Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente, Carla Ciuffetti, Consigliere, Estensore; PARTI: (Omissis, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Fiore Tartaglia c. Ministero della difesa, Stato Maggiore dell’Esercito Italiano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato)

Forze armate : procedimento disciplinare

1.- Forze Armate – personale militare – procedimento disciplinare – termini – complessivi ed endoprocedimentali – distinzione – effetti.

Il procedimento disciplinare di stato nei confronti del personale militare, attivato a seguito di condanna penale, deve concludersi nel termine di complessivi duecentosettanta giorni da quando l’Amministrazione ha avuto notizia della sentenza riguardante il dipendente incolpato mentre i termini endoprocedimentali non hanno natura perentoria.

Pubblicato il 30/08/2019
N. 06004/2019REG.PROV.COLL.
N. 03142/2011 REG.RIC.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 30/8/2019 n.6004 proviene da Giustamm.

Limiti all’accesso emulativo nel diritto di accesso documentale, civico e generalizzato a cura avv. Maurizio Lucca .

• anche «la violazione del codice dei dipendenti pubblici, essendo stato emesso, il provvedimento di diniego» da un soggetto che risulterebbe tra le persone offese individuate dal Pubblico Ministero nel procedimento penale a carico dell’odierno ricorrente, con conseguente violazione dell’obbligo di astensione, ex art. 7 del D.P.R. n. 62/2013;
• gli atti richiesti non sarebbero coperti dal segreto istruttorio, ex art. 329 c.p.p., quindi, risulterebbero ostensibili, e ciù² per ragioni attinenti al diritto di difesa dell’imputato (ex art. 24 Cost. e art. 327 bis c.p.p.), ed, in ogni caso, si tratterebbe di segnalazioni di un privato cittadino che non entrerebbero a far parte del fascicolo del pubblico ministero.

• il giudice può ordinare l’esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all’Amministrazione e ordinandole un facere pubblicistico, solo se ne sussistono i presupposti (art. 116, comma 4, c.p.a.);
• l’obbligo di facere implica che, al di là  degli specifici vizi e della specifica motivazione del provvedimento amministrativo di diniego dell’accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell’accesso, potendo, pertanto, negarlo anche per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo[7];
• l’art. 24, comma 3, della Legge n. 241/1990 esclude il diritto di accesso quando le «istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni»;
• il diritto d’accesso, ex art. 22 della cit. legge, non si atteggia dunque come una sorta di azione popolare diretta a consentire una forma di controllo generalizzato sull’Amministrazione, nè può essere trasformato in uno strumento di ispezione popolare sull’efficienza di un soggetto pubblico o di un determinato servizio, nemmeno in ambito locale[8];
• l’interesse che legittima ciascun soggetto all’istanza, accertato caso per caso, deve essere personale e concreto e la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse, oltre che individuata o ben individuabile.

• con la corretta individuazione dell’oggetto;
• l’identificare dei dati, le informazioni o i documenti richiesti;
• non potendo essere ritenute ammissibili richieste meramente esplorative, cioè volte semplicemente a scoprire di quali informazioni l’Amministrazione dispone, o manifestamente irragionevoli, tali cioè da dover comportare un carico di lavoro in grado d’interferire con il buon funzionamento dell’Amministrazione (come quella oggetto del presente giudizio);
• mentre l’Amministrazione dovrà  astenersi dall’opporre preclusioni automatiche e assolute alla conoscibilità  dei documenti richiesti, al di fuori dei casi previsti dall’art. 5 bis, comma 3, del D.Lgs. n. 33/2013;
• l’esistenza di un’indagine penale non è di per sì© causa ostativa all’accesso ai documenti se quest’ultimi non sono confluiti nel fascicolo del procedimento penale e non rientrano tra gli «atti di indagine compiuti dal pubblico ministero» (ex art. 329 c.p.p.).

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 29/8/2019 n.76 proviene da Giustamm.

Sergio Santoro, Presidente, Antonella Manzione, Consigliere, Estensore. PARTI: (Pierangelo M. e Tomaso M., rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Giavazzi c. il Comune di Pianico, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Viviani)

Ove il danneggiato mantenga una condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, condotta che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità  civile imperniato sulla probabilità  relativa, si recide, in tutto o in parte, il nesso causale che, ai sensi dell’art. 1223 c.c., deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili.

1.- Responsabilità  civile – Responsabilità  della p.A. – responsabilità  da comportamento – caratteri identificativi.

2.- Responsabilità  civile – Responsabilità  della p.A. – condotta del danneggiato contraria al principio di buona fede – rilevanza.

1. Premesso che va rintracciandosi un modello di pubblica Amministrazione, come si è andato evolvendo nel diritto vivente, permeato dai principi di correttezza e buona amministrazione, desumibili dall’art. 97 della Costituzione, può affermarsi che la responsabilità  da comportamento illecito ha trovato progressivamente riconoscimento nella giurisprudenza sia civile che amministrativa, affermante in più¹ occasioni che anche nello svolgimento dell’attività  autoritativa, l’Amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità  del provvedimento e l’eventuale responsabilità  da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), ma anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà  e correttezza. In questi casi il provvedimento amministrativo è un frammento legittimo di un mosaico connotato da una condotta complessivamente superficiale, violativa di elementari obblighi di trasparenza, di attenzione, di diligenza, al cospetto dei quali si stagliano i corrispondenti diritti soggettivi di stampo privatistico. Si tratta, in altri termini, di una responsabilità  da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma, per molti versi, presuppone la legittimità  dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale.

2 .Ove il danneggiato mantenga una condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, condotta che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità  civile imperniato sulla probabilità  relativa, si recide, in tutto o in parte, il nesso causale che, ai sensi dell’art. 1223 c.c., deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili.

Pubblicato il 29/08/2019

N. 05966/2019REG.PROV.COLL.

N. 09606/2013 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9606 del 2013, proposto dai signori Pierangelo M. e Tomaso M., rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Giavazzi, domiciliato presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

contro

il Comune di Pianico, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Viviani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone, n.44;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) n. 472/2013, resa tra le parti, concernente risarcimento del danno da legittimo affidamento

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pianico;

Viste le memorie e le memorie di replica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 23 luglio 2019 il Consigliere Antonella Manzione e uditi per le parti l’avvocato Massimo Giavazzi e l’avvocato Angela Sarli per delega dell’avvocato Mario Viviani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al T.A.R. per la Lombardia n.r. 1599/2010 i signori Pierangelo M., Fulvia M. e Tomaso M. chiedevano accertarsi e dichiararsi il carattere illecito della condotta del Comune di Pianico, in proprio e quale successore del Comune di Sovere, in quanto avrebbe ingenerato negli interessati il legittimo affidamento ad ampliare un capannone industriale in zona di rispetto cimiteriale, salvo poi ingiungerne la demolizione, dopo averne negato il condono. In particolare, l’opera, insistente originariamente sul Comune di Sovere, ma nella fascia di rispetto del cimitero di Pianico, aveva finito per rientrare nel territorio di quest’ultimo, giusta la rettifica dei confini effettuata nel 1989, che pertanto aveva adottato i provvedimenti acquisitivi conseguenti. Sostengono i ricorrenti che l’attività  edilizia posta in essere, e risalente all’anno 1961, sarebbe stata avallata da entrambe le amministrazioni avendo il Comune di Sovere autorizzato l’ampliamento (ancorchè dell’esistenza del relativo titolo nè le parti, nè l’Ente territoriale siano stati in grado di fornire prova); quello di Pianico, dopo aver fatto credere di voler rettificare la fascia di rispetto cimiteriale con "anomala" procedura (deliberazione consiliare n. 1 del 28 giugno 1960, finalizzata a ridurre la fascia di rispetto cimiteriale a m. 19), avrebbe addirittura siglato una convenzione con il signor Tomaso M., proprietario originario in data 6 luglio 1961, nonchè autorizzato l’ampliamento con provvedimento sindacale in data 18 maggio 1961.

Il T.A.R. adito, ritenute assorbite le eccezioni di difetto di legittimazione passiva e intervenuta prescrizione sollevate dal Comune resistente, respingeva nel merito il ricorso, condannando gli interessati alle spese, non ritenendo provata nè la condotta illecita, nè tanto meno la buona fede dei ricorrenti. Non a caso, l’ingiunzione a demolire è conseguita ad un’istanza di condono, ex se comprovante la consapevolezza dell’illiceità  del manufatto realizzato. Quanto al presunto avallo alla realizzazione del manufatto con convenzione "privata" ovvero con autorizzazione, entrambe a firma del Sindaco di Pianico, «al di là  di ogni rilievo di forma, che potrebbe far dubitare dell’esistenza stessa di tali atti, nemmeno protocollati, come atti amministrativi», non ne sarebbe neppure chiaro il contenuto, stante che il capannone preesisteva agli stessi.

2. Avverso la sentenza n. 472/2013 interponevano appello due degli originari ricorrenti di primo grado, ovvero i signori Tomaso e Pierangelo M., evidenziando l’errore di prospettiva nel quale sarebbe incorso il Tribunale: nel caso di specie non verrebbe in discussione la "legalità " della costruzione effettuata, incontestabilmente insistente in area di rispetto cimiteriale; bensì l’illegittimità  della condotta dei due Enti che, dopo aver "illuso", anche tramite l’adozione di specifici provvedimenti, la proprietà  della fattibilità  dell’intervento, tanto da indurla ad una previa demolizione di parte del manufatto originario nell’intento di migliorarlo complessivamente, ne avrebbero imposto la rimozione, con ciù² arrecandole un ingente danno economico quantificabile avuto riguardo alle spese sostenute per realizzarlo e a quelle correlate all’ottemperanza all’intimazione ingiunta. L’adombrata falsità  della documentazione di parte, peraltro irritualmente contestata dal Comune solo con la memoria difensiva conclusiva depositata nel giudizio di primo grado, avrebbe dovuto essere oggetto di querela, ove se ne fossero voluti mettere in discussione i contenuti.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di Pianico, insistendo per la reiezione dell’appello con conferma della sentenza di prime cure, salvo riproporre le eccezioni preliminari di prescrizione e difetto di legittimazione passiva.

4. In vista dell’odierna udienza le parti hanno presentato memorie e memorie di replica. In particolare, hanno sviluppato le contrapposte tesi sul tema della decorrenza e del termine di prescrizione applicabile: il Comune di Pianico lo individua in quello quinquennale ex art. 2947 c.c., facendolo decorrere dall’avvenuto consolidarsi del diniego di condono a seguito del decreto in data 10 ottobre 2002 di declaratoria della perenzione del ricorso n.r. 1117/1988 presentato al medesimo T.A.R. per la Lombardia avverso il relativo atto del Comune di Sovere (ordinanza n. 10 dell’8 luglio 1988); gli appellanti, invece, ritenendo sussistente una responsabilità  di tipo contrattuale, ne invocano la durata decennale, ferma restando anche a tale riguardo la asserita irritualità  della prospettazione, contenuta -a loro dire – solo nella memoria conclusionale e non nell’atto di costituzione in giudizio.

Nella memoria di replica depositata in data 26 giugno 2019 i signori M. hanno altresì dichiarato di rinunciare a parte dell’originaria richiesta risarcitoria, circoscrivendone pertanto la quantificazione, comunque demandata ad apposita istruttoria e "al fine di semplificarla", ai costi della demolizione.

5. Alla pubblica udienza del 23 luglio 2019, sentite le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. La richiesta risarcitoria reiterata con l’odierno appello è infondata nel merito, con conseguente assorbimento delle eccezioni riproposte dal Comune di Pianico.

7. Per mera completezza di ricostruzione fattuale, la Sezione rileva solo che correttamente è stato evocato in giudizio il Comune di Pianico, stante che gli atti asseritamente ingannevoli sarebbero ascrivibili prevalentemente allo stesso (delibera del Consiglio comunale n. 1 del 28 giugno 1960, "convenzione privata" del 6 marzo 1961 e autorizzazione sindacale in data 18 maggio 1961); l’unico provvedimento risalente all’epoca di realizzazione dell’ampliamento attribuito, infatti, al Comune di Sovere, competente in via esclusiva in ragione dell’originaria ubicazione dell’immobile, sarebbe una coeva autorizzazione all’ampliamento di cui, in realtà , la parte ha solo affermato l’esistenza, senza produrne copia in quanto "smarrita" (piuttosto che mai esistita, come risultante dagli atti del Comune di Sovere). Benchè, dunque, tra gli atti causativi del danno si enuclei anche il diniego di condono, egualmente da parte del Comune di Sovere, esso costituisce solo il punto di approdo di una illiceità  comportamentale che ormai aveva prodotto i suoi effetti, inducendo la parte ad effettuare l’intervento edilizio di cui si è poi chiesta la demolizione. E’ a tali precedenti atti che va dunque ricondotta la presunta scorrettezza del Comune di Pianico, non a quelli da esso adottati (verifica di inottemperanza e procedura di acquisizione al patrimonio) in ragione dell’avvenuto subentro nei procedimenti facenti capo al territorio acquisito per ridefinizione dei confini.

8. Il signor Tomaso M. e la moglie, al decesso della quale sono subentrati nella vicenda i figli, Pierangelo e Flavia, hanno dunque realizzato abusivamente l’ampliamento del proprio capannone industriale, previa demolizione, in dispregio del vincolo cimiteriale di cui al r.d. 27 luglio 1934 n. 1265. Il tentativo di sanatoria postuma dell’intervento (la cui effettiva consistenza in relazione all’entità  della correlata demolizione, è contestato tra le parti) mediante presentazione di istanza al Comune di Sovere, non è andato a buon fine anche in ragione della presenza di tale vincolo. Il diniego di condono e conseguente ingiunzione di demolizione, n. 10 dell’8 luglio 1988, veniva autonomamente impugnato, ma il relativo ricorso, come giù  evidenziato al § 4, dichiarato perento.

Anche gli atti di accertamento dell’inottemperanza e la conseguente acquisizione al patrimonio comunale ( a questo punto del subentrato Comune di Pianico) sono stati a loro volta impugnati innanzi al T.A.R. per la Lombardia con due ricorsi (nn.r. 1223 e 1224 del 2006) rigettati nel merito, previa riunione, per la parte concernente la demolizione; accolti invece in relazione all’espropriazione della quota acquisita iure successionis dai signori Pierangelo e Flavia M., in quanto estranei alla realizzazione dell’abuso (T.A.R. per la Lombardia, Sez. staccata di Brescia, 7 febbraio 2008, n. 43, che ha ritenuto che la perdita della proprietà  conservi sempre la propria natura sanzionatoria distinta dalla funzione ripristinatoria della demolizione, e pertanto possa essere disposta pro quota in danno del solo soggetto responsabile dell’abuso).

9. Gli esiti di tali contenziosi, in quanto concernenti nello specifico la legittimità  degli atti adottati in conseguenza della realizzazione dell’abuso e del diniego di sanatoria dello stesso, non possono essere pretermessi nell’odierna vicenda, che individua nuovamente in uno dei provvedimenti in tale sede avversato (il diniego di condono e ingiunzione a demolire) la fonte del danno lamentato dalle parti, pur essendone ormai cristallizzati contenuto e presupposti. A distanza di anni, dunque, dalla sostanziale rinuncia a qualsivoglia rivendicazione in giudizio di vizi ascrivibili al ridetto diniego di sanatoria (il ricorso avverso il quale, come giù  detto, è stato dichiarato perento), le parti riesumano la presunta scorrettezza comportamentale dei Comuni procedenti, che sarebbe sfociata in tale atto finale, contestando, in particolare al Comune di Pianico, di aver legittimato ciù² che poi si è inteso far demolire. Senza che tuttavia tale lamentata contraddittorietà  sia stata sollevata o comunque coltivata nella sede a ciù² più¹ consona, ovvero il giudizio instaurato per l’annullamento dell’ordinanza del Comune di Sovere n. 8/1988.

Anche a prescindere, pertanto, da tale profilo di inammissibilità  della -riproposta- doglianza, l’analisi della concatenazione oggettiva degli eventi culminati nell’ingiunzione a demolire, sia avuto riguardo al profilo soggettivo del potenziale effetto ingannevole sull’autore dell’abuso, sia in relazione alla loro consistenza, evidenzia l’infondatezza dell’assunto di parte appellante.

In particolare:

– la delibera con la quale il Consiglio comunale di Pianico ha attivato la procedura di cui all’art. 338 del r. d. n. 1265/1934, non avendo l’Ente territoriale alcuna autonoma competenza in merito, non poteva in nessun modo considerarsi foriera di un immediato cambiamento della fascia di rispetto, trattandosi di atto di spettanza del Prefetto, peraltro nei ristretti limiti declinati dalla medesima normativa;

– ad essa poteva pertanto conseguire al più¹ un comprensibile affidamento sul buon esito della procedura, ma non l’attribuzione di un’immediata efficacia riduttiva della fascia di rispetto, non prevista in nessun passaggio del provvedimento;

– tale eventuale affidamento era o avrebbe dovuto comunque immediatamente cessare, una volta ricevuti formalmente gli esiti della decisione prefettizia negativa, comunicati al signor M. dapprima con nota in data 13 settembre 1960 del Comune di Pianico, indi con atto ancor più¹ perentorio del Comune di Sovere in data 26 novembre 1960, contenente anche la diffida a proseguire i lavori, nel frattempo illecitamente iniziati.

Da quanto detto risulta chiaro pertanto che qualsivoglia ambiguità  o fattore di non agevole intellegibilità  dell’atto consiliare era stato oggettivamente superato dalla richiamata duplice informativa, incontestabilmente chiara nel senso della ribadita sussistenza dell’insormontabile ostacolo giuridico rappresentato dall’insistenza dell’opera in area di rispetto cimiteriale.

Pertanto i documenti, pressochè coevi, con i quali il Sindaco del Comune di Pianico pare avallare tale comportamento illecito, in palese contrasto e dispregio con le risultanze "ufficiali" del procedimento, a chiunque vengano riferiti, ivi compreso il primo cittadino dell’epoca, come parrebbe dimostrare la perizia calligrafica versata in atti, attesa la loro anomala natura, tale da non consentirne la riconduzione a qualsivoglia paradigma provvedimentale astrattamente legittimo, o comunque normativamente previsto, non potevano in alcun modo incidere sul procedimento in itinere. E ciù² in primo luogo per la dirimente ragione che il Comune di Pianico non aveva all’epoca alcuna competenza a rilasciare titoli edilizi per la realizzazione di opere insistenti sul territorio di un Comune limitrofo: circostanza ben nota agli odierni appellanti, stante che essi stessi affermano (punto 2 della ricostruzione in fatto, reiterativa di quanto descritto nel ricorso di prime cure) che "in conseguenza di ciù²", ovvero dopo aver siglato la "convenzione privata" con il Sindaco sbagliato, è il Comune di Sovere, cui evidentemente sapevano di doversi rivolgere ratione loci, ad aver autorizzato l’ampliamento del capannone in pregiudizio della fascia di rispetto (quindi illegittimamente). Autorizzazione, tuttavia, questa del 1961, di cui non è traccia agli atti di causa, avendone gli appellati affermato l’avvenuto smarrimento, senza peraltro mai formalizzarne l’accaduto, e non essendovene tuttavia traccia neppure negli archivi comunali (presso i quali risulta presentata la pratica edilizia n. 8/1960 relativa all’ampliamento del capannone sito in Comune di Sovere al mappale 1942 intestato al signor M. Tomaso, ma mai rilasciata la relativa autorizzazione). Anche l’istanza di condono è stata presentata ovviamente al Comune di Sovere in quanto competente per territorio, ma secondo la ricostruzione di parte non equivarrebbe ad un’implicita ammissione dell’illiceità  della costruzione, benchè in essa non siano riportate riserve o osservazioni di alcun tipo, sol perchè finalizzata a "sanare le opere interne frattanto da lui edificate, ma altresì nella convinzione di potere in tal modo risolvere la problematica connessa allo smarrimento del titolo abilitativo": problematica mai segnalata formalmente all’Amministrazione allo scopo di ottenere, molto più¹ banalmente, un duplicato, ma neppure semplicemente rappresentata, per addivenire ad una soluzione condivisa ovvero attivare una qualsiasi interlocuzione istruttoria finalizzata alla ricerca.

Non è chi non veda, rileva la Sezione, come tale susseguirsi di eventi attesti la piena consapevolezza dell’originario autore dell’abuso di agire e poi di aver agito in dispregio ad un vincolo di legge, mai superato, non ottemperando a specifica diffida. Quand’anche ciù² avesse trovato originario "conforto" nelle rassicurazioni, anche formali, dell’amministratore di turno, ne sarebbe palese e comprensibile a tutti l’irrilevanza ai fini di contrastare le risultanze di atti ufficiali, rispondenti a precise regole giuridiche.

10. Inconferente appare dunque l’eccezione di parte circa la necessità  di contestare tali documenti a tempo debito e con querela di falso: ciù² di cui è questione, infatti, non è la veridicità  o la provenienza, bensì l’efficacia e finanche l’esistenza quali provvedimenti amministrativi, non quali documenti ex se. Il cui contenuto non veritiero nella sostanza, in quanto incapace di produrre effetti nel mondo del diritto, ove causativo di qualsivoglia pregiudizio avrebbe dovuto essere ascritto al diretto firmatario, a prescindere peraltro da ipotetiche diverse responsabilità  astrattamente riconducibili all’essersi lo stesso eventualmente avocato poteri non esercitabili al di fuori dell’alveo della legge.

11. I ricorrenti, dunque, si sono limitati a stigmatizzare la condotta dell’amministrazione resistente come contraria ai doveri di buona fede e correttezza, profilo quest’ultimo che, tuttavia, neppure sarebbe idoneo ex se a decretarne l’illegittimità , non contestata a tempo debito e nell’originario contenzioso, essendo necessarie, per l’apprezzamento dell’ingiustizia del danno, puntuali deduzioni che, viceversa, difettano nel caso di specie.

Sul punto il Collegio rileva per completezza come la sentenza del T.A.R. per la Lombardia, anche omettendo di affrontare l’eccepita eccezione di prescrizione, non perimetri l’esatto thema decidendum in relazione al tipo di responsabilità  addebitata all’Amministrazione procedente. Alla base dell’odierna richiesta risarcitoria, infatti, si pongono una serie di atti, o favorevoli alla parte, e pertanto non impugnati (delibera e atti del 1961), ovvero pregiudizievoli (ingiunzione a demolire dell’8 luglio 1988), ma ormai cristallizzati nei relativi effetti dalla scelta di non coltivare il contenzioso originariamente intrapreso, con ciù² di fatto accettandone per acquiescenza presupposti e conseguenze. La controversia finisce pertanto per collocarsi in una zona chiaroscurale, non potendo essere ascritta alle richieste risarcitorie conseguenti a provvedimento illegittimo, mancando il relativo presupposto causativo; ma neppure identificandosi nel danno da solo comportamento, per come incardinato dal Giudice di prime cure, avendo il provvedimento finale (legittimo) contraddetto atti orientati contenutisticamente in senso diametralmente opposto, e dunque divenendone soltanto l’epifenomeno terminale.

La responsabilità  da comportamento illecito, sicuramente lambita dall’odierna vicenda per come prospettata dalle parti, ha trovato progressivamente riconoscimento nella giurisprudenza sia civile che amministrativa, che ha affermato in più¹ occasioni che anche nello svolgimento dell’attività  autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità  del provvedimento e l’eventuale responsabilità  da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), ma anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà  e correttezza (sul punto v. Cons. Stato, A.P. 4 maggio 2018, n. 5, nonchè, fra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 6 febbraio 2013, n. 633; Cons. Stato, sez. IV, 6 marzo 2015, n. 1142; Cons. Stato, A.P. , 5 settembre 2005, n. 6; Cass. civ., Sez. un. 12 maggio 2008, n. 11656; Cass. civ., Sez. I, 12 maggio 2015, n. 9636; Cass. civ., Sez. I, 3 luglio 2014, n. 15250).

«Come è stato efficacemente rilevato in dottrina, in questi casi il provvedimento amministrativo è un frammento legittimo di un mosaico connotato da una condotta complessivamente superficiale, violativa dei più¹ elementari obblighi di trasparenza, di attenzione, di diligenza, al cospetto dei quali si stagliano i corrispondenti diritti soggettivi di stampo privatistico. Si tratta, in altri termini, di una responsabilità  da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma, per molti versi, presuppone la legittimità  dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale» (v. ancora Cons. Stato, A.P. n. 5/2018. Cfr. anche Cons. Stato, Sez. VI, 6 marzo 2018, n. 1457, che ha espressamente evocato un modello di pubblica amministrazione, come si è andato evolvendo nel diritto vivente, permeato dai principi di correttezza e buona amministrazione, desumibili dall’art. 97 della Costituzione).

12. L’avvenuto radicamento della vicenda senza valutarne l’esatta perimetrazione, consegue all’innegabile anomalia di aver sostanzialmente riaperto una controversia, in realtà  ormai definita, finendo per rimettere in discussione -indebitamente- la legittimità  di provvedimenti stabilizzati da tempo. Ove, infatti, fosse emersa una qualche fondatezza della pretesa della parte, essa non avrebbe potuto non impattare sulla qualificazione dell’illecito posta a base dell’ingiunzione a demolire; l’eventuale incidenza sulla colpevolezza della condotta, infatti, indirettamente pure invocata, attiene al profilo della responsabilità  penale ed è pertanto estranea ai contenuti dell’odierno giudizio. Tuttavia, anche ripercorrendo la vicenda secondo la logica della parte appellante, l’operato della pubblica amministrazione appare esente da mende sia in termini comportamentali che provvedimentali, non potendosi ascrivere alla stessa l’eventuale agire del singolo, al di fuori di qualsiasi schema legale e dunque uti singulus, appunto, e non nel ruolo ricoperto. Nè appare scusabile, o comprensibile, ovvero indice di incolpevole affidamento, la condotta dell’autore dell’abuso.

Al riguardo, va rilevato che la tenuta, da parte del danneggiato, di una condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità  civile imperniato sulla probabilità  relativa, recide, in tutto o in parte, il nesso causale che, ai sensi dell’art. 1223 c.c., deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili ( cfr. Cons. Stato, A.P. 23 marzo 2011, n. 3). Per quanto sopra esposto, ciù² è quanto avvenuto anche nel caso di specie.

13. Conclusivamente, pertanto, la domanda risarcitoria deve essere respinta non essendone provato nè l’evento causale, riconducibile a provvedimenti e/o comportamenti attribuibili al Comune di Pianico, nè l’ingenerato affidamento nella legittimità  dell’attività  edificatoria posta in essere.

14. In ordine alle spese di giudizio, il Collegio ritiene che, in ragione dell’andamento complessivo della causa e della non agevole individuazione, astratta, di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità  amministrativa, le stesse possano essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del T.A.R. per la Lombardia citata in epigrafe, con le precisazioni di cui in motivazione.

Spese del grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/8/2019 n.5966 proviene da Giustamm.

Santino Scudeller, Presidente, Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore; (Domenico A., Emilio A. e Delia A., tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Luca Tozzi, c. Comune di Arzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Erik Furno; Commissione straordinaria prefettizia del Comune di Arzano, n. c.)

Si configura il vizio di eccesso di potere ove risulti mancante un minimo di istruttoria tecnica, compatibile con l’urgenza della situazione, diretta ad individuare la fonte del pericolo e gli interventi necessari ad assicurare la messa in sicurezza dei luoghi .

1.- Attività  amministrativa – provvedimento amministrativo – eccesso di potere – minimo di istruttoria tecnica – necessità  – mancanza – illegittimità  dell’azione amministrativa – sussiste.
 

Pubblicato il 29/08/2019

N. 04426/2019 REG.PROV.COLL.

N. 05916/2015 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5916 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da Domenico A., Emilio A. e Delia A., tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Napoli, alla via Toledo n. 323, pec studiotozzi@cnfpec.it;

contro

Comune di Arzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Erik Furno, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Napoli, alla via Cesario Console n. 3, pec erik.furno@ordineavvocatita.it;

Commissione straordinaria prefettizia del Comune di Arzano, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia:

– dell’ordinanza della Commissione straordinaria del Comune di Arzano prot. n. 25162 del 29.10.2015 (progressivo annuale n. 28 del 29.10.2015), con la quale è stato intimato, tra gli altri, ai sigg. A., ex art. 54 TUEL, l’effettuazione di interventi di ripristino risolutivi tesi al ristabilirsi delle condizioni di sicurezza del fabbricato sito in via Annunziata nn. 74 e 76;

– dell’ordinanza prot. n. 25619 del 3.11.2015 (progressivo annuale n. 29 del 3.11.2015), con la quale la stessa Amministrazione ha ordinato, ex art. 54 TUEL, di provvedere alla messa in sicurezza e/o all’abbattimento dei fabbricati, giù  oggetto dell’ordinanza n. 28/2015, nel tempo massimo di 5 giorni dalla notifica;

– della delibera di Giunta Comunale del Comune di Arzano n. 16 del 6.2.2018, notificata ai ricorrenti in data 17.2.2018, gravata con motivi aggiunti, con cui sarebbe stato reiterato l’obbligo di ottemperanza alle ordinanze n. 28/2015 e n. 29/2015 e preannunciata un’attività  in danno dei ricorrenti;

nonchè per il risarcimento dei danni subiti e subendi per l’illegittimo e colposo operato della p.a.;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Arzano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2019 il cons. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato il 30 novembre 2015 e depositato l’1 dicembre 2015, i ricorrenti hanno esposto che, a seguito della voragine apertasi in Arzano, alla via Annunziata, in data 29 ottobre 2015, la Commissione straordinaria operante presso il Comune di Arzano, a tutela della pubblica e privata incolumità , ha emesso nei confronti dei proprietari degli immobili interessati dai conseguenti dissesti statici varie ordinanze contingibili ed urgenti, ai sensi dell’art. 54 del T.U.E.L.. In particolare, con le ordinanze n. 28 del 29.10.2015 e n. 29 del 3.11.2015 ha intimato ai ricorrenti, rispettivamente:

– l’effettuazione di interventi di ripristino risolutivi tesi a ristabilire le condizioni di sicurezza del fabbricato di proprietà , sito in via Annunziata nn. 74-76;

– stante l’aggravarsi della situazione, di provvedere alla messa in sicurezza e/o all’abbattimento dello stesso edificio, nel termine di cinque giorni dalla notifica dell’atto.

Reputando illegittimi i provvedimenti sopra menzionati, i ricorrenti ne hanno chiesto l’annullamento sulla base dei seguenti motivi di diritto:

1 – Violazione e falsa applicazione di legge (art. 54 TUEL, art. 3 L 241/90, art. 97 Cost.) – Difetto ovvero mancanza di istruttoria – Disparità  di trattamento – Illogicità  ed irragionevolezza manifesta – Eccesso di potere – Sviamento di potere;

– Carenza/difetto di legittimazione passiva totale e/o parziale dei ricorrenti;

– Evidente sviamento di potere – Responsabilità  esclusiva del Comune di Arzano;

– Insussistenza dei presupposti e carenza di motivazione;

– Disparità  di trattamento rispetto a identica fattispecie riguardante altro fabbricato;

– Sproporzione dei mezzi adottati rispetto ai reali fattori di rischio ed alle circostanze di fatto;

– Violazione di legge (art. 54, t.u.e.l., in relazione agli artt. 7 e ss. l. 241/90) – Eccesso di potere (violazione del giusto procedimento, carenza dei presupposti, sviamento).

Oltre all’annullamento dei provvedimenti lesivi, gli instanti hanno contestualmente richiesto il risarcimento dei danni subiti e subendi per l’illegittimo e colposo operato della P.A.

Ha resistito in giudizio l’intimata Amministrazione comunale.

I ricorrenti hanno successivamente depositato memoria difensiva e documenti, tra i quali, in particolare, la relazione del CTU designato nell’Accertamento tecnico preventivo promosso dagli stessi innanzi al Tribunale di Napoli Nord (R.G. 9960/2015).

All’udienza camerale del 9 febbraio 2016, come da verbale, la parte ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare.

Con motivi aggiunti depositati il 20 febbraio 2018, i medesimi instanti hanno esteso la domanda di annullamento alla delibera n. 16 del 6 febbraio 2018, con cui la Giunta Comunale di Arzano ha dettato linee guida agli uffici comunali per una rivalutazione complessiva dell’intera vicenda, ivi compresa la verifica circa la permanenza del pericolo per la pubblica incolumità  posta a base delle ordinanze contingibili ed urgenti impugnate con l’atto introduttivo del giudizio.

In esito alla camera di consiglio del 13 marzo 2018, con ordinanza n. 371/18, la Sezione ha respinto la domanda cautelare proposta coi motivi aggiunti per l’insussistenza del requisito del pregiudizio grave ed irreparabile.

Successivamente le parti hanno depositato ulteriori documenti, tra i quali:

– l’ordinanza con cui il Tribunale di Napoli Nord, Seconda Sezione civile, in data 13 giugno 2018, ha accolto, nei limiti di cui in motivazione, la domanda proposta dai sig.ri A. con ricorso ex art. 702 bis c.p.c.;

– la determina comunale del 26 settembre 2018 con cui l’ente ha conferito ad un professionista esterno l’incarico di progettazione, direzione dei lavori di messa in sicurezza e, in parte, di demolizione dei vari edifici lesionati nonchè il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto di lavori in data 30 ottobre 2018 e la comunicazione di ultimazione degli interventi in data 26 novembre 2018.

In relazione a tali ultime circostanze, il difensore dell’Amministrazione resistente ha chiesto la declaratoria di improcedibilità  dell’azione per sopravvenuta carenza d’interesse.

Replicando sul punto, i ricorrenti hanno dichiarato di avere ancora interesse alla definizione del giudizio nel merito, insistendo per il resto nella richiesta di accoglimento delle domande proposte.

Alla pubblica udienza del 18 giugno 2019, sentiti i difensori delle parti presenti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente disattesa l’eccezione di improcedibilità  del ricorso, per sopravvenuto difetto di interesse, sollevata dall’Amministrazione comunale di Arzano resistente sul rilievo dell’avvenuta esecuzione nel corso del giudizio delle ordinanze contingibili ed urgenti gravate con l’atto introduttivo del giudizio. Invero, come precisato in memoria dai ricorrenti e dimostrato dalla documentazione depositata, da un lato, la demolizione ha riguardato solo una porzione di una stanza dell’edificio di loro proprietà  (ubicato al civico n. 74 della via Annunziata), dall’altro, gli stessi conservano l’interesse ad ottenere una pronuncia di merito sulla controversia anche per evitare le conseguenze patrimoniali dell’esecuzione in danno dei provvedimenti, emessi ai sensi dell’art. 54 del T.U.E.L., oltre che gli altri effetti pregiudizievoli discendenti dalla mancata spontanea ottemperanza alle ordinanze comunali.

2. Si impone, pertanto, lo scrutinio nel merito della domanda impugnatoria azionata con l’atto introduttivo del giudizio.

Ad avviso del Collegio la stessa si palesa fondata alla stregua delle considerazioni che seguono.

2.1. Deve osservarsi, in primo luogo, che sin dall’inizio è risultato prima facie che la vasta voragine apertasi nella sede stradale di via Annunziata in data 29.10.2015 e la conseguente, progressiva situazione di dissesto statico degli immobili ivi esistenti erano state provocate dalla rottura della rete fognaria pubblica (cfr. fonogramma di pari data del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Napoli), tanto che la stessa Amministrazione comunale ha nell’immediatezza realizzato un intervento provvisorio di somma urgenza (cd by pass) per tamponare l’ulteriore fuoriuscita di acqua dal collettore (cfr. verbale di intervento della ditta Artianum del 29.10.2015, verbale di sopralluogo dell’UTC del 30.10.2015 e fonogramma dei Vigili del Fuoco dell’1.11.2015), che aveva invaso il sottosuolo, causando vari cedimenti e sprofondamenti del terreno ed arrecando pregiudizio anche alle strutture portanti degli edifici privati posti tra la predetta strada e via Padre Pio da Pietralcina (con successivo crollo parziale delle strutture murarie del fabbricato di proprietà  dei sig.ri A.).

Ciù² è stato poi compiutamente acclarato dalla relazione peritale (datata 20.4.2016, a firma dell’ing. D. Credendino), redatta nell’ambito dell’Accertamento tecnico preventivo proposto dagli interessati innanzi al Tribunale di Napoli Nord (R.G. 9960/2015), ex art. 696 c.p.c., ove il CTU incaricato ha rilevato (a pagina 35) che “[&] la voragine di Via Annunziata ed i cedimenti differenziali degli edifici [&] sono imputabili a perdite ataviche del collettore fognario, ove a causa della sovrappressione di eventi meteorici, ed in particolare quello del 29/10/2015, si è avuto il collasso della struttura fognaria [&] per la rottura della sua parete muraria destra [&]”. Alla luce di quanto accertato dal CTU, con ordinanza datata 13 giugno 2018, il Tribunale di Napoli Nord, Seconda Sezione civile, ha accolto, nei limiti di cui in motivazione, la domanda proposta dai sig.ri A. con ricorso ex art. 702 bis c.p.c. (iscritta al n. 13014/2016 R.G.), condannando per l’effetto il Comune di Arzano al pagamento in loro favore del complessivo importo di € 629.043,33 (di cui € 593.352,33 per i danni strutturali ed i costi di ripristino ed € 35.691,00 a titolo di lucro cessante per i canoni di locazione non incassati a causa dello sgombero delle unità  immobiliari locate), oltre interessi al tasso legale, a titolo di risarcimento del danno per la cattiva manutenzione della vetusta conduttura fognaria (risalente ad un’epoca di costruzione remota di almeno 50 anni), rientrante nella sfera di controllo dell’ente pubblico il quale, come custode, è stato chiamato a rispondere dei danni eziologicamente collegati alla stessa, ai sensi dell’art. 2051 cod. civ.

2.2. Va poi osservato che parimenti è apparso subito evidente come l’ordine di facere imposto ai privati non fosse concretamente esigibile, risultando necessario procedere in via preliminare alla eliminazione della fonte di pericolo, mediante il pieno ripristino del sistema fognario a servizio dell’area e la realizzazione delle opere di sottofondazione per le porzioni di sottosuolo coinvolte, attraverso un intervento complessivo incidente anche sui beni pubblici, come tale rientrante nella sfera di attribuzione del comune. Anche il suddetto rilievo, lamentato dai ricorrenti, ha trovato piena conferma nelle conclusioni raggiunte dal CTU nella giù  citata perizia tecnica (cfr., in particolare, le pagine 50-52, ove è stata prospettata, tra l’altro, la necessità  di procedere alla sostituzione delle conduttura deteriorata, al consolidamento del terreno con l’utilizzo di pali, all’incatenamento delle strutture dei fabbricati lesionati e ad altri interventi di rinforzo).

2.3. Alla luce dei rilievi che precedono si configura nella specie il vizio di eccesso di potere sotto i diversi profili lamentati, essendo mancata quel minimo di istruttoria tecnica, compatibile con l’urgenza della situazione, diretta ad individuare la fonte del pericolo e gli interventi necessari ad assicurare la messa in sicurezza dei luoghi, istruttoria che avrebbe palesato nell’immediatezza il difetto dei presupposti per il corretto esercizio del potere de quo e l’irragionevolezza degli obblighi imposti, con le contestate modalità , a carico dei privati, giù  ingiustamente danneggiati dall’evento.

Ne consegue che gli interventi intimati dall’Amministrazione comunale, oltre che non coerenti con il principio generale in materia di responsabilità  da fatto illecito per i danni provocati dalle cose in custodia (art. 2051 cod. civ.), risultano contrari anche ai principi di logica ed economicità , non avendo alcun senso richiedere con urgenza ai proprietari l’esecuzione di interventi di messa in sicurezza degli immobili, senza la previa rimozione delle cause dei dissesti giù  verificatisi e degli ulteriori rischi incombenti, mediante gli opportuni lavori pubblici, rientranti nell’esclusiva competenza dell’ente locale (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 16 aprile 2007, n. 3722; 13 agosto 2014, n. 4592; 6 marzo 2018, n. 1409). Emerge dunque, anche sotto quest’ultimo profilo, l’assenza dei necessari presupposti legittimanti l’adozione dell’ordinanza contingibile ed urgente ex art. 54, comma 4, T.U.E.L., i quali sono costantemente intesi nel senso che il provvedimento extra ordinem si deve necessariamente fondare su una eccezionale situazione di pericolo, tale da non potere essere fronteggiata se non con interventi immediati ed indilazionabili, non rientranti tra gli ordinari strumenti previsti dall’ordinamento giuridico nell’ambito dell’assolvimento dei compiti rimessi alle cure dell’Amministrazione (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 3 giugno 2013, n. 3024, Sez. VI, 31 ottobre 2013, n. 5276).

2.4. In conclusione, assorbite le ulteriori doglianze non scrutinate, la domanda impugnatoria proposta col ricorso introduttivo merita accoglimento. Per l’effetto, vanno annullate in parte qua le ordinanze n. 28 del 29.10.2015 e n. 29 del 3.11.2015.

3. Il ricorso per motivi aggiunti, invece, va dichiarato inammissibile per carenza originaria di interesse, venendo in rilievo un atto privo di valenza provvedimentale, in quanto tale non autonomamente impugnabile.

Invero, con la gravata deliberazione n. 16 del 6 febbraio 2018, la Giunta Comunale ha approvato la proposta avente ad oggetto “Atto di indirizzo per il componimento lite e situazione urbana via Annunziata 72-80”. Dopo aver ricostruito le vicende che hanno preceduto l’adozione delle succitate ordinanze n. 28 del 29.10.2015 e n. 29 del 3.11.2015, richiamato il contenzioso civile ed amministrativo insorto coi privati e rilevato che “le parti private a tutta evidenza non intendono procedere a dare esecuzione alle Ordinanze ricevute se non con le risorse sopravvenienti dalle cause di risarcimento intentate”, il Responsabile del Settore lavori pubblici ha proposto alla Giunta di “dare mandato agli uffici di rivalutare l’intera problematica, con le seguenti linee guida:

– procedere ad una nuova verifica statica dei luoghi [&];

– accertata la permanenza delle condizioni di rischio e definitane la misura in ordine alle aree interessate e modalità , se del caso reiterare con le modifiche necessarie le Ordinanze n. 28, 29 e 37/2015, appropriate alla data dell’emissione, per effetto ed i poteri dell’articolo 54 c. 4 TUEL;

– [&] in caso di inadempienza dei proprietari a quanto indicato nelle Ordinanze 28, 29 e 37/2015 o nelle nuove Ordinanze emesse in seguito all’aggiornamento della ricognizione e valutazione dei luoghi, si dovrà  procedere in danno, salvi gli eventuali effetti risarcitori successivamente determinati dai Tribunali, nella misura necessaria (anche con demolizione parziale) per ragioni di pubblica tutela;

– di ripristinare comunque la strada di via Annunziata, nel tratto in oggetto, provvedendo senza indugio a chiudere lo scavo in essere finale copertura con asfalto (eventualmente facendo salva la pietra di crollo per non alterare elementi oggetto di valutazione in giudizio);

– di completare l’attività  con un muro in mattoni a chiusura degli accessi all’edificio A. e di una nuova protezione dei passanti che lasci maggiore agio d’uso della strada e ne consenta una idonea illuminazione e manutenzione [&]”.

In definitiva, la delibera della Giunta Comunale di Arzano n. 16 del 6.2.2018, gravata con motivi aggiunti, si sostanzia in un atto di indirizzo che detta linee guida agli uffici comunali per una rivalutazione complessiva dell’intera vicenda, ivi compresa la verifica circa la permanenza del pericolo per la pubblica incolumità  posta a base delle ordinanze contingibili ed urgenti impugnate con l’atto introduttivo del giudizio, sicchè va ribadito che la stessa non risulta immediatamente lesiva.

4. Quanto alla domanda risarcitoria, la stessa non può trovare accoglimento in quanto, pur essendosi rilevata l’illegittimità  degli atti impugnati col ricorso introduttivo, la parte ricorrente nulla ha dedotto in ordine a tutti gli elementi costitutivi della responsabilità , soltanto genericamente affermata.

Peraltro, tenuto conto del petitum risarcitorio giù  avanzato in sede civile per i danni derivanti dalla cattiva manutenzione del sistema fognario, di cui si è detto sopra, per soddisfare l’onere probatorio a suo carico, parte ricorrente avrebbe eventualmente dovuto dimostrare la sussistenza di ulteriori voci di danno discendenti dall’attività  provvedimentale oggetto di contestazione, prova che non risulta in alcun modo fornita in giudizio.

5. In relazione alla parziale soccombenza reciproca e tenuto conto della natura e della peculiarità  della controversia, le spese processuali possono essere eccezionalmente compensate tra le parti, fatto salvo il contributo unificato, che va posto a carico dell’Amministrazione resistente, che va pertanto condannata al relativo rimborso, con attribuzione al procuratore dei ricorrenti, che si è dichiarato antistatario.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:

accoglie la domanda impugnatoria proposta con l’atto introduttivo e, per l’effetto, annulla in parte qua le ordinanze del Comune di Arzano n. 28 del 29.10.2015 e n. 29 del 3.11.2015;

dichiara inammissibili i motivi aggiunti;

respinge la domanda risarcitoria;

compensa le spese di giudizio;

pone il contributo unificato a carico dell’amministrazione comunale resistente, con attribuzione al procuratore dei ricorrenti, che si è dichiarato antistatario;

ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 29/8/2019 n.4426 proviene da Giustamm.

Donatella Scala, Presidente FF, Mariangela Caminiti, Consigliere, Estensore; (Società  Itinera S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Ciani, Alessandro Alessandri c. Azienda Strade Lazio – Astral S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Arrigo Varlaro Sinisi; nonchè C.M.B. Soc. Coop. Muratori e Braccianti di Carpi, in qualità  di mandataria del RTI con la soc. Donati S.p.A. e soc. Tecnital spa, nonchè la soc. Donati S.p.A, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Stefano Vinti, Elia Barbieri; società  Italiana per Condotte D’Acqua S.p.A. in Amministrazione Straordinaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Lopez, Giovanni Mangialardi, Benedetta Lubrano; Consorzio Integra Soc. Coop., C.E.M.E.S. S.p.A., Edil Moter S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Massimo Frontoni, Gianluca Luzi)

Nell’ambito della ordinaria attività  di vigilanza sulla regolarità  della procedura di gara il RUP è tenuto a rappresentare alla Commissione Giudicatrice le proprie perplessità  su eventuali aspetti controversi della procedura e delle offerte dei concorrenti laddove presentino aspetti di criticità  con le previsioni della lex specialis.

1.- Appalti Pubblici – gara – RUP – Commissione Giudicatrice – attività  – differenze.
2.- Appalti Pubblici – gara – varianti e mere migliorie – identificazione e distinzioni – discrezionalità  valutativa – sussiste.
 

Pubblicato il 29/08/2019

N. 10671/2019 REG.PROV.COLL.

N. 03588/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3588 del 2019, proposto dalla società  Itinera S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Ciani, Alessandro Alessandri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Strade Lazio – Astral S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Arrigo Varlaro Sinisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sebino 29;

nei confronti

C.M.B. Soc. Coop. Muratori e Braccianti di Carpi, in qualità  di mandataria del RTI con la soc.Donati S.p.A. e soc. Tecnital spa, nonchè la soc. Donati S.p.A, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Stefano Vinti, Elia Barbieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

società  Italiana per Condotte D’Acqua S.p.A. in Amministrazione Straordinaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Lopez, Giovanni Mangialardi, Benedetta Lubrano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio avv. Benedetta Lubrano in Roma, via Flaminia 79; Consorzio Integra Soc. Coop., C.E.M.E.S. S.p.A., Edil Moter S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Massimo Frontoni, Gianluca Luzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio avv. Massimo Frontoni in Roma, via Guido D’Arezzo n. 2;

per l’annullamento, previa sospensiva,

– della determinazione dell’Amministratore Unico di Astral S.p.A. n. 17 del 30.01.2019 di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di ammodernamento e potenziamento della ferrovia ex concessa Roma – Viterbo nella tratta extraurbana Riano-Morlupo da progr. km 0 000 a progr. km 5 989,31 – limitatamente al Lotto 1 aggiudicato al RTI tra C.M.B. Soc. Coop e le imprese Donati, Technital, Coding;

– della nota n. 4261 del 13.2.2019 con la quale Astral ha trasmesso il citato provvedimento di aggiudicazione;

– per quanto occorrer possa, dei verbali di gara relativi al Lotto 1 (ancorchè non integralmente conosciuti e di cui dà  conto il provvedimento di aggiudicazione impugnato) ivi compresi quelli relativi alla fase di verifica di anomalia, nelle parti in cui si ammettono e valutano le offerte dei concorrenti indicati in epigrafe per il Lotto 1 (RTI CMB, Condotte d’Acqua e RTI Integra);

– della nota n. 34248 del 8.11.2018 della Commissione giudicatrice, non conosciuta (e di cui dà  conto il provvedimento di aggiudicazione), così come di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, conseguente, e/o comunque connesso con l’aggiudicazione e con lo svolgimento della gara di che trattasi, anche se non conosciuti, tra cui quelli espressamente citati nei provvedimenti impugnati;

– per quanto occorrer possa, del Bando, del Disciplinare di Gara, del Capitolato Speciale, nella misura in cui tali atti/documenti fossero intesi diversamente rispetto a quanto esposto nel presente ricorso;

nonchè

per l’accertamento e la dichiarazione di nullità , invalidità  ed inefficacia del contratto, ove nel frattempo stipulato con l’aggiudicatario, e per il conseguimento dell’aggiudicazione in favore dell’ATI Itinera, anche tramite subentro nel contratto medesimo, ovvero, in subordine, per la condanna della Società  resistente al risarcimento dei danni per equivalente monetario in favore dell’ATI ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Strade Lazio – Astral S.p.A., di C.M.B. Soc. Coop. Muratori e Braccianti di Carpi, di Società  Italiana per Condotte D’Acqua S.p.A. in Amministrazione Straordinaria, del Consorzio Integra Soc. Coop. e di Donati S.p.A. , di C.E.M.E.S. S.p.A. e di Edil Moter S.r.l.;

Vista l’ordinanza n. 2278/2019 che ha respinto la suindicata domanda cautelare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2019 il Cons. Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori presenti, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il costituendo RTI tra Itinera S.p.A. (capogruppo), ERRE.VI.A. Ricerca Viabilità  S.r.l. e Sistema Ingegneria S.r.l. ha partecipato alla gara promossa da ASTRAL S.p.A. per l’affidamento ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n.50/2016 e s.m.i., della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di ammodernamento e potenziamento della ferrovia ex concessa Roma – Viterbo, nella tratta extraurbana Riano-Morlupo, per Lotti 1 e 2.

Riferisce che il punto II.I.5 del bando di gara e il paragrafo 2.3 del Disciplinare di gara prevedevano la possibilità  della presentazione dell’offerta per entrambi i Lotti, con aggiudicazione da parte dei concorrenti soltanto di un Lotto dei due.

All’esito dello svolgimento della procedura sono stati ammessi una pluralità  di concorrenti, per il Lotto 1 in base ai punteggi attribuiti dalla Commissione alle offerte tecniche, temporali ed economiche secondo i criteri stabiliti dalla lex di gara per l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 95, comma 2 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. tra cui in particolare:

1- C.M.B. SOC. COOP. MURATORI E BRACCIANTI DI CARPI (Capogruppo), DONATI S.p.A., TECHNITAL S.p.A. e CODING S.r.l.: 95,676

2 – SOCIETA’ ITALIANA PER CONDOTTE D’ACQUA S.p.A.: 92,872

3 – CONSORZIO INTEGRA SOC. COOP. (Capogruppo), C.E.M.E.S. S.p.A. e EDIL MOTER S.r.l.: 88,725

4- ITINERA S.p.A. (Capogruppo), ERRE.VI.A. RICERCA VIABILITA’ S.r.l. e SISTEMA INGEGNERIA S.r.l.: 88,620

5 – SITECO S.r.l. (Capogruppo), S.M. EDILIZIA S.r.l., TECHNOSCAVI, FER IMPIANTI S.r.l., G.P. INGEGNERIA S.r.l., SAIM S.r.l. E TOCE DOMENICO & C. S.a.s.: 83,307 e altre.

In seguito alla fase di verifica della anomalia delle offerte nei confronti dell’ATI CMB, prima in graduatoria, la Stazione Appaltante ASTRAL S.p.A. ha trasmesso con nota n. 4261 del 13.02.2019 la determinazione n. 17 del 30.01.2019, relativa all’approvazione degli atti di gara e all’aggiudicazione definitiva del Lotto 1, in favore dell’ATI CMB (e del Lotto 2, in favore di Società  Italiana Condotte d’Acqua SpA.)

La società  istante espone altresì che altro offerente il Consorzio Stabile Reserch a r.l. (in ATI con altre imprese), collocato in posizione deteriore rispetto all’offerta dell’ATI Itinera su entrambi i Lotti, le ha notificato il ricorso presentato con cui ha denunciato l’illegittimità  dei provvedimenti di aggiudicazione e della graduatoria per inammissibilità  delle offerte in violazione della lex di gara, con conseguente assegnazione del Lotto 1 all’ATI Itinera e del Lotto 2 al Consorzio Research.

1.1.Avverso la determinazione n. 17 del 30.01.2019 relativa all’approvazione degli atti di gara e all’aggiudicazione definitiva del Lotto 1 in favore dell’ATI CMB e gli altri atti indicati in epigrafe ha proposto ricorso deducendo quali articolati motivi di impugnazione la:

–Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara ed in particolare del punto II.2.5 del bando di gara e dei paragrafi 4. 23.12, 23.1.2, 23.2.2. 23.2.3 e 23.2.4 del disciplinare di gara e degli artt. 2 e 3 del capitolato Speciale di appalto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – Violazione della par condicio: le offerte dei concorrenti al Lotto 1, collocate ai primi tre posti della graduatoria di gara, tra cui quella dell’offerta aggiudicataria presentata dall’ATI CMB, sarebbero inammissibili perchè risultanti quali proposte di varianti progettuali, espressamente escluse dalla lex di gara e comunque esorbitanti dai limiti ammessi dalla stessa legge di gara solo riguardo alle “soluzioni migliorative” in sede di offerta. Sulla base di quanto rilevato dal Consorzio Research nel ricorso notificato l’ATI CMB avrebbe proposto per i viadotti l’utilizzazione di “acciaio corten” in luogo del calcestruzzo previsto nella documentazione progettuale a base di gara, come variante strutturale; la società  Condotte d’Acqua (2^ graduata) avrebbe parimenti proposto l’utilizzazione per i viadotti dell'”acciaio corten” in luogo del calcestruzzo; l’ATI Integra (3^ graduata) avrebbe anch’essa proposto l’utilizzazione dell’ “acciaio corten” in luogo del calcestruzzo. Le soluzioni tecniche offerte dai tre concorrenti non potrebbero oggettivamente essere ricondotte a semplici “migliorie”, ma varianti, non consentite dalla lex specialis, del progetto definitivo ed in particolare dei materiali della struttura portante del viadotto ferroviario, modificanti sostanzialmente la struttura e le caratteristiche tecniche e prestazionali dello stesso (ossia travi prefabbricate in acciaio rispetto all’impalcato previsto nel progetto definitivo di cemento armato precompresso). Tali proposte progettuali modificherebbero l’opera rendendo diverse e più¹ gravose le condizioni di manutenzione dei viadotti con lievitazione dei costi in contrasto con il Capitolato e la normativa vigente. Inoltre le soluzioni progettuali sarebbero violative della par condicio nei confronti di alcuni concorrenti, tra cui la ricorrente, che si sarebbero adeguati a quel divieto astenendosi dal proporre modifiche concretizzatesi nell’utilizzo di acciaio in luogo del calcestruzzo previsto in progetto per i viadotti. Per l’ATI CMB rileverebbe oltre la denunciata violazione del Disciplinare di gara anche l’ulteriore circostanza (rilevata anche dal RUP) riguardo la proposta nell’offerta di una soluzione progettuale di un parcheggio, con rampa di accesso collocata al di fuori della area di esproprio, in contrasto con le previsioni della legge gara, con rideterminazione della dichiarazione di pubblica utilità  (in assenza di riesame delle offerte tecniche dei concorrenti da parte della Commissione riguardo l’ammissibilità  come richiesto dal RUP).

La ricorrente riferisce di aver formulato ad ASTRAL istanza di accesso per l’acquisizione della documentazione di gara e con riserva di proposizione di motivi aggiunti ha chiesto l’annullamento degli atti di gara, con conseguente aggiudicazione alla medesima del Lotto 1, anche tramite subentro nel contratto, previa sospensione dell’efficacia degli stessi atti gravati.

1.2. Si sono costituiti in giudizio in resistenza ASTRAL spa, CMB soc. coop. Muratori e Braccianti di Carpi e Donati spa e Società  Italiana per Condotte d’Acqua spa, in amministrazione straordinaria, con rispettive comparse di stile.

1.3.In prossimità  della Camera di consiglio del 16 aprile 2019 la soc. coop. CMB Muratori e Braccianti di Carpi e soc. Donati spa hanno presentato documentazione relativa alla procedura e memoria difensiva con la quale hanno eccepito preliminari profili di inammissibilità  del ricorso per tardività , per genericità  dei motivi, trattandosi di impugnazione “al buio” sulla base dei rilievi di quanto dedotto nel ricorso dal Consorzio Research e proposta senza acquisizione della documentazione delle offerte dei concorrenti che precedevano in graduatoria. Tra l’altro il ricorso sarebbe la riproduzione delle perplessità  originarie del RUP, poi dipanate dal riesame della questione ad opera degli organi della procedura e della Stazione appaltante, senza quindi profili di difetto di istruttoria sul punto. La contestazione di parte ricorrente sarebbe una diversa opinione riguardo alla consistenza delle soluzioni migliorative apportate dal RTI, e priva di argomentazioni ingegneristiche e/o tecniche riguardo le affermazioni sostenute, come tale inammissibile. Le resistenti sostengono che la competenza a valutare il senso di una modifica progettuale, in termini di variante e/o di miglioria e la sua ammissibilità  spetterebbe alla Commissione presso la Stazione Appaltante alla quale sarebbe riconosciuta l’ampia discrezionalità . Tenuto conto dei criteri per l’individuazione delle migliorie fissati dalla lex specialis e gli aspetti oggetto di apprezzamento per le proposte migliorative riguardanti sia le tecnologie costruttive sia la tipologia dei materiali (come indicato nel chiarimento n.15 del 30.10.2017), la soluzione tecnica proposta dall’aggiudicataria riguarderebbe esclusivamente la sostituzione del materiale dell’impalcato, passando da uno in c.a.p (cemento armato precompresso) a cavi post-tesi ad uno a cassone chiuso in acciaio cor-ten costituito da 3 travi isostatiche di luce pari a 35 mt (riferita all’asse pile), reso collaborante, superiormente, con una soletta in conglomerato cementizio armato gettato in opera, intervento non incidente unicamente sulla tecnologia costruttiva (v. Relazione pag. 28), senza alcuno stravolgimento dei connotati sostanziali dell’opera, ma con vantaggi sul piano tecnico ingegneristico, come richiesto dalla stazione appaltante, e con specifiche peculiarità  quali la elevata resistenza alla corrosione e la resistenza meccanica, quindi con minimi costi di manutenzione. Le resistenti si oppongono anche alla doglianza riguardo alla realizzazione da parte dell’aggiudicataria di un parcheggio sotterraneo in prossimità  della stazione di Castelnuovo di Porto, la cui rampa di uscita sarebbe situata al di fuori delle aree di esproprio, in quanto la soluzione proposta dall’aggiudicataria riguarderebbe esclusivamente la vecchia sede della SR N 3 Flaminia, area interessata dalle lavorazioni per la deviazione, l’adeguamento, l’ampliamento e il ripristino della stessa. L’area del parcheggio, peraltro, offerta come opera compensativa, si troverebbe al di sotto della nuova rotatoria, senza necessità  di nuovi ingombri e la rampa costituirebbe una miglioria di una area giù  facente parte del progetto di gara.

1.4. Con memoria depositata in data 12.4.2019 la società  ricorrente, a seguito dell’esame della documentazione di gara acquisita con l’accesso agli atti, ha ulteriormente evidenziato la illegittimità  dell’operato di ASTRAL in quanto la Commissione giudicatrice non avrebbe risposto nel merito alle argomentazioni sollevata dal RUP. Assume poi che la modifica dell’impalcato proposto dai tre concorrenti da struttura in calcestruzzo armato precompresso a struttura in acciaio cor-ten a travi affiancate sarebbe contraria alle previsioni della lex specialis sui limiti delle proposte migliorative in quanto modificative dell’aspetto delle due opere d’arte, impattando in modo significativo sull’ambiente circostante; tale modifica comporterebbe certamente l’ottenimento di nuovi pareri da parte degli enti preposti (vincolo paesaggistico, Via, ecc) e, tra l’altro, l’utilizzo dell’acciaio cor-ten dal punto di vista tecnico sarebbe sconsigliato per strutture chiuse o non ventilate, come nel caso di parti interne della travate a cassone, costituendo così per ASTRAL un aggravio e non una miglioria, ai fini della manutenzione. Infine insiste sulla necessità  della esclusione della proposta formulata da CMB riguardo l’area del parcheggio interrato con rampa di accesso posta al di fuori dei limiti di esproprio, in quanto non conformi alle prescrizioni di gara e dalla volontà  della S.A. riguardo le migliorie proposte da prevedere comprese nel piano particellare di esproprio posto a base di gara.

1.5. La Società  Italiana per Condotte d’Acqua spa con memoria difensiva ha argomentato sulla infondatezza del ricorso in quanto la Commissione di gara, la cui valutazione sarebbe contrassegnata da ampia discrezionalità , avrebbe correttamente ricondotto le migliorie proposte dalla stessa società  tra le modifiche della “tecnologia costruttiva” e della “tipologia dei materiali”, apprezzate dalla lex specialis e descritte nei sub criteri e negli elementi di valutazione delle offerte. Del resto lo stesso RUP dopo la prima valutazione in data 28 dicembre 2018 avrebbe attestato l’espletamento delle operazioni per la verifica della congruità  delle offerte presentate dai primi concorrenti in graduatoria “confermandone l’adeguatezza”.

1.6. Il Consorzio Integra soc. coop. resistente, in proprio e quale mandatario del RTI, ha prodotto memoria difensiva con la quale ha eccepito la inammissibilità  della censura riguardante valutazioni tipicamente discrezionali dell’Amministrazione, il cui sindacato sarebbe precluso al g.a., salvo ipotesi di illogicità  e contraddittorietà , non sussistenti nella specie trattandosi di una proposta da considerare miglioria degli impalcati di gara conforme alle prescrizioni del bando di gara. In ogni caso sussisterebbero dei profili di inammissibilità  per carenza di interesse, in quanto in nessun caso potrebbe conseguire la esclusione delle offerte presentate dalle concorrenti, ma semmai l’espunzione delle offerte tecniche delle soluzioni migliorative ritenute non ammissibili, con conseguente onere per la ricorrente della dimostrazione del punteggio utile per consentire la propria collocazione al primo posto, prova non allegata.

1.7. La società  appaltante ASTRAL spa ha depositato articolata documentazione relativa alla procedura di gara e con memoria difensiva ha controdedotto alle censure della ricorrente ed ha evidenziato che nella tipologia delle gare pubbliche con criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, come quella in esame, l’attività  valutativa delle offerte tecniche dei concorrenti rientrerebbe nella competenza esclusiva della Commissione di gara e le valutazioni espresse dal RUP non potrebbero sostituire quelle della Commissione (tra l’altro riscontrata la nota del RUP), tenuto conto degli ampi parametri prescritti per le proposte migliorative sia nella lex specialis (disciplinare par.23.1.2.1.) che nei chiarimenti (n.15).

1.8.Alla camera di consiglio del 16 aprile 2019 con ordinanza n. 2278/2019 è stata respinta la suindicata domanda cautelare.

1.9. In prossimità  della odierna udienza pubblica le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica con le quali hanno ulteriormente articolato argomentate considerazioni ed hanno insistito sulle rispettive posizioni difensive.

Alla udienza del 18 giugno 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il Collegio rileva che nella definizione del ricorso in questione può trovare applicazione il principio di economia processuale della “ragione più¹ liquida” che consente di derogare all’ordine logico di esame delle questioni – e quindi di tralasciare ogni valutazione pregiudiziale sulle eccezioni di inammissibilità  per tardività  e genericità  – e di risolvere la lite nel merito.

2.1.La controversa vicenda verte sulla illegittimità  dell’aggiudicazione definitiva della procedura di gara per l’affidamento da parte di ASTRAL della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori, indicata in epigrafe -limitatamente al Lotto 1 – aggiudicato alla ATI CMB soc. coop. Muratori e Braccianti di Carpi (1^ classificata) e della determinazione di attribuzione dei punteggi alle altre due Società  che precedono in graduatoria (Società  Italiana per Condotte d’Acqua spa, 2^ classificata, e Consorzio Integra soc. coop., 3^ classificata), per la formulazione delle offerte contenenti ipotesi migliorative e integrazioni tecniche al progetto definitivo posto a base di gara, ritenute dalla ricorrente incompatibili con la definizione di “migliorie”, rappresentando invece delle vere e proprie “varianti” progettuali non ammesse dalla lex specialis. Secondo parte ricorrente, collocatasi al quarto posto in relazione al Lotto 1, le offerte delle concorrenti al detto Lotto, collocate ai primi tre posti della graduatoria di gara, tra cui quella della aggiudicataria CMB soc. coop, sarebbero non ammissibili e non riconducibili a semplici “migliorie”, ma nella specie a “varianti” non consentite, trattandosi di proposte con utilizzo, per la struttura da realizzare, di acciaio di tipo cor-ten (o mista C.A. e acciaio), in luogo della struttura in cemento armato precompresso come da progetto a base di gara.

Tale circostanza sarebbe stata rappresentata anche dal RUP alla Commissione Giudicatrice, la quale, perà², non ha tenuto conto dei rilievi sollevati ed ha aggiudicato la gara; invece l’esclusione di tutte le ditte che la precedono, secondo la ricorrente, le consentirebbe di aggiudicarsi la gara e censura, in punto di diritto, la violazione delle norme della lex specialis, che non ammettevano la presentazione di “varianti” al progetto a base della gara.

2.2. Al riguardo rileva il Collegio che il bando di gara ha previsto al punto II.2.2) i Criteri di aggiudicazione: “Offerta economicamente più¹ vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016 e smi attraverso l’applicazione del metodo aggregativo-compensatore“, precisando che “I criteri sono indicati nel disciplinare di gara”.

Per quanto riguarda le “Varianti” lo stesso bando di gara al punto II.2.5 ha stabilito che “Non sono ammesse varianti”.

Il Disciplinare di gara ha previsto all’art.4 (Descrizione dell’appalto) che “& l’offerente potrà  proporre soluzioni integrative e migliorative da evidenziarsi in sede di offerta tecnica. Poichè l’appalto prevede oltre all’esecuzione anche la progettazione esecutiva dell’opera, l’offerente sarà  tenuto a presentare, per la partecipazione alla gara, una proposta di sviluppo del progetto definitivo che contenga le soluzioni progettuali che si intendono proporre, nonchè le eventuali migliorie” (punto 4.1 e 4.2).

L’art. 23 del Disciplinare di gara (Contenuto della Busta B – Offerta tecnica) al punto 1.2. (disciplinante le “Ipotesi migliorative ed integrazioni tecniche“) ha stabilito che: “& le imprese partecipanti dovranno sviluppare le soluzioni progettuali (di carattere funzionale, architettonico, impiantistico, tecnologico, ambientale, ecc.), che costituiranno elementi di valutazione dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, sottoposti a valutazione in sede di aggiudicazione e sulla base dei quali verranno assegnati i punteggi come previsti dal disciplinare di gara. Si dovrà  comunque fornire tutta la documentazione utile ad illustrare in dettaglio le eventuali proposte migliorative. L’introduzione di elementi migliorativi e/o integrativi dovrà  garantire sempre il raggiungimento dei requisiti minimi richiesti e non dovrà  in alcun modo comportare la diminuzione degli standard prestazionali previsti dal progetto definitivo a base di gara. Altresì il progetto proposto non dovrà  prevedere modifiche sostanziali di singoli aspetti riguardanti l’ottemperamento di prescrizioni impartite, nè prevedere l’esecuzione di opere per le quali sia necessario l’ottenimento di nuovi pareri o la convocazione di una nuova Conferenza di Servizi”.

A proposito delle “proposte migliorative“, il punto 23.1.2.7, ha precisato, tra l’altro, che le predette devono indicare: “elenco dei materiali, dei componenti, delle apparecchiature e delle lavorazioni riguardanti le soluzioni migliorative e le integrazioni tecniche proposte che risultano aggiunti a quelli della lista delle lavorazioni e forniture previste per la esecuzione dell’opera o dei lavori o che hanno sostituito alcuni di quelli della suddetta lista e che formeranno parte integrante dell’elenco prezzi contrattuali”.

Il Disciplinare di gara ha inoltre precisato i limiti delle proposte migliorative, specificando i parametri da osservare nel senso che:

“le proposte migliorative – fermo restando che non dovranno comunque alterare la natura e la destinazione delle singole parti dell’opera – dovranno essere finalizzate a migliorare l’impatto dell’opera nel contesto in cui è realizzata, la manutenzione e la durabilità  dei materiali, dei componenti e degli impianti, e, quindi, finalizzate ad ottimizzare il costo globale di costruzione e manutenzione;

le proposte migliorative non potranno riguardare variazioni planimetriche del tracciato ferroviario e la viabilità  di servizio;

le proposte migliorative potranno riguardare le tecnologie costruttive delle opere d’arte maggiori e minori, le finiture e l’impiantistica” (artt. 23.2.2., 23.2.3. e 23.2.4).

Va rilevato che il Disciplinare di gara offre ampi parametri riguardo le ipotesi migliorative e integrazioni tecniche e la stessa Stazione Appaltante, in sede di chiarimenti resi ai concorrenti in fase di gara, nel rispondere al quesito n. 15, con il quale era richiesto se “le modifiche finalizzate a migliorare l’impatto dell’opera nel contesto potranno prevedere: – modifiche ai materiali costituenti l’opera; – modifiche a numero e posizione delle pile dei viadotti; – modifiche a geometria e architettonico di pile ed impalcati; -modifiche a geometria e architettonico degli imbocchi; – modifiche a geometria e architettonico tratti di galleria con finestre”, ha precisato che “Ferme le indicazioni di cui al disciplinare di gara il concorrente ha facoltà  di proporre le migliorie che riterrà  opportune. Tali proposte saranno oggetto di valutazione, qualora ammissibili, a cura della commissione tecnica di valutazione sulla base delle previsioni del disciplinare di gara”, senza specificare l’obbligatorietà  del cemento armato precompresso e l’immodificabilità  di tale elemento di costruzione.

E in particolare la S.A. ha riconosciuto ai concorrenti la facoltà  di proporre le opportune migliorie anche riguardo ai “materiali costituenti l’opera“, tenuto conto della espressa richiesta riguardo alla possibilità  di modifica dei detti materiali, senza alcuna precisazione sul preteso vincolo dell’uso del calcestruzzo, precisando nell’occasione la competenza della Commissione giudicatrice per la valutazione delle migliorie proposte.

La Commissione di gara ha apprezzato le migliorie delle offerte tecniche proposte dalle concorrenti anche riguardo al profilo di ammissibilità  delle soluzioni tecnico-costruttive e alla modifica dei materiali costituenti l’opera in relazione al progetto a base di gara, concludendo sulla compatibilità  delle stesse con le prescrizioni del Disciplinare di gara.

E va rilevato che proprio il Disciplinare di gara all’art. 27 ha prescritto i “sub-criteri” ed “elementi di valutazione delle offerte tecniche” (“Subcriterio Elementi di valutazione- TECNOLOGIE COSTRUTTIVE Ai fini dell’assegnazione del punteggio di questo sub elemento si prenderanno in considerazione le migliorie ammissibili al progetto definitivo delle tecnologie costruttive delle opere d’arti maggiori o minori che prevedano un miglioramento tecnologico e una mitigazione ambientale e paesaggistica dell’opera(15 punti) TIPOLOLOGIA DEI MATERIALI Ai fini dell’assegnazione del punteggio di questo sub- elemento, si includono le migliorie tecniche che puntano all’utilizzo di materiali di nuova generazione con maggiore interesse verso materiali ecocompatibili o biocompatibili, facilità  di smaltimento, installazione e manutenzione, potenziali riutilizzi, durabilità , non inquinanti (7 punti) CANTIERIZZAZIONE Ai fini dell’assegnazione del punteggio di questo sub-elemento si includono le migliorie tecniche che puntano all’ottimizzazione del progetto di cantiere, ivi comprese le procedure di gestione dello stesso, tese a ridurre gli impatti sull’ambiente e sulla viabilità  circostante sugli edifici, nonchè la sicurezza della lavorazioni” (5 punti)).

La ricorrente richiama a supporto della censurata violazione della lex specialis la nota inviata dal RUP alla Commissione giudicatrice (prot. n. 33933) in avvio della attività  di verifica della congruità  delle offerte, ma le valutazioni espresse dal RUP non possono sostituire quelle della Commissione giudicatrice la quale, nelle gare pubbliche di appalto, per la cui aggiudicazione è prescelto il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, come nella specie, ha competenza esclusiva riguardo all’attività  valutativa delle offerte tecniche dei concorrenti.

Ed infatti nell’ambito della ordinaria attività  di vigilanza sulla regolarità  della procedura di gara il RUP è tenuto a rappresentare alla Commissione Giudicatrice le proprie perplessità  su eventuali aspetti controversi della procedura e delle offerte dei concorrenti laddove presentino aspetti di criticità  con le previsioni della lex specialis. Gli ambiti e i ruoli della Commissione e del RUP perಠsono diversi: la Commissione è deputata a giudicare le offerte tecniche ed economiche e il RUP ha essenzialmente la funzione di gestione del procedimento di gara e il ruolo di fornire alla stazione appaltante gli elementi idonei per una corretta e consapevole formazione della volontà  contrattuale dell’Amministrazione (cfr. in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5934; Tar Lazio, sez. II, 9 luglio 2018, n. 7630).

Nella specie la Commissione Giudicatrice competente alla valutazione delle offerte tecniche, nel riscontrare la nota di osservazioni del RUP, riferisce di aver “riscontrato in tutte le singole proposte progettuali gli estremi della loro non riconducibilità  al genus della variante ma a quello delle proposte migliorative”, affermazione che conferma l’ammissibilità  delle offerte valutate.

Ed invero nell’attività  di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o delle mere migliorie, vi è un ampio margine di discrezionalità  tecnica della Commissione giudicatrice riguardo la quale il Collegio non rinviene elementi sintomatici di manifesta inattendibilità  del giudizio in relazione alla contestata qualificazione degli elementi migliorativi della proposta progettuale in questione; tale valutazione non è trasmodata in una irragionevolezza o illogicità  della valutazione, vizi riguardo ai quali è ammissibile il sindacato di legittimità  (cfr., ex multis, Cons. Stato sez. V, 17 gennaio 2018, n.269; id. 10 gennaio 2017, n.42; Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 5 settembre 2018, n.1898).

Del resto lo stesso RUP, successivamente alla prima valutazione, ha attestato il 28 dicembre 2018 l’ “espletamento delle operazioni necessarie alla verifica di congruità  delle offerte presentate dai primi in graduatoria&..confermandone l’adeguatezza“.

Inoltre va rilevato che il ricorrente RTI non ha allegato e dimostrato adeguatamente in proposito la contestata qualificazione degli elementi della proposta progettuale in questione riguardo ai materiali di costruzione dell’impalcato e in quale caratteristica risulterebbe variata la struttura, come genericamente asserito, nè ha offerto una interpretazione del Disciplinare rispondente alla asserita non ammissibilità  dell’acciaio cor-ten perchè ritenuta ipotesi di variante e non di miglioria (materiale la cui utilizzazione, tra l’altro, risulta proposta nell’offerta da tutti i concorrenti che precedono in graduatoria il ricorrente).

Ed invero nessuna disposizione normativa definisce il concetto di miglioria e/o di variante progettuale in fase di gara, ma le distinzioni della specie sono offerte dall’orientamento giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 269; Tar Campania, sez. I, 7 agosto 2018, n. 5224; Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 4 dicembre 2018, n. 1159) e nel caso in esame, come giù  rilevato, lo stesso Disciplinare (art.23.2.4) ha prescritto i limiti e i parametri delle proposte migliorative specificando che “le proposte migliorative potranno riguardare le tecnologie costruttive delle opere d’arte maggiori e minori, le finiture e l’impiantistica“, valorizzando “l’utilizzo di materiali di nuova generazione con maggiore interesse verso materiali ecocompatibili o biocompatibili&” (art.27 Disciplinare) che in quanto ammessi confermano la insussistenza del vincolo all’utilizzo del cemento armato precompresso. Nè appare convincente la lettura interpretativa al riguardo di parte ricorrente laddove riferisce che l’unica miglioria da poter introdurre ai sensi dell’art.23.2.4 del Disciplinare riguarderebbe le predette tecnologie costruttive, unicamente in relazione alle modalità  di posa in opera del calcestruzzo precompresso, in quanto dal verbale di validazione del 6 agosto-23 ottobre 2014, nella parte relativa alla “metodologia di costruzione degli impalcati” i viadotti sono stati descritti in cemento armato precompresso.

Al riguardo si osserva che il validatore nella propria Relazione ha effettuato la verifica del progetto e la conformità  della soluzione progettuale facendo riferimento alla “modalità  esecutiva” con cui realizzare l’impalcato, come descritto nel progetto posto a base di gara, e nella Relazione ha anche precisato che “Tale descrizione non è del tutto esaustiva per chiarire in modo univoco le modalità  e le fasi di costruzione dell’implacato (per esempio se l’impalcato sia completamente gettato in opera o realizzato a conci prefabbricati precompressi in opera o in altra tecnologia costruttiva)&”; pertanto il validatore nell’ambito della propria attività  di verifica del progetto si è limitato a considerare la tipologia strutturale sottoposta a verifica dalla S.A. (proposta in c.a.precompresso), ma non ha indicato valutazioni riguardo le altre tipologie strutturali non presenti sugli elaborati da validare (nè competente a fornire tali indicazioni).

Il Collegio rileva inoltre che risulta inconferente il richiamo da parte del ricorrente, anche in sede di discussione in udienza, all’art.106 del d.lgs. n. 50/2016, che stabilisce il limite di ammissibilità  delle varianti durante l’esecuzione del contratto, per il rispetto del principio della massima partecipazione e della par condicio dei partecipanti, proprio perchè tale norma riguarda il limite di ammissibilità  delle varianti nella predetta “fase esecutiva del contratto” ed invece il limite delle varianti/proposte progettuali in fase di gara, come quelle in questione, sono regolate dalla lex specialis di gara e nella specie dal Disciplinare.

Riguardo poi alla questione sollevata dal ricorrente sulla mancata menzione nel Disciplinare di gara (art. 18) della categoria OS18A, idonea a comprovare l’idoneità  tecnica per i lavori in carpenteria metallica, si rileva che il richiamo a tale categoria rubricata “Componenti strutturali in acciaio“, riguardante “la produzione in stabilimento ed il montaggio in opera di strutture in acciaio“, non è pertinente in relazione alle offerte dei primi tre concorrenti classificati, risultando indimostrato di avere le dette società  ad oggetto la produzione in stabilimento e il montaggio in opera di struttura prefabbricata. Del resto il Disciplinare indica tra le categorie SOA la categoria OG3, considerata categoria prevalente, riguardante, tra l’altro, anche la realizzazione di ponti, viadotti, ferrovie, piste aeroportuali e altre opere complementari (nello specifico per “la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione&&” di interventi a rete nonchè di “ponti, anche di complesse caratteristiche tecniche, in ferro, cemento armato semplice o precompresso, prefabbricati o gettati in opera“), categoria in ogni caso più¹ appropriata in relazione alla scelta della S.A. dell’oggetto di gara.

Sulla base di ciù² le censure dedotte sono infondate.

Quanto all’ulteriore vizio dell’aggiudicazione relativo alla realizzazione di parcheggio sotterraneo, in prossimità  della stazione di Castelnuovo di Porto “la cui rampa di uscita è situata al di fuori delle aree di esproprio”, censura proposta nei confronti dell’aggiudicatario, risulta evidente la carenza di interesse di parte ricorrente, in quanto la infondatezza dei precedenti motivi di impugnazione comuni ai concorrenti precedentemente collocati in graduatoria, in mancanza di altri motivi di impugnazione, non rende alcuna utilità  al ricorrente stesso, lasciando intaccate le posizioni intermedie con effetti preclusivi per l’azione.

3.In definitiva, il ricorso in quanto infondato va respinto, unitamente alla domanda di risarcimento dei danni formulata genericamente e del tutto indeterminata.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio nell’importo complessivo di euro 8.000,00 (ottomila), da liquidarsi in parti uguali alle parti resistenti costituite, oltre oneri e accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 29/8/2019 n.10617 proviene da Giustamm.

Raffaele Prosperi, Presidente FF, Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore; (MP s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria di raggruppamento temporaneo di imprese, PAV.I. s.r.l., COGIFE s.r.l., Ortana Asfalti s.r.l., GOSTI s.r.l., mandanti, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Matteo Frenguelli c. ANAS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa prima dagli avvocati Claudia Richetti, Marta Fraioli e Alessandro Tabarini, poi dagli avvocati Marta Fraioli e Alessandro Tabarini nonchè CEC Consorzio Stabile Europeo Costruttori Soc. Cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia)

In materia di partecipazione a procedure a evidenza pubblica, va mantenuta una distinzione netta tra l’attività  di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni giù  rese in sede di gara .

1.- Appalti pubblici – partecipazione alle procedura ad evidenza pubblica – mera integrazione documentale o specificazione di dichiarazioni giù  rese – integrazione documentale – distinzione.
2.- Appalti pubblici – offerta condizionata – individuazione.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/8/2019 n.5918 proviene da Giustamm.

Giuseppe Sapone, Presidente, Estensore; PARTI: (L. L., rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele Bonetti e Santi Delia c. Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato; V. B. non costituito in giudizio)

Diritto al riconoscimento professionale conseguito un titolo idoneo in altro Stato membro : differenza tra professioni regolamentate e professioni non regolamentate

1.- Istruzione – Istruzione superiore – Titoli accademici – riconoscimento – ENIC – NARIC – compiti.

 

2.- Professioni – professioni regolamentate e non – riconoscimento.

 

3.- Procedimento amministrativo – provvedimento amministrativo – motivazione – elementi.

Pubblicato il 27/08/2019

N. 10643/2019 REG.PROV.COLL.

N. 12174/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso sul ricorso numero di registro generale 12174 del 2018, proposto da L. L., rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele Bonetti e Santi Delia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia:

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede in Roma, via dei Portoghesi, 12, è domiciliatario;

nei confronti

V. B. non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento datato 28 settembre 2018 del Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e formazione, Direzione generale per gli ordinamenti scolastici e la valutazione del sistema nazionale di istruzione, avente ad oggetto “Riconoscimento formazione professionale-Direttiva 2013/55/UE. Comunicazione Rigetto istanza e conclusione del procedimento”, recapitato mediante posta ordinaria alla ricorrente, con cui la suddetta amministrazione, in riferimento alla istanza della ricorrente presentata ai fini del riconoscimento in Italia dei propri titoli e della propria formazione professionale ottenuti in Bulgaria, la rigetta per un presunto «difetto dei requisiti di legittimazione al riconoscimento dei titoli per l’esercizio della professione docente conseguiti in paese appartenente all’Unione Europea», facendo riferimento al proprio preventivo provvedimento “MIUR.AOODGOSV.REGISTRO UFFICIALE(U). 0009014.29-05-2018” (doc. 2) del 29 maggio 2018 che giù  fu impugnato dalla ricorrente, e adducendo che la istanza di riconoscimento dei titoli professionali presentata dalla ricorrente ai sensi e per gli effetti della «direttiva 2013/55/Ue», della direttiva 2005/36/CE (in versione consolidata, a seguito delle modifiche proprio della direttiva 2013/55/UE, qui al doc. 29) e del decreto legislativo 9 novembre 2007, n. 206 non può essere accolta «perchè´ priva dell’attestazione di un anno di esperienza professionale a tempo pieno nelle scuole statali bulgare durante i precedenti dieci anni», con ciù² denegando, per quanto si dirà  e proverà  dettagliatamente di seguito, il diritto della ricorrente di vedersi riconosciuti dall’autorità  competente i propri titoli professionali e la propria formazione ottenuti in Bulgaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2019 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’atto introduttivo del giudizio parte ricorrente chiedeva: l’annullamento dell’atto del Miur con il quale è stata rigettata l’istanza di riconoscimento dell’abilitazione acquisita in Bulgaria, nonchè degli ulteriori atti descritti in ricorso; l’accertamento del diritto di parte ricorrente a ottenere il riconoscimento dell’abilitazione nelle classi descritte in ricorso.

Si costituiva l’amministrazione resistente chiedendo rigettarsi il ricorso.

2. Il ricorso proposto non può trovare accoglimento.

Parte ricorrente ha proposto istanza diretta a ottenere il riconoscimento in Italia del titolo di abilitazione conseguito in Bulgaria.

L’amministrazione ha sul punto espresso un diniego, rappresentando che l’articolo 13, comma 2, della direttiva 2013/55/Ue regolamenta i casi dei Paesi in cui la professione e la formazione non sono regolamentate, come in Bulgaria, stabilendo che l’accesso alla professione e il suo esercizio sono consentiti anche ai richiedenti che nel corso dei precedenti dieci anni abbiano esercitato a tempo pieno tale professione per un anno.

Il Ministero, dopo essersi rivolto alla competente autorità  bulgara, Nacid, ha chiarito che la tipologia di formazione professionale documentata da parte ricorrente è da intendersi come formazione non regolamentata e, pertanto, non può essere presa in considerazione perchè priva dell’attestazione di un anno di esperienza professionale a tempo pieno nelle scuole statali bulgare durante i precedenti dieci anni.

In base all’art. 13 della direttiva 2013/55/Ue, rubricato condizioni di riconoscimento, “1. Se, in uno Stato membro ospitante, l’accesso a una professione regolamentata o il suo esercizio sono subordinati al possesso di determinate qualifiche professionali, l’autorità  competente di tale Stato membro permette l’accesso alla professione e ne consente l’esercizio, alle stesse condizioni previste per i suoi cittadini, ai richiedenti in possesso dell’attestato di competenza o del titolo di formazione di cui all’articolo 11, prescritto da un altro Stato membro per accedere alla stessa professione ed esercitarla sul suo territorio. Gli attestati di competenza o i titoli di formazione sono rilasciati da un’autorità  competente di uno Stato membro, designata nel rispetto delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di detto Stato membro. 2.L’accesso a una professione e il suo esercizio descritti al paragrafo 1 sono consentiti anche ai richiedenti che, nel corso dei precedenti dieci anni, abbiano esercitato a tempo pieno tale professione per un anno, o per una durata complessiva equivalente a tempo parziale, in un altro Stato membro che non regolamenta detta professione e che abbiano uno o più¹ attestati di competenza o uno o più¹ titoli di formazione rilasciati da un altro Stato membro che non regolamenta tale professione. Gli attestati di competenza e i titoli di formazione soddisfano le seguenti condizioni: a) sono rilasciati da un’autorità  competente di uno Stato membro, designata nel rispetto delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di detto Stato membro; b) attestano la preparazione del titolare all’esercizio della professione in questione. Tuttavia, l’anno di esperienza professionale di cui al primo comma non può essere richiesto se i titoli di formazione posseduti dal richiedente sanciscono una formazione e un’istruzione regolamentata”.

Il contenuto dell’art. 13 dalla direttiva in esame è, per quanto interessa ai fini del presente giudizio, ripreso dall’art. 21 del d.lgs. n. 206 del 2007, in base al quale “1. Al fine dell’applicazione dell’articolo 18, comma 1, per l’accesso o l’esercizio di una professione regolamentata sono ammessi al riconoscimento professionale le qualifiche professionali che sono prescritte da un altro Stato membro per accedere alla corrispondente professione ed esercitarla. Gli attestati di competenza o i titoli di formazione ammessi al riconoscimento sono rilasciati da un’autorità  competente in un altro Stato membro, designata ai sensi delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di tale Stato. 2. L’accesso e l’esercizio della professione regolamentata di cui al comma 1 sono consentiti anche ai richiedenti che abbiano esercitato a tempo pieno tale professione per un anno o, se a tempo parziale, per una durata complessiva equivalente, nel corso dei precedenti dieci, in un altro Stato membro che non la regolamenti e abbiano uno o più¹ attestati di competenza o uno o più¹ titoli di formazione che soddisfino le seguenti condizioni: a) essere stati rilasciati da un’autorità  competente in un altro Stato membro, designata ai sensi delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di tale Stato membro; c) attestare la preparazione del titolare all’esercizio della professione interessata. 3. Non è necessario l’anno di esperienza professionale di cui al comma 2 se i titoli di formazione posseduti dal richiedente sanciscono una formazione e un’istruzione regolamentata. L’autorità  competente accetta il livello attestato ai sensi dell’articolo 19 dallo Stato membro di origine nonchè il certificato mediante il quale lo Stato membro di origine attesta che la formazione e l’istruzione regolamentata o la formazione professionale con una struttura particolare di cui all’articolo 19, comma 1, lettera c), numero 2), è di livello equivalente a quello previsto dall’articolo 19, comma 1, lettera c), numero 1). 4. In deroga ai commi 1 e 2 del presente articolo e all’articolo 22, l’autorità  competente di cui all’articolo 5 può rifiutare l’accesso alla professione e l’esercizio della stessa ai titolari di un attestato di competenza classificato a norma dell’articolo 19, comma 1, lettera a), qualora la qualifica professionale nazionale richiesta per esercitare tale professione in Italia sia classificata a norma dell’articolo 19, comma 1, lettera e)”.

Il quadro descritto dalla normativa interna ed europea comporta che il richiedente abbia diritto al riconoscimento professionale, qualora abbia conseguito un titolo idoneo in altro Stato membro, per una professione regolamentata.

In ipotesi di professione non regolamentata, per avere il riconoscimento, non è sufficiente il titolo conseguito all’estero, ma occorre anche lo svolgimento a tempo pieno di tale professione, per un anno negli ultimi dieci, nello stato che non la regolamenti. Non è tuttavia necessario l’anno di esperienza pratica se i titoli posseduti dal richiedente sanciscono una formazione e un’istruzione regolamentata.

Nel caso di specie, deve ritenersi acquisita adeguata prova in ordine al carattere non regolamentato della professione e della formazione.

L’amministrazione resistente ha rappresentato che il Nacid svolge le funzioni di centro nazionale di informazione per il riconoscimento accademico e la mobilità  nel senso espresso dall’art. IX.2 della Convenzione di Lisbona per il riconoscimento delle qualifiche relative all’istruzione superiore nella regione europea ed è membro delle reti europee Enic/Naric. Nel dettaglio, non esistendo un principio di equipollenza dei diplomi, è stata creata una rete di centri nei diversi Paesi europei per il riconoscimento dei diplomi stessi e delle qualifiche. In base alla Convenzione di Lisbona è stata infatti prevista l’istituzione, da parte di ciascun Paese, di un Centro Nazionale di Informazioni, al fine di agevolare l’accesso alle informazioni sui sistemi e i titoli di studio di insegnamento superiore del Paese in oggetto e degli altri Paesi membri. Per attuare la Convenzione sul riconoscimento di Lisbona e, in generale, sviluppare politiche e prassi per il riconoscimento delle qualifiche, il Consiglio d’Europa e l’UNESCO hanno istituito la rete ENIC (Rete europea dei centri nazionali di informazione sul riconoscimento accademico e la mobilità ), alla quale forniscono congiuntamente il Segretariato. La rete ENIC collabora strettamente con la rete NARIC dell’unione Europea. La rete EN1C collega i Centri Nazionali d’informazione designati dalle Autorità  nazionali dei Paesi membri della Convenzione Culturale Europea del Consiglio d’Europa e della Regione Europa dell’UNESCO. La rete promuove il riconoscimento dei titoli esteri, la mobilità  accademica internazionale e l’applicazione della Convenzione di Lisbona sul riconoscimento dei titoli accademici. La rete NARIC – National Academic Recognition Information Centres – era nata giù  nel 1984, su iniziativa della Commissione Europea, in attuazione di una decisione del Consiglio Europeo dei Ministri dell’Educazione. Collega i centri d’informazione designati dalle autorità  nazionali dei Paesi membri dell’Unione Europea. Il centro nazionale di riferimento per la Bulgaria, come anticipato, è il Nacid.

Ne discende che, al fine di comprendere se una data professione abbia o meno carattere regolamentato in Bulgaria, il Nacid costituisca l’ente preposto ad attestare una tale circostanza.

Nel caso di specie, il Nacid con nota del 10.10.2017 ha espressamente dichiarato che la professione di insegnante non è regolamentata in Bulgaria in termini della direttiva 2005/36/Ce e tutte le successive modifiche fino alla direttiva 2013/55/Ce. Ne discende che tale documento e quanto evidenziato dal Miur costituiscono elementi istruttori sufficienti per ritenere che la professione di insegnante non rientri tra la professioni regolamentate, con la conseguente inapplicabilità  del primo paragrafo dell’art. 13 della direttiva 2013/55/Ce.

Con successiva nota dell’aprile 2018, il Nacid si è espresso anche sul carattere non regolamentato dell’istruzione o della formazione sancito nel titolo di parte ricorrente. La questione presenta una specifica rilevanza in quanto, in base all’ultimo periodo del secondo paragrafo dell’art. 13 della direttiva del 2013, l’anno di esperienza professionale non può essere richiesto se il titolo di formazione posseduto dal richiedente sancisca una formazione e un’istruzione regolamentata.

Nel dettaglio, il Nacid ha poi chiarito che vi sono due possibili modalità  di acquisizione della professione docente in Bulgaria: "La qualifica professionale "Docente" può essere conseguita negli Istituti di Istruzione superiore bulgari accreditati in due modi: sia insieme/simultaneamente al rilascio di un titolo accademico (sia Laurea Biennale (Bachelor’s) che Laurea Triennale (Master’s), oppure dopo il rilascio di un titolo di istruzione superiore attraverso una susseguente formazione professionale separata, in conformità  con le previsioni della sopra citata Ordinanza sui requisiti statali per conseguire lo qualifica professionale di "Docente". La preghiamo di considerare che ai sensi della Direttiva 2005/36/EC l’istruzione e lo formazione, che conduce alla qualifica professionale di docente, è regolamentata se la qualifica professionale viene rilasciata nel primo modo, simultaneamente a un programma di Laurea Biennale (Bachelor’s) o Laurea Triennale (Master’s) (con il certificato finale: Diploma di Istruzione Superiore) e non è regolamentata se rilasciata nel secondo modo, dopo una successiva formazione professionale separata (con il certificato finale: Certificato di qualifica professionale/”. Pertanto, il Nacid ha chiarito, attraverso la nota del 3 aprile 2018, che ”una successiva formazione professionale diversa dal diploma di Laurea Biennale (Bachelor ‘s) o Laurea Triennale (Master ‘s), che conduce al rilascio del Certificato di qualifica professionale” è considerata formazione non regolamentata. Posto che per il Nacid, in entrambi i casi, la professione non è regolamentata, l’ente bulgaro si sofferma su due diversi percorsi formativi uno correlato a una laurea (anche triennale), uno privo del rapporto con la laurea; mentre il primo percorso è qualificabile come formazione regolamentata, il secondo è da intendersi come formazione non regolamentata. Da tali considerazioni emergono pertanto le differenze tra i due percorsi formativi che ne giustificano una diversa qualificazione giuridica.

Ne discende che alla luce della nota del Nacid sono stati acquisiti sufficienti elementi istruttori per qualificare come non regolamentata la formazione o l’istruzione sancita nel titolo di parte ricorrente. Per quanto concerne il profilo probatorio del carattere non regolamentato della professione e della formazione, deve ritenersi con l’organo nazionale di riferimento (Nacid) sia nel possesso di tutti i dati necessari per qualificare i titoli di formazione dallo stesso rilasciati e la loro relazione con la direttiva del 2013. Sul punto, la giurisprudenza europea (Corte di giustizia CE 19 giugno 2003, C-110/01, ma il concetto è ripreso anche da Corte di giustizia UE, sez. III, 6 dicembre 2018, C-675/17) ha variamente chiarito che un sistema di riconoscimento automatico e incondizionato dei titoli di formazione sarebbe gravemente compromesso se gli Stati membri potessero mettere in discussione, a loro piacimento, la fondatezza della decisione dell’autorità  competente di un altro Stato membro di rilasciare il suddetto titolo. Il caso di specie, pur differenziandosi da quello esaminato dalla giurisprudenza, si caratterizza per il fatto che l’autorità  bulgara competente ha espressamente dichiarato che la formazione sancita nel titolo conseguito da parte ricorrente non sia coerente con quanto richiesto dalla direttiva 2005/36/Ce. Le argomentazioni di parte ricorrente non appaiono idonee a confutare un tale accertamento, nè appaiono sussistere elementi di discriminazione tra chi ha svolto le due differenti tipologie di percorso, in considerazione delle differenze tra gli stessi giù  segnalate (tanto più¹ se si considera che l’unica differenza pratica richiesta dalla direttiva ai fini del riconoscimento del titolo è rappresentata dallo svolgimento di un anno di attività ).

L’amministrazione resistente, nel provvedimento impugnato, ha adeguatamente argomentato e specificato l’iter logico che l’hanno portata a ritenere come di carattere non regolamentato la formazione in oggetto, rinviando puntualmente alle conclusioni del Nacid. Come noto, la motivazione di un provvedimento amministrativo consiste nell’enunciazione delle ragioni di fatto e nella individuazione delle relative norme di diritto che ne hanno giustificato il contenuto, ed è finalizzata a consentire al destinatario del provvedimento la ricostruzione dell’iter logico-giuridico che ha determinato la volontà  dell’Amministrazione precisata nella determinazione adottata, sicchè la motivazione degli atti amministrativi costituisce uno strumento di verifica del rispetto dei limiti della discrezionalità  allo scopo di far conoscere agli interessati le ragioni che impongono la restrizione delle rispettive sfere giuridiche o che ne impediscono l’ampliamento (cfr. Tar Bologna, sez. II, 15 febbraio 2017, n.127).

Nel caso di specie, il provvedimento impugnato, nel rigettare l’istanza, chiarisce espressamente trattarsi di formazione non regolamentata, rinviando per la descrizione delle ragioni sul carattere non regolamentato alle conclusioni del Nacid. A tal proposito contiene un puntuale rinvio all’avviso pubblicato in data 29 maggio sul sito istituzionale del Miur, con indicazione della pagina web di riferimento, da intendersi come rinvio idoneo a integrare il contenuto del provvedimento e, quindi, la sua motivazione.

Ne discende che, il ricorso non può trovare accoglimento.

3. In considerazione delle peculiarità  del giudizio, della sua novità  e della complessità  degli accertamenti ad esso sottesi devono ritenersi sussistenti eccezionali motivi per compensare le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 27/8/2019 n.10643 proviene da Giustamm.

L’illegittimo affidamento diretto di un terreno demaniale a cura di Maurizio Lucca

1. incompetenza del Sindaco ad emanare deliberazione di assegnazione, trattandosi di atto di gestione rientrante tra le competenze dei dirigenti dell’Ente[1];
2. impossibilità  di volturare il contratto di affitto dal padre al figlio in quanto scaduto;
3. obbligo per il Comune di procedere all’individuazione del nuovo locatario del suolo mediante apposita procedura comparativa;
4. violazione delle regole di partecipazione procedimentale della omessa comunicazione di avvio del procedimento in quanto parte interessata.

1. l’art. 3 del R.D. n. 2240/1923 (Nuove disposizioni sull’Amministrazione del Patrimonio e sulla contabilità  generale dello Stato) prevede che «i contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che per particolari ragioni, delle quali dovrà  farsi menzione nel decreto di approvazione del contratto, e limitatamente ai casi da determinare con il regolamento, l’amministrazione non intenda far ricorso alla licitazione ovvero nei casi di necessità  alla trattativa privata»;
2. l’art. 37, comma 1 del Regolamento di Contabilità  Generale dello Stato (R.D. n. 827/1924) stabilisce che «Tutti i contratti dai quali derivi entrata o spesa dello Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti» (art. 37 comma 1).
3. l’art. 4 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) ad oggi prevede che «l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità , efficacia, imparzialità , parità  di trattamento, trasparenza, proporzionalità , pubblicità , tutela dell’ambiente ed efficienza energetica».

1. il ricorrente, proprietario di un terreno in adiacenza al bene locato, vanta un sicuro interesse strumentale a partecipare, in condizioni di parità  con gli altri alla procedura di assegnazione in vendita o in affitto a seguito dell’espletamento di una regolare e trasparente selezione comparativa tra i vari aspiranti e, dunque, agisce a tutela della sua chance di assegnazione del contratto attivo[7];
2. l’atto sindacale non costituiva in realtà  atto di gestione, quanto piuttosto atto di indirizzo proprio della competenza dell’organo politico che, in sostanza, si limitava ad incaricare al responsabile dell’U.T.C. a predisporre gli atti necessari per la stipula del contratto di affitto (a ben vedere l’organo competente in materia di disponibilità  dei diritti reali sarebbe il Consiglio comunale, ex art. 42, comma 1, lettera l) del D.Lgs. n. 267/2000)[8];
3. secondo consolidati principi le Amministrazioni Pubbliche sono tenute ad applicare le regole del procedimento di evidenza pubblica ogni volta che l’attività  amministrativa comporti il trasferimento di risorse pubbliche e, dunque, anche nel caso di contratti attivi (da cui, cioè, derivi un’entrata per l’Amministrazione), come è nel caso del contratto di affitto, benchè non soggetti alla disciplina puntuale del Codice dei contratti pubblici.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 21/8/2019 n.74 proviene da Giustamm.

Carlo Saltelli, Presidente, Valerio Perotti, Consigliere, Estensore; (Società  Immobiliare N. di P. R. & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pier Alessandro Muratori Casali c. Comune di Modena, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Maini; T. T. di Michelini, Montopoli e Ravazzini s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, n. c.)

L’istituto della “penale” in diritto amministrativo non può essere apoditticamente ricondotto alla figura contrattuale della clausola penale (artt. 1382-1384 Cod. civ.), ma deve innanzi tutto trovare il proprio fondamento nel regime di diritto pubblico governante il rapporto convenzionale/concessorio.

1.- Processo amministrativo – sospensione ex art. 295 C.P.C. – richiamabilità  – limiti.
2.- Diritto amministrativo – istituto della penale nel regime pubblicistico – clausola penale ex art. 1382 ss C.C. – riconducibilità  – va esclusa.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/8/2019 n.5776 proviene da Giustamm.

Carlo Saltelli, Presidente, Valerio Perotti, Consigliere, Estensore; (C. G., rappresentato e difeso dagli avvocati Olga Durante e Maria Mirigliani c. Regione Calabria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfredo Gualtieri ed altri n. c.)

La pubblicazione dell’esito dell’esame orale mediante affissione fuori dall’aula dell’elenco dei candidati e della relativa votazione da cui risulti l’esclusione dalla graduatoria degli idonei, determina in capo all’interessato la consapevolezza dell’immediata lesività  dell’atto.

1.- Esami e concorsi – affissione dell’elenco dei candidati fuori dall’aula concorsuale – esclusione dalla graduatoria degli idonei – lesività  – consapevolezza immediata.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/8/2019 n.5777 proviene da Giustamm.