “Condotte”) la procedura di gara per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione delle opere di ammodernamento e potenziamento della ferrovia ex concessa Roma-Viterbo nella tratta extraurbana Riano-Morlupo (lotto 2), indetta con bando spedito per la pubblicazione sulla Guue il 22 settembre 2017.

2. Nella fase di verifica dei requisiti la stazione appaltante rilevava tuttavia l’esistenza di un debito fiscale in capo alla Condotte per cartelle esattoriali insolute.

Alla luce di ciò, nonostante le giustificazioni fornite dall’impresa – che dava risalto, tra l’altro, alla pendenza della procedura di Amministrazione straordinaria alla quale Condotte era stata ammessa il 6 agosto 2018, con tutte le relative conseguenze in ordine alle modalità  di adempimento dei debiti – la stazione appaltante revocava il provvedimento d’aggiudicazione per irregolarità  fiscale ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, nonchè in ragione della circostanza, frattanto emersa, che Condotte era stata ammessa a concordato preventivo cd. “in bianco” prima che in Amministrazione straordinaria, e infine per la reticenza serbata tanto sull’irregolarità  fiscale quanto sull’attivazione della procedura di concordato preventivo.

3. Avverso il provvedimento di revoca Condotte proponeva ricorso, integrato da motivi aggiunti con cui impugnava anche l’aggiudicazione in scorrimento della graduatoria frattanto disposta dall’amministrazione in favore del Rti capeggiato dalla Siteco s.r.l., e ulteriori motivi aggiunti con cui formulava nuove ragioni di doglianza.

4. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza dell’Astral e della Siteco, nonchè intervenuta ad opponendum la Italiana Costruzioni Infrastrutture s.p.a. – altra concorrente utilmente collocata nella graduatoria di gara – respingeva il ricorso e i secondi motivi aggiunti, dichiarando inammissibili i primi motivi aggiunti a fronte della statuizione di conferma dell’esclusione di Condotte dalla procedura di gara.

5. Ha proposto appello avverso la sentenza la Società  Italiana per Condotte d’Acqua deducendo:

I) in relazione ai capi 1.2 e 1.3 della sentenza: in via pregiudiziale, violazione del limite esterno della giurisdizione;

II) in relazione al capo 1.1: in via pregiudiziale, ulteriore violazione del limite esterno della giurisdizione;

III) in relazione ai capi 1.1. e 1.5: violazione dell’art. 64, comma 2, Cod. proc. amm. (vizio proprio della sentenza); riproposizione in appello della violazione degli artt. 3, 41, 97 Cost.; artt. 3 e 6 l. n. 241 del 1990; artt. 161, comma 1 e 6 e 186-bis r.d. n. 267 del 1942; artt. 80 e 110 d.lgs. n. 50 del 2016; art. 48 d.lgs. n. 270 del 1999; art. 93 r.d. n. 267 del 1942; eccesso di potere per illogicità , irragionevolezza, contraddittorietà  ed errore di fatto; violazione dell’art. 80, comma 5, lett.b), d.lgs. n. 50 del 2016;

IV) in relazione ai capi 1.1 e 1.5: violazione sotto altro profilo degli artt. 3, 41, 97 Cost.; artt. 3 e 6, l. n. 241 del 1990; artt. 161, comma 1 e 6 e 186-bis r.d. n. 267 del 1942; artt. 80 e 110 d.lgs. n. 50 del 2016; art. 48 d.lgs. n. 270 del 1999; art 93 r.d. n. 267 del 1942; eccesso di potere per illogicità , irragionevolezza, contraddittorietà  ed errore di fatto; violazione dell’art. 80, comma 5, lett.b), d.lgs. n. 50 del 2016;

V) in relazione al capo 1.1: errore di fatto (vizio della sentenza); riproposizione in appello della violazione degli artt. 3, 41, 97 Cost.; artt. 3 e 6 l. n. 241 del 1990; artt. 161, comma 1 e 6 e 186-bis r.d. n. 267 del 1942; eccesso di potere per illogicità , irragionevolezza, contraddittorietà  ed errore di fatto; violazione dell’art. 80, comma 5, lett.b), d.lgs. n. 50 del 2016;

VI) in relazione ai capi 1.2 e 1.3: riproposizione in appello della violazione degli artt. 80, comma 4, d lgs. n. 50 del 2016, 48 d.lgs n. 270 del 1999, 93 r.d. n. 267 del 1942; violazione dell’art. 64, comma 2, Cod. proc. amm.;

VII) in relazione al capo 1.2: riproposizione della violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost.; artt. 3 e 6 l. n. 241 del 1990; art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016; art. 93 r.d. n. 267 del 1942; art. 48 d.lgs. n. 270 del 1999; eccesso di potere: illogicità , irragionevolezza, contraddittorietà ;

VIII) in relazione al capo 1.4: riproposizione della violazione dell’art. 80, comma 5, lett.c), d.lgs. n. 50 del 2016;

IX) in relazione al capo 1.6: riproposizione della violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost.; artt. 3 e 6 l. n. 241 del 1990; art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016; art. 93 r.d. n. 267 del 1942; art. 48 d.lgs. n. 270 del 1999;

X) in relazione al capo 2: riproposizione dei vizi di illegittimità  derivata; violazione artt. 3, 41 e 97 Cost.; artt. 3 e 6 l. n. 241 del 1990; art. 161, comma 1 e 6 e 186-bis r.d. n. 267 del 1942; artt. 80 e 110 d.lgs. n. 50 del 2016; art. 48 d.lgs. n. 270 del 1999; art. 93 r.d. n. 267 del 1942; invalidità  derivata.

6. Si sono costituite in giudizio per resistere all’appello l’Astral, nonchè la Siteco s.r.l. e la Italia Opere s.r.l., affittuaria del ramo d’azienda della stessa Siteco cui fa capo l’affidamento controverso.

7. Giusta ordinanza n. 8107 del 17 dicembre 2020 la Sezione ha dichiarato l’interruzione del processo a seguito dell’intervenuto fallimento della Siteco; seguita la riassunzione del giudizio su iniziativa di Condotte.

8. Sulla discussione delle parti all’udienza del 24 giugno 2021, tenuta con modalità  da remoto, la causa stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appellante eccepisce in via preliminare l’inammissibilità  della memoria difensiva depositata da Italia Opere in data 8 giugno 2021 e del corrispondente “intervento“.

Deduce al riguardo come la stessa Italia Opere sia la mera affittuaria del ramo d’azienda cui fa capo l’affidamento già  disposto in favore di Siteco, e dunque rivesta la posizione di (semplice) successore a titolo particolare nel diritto controverso ex art. 111 Cod. proc. civ., cui incombe, eventualmente, l’onere di rituale intervento – soggetto a notifica – in specie non proposto.

In senso contrario sufficiente rilevare come l’atto di riassunzione del processo a seguito della sua interruzione sia stato notificato dalla Condotte anche alla Italia Opere, come tale evocata a contraddire in giudizio.

La memoria contestata non peraltro in sè determinante ai fini del decidere, riguardando profili e questioni in parte già  trattate dalle parti e rimesse all’autonomo apprezzamento e valutazione del Collegio, in parte prive di rilievo in relazione ai contenuti della presente decisione.

2. Può tralasciarsi l’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalle appellate, stante il rigetto nel merito dell’appello, così come può prescindersi dalle richieste istruttorie di Condotte – con riguardo, in particolare, alla produzione del documento n. 30, recante nota di chiarimenti dell’Agenzia delle entrate – in quanto irrilevanti ai fini del decidere.

3. Si muove dall’esame del secondo, terzo, quarto e quinto motivo di gravame il cui rigetto ha carattere assorbente, valendo ex se a consolidare un’autonoma ragione del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione a carico dell’appellante, e dunque al rigetto dell’appello (ma cfr. comunque anche infra, sub § 5 s., per il parziale rigetto dell’ottavo motivo, in relazione ad altra distinta causa escludente).

4. Col secondo motivo d’impugnazione l’appellante si duole della violazione del limite esterno alla giurisdizione in relazione alla valorizzata assenza di autorizzazione del Tribunale ordinario – in pendenza di procedura di concordato preventivo cd. “in bianco” – alla partecipazione di Condotte alla gara, trattandosi di elemento invero non considerato dalla stazione appaltante fra le ragioni poste a fondamento del provvedimento di revoca e riconducibile al (distinto) piano della legittimazione a partecipare alla procedura di gara anzichè dell’integrazione dei requisiti di ammissione di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016.

4.1. Col terzo motivo si duole dell’omesso accoglimento della censura con cui aveva dedotto in primo grado l’assenza di qualsivoglia lacuna o discontinuità  nel possesso dei requisiti partecipativi in capo a Condotte, considerato che la stessa versa in regime di perfetta continuità  aziendale, come dimostrato dall’accesso alla procedura di Amministrazione straordinaria e dal programma commissariale approvato dal Ministero dello sviluppo economico, dalle varie commesse attive vantate, nonchè dall’ammissione all’aiuto di Stato (i.e., garanzia di Stato a copertura d’un finanziamento ricevuto) autorizzato dalla Commissione UE, tutti elementi che valgono a dimostrare come alcuna discontinuità  aziendale sia scaturita dall’originaria domanda di concordato preventivo “in bianco” proposta dalla stessa Condotte.

4.2. Col quarto motivo l’appellante prosegue nel censurare la sentenza di primo grado ponendo in risalto come neanche la dichiarata improcedibilità  della domanda di ammissione a concordato preventivo – avvenuta contestualmente alla domanda, favorevolmente esitata, di Amministrazione straordinaria – possa dar luogo a una qualche discontinuità  aziendale, essendovi stata anzi una stretta contiguità , anche funzionale, fra le due procedure tale da conservare ferma la continuità  dell’azienda e intatto il possesso del requisito partecipativo.

4.3. Con il quinto motivo l’appellante denuncia l’errore in cui la sentenza sarebbe incorsa nel ritenere che il procedimento di concordato s’interruppe per mancata presentazione del relativo piano, quando in realtà  esso venne meno per mera rinuncia dell’istante al fine di poter coltivare la diversa procedura di Amministrazione straordinaria in un complessivo regime di continuità  aziendale proiettato – proprio attraverso la procedura di Amministrazione straordinaria in ultimo attivata – alla più adeguata soluzione della crisi aziendale attraversata dall’impresa.

4.4. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di connessione, sono infondati.

4.4.1. Ai fini della piena intelligenza della fattispecie opportuno ripercorrerne e collocarne temporalmente i principali elementi fattuali, sintetizzabili nei termini che seguono.

Condotte presentava domanda di partecipazione alla procedura di gara qui controversa in data 2 gennaio 2018; pochi giorni dopo, in data 8 gennaio 2018, proponeva istanza di ammissione a concordato preventivo con riserva (cd. “in bianco”) ex art. 161, comma 6, r.d. n. 267 del 1942 davanti al Tribunale di Roma, che con decreto del 15 gennaio 2018 provvedeva alla nomina dei commissari giudiziali e alla fissazione dei termini – successivamente prorogati – per la presentazione della proposta definitiva di concordato, comprensiva del piano concordatario e della relativa documentazione.

Il 19 luglio 2018 la domanda di ammissione al concordato veniva dichiarata improcedibile per rinuncia depositata dalla stessa Condotte il 17 luglio 2018; nel relativo decreto il Tribunale di Roma dava conto che la rinuncia era stata depositata da Condotte “sul presupposto della insussistenza delle condizioni necessarie per la predisposizione del piano [&] e del proprio stato di insolvenza” (nello stesso senso, cfr. anche la successiva relazione dei commissari straordinari sulle cause d’insolvenza, spec.sub par. 3.2, in atti).

Lo stesso 17 luglio 2018 Condotte – così come il medesimo decreto d’improcedibilità  dava atto – proponeva istanza di ammissione a procedura di Amministrazione straordinaria, che veniva accolta giusta decreto del Ministero dello sviluppo economico del 6 agosto 2018 ai sensi degli artt. 1 e 2 d.l. n. 347 del 2003 conv. in l. n. 39 del 2004.

Il 14 agosto 2018 il Tribunale di Roma dichiarava lo stato d’insolvenza della società .

L’aggiudicazione della gara veniva disposta successivamente a tutti tali eventi, in data 30 gennaio 2019.

4.4.2. Tanto premesso, occorre muovere dalla considerazione che una delle cause escludenti fatte valere dall’amministrazione coincide con quella di cui all’art. 80, comma 5, lett.b), d.lgs. n. 50 del 2016 nella formulazione ratione temporis applicabile alla fattispecie (i.e., anteriormente alle modifiche apportate dal d.l. n. 32 del 2019 conv. in l. n. 55 del 2019), prevista a carico dell’operatore economico che «si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità  aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110».

L’art. 186-bis r.d. n. 267 del 1942 – pur allora non espressamente richiamato dal suddetto art. 80, comma 5, lett.b) – prevede al contempo, nella versione ratione temporis applicabile, che «Successivamente al deposito del ricorso [per ammissione a concordato preventivo], la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il tribunale».

Dalla lettura combinata delle due disposizioni emerge come costituisca causa d’esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici non solo il «trov[arsi] in stato di [&] concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità  aziendale», bensì anche l’avere «in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni», incluso il concordato stesso, anche “in bianco” (cfr., al riguardo, la nota Corte di giustizia, 28 marzo 2019, causa C-101/18, per cui la disciplina europea non osta a una normativa “che consente di escludere da una procedura di appalto pubblico un operatore economico che, alla data della decisione di esclusione, ha presentato un ricorso al fine di essere ammesso al concordato preventivo, riservandosi di presentare un piano che prevede la prosecuzione dell’attività “).

Nondimeno, la causa d’esclusione così conformata risulta neutralizzata – ai sensi dell’art. 186-bis, comma 4, r.d. n. 267 del 1942 – in presenza di apposita autorizzazione partecipativa alla gara disposta dal tribunale.

S’ recentemente pronunciata al riguardo l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ponendo in risalto che “la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali“, ciò in quanto “rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità  della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità  aziendale” (Cons. Stato, Ad. plen., 27 maggio 2021, n. 9 e 11).

I principi così affermati valgono a ricondurre a sistema e meglio chiarire il significato delle concorrenti previsioni di legge: nell’affermare che “la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva [&] non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche” l’Adunanza plenaria vuol significare – come subito dopo chiarito – che rimesso “al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione [&] valutare la compatibilità  della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità  aziendale“. In questo specifico senso l’Adunanza plenaria afferma dunque che la causa d’esclusione, prevista (anche solo) per l’avere in corso «un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni» (fra cui il concordato), non consiste in una “causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche“: nel senso cio che siffatta automaticità  non sussiste alla luce della possibilità  che intervenga l’autorizzazione del tribunale fallimentare ai sensi dell’art. 186-bis, comma 4, r.d. n. 267 del 1942.

Detta autorizzazione, dunque, non vale solo quale elemento che sorregge e rende piena ab externo la legittimazione dell’imprenditore – e dunque che ne consente la partecipazione alla gara operando su tale piano – ma incide sulla stessa integrazione della causa escludente, alla stregua di elemento che vale a determinarne il venir meno: solo in presenza di una domanda di concordato non seguita da autorizzazione del tribunale la causa d’esclusione può ritenersi integrata ed efficace, non anche se – proposta la domanda – intervenga la suddetta autorizzazione (di qui la non automaticità  del meccanismo escludente).

Il che ben si comprende alla luce sia del rapporto che esiste fra la domanda di concordato – con riguardo, in particolare, all’effetto cd. “prenotativo” che ne deriva – e l’autorizzazione, la cui assenza travolge di per sè tale effetto posto a fondamento del meccanismo tipico del concordato “con riserva” (cfr., su tale meccanismo, Cons. Stato, V, 28 luglio 2020, che parla di “parziale deroga al principio di continuità  dei requisiti“; l’Adunanza plenaria, come posto in risalto, richiama la non automaticità  dell’effetto escludente e di “perdita dei requisiti generali di partecipazione” nei termini suesposti; cfr.. anche Id., V., 21 febbraio 2020, n. 1328, che richiama la “retroazione” della valutazione espressa dal tribunale); sia dal contenuto e significato specifico dell’autorizzazione rimessa al tribunale, incentrata sulla valutazione della “compatibilità  della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità  aziendale“, e cio espressa in ragione della situazione dell’impresa (in specie, quanto ai profili di sua “continuità  aziendale“, in linea con la deroga esplicitata dalla disposizione: «salvo il caso di concordato con continuità  aziendale», su sui si sofferma anche Corte cost., 7 maggio 2020, n. 85) in rapporto alla procedura.

Di qui il significato proprio dell’autorizzazione, che incide non già  sul solo profilo (esterno) della legittimazione dell’imprenditore rimuovendone un limite, bensì sull’integrazione della causa espulsiva come conformata dalla legge.

4.4.3. Deriva dalle suesposte considerazioni l’infondatezza dei motivi di gravame in esame.

4.4.3.1. Non sussiste anzitutto il dedotto eccesso di potere giurisdizionale nel riferimento rivolto dalla sentenza all’assenza di autorizzazione del tribunale alla partecipazione alla gara, rientrando ciò nella verifica degli elementi costitutivi e presupposti applicativi (in specie, di ordine negativo, qual l’autorizzazione) della causa escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett.b), d.lgs. n. 50 del 2016 fatta valere dall’amministrazione.

D’altra parte, la causa dell’esclusione in specie chiaramente ricondotta nel provvedimento di revoca alla domanda di concordato presentata da Condotte, valorizzata dall’amministrazione quale “causa di esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. b) del D.Lvo 50/2016 che individua come causa ostativa alla partecipazione e/o all’aggiudicazione dell’appalto per un concorrente l’essere sottoposto e/o l’avere in corso un procedimento per la dichiarazione di concordato preventivo, rilevando, anche in questo caso, una evidente violazione del principio di continuità  nel possesso dei requisiti generali da parte di Condotte SpA“: la sola mancata esplicitazione, nello stesso provvedimento, dell’assenza di autorizzazione del tribunale non ha di per sè rilievo (in un contesto in cui, peraltro, la circostanza di fatto della detta assenza in sè pacifica, nè contestata un corrispondente carenza motivazionale del provvedimento), non impedendo al giudice di farvi riferimento nel complessivo vaglio di conformità  a legge deferitogli in relazione al provvedimento, per confermare in specie la fondatezza della (specifica) causa d’esclusione applicata dall’amministrazione rilevando l’assenza di elementi negativi od impeditivi della stessa. Per questo, il giudice non ha dato rilievo o fatto applicazione di una “diversa” causa d’esclusione, ma ha semplicemente verificato l’effettiva sussistenza dei requisiti di legge per l’integrazione di quella fatta valere dall’amministrazione.

4.4.3.2. Quanto al merito, l’integrazione della ragione dell’esclusione addotta dall’amministrazione da ritenersi confermata, atteso che dall’8 gennaio al 19 luglio 2018 era «in corso un procedimento per la dichiarazione» del concordato preventivo (a fronte della proposta domanda di concordato “in bianco”) cui non mai seguita l’autorizzazione del tribunale ex art. 186-bis, comma 4, r.d. n. 267 del 1942.

Poco importa, al riguardo, che la stessa procedura sia stata successivamente dichiarata improcedibile, così come il fatto che l’autorizzazione del tribunale può – in termini generali – pervenire sino al tempo dell’aggiudicazione (Cons. Stato, Ad. plen., n. 9 e 11 del 2021, citt.; Id., V, n. 4785 del 2020, cit.; n. 1328 del 2020, cit.): rimane infatti pur sempre fermo, nella specie, il dato dell’integrazione della causa escludente (i.e., procedimento per concordato preventivo con riserva non sorretto da autorizzazione giudiziale ex art. 186-bis, comma 4, r.d. n. 267 del 1942) verificata dopo la presentazione della domanda partecipativa, con conseguente consolidamento d’una lacuna nel possesso dei requisiti generali, e cio d’una loro discontinuità  con effetto escludente (cfr., sul principio di continuità  dei requisiti, su tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8).

Del resto, come sopra evidenziato, in assenza di autorizzazione giudiziale lo stesso effetto prenotativo del concordato “con riserva” non perviene a compimento e consolidamento, sicchè il meccanismo derogatorio della causa escludente non può operare.

4.4.3.3. Allo stesso modo, non rileva la nozione empirica di continuità  aziendale evocata dall’appellante nel terzo motivo di gravame, considerato che la causa di esclusione in rilievo si ricollega (esclusivamente) alle procedure concorsuali indicate dall’art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 e alle loro vicende e declinazioni (come) prese in considerazione dalla legge, prescindendo da altre circostanze e aspetti inerenti alla vita aziendale del concorrente (in specie, gli elementi rilevanti secondo la legge sono rappresentati esclusivamente dal «trov[arsi] in stato di [&] concordato preventivo» o dall’averne «in corso un procedimento per la dichiarazione», «salvo il caso di concordato con continuità  aziendale» e salva l’autorizzazione giudiziale ai sensi dell’art. 186-bis, comma 4, r.d. n. 267 del 1942).

4.4.3.4. Lo stesso a dirsi – come già  posto in risalto – per la dichiarazione d’improcedibilità  della domanda di concordato, che non vale a colmare la lacuna nel possesso dei requisiti medio tempore verificatasi.

Nè rileva di per sè, ancora, il fatto che detta improcedibilità  sia stata dichiarata per rinuncia dell’istante anzichè per impossibilità  della predisposizione del piano, trattandosi di circostanza in sè ininfluente all’integrazione della causa escludente nei termini suindicati.

Allo stesso modo, non presenta alcuna rilevanza la dedotta successione in regime di continuità  fra le due procedure intraprese, in specie il concordato preventivo con riserva e l’Amministrazione straordinaria: accertata la sussistenza d’una causa escludente in relazione alla fattispecie concordataria ex art. 80, comma 5, lett.b), d.lgs. n. 50 del 2016 nei termini suindicati – con produzione ex se d’una temporanea carenza nel possesso dei requisiti generali in capo a Condotte – nessun rilievo assume la successiva procedura di Amministrazione straordinaria e le modalità  di transito dall’una all’altra.

4.4.4. Per le suesposte ragioni sono dunque infondate le doglianze (di cui ai motivi n. 2, 3, 4 e 5) avverso i capi della sentenza che hanno confermato la legittimità  del provvedimento di revoca in relazione all’integrazione della causa escludente prevista dall’art. 80, comma 5, lett.b), d.lgs. n. 50 del 2016.

5. E’ conseguentemente infondato in parte qua anche l’ottavo motivo di gravame, col quale l’appellante si duole del mancato accoglimento della censura con cui aveva dedotto l’illegittimità  della causa d’esclusione fatta valere dall’amministrazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett.c), d.lgs. n. 50 del 2016 (anch’esso nella formulazione all’epoca vigente) per omessa informativa in merito all’attivazione della procedura di concordato e alle irregolarità  fiscali contestate, considerato che – argomenta Condotte – non v’era in realtà  a carico dell’impresa alcuna procedura concorsuale impeditiva della partecipazione alla gara, nè alcuna irregolarità  fiscale rilevante.

5.1. Una volta chiarito che era pendente nella specie una procedura di concordato – non integrata da autorizzazione del tribunale – a carico di Condotte, e ravvisato in ciò una legittima causa d’esclusione dalla gara e revoca dell’aggiudicazione, anche la relativa omissione informativa può ritenersi significativa nel quadro dell’apprezzamento discrezionale rimesso all’amministrazione ex art. 80, comma 5, lett.c) (ora c-bis)), d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, Ad. plen, 28 agosto 2020, n. 16).

Del resto, anche in relazione alla domanda di concordato in sè l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha affermato che “l’operatore debba mettere prontamente a conoscenza la stazione appaltante, trattandosi di un’informazione rilevante” e che “Qualora fosse omessa tale informazione valuteà  la stazione appaltante l’incidenza di una condotta reticente, (ma) senza automatismi e alla luce di quanto si chiarito di recente con la sentenza di questa Adunanza n.16/2020” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 9 e 11 del 2021, citt.); sicchè anche in tale prospettiva la (distinta) ragione escludente fatta valere dall’amministrazione non può essere ritenuta illegittima.

Per tali motivi, risultano dunque infondate le doglianze avverso il capo di sentenza che conferma la legittimità  del provvedimento di revoca in ragione delle omissioni informative – di autonoma efficacia escludente – di Condotte in ordine alla procedura di concordato, a prescindere dai profili relativi alle irregolarità  fiscali (su cui v.infra, sub § 6).

6. Al rigetto dei suddetti motivi di gravame nei termini sopra indicati consegue l’improcedibilità  per difetto d’interesse di alcuni dei residui motivi, e in specie del primo (concernente la violazione del limite esterno alla giurisdizione in relazione alla cartella esattoriale e al debito fiscale posti a fondamento dell’esclusione, che la sentenza avrebbe individuato esorbitando da quanto indicato nel provvedimento, e dunque in violazione della cd. “riserva di amministrazione”), del sesto (relativo all’assenza di irregolarità  fiscali definitivamente accertate a carico di Condotte, in particolare alla luce della circostanza che la cartella esattoriale contestata dall’amministrazione fu notificata successivamente all’apertura della procedura di Amministrazione straordinaria, come chiarito dall’Agenzia delle entrate a rettifica di un precedente certificato), del settimo (sull’effetto “sanante” o di self-cleaning sulle irregolarità  fiscali riveniente dall’accesso alla procedura di Amministrazione straordinaria, considerato peraltro che la cartella esattoriale contestata fu notificata dopo l’ammissione alla detta procedura, e che quest’ultima produce ex lege effetti impegnativi per la soddisfazione del credito, nella specie effettivamente avvenuta a seguito dell’insinuazione dello stesso) e della residua parte dell’ottavo (inerente all’assenza di omissioni comunicative rilevanti a fini escludenti in relazione ad irregolarità  fiscali a carico di Condotte).

Una volta respinte le doglianze inerenti a un’autonoma causa escludente ravvisata dall’amministrazione (ex art. 80, comma 5, lett.b), d.lgs. n. 50 del 2016) in capo all’appellante, e ad altra inerente alla suindicata omissione informativa (ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett.c), d.lgs.n. 50 del 2016 nella formulazione all’epoca vigente) anch’essa con effetto escludente per Condotte, nessun interesse l’appellante conserva a censurare il rigetto delle doglianze avverso un’altra causa d’esclusione, avente a oggetto l’esistenza di irregolarità  fiscali definitivamente accertate (ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), e la correlata omissione comunicativa (anch’essa escludente) imputatale.

7. Alla luce di quanto suesposto va poi respinto il nono motivo di gravame, con cui l’appellante si duole dell’affermazione della sentenza circa la discontinuità  nel possesso dei requisiti in capo a Condotte.

Come già  rilevato, infatti, tale discontinuità  in specie ben ravvisabile, con riguardo – in via assorbente – al requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett.b), d.lgs. n. 50 del 2016 correlato alla proposizione di domanda di concordato preventivo in bianco non suffragata da alcuna autorizzazione del competente tribunale (cfr.retro, sub § 4.4 ss.).

8. Va respinto infine il decimo motivo, con cui l’appellante invoca l’illegittimità  derivata del provvedimento d’aggiudicazione in favore di Siteco a fronte della dedotta illegittimità  della propria esclusione e del nesso di derivazione immediata sussistente fra l’esclusione e lo scorrimento della graduatoria.

Una volta confermato il provvedimento d’esclusione a carico di Condotte in conseguenza del rigetto dei suindicati motivi di gravame va respinta infatti anche la doglianza incentrata sull’illegittimità  in via derivata del provvedimento d’aggiudicazione adottato per effetto dello scorrimento della graduatoria di gara.

9. In conclusione, per le suesposte ragioni l’appello va respinto.

9.1. La peculiarità  della fattispecie e la complessità  di alcune delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;

Compensa integralmente le spese fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.-l. n. 137 del 2020, conv. in legge n. 176 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/8/2021 n.6035 proviene da Giustamm.

Pres. E. Stanizzi

Sull’obbligo di green pass per il personale scolastico e per gli studenti universitari

Igiene e sanità  – Emergenza Covid-19 – Art. 9 ter, d.l. n. 52 del 2021 – Previsione obbligo di green pass – A carico di insegnanti e studenti – Impugnazione con istanza cautelare monocratica – Rigetto

La natura dell’atto impugnato, ascrivibile al novero delle fonti normative primarie, determina l’inammissibilità  del ricorso, non consentendo l’ordinamento – in virt๠del principio di separazione dei poteri – l’impugnazione diretta di atti aventi forza di legge, ed essendo il processo amministrativo volto unicamente alla contestazione di atti amministrativi, ivi inclusi quelli generali aventi natura normativa di carattere secondario; per l’effetto, la palese inammissibilità  del ricorso determina l’assenza dei presupposti di procedibilità  dell’istanza volta alla concessione di misure cautelari monocratiche, non essendo il giudice adito munito di alcun potere in relazione all’impugnato decreto legge, nei cui confronti non ammessa la tutela giurisdizionale ma unicamente il sindacato di legittimità  costituzionale da incidentalmente sollevarsi, laddove ne sussistano i presupposti, nell’ambito di un giudizio ritualmente instaurato avverso atti aventi natura amministrativa direttamente lesivi della posizione degli interessati.

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 8390 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppina Caterino, Massimiliano Santangelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Istruzione, Ministero della Salute, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento e la disapplicazione

previa sospensione dell’efficacia, anche in via monocratica

dell’articolo 1, comma 6, del decreto legge n. 111 del 6 agosto 2021 che aggiunge l’art. 9-ter al decreto legge n. 52 del 27 aprile 2021 convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87;

di tutte le disposizioni attuative, degli atti preordinati, connessi e conseguenti, comunque lesivi degli interessi dei ricorrenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Considerato che forma oggetto di impugnazione un atto normativo con valore e forza di legge adottato dal governo – segnatamente il decreto legge n. 111 del 6 agosto 2021 – nella parte in cui prevede che, ai fini dell’erogazione in presenza del servizio di istruzione “tutto il personale scolastico del sistema nazionale di istruzione e universitario, nonchè gli studenti universitari, devono possedere e sono tenuti a esibire la certificazione verde COVID-19“, disponendo altresì che il mancato rispetto di tale disposizione da parte del personale scolastico e di quello universitario “ considerato assenza ingiustificata e a decorrere dal quinto giorno di assenza il rapporto di lavoro sospeso e non sono dovuti la retribuzione nè altro compenso o emolumento, comunque denominato“;

Considerato che prevista l’entrata in vigore di tali disposizioni a decorrere dall’1 settembre 2021, e fino al 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di emergenza, mentre la prima camera di consiglio utile, tenuto conto delle date di notifica e di deposito del ricorso, quella del 6 ottobre 2021;

Considerato, tuttavia, che la natura dell’atto impugnato, ascrivibile al novero delle fonti normative primarie, determina l’inammissibilità  del ricorso, non consentendo l’ordinamento – in virt๠del principio di separazione dei poteri – l’impugnazione diretta di atti aventi forza di legge, ed essendo il processo amministrativo volto unicamente alla contestazione di atti amministrativi, ivi inclusi quelli generali aventi natura normativa di carattere secondario;

Considerata, altresì, l’assenza di impugnazione contestuale di atti applicativi che del gravato decreto legge costituiscano concreta esecuzione, che sola potrebbe determinare l’ammissibilità  del ricorso – limitatamente a tali atti – e consentire eventualmente di sollevare questione incidentale di legittimità  costituzionale in ordine al contestato decreto legge che ne costituisce la base normativa, essendo il sindacato sugli atti legislativi riservato alla Consulta sotto il profilo della conformità  alla Costituzione ed alle nome interposte;

Considerato che avverso eventuali successivi atti con i quali viene data applicazione alle contestate previsioni normative, lesive delle posizioni dei privati, sempre ammessa la tutela giurisdizionale, anche cautelare;

Considerato che la palese inammissibilità  del ricorso determina l’assenza dei presupposti di procedibilità  dell’istanza volta alla concessione di misure cautelari monocratiche, non essendo il giudice adito munito di alcun potere in relazione all’impugnato decreto legge, nei cui confronti non ammessa la tutela giurisdizionale ma unicamente il sindacato di legittimità  costituzionale da incidentalmente sollevarsi, laddove ne sussistano i presupposti, nell’ambito di un giudizio ritualmente instaurato avverso atti aventi natura amministrativa direttamente lesivi della posizione degli interessati;

Considerato che la ricordata assenza dell’impugnazione di atti che diano concreta applicazione delle contrastate previsioni preclude di accedere anche alla richiesta di una eventuale disapplicazione delle stesse per le ipotesi di contrasto con il diritto eurounitario.

P.Q.M.

Rigetta la proposta istanza di concessione di misure cautelari monocratiche.

Fissa per la trattazione collegiale della controversia la camera di consiglio del 6 ottobre 2021.

Il presente decreto saà  eseguito dall’Amministrazione ed depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvedeà  a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma il giorno 23 agosto 2021.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Decreto Presidenziale – 24/8/2021 n.4453 proviene da Giustamm.

Pres. FF. F. Di Matteo; Est. A. D’Urso

Sulla insussistenza dell’errore materiale in caso di divergenza tra requisiti di qualificazione e quote di partecipazione

Contratti della pubblica amministrazione – Bando di gara – Presentazione offerta – Requisiti di qualificazione e quote di partecipazione – Divergenza – Errore materiale – Insussistenza

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato univoca nell’affermare che l’errore può essere considerato tale solo se chiaramente riconoscibile e ravvisabile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, dovendo concretarsi in una “discrepanza tra volontà  decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto” (Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; cfr. anche Id., V, 9 dicembre 2020, n. 7752). Segnatamente, “Nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi” (Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 796), e deve consistere in un “‘errore ostativo’ intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà ” o “lapsus calami rilevabile ictu oculi ed ex ante, quindi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà ” (Cons. Stato, III, 9 dicembre 2020, n. 7758), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998).
Non ricorrono dunque i presupposti per poter ravvisare un errore materiale circa la ripartizione delle lavorazioni indicata nella dichiarazione congiunta, non potendo a tal fine rilevare la mera dichiarazione di voler eseguire le prestazioni “nella misura corrispondente alle categorie e classificazioni SOA possedute“, presente – al fianco del suddetto riparto delle lavorazioni – nella stessa dichiarazione congiunta, e che peraltro, se letteralmente intesa, dovrebbe condurre persino ad automatiche variazioni o rimodulazioni nella suddivisione delle attività  in caso di sopraggiunte modifiche nel possesso delle attestazioni Soa.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 8364 del 2020, proposto da
Società  Cooperativa di Produzione e Lavoro Tre Fiammelle, in proprio e quale mandataria di Rti con Da.De. s.r.l. e CF3 Construction s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Nico Moravia, Luigi Paccione e Marco Giustiniani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Giustiniani in Roma, via Bocca di Leone, 78;

contro

Centrale Unica di Committenza Nord Barese Ofantino dalla Murgia all’Adriatico, per conto del Comune di Bisceglie, non costituita in giudizio;
Comune di Bisceglie, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Felice Ingravalle, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio Stabile Unimed s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Saverio Profeta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;
Anac – Autorità  Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Giuseppe Veronico s.r.l., Primo Piano Maison s.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 01336/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bisceglie, del Consorzio Stabile Unimed s.c. a r.l. e dell’Anac – Autorità  Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 8 luglio 2021 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti, con modalità  da remoto, gli avvocati Ingravalle e Perrettini Enzo su dichiarata delega dell’avvocato Clarizia, nonchè dato atto del deposito delle note di udienza ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020, conv. in l. n. 176 del 2020, e dell’art. 4 d.l. n. 28 del 2020, conv. in l. n. 70 del 2020, da parte dell’avvocato Profeta, del quale data la presenza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando spedito per la pubblicazione sulla G.u.u.e. il 10 ottobre 2018, la Centrale Unica di Committenza Nord Barese Ofantino dalla Murgia all’Adriatico indiceva, per conto del Comune di Bisceglie, procedura di gara per l’affidamento in concessione dei lavori per la realizzazione di un edificio per loculi all’isola IV e della gestione del servizio di manutenzione dell’impianto elettrico di distribuzione dell’energia elettrica per illuminazione con lampade votive del cimitero comunale.

La gara veniva aggiudicata al Rti capeggiato dalla Società  Cooperativa di Produzione e Lavoro Tre Fiammelle.

2. Il Comune di Bisceglie, a seguito di parere adottato dall’A.n.a.c. nell’esercizio delle funzioni di vigilanza su istanza del secondo classificato e unico altro concorrente rimasto in gara Consorzio Stabile Unimed s.c. a r.l., con determina n. 305 del 24 agosto 2020 annullava in autotutela l’aggiudicazione per carenza del requisito OG1 in capo alla mandataria per la quota di lavorazioni dichiarata, nonchè per il fallimento della società  indicata ai fini della progettazione, e provvedeva al conseguente scorrimento della graduatoria in favore del suddetto Consorzio Stabile Unimed.

3. Avverso tale provvedimento e gli altri atti di gara, nonchè gli atti del procedimento svoltosi presso l’A.n.a.c., la Cooperativa Tre Fiammelle proponeva ricorso censurando l’annullamento della propria aggiudicazione e chiedendo altresì, in subordine, l’annullamento dell’aggiudicazione al Consorzio Unimed e la riedizione della gara, stante la nullità  dei contratti di avvalimento da quest’ultimo fatti valere; avanzava anche domanda di risarcimento del danno.

4. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza del Comune di Bisceglie, del Consorzio Unimed e dell’A.n.a.c. respingeva il ricorso.

5. Avverso la sentenza ha proposto appello la Cooperativa Tre Fiammelle deducendo:

I) error in iudicando in relazione al primo motivo di ricorso: mancato rilievo dell’illegittimità  dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione con riferimento alla ritenuta assenza della Soa in capo alla mandataria;

II) omessa pronuncia in relazione al secondo motivo di ricorso: illegittimità  del provvedimento in relazione al profilo della sopravvenuta carenza dei requisiti di carattere generale della società  progettista;

III) error in iudicando in relazione al terzo motivo di ricorso: omessa pronuncia sul vizio di incompetenza del provvedimento e contraddittorietà  intrinseca della sentenza sul tema;

IV) error in iudicando in relazione al quarto motivo di ricorso (in via subordinata): i) errore sulla pronuncia di inammissibilità  del motivo per carenza dell’interesse strumentale alla riedizione della gara e genericità  del motivo; ii) omesso rilievo dell’illegittimità  dell’aggiudicazione nei confronti di Unimed a causa della nullità /invalidità  dei contratti di avvalimento.

L’appellante ha riproposto anche domanda di risarcimento del danno.

6. Resistono al gravame, chiedendone la reiezione, il Comune di Bisceglie, il Consorzio Stabile Unimed e l’Anac.

7. Sulla discussione delle parti all’udienza dell’8 luglio 2021, tenuta con modalità  da remoto, la causa stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dagli appellati stante il rigetto nel merito dell’appello.

2. Col primo motivo di gravame la Cooperativa Tre Fiammelle si duole del mancato accoglimento del corrispondente motivo di ricorso in primo grado, con cui aveva dedotto il difetto d’istruttoria in relazione alla ritenuta carenza del requisito Soa OG1 in capo alla stessa Tre Fiammelle: il Comune di Bisceglie avrebbe ricavato erroneamente detta carenza da un’indicazione contenuta nella parte finale della cd. “dichiarazione congiunta” dei componenti del Rti da cui risultava che la Cooperativa Tre Fiammelle avrebbe eseguito il 38,59% dell’importo dei lavori, quando in realtà  la stessa Cooperativa aveva chiaramente dato conto nella domanda di partecipazione che avrebbe svolto il 40% delle prestazioni oggetto dell’intera concessione, mentre i lavori sarebbero stati eseguiti in misura corrispondente alle categorie e classificazioni di attestazione Soa possedute, così come risultava anche dalle analoghe dichiarazioni delle altre componenti del Rti.

Nel respingere tale doglianza, la sentenza avrebbe dato una lettura parcellizzata e fuorviante dei documenti di gara, attribuendo rilievo alla sola tabella inserita nella suddetta dichiarazione congiunta anzichè alle diverse (e tutte coerenti fra loro) dichiarazioni delle singole imprese, alla prima parte della dichiarazione congiunta e ai chiarimenti resi in sede procedimentale.

Le indicazioni contenute nella suddetta tabella costituivano d’altra parte il frutto di un mero errore materiale, atteso che la Tre Fiammelle aveva chiaramente indicato (in coerenza con la lex specialis e con le previsioni dell’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010) di voler eseguire il 40% dell’intera concessione (i.e., lavori e servizi), e – in tale contesto – di voler svolgere i lavori entro il limite delle classifiche e categorie Soa possedute.

Sotto altro profilo, dovrebbe considerarsi che in realtà  il Rti ben possiede nel suo complesso i requisiti Soa per l’esecuzione dei lavori, sicchè il Tar avrebbe erroneamente dato rilievo al solo dato formale di cui alla tabella contenuta nella dichiarazione congiunta del Rti – che peraltro non costituiva parte dell’offerta – anzichè all’effettiva situazione sostanziale.

Ancora, la sentenza non avrebbe tenuto adeguatamente in conto che l’affidamento aveva ad oggetto non solo lavori, consistendo in una concessione mista di lavori e servizi, e lo stesso Comune nel procedimento condotto davanti all’A.n.a.c. aveva giustificato il possesso dei requisiti in capo al Rti aggiudicatario in ragione del riparto di quote (suddivise, rispettivamente, al 40%, 30% e 30% fra i tre componenti) commisurato sull’insieme delle due attività .

2.1. Il motivo non condivisibile.

2.1.1. Occorre premettere che la gara de qua aveva a oggetto l’affidamento della concessione mista di lavori e servizi corrispondenti alle prestazioni suindicate.

La lex specialis di gara prevedeva quale categoria prevalente di lavori la OG1, classe VI, per la quale era richiesto, tra gli altri requisiti, il “Possesso della certificazione SOA per la Categoria OG 1 Classe VI [&]”, chiarendo lo stesso disciplinare che “Per l’esecuzione dei lavori l’impresa dovà  dimostrare il possesso della attestazione SOA per la categoria OG 1 classifica VI e la relativa certificazione di qualità  [&]”.

La domanda di partecipazione alla gara presentata dal Consorzio Tre Fiammelle indicava che “nell’ambito del raggruppamento temporaneo” la stessa Tre Fiammelle avrebbe eseguito “le seguenti attività “, e cio i “servizi oggetto della concessione” per una quota del 40%; subito dopo precisava: “NELLA MISURA CORRISPONDENTE ALLE CATEGORIE E CLASSIFICAZIONI DELLA ATTESTAZIONE SOA POSSEDUTA ad integrazione si rimanda all’istanza congiunta“.

La dichiarazione circa lo svolgimento dell’attività  nei limiti delle certificazioni Soa possedute era resa anche dalle mandanti del costituendo Rti nell’ambito delle loro singole domande partecipative.

Nella dichiarazione congiunta, le tre imprese facenti parte del costituendo Rti dichiaravano a loro volta, per quanto d’interesse: “le parti dell’appalto che saranno eseguite da ciascuna impresa saranno le seguenti: Soc. Coop. Tre Fiammelle Capogruppo/Mandataria. Lavori di realizzazione loculi e gestione del servizio di manutenzione impianto elettrico di distribuzione energia elettrica per illuminazione lampade votive 40%“.

La stessa dichiarazione proseguiva dando conto che “I servizi verranno eseguiti dalle rispettive imprese nella misura corrispondente alle categorie e classificazioni di attestazione SOA possedute: servizi lavorazioni OG1 (Prevalente) – Tre Fiammelle OG1 Eseguià  il 38,59% delle lavorazioni (€ 3.103.164,68) [&]”.

Dal tenore complessivo delle suindicate dichiarazioni risulta univocamente che la Tre Fiammelle avrebbe svolto un’attività  (i.e., lavori della categoria OG1 nella misura del 38,59%) per la quale non possedeva il necessario requisito di qualificazione, essendo sprovvista della classificazione corrispondente a un siffatto importo di lavori nella detta categoria.

La dichiarazione partecipativa alla gara presentata dalle Tre Fiammelle va letta insieme con quella congiunta delle tre imprese – inclusa la stessa Tre Fiammelle – partecipanti al costituendo Rti, atteso che la prima dichiarazione rimanda esplicitamente “ad integrazione” alla “istanza congiunta“, cio proprio alla detta dichiarazione, come chiaramente rilevato dalla sentenza e in sè non censurato dall’appellante (cfr. peraltro, riguardo alle dichiarazioni che le imprese di costituendo Rti erano tenute a rendere, il corrispondente art. 9, lett.a) del disciplinare, che richiedeva specificamente le “dichiarazioni [&] da ogni concorrente, attestanti: – a quale concorrente, in caso di aggiudicazione, saà  conferito mandato speciale con rappresentanza o funzioni di capogruppo; – le parti del servizio che saranno eseguite da ogni Impresa concorrente; – l’impegno, in caso di aggiudicazione, ad uniformarsi alla disciplina di cui al D.Lgs. n. 50/2016“).

Non v’ in tale dichiarazione congiunta alcun elemento che possa far intendere la ricorrenza di un refuso od errore materiale nel suo contenuto, tanto meno in rapporto a quanto dichiarato nella domanda partecipativa, che la stessa dichiarazione congiunta vale a integrare: la dichiarazione rappresenta infatti dapprima la quota della “attività /servizio di competenza“, senza distinguere fra le varie categorie di lavori o fra questi e i servizi, indicandola per le Tre Fiammelle nella misura complessiva del 40%, per poi, subito dopo, esporre le percentuali per le “lavorazioni OG1“, indicandole per le Tre Fiammelle nella misura del 38,59%; il che si appalesa in sè logico e coerente, non lasciando intravvedere alcun profilo di erroneità  materiale.

D’altra parte, anche la dichiarazione congiunta afferma che “i servizi [cui subito dopo sono associate le “lavorazioni OG1“, in corrispondenza della colonna intestata proprio: “servizi“] verranno eseguiti dalle rispettive imprese nella misura corrispondente alle categorie e classificazioni SOA possedute“; e nondimeno – come già  posto in risalto – esplicita di seguito, in modo chiaro, la quota di lavorazioni affidata alle Tre Fiammelle nella misura (eccedente la classifica Soa da questa posseduta per la categoria OG1) del 38,59%.

Alla luce di ciò, la prima tabella (che prevede in capo alle Tre Fiammelle lo svolgimento del 40% del totale delle attività ) e la seconda (che pone a carico della stessa il 38,59% delle lavorazioni, con le residue percentuali – rispettivamente del 26,70% e del 34,71% – in capo alle due mandanti) come già  evidenziato non presentano alcuna incoerenza fra loro; e il che vale anche rispetto a quanto dichiarato nella tabella contenuta nella dichiarazione partecipativa, tanto più considerato che essa rimanda all’istanza congiunta, operandovi una relatio integrativa.

A volere seguire l’appellante, l’errore materiale nell’indicazione delle quote delle lavorazioni previste in capo alla Tre Fiammelle (i.e., 38,59%, cio al di sopra della classifica vantata dall’appellante) dovrebbe ricavarsi dalla semplice affermazione per cui le attività  sarebbero state svolte “nella misura corrispondente alle categorie e classificazioni SOA possedute“, contenuta sia nella dichiarazione di partecipazione che in quella congiunta; a ben vedere, tuttavia, la dichiarazione assume il significato di mera clausola generale, peraltro subito dopo seguita – nella dichiarazione congiunta – da una puntuale e specifica suddivisione delle percentuali in termini difformi dal possesso delle attestazioni Soa.

Per questo, essa non può essere considerata la specifica fonte atta a ripartire le attività  fra i componenti del Rti, nè per la stessa ragione può valere al fine di ravvisare effettivamente l’errore materiale dal quale la dichiarazione congiunta risulterebbe affetta.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato univoca nell’affermare, al riguardo, che l’errore può essere considerato tale solo se chiaramente riconoscibile e ravvisabile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, dovendo concretarsi in una “discrepanza tra volontà  decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto” (Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; cfr. anche Id., V, 9 dicembre 2020, n. 7752). Segnatamente, “Nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi” (Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 796), e deve consistere in un “‘errore ostativo’ intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà ” o “lapsus calami rilevabile ictu oculi ed ex ante, quindi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà ” (Cons. Stato, III, 9 dicembre 2020, n. 7758), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998).

Nel caso in esame, alla luce di quanto suesposto non ricorrono i presupposti per poter ravvisare un errore materiale circa la ripartizione delle lavorazioni indicata nella dichiarazione congiunta, non potendo a tal fine rilevare la mera dichiarazione di voler eseguire le prestazioni “nella misura corrispondente alle categorie e classificazioni SOA possedute“, presente – al fianco del suddetto riparto delle lavorazioni – nella stessa dichiarazione congiunta, e che peraltro, se letteralmente intesa, dovrebbe condurre persino ad automatiche variazioni o rimodulazioni nella suddivisione delle attività  in caso di sopraggiunte modifiche nel possesso delle attestazioni Soa.

Nè può rilevare, ancora, la circostanza che nella domanda partecipativa fossero correttamente indicate le categorie e classi Soa di cui la Tre Fiammelle risultava in possesso: ciò non consente infatti di riconoscere univocamente un errore meramente materiale od ostativo nell’indicazione del riparto di lavori contenuto nella dichiarazione congiunta, potendo il vizio – anche in termini di “errore motivo”, o ricadente sulla formazione della volontà  – ben riguardare altri elementi, quali ad esempio il ritenuto (erroneamente) valore corrispondente alla classifica vantata, ovvero potendo essersi in presenza, eventualmente, di dichiarazioni semplicemente contraddittorie fra loro, ma dalle quali emerge comunque in modo univoco l’imputazione alle Tre Fiammelle di una quota di lavori per cui essa risulta carente del necessario requisito e non dato del resto evincere ictu oculi l’errore materiale invocato.

Non dato dunque ravvisare, nel complesso, i presupposti per poter qualificare la (univoca) ripartizione delle lavorazioni indicata nella dichiarazione congiunta alla stregua di un errore materiale, ricavandosi piuttosto dalla stessa una precisa suddivisione delle attività  fra le componenti del Rti rispetto dalla quale la Tre Fiammelle risulta priva dei necessari requisiti di qualificazione.

Nè assume di per sè rilevanza, in tale contesto, il fatto che si sia in presenza di una concessione mista di servizi e lavori, atteso che in relazione alla quota di lavori indicata dalla mandataria ex se ravvisabile la carenza di requisiti in capo alla stessa.

2.1.2. Neppure può assumere rilievo ai fini della riforma della sentenza in parte qua l’assunto per cui nella sua globalità  il Rti sarebbe comunque in possesso dei requisiti speciali prescritti dalla lex specialis.

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha infatti chiarito al riguardo che “In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori” (Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6).

Il principio ben applicabile al caso di specie, atteso che la regola della necessaria (e adeguata) qualificazione ai fini dello svolgimento dei lavori pubblici riguarda in generale anche le concessioni (art. 95, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010), e risulta peraltro implicitamente qui confermata nella dalla previsione dell’art. 4 del disciplinare di gara, a tenore della quale “Per l’esecuzione dei lavori l’impresa dovà  dimostrare il possesso della attestazione SOA per la categoria OG 1 classifica Vi [&]”; la stessa disposizione prevede inoltre che “Si applicano le norme in materia di Raggruppamento Temporaneo di Imprese previste dal D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.” (fra cui cfr., al riguardo, le coerenti disposizioni degli artt. 48 e 84, ferma l’applicazione delle norme del Regolamento per effetto dell’art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016).

Nè rileva in senso inverso la previsione dell’art. 95, comma 4, d.P.R. n. 207 del 2010 (Qualora il candidato alla concessione sia costituito da un raggruppamento temporaneo di soggetti o da un consorzio, i requisiti previsti al comma 1 devono essere posseduti complessivamente [&]»), il quale “si limita a indicare il criterio applicabile al raggruppamento temporaneo per stabilire il possesso dei (soli) requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, non investendo il possesso dei requisiti di qualificazione nei lavori pubblici, per i quali quindi si applica la specifica disciplina prevista (attualmente contenuta, per i raggruppamenti temporanei di imprese, agli articoli 48 e 84 del Codice dei contratti pubblici). Pertanto, nessuna deroga, alla disciplina da ultimo richiamata, apportata dall’art. 95, comma 4” (Cons. Stato, V, 19 aprile 2021, n. 3134).

Alla luce di ciò, non vale a superare le ragioni di (legittimo) annullamento dell’aggiudicazione il solo fatto che il Rti nel suo complesso vanterebbe le qualificazioni richieste, atteso che comunque uno dei suoi membri (i.e., la Tre Fiammelle) ne risulta privo rispetto alla percentuale di lavori dichiarata, e ciò dà luogo di per sè a un vizio di qualificazione determinante la necessaria esclusione del concorrente (cfr. in proposito anche Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5030, in cui si pone in risalto che “ai fini dell’integrazione dei requisiti nell’ambito dei Rti [&] non l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sè, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6, cit; cfr. anche V, 23 aprile 2020, n. 2591; 31 luglio 2019, n. 5427)).

3. In conseguenza del rigetto del primo motivo di gravame, diviene improcedibile per difetto d’interesse il secondo, con cui si lamenta l’omessa pronuncia in ordine alle censure su altra causa escludente riportata nel provvedimento, consistente nel fallimento del progettista indicato dal Rti e nelle relative omissioni informative: una volta confermata la sussistenza di una delle (autonome) cause poste a fondamento del provvedimento d’annullamento dell’aggiudicazione, non v’ motivo infatti di esaminare le doglianze avverso le altre ragioni fatte valere dall’amministrazione, essendosi in presenza invero – come rilevato dalla sentenza e in sè non contestato dall’appellante – di atto cd. “plurimotivato”, rispetto al quale “ sufficiente la legittimità  di una sola delle giustificazioni per sorreggere l’atto in sede giurisdizionale“, dal momento che “in caso di atto amministrativo, fondato su una pluralità  di ragioni indipendenti ed autonome le une dalle altre, il rigetto delle censure proposte contro una di tali ragioni rende superfluo l’esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento” (Cons. Stato, VI, 31 marzo 2021, n. 2687; V, 17 settembre 2019, n. 6190; IV, 30 marzo 2018, n. 2019; V, 14 giugno 2017, n. 2910; III, 3 novembre 2016, n. 4611).

4. Col terzo motivo l’appellante si duole del rigetto del corrispondente motivo di ricorso in primo grado, con cui aveva dedotto l’incompetenza del Comune all’adozione del provvedimento di annullamento in autotutela, atteso che sino alla stipulazione del contratto la competenza per gli atti della procedura spettava alla Centrale Unica di Committenza, per la quale il Comune di Bisceglie operava in funzione di ufficio decentrato; per converso, l’annullamento in autotutela sarebbe avvenuto dal Comune in proprio, cio non quale delegato della Cuc, che si occupata solo della relativa comunicazione. In tale contesto, l’appellante deduce anche la contraddittorietà  della sentenza e l’omessa pronuncia in cui essa sarebbe incorsa.

4.1. Neanche tale motivo fondato.

4.1.1. L’art. 2 del disciplinare di gara prevede che “La presente gara viene espletata dalla Stazione Appaltante Comunale sino all’aggiudicazione, demandando la fase di stipula ed esecuzione del contratto al Comune di Bisceglie“.

Lo stesso art. 2 prevede che “il Comune di Bisceglie in qualità  di Stazione Appaltante ufficio decentrato della C.U.C, indice una gara comunitaria a procedura aperta -ai sensi del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i.“, operando dunque nell’ambito della procedura quale “ufficio decentrato della C.U.C.“.

Nella specie, sia il provvedimento di aggiudicazione, sia quello d’annullamento in autotutela sono stati adottati dal Comune di Bisceglie quale “Stazione Appaltante Comunale“.

V’ perciò perfetta simmetria fra il provvedimento amministrativo annullato e quello di suo annullamento – con omogeneità  dunque dei poteri esercitati nei due frangenti – nonchè coerenza con le previsioni del disciplinare, che demandano alla “Stazione Appaltante Comunale” (assegnando al Comune la veste di “ufficio decentrato della C.U.C.“) le attività  da compiere sino all’aggiudicazione, cui sono riconducibili pure i provvedimenti di relativa autotutela, anche nella prospettiva della simmetria dei poteri esercitati

5. Col quarto e ultimo motivo, proposto in via subordinata, l’appellante si duole dell’erronea dichiarazione d’inammissibilità  per carenza d’interesse e genericità  del quarto motivo di ricorso in primo grado, incentrato sull’invalidità  dei due contratti di avvalimento spesi dal controinteressato Consorzio Stabile Unimed.

In particolare, la sentenza andrebbe riformata laddove afferma la carenza d’interesse al motivo in capo alle Tre Fiammelle, che ben avrebbe invece un (subordinato) interesse alla riedizione dell’intera gara. Inoltre, erronea sarebbe anche l’affermazione di genericità  del motivo di ricorso, col quale venivano invece specificamente contestati i contratti di avvalimento, rispettivamente, con l’ausiliaria Bioenergy Italia s.p.a. in quanto generico, e con la Costruzioni Murgolo s.r.l. poichè anch’esso generico e recante un mero elenco di poche attrezzature.

5.1. Il motivo non suscettibile di favorevole apprezzamento.

5.1.1. Al di là dei profili in rito e inerenti agli aspetti di genericità  della doglianza, assorbente al riguardo – anche quale ragione più liquida – l’infondatezza nel merito delle censure relative ai contratti di avvalimento contestati.

5.1.1.1. Quanto al contratto d’avvalimento con la Bioenergy Italia, si tratta invero di un avvalimento di garanzia, attenendo a un requisito – quale il capitale sociale – di capacità  economico-finanziaria, come pacifico fra le parti.

Per questo, sulla base della consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Sato, non occorreva alcuna specifica indicazione dei mezzi messi a disposizione del concorrente (inter multis, Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1330; 12 febbraio 2020, n. 1120; 20 novembre 2018, n. 6551; 28 febbraio 2018, n. 1216).

Peraltro, il contratto prevedeva espressamente nella specie, in favore del Consorzio Unimed, la messa a disposizione, fra l’altro, della “complessiva solidità  finanziaria ed il [&] patrimonio esperienziale; e quindi il capitale sociale“.

5.1.1.2. L’avvalimento con la Costruzioni Murgolo invece tecnico-operativo, afferendo all’attestazione Soa sulla categoria OG1 per l’importo di ¬ 550.000,00.

Esso contiene comunque un elenco sufficientemente preciso e determinato di mezzi e risorse di personale (sub art. 3), nè l’appellante offre specifica e circostanziata evidenza dell’inadeguatezza dell’apparato così messo a disposizione.

Di qui l’infondatezza della doglianza.

6. In conclusione, per le suesposte ragioni l’appello infondato e va respinto.

6.1. Al rigetto del gravame in relazione alle domande caducatorie segue la reiezione della richiesta di risarcimento del danno, stante l’assorbente difetto della dedotta condotta illecita dell’amministrazione in relazione agli atti impugnati, non essendo del resto offerta dall’appellante alcuna evidenza di altre tipologie di danno sofferto.

6.2. Le spese di lite sono poste a carico dell’appellante, secondo criterio di soccombenza, e liquidate nella misura di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;

condanna l’appellante alla rifusione delle spese, che liquida nella misura di ¬ 5.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascun appellato costituito.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.-l. n. 137 del 2020, conv. in l. n. 176 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Federico Di Matteo, Presidente FF

Stefano Fantini, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 24/8/2021 n.6025 proviene da Giustamm.

Pres. Farina – Est. Falferi

Sull’illegittimità  di previsioni regolamentari che permettono la realizzazione di impianti di telefonia esclusivamente su immobili di proprietà  comunale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 490 del 2021, proposto da
Iliad Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani, Valerio Mosca, Fabiana Ciavarella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Giuman in Venezia, Piazzale Roma – S. Croce 466/G;

contro

Comune di Torreglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Ferasin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Arpav – Agenzia Regionale per la Prevenzione e la Protezione Ambientale del Veneto, Parco Regionale dei Colli Euganei, Regione Veneto non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare,

-del provvedimento conclusivo negativo del Comune di Torreglia, prot. n. 9692 del 4 maggio 2021, comunicato ad Iliad il 5 maggio 2021;

– del provvedimento del Comune di Torreglia del 24 marzo 2021, comunicato ad Iliad il 25 marzo 2021, avente ad oggetto “Richiesta di autorizzazione per l’esecuzione dei seguenti lavori: “Nuova SRB ILIAD – PD35038_002 TORREGLIA SP 25 – Importato da SUAP/SUE numero: 13970161009-07122020-1617. Pratica n. 3031/ 2021 – DINIEGO”;

– del provvedimento del Comune di Torreglia del 26 aprile 2021, avente ad oggetto “Richiesta di autorizzazione per l’esecuzione dei seguenti lavori: Nuova SRB ILIAD – PD35038_002 TORREGLIA SP 25 – Importato da SUAP/SUE numero: 13970161009-07122020-1617. Pratica n. 3031/ 2021 – Risposta a osservazioni tardive”;

– del provvedimento del Comune di Torreglia del 10 marzo 2021, comunicato ad Iliad l’11 marzo 2021, avente ad oggetto “Richiesta di autorizzazione per l’esecuzione dei seguenti lavori: Nuova SRB ILIAD – PD35038_002 TORREGLIA SP 25 – Importato da SUAP/SUE numero: 13970161009-07122020-161. Pratica n. 3031/ 2021 – Comunicazione motivi ostativi”;

– degli articoli 4.2.02 e 4.4.04 delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano Regolatore Generale del Comune di Torreglia, approvato con Deliberazione della Giunta Regionale del Veneto n. 1655 del 26 maggio 2004 e n. 2781 del 27 settembre 2005 e degli articoli 4 e 5 del Regolamento Comunale per l’installazione, la modifica e l’adeguamento delle stazioni radio base per la telefonia cellullare, approvato con Deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Torreglia n. 67 del 29 dicembre 2000, nonch di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ancorchè non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Torreglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137/2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70/2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2021 il dott. Alessio Falferi;

Con ricorso depositato in data 24.5.2021 e munito di istanza cautelare, Iliad SpA ha impugnato il provvedimento negativo Suap del Comune di Torreglia del 4.5.2021, i presupposti dinieghi del medesimo Comune del 25.3.2021 e del 29.4.2021, nonchè gli ulteriori atti in epigrafe meglio indicati, con i quali stata respinta la domanda, presentata ai sensi degli artt. 87 e 88 del D.lgs. n. 259/2003, per il rilascio dell’autorizzazione alla installazione di una nuova Stazione Radio Base (di seguito solo SRB), su un terreno sito in Via San Daniele Torreglia , censito al N.C.T. del Comune di Torreglia, Foglio 8, particella 254.

Il diniego stato motivato dall’Amministrazione Comunale sulla base delle seguenti considerazioni:

– l’intervento ricade in zona territoriale omogena C2.4- “prevalentemente residenziale di nuova urbanizzazione”, soggetta a piano attuativo (piano particolareggiato) ai sensi dell’art. 4.2.02 delle NTA del PRG e il sito destinato dal Piano stesso ad “area attrezzata a parco giochi e sport” la cui realizzazione deve essere concertata con il Comune tramite il piano attuativo; nessun procedimento inerente l’attuazione del piano particolareggiato stato avviato, quindi inibito qualunque intervento ad eccezione della mera manutenzione;

-il Regolamento comunale per l’installazione, la modifica e l’adeguamento delle stazioni radio base per la telefonia cellulare (di seguito “Regolamento Comunale”) consente l’installazione solo su proprietà  comunali (artt. 4 e 5);

-la pratica risulta carente di documentazione: copia contratto di locazione; autorizzazione paesaggistica rilasciata dall’ente Parco Regionale Colli Euganei; Vinca ai sensi della DGR Veneto n. 1400/2017; ricevuta versamento diritti Vinca per 130 euro.

La ricorrente, premesso di aver ottenuto dal Ministero dello Sviluppo Economico l’autorizzazione generale per la fornitura di reti e servizi di comunicazioni elettroniche in qualità  di Mobile Network Operator e dopo aver delineato il quadro normativo di riferimento, ha formulato, in sintesi, le seguenti censure: “I) sull’illegittimità  del vincolo ad installare impianti di telefonia solo su immobili comunali, e del corrispondete divieto opposto a Iliad: violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e ss. d.lgs. n. 259/2003 e degli artt. 4 e 8 della legge n. 36/2001. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per sviamento, irragionevolezza, illogicità  e disparità  di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità , non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza“; gli atti gravati, dando applicazione all’art. 4 del Regolamento Comunale, sarebbero illegittimi in quanto inibirebbero, sia in via generalizzata che rispetto all’Impianto di Iliad, la realizzazione di impianti di telefonia su aree e immobili che non siano di proprietà  comunale, con conseguente violazione della disciplina normativa richiamata; il Regolamento Comunale, in sostanza, introdurrebbe un divieto generalizzato di installazione su tutti gli immobili non appartenenti al Comune; “II) sull’indebito diniego in ragione dell’asserita non conformità  rispetto alla disciplina urbanistica del comune di Torreglia: violazione e falsa applicazione degli artt. 86 ss. d.lgs. 259/2003 e degli artt. 4, 18e 14legge 36/2001.eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità  e disparità  di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità , non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza“; gli atti gravati sarebbero illegittimi, in relazione alla asserita non compatibilità  urbanistica, in quanto, per disposizione normativa, le SRB sono assimilate ad opere di urbanizzazione primaria, compatibili con ogni destinazione urbanistica e, dunque, con qualsiasi zona del territorio comunale; “III. Sul difetto di istruttoria del provvedimento di diniego adottato dal comune e, in particolare, sull’illegittimità  e tardività  delle richieste documentali: violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, degli artt. 86 e ss. del d.lgs. 259/2003 e degli artt. 4, 8 e 14 della legge n. 36/2001.eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per ingiustizia manifesta, irragionevolezza, illogicità  e disparità  di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità , ragionevolezza, non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza“; la documentazione indebitamente richiesta dal Comune – autorizzazione paesaggistica rilasciata dall’Ente Parco Regionale dei Colli Euganei; dichiarazione di non necessità  della Vinca ai sensi della DGR n. 1400/2017; atto di assenso del proprietario del terreno oggetto di installazione (peraltro non necessario ai sensi di legge) – era già  stata trasmessa con l’istanza e in seguito nuovamente inviata unitamente alle osservazioni a seguito del preavviso di rigetto; in ogni caso, da un lato, l’asserita carenza documentale sarebbe tardiva rispetto al termine perentorio previsto dall’art. 87, comma 5, del D.Lgs n. 259/2003 e comunque non richiesta dalla disciplina di settore (All. 13, mod. A, D.Lgs n. 253/2003), dall’altro, eventuale carenza documentale non avrebbe potuto supportare il diniego dell’autorizzazione; “IV. Sulla mancata indicazione di una localizzazione alternativa dell’impianto da parte del comune: violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, degli artt. 86 e ss. del d.lgs. n. 259/2003, degli artt. 4, 8 e 14 della legge n. 36/2001.eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per ingiustizia manifesta, irragionevolezza, illogicità  e disparità  di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità , ragionevolezza, non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza“; infine, gli atti impugnati sarebbero, altresì, illegittimi in quanto l’Amministrazione Comunale non avrebbe indicato per l’impianto una localizzazione alternativa a quella scelta dalla ricorrente.

Si costituita in giudizio l’Amministrazione Comunale di Torreglia, contestando puntualmente le censure avversarie ed evidenziando la legittimità  degli atti gravati, in quanto conformi alla (legittima) disciplina regolamentare del Comune, nonchè alle previsioni urbanistiche.

Alla Camera di Consiglio del 7 luglio 2021, il ricorso stato trattenuto in decisione, come da verbale di causa, potendo essere definito con sentenza in forma semplificata.

Le censure articolate nei motivi di ricorso, che sono suddivise in relazione agli ordini argomentativi posti a base del provvedimento di rigetto dell’istanza presentata dalla ricorrente, possono essere esaminate unitamente, essendo connesse sotto il profilo logico-giuridico.

Occorre tener presente che la normativa applicabile alla materia esprime un particolare favorper la realizzazione di reti e servizi di comunicazione elettronica ad uso pubblico.

L’art. 86 del D.Lgs. n. 259/2003 prevede, al comma 3, che «Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88 (&&) sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’art. 16, comma 7 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà  dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia“; il successivo art. 90 dispone, al comma 1, che “Gli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico, ovvero esercitati dallo Stato, e le opere accessorie occorrenti per la funzionalità  di detti impianti hanno carattere di pubblica utilità , ai sensi degli articoli 12 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327“; la legge n. 36/2001 -recante “Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici” – distingue le competenze dello Stato, delle Regioni e dei Comuni precisando all’articolo 4, per quanto qui rileva, che “Lo Stato esercita le funzioni relative: a) alla determinazione dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità , in quanto valori di campo come definiti dall’articolo 3, comma 1, lettera d) numero 2), in considerazione del preminente interesse nazionale alla definizioni di criteri unitari e di normative omogenee in relazione alle finalità  di cui all’articolo 1“; il successivo art. 8 prevede, al comma 1, tra l’altro, che “Sono di competenza delle Regioni, nel rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità  nonchè delle modalità  e dei criteri fissati dallo Stato, fatte salve le competenze dello Stato e delle autorità  indipendenti: a) l’esercizio delle funzioni relative all’individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti per telefonia mobile (&)“; il successivo comma 2 dispone che “Nell’esercizio delle funzioni di cui al comma 1, lettere a) e c), le regioni si attengono ai principi relativi alla tutela della salute pubblica, alla compatibilità  ambientale ed alle esigenze di tutela dell’ambiente e del paesaggio“; il comma 4 prevede che “Le regioni, nelle materie di cui al comma 1, definiscono le competenze che spettano alle province e ai comuni, nel rispetto di quanto previsto dalla legge 31 luglio 1997, n. 249“; il comma 6, come da ultimo modificato dall’art. 38, comma 6, del D.L. n. 76/2020, dispone, infine, che “I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici con riferimento a siti sensibili individuati in modo specifico, con esclusione della possibilità  di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche di qualsiasi tipologia e, in ogni caso, di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità , riservati allo Stato ai sensi dell’articolo 4“.

Dunque, in base all’art. 86 del D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, tra cui sono ricomprese le stazioni radio base (SRB), sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria; tale assimilazione e la considerazione che gli impianti in questione e le opere accessorie occorrenti per la loro funzionalità  rivestano “carattere di pubblica utilità “, postulano la possibilità  che gli stessi siano ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche (ex multis, TAR Lombardia , Brescia, sez. II, 6 aprile 2019, n. 312; TAR Campania, Salerno, sez. II, 6 giugno 2016, n. 1331; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 12 marzo 2015, n. 764; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 1 aprile 2014, n. 951; questo stesso Tribunale, sez. II, 15 febbraio 2018, n. 188). Il Consiglio di Stato (Sez. IV, 17 aprile 2018, n. 2308) ha rilevato che “secondo la Corte costituzionale, la scelta di inserire le infrastrutture di reti di comunicazione tra le opere di urbanizzazione primaria esprime un principio fondamentale della legislazione urbanistica (Corte cost., n. 336 del 27 luglio 2005)” e che “Anche la giurisprudenza successiva ha concordemente sottolineato la necessità  di una capillare distribuzione sul territorio delle reti di telecomunicazione (Cons. Stato, Sez. III, n. 2455 del 13 maggio 2014) e la loro compatibilità , in linea di principio, con qualsiasi destinazione urbanistica (Cons. Stato, Sez. III, sentenza n. 119 del 15 gennaio 2014)”. Del resto, stato correttamente ritenuto che l’interesse pubblico perseguito con la suddetta disciplina ” quello di garantire una costante e/o continua ed omogenea erogazione del servizio pubblico di telefonia mobile, in modo da ottenere un’uniforme copertura e/o un dimensionamento ottimale di tale servizio pubblico su tutto il territorio nazionale, capace di collegare con un livello qualitativo accettabile gli utenti in qualsiasi parte del territorio e perciò anche durante il loro movimento ed all’interno degli edifici” (T.A.R. Basilicata, 19 maggio 2018 n. 337).

Giova, altresì, evidenziare, sotto distinto profilo, che l’Amministrazione comunale non può, mediante il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure che costituiscano, nella sostanza, una deroga ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato, quali, esemplificativamente, il divieto generalizzato di installare SRB in intere zone territoriali omogenee, ovvero introdurre distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino, poichè tali disposizioni sono funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo e si trasformano in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge n. 36 del 2001 riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità , da introdursi con d.P.C.M. e il cui rispetto affidato all’ARPA ex art. 14 della medesima legge (TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 15 febbraio 2018, n. 188; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 12 marzo 2015, n. 764).

In coerenza con i principi ripetutamente espressi dalla Corte Costituzionale fin dalla sentenza n. 331/2003, nell’ambito dei quali stata chiarita la distinzione tra “criteri di localizzazione” e “limitazioni alla localizzazione” e alla luce della giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. III, 5.5.2017, n. 2073; id. 18 giugno 2015, n. 4188; id., 19 marzo 2014, n. 1361; id., 14 febbraio 2014, n. 723) sono stati ritenuti legittimi regolamenti comunali che individuavano aree interdette alla installazione degli impianti con riferimento alla distanza da siti sensibili (TAR Lazio, Roma, sez. II, 16 ottobre 2017, n. 10354) e sono state censurate previsioni regolamentari che individuavano specificamente solo le aree in cui era ammessa l’installazione degli impianti (TAR Lazio, Roma, sez. II, 30 gennaio 2015, n. 1768).

Alla luce degli esposti principi, le censure articolate in ricorso sono fondate e quindi vanno accolte.

Sotto un primo profilo, invero, fondata la doglianza con cui parte ricorrente lamenta l’illegittimità  della previsione regolamentare -e, conseguentemente, dell’impugnato diniego che su di essa trova fondamento – che permette la realizzazione di impianti di telefonia esclusivamente sugli immobili di proprietà  comunale (art. 4, comma 1 e art. 5, comma 1, n. 2, Regolamento Comunale), previsione che, lungi dal limitarsi ad escludere la possibilità  di installare gli impianti in questione con riferimento a taluni siti sensibili individuati in modo specifico, determina un divieto generico e generalizzato di installazione degli impianti stessi su immobili e aree che non siano di proprietà  comunale, si risolve, in realtà , in un aprioristico divieto di installare siffatti impianti in determinate zone del territorio comunale e appare potenzialmente in grado di impedire la concreta diffusione della rete sull’intero territorio comunale.

Sotto distinto profilo, parimenti fondate sono le doglianze relative alla pretesa impossibilità  di installare SRB in zona territoriale omogena C2.4, in relazione alla necessità  di adottare un (futuro) piano attuativo.

A tal proposito, giova ulteriormente ribadire che, anche di recente, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito che “il legislatore statale, nell’inserire le infrastrutture per le reti di comunicazione fra le opere di urbanizzazione primaria, ha espresso un principio fondamentale della normativa urbanistica, a fronte del quale la potestà  regolamentare attribuita ai Comuni dall’articolo 8, comma 6 della legge 22 febbraio 1981, n. 36, non può svolgersi nel senso di un divieto generalizzato di installazione in aree urbanistiche predefinite, al di là della loro ubicazione o connotazione o di concrete (e, come tali, differenziate) esigenze di armonioso governo del territorio” (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. VI, 11 gennaio 2021, n. 374, che richiama Consiglio di Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 687).

Dunque, le opere di urbanizzazione primaria, in quanto tali, risultano in generale compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e, pertanto, con ogni zona del territorio comunale, poichè dall’articolo 86, comma 3, del D.Lgs. n. 259/1993 si desume il principio della necessaria capillarità  della localizzazione degli impianti relativi ad infrastrutture di reti pubbliche di comunicazioni (Consiglio di Stato n. 347/2021 cit; Consiglio di Stato, sez. VI, 3891 del 2017).

Anche sotto tale profilo, pertanto, il divieto opposto dall’Amministrazione comunale illegittimo.

Quanto alla asserita carenza documentale, pur volendo prescindere dalla (decisiva) considerazione che parte ricorrente aveva prodotto la documentazione richiesta, va rilevato che l’art. 87 del D.Lgs n. 253/2003, al comma 3, dispone che “L’istanza, conforme al modello dell’allegato n. 13, realizzato al fine della sua acquisizione su supporti informatici e destinato alla formazione del catasto nazionale delle sorgenti elettromagnetiche di origine industriale, deve essere corredata della documentazione atta a comprovare il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità , relativi alle emissioni elettromagnetiche, di cui alla legge 22 febbraio 2001, n. 36, e relativi provvedimenti di attuazione, attraverso l’utilizzo di modelli predittivi conformi alle prescrizioni della CEI, non appena emanate“; al successivo comma 5 stabilito che “Il responsabile del procedimento può richiedere, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell’istanza, il rilascio di dichiarazioni e l’integrazione della documentazione prodotta. Il termine di cui al comma 9 riprende a decorrere dal momento dell’avvenuta integrazione documentale“; il comma 9, a sua volta, dispone che “Le istanze di autorizzazione e le denunce di attività  di cui al presente articolo, nonchè quelle relative alla modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già  esistenti, si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell’organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all’articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36“.

Ebbene, a tal proposito, questo Tribunale ha già  avuto modo di precisare che “Dalla esposta disciplina emerge, dunque, che ove effettivamente la domanda presentata dalla ricorrente fosse stata carente sotto il profilo documentale, l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto richiedere l’integrazione della medesima entro il suddetto termine perentorio di 15 giorni decorrenti dalla presentazione dell’istanza stessa. Ciò chiaramente connesso alla previsione di un’ipotesi di silenzio significativo, con valore di accoglimento, atteso che appare evidente che reiterate richieste ovvero tardive richieste di integrazione documentale potrebbero eludere la ricordata previsione del silenzio-assenso, giusta l’effetto che la richiesta di integrazione documentale determina sulla decorrenza del termine di cui al comma 9. Pertanto, le censure di parte ricorrente sono fondate, in quanto non può costituire idoneo motivo di rigetto una asserita carenza di documentazione allegata all’istanza” (TAR Veneto, sez. III, 24 novembre 2020, n. 1111).

Dunque, anche nel caso in esame, ove l’istanza presentata dalla ricorrente fosse stata effettivamente carente, sotto il profilo documentale, nei termini esposti dall’Amministrazione Comunale, tale carenza non avrebbe potuto, sic et simpiciter, essere posta a fondamento del rigetto della domanda, ma avrebbe dovuto essere oggetto di idonea richiesta di integrazione, che avrebbe dovuto essere formulata nei termini di cui alla ricordata disciplina normativa.

Anche sotto tale profilo, pertanto, le censure di parte ricorrente sono fondate.

In definitiva, per le ragioni esposte, il ricorso fondato e va accolto -potendo restare assorbite le ulteriori questioni solevate in ricorso-, con conseguente annullamento del diniego impugnato e dei relativi presupposti normativi costituiti dagli artt. art. 4, comma 1 e art. 5, comma 1, n. 2, del Regolamento Comunale per l’installazione, la modifica e l’adeguamento delle stazioni radio base per la telefonia cellulare.

Le spese di causa sono liquidate in dispositivo in base alla regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, annulla gli atti impugnati, come da motivazione.

Condanna il Comune di Torreglia al pagamento delle spese di causa che liquida in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA, CPA ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 23/8/2021 n.1021 proviene da Giustamm.

Pres. L. Barra Caracciolo; Est. A. Urso

Sulla completezza della documentazione richiesta dalla lex specialis di gara

Contratti della pubblica amministrazione – Bando di gara – Appalto a corpo – Documentazione da allegare all’offerta – Computo metrico estimativo – Assenza – Esclusione concorrente – Legittimità 

Il computo metrico estimativo rappresenta un documento espressamente previsto dalla normativa per l’attività  di progettazione (cfr., ad es., gli artt. 24, comma 2, lett.m), 32, comma 1, 33, comma 1, lett.g), 42, comma 6, d.P.R. n. 207 del 2010, tuttora applicabili ai sensi dell’art. 216, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016; cfr. anche il terzo periodo di tale ultima disposizione, che richiama espressamente il computo metrico estimativo a fini progettuali) e che richiesto in relazione alle migliorie proposte (per le quali manca, evidentemente, un documento progettuale di dettaglio a base di gara) sicchè la stessa sua richiesta e inclusione fra la documentazione d’offerta rientra nelle facoltà  della stazione appaltante confluendo in specie in una previsione non irragionevole nè sproporzionata, che si pone in sintonia col ruolo e il significato attribuito dalla legge al computo metrico estimativo (cfr., tra l’altro, anche l’art. 32, comma 14-bis, d.lgs. n. 50 del 2016, in cui si prevede che «I capitolati e il computo estimativo metrico, richiamati nel bando o nell’invito, fanno parte integrante del contratto»). Alla luce di tali profili, il computo metrico estimativo può dunque ben considerarsi un elemento che, pur in presenza d’un appalto a corpo, può rientrare ragionevolmente fra i documenti d’offerta e farne parte, con le finalità  e il significato sopra indicati.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 8219 del 2020, proposto da
Edil Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Davide De Vivo e Michele Di Donna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Puzio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Edil Gieffe s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nino Sebastiano Matassa e Rosa Volse, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 00991/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Foggia e della Edil Gieffe s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 27 maggio 2021 il Cons. Alberto Urso e preso atto del deposito delle note d’udienza ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020, conv. in l. n. 176 del 2020, e dell’art. 4 d.l. n. 28 del 2020, conv. in l. n. 70 del 2020 da parte degli avvocati De Vito, Di Donna, Matassa e Volpe, dei quali data la presenza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con bando pubblicato il 24 maggio 2019 il Comune di Foggia indiceva procedura di gara per l’affidamento dell’appalto dei lavori di recupero dell’area su cui insiste il rudere della ex scuola Manzoni per la realizzazione di una struttura polifunzionale di quartiere.

2. Giusta verbale del 4 ottobre 2019, la commissione di gara escludeva dalla procedura la concorrente Edil Costruzioni s.r.l. per ritenuta irregolarità  e incompletezza della documentazione economico-temporale (di cui alla “busta C”) prevista dalla lex specialis, atteso che il prescritto “computo metrico allegato all’offerta economica non [era] estimativo in quanto non riporta[va] nè gli importi unitari per ciascuna lavorazione nè l’importo totale, risultando in contrasto con l’art. 19.3.2 del disciplinare di gara“.

Col medesimo verbale la commissione “aggiudica[va] provvisoriamente” la gara in favore dell’Ati capeggiata dalla Gieffe s.r.l.

3. Avverso tale provvedimento e gli atti correlati – inclusa la lex specialis in parte qua – proponeva ricorso la Edil Costruzioni.

4. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza del Comune di Foggia e della Edil Gieffe respingeva il ricorso.

5. Ha proposto appello avverso la sentenza la Edil Costruzioni deducendo:

I) error in iudicando: erroneità  della sentenza per violazione dell’art. 59, comma 5-bis e 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, trattandosi di appalto da aggiudicarsi “a corpo”;

II) error in iudicando: erroneità  della sentenza stante la nullità  della clausola excludendi prevista al punto 19.3.2 del disciplinare di gara per violazione del principio di tassatività  delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

6. Resistono all’appello il Comune di Foggia e la Gieffe Costruzioni chiedendone la reiezione.

7. All’udienza del 27 maggio 2021, tenuta con modalità  da remoto, la causa stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Col primo motivo l’appellante censura la sentenza per aver respinto il ricorso di primo grado trascurando che, venendo in rilievo nella specie un appalto cd. “a corpo”, il cui prezzo invariabile ex art. 59, comma 5-bis, d.lgs. n. 50 del 2016 incluse le migliorie offerte, il computo metrico estimativo costituisce un documento in realtà  irrilevante ai fini della determinazione del contenuto dell’offerta, e ha una funzione meramente illustrativa e confermativa del ribasso fisso e invariabile offerto.

Per questo, il documento non può assumere rilievo neppure ai fini del vaglio degli impegni economici dell’impresa, nè della serietà  dell’offerta, cui preposto l’apposito procedimento di verifica dell’anomalia da tenersi con le relative modalità  incentrate sull’interlocuzione fra la stazione appaltante e l’operatore.

D’altra parte, proprio in quanto non rientrante nell’effettivo contenuto dell’offerta, l’elemento avrebbe ben potuto essere ammesso a soccorso istruttorio, essendo comunque presente nell’offerta il computo metrico analitico (non stimativo) anzichè quello estimativo.

1.1. Col secondo motivo l’appellante censura il rigetto della doglianza relativa alla nullità  della clausola di cui all’art. 19.3.2 del disciplinare di gara – che prevede l’esclusione in caso di mancata allegazione del suddetto computo metrico estimativo – deducendo l’erroneità  dell’assunto fatto proprio al riguardo dal giudice di primo grado, e cio che l’elemento del computo metrico estimativo sarebbe essenziale per lo svolgimento della gara, quando invece così non , trattandosi appunto di mero documento illustrativo a fronte della configurazione “a corpo” dell’appalto.

1.2. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per connessione, sono infondati.

1.2.1. Occorre premettere che il disciplinare di gara chiaro nel richiedere il computo metrico estimativo fra i documenti d’offerta, in specie quale documento facente parte dell’offerta economica e temporale (cfr. l’art. 19.3, a tenore del quale “L’Offerta economica e temporale’ [doveva] essere costituita, a pena di esclusione, dai seguenti elementi: [&] 2. COMPUTO METRICO ESTIMATIVO relativo alle migliorie proposte, a pena di esclusione, firmato digitalmente [&]”).

E’ altrettanto pacifico che nella specie il documento non stato allegato dalla Edil Costruzioni, che ha accluso all’offerta economica il solo computo analitico, non anche quello estimativo: di qui la sua esclusione dalla gara giusta verbale della commissione impugnato dall’odierna appellante insieme con gli atti presupposti e consequenziali e con la lex specialis di gara in parte qua.

Sostiene al riguardo l’appellante l’illegittimità  di tale determinazione amministrativa per le ragioni suindicate, trattandosi in specie di appalto a corpo a prezzo invariabile rispetto al quale il computo metrico estimativo non partecipa in alcun modo all’offerta; esso non assume peraltro rilievo – precisa l’appellante nelle proprie difese – neanche a fini valutativi giacchè nessuno dei criteri lo prende in considerazione.

1.2.2. Dall’esame dei documenti di gara emerge che effettivamente l’appalto oggetto di affidamento configura un appalto “a corpo”.

Ciò si desume chiaramente dall’art. 3.7 del bando, che prevede quale “Modalità  di determinazione del corrispettivo” proprio quella del “corrispettivo a corpo, ai sensi dell’art. 59, comma 5-bis, del D.lgs. n. 50/16 e s.m.i e dell’art. 43 comma 6 del D.P.R. n. 207/2010“.

Non assume rilievo, in senso contrario, l’art. 8 disciplinare, a tenore del quale “[&] Ai sensi dell’articolo 148, co. 1 e 6, del Codice dei Contratti, il contratto saà  stipulato a corpo e a misura“.

Da un lato, infatti, per costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, in caso di eventuale difformità  fra i documenti di gara, il bando ha prevalenza sugli altri (cfr., su tutte, Cons. Stato, III, 3 marzo 2021, n. 1804 e richiami ivi; Id., III, 18 ottobre 2018, n. 5968; V, 9 ottobre 2015, n. 4684); dall’altro la clausola del disciplinare presenta un contenuto generico, e non specifica – nè la controinteressata, che espressamente la richiama, ciò precisa – in che termini e in forza di quali criteri l’appalto sarebbe “a misura”. Tanto ciò vero che l’art. 7 del contratto effettivamente stipulato con la Edil Gieffe stabilisce un corrispettivo unitario e predeterminato, dal quale non dato desumere che si tratti di corrispettivo “a misura”.

Tanto chiarito, le doglianze formulate dall’appellante sono da ritenere nondimeno infondate per le ragioni di seguito indicate.

1.2.3. Sulla base delle previsioni testuali del disciplinare non v’ dubbio che il computo metrico estimativo rientri fra i documenti costituenti l’offerta economica e temporale a tenore del suindicato art. 19.3.2.

In tale contesto, il ruolo così assegnato al documento non può ritenersi inficiato dal solo fatto che si tratti in specie di un appalto a corpo, il cui corrispettivo predeterminato, e che d’altra parte il documento d’offerta non sia abbinato ad alcuno specifico criterio valutativo per l’attribuzione dei punteggi.

A ben vedere, s’ in presenza infatti d’un obiettivo strumento di apprezzamento – sotto il profilo economico, muovendo da quello tecnico – delle migliorie proposte dal concorrente, rispetto alle quali il documento vale a porre un collegamento fra i profili tecnici ed economici che la stazione appaltante può ben avere interesse ad apprezzare, anche in assenza di un puntuale criterio valutativo di riferimento (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, 27 aprile 2021, n. 3405, in cui si afferma che la disposizione della lex specialis che richiede l’inserimento a pena di esclusione dell’offerta economica del computo metrico estimativo “esprime il necessario collegamento sul piano economico tra le ‘migliorie offerte’ (inserite nei diversi elaborati da allegare all’offerta tecnica [&] e il costo imputabile alle proposte migliorative“; Id., 6 maggio 2019, n. 2909, che qualifica il computo metrico estimativo quale “indispensabile supporto tecnico del progetto e strumento di valutazione della convenienza economica dell’offerta, oltre che della sua attendibilità , [e che] costituisce requisito essenziale del progetto“, pur concludendo che la mancata indicazione delle migliorie proposte nel suddetto computo metrico non dà luogo a indeterminatezza dell’offerta).

In tale contesto, la ratio sottesa alla previsione varia e multiforme: da un lato l’acquisire conoscenza immediata del valore degli interventi – in specie migliorativi, rimessi cio alla proposta del concorrente – con tutto ciò che ne consegue in ordine alla consapevolezza sul valore delle prestazioni, all’assunzione d’informazioni utili a fini esecutivi, all’acquisizione anticipata di elementi di valutazione della congruità  dell’offerta; dall’altro il poter apprezzare preventivamente la serietà  di quest’ultima.

Nè il fatto che manchi un apposito criterio valutativo incentrato sul detto computo metrico estimativo ha di per sè rilievo in senso opposto, atteso che comunque l’elemento assume una rilevante portata “trasversale” nei termini suindicati, anche in considerazione della sua bivalente connotazione tecnico-economica.

D’altra parte, occorre considerare che si tratta invero d’un documento espressamente previsto dalla normativa per l’attività  di progettazione (cfr., ad es., gli artt. 24, comma 2, lett.m), 32, comma 1, 33, comma 1, lett.g), 42, comma 6, d.P.R. n. 207 del 2010, tuttora applicabili ai sensi dell’art. 216, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016; cfr. anche il terzo periodo di tale ultima disposizione, che richiama espressamente il computo metrico estimativo a fini progettuali) e che qui richiesto in relazione alle migliorie proposte (per le quali manca, evidentemente, un documento progettuale di dettaglio a base di gara) sicchè la stessa sua richiesta e inclusione fra la documentazione d’offerta rientra nelle facoltà  della stazione appaltante confluendo in specie in una previsione non irragionevole nè sproporzionata, che si pone in sintonia col ruolo e il significato attribuito dalla legge al computo metrico estimativo (cfr., tra l’altro, anche l’art. 32, comma 14-bis, d.lgs. n. 50 del 2016, in cui si prevede che «I capitolati e il computo estimativo metrico, richiamati nel bando o nell’invito, fanno parte integrante del contratto»).

Alla luce di ciò, il computo metrico estimativo può dunque ben considerarsi un elemento che, pur in presenza d’un appalto a corpo, può rientrare ragionevolmente fra i documenti d’offerta e farne parte, con le finalità  e il significato sopra indicati.

Non vale richiamare in senso contrario la giurisprudenza che qualifica il computo metrico estimativo alla stregua di elemento inessenziale per l’offerta nell’ambito degli appalti a corpo, per i quali il corrispettivo predeterminato e invariabile: a ben vedere si tratta di pronunce che esaminano la questione sotto altre prospettive, segnatamente per escludere che le difformità  fra detto computo metrico e l’offerta, ovvero rispetto ai documenti della lex specialis, abbiano rilevanza in sè, tanto meno in termini espulsivi (cfr. Cons. Stato, V, 23 marzo 2018, n. 1851, che peraltro afferma il rilievo del computo metrico rispetto alle varianti; Id., V, 2 gennaio 2019, n. 13; 19 febbraio 2019, n. 1143; 3 settembre 2018, n. 5161; IV, 26 febbraio 2015, n. 963; VI, 4 agosto 2009, n. 4903; in tal senso anche Cass., I, 7 giugno 2012, n. 9246, richiamata dall’appellante), o in cui si chiarisce che la stessa offerta economica – non già  il computo metrico – a individuare l’entità  del corrispettivo offerto (Cons. Stato, V, 26 ottobre 2018, n. 6119; cfr. anche Id., V, 3 aprile 2018, n. 2057, in cui peraltro la decisione assunta sulla base di altro principale argomento, incentrato sull’insussistenza nella specie, nel computo metrico estimativo, della lacuna contenutistica denunciata dall’appellante; VI, 4 gennaio 2016, n. 15, in cui pure la principale questione esaminata diversa, riguardando la predisposizione del computo metrico sulla base dei prezzi del precedente prezzario regionale; cfr. anche Id., V, 8 ottobre 2019, n. 6793, anch’essa incentrata su un altro profilo, e cio quello della non indeterminatezza dell’offerta nonostante l’elemento migliorativo non fosse nella specie valorizzato nell’ambito del computo metrico estimativo e non estimativo; per la distinzione dei piani, rispettivamente, della produzione del documento di computo estimativo in sè e dell’indicazione del valore economico dell’offerta migliorativa, cfr. Cons. Stato, VI, 21 maggio 2013, n. 2726).

Ciò non toglie dunque che – al di là dei principi affermati da tali precedenti – la radicale assenza del computo metrico estimativo richiesto dalla lex specialis fra i documenti d’offerta possa condurre all’esclusione del concorrente se comminata dalla stessa lex specialis.

1.2.4. Allo stesso modo, non può essere ritenuta nulla per violazione del principio di tassatività  delle cause d’esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 una clausola – come, nel caso in esame, quella prevista dall’art. 19.3.2 del disciplinare di gara – che richieda in un appalto a corpo l’allegazione del computo metrico estimativo sotto pena di esclusione: una volta chiarito infatti che detto computo metrico rientra nella specie (legittimamente) fra i documenti d’offerta, altrettanto legittimo sanzionare con l’esclusione la sua mancata allegazione, considerato del resto che – come già  posto in risalto – si tratta d’un documento espressamente previsto dalla normativa in relazione alla progettazione (cfr.retro, sub § 1.2.3), e l’esclusione sancita a carico del concorrente inadempiente all’obbligo di sua presentazione previsto dalla lex specialis si risolve semplicemente nel sanzionare in termini espulsivi la violazione d’un comportamento doveroso, in sè conforme alla legge, discendente dalla configurazione dell’offerta (anch’essa legittima e non irragionevole) operata dalla lex specialis, esclusione la cui previsione da ritenere perciò essa stessa non sproporzionata nè irragionevole, e dunque valida (Cons. Stato, n. 1143 del 2018 e n. 1851 del 2018, citt., richiamate dall’appellante, affermano la nullità  della diversa clausola che sanzioni con l’esclusione l’eventuale difformità  fra l’offerta economica e il contenuto del computo metrico; Cons. Stato, V, 3 maggio 2019, n. 2875, invece, da un lato pone in risalto che l’indicazione a pena d’esclusione del costo delle proposte migliorative non prescritta dalla legge, donde l’impossibile eterointegrazione per tale via della lex specialis, dall’altro afferma in via incidentale la nullità  di un’eventuale clausola d’esclusione correlata alla mancata indicazione dei costi delle varianti, pur risolvendo la doglianza nella specie sulla base dell’interpretazione in sè della lex specialis, ritenuta non contenere una siffatta clausola escludente).

Per le medesime ragioni, non possibile ammettere il soccorso istruttorio in caso di omessa presentazione di tale computo metrico, proprio perchè trattasi di un elemento integrante l’offerta, e come tale non soccorribile ai sensi dell’art. 89, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, pena la (inammissibile) integrazione postuma dei documenti d’offerta.

Di qui l’infondatezza delle doglianze.

2. In conclusione, per le suesposte ragioni l’appello infondato e va respinto.

2.1. La particolarità  della fattispecie e il composito quadro giurisprudenziale su alcune delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;

Compensa integralmente le spese fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.-l. n. 137 del 2020, conv. in l. n. 176 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/8/2021 n.5959 proviene da Giustamm.

Pres. E. de Francisco – Est. R. Politi

Sull’esercizio dell’azione disciplinare a seguito di sentenza della Corte di Cassazione dichiarativa della inammissibilità  del ricorso

Militari – Procedimento disciplinare – Pronuncia giurisdizionale penale – Sentenza della Corte di Cassazione – Inammissibilità  del ricorso – Previsione termine ex art. 1392, comma 3, d.lgs. n. 66 del 2010 – Individuazione dies a quo

La sentenza, la cui (integrale) conoscenza integra il necessario presupposto per l’avvio dell’azione disciplinare, quella di appello, con riferimento alla cognizione della quale (rectius: del passaggio in giudicato della quale) viene ad integrarsi il presupposto di legge per l’esercizio dell’azione disciplinare.
Le condizioni per l’inizio del decorso del termine di che trattasi sono, infatti, due; rappresentate:
– l’una, dalla “conoscenza integrale“, in capo all’Amministrazione, della sentenza penale (come testualmente predicato dal comma 2 dell’articolo 1392 C.O.M., il quale, al riguardo, individua la “data in cui l’amministrazione ha avuto conoscenza integrale della sentenza o del decreto penale, divenuti irrevocabili“): evento che nella specie si verificato, al netto del passaggio in giudicato, il 26 aprile 2010;
– l’altra, dalla certezza in ordine alla irrevocabilità  della pronunzia definitoria del giudizio penale evento, integrativo della fattispecie di cui al cit. articolo 1392 C.O.M., che nella specie si verificato il 1° ottobre 2010.
Per effetto della comunicazione del dispositivo della sentenza di inammissibilità  del ricorso per Cassazione (avverso una sentenza di merito già  integralmente conosciuta dall’Amministrazione) vengono dunque a realizzarsi entrambe le suindicate condizioni, dovendo, in proposito, rammentarsi come, ai fini della definizione del giudizio, esclusivamente rilevi la pubblicazione del dispositivo (e non anche la pubblicazione successiva della motivazione, come indicato dal comma 1 dell’articolo 545 c.p.p.: ” La sentenza pubblicata in udienza dal presidente o da un giudice del collegio mediante la lettura del dispositivo”).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8310 del 2013, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Fiore Tartaglia, presso il quale elettivamente domiciliato in -OMISSIS-, Viale delle Medaglie d’Oro, n. 266

contro

– Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore;
– Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, in persona del Comandante Generale pro tempore;
rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliati in -OMISSIS-, alla Via dei Portoghesi, n. 12

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per -OMISSIS-resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2021 (tenuta ai sensi dell’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito con legge 24 aprile 2020, n. 27, richiamato dall’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con legge 18 dicembre 2020, n. 176) il Cons. Roberto Politi;

Nessuno presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 23 febbraio 2011 veniva avviato procedimento disciplinare nei confronti dell’odierno appellante, dopo che questi era stato arrestato sulla base di ordine di custodia cautelare emesso, in quanto indagato per i reati di associazione per delinquere finalizzata alla ricettazione, riciclaggio, simulazione di reato, furto di scritture private, frodi assicurative, falso in atto pubblico per induzione e contrabbando in esportazione, nonchè delitti in materia di armi.

Il relativo giudizio si era concluso con sentenza della Corte di Cassazione in data 22 settembre 2010, con la quale veniva dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’odierno appellante avverso la sentenza della Corte d’Appello di -OMISSIS-, recante conferma della sentenza di primo grado (di condanna alla pena di anni due e mesi di due di reclusione per detenzione di arma da guerra e ricettazione, con assoluzione dai rimanenti capi di imputazione).

Con determinazione in data 22 agosto 2011, il Ministero della Difesa, su conforme indicazione della Commissione di disciplina, riteneva l’appellante non meritevole del mantenimento del grado, disponendone la rimozione.

2. Con ricorso N.R.G. -OMISSIS-, proposto innanzi al T.A.R. -OMISSIS-, il -OMISSIS- ha chiesto l’annullamento del provvedimento anzidetto.

3. Avverso la sentenza con la quale l’adito Tribunale ha respinto il ricorso, stato proposto il presente appello, con il quale viene lamentato quanto di seguito sintetizzato:

3.1) Erroneità  e difetto di motivazione dell’impugnata sentenza. Illegittimità  per violazione dell’art. 1392 del D.Lgs. n. 66 del 2010 (Codice dell’ordinamento militare) e dell’art. 1034, comma 1, del D.P.R. n. 90 del 2010. Violazione dell’art. 648 c.p.p., violazione dell’art. 21-bis della legge n. 241 del 1990, perenzione dell’azione disciplinare. Eccesso di potere per errore sul presupposto, incongruità , illogicità , irragionevolezza

Assume parte appellante la violazione del termine per la conclusione del procedimento disciplinare, dall’articolo 1392 del Codice dell’ordinamento militare fissato in 270 giorni, decorrenti dalla “conoscenza integrale della sentenza o del decreto penale irrevocabili“.

A fonte della comunicazione del dispositivo della sentenza della Corte di Cassazione (avvenuta il 1° ottobre 2010), la conclusione del procedimento disciplinare (intervenuta con determinazione del 22 agosto 2011) si porrebbe con collocazione temporale largamente successiva allo spirare del termine anzidetto; sottolineandosi, peraltro, come la relativa decorrenza andrebbe ascritta alla conoscenza della sentenza di appello (confermativa di quella resa in primo grado).

Sarebbe, inoltre, stato superato anche il termine (pari a giorni 90) previsto dal comma 4 dell’articolo 1392 suindicato, nell’ambito del procedimento disciplinare, quale intervallo temporale massimo fra l’adozione di un atto e l’emanazione del successivo (nella fattispecie, alla contestazione di addebiti in data 23 febbraio 2011, ha fatto seguito il giudizio della Commissione di disciplina, di non meritevolezza ai fini della conservazione del grado, reso il successivo 14 giugno).

3.2) Erroneità  dell’appellata sentenza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa autonoma valutazione dei fatti. Illegittimità  e/o eccesso di potere per violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Carenza e/o insufficienza ed apoditticità  della motivazione. Eccesso di potere, irragionevolezza, sproporzione, irrazionalità , illogicità , iniquità , violazione del principio di gradualità  delle sanzioni

Lamenta parte appellante che la determinazione in prime cure gravata sia priva di adeguata motivazione, dimostrandosi inoltre priva di alcun riferimento ai lusinghieri precedenti di carriera, alla non gravità  della condanna e alla concessione della sospensione condizionata della pena.

Nel ritenere che il giudice di prime cure abbia errato nell’assumere, quale idoneo fondamento giustificativo ai fini dell’irrogazione della gravata sanzione, la (sola) gravità  della condanna penale inflitta, parte appellante lamenta la sproporzione della misura nella fattispecie irrogata rispetto alla contestata condotta (peraltro, risalente ad oltre dieci anni prima), con riveniente violazione del principio di gradualità .

Evidenziato come la condanna penale sia stata resa per due soli capi di imputazione, rispetto agli undici originariamente contestati, l’appellante rappresenta che l’episodicità  della condotta presa in considerazione ai fini disciplinari avrebbe dovuto essere adeguatamente comparata con i precedenti di servizio.

3.3) Eccesso di potere per perplessità  e contraddittorietà  nelle scelte e nelle valutazioni, nonchè nell’azione amministrativa. Erroneità  ed illogicità  dell’impugnata sentenza

L’irrogata sanzione espulsiva rivelerebbe, inoltre, profili di contraddittorietà , con riferimento alla positive valutazioni caratteristiche che hanno accompagnato il percorso di carriera dell’appellato sia anteriormente, che successivamente al verificarsi dei fatti oggetto di sanzione in sede penale.

Conclude la parte per l’accoglimento dell’appello; e, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso di primo grado, con ogni statuizione conseguenziale anche in ordine alle spese del doppio grado di giudizio.

4. Il Ministero della Difesa ed il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri si sono costituiti in giudizio con memoria di mero stile.

5. L’appello viene trattenuto per la decisione alla pubblica udienza telematica del 4 maggio 2021.

DIRITTO

1. L’appello fondato, per le ragioni di cui infra, e va conseguentemente accolto.

1.1. Con la prima della articolate censure, parte appellante, riproducendo argomentazioni già  dedotte in prime cure (e dal T.A.R. adito respinte), ha sostenuto la violazione, da parte della procedente Amministrazione, dei termini previsti per lo svolgimento e la conclusione del procedimento disciplinare.

2. Va osservato, al riguardo, che l’articolo 1392 del D.Lgs. 15 marzo 2010, n. 66, recante Codice dell’ordinamento militare, prevede – per quanto rileva ai fini della presente decisione, ossia in relazione ai motivi proposti – due distinti termini coordinati all’esercizio della potestà  disciplinare, disciplinati:

– al comma 3, ove si precisa che “il procedimento disciplinare di stato, instaurato a seguito di giudizio penale, deve concludersi entro 270 giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto conoscenza integrale della sentenza o del decreto penale, divenuti irrevocabili, ovvero del provvedimento di archiviazione”;

– ed al successivo comma 4, il quale prevede che “in ogni caso, il procedimento disciplinare si estingue se sono decorsi novanta giorni dall’ultimo atto di procedura senza che nessuna ulteriore attività  stata compiuta”.

3. Nel rilevare il carattere evidentemente perentorio del termine di cui al comma 3 dell’articolo 1392 citato, ritiene il Collegio condivisibile quanto dalla parte appellante sostenuto circa l’individuazione della relativa decorrenza – allorchè il ricorso in Cassazione sia stato dichiarato inammissibile (e non già  respinto) – nel momento in cui l’Amministrazione ha avuto cognizione, per effetto di comunicazione alla stessa inoltrata il 1° ottobre 2010 dal legale del sig. Cimini, del dispositivo della sentenza con la quale la Corte di Cassazione, a definizione del giudizio penale instaurato nei confronti dell’interessato, ha dichiarato inammissibile il ricorso innanzi ad essa proposto dall’appellato, con l’effetto del passaggio in giudicato della sentenza resa dalla Corte d’Appello di-OMISSIS-

In punto di fatto risulta dal fascicolo di parte appellata che detta sentenza d’appello stata rilasciata in copia conforme alla stessa parte il 26 aprile 2010; sicchè la sentenza era integralmente conosciuta dall’Amministrazione sin da data anteriore a quella del suo passaggio in giudicato, poi sopravvenuto il 22 settembre 2010 e di cui l’Amministrazione ricevette comunicazione il 1° ottobre 2010.

Consolidata giurisprudenza di questo Consiglio – in piena conformità , del resto, al chiaro disposto del comma 3 del cit. articolo 1393 – ha specificato (cfr., ex multis, Sez. IV, 6 novembre 2020, n. 6828 e 13 ottobre 2020, n. 6153), che il termine di 270 giorni di che trattasi decorre dalla conoscenza integrale della sentenza irrevocabile di condanna.

In fatti l’articolo 1392, comma 3, del D.Lgs. n. 66/2010, laddove indica – quale dies a quo del termine per il radicamento e la definizione del procedimento disciplinare di stato –“la data in cui l’amministrazione ha avuto conoscenza integrale della sentenza o del decreto penale irrevocabili, che lo concludono”, fa evidentemente riferimento a una conoscenza giuridicamente certa, che può derivare solo dall’acquisizione di copia conforme della sentenza, completa dell’attestazione di irrevocabilità ; mentre la norma stessa non individua un termine entro il quale l’Amministrazione debba provvedere all’acquisizione documentale, oltretutto dipendente dai tempi necessari alle cancellerie degli uffici giudiziari per evadere le richieste (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1° ottobre 2019, n. 6562 e 17 luglio 2018, n. 4349).

Dal tenore della disposizione, deve quindi ritenersi che il termine d’inizio dell’azione disciplinare coincida con il momento in cui l’Amministrazione ha avuto a disposizione il testo integrale della sentenza penale, completa della parte motiva (cfr., ulteriormente, Cons. Stato, Sez. IV, 1° ottobre 2019, n. 6562, 26 febbraio 2019, n. 1344, 4 ottobre 2018, n. 5700 e 17 luglio 2018, n. 4349).

La condivisione di tale orientamento, impone tuttavia di indagarne la ratio ispirativa.

La formulazione della disposizione, vigente ratione temporis, che “congelava” il procedimento disciplinare fino alla definizione di quello penale (articolo 1393, comma 1, del Codice dell’Ordinamento Militare, di cui al D.Lgs. n. 66 del 2010, nel testo antecedente alle modifiche apportate dalla legge n. 124 del 2015 e dal D.Lgs. n. 91 del 2016) non esattamente coincidente con quella relativa alla disciplina dei termini di avvio e conclusione del procedimento disciplinare di stato a seguito di giudizio penale (articolo 1392, comma 1, del medesimo Codice).

Mentre la prima stabilisce che “se per il fatto addebitato al militare stata esercitata azione penale, ovvero stata disposta dall’autorità  giudiziaria una delle misure previste dall’articolo 915, comma 1, il procedimento disciplinare non può essere promosso fino al termine di quello penale o di prevenzione e, se già  iniziato, deve essere sospeso“, la seconda fa esplicito riferimento, al fine della contestazione degli addebiti, alla conoscenza integrale del provvedimento che conclude il procedimento penale (“il procedimento disciplinare di stato a seguito di giudizio penale, salvo il caso in cui l’amministrazione abbia già  proceduto disciplinarmente ai sensi dell’articolo 1393, comma 1, deve essere instaurato con la contestazione degli addebiti all’incolpato, entro 90 giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto conoscenza integrale della sentenza o del decreto penale irrevocabili, che lo concludono, ovvero del provvedimento di archiviazione”).

La conoscenza integrale della sentenza, da parte dell’Amministrazione, segna l’inizio della decorrenza del termine, di natura perentoria, per la promozione o il promovimento dell’azione disciplinare; ed stabilito:

– da un lato, per consentire all’Amministrazione di avere un’esatta cognizione dei fatti accertati in sede penale,

– dall’altro, per garantire all’incolpato che la contestazione avvenga senza ritardo rispetto a tale conoscenza.

Se , quindi, vero che, ai fini della contestazione degli addebiti, il termine non inizia a decorrere prima che siano esauriti tutti gli incombenti della fase o del grado del procedimento penale (che si realizza con il deposito della sentenza completa di motivazione), l’eventuale “contestazione” all’atto della conoscenza del solo dispositivo della sentenza irrevocabile non incorre in alcuna preclusione, poichè il principio di pregiudizialità  presuppone soltanto l’esistenza di un procedimento penale non ancora definito (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 20 febbraio 2020, n. 1273).

Deve, conseguentemente, ritenersi che l’avvio del procedimento disciplinare non soltanto possa, ma debba avvenire nel momento in cui l’Amministrazione abbia acquisito la certezza della definitività  della condanna: la finalità  della disposizione anzidetta, con ogni evidenza risiedendo nell’esigenza che l’esercizio del potere disciplinare, fin dalla sua fase genetica, sia assistito dalla piena cognizione (della consistenza e qualità ) dei fatti in sede penale ascritti al dipendente, nonchè del complesso di circostanze acquisite al giudizio, conclusosi con sentenza di condanna (ossia, dal momento in cui l’Amministrazione ha avuto esatta cognizione dei fatti accertati in quella sede, al fine di poter essere in grado di valutare, in maniera adeguata, tutti gli elementi utili per condurre la successiva azione amministrativa: cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 11 giugno 2015, n. 2853).

4. Nondimeno, laddove, come nella fattispecie all’esame, il giudizio dinanzi alla Corte di Cassazione si concluda (non già  con una sentenza di reiezione del gravame, bensì) con una sentenza dichiarativa dell’inammissibilità  (per qualunque ragione) del ricorso, con accessiva statuizione del già  avvenuto passaggio in giudicato, in toto, della pronunzia resa dalla Corte di Appello – tanto che, in tali casi, la Corte di Cassazione nemmeno ritiene di poter dichiarare la prescrizione del reato che sia intervenuta nelle more del giudizio di legittimità : e ciò proprio in quanto, con la declaratoria di inammissibilità  del ricorso, il c. d. “diritto vivente” del giudice penale di legittimità  ormai granitico nell’affermazione che il giudicato penale si (già ) formato sulla sentenza di appello – l’esigenza conoscitiva di che trattasi va ricondotta necessariamente, per una suprema e inderogabile esigenza di intrinseca coerenza dell’ordinamento giuridico, alla pronunzia di secondo grado: rispetto alla quale la sentenza in rito della Cassazione, per sua stessa definizione, non può introdurre alcun profilo modificativo, con riferimento agli elementi suscettibili di valutazione in sede disciplinare (ovvero: la sussistenza del fatto, l’illiceità  penale e l’affermazione che l’imputato lo ha commesso; ma neppure alcuna ulteriore qualificazione o contestualizzazione del fatto medesimo).

Se, dunque, l’Amministrazione tenuta ad avviare il procedimento disciplinare dal momento in cui la commissione del fatto e la sua qualificazione come reato siano divenuti incontrovertibili per effetto del formarsi del giudicato, ne deriva che, a fronte della comunicazione del dispositivo della sentenza della Cassazione (nella specie avvenuta, come già  detto, il 1° ottobre 2010), il termine per l’avvio del procedimento andava, nella fattispecie all’esame, a coincidere con tale data; senza che potesse, in alcun modo, assumere rilevanza la successiva acquisizione cognitiva della motivazione della pronunzia di inammissibilità  di che trattasi.

4. Quanto sopra rilevato esprime, ad avviso del Collegio, profili di evidente coerenza con il consolidato insegnamento di questo Consiglio – del quale si dato precedentemente conto – relativo alla individuazione del dies a quo di decorrenza del termine di esercizio dell’azione disciplinare, a far tempo dalla integrale conoscenza della sentenza che abbia definito il giudizio penale.

Se tale momento va, con sicurezza, individuato nel momento della percezione cognitiva del testo integrale della sentenza resa dalla Corte di Cassazione, laddove quest’ultima abbia accolto (ovvero, anche solo parzialmente accolto) o respinto (anche in parte) il ricorso innanzi ad essa proposto, conclusioni necessariamente non sovrapponibili presidiano la collocazione del termine di che trattasi laddove – come, appunto, relativamente alla vicenda che ne occupa – il ricorso in Cassazione si sia concluso con sentenza di inammissibilità .

In tale evenienza, infatti, difetta in nuce in capo alla Corte – anche per una sorta di autolimitazione, specie in quei casi in cui la Corte (talora per esimersi dal rilievo, altrimenti doveroso, della sopravvenuta prescrizione del reato) riconduce, secondo il c.d.diritto vivente, alla declaratoria di inammissibilità  pure i ricorsi che essa reputi “manifestamente infondati” – qualsivoglia possibilità  di percezione cognitiva in ordine alla sentenza d’appello. In tali casi, per definizione e per coerenza esegetica, non si configura (neanche astrattamente) la possibilità  stessa di addure intervento alcuno di carattere anche soltanto parzialmente modificativo, rispetto al decisum del giudice di appello (così come, analogamente, di rilevare l’eventuale prescrizione del reato, medio tempore occorsa).

La ritenuta non ammissibilità  del ricorso in Cassazione esclude, infatti, che la conseguente pronunzia in rito – lungi dal limitarsi ad esaminare, esclusivamente, il contenuto del proposto ricorso – altrimenti attinga al contenuto della sentenza di appello (la quale, infatti e conseguentemente, viene ad essere integralmente coperta dal giudicato per effetto della suindicata definizione, dichiaratamente in rito, del ricorso per Cassazione).

Con il corollario che, in tali casi, ove per avventura la successiva motivazione della sentenza di inammissibilità  – quand’anche per argomentare sulla qualificazione (invero concettualmente spuria, ma ormai del tutto consolidata nel c.d.diritto vivente, della Cassazione penale) del ricorso in termini di “manifesta infondatezza”, onde fondarvi la prefata declaratoria in rito invece che un (dogmaticamente forse più corretto) rigetto nel merito – dovesse indulgere a qualsivoglia considerazione circa i fatti oggetto della (già  definitiva) condanna penale, ciò non potrebbe che considerarsi in termini di obiter dicta, ossia di valutazione di natura non giudiziaria, proprio perchè successiva alla già  verificatasi formazione del giudicato (riferito alla sentenza d’appello) e come tale non passibile di considerazione alcuna (giuridicamente rilevante) nel successivo procedimento disciplinare.

Ne deriva che la sentenza, la cui (integrale) conoscenza integra il necessario presupposto per l’avvio dell’azione disciplinare, quella di appello (che, come si detto, passa ex se in giudicato per effetto della pronunziata inammissibilità  del ricorso per Cassazione), con riferimento alla cognizione della quale (rectius: del passaggio in giudicato della quale) viene ad integrarsi il presupposto di legge per l’esercizio dell’azione disciplinare.

Le condizioni per l’inizio del decorso del termine di che trattasi sono, infatti, due; rappresentate:

– l’una, dalla “conoscenza integrale“, in capo all’Amministrazione, della sentenza penale (come testualmente predicato dal comma 2 dell’articolo 1392 C.O.M., il quale, al riguardo, individua la “data in cui l’amministrazione ha avuto conoscenza integrale della sentenza o del decreto penale, divenuti irrevocabili“): evento che nella specie si verificato, al netto del passaggio in giudicato, il 26 aprile 2010;

– l’altra, dalla certezza in ordine alla irrevocabilità  della pronunzia definitoria del giudizio penale evento, integrativo della fattispecie di cui al cit. articolo 1392 C.O.M., che nella specie si verificato il 1° ottobre 2010.

Per effetto della comunicazione del dispositivo della sentenza di inammissibilità  del ricorso per Cassazione (avverso una sentenza di merito già  integralmente conosciuta dall’Amministrazione) vengono dunque a realizzarsi entrambe le suindicate condizioni, dovendo, in proposito, rammentarsi come, ai fini della definizione del giudizio, esclusivamente rilevi la pubblicazione del dispositivo (e non anche la pubblicazione successiva della motivazione, come indicato dal comma 1 dell’articolo 545 c.p.p.: ” La sentenza pubblicata in udienza dal presidente o da un giudice del collegio mediante la lettura del dispositivo”).

Se, ai fini dell’esercizio del potere disciplinare (mediante avvio del relativo procedimento) rileva (esclusivamente) la sentenza di condanna passata in giudicato, allora quest’ultima – si ribadisce, nella sola evenienza in cui il ricorso per Cassazione si sia concluso con sentenza in rito, dichiarativa dell’inammissibilità  del ricorso – non può essere individuata, se non nella sentenza resa dalla Corte d’appello, che passa in giudicato quando viene pubblicato il dispositivo della Cassazione che dichiara l’inammissibilità  del ricorso di terzo grado.

L’acquisita cognizione della sentenza d’appello, beninteso unitamente a quella del dispositivo della sentenza di Cassazione dichiarativa dell’inammissibilità  del ricorso, appieno determinano, in capo alla competente Amministrazione, la completezza degli elementi necessari al fine di disporre l’avvio del procedimento disciplinare (id est: il perfezionamento della fattispecie cui il cit. articolo 1392 riconnette il decorso dei termini per l’esercizio e la conclusione dell’azione disciplinare).

La ricostruzione interpretativa della fattispecie sottoposta all’esame del Collegio, va conclusivamente ribadito, dimostra coerenza:

– non soltanto con riferimento al letterale tenore dell’articolo 1392 C.O.M. (il quale, peraltro, non prevede che il termine de quo decorra dal momento in cui entri nella disponibilità  dell’Amministrazione “la sentenza integrale,” ma da quando questa abbia acquisito “conoscenza integrale” della sentenza);

– ma anche con il (pure) richiamato orientamento ermeneutico di questo Consiglio, la cui ribadita condivisibilità  trova elementi di conferma proprio nella individuazione del momento in cui siffatta “integrale conoscenza” venga ad attuarsi.

Momento che, come ampiamente illustrato in precedenza, viene a coincidere, per il caso di sentenza di inammissibilità  del ricorso per Cassazione, con l’acquisita cognizione della sentenza di appello e del dispositivo di inammissibilità  del ricorso per Cassazione (nella specie, rispettivamente, 26 aprile e il 1° ottobre 2010): cui, per indefettibile esigenza di coerenza intrinseca dell’ordinamento giuridico, deve necessariamente ancorarsi il dies a quo per l’esercizio del potere disciplinare, ai sensi del cit. articolo 1392.

5. Alle svolte considerazioni, accede – con carattere di inevitabile assorbenza, rispetto alle rimanenti doglianze articolate con l’atto introduttivo del presente giudizio – la fondatezza della censura con la quale parte appellante ha dedotto l’intervenuta decadenza dell’esercizio del potere disciplinare, conseguente al superamento del termine massimo di giorni 270, stabilito dal rammentato articolo 1392, comma 3, del Codice dell’Ordinamento Militare.

Infatti:

– il legale dell’odierno appellante ha comunicato all’Amministrazione, in data 1° ottobre 2010, la sentenza n.-OMISSIS-con la quale la Corte di Cassazione aveva dichiarato inammissibile il ricorso innanzi ad essa proposto dal sig. Cimini, allegando alla predetta missiva il dispositivo della pronunzia;

– il procedimento disciplinare avviato nei confronti dello stesso -OMISSIS-si concluso in data 22 agosto 2011, con l’adozione della determinazione recante perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari.

L’arco temporale segnato dalle due date, come sopra indicate, si ragguaglia a complessivi 325 giorni, con riveniente superamento del termine (massimo) che il comma 3 dell’articolo 1392 del D.Lgs. n. 66 del 2010 ragguaglia a complessivi giorni 270.

Alla estinzione del procedimento, riveniente dal superamento del termine decadenziale di cui sopra, accede l’illegittimità  della sanzione conclusivamente irrogata a carico dell’odierno appellante: la quale, in accoglimento del relativo motivo di gravame, ed in riforma dell’impugnata sentenza del T.A.R. -OMISSIS-, deve pertanto essere annullata, con ogni relativa conseguenza.

Restano in ciò assorbiti tutti gli ulteriori motivi di appello: e, con essi, anche le perplessità  (di ordine culturale, prima e più che giuridico) suscitate dall’orientamento che qualifica il provvedimento di destituzione come atto non recettizio.

Le spese di lite, a fronte della novità  della quaestio juris come sopra esaminata, possono formare oggetto di compensazione fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza del T.A.R. -OMISSIS-, annulla i provvedimenti innanzi a quest’ultimo impugnati.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato, con Sede in -OMISSIS-, nella Camera di Consiglio del giorno 4 maggio 2021, convocata con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente

Giancarlo Luttazi, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 16/8/2021 n.5893 proviene da Giustamm.

Pres. D’Alessio – Est. Rovelli

Sull’accesso agli atti del vicino in materia edilizia.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 450 del 2021, proposto da Giuseppe Pusceddu, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianmarco Delunas, Fabrizio Carta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Unione dei Comuni del Sarrabus non costituita in giudizio;

nei confronti

Impresa di Costruzioni C.F.L. S.r.l. non costituita in giudizio;

per la declaratoria dell’illegittimità 

dell’inerzia opposta dall’Unione dei Comuni del Sarrabus sull’istanza d’accesso proposta dal ricorrente l’11 marzo 2021

nonchè per l’accertamento

del diritto del ricorrente ad ottenere copia della documentazione richiesta con detta istanza.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2021, tenutasi in modalità  telematica ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, nonchè dell’art. 6 del d.l. n. 44 del 1 aprile 2021, convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, il dott. Gianluca Rovelli;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 11 marzo 2021 il Sig. Pusceddu ha presentato istanza d’accesso all’Unione dei Comuni del Sarrabus, al fine di ottenere copia della pratica edilizia SUAPE n. E713 del 20/02/2019 rilasciata a favore dell’Impresa di Costruzioni C.F.L. s.r.l. per la realizzazione di 5 unità  immobiliari nel Comune di Muravera in Località  Costa Rei.

Il ricorrente comproprietario di un immobile immediatamente retrostante al fabbricato in costruzione, nella Via Vespucci n. 45.

Espone che la richiesta d’accesso risulta strumentale all’eventuale tutela dei propri diritti, giacchè, la costruzione degli immobili di cui sopra, una volta completata, potrebbe impedirgli di godere del panorama fino ad oggi senza ostacoli contemplato dalla propria abitazione.

A seguito della predetta richiesta nulla stato comunicato al Sig. Pusceddu nel termine di 30 giorni previsto dalla legge sul procedimento amministrativo.

Il silenzio rigetto secondo il ricorrente viziato per violazione di legge (art. 22 e seg. L. 7 agosto 1990 n. 241), non essendo sussumibile fra i casi d’esclusione all’accesso previsti dall’art. 24 della legge sul procedimento amministrativo.

Il ricorrente chiede dunque che questo T.a.r. accerti e dichiari l’illegittimità  del silenzio diniego formatosi sull’istanza d’accesso agli atti presentata dal ricorrente all’Unione dei Comuni del Sarrabus in data 11 marzo 2021 e, conseguentemente, condanni l’Amministrazione all’esibizione dei documenti richiesti, ovvero copia della pratica edilizia SUAPE n. E713 del 20/02/2019 rilasciata a favore della Impresa di Costruzioni C.F.L. s.r.l. per la realizzazione di 5 unità  immobiliari nel Comune di Muravera in Località  Costa Rei e tutti gli atti istruttori connessi e/o collegati.

L’amministrazione intimata non si costituita.

Alla camera di consiglio del 29 luglio 2021 il ricorso stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso fondato.

2. L’accesso ai documenti amministrativi deve essere considerato uno strumento idoneo ad ottenere la conoscenza di atti del procedimento, ogniqualvolta venga allegata la sussistenza di un interesse alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, la cui nozione più ampia ed estesa rispetto a quella dell’interesse all’impugnazione.

3. Se l’attività  edilizia in atto appare illegittima, il vicino ha l’obbligo di attivarsi prontamente con la richiesta di accesso agli atti, dal momento che una tardiva attivazione inidonea a procrastinare il dies a quo di decorrenza del termine di impugnativa (Consiglio di Stato sez. II, 5 ottobre 2020, n. 5864).

4. Nell’ordinamento italiano, la regola generale quella dell’accesso agli atti, principio generale dell’attività  amministrativa previsto al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità  e la trasparenza, afferente a livelli essenziali delle prestazioni relative ai diritti civili e sociali di cui all’art. 117, secondo comma, lett. m), della Costituzione (T.a.r. Campania, Napoli, Sez. VI, 25 settembre 2020, n. 4019).

5. Il ricorso in definitiva fondato e deve essere accolto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto ordina all’Unione dei Comuni del Sarrabus, di mettere a disposizione del ricorrente, entro giorni 30 dalla pubblicazione della presente sentenza, la documentazione richiesta come da motivazione.

Condanna l’amministrazione alle spese del presente giudizio favore del ricorrente, liquidate in ¬ 1.500/00 (millecinquecento/00) oltre accessori di legge e restituzione contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2021, tenutasi in modalità  telematica ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, nonchè dell’art. 6 del d.l. n. 44 del 1 aprile 2021, convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, con l’intervento dei magistrati:

Dante D’Alessio, Presidente

Tito Aru, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 10/8/2021 n.586 proviene da Giustamm.

Pres. Patroni Griffi – Est. Caleca

Sulla revisione dei prezzi.

Contratti della p.a. – Appalti pubblici di servizi – Valore delle prestazioni già  eseguite da pagare all’esecutore – Prezzo contrattuale stabilito – Corrispondenza – Revisione dei prezzi – Adunanza Plenaria.

Devono essere affermati i seguenti principi di diritto:

a) negli appalti pubblici di servizi aggiudicati a seguito di una procedura di evidenza pubblica, aventi ad oggetto prestazioni periodiche o continuative connotate da standardizzazione, omogeneità  e ripetitività , il “valore delle prestazioni già  eseguite”, da pagarsi all’esecutore nei limiti delle utilità  conseguite dalla stazione appaltante, in caso di interdittiva antimafia, ai sensi e per gli effetti degli artt. 92, co. 3 e 94, co. 2 del d lgs. n. 159/2011, corrisponde al prezzo contrattuale pattuito dalle parti, salva la possibilità  di prova contraria da parte della stazione appaltante che esercita il recesso;

b) nella determinazione del valore-prezzo degli appalti di servizi da pagarsi per le prestazioni già  eseguite, ai sensi e per gli effetti degli artt. 92, co. 3 e 94, co. 2 del d lgs. n. 159/2011, deve intendersi compresa anche la somma risultante dall’applicazione del procedimento obbligatorio di revisione dei prezzi di cui all’art. 115 d.lgs. n. 163/2006″.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5 di A.P. del 2021, proposto dall’ Azienda Sanitaria Provinciale di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Seminara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Co.Lo.Coop., Consorzio Lombardo Cooperative, S.C.Ar.L., in Liquidazione Volontaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Libertini e Gaetano Carmelo Tafuri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) n. 02616/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Co.Lo.Coop. Consorzio Lombardo Cooperative S.C. A R.L. in Liquidazione Volontaria Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2021, che si svolge ai sensi degli artt. 25 del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020 e 4 comma 1, Decreto Legge 28 del 30 aprile 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del Segretario generale della Giustizia Amministrativa, il Cons. Antonino Caleca;

Considerati presenti per le parti gli avvocati Avv. Nicola Seminara, Avv. Mario Libertini e Avv. Gaetano Carmelo Tafuri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Co.Lo.Coop. – Consorzio Lombardo Cooperative s.c.a.r.l. in liquidazione volontaria si rivolgeva al Tar Sicilia – Catania con ricorso, notificato il 16 novembre 2015 e depositato il primo dicembre successivo.

Nel ricorso premetteva di essere titolare di diversi appalti presso le sedi e i presidi dell’Azienda sanitaria provinciale di Catania, aventi corso dal 1 giugno 2001 al 15 luglio 2014 e aventi ad oggetto i servizi di pulizia, facchinaggio ed ausiliariato. I rapporti erano cessati, dopo oltre tredici anni, su recesso della committente comunicato il 30 aprile 2014, motivato dall’interdittiva prefettizia antimafia che aveva colpito la società .

Esponeva di avere chiesto alla predetta Azienda, con istanza del 20 luglio 2015 (dopo quindi oltre un anno dalla cessazione del rapporto), il riconoscimento e il pagamento delle somme dovute, ex artt. 7 e 115 del d.lgs. n. 164/2006, a titolo di revisione dei prezzi degli appalti in questione.

Chiedeva di accertare l’illegittimità  del silenzio mantenuto dall’Asp sulla citata istanza e condannare la stessa a provvedere.

Veniva formulata la seguente deduzione “Violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990, nonchè della l.r. n. 10/1991, in relazione agli artt. 7 e 115 del d.lgs. n. 163/2006, già  art. 6 della l. n. 537/1993, nonchè in relazione alla l.r. n. 12/2011 e all’art. 13 della l.r. n. 2/2002; dei principi del giusto procedimento, dei principi generali in materia di appalto, di ragionevolezza correttezza, trasparenza e buon andamento ex art. 97 Cost. Eccesso di potere. Difetto di motivazione. Illegittimità  derivata”.

Il ricorso, ritenuto fondato, veniva accolto con la sentenza del Tar Sicilia – Catania n. 2249/2016 e pertanto veniva “dichiarato illegittimo il silenzio mantenuto da tale Ente con conseguente declaratoria dell’obbligo di adottare una determinazione esplicita, formale e conclusiva (quale che sia) sull’istanza per cui causa”.

2. L’Asp rimaneva inerte e pertanto l’originario ricorrente tornava a rivolgersi al Tar per chiedere la nomina del Commissario ad acta affinchè provvedesse in sostituzione dell’Ente inadempiente.

La richiesta veniva accolta e con ordinanza n. 490/2017 pubblicata il 13 marzo 2017 veniva nominato il Commissario ad acta.

L’accoglimento della richiesta era motivata sull’assunto che la sentenza resa a chiusura del rito del silenzio sopra citata “ha dichiarato l’obbligo dell’A.S.P. di Catania di provvedere sull’istanza avanzata dalla ricorrente volta ad ottenere il riconoscimento e il pagamento delle somme dovute, ex artt. 7 e 115 del D.lgs. n. 164/2006, a titolo di revisione dei prezzi di diversi appalti presso le Sedi ed i Presidi della predetta Azienda con l’adozione di una determinazione espressa, entro giorni 30 dalla notificazione a cura di parte o dalla comunicazione invia amministrativa di detta sentenza;”

Il Commissario si insediava in data 25 maggio 2017.

Appena tre giorni prima dell’effettivo insediamento del Commissario ad acta, in data 22 maggio 2017, l’Asp aveva già  adottato la delibera n. 1684 con cui era disposta l’esecuzione della sentenza che aveva concluso il rito del silenzio, stabilendo che il periodo per il quale doveva applicarsi la revisione prezzi decorreva dal 21 luglio 2010 e istituendo un gruppo di lavoro che avrebbe dovuto completare la relativa istruttoria entro trenta giorni.

Veniva, quindi, accolta dall’Azienda solo parzialmente la richiesta del ricorrente, che con l’istanza primigenia aveva chiesto la revisione prezzi a decorrere dal 2001.

Con deliberazione n. 2215 del 22 giugno 2017 , poi, intervenuta la quantificazione da parte dell’Amministrazione della somma dovuta, in occasione della quale si teneva anche conto di alcune compensazioni relative a importi per i quali pendenza giudizio innanzi al Tribunale di Catania, rinviando il relativo pagamento di quanto dovuto all’esito della citata controversia sottoposta alla cognizione del giudice ordinario.

3. Il Commissario ad acta chiedeva chiarimenti al giudice che lo aveva nominato.

4. In data 4 agosto 2017 il ricorrente originario depositava un ricorso per la esatta esecuzione della sentenza che aveva accertato l’illegittimità  del silenzio, chiedendo anche dichiararsi la nullità  o, in subordine, disporsi l’annullamento delle citate deliberazioni dell’Asp appena citate n. 1684 del 22 maggio 2017 e n. 2215 del 22 giugno 2017.

Nel citato ricorso venivano precisati i termini dei rapporti intrattenuti con l’Asp resistente che utile richiamare fin d’ora per il rilievo che avranno ai fini della presente decisione.

I numerosi appalti presso le sedi ed i presidi dell’Asp di Catania, aventi ad oggetto i servizi di pulizie, facchinaggio ed ausiliariato, supporto, in ragione di svariati atti deliberativi intervenuti per necessità  dell’Amministrazione, avevano avuto ininterrottamente, ma non tutti simultaneamente, corso dal 1 giugno 2001 fino al 15 luglio 2014.

Più specificatamente si segnala che:

– con delibera n. 2115 del 1 giugno 2001, veniva aggiudicato l’appalto dei servizi di pulizie presso il P.O. di Acireale, poi, più volte, prorogato (delibere nn. 4224/01; 5137/01; 2044/02; 1814/03; 2985/03; 97/05; 1433/05; 1589/07; e 14/08);

– con delibera n. 5169 del 4 dicembre 2001, integrata con la n° 1478/02, veniva affidato l’appalto, triennale, dei servizi di pulizie presso altri PP.00., anch’esso più volte prorogato (delibere nn. 682/05; 13/06; 1597/06; 986/07; 1589/07 e 14/08);

– con delibera n. 3226 del 31 dicembre 2002, era aggiudicato l’appalto, triennale, dei servizi di facchinaggio e trasloco. poi prorogato (delibera n. 1932/06 e determina n. 1 16539/08);

– con determina n. 89694 del 24 agosto 2011, venivano, infine, affidati i servizi di ausiliariato, supporto, presso il P.O.di Acireale; gli appalti dei servizi di pulizie e facchinaggio avevano avuto ininterrotta esecuzione fino al nuovo affidamento ad altra ditta, disposto con delibera n. 1132 del 27 maggio 2010; mentre l’appalto riguardante i servizi di ausiliariato, supporto, era perdurato ininterrottamente sino al 15 luglio 2014.

Fatta questa ricostruzione in fatto il ricorrente chiedeva di dichiararsi la nullità  degli atti emanati dall’Asp asseritamente in esecuzione della sentenza deducendo che l’Asp “si era arrogata il diritto di circoscrivere la revisione dei prezzi a partire solamente dai 21 Luglio 2010, imputandosi un limite di prescrizione quinquennale decorrente dall’istanza-inoltrata dal Consorzio Co.Lo.Coop., il corrispondente 21 luglio 2015, malgrado una pari eccezione non fosse mai stata sollevata prima, nè il T.A.R. l’avesse mai accolta, tralasciando (senza neppure considerare gli atti interruttivi), nove anni di rapporto e ritenendo perciò efficace solamente il contratto di ausiliariato a prestazione oraria.”

Di fatto la revisione veniva circoscritta al solo contratto dei servizi di ausiliariato, supporto, presso il P.O. di Acireale, formalmente aggiudicato con determina n. 89694 del 24 agosto 2011, ma incominciato qualche tempo prima, e perdurato sino ai 15 luglio 2014;

Veniva delimitato il periodo dal 21 luglio 2010 ai 15 luglio 2014.

Si deducevano i vizi cui era incorsa l’Amministrazione nella quantificazione della revisione e si evidenziava come la stessa avesse illegittimamente adottato i provvedimenti di cui si chi chiedeva accertarsi la nullità  dopo la nomina del Commissario ad acta da parte del Tar.

5. Sul ricorso il Tar si pronunciava con la sentenza non definitiva n. 772 del 18 aprile 2018.

Con tale decisione il Tribunale rilevava che con delibera n. 1684 del 22 maggio 2017 l’Asp aveva in parte provveduto sull’istanza della ricorrente, individuando, però, una data di decorrenza diversa (il 21 luglio 2010) quanto all’effettiva debenza del compenso revisionale e senza adottare alcuna determinazione conclusiva del procedimento.

Dichiarava la nullità  della successiva deliberazione n. 2215 del 22 giugno 2017, con cui l’Amministrazione aveva quantificato le somme dovute (poichè emanata in epoca successiva all’insediamento del commissario ad acta), affermando l’obbligo del commissario di concludere il procedimento “tenendo presente, allo stato, la delimitazione del periodo di decorrenza del compenso& indicata nella deliberazione n. 1684 del 22 maggio 2017 (e salva successiva rimozione in sede giurisdizionale di tale provvedimento)”.

6. In adempimento di quanto disposto dal Tar, con determina datata 13 giugno 2018 il commissario ad acta accertava che il compenso revisionale dovuto alla ricorrente per il periodo 21 luglio 2010-15 luglio 2014 ammontava ad ¬ 1.100.218,34, oltre interessi nella misura prevista dal decreto legislativo n. 231/2002.

Il Commissario nel provvedimento adottato puntualizzava di aver utilizzato “gli Indici Istat FOI, riguardanti il periodo in questione, che qui si allegano, comunemente utilizzati per effettuare le verifiche in oggetto, per accertare l’andamento dei prezzi e per determinare i compensi revisionali”.

Il Commissario ad acta precisava ancora di “condividere il metodo operativo già  adottato dal Gruppo di lavoro incaricato dall’A.S.P. e di cui al verbale riassuntivo in esecuzione della deliberazione n. 1684 del 22/05/2017;”

7. Mediante motivi aggiunti depositati in data 20 febbraio 2019 la società  ha chiesto la condanna dell’Asp alla corresponsione del compenso accertato dal commissario ad acta con la citata determina in data 13 giugno 2018, specificando che la materia rientrava nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi degli artt. 7, 30 e 133 c.p.a., che richiama l’artt. 115 del decreto legislativo n. 163/2006.

Con il detto ricorso si sottolineava che “Il Commissario ad acta ha, quindi, predisposto, consegnato e depositato nei dì 13 ed 27 Giugno 2018 la propria determinazione, riconoscendo e dichiarando dovuto al Consorzio Co.Lo.Coop., a titolo di compenso revisionale, applicando gli Indici ISTAT/FOI, la somma di Euro 1.100.218,34, per il periodo dal 21 luglio 2010 al 15 luglio 2014, oltre agli interessi di mora ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2002, dalla scadenza dei singoli ratei annuali all’effettivo soddisfo.” 

Il ricorso concludeva nei seguenti termini: “Su tali basi, il Consorzio Co.Lo.Coop. intende, perciò, ottenere, giudizialmente, in questa sede, la condanna dell’A.S.P. di Catania al pronto pagamento di tutte le somme allo stato dichiarate dovute ed il cui diritto stato riconosciuto e dichiarato dal Commissario ad acta, nella misura da lui determinata, pari a euro 1.100.218,34 per sorte capitale, oltre interessi di mora, ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2002, dalla scadenza dei singoli ratei fino al soddisfo, pari (ad oggi e salvo più esatti) ad euro 525.962,35, sicchè per un importo finale complessivo di euro 1.626.180,69; o comunque in subordine della somma maggiore o minore ritenuta congrua e/o di giustizia, oltre interessi di mora, previo riconoscimento del relativo diritto.”

7.1. Alla richiesta si opponeva l’Asp con la memoria depositata il 22 marzo 2019.

Con la memoria, ove non si rinviene critica alla quantificazione della somma determinata dal Commissario ad acta, si chiedeva di dichiarare improcedibile il ricorso sul rilievo che il ricorrente era stato destinatario di una informazione interdittiva antimafia e che, alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 3/2018, erano inibiti i pagamenti della pubblica Amministrazione a imprese interdette.

Nella memoria l’Asp ricordava che, in precedenza, aveva documentato la non contestata sottoposizione del ricorrente a interdittiva antimafia e aveva segnalato il rinvio all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con ordinanza V sez., 28 agosto 2017 n. 4078, della questione relativa alla capacità  dell’impresa interdetta di ricevere pagamenti dalla pubblica Amministrazione.

L’Adunanza rendeva la sentenza n. 3/2018 pubblicata il 6 aprile 2018.

A detta dell’Asp la sentenza citata precisa che la previsione di cui al co. 1, lett. g), dell’art. 67 del codice delle leggi antimafia deve essere “intesa nel senso di precludere all’imprenditore (persona fisica o giuridica) la titolarità  della posizione soggettiva che lo renderebbe idoneo a ricevere somme dovute dalla pubblica Amministrazione”.

Si legge nella memoria che “La sentenza, in particolare, inibisce i pagamenti della pubblica Amministrazione a imprese interdette anche “a titolo risarcitorio in relazione (come nel caso di specie) a una vicenda sorta dall’affidamento di un appalto“. Invero, “L’incapacità  a poter ottenere, da parte del soggetto colpito dall’interdittiva antimafia ‘contributi, finanziamenti e mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concesse o erogate da parte dello Stato, di altri enti pubblici o della Comunità  europea per lo svolgimento di attività  imprenditoriali’” estesa dalla sentenza dell’Adunanza plenaria 3/2018 a ogni esborso della pubblica Amministrazione, a titolo indennitario o compensativo: “non si vede perchè nella suddetta ratio dovrebbero rientrare unicamente le erogazioni dirette ad arricchire l’imprenditore colpito da interdittiva e non anche quelle dirette a parzialmente compensarlo di una perdita subita, sussistendo per entrambe il pericolo che l’esborso di matrice pubblicistica giovi a un’impresa soggetta a infiltrazioni criminali”.

Si trae da parte dell’Amministrazione, pertanto, la seguente conclusione: “Conseguentemente, sul piano processuale, l’avversato ricorso allo stato improcedibile, e ciò in quanto parte ricorrente non può in atto -e fin tanto che resteà  sottoposta all’interdittiva antimafia- ricevere qualsivoglia pagamento da parte della pubblica Amministrazione, e quindi non può avere interesse al richiesto provvedimento cautelare, che potrebbe essere accordato solo sulla scorta di una posizione d’interesse riconosciuta, e non negata per legge”.

7.2. Alle osservazioni dell’Amministrazione reagiva parte ricorrente con la memoria depositata in pari data.

Nella memoria del 22 marzo 2019 si introduce la problematica che assumeà  nel prosieguo del presente processo il rilievo dirimente.

A detta del ricorrente, la sentenza dell’Adunanza plenaria valorizzata dall’Asp, correttamente interpretata, non consente di pervenire alla dedotta improcedibilità  del ricorso.

Sostiene il ricorrente originario che “intrinsecamente inconsistente dal punto di vista sostanziale sarebbe qualunque, pretesa, ragione oppositiva basata sul solo fatto dell’irrogazione di una misura interdittiva, trattandosi, nel caso di specie, di somme dovute a titolo di corrispettivo e di prezzo d’appalto, fatte espressamente salve dall’art. 92 del Codice antimafia, in linea con le norme generali sui contratti (ad es., art. 109 del D.Lgs. n° 50/2016), che, in caso di recesso, riconoscono sempre e comunque all’impresa appaltatrice il diritto al pagamento delle prestazioni eseguite.”

E ancora si afferma: “La natura contrattuale e corrispettiva dell’istituto della revisione prezzi assume, allora, significativo rilievo, posto che le preclusioni affermate da recente giurisprudenza (C.d.S., Ad. Pl., 06.05.2018 n° 3) riguardano le ipotesi di risarcimento danni od indennizzi, cio titoli esterni ed ulteriori rispetto al rapporto contrattuale: la revisione dei prezzi, rientra, invece, tra le clausole del contratto e si riconduce alla sua causa tipica, essendo rivolta ad una adeguata e corretta determinazione dei compensi, a garanzia della qualità  del servizio e dell’interesse pubblico, tenuto conto del naturale andamento ed aumento dei fattori di produzione, assumendo, pertanto, natura di corrispettivo e di prezzo”.

La revisione dei prezzi assumerebbe un rilievo ancora maggiore negli appalti di servizi, come quello in oggetto della presente disamina, ove i costi di manodopera -le retribuzioni dei dipendenti – rappresentano circa il 90% dell’intera produzione e registrano periodici aumenti in base agli accordi ed ai contratti collettivi di categoria.

I concetti così riassunti sulle problematiche di rilievo in questa sede venivano ribaditi in ulteriori memorie e contro memorie in vista dell’udienza di discussione.

8. Con la sentenza n. 2616 del 2019 il Tar:

a) ha ritenuto corretta la data da cui far decorrere la prescrizione relativa alla revisione dei prezzi individuata dall’Asp, così rigettando il ricorso depositato in data 4 agosto 2017;

b) ha accolto il ricorso depositato in data 20 febbraio 2019 e, per l’effetto, condannato l’Asp alla corresponsione delle somme indicate dal Commissario ad acta con determina in data 13 giugno 2018, inclusi gli interessi, come ivi computati e compresi quelli ulteriori sino alla data di effettivo soddisfo, ritenendo che non costituisse un impedimento il fatto che il Consorzio fosse stato destinatario dell’informativa antimafia.

La motivazione della sentenza poggia anche, per quanto più di interesse, sul rilievo che la decisione dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2018 non osti all’accoglimento del ricorso, “poichè nella specie non vengono in rilievo somme dovute a titolo di “contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo”, ma corrispettivi contrattuali, sebbene nella peculiare forma legata al meccanismo dell’istituto della revisione prezzi, dovuti in ragione di prestazioni già  da tempo eseguite”.

9. E’ seguita la proposizione dell’appello da parte dell’Amministrazione avverso la pronuncia di condanna che l’aveva colpita.

L’Asp di Catania con il gravame ripropone le precedenti difese già  illustrate negli atti difensivi del primo grado, arricchendoli con la critica agli argomenti con cui il primo giudice le ha ritenute infondate. Il rilievo principale consiste nel criticare la sentenza per non avere fatto buon governo dei principi fissati dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 3/2018.

9.1. Ha proposto appello incidentale il ricorrente originario per aggredire il capo della sentenza che ha dichiarato prescritto il diritto alla revisione dei prezzi per il periodo antecedente al 21 luglio 2010. Con l’appello incidentale si insiste per il riconoscimento dell’adeguamento revisionale con decorrenza sin dal 1 giugno 2001 o, in subordine, dal 28 febbraio 2009 con i conferenti interessi di mora.

10. a domanda cautelare contenuta nell’appello principale stata abbinata al merito.

11. Le parti in causa hanno sviluppato le proprie ragioni a sostegno delle rispettive impugnative e a confutazione dei contrapposti appelli attraverso svariate memorie, scritti di replica e note di udienza.

11.1. Il 10 luglio 2020 parte appellata ha depositato la sentenza resa dalla Corte di Appello di Catania n.1211/2020 ritenendo che le conclusioni cui era pervenuto il giudice civile rafforzassero le proprie argomentazioni difensive.

In breve, con ricorso ex art 702 bis c.p.c. depositato in data 30 maggio 2018 il CO.LO.COOP. s. c. a r. in liquidazione adiva il Tribunale di Catania per sentire condannare l’Azienda ospedaliera per l’emergenza Cannizzaro al pagamento dell’importo di ¬. 375.747,18, a titolo di corrispettivo del contralto di appalto stipulato in data 5 novembre 2013, avente ad oggetto l’affidamento del servizio ausiliario di supporto ai reparti e alle strutture dell’azienda.

Deduceva di avere per intero eseguito le obbligazioni assunte, e che l’Azienda non aveva provveduto al pagamento delle fatture trasmesse.

La convenuta eccepiva la non esigibilità  del credito in forza del disposto dell’art. 94, co. 1, d.lgs. n. 159/2011 essendo precluso alla società  ricorrente di ricevere qualsivoglia pagamento da parte delle pubbliche amministrazioni.

Il giudice unico del Tribunale di Catania dichiarava l’improcedibilità  della domanda per difetto di capacità  d’agire della società  ricorrente.

La Corte di Appello riformava il provvedimento del primo giudice affermando che “E’ dovuto, pertanto, alla CO.LO.COOP. il corrispettivo del contratto inter partes relativamente alle prestazioni rese sino al momento in cui divenuto operativo il recesso dell’Azienda ospedaliera”.

La motivazione della sentenza della Corte di Appello precisa che “nel caso in cui l’informativa interdittiva sia intervenuta successivamente alla stipulazione del contratto (come avvenuto nel caso di specie, in cui ad un prima informativa di carattere liberatorio ha fatto seguito, nel corso del rapporto, l’informativa antimafia interdittiva), l’amministrazione deve revocare le concessioni ole autorizzazioni o recedere dal rapporto, “fatto salvo il pagamento del valore delle opere già  eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei !imiti delle utilità  conseguite”.

La Corte di appello concludendo l’esame delle norme afferma che “&., ha poi errato il primo giudice nel ritenere che siffatta incapacità  ricomprenda anche l’impossibilita di percepire il corrispettivo del contratto eseguito dall’impresa fino al momento del recesso operato dall’altra parte”.

Il giudice evidenzia che la decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 2018 nel caso di specie non può trovare rilievo in quanto i casi sottoposti all’esame del Consiglio di Stato in quella sede afferivano rispettivamente al pagamento di una somma a titolo di indennizzo ed al risarcimento del danno per la mancata stipulazione di un contratto di appalto. Nel caso di specie si verte relativamente al corrispettivo di un contratto di appalto, interamente eseguito dall’impresa colpita dalla informativa interdittiva.

Ai fini della determinazione del quantum, il giudice civile non affronta lo specifico problema della revisione prezzi in quanto al suo esame sottoposto solo lo scrutinio di una precedente transazione tra le parti che il giudicante non reputa mai perfezionatasi.

Sulla somma ritenuta dovuta la Corte di Appello precisa che “dovranno calcolarsi gli interessi di cui al d.lgs. n. 231/2002″.

Condanna, infine, la convenuta a rifondere a favore del Consorzio le spese del doppio grado di giudizio.

12. Dopo il deposito degli atti di appello principale e incidentale il diritto vivente di riferimento per la definizione della presente fattispecie si arricchito della sentenza n. 23 del 26 ottobre 2020 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Vista la sua rilevanza, il Consiglio di giustizia amministrativa, infatti, aveva rinviato la trattazione del processo, dopo la pubblicazione della relativa ordinanza di rimessione.

In quella sede veniva sottoposto all’Adunanza plenaria il quesito che atteneva all’esatta interpretazione dell’inciso finale contenuto sia nell’art. 92 co. 3, sia nell’art. 94 co. 2, d.lgs. n. 159/2011, problematica che forma in parte oggetto anche del presente processo.

13. Infine, alla pubblica udienza del 16 dicembre 2020 la causa veniva trattenuta in decisione.

In esito a tale udienza il Consiglio di Giustizia Amministrativa ha promosso l’intervento chiarificatore da parte di questa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato per completare l’esatta interpretazione dei citati articoli del d.lgs. n. 159/2011, ai sensi dell’art. 99 c.p.a.

Con l’ordinanza di remissione si evidenzia che l’Amministrazione appellante, nel fondare il proprio gravame sull’enunciazione di principio della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 3/2018 secondo cui l’art. 67, co. 1, lett. g) del codice delle leggi antimafia intende impedire ogni attribuzione patrimoniale da parte della P.A. (ogni “esborso di matrice pubblicistica”) a favore di imprese colpite da interdittiva prefettizia, non ha tuttavia ritenuto di prendere in considerazione le norme che la stessa fonte normativa detta per i rapporti contrattuali in corso al tempo dell’informativa del Prefetto.

Va ricordato, infatti, che gli artt. 92 e 94 d.lgs. n. 159/2011 fanno salvo, per il caso di recesso contrattuale indotto dal sopraggiungere di un’informazione antimafia di segno interdittivo a carico del privato contraente, il pagamento del valore delle opere già  eseguite nonchè il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità  conseguite.

Le norme hanno formato oggetto della sentenza n. 23/2020 dell’Adunanza plenaria.

La sentenza ora citata ribadisce il principio “che il provvedimento di cd. “interdittiva antimafia” determina una particolare forma di incapacità  giuridica in ambito pubblico, e dunque la insuscettività  del soggetto (persona fisica o giuridica) che di esso destinatario ad essere titolare di quelle situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi, interessi legittimi) che, sul loro cd. “lato esterno”, determinino rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione.”

Le norme di riferimento prevedono specifiche deroghe al principio sopra richiamato.

Nel caso di specie vengono in rilievo, come deroga al principio testà© affermato, le disposizioni di cui agli artt. 92, co. 3 e 94, co. 2, i quali prevedono testualmente che i soggetti di cui all’art. 83 “revocano le autorizzazioni o le concessioni o recedono dai contratti fatto salvo il pagamento del valore delle opere già  eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità  conseguite”.

A detta dell’Adunanza plenaria n. 23/2020 le norme richiamate costituiscono norme di eccezione, e come tali di stretta interpretazione:

“Pertanto, l’esame ermeneutico degli articoli 92, co. 3 e 94, co. 2 del d lgs. n. 159/2011, nella parte in cui questi consentono la salvezza del “pagamento del valore delle opere già  eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità  conseguite” – da accertare se con riferimento ai contratti da cui si recede ovvero anche ai finanziamenti o simili medio tempore erogati – deve rispondere alla regola di stretta interpretazione propria delle norme di eccezione”.

Conclude la citata sentenza affermando il principio che “la salvezza del pagamento del valore delle opere già  eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità  conseguite, previsti dagli articoli 92, co. 3, e 94, co. 2, del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, si applicano solo con riferimento ai contratti di appalto di lavori, di servizi e di forniture”.

L’odierna remissione attiene all’esatta individuazione del “valore delle opere già  eseguite”.

In modo ancora più specifico chiede di valutare se ai fini della determinazione del “valore” sopra citato debba tenersi conto solo del prezzo dedotto in contratto o anche del prezzo quale risulta dall’applicazione della revisione dei prezzi.

In subordine, chiede di verificare se la richiesta di ottenere il pagamento delle somme a seguito della revisione prezzi possa essere avanzata dall’operatore economico dopo essere stato attinto dall’informazione interdittiva ma per opere realizzate in epoca antecedente.

L’ordinanza di remissione propone una risposta affermativa ai quesiti come sopra riassunti.

La previsione legislativa della salvezza del valore delle opere eseguite, a detta del giudice remittente, sembra intesa essenzialmente a preservare, per il periodo in cui il contratto d’appalto abbia trovato attuazione, il rispetto del relativo sinallagma.

“La salvezza imposta dalla legge sul punto del “pagamento del valore delle opere già  eseguite”, stante la sua ratio di salvaguardia dell’equilibrio del sinallagma per evitare ingiustificati arricchimenti, sembra peraltro possedere una valenza non meramente conservativa, ma attributiva di una tutela piena.

La norma indubbiamente si presta a giustificare la ritenzione del corrispettivo contrattuale che fosse stato già  conseguito dal privato per le “opere già  eseguite”.

Essa dovrebbe però valere, nello stesso modo, anche a permettere all’impresa, che abbia eseguito delle opere non ancora remunerate, di conseguire il corrispettivo per esse contrattualmente previsto, ove lo stesso non le fosse stato ancora erogato.

Diversamente, si verificherebbe proprio quell’ingiustificato arricchimento che il legislatore ha inteso evitare facendo salvo il “pagamento del valore delle opere già  eseguite”.

Il sopravvenire dell’informazione interdittiva, pur cagionando una condizione d’incapacità , non dovrebbe perciò ostare alla possibilità , per il soggetto interdetto, di agire in giudizio per ottenere il corrispettivo contrattuale riflettente le prestazioni in precedenza regolarmente rese.

Precisa il giudice remittente:

“Se vero che “l’effetto inabilitante conseguente alla interdittiva regola generale nei rapporti con la pubblica amministrazione – o come tale si connota nella lettura che ne ha reso nel 2018 l’Adunanza plenaria” (così la sentenza n. 8672/2019 cit.)- altrettanto vero, alla stregua di un testuale dato legislativo, che la salvezza contemplata dal d.lgs. 159/2011 prevista proprio quale eccezione a tale effetto inabilitante.

E non pare dubbio che tale eccezione, ancorchè destinata a ricevere, proprio in quanto tale, una “stretta interpretazione” (Ad.Pl., n. 23/2020), debba vedersi comunque riconosciuta un’ampiezza corrispondente a quella richiesta dalla presenza effettiva della ratio che l’ha imposta all’attenzione del legislatore”.

A sostegno di questa interpretazione il Consiglio di giustizia amministrativa valorizza la previsione del co. 3 dell’art. 94, che consente all’Amministrazione, in casi particolari, pur nel sopravvenire dell’interdittiva, di proseguire nel rapporto contrattuale con l’interdetto portandolo al suo naturale epilogo a riprova che la condizione di soggetto interdetto non sia incompatibile con la possibilità  (seppur limitatissima) di agire in giudizio per conseguire il corrispettivo per le opere anteriormente eseguite.

Dal momento che la causa riguarda gli effetti dell’interdittiva su contratti d’appalto in corso, non appaiono congrui i richiami delle parti e della sentenza del Tar alle enunciazioni svolte dal Consiglio remittente in occasione delle proprie sentenze nn. 3 e 19/2019. Formavano infatti oggetto di queste ultime dei rapporti di tutt’altra tipologia, appartenenti al genus dei finanziamenti pubblici, in cui, oltretutto, la prestazione pecuniaria dell’Amministrazione era stata conseguita dal privato largamente prima del sopraggiungere dell’informativa antimafia (e, come ha notato l’A.S.P. di Catania, la richiesta di revisione avanzata dopo l’interdittiva non può essere assimilata a un’erogazione chiesta e ottenuta, invece, prima della misura prefettizia).

In definitiva, la controversia richiede di stabilire se la revisione dei prezzi costituisca a tutti gli effetti parte integrante del corrispettivo contrattuale, nel qual caso la salvezza legislativa ritenuta dall’adunanza plenaria sopra ricordata imporrebbe di confermare il decisum di prime cure; o se, invece, debba prevalere una concezione diversa dell’istituto revisionale, eventualmente correlata anche a una lettura radicalmente restrittiva della norma legislativa improntata alla salvezza del “pagamento del valore delle opere già  eseguite”.

La remissione all’Adunanza plenaria viene giustificata sul seguente rilievo:

“E d’altra parte l’Adunanza Plenaria, alla quale si devono i principi giurisprudenziali di fondo della delicata materia, nel mentre stata già  tratta a occuparsi dapprima dell’effetto prodotto dall’interdittiva antimafia sul soggetto destinatario, e del perimetro da assegnare alla norma preclusiva dell’art. 67, co. 1, lett. g), del d.lgs. n. 159/2011 (sentenza n. 3/2018), e poi, più di recente, della riconduzione ai soli contratti d’appalto (con esclusione quindi dei finanziamenti e contributi pubblici erogati per finalità  d’interesse collettivo) delle previsioni di salvezza del pagamento del valore delle opere già  eseguite e del rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente (sentenza n. 23/2020), non ha avuto ancora occasione, fin qui, di mettere specificamente a fuoco l’importante tema degli effetti dell’interdittiva sugli equilibri dei contratti d’appalto in itinere.”

DIRITTO

14. Le questioni sottoposte all’esame dell’Adunanza plenaria possono così essere riassunte.

L’informazione interdittiva antimafia determina una particolare forma di incapacità  ex legeparziale (in quanto limitata a specifici rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione) e tendenzialmente temporanea, con la conseguenza che al soggetto – persona fisica o giuridica – precluso avere con la Pubblica Amministrazione rapporti riconducibili a quanto disposto dall’art. 67 co. 1 lett. g) d.lgs. n. 159/2011, nella parte in cui prevede il divieto di ottenere “contributi, finanziamenti e mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità  Europee, per lo svolgimento di attività  imprenditoriali.”

La disposizione dell’art. 67, co. 1, lett. g) del codice antimafia va interpretata nel senso di riferirsi a qualunque tipo di esborso proveniente dalla P.A., quale che ne sia la fonte e la causa, per il tempo di durata degli effetti dell’interdittiva (Cons. St., sez. III, 4 giugno 2021, n. 4293).

Eccezione al detto principio contenuta nel disposto degli artt. 92, co. 3 e 94, co. 2 che prevedono testualmente che i soggetti di cui all’art. 83 “revocano le autorizzazioni o le concessioni o recedono dai contratti fatto salvo il pagamento del valore delle opere già  eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità  conseguite”.

Ai soggetti, sebbene già  destinatari del provvedimento interdittivo, deve essere comunque corrisposto il “valore delle opere già  eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità  conseguite”.

15. Il quesito posto dall’ordinanza di rimessione chiede di verificare come debba essere interpretato il concetto di “valore delle opere già  eseguite” e, con particolare riferimento agli appalti di servizi connotati da prestazioni periodiche, ripetitive e standardizzate (quale quello per cui qui processo), come debba essere inteso il “valore dei servizi già  resi”, e cio se debba tenersi conto solo del prezzo pattuito come desumibile dal contratto stipulato tra le parti o dell’effettivo valore economico delle prestazioni, che deve essere quantificato dovendosi anche tenere conto della revisione dei prezzi che hanno interessato le opere già  realizzate ed i servizi già  erogati.

16. Prima della risposta al quesito posto dal Consiglio di giustizia amministrativa, occorre stabilire che cosa debba intendersi per “valore delle opere (o servizi) già  eseguiti”, pagabili al contraente privato interdetto “nei limiti delle utilità  conseguite” dall’Amministrazione, non potendosi dare per scontata la equivalenza tra prezzo contrattuale e valore delle prestazioni, ove si consideri il tenore letterale delle norme in commento, che, da un lato, non prevedono il pagamento del “prezzo” delle prestazioni già  eseguite, ma fanno riferimento al “valore” di dette prestazioni, e dall’altro lato pongono l’ulteriore limite delle utilità  conseguite.

16.1. Per rispondere al quesito pregiudiziale, vanno anzitutto ribaditi i principi affermati nella sentenza dell’Adunanza plenaria 6 aprile 2018, n. 3, secondo cui il provvedimento di cd. “interdittiva antimafia” determina una particolare forma di incapacità  giuridica in ambito pubblico, e dunque la insuscettività  del soggetto (persona fisica o giuridica) che di esso destinatario ad essere titolare di quelle situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi, interessi legittimi) che, sul loro cd. “lato esterno”, determinino rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione.

16.2. La successiva sentenza dell’Adunanza plenaria n. 23 del 2020 ha precisato che:

” a fronte dell’estremo rigore risultante dal complessivo sistema normativo disciplinante l’informazione antimafia e le sue conseguenze (posto, lo si ribadisce, a tutela di essenziali valori costituzionali) – costituiscono norme di eccezione, e come tali di stretta interpretazione (ex art. 14 disp. prel. cod. civ.: v. Cons. Stato, sez. IV, 28 ottobre 2011 n. 5799), quelle che, pur in presenza di una riconosciuta situazione di incapacità , consentono la conservazione da parte di un soggetto destinatario di informazione interdittiva di attribuzioni patrimoniali medio tempore eventualmente acquisite ovvero la possibilità  di procedere alla loro dazione da parte delle pubbliche amministrazioni.

Pertanto, l’esame ermeneutico degli articoli 92, co. 3 e 94, co. 2 del d.lgs. n. 159/2011, nella parte in cui questi consentono la salvezza del “pagamento del valore delle opere già  eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità  conseguite” – da accertare se con riferimento ai contratti da cui si recede ovvero anche ai finanziamenti o simili medio tempore erogati – deve rispondere alla regola di stretta interpretazione propria delle norme di eccezione.”

16.3. Ha precisato poi questa Adunanza plenaria che la norma ora citata si applica anche agli appalti di servizi.

“Occorre anzi precisare che, intanto possibile l’applicazione della norma (co. 2, che parla di pagamento di “opere già  eseguite”) anche ai contratti di servizi e forniture in quanto il successivo co. 3 dell’art. 94 – nel riferirsi, al fine di escluderli, “alle revoche o ai recessi di cui al comma precedente”, accomuna gli appalti di lavori (“nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione”) ai contratti di fornitura di beni e di servizi (laddove la loro prosecuzione sia “ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico” e sempre che “il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi”).”

16.4. Nella sentenza n. 23 del 2020 della Plenaria si chiarito altresì che “la norma di eccezione riguarda la “salvezza” del pagamento delle “opere già  eseguite” ovvero del “rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente”, mentre il riferimento “nei limiti delle utilità  conseguite” riguarda il “quantum” dovuto, di modo che, intanto potà  procedersi alla verifica delle “utilità  conseguite” (dall’amministrazione o, più in generale, dall’interesse pubblico), in quanto si ritenga ammissibile la predetta salvezza.”

“Le eccezioni di cui agli articoli 92, co. 3 e 94, co. 2 rappresentano una precisa scelta del legislatore, che si giustifica in ragione di un “bilanciamento” delle conseguenze derivanti da una esecuzione del contratto disposta in assenza di informativa antimafia.

Se pur vero che la stipula del contratto e la sua esecuzione sono avvenute “sub condicione”, altrettanto vero che appare confliggente con evidenti ragioni di equità , oltre che con i princìpi dell’attribuzione causale, addossare tutto il peso delle conseguenze di ciò in capo al privato contraente, consentendo all’amministrazione, che pure ha tenuto un comportamento non coerente con le disposizioni normative (il ritardo nell’informativa antimafia) di conseguire un indebito arricchimento.”

La sentenza puntualizza che “Nel più specifico caso di cui agli articoli 92, co. 3 e 94, co. 2, la salvezza del pagamento del valore delle opere già  eseguite e del rimborso delle spese già  sostenute per l’esecuzione del rimanente, deve essere commisurata “all’utilità  conseguita”,intendendosi per tale l’arricchimento derivante al patrimonio dell’amministrazione.

16.5. Sulla scorta della sentenza dell’Adunanza sopra richiamata, con l’espressione “utilità  conseguite” si intende riconoscere “al soggetto interdetto (&) il diritto a vedersi corrisposto un compenso limitato all’utilità  conseguita dall’amministrazione, onde evitare che quest’ultima, dall’esecuzione dell’opera, possa trarre un ingiustificato arricchimento”.

“Le utilità  conseguite” non sono dunque necessariamente equivalenti al valore e nemmeno al prezzo delle opere e servizi eseguiti.

Si tratta di “nozione riferibile ad una parte specifica e da questa apprezzabile attraverso il filtro selettivo di una valutazione di convenienza, tipica dell’operatore economico-giuridico individuale”; pertanto, essa deve essere intesa in un senso più limitato e strettamente patrimoniale, tale da applicarsi alle sole opere, servizi o forniture che accrescono il patrimonio dell’amministrazione e che per quest’ultima rappresentano un valore economicamente valutabile”.

Può, in conclusione, affermarsi che la determinazione delle utilità  conseguite compito della p.a. che provvede, ricorrendone le condizioni di fatto, alla quantificazione alla stregua delle norme di legge.

Con la quantificazione delle utilità  conseguite non si riconoscono diritti soggettivi o interessi legittimi sorti in capo al destinatario dopo l’adozione dell’interdittiva antimafia ma si intende evitare che la pubblica amministrazione “dall’esecuzione dell’opera o dalla prestazione di servizi, possa trarre un ingiustificato arricchimento”, in applicazione dei principi generali in materia del nostro ordinamento (art. 2041 cod.civ.).

16.6. Negli appalti di servizi, quale quello per cui processo, in cui l’aggiudicazione e quindi la determinazione del prezzo contrattuale seguono a una procedura di evidenza pubblica, il valore dei servizi già  eseguiti, pagabile nel limite delle utilità  conseguite, può essere ritenuto coincidente con il prezzo contrattuale pattuito dalle parti.

Il prezzo contrattuale, stabilito a seguito di una procedura di gara ad evidenza pubblica, deve infatti ritenersi coincidente con il miglior prezzo di mercato conseguibile e quindi con il valore di mercato della prestazione. Finalità  della gara proprio quella di individuare il contraente che offra un prezzo che meglio corrisponda al valore di mercato della prestazione che la pubblica amministrazione intende acquisire per soddisfare i bisogni che la hanno indotta ad esperire il procedimento ad evidenza pubblica.

Nei contratti di prestazione periodica o continuativa di servizi, quindi, il prezzo tende a coincidere con il valore della prestazione, e sarebbe connotata da profili patologici una situazione in cui la pubblica amministrazione si trovasse a pagare un prezzo che sotto il profilo economico si allontanasse oltre misura dal valore dell’utilità  che la stessa abbia, di fatto, a conseguire.

16.7. Quanto al secondo limite, delle “utilità  conseguite”, ancora una volta, la peculiarità  dell’appalto di servizi per cui processo, connotato da prestazioni tipologicamente prefissate, standardizzate e “ripetitive” nel corso della durata contrattuale, con pagamenti periodici delle stesse, implica che le prestazioni eseguite siano scorporabili e omogenee nella loro utilità , ed perciò ben difficile che le prestazioni eseguite prima del recesso e non ancora pagate abbiano una “utilità ” diversa dalle prestazioni periodiche già  pagate, salvo diversa dimostrazione, da parte della stazione appaltante, di aver conseguito dalle prestazioni ripetitive già  eseguite e non ancora pagate una utilità  inferiore rispetto alle prestazioni periodiche già  eseguite e pagate.

16.8. Con riferimento quanto meno al caso di cui si controverte – appalto di servizi aggiudicato con gara e connotato da prestazioni standardizzate, omogenee, ripetitive e continuative- può quindi senz’altro ritenersi che il valore dei servizi già  eseguiti, da pagarsi all’impresa interdetta nei limiti delle utilità  conseguite dalla stazione appaltante, coincida con il prezzo contrattuale dei servizi già  resi.

17. Si può così affrontare il quesito specificamente posto dall’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria, già  sintetizzato nel par. 15: se, nella determinazione del prezzo contrattuale relativo ad un appalto di servizi, da pagarsi o già  pagato in relazione alle prestazioni già  eseguite dall’esecutore attinto da informativa antimafia, ai sensi e per gli effetti degli artt. 92, co. 3 e 94, co. 2 d.lgs. n. 159/2011 debba farsi riferimento solo al prezzo originariamente pattuito nel contratto, ovvero a tale prezzo come integrato dalla revisione dei prezzi nel frattempo maturata (anche essa prima della interdittiva antimafia).

17.1. Per rispondere al quesito occorre ricostruire brevemente la natura e la finalità  dell’istituto della revisione dei prezzi.

17.2. Occorre premettere che nel caso che ci occupa le norme applicabili, ratione temporis, sono quelle di cui al d.lgs. n. 163/2006.

L’art 115 del citato decreto legislativo prevedeva che “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, co. 4, lettera c) e co. 5 (costi standardizzati)”.

La clausola di revisione dei prezzi costituiva un obbligo per le stazioni appaltanti: la revisione era sempre dovuta anche in mancanza di clausole nella lex specialis di gara. Era compito dell’operatore economico chiederla in quanto l’obbligatorietà  non comportava però il diritto all’aggiornamento automatico del corrispettivo contrattuale. Si era soliti dire al riguardo che il richiedente fosse titolare di un interesse legittimo con riferimento all’an e di un diritto soggettivo al successivo quantum.

17.3. Questo Consiglio di Stato ha ripetutamente accertato la natura e gli obiettivi delle norme che prevedono la revisione dei prezzi.

Con la sentenza n. 2295 del 2015, interpretando la norma del 2006 sopra citata, stato precisato che “ a) che la normativa in questione ha natura imperativa, per cui si inserisce automaticamente e prevale addirittura sulla regolamentazione pattizia, cosicchè “nessuna preclusione configurabile in ordine al diritto che trova titolo e disciplina nella legge.”

L’assunto stato confermato dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 12 agosto 2019, n. 5686: “La revisione prezzi, secondo la disciplina pro tempore applicabile, si applica ai contratti di durata pluriennale a partire dall’anno successivo al primo, e l’art. 115 d.lgs. 163/2006 prevede l’inserimento obbligatorio della clausola di revisione prezzi, con conseguente sostituzione di diritto ex art. 1339 cod. civ. delle clausole contrattuali difformi, nulle di pieno diritto ex art. 1419 cod. civ”.

Con la sentenza del Consiglio di Stato n. 3874/2020 stata ribadita la natura dell’interesse che sottende l’istituto in questione: “L’istituto della revisione dei prezzi ha la finalità  di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell’eccessiva onerosità  sopravvenuta delle prestazioni stesse (incidente sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta), e della conseguente incapacità  del fornitore di farvi compiutamente fronte (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 7 maggio 2015 n. 2295; Id., Sez. V, 20 agosto 2008 n. 3994; Id., Sez. III, 20 agosto 2018, n. 4985); dall’altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base avvenuta la stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 2014 n. 2052; Sez. III 4 marzo 2015 n. 1074; Sez. V 19 giugno 2009 n. 4079). Al contempo essa posta a tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni”.

La posizione dell’appaltatore in ordine all’an della revisione ha -come si accennato- natura di interesse legittimo: “La giurisprudenza ha inoltre affermato che l’istituto della revisione prezzi si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività  di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, modello che sottende l’esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale dell’Amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest’ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con la prima solo con riguardo a questioni involgenti l’entità  della pretesa. Ne deriva che saà  sempre necessaria l’attivazione – su istanza di parte – di un procedimento amministrativo nel quale l’Amministrazione dovà  svolgere l’attività  istruttoria volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovà  sfociare nell’adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l’importo”.

La caratteristica di attività  meramente tecnica dell’attività  della p.a. nel valutare le condizioni che legittimano la revisione prezzi si evince anche dalla giurisprudenza delle Sezioni unite (Cass., sez. un., 12 ottobre 2020 n. 21990).

17.4. Il richiamo alle interpretazioni della giurisprudenza sia amministrativa che civile consente di escludere che l’istituto della revisione dei prezzi abbia finalità  risarcitorie; lo stesso viene concepito dal legislatore unicamente al fine di garantire l’equilibrio del sinallagma contrattuale originariamente pattuito, ed evitare che una parte possa avvantaggiarsi sine titulo (del valore) di un servizio da altri sostenuto nei costi.

In questa prospettiva, non può revocarsi in dubbio che il compenso revisionale costituisca un fattore integrativo del corrispettivo contrattuale, anzi, per meglio dire, che il corrispettivo sia costituito dal prezzo come integrato.

La revisione dei prezzi serve, difatti, precipuamente a ragguagliare con pienezza la remunerazione contrattuale dell’appaltatore al valore della prestazione resa dal medesimo all’Amministrazione. Sicchè, una volta riconosciuto dall’amministrazione il ricorrere delle condizioni della revisione -che nella specie risulta accertato già  in forza di giudicato-, le somme da corrispondere per i servizi resi non potranno che avere come base di riferimento il prezzo come revisionato.

18. Proprio in considerazione della delineata ratio della revisione dei prezzi, conseguenziale che essa svolga una funzione “integrativa” del prezzo contrattuale, nel senso che definisce l’esatto corrispettivo, rideterminando il prezzo dedotto nel contratto in retrospettiva, cio con riferimento allo squilibrio che nel tempo si venuto progressivamente a produrre rispetto alla prestazione oggetto del contratto.

Il carattere obbligatorio della revisione dei prezzi negli appalti di servizi, ai sensi dell’art. 115 d.lgs. n. 163/2006 qui applicabile ratione temporis, corrobora tale conclusione. La revisione, infatti, opera anche se non espressamente pattuita dalle parti, in virt๠di un procedimento amministrativo da attivare obbligatoriamente al verificarsi dei presupposti di legge (Cons. St., sez. III, 2 maggio 2018, n. 2841). Ne deriva che la somma determinata a seguito della revisione dei prezzi altro non che una parte del prezzo, e, quale parte del tutto, ne ha la stessa natura e conseguentemente deve averne la stessa disciplina giuridica. Pertanto, tutte le norme giuridiche che si riferiscono al “prezzo” contrattuale dovuto devono perciò ritenersi riferite al prezzo legalmente integrato con la somma dovuta a titolo di revisione.

Ragionando a contrario, se si seguisse la soluzione negativa e si ritenesse non computabile nel prezzo da corrispondere la revisione dei prezzi in caso di interdittiva antimafia dell’impresa esecutrice, si violerebbro la ratio e la lettera dei citati artt. 92 e 94 del codice antimafia, che, prevedendo il pagamento del valore delle prestazioni già  eseguite, ancorchè nei limiti delle utilità  conseguite dall’amministrazione, intende evitare l’ingiustificato arricchimento dell’amministrazione. E’ questa la medesima ratio sottesa alla revisione dei prezzi: evitare che oscillazioni dei prezzi, tali da portare il prezzo pattuito sotto il valore di mercato delle prestazioni, comportino un ingiustificato arricchimento della parte contrattuale pubblica in danno della parte privata.

Pertanto, se si ritenesse che in caso di interdittiva antimafia il prezzo da pagare per le prestazioni eseguite sia solo quello originario senza la integrazione derivante dalla revisione, si affermerebbe che all’esecutore vada pagato un prezzo inferiore alle utilità  conseguite dall’amministrazione, il che sarebbe contrario alla lettera e alla ratio legis.

La soluzione negativa, quindi, renderebbe concreto quel pericolo paventato dalla sentenza n. 23 del 2020 di questa Adunanza e cio il fatto che la pubblica amministrazione ne trarrebbe un “ingiustificato arricchimento”.

18.1. Nello specifico caso per cui processo, negare il pagamento della revisione dei prezzi significherebbe che la stazione appaltante sarebbe autorizzata a quantificare le utilità  conseguite calcolando il costo del lavoro dei dipendenti (che forma la voce di spesa più rilevante con il prestatore di servizi) alla stregua del prezzo previsto dal contratto iniziale non tenendo conto degli aumenti subiti dallo stesso nel corso di un arco temporale di oltre tredici anni.

La pubblica amministrazione così operando si approprierebbe ingiustificatamente della quantità  di “valore” quale risultante dalla differenza tra quanto previsto originariamente nel contratto e il (maggior) costo del lavoro determinato tenendo conto della revisione: tale differenza costituirebbe quell’ingiustificato arricchimento che le norme richiamate e la stessa sentenza n.23 del 2020 tendono a evitare.

19. Si devono in conclusione affermare i seguenti principi di diritto:

a) negli appalti pubblici di servizi aggiudicati a seguito di una procedura di evidenza pubblica, aventi ad oggetto prestazioni periodiche o continuative connotate da standardizzazione, omogeneità  e ripetitività , il “valore delle prestazioni già  eseguite”, da pagarsi all’esecutore nei limiti delle utilità  conseguite dalla stazione appaltante, in caso di interdittiva antimafia, ai sensi e per gli effetti degli artt. 92, co. 3 e 94, co. 2 del d lgs. n. 159/2011, corrisponde al prezzo contrattuale pattuito dalle parti, salva la possibilità  di prova contraria da parte della stazione appaltante che esercita il recesso;

b) nella determinazione del valore-prezzo degli appalti di servizi da pagarsi per le prestazioni già  eseguite, ai sensi e per gli effetti degli artt. 92, co. 3 e 94, co. 2 del d lgs. n. 159/2011, deve intendersi compresa anche la somma risultante dall’applicazione del procedimento obbligatorio di revisione dei prezzi di cui all’art. 115 d.lgs. n. 163/2006″.

19.1. Per l’applicazione dei detti principi di diritto alla controversia e l’ulteriore corso del giudizio, gli atti sono restituiti alla Sezione rimettente ai sensi dell’art. 99, co. 4, c.p.a.

P.Q.M.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, esprime i principi di diritto di cui in motivazione e restituisce gli atti alla Sezione rimettente, per l’ulteriore corso, ai sensi dell’art. 99, co. 4, c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Presidente

Michele Corradino, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere, Estensore

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Pres. Pasca – Est. Pasca

Sulla sospensione dell’esercizio della professione del sanitario che non si sottopone al vaccino per contenere il Covid-19.

Covid-19 -Vaccino -Sanitario -Omessa vaccinazione -Conseguenza -Sospensione dall’esercizio della professione -Legittimità  – Richiesta di sospensione della deliberazione che ha disposto la sospensione dalla professione – Diniego.

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 1161 del 2021, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Edoardo Polacco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Brindisi, non costituita in giudizio;
Ordine del Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Brindisi, rappresentato e difesa dall’Avv. Adriano Tolomeo ed elettivamente domiciliato presso il suo studio con domicilio digitale come da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

della delibera prot. n. -OMISSIS- dell’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Brindisi avente ad oggetto la sospensione dell’esercizio professionale della Dott.ssa -OMISSIS- e dell’assorbita comunicazione /sospensione prot. n. -OMISSIS- della ASL di Brindisi, con la quale si sospendeva dal servizio senza retribuzione la ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Considerato che l’atto impugnato costituito dalla nota dell’Ordine del Medici Chirurghi e Odontoiatri della Provincia di Brindisi prot. -OMISSIS-, recante “presa d’atto” della sospensione ex lege, ivi compresa la presupposta comunicazione/sospensione della ASL Brindisi di cui alla nota -OMISSIS-;

Considerato che i predetti atti costituiscono atti di mera comunicazione della Delibera di presa d’atto da parte del C.D. dell’O.M.C.E.O. di Brindisi di cui al verbale della seduta del -OMISSIS- e, rispettivamente, della Deliberazione del D.G. della ASL Brindisi n. -OMISSIS-;

Considerato che gli atti sopramenzionati risultano diretta conseguenza delle disposizioni legislative richiamate e, in specie, del D.L. n.44 dell’1/4/2021 convertito in L. n.76/2021 ” Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da Covid-19&”;

Considerato che la normativa richiamata riveste carattere eccezionale e derogatorio e si inscrive dunque nell’ambito della legislazione connessa all’emergenza e finalizzata al contenimento della diffusione del contagio da SARS-COVID-19;

Considerato che in particolare l’art. 4 del D.L. citato prevede una dettagliata articolazione del solo procedimento volto all’accertamento dei presupposti in fatto (mancato adempimento dell’obbligo di vaccinazione), determinando viceversa in via automatica e diretta gli effetti e le conseguenze del mancato adempimento dell’obbligo vaccinale, senza alcuna discrezionalità  dell’amministrazione datoriale di riferimento, salvo che con riferimento all’eventuale adibizione del dipendente a diverse mansioni, prevedendo testualmente:

“1. In considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2, fino alla completa attuazione del piano di cui all’articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attivita’ nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati. La vaccinazione e’ somministrata nel rispetto delle indicazioni fornite dalle regioni, dalle province autonome e dalle altre autorita’ sanitarie competenti, in conformita’ alle previsioni contenute nel piano.

2. Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui al comma 1 non e’ obbligatoria e puo’ essere omessa o differita.

3. Entro cinque giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, ciascun Ordine professionale territoriale competente trasmette l’elenco degli iscritti, con l’indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma in cui ha sede. Entro il medesimo termine i datori di lavoro degli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attivita’ nelle strutture sanitarie, sociosanitarie, socio-assistenziali, pubbliche o private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali trasmettono l’elenco dei propri dipendenti con tale qualifica, con l’indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma nel cui territorio operano.

4. Entro dieci giorni dalla data di ricezione degli elenchi di cui al comma 3, le regioni e le province autonome, per il tramite dei servizi informativi vaccinali, verificano lo stato vaccinale di ciascuno dei soggetti rientranti negli elenchi. Quando dai sistemi informativi vaccinali a disposizione della regione e della provincia autonoma non risulta l’effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle

modalita’ stabilite nell’ambito della campagna vaccinale in atto, la regione o la provincia autonoma, nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali, segnala immediatamente all’azienda sanitaria locale di residenza i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati.

5. Ricevuta la segnalazione di cui al comma 4, l’azienda sanitaria locale di residenza invita l’interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell’invito, la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione, l’omissione o il differimento della stessa ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione o l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di mancata presentazione della documentazione di cui al primo periodo, l’azienda sanitaria locale, successivamente alla scadenza del predetto termine di cinque giorni, senza ritardo, invita formalmente l’interessato a sottoporsi alla somministrazione del vaccino anti SARS-CoV-2, indicando le modalita’ e i termini entro i quali adempiere all’obbligo di cui al comma 1. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, l’azienda sanitaria locale invita l’interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l’adempimento all’obbligo vaccinale.

6. Decorsi i termini di cui al comma 5, l’azienda sanitaria locale competente accerta l’inosservanza dell’obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorita’ competenti, ne da’ immediata comunicazione scritta all’interessato, al datore di lavoro e all’Ordine professionale di appartenenza. L’adozione dell’atto di accertamento da parte dell’azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.

7. La sospensione di cui al comma 6, e’ comunicata immediatamente all’interessato dall’Ordine professionale di appartenenza.

8. Ricevuta la comunicazione di cui al comma 6, il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio. Quando l’assegnazione a mansioni diverse non e’ possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9, non e’ dovuta la retribuzione, altro compenso o emolumento, comunque denominato.

9. La sospensione di cui al comma 6 mantiene efficacia fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021.

10. Salvo in ogni caso il disposto dell’articolo 26, commi 2 e 2-bis, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, per il periodo in cui la vaccinazione di cui al comma 1 e’ omessa o differita e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, il datore di lavoro adibisce i soggetti di cui al comma 2 a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2″;

Considerato che ricorre la giurisdizione del giudice amministrativo anche con riferimento alla sospensione dall’esercizio della professione, per difetto di presupposto ex lege (art. 4 comma 1 DL citato), essendo tale sospensione del tutto atipica ed estranea a finalità  disciplinari o sanzionatorie (per le quali ricorre invece speciale giurisdizione della C.C.E.P.S.);

Considerato che sotto tale profilo, ovvero quello relativo alla sospensione dall’esercizio della professione, la normativa di cui trattasi si configura come legge-provvedimento, determinandosi ex lege l’effetto lesivo della posizione della ricorrente direttamente ed in via automatica, come peraltro reso evidente dalla natura degli atti impugnati, meramente ricognitivi o di presa d’atto della sospensione ex lege;

Considerato l’orientamento giurisprudenziale in tema di mezzi di tutela offerti al cittadino avverso leggi-provvedimento e richiamato in proposito specifico precedente di questo Tribunale:

“Secondo la costante giurisprudenza della Corte Costituzionale, deve escludersi l’impugnabilità  diretta della legge provvedimento dinanzi al Giudice amministrativo, atteso che i mezzi di tutela predisposti dall’ordinamento sono ancorati al criterio formale e, quindi, risultando riservata solo al giudice della leggi la possibilità  di determinare la caducazione della norma di legge; correlativamente, il giudizio di costituzionalità  deve conservare il proprio carattere incidentale e quindi muovere pur sempre dall’impugnazione di un atto amministrativo.

Sulla base delle chiare indicazioni della Corte, la giurisprudenza amministrativa pervenuta da tempo ad una differente e peculiare qualificazione con riferimento all’ammissibilità  dell’impugnazione, al fine di realizzare un sistema coerente con i principi costituzionali a garanzia del diritto alla tutela giurisdizionale, affermando chiaramente che – nell’ ipotesi di legge provvedimento – l’unica possibilità  di tutela per i cittadini quella consiste nella possibilità  impugnare gli atti applicativi delle stesse, anche se di contenuto vincolato e privi di autonoma lesività , deducendo tuttavia – a motivo di impugnazione – l’incostituzionalità  della norma presupposta (ex multis: C.d.S Sezione Sesta 8.10.2008 n. 4933; C.d.S Sezione Quarta 22.3.2021 n. 2409).

Qualora pertanto la norma citata dovesse qualificarsi come legge provvedimento, come peraltro il Collegio ritiene, dovrebbe necessariamente – in deroga ai principi generali – ritenersi ammissibile l’impugnazione di qualunque atto, ancorchè non lesivo ed anche se di mera comunicazione, in quanto unico mezzo di tutela offerto al cittadino, cui ovviamente preclusa la possibilità  di diretta impugnazione della legge provvedimento.

Logico corollario di quanto sopra è costituito dal fatto che il ricorso in tal caso, qualora ritenuto fondato, non può essere definito attraverso l’accoglimento della domanda, risultando necessaria e imprescindibile la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale.

Ed invero, individuata la norma di legge come fonte diretta ed immediata della dedotta lesione della sfera giuridica del ricorrente, l’accoglimento del ricorso avverso un mero atto, di per sè sfornito del tutto di qualsivoglia profilo di lesività , non risulterebbe in linea con le chiare indicazioni che emergono dal peculiare sistema di tutela delineato dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale e del Consiglio di Stato” (TAR Puglia Lecce Sez. I sent. N.981/2021 del 29/6/2021);

Ritenuta pertanto l’ammissibilità  del ricorso, in ragione dei vari profili di presunta incostituzionalità  della normativa di cui trattasi, cosi come prospettati e dedotti specificamente dalla ricorrente;

Considerato, con riferimento alla fattispecie concretamente in esame e al periculum in mora prospettato, ovvero alla omessa ricollocazione lavorativa della ricorrente, che l’art. 4 co. 10 del citato D.L. 44/2021 riserva l’adibizione d’ufficio ad altre e diverse mansioni solo all’ipotesi di soggetto per il quale sia stata dichiarata ed accertata l’esenzione o il differimento della vaccinazione, ipotesi del tutto differente dal quella in esame, in quanto caratterizzata da atteggiamento di leale collaborazione da parte del dipendente;

Considerato che la ricorrente ha viceversa tenuto una condotta dilatoria e certamente non collaborativa, tale da precludere all’amministrazione la possibilità  di accertare eventuali situazioni non compatibili con l’obbligo vaccinale;

Considerato che il fatto che l’attestazione dell’incompatibilità  sia attribuita al medico di medicina generale, non esclude ma anzi presuppone il potere dovere dell’amministrazione sanitaria di verificarne l’attendibilità  e l’effettività ;

Considerato che comunque l’Amministrazione ha espressamente valutato la possibilità  di ricollocazione lavorativa della ricorrente con adibizione della stessa ad altre e diverse mansioni non comportanti contatti con gli utenti e con restante personale sanitario, concludendo in senso negativo con una motivazione condivisibile e supportata da adeguata istruttoria;

Considerato che comunque in facoltà  della ricorrente conseguire la cessazione di tutti i lamentati effetti pregiudizievoli adempiendo all’obbligo vaccinale, adempimento espressamente previsto dalla legge come presupposto necessario ed imprescindibile per l’esercizio della professione ex art. 4 comma 1 D.L. citato;

Considerato che – entro i limiti decisionali connessi alla presente fase cautelare monocratica -nel giudizio di bilanciamento dei contrapposti interessi, la posizione della ricorrente e il diritto dell’individuo, sotto i vari profili evidenziati, debbono ritenersi decisamente recessivi rispetto all’interesse pubblico sotteso alla normativa di cui trattasi, nel contesto emergenziale legato al rischio di diffusione della pandemia da COVID-19, che deve costituire il parametro di lettura della normativa medesima.

P.Q.M.

Respinge l’istanza di cautela monocratica.

Fissa per la trattazione collegiale la camera di consiglio del 15 settembre 2021.

Il presente decreto saà  eseguito dall’Amministrazione ed depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvedeà  a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Lecce il giorno 4 agosto 2021.

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Decreto – 5/8/2021 n.480 proviene da Giustamm.