Sommario: 1. Premessa. – 2. I migranti come portatori di una domanda di legalità. – 3. I fondamenti nella nostra civiltà che affermiamo essere inderogabili e che violiamo nei confronti dei migranti. – 3.1. I principi. – 3.2. I diritti inviolabili di ogni essere umano. – 3.3. I diritti riconosciuti solo ai cittadini europei o, comunque, con limitazioni all’accesso. – 4. I migranti come portatori di una domanda di legalità che riguarda la nostra affermazione dell’universalità dei diritti. – 5. I migranti come vittime della violazione della legalità che affermiamo solo per noi.
 
1. Premessa
La polemica politica spesso utilizza i temi della legalità e della sicurezza per legittimare decisioni limitative del diritto di asilo o in generale di accesso ai confini. Si tratta di temi che hanno il vantaggio di offrire una presa immediata su porzioni del corpo elettorale e che, tuttavia, se ben osservate, appaiono radicalmente false.
Non ci si intende riferire alle percentuali delle statistiche criminali – che, come più che noto, sconfessano simili argomenti propagandistici. La questione è più profonda e riguarda i fondamenti legali della nostra civiltà occidentale.

2. I migranti come portatori di una domanda di legalità.
Quel che viene ordinariamente trascurato è che i migranti – quale che sia il loro status – sono portatori di una pretesa che attiene ai principi fondanti delle nostre comunità e della nostra civiltà occidentale.
Essi, ordinariamente, fuggono da contesti di guerra, dalla miseria, oppure da regimi autoritari – e, non infrequentemente, da tutte queste cose insieme.
Perché fuggono verso l’Europa? Certamente perché non è distante dalle loro nazioni. E, tuttavia, una simile risposta elementare è del tutto insufficiente. Chi attraversa pericoli mortali, probabili torture e violenze, spoliazione di beni, violazioni della dignità umana, fugge da situazioni non meno terribili e non è disposto a fermarsi finché non trovi una civiltà accettabile. La prima, elementare, risposta, quindi deve essere corretta: fuggono verso l’Europa perché essa presenta la prima terra civile al loro orizzonte.
Chi viene verso l’Europa, quindi, è portatore di una domanda fondamentale: è alla ricerca di una terra nella quale poter vivere sperando di emanciparsi dalla miseria estrema, governato da autorità rispettose dei diritti fondamentali e della dignità umana, potendo ricorrere ad un giudice imparziale nel caso in cui questi diritti siano ingiustamente calpestati.
In sostanza, chi preme alle porte dell’Europa per entrare ci chiede di essere ciò che affermiamo di essere, pretende di godere della civiltà in cui crediamo di vivere. Essi, quindi, ci chiedono di rispettare ed applicare (anche a loro) i principi di civiltà giuridica che affermiamo essere fondativi del nostro modello di convivenza.
La loro è una pretesa di legalità, di rispetto delle regole che abbiamo sancito in modo tanto serio e come portato essenziale di secoli di cultura giuridica.
Non possiamo, quindi, non essere scandalizzati della contraddizione nella quale si agitano i nostri Paesi: (i) affermiamo come fondamentali regole di convivenza che (ii) attraggono i migranti a rischio della loro vita e (iii) proprio nei loro confronti le violiamo pressoché interamente.

3. I fondamenti nella nostra civiltà che affermiamo essere inderogabili e che violiamo nei confronti dei migranti.
Non sarebbe disagevole riassumere i principi che dovrebbero caratterizzare la nostra civiltà giuridica. Tuttavia, il compito è ancora più semplice: la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea li ha sanciti in modo vincolante anche per gli Stati membri.
Per rendere più agevole la lettura (oltre a rinviare direttamente alla lettura del documento, che nella sua brevità e semplicità si presta ad essere compreso da chiunque), distingueremo (a) principi fondamentali, (b) diritti assicurati a qualunque essere umano (e, quindi, anche ai non cittadini europei, inclusi i migranti) e (c) diritti che, invece, sono riservati ai cittadini.

3.1. I principi.
Il Preambolo della Carta è chiaro nell’affermare che “i popoli d’Europa, nel creare tra loro un’unione sempre più stretta, hanno deciso di condividere un futuro di pace fondato su valori comuni“. Per questo, l’Europa, “consapevole del suo patrimonio spirituale e morale“, afferma come fondanti i “valori indivisibili e universali della dignità umana, della libertà, dell’uguaglianza e della solidarietà” e basa il suo sistema istituzionale “sul principio della democrazia e sul principio dello Stato di diritto“, ponendo “la persona al centro della sua azione” cosicché l’Europa sia “uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia“.
L’Europa, quindi, afferma di sé stessa e – in modo cogente – degli Stati che la compongono, che essi si fondano (i) sulla dignità umana, (ii) la libertà, (iii) l’uguaglianza, (iv) la solidarietà, (v) la democrazia e (vi) lo Stato di diritto.
Forti di queste regole, gli Stati europei si candidano a costruire (a) pace, (b) libertà, (c) sicurezza e (d) giustizia, ponendo la persona al centro della sua azione.
I popoli europei, per parte loro, forti del “godimento di questi diritti” (è sempre il Preambolo della Carta a parlare) sono consapevoli che questa posizione privilegiata “fa sorgere responsabilità e doveri nei confronti degli altri come pure della comunità umana e delle generazioni future“. Non solo, quindi, sono chiari i principi fondativi del nostro modello di convivenza così come i suoi obiettivi (politici e giuridici), ma proprio per ragione del grande lascito della cultura e della storia che li hanno forgiati, ciascuno di noi è responsabile nei confronti dell’umanità (presente e futura) della difesa ed allargamento dei confini di questa civiltà.
Si tratta delle cose più serie e care che abbiamo e riesce difficile rammentarle nel momento in cui ne forniamo una violazione sistematica nei confronti dei non-cittadini europei, in una stagione in cui le dirigenze politiche di molti Stati europei vilipendono quotidianamente questi principi (che, tuttavia, sono impegnativi anche per loro).
Poiché si tratta di regole giuridiche impegnative per gli Stati europei, spetta primariamente ai cittadini europei farle valere, se del caso anche contro i propri governanti. 

3.2. I diritti inviolabili di ogni essere umano.
I diritti inviolabili rilevano nel nostro discorso da due punti di vista diversi. Occorre tenerli entrambi ben presenti nella lettura delle poche righe che seguono.
In primo luogo, è importante elencare i diritti che la nostra civiltà giuridica ritiene debbano essere assicurati a tutti perché, in primo luogo, questi stessi debbono essere assicurati sul suolo europeo: detto diversamente, chiunque arrivi in Europa dovrebbe essere certo di poter contare su questi diritti, immancabili per la nostra civiltà. Già solo nell’elencarli verrà facilmente alla mente quali violiamo sistematicamente nei confronti dei migranti.
Se possibile ancora più importante è la seconda prospettiva, perché è da questo punto di vista che è più evidente la ragione per la quale i migranti siano portatori di una pretesa di legalità: occorre pensare che le nostre carte fondamentali affermano questi diritti come fondamentali per ogni essere umano – ed i popoli europei si assumono la responsabilità di ottenerne il godimento in capo ad ogni persona come elemento proprio, fondante, della civiltà europea. Quindi, scorrendo i principi giuridici fondamentali della nostra civiltà – che pretendiamo di estendere ad ogni essere umano – dobbiamo pensare principalmente alle situazioni nelle quali essi siano apertamente violati – e dalle quali i migranti fuggono per raggiungere l’Europa. Per essere più espliciti, affermare un diritto come immancabile per ogni persona significa non soltanto assicurarne il rispetto nei nostri confini, ma pretenderne l’applicazione ovunque. Chi intende raggiungere l’Europa, quindi, ci chiede di essere coerenti con queste affermazioni, porta con sé una pretesa di legalità che deve essere misurata dalle sue situazioni di partenza: gli Stati europei non praticano la tortura, ma chi scappa verso l’Europa spesso fugge da Stati nei quali essa è utilizzata; gli Stati europei non applicano la pena di morte (anche se il livello di ignoranza dei nostri ceti dirigenti è tale che la sua introduzione viene fatta talora oggetto di proposta politica, trascurando ch’essa è vietata dalle norme dell’Unione) e tuttavia, la pretesa di legalità di cui sono portatori i migranti spesso si connota anche della fuga da simili pratiche; e così via.
Da un punto di vista letterale, l’ordinamento giuridico, quando vuole distinguere i diritti di cui ciascuno deve poter godere da quelli riservati ai cittadini, specifica il destinatario della protezione. Nel primo caso (i diritti di tutti) si riferisce alla “persona” oppure afferma un obbligo perentorio in capo all’autorità; nel secondo espressamente li riferisce ai cittadini.
 I primi articoli della Carta sono esempio di questa tecnica, sicché la “dignità umana è inviolabile” (art. 1) e “ogni persona ha diritto alla vita” (art. 2) ed alla sua “integrità fisica e psichica” (art. 3). Purtroppo, non possiamo dire che i nostri Stati siano rispettosi di queste regole nei confronti dei migranti, se solo si pensa alle recenti pratiche di chiusura dei porti e delle morti in mare che ad essa sono in qualche modo collegate. In questo senso occorre avere in mente la prima prospettiva dei diritti universali (vale a dire essi devono essere immancabilmente rispettati dalle nostre autorità nazionali).
Si coglie meglio la seconda prospettiva (quella della domanda di legalità, della pretesa di fruire della nostra civiltà venendo da Stati che, invece, violano apertamente regole per noi immancabili) ove si richiami il divieto perentorio di pena di morte (art. 2, “Nessuno può essere condannato alla pena di morte, né giustiziato“), di pratiche eugenetiche o di “fare del corpo umano e delle sue parti in quanto tali una fonte di lucro” (art. 3), di tortura, pene o trattamenti inumani o degradanti (art. 4) – anche se la concreta condizione dei centri di accoglienza nel nostro Paese non ci manda del tutto esenti dal sospetto di infliggere “trattamenti inumani o degradanti” anche sul nostro suolo patrio -, riduzione in schiavitù o condanna a “compiere un lavoro forzato o obbligatorio” (art. 5) o a subire “la tratta degli esseri umani” (art. 5).
Il secondo Titolo della Carta garantisce le libertà fondamentali.
Limitandosi a quelle che debbono essere assicurate ad ogni essere umano, ovunque si trovi, per noi europei sono immancabili il diritto alla libertà e alla sicurezza (art. 6), alla vita privata e familiare, al domicilio e alla riservatezza delle comunicazioni (art. 7), alla protezione dei dati di carattere personale (art. 8), alla libertà di pensiero, di coscienza, di religione, di culto, di propaganda (art. 10), di espressione, di opinione, di informarsi ed essere informati, di corrispondenza, di comunicazione delle proprie “idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiera” (art. 11), di associarsi, fondare partiti o sindacati (art. 12), liberamente professare le arti, svolgere ricerca scientifica ed attività accademica (art. 13), ricevere un’istruzione – gratuita nei gradi obbligatori – e fondare libere istituzioni che la impartiscano (art. 14),  lavorare ed “esercitare una professione liberamente scelta o accettata” (art. 15), godere della proprietà (art. 17).
Anche in questo caso è molto rilevante cogliere entrambe le prospettive che si sono indicate. La seconda delle due è, però, drammaticamente evidente agli articoli 18 e 19 – del cui pieno rispetto nel nostro Paese si può seriamente dubitare (con le conseguenza giuridiche che conseguono in capo ai Governi che violino i Trattati istitutivi e la Carta dei diritti).
L’art. 18, infatti, prevede – come regola fondamentale per gli europei in materia di libertà – che il diritto di asilo sia “garantito nel rispetto delle norme stabilite dalla convenzione di Ginevra del 28 luglio 1951 e dal protocollo del 31 gennaio 1967, relativi allo status dei rifugiati, e a norma del trattato sull’Unione europea e del trattato sul funzionamento dell’Unione europea“.
Nel caso di allontanamento, di espulsione e di estradizione, l’art. 19 prevede non solo il divieto di espulsioni collettive, ma – più ancora – che “nessuno può essere allontanato, espulso o estradato verso uno Stato in cui esiste un rischio serio di essere sottoposto alla pena di morte, alla tortura o ad altre pene o trattamenti inumani o degradanti“. E’ piuttosto evidente la seconda prospettiva dalla quale bisogna guardare alla protezione dei diritti fondamentali: per gli europei nessuno può essere rimandato verso un Paese che ponga in essere simili pratiche. Si può fin d’ora anticipare che se si esaminano le regole vigenti in Italia e le prassi espressamente consigliate dalle recenti circolari del Ministero dell’Interno vi sono ragioni per dubitare della nostra coerenza con ciò che affermiamo essere immancabile per la nostra civiltà giuridica e politica.
Il Titolo III della Carta contiene regole di convivenza per noi immancabili (attinenti l’uguaglianza) che non possono che essere parte costitutiva della pretesa di legalità di cui sono portatori i migranti.
Come europei affermiamo che “tutte le persone” (quindi, indipendentemente dalla cittadinanza) “sono uguali davanti alla legge” (art. 20) e che è vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, “in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l’origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l’appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, la disabilità, l’età o l’orientamento sessuale” (art. 21), condizioni ordinariamente assenti nei Paesi dai quali vengono i migranti che chiedono che questi precetti – che noi europei affermiamo dover essere universali – siano loro applicati. Inoltre, l’Unione rispetta la diversità culturale, religiosa e linguistica (art. 22), afferma la parità tra donne e uomini (art. 23), la protezione dei diritti dei minori (art. 24), la dignità degli anziani (art. 25), delle persone con disabilità (art. 26).  
Infine, sul versante dei diritti sociali, la Carta assicura i diritti dei lavoratori o dei loro rappresentanti ad essere informati e consultati (art. 27), di negoziare contratti collettivi, esercitare azioni collettive per la difesa dei loro interessi, compreso lo sciopero (art. 28), accedere a servizi di collocamento gratuiti (art. 29), alla tutela contro i licenziamenti ingiustificati (art. 30), a condizioni di lavoro “sane, sicure e dignitose” nonché ad un orario massimo di lavoro, al riposo giornaliero e settimanale, alle ferie annuali retribuite (art. 31); il lavoro minorile è severamente vietato (art. 32), la famiglia è protetta (“sul piano giuridico, economico e sociale“) ed a poter conciliare vita familiare con quella professionale (sicché “ogni persona ha il diritto di essere tutelata contro il licenziamento per un motivo legato alla maternità e il diritto a un congedo di maternità retribuito e a un congedo parentale dopo la nascita o l’adozione di un figlio“) (art. 33). Le prestazioni di sicurezza sociale e ai benefici sociali sono garantiti ad “ogni persona che risieda o si sposti legalmente all’interno dell’Unione” (art. 34), sicché il requisito della residenza – e non della cittadinanza – costituisce un filtro all’accesso allo Stato sociale (e si dirà tra breve come la nostra Corte Costituzionale abbia legittimato regimi di sfavore per gli immigrati). Il diritto alla casa ed all’assistenza sociale sono assicurati, invece, senza ricorrere a restrizioni della legittimazione, essendo previsto “il diritto all’assistenza sociale e all’assistenza abitativa volte a garantire un’esistenza dignitosa a tutti coloro che non dispongano di risorse sufficienti” (art. 34).
Molto significativa è la protezione giuridica assicurata ad ogni essere umano dai Paesi dell’Unione; in queste regole si apprezza particolarmente la prima prospettiva dei diritti e delle libertà – vale a dire quella cui aspira chiunque si trovi sul territorio europeo.
Anzitutto, ogni persona vanta il diritto ad una buona amministrazione (art. 41); ciò significa che ciascuno ha diritto “a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole“. Ancora: il diritto ad una buona amministrazione comprende quello ad essere ascoltati “prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio” nonché accedere al fascicolo che contiene le informazioni del procedimento e rivolgersi alle istituzioni in una delle lingue dei Trattati (il ché – da un punto di vista pratico – val quanto dire che un migrante magrebino avrebbe diritto di rivolgersi alla polizia italiana in francese e “ricevere una risposta nella stessa lingua“- art. 41); per l’amministrazione, il dovere di motivare e di risarcire il danno ingiustamente arrecato.
In secondo luogo, “ogni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice“, a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole, da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Inoltre “ogni persona” può farsi consigliare, difendere e rappresentare e a coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello Stato (art. 47).
In terzo luogo, nessuno può essere condannato se il fatto non costituiva reato nel momento in cui è stato commesso (o omesso), né può essere condannato ad una pena più grave di quella prevista dalla legge quando il reato è stato commesso e, se successivamente la legge abbia ne prevista una più lieve, la pena dovrà essere ridotta (art. 49), né si potrà essere perseguiti per un fatto dal quale si è già stati assolti (art. 50). 

3.3. I diritti riconosciuti solo ai cittadini europei o, comunque, con limitazioni all’accesso.
Ai nostri fini è meno interessante richiamare alla mente i diritti dei soli cittadini. Piuttosto, varrà la pena di ricordare che diritti formulati come universali possono invece essere limitati (ma non oltre il loro nucleo essenziale – a termini della stessa Carta, art. 52) dalle leggi nazionali. Così è per il diritto a sposarsi e costituire una famiglia (art. 9), all’obiezione di coscienza (art. 10), a lavorare in un Paese dell’Unione (art. 15) o ad avviare un’impresa (art. 16). Allo stesso modo, le prestazioni di sicurezza sociale, protezione in caso di maternità, malattia, infortunio sul lavoro, vecchiaia, disoccupazione, sono stabilite dalle leggi nazionali (art. 34), cosi come l’accesso alle cure mediche (art. 35) o ai servizi pubblici (art. 36).
4. I migranti come portatori di una domanda di legalità che riguarda la nostra affermazione dell’universalità dei diritti.
V’è un primo profilo lungo il quale è particolarmente agevole dimostrare che i migranti che premono alle nostre porte chiedono che gli europei prendano sul serio le norme che fondano la loro convivenza. Le nostre affermazioni circa i diritti di qualunque essere umano sono incompatibili con il respingimento di coloro che vengono da Paesi nei quali queste pretese fondamentali sono sistematicamente negati.
Chi venga da Paesi nei quali il diritto alla vita sia negato, oppure siano praticati la tortura o la pena di morte, i lavori forzati o la tratta di esseri umani, la discriminazione, o siano negate libertà e sicurezza, riservatezza della vita privata, del domicilio, della corrispondenza, oppure violate la libertà di pensiero, coscienza, religione, culto, espressione, opinione, informazione, espressione, sia impedita l’istruzione, il lavoro, la difesa sindacale e lo sciopero, ammesso il lavoro minorile, reclama il rispetto di queste regole. Chi venga da simili Paesi chiede agli europei di garantire ciò che essi stessi proclamano immancabile per ogni essere umano.
Impedire l’accesso ai Paesi dell’Unione equivale a dire che questi diritti sono solo affermati e non praticati, che i secoli di tradizione, lotta, sangue del quale questi diritti sono intessuti, le tradizioni costituzionali che li hanno generati, non sono seri, sono solo affermazioni alle quali noi stessi non crediamo davvero.

5. I migranti come vittime della violazione della legalità che affermiamo solo per noi.
Vi è un profilo ancora più inquietante della questione.
Siamo tutti abituati a pensare che il diritto debba avere base legale, che senza una espressa e (costituzionalmente) legittima previsione di legge, il potere esecutivo non possa esercitare alcuna coercizione. Siamo altrettanto abituati a pensare che rispetto a qualunque decisione dell’autorità che comprima diritti, debba esservi un giudice imparziale e precostituito per legge che possa decidere il nostro caso. Infine, siamo abituati a pensare che nessuno possa essere detenuto senza essere sospettato di aver commesso un reato e che entro un termine breve un giudice debba confermare l’arresto.
Queste convinzioni minime, questo livello immancabile di Stato di diritto, non viene applicato ai migranti. Quelle stesse persone che vengono verso l’Europa – e, nella specie, verso l’Italia – perché convinte di trovarvi una data forma di civiltà, si confrontano necessariamente con la sua negazione.
Quanto alla base legale del potere amministrativo, basterà osservare che i provvedimenti che riguardano gli immigrati sono qualificati come largamente discrezionali, che le norme sul procedimento amministrativo (coerenti con il diritto ad una buona amministrazione) sono largamente derogate, che l’istruttoria è semplificata, il diritto ad essere ascoltati in una delle lingue dell’Unione seriamente limitato, ed in generale lo statuto dello straniero è derogatorio rispetto all’ordinario quadro di regole e valori che disciplinano il rapporto tra il pubblico potere e i cittadini (in dottrina, G. Tropea, Homo sacer? Considerazioni perplesse sulla tutela del migrante, in Dir. amm., 2008, 4, 886M. Savino, La libertà degli altri. La regolazione amministrativa dei flussi migratori, Milano, Giuffrè, 2012, 357, M. Consito, La tutela amministrativa del migrante involontario. Richiedenti asilo, asilanti e apolidi, Napoli, ESI, 2016, 41, M. Interlandi, Fenomeni immigratori tra potere amministrativo ed effettività delle tutele, Torino, Giappicchelli, 2018 e, se si crede, L.R. Perfetti, La legalità del migrante. Status della persona e compiti dell’amministrazione pubblica nella relazione paradigmatica tra migranti respinti, irregolari, trattenuti minori e potere pubblico, in Dir e proc. amm., 2016, 396).
Quanto alla tutela giurisdizionale dei diritti, le criticità sono moltissime. Anzitutto, il legislatore italiano ha stabilito che in alcuni casi sia competente il giudice amministrativo ed in altri quello civile. Il primo problema, quindi, è dato dal fatto che l’amministrazione – in tutti i casi di confine, che non sono pochi – è in grado di “scegliersi” il giudice: denominando la decisione in un modo o in un altro, definirà la competenza, sicché il giudice non è precostituito per legge ma scelto dall’autorità.
In secondo luogo, l’effettività della tutela è bassissima. Intanto, la giurisprudenza è ricca di casi nei quali sia il giudice amministrativo che quello ordinario hanno negato la propria giurisdizione, con il risultato che nessun giudice s’è ritenuto competente. Si aggiunga che il legislatore individua due giudici ordinari diversi, vale a dire le sezioni specializzate del Tribunale ordinario – con l’ulteriore confusione si competenze con quelle del Tribunale dei minori – ed il giudice di pace, aumentando la confusione. Il problema è aggravato dai costi della difesa (si noti che il giudice è intestato di penetranti poteri di revoca del beneficio del gratuito patrocinio) e dal tempo necessario e, considerando che – ad esempio – gli atti di respingimento sono a tutti gli effetti atti di polizia, la loro esecuzione frequentemente precede la decisione del giudice (che, quindi, estingue il processo perché divenuto inutile). E ancora: il processo avanti il giudice civile è avanti sezioni speciali, in unico grado di merito, caratterizzato da una cognizione solo documentale, l’udienza è una mera eventualità e quando avviene non è pubblica: la tutela del contraddittorio e della pubblicità del processo sono palesemente violate. A ciò si aggiungono una sequela di problemi minori, come il fatto che chi si rivolge al giudice dispone solo del provvedimento di espulsione e – non sempre – del verbale della Commissione, sicché il diritto di difesa è largamente violato (come quello di accesso agli atti, peraltro). Inoltre, stante che la proposizione del ricorso contro l’espulsione non sospende l’efficacia di quest’ultima, è ben possibile che il migrante respinto sia espulso prima che un giudice possa conoscere (sia pure con i limiti accennati) il suo caso.
Quanto alla detenzione amministrativa, la legislazione italiana relativa al “trattenimento coattivo nei centri di permanenza” (art. 19, d.l. 13/2017) prevede la limitazione della libertà personale già durante la fase istruttoria di esame della domanda di asilo sulla base di una semplice valutazione dell’autorità amministrativa, senza alcun intervento del giudice. I migranti, quindi, possono essere detenuti senza aver commesso alcun reato, in attesa che la loro domanda di asilo sia decisa e senza l’intervento necessario di alcun giudice.
Non serve entrare nel dettaglio – essendovi, peraltro, abbondante letteratura giuridica al riguardo, compresi molti contributi di magistrati. Quel che appare difficile negare è che non solo la nostra legislazione e le nostre prassi sembrano incuranti della “responsabilità e doveri nei confronti degli altri come pure della comunità umana e delle generazioni future” che gli europei dichiarano quanto alla propria concezione dei diritti, ma che le stesse regole che riteniamo immancabili vengono derogate quando a chiederne l’applicazione sono i migranti. La loro pressione ai confini dell’Europa porta con sé una domanda di legalità, la pretesa a che gli europei applichino davvero quelle regole che affermano essere immancabili per ogni essere umano e che, invece, le nostre legislazioni e – più ancora – le nostre prassi negano inflessibilmente ai migranti stessi.
 

Note

L'articolo I migranti portatori di una domanda di legalità proviene da Giustamm.

1. possono operare solo in presenza di tutti i componenti, dunque spesso si procede alla nomina di supplenti che subentrino nei casi di assenza o impedimento[11];
2. risultano vietate forme di astensione al momento del voto;
3. inoltre sono, di regola, composti da un numero dispari di componenti per scongiurare situazioni di parità nella votazione.

Note

L'articolo Il contenzioso in materia di verbalizzazione delle operazioni di gara negli appalti pubblici proviene da Giustamm.

Note

L'articolo L’effetto utile dell’effetto diretto delle norme UE e l’interpretazione valutativa delle norme di contenuto vago: una riflessione sui limiti del sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica. proviene da Giustamm.

Il comma 2 dell’art. 105 del Codice sancisce un importante aspetto, quello cioè dell’equiparazione al subappalto (quindi all’applicazione della relativa disciplina autorizzativa) di figure che in senso stretto, pur essendo subcontratti, non sono subappalti, ma che vengono considerati tali al verificarsi di talune condizioni. In particolare, è considerato subappalto – e quindi va soggetto all’autorizzazione e alle altre prescrizioni dell’art. 105 – qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo del contratto principale (lavori affidati) o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. De converso, non sono considerati subappalti quei subaffidamenti che non conseguano anche una sola di dette condizioni; per tali subcontratti, l’appaltatore è comunque obbligato a “comunicare” alla stazione appaltante, in forza di quanto disposto dall’art.105, comma 2 quarto periodo del D.Lgs. n. 50/2016, il nome del subcontraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, i dati sulla tracciabilità dei flussi finanziari per effetto di quanto sancito dall’art. 3 comma 7 della Legge n. 136/2010.[1] Quindi, in altri termini, per i subcontratti che non sono soggetti ad autorizzazione da parte della stazione, l’appaltatore è tenuto a comunicare alla stazione appaltante l’intenzione di voler affidare le prestazioni, prima dell’inizio delle stesse. Se nulla è disposto in modo diverso dalla stazione appaltante mediante apposite previsioni, il subcontratto potrà avere immediato inizio.
Il “nolo a caldo” è, come è noto, “un contratto di locazione cui accede una prestazione d’opera: i lavori vengono eseguiti con macchine prese a nolo e utilizzate da personale messo a disposizione dalla stessa impresa noleggiatrice”:[2] la locatio rei ha maggior rilievo della locatio operis (fare), che invece caratterizza l’appalto. La “fornitura con posa in opera” è “un contratto di vendita in cui oltre ad un dare è prevista un’attività dell’impresa fornitrice attraverso l’impiego di manodopera o maestranze in genere, per l’utilizzo dei materiali forniti”, [3] talché, sempre in linea generale, può affermarsi che si è in presenza di un contratto di fornitura con posa in opera piuttosto che di un contratto d’appalto tutte le tutte le volte in cui la componente lavori sia di fatto accessoria e per contro sia prevalente l’attività di “dare” rispetto a quella di “facere”.
Ciò detto, occorre passare sul versante della disciplina antimafia. La lett. c) del comma 1 dell’art. 91 del D.lgs. n. 159/2011 s.m.i. richiede l’acquisizione dell’informazione antimafia prima di stipulare, approvare od autorizzare i subcontratti di importo superiore a 150.000 euro.
Pertanto, i subcontratti di cui al comma 2 dell’art. 105, D.Lgs. n. 50/2016 s.m.i., di importo inferiore a 100 mila euro per i quali la normativa prevede la semplice comunicazione alla stazione appaltante, non sono soggetti a tale disposizione.
Idem per i subcontratti di importo compreso da 100 mila euro a 150 mila euro purché non siano assimilabili al subappalto ai sensi dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 e, quindi, abbiano anche un’incidenza della manodopera inferiore al 50% a cui si è sopra accennato.
In tali casi, una volta presentata la comunicazione in parola la prestazione del subcontratto (nulla in contrario indicando sul punto la normativa vigente contenuta nel Codice dei contratti e nel Codice antimafia) può avere subito inizio. Infatti, la mera comunicazione del subcontratto, a differenza dell’autorizzazione per il subappalto, è un atto di mera informazione, previa ed obbligatoria, quindi una semplice condicio juris che rende, una volta espletata, già lecita ex se la prestazione oggetto del subcontratto. Invece, l’autorizzazione, per sua natura, rappresenta l’incipit di un procedimento amministrativo nel quale assumono rilevanza centrale l’istruttoria condotta dalla stazione appaltante, anche congiuntamente alla competente prefettura ai fini antimafia, e il provvedimento finale che connota come lecito il subappalto.
Dunque, la comunicazione relativa ai subcontratti similari che non sono subappalto va intesa come attività diretta a dar notizia previamente alla stazione appaltante e una volta esperito quest’obbligo la prestazione del subcontratto può avere immediatamente inizio senza necessità di attendere alcun altro atto dell’amministrazione, che intanto procederà nei competenti controlli, il tutto rientrando nella ordinaria attività di vigilanza che la stazione appaltante deve esperire durante la gestione del contratto.
In questa cornice, appare utile formulare ulteriori considerazioni con specifico riferimento alla tipologia subcontrattuale della fornitura con posa in opera (ma discorso analogo vale anche per il nolo a caldo) il cui importo sia superiore a 150 mila euro e il costo della manodopera abbia un’incidenza inferiore al 50% del subcontratto medesimo; infatti, proprio in forza della rilevanza del suo importo, superiore alla soglia indicata dal Codice antimafia, conseguono dalla presentazione della previa comunicazione prevista in capo all’appaltatore precisi ed inequivocabili obblighi di verifiche antimafia che la stazione appaltante deve avviare con la prefettura competente. Ed è proprio in tale momento procedurale che occorre esaminare se il subcontratto ora menzionato per il quale sia stata chiesta dall’amministrazione l’informazione prefettizia possa comunque avere inizio (dopo che l’appaltatore abbia presentato, ovviamente, la comunicazione di cui s’è detto), ovvero se prima dell’esecuzione debbano attendersi gli esiti della richiesta di informazione antimafia inoltrata all’Ufficio territoriale di Governo da parte della stazione appaltante.
Il quadro normativo vigente nel D.Lgs. n. 159/2011 presenta la seguente disciplina, ricavabile da un combinato disposto di diversi articoli.
Il citato Codice delle leggi antimafia, prevede all’art. 83 (“Ambito di applicazione della documentazione antimafia”) che le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le società o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonché i concessionari di opere pubbliche, devono acquisire la documentazione antimafia di cui all’art. 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell’art. 67.
Per documentazione antimafia, ai sensi del richiamato art. 84 del Codice, si intende la documentazione costituita dalla comunicazione antimafia e dall’informazione antimafia (art. 84, comma 1):

• “la comunicazione antimafia consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67“, in primis le misure di prevenzione, (art. 84, comma 2);
• “l’informazione antimafia consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67, nonché, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 91, comma 6, nell’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate indicati nel comma 4” (art. 84, comma 3).

Il Codice antimafia disciplina quindi i casi in cui i soggetti pubblici di cui all’art. 83 sopra citato devono acquisire la sola comunicazione antimafia (eventualmente anche attraverso l’autocertificazione) ovvero è necessaria l’informazione antimafia, secondo le modalità indicate dall’art. 90.
Ai sensi dell’art. 91, comma 1, i soggetti pubblici devono acquisire l’informazione di cui all’art. 84, comma 3, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell’art. 67, il cui valore sia:
a) pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture, indipendentemente dai casi di esclusione ivi indicati;
b) superiore a 150.000 euro per le concessioni di acque pubbliche o di beni demaniali per lo svolgimento di attività imprenditoriali, ovvero per la concessione di contributi, finanziamenti e agevolazioni su mutuo o altre erogazioni dello stesso tipo per lo svolgimento di attività imprenditoriali;
c) superiore a 150.000 euro per l’autorizzazione di subcontratti, cessioni, cottimi, concernenti la realizzazione di opere o lavori pubblici o la prestazione di servizi o forniture pubbliche.
Il successivo comma 3 del medesimo art. 91 prevede inoltre che “la richiesta dell’informazione antimafia deve essere effettuata attraverso la banca data al momento dell’aggiudicazione ovvero entro trenta giorni prima della stipula del subcontratto“.
In merito ai termini previsti per il rilascio delle informazioni antimafia, il Codice prevede all’art. 92, comma 1, che il rilascio dell’informazione antimafia è immediatamente conseguente alla consultazione della banca dati nazionale unica quando non emerge, a carico dei soggetti ivi censiti, la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84, comma 4. In tali casi l’informazione antimafia liberatoria attesta che la stessa è emessa utilizzando il collegamento alla banca dati.
Nel nuovo sistema, pertanto, dalla consultazione della banca dati effettuata da parte dei soggetti abilitati di cui all’art. 83, può emergere:

1. l’insussistenza di cause di decadenza, sospensione, divieto e l’assenza di tentativi di infiltrazione mafiosa;
2. la sussistenza di cause di decadenza, sospensione, divieto ovvero di un tentativo di infiltrazione mafiosa.

Nel primo caso, l’informativa antimafia liberatoria è rilasciata immediatamente dal sistema, con attestazione dell’avvenuta consultazione della banca dati.
Nel secondo caso, invece, trova applicazione il comma 2 dell’art. 92, che prevede: “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 91, comma 6, quando dalla consultazione della banca dati nazionale unica emerge la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, il prefetto dispone le necessarie verifiche e rilascia l’informazione antimafia interdittiva entro trenta giorni dalla data della consultazione. Quando le verifiche disposte siano di particolare complessità, il prefetto ne dà comunicazione senza ritardo all’amministrazione interessata, e fornisce le informazioni acquisite nei successivi quarantacinque giorni. Il prefetto procede con le stesse modalità quando la consultazione della banca dati nazionale unica è eseguita per un soggetto che risulti non censito“.
Dunque, nel caso in cui dalla consultazione della banca dati emergano elementi ostativi al rilascio immediato dell’informazione antimafia liberatoria (di cui al comma 1 dell’art. 92), la legge demanda al prefetto competente per territorio il compito di avviare un subprocedimento di verifica e di rilasciare al soggetto richiedente l’informazione antimafia entro i successivi trenta giorni dalla data della consultazione.
In caso di verifiche di particolare complessità e previa tempestiva comunicazione in tal senso al soggetto richiedente, il termine per il rilascio delle informazioni acquisite all’esito della verifica condotta dal prefetto è di quarantacinque giorni.
Nonostante i termini indicati dalla norma abbiano carattere ordinatorio (essendo di conseguenza legittimo anche un invio tardivo delle informazioni acquisite dal prefetto), il legislatore, al fine di evitare rallentamenti ingiustificati nei procedimenti amministrativi, ha stabilito all’art. 92, comma 3, che “Decorso il termine di cui al comma 2, primo periodo [i.e.: 30 giorni dalla data della consultazione, n.d.a.], ovvero, nei casi di urgenza, immediatamente, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, procedono anche in assenza dell’informazione antimafia. I contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui all’articolo 67 sono corrisposti sotto condizione risolutiva e i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite“.
Il sistema prevede, dunque, che in tutti i casi in cui il prefetto non trasmetta alle amministrazioni richiedenti le informazioni acquisite nel procedimento di verifica entro i termini stabiliti (30 giorni dalla data di consultazione della banca dati), i provvedimenti amministrativi di interesse possono comunque essere adottati, benché sottoposti a condizione risolutiva in caso di successiva trasmissione di informazione interdittiva da parte del prefetto.
La previsione ha portata generale e si applica in tutti i casi di mancato rispetto dei termini di trasmissione delle informazioni da parte del prefetto.
Infatti, l’art. 94, comma 2, del Codice antimafia prevede che “Qualora il prefetto non rilasci l’informazione interdittiva entro i termini previsti, ovvero nel caso di lavori o forniture di somma urgenza di cui all’articolo 92, comma 3 [nella parte in cui consente l’adozione immediata del provvedimento, anche prima dei trenta giorni di cui al comma 2, n.d.a.] qualora la sussistenza di una causa di divieto indicata nell’articolo 67 o gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, ed all’articolo 91 comma 6, siano accertati successivamente alla stipula del contratto, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, salvo quanto previsto al comma 3, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite“.
Tale norma non fa altro che specificare la previsione di cui al comma 3 dell’art. 92, in relazione sia alla decadenza delle autorizzazioni per i subcontratti (subappalti e contratti similari), sia alla condizione risolutiva cui sono sottoposti i contratti stipulati dalle amministrazioni a seguito dell’inutile decorso dei termini di conclusione del subprocedimento di verifica avviato dal prefetto.
Ciò detto, tornando all’ipotesi di un subcontratto di fornitura con posa in opera che abbia un valore superiore a 150 mila euro ma che non sia assimilabile al regime giuridico del subappalto in quanto l’incidenza del costo della manodopera sia inferiore al 50% del valore del subcontratto, occorre verificare se tale fattispecie sia inquadrabile o meno nelle disposizioni contenute nel Codice antimafia e ora richiamate. A ben intendere la portata delle norme (per le quali il criterio ermeneutico deve essere quello della stretta interpretazione trattandosi, appunto, di norme d’ordine pubblico) contenute negli artt. 83, 91, 92 e 94, che come s’è visto obbligano ad attendere gli esiti dell’informazione prefettizia prima di dar corso all’esecuzione del contratto o del subcontratto, è possibile evidenziare che in esse si fa espresso riferimento a contratti:

1. da “stipulare”: chiaramente s’intende il contratto d’appalto e il momento temporale in cui opera l’obbligo dell’attesa dell’informazione prima dell’esecuzione della prestazione è quello della previa verifica antimafia nei confronti dell’aggiudicatario definitivo della gara espletata;
2. da “approvare”, con immediato riferimento (sempre nell’ambito dei rapporti negoziali fra amministrazione e appaltatore) all’istituto “tradizionale e tipico dei contratti delle amministrazioni statali disciplinato dalla legge di contabilità dello Stato (art. 19 ed art. 104 R.C.S.) che è stato salvaguardato, ed in un certo sensi rafforzato, dalla normativa di riforma dei controlli della Corte dei conti, che ha mantenuto (art. 3, lett. g., L. n. 20/1994) l’assoggettamento al controllo preventivo dei provvedimenti che approvano i contratti di importo superiore ad una determinata soglia di valore”;[4]
3. “da autorizzare”, ictu oculi comprendendo in tale categoria i soli subappalti (e i veri contratti similari), per i quali, appunto, è espressamente previsto il procedimento autorizzativo quale presupposto per la liceità (in primis, sotto il profilo penale) e per la validità dell’affidamento delle prestazioni.

In queste formulazioni contenute nel Codice antimafia non compare, pertanto, alcun riferimento espresso ai subcontratti (compresa la fornitura con posa in opera) che, quanto al valore, rientrano nell’obbligo delle verifiche antimafia (in capo alla stazione appaltante a valle della previa comunicazione dell’appaltatore), ma che comunque non sono assoggettati al regime autorizzativo in quanto l’incidenza del costo della manodopera è inferiore al 50% della stessa subcommessa.[5] In assenza, perciò, di esplicite previsioni negli artt. 83, 91, 92 e 94 del Codice antimafia valevoli anche per tali subcontratti non sottoposti all’autorizzazione, appare evidente e corretto poter affermare che per essi non vigono gli obbligatori tempi di attesa dell’espletamento delle verifiche antimafia prima dell’inizio delle relative prestazioni.
Quindi, in altri termini, anche per le forniture con posa in opera che non siano assoggettate al regime del subappalto e il cui importo sia superiore a 150 mila euro, la comunicazione previa che l’appaltatore deve presentare alla stazione appaltante consente da un lato l’immediata esecuzione di quella prestazione, d’altra parte consente all’amministrazione di dare avvio alle verifiche antimafia e di svolgere, altresì, i propri compiti di controllo gestionale della commessa pubblica.
Inoltre, da un’altra visuale, ostano ad una lettura eccessivamente rigorosa del dettato legislativo antimafia sopra richiamato anche motivi di ragionevolezza e di buon senso in forza dei quali apparirebbe quantomeno contraddittorio[6] subordinare la realizzazione di subcontratti che non siano assimilabili al regime autorizzatorio del subappalto (e, perciò, legati alla previa, mera comunicazione alla stazione appaltante) ai tempi d’attesa dell’informazione prefettizia che – se non risolti in modo snello dalla banca dati nazionale antimafia – possono, coincidere in concreto con i tempi previsti invece per il rilascio dell’autorizzazione al subappalto, procedimento per il quale, per di più, è  previsto (più favorevolmente) il silenzio assenso.  Altrimenti, “quod ratio non quit, saepe sanavit mora”[7] e, si sa, il tempo, nelle cose della legge, coincide rebus sic stantibus con le interpretazioni della giurisprudenza.
Detto questo, spostiamo, per un momento, l’asse della prospettiva; anzi ribaltiamola. In questa diversa ottica, va pur considerato che appare assai necessario che la banca dati antimafia garantisca a livello pratico efficienza e sveltezza nei tempi di risposta: un’eventuale rilevanza mafiosa nell’impresa subcontraente attestata attraverso documenti formati nel momento successivo al perfezionamento del relativo contratto renderebbe spesso impossibile l’applicazione degli effetti solutori a quel negozio giuridico: non è raro che il subcontratto, specie se è una fornitura (con o senza posa in opera), abbia una durata esecutiva breve e magari con l’esaurimento per adempimento delle relative obbligazioni contrattuali. In questo caso, l’art. 94 del Codice antimafia non garantirebbe nemmeno la pacificazione legale delle coscienze, come potrebbe avvenire invece per le ipotesi da esso (mal) disciplinate: in cantiere ha operato un’impresa subcontraente in “odore di mafia”, ma non trattandosi di subappalto l’eventuale intervento della stazione appaltante (che non si configurerà come revoca, perché non c’è alcun previo provvedimento autorizzativo), almeno a livello civilistico apparirebbe comunque inutile laddove la prestazione – si pensi alla fornitura, appunto – fosse facilmente già terminata, anche da tempo.  Una risposta a breve termine da parte della banca dati determina la soluzione a-priori di questi problemi che da un eventuale rallentamento procedimentale verrebbero a declinarsi.

Note

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UNIVERSITA’ DEGLI STUDI “SAPIENZA”

DOTTORATO DI RICERCA
IN DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E INTERNAZIONALE
– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –

Resoconto dell’incontro di studi del 25 giugno 2018:

Dr Sanja Bogojevic’
(Professore associato di diritto – Oxford University)

Methodological challenges in Environmental law

On June 25th Dr Sanja Bogojevic’ held a lesson about the “Methodological Challenges in Environmental Law” at the Sapienza University of Rome (Department of Political Sciences).
The meeting was an occasion for Dr Bogojevic’ to talk about her personal research experience during her doctorate course. She had the opportunity to underline and to show the several challenges that an environmental academic must face.
Indeed, Dr Bogojevic’ studied the carbon market[1] and so the emissions trading, in particular, her aim was to understand the role of law within this sector. At first time, she was fascinated by this researching theme, but very soon she understood that there were several and important challenges to face. The first challenges she encountered were purely theoretical. She didn’t have the help of literature because even though it existed, it was only the economic one. Indeed, the carbon market was studied by economists and by scientists, while legal experts’ contributions weren’t very much. So, the interdisciplinary of the theme represented another challenge for her, because the research must be conducted in an environmental law view. Thus, Dr Bogojevic’ needed a different point of view to conduct her research, she had to ask herself different questions from those asked by economists or scientists. But the challenges didn’t stop here, to the lack of literature and the pragmatism of the theme other challenges were added, such as the promotional climate created around the carbon market. The new market was different from the traditional ones in Europe, it was simple and so very appreciated. This enthusiasm contributed to support the idea that the law was useless to regulate the market.
All these challenges didn’t beat Dr Bogojevic’. Ironically, she says that she wasn’t alone, because the environmental law scholarship was with her, so it could help her. There were also a lot of issues to deal with. There is an intellectual incoherence of the subject because the environmental law is a mix of different subjects, such as constitutional law, public law, public procurement law. This peculiarity contributes to support the idea that the environmental law is only a marginal subject. Another issue is the poor quality of some of the environmental scholarship and the reason is because the environmental changes are quick. So, the environmental scholarship describes only what is happening and do not create a contribution system.
After focusing on all the challenges and issues, she had to find an appropriate methodology to conduct her research. So, she thought about the meaning of “scholarship”[2]. Firstly, she had to think about her study material; she understood that certain themes were reoccurring, like property rights, the role of State, the market liberties, the power of the market and the liberty. Despite this, Dr Bogojevic’ didn’t have an idea of what was necessary and important for her research, but she was encouraged to find the methodology that best suited her research to satisfy that curiosity.
At the end the found methodology was the discourse, that consists in sharing concepts, categories, and ideals that enable actors to understand situations. Discourse allows to create concepts storylines out of the information one has and it is useful to explain what is happening in the carbon market field.
For the sake of illumination, she found the “deconstructing discourses”[3]. The notion of deconstruction examines implicit assumptions in different forms of expression. Deconstruction passed by enquiring into the assumptions set out in emission trading debates about the objectives of emissions trading schemes. Upon this scrutiny, patterns surface that reflect different ways in which the rationale of emissions trading is understood in the scholarly debate. These patterns show that the portrayal of the problems that emission trading schemes are supposed to remedy, are inevitably linked to the way in which emission trading is conceived, as a normative strategy. In other words, the view of the problem is symptomatic of the suggestions as to how to improve or solve it.
So, Dr Bogojevic’ has created three different models of emission trading with the “deconstruction discourses”. These show that emissions trading can be viewed through different lenses, each lens setting out a different framework through which to construct emission trading schemes, regarding the role of the market[4], the State[5], and emissions allowances[6]. So, the role of the law is present in the carbon market but it is different in the various patterns.
At the end of the meeting, Dr Bogojevic’ pointed out that we should never break down when we meet a challenge or issue during our research. The research in environmental law is hard and difficult but it’s important to be open-minded about the interdisciplinary scholarship itself, to find the best methodology that satisfies the curiosity, and to create the models to explain research’s results.

Note

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Pres. Italo Caso, est. Rosalba Giansante

Sul procedimento di acquisizione al patrimonio comunale di un immobile abusivo

1. Edilizia ed urbanistica Abusi edilizi Ordinanza ingiuntiva di demolizione – Mancata ottemperanza – Acquisizione gratuita al patrimonio comunale Effetto automatico Immissione in possesso Trascrizione nei registri immobiliari Notifica Accertamento formale dell inottemperanza Provvedimento di acquisizione Necessità Sussiste Ragioni Fattispecie

2. Commercio Autorizzazioni e concessioni – Esercizio Attività commerciale – Titolo autorizzativo Presupposto Disponibilità giuridica del bene Regolarità urbanistica Necessità Sussiste Ragioni Fattispecie

sul ricorso numero di registro generale 4739 del 2017, proposto da 
Pasquale Trombetta e Alessandro Trombetta, rappresentati e difesi dagli avvocati Maria Laura D’Angelo e Giacomo Tartaglione, con domicilio eletto presso lo studio D’Angelo in Napoli, via del Rione Sirignano, n. 6 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Comune di Marcianise, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Maria D’Angiolella, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, viale Gramsci, n. 16 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

1 – dell’ordinanza di sospensione dell’attività n. 164 dell’8.8.2017, notificata il 9 agosto 2017;
2 – della nota dirigenziale n. prot. 29123 del 21.9.2017, notificata il 25 settembre 2017, recante la comunicazione di diniego alla richiesta di demolizione delle opere abusive presenti sull’area sita nel Comune di Marcianise alla via SS 265 al Km 27+252 distinta in catasto al F 23 particelle nn. 5006, 5007 e 126 ;
3 – della disposizione dirigenziale n. prot. 29396 del 22.9.2017, notificata il 25 settembre 2017, con cui è stata disposto il divieto di prosecuzione dell’attività con riferimento alla segnalazione certificata di inizio attività n. prot. 28299 del 14.9.2017 avente ad oggetto una rimessa a cielo aperto di autoarticolati nel Comune di Marcianise alla via SS 265 Km 27+252;
4 – di tutti gli atti presupposti, consequenziali e comunque connessi, tra cui segnatamente la perizia tecnica del dirigente del III settore comunale del 7 agosto 2017 n. prot. 25039.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Marcianise;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2018 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Pasquale Trombetta e Alessandro Trombetta espongono in fatto che, con decreto sindacale n. 18578 del 10 settembre 2002, la S.p.A. Interporto Sud Europa era stata autorizzata – nell ambito della procedura espropriativa relativa alla costruzione delle strutture interportuali Marcianise – Maddaloni di cui all accordo di programma approvato con D.P.G.R. n. 14555 del 3 ottobre 1996, 14 stralcio – alla occupazione d urgenza di alcune aree ricadenti nel Comune di Marcianise. In particolare, con successivo decreto dirigenziale n. 3 del 24 agosto 2006 era stata disposta la definitiva espropriazione di alcuni fondi tra cui quelli di proprietà di Trombetta Pasquale e Trombetta Alessandro, censiti in Catasto Terreni al Foglio 25 particelle 126, 5006 e 5007 per complessivi mq 3478, e le relative indennità di esproprio erano state regolarmente depositate presso la Cassa Depositi e Prestiti.
Successivamente, avendo alcuni fondi compresi nel suddetto decreto di esproprio (tra cui quelli di proprietà dei Trombetta) perso la loro utilità, con decreti dirigenziali n. 1 dell 11 aprile 2017 e n. 2 del 19 maggio 2017 il Comune di Marcianise, in accoglimento della richiesta dell Interporto, aveva annullato in autotutela il suddetto decreto di esproprio n. 3/2016 limitatamente agli immobili di proprietà dei sig. Trombetta Pasquale ... e Trombetta Alessandro & e censiti al Catasto Terreni al foglio 23 particelle 126, 5006 e 5007 per la superficie complessiva di mq 3478 e disposto, nel contempo, la retrocessionedella proprietà dei suoli a favore dei proprietari espropriati, procedendo anche alla relativa trascrizione della proprietà presso i RR.II.
I ricorrenti riferiscono altresì che, nelle more dell espletamento della richiamata procedura espropriativa, sui fondi in questione erano stati realizzati, in assenza di permesso di costruire, alcuni manufatti edilizi, oggetto dell ordinanza di demolizione n. 75 del 16 marzo 2010, prot. 429, loro notificata nonché alla Società Interporto (a quella data proprietaria dei beni giusta decreto di esproprio n. 3 del 24 agosto 2006) dall Amministrazione comunale di Marcianise. Tuttavia né la Società Interporto aveva mai ottemperato alla richiamata ingiunzione, né il Comune aveva più adottato ulteriori provvedimenti.
Solo recentemente, a seguito di un nuovo sopralluogo effettuato in data 7 agosto 2017, il Comune resistente, con ordinanza n. 164 dell 8 agosto 2017, aveva disposto l immediata cessazione dell attività di rimessa veicoli.
In data 14 settembre 2017 essi ricorrenti avevano comunicato al Comune di voler procedere alla demolizione della maggior parte delle opere abusive realizzate, riservandosi la presentazione di una domanda di sanatoria, ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, per quei volumi che risultavano conformi alla normativa urbanistico edilizia vigente; in pari data Trombetta Pasquale aveva presentato la SCIA con la quale ha segnalato l inizio dell attività di rimessa a cielo aperto di autoarticolati presso la sede di Marcianise Via S.S. 265 km 27+265.
I ricorrenti espongono, infine, che il Comune di Marcianise, rispettivamente con disposizioni dirigenziali prot. n. 29123 del 21 settembre 2017 e prot. n. 29396 del 22 settembre 2017, aveva disposto il rigetto della loro richiesta (rectius comunicazione) di demolizione e il divieto di prosecuzione dell attività di cui alla citata scia prot. n. 29299 del 14 settembre 2017.
Pasquale Trombetta e Alessandro Trombetta hanno, quindi, proposto il presente ricorso, ritualmente notificato in data 30 ottobre 2017 e depositato il 28 novembre 2017, con il quale hanno chiesto l annullamento dell’ordinanza di sospensione (rectius cessazione) dell’attività n. 164 dell’8 agosto 2017, della disposizione dirigenziale prot. n. 29123 del 21 settembre 2017 (recante la comunicazione di diniego alla richiesta di demolizione delle opere abusive presenti sull’area sita nel Comune di Marcianise alla via SS 265 al Km 27+252 distinta in catasto al F 23 particelle nn. 5006, 5007 e 126 ), della disposizione dirigenziale prot. n. 29396 del 22 settembre 2017 (con cui è stata disposto il divieto di prosecuzione dell’attività con riferimento alla segnalazione certificata di inizio attività prot. n. 29299 del 14 settembre 2017, avente ad oggetto una rimessa a cielo aperto di autoarticolati nel Comune di Marcianise alla via SS 265 Km 27+252) e della perizia tecnica del Dirigente del III settore comunale prot. n. 25039 del 7 agosto 2017.
A sostegno del gravame sono stati dedotti vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.
Si è costituito a resistere in giudizio il Comune di Marcianise, chiedendo il rigetto del ricorso; con la memoria prodotta per la camera di consiglio del 20 dicembre 2017 l ente locale resistente ha eccepito la inammissibilità delle censure inerenti l acquisizione gratuita al patrimonio comunale, in considerazione della mancata impugnazione dell ordinanza di demolizione n. 75/2010, ha dedotto, comunque, l infondatezza di tutte le censure e ha insistito, pertanto, per il rigetto del gravame.
Con ordinanza n. 2026 del 21 dicembre 2017 questa Sezione ha accolto parzialmente l istanza cautelare ed ha fissato per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 27 giugno 2018, Atteso che il Collegio ritiene, prima facie, non essersi perfezionato l acquisto gratuito delle aree al Comune, in assenza del provvedimento di acquisizione da parte del Comune e che, pertanto, risulta illegittima la nota 21.9.2017, prot. 29123, nella sola parte in cui afferma l impossibilità dei ricorrenti di provvedere alla demolizione delle opere abusive per assenza di titolarità delle stesse, ferma restando la non ancora intervenuta presentazione di una istanza di accertamento di conformità per le restanti opere e il potere dell amministrazione di valutazione su quest ultima, una volta effettivamente presentata;
Considerato che l istanza cautelare non può, invece, essere accolta per le restanti statuizioni degli atti impugnati e in particolare per l inibizione dell attività sull area, stante la non contestata natura abusiva delle opere insistenti sull immobile e la destinazione di zona; .
Il Comune di Marcianise ha prodotto una memoria per l udienza di discussione e parte ricorrente una memoria di replica con la quale ha insistito per l accoglimento del ricorso e ha rappresentato di aver presentato, in data 25 maggio 2018, istanza di sanatoria assunta al protocollo comunale prot. n. 20275, relativamente ad una parte delle opere contestate.
All udienza pubblica del 27 giugno 2018 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
Pasquale Trombetta e Alessandro Trombetta con il primo motivo di ricorso hanno dedotte le seguenti censure in riferimento all’ordinanza di cessazione dell’attività n. 164 dell’8 agosto 2017:
I Violazione dell art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, eccesso di potere per violazione del giusto procedimento di legge per aver omesso la comunicazione di avvio del procedimento e, comunque, per la mancata indicazione dei motivi di tale omissione nel provvedimento impugnato.
Il motivo è infondato.
Tale censura di natura procedimentale non trova alcun fondamento giuridico alla luce del presupposto di fatto da cui ha avuto origine il procedimento di sospensione dell attività: la natura abusiva (mancanza di conformità urbanistico-edilizia) degli immobili in cui è svolta l attività di rimessa di veicoli, già oggetto dell ordinanza di demolizione n. 75 del 16 marzo 2010, peraltro non impugnata. Ed invero, costituisce allora un punto incontroverso e decisivo quello che la presupposta abusività del compendio immobiliare imponeva all Amministrazione l adozione di provvedimenti sanzionatori/repressivi di natura vincolata. Di talché la questione procedimentale afferente l omessa comunicazione di avvio del procedimento deve comunque deve intendersi superata ai sensi dell art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 7 aprile 2016, n. 1767,) in quanto il contenuto dispositivo dell atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (TAR Campania, Napoli, Sez. III, 4 aprile 2018, n. 2159).
Con il secondo e terzo motivo di ricorso i ricorrenti hanno dedotte le seguenti censure in relazione alla domanda di annullamento della determinazione dirigenziale prot. 29123 del 21 settembre 2017 di diniego alla demolizione:
II Violazione e falsa applicazione dell art. 31 del d.P.R. 6 giugno 2011 n. 380, eccesso di potere per inesistenza del presupposto, illogicità, sviamento.
I ricorrenti lamentano che il provvedimento impugnato si fonderebbe sull errato presupposto che essi non hanno titolarità alla presentazione dell istanza, ai sensi dell art. 31, c. 3, del d.p.r. n° 380/01 . Ad avviso dei ricorrenti tale affermazione deve ritenersi erronea in quanto nel caso di specie l ordinanza di demolizione n. 75 del 16 marzo 2010 sarebbe del tutto sfornita della necessaria e puntuale indicazione delle aree da confiscare; ad essa, inoltre, non avrebbe mai fatto seguito il provvedimento di acquisizione, con la conseguenza che nessun effetto traslativo della proprietà dei suoli sarebbe riconducibile alla mancata ottemperanza all ordinanza di demolizione n. 75/2010. Peraltro solo qualche mese prima (e, quindi, ad anni di distanza dall adozione dell ordinanza di demolizione), come esposto in fatto, il Comune aveva annullato il decreto di esproprio ed aveva disposto la retrocessione della proprietà del bene a loro favore, provvedendo anche alla trascrizione presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari, riconoscendo, quindi, a loro avviso, la qualità di attuali proprietari dei suoli stessi.
III Violazione e falsa applicazione della normativa comunale per la ZTO D8, violazione dell art. 10 del d.P.R. 30 giugno 2001 n. 380, eccesso di potere per erroneità della motivazione, difetto di istruttoria, sviamento.
I Trombetta premettono che il provvedimento di diniego di demolizione si fonda altresì sulla seguente motivazione: il tipo di intervento non è conforme con il regolamento edilizio e alle norme di attuazione, allegate allo strumento urbanistico vigente, che dispone: Zona D8, territorio destinato all insediamento di strutture a servizi interportuali; di strutture a funzioni direzionale nonché di strutture da destinare ad attività e funzioni agroalimentari. E prescritto un rapporto di copertura 1/5. Lo strumento attuativo previsto è il piano particolareggiato &
Sul grafico è stata indicata una distanza dai confini di ml 6.00 e che non vi è nessun riferimento normativo che consente detta distanza; la stessa deve essere indicata in un piano particolareggiato, così come previsto dalla norma per la zona D8; .
Ad avviso di parte ricorrente tale motivazione sarebbe incomprensibile in quanto, allo stato, essi non hanno presentato alcuna richiesta di approvazione di un progetto, ma si sono limitati a comunicare la loro determinazione di procedere alla demolizione, sia pure parziale, delle opere abusive realizzate e di cui all ordinanza n. 75/2010. In ogni caso la motivazione delineata ovvero sostanzialmente la mancata preventiva approvazione di un piano particolareggiato sarebbe illegittima in quanto nel caso di specie l area oggetto di intervento risulterebbe diffusamente edificata e dotata di infrastrutture, e, di conseguenza, la preventiva approvazione del piano particolareggiato sarebbe del tutto superflua. Parte ricorrente si è riservata di produrre una perizia giurata, al fine di trovare quanto sopra affermato.
Ritenuto, pertanto, che sull area di loro proprietà sia ammissibile l intervento edilizio diretto, essi ricorrenti assumono che, ai sensi delle vigenti N.T.A. del Comune di Marcianise, gli interventi di nuova edificazione in zona D8 sarebbero assoggettati al rispetto dell indice di copertura di 1/5. Per quanto riguarda i limiti di altezza e distanza, invece, considerato che in tutte le zone D edificabili al di fuori delle zone A, B, e C sono prescritte le distanze di 6m dal confine e di 10m dalle strade ed un altezza massima di 15m, tali parametri sarebbero applicabili anche in zona D8 in assenza di piano particolareggiato.
Il Collegio deve, innanzitutto, esaminare l eccezione di inammissibilità delle censure inerenti l acquisizione gratuita al patrimonio comunale, in considerazione della mancata impugnazione dell ordinanza di demolizione n. 75/2010, sollevata dal Comune di Marcianise.
L eccezione è infondata in quanto parte ricorrente non ha dedotto specifiche censure in riferimento all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale; ciò sul presupposto che tale provvedimento non sia stato adottato dal Comune di Marcianise, come di seguito esposto.
Nel merito coglie nel segno il secondo motivo di ricorso.
Al riguardo, va rilevato che la giurisprudenza maggioritaria ha più volte effettivamente affermato che l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e della relativa area di sedime costituisce effetto automatico della mancata ottemperanza all’ordinanza ingiuntiva della demolizione (cfr. ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 3 febbraio 2015 n. 751), ed opera di diritto e automaticamente allo scadere del termine stabilito, con la conseguenza che l’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione ha solo valenza di titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, con l’ulteriore corollario che la sua notifica all’interessato ha una sua esclusiva funzione certificativa dell’avvenuto trasferimento del diritto di proprietà (T.A.R. Napoli, sez. VII, 4 aprile 2014 n. 1969, T.A.R. Napoli, sez. VIII 26 marzo 2014 n. 1780). In tal senso, infatti, dispone l’art. 31, commi 3 e 4, del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, secondo cui 3. Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita. 4. L’accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all’interessato, costituisce titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente .
La notifica all’interessato dell’accertamento formale dell’inottemperanza si configura, così, come adempimento successivo, necessario ai diversi fini dell’immissione in possesso e della trascrizione nei registri immobiliari; la prima rilevante, in particolare, per la concreta esecuzione della demolizione; l’altra, in ossequio al regime di pubblicità dei trasferimenti immobiliari, rilevante per poter opporre a terzi che abbiano acquistato diritti sull’immobile, ai sensi dell’art. 2644 c.c., l’avvenuto trasferimento in favore dell’Ente comunale (T.A.R. Napoli sez. VII 10 gennaio 2014 n. 159).
La giurisprudenza anche di questa Sezione, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, ha posto in evidenza, tuttavia, come resti, comunque, ferma la necessità del provvedimento di acquisizione. Ed invero la sanzione della perdita della proprietà per inottemperanza all’ordine di remissione in pristino, pur se definita come una conseguenza di diritto dall’art. 31, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001, richiede, in ogni caso, un provvedimento amministrativo che definisca l’oggetto dell’acquisizione al patrimonio comunale attraverso la quantificazione e la perimetrazione dell’area sottratta al privato (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. II, 11 ottobre 2011, n. 1540, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 5 maggio 2016, n. 2279 e 5 luglio 2017, n. 3631).
Nel caso di specie deve evidenziarsi come, nonostante i ricorrenti non abbiano eseguito il ripristino nel termine di 90 giorni dalla notifica dell’ordinanza di demolizione, tuttavia l’Amministrazione comunale non si sia curata di provvedere a verifiche in proposito, non avendo adottato i conseguenti provvedimenti e, specificatamente, né il provvedimento di inottemperanza all ordinanza di demolizione e né il provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale, risultando in atti solo il verbale di accertamento di mancata demolizione redatto dalla Polizia Municipale prot. n. 1617/2010/P.M., depositata in giudizio dallo stesso Comune di Marcianise.
Ecco, allora, che il descritto iter, connotato da inerzia procedimentale, addirittura per più anni, in netta contraddizione con il necessario completamento del procedimento sanzionatorio mediante lo sviluppo della fase acquisitiva come prefigurata dalla sequenza procedimentale prevista dalla legge, ha operato una cesura nell’ambito della stessa, impedendo il consolidarsi in favore dell’Amministrazione dell’effetto traslativo della proprietà (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 5 maggio 2016, n. 2279 e 5 luglio 2017, n. 3631 cit.).
Ed infatti, se è pur vero che il passaggio della proprietà in favore dell’Amministrazione opera di diritto, deve tuttavia rilevarsi che il citato art. 31 prevede il dispiegarsi del procedimento sanzionatorio secondo ben precise fasi che non possono essere del tutto obliterate, in quanto la loro totale omissione, non può non comportare l’assoluta ambiguità della relativa attività amministrativa, in violazione dei principi del contraddittorio procedimentale, del buon andamento e della tutela dell’affidamento della parte privata.
In tal senso deve rilevarsi che la notifica dell’atto di accertamento dell’inottemperanza alla demolizione e il conseguente provvedimento di acquisizione, integrano passaggi indefettibili ai fini del perfezionamento dell’acquisto in favore dell’Amministrazione, che nella fattispecie concreta sono stati omessi (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 28 agosto 2017, n. 4125).
Conclusivamente, confermando quanto statuito con l ordinanza cautelare n. 2026 del 21 dicembre 2017, deve ritenersi illegittima la disposizione dirigenziale prot. n. 29123 del 21 settembre 2017 nella parte in cui afferma l impossibilità dei ricorrenti di provvedere alla demolizione delle opere abusive per assenza di titolarità delle stesse.
Quanto all ulteriore capo di motivazione del provvedimento di diniego di demolizione: il tipo di intervento non è conforme con il regolamento edilizio e alle norme di attuazione, allegate allo strumento urbanistico vigente, che dispone: Zona D8, territorio destinato all insediamento di strutture a servizi interportuali; di strutture a funzioni direzionale nonché di strutture da destinare ad attività e funzioni agroalimentari. E prescritto un rapporto di copertura 1/5. Lo strumento attuativo previsto è il piano particolareggiato & Sul grafico è stata indicata una distanza dai confini di ml 6.00 e che non vi è nessun riferimento normativo che consente detta distanza; la stessa deve essere indicata in un piano particolareggiato, così come previsto dalla norma per la zona D8; , si tratta di motivo ostativo da ritenersi anch esso illegittimo.
Ed invero l addotta condizione di non sanabilità delle opere abusive non è elemento in sé preclusivo dell autonoma demolizione di una parte delle stesse così come richiesto dai ricorrenti , giacché l accoglimento di detta istanza non implica la definitiva sopravvivenza delle restanti opere né ostacola le funzioni di repressione degli abusi edilizi di competenza dell ente locale. Esula, quindi, da questa fase ogni accertamento in merito alla sussistenza dei presupposti per la regolarizzazione edilizia degli abusi, da rinviare semmai al momento della presentazione all Amministrazione dell istanza di sanatoria.
Considerato che i ricorrenti, nella memoria depositata in data 31 maggio 2018, hanno rappresentato di aver presentato, in data 25 maggio 2018, istanza di sanatoria assunta al protocollo comunale prot. n. 20275, relativamente ad una parte delle opere contestate, ma si sono limitati a produrre in giudizio unicamente la richiesta, senza allegare quanto meno la relativa relazione tecnica (sicché non è dato conoscere a quali opere effettivamente tale istanza si riferisca), si ribadisce il potere dell amministrazione di valutazione su quest ultima, già affermato con la suddetta ordinanza cautelare, valutazione all esito della quale saranno assunte le relative determinazioni, anche eventualmente in senso negativo per gli interessati.
Quanto alla disposizione dirigenziale prot. n. 29396 del 22 settembre 2017, con cui è stato disposto il divieto di prosecuzione dell’attività (con riferimento alla segnalazione certificata di inizio attività prot. n. 29299 del 14 settembre 2017), i Trombetta – con l ultimo motivo di ricorso – hanno dedotto l illegittimità derivata di tale provvedimento in quanto motivato esclusivamente con riferimento all intervenuto diniego sulla richiesta di demolizione delle opere abusive insistenti sull area sulla quale i ricorrenti intenderebbero svolgere l attività di ricovero degli autoarticolati.
Il motivo è infondato.
Al riguardo, come condivisibilmente sostenuto dall amministrazione comunale resistente, il provvedimento impugnato non si limita a richiamare la disposizioni dirigenziali prot. n. 29123 del 21 settembre 2017 di riscontro alla comunicazione/dichiarazione di essi ricorrenti in ordine alla loro volontà di procedere alla parziale demolizione delle opere abusivamente realizzate, ma risulta richiamata anche l ordinanza di demolizione n. 75/2010 e l’ordinanza di cessazione dell’attività di rimessa di veicoli svolta abusivamente (ordinanza n. 164 dell’8 agosto 2017).
Considerato che l ordinanza di cessazione dell attività n. 164 dell’8 agosto 2017 era stata adottata sulla duplice motivazione del mancato possesso del titolo edilizio e del certificato di agibilità degli immobili in cui si esercita l attività stessa e della mancanza della preventiva SCIA di inizio di attività, deve ritenersi che il provvedimento sia stato legittimamente adottato già solo per la non contestata natura abusiva degli immobili stessi.
Al riguardo va osservato che, secondo il costante orientamento della giurisprudenza anche di questo Tribunale, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, il legittimo esercizio di un attività commerciale, industriale e produttiva, deve essere ancorato, sia in sede di rilascio del relativo titolo autorizzatorio, sia per l intera durata del suo svolgimento, alla disponibilità giuridica e alla regolarità urbanistico-edilizia dei locali in cui essa viene posta in essere (cfr. T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, 21 dicembre 2012, n. 5326, sez. III, 9 settembre 2008, n.10058; Id., 09 agosto 2007, n.7435; Id., 27 gennaio 2003, n.423; Id., 22 novembre 2001, n.5007, Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2012 n.5590), giurisprudenza espressamente richiamata nel provvedimento impugnato.
Alla luce di quanto sopra, considerato che la conformità urbanistico-edilizia dei locali in cui si svolge l’attività produttiva o commerciale costituisce un presupposto per il rilascio dell autorizzazione stessa, che deve sussistere sia in sede di rilascio del relativo titolo autorizzatorio, sia per l intera durata del suo svolgimento, il provvedimento oggetto di impugnazione deve ritenersi legittimamente adottato (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 7 aprile 2016, n. 1767 cit.).
Conclusivamente, per i suesposti motivi, il ricorso deve essere accolto in parte, limitatamente alla domanda di annullamento della disposizione dirigenziale del Comune di Marcianise prot. n. 29123 del 21 settembre 2017.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Quanto alle spese, si ritiene che sussistano i motivi che ne giustificano la compensazione integrale tra le parti, tenuto conto della peculiarità della vicenda.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, il ricorso deve essere accolto in parte, limitatamente alla domanda di annullamento della disposizione dirigenziale del Comune di Marcianise prot. n. 29123 del 21 settembre 2017, e, per l effetto, se ne dispone l annullamento, nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate, ma con la rifusione ai ricorrenti del contributo unificato (con onere a carico Comune di Marcianise).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
Italo Caso, Presidente
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere
Rosalba Giansante, Consigliere, Estensore
 
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 28/8/2018 n.5287 proviene da Giustamm.

Pres. Giancarlo Pennetti, est. Antonella Lariccia

Sulla repressione degli abusi edilizi

1. Edilizia ed urbanistica Abusi edilizi Ordinanza di demolizione Mancata esatta indicazione delle aree da acquisire in caso di inottemperanza Illegittimità Non sussiste – Ragioni  

2. Edilizia ed urbanistica Abusi edilizi Repressione Atto dovuto Esercizio di un potere vincolato Motivazione Mera descrizione del carattere illecito dell opera realizzata Necessità – Sussiste

1.  In materia di abusi edilizi, la mancata esatta indicazione nell ordinanza di demolizione delle aree da acquisire al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all ordine impartito non comporta giammai l illegittimità del provvedimento demolitorio, considerato che l acquisizione gratuita delle opere, della relativa area di sedime e dell area di pertinenza urbanistica al patrimonio comunale costituisce una conseguenza ex lege dell inottemperanza all ordine impartito, e ben può essere operata con un successivo e separato atto. (1).

2. In materia edilizia, il provvedimento di repressione degli abusi edilizi costituisce atto dovuto della P.A., riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall accertamento dell abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge: ciò comporta che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera descrizione e rappresentazione del carattere illecito dell opera realizzata, né è necessaria una previa comparazione dell interesse pubblico alla repressione dell abuso, che è in re ipsa, con l interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo (2).

(1). Cfr: T.A.R. Napoli Campania, Sez. VI, 05 giugno 2012 n. 2635
(2). Cfr: Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 20 luglio 2011, n. 4254; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 7 settembre 2009, n. 5229; Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 14 maggio 2007, n. 2441; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 29 maggio 2006, n. 3270

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 3963 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Francesco Fontana, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Ausiello, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Vico II San Nicola alla Dogana, n. 9, presso l’Avv. Federico Bergamo; 

Comune di Giugliano in Campania in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Russo, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Cesario Console,3 (St. Marone); 

-della disposizione dirigenziale n. 87 del 19.4.2010, notificata in data 4.5.2010, con la quale il Comune di Giugliano ordinava la demolizione di talune opere edilizie realizzate alla Via Reginelle, n. 38 E9, n. 3;
– della disposizione dirigenziale n. 96 del 15.4.2010, notificata in data 4.5.2010, con la quale il Comune di Giugliano ordinava la demolizione di talune opere edilizie realizzate alla Via Reginelle, n. 38 B/11 int. 2;
– della disposizione dirigenziale n. 88 del 19.4.2010, notificata in data 4.5.2010, con la quale il Comune di Giugliano ordinava la demolizione di talune opere edilizie realizzate alla Via Reginelle, n. 38 B/7;
– della disposizione dirigenziale n. 89 del 19.4.2010, notificata in data 4.52010, con la quale il Comune di Giugliano ordinava la demolizione di talune opere edilizie realizzate alla Via Reginelle, n. 38/B 11, int. 2;
– della disposizione dirigenziale n. 90 del 19.4.2010, notificata in data 4.5.2010, con la quale il Comune di Giugliano ordinava la demolizione di talune opere edilizie realizzate alla Via Reginelle, n. 38/8 11, int. 2;
– della disposizione dirigenziale n. 91 del 19.4.2010, notificata in data 4.5.2010, con la quale il Comune di Giugliano ordinava la demolizione di talune opere edilizie realizzate alla Via Reginelle, n. 38/8 9, int. 1;
-della disposizione dirigenziale n. 92 del 19.4.2010, notificata in data 4.5.2010, con la quale il Comune di Giugliano ordinava la demolizione di talune opere edilizie realizzate alla Via Reginelle, n. 38/10 int. 1;
– della disposizione dirigenziale n. 93 del 19.4.2010, notificata in data 4.5.2010, con la quale il Comune di Giugliano ordinava la demolizione di talune opere edilizie realizzate alla Via Reginelle, n. 38/3 11, int 4;
– della disposizione dirigenziale n. 94 del 19.4.2010, notificata in data 4.5.2010, con la quale il Comune di Giugliano ordinava la demolizione di talune opere edilizie realizzate alla Via Reginelle, n. 38/B 9, int. 5;
– della disposizione dirigenziale n. 95 del 19.4.2010, notificata in data 4.5.2010, con la quale il Comune di Giugliano ordinava la demolizione di talune opere edilizie realizzate alla Via Reginelle, n. 38B/11, int. 3;
– ove, e per quanto occorra, dei verbali di sopralluogo redatti dagli agenti di polizia Municipale, non conosciuti, menzionati nelle suddette ordinanze;
nonché con i motivi aggiunti del 18.07.2010:
per l annullamento previa sospensione,
– della disposizione dirigenziale n. 96 del 19.4.2010 notificata in data 21.5.2010, con la quale il Comune di Giugliano ordinava la demolizione di talune opere edilizie realizzate alla Via Reginelle, n. 38 3/11, int. 5 (foglio 89, p.lla 438 sub 7);
– della disposizione dirigenziale n. 97 del 19.4.2010, notificata in data 21.5 2010, con la quale il Comune di Giugliano ordinava la demolizione di talune opere edilizie realizzate alla Via Reginelle, n. 38 8/9 n. 3 (foglio 89, p.lla 438);
– della disposizione dirigenziale n. 98 del 20.4.2010, notificata in data 21.5 2010, con la quale il Comune di Giugliano ordinava la demolizione di talune opere edilizie realizzate alla Via Reginelle, n. 38 B/11 Int. 2 (foglio 89, p.11a 438 sub 3);
– della disposizione dirigenziale n. 99 del 20.4.2010, notificata in data 21.5 2010, con la quale il Comune di Giugliano ordinava la demolizione di talune opere edilizie realizzate alla Via Reginelle, n. 38/B 11, int. 2 (foglio 89, p.11a 438 sub 3);
– della disposizione dirigenziale n. 103 del 20.4.2010, notificata in data 21.52010, con la quale il Comune di Giugliano ordinava la demolizione di talune opere edilizie realizzate alla Via Reginelle, n. 38 B/11, int. 2 (foglio 89, p.11a 438 sub 18);
– della disposizione dirigenziale n. 104 del 20.4.2010, notificata in data 21.5.2010, con la quale il Comune di Giugliano ordinava la demolizione di talune opere edilizie realizzate alla Via Reginelle, n. 38 B/11, int. 2 (foglio 89 p.lla 438 sub 14);
nonché con memoria notificata in data 19.12.2012
per l annullamento
del verbale di accertamento di inottemperanza all ordine di demolizione notificato il 23.10.2012, redatto dal Comando di Polizia Municipale del Comune di Giugliano.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Giugliano in Campania;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2018 la dott.ssa Antonella Lariccia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 01.07.2010, il sig. Francesco Fontana invoca l annullamento, previa sospensione, degli atti in epigrafe indicati lamentando:
– Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 31. D.P.R. 380/2001. Eccesso di potere, arbitrarietà, difetto del presupposto Sviamento – Difetto di istruttoria Perplessità – Erronea presupposizione di fatto e diritto;
-Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 D.P.R. 380/200l in relazione all’art. 3 l. 241/90 successive modifiche. Errata individuazione delle opere presuntivamente abusive. Eccesso di potere. Difetto di motivazione. Erronea presupposizione di fatto e di diritto. Difetto assoluto di istruttoria, valutazione dei contrapposti interessi;
-Violazione di legge. Violazione ed omessa applicazione dell’art. 7 L. 241/1990 come successivamente modificato e integrato dalla L. 15/2005. Violazione del giusto procedimento. Violazione dell’art. 24 Costituzione. Violazione del contraddittorio. Eccesso di potere (difetto di istruttoria arbitrarietà sviamento -violazione del giusto procedimento). Violazione art. 97 Costituzione.
Espone, in particolare, il ricorrente di essere proprietario di un appezzamento di terreno ubicato in Giugliano alla Via Reginelle, riportato in Catasto alla p.lla 438 del foglio 89, in forza di atto di acquisto per Notar Massimo Ciccarelli del 7.6.2005, rep.7959, e successivo atto di divisione del 3.1.2006, rep. 110.665, Racc. 21.106, nel corso del tempo interessato da alcuni interventi edilizi realizzati in assenza dei prescritti titoli, e di avere ricevuto, ad oltre sette anni dalla realizzazione e dall’ultimazione delle suddette opere, la notifica degli atti in epigrafe indicati con cui il Comune di Giugliano in Campania gli ha ingiunto la demolizione delle opere ed il ripristino dello stato dei luoghi entro novanta giorni, nella sua qualità di committente, relativamente alle opere realizzate "alla Via Reginelle n. 38".
Con motivi aggiunti del 18.07.2010 il ricorrente invoca altresì l annullamento, previa sospensione, delle ulteriori ingiunzioni di demolizione, notificategli in data 21.05.2010, sempre relativamente a taluni interventi edilizi realizzati in assenza del prescritto titolo edilizio alla Via Reginelle; infine, con memoria notificata in data 19.12.2012, invoca l annullamento del successivo verbale di accertamento di inottemperanza all ingiunta demolizione, notificatogli il 23.10.2012, redatto dal Comando di Polizia Municipale del Comune di Giugliano in Campania.
Si è costituito in giudizio il Comune di Giugliano in Campania eccependo l inammissibilità e comunque l infondatezza nel merito dello spiegato ricorso per come integrato dai motivi aggiunti e, all udienza pubblica del 17.07.2018, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.
Ciò posto, osserva il Collegio che lo spiegato ricorso per come integrato dai motivi aggiunti del 18.07.2010 e del 19.12.2012 (così riqualificata la memoria difensiva notificata a controparte il 19.12.2012), è infondato nel merito e va pertanto respinto.
Ed invero, risulta infondato in primo luogo il primo motivo di gravame, articolato tanto nel ricorso principale quanto con i motivi aggiunti del 18.07.2010, con cui il ricorrente si duole che le ordinanze di demolizione impugnate non rechino l esatta indicazione né delle opere abusive né dell area di sedime da acquisire in caso di eventuale inottemperanza all ingiunto ordine di demolizione.
Al riguardo, il Tribunale si limita ad evidenziare come non sia ravvisabile la dedotta violazione dell’art. 31, II comma, del D.P.R. n. 380/2001, né a cagione della lamentata omessa esatta indicazione delle opere abusive da acquisire, che risultano comunque facilmente individuabili identificandosi nelle opere non abbattute, né a cagione della mancata indicazione, nei provvedimenti in oggetto, dell’area che verrebbe acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all’ordine impartito; ed invero, posto che la primaria finalità dei provvedimenti impugnati è l ingiunzione dell ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi nel termine di giorni 90, la mancata esatta indicazione delle aree da acquisire al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all ordine impartito non comporta giammai l allegata illegittimità dei provvedimenti impugnati, considerato che l acquisizione gratuita delle opere, della relativa area di sedime e dell area di pertinenza urbanistica al patrimonio comunale costituisce una conseguenza ex lege dell inottemperanza all ordine impartito, e ben può essere operata con un successivo e separato atto , come affermato da condivisibile giurisprudenza (cfr. T.A.R. Napoli Campania, Sez. VI, 05 giugno 2012 n. 2635).
Parimenti infondate si palesano le doglianze espresse dal ricorrente nel secondo motivo sia del ricorso principale quanto dei motivi aggiunti del 18.07.2010, inerenti l asserita violazione dell art. 3 della Legge n° 241/1990, in quanto le ordinanze impugnate non conterrebbero un adeguata istruttoria e motivazione in ordine al carattere abusivo dell intervento edilizio realizzato sul terreno di sua proprietà, né un adeguata comparazione tra l interesse pubblico alla repressione dell abuso e l interesse privato alla conservazione delle opere, soprattutto considerato il lungo lasso di tempo intercorso dalla ultimazione delle stesse.
A tale ultimo riguardo, il Tribunale si limita a richiamare la prevalente e condivisibile giurisprudenza amministrativa che afferma che «il provvedimento di repressione degli abusi edilizi (ordine di demolizione e ogni altro provvedimento sanzionatorio) costituisce atto dovuto della p.a., riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall accertamento dell abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge; ciò comporta che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera descrizione e rappresentazione del carattere illecito dell opera realizzata, né è necessaria una previa comparazione dell interesse pubblico alla repressione dell abuso, che è in re ipsa, con l interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo» (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 20 luglio 2011, n. 4254; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 7 settembre 2009, n. 5229; Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 14 maggio 2007, n. 2441; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 29 maggio 2006, n. 3270).
Peraltro, la stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha di recente espressamente sancito che: Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata che impongano la rimozione dell abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell ipotesi in cui l ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell onere di ripristino (sentenza 17 ottobre 2017 n. 9).
Orbene, considerato che, nella fattispecie che occupa, i provvedimenti impugnati contengono l esatta indicazione delle opere da abbattere, e ritenute abusive perché realizzate in assenza di titolo edilizio, anche le doglianze spiegate dal ricorrente nel secondo motivo di ricorso appaiono infondate, alla luce del carattere doveroso dei provvedimenti repressivi per cui è controversia.
Parimenti infondate si palesano le doglianze inerenti l asserita violazione dei diritti e delle garanzie partecipative del ricorrente, posto che, come è stato chiarito dalla condivisibile giurisprudenza che si è espressa in merito ai provvedimenti repressivi di abusi edilizi, essendo tali provvedimenti vincolati e basati su presupposti verificabili in modo immediato, non sussistono le esigenze di garanzia e trasparenza cui sovviene il principio di partecipazione del privato al procedimento amministrativo" (T.A.R. Campania, sez. V, 15.1.2015, n. 225), e considerato che, in ogni caso, il contenuto del provvedimento finale (atto dovuto) non avrebbe potuto essere in concreto diverso da quello adottato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14/04/2016, n. 1487; T.A.R. Veneto, Sez. II, 12 settembre 2005 n. 3430).
Inammissibili e comunque infondati nel merito sono infine i motivi aggiunti del 19.12.2012, proposti avverso il verbale di accertamento di inottemperanza all ingiunta demolizione in ragione della natura
meramente certificatoria di una situazione di fatto del documento in discorso, come è stato pure condivisibilmente osservato dalla giurisprudenza, che ha evidenziato come il predetto atto abbia «natura meramente ricognitiva del decorso del tempo e della mancata spontanea esecuzione del provvedimento, senza che quindi allo stesso possano riconnettersi contenuto dispositivo ed autonoma portata lesiva (orientamento pacifico; cfr., per tutte, la sentenza della Sezione del 6/2/2017 n. 749» (T.A.R. Campania, Napoli, sez. 3ª, sent. n. 3764/2018).
Conclusivamente, per le ragioni sopra sinteticamente indicate, lo spiegato ricorso per come integrato dai motivi aggiunti del 18.07.2010 e del 19.12.2012, è infondato nel merito e va pertanto respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Napoli (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, per come integrato dai motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio in favore del Comune di Giuliano in Campania che si liquidano in complessivi ¬ 1.500,00 (millecinquecento/00) per compensi, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Antonella Lariccia, Primo Referendario, Estensore
Germana Lo Sapio, Primo Referendario
 

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