Sommario: 1. Introduzione. – 2. Valore e cogenza delle fonti internazionali a tutela del patrimonio culturale con particolare riferimento alla Convenzione UNESCO del 1972. – 3. Modalità di adeguamento della normativa interna agli obblighi assunti a livello internazionale. – 4. Alcuni chiarimenti circa il ruolo della Convenzione UNESCO del 1972 nelle decisioni del TAR Lazio, sentenza 6719/2017, e Consiglio di Stato, sentenza 3666/2017. – 4. La recente pronuncia TAR Lazio, sentenza 5757/2020 nel caso Mc’Donald c. Caracalla. – 5. Brevi notazioni conclusive.
 
 
1. Introduzione
 
Come è stato correttamente osservato, non è più possibile contestare il fatto che, attualmente, si siano costituiti e affermati una serie di soggetti, organizzazioni e istituzioni in grado di operare sia a livello nazionale che sovranazionale, a loro volta produttori di regole e procedure condivise dalla comunità internazionale e in grado di influenzare le prassi statali in tutta una serie di settori come, ad esempio, quello dei beni culturali[i]. Tutto ciò ha finito con il creare una rete di norme – operanti e valide per tutti gli Stati – che, a loro volta, interagiscono con regole e atti prodotti all’interno dei confini nazionali: è il fenomeno della cosiddetta “globalizzazione giuridica”, inteso in questa sede quale processo di coordinamento in senso sia verticale, rispetto al rapporto tra Stato e ordinamenti sovranazionali, che orizzontale, cioè tra ordinamenti statali, in forma “policentrica e negoziata”[ii].
La necessità di occuparsi di “questioni intellettuali” ha cominciato ad essere sempre più sentita a livello internazionale già ben prima della fine della Seconda guerra mondiale; tuttavia è nel 1946 che, all’interno dell’Organizzazione delle Nazioni Unite, venne costituita un’agenzia specializzata nei settori dell’educazione, della scienza e della cultura: l’UNESCO. La crescente attenzione rispetto alla necessità di tutelare e salvaguardare il patrimonio culturale e naturale, al fine di favorirne la conoscenza tra i contemporanei e garantirne il tramandamento ai posteri, ha invece trovato la sua condivisa espressione nella Convenzione del 1972[iii].
Va però sottolineato come, in Italia, l’attenzione ai beni culturali fosse venuta in rilievo ben prima, in tempi preunitari, fino a conoscere una originaria formulazione ad unità avvenuta, passando attraverso i provvedimenti di stampo organizzativo e sistematico del periodo fascista[iv], e trovando infine definitiva cristallizzazione nella Costituzione e nelle norme di rango subalterno che ne conseguirono e ancora ne conseguono[v]. 
L’Italia è notoriamente un serbatoio culturale ad altissima potenzialità, risultando perciò di primaria importanza che il legislatore e le amministrazioni pubbliche svolgano correttamente il loro ruolo nella salvaguardia dello stesso. Non sempre tuttavia norme e provvedimenti appaiono in grado di garantire un corretto bilanciamento tra sviluppo economico e conservazione del paesaggio storico-archeologico. E pertanto si constata spesso la provvidenzialità degli interventi della giustizia amministrativa, che non di rado ha fatto riferimento a norme e regole di diritto internazionale al fine di cassare provvedimenti o, più in generale, atti in grado di mettere a rischio il primario obiettivo di tutela.
Questo breve contributo è volto ad osservare come le fonti internazionali, con particolare riguardo alla Convenzione UNESCO del 1972, abbiano influito su alcune recenti decisioni del giudice amministrativo italiano in materia di tutela dei beni culturali. A tal fine appare necessario chiarire in limine, seppur a grandi linee, quali siano le fonti nazionali e sovranazionali regolanti la disciplina, per poi analizzarne la reciproca interferenza.
Tale inciso consentirà poi di esaminare alcune pronunce del TAR Lazio, con specifico riferimento a quei passi delle sentenze relativi all’applicazione del diritto internazionale, allorquando sono richiamati gli obblighi derivanti dall’adesione dell’Italia alla Convenzione UNESCO per la protezione del patrimonio mondiale culturale e naturale. Il fine sarà quello di dimostrare come talune fonti internazionali svolgano il ruolo, nella materia de qua, di norme a chiusura del sistema; pronte, cioè, a fornire un valido ancoraggio al giudice al fine di colmare vuoti di tutela o annullare atti in grado di dar luogo ad antinomie all’interno dell’impianto normativo volto a salvaguardare i beni culturali.
 
2. Valore e cogenza delle fonti internazionali a tutela del patrimonio culturale con particolare riferimento alla Convenzione UNESCO del 1972
 
L’accordo (o trattato o convenzione), in via di estrema sintesi, è una fonte di diritto internazionale particolare per molti versi accostabile al contratto, nel senso che esso è in grado di vincolare unicamente i soggetti che vi aderiscono; la differenza fondamentale – rispetto al classico strumento privatistico – è la partecipazione allo stesso degli Stati, dunque soggetti che in quest’ambito operano iure imperii. Quelli sottoscritti in seno all’UNESCO, poi, sono accordi multilaterali, ai quali cioè partecipano una pluralità di Stati, e aperti alla ratifica, nel senso che qualsiasi Paese può aderirvi anche successivamente alla sua entrata in vigore (ovviamente, ciò comporta l’accettazione dell’accordo così com’è, senza la possibilità di apporvi modifiche, non avendo lo Stato partecipato ai negoziati volti alla sua formazione)[vi].
Ciascuno Stato è poi chiamato ad incorporare l’accordo (c.d. procedimento di adattamento) attraverso il ricorso agli strumenti previsti dall’ordinamento interno; non è infatti il diritto internazionale a dire come tale procedimento debba avvenire bensì è ciascun Paese a deciderlo, così determinando anche il rango che detto trattato assumerà nel sistema delle fonti nazionali.
In Italia l’adattamento della Convenzione sulla protezione del patrimonio culturale e naturale è avvenuta attraverso il “procedimento speciale” (o mediante rinvio), in forza del quale il Presidente della Repubblica ha promulgato una legge – approvata dal Parlamento – per mezzo della quale è stata data esecuzione al Trattato rinviando al suo testo, senza perciò che esso venga trasposto all’interno della legge di esecuzione[vii]. La legge 6 aprile 1977 n. 184, Ratifica ed esecuzione della convenzione sulla protezione del patrimonio culturale e naturale mondiale, firmata a Parigi il 23 novembre 1972, infatti, consta di soli tre articoli, il secondo dei quali riporta la classica formula «piena ed intera esecuzione è data alla convenzione di cui all’articolo precedente»; alla legge è poi allegata la traduzione dell’accordo.
Come precedentemente osservato, la Convenzione del 1972 costituisce il primo accordo internazionale per mezzo del quale gli Stati affermano l’esistenza di un patrimonio comune a tutta l’umanità che, pertanto, spetta a tutti i membri della comunità internazionale preservare[viii].
L’idea di base è quella per cui vi sono alcuni siti di eccezionale valore universale (c.d. outstanding universal value), che proprio a causa di detta universalità impongono a tutti gli Stati, non solo a quello di appartenenza, di garantirne la salvaguardia[ix]. Tale assunto, però, non può arrivare al punto da mettere in discussione il principio di sovranità territoriale[x]; tant’è che, nel considerando settimo del Preambolo, si afferma come la comunità internazionale non possa sostituirsi allo Stato interessato ma solo “completare” la sua azione[xi], così come spetta a ciascuno Stato «definire e delimitare i diversi beni situati sul suo territorio» da sottoporre a tutela (ai sensi dall’art. 3 della L. 9 aprile 1977 n. 184). E, infatti, va sottolineato come l’accordo non assicuri la protezione di tutto il patrimonio culturale esistente, ma solo di quei beni inseriti all’interno di specifiche liste: la World Heritage List (inerente ai beni aventi valore di universalità) e la World Heritage List in Danger (cioè la lista del patrimonio culturale e universale in pericolo)[xii].
Da quanto sin qui descritto è dunque possibile osservare come, per attivare la procedura di iscrizione nelle liste, i beni in questione debbano trovarsi nel territorio dello Stato parte e come spetti a quest’ultimo dare in primis attuazione agli obblighi di protezione derivanti dall’adesione alla Convenzione. Più nello specifico, lo Stato è tenuto alla identificazione, protezione, conservazione, valorizzazione e trasmissione alle generazioni future del patrimonio culturale e naturale (artt. 3-4). Pertanto, il rispetto della sovranità statale da parte della Convenzione si evidenzia proprio nella necessità che il primo atto di impulso, cioè la richiesta di iscrizione del bene nelle liste dell’UNESCO, parta dallo Stato nel cui territorio il bene insiste[xiii]. Solo all’esito positivo di tale procedura, infatti, subentrano l’interesse e l’azione della comunità internazionale a che il patrimonio culturale o naturale individuato ottenga la giusta protezione. Ciò fa sì che, in caso di urgenza, il Comitato intergovernativo (istituito all’art. 8 della Convenzione, con compiti di attuazione e direzione degli obiettivi fissati dalla stessa) possa procedere autonomamente all’iscrizione del bene nella lista dei beni in pericolo[xiv]. Ciò accade quando lo Stato territoriale, ad esempio, non si adoperi affinché sia effettivamente garantita la conservazione del sito o ponga in essere attività (si pensi a quelle connesse all’estrazione di gas e petrolio o di trasformazione del territorio) in grado di mettere in pericolo l’integrità del bene oggetto di tutela[xv].  
Non solo, ma benché non ve ne sia esplicita menzione nella Convenzione, attualmente il Comitato può procedere sua sponte alla completa cancellazione del sito dalle liste[xvi]. Ciò è possibile in quanto previsto negli Orientamenti (conosciuti anche come Operation Guidelines) elaborati dal predetto Comitato, ai parr. 9, 192 e 196.
Bisogna allora chiarire, in generale, quale sia il valore giuridico, da un lato, delle Convenzioni e, dall’altro, degli orientamenti, delle decisioni, delle raccomandazioni adottate dagli organi istituiti dai trattati stessi, e come tali fonti di diritto internazionale possano poi influenzare le decisioni non solo a livello governativo ma anche giurisdizionale, con specifico riferimento al caso italiano, al fine di applicare le conclusioni che ne seguiranno ai casi selezionati ed oggetto di questo studio.
Il trattato è uno strumento c.d. di hard law, nel senso che esso è in grado di vincolare lo Stato ad obblighi di fare o di non fare; in caso di violazione dell’accordo, infatti, lo Stato incorrerà in un illecito internazionale, con conseguente sorgere della responsabilità internazionale in capo allo Stato autore della violazione.
Generalmente, ove uno Stato si renda autore di un illecito nei confronti di un altro Stato, quest’ultimo è abilitato ad agire attraverso il ricorso a mezzi pacifici di risoluzione delle controversie (spesso previsti all’interno degli accordi stessi) al fine di comporre la controversia e trovare soddisfazione rispetto all’offesa subita. Nel caso in cui tali mezzi non riescano a raggiungere l’obiettivo sperato, lo Stato leso può ricorrere a contromisure, ossia all’applicazione di sanzioni nei confronti dello Stato offensore in via di autotutela. Dette contromisure, di per sé considerate, costituirebbero a loro volta un illecito internazionale; tuttavia vengono “scriminate”, dunque ritenute lecite, in quanto costituenti reazione autorizzata rispetto alla lesione subita, purché pacifiche, come ad esempio l’applicazione di sanzioni economiche.
Per questa via, ove uno Stato ponesse in essere un’azione in grado di compromettere la conservazione di un sito iscritto nelle liste UNESCO, esso sarebbe autore di un illecito internazionale. Tuttavia, ove lo Stato distruggesse un sito insistente nel proprio territorio per costruire – ad esempio – una diga, non si potrebbe parlare di illecito nei confronti dello Stato territoriale (tra l’altro autore della violazione) ma di un illecito erga omnes, cioè, di un atto che colpisce gli interessi dell’intera comunità degli Stati uti universi[xvii]. Sorgono però, a questo riguardo, una serie di interrogativi con riguardo al concetto appena espresso ove pragmaticamente applicato alla Convenzione del 1972.
In primis, si prenda il caso di uno Stato che decida di dare avvio a esplorazioni minerarie per l’estrazione di gas e minerali dal sottosuolo e lo faccia nel contesto di un sito iscritto nella World Heritage List; è il caso dell’Oman e del Sito del santuario dell’Orice d’Arabia[xviii]: nessuna Parte della Convenzione ha mai pensato di intraprendere azioni o porre in essere contromisure nei confronti dell’Oman per non aver bloccato il bracconaggio o aver consentito esplorazioni minerarie all’interno del sito. In questo contesto, il Comitato ha potuto solo inviare all’Oman raccomandazioni e comunicazioni, comunque rimaste lettera morta.
Pertanto, ad oggi, la prassi non può che confermare ancora una volta come il principio di protezione del patrimonio culturale e naturale a livello universale non sia abbastanza forte da poter mettere in discussione il principio di sovranità territoriale dello Stato, che resta libero di operare come meglio crede all’interno dei propri confini, anche in contrasto rispetto agli obblighi internazionalmente assunti a tutela del patrimonio.
Peraltro, va anche notato come la Convenzione del 1972 non preveda espressamente alcuna modalità di risoluzione delle controversie, come la possibilità di ricorrere a mezzi diplomatici o giurisdizionali, cosa che invece avviene in altri accordi siglati sotto l’egida dell’UNESCO (si pensi al caso della Convenzione del 2001 sulla Protezione del patrimonio culturale sottomarino, in cui l’art. 25 è dedicato alla risoluzione delle controversie sorte nel corso dell’applicazione e dell’interpretazione del trattato)[xix].
Ancora, la Convenzione non prevede espressamente alcuna sanzione a carico dello Stato che ponga in pericolo l’esistenza o la conservazione di un sito inserito nelle World Heritage List; permane unicamente la sanzione “morale” della rimozione del sito dalla lista o la iscrizione nella World Heritage List in Danger. Com’è stato infatti osservato, il Comitato «non dispone né del potere di adottare sanzioni nei confronti degli Stati inadempienti, né il diritto di promuovere azioni davanti a organi giudiziari a seguito di violazioni della Convenzione»[xx].  Tra l’altro si osserva come il controllo del corretto adempimento degli obblighi imposti agli Stati parte dalla Convenzione incomba, come visto, sugli Stati stessi; e l’unico obbligo effettivo imposto loro, a livello internazionale, dalla Convenzione è la presentazione, a norma dell’art. 29, di rapporti periodici al Comitato intergovernativo sulle misure adottate e sulle azioni intraprese al fine di darvi applicazione.
Con riguardo, invece, agli orientamenti, raccomandazioni e decisioni del Comitato intergovernativo deve subito chiarirsi come, in questo caso, si parli di fonti di terzo grado, cioè, di atti promananti da organi spesso istituiti dai trattati (fonti di secondo grado) e considerati alla stregua di strumenti di soft law, come tale volontariamente attuabili o meno da parte degli Stati, senza che ciò comporti degli specifici addebiti in capo alla Parte contraente che se ne discosti.
Ciononostante, com’è stato suggerito, la raccomandazione costituisce uno strumento utile al fine di integrare il corpo delle fonti giuridiche vincolanti del sistema UNESCO in diversi campi afferenti alla cultura, svolgendo altresì «a pioneering “law making” function at the international level»[xxi].
Dal punto di vista “esterno”, allora, non può che constatarsi come alla commissione di un illecito internazionale derivante dalla violazione dalla mancata attuazione degli impegni previsti dall’art. 4 della Convenzione del 1972, dalla distruzione o dalla manomissione di un sito da parte dello Stato territoriale non consegua alcuna conseguenza rilevante sul piano giuridico[xxii]. Ciò certamente è dovuto anche alla peculiarità della fattispecie descritta (quella cioè in cui lo Stato leso è anche lo stato offensore), che pone non pochi problemi di inquadramento e che lascia comunque emergere le lacune e i numerosi deficit della tutela internazionale del patrimonio culturale.
Ad oggi, dunque, non può che constatarsi come solo ove effettivamente gli Stati Parte siano animati da una sincera cooperazione potranno trovare attuazione non solo gli obblighi sanciti dalla Convenzione, ma anche le raccomandazioni e le decisioni del Comitato intergovernativo per la protezione del patrimonio culturale e naturale. Un esempio virtuoso in questo senso è quello offerto dal nostro Paese che, nel 2004, in seguito ad una decisione emanata dal Comitato nell’ambito delle sue attività di controllo, modificò un progetto autostradale in grado di impattare negativamente sul paesaggio storico e su una delle ville comprese nel sito della “Città di Vicenza e le ville del Palladio nel Veneto”[xxiii].
 
3. Modalità di adeguamento della normativa interna agli obblighi assunti a livello internazionale
 
Dal punto di vista interno, come precedentemente accennato, il trattato assume il rango della fonte interna con la quale esso viene recepito; in Italia, però, il legislatore costituzionale ha deciso di attribuire ai trattati una particolare “resistenza” rispetto alla legge ordinaria. Più nello specifico, il novellato art. 117 Cost. (in seguito all’emanazione della legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3, art. 3 n. 1) afferma che la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Si tratta, come evidente, della costituzionalizzazione del principio pacta sunt servanda[xxiv], in forza del quale il legislatore italiano non può emanare un atto normativo in grado di abrogare, in forza del principio lex posterior derogat priori, una legge precedente con la quale è stata data esecuzione ad un trattato. Con ciò, ove il giudice si trovasse dinanzi ad una norma nazionale confliggente con una norma di diritto internazionale convenzionale (cioè conseguente all’adozione di un accordo), dovrà in primis cercare di individuare una interpretazione della norma interna che la renda congruente rispetto al dettato pattizio (previa verifica di compatibilità del trattato con la Costituzione, giacché in caso contrario sarebbe la norma internazionale a dover essere espunta dall’ordinamento interno. Infatti, in quanto norma interposta – cioè inserita, nella gerarchia delle fonti, tra la Costituzione e la legge ordinaria – la norma internazionale deve essere conforme a Costituzione)[xxv].
Nel momento in cui l’interpretazione conforme dovesse risultare impossibile a causa di un macroscopico conflitto non componibile attraverso l’ausilio dei consueti mezzi interpretativi, allora il giudice sarà tenuto a sollevare questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 117 co. 1 Cost. Ciò, però, non deve indurre erroneamente a ritenere che le norme pattizie assumano rilevanza costituzionale all’interno del nostro ordinamento; le norme internazionali continueranno a mantenere “formalmente” il rango degli strumenti normativi di recepimento (solitamente la legge ordinaria), ferma restando però la loro maggiore resistenza rispetto a successivi interventi normativi contrari.
Ciò anche in conformità all’art. 27 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, alla luce del quale «una Parte contraente non può invocare le disposizioni della propria legislazione interna per giustificare la mancata esecuzione del trattato». In questo modo, l’Italia assicura la coerenza della propria produzione normativa interna rispetto agli obblighi internazionalmente assunti, eliminando in radice la possibilità di incorrere in un illecito internazionale.
Il discorso sin qui condotto non deve però consentire di tralasciare il fatto che la violazione del diritto internazionale può configurarsi non solo quando lo Stato emani un atto legislativo non conforme alla disciplina pattizia, ma anche quando lo Stato ometta di adottare atti in grado di dar seguito agli obblighi assunti. I trattati internazionali, infatti, non producono effetti immediati e diretti a partire dalla loro entrata in vigore; spetta – come visto – allo Stato recepire la norma internazionale nell’ordinamento interno al fine di renderla operativa.
Peraltro è difficile che una norma internazionale pattizia indichi alle Parti contraenti come operare al fine di ottemperare ad un dato obbligo. Tuttavia è possibile che l’immobilità stessa dello Stato sia causa di una violazione dell’accordo, sebbene nella prassi non è mai accaduto che un Paese fosse accusato di aver commesso un illecito per violazione della Convenzione del 1972 a causa dell’incuria dimostrata nei confronti dei beni culturali insistenti sul suo territorio (ad esempio, nessuno ha mai accusato l’Italia di aver commesso un illecito internazionale in seguito al crollo, nel 2010, della Schola Armaturarum e della Casa del moralista a Pompei).
Epperò va osservato come non sia solo la norma nazionale a potersi porre in conflitto con eventuali obblighi internazionalmente assunti dallo Stato, ma come anche un provvedimento amministrativo potrebbe essere causa di una violazione del diritto pattizio, in via diretta o mediata (applicando così le categorie utilizzate dalla dottrina al fine di classificare l’atto amministrativo contrario ai doveri derivanti dall’adesione all’Unione europea, ma precisando sin d’ora la profonda differenza tra le due discipline). Più nello specifico, si avrebbe una violazione diretta nel momento in cui l’atto di natura amministrativa fosse contenutisticamente in contrasto con il dettato internazionale; si avrebbe invece violazione mediata nel momento in cui il provvedimento della P.A. fosse conforme ad una norma interna che di per sé già vìola il diritto internazionale.
Potrebbe però verificarsi anche il caso contrario e, cioè, che la P.A. assuma un atto, tra le varie altre motivazioni, al fine di adeguarsi agli obblighi internazionali, nonostante tale atto possa apparire prima facie contrario alla normativa interna.
Nel primo caso, l’azione di annullamento sarebbe avverso il provvedimento della P.A. contrastante con gli obblighi internazionali; nel secondo caso, invece, l’azione di annullamento sarebbe avverso un provvedimento amministrativo che, al fine di mantenere fede agli obblighi internazionali, si pone in contrasto con la normativa interna.
Nella prassi, il TAR Lazio si è confrontato con dei casi in cui, nell’assumere decisioni rispetto all’annullamento di un atto amministrativo, le parti hanno fatto riferimento alle Convenzioni UNESCO. In questa sede ci soffermerà sul caso conclusosi con l’emanazione della sent. 6720 del 2019 (in seguito alla quale si è poi espresso anche il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3666 del 2017), relativa all’istituzione del Parco Archeologico del Colosseo, e sul caso della sent. 5757 del 2020, relativa alla costruzione di un fast food a ridosso delle Terme di Caracalla[xxvi].
Si vuole dunque indagare in che modo le norme internazionali abbiano (o meno) inciso sulle decisioni del giudice amministrativo nei casi testé menzionati tenendo a mente, come si è avuto modo di osservare, che le decisioni prese in seno agli organi gravitanti nell’orbita all’UNESCO non sono certo di tipo “pervasivo” (al contrario di quanto avviene, ad esempio, nel contesto euro-unitario). Ciò costituisce il riflesso di un sistema ultrastatale – quello nato al fine di tutelare e valorizzare il patrimonio culturale e naturale – che lascia ampi margini di discrezionalità alle amministrazioni nazionali e, conseguentemente, ai giudici interni.
 
4. Alcuni chiarimenti circa il ruolo della Convenzione UNESCO del 1972 nelle decisioni del TAR Lazio, sentenza 6720 del 2017, e Consiglio di Stato, sentenza 3666 del 2017
 
Il MiBACt, al fine di adeguare le Soprintendenze speciali agli standard internazionali in materia di musei e luoghi della cultura, emanava, il 12 gennaio 2017, il D.M. n. 15[xxvii].
Il paragrafo 31 del preambolo di detto Decreto richiama: «l’Atto di indirizzo sui criteri tecnico-scientifici e sugli standard di funzionamento e sviluppo dei musei di cui al decreto 10 maggio 2001, nonché degli standard in materia museale adottati dall’International Council of Museums (ICOMS)»; questi ultimi costituiscono un esempio di soft law, cioè di buone prassi e orientamenti elaborati a livello internazionale, cui gli Stati sono liberi o meno di adeguarsi. In questo caso l’Italia ha emanato un atto amministrativo nel cui preambolo è espressa la volontà del Ministero competente di adeguarsi alle prassi internazionalmente riconosciute con riguardo al funzionamento dei musei. Nel contesto in esame è importante sottolineare questo punto perché, ancora una volta, si dimostra come la soft law possa davvero essere in grado di influenzare le scelte degli Stati, a patto che questi ultimi siano pronti a recepirla.
Detto provvedimento istituiva, all’art. 1 co. 2 bis, lett. a) il Parco Archeologico del Colosseo, ufficio dirigenziale di livello generale periferico del Ministero, al quale veniva affidata la gestione di una parte della città antica di Roma (comprendente Colosseo, Foro Romano, Palatino e Domus Aurea) sottraendola alla gestione comunale. Tale riforma suscitò una serie di proteste, culminate in una azione di annullamento del predetto provvedimento promossa da Roma Capitale (e dal Codacons ad adiuvandum) dinanzi al TAR Lazio, espressosi con sentenza 15 maggio – 7 giugno 2017 n. 6720.
Soffermandoci sui soli profili di stretto interesse per il nostro discorso, con il primo motivo di ricorso, il Comune capitolino riteneva che il Ministero avesse male interpretato la normativa sui cui presupposti aveva creato questo nuovo ufficio dirigenziale[xxviii], la quale – al contrario – non avrebbe consentito la riorganizzazione degli uffici ministeriali mediante la creazione ex novo di ulteriori uffici, con evidente aggravio di oneri per la finanza pubblica[xxix]. Con un secondo profilo della prima censura il ricorrente rilevava anche come il decreto, nel prevedere l’attribuzione di una quota pari al 30% degli introiti complessivi annui del Parco archeologico del Colosseo in favore della Soprintendenza speciale archeologia, belle arti e paesaggio di Roma e determinando l’attribuzione del restante 70% in capo al neo istituito Parco archeologico del Colosseo, avrebbe in sostanza compromesso il carattere unitario dell’intero territorio del centro storico di Roma, compreso all’interno della cerchia delle mura cittadine, secondo la delimitazione del sito accolta dall’UNESCO all’atto di iscrizione nella World Heritage List.
Il Collegio ritenne le doglianze fondate e affermò che, in effetti, la nuova configurazione degli uffici dirigenziali – con la conseguente sottrazione di tale area alla Soprintendenza Speciale archeologia, belle arti e paesaggio di Roma e la contestuale attribuzione del solo 30% dei ricavi dei biglietti del Parco archeologico – avrebbe comportato la perdita per la città di Roma (ed in particolare per tutte le aree archeologiche escluse dal Parco e rimaste di competenza della Soprintendenza speciale) di gran parte dei proventi del Colosseo; inoltre, avrebbe sancito la eliminazione della rilevanza unitaria dell’area all’interno delle mura aureliane, oggetto della tutela UNESCO.
Ora, è ictu oculi evidente come nel caso di specie l’azione del Ministero non abbia in alcun modo leso un obbligo internazionale, nel senso che nessuna norma – neanche implicita – della Convenzione del 1972 impedisce ad uno Stato di regolare come meglio crede l’organizzazione degli uffici preposti alla gestione di un determinato sito, né la divisione dell’area iscritta nella World Heritage List rischiava di comprometterne l’effettiva salvaguardia. Le ragioni che spinsero il TAR ad accogliere le doglianze della ricorrente, infatti, erano per lo più legate ai profili dell’eccesso di potere e della violazione del principio di leale collaborazione tra enti.
La questione fu poi sottoposta al Consiglio di Stato il quale, nella sentenza 20-24 luglio 2017 n. 3666, non ritenne di confermare la decisione del TAR, statuendo la piena legittimità dell’azione del Ministero, proprio facendo leva sull’argomentazione poc’anzi espressa: l’UNESCO non impone una tutela “unitaria”, intesa come attribuzione ad un singolo ufficio (o apparato amministrativo) della salvaguardia, gestione e protezione del sito iscritto nella World Heritage List; né mai – contrariamente a quanto sostenuto dal Codacons e dalla UILPA (Unione italiana dei lavoratori della P.A.) – l’UNESCO avrebbe potuto per tali motivi attivare una procedura di controllo nei confronti dell’Italia. Una volta rilevata, dunque, l’assenza di profili di irragionevolezza, il Consiglio di Stato non ha potuto fare altro che consentire al Ministero di procedere con la realizzazione del Parco del Colosseo.
Il diritto internazionale dei beni culturali è un diritto pragmatico; un diritto, cioè, per il quale ciò che conta è assicurare l’effettiva tutela del sito iscritto nelle liste; quale sia la forma organizzativa scelta e le modalità adottate per raggiungere l’obiettivo sono scelte che spetta allo Stato fare, non potendo in alcun modo il diritto in questione inserirsi negli affari “interni” o “organizzativi” del singolo Paese.
Pertanto, non si ravvisa – in questo caso – un mancato coordinamento tra disposizioni nazionali e normativa internazionale.
 
4. La recente pronuncia TAR Lazio, sentenza 5757/2020 nel caso “McDonald’s c. Caracalla”
 
Diversa, invece, sotto molteplici profili, la vicenda relativa al progetto di costruzione di un fast food della nota catena McDonald’s a ridosso delle Terme di Caracalla.
Un immobile adiacente al complesso monumentale appena menzionato veniva locato al noto marchio americano, il quale aveva avviato le procedure di rilascio delle autorizzazioni necessarie, peraltro ottenendole, al fine di dare inizio ai lavori di ristrutturazione e riqualificazione della parte dell’immobile da destinare al servizio di ristorazione.
Il Direttore Generale della Direzione Generale Archeologia, Belle Arti e Paesaggio aveva però poco dopo annullato il parere positivo reso dalla Soprintendenza speciale Archeologica, Belle Arti e Paesaggio di Roma e avocato a sé il procedimento di valutazione del progetto, sospendendo i lavori e diffidando McDonald’s dal riavviarli sino a iter terminato.
A questo punto, locatore e locatario impugnavano i provvedimenti della Direzione Generale dinanzi al TAR romano il quale, sgombrato ogni dubbio circa il corretto utilizzo da parte della P.A. agente dei poteri ad essa attribuiti, confermava la correttezza sostanziale degli atti adottati, rigettando le istanze dei ricorrenti. In particolare, e per quanto di nostro interesse, la sentenza 29 maggio 2020 n. 5757 è assai interessante nella parte in cui i giudici amministrativi argomentano la decisione anche facendo leva, in maniera esplicita, sugli obblighi internazionali incombenti sullo Stato italiano in seguito all’iscrizione del centro storico romano nella World Heritage List dell’UNESCO. Anzi, essi ritengono i provvedimenti di annullamento e sospensione dei lavori emanati dalla Direzione Generale alla stregua di un atto dovuto, proprio al fine di non incorrere in una violazione della Convenzione del 1972[xxx]. Ciò perché, in realtà, e come si chiarirà a breve, la zona in cui sorge l’immobile oggetto di contestazione non gode di tutela archeologica, diretta o indiretta, ai sensi della normativa interna. Pertanto il ricorso al diritto internazionale diventa fonte imprescindibile, insieme al richiamo al dettato costituzionale di cui all’art. 9, al fine di individuare i presupposti logici e giuridici per il rigetto del ricorso.
La zona in esame è situata all’interno del perimetro individuato dall’UNESCO, entro il quale si snoda il sito della Roma antica iscritta nella lista. L’iscrizione, come noto, è avvenuta in seguito alla proposta dello Stato territoriale il quale, ultimata la procedura, assume l’obbligo di fornire adeguata tutela all’area interessata. È qui che si insinua il pericoloso vuoto di tutela interno, potenzialmente causa di una violazione del dovere di salvaguardia del sito con sua conseguente compromissione.
L’area in questione era già stata sottoposta, però, quantomeno a vincolo paesistico in seguito all’inserimento nel PTP (Piano territoriale paesistico comunale) 15/12 “Valle della Caffarella” [xxxi]. Il piano prevedeva – all’art. 40, lett. c.4), delle NTA[xxxii] – che, per attuare interventi in dette zone, fosse necessario ottenere l’autorizzazione paesaggistica di cui all’ art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004; autorizzazione che la società americana non aveva provveduto ad ottenere ritenendo applicabili, al posto di queste ultime disposizioni, quelle cui al PTPR (Piano territoriale paesistico regionale) successivamente approvato[xxxiii].
Il PTPR, dal canto suo, prevede – all’art. 43 comma 15 – che «le disposizioni del presente articolo non si applicano (…) alle parti ricadenti negli insediamenti storici iscritti nella lista del Patrimonio dell’Unesco (&) per i quali è prescritta la redazione del Piano generale di gestione per la tutela e la valorizzazione previsto dalla Convenzione Unesco». Siccome i piani di gestione[xxxiv] menzionati non sono mai stati elaborati, la zona de qua risulterebbe del tutto sprovvista di tutela, poiché la Regione rinuncia all’elaborazione delle modalità della sua salvaguardia; e vi rinuncia non solo perché non inserisce nel PTPR stesso norme a ciò preposte, ma anche perché rinvia ad una fonte (il piano di gestione UNESCO) il cui obiettivo non è certo quello di provvedere alla pianificazione territoriale, così causando un insanabile contrasto rispetto agli impegni assunti dallo Stato Italiano in base alla Convenzione UNESCO.
Per evitare questa aporia, il giudice amministrativo ritiene comunque fondato il provvedimento di sospensione dei lavori intimato dalla Direzione generale al resistente, interpretandolo alla stregua di un atto cautelare in grado di anticipare – seppur solo provvisoriamente – gli effetti derivanti da una sottoposizione della zona a tutela archeologica. È l’art. 150 comma 2 del Codice dei Beni culturali a prevederlo espressamente, nella parte in cui afferma che l’inibizione o sospensione dei lavori cessa di avere efficacia se entro il termine di novanta giorni non sia stata effettuata la pubblicazione all’albo pretorio della proposta di dichiarazione di notevole interesse pubblico; l’avvio del procedimento di vincolo, poi, produce a sua volta un immediato effetto di sospensione di qualunque modifica allo stato dei luoghi.
È nostro parere, comunque, che in caso di contrasto tra PTP e PTPR non possa che prevalere la norma più stringente, cioè la norma in grado di offrire maggiore tutela al patrimonio interessato (residuando dunque de plano l’applicazione del PTP nel caso di specie); tale assunto è ricavabile dalla lettura di alcuni articoli della legge regionale 6 luglio 1998 n. 24, in particolare, artt. 9 comma 5, 25 comma 5 e 36bis, i quali – richiamando eventuali contrasti tra PTP e PTPR, normativa vigente o disposizione interne alla legge medesima – prevedono espressamente la prevalenza delle disposizioni più “restrittive”. Pertanto, anche a volersi mantenere entro il perimetro della normativa regionale, nessuna attività di trasformazione o riqualificazione del paesaggio potrebbe avvenire in detta zona senza prima aver ottenuto l’autorizzazione ex art. 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio.
Il TAR Lazio, in definitiva, ha dovuto districarsi nella fitta stratificazione di disposizioni e rinvii regionali, finendo con il dover cercare aliunde il più solido ancoraggio al fine di evitare una pericolosa aporia del sistema: nessuna norma regionale può infatti derogare a fonti di rango superiore, come il diritto internazionale pattizio, e primario, come la Costituzione. E se è vero, come detto, che l’UNESCO non avrebbe posto in essere azioni rispetto alle scelte organizzative di una P.A. statale (come nel precedente caso del Parco del Colosseo), non si hanno dubbi circa il fatto che solleverebbe non poco sconcerto, nell’ambito dell’organizzazione internazionale de qua, lo stagliarsi dell’insegna del noto fast food sul panorama delle antiche rovine di Roma, patrimonio dell’umanità.
 
5. Brevi notazioni conclusive
 
È fuori dubbio che la questione finirà presto dinanzi al Consiglio di Stato, non potendo esimersi le ricorrenti dall’adire il Supremo Consesso amministrativo per chiedere la revisione della sentenza del TAR Lazio n. 5757 del 2020. Invero, pur rendendoci conto dell’importanza degli investimenti esteri, soprattutto quelli diretti, per la crescita del Paese e della necessità che, anzi, detti investimenti vengano incentivati, vi sono alcuni limiti invalicabili che non possono essere disattesi giocando sulle aporie di un sistema imperfetto, create da un legislatore disattento.
Questa vicenda – oltre a dimostrare l’importanza pratica del diritto internazionale quale valvola di chiusura del sistema, insieme alla Costituzione, al fine di porre rimedio a pericolose lacune dell’ordinamento interno – deve anche smuovere le coscienze del legislatore, a tutti i livelli, e degli operatori del diritto, più in generale. La funzione normativa, così come quella amministrativa, necessita di essere esercitata con attenzione, controllo e rigore; tutte caratteristiche che si pongono in aperto contrasto con l’attuale e diffuso modus operandi, caratterizzato da fretta, con conseguente assenza di riflessione, e da superficialità. Si ritiene con fermezza che non sia più possibile demandare ai giudici il compito di mettere ordine in certi “guazzabugli” normativi o applicativi, con il risultato di aggravare ancor di più dei ruoli cronicamente intasati, dovendo il giudice – prima di emanare una sentenza – operare un’azione ricognitiva e ordinativa del confuso materiale su cui dovrà basare la propria decisione.
Quanto alla vicenda in commento, auspichiamo che il Consiglio di Stato voglia fare proprie le conclusioni del TAR, seppur con percorsi logico-argomentativi integrativi. D’altronde, che la secolare intenzione del legislatore italiano fosse quella di non intervenire sul sito localizzato nelle vicinanze del complesso monumentale delle Terme di Caracalla è cosa nota. La questione venne affrontata già nel 1871 nella Relazione della commissione incaricata di esaminare i piani di ingrandimento e di abbellimento della città di Roma, composta da Felice Giordano, Alessandro Betocchi, Emanuele Ruspoli, Raffaele Canevari e presentata al Consiglio Comunale il 22 luglio di quello stesso anno. Nella relazione si legge, con specifico riferimento all’area di nostro interesse: «Questo vasto tratto sarà in massima privo di moderne costruzioni, e lasciato unicamente a pubblici giardini, con cui verranno circondati i ruderi degli antichi edifizi scoperti o che si andranno discoprendo. Questi giardini si protenderanno fino alla via Appia per collegare quella celebre via col resto delle antiche fabbriche cui faceva capo»[xxxv]. Non solo, ma nel 1887 Guido Baccelli, allora titolare del Ministero della Pubblica istruzione, sollecitò l’intervento dello Stato a tutela dell’area e, insieme a Ruggero Bonghi, fu promotore della legge 14 luglio 1887 n. 4730, cui seguì l’approvazione di un progetto di sistemazione dell’area. Si giunge sino al 1956, quando l’area viene sottoposta a vincolo paesistico con Decreto Ministeriale 10 gennaio 1956 (Dichiarazione di notevole interesse pubblico della zona compresa tra Piazzale Numa Pompilio, via di Porta Latina, viale delle Mura latine, viale di Porta Ardeatina e viale delle Terme di Caracalla, sita nell’ambito del Comune di Roma), in quanto area – si legge nel decreto – di «notevole interesse pubblico», «complesso eccezionale di cose immobili costituenti un caratteristico aspetto di rilevante valore estetico e tradizionale». Con ciò, l’area venne sottoposta ai vincoli derivanti dalla legge 29 giugno 1939 n. 1497.  
Cosicché questa vicenda insegna come la storia dell’evoluzione normativa di un Paese, l’archeologia e le fonti esterne, possano rivelarsi di fondamentale importanza nella risoluzione di questioni complesse, senza però potersi sostituire ad una normativa, a più livelli, che ha il dovere di essere completa, coordinata ed esaustiva

Pubblicato il 31/08/2020
N. 00965/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01429/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1429 del 2019, proposto da
Omnia Service Societa’ Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenzo Parato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di San Donato di Lecce, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Mastrolia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Global Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensiva,
– della determinazione del Dirigente del II° Settore – Servizi al Cittadino del Comune di San Donato di Lecce n.472 del 25.10.2019, formalmente comunicata in pari data, avente ad oggetto l’approvazione delle operazioni di gara M.E.P.A. relativamente al procedimento di affidamento del servizio di trasporto scolastico per il triennio 2019/2022, nonchè la conseguenziale aggiudicazione in favore della Società  controinteressata;
– del Disciplinare di gara approvato con deliberazione G.M n. 99/2019 in parte qua e nei limiti dell’interesse fatto valere;
– dei verbali di gara nn.1, 2, 3, 4 del 2019 nonchè ogni altro atto presupposto, collegato, consequenziale e comunque incompatibile con le richieste di cui al ricorso introduttivo del presente giudizio, tra cui ove occorra le note interlocutorie prot. n. 7500 dell’11.09.2019 e prot. n. 7488 del 10.09.2019;
nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.
e per la condanna del Comune di San Donato di Lecce a disporre il subentro dell’odierna ricorrente nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto nonchè, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Donato di Lecce;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84, commi 5 e 6, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18;
Visto l’art. 4, comma 1, del D.L. 30 aprile 2020, n. 28;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2020 la dott.ssa Anna Abbate e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La Società  Cooperativa ricorrente (terza classificata nella graduatoria finale con il ribasso dell’11,55%) impugna la determina dirigenziale n. 472 del 25/10/2019, con cui il Comune di San Donato di Lecce ha approvato le operazioni di gara M.E.P.A. (criterio del prezzo pìù basso) per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per gli alunni della scuola dell’infanzia, primaria e secondaria di I° grado del Comune di San Donato di Lecce – AA.SS. 2019/2020, 2020/2021 e 2021/2022, tramite procedura aperta (R.d.O.) sulla piattaforma M.E.P.A. (da aggiudicare all’operatore offerente la maggiore percentuale unica di ribasso sull’importo posto a base di gara, individuato in € 135.000,00 oltre IVA, ai sensi dell’art. 95, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.), con conseguente aggiudicazione a favore della Società  Global Service S.r.l. da Melissano (prima classificata nella graduatoria finale), per il prezzo complessivo di € 104.625,00, per l’intera durata contrattuale, al netto del ribasso offerta in sede di gara, pari al 22,50% sul prezzo a base d’asta, nonchè il Disciplinare di gara approvato con deliberazione G.M n. 99/2019 in parte qua e nei limiti dell’interesse fatto valere, i verbali di gara nn.1, 2, 3, 4 del 2019 e ogni altro atto presupposto, collegato, consequenziale e comunque incompatibile con le richieste di cui al ricorso introduttivo del presente giudizio, tra cui ove occorra le note interlocutorie prot. n. 7500 dell’11.09.2019 e prot. n. 7488 del 10.09.2019.
Chiede, altresì¬, la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. e la condanna del Comune di San Donato di Lecce a disporre il subentro dell’odierna ricorrente nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto nonchè, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a..
A sostegno del ricorso, ha dedotto i seguenti motivi:
Violazione dell’art. 95 comma 10 D. Lgs. 50/2016 e D. Lgs. 56/2017 – nonchè dell’art. 83 commi 3 e 9 D. Lgs. 50/2016 e D. Lgs. 56/2017 – Violazione dell’art. 97, comma 5 e 6, del D. Lgs. 50/2016 – Violazione del bando di gara – Violazione del giusto e corretto procedimento – Violazione della par condicio – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Erronea presupposizione – Illogicità  e contraddittorietà  manifeste – Sviamento.
Dopo avere illustrato il fondamento giuridico delle domande azionate, la ricorrente concludeva come sopra riportato.
Il 22/11/2019, si è costituito in giudizio il Comune di San Donato di Lecce, depositando una breve memoria difensiva eccependo l’inammissibilità , l’irricevibilità , l’improcedibilità  e l’infondatezza del ricorso introduttivo del presente giudizio, chiedendo di voler rigettare il ricorso, l’istanza cautelare nonchè ogni altra richiesta ex adverso formulata, perchè improcedibili, inammissibili, irricevibili ed infondati.
Il 23/11/2019, il Comune di San Donato di Lecce ha depositato in giudizio una memoria difensiva, chiedendo di voler rigettare il ricorso, l’istanza cautelare nonchè ogni altra richiesta ex adverso formulata, perchè improcedibili inammissibili, irricevibili ed infondati.
Nella Camera di Consiglio del 26/11/2019, fissata per la trattazione della domanda cautelare proposta dalla Società  Cooperativa ricorrente, la difesa di quest’ultima, nell’intesa di una rapida fissazione nel merito nel rispetto dei tempi previsti per gli appalti pubblici, ha chiesto la cancellazione della causa dal ruolo della Camera di Consiglio.
Il 18/02/2020, la Società  Cooperativa ricorrente ha depositato in giudizio una memoria difensiva, insistendo per l’accoglimento del ricorso e delle conclusioni ivi rassegnate.
Il 28/02/2020, il Comune di San Donato di Lecce ha depositato in giudizio note di replica chiedendo di voler rigettare il ricorso.
Il 2/03/2020, la Società  Cooperativa ricorrente ha depositato in giudizio una memoria di replica, insistendo per l’accoglimento del ricorso e delle conclusioni ivi rassegnate.
Il 19/06/2020, il Comune resistente ha depositato in giudizio una memoria difensiva al fine di dimostrare l’infondatezza degli assunti di parte ricorrente e la certa correttezza dell’agire della P.A. comunale, chiedendo il rigetto del ricorso.
Il 3/07/2020, il Comune resistente ha depositato in giudizio note di udienza ai sensi dell’art. 4, comma 1, del D.L. 30.4.2020, n. 28, chiedendo il passaggio in decisione della causa e insistendo per il rigetto del ricorso introduttivo del presente giudizio e di ogni altra istanza ex adverso formulata, in quanto inammissibile, improcedibile ed infondato.
Il 6/07/2020, la Società  Cooperativa ricorrente ha depositato in giudizio note di udienza per segnalare la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2 aprile 2020, insistendo per l’accoglimento del ricorso e delle conclusioni ivi rassegnate.
Alla pubblica udienza del 7 luglio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
0. – Il ricorso è infondato nel merito e deve, pertanto, essere respinto.
1. – Con il primo motivo di gravame, la Società  Cooperativa ricorrente lamenta che la Stazione Appaltante resistente avrebbe dovuto escludere dalla gara in questione l’offerta presentata dalla Società  controinteressata, anzichè attivare l’avvenuto soccorso istruttorio, per l’omessa indicazione nell’offerta economica del costo della manodopera, in violazione dell’art. 95, comma 10, del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm. A tal fine, richiama, in punto di diritto, la giurisprudenza (asseritamente) a conforto della tesi propugnata (ivi inclusa la sentenza di questa Sezione, 12.6.2018, n.1002 e la successiva sentenza della Corte di Giustizia U.E., Sezione IX, 2/05/2019, n. 309) ed evidenzia, in punto di fatto, che “Nel caso di specie, innanzitutto non corrisponde al vero la circostanza che la piattaforma MEPA non consentisse di specificare i costi di cui al’art.95 comma 10 D. Lgs 50/2016, tant’è che la ricorrente li ha ben indicati e specificati nell’apposito spazio dedicato a tale indicazione, per come si evince dalla documentazione in atti. Inoltre, lo stesso disciplinare di gara, approvato con apposita delibera di G.M. n.99/2019, al punto 5) prevedeva quale specifica causa di esclusione l’incompletezza e l’irregolarità  dell’offerta (di cui fanno parte integrante appunto i costi per la sicurezza e per il personale), mentre il successivo punto 30) fa espresso rinvio alle disposizioni vigenti e quindi alle norme del codice appalti”.
Il motivo è infondato.
1.1. – Premesso che la Ditta seconda classificata nella graduatoria finale è stata esclusa dalla gara M.E.P.A. di che trattasi, osserva anzitutto il Collegio che l’obbligo di indicare i costi della manodopera è previsto dall’art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. (c.d. Codice dei contratti pubblici) che recita: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.
In mancanza di una secca previsione legislativa di esclusione a sanzione della violazione dell’obbligo de quo, è ampiamente dibattuta in giurisprudenza la questione relativa alla conseguenze (automaticamente) espulsive o meno della mancata indicazione separata dei costi della manodopera in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ossia è controverso se (almeno in talune ipotesi) la mancata indicazione dei costi della manodopera (prescritta dal sopra riportato art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.) possa essere considerata un errore formale sanabile a seguito di richiesta di giustificazioni da parte della stazione appaltante oppure vada trattata come un errore sostanziale comportante “tout court” l’esclusione dalla gara senza possibilità  di soccorso istruttorio.
La Corte di Giustizia U.E., Sezione IX, 2/05/2019, n. 309 (pronunciandosi sul quesito interpretativo rimesso dal T.A.R. del Lazio, Sezione II-Bis, con ordinanza n. 4562 del 24 aprile 2018) ha affermato che «I principi della certezza del diritto, della parità  di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità  di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, semprechè tale condizione e tale possibilità  di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità  devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità  di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice», con ciò sciogliendo solo in parte i nodi della questione.
Infatti, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le recenti decisioni n. 7 e 8 del 2 aprile 2020, ha precisato che, affermata a seguito della citata giurisprudenza eurounitaria la “dichiarata compatibilità  con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità  di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione”.
Ebbene, secondo un orientamento giurisprudenziale pìù restrittivo – cui aderisce parte ricorrente, ma che, in verità , (a ben vedere) appare poco convincente, anche perchè porta, di fatto, ad azzerare la portata dell’eccezione in questione (essendo – pressochè sempre – materialmente possibile modificare i moduli predisposti dall’Amministrazione per inserirvi, sia pure in uno spazio all’uopo non appositamente dedicato, i costi della manodopera) – solo l’impossibilità  materiale (assoluta) di indicare, nei modelli predisposti dall’Amministrazione, i costi della manodopera configura eccezione alla regola (operante anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera non sia specificato nella documentazione della gara d’appalto) dell’automatismo espulsivo conseguente all’inadempimento dell’onere dichiarativo sancito dall’art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti pubblici.
Secondo, invece, un altro orientamento meno restrittivo e pìù sostanzialistico – cui aderisce convintamente questa Sezione – si configura la predetta eccezione alla regola dell’esclusione automatica (anche) quando (come nella specie) nè la lex specialis, nè il modello predisposto dalla Stazione Appaltante, recante l’offerta economica, contengano alcun riferimento ai costi della manodopera, circostanza idonea ad ingenerare nei concorrenti dubbi sulla necessità  o meno di indicare i predetti costi, esponendo gli stessi alla scelta tra l’omissione della indicazione prescritta dalla legge e il rischio di commettere un errore (potenzialmente implicante l’esclusione dalla gara), insito nel modificare un modulo appositamente predisposto dall’Amministrazione. In tale ipotesi, i principi di trasparenza e proporzionalità , nonchè di buona fede, correttezza e leale collaborazione, che devono improntare l’azione amministrativa nei rapporti con i privati, da un lato, impediscono alla stazione appaltante – che ha, in sostanza, ingenerato l’errore nei concorrenti – di applicare una (legittima) sanzione espulsiva e, dall’altro lato, le impongono necessariamente di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale (cfr. in questo senso, Consiglio di Stato, Sezione V, 09/04/2020, n. 2350; T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Terza ter, 01/06/2020, n. 5780).
Ciò premesso, reputa il Tribunale che, nel particolare caso di specie, l’omessa indicazione nell’offerta economica dell’aggiudicataria del costo della manodopera ex art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti pubblici permette l’avvenuta attivazione del soccorso istruttorio ai fini della (legittima) illustrazione postuma degli oneri in questione, perchè la lex specialis non prevede tale specifico incombente – facendo l’art. 30 (rubricato “OSSERVANZA DEL CONTRATTO E RICHIAMI DI LEGGE”) del Disciplinare di gara solo un generico rinvio alle disposizioni di legge vigenti (“La Ditta affidataria si impegna all’osservanza di tutte le clausole del presente Capitolato. Per quanto non previsto, le parti fanno inoltre riferimento alle disposizioni di legge vigenti in materia”) – nè tale incombente è previsto nel modulo della piattaforma M.E.P.A., che non contempla alcuno spazio “dedicato” all’assolvimento dell’onere in questione; tanto è vero che neanche il concorrente secondo classificato (successivamente escluso per non avere partecipato all’attivato soccorso istruttorio) ha indicato nella propria offerta economica il costo della manodopera, mentre la Società  Cooperativa ricorrente lo ha indicato nella casella del Modulo M.E.P.A. rubricata “Servizio prevalente oggetto della RdO”, evidentemente non dedicata all’assolvimento dell’onere di indicare i costi della manodopera.
Si porrebbe, infatti, in insanabile contrasto con i predetti principi di trasparenza e proporzionalità , nonchè di buona fede, correttezza e leale collaborazione «l’adozione di una misura espulsiva derivante esclusivamente dall’utilizzazione del modulo predisposto dal sistema di gestione del procedimento, a maggior ragione in considerazione del fatto che l’offerta è rimasta pacificamente inalterata, così¬ da confermare che l’aggiudicataria aveva senza dubbio tenuto conto, nella sua formulazione, del costo della manodopera (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 9 aprile 2020 n. 2350)» (T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Terza ter, 01/06/2020, n. 5780, cit.).
1.2. – Rileva, peraltro, il Collegio che (anche) l’invocazione di parte ricorrente, a sostegno della tesi sostenuta, della sentenza di questa Sezione n.1002/2018 è inconferente, sia in quanto trattasi di decisione antecedente alla successiva sentenza della Corte di Giustizia U.E., Sezione IX, 2/05/2019, n. 309, sia alla luce delle differenti peculiarità  fattuali della vicenda oggetto del citato precedente della Sezione, nella quale (diversamente dal caso oggetto del presente giudizio) l’obbligo di indicare in modo puntuale i costi della manodopera nell’offerta economica era previsto expressis verbis in un chiarimento della Stazione Appaltante, costituente parte integrante della lex specialis.
2. – Con il secondo motivo di gravame, la ricorrente lamenta, in via gradata e subordinata, che “dalla documentazione ed attestazione proveniente dalla C.C.I.A. di Lecce del settembre 2019 si evince in maniera incontrovertibile che la ditta aggiudicataria non aveva e non ha l’iscrizione per l’esercizio dell’attività  di trasporto scolastico, ma soltanto per quella di noleggio da rimessa di autobus e autovetture con conducente, per cui doveva comunque essere esclusa dalla gara” ai sensi del combinato disposto degli artt. 3.1 (che prevede tra i requisiti di idoneità  professionale “l’iscrizione per attività  comprendente i servizi oggetto dell’appalto nel registro imprese presso la competente Camera di Commercio Industria Artigianato o in analogo registro dello Stato di appartenenza”) e 5 (che prevede l’esclusione in caso di mancanza di uno dei requisiti di idoneità  professionale) del Disciplinare di gara approvato con deliberazione G.M. n. 99/2019.
Anche il predetto motivo è infondato.
2.1. – Rileva, infatti, il Collegio che l’iscrizione della Società  controinteressata presso la C.C.I.A.A. per l’attività  di “servizio di noleggio da rimessa di autobus con conducente” soddisfa il requisito di professionalità  nel settore, non richiedendo il Disciplinare di gara l’iscrizione specifica per i servizi oggetto dell’appalto (attività  di trasporto scolastico), ma “l’iscrizione per attività  comprendente i servizi oggetto dell’appalto”, tenuto conto, da un lato, che, come rilevato nella memoria del Comune resistente del 23/11/2019, il codice ATECO, risultante dal Registro delle imprese (come da visura in atti), è il 49.39.9 (“altre attività  di trasporti terrestri di passeggeri nca”), che ricomprende anche la “gestione di scuolabus e servizio pullman per il trasporto anche in aree urbane di dipendenti” e, dall’altro lato, del possesso (non in contestazione) da parte dell’aggiudicataria del requisito speciale di “capacità  tecniche e professionali” di cui al punto 3.4. del Disciplinare di gara (“Avere svolto negli ultimi 3 anni scolastici (2016/17 – 2017/18 – 2018/19) almeno n. 1 servizi identico (servizio scuolabus per Enti locali) per un importo complessivo pari o superiore ad € 135.000,00 (IVA esclusa)”), a conferma del fatto che la Società  aggiudicataria ha effettivamente svolto in passato l’attività  di trasporto scolastico e che l’iscrizione della stessa presso la C.C.I.A.A. per l’attività  di “servizio di noleggio da rimessa di autobus con conducente” la abilitava a svolgere l’attività  di trasporto scolastico e, quindi, anche a partecipare alla gara per cui è causa.
3. – Con il terzo motivo di gravame, la Società  ricorrente deduce, in via ancor pìù gradata e subordinata, “che in ogni caso la proposta economica della controinteressata appare, prima facie, molto spinta ed incongrua”, evidenziando che “Nelle giustificazioni presentate dalla impresa Global Service s.r.l. si legge che il costo del personale ammonta ad € 54.000,00 e che il servizio verrà  svolto da due dipendenti, un autista 5° livello in part-time a 24 ore settimanali per 30 mesi complessivi e un assistente 8° livello part-time a 20 ore settimanali per 30 mesi” e che “il CCNL applicato è quello Aziende Servizi Cisal”, mentre “il capitolato speciale d’appalto prevede non solo l’obbligatorietà  della c.d. “clausola sociale” (punto 18.1), ma altresì¬ che il servizio venga svolto da 1 autista a 25 ore settimanali ed un assistente scuolabus sempre a 25 ore settimanali da inquadrare secondo il CCNL TRASPORTI” e, quindi, asserendo che “Pertanto, l’offerta è manifestamente inaffidabile per violazione dei trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge e ai sensi dell’art. 97, comma 6 del D.lgs 50/2016 e dell’art 51 del d.lgs 81/2015, la mancata giustificazione sul costo offerto, deve comportare l’esclusione del concorrente”.
Il motivo è destituito di fondamento.
3.1. – Occorre – anzitutto – richiamare, da un lato, «i consolidati principi giurisprudenziali in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta in base ai quali, per un verso, la relativa valutazione della Stazione appaltante ha natura globale e sintetica, riguardando l’attendibilità  e la serietà  dell’offerta economica nel suo complesso, e non deve svolgersi in modo parcellizzato su singole voci di prezzo o componenti della medesima, per altro verso siffatta valutazione costituisce espressione ed esercizio di poteri tecnico discrezionali riservati alla Pubblica amministrazione, sottratti al sindacato giurisdizionale salvo i casi di manifesta o macroscopica illogicità  o di evidente irragionevolezza inficiante l’operato della Stazione appaltante (Consiglio di Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4978; Consiglio di Stato, III, 13 marzo 2018, n. 1069)» (Consiglio di Stato, Sezione V, 05/03/2019, n. 1538) e ricordare che «In particolare, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni dell’amministrazione sotto il profilo della logicità , ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non può invece procedere ad un’autonoma verifica della congruità  dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A. e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità , quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto. L’esame delle giustificazioni, il giudizio di anomalia o di incongruità  dell’offerta costituiscono sempre espressione di discrezionalità  tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione ed esulano dalla competenza del giudice amministrativo, che può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimità , quali gravi e plateali errori di valutazione abnormi o inficiati da errori di fatto; giammai il giudice amministrativo può sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione e procedere ad una autonoma verifica della congruità  dell’offerta e delle singole voci» (Consiglio di Stato, Sezione V, 05/02/2019, n. 881); e, dall’altro lato, richiamare, altresì¬, il prevalente e condivisibile orientamento giurisprudenziale per il quale «(&)"nella valutazione della congruità  delle offerte presentate nelle procedure di affidamento di servizi devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle apposite tabelle, periodicamente predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva e dalle norme in materia, i quali costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza che è ammissibile l’offerta che da essi si discosti, purchè lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così¬ come stabilito in sede di contrattazione collettiva" (Consiglio di Stato, sez. III, 09/07/2014, n. 3492; cfr. anche T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 02/01/2015, n. 6; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 12/03/2014, n. 2783)» (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione III, 29/02/2016, n. 385).
Ciò premesso, nel particolare caso di specie, le censure formulate dalla parte ricorrente – incentrate sulla singola voce del costo del personale (che pure costituisce un parametro di valutazione della congruità  dell’offerta) – avverso il giudizio (tecnico-discrezionale) di non anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria reso della Stazione Appaltante resistente non sono condivisibili alla stregua delle condivisibili giustificazioni dell’offerta economica presentate in sede di gara, con la nota prot. 7869/2019 del 24/09/2019, dalla Società  aggiudicataria, non essendo, peraltro, riuscita la Società  Cooperativa ricorrente a dimostrare alcuna incongruenza rilevante ai fini della sostenibilità  complessiva dell’offerta e delle predette giustificazioni prodotte dalla Società  controinteressata, nè la violazione dei minimi tabellari.
In particolare, osserva, in primo luogo, il Tribunale che l’art. 18.1 del Disciplinare di gara (rubricato “CLAUSOLA SOCIALE”) invocato da parte ricorrente recita testualmente:
«Al fine di garantire la continuità  del servizio, l’affidatario è tenuto al rispetto delle procedure previste dai contratti collettivi vigenti che regolamentano il cambio di gestione. A tal fine si obbliga al rispetto delle norme di legge e contrattuali in materia di salvaguardia dell’occupazione del personale in forza al gestore uscente. La ditta affidataria, qualora abbia l’esigenza di disporre di ulteriori risorse umane rispetto a quelle già presenti nella sua organizzazione, si impegna in via prioritaria ad assumere il personale dipendente che ne faccia richiesta già in servizio presso il gestore uscente. Resta impregiudicata la facoltà  dell’aggiudicatario di valutare l’assunzione di unità  che, per quantità  e qualifica, sia armonizzabile con la propria struttura operativa in funzione dell’organizzazione di impresa e con le esigenze tecnico – organizzative e di manodopera previste per il servizio. Attualmente, il servizio è svolto da due dipendenti, uno con mansione autista di scuolabus e uno con mansione assistente di scuolabus, inquadrati ai sensi del CCNL-TRASPORTI, con le seguenti qualifiche e orari di lavoro: Autista: numero di ore settimanali: 25; Assistente: numero di ore settimanali: 25″»; mentre il successivo art. 19 (rubricato “PERSONALE”) del Disciplinare di gara prevede: «La ditta affidataria dovrà  gestire il servizio avvalendosi di personale qualificato idoneo allo svolgimento del servizio stesso secondo la normativa vigente in materia [&] Le è fatto obbligo comunicare alla AC, prima dell’inizio del servizio e prima di ogni variazione, i nominativi dell’autista addetto al trasporto e dell’assistente [&]».
Pertanto, già alla stregua del (mero) tenore letterale delle disposizioni della lex specialis, il motivo di gravame si appalesa infondato, ove si consideri che la clausola sociale disciplinata dall’art. 18.1 del Disciplinare di gara non ha la portata e la cogenza pretese da parte ricorrente, in quanto (oltre a non prevedere alcun obbligo di assumere “tout court” i dipendenti occupati nel precedente appalto) non prevede alcun monte ore minimo di lavoro per l’autista e l’assistente di scuolabus o l’obbligo di inquadrarli secondo il C.C.N.L. TRASPORTI, e che l’art. 19 del Disciplinare di gara richiede (solo) la presenza “dell’autista addetto al trasporto e dell’assistente”.
Peraltro, anche alla stregua della giurisprudenza ormai consolidata, la clausola sociale prevista dai C.C.N.L. deve essere interpretata come un adempimento da osservare sì¬ a garanzia del mantenimento della continuità  occupazionale, ma che deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (non imponendogli il pieno riassorbimento dei lavoratori già impiegati nell’appalto se ciò non è compatibile con l’organizzazione d’impresa e con le caratteristiche proprie del nuovo appalto e, a fortiori, non precludendogli la possibilità  di ridefinire i livelli e il monte ore del personale in ragione della mutata organizzazione del servizio). In particolare, si è ritenuto che “la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà  di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonchè atta a ledere la libertà  d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 della Costituzione, che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicchè tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà  di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente (cfr. Cons. Stato, VI, n. 5890/2014) (&)” (Consiglio di Stato, Sezione III, 30/03/2016, n. 1255).
Inoltre, sempre secondo giurisprudenza consolidata, la clausola sociale non può imporre l’applicazione di un determinato Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro, rientrando tale scelta nelle prerogative organizzative dell’imprenditore. In particolare, è stato affermato che “La scelta del contratto collettivo da applicare ad un appalto pubblico rientra nelle prerogative organizzative dell’imprenditore con il solo limite della coerenza con l’oggetto dell’appalto” (Consiglio di Stato, Sezione V, 12 settembre 2019, n. 6148).
Sicchè, non precludendo la clausola sociale la possibilità  di ridefinire, in particolare, il monte ore del personale in ragione della mutata organizzazione del servizio e vigendo il principio della libertà  del contratto collettivo di applicare, non è provato che il costo indicato dalla Società  aggiudicataria, pari a € 54.000,00, sia inferiore ai minimi tabellari.
4. – In ragione dell’acclarata insussistenza delle (denunciate) illegittimità  degli atti impugnati, devono essere respinte tutte le domande proposte dall’odierna ricorrente, ivi inclusa quella per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, e quella di subentro nell’aggiudicazione e nell’eventuale contratto.
5. – Per tutto quanto innanzi sinteticamente esposto, il ricorso deve essere respinto.
6. – Sussistono i presupposti di legge (anche avuto riguardo alla complessità  e all’assoluta novità  di talune delle questioni giuridiche trattate) per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Conferma la declaratoria di inammissibilità  dell’istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato proposta dalla Società  Cooperativa ricorrente, di cui al decreto n. 28 del 21/01/2020 dell’apposita Commissione costituita presso questo T.A.R. per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2020 svolta da remoto tramite applicativo Microsoft Teams con l’intervento dei magistrati:
Enrico d’Arpe, Presidente
Patrizia Moro, Consigliere
Anna Abbate, Referendario, Estensore

1.- Il fatto – Le sezioni unite della Cassazione civile hanno affrontato con la sentenza in data 16 maggio 2019, n. 13246 il problema della responsabilità civile della P. A. per il danno cagionato a terzi dal fatto illecito del dipendente, da questi compiuto per finalità esclusivamente personali od egoistiche.
Per la risoluzione della questione la Corte ha ritenuto di doversi porre il problema di coordinare fra di loro i principi stabiliti dall’art. 28 della Costituzione e dagli art. 2043 e 2049 del codice civile.
Prima di prendere in considerazione l’interpretazione che la Corte ha ritenuto di dare a queste norme sembra opportuno, anche se l’approccio in questo modo si traduce più in un tentativo di differente impostazione della questione esaminata nel caso di specie che nella ricerca di regole generali a valere in ogni caso di condotta penalmente illecita di un dipendente pubblico, richiamare l’attenzione sul fatto sul quale la Corte era chiamata a pronunciarsi.
Nel corso di un giudizio di divisione erano rimaste depositate delle somme di denaro presso la cancelleria di un ufficio giudiziario e questo denaro era confluito in libretti vincolati custoditi nella cassaforte della cancelleria medesima. Era accaduto, però, che un cancelliere si era impossessato di questi libretti, aveva falsificato i mandati di pagamento ed aveva incassato le somme depositate per cui il Ministero della giustizia si rifiutava di soddisfare la richiesta di riscossione di quelle somme. L’amministrazione riteneva, infatti, che alla restituzione del denaro di cui il cancelliere infedele si era impossessato fosse tenuto l’autore del reato di peculato e di falso, che per questi reati era già stato condannato in sede penale, e non il Ministero della giustizia.

2.- Una lettura civilistica – In un quadro fattuale di questo genere sembra corretto chiedersi per prima cosa di che natura fosse il rapporto giuridico intercorrente fra la parte pubblica e quella privata in relazione alla somma di denaro depositata nella cancelleria del tribunale su libretti vincolati al nome dell’avente diritto.
E’ chiaro, a mio avviso, che era in atto fra le parti un rapporto di natura paritetica che comportava diritti ed obbligazioni reciproche, alla cui gestione era estraneo un qualsiasi potere autoritativo di natura pubblicistica riconducibile all’amministrazione, rapporto che aveva essenzialmente i caratteri propri di un contratto di deposito. Infatti si può dire che sull’amministrazione gravava l’obbligazione di custodire la somma depositata sui libretti vincolati fino al momento della consegna dei libretti stessi all’interessato, usando a tal fine la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1768 cod. civ.). Anche all’amministrazione credo dovesse ritenersi applicabile l’art. 1780 cod. civ., a norma del quale “se la detenzione della cosa è tolta al depositario in conseguenza di un fatto a lui non imputabile, egli è liberato dall’obbligazione di restituire la cosa”. Se dunque per una qualunque causa l’amministrazione aveva perso la disponibilità della somma depositata nei suoi uffici dopo che la stessa era stata individuata mediante la collocazione su un libretto nominativo vincolato, in modo che dovesse escludersi che fosse in atto un deposito irregolare ex art. 1782 cod. civ., l’amministrazione nella sua qualità di depositaria poteva ritenersi liberata dall’obbligo di restituzione della somma solo se avesse dimostrato che la perdita non le era imputabile.
E’ in funzione di questa prova liberatoria che andava valutato il comportamento dell’amministrazione in un caso di questo genere.
A questo scopo, però, a me sembra che il problema che si poneva non riguardasse tanto la questione della imputabilità o meno della condotta del dipendente al Ministero per il quale egli lavorava, ma fosse piuttosto quello di verificare la idoneità dell’azione di vigilanza e di controllo posta in essere dall’amministrazione stessa al fine di essere in grado di provvedere alla restituzione della somma in deposito. E questa sembra fosse una indagine di fatto che non aveva nulla a che fare con il problema della immedesimazione organica, non avendo il cancelliere posto in essere alcuna attività istituzionale, per cui a tal fine non rilevava la natura delittuosa o colposa della condotta del dipendente, né la circostanza che egli avesse agito nel limite dei compiti a lui assegnati o completamente al di fuori di essi, ed a ben vedere irrilevante poteva ritenersi persino l’esistenza o meno di un rapporto di dipendenza fra l’amministrazione e l’autore del fatto, non essendo differenti le conseguenze per l’amministrazione depositaria per il solo fatto che l’illecito fosse stato posto in essere da un dipendente o da un terzo ad essa  estraneo. Si trattava, a mio avviso, di accertare se sussisteva una responsabilità dell’amministrazione di natura contrattuale[1] per l’omessa restituzione delle somme depositate, che indubbiamente non era avvenuta, responsabilità cui l’ente pubblico poteva sottrarsi solo dimostrando la non imputabilità del suo inadempimento e quindi, in sostanza, l’adeguatezza del proprio controllo sulla custodia del denaro in deposito.
Non so fino a che punto questo accertamento in fatto abbia avuto rilevanza nei giudizi che si sono susseguiti sul fatto esaminato dalla Corte, ma francamente sembra proprio che ne abbia avuta poca, in quanto l’accertamento della responsabilità dell’amministrazione sembra essersi principalmente concentrato sulla attribuibilità a quest’ultima delle conseguenze della condotta del dipendente per motivi strettamente giuridici (e non per ragioni di condotta materiale e di scelta organizzativa in funzione di una adeguata custodia da parte dell’ente pubblico, benché questa fosse la sola obbligazione cui l’ente medesimo era tenuto e che in ipotesi male aveva svolto, tanto da avere perso la possibilità di provvedere alla dovuta restituzione).
La sentenza, insomma, non ha impostato il problema in termini rigorosamente contrattualistici, come credo sarebbe stato possibile e necessario, ma ne ha fatto piuttosto un problema espressamente di responsabilità extracontrattuale e ad esso ha dato una soluzione a mio avviso scarsamente persuasiva.

3.- La motivazione delle SS. UU. – Passando ora all’esame della motivazione della sentenza delle SS. UU., va detto che la Corte ha correttamente distinto all’interno del comportamento della pubblica amministrazione suscettibile in via generale di dare luogo ad una responsabilità civile della stessa fra quello che si concreta nella estrinsecazione di poteri pubblicistici e cioè in formali provvedimenti amministrativi, emessi nell’ambito e nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti, e quello che si riduce ad una mera attività materiale, disancorata e non sorretta da atti o provvedimenti amministrativi formali.
Nel primo caso, che la Corte, generalizzando, definisce come attività istituzionale, essa afferma che “l’immedesimazione organica di regola pienamente sussiste e correttamente è allora ammessa la sola responsabilità diretta in forza della sicura imputazione della condotta all’ente”. Nel secondo caso, “ove pure vada esclusa l’operatività del criterio di imputazione pubblicistico fondato sull’attribuzione della condotta del funzionario o dipendente all’ente, non può negarsi l’operatività di un diverso criterio” per cui non vi sarebbe alcun motivo per limitare la responsabilità extracontrattuale dello Stato o dell’ente pubblico in caso di avvalimento dell’operato di altri. Questo varrebbe anche nel caso di danno cagionato a terzi da un fatto penalmente illecito del dipendente benché questi abbia approfittato delle sue attribuzioni ed agito per finalità esclusivamente personali od egoistiche ed estranee a quelle dell’amministrazione di appartenenza, purché in tale caso la sua condotta sia legata da un nesso di occasionalità necessaria con le incombenze che gli sono state attribuite.
La motivazione della decisione si svolge principalmente in termini di responsabilità dell’amministrazione per fatto altrui e quindi si riferisce al caso di una attività materiale non sorretta da provvedimenti formali[2].
Gran parte delle affermazioni contenute nella sentenza non riguardano dunque l’attività istituzionale della pubblica amministrazione, relativamente alla quale la Corte ha affermato che nel caso di attività istituzionale di regola sussiste pienamente l’immedesimazione organica, per cui “correttamente è allora ammessa la sola responsabilità diretta in forza della sicura imputazione della condotta all’ente”. Tralascerò dunque questo aspetto della questione relativamente al quale mi sembra però opportuno osservare, al solo fine di evitare che alla frase surriferita sia attribuita relativamente a tale fattispecie una portata risolutiva di ogni problema, che questa affermazione, seppure corretta in linea di principio, lascia impregiudicata la questione dell’interruzione o meno del rapporto organico e quindi quella della responsabilità o meno della pubblica amministrazione nel caso in cui l’attività dannosa sia la conseguenza della commissione di un reato da parte di un organo dell’amministrazione nell’esercizio di una pubblica funzione-
Detto questo, mi permetto alcune considerazioni critiche sulla decisione limitatamente alle considerazioni svolte in merito alla responsabilità dell’amministrazione per fatto altrui nello svolgimento di attività non provvedimentale.

4.- La responsabilità civile della pubblica amministrazione ex art. 2049 cod. civ. – Secondo la Corte, quando gli atti illeciti sono posti in essere da chi dipende dallo Stato o da un ente pubblico la tutela risarcitoria dei diritti della vittima non può essere meno effettiva rispetto al caso in cui questi siano compiuti da privati per mezzo di loro preposti. I giudici, richiamata a questo proposito la normativa europea (art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) e quella internazionale (art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo), si rifanno al principio di uguaglianza formale di cui all’art. 3 c. 1 Cost. ed al diritto di difesa[3] di cui all’art. 24 Cost. per escludere ogni diversificazione di trattamento in senso di evidente favore e quindi di ingiustificato privilegio a favore dello Stato e degli enti pubblici.
Per questo la Corte conferma l’applicazione anche nei confronti della pubblica amministrazione dell’art. 2049 cod. civ., per il quale i padroni ed i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti[4].  Trova così applicazione la regola generale dell’ordinamento che esige la riallocazione dei costi delle condotte dannose in capo a chi si avvale dell’operato di altri sempre che esista un nesso di occasionalità necessaria tra esercizio delle incombenze e danno al terzo, il quale nesso deve ritenersi sussistente anche quando l’esercizio delle incombenze offra solo l’occasione per l’ingerenza dannosa del preposto ed anche se questi abbia abusato della propria posizione o agito per finalità personali estranee alle incombenze che gli erano state affidate.
Il percorso che conduce dal committente al danneggiato si articola dunque in tre tappe: l’atto di preposizione, la commissione del fatto illecito, la determinazione del danno. La natura oggettiva ex art. 2049 cod. civ. della responsabilità del preponente, che le sezioni unite ripetutamente ribadiscono, esclude la necessità di alcun accertamento in merito all’elemento soggettivo (colpa o dolo) in capo al preponente, il quale “in tanto può essere chiamato a rispondere, per di più senza eccezioni e la rilevanza del proprio elemento soggettivo, delle sue conseguenze dannose in quanto egli possa ragionevolmente raffigurarsi, per prevenirle, le violazioni o deviazioni dei poteri conferiti o almeno tenerne conto nell’organizzazione dei propri rischi”. Responsabilità oggettiva, dunque, per i fatti di verificazione probabile o “più probabile che non”, in un dato contesto storico, secondo i principi di causalità adeguata elaborati dalle sezioni unite della Cassazione nella sentenza 11 gennaio 2008, n. 576[5].
E’ evidente in tutta l’argomentazione svolta dalle sezioni unite che l’occasionalità necessaria richiesta per l’imputabilità del fatto dannoso all’amministrazione è esaminata in buona sostanza quasi si trattasse di una causa o di una concausa, tanto che la Corte ritiene persino che non fosse il caso di esaminare le differenze fra causa ed occasione, pur dichiarandosi consapevole della contradictio in adiecto insita nell’espressione, fino al punto di ricollegarla al principio della regolarità causale come misura della relazione fra evento generatore del danno ed evento dannoso[6]. Dove sembra di poter dire che imputabilità e causalità finiscono con il sovrapporsi.
E’ questo che ha indotto a qualche considerazione.

5.- L’obbligazione di custodia – Una prima considerazione non può dirsi propriamente giuridica, ma è comunque fonte di dubbi e di perplessità, per cui non sembra inutile formularla. In riferimento al caso di specie sul quale la Corte era stata chiamata a pronunciarsi, nel quale la vicenda si era conclusa con la condanna del dipendente per peculato e falso, si può dire che, prima della commissione dei delitti ascritti al suo dipendente, l’amministrazione fosse tenuta a porsi il problema se fosse obbiettivamente “più probabile che non” che il suo funzionario commettesse reati di peculato e falso al fine di appropriarsi di una somma detenuta sol perché inevitabilmente veniva messo in contatto con titoli di cui poteva materialmente disporre? Difficile dirlo. Vero è, invece, che essa era comunque in ogni caso tenuta a restituire all’interessato le somme che deteneva in deposito, essendole in ogni caso imputabile la imprevidenza di essersi dotata di una struttura nella quale era possibile che qualcuno potesse appropriarsi indebitamente delle somme di denaro che essa custodiva. Il che, in presenza di una situazione in ogni caso colposa, avrebbe fatto venir meno ogni possibilità di prospettare la presenza di fatti estintivi dell’obbligazione di restituzione ed escluso di conseguenza ogni ragione per porsi poi in sede processuale il problema se sussistesse o meno una situazione di occasionalità necessaria da porre a fondamento di una imputazione giuridica della responsabilità all’amministrazione. L’evidente incuria od insufficienza organizzativa dell’ente sarebbe potuta bastare a risolvere il problema.

6.- Occasionalità necessaria e causazione del danno – Se le considerazioni sopra svolte si fondano su una impostazione del problema in termini strettamente civilistici completamente diversa rispetto a quella che la Corte ha ritenuto di preferire, le considerazioni che seguono accettano, invece, il criterio seguito dalla Corte per la soluzione del caso che le era stato sottoposto, ma se ne differenziano tendendo a concentrare l’attenzione sul contenuto della preposizione institoria e sui limiti oltre i quali viene meno la responsabilità dell’amministrazione.
La sentenza non dubita che la responsabilità civile della pubblica amministrazione vada ricondotta all’art. 2049 cod. civ. e che quindi sia una responsabilità oggettiva, che prescinde da ogni questione di colpa o di dolo dell’ente e pertanto non ammette che l’amministrazione possa invocare alcuna prova liberatoria. In linea di principio, dunque, la preposizione institoria comporterebbe l’assunzione di responsabilità in capo all’institore per tutti i danni conseguenti all’esercizio delle incombenze attribuite al dipendente, ad una sola condizione: che tali incombenze vengano individuate utilizzando un criterio probabilistico oggettivamente considerato in modo da ricomprendervi tutte quelle situazioni che abbiano costituito l’occasione necessaria per la commissione del fatto produttivo di danni, occasioni che non costituiscano uno sviluppo anomalo dell’incarico, ma rientrino in quella regolarità causale non viziata da anomalie, “anche se implicante violazioni o deviazioni od eccessi in quanto anch’esse oggettivamente prevedibili, di attività rese possibili solo da quelle funzioni, attribuzioni o poteri”[7].
Che debba sussistere un rapporto di occasionalità necessaria fra i compiti assegnati e svolti per effetto della preposizione institoria non significa, però, a mio avviso, che esso debba esistere nel senso che si possa parlare di un nesso causale fra la preposizione e la commissione del fatto dannoso, perché il nesso causale rilevante nelle fattispecie in questione si colloca fra la condotta del preposto ed il fatto dannoso, e quindi valutare l’occasionalità con il metro della causalità giuridica sembra terminologicamente e metodologicamente scorretto ed in più può anche condurre a conclusioni inaccettabili. Quando si parla di rapporto causale, ripeto, il riferimento è alla connessione esistente fra la condotta del preposto ed il danno prodotto e quindi l’esistenza di una occasionalità (che si fatica a definire necessaria), se ed in quanto veramente “occasionale”, è circostanza estranea ovverossia esterna alla dinamica produttiva del fatto dannoso, che non può quindi essere correttamente individuata facendo riferimento alle regole penalistiche sulla causalità, nei suoi vari aspetti configurabile.
Sembra anzi di poter dire chiaramente che è inopportuno abbinare alla occasionalità la qualifica di necessaria in quanto la pretesa necessità di una circostanza occasionale induce ad attrarla nel campo delle cause, il che sembra sia stata poi la ragione per la quale, quasi condizionate da questo accostamento terminologico, le sezioni unite hanno pressoché inevitabilmente qualificato il c. d. rapporto di occasionalità necessaria come elemento di correlazione fra l’evento dannoso ed il fatto del dipendente, in questo modo in sostanza attribuendo a questo elemento il sostanziale valore di una causa seppure – per così dire – marginale.
La c. d. occasionalità necessaria, che la giurisprudenza costruisce come presupposto per l’applicazione dell’art. 2049 cod. civ., sembra riferirsi più propriamente a molteplici elementi di fatto da sottoporre a valutazione al fine di stabilire se la condotta del preposto si è mantenuta all’interno dei limiti della preposizione institoria in quanto collegata a quei fatti anch’essi al pari della condotta connaturati allo svolgimento della mansione, in modo che il complesso dell’azione e delle circostanze nelle quali si è svolto non abbia perso il carattere di “esercizio delle incombenze” cui il dipendente era adibito. Si tratta, quindi, di un accertamento che, per essere relativo a circostanze estranee ai fattori causanti del fatto dannoso, non sembra poter essere riconducibile ad una responsabilità oggettivamente deducibile dal fatto della preposizione. D’altra parte, se così fosse, la responsabilità dell’amministrazione per la condotta del dipendente non avrebbe mai nessun limite quantomeno per quanto attiene al posizionamento a suo carico dell’onere risarcitorio. Appropriandosi della capacità lavorativa del preposto, seppure l’amministrazione si appropri anche delle sue manchevolezze e delle sue umane debolezze, il preponente di molto può “impadronirsi”, ma non della libertà di determinarsi del dipendente e quindi anche di quella libertà di iniziativa che lo induce a delinquere, poco importa se fruendo dell’occasione connessa alla preposizione.
La volontarietà dell’azione delittuosa, insomma, non sembra possa mai riconnettersi allo svolgimento dell’incarico conferito dall’amministrazione, a meno che esso stesso sia di natura delittuosa.
E’ la colpa e quindi il delitto colposo quello che tendenzialmente può ricollegarsi allo svolgimento delle incombenze assegnate e può più facilmente coinvolgere la responsabilità civile del preponente quando, come possibile in qualche singolo caso, la c. d. occasione sconfini in realtà nella concausa. Altre e differenti considerazioni dovrebbero essere svolte, invece, nel caso di illecito penale commesso dal dipendente nello svolgimento dell’attività istituzionale dell’ente pubblico[8], questione che è rimasta sostanzialmente estranea alla decisione delle SS. UU. che ha fornito l’occasione per queste considerazioni.

7.- Le c. d. prove liberatorie – L’estensione della responsabilità civile al preponente richiede dunque, a mio avviso, che il fatto dannoso possa essere ragionevolmente collocato all’interno di situazioni riconducibili all’incarico conferito comprensive di violazioni o deviazioni dai poteri attribuiti, purché non funzionalmente estranee allo svolgimento dei compiti attribuiti.
Questo tipo di accertamento non ha nulla a che fare con considerazioni che riguardino la colpevolezza dell’amministrazione in merito alle scelte organizzative dalla stessa effettuate con riguardo né alle persone prescelte, né alle strutture utilizzate, trattandosi semplicemente di stabilire quali fossero i compiti del preposto e se questi abbia rispettato tali limiti valutati tenendo conto anche di possibili inottemperanze e deviazioni di natura colposa.
Nella sentenza che qui interessa ricorre frequentemente il richiamo a violazioni, deviazioni ed eccessi non anomali (e quindi fonte di responsabilità per l’ente), ma oggettivamente prevenibili, con la  precisazione, però, che ove si trattasse di condotte risultate dannose “che fosse inesigibile prevenire o raffigurarsi oggettivamente come sviluppo non anomalo”[9] ciò comporterebbe per l’amministrazione l’esenzione dalle conseguenze dannose di tali condotte. Questi accertamenti non devono essere qualificati come se comportassero propriamente un accesso a prove liberatorie in quanto tendono solo ad una corretta identificazione dei compiti attribuiti al preposto. Sembra però di poter dire che parlando dell’esistenza di prevenzioni inesigibili non si può poi non introdurre il problema della possibilità per l’amministrazione di mettersi in condizioni di sottrarsi alla sua responsabilità civile anche in relazione alle condotte dannose del dipendente che si possano ritenere prevedibili.
Se il preponente è chiamato ad accollarsi la responsabilità civile conseguente alla condotta colposa dei preposti in quanto normalmente prevedibile e quindi prevenibile sembra corretto ritenere che sia lesivo del suo diritto di difesa escludergli la possibilità di poter utilmente provare di avere adottato tutte le misure necessarie per evitare il fatto nella sua stessa prevedibilità, così da poter conseguentemente attribuire in concreto all’accaduto i caratteri dell’imprevedibilità. In relazione a questa situazione escludere al preponente ogni possibilità di provare la concreta imprevedibilità di fatti seppure non anomali per effetto della predisposizione di idonee misure preventive sembra porsi in contrasto con il diritto di difesa garantito dall’art. 24 Cost.
E’ vero che la responsabilità prevista dall’art. 2049 c. c. è di carattere oggettivo, ma quella che verrebbe provata relativamente alla predisposizione di misure astrattamente idonee ad evitare il verificarsi di fatti dannosi non anomali non sarebbe, nonostante l’apparenza, una prova liberatoria in quanto in fattispecie come quella in questione l’assenza di colpa non rende necessarie né possibili prove del genere. Si tratterebbe infatti soltanto di poter fornire prove eventualmente utili a dimostrare che nel caso concreto l’incombenza cui il preposto era adibito riguardava un compito diverso da quello astrattamente prevedibile in quanto concretamente reso diverso dalle misure precauzionali assunte.

8.- Conclusioni – In sostanza, la responsabilità del Ministero della Giustizia affermata dalle sezioni unite sarebbe stata, a mio giudizio, maggiormente persuasiva se si fosse fondata su una diversa motivazione, preferibilmente di carattere più civilistico e se avesse potuto fondarsi su accertamenti di fatto di differente natura, riguardanti l’idoneità delle modalità di custodia poste in essere dall’ente depositario.

Sommario: 1. Considerazioni preliminari: i valori che entrano in gioco, i problemi da affrontare e il metodo da seguire 2. Le procedure accelerate per l’aggiudicazione dei contratti: ieri, oggi e domani. Le scelte del legislatore e il divieto di gold plating; 2.1 (segue) All’aumento del livello di normazione consegue il dilagare del fenomeno della corruzione; 2.2 (segue) La corruzione istituzionale e la normativa vigente in materia di appalti; 3. L’esecuzione dei contratti d’appalto dal 04 maggio 2020 e il relativo calcolo di convenienza. L’ipotesi della risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta; 4. Conclusioni: una nuova prospettiva per accelerare il procedimento di aggiudicazione e la teoria del “contratto pubblico”

1.          Considerazioni preliminari: i valori che entrano in gioco, i problemi da affrontare e il metodo da osservare

La crisi pandemica, come è noto, ha avuto una significativa incidenza anche nella materia dei contratti pubblici. La necessità di superare rigidi formalismi per l’aggiudicazione di una gara unitamente ai maggiori costi che le imprese debbono sostenere all’indomani della riapertura dei cantieri a causa dei nuovi e più consistenti oneri di sicurezza sui luoghi di lavoro, sono i due rilevanti problemi che oggi gli operatori del settore debbono affrontare.
Che il coronavirus sarebbe stato in grado di incidere non soltanto in ambito sanitario e sociale costringendoci a mutare abitudini e stili di vita, ne avevamo piena consapevolezza. Era meno immaginabile, invece, una così chiara e forte incursione in ambito economico.
Gli appalti pubblici costituiscono una quota importante del prodotto interno lordo nazionale. Per questa ragione ogni elemento in grado di influenzare sia le gare, sia l’esecuzione dei contratti che si stipulano a valle delle stesse, si ripercuote in generale sull’economica. Lo scopo del presente lavoro è dunque quello di comprendere in che misura la crisi pandemica abbia inciso nella materia degli appalti e quali soluzioni ai singoli problemi si prospettano all’orizzonte. Il tema, solo apparentemente banale, merita una scrupolosa indagine paragonabile a quelle condotte da Sherlock Holmes per la complessità e la varietà dei valori che entrano in gioco. E ciò anche perché, come insegna autorevole dottrina[1], il diritto è un fenomeno unitario ed anche se si affrontano temi di schietto diritto amministrativo, questi debbono essere approfonditi senza trascurare le interferenze del diritto civile e del diritto penale (si v. meglio infra).
Ma come nelle migliori rappresentazioni cinematografiche hollywoodiane alla fine della storia si riesce sempre a delineare un quadro della vicenda sufficientemente chiaro, anche se non incontrovertibile.
Le soluzioni che con il presente lavoro si prospettano non sono però il frutto dell’intervento del legislatore nazionale che, dal canto suo, non ha perso l’attitudine a complicare le cose.
Ed è proprio come nella favola della rana e dello scorpione, dove quest’ultimo, solo apparentemente cambiato, non muta la propria natura, così nell’ambito disciplinare degli appalti pubblici, sia che si faccia riferimento alla fase di gara, sia che si faccia riferimento alla fase dell’esecuzione del contratto, la moltitudine di norme vigenti, non sempre chiare e coordinate tra loro, non fa venir meno quello stato di confusione che certamente non fa bene al Paese. Ed è per questo che la rana non deve affidarsi allo scorpione legislatore che presto o tardi la pungerà, bensì ai principi consolidati e immanenti nel nostro ordinamento.
In premessa dunque occorre rilevare che l’approfondimento della materia degli appalti pubblici impone allo studioso di operare una distinzione tra la fase della procedura ad evidenza pubblica (che si avvia con la determina a contrarre e si conclude con l’aggiudicazione) e la fase dell’esecuzione contrattuale. La prima è, infatti, regolamentata dal d. lgs. n. 50 del 2016 (cd. Codice degli appalti e delle concessioni) nonché dalle ulteriori norme vigenti in materia di esercizio dell’azione amministrativa; la seconda, riguardando, invece, il rapporto contrattuale, è regolamentata, in via principale, dal codice civile. In entrambe le fasi entra in gioco il principio della buona fede, pur assumendo connotazioni differenti a seconda che si consideri il momento della selezione del contraente o quello dell’esecuzione del contratto.
Più nel dettaglio, qui occorre ricordare che il principio di buona fede trova applicazione nelle trattative precontrattuali (art. 1337 c.c.)[2], nella interpretazione (art. 1366 c.c.) e nella esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.).
Detto principio informa dunque sia la condotta del contraente privato sia quella del contraente pubblico. A mente dell’art. 1375 del codice civile, infatti, “il contratto deve essere eseguito secondo buona fede“.
Più nel dettaglio, il principio della buona fede oggettiva si concretizza nel dovere di ciascun contraente di cooperare alla realizzazione dell’interesse della controparte e nel porsi come limite di ogni situazione, attiva o passiva, negozialmente attribuita, determinando così integrativamente il contenuto e gli effetti del contratto. La buona fede pertanto, si atteggia come un impegno od obbligo di solidarietà, che impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali e dal dovere del neminem laedere, senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo carico, siano idonei a preservare gli interessi dell’altra parte[3].
In stretta correlazione con il principio della buona fede si colloca il cd. calcolo di convenienza che viene operato dal concorrente in due momenti specifici:

Con riguardo a quest’ultimo punto occorre subito segnalare che le procedure per l’aggiudicazione di un contratto pubblico si caratterizzano per la valutazione dell’anomalia dell’offerta[4]. Più nel dettaglio, è giusto precisare che la pubblica amministrazione, prima di aggiudicare una gara al contraente privato e, per gli effetti, stipulare con esso il contratto, deve valutare se l’offerta formulata è o meno anormalmente bassa. Ciò perché il nostro ordinamento non tollera in alcun modo l’esecuzione di un appalto in perdita.
Il concetto di anomalia, che racchiude l’indagine scrupolosa che l’amministrazione deve compiere sulla possibilità che l’offerta ha di consentire il conseguimento di un guadagno al contraente privato, è posto a presidio della migliore cura dell’interesse pubblico. L’esecuzione di un appalto in perdita, infatti, si traduce nell’impossibilità di garantire alla pubblica amministrazione il miglior servizio possibile, con tutto ciò che ne consegue.
Nella cd. prima fase però, cioè quella della procedura ad evidenza pubblica, accanto al principio della buona fede si colloca altresì il principio della concorrenza, di matrice comunitaria e posto a presidio della più ampia partecipazione delle imprese che operano in un determinato ambito merceologico ad una gara indetta dalla p.a.
Detto principio consiste nell’ampliamento della platea dei concorrenti che partecipano ad una gara pubblica.
Ogni deroga a tale finalità di carattere generale deve, di conseguenza, essere suscettiva di stretta interpretazione[5].
Il principio in esame trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica.
In ragione di ciò si può pacificamente sostenere in questa sede che, proprio in forza del principio del favor partecipationis, nel caso in cui le disposizioni del bando si prestino a plurime interpretazioni, in difetto di un quadro normativo nazionale di riferimento, è giustificata una lettura “comunitariamente orientata”[6]. E ciò perché la matrice volta a stimolare la concorrenza, sia attraverso la massima partecipazione possibile alle gare pubbliche sia garantendo una più elevata possibilità che le imprese di piccole e medie dimensioni possano risultare aggiudicatarie, caratterizza tutta la normativa europea in materia di appalti pubblici.
Detta conclusione è confermata peraltro da un recente orientamento giurisprudenziale secondo cui anche se il principio del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l’esigenza di apprestare tutela il legittimo affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica una impresa che abbia compilato l’offerta basandosi su un proprio fac simile erroneo[7]. Non solo. Secondo l’indirizzo giurisprudenziale consolidato, in tema di esegesi del bando di gara, nei casi di oggettiva incertezza del contenuto delle clausole, va preferita l’interpretazione che agevoli la più ampia partecipazione alla procedura, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale[8]
Detto approccio è inoltre confermato, tra gli altri, dalle disposizioni dell’art. 51 del d. lgs. n. 50/2016, secondo cui  “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese“, e dell’art. 83, c. 2, che prevede che i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche – professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione“.
Come è stato peraltro ricordato dalla giurisprudenza amministrativa in una delle prime sentenze pubblicate dopo l’entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016[9], il corpus normativo di disciplina dell’evidenza pubblica era originariamente costituito dalla legge di contabilità di Stato, R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, e dal suo regolamento di attuazione, R.D. 23 maggio 1924, n. 827, ed era finalizzato alla individuazione del “giusto” contraente dell’amministrazione, vale a dire del contraente in grado di offrire le migliori prestazioni e garanzie alle condizioni più vantaggiose, per cui la ratio della normativa sull’evidenza pubblica era volta esclusivamente al controllo della spesa pubblica per il miglior utilizzo del denaro della collettività (cd. concezione contabilistica).
A tale esigenza di tutela degli interessi pubblici si è aggiunta, sotto la spinta dei principi e delle direttive comunitarie, l’esigenza di tutela della libertà di concorrenza e di non discriminazione tra le imprese.
Di talché, la concorrenzialità nell’aggiudicazione, che ha il suo elemento cardine nel principio di massima partecipazione alle gare delle imprese in possesso dei requisiti richiesti, in origine funzionale al solo interesse finanziario dell’amministrazione, nel senso che la procedura competitiva tra imprese era (ed è) ritenuta la modalità più efficace per garantire la migliore spendita del denaro pubblico, è diventata una espressione dell’ondata neoliberista degli ultimi decenni dello scorso secolo, che ha portato le autorità comunitarie a prendere in considerazione – ai fini della tutela della concorrenza, che dovrebbe garantire l’efficiente allocazione delle risorse sul mercato – l’impatto concorrenziale prodotto dalle amministrazioni pubbliche in qualità di committenti o di concedenti, per cui ogni singola gara diviene uno specifico e temporaneo micromercato nel quale le imprese di settore possono confrontarsi[10].
La compresenza della duplice esigenza volta alla tutela della concorrenza tra le imprese ed al buon uso del denaro della collettività è stata chiaramente delineata dalla giurisprudenza europea la quale, nel dichiarare che uno degli obiettivi della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile e che è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la più ampia partecipazione possibile di offerenti ad una gara d’appalto, ha aggiunto che siffatta apertura alla concorrenza è prevista non soltanto con riguardo all’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, ma anche nell’interesse stesso dell’amministrazione aggiudicatrice che disporrà così di una ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata.
In tale ottica, la direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio reca tra i propri principi il facilitare la partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici[11].
Con il nuovo codice degli appalti pubblici e delle concessioni[12], che ha attuato, tra le altre, la direttiva 2004/24/UE, risulta evidente che la funzione proconcorrenziale delle regole di evidenza pubblica ha assunto ancora maggiore rilievo ed è divenuta il baricentro del sistema.
L’art. 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce che le disposizioni ivi contenute sono adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, sicché è consequenziale ritenere che i provvedimenti adottati in applicazione del codice degli appalti ove non realizzino detta finalità violano le regole stesse ed i principi di libera concorrenza.
Le due “anime” della normativa sostanziale dell’evidenza pubblica, in linea di massima, possono e devono essere perseguite contemporaneamente, atteso che la massima partecipazione alla gara è funzionale alla realizzazione di entrambe le finalità.
Il principio del favor partecipationis, pertanto, è stato scolpito a chiare lettere anche nella disciplina legislativa[13].
L’art. 30, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, analogamente a quanto già espresso dall’art. 2 del d.lgs. 163/2006, oltre ad indicare che l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del codice garantisce la qualità delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze pubbliche), ha specificato che le stazioni appaltanti rispettano altresì i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché di pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).
Il successivo settimo comma dello stesso art. 30 dispone che “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e medie imprese“.
L’art. 51 del nuovo codice stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali & in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture“, ma anche che “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese“.
L’art. 83, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016, infine, prevede che i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche – professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione“.
Un ulteriore impulso all’apertura dei mercati attraverso la partecipazione alle gare e la possibile aggiudicazione delle stesse da parte del più alto numero di imprese possibile – le quali in tal modo, in un circolo “virtuoso”, potrebbero acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre maggiore di gare – è dato dal c.d. vincolo di aggiudicazione, vale a dire dalla facoltà della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente.
Il vincolo di aggiudicazione costituisce uno strumento proconcorrenziale che, nell’impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità di lotti, aumenta le possibilità di successo delle piccole e medie imprese pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato.
Nel richiamato considerando n. 124 alla direttiva 2014/24/UE, è espresso che le nuove disposizioni europee “dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti aggiudicati“.
L’art. 46 della menzionata direttiva europea prevede a tal fine che “le amministrazioni aggiudicatrici possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente &“, analoga previsione è contenuta nell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Le considerazioni sino ad ora esposte, supportate, come si è visto, da un consolidato orientamento giurisprudenziale, inducono a considerare il principio del favor partecipationis quale criterio guida per la risoluzione delle problematiche riferibili alle procedure ad evidenza pubblica.
Nella fase della gara accanto al principio della concorrenza si affianca quello del buon andamento definito dall’art. 97 della Costituzione. Detto principio da ultimo richiamato informa l’esercizio dell’azione amministrativa e impone che ogni scelta sia compiuta nel pieno rispetto sia delle garanzie procedimentali, sia dell’esigenza superiore di tutela dell’interesse pubblico.
Definito l’ambito disciplinare in cui ci troviamo ad operare ed il quadro dei valori che entrano in gioco, si possono ora indicare i temi che saranno approfonditi.
In primo luogo occorrerà valutare se nella fase della scelta del contraente si deve sempre ossequiare in maniera pedissequa il principio della concorrenza (che impone, tra le altre cose, che una procedura sia articolata e rispettosa di tutta una serie di garanzie procedimentali puntualmente descritte dal d. lgs. n. 50 del 2016) o se esistono percorsi alternativi che siano in grado di assicurare una rapida aggiudicazione del contratto nel caso in cui l’amministrazione si trovi ad affrontare una situazione emergenziale. Sul punto, come si vedrà, lo studio involge anche una considerazione in merito ai numerosi interventi del legislatore in materia. Interventi che, come si dimostrerà, si pongono in netto contrasto con il divieto di “gold plating”[14]. Valga subito in questa sede ricordare che il divieto di “gold plating”, contenuto in vari atti d’indirizzo dell’Unione europea, impone agli Stati membri di non introdurre livelli di regolazione superiori a quelli minimi ovvero oneri non direttamente contemplati dalle direttive europee da recepire, oltre che di non aggravare gli oneri da queste contemplati, ove non sia assolutamente necessario[15].
In secondo luogo occorrerà indagare sulle chances che la singola impresa ha di evitare che i nuovi costi possano compromettere l’esecuzione dell’appalto. Con riferimento a quest’ultimo profilo si anticipa sin d’ora che la soluzione delle singole problematiche passa dalla corretta combinazione degli istituti privatistici con quelli pubblicistici.
Ad ogni modo, come si dimostrerà, entrambe le indagini involgono i principi sopra richiamati.

2.          Le procedure per l’aggiudicazione dei contratti: ieri, oggi e domani. Le sclete del legislatore e il divieto di gold plating

In piena crisi pandemica, al fine di favorire l’immediata aggiudicazione di alcuni appalti e, per gli effetti, il celere intervento della pubblica amministrazione in determinati ambiti merceologici, il legislatore è intervenuto con riguardo agli affidamenti dei contratti di lavori, servizi e forniture prevedendo significative eccezioni alle regole rigide dell’evidenza pubblica[16]. L’intervento del legislatore però, come a breve si dimostrerà, si colloca nel solco di un contesto normativo che già prevedeva significative soluzioni di affidamento dei contratti alternative ai percorsi ordinari.
In questa sede valga anzitutto rilevare che nell’arco di 4 mesi abbiamo assistito ad una pletora alluvionale di norme. Sono stati pubblicati ben 20 interventi ad opera del legislatore e del Governo[17]. Detti interventi sono stati elaborati nonostante, a normativa vigente, – cioè prima che il legislatore si preoccupasse di fronteggiare la crisi derivante dall’emergenza Covid – il Codice degli appalti presentava già numerose chances per ridurre i tempi delle gare. Di seguito si indicheranno alcune ipotesi a titolo esemplificativo e non esaustivo.
In questa prospettiva anzitutto occorre segnalare che con la Comunicazione 2020/C 108 I/01 la Commissione Europea per fa fronte all’emergenza sanitaria ha richiamato l’utilizzo di previsioni già presenti nel sistema normativo di riferimento quali:

Al tempo stesso in questa sede giova segnalare che si poteva procedere all’affidamento senza preventiva pubblicazione di bando o avviso, non incorrendo in illegittimità della procedura, già prima dell’emergenza sanitaria ricorrendone i seguenti elementi:

Con riguardo poi all’esecuzione anticipata dei lavori occorre segnalare che a prescindere dalla stipulazione del contratto (e dall’osservanza dello stand still) le stazioni appaltanti già potevano dare avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza per ovviare situazioni di pericolo:

Al tempo stesso le stazioni appaltanti già potevano dare avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione poteva determinare un grave danno all’interesse pubblico, compresa la perdita di finanziamenti comunitari.
Nonostante la chiara disciplina il legislatore nazionale ha ritenuto di dover intervenire nei seguenti ambiti specifici che si indicano a titolo esemplificativo e non esaustivo:
a)     in tema di ripristino della funzionalità delle carceri con il Decreto Legge del 17/03/2020 – N. 18 (cd. Decreto Legge “cura Italia”) Gazzetta Uff. 17/03/2020 n. 70 in forza del quale: “In considerazione della situazione emergenziale e al fine di consentire l’adeguata tempestività degli interventi di cui al comma precedente, fino al 31 dicembre 2020 è autorizzata l’esecuzione dei lavori di somma urgenza con le procedure di cui all’articolo 163 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, anche in deroga ai limiti di spesa ivi previsti, fatto salvo il limite della soglia europea, e ai termini di presentazione della perizia giustificativa dei lavori“[21];
b)    in tema di anticipazione del prezzo riconoscendola anche in caso di consegna in via d’urgenza. Con il d.l. Cura Italia n. 70/2020, il c. 18 dell’art. 35 del d. lgs. n. 50 del 2016 (Codice appalti) si applica anche ai contratti affidati in via d’urgenza[22];
c)     in tema di affidamento diretto con il cd. “decreto semplificazione” del 16 luglio 2020 n. 76 è stato stabilito l’affidamento diretto per prestazioni di importo inferiore a 150.000 euro ed una procedura negoziata, senza bando, previa consultazione di un numero di operatori variabile sulla base dell’importo complessivo, per tutte le prestazioni di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria. Occorre subito precisare che detta soluzione è transitoria ed avrà durata sino al 31 luglio 2021.
Sempre con il cd. “decreto semplificazione” è previsto che l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avvenga entro due mesi, aumentati a quattro in specifici casi. Il mancato rispetto di tali termini, i ritardi nella stipulazione del contratto e quelli nell’avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dello stesso dalla procedura o di risoluzione del contratto. Sono state introdotte, inoltre, disposizioni volte ad accelerare i contratti sopra soglia, prevedendo in particolare che l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente debba avvenire entro il termine di sei mesi dall’avvio del procedimento.  È stato inoltre previsto che la pendenza di un ricorso giurisdizionale non costituisca giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto e, per le opere di rilevanza nazionale o sopra le soglie comunitarie, le sospensioni nell’esecuzione potranno essere stabilite dalle parti o dalle autorità giudiziarie solo in casi ben specificati. È stata prevista inoltre l’obbligatorietà della costituzione di collegi consultivi tecnici con il compito di risolvere rapidamente le controversie e le dispute tecniche che potrebbero bloccare gli appalti e, per evitare che la mancanza di risorse blocchi i cantieri, viene creato un apposito Fondo, che potrà finanziare temporaneamente le stazioni appaltanti. Infine, si semplificano e si uniformano le procedure di nomina dei Commissari straordinari per le opere di maggiore complessità o più rilevanti per il tessuto economico, sociale e produttivo.
Si ritiene però che detti interventi non sono in grado di incidere nella definizione degli appalti pubblici da aggiudicare in tempi rapidi.
Al contrario, essi, insieme ad altri, non si caratterizzano per avere quella necessaria organicità che si richiede nel caso in cui si deve regolamentare la materia degli appalti.
I casi riportati sono il chiaro esempio di come il legislatore nazionale abbia negli anni interpretato il suo ruolo in detto ambito disciplinare. Ed è proprio come nella favola della rana e dello scorpione ancora una volta il legislatore dimostra di essere prolisso e poco chiaro, con buona pace della certezza del diritto e della stabilità economica.
Come è noto l’art. 1, L. 28 gennaio 2016, n. 11 ha stabilito, tra i criteri e principi direttivi per l’attuazione delle deleghe in materia di attuazione delle direttive europee sui contratti e sulle concessioni pubbliche, anche il divieto di “gold plating”. Tale norma implica il divieto di introdurre livelli di regolazione superiori a quelli imposti dalle direttive europee da recepire[23].
La Commissione europea definisce il recepimento “gold plating” come “quella tecnica &che va al di là di quanto richiesto dalla normativa europea pur mantenendosi entro la legalità. Gli Stati membri hanno ampia discrezionalità in sede di attuazione delle direttive comunitarie. Essi possono aumentare gli obblighi di comunicazione, aggiungere i requisiti procedurali, o applicare regimi sanzionatori più rigorosi. Se non è illegale, il gold plating è di solito presentata come una cattiva pratica, perché impone costi che avrebbero potuto essere evitati“[24].
Dunque, nel recepire le normative UE nella legislazione nazionale, i governi o riproducono fedelmente la sostanza dell’atto o spiegano le ragioni per cui ritengono necessario il “gold plating”. In quest’ultima ipotesi, è importante coinvolgere le parti interessate e gli utenti finali sottoponendo la proposta ad una consultazione pubblica aperta e trasparente. Lo stesso va fatto ai livelli amministrativi regionali e locali.
Alla luce della linea tracciata si può senz’altro dire che la disciplina degli appalti pubblici potrebbe essere considerata “gold plating”, in quanto va oltre il livello di regolazione definito in sede comunitaria.
Dette conclusioni trovano un conforto nella sentenza pubblicata dal Consiglio di Stato atti norm., 27/12/2019, n. 3235 che, seppur con riferimento ad una problematica differente, ha avuto modo di precisare che “Con riferimento allo specifico quesito relativo all’estensione del regime applicabile alle concessioni di servizi sociali in relazione a quanto previsto dall’articolo 19 della direttiva 2014/23/UE, deve essere rimeditata la soluzione adottata dalla ANAC al paragrafo 1.6 delle linee guida, in base al quale « alle concessioni di servizi sociali si applicano le disposizioni indicate all’articolo 164 del codice dei contratti pubblici », atteso che il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi (c.d. gold plating) esclude l’applicabilità di una disciplina aggravata introdotta attraverso le linee guida; difatti se, per un verso, è vero che si tratta di linee guida non vincolanti, per altro verso, è altrettanto vero che le stesse per essere disattese richiedono che l’amministrazione specificamente motivi la ragione per cui decide di discostarsene, per cui, trattandosi di atti provenienti da un’Autorità particolarmente qualificata, essi devono mantenersi nell’ambito della cornice delineata dalle direttive e dal legislatore“.
Alla luce di quanto sopra esposto, esemplificando, la previsione contenuta nel d.l. semplificazione secondo cui è stato stabilito “l’affidamento diretto per prestazioni di importo inferiore a 150.000 euro ed una procedura negoziata, senza bando, previa consultazione di un numero di operatori variabile sulla base dell’importo complessivo, per tutte le prestazioni di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria. Occorre subito precisare che detta soluzione è transitoria ed avrà durata sino al 31 luglio 2021“, anzitutto costituisce una facoltà rispetto alle procedure ordinarie che comunque possono trovare applicazione e, al tempo stesso, il ricorso a detta facoltà onera comunque l’amministrazione a compiere uno sforzo motivazionale impegnativo.
A ciò si aggiunga che la previsione secondo cui la pendenza di un ricorso giurisdizionale non costituisca giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto e, per le opere di rilevanza nazionale o sopra le soglie comunitarie, le sospensioni nell’esecuzione potranno essere stabilite dalle parti o dalle autorità giudiziarie solo in casi ben specificati, oltre a non essere deflattiva del contenzioso si pone in netto contrasto con i principi immanenti nel nostro ordinamento in materia di libero discernimento delle controversie da parte dell’Autorità giurisdizionale.

2.1           (segue) All’aumento del livello di normazione consegue il dilagare del fenomeno della corruzione

Tra i fenomeni che meritano una rinnovata attenzione del legislatore in questo delicato momento storico, c’è quello della corruzione che dilaga nel nostro Paese provocandone l’arresto della crescita in diversi settori produttivi.
Il termine corruzione deriva dal latino corruptio, composto da con e rumpere, rompere. Con tale termine si vuole indicare che qualcosa, con l’atto della corruzione, viene rotto. Questo qualcosa può essere rappresentato da un codice di regole morali, o, più semplicemente, da regole o leggi amministrative. Con riferimento ai fenomeni culturali, nel momento in cui si parla di corruzione, si vuole indicare la perdita della forma originaria, pura di qualcosa. Ma con il termine “corruzione” si indica anche la perdita o lo scardinamento dei valori etici, o ancora la decomposizione o il disfacimento di un corpo.
Nelle scienze giuridiche, poi, con il termine “corruzione”, in senso generico, si vuole indicare la condotta propria del pubblico ufficiale che riceve, per sé o per altri, denaro o altre utilità che non gli sono dovute.
In particolare, l’articolo 318 del codice penale così recita “Il pubblico ufficiale che, per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità o ne accetta la promessa è punito con la reclusione da uno a cinque anni“; il successivo, l’articolo 319, precisa inoltre che “Il pubblico ufficiale, che, per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio, riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da quattro a otto anni“.
Nell’immaginario collettivo si tende ad associare il termine corruzione all’abbandono dell’integrità richiesta da un determinato ruolo.
Curiosando sulla rete e, in particolare, sul cliccatissimo sito internet Wikipedia si scopre inoltre che “uno stato nel quale prevale un sistema politico incontrollabilmente corrotto viene definito “cleptocrazia”, cioè “governo di ladri”, oppure, nel senso più dispregiativo del termine, “repubblica delle banane””.
Comunemente nel momento in cui si parla di corruzione, si pensa al politico o all’alto funzionario di turno che, per una determinata somma – in gergo tecnico definita “bustarella” -, garantisce, al generoso erogatore, favori o concessioni altrimenti irricevibili.
Per quanto il fenomeno sia antichissimo come ci insegna Cicerone che nel “Processo di Verre” ne fa una significativa illustrazione, il comune cittadino interrogato sul tema inizia a parlare del caso tangentopoli scoppiato nell’ultimo decennio del secolo scorso, delle gesta del giovane Giudice Antonio Di Pietro e di tutti gli altri personaggi che nel bene o nel male hanno caratterizzato quella particolare fase della storia del nostro Paese.
Il legislatore, negli anni, nel momento in cui si è confrontato con il tema della corruzione ha diretto i fari non tanto sulle cause del fenomeno, quanto sulle politiche di riduzione dello stesso investendo menti ed energie sui processi ordinati a neutralizzare la condotta illecita del corrotto e del corruttore. Si è cercato, in altre parole, di neutralizzare il fenomeno in argomento infittendo le misure di controllo e inasprendo le sanzioni senza però badare, o almeno interrogarsi, sulle cause che portano alla materializzazione e alla distribuzione della “bustarella”.
Raramente si è sentito parlare – e solo per bocca di uomini di cultura mai troppo ascoltati – della cd. “corruzione istituzionale” o delle istituzioni. Certamente l’argomento non toglie il sonno al legislatore, nonostante in questi ultimi tempi alcune Università, per merito di Professori con una spiccata sensibilità sociale, trattano la questione con corsi specifici. Ma di cosa si tratta?
Si è già detto che il tema della corruzione non è questione dei giorni nostri; così come si è detto che l’attenzione del legislatore si è sempre concentrata sulla “corruzione soggettiva” e mai sulle cause; in questa sede si vogliono considerare, invece, le cause della corruzione e come queste (le cause) indisturbate continuano ad alimentarla.
La prima, apparentemente insignificante, può essere individuata nell'”eccesso di legislazione”. Anche qui ci confrontiamo con un tema arato dai padri della nostra cultura. Publio Cornelio Tacito, l’autore degli Annales, elaborò il noto brocardo latino corruptissima re publica plurimae leges, tradotto, moltissime sono le leggi quando lo Stato è corrotto. In altre parole la moltitudine di leggi dello Stato tende a mascherare la corruzione dello stesso.
I diversi ambiti in cui si trovano ad operare i cittadini e le imprese nel nostro Paese sono inflazionati di norme. Qualsivoglia iniziativa si desideri intraprendere, infatti, è subordinata ad una moltitudine di autorizzazioni, concessioni, passaggi preliminari articolati e dispendiosi tanto da favorire la gestazione della “bustarella”. Ed è proprio nel momento in cui il percorso intrapreso dal cittadino desideroso di fare rischia di arrestarsi per via delle numerose leggi e leggine che impongo obblighi ed iter autorizzativi complessi, che sbuca la “bustarella”, una sorta di tassa o emolumento da versare. Il settore in cui maggiormente si manifesta l’appena descritto fenomeno è, senza dubbio, quello degli appalti. In questo ambito, infatti, oltre al complesso e articolato Codice dei contratti (d. lgs. n. 50 del 2016) che non si limita a riprendere le direttive europee ma aggiunge più di qualche dettaglio, vi sono tutta una serie di norme di dubbia interpretazione che, paradossalmente, aumentano la discrezionalità nell’azione dell’amministrazione. Da ciò consegue che, al ricorrere di determinati “presupposti” la norma può essere interpretata in un senso, ricorrendone altri, la stessa norma, potrà, invece, essere interpretata in un senso completamente diverso.
Insomma, a dispetto della certezza del diritto che quale principio dovrebbe informare il nostro ordinamento, in questo specifico ambito l’interpretazione della norma varia al variare della persona fisica che deve darne attuazione e la colpa non è di certo di quest’ultima. In questi termini va a farsi benedire anche l’effettività della tutela giurisdizionale giacché lo stesso caso può essere esaminato in modi differenti al variare della sezione della Corte giudicante che se ne occupa.
La seconda causa della corruzione è rappresentata dalla chiarezza e accessibilità delle leggi.
Tale circostanza è nota e non abbisogna di commenti. Le leggi che “circolano” nel nostro ordinamento sono, infatti, criptiche, di difficile interpretazione e per questo poco accessibili. Siffatta circostanza non incide solo sull’affermazione del fenomeno della corruzione, bensì anche sull’economia in generale. Leggi poco chiare e inaccessibili ostacolano, infatti, anche il commercio e gli investimenti che le imprese estere potrebbero fare nel nostro Paese.
La terza causa del fenomeno della corruzione è rappresentata dalla burocrazia intesa come la moltitudine degli uffici e degli organi che costellano la galassia dell’amministrazione. Autorizzazioni o concessioni spesso sono subordinate ad un percorso irto di ostacoli che coinvolge più di una amministrazione. La conseguenza, inevitabile, è che nel momento in cui nella staffetta tra le amministrazioni, uffici e organi l’ingranaggio si arrugginisce, diventa lento rischiando di arrestarsi spunta, come il coniglio dal cilindro, la “bustarella” che come olio lubrificante miracolosamente fa ripartire la macchina.
Continuando a riflettere sul tema si potrebbero individuare ulteriori e importanti cause della corruzione. Forse però è il caso di non mortificarsi oltre. Quanto detto sino a questo momento, basta, infatti, a rappresentare un quadro certamente non incoraggiante rispetto al quale nessuno ancora ha pensato di intervenire. Ed è forse proprio questa l’ulteriore causa della “corruzione istituzionale”, quella forma di indifferenza o, se si vuole essere più indulgenti, di distrazione che porta gli addetti ai lavori ad indossare le lenti sbagliate per osservare e curare un fenomeno ormai dilagante per non dire longevo.

2.2           (segue) La corruzione istituzionale e la normativa vigente in materia di appalti

E’ inutile dire in questa sede che la normativa riportata e commentata con i paragrafi che precedono si presta, in quest’ottica, a severe critiche derivanti tutte da una circostanza (tutt’altro che banale) rappresentata dalla moltitudine di articolate soluzioni che vengono ancora oggi offerte alla stazione appaltante per affidare una gara.
Il processo così come immaginato e impostato dal nostro legislatore si presenta “caotico” imponendo – tra le altre cose – consistenti oneri motivazionali. A tutto ciò occorre aggiungere che il confronto impresa – pubblica amministrazione da sempre e in qualsiasi campo si appalesa irto di ostacoli in forza della non coincidenza tra le esigenze e gli obiettivi che le parti devono perseguire.
Da ciò consegue che un sistema che è stato pubblicizzato come virtuoso e foriero di uno sviluppo niente affatto parcellizzato, nei fatti rischia di esserlo.

3.          L’esecuzione dei contratti d’appalto dal 04 maggio 2020 e il relativo calcolo di convenienza. L’ipotesi della risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta.

I contratti d’appalto aggiudicati e stipulati prima dell’emergenza Covid – 19 rispondono alla logica secondo cui i ricavi superano i costi. Detta logica riposa:
a)     sullo scopo di lucro che deve conseguire ogni imprenditore nell’esercizio dell’attività d’impresa;
b)    sulla necessità di garantire alla pubblica amministrazione un rapporto contrattuale con una impresa affidabile e idonea ad eseguire correttamente ogni prestazione. In questo senso solo l’impresa che da un contratto consegue un guadagno effettivo può assicurare una corretta prestazione.
Ciò posto, occorre a questo punto rilevare che, con specifico riguardo a detti contratti, a far data dal 04 maggio il valore dei ricavi non è mutato. Nonostante ciò sono aumentati i costi per eseguire l’appalto, tutti finalizzati a mettere in sicurezza i cantieri o i luoghi ove deve essere espletata l’attività. Da ciò consegue che, in molte circostanze, i contratti hanno perso la remuneratività originaria.
La logica della remuneratività – che peraltro è connessa allo svolgimento dell’attività d’impresa come si è visto – è costantemente attenzionata nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica in forza del procedimento sull’anomalia dell’offerta.
A tal riguardo non appare inutile ricordare che nell’ambito di una gara pubblica, il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta rappresenta espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato all’Amministrazione finalizzato a verificare l’attendibilità e la serietà dell’offerta ovvero l’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire alle condizioni proposte l’appalto[25].
Nel momento in cui l’appalto perde l’originaria remuneratività per fatti e circostanze non imputabili alle parti contraenti, ai sensi del terzo comma dell’art. 1467 del codice civile può essere chiesta l’equa modificazione del contratto stesso.
Ciò può legittimamente accadere al ricorrere di due condizioni:
a)     la prima consiste nell’intervenuto squilibrio tra le prestazioni, non previsto al momento della conclusione del contratto;
b)    la seconda consiste nella riconducibilità dell’eccessiva onerosità sopravvenuta ad eventi straordinari ed imprevedibili, che non rientrano nell’ambito della normale alea contrattuale[26].
Il carattere della straordinarietà è di natura oggettiva, qualificando un evento in base all’apprezzamento di elementi, quali la frequenza, le dimensioni, l’intensità, suscettibili di misurazione (e, quindi, tali da consentire, attraverso analisi quantitative, classificazioni quanto meno di carattere statistico), mentre il carattere dell’imprevedibilità ha fondamento soggettivo, facendo riferimento alla fenomenologia della conoscenza.
Sul punto sembra opportuno richiamare il recente approdo cui è giunta la Suprema Corte di Cassazione in materia.
Per i Giudici di Piazza Cavour anche in tema di appalti pubblici il contratto di appalto comporta che l’appaltatore assume il compimento dell’opera con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione proprie e a proprio rischio. Tale organizzazione postula, quindi, innanzitutto, l’impianto di un cantiere sul luogo di esecuzione dell’opera per un periodo di tempo pari alla durata dei lavori, perciò gravante esclusivamente sull’appaltatore, sulla cui consistenza e sul cui funzionamento all’amministrazione committente non è consentito di interferire. Il cantiere richiede – altresì – le opere provvisionali, fra cui rientrano le strade, le piste di servizio, nonché le vie di accesso e quant’altro risulta funzionale alla esecuzione dei lavori. Seppure il relativo approntamento costituisca un costo di impianto e di esercizio, variabile nei singoli appalti in dipendenza di diversi fattori, la relativa spesa è disciplinata dall’art. 16 d.P.R. n. 1063 del 1962, che ne elenca specificamente le possibili componenti e la pone espressamente a carico dell’appaltatore, includendola tra quelle che devono determinare la formazione del prezzo dell’appalto. La sola tutela attribuita dall’appaltatore – pertanto – in caso di costi ulteriori e imprevedibili, è quella dell’art. 1467 c.c., che gli consente, ricorrendo le condizioni ivi previste, di domandare la risoluzione del contratto, ovvero la richiesta di indennizzo di cui all’art. 1664 c.c.[27]
La risoluzione del contratto però, in ipotesi come quella oggetto di approfondimento, non può essere considerata come la panacea di tutti i mali.
Nel momento in cui si considera la prospettiva della risoluzione del contratto non bisogna sottovalutare un profilo ulteriore che entra in gioco, quello cioè dell’ipotesi criminosa consistente nell’interruzione di pubblico servizio ex art. 340 del c.p. a mente del quale “Chiunque, fuori dei casi preveduti da particolari disposizioni di legge, cagiona una interruzione o turba la regolarità di un ufficio o servizio pubblico o di un servizio di pubblica necessità è punito con la reclusione fino a un anno.
Quando la condotta di cui al primo comma è posta in essere nel corso di manifestazioni in luogo pubblico o aperto al pubblico, si applica la reclusione fino a due anni.
I capi, promotori od organizzatori sono puniti con la reclusione da uno a cinque anni“.
In tema di interruzione di pubblico servizio si segnala in questa sede una sentenza della Suprema Corte di Cassazione che, benché non riguardante propriamente la materia dei contratti pubblici, fornisce un chiaro indirizzo in ordine all’ipotesi dell’interruzione di pubblico servizio.
La sentenza, pubblicata dalla Cassazione penale sez. fer., 01/08/2019, n.37456, considera l’ipotesi dell’interruzione del traffico ferroviario. Fattispecie, questa, che potrebbe venirsi a verificare nel caso in cui non riparte un qualsiasi cantiere che incide sulla corretta funzionalità della stazione ferroviaria. Per la Cassazione in tema di interruzione di un pubblico servizio, nella specie relativa al traffico ferroviario a causa di una manifestazione di protesta, va esclusa la non punibilità allorché per le modalità di esecuzione, per il numero di persone coinvolte e per la sua portata simbolica, la condotta degli imputati abbia arrecato disagi al traffico ferroviario, avendo costretto alla chiusura della stazione per oltre un’ora.
Da ciò consegue che nel considerare l’ipotesi della risoluzione del contratto non può essere trascurato detto rischio che comunque si corre. Ciò in ragione del fatto che la corretta esecuzione di alcuni appalti è strumentale all’erogazione di un servizio pubblico.

4.          Alcune conclusioni: una nuova prospettiva per accelerare il procedimento di aggiudicazione e la teoria del “contratto pubblico”

A questo punto della trattazione, per evitare che lo scorpione pungendo la rana possa determinare l’annegamento di entrambi, di seguito si propongono alcune soluzioni riferite sia alla fase procedimentale (che ha avvio con la “determina a contrarre” e si conclude con l'”aggiudicazione”) sia alla fase dell’esecuzione del contratto.
Con riferimento al primo dei due profili indicati occorre segnalare che la “ricostruzione” all’orizzonte, unitamente alla necessità di far fronte alle numerose problematiche connesse all’attuale momento storico, hanno favorito la nascita del partito “per l’abrogazione del codice degli appalti”. Quasi come se la soppressione dell’attuale codice fosse la panacea di tutti i mali.
I militanti di detto partito sono in tanti e su di una cosa, senza dubbio, hanno ragione: alcune delle procedure ivi previste per l’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture sono sin troppo articolate e difficili da gestire. Al tempo stesso i controlli che precedono la stipula dei contratti sono talvolta eccessivi, per non dire inutili. Dopodiché il d. lgs. 50 del 2016 altro non è che il risultato dell’attuazione di direttive comunitarie e mira ad aprire il mercato dei contratti pubblici alle micro, piccole e medie imprese.
Chi frequenta quotidianamente i tribunali amministrativi regionali sa che la maggior parte delle cause pendenti non dipende dalla normativa articolata, bensì dalla violazione del basilare principio del favor partecipationis da parte delle stesse stazioni appaltanti che debbono applicare il Codice. A titolo esemplificativo, valga rilevare che dal 2016 ad oggi i bandi di gara sono stati sempre impugnati (e poi annullati) perché le amministrazioni italiane fanno un cattivo uso di norme “base” poste a garanzia degli operatori del mercato e, soprattutto, dei più piccoli, cioè di quelle imprese che oggi soffrono maggiormente la crisi determinata dal Covid-19.
Molto semplicemente: si è registrata nel corso degli anni una sorta di resistenza da parte della pubblica amministrazione ad applicare correttamente il decreto appalti.
Fermo restando che una maggiore semplificazione è sempre auspicabile, le motivazioni realmente sottese alle numerose controversie giudiziarie generate dalle gare pubbliche non si celano – in altri termini – dietro le oggettive difficoltà applicative di norme conosciute solo da pochi esperti; vanno, invece, ricercate nella colpevole riottosità delle amministrazioni pubbliche a consentire effettivamente la più ampia partecipazione delle imprese e la conseguente aggiudicazione al migliore in gara.
Ecco allora che l’obiezione più frequentemente mossa dagli esponenti del sopra indicato partito – secondo la quale oggi abbiamo bisogno di una amministrazione capace di operare celermente, senza i cavilli della normativa di settore, per acquisire dal mercato ciò che gli serve e per realizzare il prima possibile le opere pubbliche – non sembra cogliere nel segno.
A detta obiezione (in astratto corretta) si può rispondere, infatti, con due osservazioni. La prima consiste nel fatto che a normativa vigente ci sono le soluzioni che garantiscono il raggiungimento degli indicati obiettivi in tempi rapidi (v. supra): si pensi alle procedure negoziate, agli affidamenti diretti e via enumerando. Soluzioni, peraltro, già di recente applicate (v. tutte le procedure d’urgenza Consip).
La seconda consiste, invece, nel fatto che la celerità dell’azione amministrativa non dipende dalla minore o maggiore complessità della normativa, bensì dall’operatività del personale.
Più nel dettaglio, occorre evidenziare che, sotto questo punto di vista, oggi ci confrontiamo con due modelli di amministrazioni: ci sono alcune amministrazioni con il personale in soprannumero, demotivato e incline all’assenteismo che potrebbe essere ricollocato ove effettivamente occorre; ci sono altre amministrazioni che, invece, non hanno il personale sufficiente per far fronte ai tanti impegni a cui debbono attendere.
Ecco, allora, invece di attardarsi a discutere sull’abrogazione del codice degli appalti, forse sarebbe il caso di arare il campo del personale[28].
L’eventuale “ripensamento” della vigente normativa sulle pubbliche commesse, infatti, genererebbe solo nuovo contenzioso, favorirebbe la corruttela e, comunque, premierebbe i via esclusiva i big player del mercato escludendo definitivamente le micro, piccole e medie imprese dal mercato dei contratti pubblici con buona pace del principio del favor partecipationis.
Detto con le parole di Giuseppe Tommasi di Lampedusa, con l’abrogazione dell’attuale Codice degli appalti si finirebbe per cambiare tutto senza, in concreto, cambiare niente.
Per ciò che concerne, invece, la fase dell’esecuzione dei contratti la riflessione che di seguito si propone si annuncia più articolata giacché impone la considerazione di molteplici aspetti.
In via preliminare si ritiene opportuno individuare le soluzioni a cui gli operatori economici possono in astratto appellarsi per superare l’empasse in cui si sono trovati come descritto nel paragrafo che precede. Individuate le soluzioni occorrerà capire se le stesse sono percorribili o meno.
La prima consiste nella richiesta della revisione del prezzo per onerosità sopravvenuta che sottintende la conservazione del contratto[29]. In questi casi, tanto il committente, quanto l’appaltatore, possono chiedere una revisione del prezzo originariamente pattuito[30].
La seconda strada percorribile, come si è dimostrato con il paragrafo che precede, è quella della risoluzione per eccessiva onerosità ai sensi dell’art. 1467 del c.c.
L’onerosità sopravvenuta nei contratti d’appalto costituisce regola speciale rispetto alla norma generale di cui all’art. 1467 c.c. La specialità è ravvisabile sin dai presupposti applicativi della fattispecie richiamata, per la cui operatività è necessario che si verifichino eventi imprevedibili al momento della stipulazione del contratto, per effetto dei quali il costo dei materiali o della manodopera subisca un aumento o una diminuzione superiore a 1/10 del prezzo complessivamente pattuito. In questi casi, tanto il committente, quanto l’appaltatore, possono chiedere una revisione del prezzo originariamente pattuito per la differenza che ecceda il decimo. Accanto ai presupposti espliciti della disposizione in esame, vi è un fondamentale ulteriore presupposto che deve sussistere al momento della richiesta di revisione del prezzo: si tratta della perdurante esecuzione del contratto di appalto. Infatti, l’art. 1664 c.c., nel dettare una regola speciale rispetto alla risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, contiene un rimedio conservativo del contratto, a differenza dell’art. 1467 c.c. che prevede un rimedio caducatorio dell’accordo tra le parti. La possibilità di modificare l’originaria pattuizione relativa al prezzo dell’appalto sottende dunque ad un rapporto contrattuale che si trova ancora in una fase esecutiva, proprio perché la revisione del prezzo, eliminando la sproporzione venutasi a creare per cause imprevedibili, consente alle parti di proseguire nell’esecuzione del contratto, riequilibrando il sinallagma. Di conseguenza, una volta che sia intervenuta la pronuncia di risoluzione del contratto, non è più ravvisabile (neppure astrattamente) la possibilità di dare accoglimento alla domanda di revisione dei prezzi, la quale presuppone la vigenza del rapporto anzidetto e ne costituisce esecuzione, laddove la risoluzione ha effetti restitutori e liberatori, postulando il venir meno del contratto quale causa giustificativa delle prestazioni che già siano state eseguite e di quelle che, a titolo di corrispettivo, debbano ancora essere eseguite, nel cui novero va inclusa la corresponsione dei compensi revisionali.
Tutto quanto sopra esposto occorre ora ricordare che, pur confermandosi l’esperibilità dei rimedi sopra elencati per eccessiva onerosità sopravvenuta, occorre precisare che ciò non discende, per così dire, “automaticamente” dalla “espressa natura contrattuale”, riconosciuta dal d. lgs. n. 50 del 2016 ai contratti stipulati tra pubbliche amministrazioni e privati, bensì dall’esame in concreto in ordine all’applicabilità dell’istituto ai contratti della pubblica amministrazione.
A tal riguardo è d’uopo richiamare una recente giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui il rapporto amministrazione/privato fondato sulle (usualmente definite) “concessioni/contratto”, proprio in ragione delle sue peculiarità originate dall’inerenza all’esercizio di pubblici poteri, non ricade in modo immediato, e tanto meno integrale, nell’ambito di applicazione delle disposizioni del codice civile, le quali, se possono certamente trovare applicazione in quanto compatibili ovvero se espressamente richiamate, tuttavia non costituiscono la disciplina esclusiva di tali convenzioni[31].
In tale contesto, la applicazione dei principi in tema di obbligazioni e contratti ai contratti stipulati dalla P.A., trova in ogni caso un limite, e dunque una conseguente necessità di adattamento, nella immanente presenza dell’esercizio di potestà pubbliche, e nelle finalità di pubblico interesse cui le stesse sono teleologicamente orientate.
Ciò, ovviamente, non esclude – sussistendone i presupposti ora delineati – l’applicazione della disciplina dell’inadempimento del contratto, allorché una parte del rapporto contesti alla controparte un inadempimento degli obblighi di fare[32].
Nelle ipotesi dei contratti cd. “ad evidenza pubblica”, non è presente una regolazione degli aspetti patrimoniali dell’esercizio della potestà, ma sono presenti solo procedimenti antecedenti al contratto, volti ad individuare il soggetto contraente con la pubblica amministrazione.
Tuttavia, anche in questi casi si ritiene di poter sostenere, una volta scelto il contraente, il contratto stipulato successivamente alla fase di evidenza pubblica non rifluisce “immediatamente” nella più generale disciplina del codice civile e delle ulteriori disposizioni che eventualmente regolano il rapporto patrimoniale consensualmente instaurato tra privati.
Ciò è a tutta evidenza negato dalla stessa presenza di una (copiosa) disciplina speciale che normalmente assiste il momento genetico e quello funzionale del contratto, e che non può che giustificarsi se non in ragione della “particolare natura” dello stesso. Laddove tale “particolare” natura non è costituita dall’esservi la pubblica amministrazione quale soggetto contraente, bensì dall’essere la causa e l’oggetto del contratto differentemente conformati, in ragione delle finalità di interesse pubblico perseguite con il contratto, e dunque con l’adempimento delle obbligazioni assunte per il tramite delle rispettive prestazioni (a seconda dei casi, l’opus o il servizio).
In primo luogo, dunque, vi è una disciplina speciale, che giustifica la propria “ragionevolezza” sulla altrettanto “speciale” natura del contratto; in secondo luogo, vi è una possibile applicazione delle norme del codice civile in tema di obbligazioni e contratti, che “sconta” la differente natura della causa e dell’oggetto dei medesimi contratti pubblici.
In sostanza, si ritiene di poter sostenere in questa sede che la definizione del contratto quale “contratto pubblico” non indica esclusivamente (e semplicisticamente) la presenza di un soggetto pubblico quale parte contraente, bensì una oggettiva finalità di pubblico interesse perseguita per il tramite del contratto e del suo adempimento.
Tale finalità non costituisce (né lo potrebbe) una “immanenza” esterna al contratto, ma essa conforma il contratto medesimo, ed in particolare – proprio in ragione delle definizioni che il diritto privato ne offre – gli elementi essenziali della causa e dell’oggetto.
Per un verso, infatti, la finalità di pubblico interesse “entra” nella definizione di causa sia ove intesa quale funzione obiettiva economico – sociale del negozio, sia ove intesa quale funzione obiettiva giuridica dell’atto; per altro verso, essa conforma l’oggetto del contratto, ossia il contenuto del medesimo.
Ciò comporta che, laddove l’interprete debba giudicare della illiceità della causa di un contratto pubblico, ovvero della impossibilità (materiale o giuridica) o della illiceità dell’oggetto di tale contratto, non può non ricordare che tali elementi essenziali sono diversamente conformati, e dunque richiedono una verifica che tenga conto di tale loro specificità.
Allo stesso modo, quanto sin qui descritto si riflette anche sul rapporto contrattuale, sull’adempimento del contratto e sulle ipotesi di risoluzione del medesimo, così come contemplate dal codice civile.
D’altra parte, è sempre la “particolarità” del contratto “pubblico” a giustificare una tutela anche penale dei contratti della Pubblica Amministrazione[33], dove l’interesse pubblico – che, come si è detto, conforma causa ed oggetto del contratto – acquista rango di bene giuridico tutelato dalla norma penale[34].
In definitiva, è solo in ragione di una analisi dettagliata e specifica, che tenga conto delle considerazioni ora espresse, che può concludersi per la applicabilità (o meno) di norme ed istituti del codice civile ai contratti della pubblica amministrazione (anche in attuazione di quanto previsto dall’art. 1323 cod. civ.), in tutti quei casi (contratti ad oggetto pubblico, contratti ad evidenza pubblica), in cui il contratto, è il mezzo per la cura del pubblico interesse.
Ne consegue che non può condividersi la teoria della natura esclusivamente privatistica dei contratti stipulati dalla pubblica amministrazione, laddove la stessa, al fine di riconoscere l’applicabilità dell’istituto della risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta, afferma che la espressa natura contrattuale di tale fattispecie comporta l’applicazione della normativa civilistica, naturalmente riferibile a tale figura giuridica, e segnatamente di quella che attiene all’azione risolutoria per eccessiva onerosità.
In particolare, pur alla luce delle considerazioni innanzi espresse, non vi è ragione, in generale, per escludere l’applicabilità di tale forma legale di risoluzione, ricorrendone i presupposti, anche ai contratti della pubblica amministrazione, ma – si ribadisce – ciò non consegue ad una applicazione delle norme del codice civile, quale automatica conseguenza della riconosciuta natura contrattuale dell’atto, ma ad una verifica puntuale e in concreto del tipo di contratto considerato.
Le ipotesi legali di risoluzione del contratto ben possono trovare applicazione anche per i contratti della pubblica amministrazione, non sottraendosi questi ultimi alla generale disciplina di tutela delle attribuzioni patrimoniali derivanti dal contratto e, dunque, del sinallagma contrattuale.
Diversamente opinando, si riserverebbe alla sola amministrazione la possibilità di sciogliersi (unilateralmente e, dunque, autoritativamente) dal vincolo contrattuale, con ciò incidendo ab esterno sulla parità delle parti del rapporto contrattuale e quindi conferendo alla P.A. una inammissibile posizione di supremazia.
Ai sensi dell’art. 1467 del codice civile, la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta riguarda i contratti con prestazioni corrispettive, che abbiano esecuzione continuata o periodica ovvero siano ad esecuzione differita, e sempre che (art. 1469) i contratti medesimi non abbiano natura aleatoria o tali siano da considerarsi per volontà delle parti.
L’eccessiva onerosità della prestazione di una delle parti deve essere sopravvenuta “per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili” e non deve conseguire ad una “alea normale del contratto”.
La giurisprudenza[35]  ha avuto modo di affermare che l’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione nei contratti a titolo gratuito consiste nella sopravvenuta sproporzione tra il valore originario della prestazione ed il valore successivo, mentre nei contratti onerosi consiste nella sopravvenuta sproporzione tra i valori delle prestazioni, sicché l’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione, in presenza di squilibrio tra le prestazioni dovuto ad eventi straordinari ed imprevedibili, non rientranti nell’ambito della normale alea contrattuale, ai sensi dell’art. 1467 cod. civ. determina la risoluzione del contratto.
Più in particolare, nei contratti a prestazioni corrispettive, ad esecuzione continuata o periodica o differita, ciascuna parte assume su di sé il rischio degli eventi che alterino il valore economico delle rispettive prestazioni, entro i limiti rientranti nell’alea normale del contratto, da tenersi pertanto da ciascun contraente presenti al momento della stipulazione, alla stregua della dovuta diligenza. Ne consegue che non assume al riguardo rilievo la sopravvenienza di circostanze prevedibili che rendano comunque eccessivamente gravoso -e pertanto inesigibile – l’adempimento della prestazione, vertendosi in tal caso non già in tema di alterazione dell’economia contrattuale bensì d’inadempimento.
Si è altresì precisato[36], che l’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione, per potere determinare la risoluzione del contratto, richiede la sussistenza di due necessari requisiti: da un lato, un intervenuto squilibrio tra le prestazioni, non previsto al momento della conclusione del contratto, dall’altro, la riconducibilità della eccessiva onerosità sopravvenuta ad eventi straordinari ed imprevedibili, che non rientrano nell’ambito della normale alea contrattuale. Il carattere della straordinarietà è di natura oggettiva, qualificando un evento in base all’apprezzamento di elementi, quali la frequenza, le dimensioni, l’intensità, suscettibili di misurazioni (e quindi, tali da consentire, attraverso analisi quantitative, classificazioni quanto meno di carattere statistico), mentre il carattere della imprevedibilità ha fondamento soggettivo, facendo riferimento alla fenomenologia della conoscenza.
Inoltre, con particolare riguardo al contratto di appalto, la giurisprudenza[37], ha ricordato che l’art. 1664 cod. civ., il quale prevede che “qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni del costo dei materiali o della mano d’opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto, l’appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo“, costituisce, per le ipotesi in essa contemplate, norma con carattere di specialità rispetto all’art. 1467 cod. civ., del quale impedisce l’operatività.
In applicazione dei principi innanzi enunciati, si è, in particolare, affermato:
–         che l’alea normale di un contratto, che non legittima la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, comprende anche le oscillazioni di valore delle prestazioni originate dalle regolari e normali fluttuazioni del mercato, qualora il contratto sia espresso in valuta estera: in tale ipotesi, infatti, le parti, nell’esercizio della loro autonomia negoziale, hanno assunto un rischio futuro, estraneo al tipo contrattuale prescelto, così rendendo il contratto di mutuo aleatorio in senso giuridico e non solo economico, quanto al profilo della convenienza del medesimo[38];
–         che l’atipicità della causa di un contratto di compravendita immobiliare determinata dall’assunzione della garanzia di redditività del bene venduto non esclude la corrispettività tra le prestazioni a carico delle parti e la conseguente operatività, nel caso di eccessiva onerosità, non dell’art. 1468 cod. civ., bensì dell’art. 1467, primo e terzo comma, cod. civ.[39].
La domanda di risoluzione del contratto per eccessiva onerosità, riferita ad un contratto stipulato tra una pubblica amministrazione ed un privato, dunque, si iscrive nell’orizzonte giuridico sin qui ricostruito e, nella verifica della sua fondatezza (o meno), occorre tenere inevitabilmente conto del sinallagma (e quindi del complesso delle obbligazioni reciprocamente assunte e delle prestazioni ad esse connesse), oltre che nell’interesse pubblico che l’amministrazione contraente è comunque chiamata a curare per il tramite del contratto.
Mentre nei casi normalmente considerati dall’art. 1467 cod. civ. l’avvenimento esterno al rapporto contrattuale incide sulla corrispettività delle prestazioni così come originariamente pattuite, determinando o meno la possibilità di risoluzione a seconda che esso sia o meno “straordinario e imprevedibile”, nel caso di contratti pubblici, l’avvenimento esterno incide non solo direttamente sulla corrispettività della prestazione della Pubblica Amministrazione, bensì sulla cura dell’interesse pubblico perseguito con il contratto.
In ragione di ciò si ritiene di poter sostenere che solo nel caso in cui l’esecuzione del contratto si dimostri, in virtù di un avvenimento “straordinario ed imprevedibile”, essere divenuto strutturalmente inidoneo a far conseguire, anche solo potenzialmente, un possibile equilibrio tra le attribuzioni patrimoniali, e, al tempo stesso e per gli effetti la cura dell’interesse pubblico, solo in questo caso potrà escludersi l’alea normale del contratto, il rischio (collegato all’andamento della gestione), accettato dal privato e tanto più immanente (come ipotesi “normale” e/o prevedibile) quanto più ampio è il tempo di gestione contrattualmente previsto.

[1] Commissione europea, COM(2019) 640 finale, Il Green Deal europeo.

[2] In realtà, la Commissione europea aveva già delineato un chiaro programma per conseguire il succitato obiettivo. COM(2018) 773, “Un pianeta pulito per tutti – Visione strategica europea a lungo termine per un’economia prospera, moderna, competitiva e climaticamente neutra“.

[3] Sul punto, i trattati europei hanno sottolineato che: “le esigenze connesse con la tutela dell’ambiente devono essere integrate nella definizione e nell’attuazione delle politiche e delle azioni dell’Unione“. La connessione non determina una gerarchia delle esigenze, le quali, pongono sullo stesso piano, in sede di integrazione, la protezione dell’ambiente e l’esercizio di altre politiche europee, secondo la logica del bilanciamento di interessi. Cfr. N. OLIVETTI RASON, La disciplina dell’ambiente nella pluralità degli ordinamenti giuridici, in A. CROSETTI, R. FERRARA, F. FRACCHIA, N. OLIVETTI RASON, Introduzione al diritto dell’ambiente, Laterza, 2018, p. 30.

[4] COM(2020) 80 finale, 4 marzo 2020, la Commissione europea ha presentato al Parlamento europeo e al Consiglio, la proposta di “Legge per il clima” europea, al fine di stabilire il quadro giuridico per raggiungere la neutralità climatica e modificare il regolamento UE 2018/1999. Successivamente, è stata presentata la proposta per “Un nuovo piano d’azione per l’economia circolare. Per un’Europa più pulita e più competitiva“, COM(2020) 98 final, incentrato sull’uso sostenibile delle risorse. Da ultimo, seguendo la tabella di marcia individuata dalla Commissione europea, sono state presentate: la strategia “Dal produttore al consumatore” per un sistema alimentare equo, sano e rispettoso dell’ambiente (COM(2020) 381 final) e la strategia dell’UE sulla biodiversità per il 2030. “Riportare la natura nella nostra vita” (COM(2020) 380 final). Per un maggior approfondimento sulle altre strategie previste dal green deal europeo e sulle future azioni programmate si visiti: https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/european-green-deal-communication-annex-roadmap_en.pdf.

[5] Il tema dei cambiamenti climatici veniva, pioneristicamente, inquadrato già alla Convenzione Quadro delle Nazioni Unite sui Cambiamenti Climatici firmata a New York (1992), ove l’obiettivo perseguito dai paesi firmatari era, già allora, quello di: “Escludere qualsiasi pericolosa interferenza delle attività umane sul sistema climatico, 99ammettendo:: ( rectius 99accettando:: ) quindi la possibilità di un cambiamento di clima ma entro limiti tali da permettere agli ecosistemi di adattarsi naturalmente, senza che l’approvvigionamento alimentare e lo sviluppo economico ne risultassero minacciati”. D. PAPPANO, La tutela della qualità dell’aria tra inquinamento atmosferico e lotta ai cambiamenti climatici, in G. ROSSI, Diritto dell’ambiente, 2017, p. 335.

[6] Nel nostro ordinamento, con questa espressione, si fa riferimento al Collegato ambientale, alla Legge Salvamare e alla norma sul riciclo (end of waste), di concerto al Piano nazionale integrato per l’energia e il clima, al disegno di legge Cantiere ambiente sul dissesto idrogeologico e al recepimento delle direttive Ue sull’economia circolare, senza dimenticare le previsioni sui rischi climatici previste dalla legge di Bilancio 2020.

[7] C. BOVINO, Decreto clima: Ma è davvero il pilastro del Green New Deal ?, in Ambiente&sviluppo, n. 2/2020, p. 2.

[8] Risoluzione del Parlamento europeo del 28 novembre 2019 sull’emergenza climatica e ambientale (2019/2930(RSP)), ove viene dichiarata l’emergenza climatica e ambientale. Per un riscontro dottrinale in merito al concetto di emergenza ambientale cfr. D. E. TOSI, Emergenza e tutela ambientale nel sistema delle fonti tra problemi definitori e rapporto tra ordinamenti, in Ambientediritto, n. 4, 2019.

[9] Sul tema del riscaldamento globale si veda il V Rapporto, sempre condotto dall’IPCC del 2014, che ha svelato come le emissioni di gas serra stiano aumentando a un ritmo doppio rispetto a 10 anni fa e che la temperatura media è in salita, al punto che si prevede entro il 2100 un aumento dai 3,7 ai 4,8 gradi rispetto ai livelli preindustriali. Da qui l’obiettivo, entro il 2050, di procedere ad una progressiva riduzione dei gas serra dal 40 al 70% rispetto ai valori del 2010, al fine di contenere l’innalzamento della temperatura entro i 2 gradi.

[10] Per un maggior approfondimento, si evidenzia che il rapporto ha analizzato e individuato delle possibili misure per ridurre le emissioni di gas serra e limitare il riscaldamento globale. Tra le diverse sono state individuate: il ripristino del territorio e la gestione del carbonio organico nel suolo, la conservazione degli ecosistemi, la riduzione della deforestazione e del degrado, la riduzione della perdita e dello spreco di cibo.

[11] Si fa riferimento alle procedure di infrazione nn. 2014/2147 e 2015/2043, avviate contro l’Italia in occasione del mancato rispetto degli obblighi previsti dalla direttiva quadro 2008/50/CE sulla qualità dell’aria. In aggiunta, vengono proposti interventi in materia di discariche abusive e di acque reflue, attuativi della sentenza di condanna della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 2 dicembre 2014 relativa alla procedura di infrazione europea n. 2003/2077.

[12] Commissione europea, COM(2020) 380 finale, Strategia dell’UE sulla biodiversità per il 2030. Riportare la natura nella nostra vita. A tal proposito nella strategia di recente presentazione si legge che: “La crisi della biodiversità e la crisi climatica sono intrinsecamente legate e si aggravano reciprocamente. I cambiamenti climatici, attraverso siccità, inondazioni e incendi boschivi, accelerano la distruzione dell’ambiente naturale, che a sua volta, insieme all’uso non sostenibile della natura, è uno dei fattori alla base dei cambiamenti climatici”.

[13] La procedura d’infrazione n. 2014/2147, per prima, è stata avviata nel luglio del 2014 per non aver rispettato, tra il 2008 e il 2012, in 19 zone ed agglomerati, i valori limite giornalieri della sostanza PM10 stabiliti nell’allegato XI della direttiva quadro. Per quanto concerne la seconda, la n. 2015/2043 avviata nel maggio del 2015, si evidenzia il mancato ottemperamento dei valori limite di biossido di azoto (NO2) in 15 zone e agglomerati localizzati nel territorio delle regioni Lazio, Liguria, Lombardia, Molise, Piemonte, Sicilia e Toscana.

[14] Il decreto di attuazione del Presidente del Consiglio dei ministri (D.P.C.M.), su proposta del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, sentiti il Ministro della salute e gli altri Ministri interessati, identificherà, inoltre, le risorse economiche disponibili per ciascuna misura con la relativa tempistica attuativa.

[15] Il testo del PNIEC è stato inviato, alla fine del 2019, alla Commissione europea in attuazione del Regolamento (UE) 2018/1999 sulla governance dell’Unione dell’energia e dell’azione per il clima e pubblicato definitivamente il 21 gennaio 2020. Con il piano de quo vengono stabiliti gli obiettivi nazionali al 2030 sull’efficienza energetica, sulle fonti rinnovabili e sulla riduzione delle emissioni di CO2, nonché gli obiettivi in tema di sicurezza energetica, interconnessioni, mercato unico dell’energia e competitività, sviluppo e mobilità sostenibile, delineando per ciascuno di essi le misure che saranno attuate per assicurarne il raggiungimento. A tal fine, la Commissione europea continuerà ad assicurare che tutta la legislazione in materia di clima sia rigorosamente applicata, richiedendo l’aggiornamento dei piani nazionali per l’energia e il clima da parte degli stati membri, ogni cinque anni a partire dal 2023, con la regola che ogni aggiornamento deve presentare un progresso rispetto al precedente. Per un’analisi approfondita sull’Accordo di Parigi (COP 21) cfr. M. GERVASI, Rilievi critici sull’Accordo di Parigi: le sue potenzialità e il suo ruolo nell’evoluzione dell’azione internazionale di contrasto al cambiamento climatico, in La Comunità internazionale, 2016.

[16] Altro sintomo della coscienza di un approccio integrato e trasversale è rinvenibile al comma 2-bis del medesimo articolo 1, ove si legge che: “E’ istituito presso il Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare il tavolo permanente interministeriale sull’emergenza climatica, composto da un rappresentante del Ministero medesimo e di ciascuno dei Ministeri delle politiche agricole alimentari e forestali, della salute, dello sviluppo economico e delle infrastrutture e dei trasporti, al fine di monitorare, e adeguare ai risultati, le azioni del Programma strategico nazionale (&)”.

[17] In attuazione della risoluzione A/70/L. I adottata dall’Assemblea generale dell’Organizzazione delle Nazioni Unite il 25 settembre 2015, è stata approvata l’Agenda 2030 per uno sviluppo sostenibile, i cui elementi essenziali sono i 17 obiettivi di sviluppo sostenibile (OSS/SDGS, Sustainable Development Goals) e i 169 sotto-obiettivi, riguardanti aspetti fondamentali per affrontare i cambiamenti climatici, porre fine alla povertà e che siano finalizzati allo sviluppo sociale ed economico.

[18] Per una ricostruzione dei rapporti tra trasporti e ambiente e degli strumenti normativi e programmatici adottati in tema di mobilità sostenibile cfr. L. MARFOLI, Trasporti, ambiente e mobilità sostenibile in Italia, in Rivista giuridica dell’ambiente, 2013, 3-4, pp. 305-345. Sotto altro aspetto si consulti: L. AMMANNATI, Diritto alla mobilità e trasporto sostenibile. Intermodalità e digitalizzazione nel quadro di una politica comune dei trasporti, in federalismi.it, 2018, 4.

[19] Art. 2, comma 1, si legge che il riconoscimento del buono mobilità viene rilasciato dietro rottamazione, entro il 31 dicembre 2021, di autovetture omologate fino alla classe Euro 3 o motocicli omologati fino alla classe Euro 2 ed Euro 3 a due tempi. Il suo valore è pari ad euro 1500 per ogni autovettura e ad euro 500 per ogni motociclo. E’ previsto, inoltre, che: “Il buono mobilità non costituisce reddito imponibile del beneficiario e non rileva ai fini del computo del valore dell’indicatore della situazione economica equivalente“.

[20] I progetti di cui si discute sono presentati al MATTM dai comuni con popolazione superiore a 50.000 abitanti, mentre, nel caso di progetti di cui al comma 2 dell’art. 2 del decreto clima, questi possono essere presentati anche da uno o più comuni finitimi anche in forma associata con popolazione superiore ai 50.000 abitanti per la realizzazione di un’unica opera.

[21] Sul concetto di biodiversità, la sua protezione e le convenzioni internazionali adottate si consulti A. CRESCENZI, Biodiversità (diritto internazionale), in Enciclopedia Giuridica Treccani, 2009, pp. 1-6.

[22] La definizione delle modalità per la progettazione degli interventi da parte delle città metropolitane e di ogni successiva modifica che riguarda gli interventi e il riparto dei fondi sono demandati ad un decreto interministeriale adottato dal Ministro dell’Ambiente, d’intesa con la Conferenza unificata.

[23] A tal proposito l’art. 4, comma 4-bis, stabilisce, nella programmazione degli interventi di messa a dimora di alberi, di reimpianto e di silvicoltura: “di tenere conto principalmente delle aree che hanno subito notevoli danni da eventi climatici eccezionali“. Topograficamente contigua è la disposizione dell’art. 4-bis, ai sensi della quale viene istituito un fondo: “volto a incentivare interventi di messa in sicurezza, manutenzione del suolo e rimboschimento attuati dalle imprese agricole e forestali“.

[24] La normativa richiede la compatibilità delle attività finanziate con le finalità di cui all’articolo 19, comma 6, lettere a), b), d), d-bis) e h), del decreto legislativo 13 marzo 2013, n. 30. Tra le attività finanziate che rispondono alle finalità previste dalla legge rientrano quelle dirette alla riduzione delle emissioni dei gas a effetto serra, a favorire l’adattamento agli impatti dei cambiamenti climatici, a sviluppare le energie rinnovabili, a favorire il sequestro mediante silvicoltura nella Comunità e le misure intese ad aumentare l’efficienza energetica.

[25] Ai sensi del richiamato comma 1 dell’art. 4-ter, inoltre, si legge che le forme di sostegno possono essere concesse: “a condizione che le imprese beneficiarie mantengono la loro attività nell’area della ZEA per almeno sette anni dopo il completamento dell’investimento oggetto delle agevolazioni di cui al presente comma, pena la revoca dei benefici concessi (&)“.

[26] La conflittualità ha caratterizzato la prima fase del rapporto fra ambiente e sviluppo: è la fase dello sviluppo contro l’ambiente. Nella seconda fase si assiste ad uno sviluppo sostenibile, ove però la sostenibilità costituisce un limite alla massimizzazione dello sviluppo, il quale può e dev’essere limitato quando raggiunge proporzioni nocive e contrastanti con l’interesse ambientale e con la qualità della vita delle future generazioni. L’evoluzione successiva può determinare un diverso tipo di rapporto, che può tramutarsi non solo nella compatibilità, ma addirittura nella convergenza. Così lo sviluppo delle energie rinnovabili, ancora, una delle principali fonti di inquinamento, i rifiuti, sono diventati, materia prima per la produzione di energia e calore. Se si condividono queste osservazioni si può quindi superare la fase dello “sviluppo sostenibile” e teorizzare, nella terza fase, la formula di “ambiente per lo sviluppo”. G. ROSSI, Diritto dell’ambiente, Giappichelli, 2017, p. 19. Sotto altro aspetto, è stato rilevato, a partire della acquisizioni delle scienze ecologiche che, come sviluppo economico-sociale e ambiente, siano in rapporto di biunivoca interdipendenza. Cfr. M. MONTEDURO, Diritto dell’ambiente e diversità alimentare, in Riv. quadr. dir. amb., 2015, 1, p. 92.

[27] F. DE LEONARDIS, Ambiente e Costituzione economica, in Il diritto dell’economia, n. 3, 2019. Per ulteriori spunti per una ricostruzione in chiave costituzionale della tutela dell’ambiente. Cfr. P. DELL’ANNO, La tutela dell’ambiente come “materia” e come valore costituzionale di solidarietà e di elevata protezione, in Ambiente e Sviluppo, 2009.

[28] M. MONTEDURO, Funzioni e organizzazioni amministrative: dall’antagonismo all’integrazione tra ambiente e sviluppo, in G. ROSSI, M. MONTEDURO, L’ambiente per lo sviluppo, Profili giuridici ed economici, 2020, p. 61 ss. A proposito del caso paradigmatico della Francia, il “Ministero della transizione ecologica e solidale”  si occupa di valutazione di politiche e progetti pubblici, valutazione economica e trasversale delle politiche pubbliche, strategie di transizione per lo sviluppo sostenibile, transizione energetica, programmazione pluriennale dell’energia, integrazione ambientale, ricerca e innovazione per le eco-tecnologie, educazione allo sviluppo sostenibile, contratti di transizione ecologica (CTE).

[29] Il medesimo articolo stabilisce che: “E’ riconosciuto, in via sperimentale, un contributo economico a fondo perduto pari alla spesa sostenuta e documentata per un importo massimo di euro 5000 ciascuno, corrisposto secondo l’ordine di presentazione delle domande ammissibili (&)“. Gli esercenti commerciali di vicinato e di media struttura sono, invece, quelli individuati dall’art. 4, comma 1, lettere d) ed e), D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 114, che ricomprende nel novero degli esercizi di vicinato quelli aventi superficie di vendita non superiore a 150 mq nei comuni con popolazione residente inferiore a 10.000 abitanti e a 250 mq nei comuni con popolazione residente superiore a 10.000 abitanti. Sono invece ricomprese all’interno delle medie strutture di vendita gli esercizi aventi superficie superiore ai limiti di cui al punto d) e fino a 1.500 mq nei comuni con popolazione residente inferiore a 10.000 abitanti e a 2.500mqnei comuni con popolazione residente superiore a 10.000 abitanti.

[30] Direttiva 2019/904/UE, del 5 giugno 2019, sulla riduzione dell’incidenza di determinati prodotti di plastica sull’ambiente. Ai sensi dell’art. 1 si legge che: “Gli obiettivi della presente direttiva sono prevenire e ridurre l’incidenza di determinati prodotti di plastica sull’ambiente, in particolare l’ambiente acquatico, e sulla salute umana, nonché promuovere la transizione verso un’economia circolare con modelli imprenditoriali, prodotti e materiali innovativi e sostenibili, contribuendo in tal modo al corretto funzionamento del mercato interno“. Cfr. A. MURATORI, Prodotti in plastica monouso: dalla Dir. 2019/907/UE, regole “circolari” contro la dispersione nell’ambiente, in Ambiente&sviluppo, n. 7/2019.

[31] COM(2020) 98 final. A tal proposito, si legge che, per rendere i prodotti idonei a un’economia neutra dal punto di vista climatico, efficiente sotto i profilo delle risorse e circolare, ridurre i rifiuti, viene previsto un quadro strategico in materia di prodotti sostenibili. L’obiettivo centrale di questa strategia sarà: “l’estensione della direttiva concernente la progettazione ecocompatibile al di là dei prodotti connessi all’energia, in modo che il quadro della progettazione ecocompatibile possa applicarsi alla più ampia gamma possibile di prodotti e rispetti i principi della circolarità“. A livello interno, si rimanda, in materia di economia circolare, alle legge di delegazione europea del 4 ottobre 2019, n. 117 che rega delega al Governo per il recepimento delle direttive n. 849-850-851-852 del 2018 dell’UE da recepire entro il 5 luglio 2020.

[32] Ai sensi dell’art. 7 del decreto clima, si legge che il contributo economico verrà corrisposto a condizione che il contenitore offerto dall’esercente non sia monouso, bensì riutilizzabile e rispettoso della normativa vigente, in materia di materiali a contatto con alimenti. Di concerto, ai sensi del comma 1-bis dello stesso articolo, viene concessa la possibilità al cliente di utilizzare un proprio contenitore, purché riutilizzabile, pulito e idoneo per l’uso alimentare. Così facendo, si potrebbe ipotizzare ad un ripensamento di un consolidato paradigma, quello dell’utilizzo di imballaggi “usa e getta” proprio dell’attuale società di consumo, che ha creato e continua a creare criticità nella gestione dell’intero ciclo di vita di tali rifiuti. Invece, sull’incidenza del settore alimentare nell’ambito dell’economia circolare, è consigliato il rinvio a E. FERRERO, Sistema “alimentare e economia circolare”, in Ambiente&sviluppo, 2018, VII, pagg. 471-479.

[33] Ai sensi dell’art. 4-quinquies, comma 2 del decreto clima, viene stabilito che: “A valere sulla dotazione del Programma sperimentale di cui al comma 1, i comuni presentano al Ministero dell’ambiente della tutela del territorio e del mare progetti finalizzato all’acquisto di eco-compattatori, ai fini dell’ottenimento di un contributo corrisposto sino ad esaurimento delle relative risorse e nel limite di uno per comune ovvero di uno ogni 100.000 mila abitanti“.

[34] A tal proposito, come evidenziato da una certa dottrina, il principio prioritario della gerarchia dei rifiuti, viene declinato nella sua accezione negativa: la sua applicazione induce a un 99non fare:: (ossia a un non produrre o al non immettere in commercio prodotti o materiali che potrebbero trasformarsi in rifiuti). Cfr. F. DE LEORNADIS, I rifiuti: dallo smaltimento alla prevenzione, in G. ROSSI, Diritto dell’ambiente, 2017, p. 305.

[35] L’art. 3-sexies d. lgs. n. 152/2006 precisa che chiunque, senza essere tenuto a dimostrare la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante, può accedere alle informazioni relative allo stato dell’ambiente e del paesaggio nel territorio nazionale, richiamando la legge n. 241/1990, la Convenzione di  Århus e il d. lgs. n. 195/2005.

[36] Ai sensi del comma 2 del medesimo articolo, si legge, infatti, che: “i gestori di centraline e di sistemi di rilevamento automatico dell’inquinamento atmosferico, della qualità dell’aria e di altre forme di inquinamento ed i gestori del servizio idrico, pubblicano in rete le informazioni sul funzionamento del dispositivo, sui rilevamenti effettuati e tutti i dati acquisiti”.

[37] L’Istituto Superiore per la protezione e la ricerca ambientale (ISPRA) dovrà provvedere a rendere pubblico ogni ulteriore dato ambientale attraverso una sezione dedicata e fruibile dal sito internet istituzionale del MATTM denominata “Informambiente”, anche nell’ambito della sezione “Amministrazione trasparente”, sulla base di una specifica convenzione tra l’ISPRA e il Ministero dell’ambiente. Per realizzare questo nuovo database pubblico viene autorizzata la spesa di 500.000 euro per ciascuno degli anni 2020, 2021 e 2022.

[38] F. FRACCHIA, I procedimenti amministrativi in materia ambientale, in A. CROSETTI, R. FERRARA, F. FRACCHIA, N. OLIVETTI RASON, Introduzione al diritto dell’ambiente, Laterza, 2018, p. 195. Per un’analisi organica e comparativa della normativa in materia di diritto di accesso ambientale cfr. C. ALIBERTI, N. COLACINO, P. FALLETTA, Informazione ambientale e diritto di accesso, Cedam, Padova, 2007.

[39] Sul punto, si discute di decreti che la legge prevede siano emanati in un periodo di tempo compreso tra 45 e 90 giorni dalla data di entrata in vigore della legge che li prevede. Il decreto-legge n. 111/2019 è entrato in vigore il 15 ottobre 2019 e la legge n. 141/2019 il 14 dicembre 2019. Quindi, i termini per l’emanazione dei decreti attuativi decorrono, a seconda dei casi, da queste due date.

[40] Il limite del decreto clima può essere individuato proprio in tale aspetto, difatti, per dare concretezza alle misure introdotte è prevista l’emanazione di 14 decreti attuativi (ne erano previsti 7 prima della conversione). Tra questi, oltre quelli già citati nel testo, si fa riferimento ai decreti che devono dare attuazione: alle campagne di informazione e formazione ambientale nelle scuole (art. 1-ter), alla promozione del trasporto scolastico sostenibile (art. 3), alle diverse azioni in materia di riforestazione (art 4 e 4-bis), al programma “Italia verde” (art. 4-quater), al programma Mangiaplastica (art. 4-quinquies) e all’allestimento dei green corner (art. 7). L’emanazione di questi decreti, a seconda delle aree di competenza interessate, prevede l’intesa tra il MATTM e altri Ministeri, quali: il Ministero della salute, il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, il Ministero dell’economia e delle finanze, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministero dello sviluppo economico, il Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali, sentiti i pareri della Conferenza unificata, quella Stato-Regioni e i pareri del Comitato per lo sviluppo del verde pubblico.

[41] Il clima oggi è sicuramente un oggetto di tutela giuridica da parte della disciplina ambientale. Ebbene esso sarebbe di per sé un oggetto di tutela giuridica difficilmente inquadrabile se si avesse a riguardo solo alle risorse naturali, non esaurendosi infatti né nelle acque, né nel suolo, né nella flora o fauna. È una proprietà, o funzione, che emerge dalla molteplicità di interazioni tra tutti gli elementi. Cfr. A. FARÌ, L’ambiente come funzione. Servizi ecosistemici e capitale naturale, in G. ROSSI, Diritto dell’ambiente, 2017, p. 122. Da un punto di vista giuridico, il primo e tra i più rilevanti autori ad aver affrontato tale analisi è M. CAFAGNO, Principi e strumenti di tutela dell’ambiente come sistema complesso, adattativo, comune, Torino, 2007.

[42] Sul punto, bisogna specificare che dalla bozza del decreto è stata edulcorata una misura particolarmente significativa per il contrasto ai cambiamenti climatici, ossia il taglio dei sussidi ambientalmente dannosi (Sad) stimati dal MATTM in 16,8 miliardi di euro (dati 2017). Inizialmente, il Governo aveva previsto un taglio del 10% all’anno a partire dal 2020 per raggiungere l’azzeramento entro il 2040, per poi rinunciarci e fare confluire la manovra nella legge di Bilancio 2020, tuttavia, quest’ultima (entrata in vigore il primo gennaio 2020), ha previsto meramente la semplice istituzione di una commissione per lo studio di proposte per la transizione ecologica e per la riduzione dei sussidi ambientalmente dannosi.

[43] Difatti, è il complesso delle azioni poste in campo dal Governo, già varate o in programma, che dovrà essere valutato: il Collegato ambientale, la Legge Salvamare e il Cantiere ambiente, la Legge di bilancio, relativi decreti attuativi, il PNIEC e il recepimento, che si attende, del pacchetto di direttive sull’economia circolare. A tal proposito appare utile consigliare la lettura del documento “La Legge di Bilancio 2020 e lo sviluppo sostenibile”, uno studio condotto dall’ASviS allo scopo di analizzare l’impatto dei provvedimenti della manovra sulle diverse dimensioni dello sviluppo sostenibile.

Allegati

• G. MATTIOLI - La definizione in via amministrativa delle controversie ambientali (3) (386 kB)

Pubblicato il 29/08/2020
N. 00596/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00062/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 62 del 2017, proposto da
Carla Godani, Alessia Giannarelli e Paola Giannarelli, rappresentate e difese dagli avvocati Roberto Giromini, Federico Pardini e Francesco Giromini, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Barra in Genova, via Macaggi 21/5;
contro
Comune di Vezzano Ligure, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Antognetti, con domicilio eletto presso lo studio Alessandro Bava in Genova, piazza Matteotti 2, int. 3/B;
nei confronti
Emilia Compari, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
dell’ordinanza di demolizione del Comune di Vezzano Ligure n. 75 del 24.10.2016, notificata il 12.11.2016, nonchè di ogni atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Vezzano Ligure;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 21 luglio 2020, svoltasi con modalità  telematiche, la dott.ssa Liliana Felleti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato il 29 dicembre 2016 e depositato il 27 gennaio 2017 le signore Carla Godani, Alessia Giannarelli e Paola Giannarelli hanno impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale il Comune di Vezzano Ligure ha ordinato loro la demolizione di un manufatto adibito a ricovero di animali da cortile.
Le ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi:
I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, della legge n. 765/1967, dell’art. 45 della L.R. n. 16/2008 e dell’art. 31 del d.p.r. n. 380/2001. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto assoluto di motivazione e di istruttoria e per illogicità , ingiustizia e contraddittorietà  manifeste. L’Amministrazione avrebbe erroneamente datato il gallinaio ad un periodo compreso fra il 1973 e il 1977, in quanto dalla documentazione fotografica e dalle dichiarazioni di terzi emergerebbe la preesistenza dell’opera all’anno 1967, mentre gli elementi posti dall’ente locale a fondamento del proprio assunto non sarebbero significativi.
II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del d.p.r. n. 380/2001. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto assoluto di motivazione e di istruttoria e per illogicità , ingiustizia e contraddittorietà  manifeste. I depositi di limitate dimensioni, avendo carattere meramente accessorio rispetto all’immobile principale, non necessiterebbero di concessione edilizia, con conseguente insussistenza dei presupposti per l’irrogazione della sanzione ripristinatoria.
III) Violazione di legge per eccesso di potere derivante da disparità  di trattamento. Il Comune avrebbe illegittimamente rilasciato alla confinante Emilia Compari il permesso di costruire n. 156P011 del 12.3.2015, in violazione della disciplina sulle distanze di cui al d.p.c.m. n. 1444/1968, senza avere previamente definito il procedimento relativo al presunto abuso di cui è causa.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio ed ha sostenuto la piena legittimità  del provvedimento gravato, chiedendo il rigetto del ricorso. In particolare, ha asserito che non sussisterebbero elementi concordanti in merito alla databilità  del pollaio anteriormente al 1967 e che, in ogni caso, sin dal 1915 i regolamenti municipali subordinavano ad apposita denuncia la costruzione di nuove opere in tutto il territorio comunale.
Le parti hanno ribadito ed ampliato le proprie argomentazioni con successive memorie, insistendo nelle rispettive conclusioni.
La causa è stata assunta in decisione in data 21 luglio 2020, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. 17 marzo 2020 n. 18, conv. in l. 24 aprile 2020 n. 27.
Il II) motivo di ricorso risulta fondato e assorbente.
Secondo il consolidato orientamento pretorio, il titolo edilizio (normalmente richiesto dalla disciplina nazionale e/o locale) non è necessario quando il manufatto presenti carattere pertinenziale rispetto all’immobile principale, con la precisazione che la nozione urbanistico-edilizia di pertinenzialità  – pur prendendo le mosse da quella civilistica di cui all’art. 817 cod. civ. (destinazione durevole a servizio o ad ornamento del bene principale) – assume connotati peculiari e copre un ambito di operatività  assai pìù circoscritto, per la specificità  della materia e per la differente finalità  pubblica sottesa alla relativa normativa. Segnatamente, la pertinenza urbanistica deve possedere due requisiti: i) deve presentare un ontologico collegamento strumentale, funzionale o anche soltanto ornamentale con l’edificio principale e, parallelamente, deve essere priva di autonoma destinazione e autonomo valore di mercato, con conseguente impossibilità  di utilizzazione separata ed indipendente, così¬ da non incidere sul carico urbanistico; ii) deve avere dimensioni estremamente modeste, sì¬ da risultare inidonea ad alterare in modo significativo l’assetto del territorio (in argomento cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 23 maggio 2019, n. 3346; Cons. St., sez. VI, 13 dicembre 2017, n. 5867; C.G.A. Reg. Sic., sez. riun., parere n. 786/2014, adunanza dell’8 aprile 2014; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 20 marzo 2020, n. 1196; T.A.R. Liguria, sez. I, 2 marzo 2017, n. 164; T.A.R. Liguria, sez. I, 27 gennaio 2017, n. 45; T.A.R. Liguria, sez. I, 20 ottobre 2016, n. 1038; T.A.R. Liguria, sez. I, 27 gennaio 2015, n. 137; ai fini dell’individuazione del rapporto di proporzione dimensionale tra costruzione principale e pertinenza assume oggi rilievo anche l’art. 3, comma 1, lett. e.6 del d.p.r. n. 380/2001, laddove dispone che tra gli interventi edilizi soggetti a permesso di costruire si annoverano le opere pertinenziali che gli strumenti urbanistici qualifichino come nuova costruzione, in relazione alla zonizzazione ed al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% di quello dell’edificio principale).
Nel caso in esame ritiene il Collegio che il manufatto attinto dall’ingiunzione demolitoria costituisca una pertinenza in senso urbanistico-edilizio, in quanto possiede entrambi i requisiti elaborati dalla giurisprudenza.
Innanzitutto, non è dubitabile che un ricovero per animali da cortile abbia carattere intrinsecamente accessorio rispetto all’immobile principale. Si tratta, infatti, di un’opera funzionalmente inserita al servizio dell’abitazione e priva di un proprio valore di mercato (per casi analoghi si vedano Cons. St., sez. VI, 3 giugno 2019, n. 3716, il quale ha sancito che i pollai rientrano a pieno titolo nel concetto di pertinenza urbanistica, nonchè T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 10 giugno 2020, n. 2293, che ha riconosciuto la natura pertinenziale di un gallinaio; per fattispecie simili cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 20 marzo 2020, n. 1196, cit., relativo ad un deposito e ad una legnaia; T.A.R. Liguria, sez. I, 27 gennaio 2017, n. 45, cit., concernente una baracca per ricovero attrezzi; T.A.R. Liguria, sez. I, 27 gennaio 2015, n. 137, cit., avente ad oggetto due manufatti ad uso deposito agricolo; T.A.R. Veneto, sez. II, 3 novembre 2003, n. 5479, riguardante una concimaia).
In proposito, priva di pregio è l’argomentazione della difesa civica secondo cui il pollaio non potrebbe essere considerato una pertinenza a fini urbanistici, in quanto sarebbe suscettibile di impiego autonomo per l’allevamento di animali. In realtà , come emerge in maniera incontrovertibile dallo stesso provvedimento gravato e dalla documentazione versata in atti (cfr. relazione geom. Peghini in data 28.12.2016, doc. 12 ricorrenti, nonchè osservazioni arch. Menchini in data 2.2.2016, doc. 24 resistente), il piccolo ricovero in esame ha caratteristiche tali da poter ospitare esclusivamente polli o galline (o altre bestie da cortile) per l’autoconsumo di carne e uova degli abitanti della casa, ma non certo per praticare l’attività  di pollicoltura con vendita dei prodotti al pubblico e, quindi, con una diversa utilizzazione economica rispetto all’immobile principale (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 3 maggio 2010, n. 2281, che ha qualificato pertinenza un deposito di attrezzi agricoli a servizio di un fondo coltivato ad ortaggi destinati a soddisfare bisogni dello stesso proprietario).
In secondo luogo, il pollaio/gallinaio presenta dimensioni modestissime, misurando nella parte in laterizio mt. 1,80 di lunghezza, mt. 1,80 di larghezza e mt. 1,60 di altezza, mentre nella parte in rete metallica mt. 4,50 di lunghezza, mt. 2,80 di larghezza e mt. 2,00 di altezza.
È pertanto evidente che il manufatto – per la sua funzione e la sua consistenza – non è idoneo ad incidere sul carico urbanistico della zona, nè a modificare in modo rilevante l’assetto del territorio, con conseguente esclusione della necessità  di apposito titolo edilizio. Tanto pìù che, come accertato dal Comune e come risulta dalla tavola 2 bis allegata al permesso di costruire rilasciato alla controinteressata (doc. 16 resistente), il ricovero è ubicato su un piano di campagna che presenta un dislivello di circa ml. 2,47 rispetto alla confinante proprietà  Compari, con la conseguenza che non sussiste violazione delle distanze prescritte dall’art. 9 del d.p.c.m. n. 1444/1968 (mancando la frontalità  rispetto al fabbricato oggetto del suddetto titolo abilitativo).
In relazione a quanto precede, il ricorso si appalesa fondato, rimanendo assorbite le restanti censure, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Sussistono i presupposti di legge per l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2020, tenuta con modalità  telematiche ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020 n. 18, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Richard Goso, Consigliere
Liliana Felleti, Referendario, Estensore

Pubblicato il 28/08/2020
N. 00751/2020REG.PROV.COLL.
N. 00983/2016 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 983 del 2016, proposto da Società  "Egadi a Vela di G. Francesco & C s.n.c.", in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Franco Campo, con domicilio eletto presso lo studio Antonietta Sartorio in Palermo, via Torquato Tasso, n. 4;
contro
Assessorato delle attività  produttive della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Palermo, via Villareale, n. 6;
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 665/2016, resa tra le parti, concernente esclusione dai benefici previsti dalla linea di intervento PO FESR 2007/2013 per mancanza del requisito previsto dal bando;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Assessorato delle Attività  Produttive della Regione Siciliana;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 del d.l. n.18/2020, convertito con legge n.27 del 24/04/2020;
Relatore all’udienza di smaltimento del 7 luglio 2020, tenutasi con le modalità  di cui al suindicato art. 84, il Cons. Giambattista Bufardeci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. La Società  "Egadi a Vela di G. Francesco & C. s.n.c." ha impugnato in appello la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 665/2016 con la quale è stato respinto il suo ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento di esclusione dei benefici previsti dalla linea di intervento PO-FESR 2007/2013 – Progetto n. 11, deliberata dalla Commissione di valutazione di cui all’art.14 del bando pubblico approvato con D.D.G. 439 del 30 giugno 2010, comunicato con atto prot. n. 0040997 del 6/06/2012, per mancanza del requisito previsto dall’art. 2 del bando stesso.
Le censure della società  ricorrente erano incentrate:
– sulla “violazione di legge; illegittimità  dell’art. 2 del bando per violazione dell’art. 1 della l. n. 241/1990 e art. 97 della Costituzione nella parte in cui non consente alla ditta richiedente che non è ancora in possesso della concessione demaniale marittima di provare di averla richiesta e che il progetto relativo è stato approvato dall’Autorità  concedente, limitando ingiustamente ed illegittimamente l’ammissione al bando alla condizione che il progetto sia stato approvato dalla Conferenza dei servizi”;
– sul difetto di motivazione; sulla violazione della l. n. 241/1990; sulla violazione di legge, e Codice della Navigazione; abnormità  del provvedimento di esclusione;
– sull’eccesso di potere del provvedimento di esclusione sotto il profilo della illogicità , della contraddittorietà  manifesta e del travisamento dei fatti e degli artt. 2 e 6, comma 4, del d.P.R. n. 509/1997;
– sulla violazione del principio del buon andamento e imparzialità  della pubblica amministrazione;
– sull’eccesso di potere per illogicità  ed erroneità  della motivazione; violazione della l. n. 241/1990 e della l. n. 15/2005 per difetto di motivazione.
2. Il Giudice di prime cure ha, respinto il ricorso, affermando che “il requisito previsto dal bando di essere in possesso della concessione demaniale marittima ovvero, in alternativa, di avere presentato la domanda volta ad ottenere la concessione demaniale marittima, sulla scorta di un progetto approvato in sede di conferenza di servizi, non appare irragionevolmente rigido o penalizzante, ma al contrario mirato ad allargare la platea dei soggetti imprenditoriali aspiranti a conseguire l’agevolazione finanziaria fino a comprendervi quelli privi di titolo concessorio inderogabilmente necessario alla data di scadenza di presentazione delle istanze di ammissione" e che "resta, quindi, non contestato che l’impresa ricorrente non possedeva alla data di scadenza di presentazione dell’istanza nessuno dei due requisiti inderogabili e alternativi in questione, avendo presentato la domanda volta al conseguimento della concessione demaniale, ma non avendo conseguito l’approvazione del relativo progetto in sede di conferenza di servizi".
3. Parte ricorrente, dopo avere riprodotto nel suo atto di appello il contenuto del ricorso di primo grado, ha sostanzialmente riproposto, sia pure in maniera critica rispetto alla sentenza impugnata, gli stessi motivi già articolati con il gravame introduttivo del giudizio.
In particolare la società  ricorrente ha messo in rilievo l’erroneità  della sentenza appellata:
a) nella parte in cui ha ritenuto legittima la clausola del bando che richiede, quale requisito di ammissione alternativo al possesso della concessione demaniale marittima, la presentazione della domanda di concessione con avvenuta approvazione del progetto in conferenza di servizi;
b) nella parte in cui ha ritenuto legittima l’esclusione della ricorrente, perchè al momento della presentazione dell’istanza non possedeva nessuno dei due requisiti di ammissione alternativi, ossia non aveva la concessione demaniale e aveva presentato domanda per conseguirla ma sulla base di un progetto non approvato in sede di conferenza di servizi.
La società  ricorrente ha, altresì¬, contestato l’affermazione circa l’asserita mancanza dei requisiti che, viceversa, afferma di possedere avendo richiesto la concessione demaniale marittima e avendo il progetto già approvato anche se con modalità  diversa (parere reso singolarmente dai vari enti) dalla conferenza dei servizi.
4. L’Assessorato regionale alle attività  produttive si è costituito in giudizio con un atto di mera forma.
5. All’udienza del 7 luglio 2020 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
6. Il Consiglio ritiene che il ricorso sia fondato.
6.1. Il bando di gara ha previsto quale requisito di ammissione alternativo al possesso della concessione demaniale marittima la presentazione della domanda di concessione con avvenuta approvazione del progetto in conferenza di servizi.
Tale previsione è da ritenersi illegittima in quanto esclude la partecipazione di chi non ha ancora ottenuto la concessione demaniale ma l’ha chiesta ed ha avuto anche approvato il relativo progetto, sebbene con una modalità  diversa dalla conferenza di servizi.
L’Amministrazione a tal proposito non ha fornito alcuna ragione in merito alla individuazione della
conferenza dei servizi quale esclusiva modalità  di approvazione dei progetti presentati e ciò, anche, in palese violazione del principio del “favor partecipationis“.
E’, infatti, del tutto irragionevole che imprese (come la ricorrente) che da anni attendevano il rilascio della concessione demaniale per realizzare un progetto già approvato dall’Amministrazione, seppure senza conferenza di servizi, non possano partecipare al bando. A tale erronea impostazione del bando consegue che il requisito di partecipazione non è pìù l’esistenza di un progetto già approvato, che giustifica e legittima la concessione del finanziamento, ma la modalità  di approvazione del progetto. Così¬ operando si introduce, infatti, una discriminazione immotivata ed illogica tra concorrenti con il progetto approvato in conferenza di servizi e concorrenti con i progetti approvati senza conferenza di servizi.
Il superiore assunto è vieppìù corretto tenuto conto che la scelta della modalità  procedimentale non è stata compiuta dalla società  appellante, bensì¬ dalla stessa Amministrazione che ha, comunque, acquisito i vari pareri degli enti obbligati a pronunciarsi sul progetto separatamente (e non in conferenza dei servizi) secondo quanto previsto dall’art. 7 l.r. n. 4/2003. L’Assessorato regionale territorio ed ambiente ha, infatti, richiesto i pareri necessari direttamente a ciascuno di essi separatamente e per iscritto.
La ricorrente, in buona sostanza, ha finito per subire le conseguenze delle scelte contraddittorie compiute dalla stessa Amministrazione.
6.2. Il Collegio, riguardo alla clausola della approvazione del progetto in conferenza dei servizi ritiene, altresì¬, che la stessa debba essere intesa in termini meramente indicativi e non specifici e ciò in quanto ai fini della concessione del finanziamento quel che sostanzialmente deve rilevare è l’approvazione del progetto e non certamente la modalità  formale della stessa.
Nella fattispecie l’Assessorato regionale territorio ed ambiente – demanio marittimo, con nota del 10/11/2008, ha riconosciuto che “&&non sussistono ragioni ostative al rilascio C.D.M., esclusivamente ai soli fini demaniali, a favore del richiedente“, ed ha invitato la Capitaneria di Porto “a porre in essere quanto necessario per la definizione della pratica trasmettendo, già firmato dal richiedente e previo pagamento oneri concessori ed erariali, lo schema del titolo concessorio, per la definitiva formalizzazione di detto titolo da parte di questo Assessorato”.
Dalla documentazione in atti risulta pertanto, come dedotto dall’appellante, che, alla “presentazione della domanda di partecipazione al bando, la ricorrente aveva inoltrato all’Assessorato regionale delle attività  produttive la richiesta di concessione demaniale da circa quattro anni e che da due anni aveva conosciuto l’esito positivo dell’istruttoria sul progetto presentato, sul quale erano stati acquisiti tutti i pareri previsti dalla legge.”
L’ atto in questione ha, infatti, natura provvedimentale contenendo la chiara ed esplicita volontà  dell’Amministrazione a rilasciare la concessione.
La società  aveva, quindi, al momento della presentazione dell’istanza di finanziamento, fatto domanda di concessione e, per quanto suindicato, aveva sostanzialmente un progetto approvato dall’Amministrazione, anche se non in sede di conferenza dei servizi.
La motivazione del provvedimento impugnato di esclusione della società  ricorrente dalla procedura selettiva afferente i benefici previsti dalla linea di intervento PO FESR 2007/2013 – Progetto n. 11 è pertanto da ritenere generica, illogica ed incongrua.
7. Alla luce delle superiori considerazioni il ricorso merita di essere accolto in quanto fondato: va annullato perciò il provvedimento di esclusione dal finanziamento; quanto alla clausola del bando impugnata, la stessa va annullata nei soli limiti dell’interesse della ricorrente, senza effetti erga omnes.
Attesa la peculiarità  della materia trattata e la mera costituzione formale dell’amministrazione resistente, sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla i provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado, nei sensi e limiti di cui in motivazione.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2020, svoltasi da remoto in videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere
Marco Buricelli, Consigliere
Giambattista Bufardeci, Consigliere, Estensore
Giuseppe Verde, Consigliere

1. Il processo amministrativo è regolato da un regime speciale connesso all’emergenza sanitaria nazionale ed attualmente disciplinato dagli artt. 84 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, e 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28. Quest’ultima disposizione in particolare consente la partecipazione degli avvocati alle udienze ricadenti nel regime speciale «mediante collegamento da remoto con modalità  idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei difensori all’udienza».

2. Nel sistema della Giustizia amministrativa, Adunanza plenaria, organo apicale, ha possibilità  di decidere l’intera controversia ovvero – come nel caso di specie – di «enunciare il principio di diritto e restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente», ai sensi dell’art. 99, comma 4, del codice del processo amministrativo.

3. La falsità  di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50: in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità  e affidabilità  del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo.
Pari conclusioni anche per l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità  ed affidabilità  dell’operatore economico. La lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

Pubblicato il 28/08/2020
N. 00016/2020REG.PROV.COLL.
N. 00011/2020 REG.RIC.A.P.
N. 00010/2020 REG.RIC.A.P.SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10 di A.P. del 2020, proposto da D. Infrastrutture s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Gennaro Rocco Notarnicola e Michele Dionigi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, corso del Rinascimento 11;
contro
Autorità  di Sistema Portuale del Mar Ionio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è elettivamente domiciliata, in Roma, via dei Portoghesi 12;
nei confronti
R.C.M. Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi e Pietro Quinto, con domicilio eletto presso il loro studio, in Roma, via dei Giubbonari 47;
Consorzio stabile A. Network, non costituito in giudizio;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 11 di A.P. del 2020, proposto da
C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la Gianni Rotice s.r.l., nonchè quest’ultima in proprio e quale mandante del medesimo raggruppamento temporaneo, rappresentate e difese dall’avvocato Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Lovanio 16;
contro
Autorità  di Sistema Portuale del Mar Ionio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è elettivamente domiciliata, in Roma, via dei Portoghesi 12;
nei confronti
D. Infrastrutture S.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Gennaro Rocco Notarnicola e Michele Dionigi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, corso del Rinascimento 11;
R.C.M. Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi e Pietro Quinto, con domicilio eletto presso il loro studio, in Roma, via dei Giubbonari 47;
Consorzio Stabile Vitruvio s.c.a.r.l., Consorzio stabile A. Network, G. W. Italia s.r.l. non costituiti in giudizio;
per la riforma
quanto al ricorso in appello n. 10 del 2020 del registro dell’Adunanza plenaria:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – sezione staccata di Lecce (sezione prima) n. 846/2019, resa tra le parti;
quanto al ricorso in appello n. 11 del 2020 del registro dell’Adunanza plenaria:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – sezione staccata di Lecce (sezione prima) n. 453/2019, resa tra le parti;
entrambe concernenti la procedura aperta indetta dall’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Ionio per l’affidamento in appalto dei lavori di rettifica, allargamento ed adeguamento strutturale della banchina di Levante del Molo di San Cataldo e della calata 1 del Porto di Taranto;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione nei rispettivi giudizi d’appello dell’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Ionio, della D. Infrastrutture s.r.l., della R.C.M. Costruzioni s.r.l.;
Visto l’appello incidentale della R.C.M. Costruzioni s.r.l., nel giudizio d’appello promosso dalla D. Infrastrutture s.r.l.;
Vista l’ordinanza di deferimento all’Adunanza plenaria ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm. della Sezione V, del 9 aprile 2020, n. 2332;
Visto il decreto presidenziale del 15 aprile 2020, n. 2, con cui la trattazione degli appelli è stata rinviata dall’udienza del 27 maggio 2020 all’udienza del 24 giugno 2020;
Viste le memorie e tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza del giorno 24 giugno 2020, svoltasi con le modalità  previste dall’art. 84, commi 5 e 6, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti, ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, gli avvocati Ignazio Lagrotta, Luigi Quinto, Gianluigi Pellegrino, Gennaro Rocco Notarnicola e Michele Dionigi, e Stagliano Messuti per l’Avvocatura dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
– 1. Con l’ordinanza ex art. 99, comma 1, cod. proc. amm. in epigrafe la V Sezione di questo Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria la questione relativa «alla portata, alla consistenza, alla perimetrazione ed agli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alla procedura evidenziale, con particolare riguardo ai presupposti per l’imputazione della falsità  dichiarativa, ai sensi di cui alle lettere c) e f-bis del comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. n. 50/2016».
– 2. La questione è stata deferita nell’ambito dei giudizi d’appello (riuniti ex art. 70 cod. proc. amm. con la medesima ordinanza) contro le sentenze del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – sezione staccata di Lecce indicate in epigrafe. Con queste pronunce di primo grado sono stati respinti i ricorsi della D. Infrastrutture s.r.l., da un lato, e dell’altro lato delle società  C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a., e Gianni Rotice s.r.l. – queste ultime due in raggruppamento temporaneo di imprese – contro i provvedimenti di esclusione rispettivamente adottati nei loro confronti dall’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Ionio (provvedimenti del presidente dell’Autorità  nn. 103 in data 4 gennaio 2019 e 43 del 20 aprile 2018) nella procedura di affidamento in appalto dei lavori di rettifica, allargamento ed adeguamento strutturale della banchina di Levante del Molo di San Cataldo e della calata 1 del Porto di Taranto.
– 3. Per effetto delle medesime esclusioni, la gara, originariamente aggiudicata alla D. Infrastrutture (con delibera del presidente dell’Autorità  portuale n. 133 del 4 aprile 2018), e nell’ambito della quale il raggruppamento temporaneo con mandataria la C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento si era collocato al secondo posto della graduatoria, era infine aggiudicata alla terza classificata R.C.M. Costruzioni s.r.l., la quale nel ricorso proposto dalla D. Infrastrutture ha a sua volta censurato in via incidentale la mancata esclusione della stessa originaria aggiudicataria per ragioni ulteriori rispetto a quella ritenuta dall’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Ionio.
– 4. Le questioni deferite dalla V Sezione riguardano nello specifico l’esclusione nei confronti della D. Infrastrutture, disposta per falsità  dichiarativa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del codice dei contratti pubblici in relazione alla propria cifra d’affari, per la quale l’originaria aggiudicataria aveva fatto ricorso all’avvalimento del Consorzio stabile A. Network. Secondo il provvedimento impugnato tale dichiarazione era inficiata da falsità  nella parte in cui era stato cumulato il fatturato della consorziata G. W. Italia s.r.l., benchè la stessa fosse stata in precedenza sospesa dai benefici consortili con apposita deliberazione dell’ausiliario Consorzio A. Network.
– 5. In relazione alla descritta ipotesi di falso la Sezione rimettente dubita che sia applicabile la disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata e ipotizza che il caso possa essere ricondotto all’ipotesi dell’omissione dichiarativa, ai sensi della lettera c) dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, per la quale non potrebbe applicarsi l’automatismo espulsivo proprio della medesima lett. f-bis), dacchè la stazione appaltante dovrebbe svolgere la valutazione di incidenza sull’integrità  ed affidabilità  del concorrente.
– 6. Dopo il deferimento all’Adunanza plenaria, la trattazione in sede nomofilattica degli appelli riuniti, inizialmente fissata all’udienza del 27 maggio 2020, è stata rinviata al 24 giugno 2020, su istanza della controinteressata R.C.M. Costruzioni motivata dall’esigenza «di consentire la discussione orale della causa», secondo il regime processuale connesso all’emergenza epidemiologica nazionale e contraddistinto dalla partecipazione degli avvocati alle udienze nell’ambito della giustizia amministrativa, come introdotto dall’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28 (Misure urgenti per la funzionalità  dei sistemi di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, ulteriori misure urgenti in materia di ordinamento penitenziario, nonchè disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia civile, amministrativa e contabile e misure urgenti per l’introduzione del sistema di allerta Covid-19). All’esito della discussione a tale udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO
– 1. In via preliminare va dato atto che all’udienza del 24 giugno 2020 la difesa della R.C.M. Costruzioni ha chiesto di rinviare ulteriormente la discussione degli appelli riuniti per consentire la trattazione in presenza fisica degli avvocati difensori delle parti.
– 2. La richiesta non può essere accolta. Sulla questione deferita dalla Sezione vi è stato un contraddittorio pieno, nelle forme consentite dal regime speciale connesso all’emergenza sanitaria nazionale ed attualmente disciplinato dagli artt. 84 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, e 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28. Quest’ultima disposizione ha in particolare consentito la partecipazione degli avvocati alle udienze ricadenti nel regime speciale «mediante collegamento da remoto con modalità  idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei difensori all’udienza». Ciò è quanto poi avvenuto, in accoglimento dell’istanza della difesa della controinteressata di rinvio al 24 giugno 2020 della trattazione inizialmente fissata per il 27 maggio 2020, quando il collegamento con i difensori non era ancora previsto, con il decreto presidenziale del 15 aprile 2020, n. 2, indicato nell’epigrafe della presente sentenza.
– 3. Se invece la richiesta fosse riferita alla complessità  delle questioni dedotte nell’intero giudizio che in sè non sorreggerebbero comunque una richiesta di rinvio a fronte della possibilità  di partecipare alla discussione da remoto, la medesima istanza non è rilevante, perchè non considera il potere di questa Adunanza plenaria di decidere l’intera controversia o – come si vedrà  – di «enunciare il principio di diritto e restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente», ai sensi dell’art. 99, comma 4, del codice del processo amministrativo.
– 4. Occorre inoltre dare atto che nella medesima udienza del 24 giugno 2020 la difesa dell’originaria aggiudicataria D. Infrastrutture ha posto in rilievo la circostanza che la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici, su cui si fonda il provvedimento di esclusione emesso nei propri confronti, è stata introdotta con il c.d. correttivo al medesimo codice, di cui al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, mentre la procedura di affidamento oggetto del presente giudizio è stata indetta in epoca precedente, nel novembre 2016, e dunque sarebbe insensibile ratione temporis alla novella normativa.
– 5. La deduzione si sostanzia in una censura di violazione di legge nei confronti del provvedimento di esclusione che tuttavia non è stata formulata nè nell’appello della medesima D. Infrastrutture, nè tanto meno nel ricorso di primo grado della stessa. Quand’anche in astratto fondata, essa non può essere esaminata se non violando il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato sancito dall’art. 112 cod. proc. civ., il primo dei quali nel giudizio di impugnazione davanti al giudice amministrativo è definito dai «motivi specifici su cui si fonda il ricorso», ai sensi dell’art. 40, comma 1, lett. d), del codice del processo amministrativo.
– 6. Nel merito della questione deferita a questa Adunanza plenaria, concernente in estrema sintesi i rapporti tra le lettere c) ed f-bis dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, deve innanzitutto segnalarsi che la Sezione rimettente:
a) premette che:
– gli obblighi dichiarativi posti a carico degli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici hanno carattere strumentale rispetto alla valutazione di competenza della stazione appaltante sull’integrità  ed affidabilità  degli stessi ed in ragione di ciò essi si estendono ad «ogni dato o informazione comunque rilevante» rispetto alla valutazione stessa;
– pertanto, la violazione degli obblighi dichiarativi ha «attitudine a concretare, in sè, una forma di grave illecito professionale», a dispetto del loro carattere strumentale;
– sarebbe conseguentemente necessaria «una puntuale perimetrazione della portata (e dei limiti) degli obblighi informativi», al fine di distinguere tra mere omissioni e vere e proprie violazioni di obblighi dichiarativi posti a carico dell’operatore economico;
– solo in questo secondo caso sarebbe giustificata «di per sè – cioè in quanto illecito professionale in sè considerato – l’operatività , in chiave sanzionatoria, della misura espulsiva», mentre nella prima ipotesi la stazione appaltante dovrebbe valutare se l’omissione incida negativamente sull’integrità  ed affidabilità  del concorrente e solo all’esito escludere il concorrente;
b) ricorda che:
– per la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato l’individuazione dei gravi illeciti professionali da parte dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici ha carattere di «norma di chiusura», in cui gli illeciti ivi previsti hanno «meramente esemplificativo», in grado di comprendere «ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata» dell’operatore economico «di cui fosse accertata la contrarietà  a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa», l’omessa dichiarazione della quale integra «in sè e per sè» l’ipotesi di illecito causa di esclusione dalla gara (sono richiamate le seguenti sentenze della III Sezione di questo Consiglio di Stato: 29 novembre 2018, n. 6787; 27 dicembre 2018, n. 7231; e della V, Sezione, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; 3 gennaio 2019, n. 72; 24 gennaio 2019, n. 586 e 25 gennaio 2019, n. 591);
– in senso parzialmente diverso, si registrano pronunce tendenti a limitare la portata generalizzata degli obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici, anche dal punto di vista temporale (si richiamano le sentenze della V Sezione del 3 settembre 2018, n. 5142; 22 luglio 2019, n. 5171; 5 marzo 2020, n. 1605), in cui si è posta in risalto l’esigenza di distinguere tra falsità  ed omissione, con automatismo espulsivo limitato alla prima ipotesi (Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142; 12 aprile 2019, n. 2407);
c) evidenzia che:
– l’art. 80, comma 5, lett. c), distingue «tra dichiarazioni omesse (rilevanti in quanto abbiano inciso, in concreto, sulla correttezza del procedimento decisionale), fuorvianti (rilevanti nella loro attitudine decettiva, di “influenza indebita”) e propriamente false (rilevanti, per contro, in quanto tali)»;
– solo la falsità  dichiarativa, oltre a dare luogo alla segnalazione all’ANAC ai sensi del comma 12 della medesima disposizione del codice dei contratti pubblici «ha attitudine espulsiva automatica» e potenzialmente ultrattiva, secondo quanto previsto dalla lettera f-bis);
d) aggiunge che:
– la falsità  «costituisce frutto del mero apprezzamento di un dato di realtà , cioè di una situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso, accertabile automaticamente»;
– per contro «la dichiarazione mancante non potrebbe essere apprezzata in quanto tale» ma solo con valutazione nel caso concreto, in relazione alle «circostanze taciute, nella prospettiva della loro idoneità  a dimostrare l’inaffidabilità  del concorrente»;
– in quest’ultima prospettiva si pone l’appello della D. Infrastrutture.
– 7. Così¬ sintetizzata l’ordinanza di rimessione, va ancora precisato quanto segue:
a) in fatto:
– la dichiarazione che l’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Ionio ha ritenuto falsa è quella in data 26 luglio 2017 con cui l’ausiliario Consorzio stabile A. Network ha attestato una cifra d’affari nel triennio 2013-2015, rilevante ai fini della qualificazione economico-finanziaria per la procedura di gara oggetto del presente giudizio, pari ad € 67.725.151, e derivante dal cumulo delle cifre d’affari delle otto consorziate di cui all’allegato elenco, tra cui la G. W. Italia s.r.l., per un ammontare nel medesimo triennio di € 2.535.582;
– l’Autorità  portuale ha ritenuto l’ipotesi di falsità  nell’ambito della verifica sui requisiti di partecipazione alla gara dell’aggiudicataria D. Infrastrutture, in conseguenza del fatto che la citata consorziata era stata precedentemente sospesa dall’ausiliario Consorzio stabile A. Network (con delibera del 20 luglio 2018), a causa dell’intervenuta scadenza dell’attestazione SOA della medesima consorziata, che infatti non figurava nell’attestazione SOA del Consorzio (note dell’Autorità  del 5 e 12 dicembre 2018, prot. nn. 18067 e 18361);
– nel provvedimento di esclusione impugnato si afferma che nella misura in cui aveva dichiarato nell’ambito della propria cifra d’affari complessiva quella di una consorziata che non poteva apportare la propria all’ente consortile, come a quest’ultimo noto per effetto della sospensione dallo stesso deliberata, l’ausiliario aveva pertanto reso una dichiarazione falsa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del codice dei contratti pubblici;
– nel medesimo provvedimento si aggiunge che, sebbene la dichiarazione non veritiera «non abbia avuto un’incidenza rilevante ai fini della prova della sussistenza del requisito di partecipazione» – infatti era richiesta una cifra d’affari pari ad € 44.408.950,16 [punto III.2.2) del bando di gara] – nondimeno, secondo l’interpretazione data dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato alla disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata, in presenza di una dichiarazione falsa non è consentito alla stazione appaltante «alcun margine di valutazione»;
– ancora, il provvedimento impugnato precisa che «il possesso dell’attestazione SOA da parte del consorziato (&) è condizione necessaria non solo per l’ammissione al consorzio medesimo ma anche per il mantenimento dello status di consorziato»; e che la sospensione disposta nei confronti di quest’ultimo a causa della scadenza dell’attestazione SOA «produce gli stessi effetti dell’estromissione dal consorzio medesimo impedendo allo stesso di disporre dei requisiti della consorziata sospesa sia con riferimento alla SOA e sia con riferimento alla cifra d’affari»;
b) in diritto:
– come precisato dall’ordinanza di rimessione, la versione dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici applicabile alla fattispecie controversa è quella antecedente alle modifiche introdotte dal decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione; convertito dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12);
– in base alla versione applicabile, costituisce causa di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici l’ipotesi, prevista dalla lettera c), in cui la stazione appaltante «dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità  o affidabilità », tra cui «il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione»;
– per la successiva lettera f-bis), del medesimo art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, pure introdotta in epoca successiva alla pubblicazione del bando di gara, ma in relazione alla quale circostanza la D. Infrastrutture non ha formulato alcuna censura – come sopra rilevato – è invece causa di esclusione quella dell’operatore economico «che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere».
– 8. Tutto ciò premesso, per rispondere alle questioni deferite dalla Sezione rimettente deve innanzitutto precisarsi che la dichiarazione sulla cifra d’affari dell’ausiliario della D. Infrastrutture Consorzio stabile A. Network non può essere considerata falsa.
Non è infatti contestato che la consorziata G. W. Italia abbia conseguito la cifra d’affari esposta dal Consorzio stabile A. Network nel sopra menzionato allegato alla dichiarazione in data 26 luglio 2018: ciò che viene in rilievo è invece la questione se tale cifra d’affari possa cumularsi a quella delle altre sette consorziate indicate nel medesimo allegato e sulla base del quale il Consorzio, ausiliario della D. Infrastrutture, si è qualificato nella procedura di gara in contestazione nel presente giudizio.
Sulla questione così¬ sintetizzata l’Autorità  portuale ha espresso nel provvedimento di esclusione impugnato le proprie considerazioni, sopra riportate, secondo cui in senso negativo è determinante la scadenza dell’attestazione SOA, mentre in contrario non rileva la natura temporanea della sospensione deliberata dall’ente consortile, poichè essa va comunque equiparata all’estromissione.
– 9. Come pertanto deduce la D. Infrastrutture nel proprio appello, e contrariamente a quanto affermato nella sentenza di primo grado, si tratta di valutazioni riferite ad elementi di carattere giuridico, irriducibili all’antitesi vero/falso, e relativi: alla persistente validità  del rapporto consortile in presenza di una delibera di sospensione; e alla possibilità  di cumulare la cifra d’affari comunque realizzata nel triennio in considerazione dalla consorziata, ancorchè priva di un’attestazione SOA.
– 10. In ordine al profilo ora evidenziato sono condivisibili i rilievi svolti dalla V Sezione nell’ordinanza di rimessione, parimenti sopra richiamati, secondo cui la falsità  di una dichiarazione è invece predicabile rispetto ad un «dato di realtà », ovvero ad una «situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso», rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore economico. Ed infatti, è risalente l’insegnamento filosofico secondo cui vero e falso non sono nelle cose ma nel pensiero e nondimeno dipendono dal rapporto di quest’ultimo con la realtà . In tanto una dichiarazione che esprima tale pensiero può dunque essere ritenuta falsa in quanto la realtà  cui essa si riferisce sia in rerum natura. Posta questa premessa, deve quindi ribadirsi che le questioni poc’anzi richiamate relative al possesso dei requisiti del consorzio stabile indicato dalla D. Infrastrutture come proprio ausiliario ai fini della qualificazione economico-finanziaria nella procedura di affidamento in contestazione nel presente giudizio non hanno il loro sostrato nella realtà  materiale ma, come si evince anche dal dibattito processuale tra le parti in causa, vertono sull’interpretazione – opinabile al pìù – di norme giuridiche, ed in particolare l’art. 47 del codice dei contratti pubblici concernente la qualificazione dei consorzi stabili, o di patti consortili.
– 11. Se pertanto in base a quanto finora esposto la dichiarazione dell’ausiliario Consorzio stabile A. Network non può essere considerata falsa, e dunque rientrante nell’ipotesi prevista dalla pìù volte menzionata lett. f-bis) dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, un’ulteriore ragione per escludere l’applicazione di quest’ultima disposizione si trae dall’esame dei suoi rapporti con la lettera c).
Come poc’anzi rilevato nella parte di interesse nel presente giudizio quest’ultima prevede tre fattispecie di «gravi illeciti professionali» – oggi invece collocate nella lettera c-bis), introdotta dal citato decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 – una delle quali concernente un’ipotesi di falso così¬ espressa: «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione»; in contrapposizione, desumibile dalla disgiuntiva «ovvero», all’ulteriore fattispecie consistente nel«l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».
– 12. Rispetto all’ipotesi prevista dalla falsità  dichiarativa (o documentale) di cui alla lettera f-bis) quella relativa alle «informazioni false o fuorvianti» ha un elemento specializzante, dato dalla loro idoneità  a «influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» della stazione appaltante. Ai fini dell’esclusione non è dunque sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. Coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie equipara inoltre all’informazione falsa quella fuorviante, ovvero rilevante nella sua «attitudine decettiva, di “influenza indebita”», secondo la definizione datane dall’ordinanza di rimessione, ovvero di informazione potenzialmente incidente sulle decisioni della stazione appaltante, e che rispetto all’ipotesi della falsità  può essere distinta per il maggior grado di aderenza al vero.
La ragione della descritta equiparazione si può desumere dalle considerazioni svolte in precedenza e cioè dal fatto che le informazioni sono strumentali rispetto ai provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativamente alla procedura di gara, i quali sono a loro volta emessi non solo sulla base dell’accertamento di presupposti di fatto ma anche di valutazioni di carattere giuridico, opinabili tanto per quest’ultima quanto per l’operatore economico che le abbia fornite. Ne segue che, in presenza di un margine di apprezzamento discrezionale, la demarcazione tra informazione contraria al vero e informazione ad essa non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante diviene da un lato difficile, con rischi di aggravio della procedura di gara e di proliferazione del contenzioso ad essa relativo, e dall’altro lato irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a sviare l’operato della medesima amministrazione.
– 13. Nella medesima direzione si spiega la circostanza che l’art. 80, comma 5, lett. c) [ora c-bis)] d.lgs. n. 50 del 2016 preveda anche «l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione», quale ulteriore fattispecie di grave illecito professionale, a completamento e chiusura di quella precedente, ma rispetto a questa tipizzata in termini pìù ampi, con il riferimento al «corretto svolgimento della procedura di selezione», ed in cui il disvalore si polarizza sull’«elemento normativo della fattispecie» (così¬ l’ordinanza di rimessione), ovvero sul carattere doveroso dell’informazione.
L’ipotesi presuppone un obbligo il cui assolvimento è necessario perchè la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione. Rispetto alle esigenze di trasparenza che si pongono tra i preminenti valori giuridici che presiedono alle procedure di affidamento di contratti pubblici (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016), l’obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dall’amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno, come ricordato dalla Sezione rimettente, deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, comma 5, lett. c) [ora lett. c-bis)], è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità  ed affidabilità  dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee-guida emanate in materia dall’ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80 (linee-guida n. 6 del 2016; al riguardo si rinvia al parere reso dalla commissione speciale di questo Consiglio di Stato appositamente costituita sull’ultimo aggiornamento alle pìù volte richiamate linee-guida: parere del 13 novembre 2018, n. 2616; 7.1; cfr. inoltre: Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850, 12 marzo 2020, n. 1774, 12 aprile 2019, n. 2407, 12 febbraio 2020, n. 1071; VI, 4 giugno 2019, n. 3755).
Sennonchè in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità  ed affidabilità  dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso.
– 14. In ogni caso, l’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa ora esaminata con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità  o affidabilità » dell’operatore economico. E’ pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 – Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55].
– 15. Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà  pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità  o affidabilità . Del pari dovrà  stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perchè previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perchè evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità  ed affidabilità .
Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»). Laddove invece svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità  rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente» [Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312, che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza di questo Consiglio di Stato che aveva a sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità  professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163]; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità  amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità  e all’attendibilità  della scelta effettuata dall’amministrazione.
– 16. Il sistema così¬ descritto ha carattere completo e coerente con la causa di esclusione “facoltativa” prevista a livello sovranazionale, consistente nella commissione di «gravi illeciti professionali» tali da mettere in dubbio l’integrità  dell’operatore economico e da dimostrare con «mezzi adeguati», ai sensi dell’art. 57, par. 4, lett. c), della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, poi attuata con il codice dei contratti pubblici attualmente vigente.
– 17. Nondimeno, su di esso è intervenuto il sopra menzionato “correttivo”, di cui al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, con l’aggiunta all’art. 80, comma 5, del codice della lettera f-bis), e dunque della causa di esclusione relativa all’operatore economico che presenti nella procedura di gara (o negli affidamenti di subappalti; ipotesi che qui non rileva) «documentazione o dichiarazioni non veritiere». Non «informazioni» dunque, come invece previsto dalla lettera c), ma documenti o dichiarazioni.
Al riguardo, è innanzitutto da escludere che i diversi termini impiegati rivestano una rilevanza pratica, poichè documenti e dichiarazioni sono comunque veicolo di informazioni che l’operatore economico è tenuto a dare alla stazione appaltante e che quest’ultima a sua volta deve discrezionalmente valutare per assumere le proprie determinazioni nella procedura di gara. Affermata dunque un’identità  di oggetto tra le lettere c) e f-bis) in esame, dall’esame dei rispettivi elementi strutturali si ricava anche una parziale sovrapposizione di ambiti di applicazione, derivante dal fatto che entrambe fanno riferimento a ipotesi di falso.
– 18. Per dirimere il conflitto di norme potenzialmente concorrenti sovviene allora il criterio di specialità  (art. 15 delle preleggi), in applicazione del quale deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dell’elemento specializzante consistente nel fatto che le informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante «sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e concretamente idonee ad influenzarle. Per effetto di quanto ora considerato, diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità , e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c).
– 19. Traslando le considerazioni ora svolte al caso di specie, l’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Ionio avrebbe potuto verificare se la dichiarazione sulla cifra d’affari dell’ausiliario Consorzio stabile A. Network, fuorviante nella misura in cui è stata taciuta la sospensione del rapporto consortile della G. W. Italia, avesse attitudine a sviare le proprie decisioni sull’ammissione alla gara della concorrente D. Infrastrutture e sull’aggiudicazione già disposta a favore di quest’ultima. Nella prospettiva ora delineata l’amministrazione resistente avrebbe in particolare potuto valorizzare la circostanza, di cui pure si fa menzione nel provvedimento di esclusione impugnato, che quand’anche non si volesse considerare la cifra d’affari della G. W. Italia, nondimeno il requisito di capacità  economico-finanziaria previsto dal bando di gara era ampiamente raggiunto: sottraendo i circa 2,5 mln di euro apportati dalla consorziata in questione la cifra d’affari del Consorzio stabile A. Network derivante dal cumulo di quella delle altre sette consorziate a tal fine indicate da quest’ultimo si attesta infatti ben al di sopra di quello di € 44.408.950,16 richiesto dal bando di gara.
– 20. In conclusione vanno enunciati i seguenti principi di diritto:
– la falsità  di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità  e affidabilità  del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità  ed affidabilità  dell’operatore economico;
– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.
– 21. Dall’applicazione dei principi ora enunciati l’appello principale della D. Infrastrutture va accolto, per cui, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – sezione staccata di Lecce (sezione prima) n. 846 del 2019, va annullata l’esclusione dalla gara disposta nei confronti della medesima società . L’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Ionio dovrà  pertanto rideterminarsi alla luce dei principi di diritto sopra affermati.
Per il resto il giudizio va restituito alla Sezione remittente, ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm., la quale dovrà  anche provvedere sulle spese degli appelli riuniti.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, così¬ provvede:
– enuncia i principi di diritto di cui in motivazione;
– accoglie l’appello della D. Infrastrutture nei termini parimenti precisati in motivazione;
– restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio ex art. 84, comma 6, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, del giorno 24 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Sergio Santoro, Presidente
Franco Frattini, Presidente
Giuseppe Severini, Presidente
Luigi Maruotti, Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli, Consigliere

L’istituto del cd. accertamento di conformità , o sanatoria ordinaria, nella disciplina dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 (ma ancor prima in quella dell’art. 13 della l. n. 47/1985), concerne la legittimazione postuma dei soli abusi formali, cioè di quelle opere che, pur difformi dal titolo (od eseguite senza alcun titolo), risultino rispettose della disciplina sostanziale sull’utilizzo del territorio, non solo vigente al momento dell’istanza di sanatoria, ma anche all’epoca della loro realizzazione. La sanabilità  dell’intervento, in altri termini, presuppone necessariamente che non sia stata commessa alcuna violazione di tipo sostanziale, in presenza della quale, invece, non potrà  non scattare la potestà  sanzionatorio – repressiva degli abusi edilizi prevista dagli artt. 27 e ss. del d.P.R. n. 380 del 2001. Anzi, proprio la doverosità  dell’esercizio di siffatta potestà , costantemente affermata dalla giurisprudenza, rafforza la prescrizione della sanabilità , attraverso gli artt. 13 e 36, delle sole violazioni formali. Non può ammettersi, infatti, a pena di introdurre una contraddizione all’interno dello stesso corpus legislativo, che il legislatore da un lato imponga all’Amministrazione di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi, dall’altro acconsenta a violazioni sostanziali della normativa del settore, quali rimangono – sul piano urbanistico – quelle conseguenti ad opere per cui non esista la cd. doppia conformità , dovendosi aver riguardo al momento della realizzazione dell’opera per valutare la sussistenza dell’abuso.
La cd. variante in corso d’opera costituisce invece una modalità  per adeguare un progetto in itinere prima della chiusura dei lavori ad esigenze pratiche riscontrate in corso di esecuzione. L’art. 22, comma 2, ultimo periodo, del d.P.R. n. 380/2001 prevede a tale riguardo che esse costituiscano “parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell’intervento principale” e siano realizzabili mediante d.i.a. (oggi s.c.i.a.) quelle che “non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d’uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell’edificio e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire”. La norma è stata successivamente novellata dall’art. 30, comma 1, lett. e), del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, indi dall’art. 17, comma 1, lett. m), n. 1), del d.l. 12 settembre 2014, n. 133, convertito a sua volta con modificazioni dalla l. 11 novembre 2014 n. 164 e, da ultimo, dall’art 3, comma 1, lett. f), n. 3), del d.lgs. 25 novembre 2016, n. 222, sicchè il riferimento alla modifica della sagoma rileva solo qualora si tratti di edificio sottoposto a vincolo ai sensi del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42.
 

Pubblicato il 28/08/2020
N. 05288/2020REG.PROV.COLL.
N. 06069/2010 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6069 del 2010, proposto dalla Società  -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Romanucci e Paola Romanucci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maria Pia Domanico in Roma, via Velletri, n. 24,
contro
la signora -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Achille Carone Fabiani e Pietro Referza, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Enrico Accinni, n.63,
il Comune di Colonnella, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Tonino Cellini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Lattanzi in Roma, via Giovanni Pierluigi da Palestrina, n. 47, nonchè, a seguito di rinuncia al mandato da parte dello stesso, dall’avvocato Andrea Sortino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federico Dinelli in Roma, via Dandolo, n. 19/A,
la Regione Abruzzo, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente permesso di costruire in sanatoria e variante in corso d’opera.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della signora -OMISSIS-, del Comune di Colonnella e della Regione Abruzzo;
Vista l’ordinanza n. -OMISSIS-della sez. IV di questo Consiglio di Stato;
Vista la richiesta di rimessione in termini versata in atti dal Comune di Colonnella in data 9 maggio 2020, mai revocata;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 28 luglio 2020 tenutasi con le modalità  di cui alla normativa emergenziale di cui all’art. 84, commi 5 e 6, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, come modificato dall’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito in legge con modificazioni dall’art. 1, comma 1, della legge 25 giugno 2020, n. 70, il Cons. Antonella Manzione e dati per presenti, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, i difensori delle parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con l’appello in esame la Società  -OMISSIS-. (d’ora in avanti, per comodità , solo la Società ), proprietaria di un terreno alla contrada “-OMISSIS-” nel Comune di Colonnella sul quale ha edificato un complesso immobiliare giusta permesso di costruire n. -OMISSIS-, ha impugnato la sentenza del T.A.R. per l’Abruzzo, n. 572 del 16 dicembre 2009, con la quale è stato accolto il ricorso presentato dalla controinteressata, signora -OMISSIS-, per l’annullamento del provvedimento del 2 maggio 2006, concernente contestuale sanatoria e variante in corso d’opera relativi ad interventi sullo stesso.
2. La sentenza appellata ha evidenziato da un lato la insanabilità  delle opere, realizzate su sedime non di proprietà , tanto che la sanatoria aveva un’efficacia espressamente condizionata alla demolizione di parte di esse; dall’altro, l’impossibilità  di agire in variante rispetto ad una progettualità  non assentita, in quanto difforme da quella di cui al permesso edilizio originario, che teneva conto di indici di edificabilità  calcolati in base ad una superficie complessiva, poi riscontrata non corrispondente al vero ( mq. 3.052, laddove quella effettiva era pari a mq. 2.669). Da qui, la configurazione di un’ipotesi di “variazione essenziale”, necessitante in quanto tale di autonomo permesso di costruire.
3. La decisione è contestata con una pluralità  di articolati motivi. L’errore di fatto sotteso all’intera impostazione della stessa, in particolare, sarebbe da rinvenire nella allocazione dei singoli interventi effettuati sul complesso nella sua interezza alla sanatoria, piuttosto che alla variante, con ciò disconoscendone indebitamente la assentibilità . Quanto alla variante, poi, la sua natura “pura”, anzichè “essenziale”, riveniente dalla sostanziale omogeneità  dell’intervento rispetto alla progettualità  originaria, renderebbe da una parte inammissibile il ricorso di primo grado, per mancata impugnativa a tempo debito del permesso di costruire del 2004; dall’altra, del tutto legittima la scelta di avallo perpetrata dal Comune procedente. Ciò sia alla luce della normativa nazionale (art. 32 del T.U. sull’edilizia) che regionale (art. 5 della l.r. 13 luglio 1989, n.52). In conclusione, le variazioni al progetto originario, compresa la rettifica della superficie del lotto, le conseguenti riduzioni delle superfici edificabili e le modeste modifiche della sagoma dell’edificio, considerate sia singolarmente, sia nel risultato complessivo dell’organismo edilizio, dovevano qualificarsi varianti comuni, e, perciò, in parziale difformità  al progetto ed al permesso originari, sia nel profilo oggettivo ed ontologico, sia nel profilo ed agli effetti giuridici. Quanto all’asserito debordamento del muro di recinzione rispetto al confine della proprietà , ferma restando la preventivata demolizione in variante, e non in sanatoria, si tratterebbe di una pertinenza, e non di una porzione dell’edificio, al pari delle scale esterne e degli ingressi pedonali e carrabili. D’altro canto, la strutturazione complessa del provvedimento risponderebbe ad esigenze di economia procedimentale, da ultimo consacrate negli artt. 21 octies e 21 nonies della l. n. 241/1990, che avrebbero imposto di salvare gli effetti dell’atto, anzichè pregiudicare anche economicamente il costruttore, dando applicazione sostanziale, seppure in forma sintetica, alla funzione dell’istituto della sanatoria e della vigilanza sull’attività  edilizia in genere, in relazione ad un organismo edilizio (il progetto ridotto) che, in sè, il Comune avrebbe potuto assentire ab origine. Non esisterebbe, infine, alcun vincolo di natura idrogeologica la cui tutela sia affidata alla Provincia, nè violazioni del coefficiente di impermeabilizzazione, nè, in genere, del Regolamento edilizio e delle disposizioni urbanistiche vigenti.
In data 27 aprile 2020 la Società  versava altresì¬ in atti la determina n. -OMISSIS-con la quale il responsabile dell’ufficio tecnico del Comune di Colonnella, preso atto dell’avvenuta reiezione della propria domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza, presentata in via incidentale (ordinanza n. -OMISSIS-della sez. IV di questo Consiglio di Stato, citata in epigrafe), demandava all’Agenzia del territorio la stima delle opere, al fine di quantificare la sanzione pecuniaria dovuta ai sensi dell’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001.
4. Si è costituita in giudizio l’originaria ricorrente in primo grado, per contestare la prospettazione di parte e riproporre i motivi di doglianza non valutati dal T.A.R. perchè assorbiti negli altri, senza peraltro presentare allo scopo apposito appello incidentale. In particolare, nel ribadire la correttezza della sentenza impugnata, ha tuttavia evocato il contrasto dell’intervento conseguente alla demolizione del muro di contenimento con le N.T.A vigenti, avendo essa comportato una radicale modifica progettuale, avuto riguardo agli accessi ai garage, realizzati in dispregio delle regole sulla pendenza massima, nonchè alle scalinate pedonali, incompatibili con la normativa sulla eliminazione delle barriere architettoniche. Di ciò sarebbe ampio riscontro documentale nella d.i.a. successivamente presentata dalla Società  (19 giugno 2006) per “ottemperare” alle indicazioni previste nell’atto impugnato, nonchè nella consulenza tecnica d’ufficio disposta nell’ambito di un procedimento penale scaturito con riferimento alla medesima fattispecie, proprio in relazione alle dichiarazioni apparentemente non veritiere contenute nelle istanze di parte. Risulterebbe infine confermata la mancanza del nulla osta idrogeologico, avendo l’Ispettorato Ripartimentale delle Foreste di Teramo, il cui provvedimento prot. n. -OMISSIS-era stato erroneamente equiparato, nel permesso rilasciato, alla prescritta autorizzazione idrogeologica, chiarito con nota del -OMISSIS-, trasmessa all’ ufficio tecnico comunale, di non aver rilasciato alcun nulla osta, ma solo indicato “mere modalità  di esecuzione dei lavori ai sensi dell’art. 20 comma 3 del r.d. 16 maggio 1926, n. 1126” e “nei soli riguardi tecnico forestali, fatto salvo ogni eventuale diritto di terzi ed autorizzazione di competenza“.
5. Si è costituito altresì¬ il Comune di Colonnella, con atto di stile. Con successiva memoria in controdeduzione, in difesa dell’operato dei propri uffici, ha sostanzialmente avallato la prospettazione della Società  appellante. Ha pertanto riproposto anch’esso l’eccezione di inammissibilità  del ricorso originario in quanto il permesso di costruire in variante e sanatoria del 2006 oggetto del processo non avrebbe dovuto essere considerato un provvedimento nuovo ed autonomo rispetto a quello del 2004. Quanto alle altre violazioni, ha ricordato come non si porrebbero pìù problemi di distanza dalla sede stradale, giusta l’avvenuta decadenza del relativo vincolo, sostanzialmente espropriativo, per decorrenza del termine; non sussisterebbe alcun vincolo idrogeologico, in quanto quello riveniente dal Piano territoriale paesaggistico (P.T.P.) della Provincia di Teramo costituirebbe indicazione per il Comune nella redazione del P.R.E., non disposizione di diretta applicazione per i singoli lotti, come chiarito dal dirigente del V Settore della Provincia di Teramo con propria nota n. -OMISSIS-; la percentuale di impermeabilizzazione del terreno sarebbe infine ampiamente rispettata.
Si è costituita infine la Regione Abruzzo, esclusivamente con atto di stile.
In vista dell’odierna udienza, differita su istanza del Comune medesimo, come da verbalizzazione alla precedente del 9 giugno 2020, sono stati versati in atti ulteriori documenti, ovvero prodotte note, al precipuo scopo di evidenziare la delicatezza della vicenda, che vede le unità  immobiliari di cui si compone il complesso di cui è causa ormai alienate a singoli proprietari.
La Società  a sua volta ha versato in atti la sentenza del Tribunale di Teramo, sezione staccata di Giulianova, n. -OMISSIS-, con la quale sono stati assolti tutti i dichiaranti la situazione di fatto sottesa alla richiesta di sanatoria e variante perchè il fatto non costituisce reato ovvero per non averlo commesso. Da ultimo, ha ribadito la propria prospettazione nella memoria del 23 giugno 2020 e versato in atti note sostitutive di discussione in data 27 luglio 2020.
6. Alla pubblica udienza del 28 luglio 2020, la causa è stata trattenuta in decisione con le modalità  di cui all’art. 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18.
DIRITTO
7. Il Collegio ritiene l’appello infondato, e come tale da respingere.
8. Preliminarmente si rende necessaria una breve ricostruzione della fattispecie, che interseca plurime problematiche in fatto e in diritto in ragione della stratificazione delle istanze di parte per la realizzazione del medesimo complesso immobiliare e delle risposte, tutt’affatto chiare e coerenti tra di loro, del Comune di Colonnella (si pensi, a mero titolo di esempio, all’originaria reiezione delle istanze di “variante” o “sanatoria” -anche in tale circostanza non ne era chiaro il contenuto- presentate in data 30 agosto 2005 e 8 settembre 2005, di cui non è pìù traccia nell’atto impugnato, neanche allo scopo di evidenziare gli accorgimenti posti in essere dalla parte per superare le ravvisate criticità ). Occorre altresì¬ precisare che gli articolati motivi di appello, se si eccettuano singole questioni di vincolo (idrogeologico) ovvero di rispetto di specifiche disposizioni urbanistiche (percentuale di impermeabilizzazione imposta, pendenza delle rampe di accesso, scalinate, peraltro non scrutinate espressamente dal primo giudice) possono essere esaminati congiuntamente, una volta individuata correttamente la cornice giuridica di riferimento. In sintesi, la ipertrofica e spesso non del tutto chiara ricostruzione di parte, riproduce l’altrettanto ambiguo contenuto delle istanze originarie, connotate dalla mancata distinzione dei singoli interventi, così¬ da rimettere all’Amministrazione prima, al giudice poi, la loro corretta sistematizzazione. Manca, cioè, in atti, quella chiara linea di demarcazione non tanto e non solo tra ciò che è stato sanato e ciò di cui si è assentita la variazione; bensì¬, pìù a monte, tra ciò che si è chiesto di sanare e ciò che, invece, si voleva variare, che la Società  pretenderebbe dal giudice. Al contrario, rileva la Sezione, l’onere di esplicitare il contenuto delle proprie istanze, sì¬ da renderle intellegibili, a maggior ragione in ambito urbanistico-edilizio, governato da regole certe funzionali allo sviluppo armonico del territorio, non può che gravare sul richiedente. Le specificazioni progettuali, cui corrispondono distinte tipologie definitorie, si palesano necessarie, non essendo ammesso alcun pressapochismo descrittivo, siccome viceversa emergente da tutti gli atti di causa, nonchè, da ultimo, dalla formulazione dell’appello, che in singoli passaggi diversifica ciascun intervento, salvo in altri perpetrare nuovamente la commistione tra gli stessi, enfatizzando la natura unitaria dell’ “organismo” finale, quale manufatto comunque rispettoso della disciplina urbanistica del territorio. Come risulterà  meglio chiarito nel prosieguo, l’apparente certezza della linea di demarcazione tra ciò che si voleva sanare e ciò che si voleva variare, riepilogata in una sorta di quadro sinottico a pag. 23 dell’appello, in chiave critica rispetto alla diversa ricostruzione effettuata dal giudice di primo grado, finisce per svanire nello sviluppo successivo del gravame, ove la necessità  di dequotare la affermata “variazione essenziale” a variante semplice impinge necessariamente nella descrizione complessiva dell’intervento, riduttivo delle dimensioni originarie, conformativo alle effettive potenzialità  edificatorie del terreno, adeguato al contesto riconfigurato con riferimento alla cornice territoriale e agli elementi architettonici qualificanti e dunque proprio per questo completamente diverso da quello assentito con il permesso di costruire originario.
La finalità  correttiva che ha ispirato l’intera modifica, non potendo la riduzione della superficie edificabile e la necessità  di arretrare il muro di recinzione/contenimento dalla sede stradale non implicare un riassetto complessivo dell’intervento emerge in particolare proprio con riferimento alle demolizione di quest’ultimo, non menzionata nella ridetta tabella riepilogativa, ma della quale si contesta comunque l’avvenuta riconduzione all’istanza di sanatoria da parte del primo giudice; salvo poi proporne un vero e proprio stralcio dall’intervento complessivo, in quanto riferita a mera pertinenza, inidonea ad incidere sul regime di sanabilità  delle altre opere. Il tutto peraltro senza chiarire in che modo l’intervento sarebbe poi stato regolarizzato, al pari del resto degli altri adeguamenti effettuati sull’edificio (balconi, scale), per minimizzare l’inserimento nel contesto dei quali egualmente si tenta di segmentarne la portata, separandoli dall’opera complessiva. Nè ridetta regolarizzazione può individuarsi nella d.i.a. successivamente presentata “in ottemperanza” alla variante/sanatoria, pur avendo la stessa ad oggetto la “ricostruzione del muro di contenimento sul lato nord con la definizione dei nuovi accessi, le nuove rampe di scale e le recinzioni“, non essendo ipotizzabile che un titolo edilizio, quale che ne sia la natura, necessiti, per avere piena efficacia, di un ulteriore titolo edilizio, salvo quest’ultimo si riferisca a diversi interventi estranei ed eterogenei rispetto al contenuto del primo.
Ad avviso del Collegio, l’intera ricostruzione dell’appellante appare dunque viziata dal tentativo di sfruttare l’unicità  del contenitore, improvvidamente utilizzato dal Comune di Colonnella per assecondarne le richieste senza farsi carico di individuare i presupposti di ciascuno degli atti rilasciati, per duplicarne la funzione in maniera osmotica, sì¬ da sanare o variare l’intervento, in singole parti e nella sua globalità , contestualmente e promiscuamente, in dispregio dei limiti concettuali e dogmatici rivenienti dall’esatto inquadramento di ciascuno dei due istituti invocati.
9. La Società  appellante, dunque, ha realizzato un complesso immobiliare in località  “Contrada -OMISSIS-” in forza del permesso di costruire n. -OMISSIS-. La superficie edificabile assentita veniva calcolata in mq. 1.523,40 sulla base di quella catastale dichiarata, pari a mq. 3.052. Il fabbricato era costituito da un piano interrato con destinazione autorimesse e fondaci, un piano terra destinato a residenze per complessivi mq. 707,20 e n. 9 appartamenti, un piano primo destinato a residenze per complessivi mq. 631,80 e n. 9 appartamenti, un piano secondo destinato a residenze per complessivi mq. 184,00 e n. 4 appartamenti, con copertura piana. La struttura architettonica era composta da tre corpi di fabbrica sfalsati in altezza l’uno rispetto all’altro a seguire l’andamento del terreno. In data 31 agosto 2005 e 8 settembre 2005 venivano presentate le due istanze già richiamate sub§ 8, definite di varianti ancorchè non ne risulti affatto chiara l’effettiva finalità , con le quali si ipotizzava una notevole riduzione dell’immobile, anche in termini di numero di appartamenti inclusi nello stesso, entrambe respinte dal Comune in data 9 dicembre 2005. Medio tempore, il Comune interveniva altresì¬ in vigilanza con due distinte sospensioni dei lavori, rispettivamente in data 5 ottobre 2005, per rilevata assenza del nulla-osta per il vincolo idrogeologico; indi in data 22 novembre 2005, a seguito di rilievo celerimetrico effettuato dal proprio tecnico incaricato, che aveva accertato come le superfici del lotto di proprietà  fossero inferiori rispetto a quanto riportato nelle superfici catastali (mq. 2.669,00), e che aveva altresì¬ rilevato come il muro di contenimento e recinzione posto sul lato nord ricadesse per la parte pìù ad est per circa m.1,10 su zona destinata a strada.
Per completezza, va peraltro rilevato come nell’atto impugnato la superficie finale sia stata ulteriormente ridotta dalla Società  “in via collaborativa”, portandola a mq. 2.612,00 per effetto della detrazione di mq. 57, relativi alla strada di piano, originariamente inclusi nel computo per ritenuta decadenza del relativo vincolo, giusta decorrenza dei termini di legge.
L’atto impugnato nell’odierno procedimento consegue ad un’ulteriore istanza di parte, in data 3 gennaio 2006, di sanatoria e variante, peraltro priva di elaborati progettuali “quotati” (idonei, cioè, a rendere calcolabile la superficie effettiva del lotto e la percentuale di superficie edificabile), siccome stigmatizzato dal consulente d’ufficio nel parallelo processo penale scaturito dalla vicenda. Il Comune tuttavia, senza richiedere alcun chiarimento integrativo, ha rilasciato l’atto “a contenuto plurimo” in contestazione, con il quale ha contestualmente accolto sia l’istanza di sanatoria, che quella di variante, senza tuttavia specificare quale parte del provvedimento (e conseguentemente, dell’intervento) riferire all’una e quale all’altra. La inevitabile confusione –rectius, ambiguità – conseguitane ben fa comprendere la difesa civica nel giudizio di primo grado, laddove sostanzialmente ammette la portata radicalmente innovativa delle opere effettuate, sì¬ da fare insorgere la Società  appellante a difesa della inammissibilità  dell’integrazione postuma di un provvedimento, asseritamente chiaro nei suoi diversi postulati. Chiarezza evidentemente non così¬ incontestabile, se la stessa Amministrazione procedente ha finito per fornire una così¬ divergente lettura dello stesso.
Va infine ricordato come al momento della richiesta della sanatoria il piano secondo non era tamponato e quindi, secondo la ricostruzione di parte, non si configurava l’esistenza di superficie edificata (o volumetria) per lo stesso: ciò spiega, ritiene la Sezione, la successiva modifica di destinazione d’uso, cristallizzando la superficie in quella già edificata, pari a mq. 1.305,70, così¬ da garantire il rispetto del limite di mq. 1.306,00, rivenienti dall’indice di zona pari a 0,5 mq./m, moltiplicato per l’estensione della superficie del lotto, a quel punto definitivamente individuata in mq. 2.612.
10. Afferma dunque la Società  che la distorta ricostruzione effettuata dal giudice di prime cure risentirebbe della contestata natura di atto a contenuto plurimo del provvedimento del 3 maggio 2006. In particolare, erroneamente sarebbe stata ascritta alla richiesta di sanatoria la demolizione del muro di contenimento, che invece, in quanto solo progettata al momento della presentazione dell’istanza, avrebbe dovuto essere assentita in variante. Ancor pìù in dettaglio, la sanatoria avrebbe riguardato tutto quanto già effettuato, ovvero la diminuzione delle superfici di copertura del suolo, con conseguente riduzione della lunghezza dell’intero fabbricato di m. 2,50 e delle superfici utili di piano da mq. 1523,40, a 1305,40, sì¬ da renderle compatibili con la ridotta superficie fondiaria. A ciò sarebbe conseguita altresì¬ la diminuzione delle unità  abitative, passate da un totale di 22 a 17 e varie modifiche interne. La modifica della sagoma dell’edificio deriverebbe dunque sia dalla ricordata riduzione della lunghezza del fabbricato, che da ampliamenti dei balconi e degli accessi ai tre corpi di fabbrica. La variante invece avrebbe riguardato solo la sostituzione della tipologia della copertura, trasformata da piana in a falde, con conseguente modifica di destinazione d’uso del sottotetto. Infine, alla variante e non alla sanatoria, sarebbe da ascrivere la demolizione e il successivo arretramento del muro di recinzione, che oltre tutto, in quanto fisicamente e strutturalmente distinto dall’edificio principale, non avrebbe comunque potuto incidere sulla sanabilità  dello stesso.
11. La ricostruzione, nella misura in cui omette di evidenziare la finalizzazione di tutti gli interventi al superamento della violazione degli indici di edificabilità  contenuta nel permesso di costruire del 2004, e quindi la loro complessiva abusività , non è condivisibile.
12. Il T.A.R. per l’Abruzzo ha rilevato come l’atto impugnato (pur unitario nella forma) «avrebbe una duplice valenza, di sanatoria e di variante secondo le ordinarie tecniche giuridiche dell’atto plurimo»: essendo tale ricostruzione la tesi dello stesso Comune procedente, si è così¬ confutato sul punto l’assunto della ricorrente, che ne rilevava l’intrinseca illegittimità . Nessuna pregiudiziale sistematica alla confluenza in un unico provvedimento di due distinte finalità  è dato dunque rinvenire nella ricostruzione del primo giudice, che non a caso sviluppa la propria argomentazione distintamente per l’uno e per l’altro degli atti che lo compongono, senza evidenziare alcun riverbero di illegittimità  derivata da tale sommatoria ex se considerata. Circostanza questa, rileva ancora il Collegio, meritevole di precisazioni, nel senso meglio esplicitato nel prosieguo.
Afferma la Sezione come in effetti non sia ravvisabile alcun principio o norma che precluda una simile ipotesi. L’ordinamento contempla, anzi, pacificamente la categoria degli atti a contenuto plurimo, cui è riconducibile quello impugnato, caratterizzati da un’unitarietà  solo formale, ma non anche sostanziale, in quanto scindibili in molteplici atti di diverso contenuto, indipendenti l’uno dall’altro (cfr. T.A.R. per la Campania, sez. VIII, 17 febbraio 2010, n. 8718).
Ciò che occorre valutare tuttavia è la compatibilità  in concreto della coesistenza di tali atti in quello che li riunisce, ovvero, pìù semplicemente, la mantenuta possibilità  che ciascuno esplichi la sua finalità , senza attingerla ai contenuti dell’altro, a maggior ragione ove eterogeneo finanche nei presupposti.
Nel caso di specie, dunque, l’atto avrebbe la duplice e distinta funzione di sanare ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 parte delle opere in quanto realizzate in difformità  dalla progettualità  di cui al permesso di costruire del 2004 e di legittimare in variante quella ancora da realizzare. Senza tuttavia tenere conto che la variante presuppone ontologicamente un progetto assentito, che non può identificarsi in quello di cui si è chiesto nel contempo l’avallo postumo, stante la riscontrata illegittimità  di quello originario.
Da qui l’affermazione del giudice di prime cure in forza della quale non è assentibile un aggiustamento necessario a ricondurre a legalità  il permesso di costruire del 2004, irrimediabilmente viziato dall’erronea rappresentazione della realtà . La circostanza che tale errato dato di partenza sia stato dichiarato incolpevolmente, ovvero, pìù propriamente, senza dolo, in quanto tratto dalle carte catastali, siccome affermato dal giudice penale (sentenza del Tribunale di Teramo, cit. supra) non ne implica il superamento, essendo in forza dello stesso falsata l’intera configurazione del manufatto, sia in termini di estensione, che di allocazione sul lotto di riferimento.
12.1. L’istituto del cd. accertamento di conformità , o sanatoria ordinaria, nella disciplina dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 (ma ancor prima in quella dell’art. 13 della l. n. 47/1985), concerne la legittimazione postuma dei soli abusi formali, cioè di quelle opere che, pur difformi dal titolo (od eseguite senza alcun titolo), risultino rispettose della disciplina sostanziale sull’utilizzo del territorio, non solo vigente al momento dell’istanza di sanatoria, ma anche all’epoca della loro realizzazione. La sanabilità  dell’intervento, in altri termini, presuppone necessariamente che non sia stata commessa alcuna violazione di tipo sostanziale, in presenza della quale, invece, non potrà  non scattare la potestà  sanzionatorio – repressiva degli abusi edilizi prevista dagli artt. 27 e ss. del d.P.R. n. 380 del 2001. Anzi, proprio la doverosità  dell’esercizio di siffatta potestà , costantemente affermata dalla giurisprudenza, rafforza quanto appena detto circa la sanabilità , attraverso gli artt. 13 e 36, delle sole violazioni formali. Non può ammettersi, infatti, a pena di introdurre una contraddizione all’interno dello stesso corpus legislativo, che il legislatore da un lato imponga all’Amministrazione di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi, dall’altro acconsenta a violazioni sostanziali della normativa del settore, quali rimangono – sul piano urbanistico – quelle conseguenti ad opere per cui non esista la cd. doppia conformità , dovendosi aver riguardo al momento della realizzazione dell’opera per valutare la sussistenza dell’abuso.
12.2. La cd. variante in corso d’opera costituisce invece una modalità  per adeguare un progetto in itinere prima della chiusura dei lavori ad esigenze pratiche riscontrate in corso di esecuzione. L’art. 22, comma 2, ultimo periodo, del d.P.R. n. 380/2001 prevede a tale riguardo che esse costituiscano “parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell’intervento principale” e siano realizzabili mediante d.i.a. (oggi s.c.i.a.) quelle che “non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d’uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell’edificio e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire“. La norma è stata successivamente novellata dall’art. 30, comma 1, lett. e), del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, indi dall’art. 17, comma 1, lett. m), n. 1), del d.l. 12 settembre 2014, n. 133, convertito a sua volta con modificazioni dalla l. 11 novembre 2014 n. 164 e, da ultimo, dall’art 3, comma 1, lett. f), n. 3), del d.lgs. 25 novembre 2016, n. 222, sicchè il riferimento alla modifica della sagoma rileva solo qualora si tratti di edificio sottoposto a vincolo ai sensi del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42.
Come la Sezione ha già avuto modo di precisare, la relativa categoria concettuale è stata invero prevalentemente ricavata dalla giurisprudenza, laddove ha affermato che le modifiche, sia qualitative che quantitative apportate al progetto originario, possono considerarsi “varianti in senso proprio” soltanto quando quest’ultimo non venga comunque radicalmente mutato nei suoi lineamenti di fondo, sulla base di vari indici quali la superficie coperta, il perimetro, la volumetria nonchè le caratteristiche funzionali e strutturali (interne ed esterne) del fabbricato (cfr. Cons. Stato, sez. II, 14 aprile 2020, n. 2381; id., 22 luglio 2019, n. 5130).
12.3. La disciplina sanzionatoria degli abusi nelle costruzioni, che completa la parte definitoria degli interventi, contempla tre fattispecie ordinate secondo la loro gravità , per le quali è comunque prevista, almeno in via astratta, l’ingiunzione a demolire l’opera realizzata: l’ipotesi di interventi in assenza di permesso o in totale difformità ; l’ipotesi intermedia di variazioni essenziali dal titolo edilizio; l’ipotesi residuale della parziale difformità  da esso.
Il combinato disposto degli artt. 31 e 32 del T.U.E., parifica l’esecuzione di opere in variazione essenziale a quella effettuata in assenza di titolo e nella versione vigente ratione temporis individua ridetta variazione essenziale nella realizzazione di un organismo edilizio:
– diverso per destinazione d’uso che implichi variazione degli standard previsti dal decreto ministeriale 2 aprile 1968;
– con aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato;
-con modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza;
– con mutamento delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentito;
– costruito in violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali.
La determinazione in concreto dei casi di variazione essenziale è affidata alle regioni nel rispetto di tali criteri di massima.
12.4. Il concetto di variazione essenziale attiene dunque alla modalità  di esecuzione delle opere e va pertanto distinto dalle “varianti”, che pur attinendo alla stessa, consentono di adeguare il titolo autorizzativo originario. Mentre, dunque, le varianti in senso proprio, ovvero le modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto approvato, tali da non comportare un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione, sono soggette al rilascio di permesso in variante (rectius, a d.i.a., in luogo della presentazione della quale il privato può optare per la richiesta di titolo esplicito), complementare ed accessorio, anche sotto il profilo temporale della normativa operante, rispetto all’originario permesso a costruire; le varianti essenziali, caratterizzate da incompatibilità  quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario rispetto ai parametri indicati dal richiamato art. 32 del d. P.R. n. 380 del 2001, sono soggette al rilascio di un permesso di costruire del tutto nuovo ed autonomo rispetto al primo, e per esso valgono le disposizioni vigenti al momento di realizzazione della variante (cfr. Cassazione penale, sez. III, 27 febbraio 2014, n. 34099).
In base alla norma, dunque, si è in presenza di difformità  totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un’opera diversa da quella prevista dall’atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione; si configura invece la difformità  parziale quando le ridette modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative minori. Detto altrimenti, per distinguere la concessione in variante dalla nuova concessione occorre che le modifiche quantitative e qualitative siano compatibili con il disegno globale che ha ispirato il progetto originario in modo che la costruzione stessa possa considerarsi regolata dalla originaria concessione, mentre quando il progetto originario risulta modificato in modo rilevante per quantità  e qualità  rispetto a quello originariamente assentito ricorre l’ipotesi di una variante essenziale.
12.5. L’ammissibilità  di atti a contenuto plurimo non implica la possibilità  di commistione tra atti, avuto riguardo in particolare all’intrinseca natura degli stessi. Come affermato dalla giurisprudenza di merito con riferimento al procedimento speciale di variante di cui all’art. 5 del d.P.R. 20 ottobre 1998, n. 447, ispirato peraltro alla medesima logica di semplificazione invocata dall’appellante come ispiratrice della scelta di sintesi del Comune, ridetto divieto di commistione appare particolarmente pregnante proprio ove venga all’evidenza la sommatoria contenutistica con un provvedimento di sanatoria (cfr. sul punto T.A.R. per la Calabria, 19 dicembre 2014, n. 2206).
Neppure in tale ipotesi, cui non a caso è riconosciuta “natura eccezionale”, si è ritenuto assentibile in sanatoria un intervento nel contempo variando la incompatibile destinazione di piano. Ciò in quanto «Alla luce della natura "speciale" del procedimento derogatorio ex art. 5 D.P.R. n. 447 del 1998 e della natura ampiamente discrezionale del potere con esso esercitato, deve pertanto escludersi che tale istituto possa essere equiparato in sostanza – come auspicato da parte ricorrente – a quello dell’istituto del permesso di costruire in deroga, che trova il suo attuale modello nel cd. accertamento di "doppia conformità " previsto dall’art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia); istituto finalizzato invece a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza titolo abilitativo, ma doppiamente conformi alla disciplina urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono, in relazione sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell’istanza». Costituisce infatti jus receptum che per il rilascio della sanatoria l’Amministrazione è chiamata a svolgere una valutazione vincolata, priva di contenuti discrezionali e relativa alla realizzazione di un assetto di interessi già prefigurato dalla disciplina urbanistica applicabile. In tale ipotesi, cioè, almeno in linea generale e fatte salve le ipotesi particolari e temporanee di condono che hanno natura eccezionale e che sono state individuate con rigorosa tassatività  dalle singole leggi istitutive, senza possibilità  di integrazione con diverse fattispecie previste da altri corpi normativi, «l’unico schema applicabile è quello riconducibile all’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001» (cfr. sul punto Consiglio di Stato, Ad. Plen., 4/2009), cui non è equiparabile il procedimento della cd. variante semplificata di cui all’art. 5 del d.P.R. n. 447 del 1998, «che è invece orientato ad altra finalità , ovvero quello di semplificare o rendere pìù celere la modifica dello strumento urbanistico e dunque, da ultimo, favorire l’installazione di strutture produttive, con un meccanismo procedurale analogo a quello previsto dall’art. 19 del D.P.R. n. 327 del 2001» (v. ancora T.A.R. per la Calabria, n. 2206/2014, cit. supra; in senso conforme, cfr. T.A.R. Puglia, sez. III Lecce, 14 gennaio 2010, n.146). Ciò che appare possibile, dunque, è far convergere formalmente in un unico atto due provvedimenti distinti, ma non pretendere di mischiarli anche contenutisticamente, come di fatto avvenuto nel caso di specie. La variante urbanistica “di nicchia” cui allude la richiamata disciplina S.U.A.P. finisce per risolversi nella riconosciuta possibilità  di rilascio del titolo edilizio in deroga alla disciplina preesistente, pur adeguando la stessa contestualmente a tale avallato stato di fatto: e tuttavia essa non si spinge mai fino a “coprire” ex post l’abuso, che per sua precisa essenza costituisce il “prodotto finito” di un comportamento ormai esaurito, i cui effetti illeciti permangono, sì¬ da non tollerare commistioni valutative con adeguamenti pro futuro.
13. Chiarito quanto sopra, occorre ora ricondurre al paradigma normativo l’atto adottato dal Comune di Colonnella: è innegabile che l’opera realizzata costituisce un organismo edilizio totalmente diverso da quello assentito con il permesso di costruire del 2004, in quanto la necessitata riduzione della superficie edificata, tale da rendere il progetto conforme alla disciplina urbanistica vigente, si è risolta, tra l’altro, nella minore dimensione del manufatto, in lunghezza e in altezza, con sostanziale eliminazione di un piano a destinazione abitativa, trasformato mediante modifica della copertura del tetto. E’ ovvio che all’organismo finale si è addivenuti senza soluzione di continuità  realizzando i tre corpi di fabbrica principali, ed arrestandone poi la edificazione al primo piano: ma lo è egualmente che esso non corrispondeva da subito al progetto assentito, per cui da un lato era da considerare interamente abusivo, ai fini della sanatoria; dall’altro, la variante, se circoscritta alla sola parte ancora da realizzare, veniva ad innestarsi non sulla progettualità  originaria, siccome completamente disattesa, ma su quella che si è chiesto di sanare, ovvero su un titolo incerto e comunque inesistente al momento della presentazione dell’istanza. Ne discende, all’evidenza, l’intrinseca contraddittorietà  in concreto della pretesa complessità  dell’atto impugnato sin dal suo nascere. Da qui, la riproposta problematica della legittimità  dell’atto plurimo, nella evidentemente percepita difficoltà  di adattare un paradigma astrattamente ammissibile e in concreto neppure contestato, ad una fattispecie connotata da una tale eterogeneità  contenutistica da non tollerare una disciplina sostanzialmente unitaria, perchè promiscua.
14. L’appellante, dunque, ritiene errata la ripartizione per oggetto effettuata dal giudice di prime cure, che non avrebbe ben separato la parte da sanare, in quanto già realizzata, da quella ancora da realizzare, seppure in difformità  dalla progettualità  originaria. E in effetti il T.A.R. per l’Abruzzo riconduce alla prima anche la demolizione con conseguente arretramento del muro, in quanto realizzato su strada pubblica, laddove la sanatoria non può che riferirsi ad abusi ultimati, senza condizionarne certo il rilascio alla eliminazione di parte di essi, in quanto ostativi all’applicazione della relativa normativa. Afferma il primo giudice che «a seguito del primo accertamento sarebbe scaturito il provvedimento di sanatoria ex art. 36 DPR 380/01, mentre il secondo accertamento avrebbe determinato l’adozione della variante, mediante cui si sarebbe adeguato il progetto (in disparte la questione del vincolo idrogeologico) “… alla superficie fondiaria così¬ come rilevata dal tecnico incaricato dal Comune di Colonnella”; pìù in particolare le varianti al permesso di costruire originario avrebbero riguardato “una diminuzione del numero degli appartamenti da 22 a 17”, una “diversa copertura del fabbricato a due falde invece che piana e quindi una riduzione dell’altezza di circa 3 metri”, nonchè “modifiche alla sagoma con l’introduzione di logge” (pagg. 4-5 memoria del 19.7.06 del Comune)». Ricostruzione questa «incontestata in atti e comunque proveniente dalla stessa P A intimata». Come si vede, dunque, non soltanto la demolizione del muro è ritenuta richiesta in sanatoria, ma la progettualità  ridotta nella sua interezza costituirebbe pretesa variante in corso d’opera, laddove ad avviso dell’appellante l’inquadramento andrebbe ribaltato. Salvo poi, rileva la Sezione, frammentare tale riduzione in due fasi, di cui la prima (consistente nella realizzazione del manufatto fino all’ultimazione del primo piano), da sanare; la seconda (copertura a falde, anzichè piana, quale conseguenza dell’avvenuto esaurimento della superficie edificabile disponibile), da avallare come variante, senza peraltro indicare rispetto a quale progettualità  di base.
15. Da quanto sopra detto, emerge chiaramente, ritiene la Sezione, l’erroneità  dell’assunto di partenza su cui si basa la prospettazione della Società , cui il Comune di Colonnella ha dato seguito fin dall’adozione del provvedimento impugnato: i diversi ed eterogenei profili contenutistici ivi confluiti non ne legittimano certo l’osmosi reciproca, dovendo al contrario ciascuno dei due atti mantenere la propria autonomia contenutistica e strutturale.
Paradossalmente, rileva infatti il Collegio, è proprio da tale assunto che consegue l’inutilità  del sottile intervento di cesoia tra tipologie di interventi effettuati che l’appellante pretenderebbe dal giudice di prime cure, senza tuttavia a sua volta neppure chiarire in maniera inequivoca che tipologia di abuso ha posto in essere e rispetto a quale progettualità  già assentita intenda agire in variante. La circostanza che l’intervento realizzato fosse difforme totalmente dal permesso di costruire illegittimamente rilasciato, ma mai rimosso in autotutela; laddove la variante ne costituiva in realtà  il coerente completamento, seppure basata su una condotta, e non su un progetto assentito, rende di per sè l’una e l’altra inammissibili, in quanto comunque incardinate su una situazione viziata in diritto, non solo mutata di fatto.
Nel caso di specie, cioè, a fronte dell’originario permesso di costruire del 2004, riferito ad un’opera la cui superficie edificabile era stata calcolata sulla base della estensione catastale del lotto, la Società  pare avere realizzato autonomamente il ricalcolo, edificando in conformità  ad un ipotetico titolo, poi richiesto in sanatoria (a quel punto, integrale). Ciò peraltro non, come affermato dall’appellante, nell’ottica della leale collaborazione che deve improntare il rapporto tra cittadini e pubblica amministrazione, bensì¬ all’esito dei controlli del Comune e delle verifiche del tecnico comunale scaturitene e della sostanziale tolleranza dell’Amministrazione, che non ha fatto seguire alla sospensione dei lavori la prevista ingiunzione demolitoria.
Che tale sia la corretta ricostruzione della vicenda, trova del resto conferma nello stesso atto di appello, ove, dopo avere insistito sulla necessità  di collocare correttamente abusi da sanare e variazioni da effettuare, la Società  riconosce espressamente la mancanza di un valido titolo di legittimazione originario, tanto da tentare di elevare a comportamento virtuoso la propria condotta abusiva, volta a ricondurre l’intervento, seppure assentito, nell’alveo della legalità , rappresentato dalla “riduzione” della portata del medesimo, e dal rispetto degli effettivi indici di edificabilità  assentibili.
L’incontestato vizio di origine del permesso del 2004 viene dunque dequotato a “mero errore formale”, del quale tuttavia non si è inteso richiedere la rettifica alla stessa Amministrazione che lo aveva commesso, se non ex post, ad intervento edilizio già ultimato, sub specie di sanatoria. La “correzione” del permesso del 2004, dunque, sarebbe stata effettuata, per esplicita ammissione della Società , “fin quasi al completamento, senza tenere conto del dato "catastale" contenuto nel progetto e nel permesso originari”. Salvo poi pretendere di neutralizzare tale ultimazione, indispensabile per potere aspirare al condono, per innestarvi la variante, evidentemente agganciata dunque al progetto del 2004, seppure interamente superato.
Consapevole, dunque, dell’inammissibile intreccio di profili di fatto e di diritto confusi nell’atto impugnato, la Società  riconosce allo stesso una valenza di sanatoria delle condotte illecite, e di contestuale rettifica del premesso primigenio. Rettifica confermativa, tuttavia, di cui non è traccia nel permesso sanatoria/variante del 2006, che continua a richiamare menzionare il permesso del 2004 come perfettamente legittimo ed efficace.
16. L’improprio richiamo ai principi concernenti la salvaguardia degli effetti dell’atto viziato, ovvero la sua convalida o sanatoria, di cui agli artt. 21 octies e nonies della l. n. 241/1990, non fa che confermare la ricostruzione effettuata, evidenziando l’indebita commistione riveniente dalla prospettazione di parte tra presunta necessità  di preservare gli effetti di un atto invalido, e legittimazione postuma della condotta posta in essere sulla base dello stesso.
Laddove, infatti, il Comune avesse voluto attribuire all’errata individuazione della superficie del lotto la valenza di un vizio formale, come tale sanabile, avrebbe dovuto manifestare chiaramente tale volontà , indicando anche in maniera specifica ed inequivoca l’atto da ratificare e il profilo di illegittimità , oltre che l’interesse pubblico sotteso alla convalida. Agendo retroattivamente, il Comune avrebbe così¬ “sanato” anche l’intervento, privando di disvalore il comportamento tenuto fino a quel momento dalla Società , seppure evidenziato all’esito di attività  di vigilanza, ovvero isolando in maniera netta eventuali residui aspetti illeciti da sanare. Anzi, a ben guardare, ove si fosse trattato esclusivamente di ricondurre a legittimità  un atto, non un comportamento, neppure si sarebbe posta l’esigenza di sanare alcunchè, perdendo la condotta di parte la propria connotazione di illegittimità ex tunc. In sintesi, solo riconoscendo l’atto del 2004 affetto da un vizio non afferente al suo contenuto sostanziale (quale invece si palesa l’errata indicazione della superficie fondiaria, necessaria per il calcolo di quella edificabile, nonchè l’invasione della sede stradale) si sarebbe potuta ipotizzare una convalida che per ragioni di economia dei mezzi dell’azione amministrativa e di conservazione dei relativi effetti giuridici si sarebbe sommata finanche ad autonomi effetti sanati di altre singole opere in difformità . Il che, tuttavia, non è avvenuto nel caso di specie. Correttamente, pertanto, il T.A.R. ha da ultimo rilevato la «divaricazione paradossale fra la qualificazione giuridica data al provvedimento e la reale portata giuridica, che allo stesso l’amministrazione intenderebbe implicitamente dare». Affermazione che la Sezione fa propria e condivide.
17. Alla luce di quanto sopra, non è chi non veda come, vuoi che si sostenga che l’esecuzione dell’opera in totale difformità  dal permesso di costruire del 2004 sia stata sanata fino al primo piano, vuoi che la si voglia “dequotare” interamente o nella sola parte finale a mera variante della progettualità  originaria, si è totalmente al di fuori dagli ambiti di operatività  di entrambi gli istituti evocati, singolarmente o cumulativamente intesi.
L’avvenuta individuazione del vizio costituito dalla errata rappresentazione dello stato di fatto avrebbe casomai implicato la rivisitazione in autotutela del titolo del 2004, anche su impulso di parte. L’abuso, dunque, come sinteticamente riconosciuto dal T.A.R. per l’Abruzzo, non si è concretizzato in una qualsiasi difformità  dal permesso di costruire, bensì¬ nella conformazione ad un ipotetico titolo, ancora inesistente, rispettoso, a differenza del primo, dei vigenti parametri urbanistici. La circostanza che la localizzazione del complesso immobiliare sia grosso modo la stessa, e così¬ la struttura fisica distribuita su tre corpi di fabbrica, un piano interrato e tre piani fuori terra, ancorchè l’ultimo non pìù destinato ad appartamenti, l’altezza e la destinazione d’uso residenziale, non implica affatto la sovrapponibilità  tra i due interventi, che divergono per molteplici elementi, la dimensione superficiaria in primis, e, a cascata, tutto quanto necessario ad adeguare il complesso alla stessa, da valutare in maniera necessariamente unitaria, e non scorporandone ulteriormente a piacimento le singole componenti, anche minimali, come avvenuto perfino per il muro di recinzione/contenimento.
18. Ma vi è di pìù. Il confuso coacervo descrittivo nel quale si innesta la richiesta di parte, vuole cristallizzato un manufatto rispondente ai limiti di edificabilità  superficiaria assentibili secondo la disciplina urbanistica vigente: la modifica, dunque, si innesterebbe non sulla progettualità  del 2004, ma su quella, contestualmente assentita in sanatoria, del 2006. Quanto detto, rileva ancora il Collegio, appare ontologicamente incompatibile con la nozione stessa di variante “pura” o in corso d’opera. Essa infatti presuppone uno stato di progetto formalizzato ed avallato con riferimento al quale, in corso di esecuzione, si rendono necessari adeguamenti minimali: non, come nel caso di specie, uno stato di fatto non “coperto” da alcun titolo edilizio, per il quale si è chiesta la sanatoria sull’assunto, attraverso la stessa, di eliminare i vizi del titolo originario.
Il richiamato art. 22, comma 2, del T.U.E. consente la realizzazione di varianti mediante la semplice presentazione di una d.i.a., pur facendo salva la facoltà  della parte di avvalersi del pìù “pesante” titolo edilizio costituito dal permesso di costruire (comma 7), siccome parrebbe accaduto nel caso di specie. Anche assumendo a progetto originario quello, non ancora assentito, in sanatoria, e limitando la portata del provvedimento in parte qua alle modifiche delle coperture da piane a capanne, con ciò si è determinato un diverso metodo di calcolo delle altezze, “conseguente alla trasformazione dei secondi piani da abitativi a servizi e soffitte“. E ancora: “va ricordato che la (prevista) trasformazione delle coperture, fisicamente da piane a capanna, dei secondi piani e la loro trasformazione funzionale, da residenziale a servizi, è stata richiesta in variante, non in sanatoria, in quanto ancora da eseguire al momento della presentazione dell’istanza” (pag. 24 dell’atto di appello). Con ciò pretermettendo che ridetta modifica di destinazione d’uso non era mai assentibile in variante, giusta la formulazione dell’art. 22, comma 2, vigente ratione temporis.
19. Afferma infine la Società  che il giudice di prime cure avrebbe errato in particolare con riferimento alla presunta occupazione della sede stradale, riferendo l’ipotizzato arretramento del muro di recinzione ancora una volta alla sanatoria, piuttosto che alla variante, con la conseguenza del ritenere la prima inammissibile in quanto condizionata alla demolizione dell’abuso, piuttosto che alla sua salvaguardia.
Sul punto, l’appellata insiste nell’enfatizzare la portata dell’intervento, da non stralciare dal contesto in quanto pienamente inserito nello stesso, sì¬ da determinare una rivisitazione dell’intera progettualità , con nuova dislocazione delle rampe di accesso ai garage.
Rileva il Collegio come, anche a prescindere dalla consistenza dell’intervento, certamente non limitato al mero spostamento di una recinzione, ma implicante un’assai pìù corposa modifica dello stato dei luoghi, di esso non è individuata con precisione la allocazione. Solo la affermata circostanza della sua realizzabilità  futura supporta l’inquadramento di parte quale richiesta in variante, anzichè in sanatoria. Il paradosso, tuttavia, è che al riguardo si avrebbe una effettiva variante alla progettualità  del 2004, tale tuttavia da eliminare un ulteriore profilo di illegittimità  della stessa, in quanto riferita ad un’occupazione abusiva del sedime stradale. Essa, cioè, al pari della sanatoria, avrebbe funzione di convalida postuma e non esplicitata di un vizio, ancora una volta derubricato a mera pecca formale, sì¬ da consentire, ora per allora, la sua sanatoria. Il che non è la funzione ascrivibile alla variante che non può andare ad incidere, emendandolo da vizi, sul progetto originario, all’interno della cui cornice deve comunque muoversi.
Quanto detto non può che valere anche per le scale esterne all’edificio e per gli ingressi pedonali e carrabili che si affacciano sulla strada (privata): la loro rivendicata natura di pertinenze a servizio dello stesso e non di sue porzioni mal si concilia con la modifica di sagoma dell’immobile, ovvero comunque con la loro inclusione nella progettualità  originaria dalla cui -radicale-modifica mutuano la ipotizzata configurazione finale.
20. Le considerazioni che precedono consentono la reiezione delle riproposte questioni di inammissibilità  del ricorso di primo grado in ragione della mancata impugnativa del permesso originario del 2004: se è innegabile, infatti, che quest’ultimo risultava viziato ab origine per espressa ammissione di parte appellante dall’errata indicazione della superficie fondiaria e dall’invasione della strada comunale, lo è egualmente, per quanto ampiamente esposto, che con l’atto del 2006 se ne è radicalmente superata la prospettazione, dando vita ad un provvedimento autonomo perfino ove inteso come confermativo del precedente, avendone rivalutato con istruttoria autonoma i relativi contenuti.
21. Per quanto sopra detto, il Collegio ritiene che l’appello debba essere respinto e, per l’effetto, debba essere confermata la sentenza del T.A.R. per l’Abruzzo n. -OMISSIS-.
Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.
Resta ferma la possibilità  per il Comune di Colonnella di rieditare gli atti annullati, epurandoli dai vizi rilevati, con ciò rideterminando anche correttamente, se ne ritenga sussistenti i presupposti, l’importo dell’oblazione, non risultando neppure chiara la tipologia e la consistenza dell’abuso sulla base del quale lo stesso è stato determinato.
22. Sussistono giuste ragioni per compensare le spese nei confronti del Comune di Colonnella e della Regione Abruzzo. Con riferimento invece alla appellata esse seguono la soccombenza e sono determinate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del T.A.R. per l’Abruzzo n. -OMISSIS-.
Condanna la Società  appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore dell’appellata signora -OMISSIS-, che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre oneri accessori, se dovuti; compensa le spese nei confronti del Comune di Colonnella e della Regione Abruzzo.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la Società  appellante.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso dalla Sezione Seconda del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 luglio 2020, tenutasi con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Fabio Taormina, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Giancarlo Luttazi, Consigliere
Giovanni Sabbato, Consigliere
Antonella Manzione, Consigliere, Estensore