Sommario: 1. La disciplina delle società a partecipazione pubblica al di fuori del Codice civile e il relativo carattere derogatorio. – 2. I presupposti della partecipazione di una pubblica amministrazione ad una società di capitali. – 3. Il contratto di società come elemento che determina la natura delle figure soggettive (seppure partecipata da pubbliche amministrazioni). – 4. Gli atti degli enti pubblici partecipanti alla società e relativi alla sua struttura e al suo funzionamento non sono atti amministrativi. – 5. (Segue). In particolare, gli atti di nomina e revoca degli amministratori da parte degli enti pubblici non sono atti amministrativi. – 6. La natura della pubblica amministrazione partecipante non sottrae la società dalle procedure concorsuali che conseguono all’insolvenza. – 7. Gli atti amministrativi di tipo concessorio dei quali sia destinataria la società a partecipazione pubblica non incidono sulla durata della società quale prevista dal contratto associativo. – 8. La distinzione (anche di natura) tra fase di formazione del contratto di società e fase della conseguente esecuzione. – 9. La natura privata delle società a partecipazione pubblica e la correlata estraneità dall’ambito della responsabilità amministrativa per danno erariale. – 10. (Segue). Le differenti conclusioni relativamente alle società in house (a causa della loro immedesimazione con la pubblica amministrazione). – 11. Conclusioni e rinvio.
 
1. La disciplina delle società a partecipazione pubblica al di fuori del Codice civile e il relativo carattere derogatorio.
Nella disciplina generale dell’azione amministrativa attraverso il procedimento viene stabilito (o meglio, si conferma) che «La pubblica amministrazione nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente» (art. 1, comma 1 bis, legge 7 agosto 1990, n. 241). Si tratta di un’affermazione centrale, che corrisponde all’autorevole insegnamento secondo il quale il diritto privato è “diritto comune a pubblici e privati operatori” [1].
Questo dato basilare dovrebbe, in via quantomeno generale (ancorché non assoluta), valere anche quando si tratta di società che sono costituite e regolate da contratti associativi in conformità al Codice civile.
Sotto il profilo dell’applicabilità (tendenzialmente generale) della disciplina civilistica, non vi sono infatti ragioni per distinguere i contratti associativi dai contratti di scambio e, tuttavia, appare spesso diffusa l’opinione che la partecipazione di enti pubblici ad una società ne viene a mutare i caratteri strutturali e funzionali.
Non sembra però che questa ultima opinione possa dirsi fondata, soprattutto perché non pare trovare riscontro nella stessa legislazione amministrativa, ora riunita organicamente nel testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (d. lgs. 19 agosto 2016, n. 175 integrato e corretto con il d. lgs. 16 giugno 2017, n. 100).
Anticipando le conclusioni ricavabili dalla presente rassegna si può dire che non sussistono differenze strutturali e funzionali tra società che possano discendere dalla natura giuridica dei soci. Quando alcuni tratti differenziali sussistono essi sono dovuti a profili di pubblicità meramente passiva (società c.d. in house, tema sul quale si tornerà più avanti).
L’elemento discretivo attiene piuttosto alle vicende a monte e cioè al momento della decisione di una pubblica amministrazione di costituire o partecipare ad una società, come – del resto – accade per tutti i contratti degli enti pubblici, dove la fase della formazione della volontà (deliberazione a contrarre) è retta dal regime della discrezionalità amministrativa e non da quello dell’autonomia privata, mentre poi nell’esecuzione del contratto tutto si deve intendere disciplinato dal diritto comune.
Una configurazione della società differente da quella del Codice civile si può avere in tutti quei casi in cui non ci si trova di fronte ad un vero contratto di società, ma la costituzione della figura soggettiva deriva invece dalla legge e/o da un atto amministrativo sulla base della legge. Si tratta dei casi di società-ente pubblico, che eventualmente presentano solo la denominazione di “società” ma, come è noto, il nomen iuris non può essere ritenuto determinante.
Questa linea di demarcazione per un’applicazione univoca della disciplina sembra, come già anticipato, emergere (ed essere confermata) dal recente e citato testo unico sulle società a partecipazione pubblica e lo scopo di queste note è verificare l’esattezza dell’ipotesi sulla base della giurisprudenza più recentemente intervenuta.
 
2. I presupposti della partecipazione di una pubblica amministrazione ad una società di capitali.  
Si deve, peraltro, svolgere una ulteriore breve premessa. Probabilmente l’opinione non esatta sul ritenuto mutamento del carattere di una società, se partecipata da una pubblica amministrazione, deriva anche dai dubbi registrabili nel passato circa la possibilità stessa, per una pubblica amministrazione, di prendere parte ad un contratto di società [2].
I dubbi erano stati particolarmente amplificati dopo l’attuazione dell’ordinamento regionale, disposto con la legge 16 maggio 1970, n. 281 («Provvedimenti finanziari per l’attuazione delle Regioni a statuto ordinario»), nella quale si stabiliva (art. 10) che la partecipazione delle Regioni ad una società si potesse avere solo qualora prevista in apposita legge ed unicamente nelle materie di competenza propria o delegata dell’ente pubblico[3].
Sulla base di siffatta indicazione, di per sé non condizionante in via generale perché più che altro legata alle previsioni della partecipazione societaria con legge specifica parallela alla legge di bilancio nell’ordinamento regionale, si fece strada l’opinione della necessità di una previsione di legge per consentire (legittimare) partecipazioni societarie.
Le opinioni ove si ravvisava la necessità di una previsione di legge per consentire le partecipazioni societarie di una pubblica amministrazione non si spinsero mai a pretendere l’intervento di leggi specifiche (che avrebbero avuto il carattere di legge-provvedimento), ma si riteneva comunque imprescindibile che vi fosse una previsione generale sulla base della quale singoli enti pubblici o categorie di enti pubblici fossero legittimati a partecipare a società per raggiungere i loro fini.
Sembra importante sottolineare che una previsione di legge sulla possibilità per una pubblica amministrazione di partecipare a società non ha niente a che fare con la disciplina strutturale e funzionale delle società stesse. Quest’ultima disciplina resta quella del Codice civile, salve le deroghe introdotte dal legislatore (tema sul quale ci si soffermerà in queste note).
Le previsioni di legge sulla partecipazione societaria si configurano invece come norme-presupposto della formazione della volontà di partecipare alla società, formazione che rappresenta la fase a monte della vita della società e che è poi indiscutibilmente regolata dal diritto amministrativo. Del resto, nello stesso testo unico sulle partecipate di cui al d. lgs. n. 175/2016 compare un’importante norma-presupposto sulla ammissibilità della partecipazione societaria delle pubbliche amministrazioni. Si tratta dell’art. 4 concernente le «Finalità perseguibili mediante l’acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche»[4].
Una siffatta previsione spiega dunque le ragioni dell’esistenza di norme amministrative sulle società partecipate da enti pubblici. Si tratta per lo più di norme che riguardano la fase a monte della vita della società e che sono lì giustificate perché ancora si verte nello stadio della formazione della volontà per il contratto, sub specie dei presupposti legittimanti al contratto.
Le disposizioni di apertura del cit. art. 4 del d. lgs. n. 175/2016 rappresentano bene che esse concernono lo stadio preliminare alla formazione del contratto di società: «Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società»; nei limiti di quanto così stabilito, le amministrazioni pubbliche possono costituire o assumere partecipazioni (dirette o indirette) solo per lo svolgimento di attività identificate dalla legge (art. cit., commi 1 e 2).
Si tratta chiaramente di norme-presupposto della ammissibilità della partecipazione societaria, che non incidono sui profili strutturali e funzionali della società una volta costituita ed operante. Anticipando qui alcune conclusioni che derivano dalla rassegna che segue si può dunque ribadire che per il loro funzionamento non esistono specifiche disposizioni amministrative organiche ma solo deroghe al Codice civile.
Nonostante la situazione ordinamentale oggi appaia sufficientemente chiara in punto di disciplina delle società a partecipazione pubblica, il contesto ricostruttivo non è sempre stato tale. Si è già detto sopra dei dubbi che si avevano sulla possibilità di enti pubblici di partecipare a società.
Un punto di svolta circa l’ammissibilità della partecipazione di enti pubblici a società intervenne con una precisazione del legislatore: sono oggi trascorsi quasi trenta anni dall’entrata in vigore di una norma che ammetteva, in via generale, il ricorso da parte degli enti pubblici locali allo strumento societario per la gestione dei loro servizi pubblici.
Ci si riferisce all’art. 22, comma 3, lett. e) della l. 8 giugno 1990, n. 142, ove si stabiliva che i Comuni e le Province avrebbero potuto gestire i loro servizi pubblici «a mezzo di società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, qualora si renda opportuna, in relazione alla natura del servizio da erogare, la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati».
La norma rappresentava, all’epoca, una innovazione significativa poiché – lo si è già anticipato – in precedenza si era dubitato della stessa possibilità di partecipazione a società da parte degli enti pubblici locali.
Su questi e sugli ulteriori profili delle società a partecipazione pubblica, in attesa di un quadro normativo organico, la giurisprudenza amministrativa e quella della Suprema Corte di Cassazione hanno avuto il merito di delineare i tratti unificanti ed i caratteri dei vari istituti giuridici sottesi, fornendo un contributo importante per il loro inquadramento nel sistema amministrativo [5].
La presente ricerca è volutamente delimitata nel tempo all’ultimo anno e mezzo (2016 e 2017), in ragione delle sistemazioni normative proprio recentemente intervenute: la legge Madia (l. 7 agosto 2015, n. 124, art. 18 [6]) ha infatti delegato il Governo ad un riordino della materia attraverso l’emanazione di un testo unico (il citato d. lgs. 19 agosto 2016, n. 175), fonte che, come noto, ha carattere ricognitivo e solo parzialmente innovativo. Proprio il carattere compilativo del testo unico spiega l’utilità di una rassegna della giurisprudenza più recente, quale insieme di pronunce espressive dell’orientamento sulle normative ora riprese nel testo unico.
Considerando appunto che il d. lgs. n. 175/2016 rappresenta un testo unico di coordinamento, il presente studio intende partire da una suggestione riassunta nell’art. 1, comma 3, del d. lgs.: «Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato». Ci si propone, in particolare, di verificare l’estensione e la portata delle deroghe al diritto civile nella fase successiva alla stipula del contratto di società partecipata da pubbliche amministrazioni. Infatti potrebbe anche verificarsi che, al di là della proclamazione del legislatore del testo unico, non si assista più a società che, seppure con partecipazione pubblica, restino regolate dal Codice civile, ma ad un travalicamento del confine con estensione tale delle deroghe sino a pervenire ad un diritto amministrativo speciale delle società a partecipazione pubblica.
Quanto alla metodologia utilizzata, si è cercato di individuare le sentenze più rilevanti in base a due criteri: o in quanto hanno aperto un orientamento e sono quindi richiamate ripetutamente da altre sentenze più recenti nel tempo, che le citano in adesione all’orientamento espresso; o in quanto sentenze che, siccome di carattere ampiamente sistematico, possono costituire una parte centrale ed imprescindibile in ogni rassegna.
 
3. Il contratto di società come elemento che determina la natura delle figure soggettive (seppure partecipata da pubbliche amministrazioni).
Il principio di libera amministrazione, oggi positivizzato dall’art. 166 del Codice appalti[7], consente alle autorità pubbliche di perseguire le proprie finalità istituzionali e di gestire anche l’esecuzione di lavori o la prestazione di servizi attraverso le modalità che più si reputano rispondenti all’interesse pubblico.
Il fenomeno della costituzione di società di capitali[8] e di assunzione di partecipazioni nelle stesse è da decenni all’attenzione del legislatore e della giurisprudenza.
Questione fondamentale e preliminare a tutte le altre è se il carattere pubblico dell’ente partecipante ad una società di capitali ne modifichi la natura e, conseguentemente, la disciplina (dell’ente partecipato).
Imprescindibile ai fini di una corretta ricostruzione [9] è una risalente quanto fondamentale determinazione della Corte dei conti unitamente alla tradizionale giurisprudenza della Corte di Cassazione. Ci si riferisce anzitutto alla determinazione della sezione controllo degli enti (Corte dei Conti, sez. contr., 22 luglio 1986, det. n. 1883) che ha ritenuto «sussistente – sulla base della generale capacità di diritto privato loro attribuita dal legislatore – la legittimazione degli enti pubblici (…) a costituire società di capitali e/o assumere partecipazioni azionarie» purché ciò sia corrispondente allo scopo istituzionale perseguito dell’ente.
Stabilita l’ammissibilità della partecipazione pubblica in relazione ai fini, si deve richiamare, parallelamente, l’orientamento della Suprema Corte (già in Cass. Civ., Sez. Un., 4 gennaio 1993, n. 3, impostazione poi, come si vedrà, ripresa in numerose sentenze) che afferma però la sostanziale irrilevanza della partecipazione pubblica, anche totalitaria, rispetto alla configurazione giuridica privata del contratto di società e della società rinveniente. Considerato che esiste comunque il principio secondo il quale i pubblici uffici (e dunque anche gli enti pubblici) sono organizzati secondo disposizioni di legge (art. 97 Cost.), la Corte di Cassazione mette in evidenza che «da un atto di autonomia privata non può sorgere un ente pubblico o un organo di un ente pubblico, se non interviene la legge ad operare tale qualificazione» (così la sent. ult. cit.) e ciò a prescindere dalla strumentalità del modello societario al perseguimento di finalità pubbliche. Argomenta la Corte che, se la legge non prevede la costituzione di organismi pubblici, questi mai potranno nascere da un atto di volontà di un altro ente pubblico attraverso il contratto di società: l’organismo così creato trova il suo modello nel diritto civile e non può pertanto sfuggire alla regolamentazione propria della figura prescelta seppur votata ai fini del perseguimento dell’interesse istituzionale dell’ente.  Si arriverebbe altrimenti al paradosso di escludere l’applicazione del diritto privato attraverso un mero atto di volontà privatistica.
La sentenza appena esaminata, della quale risulta evidente l’approccio metodologico, ha aperto un orientamento giurisprudenziale divenuto poi consolidato. Costituiscono decisioni conformi: Cass. Civ., Sez. Un., 6 maggio 1995, sent. n. 4989; Cass. Civ., Sez. Un., 6 giugno 1997, sent. n. 5085; Cass. Civ., Sez. Un., 26 agosto 1998, sent. n. 8454; Cass. Civ., Sez. Un., 15 aprile 2005, sent. n. 7799.
Ne consegue, come argomentato in una sentenza successiva (Cass. Civ., Sez. Un., 15 aprile 2005, sent. n. 7799), che la posizione dell’ente pubblico all’interno di una società mista è unicamente quella che ad esso deriva dal possesso della quota azionaria in base al capitale in essa conferito.
Sono numerose le implicazioni di tale inquadramento sistematico, ripreso successivamente dal legislatore con una norma di interpretazione autentica inserita nella c.d. spending review[10] che impone la generale applicazione di tutte le norme del Codice civile in materia societaria alle società a partecipazione pubblica per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse. Tale norma è stata poi confermata dall’art. 1, comma 3, del d. lgs. n. 175/2016 che è stato sopra riportato.
 
4. Gli atti degli enti pubblici partecipanti alla società e relativi alla sua struttura e al suo funzionamento non sono atti amministrativi.
La massima dimostrazione della generale applicazione del diritto privato per quanto non espressamente derogato alle società a partecipazione pubblica si riscontra nella giurisprudenza in materia di dismissione di partecipazioni pubbliche e di nomina e revoca degli amministratori.
In riferimento al primo aspetto, si ravvisa una recente sentenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, sent. n. 1894), che richiama preliminarmente la fondamentale sentenza della Cassazione a Sezioni Unite (Cass. Civ., Sez. Un., 20 settembre 2013, sent. n. 21588) in tema di riparto di giurisdizione per le controversie in materia di società a partecipazione pubblica; quest’ultima afferma che «spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto l’attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica, con la quale un ente pubblico delibera di costituire una società o di parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della stessa. Sono, invece, attribuite alla giurisdizione ordinaria le controversie aventi ad oggetto gli atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo del modello societario, i quali restano interamente soggetti alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito. Ne consegue che appartengono alla giurisdizione ordinaria le domande relative alla validità ed efficacia della costituzione della società mista pubblico-privata, nonché all’acquisizione, da parte del socio privato minoritario, del quarantanove per cento delle azioni della società stessa, mentre appartengono al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la procedura di selezione del socio privato, la conseguente aggiudicazione, nonché quella relativa all’affidamento della gestione del servizio». La scelta dell’ente locale-socio di dismettere la propria partecipazione, continua il Consiglio di Stato richiamato, è indubbiamente «scelta a valle del modello societario».
Pertanto (come ribadito in TAR Piemonte, sez. I, 10 marzo 2017, sent. n. 348) la delibera con cui un ente pubblico sceglie di dismettere la propria partecipazione azionaria non può essere oggetto di un giudizio di legittimità davanti al giudice amministrativo perché si tratta di un atto posto in essere iure privatorum, compiuto dall’ente locale uti socius e non iure imperii. Ne deriva che la posizione giuridica sia degli enti locali-soci nei confronti della società che della società nei loro confronti è un diritto soggettivo. A conferma si nota che l’azione esperita dalla società è volta a censurare l’operato degli enti locali-soci sotto il profilo dell’insussistenza dei presupposti legali per la dismissione di partecipazioni: lo scopo dell’azione è quindi di tutelare il diritto soggettivo della società alle prestazioni a cui è obbligata ciascuna parte del contratto sociale.
Questo può essere ribadito anche in materia di servizi pubblici, oggetto di giurisdizione esclusiva ex art. 133 Codice del processo amministrativo (d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104): se il reale oggetto del giudizio non è l’esercizio del potere amministrativo da parte degli enti locali-soci bensì la legittimità di atti con cui gli enti locali fanno valere una posizione contrattuale paritetica, la giurisdizione è dell’autorità giudiziaria ordinaria. Nel caso di dismissione di partecipazioni non viene in rilievo l’esercizio del potere amministrativo ma solo l’accertamento vincolato circa la sussistenza dei presupposti di legge.
Ne consegue che il socio pubblico che dismette la sua partecipazione non è tenuto al rispetto delle norme sull’evidenza pubblica ma solo al rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione. Come ben messo in luce in due recenti pronunce del giudice amministrativo (la già richiamata Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, sent. n. 1894 e TAR Sardegna, sez. I, 7 aprile 2017, sent. n. 244), se il socio pubblico intende alienare per intero la sua quota, questo si ritrae completamente dalla struttura societaria, che diviene totalmente privata; perciò «non si pongono problemi di selezione pubblicistica di un socio destinato a usufruire della collaborazione privilegiata con il soggetto pubblico, come accade, invece, nella fase iniziale di scelta del partner privato» (ancora Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, sent. n. 1894).
Un’altra sentenza recente avente ad oggetto una questione analoga (TAR Liguria, sez. II, 4 aprile 2016, sent. n. 333), ovvero il recesso del socio pubblico da una società mista, evidenzia che il rapporto tra pubblica amministrazione e società partecipata è fonte del diritto soggettivo al recesso con conseguente liquidazione della quota e al corrispondente obbligo in capo alla società partecipata. La dismissione (sia per alienazione della quota che per recesso e conseguente liquidazione) è un atto posto in essere dal socio pubblico iure privatorum: non viene in questione nemmeno in questo caso l’esercizio del potere amministrativo ma solo l’accertamento dei presupposti che la legge richiede ai fini della cessazione della partecipazione azionaria. Coerentemente le controversie relative al recesso del socio privato e al valore della quota di liquidazione rientrano nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.
A fini riepilogativi l’orientamento in esame è rappresentato da: Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, sent. n. 1894, che richiama Cass. Civ., Sez. Un., 20 settembre 2013, sent. n. 21588; TAR Sardegna, sez. I, 7 aprile 2017, sent. n. 244; TAR Piemonte, sez. I, 10 marzo 2017, sent. n. 348; TAR Liguria, sez. II, 4 aprile 2016, sent. n. 333.
L’art. 10 d. lgs. n. 175/2016[11] conferma gli approdi giurisprudenziali disponendo che l’alienazione delle partecipazioni societarie detenute da enti locali debba avvenire nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione (e non delle norme sull’evidenza pubblica).
 
5. (Segue). In particolare, gli atti di nomina e revoca degli amministratori da parte degli enti pubblici non sono atti amministrativi.
Si tratta ora della questione della nomina e revoca degli amministratori nelle società a partecipazione pubblica, facoltà attribuita agli enti pubblici in primis dal Codice civile[12]. La natura degli atti di nomina e revoca degli amministratori (provvedimenti amministrativi o atti di natura privatistica, regolati dalle norme sulle società di capitali) è oggetto di consolidata giurisprudenza di legittimità: recentemente la Corte di Cassazione a Sezioni Unite (Cass. Civ., Sez. Un., 1 dicembre 2016, ord. n. 24591) ha espresso l’intenzione di «definitivamente fugare ogni dubbio» in merito.
Sebbene la decisione appena citata sia riferita ad una società in house, la giurisprudenza da questa richiamata e definita consolidata (Cass. Civ., Sez. Un., 22 gennaio 2015, ord. n. 1235; Cass. Civ., Sez. Un., 10 febbraio 2015, ord. n. 2505; Cass. Civ., Sez. Un., 15 aprile 2005, sent. n. 7799) ha affrontato il tema in riferimento a tutte le società a totale partecipazione pubblica, motivo della presente collocazione.
Richiamando sempre in premessa la circostanza che la partecipazione pubblica anche totalitaria non muta la natura privatistica del contratto di società, viene considerato dirimente ai fini della qualificazione privatistica dell’atto di nomina e revoca degli amministratori la circostanza per cui all’ente locale non sia consentito di incidere unilateralmente sul rapporto e sull’attività sociale attraverso poteri autoritativi o discrezionali. L’ente pubblico-socio può incidere sulla società solo con gli strumenti che gli sono accordati dal diritto societario.
Siccome la posizione di socio in capo all’ente locale deriva unicamente dal conferimento del capitale, esso può influire sul funzionamento della società solo attraverso gli organi che ha nominato.
E’ tuttavia innegabile che la facoltà riconosciuta agli enti pubblici dall’art. 2449 c.c. consista in una deroga al principio di competenza assembleare della scelta degli amministratori: tuttavia è lo statuto che può conferire agli enti pubblici la facoltà di nominare un determinato numero di amministratori e sindaci, e comunque sempre in modo «proporzionale alla partecipazione al capitale sociale»; inoltre «gli amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza nominati a norma del primo comma possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati».
La peculiarità dell’attribuzione dell’incarico non incide tuttavia sulla sua natura, tanto che come espressamente chiarito dallo stesso art. 2449 c.c. gli amministratori direttamente nominati dagli enti pubblici «hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea».
La giurisprudenza (sentenza fondamentale è Cass. Civ., Sez. Un., 15 aprile 2005, sent. n. 7799[13]) ha tradizionalmente qualificato tale facoltà non come «estrinsecazione di un pubblico potere, ma essenzialmente di una potestà di diritto privato, in quanto espressiva di una potestà attinente ad una situazione giuridica societaria, restando esclusa qualsiasi sua valenza amministrativa».
In effetti, l’art. 2449 c.c. individua nello statuto l’atto in cui è possibile inserire la facoltà di nomina di determinati organi sociali da parte dell’ente pubblico socio; ben diverso sarebbe il caso in cui fosse la legge direttamente ad attribuire all’ente pubblico una tale facoltà, magari nemmeno subordinata alla sua effettiva qualifica di parte del contratto sociale[14].
Quanto poi al potere di revoca da parte degli enti pubblici, questo è da intendersi non come estrinsecazione di un potere amministrativo autoritativo e discrezionale, bensì come potere esercitabile unicamente in ragione di situazioni afferenti alla gestione societaria.
In conclusione, la specialità dell’attribuzione della facoltà di nomina extra assembleare degli amministratori è giustificata dalla natura di ente pubblico del socio conferitario: l’amministratore, pur essendo un organo societario, è chiamato ad agire per l’interesse pubblico oltre che per quello preminente della società. Tuttavia, la natura dell’atto di nomina (e di revoca) rimane un atto privatistico e non un provvedimento amministrativo, come tale regolato dalle norme del diritto civile, in quanto discende dalla scelta di fondo di utilizzare il modello societario per il perseguimento di un determinato interesse pubblico. Consequenzialmente: il rapporto tra amministratori e società è di diritto soggettivo; se l’amministratore viene revocato senza giusta causa ha diritto al risarcimento del danno; la decisione di tali controversie spetta al giudice ordinario.
Se ne conclude che è in linea con quanto argomentato dalla giurisprudenza l’art. 12 del d. lgs. n. 175/2016 nel sottoporre gli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate «alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali» (a cui si aggiunge, come si vedrà, la giurisdizione della Corte dei Conti per il danno erariale causato da amministratori e dipendenti delle sole società in house).
 
6. La natura della pubblica amministrazione partecipante non sottrae la società dalle procedure concorsuali che conseguono all’insolvenza.
Altro profilo che risulta importante analizzare è quello della fallibilità della società a partecipazione pubblica, questione che ha tradizionalmente dato luogo a una non univoca giurisprudenza.
Tuttavia, considerato anche quanto disposto dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, sembra ora di poter affermare la sottoposizione alle procedure concorsuali di tutte le società a partecipazione pubblica. Ne è prova la recente sentenza della Corte di Cassazione (Cass. Civ., sez. I, 7 febbraio 2017, sent. n. 3196) che, in principio, ribadisce ancora una volta l’assoluta rilevanza del modello societario prescelto e la generale applicazione di tutta la disciplina civilistica per quanto non espressamente derogato. Facendo proprio l’orientamento espresso in una precedente pronuncia (Cass. Civ., sez. I, 27 settembre 2013, sent. n. 22209) afferma il principio per cui: «in tema di società partecipate dagli enti locali, la scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza, pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità».
Del resto, l’art. 1 della l. fall.[15] esenta dal fallimento solo gli enti pubblici e non anche le società pubbliche.
Né, argomenta la Corte, sarebbe corretto giungere a diverse conclusioni in ragione dello svolgimento di servizi pubblici essenziali, e come tali non suscettibili di interruzione, da parte della società partecipata: ai fini dell’applicazione della disciplina sul fallimento non può rilevare il tipo di attività esercitata ma solo la natura (ente pubblico/società di capitali) del soggetto. Diversamente ritenendo si giungerebbe alla paradossale conclusione che anche le società interamente private se affidatarie dello svolgimento di un servizio pubblico essenziale sarebbero sottratte al fallimento. In merito all’effettivo pericolo per la collettività di interruzione del servizio, potrebbe essere applicato l’art. 104 l. fall., in base al quale nella sentenza di dichiarazione di fallimento è possibile autorizzare la continuazione dell’esercizio provvisorio dell’attività nel caso in cui dalla sua interruzione possa derivare un grave danno.
In definitiva, la scelta da parte di enti pubblici di utilizzare lo strumento societario comporta l’assunzione dei rischi connessi al modello, incluso quello di insolvenza, per due ordini di ragioni. Il primo attiene al generale affidamento da esso ingenerato nei terzi: infatti, l’iscrizione di tali società nel registro delle imprese ingenera nei terzi che con la società entrano in contatto un legittimo affidamento circa l’applicazione alle società lì iscritte del regime civilistico conforme al nomen iuris dichiarato; inoltre, una diversa soluzione contrasterebbe con il principio di concorrenza, che impone la parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato.
Prende atto di tale indirizzo giurisprudenziale e lo positivizza l’art. 14 d. lgs. n. 175/2016, esplicitandolo nei seguenti, inequivocabili, termini: «Le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza di cui al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, e al decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39».
 
7. Gli atti amministrativi di tipo concessorio dei quali sia destinataria la società a partecipazione pubblica non incidono sulla durata della società quale prevista dal contratto associativo.
Quanto, poi, alla durata di una società mista a partecipazione pubblico-privata che abbia ottenuto l’affidamento diretto di un servizio pubblico[16] (il cui socio privato gestore del servizio sia stato selezionato con gara a doppio oggetto, c.d. mista in senso tecnico), occorre specificare (con TAR Lazio, sez. II bis, 28 febbraio 2017, sent. n. 2940; TAR Lazio, sez. II bis, 1 giugno 2016, sent. n. 6457; TAR Marche, sez. II, 2 aprile 2016, sent. n. 214) che è la durata della partecipazione del socio privato alla società mista a dover essere predeterminata e parametrata alla durata dell’affidamento ricevuto, e non l’intero contratto di società.
Infatti, il principio di concorrenza impone che la durata dell’affidamento abbia un termine ragionevole; tuttavia, al termine dell’affidamento l’amministrazione aggiudicatrice ben può scegliere di mantenere la forma di gestione precedentemente scelta (società mista, appunto) dando avvio ad una nuova procedura ad evidenza pubblica (gara a doppio oggetto) per la scelta del contraente privato.
Una tale interpretazione è, in primis, coerente con quanto disposto dall’art. 113, comma 12, del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, che dispone: «L’ente locale può cedere in tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi mediante procedure ad evidenza pubblica da rinnovarsi alla scadenza del periodo di affidamento. Tale cessione non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere». Si noti infatti che l’obbligo di rinnovo alla scadenza dell’affidamento riguarda la partecipazione dei privati nelle società erogatrici e non la società stessa.
Ugualmente, l’art. 17, comma 3, d. lgs. n. 175/2016[17] pone in collegamento la durata della concessione o dell’appalto con la durata della partecipazione del privato nella società, e non con la durata della società stessa.
Si può quindi affermare che, anche da questo punto di vista, lo scostamento dal diritto comune attiene unicamente alla fase di selezione del socio privato, periodicamente oggetto di rinnovo.
 
8. La distinzione (anche di natura) tra fase di formazione del contratto di società e fase della conseguente esecuzione.
Si è visto come l’esecuzione del contratto di società di cui è parte un ente pubblico sia interamente regolato dalle norme del Codice civile, a meno che sia diversamente disposto da una norma di legge. Ne è conferma non solo il già citato rinvio generale alla disciplina codicistica per le società a partecipazione pubblica contenuto nell’art. 1, comma 3, d. lgs. n. 175/2016, ma soprattutto il principio di carattere generale espresso dall’art. 1, comma 1 bis, della l. 7 agosto 1990 (anche esso già riportato): se è la pubblica amministrazione ad agire secondo le norme del diritto privato per quanto non diversamente disposto, a maggior ragione sarà questa la disciplina applicabile alle società a partecipazione pubblica.
Ne consegue l’attribuzione alla giurisdizione ordinaria di tutte le controversie aventi ad oggetto gli atti societari a valle della scelta del modello societario, dal contratto di costituzione della società, alla successiva attività della compagine societaria partecipata con cui l’ente esercita, dal punto di vista soggettivo e oggettivo, le facoltà proprie del socio (azionista), fino al suo scioglimento.
Ben diversa è la fase prodromica alla stipula del contratto sociale: la decisione con cui un ente pubblico sceglie di perseguire l’interesse pubblico attraverso il modello societario, ossia l’attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria con cui un ente pubblico delibera di costituire una società (provvedendo anche eventualmente rispetto alle modalità di scelta del socio privato) o di parteciparvi è sì un atto amministrativo di natura pubblicistica. Come noto, ugualmente regolata dal diritto amministrativo è tutta la procedura ad evidenza pubblica volta alla selezione del socio privato industriale. L’amministrazione non può scegliere liberamente gli altri contraenti del contratto sociale: è in questa fase che le deroghe al diritto civile sono evidentissime e in cui si esercita la giurisdizione del giudice amministrativo. Si conclude che le deroghe sono esterne al contratto di società.
Ci si è chiesti se fosse possibile effettuare un parallelismo tra l’odierna società mista affidataria di pubblici servizi e la datata fattispecie complessa della concessione-contratto.
Nell’annoso dibattito in merito alla natura giuridica della concessione, la migliore dottrina[18] già da tempo aveva aderito alla teoria c.d. contrattualistica; in base a questa il rapporto concessorio presenta carattere contrattuale, il cui perfezionamento è subordinato all’incontro della volontà dell’amministrazione con quella del privato, in posizione di parità giuridica (ai fini del suo perfezionamento). Tale fattispecie era definita complessa in quanto constava di due atti distinti ma necessariamente e reciprocamente collegati: uno è un atto unilaterale della pubblica amministrazione, una deliberazione, con cui questa accerta la rispondenza della vicenda concessoria all’interesse pubblico (momento programmatico); l’altro è invece una convenzione tra amministrazione e privato, un negozio bilaterale a cui entrambi partecipano (momento di attuazione).
Si osservano due similitudini con le società a partecipazione mista pubblico-privata: il provvedimento amministrativo unilaterale, emanato dalla pubblica amministrazione nell’esercizio di un potere pubblicistico, può essere accostato al momento prodromico rispetto alla stipula del contratto di società, ossia alla valutazione circa la rispondenza all’interesse pubblico della scelta del modello societario e conseguente procedura ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato; la convenzione bilaterale sottoscritta dall’amministrazione concedente e il privato concessionario, fonte di obblighi e diritti soggettivi, può essere accomunata alla fase di stipula del contratto di società e della sua esecuzione, regolate da norme del diritto privato.
 
9. La natura privata delle società a partecipazione pubblica e la correlata estraneità dall’ambito della responsabilità amministrativa per danno erariale.
La sostanziale conferma di questa impostazione (applicazione del diritto privato alle società partecipate per quanto non diversamente disposto) si rinviene anche nella da ultimo consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione in merito alla (insussistente) responsabilità per danno erariale in capo ai suoi amministratori o organi di controllo. Si sottolinea fin da ora che a ben diverse conclusioni si giungerà in merito alla (sussistente) responsabilità erariale degli amministratori per danno inferto al patrimonio delle società c.d. in house providing.
Tra le tante vi è una sentenza che appare essenziale ai fini della corretta impostazione del problema e che, come si vedrà, ha aperto un orientamento consolidato: ci si riferisce a Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2013, sent. n. 26806, che si andrà ad esaminare.
Come noto, il limite esterno della giurisdizione della Corte dei Conti ha rilevanza costituzionale: è l’art. 103, comma 2, Cost. a prevedere una riserva di legge (al di fuori di materie di contabilità pubblica) ai fini dell’attribuzione della giurisdizione contabile. Ai sensi dell’art. 13 del r.d. 12 luglio 1934, n. 1214, la Corte dei Conti «giudica sulle responsabilità per danni arrecati all’erario da pubblici funzionari, retribuiti dallo Stato, nell’esercizio delle loro funzioni». L’art. 1, comma 4, della l. 14 gennaio 1994, n. 20 ha poi ampliato l’oggetto della giurisdizione contabile alla responsabilità per danni cagionati da amministratori o dipendenti ad amministrazioni diverse da quelle di appartenenza: si è in tal modo passati dalla sola responsabilità contrattuale dell’agente alla responsabilità aquiliana dello stesso.
Si può quindi affermare che ciò che radica la giurisdizione contabile è la sussistenza di un rapporto di servizio tra amministratore o dipendente e pubblica amministrazione. Ci si è quindi chiesti se, a prescindere dalla forma privatistica dell’ente e dalla fonte contrattuale del legame, un tale rapporto di servizio potesse essere ravvisabile tra l’amministrazione che affida ad un soggetto esterno lo svolgimento di un servizio pubblico e tale soggetto incaricato di pubblico servizio in persona dei suoi amministratori.
Dopo questo breve inquadramento generale, si tratta ora della sentenza in esame: questa, precisando che le società a partecipazione pubblica non perdono la loro natura di ente privato per il solo fatto di essere partecipate da enti pubblici, ribadisce quanto detto nel paragrafo precedente in tema di revoca e nomina degli amministratori: salvo che per i profili normativamente contemplati[19], la responsabilità degli amministratori è disciplinata dalle norme del Codice civile. Infatti, è proprio a norma dell’art. 2449 c.c., come già evidenziato, che questi hanno «i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea». Ne consegue che, come gli amministratori di società a partecipazione interamente privata, questi sono responsabili nei confronti della società, dei soci, dei creditori e dei terzi in genere in base agli artt. 2392 e segg. c.c.
La fondamentale sentenza in esame opera a questo punto una distinzione tra responsabilità degli organi sociali nei confronti della società e responsabilità di questi nei confronti dei singoli soci, in particolare di quelli pubblici.
Nel primo caso (danno cagionato dagli amministratori alla società a partecipazione pubblica) si deve escludere la giurisdizione della Corte dei conti e affermare la soggezione alle regole del Codice civile con conseguente giurisdizione del giudice ordinario per due ordini di ragioni. In primis, non è configurabile un rapporto di servizio tra ente pubblico partecipante e amministratore della società partecipata danneggiata; in secundis, il danno inferto alla società partecipata non è qualificabile come danno erariale (inteso come pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro ente pubblico). Infatti, la distinta personalità giuridica ed autonomia patrimoniale «non consentono di riferire al patrimonio del socio pubblico il danno che l’illegittimo comportamento degli organi sociali abbia eventualmente arrecato al patrimonio dell’ente: patrimonio che è e resta privato» (così Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2013, sent. n. 26806). E’ innegabile che il pregiudizio al patrimonio sociale si ripercuota sul valore della partecipazione e quindi sui soci; tuttavia il diritto societario «impone di tener ben distinti i danni direttamente inferti al patrimonio del socio (o del terzo) da quelli che siano il mero riflesso di danni sofferti dalla società» (ancora Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2013, sent. n. 26806).
Si deve inoltre tener presente che il socio pubblico leso dall’azione degli amministratori ben può tutelare i propri interessi attraverso gli strumenti del diritto societario, atteso che a mente dell’art. 2393 bis c.c. per le s.p.a e dell’art. 2476 c.c. per le s.r.l. ben può, rispettivamente, una maggioranza qualificata o ciascun socio singolarmente esercitare l’azione di responsabilità. Se ne deduce che il socio pubblico può certamente tutelare l’integrità del valore delle proprie partecipazioni mediante l’esercizio di azioni in sede civile.
Da altro punto di vista, si afferma invece la configurabilità della responsabilità per danno erariale in capo al rappresentante dell’ente pubblico (beninteso non come amministratore della società, ma quale organo di vertice dell’ente partecipante) che abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio e abbia perciò pregiudicato il valore della partecipazione. Si afferma dunque, mutatis mutandis, che la giurisdizione della Corte dei Conti sussiste «nei confronti di chi, all’interno dell’ente pubblico partecipante, avesse omesso di adottare, essendo chiamato a farlo, un comportamento volto all’esercizio da parte del socio – pubblica amministrazione – dell’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori, con conseguente danno della società partecipata e, dunque, dell’ente pubblico partecipante» (così ancora Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2013, sent. n. 26806).
Come già avvertito, differente è la fattispecie della responsabilità degli amministratori di società a partecipazione pubblica per i danni arrecati al singolo socio pubblico (e non alla società). Tipico esempio è il danno all’immagine dell’ente pubblico derivante da atti illegittimi compiuti da un organo di una propria società partecipata: questo tipo di danno si produce direttamente in capo all’ente pubblico partecipante per il solo fatto di essere socio nella società in cui quei comportamenti illegittimi hanno avuto luogo, non identificandosi nel riflesso di un danno diretto al patrimonio sociale e indiretto nei confronti del socio.
In tale differente fattispecie, per le ragioni esposte, la giurisprudenza ritiene sussistente la giurisdizione della Corte dei Conti per danno erariale.
Sono espressione più recente dei medesimi principi, dimostrati da ampi richiami alla sentenza passata in rassegna, le seguenti decisioni: Cass. Civ., Sez. Un., 15 marzo 2017, sent. n. 6820; Cass. Civ., Sez. Un., 22 gennaio 2015, sent. n. 1159; Cass. Civ., Sez. Un., 12 febbraio 2014, sent. n. 3201; Cass. Civ., Sez. Un., 3 maggio 2013, sent. n. 10299; Cass. Civ., Sez. Un., 5 aprile 2013, sent. n. 8352; Cass. Civ., Sez. Un., 25 marzo 2013, sent. n. 7374; Cass. Civ., Sez. Un., 12 ottobre 2011, sent. n. 20940; Cass. Civ., Sez. Un., 12 ottobre 2011, sent. n. 20941; Cass. Civ., Sez. Un., 7 luglio 2011, sent. n. 14957; Cass. Civ., Sez. Un., 5 luglio 2011, sent. n. 14655; Cass. Civ., Sez. Un., 17 luglio 2010, sent. n. 16286; Cass. Civ., Sez. Un., 9 aprile 2010, sent. n. 8429; Cass. Civ., Sez. Un., 15 gennaio 2010, sent. n. 519.
Tracciato il quadro generale, occorre dare conto di pronunce che, per specifiche ragioni, hanno invece affermato la sussistenza del danno erariale causato da amministratori di società partecipate al patrimonio della società: ci si riferisce a quelle decisioni relative invero a situazioni particolari derivanti dalla «natura speciale dello statuto legale di talune società partecipate da enti pubblici» (Cass. Civ., Sez. Un., 22 gennaio 2015, sent. n. 1159), quali RAI s.p.a (Cass. Civ., Sez. Un., 22 dicembre 2009, sent. n. 27092), ENAV s.p.a. (Cass. Civ., Sez. Un., 3 marzo 2010, ord. n. 5032) e ANAS s.p.a. (Cass. Civ., Sez. Un., 9 luglio 2014, sent. n. 15594). La sussistenza della giurisdizione contabile è stata motivata sempre come conseguenza della natura sostanziale di ente pubblico del soggetto in questione, solo mascherata dietro la forma di società per azioni. Coerentemente, a differenti conclusioni è giunta la giurisprudenza ogni qualvolta ravvisava natura sostanziale nelle privatizzazioni di enti pubblici statali[20].
 
10. (Segue). Le differenti conclusioni relativamente alle società in house (a causa della loro immedesimazione con la pubblica amministrazione).
La descritta configurazione non vale per le società corrispondenti al modello in house. Seppur l’esame dei requisiti richiesti prima dalla giurisprudenza e ora dalla legge sarà oggetto di separata trattazione, è doveroso accennarli; affinché l’affidamento diretto ad un soggetto giuridico distinto dall’amministrazione aggiudicatrice sia legittimo, è necessario che: lo statuto imponga la partecipazione di soli soci pubblici; la società svolga la sua attività prevalente nei confronti delle amministrazioni partecipanti; che queste svolgano sugli organi sociali un controllo analogo a quello esercitato sui propri uffici.
Fondamentale ai fini del presente studio è la sentenza Cass. Civ., Sez. Un., 25 novembre 2013, sent. n. 26283. Richiamata e condivisa l’impostazione della già analizzata Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2013, sent. n. 26806, la decisione in esame mette in risalto l’«anomalia» propria del fenomeno delle società in house rispetto ai principi generali del diritto societario (svolgimento di attività senza scopo di lucro e fuori dal mercato, totale assenza di un potere decisionale proprio) . Si afferma che se la società in house non è che una longa manus dell’amministrazione, «il velo che normalmente nasconde il socio dietro la società è dunque squarciato: la distinzione tra socio (pubblico) e società (in house) non si realizza più in termini di alterità soggettiva»; se non esiste questa alterità tra socio e società, continua la Corte, «è giocoforza concludere che anche la distinzione tra patrimonio dell’ente e quello della società si può porre in termini di separazione patrimoniale, ma non di distinta titolarità». Da tale potenzialmente dirompente affermazione consegue logicamente che i limiti alla giurisdizione contabile individuati in merito al danno arrecato al patrimonio di società a partecipazione pubblica non possono valere se questa corrisponde al modello in house. In quest’ultimo caso infatti il danno inferto al patrimonio sociale è un danno inferto ad un patrimonio che è solo formalmente separato da quello dell’ente pubblico partecipante.
Si afferma quindi che il danno causato da amministratori di società in house alla società stessa configura danno erariale ed è dunque soggetto alla giurisdizione del giudice contabile.
E’ doveroso precisare, in riferimento all’affermazione della dubbia separazione patrimoniale, che la stessa Corte nella medesima sentenza e attraverso successive pronunce (si veda ad esempio Cass. Civ., Sez. Un., 1 gennaio 2016, sent. n. 24591) ha avuto cura di ridimensionarne la portata precisando che la mancanza di alterità soggettiva tra ente partecipante e società in house deve essere intesa ai limitati fini del riparto di giurisdizione.
Le motivazioni e le conclusioni a cui è giunta la Corte di Cassazione con la citata sentenza Cass. Civ., Sez. Un., 25 novembre 2013, sent. n. 26283 sono state condivise da numerose decisioni successive, che hanno costantemente verificato la sussistenza o meno dei requisiti dell’in house al fine di dichiarare o meno sussistente la responsabilità degli amministratori per danno erariale e conseguente giurisdizione contabile.
Sono parte di tale consolidato orientamento: Cass. Civ., Sez. Un., 18 gennaio 2017, sent. n. 1091; Cass. Civ., Sez. Un., 17 gennaio 2017, sent. n. 962; Cass. Civ., Sez. Un., 22 dicembre 2016, ord. n. 26645; Cass. Civ., Sez. Un., 1 dicembre 2016, sent. n. 24591; Cass. Civ., Sez. Un., 8 luglio 2016, ord. n. 14040; Cass. Civ., sez. II, 14 marzo 2016, sent. n. 4938; Cass. Civ., Sez. Un., 10 marzo 2014, sent. n. 5491; Cass. Civ., Sez. Un., 25 novembre 2013, sent. n. 26283.
Il d. lgs. n. 175/2016 ha letteralmente riprodotto tali arresti giurisprudenziali: l’art. 12, comma 1, afferma la generale sottoposizione degli amministratori di società a partecipazione pubblica alle forme di responsabilità delineate dal Codice civile, facendo però «salva la giurisdizione della Corte dei conti per danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house». Il comma 2, per giunta, nel definire il danno erariale[21], vi comprende anche il pregiudizio al valore della partecipazione degli enti pubblici soci causato dalla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti «nell’esercizio dei propri diritti di socio». Quest’ultima precisazione, a mente del carattere ricognitivo della fonte in esame, deve essere correttamente intesa alla luce della costante giurisprudenza: i rappresentanti degli enti pubblici possono essere chiamati a rispondere per danno erariale in quanto tali, e non nell’esercizio dei loro diritti di socio.
 
11. Conclusioni e rinvio.
In conclusione, dalla rassegna della giurisprudenza intercorsa nel più recente periodo risulta confermato che la natura giuridica del socio (ancorché maggioritario o addirittura totalitario) non incide, di per sé, sulla natura della società partecipata. Ciò si ricava dall’art. 1, comma 3, del d. lgs. n. 175/2016, ove le eventuali disposizioni amministrative esistenti relative a società a partecipazione pubblica vengono configurate come “deroghe” (e non come discipline speciali) rispetto al Codice civile e alle altre norme generali di diritto privato. Si tratta di un profilo importante perché il concetto di deroga descrive gli effetti di una norma quando questa «sta ad un’altra come l’eccezione alla regola»[22], essendo caratterizzato dalla dimensione di limitatezza e dalla prevalenza, per quanto di ragione, della norma derogata in via residuale e sussidiaria. Come è noto, la norma derogata e quella derogante si ordinano infatti tra loro in modo che l’efficacia della norma derogata (diritto civile applicabile a tutte le società di capitali) si estende fin dove la fattispecie non rientri nella previsione della norma derogante (norma di diritto amministrativo dettata specificamente per le società a partecipazione pubblica), di modo che l’una costituisce la regola valida in genere e l’altra l’eccezione valida solo per ipotesi specifiche e limitate.
Questa statuizione, contenuta nel testo unico di coordinamento e riepilogativo delle disposizioni normative previgenti, è confermata dalla giurisprudenza più recente, generata da controversie sorte nella vigenza delle norme anteriori al testo unico (di coordinamento).
Resta però un ambito di fattispecie societaria per il quale le conclusioni non possono essere dello stesso segno; ci si riferisce alle società denominate anche dal legislatore (cfr. art. 16 t.u.) come “società in house”, figura nata dal diritto comunitario ed europeo ed ora consolidata nel nostro ordinamento. Si è già visto sopra che la Suprema Corte di Cassazione considera le figure societarie rispondenti a siffatto modello in house providing come da distinguere dalle altre società. Per tale ragione, si ritiene di dedicare uno specifico contributo[23] alle società in house, al quale contributo ci si permette di rinviare per una esposizione complessiva del pensiero di chi scrive a proposito delle società a partecipazione pubblica.

 
[1] Giannini M.S., voce Diritto amministrativo in Enc. Dir., vol. XII, Milano, 1964, pag. 86 e Giannini M.S., Diritto amministrativo, vol. I, Milano, 1970, pag. 19 e segg.; tale ricostruzione è poi ripresa in Galgano F., Trattato di diritto civile, vol. I, Padova, 2010, pag. 305, nonché in Galgano F., Pubblico e privato nella regolazione dei rapporti economici, in Trattato di diritto civile e commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da Galgano F., Padova, 1997, pagg. 129-130.
Sulla norma v. per tutti Gola M., L’applicazione delle norme di diritto privato, pag. 209 e segg., in M.A. Sandulli (a cura di) Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017.
[2] Cfr. Cons. Stato, sez. I, 6 marzo 1956, sent. n. 373 in Riv. amm. Rep. It., 2/1957, pag. 284 e segg.
[3] Relativamente alle società finanziare regionali si veda Predieri A., Le società finanziarie regionali: problemi giuridici, Milano, 1972, passim, Clarizia A., voce Società finanziarie regionali in Noviss. Dig. It., Appendice, vol. VII, Torino, 1987, pag. 368 e segg. e Clarizia A., Le società finanziarie regionali, in Foro amm., 9-10/1973, pag. 511 e segg.
[4] Se ne riporta il testo per comodità del lettore e per la centralità della previsione dalla quale discende e che solo in base ad essa si giustifica, ad avviso di chi scrive, l’insieme delle norme di deroga al Codice civile dettate per le società qui considerate.
«1. Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, ne’ acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società.
2. Nei limiti di cui al comma 1, le amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle attività sotto indicate:
a) produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi;
b) progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’articolo 193 del decreto legislativo n. 50 del 2016;
c) realizzazione e gestione di un’opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all’articolo 180 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all’articolo 17, commi 1 e 2;
d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento;
e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 50 del 2016.
3. Al solo fine di ottimizzare e valorizzare l’utilizzo di beni immobili facenti parte del proprio patrimonio, le amministrazioni pubbliche possono, altresì, anche in deroga al comma 1, acquisire partecipazioni in società aventi per oggetto sociale esclusivo la valorizzazione del patrimonio delle amministrazioni stesse, tramite il conferimento di beni immobili allo scopo di realizzare un investimento secondo criteri propri di un qualsiasi operatore di mercato.
4. Le società in house hanno come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui alle lettere a), b), d) ed e) del comma 2. Salvo quanto previsto dall’articolo 16, tali società operano in via prevalente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti.
5. Fatte salve le diverse previsioni di legge regionali adottate nell’esercizio della potestà legislativa in materia di organizzazione amministrativa, è fatto divieto alle società di cui al comma 2, lettera d), controllate da enti locali, di costituire nuove società e di acquisire nuove partecipazioni in società. Il divieto non si applica alle società che hanno come oggetto sociale esclusivo la gestione delle partecipazioni societarie di enti locali, salvo il rispetto degli obblighi previsti in materia di trasparenza dei dati finanziari e di consolidamento del bilancio degli enti partecipanti.
6. E’ fatta salva la possibilità di costituire società o enti in attuazione dell’articolo 34 del regolamento (CE) n. 1303/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e dell’articolo 61 del regolamento (CE) n. 508 del 2014 del Parlamento europeo e del Consiglio 15 maggio 2014.
7. Sono altresì ammesse le partecipazioni nelle società aventi per oggetto sociale prevalente la gestione di spazi fieristici e l’organizzazione di eventi fieristici, la realizzazione e la gestione di impianti di trasporto a fune per la mobilità turistico-sportiva eserciti in aree montane, nonché la produzione di energia da fonti rinnovabili.
8. E’ fatta salva la possibilità di costituire, ai sensi degli articoli 2 e 3 del decreto legislativo 27 luglio 1999, n. 297, le società con caratteristiche di spin off o di start up universitari previste dall’articolo 6, comma 9, della legge 30 dicembre 2010, n. 240, nonché quelle con caratteristiche analoghe degli enti di ricerca. E’ inoltre fatta salva la possibilità, per le università, di costituire società per la gestione di aziende agricole con funzioni didattiche.
9. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze o dell’organo di vertice dell’amministrazione partecipante, motivato con riferimento alla misura e qualità della partecipazione pubblica, agli interessi pubblici a essa connessi e al tipo di attività svolta, riconducibile alle finalità di cui al comma 1, anche al fine di agevolarne la quotazione ai sensi dell’articolo 18, può essere deliberata l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni del presente articolo a singole società a partecipazione pubblica. Il decreto è trasmesso alle Camere ai fini della comunicazione alle commissioni parlamentari competenti. I Presidenti di Regione e delle province autonome di Trento e Bolzano, con provvedimento adottato ai sensi della legislazione regionale e nel rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità, possono, nell’ambito delle rispettive competenze, deliberare l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni del presente articolo a singole società a partecipazione della Regione o delle province autonome di Trento e Bolzano, motivata con riferimento alla misura e qualità della partecipazione pubblica, agli interessi pubblici a essa connessi e al tipo di attività svolta, riconducibile alle finalità di cui al comma 1. Il predetto provvedimento è trasmesso alla competente Sezione regionale di controllo della Corte dei conti, alla struttura di cui all’articolo 15, comma 1, nonché alle Camere ai fini della comunicazione alle commissioni parlamentari competenti.
9-bis. Nel rispetto della disciplina europea, è fatta salva la possibilità per le amministrazioni pubbliche di acquisire o mantenere partecipazioni in società che producono servizi economici di interesse generale a rete, di cui all’articolo 3-bis del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, anche fuori dall’ambito territoriale della collettività di riferimento, in deroga alle previsioni di cui al comma 2, lettera a), purché l’affidamento dei servizi, in corso e nuovi, sia avvenuto e avvenga tramite procedure ad evidenza pubblica. Per tali partecipazioni, trova piena applicazione l’articolo 20, comma 2, lettera e). Resta fermo quanto previsto dall’articolo 16».
[5] Tra le più significative decisioni sulle società partecipate dopo la riforma del 1990 si possono citare: Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 1998, sent. n. 192, per il commento della quale si rinvia a Acquarone G., La scelta del socio privato di minoranza nelle società miste di gestione dei servizi pubblici locali, n. 192, in Giur. It., 6/1998, pag. 1257, Graziano A., La scelta dei soci privati nelle società di capitali a maggioranza pubblica: il Consiglio di Stato colma un’apparente lacuna normativa in Foro Amm., 7-8/1998, pag. 2097 e segg. e Garofoli R., S.p.a. mista: criteri di selezione del socio privato di minoranza – Nota, in Urb. e app., 4/1998, pag. 402 e segg.; Cass. Civ., Sez. Un., 29 ottobre 1999, sent. n. 754, oggetto di analisi in Fracchia F., La Suprema corte impone il rispetto delle procedure di evidenza pubblica nella scelta del socio privato delle società a prevalente partecipazione pubblica degli enti locali: un ulteriore allontanamento dal modello privatistico? Nota a Cass. Civ., Sez. Un., 29 ottobre 1999, sent. n. 754, in Foro It., 3/2000, pag. 803 e segg., Piperata G., Il “caso Amga”: alla ricerca della concorrenza per la gestione dei servizi pubblici locali (commento a Cass., sez. un., 29 ottobre 1999, n. 754), in Giorn. dir. amm., 5/2000, pag. 479 e segg. e Mirate S., Modalità di scelta del socio privato di una s.p.a. a prevalente capitale pubblico locale: le Sezioni Unite confermano la necessità dell’evidenza pubblica, nota a Cass., Sez. un., 29 ottobre 1999, n. 754, in Giust. Civ., 6/2000, pag. 1734 e segg.
Più di recente si segnala Cons. Stato, Ad. Plen., 3 giugno 2011, sent. n. 10, commentata in Spuntarelli S., Questioni interpretative in ordine alla costituzione di società commerciali da parte delle Università, in Urb. e app., 12/2011, pag. 1456 e segg., Carbone L., Vicario B., Delibere pubbliche sulla costituzione di una società pubblica e invalidità derivata dal successivo negozio giuridico privato, in Giorn. dir. amm., 8/2011, pag. 882 e segg. e Trombetta F., Nota a Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria, 3 giugno 2011, n. 10, in www.ildirittoamministrativo.it.
[6] L’art. 18 l. n. 124/2015 delega il Governo all’adozione di un testo unico in materia di società a partecipazione pubblica indicando principi e criteri direttivi «al fine prioritario di assicurare la chiarezza della disciplina, la semplificazione normativa e la tutela e promozione della concorrenza, con particolare riferimento al superamento dei regimi transitori».
[7] L’art. 166 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone infatti che «le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario» e che «sono liberi di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici».
[8] Si rammenta che non è possibile la partecipazione da parte di pubbliche amministrazioni in società di persone in ragione della mancanza di autonomia patrimoniale di questo tipo societario: essendo infatti gli enti pubblici esclusi dal fallimento, come si vedrà, per legge, non risulta configurabile in capo ad essi una responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali. Tale principio è ora esplicitato all’art. 3 d. lgs. n. 175/2016, in base al quale «le amministrazioni pubbliche possono partecipare esclusivamente a società, anche consortili, costituite in forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa».
[9] Come peraltro evidenziato in Caia G., Società partecipate, in Libro dell’anno del diritto, Roma, 2017, pag. 223.
[10] Come noto, l’art. 4, comma 13, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con l. 7 agosto 2012, n. 135 dispone che tutte le disposizioni di legge relative a società a partecipazione pubblica «si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali».
[11] La norma citata fa proprio l’orientamento giurisprudenziale menzionato disponendo testualmente che «l’alienazione delle partecipazioni è effettuata nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione».
[12] Tale facoltà era originariamente contenuta all’art. 2458 c.c., che disponeva: «Se lo Stato o gli enti pubblici hanno partecipazioni in una società per azioni, l’atto costitutivo può ad essi conferire la facoltà di nominare uno o più amministratori o sindaci. Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea».
A seguito della riforma organica che ha interessato le società di capitali nel 2003 (d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6) il contenuto è stato trasfuso nel vigente art. 2449 c.c., in base al quale: «se lo Stato o gli enti pubblici hanno partecipazioni in una società per azioni che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto può ad essi conferire la facoltà di nominare un numero di amministratori e sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza, proporzionale alla partecipazione al capitale sociale»; viene inoltre aggiunto che «gli amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza nominati a norma del primo comma possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati. Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea».
[13] Per un attento commento alla decisione in esame si rinvia a Goggiamani F., Profili sostanziali e giurisdizionali dell’atto di revoca degli amministratori delle società partecipate, in Serv. pubb. e app., 4/2005, pag. 822 e segg.
[14] Una tale fattispecie è stata esaminata da TAR Sardegna, sez. II, 21 settembre 2005, sent. n. 1291, che, in base alle peculiarità sostanziali del caso (facoltà attribuita direttamente dalla legge ad un ente pubblico estraneo al contratto di società) giunge coerentemente ad affermare la natura di provvedimento amministrativo dell’atto di nomina e revoca degli amministratori.
[15] Ai sensi dell’art. 1 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267: «Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici».
[16] Sulla base di consolidata giurisprudenza, affinché sia possibile l’affidamento di un servizio pubblico ad una società mista, è necessario che si sia svolta un’unica gara per la scelta del socio e per l’affidamento del servizio da svolgere. L’intera procedura è, naturalmente, regolata dal diritto amministrativo (formano parte di tale stabile orientamento: Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2016, sent. n. 1028; Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2010, sent. n. 7214; Tar Lazio, sez. II bis, 11 marzo 2015, sent. n. 4010; Cons. Stato, sez. VI, 16 marzo 2009, sent. n. 1555; Corte di Giust., sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset). Quanto detto risulta oggi confermato dall’art. 17 d. lgs. n. 175/2016.
[17] In modo del tutto coerente, il comma 3 dell’art. 17 d. lgs. n. 175/2016 dispone che «la durata della partecipazione privata alla società, aggiudicata ai sensi del comma 1 del presente articolo, non può essere superiore alla durata dell’appalto o della concessione. Lo statuto prevede meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio».
[18] Silvestri E., voce Concessione amministrativa, pag. 373 e segg., in Enciclopedia del diritto, Milano, 1961; Virga P., Il provvedimento amministrativo, Milano, 1972, pag. 64 e segg.
[19] Il riferimento è all’art. 2449 c.c.
[20] Ciò è avvenuto per Ferrovie dello Stato Italiane s.p.a. con Cass. Civ., Sez. Un., 22 gennaio 2015, sent. n. 1159 e per Autostrada del Brennero s.p.a. con Cass. Civ., Sez. Un., 12 febbraio 2014, sent. n. 3201.
[21] L’art. 12, comma 2, d. lgs. n. 175/2016 definisce il danno erariale come: «danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione».
[22] G.U. Rescigno, voce Deroga (in materia legislativa), in Enc. Dir., vol. XXII, Milano, 1964, pag. 303.
[23] Cfr. Barbieri C., Il diritto speciale delle società in house (oltre la semplice deroga al Codice civile?), in corso di pubblicazione.

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(*) Il presente scritto, riproduce, con integrazioni, il testo della relazione svolta a Carrara, l’8 maggio 2017, nell’ambito del Convegno “GLI AGRI MARMIFERI TRA REGIME PROPRIETARIO E REGIME CONCESSORIO”.
 
Sommario: 1. La coltivazione delle cave di marmo di Carrara: La natura pubblica o privata degli agri del distretto apuano e la disciplina dell’assegnazione dei beni pubblici. – 2. La normativa preunitaria e la questione del regime di appartenenza dei beni estimati. La complessità della vicenda giuridica. La natura privata dei beni affermata dalla Commissione Piga. – 3. La legge toscana del 2015: l’affermazione della natura pubblica dei beni estimati e delle cave miste. La “bocciatura” della Corte costituzionale per incompetenza del legislatore regionale. Il persistente contenzioso sul regime di appartenenza degli agri marmiferi. – 4. L’attuale situazione del distretto marmifero apuano: beni estimati, beni pubblici e “cave miste”. La disciplina regionale toscana del 2015: l’affermata inderogabilità della procedura concorsuale di affidamento e la cessazione dei rapporti in corso. Il richiamo alla normativa europea e statale a protezione della concorrenza. – 5. La posizione della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sull’assetto giuridico ed economico del distretto apuano: l’affermazione della necessaria concorsualità negli affidamenti delle cave di Carrara. – 6. La “direttiva servizi”, la disciplina europea e la normativa statale impongono sempre e immediatamente l’affidamento delle cave pubbliche attraverso procedure selettive concorsuali? I dubbi sulla portata – oggettiva e temporale – delle norme a tutela della concorrenza. Le peculiarità delle cave e l’ulteriore specificità del contesto produttivo apuano. – 7. I caratteri essenziali della “direttiva servizi” del 2006 e del decreto attuativo n. 59/2010, con riferimento ai regimi “autorizzatori” e ai principi relativi ai titoli per l’esercizio di attività in settori caratterizzati dalla limitazione per la scarsità delle “risorse naturali” o per ragioni tecniche. – 8. Le differenze tra la direttiva servizi e il decreto statale di recepimento. – 9. L’esatta portata della normativa dell’art. 16. L’ambito oggettivo della direttiva servizi e del decreto n. 59/2010. I persistenti dubbi sulla nozione di servizio del mercato interno e sulla natura dell’attività di cava. – 10. Altri elementi critici: La ricognizione delle ipotesi estromesse dalla applicazione del decreto 59. Le “esclusioni” previste dall’art. 9 riguardano tutte ipotesi di prestazioni e servizi per utenti. – 11. Le ragioni di interesse pubblico per escludere le concessioni di agri marmiferi dalla piena applicazione della direttiva servizi. La necessità di un recepimento “mirato” e graduale della normativa europea. – 12. La nozione del bene “cava” secondo la normativa nazionale e la specificità della sua natura giuridica: le conseguenze sul regime di assegnazione dei beni pubblici ai privati. – 13. Il concetto limitato di “servizio” secondo l’art. 4, n. 1 della direttiva: “qualsiasi attività economica di cui all’art. 50 del Trattato, fornita dietro retribuzione”. L’evidente riferimento alla dinamica contrattuale (la fornitura e il corrispettivo). – 14. La tesi tendenzialmente ampliatrice della CGUE, nelle ipotesi delle “concessioni” dei beni pubblici: il caso – controverso – delle concessioni demaniali marittime. – 15. Gli orientamenti più recenti del Consiglio di Stato – giurisdizionali e consultivi – in materia di concessione dei beni demaniali, favorevoli alla affermazione dei principi di concorsualità. L’assenza di richiami espliciti al decreto 59/2010. L’attenuazione della rigidità delle regole. – 16. Il regime di autorizzazione e quello di concessione, nella direttiva e nel decreto di recepimento. La formula dell’art. 16. La risposta netta della CGUE e i residui dubbi: la persistente distinzione tra l’autorizzazione all’attività economica e la concessione dell’uso di un bene. – 17. Le indicazioni della CGUE e i suoi limiti. L’opportunità di un ripensamento o di una delimitazione della portata della disciplina concorsuale. La necessità urgente di chiarire la disciplina specifica di rango europeo riferita alle cave pubbliche. – 18. Il problema dell’ambito temporale di applicazione della direttiva servizi e del decreto 59/2010. Il “regime transitorio” delle proroghe ragionevoli secondo la sentenza della CGUE Promo impresa del 14 luglio 2016. La tutela delle aspettative consolidate degli operatori economici. La protezione della filiera produttiva attuale. – 19. Il regime transitorio e l’assenza di discipline esplicite nazionali ed europee: l’ambito temporale di applicazione dell’art. 16 del decreto n. 59/2010 e della direttiva servizi. – 20. La possibilità di ulteriori “proroghe” legislative mirate a tutela degli operatori economici e per ragioni di interesse sociale. Il problema della natura sostanzialmente espropriativa delle limitazioni al rinnovo. Il diritto all’indennizzo secondo la CEDU. – 21. La disciplina toscana sui contenuti delle nuove concessioni. I limiti della funzionalizzazione ipotizzata dal legislatore regionale e il rapporto con la disciplina statale a tutela della concorrenza. Gli interessi pubblici rilevanti. – 22. Il problema particolare della gestione delle cave miste pubbliche e private e l’ipotizzata estensione della procedura di gara per l’affidamento. La posizione dell’AGCM e le sue criticità. La soluzione proposta dalla bozza di regolamento comunale. – 23. Conclusioni: la specialità del settore economico della coltivazione delle cave e il necessario ridimensionamento delle regole contenute nel decreto n. 59/2010. Il principio della concorsualità degli affidamenti in concessione e il suo concreto adeguamento alle diverse realtà economiche e sociali. –
 

1. La coltivazione delle cave di marmo di Carrara: La natura pubblica o privata degli agri del distretto apuano e la disciplina dell’assegnazione dei beni pubblici.

Il marmo di Carrara rappresenta, da secoli, il sinonimo di una eccellenza e di una bellezza impareggiabili[1], costituendo uno dei punti di forza del made in Italy: lo strumento straordinario che ha permesso ad artisti e architetti di realizzare, in tutto il mondo, opere[2] da tutti ammirate, per i caratteri unici di solidità, levigatezza e colore del materiale[3].
L’evidente collegamento tra l’estrazione dei prodotti di cava, le comunità locali e il territorio in cui si situano gli agri marmiferi ha attirato, da sempre, l’attenzione delle istituzioni, della politica, dei mezzi di informazione[4] e dell’opinione pubblica. Si tratta di individuare le modalità più adeguate di impiego e di valorizzazione di queste peculiari risorse naturali, chiarendo non solo le regole oggettive di esercizio dell’attività di coltivazione delle cave (in coerenza con i vincoli di carattere ambientale, paesaggistico, urbanistico), ma pure di stabilire, sotto il profilo soggettivo, quale sia il titolo giuridico – pubblico o privato – che permette l’esercizio – lecito e legittimo – dell’attività estrattiva.
I temi giuridici si intrecciano, peraltro, con le valutazioni di ordine più squisitamente politico: le scelte dei governi europei, statali, regionali e locali incidono, infatti, su una pluralità di interessi amministrativi, economici, sociali e culturali, che vanno coordinati in modo ragionevole. Uno dei nodi di fondo è rappresentato proprio dalla ricerca di un equilibrio accettabile tra la necessaria tutela della iniziativa economica privata, da una parte, in un ambito caratterizzato dalla notevole consistenza degli investimenti industriali in conto capitale, dalla lunga proiezione cronologica dell’attività di impresa, dal legame con una filiera produttiva ricca di tradizioni, e, dall’altra, le finalità di ordine generale, correlate alla razionale utilizzazione delle risorse marmifere.
In tempi recenti si è riproposta la dialettica tra i sostenitori della inderogabile proprietà pubblica delle cave, ritenuta necessaria per salvaguardare i molteplici interessi in gioco, e i fautori di una più estesa proprietà privata degli agri marmiferi, considerata opportuna per garantire la razionale utilizzazione economica dei beni, secondo moderni criteri di efficienza imprenditoriale.
Anche mettendo da parte le possibili prospettive de iure condendo, la precisa ricostruzione del quadro normativo vigente, all’esito del suo sofferto sviluppo nel tempo risulta particolarmente complessa. Il tema relativo alla disciplina delle cave apuane ha visto l’apporto di diverse generazioni di giuristi esperti e raffinati, compresi Maestri autorevoli come Piga, M. S. Giannini, Predieri[5], i quali hanno delineato la corretta impostazione delle questioni.
Le difficoltà di pervenire ad un condiviso inquadramento giuridico della materia derivano da diversi fattori, riguardanti non solo il tema generale della frastagliata disciplina statale e regionale delle cave[6], ma anche la specifica vicenda degli agri marmiferi del distretto apuano, caratterizzata dalla inconsueta rilevanza – per molti aspetti ancora determinante – di una estesa e stratificata normativa preunitaria, di non univoca decifrazione, quanto a contenuto sostanziale e ad efficacia temporale.
Ma la ricognizione dell’ordinamento vigente degli agri marmiferi non guarda solo indietro nel tempo, alla ricerca di antiche regole consegnateci dalla storia. Al contrario, il settore appare profondamente inciso dalla rapida dinamica evolutiva delle fonti contemporanee, con particolare riguardo alla interferenza con le norme urbanistiche, paesaggistiche e ambientali, ai poteri legislativi regionali in materia di cave (anche in epoca anteriore alla Riforma del Titolo Quinto della Cost.), ai contributi della giurisprudenza costituzionale, alla disciplina di derivazione euro unitaria, indirizzata alla tutela della concorrenza e al consolidamento della “liberalizzazione” del mercato dei servizi.
In questa cornice di riferimento, le due grandi questioni giuridiche tuttora aperte sono le seguenti.

1. Quali e quanti sono gli agri marmiferi apuani di proprietà pubblica comunale (in particolare: del comune di Carrara), tenendo conto della circostanza che, in base alla normativa codicistica nazionale, le cave, a differenza delle miniere, possono formare oggetto di piena proprietà privata esclusiva?[7]
2. L’affidamento della gestione economica di tali cave pubbliche ai soggetti privati deve svolgersi secondo regole strettamente concorsuali, in conformità alle previsioni della “direttiva servizi”? La legislazione regionale e la disciplina regolamentare comunale in materia di cave sono inderogabilmente tenute al rispetto di questi principi procedurali o possono adattarsi alla indiscutibile peculiarità del distretto marmifero apuano? In caso di risposta affermativa, come si applicherebbero le nuove regole europee ai rapporti giuridici in atto, basati sulla perpetuità del godimento – o sulla sua lunghissima durata – e sulla rinnovazione automatica alla scadenza?

2. La normativa preunitaria e la questione del regime di appartenenza dei beni estimati. La complessità della vicenda giuridica. La natura privata dei beni affermata dalla Commissione Piga.

Il primo grande quesito, riguardante l’individuazione del regime proprietario degli agri marmiferi, attiene ad un annoso e intricato contenzioso, periodicamente riacutizzato, tuttora in pieno svolgimento davanti ai giudici civili. La questione controversa è incentrata principalmente sulla portata della normativa preunitaria riferita alle cave apuane: si tratta, essenzialmente, della disciplina speciale risalente alla legislazione estense e ad altri provvedimenti poi stratificatisi nel tempo: primo fra tutti l’Editto di Maria Teresa Cybo Malaspina del 1 febbraio 1751, seguito dalle Notificazioni governatoriali del 14 luglio e del 3 dicembre 1846; l’art. 11 dell’editto di Maria Teresa Cybo Malaspina del 21 dicembre 1771, l’art. 7 del decreto n. 246 sulle miniere del 9 agosto 1808, i punti VII e VIII della notificazione governatoriale (Petrozzani) del 24 settembre 1823 e l’art. 2, comma 13, lettera h), della notificazione governatoriale del 14 luglio 1846; ma l’elenco degli antichi atti influenti sulle cave apuane è ancora più esteso.
La citata normativa estense costituisce, a sua volta, il precipitato – scritto e formale – di una lunga sequenza di regole consuetudinarie e di disposizioni risalenti al diritto comune e all’epoca feudale, sviluppatesi in modo non uniforme, talvolta nel senso di confermare il persistente dominio del sovrano sulle risorse naturali delle cave, in altre occasioni rafforzando la posizione dell’utilizzatore privato dell’agro, oppure, ancora, delineando originali forme di proprietà comune e di usi civici.
L’indagine storica sul punto giustifica, quindi, l’accurato approfondimento rinvenibile nei preziosi contributi dedicati a questa analisi.
La problematica concernente l’assetto proprietario delle cave riguarda, peraltro, non la totalità degli agri marmiferi del distretto apuano, ma soltanto una loro parte, per quanto assai consistente, costituita dai cosiddetti beni “estimati”, ossia dagli agri, che, all’epoca del primo intervento del legislatore estense, risultavano già iscritti nei registri immobiliari dei “particolari” (soggetti privati), da almeno un ventennio, ed erano quindi utilizzati, con evidente pienezza dei poteri di fatto esercitati, dai soggetti privati, sulla base di titoli consolidati nel tempo e formalizzati in atti di sicura rilevanza pubblica.
Per questi beni, secondo il citato editto del 1751, «Se l’allibrazione delle medesime è seguita venti anni prima della presente Nostra ordinazione, niun diritto pretendere mai più possa sopra di esse, o sopra i loro Possessori, la vicinanza ne’ di cui agri sono situate non altrimenti che se a favore dei possessori medesimi militasse l’immemorabile, o la centennaria o concorresse a prò loro un titolo il più legittimo che immaginare si possa».
Non è obiettivamente chiaro stabilire se tale atto abbia determinato un effettivo trasferimento (o riconoscimento) di un diritto dominicale esclusivo in capo ai privati detentori dei beni (come dovrebbe risultare dalla lettura isolata del precetto), o se, al contrario, il tenore della disposizione e il suo contesto sistematico indichino la mera attribuzione, ai titolari dell’allibrazione, di una sorta di “concessione perpetua”, pienamente protetta nei riguardi di tutti i terzi, ma insuscettibile di alienare la proprietà del bene, mantenuta in capo al soggetto pubblico. Quest’ultima è, in sintesi, la tesi caldeggiata dai fautori della natura pubblicistica dei beni estimati, i quali affermano che l’editto estense avrebbe avuto il solo scopo di risolvere alcune liti interprivate in atto, senza toccare il rapporto tra il soggetto pubblico titolare delle cave e i concessionari.
Fatto sta che, in ogni caso, a partire dall’editto estense, i beni “estimati” hanno in concreto continuato a circolare liberamente tra i privati, con atti di trasferimento negoziale (compresi i conferimenti in società e le ordinarie vendite), o mortis causa, alla stregua di “comuni beni immobili”.
Ed è assai significativo che, nel 1955 la commissione di esperti (presieduta dal Pres. E. Piga e composta dai Professori F. Vassalli e M.S. Giannini), incaricata dal Comune di Carrara di predisporre il regolamento per la concessione degli agri marmiferi comunali, ai sensi dell’art. 64, comma 3, del regio decreto 29 luglio 1927, n. 1443[8], abbia espressamente qualificato i beni estimati come beni di proprietà privata.
In base al combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’art. 1 della legge regionale Toscana n. 104/1995, poi, si qualificavano come appartenenti al patrimonio indisponibile comunale gli agri marmiferi solo se su di essi il Comune risultasse proprietario, ai sensi delle normative in atto all’entrata in vigore della medesima legge regionale, e non venivano contemplati espressamente i beni estimati.
Quindi, pur essendo nettamente prevalente (e obiettivamente più persuasiva, per la ricchezza e l’autorevolezza degli argomenti esposti dalla citata relazione di esperti) la conclusione della natura privata dei beni estimati, l’ordinamento positivo non aveva chiuso definitivamente la questione, mediante la previsione di disposizioni puntuali e chiare sul regime di appartenenza. In particolare, non si era provveduto d una puntuale ricognizione di tali beni a del loro esatto stato giuridico.
Come ha osservato la Corte Costituzionale, con sentenza n. 228/2016, peraltro, “le vicende successive all’editto del 1751 sono segnate da una sequenza di plurisecolari inefficienze dell’amministrazione, che hanno impedito di detti beni estimati, “le verifiche e gli accertamenti necessari a porre ordine alla materia”.
Accanto alle cave di controversa appartenenza, peraltro, nel distretto apuano sono presenti altri agri marmiferi di cui sembra oggi acclarata la persistente proprietà pubblica, ancorché essi siano stati affidati alla gestione esclusiva di soggetti privati, sulla base di titoli giuridici di varia natura, comunque ritenuti inidonei a fondare la base di un diritto di piena proprietà.
La disciplina degli affidamenti di tali agri, tuttavia, era risultata alquanto sintetica, se non lacunosa. Lo stesso Comune di Carrara, fino al 1994, non aveva adottato alcun regolamento.
Da ultimo, a complicare ulteriormente il sistema, si pone una terza categoria di agri marmiferi, costituita dalle numerose cave “miste”, nelle quali l’unitaria gestione aziendale economica e tecnologica dell’attività estrattiva si svolge in ambiti che sono costituiti in parte da agri “estimati” e in parte da agri pubblici, spesso fittamente intrecciati, senza che sia possibile realizzare agevolmente la separazione fisica delle diverse porzioni. Si tratta, generalmente, di cave “di limitate dimensioni territoriali, le quali, in ragione delle peculiari caratteristiche morfologiche che le contraddistinguono, non sono ormai coltivabili singolarmente e risultano in parte incorporate all’interno di una stessa unità produttiva insieme a cave pubbliche, soggette a concessioni comunali” (Corte Cost., sent. n. 228/2016).
 

3. La legge toscana del 2015: l’affermazione della natura pubblica dei beni estimati e delle cave miste. La “bocciatura” della Corte costituzionale per incompetenza del legislatore regionale. Il persistente contenzioso sul regime di appartenenza degli agri marmiferi.

A fronte del “conflitto latente” tra i detentori dei beni estimati e della cave “miste”, da una parte, e il soggetto pubblico, dall’altra, in qualche misura accentuato dal rinnovato interesse di gruppi di opinione e dei mass media, orientati nel senso della più larga pubblicizzazione delle cave, la Regione Toscana, con l’art. 32, comma 2, della legge 25 marzo 2015, n. 35 (Disposizioni in materia di cave. Modifiche alla l.r. 78/1998, l.r. 10/2010 e l. r. 65/2014), è intervenuta direttamente sulla delicata materia, anche alla luce della obiettiva incompletezza e inadeguatezza della normativa comunale e del regime di affidamento delle cave pubbliche.
Nel quadro di un ampio riordino dell’intero settore delle cave, la citata legge, ha dettato un gruppo di disposizioni dedicate partitamente al distretto apuano. Tra queste si pone la citata, fondamentale, previsione dell’art. 32, diretta a sancire, nella sostanza, la natura totalmente pubblica dei “beni estimati” e delle cave “miste”: “Considerata la condizione di beni appartenenti al patrimonio indisponibile comunale degli agri marmiferi di cui alle concessioni livellarie già rilasciate dai Comuni di Massa e Carrara e dalle soppresse “vicinanze” di Carrara, già disciplinate ai sensi dell’art. 1, comma 2, della legge regionale 5 dicembre 1995, n. 104 (Disciplina degli agri marmiferi dei Comuni di Massa e Carrara), nonché dei beni estimati, di cui all’editto della duchessa Maria Teresa Cybo Malaspina del 1 febbraio 1751, entro centottanta giorni dall’entrata in vigore della presente legge, i Comuni di Massa e Carrara provvedono alla ricognizione dei tali beni, danno comunicazione dell’accertamento ai titolari delle concessioni e delle autorizzazioni alla coltivazione dei beni medesimi e provvedono ai conseguenti adempimenti ai sensi del presente capo.”
Una volta effettuata tale ricognizione dei beni pubblici di origine “estimata”, le amministrazioni comunali devono procedere, poi, ai nuovi affidamenti dei beni, secondo un’articolata disciplina, che prevede anche una puntuale fase transitoria (vedi infra).
La disposizione regionale, si riannoda, non senza critiche ed obiezioni, ai risultati cui è pervenuta un’apposita nuova commissione di studi, istituita dalla stessa Regione, la quale ha capovolto gli esiti della ricordata “Commissione Piga”, sostenendo, al contrario, la natura pubblica di tutti i beni estimati.
Sotto l’aspetto strettamente formale, la previsione regionale sembrerebbe limitarsi ad una mera “presa d’atto” della natura pubblica delle cave, finalizzata alla individuazione dell’ambito applicativo delle particolari regole (transitorie e a regime) necessarie per l’affidamento concorsuale dell’uso degli agri marmiferi e alla definizione del contenuto del nuovo rapporto concessorio.
Ma è palese che la disposizione, indipendentemente dalla sua giustificazione asseritamente ricognitiva, appaia rivolta ad influire, direttamente e immediatamente, sui titoli di appartenenza dei beni estimati, negandone in radice la natura privata.
A fronte di tale pesante intervento normativo, destinato a riaccendere un contrasto rimasto sopito per decenni, gli utilizzatori privati delle cave hanno proposto, o riattivato, i giudizi civili indirizzati all’accertamento del rivendicato diritto di proprietà piena sugli agri marmiferi posti nella loro disponibilità e riconducibili alla nozione di “beni estimati”. Nel corso di tali processi, il giudice ha ritenuto di sollevare la questione di legittimità costituzionale della normativa regionale, denunciando, fra l’altro, l’invasione delle competenze statali riferite alla disciplina del diritto di proprietà e del regime di appartenenza dei beni.
Contestualmente, anche lo Stato ha impugnato la legge regionale, in via di azione, denunciando l’ipotizzato conflitto di attribuzioni.
La Corte costituzionale, con sentenza 24 ottobre 2016, n. 228, ha giudicato fondate le questioni proposte, annullando le disposizioni toscane relative al regime di appartenenza dei beni, nella parte in cui esse intendono affermare, innovativamente e con efficacia vincolante, il carattere pubblico dei beni estimati, rilevando che non spetta alla legislazione regionale il potere di dettare disposizioni relative all’appartenenza dei beni, in quanto esse sono attinenti alla materia dell’ordinamento civile, di esclusiva competenza statale.
In tal modo, peraltro, la Corte, limitandosi ad affermare la competenza statale in materia, non ha in alcun modo esaminato il “merito” della scelta compiuta dal legislatore regionale: sicché, allo stato, la questione riguardante la natura, pubblica o privata, dei beni estimati è ancora del tutto aperta e resta soggetta ad un contenzioso, che appare molto lontano dalla compiuta definizione. Non appare probabile, del resto, un prossimo intervento legislatore statale sul regime di appartenenza dei beni estimati, sicché l’ultima parola, sul punto, spetterà al giudice civile.
In linea del tutto ipotetica, si potrebbe considerare l’eventualità che le amministrazioni comunali interessate stabiliscano, sin d’ora, di aderire, in ogni caso, all’indirizzo manifestato dalla Regione Toscana e, nell’esercizio della loro potestà regolamentare, decidano di assoggettare anche i beni estimati alla disciplina prevista per l’affidamento degli agri marmiferi pubblici.
Ma tale ipotesi, del tutto inattuale, non avrebbe concrete possibilità di sviluppo “pratico”. A fronte dell’eventuale indizione della gara pubblica, avente per oggetto i beni estimati, quasi sicuramente gli utilizzatori aprirebbero un nuovo fronte di contenzioso, questa volta dinanzi al giudice e amministrativo. I gestori attuali avrebbero buon gioco ad evidenziare, in primo luogo, la mancanza di una base normativa legislativa regionale che regoli la complessa e articolata fase transitoria.
In secondo luogo, il presupposto dell’affidamento attraverso la gara risulterebbe costituito dall’accertamento della natura pubblica del bene, che passerebbe, necessariamente, attraverso il pregiudiziale giudizio civile. Vero è, che, in un eventuale contenzioso dinanzi al TAR, il giudice amministrativo potrebbe valutare incidentalmente il “titolo” di appartenenza dell’agro messo a gara, senza attendere l’esito del processo civile. Ma l’esperienza derivante dalle prassi seguite dal giudice amministrativo induce a ritenere che, in una situazione del genere, quasi certamente il TAR competente:

1. Sceglierebbe di sospendere, facoltativamente, il giudizio amministrativo, attendendo l’esito dei processi civili in corso;
2. Nelle more, accorderebbe piena tutela cautelare agli utilizzatori attuali dei beni estimati, valorizzando la situazione di fatto in corso e il legittimo affidamento.

Sembra allora prevedibile (e auspicabile) che, per i beni estimati, le amministrazioni comunali seguiranno l’opzione zero, continuando a trattarli come beni privati, sino all’intervento di pronunce del giudice civile che ne accertino il regime di appartenenza.
 

4. L’attuale situazione del distretto marmifero apuano: beni estimati, beni pubblici e “cave miste”. La disciplina regionale toscana del 2015: l’affermata inderogabilità della procedura concorsuale di affidamento e la cessazione dei rapporti in corso. Il richiamo alla normativa europea e statale a protezione della concorrenza.

Anche prescindendo dalla chiara soluzione del problema relativo alla natura giuridica dei beni estimati, tuttavia, il tema dell’affidamento degli agri marmiferi pubblici presenta, sin d’ora, una sua immediata attualità, riguardante le modalità di utilizzazione privata delle cave che sono, in tutto o in parte, di natura sicuramente pubblica.
È opportuno, precisare, al riguardo, alcuni decisivi elementi di fatto.
Secondo attendibili fonti giornalistiche, nel comprensorio delle Alpi Apuane attualmente sono esercitate ben 81 diverse cave, intese come autonome strutture aziendali[9].
A) Di queste 81 cave, 29 (più di un terzo) vanno qualificate come sicuramente pubbliche, in quanto appartenenti alle amministrazioni comunali, e gestite da privati sulla base di titoli giuridici di varia natura (pubblicistici o privatistici), ma certamente non idonei alla costituzione di una situazione proprietaria in capo all’utilizzatore privato;
B) 8 cave soltanto vanno qualificate come “interamente” riferite ai “beni estimati”;
C) 44 cave (il numero più consistente, superiore alla metà del totale), infine, sono considerate, invece, come “miste”, perché caratterizzate dalla compresenza di una connessione, oggettiva, tra una parte pacificamente di proprietà comunale e una parte riconducibile alla controversa nozione di “bene estimato”.
Nell’ambito del distretto marmifero apuano non vi sarebbero, invece, allo stato, cave sicuramente private (in tutto o in parte), cioè riconducibili a “titoli” proprietari ordinari, attualmente non contestati tra le parti.
Evidentemente, l’eventuale accertamento definitivo della natura pubblica dei beni estimati dovrebbe condurrebbe ad una progressiva unificazione del regime degli agri marmiferi, tutti soggetti ad una regolamentazione omogenea, accentuando il rilievo della questione riguardante le regole di affidamento dei beni pubblici ai soggetti privati. Ma resta fermo che, anche nel caso in cui si pervenisse a tale conclusione, la titolarità giuridica del bene estimato dovrebbe essere adeguatamente valorizzata in un regime transitorio equo e protetta in modo più robusto rispetto alla situazione degli attuali concessionari di cave sicuramente pubbliche.
Al contrario, un esito in senso privatistico ridimensionerebbe, pur senza renderla irrilevante, la portata del problema relativo all’affidamento degli agri.
Nondimeno, già nella fase attuale, il tema delle modalità di assegnazione degli agri marmiferi è già sul tappeto, sia per le 29 cave “sicuramente” – e interamente – pubbliche, sia per le 44 cave “miste”. Rispetto a quest’ultima categoria, poi, si pone un problema ulteriore, dovendosi stabilire come coordinare la disciplina pubblicistica degli affidamenti con la natura (presumibilmente) privata di una parte, più o meno estesa, dell’area di cava (vedi infra).
Come già ricordato, con riguardo all’affidamento delle cave pubbliche, il legislatore regionale toscano è intervenuto con una dettagliata normativa, contenuta nella citata legge n. 35/2015, incentrata sui seguenti principi fondamentali:
1) L’affermazione, a regime, della regola concorsuale nell’affidamento degli agri marmiferi, accompagnata da alcune innovazioni significative sul contenuto del rapporto (fra l’altro: la durata, il contributo di concessione; alcuni vincoli funzionali inerenti il rafforzamento della filiera produttiva locale); lo spazio per affidamenti diretti o comunque rivolti a valorizzare l’esperienza pregressa nella gestione degli agri apuani è radicalmente escluso.
2) La previsione di un regime transitorio, volto a segnare una progressiva cessazione dei rapporti in atto, senza alcuna particolare salvaguardia delle posizioni di fatto e sostanziali consolidate. Solo per i beni “estimati” si prevede una procedura lievemente più complessa, incentrata sull’asserita natura pubblica di tali beni. In seguito all’annullamento pronunciato dalla Corte costituzionale, però, questa parte della disciplina non è più attuabile.
3) Nessuna regola specifica risulta dettata per le “cave miste”. Evidentemente, per il legislatore regionale, tale categoria non avrebbe avuto più senso, una volta affermata la natura pubblica dei beni estimati. Nel “vuoto” della disciplina legislativa si dovrebbe ritenere che spetti all’autonomia regolamentare delle amministrazioni comunali il potere di disciplinare queste peculiari situazioni, nel rispetto dei principi ricavabili dalla legislazione regionale.
Le istituzioni della Regione Toscana sembrano muovere dalla premessa “logica” secondo la quale la inderogabile concorsualità sarebbe “imposta” dal diritto della UE e sostanzialmente “immanente” nelle linee del sistema statale vigente, pur visto nella prospettiva nazionale, come emerge dalla lettura della relazione illustrativa.
Da qui la decisione di incidere profondamente sulla materia, condizionando le scelte regolamentari spettanti ai comuni interessati, con disposizioni orientate a una inderogabile procedura concorsuale per gli affidamenti.
Si legge nella relazione illustrativa: “I macro obiettivi della nuova Legge regionale 25 marzo 2015, n. 35 in materia di cave possono essere così sintetizzati: Revisione del sistema pianificatorio; recepimento degli orientamenti comunitari e della normativa nazionale in materia ambientale, di libero mercato e di semplificazione; ridefinizione della questione dei beni estimati delle cave di marmo di Carrara; maggior ruolo della Regione nella fase di valutazione di impatto ambientale e nel controllo dell’attività di cava.
Beni estimati e libero mercato: Le concessioni temporanee ed onerose dei beni pubblici ricadenti nelle aree appartenenti al patrimonio comunale dovranno essere rilasciate previa gara.”
La scelta è molto significativa, anche se occorre evidenziare che, concretamente, nei suoi contenuti materiali, la legge regionale n. 35/2015 definisce alcune regole analoghe a quelle della disciplina statale attuativa della direttiva servizi (vedi infra), con particolare riguardo alla rigida concorsualità del procedimento di concessione delle cave comunali.
In ogni caso, il riferimento alla disciplina di rango europeo presenta un importante rilievo per verificare i margini entro cui il legislatore (regionale) o la normativa regolamentare comunale possono discostarsi dalle disposizioni della direttiva, sia nel senso di accentuare i principi concorrenziali, ampliando l’ambito oggettivo di espletamento della gara, oppure, in direzione opposta, introducendo vincoli o limiti alla partecipazione alla gara o ai contenuti del rapporto concessorio.
In linea generale, va riconosciuto il potere regionale di definire, nelle materie di competenza (quali le cave) procedure concorsuali programmaticamente finalizzate alla tutela della concorrenza. A stretto rigore, si potrebbe obiettare che la promozione della concorrenza pertenga alla legislazione esclusiva statale.
Tuttavia, è sufficiente replicare che, effettivamente, la potestà in materia dello Stato è innegabile, ma, in forza del principio di cedevolezza, la Regione può certamente dettare norme in materia, purché esse non si pongano in contrasto con le scelte compiute dal legislatore statale.
Pertanto, poiché il legislatore statale non è ancora intervenuto sulla materia, la legge regionale può senz’altro fissare una disciplina diretta a regolamentare gli affidamenti, anche finalizzandola ad obiettivi di tutela della concorrenza.
Come si è detto, il legislatore toscano, all’esito di un’apposita ricerca affidata ad alcuni autorevoli studiosi di diritto, ha ritenuto di poter affermare la persistente natura pubblica di tutte le cave del distretto apuano, comprese quelle riconducibili alla controversa categoria dei “beni estimati”. Di conseguenza, ha previsto:

1. Un regime transitorio (differenziato in ragione della natura “estimata” o pubblica tout court dei beni) volto a segnare la progressiva cessazione di tutti i rapporti in atto;
2. Una unitaria regolamentazione di nuovi affidamenti dei beni pubblici, incentrata su principi concorsuali che dovranno essere specificati, nel dettaglio, dalle competenti amministrazioni comunali.

5. La posizione della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sull’assetto giuridico ed economico del distretto apuano: l’affermazione della necessaria concorsualità negli affidamenti delle cave di Carrara.

Il tema dell’affidamento concorsuale delle cave pubbliche e della sua asserita obbligatorietà, poi, è reso attuale da un ulteriore fattore.
Dopo l’entrata in vigore della legge regionale Toscana, anche l’Autorità garante per la concorrenza, con una breve, ma densa, segnalazione mirata[10], è intervenuta sulla complessa materia degli agri marmiferi apuani, affermando la necessità di urgenti modifiche normative e regolamentari, dirette ad assicurare la massima concorsualità nell’affidamento di tali beni.
In tal modo, l’AGCM ha sostanzialmente suggellato la correttezza della normativa regionale (nella parte riguardante la previsione di rigide procedure selettive) e ha stigmatizzato i ritardi delle amministrazioni comunali nell’adozione degli atti applicativi, generali e particolari, indispensabili per realizzare il preconizzato risultato concorrenziale.
L’Autorità ha evidenziato alcune criticità “in merito alle modalità di affidamento in concessione dei diritti di sfruttamento degli agri marmiferi presenti nel territorio comunale, con particolare riferimento alla procedura di selezione dei potenziali affidatari e alla possibilità di proroga automatica della concessione.”
Ha poi ricordato che le modalità di assegnazione delle concessioni nel Comune di Carrara sono attualmente disciplinate dal Regolamento per la Concessione degli Agri Marmiferi emanato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 88 del 29 luglio 1994, che non prevede alcuna procedura concorsuale per l’individuazione dei soggetti affidatari e, all’art. 9, stabilisce una durata ventinovennale della concessione e il rinnovo automatico alla scadenza.
In base alla disciplina normativa vigente, e segnatamente alla luce dell’art. 39 della legge regionale n. 35/2015 “Disposizioni in materia di cave”, il Comune è tenuto a innovare il Regolamento. In relazione alla prevista nuova definizione del più corretto regime amministrativo da applicarsi alla gestione e allo sfruttamento degli agri marmiferi nel territorio comunale, l’Autorità sottolinea che il rilascio delle concessioni deve avvenire in conformità alle previsioni dell’ordinamento europeo e nazionale. In particolare, qualora il numero di titoli autorizzatori disponibili per l’esercizio di una determinata attività di servizi risulti limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili, le autorità competenti sono tenute ad applicare una procedura di selezione tra i candidati potenziali e ad assicurare la predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle modalità atti ad garantirne l’imparzialità, cui le stesse devono attenersi. In tali casi, inoltre, il titolo deve essere rilasciato per una durata limitata e non può essere rinnovato automaticamente[11].
L’Autorità, per corroborare la propria tesi, volta ad affermare perentoriamente la sottoposizione dell’assegnazione delle cave alla disciplina concorsuale cita la norma della direttiva servizi solo in nota e richiama, in ogni caso, anche altre regole del diritto nazionale e del diritto europeo, quasi ad evidenziare la consapevolezza della problematicità del rinvio.
Al tempo stesso, però, l’affermazione della rilevanza diretta della normativa è resa in un contesto assai autorevole, da parte del soggetto istituzionale titolare di plurimi poteri sanzionatori e, persino, di eventuale azione giudiziaria contro gli atti ritenuti lesivi della concorrenza.
In ogni caso, anche prescindendo dal carattere non vincolante della segnalazione, è innegabile il suo peso e la sua influenza.
 

6. La “direttiva servizi”, la disciplina europea e la normativa statale impongono sempre e immediatamente l’affidamento delle cave pubbliche attraverso procedure selettive concorsuali? I dubbi sulla portata – oggettiva e temporale – delle norme a tutela della concorrenza. Le peculiarità delle cave e l’ulteriore specificità del contesto produttivo apuano.

Tanto il legislatore regionale toscano, quanto, soprattutto, l’Autorità Antitrust, quindi, basano le rispettive determinazioni circa la cogenza delle regole concorsuali in materia di assegnazione ai privati degli agri marmiferi apuani sulla asserita inderogabilità, anche in questo particolare settore, dei principi contenuti nella direttiva servizi (Direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno, cosiddetta Direttiva Bolkestein) e nel decreto legislativo di recepimento (decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno).
Tali indirizzi interpretativi non sembrano affatto isolati e assumono un rilievo centrale per inquadrare correttamente il tema della disciplina degli affidamenti in concessione delle cave pubbliche, nella intricata vicenda degli agri apuani.
Emerge allora l’esigenza di approfondire l’esatto significato della direttiva servizi, del suo ambito oggettivo di applicazione, per quanto concerne la utilizzazione dei beni pubblici, e dei possibili temperamenti in funzione dello stato oggettivo del settore economico considerato, dell’esatto contenuto della disciplina europea e del suo adattamento nazionale, della sua portata operativa sotto il profilo cronologico e in relazione alla fase transitoria.
La convinzione secondo cui l’ordinamento europeo e quello statale abbiano ormai codificato, a 360 gradi, il principio della concorsualità nell’affidamento a privati di qualsiasi utilità economica posta nella disponibilità originaria di un soggetto pubblico è ormai profondamente radicata nella dottrina e nella giurisprudenza. La tesi si riannoda ai canoni essenziali della protezione della concorrenza e dei valori “forti” del diritto europeo: trasparenza, proporzionalità, non discriminazione, massima concorrenza. Allo stato, pertanto, questa impostazione di fondo non pare suscettibile di ripensamenti.
A primissima vista, le nuove regole toscane incentrate sulla tutela della concorrenza, sui valori della concorsualità e della trasparenza nella gestione dei beni pubblici, in quanto espressione di principi fondamentali del sistema, nazionali ed europei, sembrerebbero destinate, quindi, ad una applicazione piena e incondizionata, sotto ogni profilo, imponendo la cedevolezza di eventuali regole regionali e locali di segno opposto. Sarebbero consentite solo discipline “speciali” in grado di “accentuare” ulteriormente gli indicati aspetti pro-concorrenziali e incoraggiare, al contrario, aggiuntive norme attuative, ancora più caratterizzate dalla massima espansione delle regole concorsuali.
La legislazione regionale adottata in materia dalla Toscana, in questa prospettiva, si limiterebbe a concretizzare una regolamentazione imposta dal diritto UE e della legislazione esclusiva statale in materia di concorrenza.
A sua volta poi, il potere normativo spettante al comune di Carrara potrebbe svolgersi “unidirezionalmente”, solo nel senso di definire le modalità attuative della gara e gli altri aspetti di dettaglio del rapporto concessorio. Nell’ambito dell’assegnazione degli agri marmiferi pubblici, si tratterebbe solo di chiarire alcuni punti di coordinamento fra le diverse normative e di precisarne il contenuto.
È necessario, però, svolgere alcune considerazioni, che attengono, schematicamente:
a) alla precisa individuazione delle fonti di disciplina euro unitaria delle regole della gara;
b) alla innegabile differenziazione tra i beni pubblici assegnati ai soggetti privati (quanto a natura fisica, destinazione oggettiva, disciplina di diritto interno, collegamento con esigenze imperative prevalenti) e ai molteplici – eterogenei – mercati di riferimento;
c) alla indispensabile definizione di ragionevoli regole di gradualità per l’integrale attuazione del principio di concorsualità, nel rispetto degli affidamenti ingenerati nei privati e della stabilità di assetti imprenditoriali consolidati, diretti a ridefinire il tessuto di intere filiere produttive.
La linea di pensiero volta a sancire la perentorietà del principio della gara per l’assegnazione di beni pubblici riguarda ipotesi concrete notevolmente diverse tra loro e, assai spesso, sembra prescindere dalla analitica individuazione delle specifiche regole che, di volta in volta, impongono la procedura concorsuale e ne disciplinano la fisionomia
Non è affatto irrilevante stabilire se, nei singoli casi, pure ritenuti comunque soggetti all’obbligo della procedura selettiva concorsuale, si sia in presenza di fattispecie puntualmente regolate da inequivoche fonti normative dell’UE (ad es. le direttive sugli affidamenti dei contratti pubblici e delle concessioni di lavori, servizi e forniture; le pronunce univoche della CGUE, riferite a singole vicende), o se si tratti, al contrario, di ipotesi riconducibili, solo approssimativamente, ai meri “principi” generali del Trattato, senza una disciplina analitica più precisa.
Infatti, solo nel primo caso le regole concorsuali dovrebbero applicarsi integralmente e senza deroghe diverse da quelle espresse puntualmente dal legislatore europeo. Nella seconda ipotesi, invece, i principi della concorsualità, pur presentando rilevanza generale, sono senz’altro suscettibili di adeguamento alle peculiarità concrete del settore considerato e non impongono rigidamente e incondizionatamente l’effettuazione di procedure selettive di assegnazione dei beni. In dette situazioni potrebbero emergere, invero, diverse circostanze suscettibili di giustificare un’attenuazione, o addirittura un’esclusione del principio della gara, per ambiti oggettivamente delimitati, o per segmenti temporali peculiari, anche allo scopo di non sconvolgere assetti produttivi ben avviati.
E proprio questo sembra il duplice nodo fondamentale della ricognizione della disciplina in materia di assegnazione degli agri marmiferi apuani di appartenenza pubblica. L’asserita attrazione verso la direttiva servizi non sembrerebbe lasciare dubbi circa l’operatività (immediata) delle procedure concorsuali, irrobustendo l’opzione seguita dal legislatore regionale e l’impostazione divisata dall’Antitrust. Di contro, la sottolineatura delle evidenti molteplici peculiarità dell’attività estrattiva nel distretto apuano dovrebbe giustificare un radicale ridimensionamento – sul piano oggettivo e nella estensione cronologica – dei principi generali di carattere concorsuale, inapplicabili, in modo meccanico e rigido, a situazioni contrassegnate dall’evidente affidamento consolidato in capo ai detentori delle cave.
 

7. I caratteri essenziali della “direttiva servizi” del 2006 e del decreto attuativo n. 59/2010, con riferimento ai regimi “autorizzatori” e ai principi relativi ai titoli per l’esercizio di attività in settori caratterizzati dalla limitazione per la scarsità delle “risorse naturali” o per ragioni tecniche.

La disciplina europea e la normativa di attuazione statale non forniscono alcuna indicazione positiva esplicita circa l’assoggettabilità della assegnazione delle cave alle regole concorsuali.
In particolare, l’art. 12 della direttiva (Selezione tra diversi candidati) prevede la seguente regolamentazione, di carattere generale.
1. Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento.
2. Nei casi di cui al paragrafo 1 l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami.
3. Fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario.”
L’art. 16 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno), rubricato “Selezione tra diversi candidati”, prevede la seguente articolata disciplina, che sembra ripetere, senza troppi sforzi di chiarimento, le generiche previsioni della direttiva.
“1. Nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata attività di servizi sia limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili, le autorità competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle modalità atti ad assicurarne l’imparzialità, cui le stesse devono attenersi.
2. Nel fissare le regole della procedura di selezione le autorità competenti possono tenere conto di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario.
3. L’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi al rilascio del titolo autorizzatorio.
4. Nei casi di cui al comma 1 il titolo è rilasciato per una durata limitata e non può essere rinnovato automaticamente, né possono essere accordati vantaggi al prestatore uscente o ad altre persone, ancorché giustificati da particolari legami con il primo.”
La disposizione nazionale riprende, in modo pressoché testuale, la corrispondente previsione della direttiva[12], senza preoccuparsi né della più chiara e concreta individuazione del proprio ambito applicativo, né dalla più dettagliata definizione delle regole del procedimento selettivo, né delle complesse problematiche riguardanti la fase transitoria e la sorte dei rapporti giuridici in atto.
 

8. Le differenze tra la direttiva servizi e il decreto statale di recepimento.

Nonostante la sostanziale identità delle due disposizioni, peraltro, vanno sottolineate alcune importanti discrepanze letterali, che possono accentuare i dubbi applicativi.
Una prima differenza testuale tra le due disposizioni (nazionale ed europea) riguarda la più stringente previsione del diritto interno, riguardante la necessità di esplicitare, anche nell’atto di affidamento della risorsa “scarsa”, il rispetto delle regole concorsuali e di trasparenza.
La più intensa garanzia del principio di trasparenza non sembra porsi in contrasto con la normativa europea e, del resto, riflette l’impostazione del diritto interno, che attribuisce portata generale all’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo.
Un ulteriore profilo di differenza tra le due formulazioni normative riguarda il riferimento al carattere “adeguato” della durata del titolo autorizzatorio, ben esplicitato nella direttiva, ed assente, invece, nella trasposizione nazionale.
Il Considerando n. 62 della direttiva indica con chiarezza che la durata del rapporto concessorio (nuovo) deve essere non solo “limitata”, ma pure idonea a garantire l’ammortamento dell’investimento.
Occorre comunque sgombrare il campo da un possibile equivoco: la durata “limitata” dell’efficacia temporale del titolo non deve significare necessariamente che essa debba risultare oggettivamente “breve”: occorre soltanto che essa sia “determinata” e proporzionata ai caratteri dell’attività economica considerata. Resta fermo il solo limite della “non eccessività della durata”: “the authorisation thus granted should not have an excessive duration”.
Nella fissazione della durata dell’autorizzazione deve comunque tenersi conto della concreta realtà economica in cui si colloca il rapporto: “In particular, the duration of the authorisation granted should be fixed in such a way that it does not restrict or limit free competition beyond what is necessary in order to enable the provider to recoup the cost of investment and to make a fair return on the capital invested.”
L’art. 12 della direttiva, coerentemente, prevede che la durata dalla concessione debba essere limitata, ma anche “adeguata”, ossia, “non eccessiva”. Inspiegabilmente, questo aggettivo – che pure dovrebbe avere fondamentale importanza – non è ripetuto nell’art. 16 del decreto 59/2010.
La previsione, assai rilevante per definire i contenuti dei futuri rapporti concessori “a regime”, dovrebbe riverberarsi anche sull’adeguatezza del periodo transitorio necessario per consentire il passaggio dai rapporti in atto al nuovo sistema pienamente concorsuale.
Senza ripercorre, nel dettaglio, la complessa cornice entro cui si pone la disciplina della direttiva servizi, genericamente finalizzata ad incoraggiare l’apertura del mercato e il superamento delle barriere alla libertà di stabilimento, il punto centrale da affrontare, nella prospettiva dell’affidamento degli agri marmiferi, consiste nella ricostruzione dell’esatto significato della previsione di norme dirette a regolare il caso specifico della assegnazione di “titoli” abilitanti scarsi, in presenza di una pluralità di aspiranti, con particolare riguardo alla precisa individuazione del loro ambito di applicazione.
Da qui la possibile incidenza sugli agri marmiferi apuani.
Sembra evidente che il numero dei titoli sia limitato e che la potenziale platea dei soggetti interessati allo svolgimento dell’attività sia sufficientemente alto per giustificare la definizione di regole chiare.
Ma l’impatto della direttiva servizi sulla concreta situazione degli agri marmiferi deve essere meglio precisata.
 

9. L’esatta portata della normativa dell’art. 16. L’ambito oggettivo della direttiva servizi e del decreto n. 59/2010. I persistenti dubbi sulla nozione di servizio del mercato interno e sulla natura dell’attività di cava.

Occorre interrogarsi, in primo luogo, sulla effettiva riconducibilità della coltivazione delle cave alla nozione di “servizio”.
Per quanto riguarda l’ambito di applicazione della normativa, vi è una sostanziale coincidenza tra la normativa nazionale e quella europea: l’analisi, pertanto, dovrà essere svolta congiuntamente sui due diversi livelli delle fonti, che appaiono, al riguardo, perfettamente fungibili. Resta fermo il rilievo secondo cui la normativa nazionale di recepimento avrebbe dovuto sforzarsi di operare il massimo chiarimento dei dubbi interpretativi proposti dalla disposizione.
Un primo dubbio preliminare di fondo riguarda la riconducibilità dell’attività economica di disponibilità e di utilizzazione della cava, al concetto puntuale di “attività di servizi”, “servizio per il mercato interno” e al titolo amministrativo che ne consente lo svolgimento.
La conclusione secondo cui l’impresa diretta alla coltivazione della cava sia da considerare, senz’altro, come un servizio “liberalizzato”, soggetto alla diretta applicazione della direttiva servizi, non sembra poggiare su argomenti letterali, sistematici e teleologici univoci.
A tale proposito, deve essere formulata la seguente domanda preliminare.
È corretta l’identificazione piena, che spesso viene prospettata dai commentatori della direttiva, tra il concetto di “servizio” contemplato dalla normativa europea e dalla sua attuazione nazionale e l’attività economica privata, nel suo complesso? Il “servizio” comprende ogni esercizio imprenditoriale, produttivo di beni o servizi, indipendentemente dalle caratteristiche tecniche ed economiche del mercato di riferimento?
La soluzione affermativa non appare affatto scontata e richiederebbe, in ogni caso, un’opportuna e motivata delucidazione da parte della CGUE.
È necessario chiarire, intanto, che l’art. 12 della direttiva (così come l’art. 16 decreto attuativo) riguarda i soli casi in cui la “scarsità delle risorse” (tecnica o naturale) incida su servizi soggetti al regime di liberalizzazione contemplati dalla direttiva europea.
Nessun argomento letterale o sistematico-teleologico consente di “isolare” la previsione dell’art. 12 della direttiva (e quella dell’art. 16 del decreto attuativo), per riferirla, genericamente, a tutti gli affidamenti di beni pubblici. Entrambe le disposizioni, infatti, fanno riferimento al concetto di “attività di servizi”, rispetto alle quali l’eventuale assegnazione dei beni pubblici (peraltro nemmeno letteralmente menzionati dalla norma) è meramente strumentale.
Ciò precisato, gli elementi di dubbio riguardanti l’assoggettamento delle cave pubbliche al regime previsto dalla direttiva servizi derivano dalle seguenti considerazioni.
A) Anzitutto, un primo dato suggerisce di abbandonare decisamente la sbrigativa equazione tra il concetto di attività economica e la nozione di “servizio per il mercato interno”. Le stesse Istituzioni europee muovono, infatti, dal rilievo secondo cui i “servizi” sono solo una specificazione – sia pure di considerevoli proporzioni – delle molteplici attività economiche esercitate nello spazio dell’Unione.
Per il Considerando n. 4) della direttiva, i servizi rappresentano il 70% del PIL e dell’occupazione. Pertanto, secondo il legislatore eurounitario, la rilevanza e la dimensione estesa del mercato dei servizi è imponente e sicura, ma non comprende tutte le attività economiche: almeno il 30% di queste, ossia una porzione di ragguardevoli dimensioni, ne resta totalmente al di fuori.
Dunque, una volta appurata l’assenza di una facile e grossolana sovrapposizione tra attività economica e “servizio”, occorre interrogarsi molto seriamente sulla corretta delimitazione della nozione e dell’ambito applicativo della disciplina, tenendo conto delle sue finalità e del contesto sistematico in cui essa si colloca. La vis expansiva della direttiva servizi, per quanto decisa, deve muovere da questo rilievo di base, che impone di segnare i confini delle attività economiche soggette alle regole europee.
B) In tale direzione va poi ricordato che, secondo i lavori preparatori della direttiva, e alla luce delle unanimi opinioni della dottrina, una delle finalità principali della disciplina racchiusa nella direttiva servizi riguarda la protezione dei consumatori e degli utenti, nella scelta della qualità migliore dei servizi[13].
Pertanto, una delle chiavi di lettura della normativa e della delimitazione del suo perimetro operativo riguarda la riferibilità ad attività economiche, le quali si attuino, fisiologicamente, all’interno del mercato, attraverso rapporti “verticali” tra imprenditori e consumatori ed utenti del “servizio”. È quanto meno dubbio, allora, che l’attività industriale di coltivazione della cava evidenzi questa caratteristica distintiva: non emerge una relazione significativa tra il gestore dell’agro marmifero e il “consumatore” del prodotto. A meno che non si ipotizzi, con una notevole forzatura (ben lontana dalla realtà economica), che, in fondo, il materiale ricavato dalla cava potrebbe essere ordinariamente venduto agli utenti finali, attraverso gli strumenti del commercio al dettaglio.
C) Sotto il profilo finalistico, la stessa normativa europea sottolinea l’esigenza di considerare attentamente le differenti realtà economiche di settore e le correlate discipline speciali.
Il Considerando n. 7 della direttiva n. 123/2006 richiama i principi di peculiarità di numerosi settori, meritevoli di un’apposita disciplina particolare, e rimarca la necessità di prevedere adeguate fasi transitorie. A parte la questione temporale peculiare degli agri apuani (vedi infra), va sottolineato il forte rilievo della “differenziazione” degli ambiti economici in cui si svolge l’attività produttiva, accuratamente esposta dalle Istituzioni UE, che dovrebbe imporre la razionale modulazione delle procedure di affidamento.
D) Pur sancendo la prescrizione di “tassatività” delle eccezioni al regime di liberalizzazione dei servizi, il Considerando 9 esclude dal proprio ambito applicativo le attività riguardanti lo “sviluppo e uso terre”. Sono estranei alla normativa, quindi, non soltanto gli interventi economici inerenti alla agricoltura (pacificamente fuori dalla nozione di “servizio”, anche nella parte in cui si tratti di coltivazioni di prodotti destinati alla immediata vendita ai consumatori), ma pure tutte quelle attività inerenti ad un diretto collegamento funzionale con i caratteri “naturali” dell’immobile.
Ancorché nella norma europea non si parli di “suolo” e di sottosuolo, la previsione in esame induce ad analizzare con la massima attenzione la portata applicativa della direttiva. A tale riguardo, del resto, potrebbe richiamarsi la regola di cui all’art. 840 c.c. (espressione di una tradizione giuridica plurisecolare e, pertanto, comune a molti degli ordinamenti nazionali della UE), secondo cui la disponibilità dell’immobile si estende, di regola, al soprasuolo e al sottosuolo, vale dire alle risorse naturali ritraibili dalla cava.
Occorre ribadire che la tassatività delle eccezioni alla direttiva servizi si riferisce ovviamente ad ipotesi che siano già indiscutibilmente qualificabili come attività di servizi. La circostanza che l’esercizio delle cave non siano menzionate tra tali eccezioni lascia intatto l’interrogativo pregiudiziale circa la riconducibilità di tale attività nell’ambito della nozione generale di servizio.
 

10. Altri elementi critici: La ricognizione delle ipotesi estromesse dalla applicazione del decreto 59. Le “esclusioni” previste dall’art. 9 riguardano tutte ipotesi di prestazioni e servizi per utenti.

In ogni caso, secondo la normativa statale di recepimento della direttiva sono possibili anche “altri casi” di delimitazione della nozione di servizio, attraverso i decreti ricognitivi di esclusione. In forza dell’art. 2, comma 3 decreto, “Il Ministro per le politiche europee ed i Ministri interessati dalle disposizioni del presente decreto possono adottare uno o più decreti interministeriali ricognitivi delle attività di servizi che, in applicazione delle disposizioni del presente decreto, sono comunque escluse dall’ambito di applicazione dello stesso.”
La clausola di “specialità” prevista dall’art. 9, insieme alla possibile attuazione regionale, evidenzia che vi sia la necessità, o, quanto meno, l’opportunità di regole differenziate, dirette a considerare, con la dovuta attenzione, tutte le peculiarità dei diversi segmenti economici.
Secondo tale norma, “In caso di contrasto con le disposizioni del presente decreto, si applicano le disposizioni di attuazione di altre norme comunitarie che disciplinano aspetti specifici dell’accesso ad un’attività di servizi o del suo esercizio per professioni o in settori specifici, ivi incluse le disposizioni previste dalla legge 9 febbraio 1982, n. 31, di attuazione della direttiva 77/249/CEE, dal decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 72, di attuazione della direttiva 96/71/CE, dal decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96, di attuazione della direttiva 98/5/CE, dal decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, di attuazione della direttiva 89/552/CEE e dal decreto legislativo 9 novembre 2007 n. 206, di attuazione della direttiva 2005/36/CE”.
 

11. Le ragioni di interesse pubblico per escludere le concessioni di agri marmiferi dalla piena applicazione della direttiva servizi. La necessità di un recepimento “mirato” e graduale della normativa europea.

Seppure astrattamente riconducibili al concetto di “servizio”, le attività di cava potrebbero essere eccettuate – in tutto o in parte – per altre ragioni sistematiche dall’ambito applicativo della direttiva servizi o dal decreto 59?
Nell’esercizio dell’attività di cava vi sono interessi pubblici e privati particolari, certamente diversi da quelli delle altre attività economiche. Nell’intero contesto delle cave, vi è un mercato particolare, una specifica filiera produttiva.
Si potrebbe sostenere, poi, che vi sia un ulteriore tipico sottomercato Apuano dei marmi, correlato alla vicenda storica che ne è alla base e alla natura peculiare (unica, per molti aspetti) del prodotto: i marmi di Carrara hanno caratteri tipici e infungibili, sia per le utilizzazioni artistiche e ornamentali, sia per le destinazioni industriali.
Emerge, infatti, una peculiarità tecnica ed economica, derivante dallo stretto collegamento con il territorio.
La questione è stata senza dubbio sottovalutata dal legislatore europeo e da quello nazionale, i quali, pur disciplinando parecchi aspetti speciali di alcune attività economiche, non si sono interessati specificamente alle cave, per chiarirne il regime giuridico.
Eppure, in passato, il diritto comunitario aveva attribuito rilievo importante alla attività produttiva primaria consistente nella estrazione delle risorse naturali delle cave, seppure nella logica della regolamentazione dei fattori di produzione (CECA, carbone e acciaio): pur senza costruire un vero diritto minerario europeo, le istituzioni europee avevano gettato le basi per un possibile interesse specifico per il settore.
La prospettiva era quella della considerazione della incidenza della produzione primaria. Ma la “consapevolezza” della autonomia e della peculiarità del tema delle cave e miniere era poi emerso in diverse regole riguardanti la VIA, la disciplina dei rifiuti e altri aspetti di ordine essenzialmente ambientale.
E) Nell’art. 33 del decreto nazionale di recepimento le numerose esemplificazioni dei singoli servizi soggetti alla disciplina di liberalizzazione indicano le diffuse incertezze in ordine alla chiara perimetrazione della nozione di servizio. Le indicazioni fornite da tale art. 33 segnano un chiarimento e un “ampliamento” della nozione astratta di “servizio”, quasi a sottolineare che il concetto generico di “attività economica” è, di per sé, insufficiente a comprendere al proprio interno tutti i servizi. È appena il caso di ricordare che, ovviamente, tra queste esemplificazioni non sono indicate le attività di coltivazione delle cave od altre imprese a queste assimilabili.
F) Le premesse alla direttiva confermano questi dubbi: il legislatore europeo avverte l’opportunità di elencare numerose ipotesi di servizi, evidenziando come i confini di tale concetto siano per molti aspetti non perfettamente nitidi.

• The services covered by this Directive concern a wide variety of ever-changing activities, including business services such as management consultancy, certification and testing; facilities management, including office maintenance; advertising; recruitment services; and the services of commercial agents. The services covered are also services provided both to businesses and to consumers, such as legal or fiscal advice; real estate services such as estate agencies; construction, including the services of architects; distributive trades; the organisation of trade fairs; car rental; and travel agencies. Consumer services are also covered, such as those in the field of tourism, including tour guides; leisure services, sports centres and amusement parks; and, to the extent that they are not excluded from the scope of application of the Directive, household support services, such as help for the elderly.”

G) Nell’assegnazione ai privati delle cave pubbliche, mediante lo strumento concessorio, è assolutamente prevalente il riferimento alla disponibilità di un bene immobile, che costituisce l’elemento patrimoniale e oggettivo dominante dell’impresa, al punto che tale bene, attraverso il processo di “mobilizzazione” è distaccato dal suolo o dal sottosuolo ed è alienato a terzi.
Il titolo amministrativo lato sensu autorizzatorio non è indirizzato alla eliminazione di ostacoli giuridici all’espletamento di un’attività economica. Dunque, non pare riconducibile al concetto di servizio, indicato dalla disciplina europea, ma consiste proprio nella diretta attribuzione del potere di sfruttamento economico del bene, mediante la tecnica della coltivazione e dell’estrazione dei suoi “frutti naturali”. La cava, quindi, non è il mero “luogo” di espletamento del “servizio”, ma rappresenta essenzialmente l’oggetto materiale del rapporto con l’amministrazione, nonché il bene che sarà “mobilizzato” attraverso l’attività di coltivazione della cava e poi rivenduto a terzi.
La coltivazione della cava, quindi, è, indiscutibilmente, produzione “primaria” di beni, creati, appunto, attraverso il descritto procedimento di “mobilizzazione” e trasformazione dal compendio immobiliare cui originariamente pertengono i prodotti estratti. Non costituisce prestazione o fornitura di servizio a utente o consumatore “finale”.
 

12. La nozione del bene “cava” secondo la normativa nazionale e la specificità della sua natura giuridica: le conseguenze sul regime di assegnazione dei beni pubblici ai privati.

H) La stessa identificazione dei “contenuti” oggettivi delle nozioni del “bene” cava, dell’attività di cava e del rapporto giuridico con cui il proprietario del suolo o del sottosuolo ne consente lo sfruttamento sono largamente incerti. La giurisprudenza amministrativa, in alcuni precedenti assai significativi, ha ipotizzato che il rapporto tra l’ente comunale titolare della proprietà della cava e il privato gestore configuri essenzialmente, una “vendita” di cosa futura, cui accede, in via meramente strumentale, l’attribuzione del diritto alla disponibilità dell’area di cava, valorizzando, quindi, i dati ricavabili dagli artt. 820 (secondo cui i prodotti della cava costituiscono frutti naturali) e 840 (estensione della proprietà al sottosuolo) del codice civile[14].
In particolare, a giudizio della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI – sentenza 4 aprile 2007, n. 1523, lo strumento negoziale (in concreto relativo alle cave marmifere di Lasa, in Trentino), non si limita ad assegnare il godimento del bene (area di cava e relativi accessori), ma implica la traslazione in favore del privato contraente di quantitativi di marmo estratto verso corrispettivo a misura.
Peraltro, la stessa pronuncia ritiene che anche muovendo dalla descritta qualificazione del rapporto, la scelta dell’acquirente privato dei prodotti della cava debba conseguire all’espletamento di una procedura selettiva. Secondo la decisione, infatti, anche alla stregua del principio generale contenuto nell’art. 3 legge n. 2440/1923 (legge sull’amministrazione del patrimonio e sulla di contabilità di Stato) – il quale, a garanzia del maggior vantaggio per l’Amministrazione e degli stessi diritti di accesso dei privati alla commesse ed ai beni pubblici, assoggetta indistintamente alle regole di selezione del contraente sia i contratti che determinino spesa a carico dell’erario, sia quelli dai quali derivino entrate – deve ritenersi che sia necessario l’espletamento di una gara pubblica per la scelta dell’affittuario (o concessionario) di cave marmifere.
Pertanto, nella concessione di beni pubblici (nella specie si trattava del conferimento del potere di sfruttamento di una cava di proprietà pubblica) la scelta del privato concessionario è soggetta alle regole di concorsualità, ove a ciò si pervenga attraverso uno strumento contrattuale che regoli le reciprochi posizioni di diritto e di obbligo. Tale conclusione è del resto avvalorata dai principi già codificati in tema di appalti di lavori pubblici, per il quali, la necessità della gara è prevista anche nei casi di “concessioni di lavori pubblici” (artt. 19, comma secondo, e 20, comma secondo, della legge n. 109/1994). Il trasferimento al privato di diritti, prerogative e poteri dell’ente non costituisce quindi un schermo che impedisca l’applicazione delle regole di concorsualità per la scelta del soggetto con cui convenire modalità, termini e corrispettivi per l’assegnazione in uso esclusivo del bene pubblico.
La pronuncia in esame non richiama la direttiva servizi (già pubblicata, ma non ancora recepita in Italia e certamente non applicabile, ratione temporis). Va comunque osservato che il riferimento ad una pluralità di principi generali e non ad una puntuale fonte inderogabile lascia intatta la possibilità di adattare i rammentati criteri di selezione pubblica del privato affidatario alle circostanze peculiari del rapporto.
In ogni caso, deve però rammentarsi che il problema della natura della concessione di godimento di cave minerarie è stato diversamente risolto dalla Cassazione, la quale ha ritenuto inquadrabile il rapporto nello schema negoziale dell’affitto di bene produttivo, sul presupposto che la disponibilità dell’immobile sia concessa al fine di consentirne la gestione economica (Cass. 4503/01).
Il contratto avente ad oggetto la concessione dello sfruttamento di un terreno quale cava per estrarre materiale inerte è inquadrabile come affitto di bene immobile produttivo (Cass. 250/08) e – poiché esso, come tale, deve essere fatto rientrare nel genus della locazione, in virtù dell’espressa dizione letterale dell’art. 1615 c.c. e della collocazione che della relativa disciplina fa il codice civile come una species della locazione e non come un contratto tipico autonomo – ne deriva la sua soggezione alla norma di cui all’art. 1350, n. 8 c.c., la quale, là dove prescrive l’obbligatoria forma scritta per i “contratti di locazione di beni immobili per una durata superiore a nove anni”, si riferisce all’intero ambito della disciplina dell’istituto generale della locazione (cui è dedicato l’intero capo VI, Titolo III, Libro IV delle obbligazioni)[15].
I) In ogni caso, molteplici norme del codice civile (articoli 826 e 838), e la legislazione speciale nazionale “tradizionale”, insieme alle più recenti normative regionali, evidenziano, da sempre, il regime “specialissimo” del settore delle cave, anche con riguardo alla disciplina dei beni di appartenenza pubblica, per tutti i suoi profili.
L’esistenza di legislazioni speciali di stampo pubblicistico, poi, non sembra affatto assente negli altri ordinamenti nazionali UE, confermando l’autonomia giuridica, oltre che tecnica ed economica, del settore.
Del resto, anche la Corte costituzionale ha assentito all’intensificazione e alla finalizzazione plurima del regime amministrativo sulle cave, affermando che “il diritto dominicale sulla cava è geneticamente condizionato ad intra dalla tutela di un interesse pubblico (economico), cui l’evoluzione legislativa e costituzionale affianca altri diversi interessi della stessa natura”, e che i procedimenti autorizzatori necessari per continuare a coltivare il giacimento hanno ampio spettro d’azione, non essendo inquadrabili nei programmi e controlli sull’impresa, essi sì consentiti solo nei termini di cui all’art. 41 della Costituzione (sentenza n. 7 del 1982).
 

13. Il concetto limitato di “servizio” secondo l’art. 4, n. 1 della direttiva: “qualsiasi attività economica di cui all’art. 50 del Trattato, fornita dietro retribuzione”. L’evidente riferimento alla dinamica contrattuale (la fornitura e il corrispettivo).

Sulla base di queste ampie premesse, già di per sé idonee a manifestare serie perplessità circa il diretto assoggettamento all disciplina della direttiva servizi, è possibile approfondire ulteriormente l’esame delle disposizioni volte a definire l’ambito di applicazione della disciplina europea e della sua trasposizione nel diritto nazionale.
La formula dell’articolo 1 del decreto legislativo n. 59/2010, seppure concepita per abbracciare una vasta estensione di attività, non è di sicura applicazione, considerando la miriade di diverse attività economiche potenzialmente ricadenti nella zona grigia ai margini dei suoi confini operativi:
“1. Le disposizioni del presente decreto si applicano a qualunque attività economica, di carattere imprenditoriale o professionale, svolta senza vincolo di subordinazione, diretta allo scambio di beni o alla fornitura di altra prestazione anche a carattere intellettuale.”
L’art. 8, comma 1, del decreto, poi, stabilisce, coerentemente, che “Ai fini del presente decreto si intende per:
a) servizio: qualsiasi prestazione anche a carattere intellettuale svolta in forma imprenditoriale o professionale, fornita senza vincolo di subordinazione e normalmente fornita dietro retribuzione; i servizi non economici non costituiscono servizi ai sensi del presente decreto;”.
In questa logica si può notare una significativa differenza tra la direttiva servizi e la previsione dell’art. 2082 del codice civile, la quale, nel definire l’attività di impresa, comprende espressamente anche l’attività di “produzione” di beni e servizi, accanto a quella dello scambio, utilizzando, quindi, una formulazione decisamente di più ampio spettro[16].
La coltivazione della cava rientra senz’altro nel paradigma dell’art. 2082 c.c., mentre non è altrettanto chiaramente riconducibile ai criteri dell’art. 9.
L’essenza dell’attività di cava, sotto il profilo tecnico ed economico, infatti, non è la “commercializzazione” (lo scambio) ma la “produzione”, intesa come coltivazione del bene immobile in cui si identifica la cava, finalizzata all’estrazione del materiale inerte.
Del resto, come già ricordato, è pacifico che la direttiva servizi non riguardi l’agricoltura, non solo per comprensibili logiche di “politica legislativa ed economica euro unitaria”, ma anche per ragioni oggettive, essendo prevalente, nell’attività agricola, l’uso fondiario del bene, anche a fronte della possibile commercializzazione diretta dei prodotti.
La proiezione del servizio verso l’utente, inoltre, come già ricordato, è ribadita dal Considerando n. 62 della Direttiva, con specifico riguardo proprio alla finalità della procedura competitiva per l’assegnazione di risorse scarse, la quale deve essere destinata allo scopo di promuovere “qualità e condizioni di offerta di servizi a disposizione degli utenti” (“with the aim of developing through open competition the quality and conditions for supply of services available to users”).
Si può anche convenire, forse, con l’idea secondo cui la produzione giuridicamente rilevante debba avere uno sbocco nel mercato, ma la distinzione economica tra produzione e scambio resta indiscutibile.
 

14. La tesi tendenzialmente ampliatrice della CGUE, nelle ipotesi delle “concessioni” dei beni pubblici: il caso – controverso – delle concessioni demaniali marittime.

Pur con queste importanti obiezioni di fondo circa la delimitazione dell’ambito applicativo della direttiva servizi, occorre valutare con attenzione la posizione tendenzialmente “ampliatrice”, seguita finora dalla Corte GUE, in ordine alla nozione di servizio e alla portata applicativa dell’art. 12 della direttiva.
L’indirizzo del giudice del Lussemburgo pare nel senso di dilatare l’ambito applicativo delle regole concorrenziali, con riferimento alle ipotesi della concessione in godimento ai privati di altre categorie di beni pubblici.
Ma occorre ribadire che, proprio nell’ambito della giurisprudenza comunitaria, non risulta ancora pienamente chiarito il rapporto tra la direttiva servizi e l’applicazione dei principi generali del Trattato. La Corte, che finora non si è espressamente pronunciata sui regimi di affidamento delle cave pubbliche (e tanto meno ha considerato vicende peculiari come quella del marmo di Carrara), dovrebbe chiarire, preliminarmente, se si tratta di materia disciplinata dalla direttiva servizi, o di un ambito economico diverso, per il quale vigono solo i principi del Trattato, modulabili in funzione della concreta fisionomia della situazione considerata.
Un determinante – seppure indiretto – condizionamento alla soluzione del problema potrebbe essere costituito, allora, dalla giurisprudenza della CGUE, in materia di concessioni demaniali marittime, per uso balneare, con particolare riguardo alla controversa legittimità delle normative nazionali intese ad assicurare regimi di proroga ai rapporti in atto (SENTENZA 14 luglio 2016, n. C-458/14).
La Corte ha ritenuto incompatibili con la direttiva servizi le disposizioni nazionali che prevedono proroghe automatiche delle concessioni in atto, impedendo l’espletamento di gare per i nuovi affidamenti. Secondo la prevalente lettura della decisione, la CGUE avrebbe attratto nel proprio ambito applicativo la generalità delle concessioni di beni pubblici, fatta salva la valutazione del giudice di rinvio in ordine alla concreta ricorrenza degli altri elementi della fattispecie (in particolare, l’effettiva scarsità delle risorse naturali).
Tale argomento presenta un evidente rilievo sistematico, tenendo conto di alcune analogie tra le concessioni del demanio marittimo e lacuale e le concessioni delle cave pubbliche, ma deve essere valutato con la massima prudenza.

1. Anzitutto, la vicenda contenziosa e normativa riguardante il regime delle concessioni balneari è ancora in evoluzione e non è improbabile che la stessa CGUE, in un prossimo futuro, possa arricchire ulteriormente il quadro di riferimento, chiarendo alcuni punti rimasti in sospeso.
2. La Corte ha poggiato le proprie decisioni anche sul richiamo generico ai principi del Trattato, nonostante il riferimento ripetuto alle disposizioni della direttiva servizi, che non è stata considerata applicabile, con certezza e in modo diretto alle concrete fattispecie dei giudizi principali.
3. La Corte ha infatti evidenziato l’esigenza di considerare con attenzione le fattispecie concrete esaminate nei giudizi principali. Rimane aperto, dunque, il tema della eventuale specificità del singolo settore e della conseguente adattabilità delle regole concorsuali.
4. Pur manifestando con fermezza un indirizzo favorevole alla piena operatività della disciplina competitiva, la Corte ha però riconosciuto un certo spazio alla tutela di situazioni consolidate nel tempo e ha caldeggiato regole nazionali ragionevolmente graduali;
5. La situazione delle concessioni delle aree pubbliche di cava (e quella specialissima del Distretto apuano) non sono assimilabili, tout court, a quella delle concessioni balneari: all’elemento comune dell’affidamento dell disponibilità di un bene pubblico si affianca l’elemento speciale costituito dalla diversità radicale dell’attività economica espletata dal concessionario e l’assoluta peculiarità del quadro giuridico di disciplina delle cave.

15. Gli orientamenti più recenti del Consiglio di Stato – giurisdizionali e consultivi – in materia di concessione dei beni demaniali, favorevoli alla affermazione dei principi di concorsualità. L’assenza di richiami espliciti al decreto 59/2010. L’attenuazione della rigidità delle regole.

Nella stessa prospettiva critica deve essere letto l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa nazionale, la quale è anch’essa senz’altro orientata verso una tendenziale dilatazione dei principi concorrenziali e dell’obbligo della gara, ritenuti applicabili in tutti i casi di assegnazione di beni pubblici.
Ma la vicenda particolare degli agri apuani non è stata ancora affrontata a fondo, nemmeno dai TAR e dal Consiglio di Stato. Né è stato esaminato esplicitamente il tema della diretta applicabilità della direttiva servizi all’affidamento delle cave. L’orientamento interpretativo del Consiglio di Stato, elaborato attraverso il coordinamento sistematico di diversi principi europei, non impedisce a priori l’individuazione di adattamenti dei criteri generali alla peculiare fisionomia dei casi considerati.
In questo senso dovrebbe essere letta la recente pronuncia del Cons. Stato IV 7 marzo 2016 n. 889, secondo cui i principi di derivazione comunitaria a tutela della concorrenza (imparzialità, trasparenza, parità di trattamento) sono applicabili anche alle concessioni di beni pubblici, fungendo da parametro di interpretazione e limitazione del diritto di insistenza di cui all’articolo 36 del codice della navigazione.
La decisione ricorda che, “come questa Sezione ha chiarito (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168), l’indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, fa sì che la sottoposizione ai principi di evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione.
Né si può ritenere che la tradizionale idea della concessione senza gara possa trovare giustificazione nell’art. 45 del Trattato, secondo cui sono escluse dall’applicazione delle disposizioni del presente capo, le attività che nello Stato nazionale partecipino, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri.
Secondo l’opzione preferibile la norma va interpretata in senso restrittivo, dovendo venire all’uopo rilievo un trasferimento di potere pubblicistico autoritativo, non ravvisabile con riferimento all’istituto della concessione che, ai fini comunitari, si distingue dall’appalto essenzialmente con riguardo alle modalità di remunerazione dell’opera del concessionario”.
In senso analogo si pone anche il parere pronunciato dalla Sez. atti normativi 27 giugno 2016 n. 1505.
 

16. Il regime di autorizzazione e quello di concessione, nella direttiva e nel decreto di recepimento. La formula dell’art. 16. La risposta netta della CGUE e i residui dubbi: la persistente distinzione tra l’autorizzazione all’attività economica e la concessione dell’uso di un bene.

Nell’art. 16 del decreto, così come nell’art. 12 della direttiva, si fa riferimento letteralmente alla concorsualità tra più candidati nel (solo) regime autorizzatorio, senza menzionare espressamente le concessioni.
Il Considerando 39, tuttavia, chiarisce che, per la direttiva, non si dovrebbe distinguere, in modo formale e letterale, tra autorizzazioni e concessioni, poiché è determinante il dato sostanziale dell’attribuzione, da parte dell’autorità competente, della disponibilità di un bene pubblico ritenuto oggettivamente “scarso”.
Si potrebbe svolgere, del resto, l’argomento “a fortiori”: se lo scopo della disciplina è quello della liberalizzazione del mercato, è ovvio che debbano attrarsi nella normativa di semplificazione eurounitaria anche le “concessioni”, le quali dovrebbero imporre ostacoli più forti alla piena esplicazione delle libertà di stabilimento e di espletamento dei “servizi”.
Tuttavia, la direttiva non chiarisce bene questo aspetto, né si preoccupa di analizzare il più preciso significato della eventuale, persistente. differenza tra i due concetti, ad altri scopi.
La CGUE, nella citata pronuncia del 2016 ha ribadito la regola della sostanziale assimilazione tra autorizzazione e concessione, ma ha lasciato aperti alcuni interrogativi.
Per la CGUE (par. 39 e ss. della motivazione), l’articolo 4, punto 6, della direttiva servizi definisce un regime di autorizzazione come qualsiasi procedura che obbliga un prestatore o un destinatario a rivolgersi ad un’autorità competente allo scopo di ottenere una decisione formale o una decisione implicita relativa all’accesso ad un’attività di servizio o al suo esercizio.
“39 Inoltre il considerando 39 della direttiva in questione precisa che la nozione di «regime di autorizzazione» dovrebbe comprendere, in particolare, anche le procedure amministrative per il rilascio di concessioni.
40 Orbene, oggetto dei procedimenti principali sono talune concessioni demaniali marittime e lacuali rilasciate dalle autorità pubbliche e che mirano allo sfruttamento di un’area demaniale a fini turistico‑ricreativi.
41 Tali concessioni possono quindi essere qualificate come «autorizzazioni», ai sensi delle disposizioni della direttiva 2006/123, in quanto costituiscono atti formali, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali al fine di poter esercitare la loro attività economica.
42 Occorre, dall’altro lato, sottolineare che le concessioni di cui ai procedimenti principali riguardano risorse naturali ai sensi dell’articolo 12 della direttiva 2006/123, dato che le aree demaniali in questione sono situate o sulle rive del Lago di Garda o sulle coste marittime italiane.”
Il punto non è però risolutivo, poiché la prospettiva “sostanziale” coerentemente seguita dal legislatore comunitario, non deve far trascurare che nell’esperienza nazionale, la “concessione” può significare in concreto “trasferimento” di utilità appartenenti all’amministrazione concedente, secondo schemi diversi da quelli riguardanti, propriamente, il regime amministrativo di attività “intrinsecamente” private.
In secondo luogo, l’omogeneizzazione sembra riferita essenzialmente alla parte della normativa europea in cui si tratta di “alleggerire” gli oneri burocratici delle imprese e dei prestatori nella fase di gara e di accesso al mercato.
Nella prospettiva della concorsualità, invece, la distinzione sembra poter conservare, tuttora, una notevole importanza.
Una possibile chiave di lettura, per chiarire l’ambito di operatività dell’art. 12 della direttiva servizi, è quella secondo cui si deve considerare il caso in cui una disciplina nazionale prevede che una determinata attività riconducibile alla nozione di servizio (comunitario) possa essere svolta solo attraverso lo strumento della concessione.
Non è un caso che nella citata sentenza “Promo” della CGUE (riguardante le concessioni demaniali marittime) i giudici del Lussemburgo facciano rinvio all’apprezzamento del giudice nazionale sulla ricorrenza concreta di tutti gli elementi di fatto necessari per ritenere applicabile la direttiva servizi e i suoi principi.
In questo ambito potrebbe inquadrarsi il “servizio balneare”: a parte gli altri profili controversi della questione, pare evidente che i servizi per gli utenti presuppongono sempre il titolo di utilizzazione del demanio marittimo o lacuale. Così anche per le miniere, per le acque termali, per gli spazi pubblici: in tutte queste ipotesi, il “servizio” reso agli utenti è, in modo omogeneo, correlato al presupposto della concessione in relazione ad un’attività economica che può svolgersi solo attraverso l’utilizzazione del bene demaniale.
Non è così per la disponibilità delle cave nel sistema italiano, in cui la normativa nazionale prevede senz’altro la possibilità di una appartenenza privata, la quale, in concreto, è piuttosto diffusa: la concessione del bene, allora, non è lo strumento unico e indispensabile per l’esercizio dello ius cavandi, poiché tale attività potrebbe essere lecitamente svolta mediante l’utilizzazione di agri privati, suscettibili di sfruttamento per la produzione dei beni.
A meno che, con una evidente forzatura economica e giuridica, non si voglia ritenere distinguibili il “servizio” relativo alla gestione delle cave private da quello di sfruttamento economico delle cave pubbliche.
Pertanto, anche per questo profilo, la diretta e sicura applicabilità dell’art. 12 della direttiva alla concessione delle cave pubbliche è alquanto dubbia.
 

17. Le indicazioni della CGUE e i suoi limiti. L’opportunità di un ripensamento o di una delimitazione della portata della disciplina concorsuale. La necessità urgente di chiarire la disciplina specifica di rango europeo riferita alle cave pubbliche.

Il presupposto della procedura competitiva previsto dalla normativa europea, infatti, è riferito alla limitazione oggettiva delle autorizzazioni disponibili, a causa della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche.
Anche questo elemento, tuttavia, richiederebbe più di un chiarimento.
Emerge soprattutto l’esigenza negativa di chiarire che il “contingentamento” delle autorizzazioni possa essere riferito solo a motivi tassativi e riconducibili a situazioni di fatto.
Non è però chiaro, positivamente, a quali presupposti si intenda fare riferimento.
Occorre intanto evitare di cadere nell’equivoco secondo cui la “cava”, in quanto risorsa naturale fisicamente soggetta ad esaurimento (anche se non sempre agevolmente stimabile), ricada “naturalmente” nella previsione normativa.
Basterebbe osservare, al riguardo, che, per le cave private, ai fini dell’autorizzazione, è sufficiente il titolo della proprietà dell’area interessata: non è in alcun modo prospettabile l’avvio di una “procedura competitiva”.
Evidentemente, nel caso delle “cave pubbliche”, le concessioni disponibili sono limitate, ma non per ragioni riguardanti l’aspetto “naturale” del bene: la scarsità riguarda solo la circostanza che quei beni sono (si potrebbe aggiungere “accidentalmente”) del comune.
Potrebbe essere utile svolgere un confronto – ancora una volta – con la situazione del demanio balneare e della sua utilizzazione in chiave di ricettività turistica: in tale contesto la risorsa spiaggia è “naturalmente” limitata sotto il profilo fisico; inoltre, tale risorsa appartiene inderogabilmente al soggetto pubblico.
Analoga comparazione potrebbe svolgersi con riguardo ai beni minerari e alle acque termali: anche essi sono oggetti di necessaria appartenenza pubblica. Tuttavia, a tale riguardo, il concetto di “scarsità” potrebbe presentare, forse, caratteri del tutto peculiari, poiché, a stretto rigore, non è possibile stabilire l’effettiva “entità” della risorsa, considerando che una delle caratteristiche proprie del diritto minerario riguarda proprio la regolamentazione dell’attività di ricerca del bene minerario, prima dell’esercizio dell’attività estrattiva in senso stretto.
Ciò spiega, del resto, uno degli elementi essenziali della disciplina attuale (nazionale) del diritto minerario in senso stretto, incentrato sulla distinzione del “permesso di ricerca” dalla concessione di esercizio della miniera e sulla protezione del soggetto che avvia tale prodromica attività.
Per le concessioni delle spiagge, ovviamente, la precisa individuazione della consistenza dei beni “contendibili” sul mercato degli operatori economici potenzialmente interessati è molto più chiara. In concreto, peraltro, secondo la CGUE, anche tale punto dovrà formare oggetto di accurata valutazione (par. 43 della motivazione): “Per quanto riguarda, più specificamente, la questione se dette concessioni debbano essere oggetto di un numero limitato di autorizzazioni per via della scarsità delle risorse naturali, spetta al giudice nazionale verificare se tale requisito sia soddisfatto.
A tale riguardo, il fatto che le concessioni di cui ai procedimenti principali siano rilasciate a livello non nazionale bensì comunale deve, in particolare, essere preso in considerazione al fine di determinare se tali aree che possono essere oggetto di uno sfruttamento economico siano in numero limitato.”
 

18. Il problema dell’ambito temporale di applicazione della direttiva servizi e del decreto 59/2010. Il “regime transitorio” delle proroghe ragionevoli secondo la sentenza della CGUE Promo impresa del 14 luglio 2016. La tutela delle aspettative consolidate degli operatori economici. La protezione della filiera produttiva attuale.

Qualora si ritenesse che, nonostante i numerosi dubbi prospettati, la concessione delle cave pubbliche (comprese quelle ricadenti nel distretto apuano) sia astrattamente sottoposta al regime concorsuale previsto dalla direttiva servizi, resterebbe aperta la delicatissima questione riguardante la tutela delle situazioni consolidate, in conformità al principio di certezza del diritto, più volte ribadito dalla stessa giurisprudenza della CGUE e della CEDU.
In questo ambito, oltre a considerazioni di ordine generale, comuni ad altri settori (in particolare, quello delle concessioni balneari), occorre svolgere dei rilievi peculiari, riguardanti la già menzionata situazione giuridica e fattuale del tutto particolare, concernente gli agri marmiferi del distretto apuano, per i quali presenta risalto la lunga proiezione temporale degli investimenti e il consolidamento plurisecolare dell’aspettativa di esercitare un diritto di godimento pieno ed esclusivo sul bene.
Il discorso riguarda non solo i beni estimati, ma anche le cave “indiscutibilmente” pubbliche. Pure per queste, infatti, le concessioni in atto sono solitamente caratterizzate dalla lunga durata e dal diritto al rinnovo (automatico). La stabilità della posizione giuridica del titolare della cava è dunque molto evidente e non può essere trascurata. Un’esigenza di stabilità rafforzata, poi, riguarda i titolari attuali delle “cave miste”.
Il tema va distinto, schematicamente, in due parti.
La prima riguarda il carattere necessariamente “non retroattivo” della nuova disciplina, la quale non sembra idonea a scalfire situazioni giuridiche già definite sulla base della normativa precedente, che indica la data di cessazione delle concessioni e la loro rinnovabilità. L’eventuale incidenza su tale situazione dovrebbe essere trattata alla stregua di una espropriazione di valore.
La seconda riguarda la necessità, o meno, di garantire, anche nelle ipotesi astrattamente riconducibili, sotto il profilo cronologico, alla direttiva servizi, una razionale disciplina transitoria, che tenga conto delle aspettative legittime degli operatori economici già titolari di affidamenti diretti.
La giurisprudenza della CGUE sembra fornire alcune risposte al problema dell’ambito di applicazione della direttiva servizi, sia con riferimento al suo perimetro oggettivo, sia riguardo alla dimensione temporale.
Occupandosi della legittimità delle disposizioni in materia di proroga delle concessioni balneari italiane, la Corte, come si è detto, non sembra dubitare seriamente della operatività della disciplina comunitaria anche in relazione a tale settore economico.
La CGUE ha censurato le norme nazionali che, mediante successive disposizioni di sostanziale differimento del recepimento della normativa europea, potrebbero determinare, in concreto, una elusione degli obblighi derivanti dalla direttiva servizi.
Al tempo stesso, però, la CGUE ha ritenuto di dovere considerare, nel loro insieme, le particolari situazioni regolate dai legislatori nazionali.
In questa logica sono stati considerati illegittimi i regimi di proroga, non in termini assoluti, ma solo quando le normative nazionali impediscono l’attivazione delle procedure concorsuali, prevedendo periodi di proroghe dei rapporti in atto indiscriminati e generici.
Inoltre, ha chiaramente precisato la Corte che deve essere, in ogni caso, salvaguardato il principio della certezza del diritto, con la conseguente salvezza delle situazioni legittimamente sorte prima della operatività delle nuove regole comunitarie.
Un’applicazione puntuale di questi principi è compiuta dal TAR Lombardia IV, 153/2017.
Dunque, al di là delle persistenti riserve sulla giurisprudenza della Corte in materia di concessioni balneari, nella parte in cui essa dilata la portata oggettiva della direttiva servizi e la rigidità dell’obbligo dell’affidamento dei beni secondo procedure concorsuali, va sottolineato che da essa devono essere tratti due importanti principi, suscettibili di rilevare pure nella vicenda degli agri marmiferi apuani:

• Una proroga normativa “mirata” delle concessioni in atto, potrebbe essere giustificata, se circoscritta in funzione della peculiare situazione del mercato delle cave e della vicenda unica degli agri di Carrara;
• L’applicazione piena della direttiva servizi e delle nuove regole concorsuali “rigide” non è necessariamente immediata, ma proprio per rendere effettive tali disposizioni, armonizzandole in un tessuto normativo stratificato, richiede un congruo periodo di adattamento.

19. Il regime transitorio e l’assenza di discipline esplicite nazionali ed europee: l’ambito temporale di applicazione dell’art. 16 del decreto n. 59/2010 e della direttiva servizi.

Il decreto n. 59/2010, al pari della direttiva, non sembra preoccuparsi espressamente del problema dell’ambito temporale di applicazione delle nuove regole riguardanti l’affidamento concorsuale delle “autorizzazioni” scarse.
Potrebbe essere convincente, allora, l’affermazione secondo cui, in coerenza con i principi generali, tutti i rapporti sorti prima della loro entrata in vigore, e non esauriti in tale momento, debbano restare sottratti alle nuove regole concorsuali e alla cessazione anticipata.
Il tema assume particolare delicatezza in relazione a quelle assegnazioni di durata “perpetua” o illimitata, che, pertanto, potrebbero restare escluse dalle regole riguardanti la durata, ma anche delle disposizioni concernenti la non cedibilità della posizione. In tal modo, la protezione dei gestori delle cave finirebbe con l’assumere una consistenza non dissimile da quella derivante dal riconoscimento della titolarità di diritto di proprietà piena sui beni estimati.
Si tratta di stabilire con precisione, però, quale sia il termine da considerare come utile, ai fini della maturazione del consolidamento della posizione degli utilizzatori dei beni.
Sul punto, parrebbe ormai consolidata la posizione della giurisprudenza della CGUE, che, per individuare tale discrimen conologico, fa riferimento alla sentenza Teleaustria del 7 dicembre 2010, nella quale è precisato che i contratti di concessione aventi interesse transfrontaliero certo sono soggetti ad obblighi di trasparenza, quindi devono essere assegnati o rinnovati solo mediante una specifica procedura ad evidenza pubblica: quindi solo tutti i rapporti sorti prima di tale data resterebbero sottratti alle nuove regole.
Tale soluzione è ben ricostruita dal Tar per la Lombardia, Sezione IV, 24 gennaio 2017, n. 153.
Un analogo problema di diritto intertemporale si pone con riguardo alla legislazione regionale, nella parte in cui essa incide sulla disciplina delle concessioni in atto.
L’ipotizzato collegamento con la direttiva servizi rende evidente che la normativa regionale non potrebbe in ogni caso riferirsi a rapporti sorti (o rinnovati) prima della citata sentenza TeleAustria.
Se, invece, si intendesse evidenziare il carattere “autonomo” dell’intervento legislativo regionale (riferibile, del resto, anche a rapporti non aventi carattere transfrontaliero certo), ritenuto sganciato dalla attuazione della normativa europea, sorgerebbe un’altra questione.
Appare palese l’intenzione del legislatore regionale di disciplinare i rapporti giuridici in corso. Ma la lesione di aspettative e posizioni consolidate attraverso una disciplina sostanzialmente retroattiva, potrebbe determinare forti sospetti di legittimità costituzionale, quanto meno per l’omessa previsione di un adeguato indennizzo in favore dei concessionari, per l’evidente perdita del “valore” ritraibile dallo svolgimento del rapporto.
 

20. La possibilità di ulteriori “proroghe” legislative mirate a tutela degli operatori economici e per ragioni di interesse sociale. Il problema della natura sostanzialmente espropriativa delle limitazioni al rinnovo. Il diritto all’indennizzo secondo la CEDU.

Una questione diversa riguarda la possibilità, o meno, di tutelare, in ogni caso, la situazione degli attuali gestori “uscenti”, mediante una specifica disciplina di “proroga”, che consenta la prosecuzione del rapporto in atto, anche nelle ipotesi di astratta assoggettabilità, ratione temporis, alla normativa contenuta nella direttiva servizi.
Il tema è al centro del dibattito giuridico – e politico – riguardante la sorte delle concessioni balneari in atto, i posteggi di commercio ambulante e altre situazioni analoghe, tutte contrassegnate dalla ragionevole aspettativa dei titolari delle concessioni di proseguire le loro attività.
La CGUE, nel censurare la normativa nazionale che ha sancito proroghe “indiscriminate” e generalizzate delle concessioni in atto, ha indicato ipotesi molto importanti in cui le proroghe sarebbero possibili.
Ci si deve chiedere se nella “prima” fase transitoria possano essere considerate le posizioni dei titolari uscenti, ancorché la normativa europea e la CGUE sembrerebbero essere molto rigide.
Tuttavia, vi sono molte ragioni per riconoscere al mercato delle cave una peculiarità tale da consentire, se non imporre, una disciplina ad hoc.
 

21. La disciplina toscana sui contenuti delle nuove concessioni. I limiti della funzionalizzazione ipotizzata dal legislatore regionale e il rapporto con la disciplina statale a tutela della concorrenza. Gli interessi pubblici rilevanti.

Tanto la direttiva, quanto il decreto 59/2010 fissano alcune regole generali sulla procedura e sui contenuti della concessione.
L’attenzione sembra incentrata prevalentemente sul tema della scelta del concessionario, con riguardo alla previsione del meccanismo di gara, all’esclusione del rinnovo tacito e al divieto di attribuzione di vantaggi al gestore uscente.
Il legislatore nazionale non aggiunge molti elementi, tranne quello – forse superfluo, e già ricordato – della motivazione concreta dell’esito della procedura.
Il legislatore regionale toscano, invece, introduce molteplici specificazioni.
Tra questi si segnala la previsione del contributo di produzione.
Ma rilevano anche alcune disposizioni riguardanti i contenuti del rapporto.
A parte i normali “controlli” spettanti al comune proprietario, sembrano acquistare rilevanza alcuni aspetti di marcata “funzionalizzazione” dell’attività, nel quadro della filiera produttiva delle cave, delle politiche occupazionali, in ogni caso di indirizzo dell’attività di settore.
Il meccanismo “unilaterale” della concessione potrebbe risultare caratterizzato da una significativa compressione dei poteri di iniziativa economica degli imprenditori, non giustificata dalle ragioni urbanistiche e ambientali generali.
In questo ambito, allora, sembra manifestarsi una certa contraddittorietà della normativa.
Se la nuova normativa “concorsuale” intende garantire la concorrenza, il soggetto pubblico deve ridurre al minimo indispensabile il proprio intervento, proprio in coerenza con i principi della direttiva servizi.
Ma se, al contrario, la disciplina regionale intende valorizzare il ruolo del Comune-imprenditore, gestore dei beni, allora bisogna abbandonare il principio della “concorrenza estrema”, riconoscendo la specialità delle cave.
In tal caso, si potrebbe anche ipotizzare il ricorso a forme più sofisticate e complesse di partenariato pubblico privato (PPP).
Insomma, si potrebbe rovesciare la prospettiva finora seguita delle politiche regionali: se si intende perseguire apprezzabili interessi pubblici, le regole concorrenziali potrebbero trovare attenuazione, ma tra queste, anche l’art. 16 andrebbe ridimensionato e così le altre regole di affidamento secondo gara.
 

22. Il problema particolare della gestione delle cave miste pubbliche e private e l’ipotizzata estensione della procedura di gara per l’affidamento. La posizione dell’AGCM e le sue criticità. La soluzione proposta dalla bozza di regolamento comunale.

Molteplici interrogativi, ulteriori e specifici, riguardano la regolamentazione delle cosiddette “cave miste”, caratterizzate dalla già ricordata connessione oggettiva tra ambiti “sicuramente” pubblici e beni estimati.
Evidentemente, se si risolvesse il problema in chiave “pubblicistica” integrale (secondo la prospettiva indicata dalla Regione Toscana e, indirettamente caldeggiata dalla AGCM), la questione si chiuderebbe rapidamente, salvi gli ulteriori profili di individuazione ottimale dell’ambito oggettivo delle concessioni. E salvo, comunque il problema della possibilità di individuare adeguate misure compensative a favore degli operatori uscenti.
E, ovviamente, fermo restando lo spazio per una disciplina di “proroga” o transitoria.
In caso contrario, se si riconoscesse la natura privata dei beni estimati, anderebbero individuati, sin da subito, esiti ragionevoli ed equilibrati.
Secondo l’AGCM (peraltro con argomenti molto schematici), queste situazioni rappresentano delle “distorsioni” del mercato e andrebbero superate, inevitabilmente, attraverso una sostanziale confluenza verso il regime pubblicistico delle concessioni e l’affidamento mediante gara.
Ma l’argomento potrebbe essere capovolto, attribuendo rilievo determinante alla componente privata dell’attività e alla inscindibile fisionomia dell’unitaria impresa.
Il punto è molto delicato.
In linea di massima, la dimensione delle imprese e la semplificazione della disciplina loro applicabile, con riguardo al regime di appartenenza dei beni patrimoniali, assume sempre un ruolo centrale.
Evidentemente, andrebbe chiarito pregiudizialmente, sotto il profilo tecnico e funzionale – ma anche economico – quale eventuale spazio possa esservi per una possibile (ma non probabile) “separazione” delle imprese: con quali costi e con quali conseguenze si potrebbero frazionare le imprese esistenti?
Appare piuttosto evidente, tuttavia, che questa possibilità risulti alquanto complessa e difficilmente potrebbe avere frutti per la maggior parte delle 44 situazioni censite delle attuali cave miste.
L’idea dell’AGCM sembrerebbe quella di attrarre nell’orbita pubblicistica tutte le cave.
Ma questo esito potrebbe raggiungersi in due modi:

• In via interpretativa, utilizzando la distorsione come argomento determinante per la natura pubblicistica;
• Attraverso la avocazione o l’espropriazione delle aree private.

Tuttavia, i presupposti per i procedimenti ablatori sono tassativi e non emergono con evidenza dalla indicata esigenza di ricomposizione ottimale.
Piuttosto, sembrerebbe più convincente sostenere proprio la tesi opposta e cioè che l’unitarietà aziendale debba essere garantita attraverso la tutela degli imprenditori privati e della proprietà privata insistente, sia pure parzialmente, sull’azienda.
Dunque, proprio il sistema della gara “rigida” per l’assegnazione della concessione riguardante la frazione pubblica della cava sarebbe del tutto illogica, mentre potrebbe essere giustificato un sistema di affidamenti diretti.
Come chiudere questa vicenda, in assenza di una normativa regionale?
Una ipotesi formulata dall’amministrazione comunale, nel quadro della revisione della disciplina regolamentare, si basa sul concetto di “ambito ottimale” dell’azienda in cui coesistono agri marmiferi e beni di natura giuridica diversa.
Secondo l’art. 7 della bozza di regolamento del comune di Carrara:
1. (…) Qualora l’estensione degli agri marmiferi non superi il 30% della superficie totale di un livello territoriale ottimale, si procede all’affidamento diretto della concessione degli stessi agri al soggetto titolare della disponibilità giuridica della parte restante del livello medesimo, affidamento che costituisce presupposto per il rilascio dell’autorizzazione ai sensi della vigente normativa regionale in materia di cave.
2. Qualora l’estensione degli agri marmiferi superi invece il 30% della superficie totale di un livello territoriale ottimale, si attiva la procedura di gara ad evidenza pubblica per il rilascio della relativa concessione su tali agri disponendo nel contempo la costituzione di consorzi obbligatori, previsti dalla vigente normativa regionale in materia di cave, tra il vincitore della procedura di gara ed il soggetto titolare della disponibilità giuridica della parte restante del medesimo livello. In tal caso, il progetto di fattibilità tecnica ed economica, con tutta la relativa documentazione, per partecipare alla procedura di gara deve far riferimento all’intero livello territoriale ottimale di cui trattasi.[17]
La soluzione proposta appare ragionevole, ancorché il limite del 30 per cento appaia eccessivamente esiguo.
Resta poi da verificare attentamente se il proprietario della parte privata della cava non debba essere in qualche modo indennizzato per la innegabile perdita di valore della parte della cava messa a gara.
 

23. Conclusioni: la specialità del settore economico della coltivazione delle cave e il necessario ridimensionamento delle regole contenute nel decreto n. 59/2010. Il principio della concorsualità degli affidamenti in concessione e il suo concreto adeguamento alle diverse realtà economiche e sociali.

La complicata vicenda giuridica apuana, nonostante l’accelerazione degli ultimi anni, appare ancora lontana da un definitivo chiarimento.
La tesi della diretta, immediata e completa applicazione della direttiva servizi alle concessioni degli agri marmiferi apuani non pare convincente, per le molteplici ragioni evidenziate.
Resta ferma, tuttavia, l’opportunità di verificare se, in senso ampio, possano ritenersi operanti alcuni principi “tendenzialmente” concorrenziali, riguardanti la concorsualità della procedura di scelta, la limitazione della durata del rapporto concessorio e il diniego di rinnovo.
A tale scopo, però, vanno compiuti numerosi passaggi logici.
Occorre verificare l’attuale sistema della disciplina giuridica delle cave, nei vari differenziati livelli in cui essa si articola, ma partendo dalle nozioni base riferite al bene (pubblico o privato); all’attività di impresa; alla natura dei contratti che riguardano la disponibilità del ius cavandi).
È necessario, poi, al livello europeo, un riordino più completo dei principi di concorrenza riguardanti la concessione dei beni pubblici e una particolare considerazione dei beni produttivi, come le cave.
Si deve procedere, poi, ad una ricognizione delle determinanti specificità del settore delle cave.
Ogni proiezione verso l’apertura del mercato va comunque contemperata con la indispensabile tutela delle imprese esistenti, con salvaguardia del pregresso e dei capitali investiti.
Alla normativa statale compete l’obbligo di meglio sviluppare e articolare i principi concorrenziali di cui all’art. 12 della direttiva servizi.
Il legislatore regionale e i regolamenti comunali dovranno poi rivedere le rispettive fonti nell’ampio spazio loro riservato.
Ne deriva, pertanto, che, con adeguata motivazione e con corretto iter procedimentale, potrebbero essere individuati i casi di affidamenti diretti o di trattative private semplificate o di tutela degli imprenditori “uscenti”.
Si tratterebbe quindi di meri “principi”, suscettibili di concreto adattamento alle differenziate situazioni considerate di volta in volta, per ambito territoriale, caratteri del mercato, ecc.
 

Note

L'articolo Il regime giuridico delle concessioni degli agri marmiferi apuani pubblici alla luce del decreto legislativo n. 59/2010, della direttiva servizi e della legislazione regionale toscana: l’ambito oggettivo e temporale delle regole concorsuali sull’affidamento dei beni pubblici proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Le questioni di legittimità costituzionale nei confronti dell’art. 30, commi 3 e 5 c.p.a. – 2. L’impianto motivazionale a sostegno delle questioni. – 3. Gli spazi di applicazione dell’art. 30 c.p.a. alla luce delle conclusioni dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2011. – 4. La fattispecie alla base dell’attuale questione di legittimità costituzionale.  – 5. La sentenza n. 94 del 2017 della Corte costituzionale.
 
1. Le questioni di legittimità costituzionale nei confronti dell’art. 30, commi 3 e 5 c.p.a.
Sulla previsione, contenuta nell’art. 30, commi 3 e 5 c.p.a., di un termine per la proposizione della domanda di risarcimento per lesione degli interessi legittimi, si è sviluppato un interessante dibattito nel quale hanno svolto un ruolo rilevante il giudice amministrativo e la Corte costituzionale, mostrando approcci differenti.
Sembra, pertanto, utile richiamarne gli aspetti più importanti per cogliere gli impianti ricostruttivi e le ricadute di carattere ordinamentale.
Va così ricordato che la Corte costituzionale è stata investita più volte del giudizio di legittimità nei confronti della norma che il codice del processo amministrativo ha dedicato all’azione risarcitoria autonoma, collegandola a un termine di decadenza. Già nel 2012, in un giudizio originato da una questione di legittimità sollevata dal T.A.R. Sicilia[1], il giudice delle leggi si è dovuto occupare dell’articolo 30, comma 5, c.p.a., concludendo per la inammissibilità della questione per difetto di rilevanza, giacché la norma denunciata, secondo l’interpretazione della Corte, non doveva essere applicata in quanto estranea all’esame affidato al giudice che la questione aveva sollevato[2].
Di nuovo, nel 2015 la Corte è chiamata a pronunciarsi a seguito dell’ordinanza del T.A.R. Liguria[3], che solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5 e, ancora una volta, il giudice delle leggi si esprime in termini di inammissibilità della questione, in considerazione della non applicabilità della norma in quella fattispecie[4].
Occorre sottolineare che, nelle indicate occasioni, la questione di legittimità costituzionale ha riguardato il comma 5 dell’articolo 30, ma essa è significativa per la parziale simmetria con il precedente comma 3, in quanto vi è una analogia (seppur limitata, per quanto si dirà) nel momento in cui, sia nell’una che nell’altra ipotesi, il dubbio di legittimità costituzionale concerne la previsione di un termine breve (120 giorni) per l’azione risarcitoria, collegato nell’un caso (comma 3) al verificarsi del fatto generatore del danno ovvero alla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo; nell’altro (comma 5) al passaggio in giudicato della sentenza di annullamento. E, infatti, quando la questione viene riproposta dal T.A.R. Piemonte, con ordinanza n. 1747/2015[5], nei confronti di tale comma 3, si riapre la problematica generale sulla legittimità di un termine ridotto per l’esercizio dell’azione di risarcimento, utilizzando parametri in gran parte coincidenti con quelli delle precedenti ordinanze.
La recente sentenza n. 94 del 2017[6], con la quale la Corte costituzionale, pronunciandosi nel merito, rigetta i dubbi di legittimità costituzionale prospettati dal giudice amministrativo, interviene, pertanto, quando sulla questione si sono palesati, in uno con il notevole dibattito dottrinario, significativi indirizzi giurisprudenziali, trattandosi di materia che reca in sé tematiche di spessore, coinvolgenti, in prima battuta, l’area dei diritti[7].
Osservando in particolare il comma 3 dell’art. 30 c.p.a., si ricorda che esso, dopo avere stabilito che la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi va proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo, fissa la regola in funzione di una delimitazione dell’azione risarcitoria, secondo la quale compete al giudice, in sede di determinazione del danno risarcibile, valutare tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti, escludendo il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti[8].
Ebbene, come è noto, è intervenuta a chiarire la portata di tale disciplina, una assai rilevante decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[9]. Nella sentenza sono così tracciate linee ricostruttive da considerare all’interno di una visione che consideri il modo in cui hanno approcciato un tema di tale rilievo giudice amministrativo di primo grado, di appello e Corte costituzionale.
Si potranno riscontrare, così, simmetrie e diversità di impianto. E, nel contempo, saggiare il grado di influenza delle decisioni cui può essere riconosciuto il tratto di diritto vivente.
Si può, su quest’ultimo punto, anticipare che nella vicenda processuale più recente si registra uno schema ricostruttivo del giudice amministrativo di primo grado non allineato a quanto ha concluso sul punto l’Adunanza Plenaria n. 3 del 2011. Il che poteva determinare qualche dubbio sulla possibilità che, anche questa volta, vi fosse lo spazio per una pronuncia nel merito del giudice costituzionale.
Allo stesso modo, anche la Corte costituzionale ha deciso, senza alcun riferimento a quanto concluso dal Consiglio di Stato nella richiamata Adunanza Plenaria.
Insomma, una pluralità di sollecitazioni che vanno colte, ricordando, seppur sinteticamente, gli aspetti di maggior rilievo delle questioni.
 
 
2. L’impianto motivazionale a sostegno delle questioni.
Nell’ottica di quanto sopra segnalato, innanzitutto, si possono utilmente richiamare due ordinanze di rimessione (quella del 2011 del T.A.R. Palermo e quella del 2015 del T.A.R. Piemonte) e la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Assumendo tali atti come punto di osservazione, si può tentare di cogliere quanta simiglianza di impianto vi sia nella ricostruzione della disciplina e come questo dato si rifletta nella tenuta della questione di legittimità costituzionale proposta. Nel contempo, cercare di trarre qualche ulteriore elemento sul possibile rapporto fra l’interpretazione dell’Adunanza Plenaria, come diritto vivente, e le conclusioni della Corte costituzionale sulla quaestio legitimitatis.
La questione di legittimità costituzionale, prospettata dal T.A.R. Palermo[10] e dal T.A.R. Piemonte[11], pur riguardando, come detto, norme diverse (art. 30 comma 3 e comma 5), per la sostanziale identità d’ispirazione, si poggia su un impianto argomentativo in buona parte simile. Quanto ai parametri evocati, si tratta della ravvisata «irragionevole compressione del diritto di difesa» della parte danneggiata, con violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 Costituzione, e del contrasto con il principio del giusto processo, sancito dall’art. 47 della Carta dei diritti UE, che prevede la possibilità per ogni individuo di un “ricorso effettivo” dinanzi ad un giudice, dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, secondo cui ogni persona ha diritto ad un “processo equo” e ad un “ricorso effettivo” dinanzi ad una magistratura nazionale, dall’art. 111, primo comma Cost.; nonché con il principio di generalità ed effettività della tutela giurisdizionale[12].
Sono, dunque, principi fondamentali di sistema di cui si sospetta la violazione. E, in particolare, risulta da apprezzare, nella più recente ordinanza di rimessione, lo sviluppo di buona parte della motivazione sulla violazione del giusto processo, con la specifica attenzione, così, al contrasto dell’articolo 30 del c.p.a. con l’art. 47 della Carta dei diritti UE; gli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo; l’art. 111, primo comma, della Costituzione.
Si può osservare, altresì, che lo schema argomentativo di tale ultima ordinanza si segnala per alcuni passaggi preliminari al fine di definire la questione e pervenire a una rigorosa delimitazione del thema decidendum, rilevando che vi è un unico spazio in cui il giudice può decidere[13]. Un ragionamento nel quale, però, manca un’analisi sulle modalità applicative della disposizione che disciplina il risarcimento, sul suo contenuto precettivo e sui limiti che la condizionano, cioè quei temi che aveva analizzato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ricordata. Proprio questa osservazione conduce a valutare tale pronuncia del Supremo giudice amministrativo.
 
 
3. Gli spazi di applicazione dell’art. 30 c.p.a. alla luce delle conclusioni dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2011.
Si può così dire che nel 2011 si è definito un quadro sistemico in cui va inserito l’art. 30 c.p.a.[14], nella parte qui in analisi, con le rilevanti conclusioni e la robusta struttura argomentativa fornita dall’Adunanza Plenaria quando, nella decisione n. 3 di quell’anno, ha avuto modo di occuparsi dell’articolo in esame.
Nel notare che né l’ordinanza del T.A.R. Palermo né la più recente del T.A.R. Piemonte tengono conto di tale sentenza nel percorso argomentativo seguito (soltanto la prima si limita ad una citazione per affermare che il termine decadenziale per proporre azione risarcitoria autonoma è diventato puramente teorico a seguito dell’interpretazione resa dall’Adunanza Plenaria),  si devono richiamare alcuni degli aspetti di quella decisione cui va riconosciuto il carattere di notevole rilievo in termini ricostruttivi generali e di sistema[15].
Lo snodo concettuale essenziale, su cui si fonda la strutturata motivazione proposta dall’Adunanza Plenaria, è che la disciplina della tutela risarcitoria autonoma, con tutti i contenuti che l’art. 30 prevede per guidare il giudice nella concessione o meno del richiesto risarcimento (valutazione delle circostanze di fatto, comportamento complessivo delle parti, esclusione dei danni che si sarebbero evitati con l’ordinaria diligenza anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti) è «ricognitiva di principi evincibili dal sistema normativo antecedente all’entrata in vigore del codice».
Il Consiglio di Stato stabilisce, così, una connessione con il principio di buona fede di cui all’art. 1175 c.c., con il principio di solidarietà di cui all’articolo 2 Cost. e con i principi costituzionali e comunitari in materia di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, richiamati dall’articolo 1 del codice, oltre che dei criteri di delega fissati dall’art. 44  della legge 18 giugno 2009, n. 69.
L’operazione interpretativa così condotta comporta conferme interessanti. In tal senso, la ribadita trasformazione del giudizio amministrativo da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto[16], con la conseguenza che l’interesse legittimo non si pone come situazione solo processuale ma “schiettamente” sostanziale[17]. Sicché alla base vi è l’esigenza di proteggere un bene della vita.
Vi è, dunque, una trama nella quale la valorizzazione dell’interesse legittimo si accompagna alla tollerabilità di un limite temporale per l’azione risarcitoria, attraverso una rilevanza del dato relazionale-cooperativo.
Essa determina, altresì, un significativo spostamento del rapporto fra azione di risarcimento e domanda di annullamento dal piano processuale a quello sostanziale[18]. Non si deve ragionare in termini di ammissibilità o meno dell’azione di risarcimento per la preventiva impugnazione dell’atto lesivo, ma in termini di fondatezza o meno della stessa, tenendo conto però non solo del previo esperimento dell’azione di annullamento, ma del complessivo comportamento (tempo trascorso dall’evento, comportamento attivo e collaborativo del danneggiato, attivazione di rimedi amministrativi, istanza per interventi in autotutela). Ciò perché il giudice deve verificare, con tutti gli strumenti di cui dispone, la sussistenza di un nesso  di causalità fra danno e comportamento tenuto.
Si può certamente dire che attraverso questa ricostruzione la pregiudiziale amministrativa torna ad essere operativa, seppur trasformata da limite di rito a limite di merito[19]. Ma, in realtà, vi è molto di più, perché l’ancoraggio al principio costituzionale di solidarietà, di cui all’articolo 2 Cost., ha consentito una costruzione ben più ampia per delineare gli elementi che sono essenziali perché il giudice amministrativo dichiari fondata l’actio damni.
Occorre compiere due osservazioni.
Innanzitutto è da rimarcare che, con una tale complessiva costruzione, l’Adunanza Plenaria non esprime alcun dubbio sulla legittimità costituzionale della disposizione normativa. Naturalmente, non in termini formali di questione di legittimità costituzionale, anche perché si trattava di valutare fattispecie antecedenti all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo. Ma sotto l’aspetto sostanziale, perché è comunque significativo che in una ricostruzione così accurata e completa delle problematiche applicative della disciplina in questione, il profilo di dubbio non venga per nulla in evidenza. Anzi, come notato, in qualche maniera, l’Adunanza Plenaria colloca la previsione legislativa come coerente sviluppo di principi di sistema. Si consideri al riguardo il passaggio secondo cui va considerato che vi è una sostanziale differenza, e una non automatica sovrapponibilità, tra la validità del provvedimento amministrativo e la liceità del fatto, considerato che  «il danno non è di norma cagionato dal provvedimento in sé inteso ma da un fatto, ossia da un comportamento, in seno al quale rilevano anche le condotte precedenti e successive all’atto». La mera presenza di un fatto illecito non può, per ciò solo, determinare l’illegittimità del provvedimento, poiché essa è espressione di un’illiceità della condotta complessiva per la quale rileva in modo particolare il giudizio che deve essere compiuto sull’ingiustizia del danno[20]. Questo significa, però, che è la complessiva trama delineata dal Consiglio di Stato che deve essere il fondamento per una tale impostazione.
La seconda osservazione, riprendendo quanto si notava sulla questione sottoposta all’attenzione della Adunanza Plenaria, attiene all’applicazione “sostanziale” della nuova regola codicistica anche a una richiesta risarcitoria antecedente al codice.
Applicazione sostanziale dal momento che, con tutta evidenza, il termine per proporre la domanda giudiziaria è stato introdotto successivamente alla fattispecie valutata. Ciononostante, vanno utilizzati tutti gli elementi che dal sistema si desumono per valutarne l’accoglibilità.
Così il tempo. Nota l’Adunanza Plenaria che il provvedimento lesivo è del 1999 e l’azione risarcitoria è proposta nel 2002. Ancora, l’inerzia del danneggiato. Viene in evidenza la mancata coltivazione di rimedi giudiziari e iniziative stragiudiziali. Infine, il profilo eziologico. L’Adunanza Plenaria indaga sulle conseguenze dell’inerzia e rileva che è possibile stabilire una rilevanza causale fra le omissioni e i comportamenti del danneggiato e il danno realizzato.
Tenendo conto di tutti gli elementi che precedono, la fissazione con legge di un termine per esperire l’azione risarcitoria perde molto del suo rilievo assoluto, essendovi un dato relazionale, da collegare al rapporto tra pubblica amministrazione e privato, di cui tener conto. Ebbene, questo elemento ricostruttivo, con lo spostamento, di fatto, dal rito al merito è un dato significativo e non può essere trascurabile per una questione di legittimità costituzionale.
  
4. La fattispecie alla base dell’attuale questione di legittimità costituzionale.
Può essere, a questo punto, osservata, più da vicino, la questione di legittimità nel suo più recente conformarsi.
Come detto, il T.A.R. Piemonte si trova a valutare un’azione risarcitoria proposta da una società che ha visto impediti i lavori per vizi dei permessi di costruire che hanno comportato un ordine di sospensione da parte dell’ANAS e, quindi, il fallimento della società[21].
Il T.A.R., dopo aver proposto la griglia che in precedenza si è ricordata – nella quale vi è anche una valutazione di infondatezza nel merito del ricorso – per pronunciarsi sulla rilevanza della questione, conclude in senso favorevole alla possibilità di valutare la domanda risarcitoria per alcuni permessi di costruire, pur non impugnati, ma affetti da vizi dai quali è scaturito un danno patrimoniale che ha impedito l’esecuzione delle opere di urbanizzazione. Ed è a questo punto, sulla base di tale delimitazione dell’impugnativa che il T.A.R. nota come, in tal maniera articolata, la domanda dovrebbe essere dichiarata irricevibile ai sensi dell’art. 30, terzo comma, c.p.a. Ma la norma viene sospettata di incostituzionalità per le ragioni che si sono ricordate.
Si può notare che nulla è detto sulla sussistenza dei requisiti per l’applicazione alla fattispecie in esame dell’articolo 30 c.p.a., alla stregua dei criteri elaborati dall’Adunanza Plenaria.
Questo dato va considerato anche per inquadrare i rapporti fra giudice di primo grado e Adunanza Plenaria. Osservando la fattispecie, la necessaria valutazione sulla condotta del soggetto ricorrente, imposta ai fini dell’ammissibilità dell’azione risarcitoria, evidenzia che il generale obbligo cooperativo richiesto mal si concilia con il trascorrere, come nel caso in esame, di un tempo lungo prima di richiedere il risarcimento.
Questo elemento potrebbe non essere del tutto estraneo al requisito della rilevanza della questione di legittimità costituzionale. Anche se c’è da dire che la giurisprudenza della Corte, pur oscillando, ha giudicato nel merito questioni di legittimità che non comportano l’applicazione delle norme[22]. Tanto che la dottrina ha concluso, in relazione al requisito della rilevanza, che «l’inerenza della questione di legittimità costituzionale e, dunque, della norma impugnata rispetto alla regiudicanda all’esame del giudice a quo (astratta applicabilità), deve essere necessaria (rectius: ritenuta necessaria dal giudice a quo con motivazione non implausibile); ma che ciò mai comporta una necessità che questa venga poi effettivamente applicata; comporta, invece, solo una possibilità/probabilità in tale senso. Ove l’applicazione della norma medesima sia, invece, impossibile (o palesemente implausibile), viene meno anche la richiesta inerenza della questione rispetto alla detta regiudicanda. A questa stregua si impostano anche i problemi della rilevanza indiretta, che sarebbe applicabilità di secondo grado, per così dire. È sufficiente che la rilevanza sussista al momento in cui la questione viene sollevata, mentre non occorre che persista fino al momento della decisione; deve permanere, tuttavia, una rilevanza generale della questione, nel senso che deve esser certo che la questione concerna casi non puramente teorici ed occorre ancora che sia formulata in termini rispondenti alla “ragione”»[23].
In definitiva, sul piano dei rapporti fra giudici, osservando giudice di primo grado e Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, va rimarcata la mancata attenzione alle conclusioni di quest’ultima, che avrebbero potuto avere, come si è detto, un riflesso anche nel giudizio costituzionale.
Nel contempo, però, l’apparato argomentativo utilizzato per dubitare della legittimità dell’art. 30 c.p.a., con i consistenti argomenti adoperati, valorizza l’interesse legittimo attraverso la richiesta di un’ampia risarcibilità, sebbene con un impianto ricostruttivo non del tutto allineato con gli sviluppi esplicitati dall’Adunanza Plenaria.
 
5. La sentenza n. 94 del 2017 della Corte costituzionale.
La tematica, come si sa, trova la sua conclusione nella recente sentenza di rigetto della Corte costituzionale che, con motivazione non particolarmente strutturata, perviene alla conclusione di non fondatezza, generando, però,  perplessità di cui dar conto.
Il primo punto meritevole di segnalazione, anche per le considerazioni prima sviluppate, è che nel complessivo apparato argomentativo non vengono compiuti riferimenti a quanto ha caratterizzato la posizione dell’Adunanza Plenaria e sulle possibili incidenze di tale impostazione sulla valutazione da compiere in termini di legittimità costituzionale.
Per quanto riguarda la rilevanza della questione, la Corte costituzionale non esprime alcun rilievo su quanto dedotto dal giudice a quo e nel punto 3 del considerato in diritto si limita a osservare che «il remittente muove dal presupposto» che la domanda risarcitoria vada considerata tardiva.
Nel valutare la questione, l’impianto decisionale considera soprattutto la possibile violazione del principio di uguaglianza, per l’eventuale irragionevolezza della scelta legislativa di aver contemplato un termine per l’azione risarcitoria da interesse legittimo molto breve, e tanto più limitato, rispetto a quello del diritto soggettivo. A ben vedere, infatti, la successiva valutazione condotta dalla Corte sul rispetto o meno del giusto processo e del diritto di difesa costituisce una conseguenza di quanto il giudice delle leggi ha ritenuto sulla non violazione dell’art. 3 Cost.
Ebbene, dal ragionamento sviluppato dalla Corte costituzionale si può trarre una conseguenza e avanzare una collegata perplessità.
La conseguenza che sembra delinearsi, anche per il mancato riferimento a quanto nella giurisprudenza amministrativa è emerso sul tema, è una più marcata differenza tra interesse legittimo e diritto soggettivo quanto a garanzia.
La Corte, infatti, per escludere la manifesta irragionevolezza, assume che la previsione di un termine di decadenza dell’azione risarcitoria ben si iscrive in una logica di bilanciamento tra interesse pubblico e diritti dei privati. Non vi è dubbio, secondo il giudice delle leggi, che il primo prevalga sia quanto a stabilità dei rapporti giuridici, sia per l’esigenza di rango costituzionale di consolidare i bilanci delle pubbliche amministrazioni. È una logica diversa rispetto a quella dell’Adunanza Plenaria. Predomina il fattore economico nel bilanciamento e un interesse pubblico che si “cala” sul soggetto.
L’interesse legittimo, nella sua declinazione di bene della vita da garantire con idonee tecniche processuali, riceve in tal modo una non irrilevante delimitazione concettuale. Quest’ultima viene ribadita nel momento in cui il giudice costituzionale, valutando la sussistenza, o meno, di una non legittima differenza tra decadenza per gli interessi legittimi e prescrizione per i diritti soggettivi, conferma che si tratta di situazione non omogenea. Affermazione non contestabile in assoluto, ma che va considerata con ogni attenzione nel momento in cui determina una così importante differenza di collocazione nell’ordito ordinamentale dei rapporti con il potere pubblico.
A questo si collega la perplessità di cui si diceva.
Non soltanto la non omogeneità consente la differenza di disciplina, ma ammette che la differenza sia significativa[24].
La Corte costituzionale, infatti, a fronte della censura che il termine di decadenza dell’azione risarcitoria da interesse legittimo sia “brevissimo”, non prende in considerazione positiva il rilievo del rimettente, proprio basandosi sulla diversità delle posizioni[25]. Quel che rimane sullo sfondo è la ragionevolezza di una distanza di considerevole ampiezza tra le due situazioni giuridiche soggettive, pur ammettendone, come sembra possibile, la differenza. Tener conto dello “schema relazionale” del “bene della vita”, valorizzato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sarebbe stato, di certo, passaggio molto utile e interessante per addivenire alla conclusione sulla coerenza con il sistema costituzionale
In ultima analisi, le osservazioni compiute hanno mostrato le particolarità del modo di rapportarsi dei giudici amministrativi tra loro e con il giudice costituzionale, facendo emergere zone di limitata interrelazione che hanno contribuito a conclusioni non esenti da perplessità.

Note

L'articolo Giudice amministrativo e Corte Costituzionale a confronto sulla legittimità costituzionale dell’art. 30 c.p.a. proviene da Giustamm.

Mentre recenti studi sulla giustizia civile in Italia ci offrono un desolante quadro, non tanto per la ormai risaputa inefficienza del “sistema” che colloca l’Italia tra gli ultimi posti in Europa per la durata dei processi, quanto piuttosto per la “profonda disparità nella qualità del servizio reso ai cittadini”, foriera di diseguaglianze territoriali tra il nord ed il sud del Paese [C. Germinario, La durata dei processi civili: disuguaglianze territoriali nella qualità del servizio ‘giustizia’, in Amministrare, n. 2/3 2016, p. 233], una significativa attenzione “giornalistica”, in questa prima parte del mese di agosto, si è rivolta alla “giustizia amministrativa”.
In particolare il Corriere della sera ha ospitato un vivace dibattito che ha coinvolto Gerardo Villanacci (La giustizia amministrativa che rallenta il paese, 4 agosto, p. 22), Giulio Napolitano (La giustizia amministrativa non è la vera anomalia, 7 agosto, p. 30), Luca Enriques (La cultura giuridica dell’Italia va riformata, 11 agosto, p. 24) e Edmondo Bruti Liberati (La Tutela dei diritti e l’iniziativa economica, 12 agosto, p. 26).
L’interesse alla giustizia amministrativa, ossia al sistema di tutela del cittadino nei confronti delle pubbliche amministrazioni, ritorna ciclico con la calura estiva: si pensi all’intervento di Romano Prodi sul Messaggero dell’11 agosto 2013, che prospettava la abolizione di Tar e Consiglio di Stato “per non legare le gambe dell’Italia”; ovvero a quello di Matteo Renzi su La Repubblica del 5 settembre 2015 il quale ebbe a dichiarare che i Tar non potevano decidere su tutto.
Ho esitato ad intervenire con una mia qualche valutazione sul tema dibattuto, troppo complesso per essere “liquidato” con una breve riflessione di mezza estate. Alla fine però ho deciso di dire qualcosa, perché da qualche tempo l’afasia dei giuristi su temi reali porta a pensare che non sappiano più bene cosa dire [F. D’Agostino, Il diritto al tempo del terrore, in Avvenire del 21 novembre 2015, p. 3].
Nell’avviare la discussione Villanacci evidenzia che la giustizia amministrativa, soprattutto negli ultimi tempi, ha un ruolo sempre più importante ed influenza inevitabilmente l’economia ed il mercato, determinando tuttavia una contrazione della crescita economica, in quanto gli investimenti appaiono oggi fortemente disincentivati oltre che dai costi diretti e indiretti (a cominciare dalla imposizione fiscale) anche dal rischio che progetti infrastrutturali impattino nelle decisioni del Giudice amministrativo, subendo “rallentamenti se non vere e proprie sospensioni”. Sicché prospetta la soppressione di Tar e Consiglio di Stato e l’adozione di soluzioni alternative (come ad esempio quella inglese degli Administrative Tribunals).
La soppressione del Giudice amministrativo non è una strada utile e praticabile per Giulio Napolitano, per il quale vanno invece valorizzate le misure di riforma della giustizia amministrativa di recente introdotte nel nostro ordinamento (riti speciali, processo telematico, obblighi di sinteticità, contrasto alle liti temerarie). Prospettando come nuove misure la tipizzazione degli atti politici sottratti al sindacato giurisdizionale, un più rigoroso controllo sui presupposti della legittimazione a ricorrere, la più severa sanzione delle azioni pretestuose, la soluzione alternativa delle controversie tra amministrazioni, la previsione di casi di giudizio in unico grado.
Di diverso tenore è la risposta che ha dato Luca Enriques alla proposta di sopprimere la giurisdizione amministrativa. Per il Professore di Diritto Societario di Oxford “se l’amministrazione della giustizia frena l’iniziativa economica, privata o pubblica, e gli investimenti, non è perché è articolata in un certo modo, ma perché riflette una cultura giuridica essa stessa di ostacolo all’impresa e all’innovazione. Più precisamente, il problema è la concezione che i magistrati (e di riflesso gli avvocati) hanno del diritto e di sé. Il diritto, per il giudice italiano, non è strumento che serve gli individui e le loro formazioni sociali, per agevolarne le interazioni, ma ordine superiore al quale la realtà economica deve piegarsi”.
Sembra a questo punto che si individui più correttamente il problema della giustizia (amministrativa in particolare), non tanto nel modello di tutela giurisdizionale, quanto piuttosto nell’esercizio della giurisdizione (prescindendo dal Giudice, ordinario ovvero amministrativo) da cui consegue la qualità della tutela offerta al cittadino. Qualità della tutela che passa anzitutto dal modo di intendere la giurisdizione.
Enriques stigmatizza la concezione che hanno i Giudici italiani: “non di soggetti che prestano un servizio ai singoli utenti che si rivolgono loro, ma di titolari di un potere”; e ritiene assolutamente inutili “ritocchi ai codici o gattopardesche riorganizzazioni”.
Mi sembra un punto di partenza oltremodo corretto.
Infatti, non appare attuale guardare alla giurisdizione nella prospettiva del potere la cui attribuzione va gelosamente custodita. La giurisdizione ha in sé l’idea di giustizia, giustizia da rendere al cittadino o alla impresa che si rivolge ad un Giudice per un torto che pensa di avere subito, per una pretesa che intende soddisfare. La giurisdizione è un servizio, servizio da rendere a cittadini ed imprese [S. Licciardello, La giustizia amministrativa come servizio pubblico, in Dir. proc. amm., 2015, p. 797 ss.].
Le Sezioni Unite della Cassazione, nella sentenza n. 4109/2007 sulla translatio iudicii, rifiutano una idea di giustizia che si attua all’interno di “comparti” riservati a giudici “diversi”, essendo primariamente la giurisdizione un diritto del cittadino più che un potere riservato ad un giudice. Quest’ultimo invero è chiamato a rendere un servizio, in modo effettivo, “onde dar luogo ad una pronuncia di merito che conclude la controversia processuale, comunque iniziata, realizzando in modo più sollecito ed efficiente quel servizio giustizia, costituzionalmente rilevante”.
Intendere la giustizia come servizio pubblico ci porta inevitabilmente ad affrontare la questione della prevedibilità degli esiti del processo amministrativo.
Luca Enriques biasima l’atteggiamento del Giudice italiano che è quello “non di dare una soluzione prevedibile a una controversia sulle base di regole di interpretazione ben definite (riducendo l’incentivo stesso a ricorrere ai tribunali), ma, quando va bene, di trovare la soluzione che nel caso singolo meglio realizza il valore costituzionale della solidarietà e/o che assicura l’esercizio della proprietà e della libertà di iniziativa economica entro i confini della loro funzione o utilità sociale”.
Condivide la centralità del problema della prevedibilità delle decisioni giudiziarie Edmondo Bruti Liberati, anche se non ritiene che vi siano “formule magiche” in un tempo in cui il rapporto giudice-legge è profondamente mutato. Il pluralismo delle fonti fa muovere il Giudice in un “mare aperto” alla ricerca di un equilibrio tra innovazione giurisprudenziale e confronto con il precedente.
Già da tempo si è osservato che il “precedente” non è estraneo alla nostra cultura giuridica [M. Taruffo, Precedente e giurisprudenza, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, p. 709] e che attraverso la individuazione di “sentenze caso” di una “giurisprudenza di riferimento o d’insegnamento” può recuperarsi quel deficit di certezza dei tempi attuali, garantirsi la dimensione di doverosità della giustizia (amministrativa), anche in termini di credibilità complessiva del sistema [I. M. Marino, La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nel quadro dell’evoluzione del rapporto fra pubblico e privato, in La scienza del diritto amministrativo nel pensiero di Feliciano Benvenuti, Padova, 2001, p. 167].
La giustizia amministrativa in quanto servizio richiede un Giudice non solo capace di leggere ed interpretare il sistema normativo (tenendo conto dei valori costituzionali) ma un Giudice che possa contribuire alla costruzione di un quadro giuridico prevedibile su cui possa fare affidamento il cittadino e le imprese.
Il Giudice risulta così investito della responsabilità di costruire un ordine giuridico che promana dalla fattualità del caso processuale, ma che potrà garantire stabilità in quanto “precedente”.
Si è di recente sottolineato che la connotazione giuridica del “precedente” concerne “l’obbligo o, meglio, la (diversa) intensità del vincolo (giuridico) che incombe su chi, dovendo decidere un particolare caso, si vede «costretto» a «seguire», o comunque a tenere in considerazione, la(e) decisione(i) (già) occorsa(e) rispetto a (un) caso(i) simile(i)” [G. F. Licata, Provvedimenti antitrust a contenuto normativo, Milano, 2013, p. 180]
Nel nostro ordinamento fanno assumere rilievo (precettivo) al precedente: l’articolo 65 dell’ordinamento giudiziario che attribuisce alla Corte di Cassazione il compito di assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale [su cui vedi G. Canzio, Nomofilachia e diritto giurisprudenziale, in Dir. pubbl., 2017 p. 21 ss]; l’ufficio del “massimario” presso la stessa Corte di Cassazione; la possibilità per il Procuratore Generale di promuovere ricorso nell’ “interesse della legge”, ai sensi dell’articolo 363 del codice di procedura civile; i meccanismi che obbligano le sezioni (semplici) della Cassazione, del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti che non ritenessero di dover condividere il principio di diritto espresso rispettivamente dalle Sezioni Unite, dall’Adunanza Plenaria e dalle Sezioni Riunite,  a rimettere nuovamente a tali organi la questione qualora non intendano adeguarsi al precedente.
Va aggiunto che l’art. 99 c.p.a. prevede una “speciale” nomofilachia in capo all’adunanza plenaria, consentendo a questa di esprimere un “principio di diritto” che diviene “vincolante” per le altre sezioni del Consiglio di Stato; ed in caso di non condivisione dello stesso non è consentito di decidere in senso difforme ma, invece, imposto di rimettere nuovamente (e con ordinanza motivata) all’Adunanza Plenaria la questione.
Il cambiamento “culturale” che prospetta Enriques è legato alla capacità, da parte dei Giudici, degli Avvocati, della Dottrina, di fare progredire l’ordinamento, per rispondere a quella esigenza di certezza e stabilità che non riesce più a garantire la legge, assecondando la formazione di precedenti.
A questo punto diventa tuttavia centrale – come è stato acutamente di recente affermato – il problema della formazione del precedente, ponendosi la  necessità di legittimare le decisioni giudiziarie, prescindendo dalla autorevolezza del Giudicante [su cui vedi V. Marinelli, Precedente giudiziario, in Enc. dir., Agg. VI, 2002, p. 871 ss.] ed attualizzando la lettura dell’art. 101, 2°: “attenzione, in primo luogo metodologica, al meccanismo di formazione del precedente piuttosto che (solo) al precedente in quanto tale consente, almeno in parte, di recuperare tale deficit di legittimazione, riconsiderando in un’ottica di democratizzazione il rapporto tra la dimensione decisionale riferibile al processo e il contributo (“partecipativo”) ai suoi esiti” [G. F. Licata, La formazione del precedente giurisprudenziale amministrativo, Seminario tenuto il 14 marzo 2016 presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Catania].
Va recuperato il “processo” inteso come luogo di dialogo tra Giudici ed Avvocati. Entrambi investiti della responsabilità di costruire “collaborando” un ordine giuridico che promana dalla fattualità del caso processuale, ma che potrà garantire stabilità in quanto “precedente”.
Un ruolo essenziale dovrà svolgere poi la Dottrina, cioè i professori universitari, a cui spetta contribuire, al progresso dell’ordinamento, anche attraverso la critica alle decisioni giurisdizionali (si pensi alla pratica oramai poco usata delle “note a sentenza”).
In questi termini la dimensione doverosa del servizio giustizia potrà declinarsi in quella “stabilità” strumentale a garantire quella certezza che oggi ricerca l’utente del servizio giustizia, a cui interessa la “qualità” della giustizia resa, a prescindere dal sistema di tutela.
Pozzillo, 15 agosto 2017

Note

L'articolo Considerazioni a margine di un dibattito sulla abolizione della giurisdizione amministrativa proviene da Giustamm.

1. – Premesse
Il decreto legislativo n. 50/2016, come noto, è stato emanato in attuazione delle recenti direttive comunitarie 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE[1] sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori speciali dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché sul riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
Il nuovo testo si compone di 222 articoli e 25 allegati, è suddiviso in 6 parti, 17 capitoli, 14 capi e 9 sezioni e costituisce una sorta di “guida” di carattere generale redatta seguendo criteri di semplificazione, snellimento (da 660 articoli e 1500 commi appunto a 222 articoli), nonchè il rispetto del divieto di gold plating[2].
Contestualmente alla sua entrata in vigore si è proceduto all’abrogazione parziale e differita del vigente regolamento generale del (precedente) Codice dei contratti pubblici (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207). Ciò significa che in alcune parti potrà ancora essere utilizzato[3], mentre per il “vecchio” Codice (d.lgs. n. 163/2006) l’abrogazione ha avuto effetto immediato[4].
Aspetti prima facie positivi del Codice sono: la riduzione delle stazioni appaltanti, le specifiche norme intese ad accrescere la partecipazione delle imprese, nonchè le disposizioni in materia di prevenzione e contrasto alla corruzione, grazie al rafforzamento del ruolo dell’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione).
Sono stati aggiunti poi strumenti innovativi sia sul piano tecnologico, con il graduale passaggio alle procedure digitali (gare elettroniche, mezzi elettronici di comunicazione ed informazione, banche dati), sia nell’ambito della concorrenzialità europea attraverso il Documento di gara unico europeo (DGUE)[5]. Viene altresì rafforzato il principio della trasparenza nella partecipazione dei portatori di interessi (art.29) e lo strumento del dibattito pubblico (art.22). In particolare, quest’ultimo strumento viene reso obbligatorio per le grandi opere infrastrutturali aventi impatto rilevante sull’ambiente, sulle città e sull’assetto del territorio.
Ai sensi dell’art. 29 della nuova disciplina, tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente nella sezione “Amministrazione trasparente”, quando questi riguardino la programmazione di lavori, opere, servizi e forniture nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni.
Un caso particolare è rappresentato dagli appalti e concessioni “riservati” ai sensi dell’articolo 112[6] o secretati ai sensi dell’articolo 162[7].

2. – Riduzione del contenzioso amministrativo e rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale
Si può dire che tra le novità salienti della recente normativa in materia di contratti pubblici vi è sicuramente quella concernente il contenzioso, tematica complessa ed affatto considerata nelle su citate direttive del 2014[8].
Le principali innovazioni sul punto risultano all’art. 204, disciplinante il ricorso giurisdizionale, e all’art. 211, che riguarda i poteri in sede di precontenzioso riconosciuti all’ANAC.
Nello specifico, si prevede che i vizi relativi alla composizione delle commissioni di gara, all’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali, in quanto immediatamente lesivi, debbano essere oggetto di impugnativa dinanzi al Tar senza indugio alcuno e comunque senza attendere l’esito della gara entro 30 giorni dalla pubblicazione della composizione della commissione o dell’elenco degli esclusi e degli ammessi alla procedura.
Inoltre, nella decisione in sede cautelare in materia di procedure di affidamento e relativi procedimenti dell’ANAC, il giudice amministrativo è chiamato specificamente a motivare riguardo alla esistenza di esigenze imperative connesse all’interesse generale all’esecuzione dell’appalto.
Quando sono presentate più offerte per più lotti, la norma prevede la possibilità di presentare un ricorso cumulativo nel caso in cui i motivi di ricorso siano identici tra loro.
Lo scopo è quello di rendere più agile e chiaro l’oggetto del contenzioso, impedendo che in un unico giudizio vi siano domande eterogenee riferite a gare sostanzialmente distinte, seppur collegate in un unico contesto temporale e oggettivo.
Il Consiglio di Stato ha, però, opportunamente evidenziato talune criticità sul piano della effettiva esplicazione della tutela giurisdizionale e della razionalità complessiva del procedimento. Infatti, limitando il ricorso cumulativo (comma 11-bis introdotto nell’art. 120 del d. lgs. n. 104/2010)[9] al solo caso di censure identiche, si rischia di sacrificare il diritto alla difesa, aggravato dal rilevante peso del contributo unificato per obiettivi di politica legislativa, tale da ingenerare sospetti di incostituzionalità per contrasto con gli artt. 3, 24 e 113 Cost.
Rispetto all’obiettivo perseguito dal d. lgs. n. 50/2016 di rendere inoppugnabili nel più breve tempo possibile tutte le determinazioni riferite all’individuazione delle offerte ammesse al confronto concorrenziale, occorre considerare che l’indicata finalità di accelerazione e certezza potrà essere raggiunta con pienezza solo in pochissimi casi.
Le oggettive difficoltà derivano non tanto dal meccanismo processuale adottato, quanto, piuttosto, dai limiti della disciplina sostanziale del procedimento. Infatti, l’art. 80 del nuovo Codice, che elenca i motivi di esclusione, prevede che le stazioni appaltanti scartino in qualunque momento della procedura un operatore economico, qualora risulti che quest’ultimo si trovi, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5. Questo significa, anzitutto, che la fase di ammissione delle offerte non è affatto conclusa con il “provvedimento” di cui agli artt. 29 e 76[10], ma è potenzialmente aperta sino all’aggiudicazione.
Sotto altro profilo, si deve evidenziare come, in assenza di linee guida e bandi tipo, la durata e la scansione cronologica delle diverse fasi procedimentali delle gare risulti tutt’altro che omogenea e predeterminata. L’imposizione della certezza nella definizione del contenzioso avrebbe senso solo se affiancata da una altrettanto sicura e rapida scansione cronologica del procedimento di verifica delle offerte.
In riferimento all’impugnazione della composizione della commissione di gara, il Governo ha recepito le osservazioni critiche del parere del Consiglio di Stato, perciò questa scompare nella stesura definitiva della norma.
Infatti, il Consiglio di Stato aveva individuato, nella specie, un potenziale eccesso di delega, dal momento che quest’ultima non prevedeva la predisposizione del rito anticipato-accelerato con riferimento alla nomina della commissione giudicatrice, mentre nello schema di decreto tale atto era assoggettato al nuovo rito. Nel parere si sottolineava che, avendo tale procedura carattere derogatorio, essa doveva essere considerata eccezionale, e quindi la delega avrebbe dovuto essere utilizzata in maniera particolarmente restrittiva o, comunque, non in maniera estensiva con inclusione di casi non indicati espressamente, anche alla luce del divieto di gold plating, che rappresentava uno dei criteri direttivi della delega.
La versione definitiva del d.lgs. 50/2016 non contiene più tale previsione: la nomina della Commissione rimane dunque un atto che, almeno di regola, non può considerarsi immediatamente impugnabile.
Sono inoltre previsti rimedi alternativi[11] alla tutela giurisdizionale, quali l’accordo bonario, (esteso anche alle contestazioni per appalti di servizi e forniture, eliminando il ricorso alla Commissione e prevedendo la conclusione entro 45 giorni), l’arbitrato (prevedendo il solo ricorso all’arbitrato nonché l’istituzione di una Camera arbitrale che cura la formazione della tenuta dell’albo degli arbitri e dei segretari e redige il codice deontologico degli arbitri camerali), la transazione (nell’impossibilità di ricorrere ad altre soluzioni) e il collegio tecnico consultivo (con funzioni di assistenza e non vincolante) al fine di giungere, nella fase dell’esecuzione, ad una rapida definizione delle controversie.
Vi sono, poi, talune innovazioni che influenzano il contenzioso. Tra queste, le più evidenti sono:
– l’eliminazione dell’informativa preventiva dell’intento di proporre il ricorso (art. 243-bis del codice n. 163 del 2006);
– la soppressione dell’accesso informale da esercitare entro trenta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (art. 71, c omma 5-quater, del codice n. 163 del 2006);
– la “normalizzazione” delle procedure sostanziali riguardanti le infrastrutture strategiche, ora tendenzialmente ricondotte alla disciplina di affidamento ordinarie (con la conseguente perdita di operatività del rito di cui all’art. 124 del c.p.a.)[12].

3. – Il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti
Altra novità è contenuta nell’art.37 in tema di aggregazione e centralizzazione delle committenze che è frutto dell’intervento del parere n. 855/2016 reso, sul punto, dal Consiglio di Stato.
L’articolo prevede una generale riorganizzazione delle funzioni delle stazioni appaltanti, disponendo l’obbligo per i comuni non capoluogo di provincia, di ricorrere a forme di aggregazione o centralizzazione delle committenze a livello di unioni di comuni o ad altro soggetto aggregatore.
Ciò permette di superare il meccanismo innestato nel comma 3-bis dell’articolo 33[13] del pregresso Codice dei contratti, imponendo una sorta di doppio intervento: prima del nuovo codice degli appalti e delle concessioni, la concentrazione delle procedure in unione di comuni era di per sé sufficiente per consentire l’espletamento degli appalti per importi superiori a 40mila euro; nell’attuale ordinamento, l’accentramento in unione non è sufficiente a consentire lo svolgimento delle procedure: infatti, al di sopra delle soglie per cui è consentito il procedimento diretto ed autonomo (per forniture e servizi per importi pari o superiori a 40 mila e/o, per importi pari o superiori ai 150 mila euro per i lavori), la stazione/centrale unica costituita in unione dovrà ricevere la qualificazione dall’ANAC[14] disciplinata dall’art. 38.
Una volta ottenuta tale qualificazione, si può procedere mediante ricorso autonomo agli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza, qualificate secondo la normativa vigente. In caso di indisponibilità di tali strumenti, anche in relazione alle singole categorie merceologiche, le stazioni appaltanti devono ricorrere alle Centrali di committenza o ad un’aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica. Se invece le stazioni appaltanti non sono qualificate, procedono all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza, ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica.
Quando la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia, fatta salva la possibilità di affidamenti autonomi, si procede attraverso il ricorso ad una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati, oppure mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento.
Un’altra modalità è rappresentata dalla stazione unica appaltante costituita presso gli Enti di area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n.56[15].
È da aggiungere che la norma sul sistema di qualificazione, come indica il comma 14, non si applicherà agli enti aggiudicatari che non sono amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attività previste nel caso degli appalti dei settori speciali.
Tale comma si riferisce in particolare all’art. 115 (Gas ed energia termica), all’art. 116 (Elettricità), l’art. 117 (Acqua), all’art. 118 (Servizi di trasporto), all’art. 119 (Porti ed aeroporti), all’art. 120 (Servizi postali) ed all’art. 121 (Estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi).
Occorre puntualizzare che il comma 10 dell’articolo 216 dispone che “fino alla data di entrata in vigore del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’ articolo 38, i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l’iscrizione all’anagrafe di cui all’articolo 33-ter” del decreto-legge 179/2012 (c.d. Decreto Crescita o Sviluppo Bis) come convertito con modifiche con legge 221/2012. È sufficiente pertanto, per avviare procedimenti autonomi, avere l’iscrizione all’Anagrafe unica presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

4. – Il ruolo dell’Autorità Nazionale Anticorruzione
All’interno del Nuovo Codice sono concessi all’ANAC rilevanti poteri.
A tale Autorità, infatti, è riconosciuto il potere di emanare atti di indirizzo vincolanti verso le amministrazioni, nonchè di predisporre bandi tipo e linee guida limitanti per le stazioni appaltanti. Le è altresì riconosciuta la facoltà di bloccare le gare che ritenga irregolari e di annullare in autotutela quelle in cui vi è sospetto di corruzione.
L’art. 211, anzitutto, prevede la possibilità che l’ANAC si pronunci in sede consultiva su questioni che possano insorgere durante lo svolgimento delle procedure di gara. L’Autorità si attiva sempre su richiesta di parte ed esprime parere entro 30 giorni, e nel caso di accordo tra le parti, i suoi pareri non sono vincolanti.
Qualora, poi, accerti che la procedura è viziata, invita la stazione appaltante ad agire in autotutela entro 60 giorni, rimuovendo gli atti ritenuti illegittimi. La raccomandazione dell’ANAC sospende la procedura per 60 giorni; se la stazione appaltante non si adegua a tali raccomandazioni, il dirigente sarà soggetto alla sanzione amministrativa pecuniaria tra 250 e 25.000 euro.
L’art. 212, in secondo luogo, disegna uno spazio apposito alla cosiddetta Cabina di Regia, istituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri con compiti di indirizzo e di coordinamento, la quale è finalizzata alla ricognizione dello stato di attuazione del nuovo Codice dei contratti ed alla individuazione delle difficoltà insorte in fase applicativa. Inoltre è sua prerogativa raccogliere proposte di modifiche normative e di promuovere la realizzazione delle procedure telematiche sul piano nazionale.
L’art. 213, infine, individua l’ANAC come unica Autorità competente per la vigilanza e il controllo sugli appalti pubblici.
In realtà, la sua azione, oltre che indirizzata a finalità di controllo e regolazione, dovrebbe anche fungere come prevenzione e contrasto dell’illegalità e della corruzione.
La riforma affida all’ANAC poteri che superano di gran lunga quelli attribuiti ad altre Autorità indipendenti, sicché può affermarsi che oggi è senz’altro l’autorità con i poteri regolativi più estesi (si pensi alle linee guida ed a tutti gli altri strumenti quali bandi tipo, raccomandazioni, pareri, poteri cautelari), la cui vigilanza si esplica attraverso svariati poteri ispettivi, istruttori e sanzionatori.
L’ANAC ha anche compiti propriamente gestionali di amministrazione attiva come la tenuta di albi: nello specifico del SOA[16], dei commissari di gara, degli arbitri, e il compito della gestione del sistema di qualificazione.
Anche la vocazione regolatoria, che è tipica delle Autorità indipendenti, nel caso dell’ANAC, come anticipato, viene declinata in modo peculiare, in quanto gli atti di regolazione, in alcune materie, per la generalità e astrattezza dei contenuti, assurgono a veri e propri regolamenti in senso sostanziale, anche se non ne hanno il nome.
D’altronde, l’ANAC partecipa alla funzione regolamentare del Ministro delle Infrastrutture con un potere di proposta (che è un tipico atto predeterminativo del contenuto dell’atto finale) e ha anche una funzione consultiva, in quanto è previsto che venga sentita in molti procedimenti previsti dal nuovo Codice.
A sua volta essa si avvale, per alcune linee guida, della consulenza qualificata delle commissioni parlamentari.
L’Anac svolge ancora una funzione “informativa”, atteso che le compete gestire la banca dati dei contratti pubblici e il sistema di pubblicità informatica dei bandi e degli atti di gara.
Si tratta, dunque, di un’Autorità “a vocazione indipendente”, seppure interconnessa con Governo e Ministri (cui rivolge proposte) e Parlamento (da cui riceve pareri), e che cumula funzioni ordinariamente attribuite a distinti poteri pubblici: normative/regolatorie, di amministrazione attiva, consultive, di vigilanza/controllo, paragiurisdizionali.
Il sistema complessivo ha, peraltro, previsto un sistema di pesi e contrappesi volto, almeno nelle intenzioni, a riequilibrare, nei rapporti esterni, l’accentramento di tutte queste competenze.
Gli strumenti di bilanciamento sono costituiti:

• dalla prevista impugnabilità di tutti gli atti dell’ANAC davanti agli organi della giustizia amministrativa;
• dalla prevista istituzione della Cabina di regia presso la P.C.M., con compiti di monitoraggio, impulso e coordinamento;
• dalla cogestione di alcune tipologie di linee guida attraverso il potere di proposta dell’ANAC e di decisione finale del Ministro delle infrastrutture;

Tale assetto deriva direttamente dalla legge delega che attribuisce compiti all’ANAC in dodici punti[17]. Gli altri punti di delega attribuiscono all’ANAC i compiti che emergono dall’intero impianto del codice e che l’art. 213 cerca di sintetizzare.
In estrema sintesi, la vigilanza afferisce, oltre al sistema degli appalti nel suo complesso, ai settori più delicati quali il sotto soglia, i contratti esclusi[18], i contratti secretati[19] e al sistema di qualificazione (art. 213, c. 3, lett. a), b), f), g).
Per gli appalti più delicati la vigilanza assume i connotati della “vigilanza collaborativa” tramite protocolli di intesa con le stazioni appaltanti al fine di supportarle nella predisposizione degli atti e nella gestione dell’intera procedura di gara (art. 213, c. 1, lett. h).
Compiti di vigilanza più specifici sono indicati in puntuali disposizioni del codice (es., sul rispetto da parte dei concessionari degli obblighi di esternalizzazione, art. 177, c. 3).
Compiti di amministrazione attiva sono:

• la qualificazione degli operatori economici (art. 83 ss.);
• la gestione del sistema SOA (art. 83 ss.);
• la qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza (art. 213, c. 4);
• la tenuta dell’elenco dei soggetti aggregatori (art. 213, c. 16);
• la tenuta dell’elenco delle stazioni appaltanti che fanno affidamenti in house (art. 213 c. 15);
• la tenuta dell’albo dei commissari di gara (art. 77 e 213 c. 15);
• la tenuta della banca dati dei contratti pubblici (art. 213, c. 8 e 9);
• la tenuta del casellario informatico dei contratti pubblici (art. 213, c. 10);
• la tenuta dell’albo della camera arbitrale (art. 213, c. 11).

Vi sono poi i compiti di segnalazione, a Governo e Parlamento, di proposta al Governo, di relazione annuale al Governo e al Parlamento (artt. 213, c. 3, lett. c), d, e).
I poteri strumentali a tali compiti sono:

• ispettivo, anche avvalendosi di altri organi dello Stato, e segnatamente della Guardia di Finanza (art. 213, c. 5);
• di segnalazione agli organi di controllo e di denuncia all’Autorità giudiziaria penale (art. 213, c. 6);
•  di collaborazione con l’AGCM per l’attribuzione del rating di legalità alle imprese (art. 213, c. 7);
• sanzionatorio (art. 213, c. 13).

Quanto al finanziamento dell’ANAC, viene confermato il previgente sistema, delineato dall’art. 1, c. 67, l. n. 266/2005 (finanziamento sul mercato, mediante contributo da parte dei soggetti sottoposti alla vigilanza)[20].

5. – Norme per il Partenariato Pubblico-Privato
Nel Codice viene introdotto per la prima volta l’istituto del Partenariato Pubblico-Privato (PPP) come disciplina autonoma a sé stante, contenuta negli artt.179-191, quale forma di sinergia tra poteri pubblici e privati, per il finanziamento, la realizzazione e la gestione delle infrastrutture o dei servizi pubblici, in modo tale da permettere all’amministrazione di ricercare e di giungere a soluzioni innovative con maggiori risorse a disposizione.
Tale istituto permette le prestazioni di lavori o servizi con finanziamenti totali o parziali a carico dei soggetti privati.
La legge delega n. 11 del 2016 si occupa dei contratti di PPP ponendo due criteri: il primo prevede la razionalizzazione e l’estensione delle forme di partenariato pubblico-privato, con particolare riguardo al project financing e alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, incentivandone l’utilizzo anche attraverso il ricorso a strumenti di carattere finanziario innovativi e specifici ed il supporto tecnico alle stazioni appaltanti, garantendo la trasparenza e la pubblicità degli atti; il secondo riguarda la previa indicazione dell’amministrazione competente, le modalità e le tempistiche per addivenire alla predisposizione di specifici studi di fattibilità, che consentano di porre a gara progetti con accertata copertura finanziaria derivante dalla verifica dei livelli di bancabilità, garantendo altresì l’acquisizione di tutte le necessarie autorizzazioni, pareri e atti di assenso comunque denominati entro la fase di aggiudicazione.
L’art. 180, al fine di qualificare i contratti di partenariato pubblico-privato, chiarisce che i ricavi di gestione devono derivare dal canone riconosciuto dall’ente concedente e/o da ulteriori introiti derivanti dalla gestione del servizio, purché permanga in capo all’operatore privato, oltre al rischio di costruzione, anche il rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, il rischio di domanda.
Analogamente a quanto previsto per le concessioni, la norma stabilisce che l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al 30% del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.
Inoltre per quanto concerne la bancabilità, la norma stabilisce che il contratto di finanziamento debba essere perfezionato entro 12 mesi dalla sottoscrizione del contratto, pena la risoluzione del contratto stesso. Vengono, quindi, escluse le misure a favore previste nel d.lgs. 163/2006 e, nel contempo, confermate quelle previste per le concessioni.
In tale articolo è inoltre sancito:

• l’affidamento di un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione di un’opera (in cambio della sua disponibilità o del suo sfruttamento economico o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa), a cui può aggiungersi anche la progettazione di fattibilità tecnico-economica e la progettazione definitiva delle opere o dei servizi connessi. Viene pertanto esplicitato l’oggetto delle prestazioni come un “complesso di attività”;
• l’esplicito riconoscimento di un canone e/o di qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna;
• il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico, che comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera.

L’articolo 181 prevede che la scelta dell’ operatore economico nei contratti di PPP avvenga con procedure ad evidenza pubblica, anche mediante dialogo competitivo, e che, fatta eccezione per i casi di affidamento comprendenti l’attività di progettazione, le amministrazioni aggiudicatrici provvedano all’affidamento dei contratti ponendo a base di gara il progetto definitivo e uno schema di contratto e di piano economico finanziario che disciplino l’allocazione dei rischi tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico.
L’articolo 182 include tra gli altri strumenti di finanziamento del contratto la finanza di progetto[21] e il conferimento di asset patrimoniali pubblici e privati.
L’articolo 183 disciplina l’istituto del project financing, in forza del quale è possibile affidare una concessione ponendo a base di gara uno studio di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.
Si ricorda che in Italia, la prima disciplina di operazioni di project financing per la realizzazione di opere pubbliche è stata dettata dall’art. 11 della L. 415/1998 (cd. Merloni-ter)[22], che ha introdotto gli artt. da 37-bis al 37-nonies nella L. 109/1994[23].
Il legislatore ha, con successivi interventi, ampliato la portata dell’istituto e modificato le disposizioni relative all’iter procedurale, con l’obiettivo di semplificarne lo svolgimento e di incentivare la presentazione di proposte da parte di promotori privati. Ulteriori interventi sono stati anche motivati dalla necessità di superamento di contenziosi a livello europeo.
Il d. lgs n. 50/2016 riprende in parte il contenuto dello stesso formulato nel d.lgs. 163/2006 (art.153), in cui è attualmente disciplinato l’affidamento in finanza di progetto.
Rispetto alla normativa abrogata, in cui si prevedevano solo due procedure concorsuali, la normativa vigente si articola, a ben guardare, in quattro procedure all’interno dell’art. 183: 1) a gara unica (commi 1-14); 2) a doppia gara (comma 15) su iniziativa delle amministrazioni aggiudicatrici; 3) a iniziativa privata a seconda che si tratti di opere contenute nell’elenco annuale delle opere pubbliche (commi 16-18) o di opere non presenti nella programmazione triennale dei lavori pubblici; 4) negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice (comma 19).
Vengono invece soppresse le procedure a doppia gara e quella su iniziativa, contenute nell’elenco
annuale delle opere pubbliche.

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Note

L'articolo Breve analisi e prime riflessioni su alcune novità di rilievo introdotte dal nuovo “Codice dei contratti pubblici” (d. lgs. n. 50/2016) proviene da Giustamm.

Pres. Bini; Est. Bini

Sulla natura e sugli effetti delle condizioni dell’autorizzazione integrata ambientale

1. Autorizzazione Integrata Ambientale – art. 29 decies d. lgs. 152/2006 – natura non sanzionatoria – esclusione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento.
2. Autorizzazione Integrata Ambientale – prescrizioni – accordi tra privati – irrilevanza ai fini degli obblighi in capo al titolare dell’AIA.
3. Autorizzazione Integrata Ambientale – prescrizioni – obbligo di rimozione dei rifiuti – irrilevanza della qualità di sottoprodotti.

1. La diffida ex art. 29 decies d. lgs. 152/2006 non ha natura sanzionatoria, ma si configura come un invito a provvedere in via d’urgenza; pertanto non può configurarsi con riferimento a tale atto alcuna violazione delle norme poste a tutela delle garanzie partecipative. 
2. Eventuali accordi tra le parti non possono modificare la posizione del titolare dell’AIA con riferimento agli obblighi discendenti unicamente dalle prescrizioni apposte all’AIA
3. La possibilità che alcuni materiali possano essere riutilizzati in quanto sottoprodotti non preclude alla Provincia di ordinare la rimozione, se vengono abbandonati sull’area interessata e possono quindi divenire fonte di inquinamento.

REPUBBLICA ITALIANA                         

                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     

        Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte        

                           (Sezione Prima)                           

ha pronunciato la presente                                           

                              SENTENZA                               

sul ricorso numero di registro generale 1061 del 2016, proposto da:  

L.I. - Lavorazioni Industriali S.r.l. in Liquidazione, in persona del

legale rappresentante  p.t.,  rappresentata  e  difesa  dall'avvocato

Veronica Dini, domiciliata ex art. 25 cpa presso  la  Segreteria  del

T.A.R. Piemonte, in Torino, corso Stati Uniti, 45;                   

                               contro                                

Provincia di Vercelli, in persona  del  legale  rappresentante  p.t.,

rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio  Rosci,  domiciliato  ex

art. 25 cpa presso la Segreteria del T.A.R. Piemonte in Torino, corso

Stati Uniti, 45;                                                     

                          nei confronti di                           

Gammastamp  S.p.A.,  in  persona  del  legale  rappresentante   p.t.,

rappresentata e  difesa  dagli  avvocati  Domenico  Prato,  Valentina

Buccino, con domicilio eletto presso  lo  studio  dell'avv.  Domenico

Prato in Torino, corso Re Umberto, 27;                               

                         per l'annullamento                          

della comunicazione "avvio procedimento di diffida" prot. n.  0029425

emessa dalla Provincia di Vercelli in data 13/10/2016.               

Visti il ricorso e i relativi allegati;                              

Visti gli  atti  di  costituzione  in  giudizio  della  Provincia  di

Vercelli e di Gammastamp S.p.A.;                                     

Viste le memorie difensive;                                          

Visti tutti gli atti della causa;                                    

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 giugno 2017 la  dott.ssa

Silvana Bini e uditi per le parti i difensori  come  specificato  nel

verbale;                                                             

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.              

Fatto
La società ricorrente Lavorazioni Industriali S.r.l. (da ora anche solo L.I.), ha impugnato il provvedimento in epigrafe, con cui la Provincia di Vercelli ha diffidato la suddetta ad effettuare lo smaltimento dei rifiuti ancora presenti presso il sito di via (omissis) a Vercelli, ai sensi dell’art. 29 decies comma 9 lett. a) d. lgs. 502/2006.
La ricorrente ricostruisce puntualmente “la storia” dell’area interessata, di cui oggi risulta proprietaria, al fine di dimostrare l’assenza di responsabilità e di provare come da parte sua sia già stato effettuato lo smaltimento dei rifiuti prodotti, in ottemperanza alla prescrizione AIA.
In particolare evidenzia che l’area interessata dal provvedimento è inserita nel più vasto complesso ex Montecatini, che dal 1920 al 1960 ha adibito gli stabilimenti ivi collocati ad attività chimica, con utilizzo di materiali quali acido solforico, concimi, prodotti fosfatati e fertilizzanti.
Dal 1970 negli stabilimenti ivi collocati, divenuti di proprietà della Gammastamp, viene svolta attività galvanotecnica, con produzione di metalli pesanti, quali arsenico, rame, piombo e zinco, materiali che sono stati ritrovati sulle aree nel corso delle indagini di caratterizzazione del 2011.
La ricorrente subentra nel 1987 con la finalità di gestire le attività dello stabilimento di proprietà della società Gammastamp, la quale rimane proprietaria degli impianti sino al 2006.
Dal 2006 anche L.I. diviene proprietaria degli impianti, (nella misura del 76%), mentre la proprietà dei capannoni e dei terreni rimane in capo a Gammastamp.
Con l’AIA del 22.7.2008 e l’AIA del 17.5.2010, L.I. viene autorizzata a proseguire l’attività trentennale di trattamento di elettrodeposizione superficiale dei metalli.
L’AIA/2008 prescrive al punto 6) l’obbligo, in caso di cessazione definitiva dell’attività, di evitare qualsiasi rischio di inquinamento e di ripristinare il sito ai sensi della normativa vigente in materia di bonifiche e ripristino ambientale.
L’attività cessa nel maggio del 2009, anno in cui viene sottoscritto un accordo quadro, con altre due società (Trevi e Tecno V), che prevede lo smontaggio dell’impianto di cromatura a carico di Tecno V, il trasporto in Polonia dei liquidi cromo – nichel e rame a carico di Tecno V e lo smaltimento dei liquidi accessori alla cromatura a carico di L.I.
I liquidi da trasferire in Polonia sono, secondo la tesi di parte ricorrente, non rifiuti, ma materie prime secondarie o sottoprodotti.
In data 6.7.2009 diviene amministratore unico della società ricorrente il Sig. Vo., che comunica alla Provincia, in data 26.1.2011, la definitiva dismissione dell’impianto di cromatura, con svuotamento della vasca di cromatura effettuato il 25.11.2010.
L’utilizzo degli immobili veniva regolato da un contratto di comodato gratuito, del gennaio 2011, tra Gammastamp e L.I.
Tuttavia, a causa della crisi, la società L.I., nel corso del 2014, impossibilitata a riprendere l’attività produttiva, restituisce gli immobili alla proprietaria e viene posta in liquidazione nel 2015.
Il procedimento di bonifica dell’area viene avviato già dal 2011, quando viene accertato il superamento delle CSR per i terreni e per la protezione delle acque.
In data 22.10.2015 la Gammastamp presenta un piano di smaltimento dei liquidi presenti nell’impianto di nichel cromatura; il piano è approvato, a condizione che siano smaltiti tutti i rifiuti presenti nel sito, in esecuzione alla prescrizione dell’AIA. L’area viene posta sotto sequestro dalla Polizia Provinciale di Vercelli.
La società L.I. con nota del 22.1.2016, rileva una serie di impedimenti per l’adempimento della prescrizione dell’AIA, contestando anche la corretta qualificazione del materiale come rifiuti pericolosi.
La Provincia, con atto del 13.7.2016, diffida la Società L.I. a procedere con urgenza al corretto smaltimento di tutte le soluzioni di trattamento galvanico ancora presenti nel sito, comprese quelle presenti presso l’impianto di nichel-cromatura.
A fronte di questa diffida, la società, attraverso il proprio legale, ribadisce le ragioni per cui le operazioni di smaltimento richieste non sono effettuabili, presentando istanza di riesame, in cui evidenzia di non avere la disponibilità dell’area, stante il provvedimento di sequestro.
La Provincia ha notificato il provvedimento in oggetto, con cui diffida la società L.I. a provvedere allo smaltimento dei rifiuti ancora presenti sul sito di via (omissis), con avvertimento che in caso di mancato adempimento, avrebbe provveduto a dare corso all’art. 29 decies comma 9 d. lgs. 152/2006 e ad applicare il regime sanzionatorio di cui all’art. 29 quattordecies d. lgs. 152/2006.
Avverso il provvedimento la ricorrente ha articolato i seguenti motivi:
1) violazione di legge: art. 7 L. 241/90, art. 29 decies d. lgs. 152/2006, eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà: il provvedimento è contraddittorio, perché reca come oggetto “comunicazione di avvio del procedimento”, ma contiene la diffida, che non essendo stata preceduta da comunicazione ex art. 7 L. 241/90 risulta illegittima; riporta poi un termine per provvedere di 10 giorni, in contrasto con quanto previsto dalla legge, che indica il termine in 20 giorni;
2) violazione di legge: L. 241/90, art. 29 decies d. lgs. 152/2006, eccesso di potere per errore sui presupposti, sviamento e carenza di motivazione: la condotta non è esigibile, poiché l’impianto di nichel cromatura è ancora sotto sequestro da parte della Procura della Repubblica;
3) violazione di legge: L. 241/90, art. 29 decies d. lgs. 152/2006, eccesso di potere per difetto di motivazione, sviamento: nel provvedimento si dà atto che la Gammastamp doveva attivarsi per lo smaltimento dei rifiuti, per cui l’obbligo ricade su Gammastamp, in base all’accordo quadro, non sulla L.I.;
4) violazione di legge: L. 241/90, art. 29 decies d.lgs. 152/2006, eccesso di potere per errore sui presupposti, sviamento e difetto di istruttoria, carenza di motivazione: la decisone di Gammastamp di farsi carico degli impianti di cromatura era corretta, per cui è illogico che la Provincia abbia ignorato questa decisione. Infatti dal gennaio 2011 l’impianto risultava dismesso e fuori dalla procedura AIA; dal gennaio 2011 L.I. non aveva più la gestione né la disponibilità dell’impianto; per tali ragioni lo smantellamento dell’impianto non poteva che competere a Gammastamp.
Non è stato dimostrato né la presenza né la provenienza dei rifiuti, di cui si chiede lo smaltimento: da ciò discende la carenza istruttoria;
5) violazione di legge: art. 29 decies d. lgs. 152/2006, eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione: da quanto sopra discende l’assenza dei presupposti per emettere la diffida;
6) violazione di legge: L. 241/90, art. 29 decies d. lgs. 152/2006, artt. 183 e 184 bis d. lgs. 152/2006, eccesso di potere per errore sui presupposti: i liquidi rinvenuti nel sito di Via Trento non costituiscono rifiuti, ma sottoprodotti, che avrebbero dovuto essere trasferiti in Polonia;
7) eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria, difetto di motivazione, errore sui presupposti e sviamento, violazione dell’art. 3 L. 241/90, d. lgs. 152/2006, art. 29 deciesd. lgs. 152/2006: il presente motivo attiene agli altri rifiuti oggetto della diffida. La diffida sostiene che i rifiuti attengono all’attività oggetto di AIA, per cui la ditta avrebbe dovuto trasmettere un piano di dismissione dello stabilimento, prima di sei mesi, dalla cessazione delle attività.
A tali adempimenti la L.I. avrebbe dato corso, producendo lo studio ambientale, che dimostra come non vi sia una contaminazione derivanti dalle produzioni eseguite in regime di AIA, ma vi è una contaminazione storica preesistente. I rifiuti oggetto di sequestro nel 2015 sono stati smaltiti e la documentazione è stata inviata agli enti competenti.
La documentazione fotografica prodotta da Gammastamp allegata alla diffida, raffigura solo elementi che tuttavia nulla provano sulla natura dei rifiuti e soprattutto sulla provenienza.
Nessuno degli enti ha effettuato alcun sopralluogo per accertare lo stato dei luoghi.
Inoltre viene anche omessa l’indicazione dello stato di pericolo per l’ambiente che costituisce il presupposto per l’applicazione dell’art. 29 decies d. lgs. 152/2006.
Si è costituita in giudizio la Provincia di Vercelli, evidenziando che l’opera di smaltimento dei rifiuti in esecuzione al piano di dismissione è a carico di L.I. in forza della prescrizione n. 6 dell’AIA. Nel merito ha chiesto il rigetto del ricorso.
Si è altresì costituita la società Gammastamp, rilevando che L.I. fosse l’unica intestataria dell’AIA n. 45459/2008 e quindi l’obbligo di predisporre il piano di dismissione dello stabilimento, comprensivo dello smaltimento dei rifiuti non potesse che ricadere solo su L.I.
Con ordinanza n. 480 del 15.12.2016 la domanda cautelare veniva respinta.
In data la ricorrente ha depositato una memoria ex art. 73 cpa, insistendo sulla estraneità all’obbligo di smaltire rifiuti, che in base all’accordo quadro avrebbero dovuto essere trasferiti in Polonia.
All’udienza pubblica del 21 giugno 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione dal Collegio.
Diritto
1) Va premesso che il provvedimento gravato con il presente ricorso, si inserisce nell’ambito di un articolato procedimento, avviato fin dal 2011, per la bonifica del sito de quo.
Con il presente atto la Provincia, richiamando il precedente ordine di smaltimento del 13.7.2016, ha diffidato la ricorrente ad adempiere alla prescrizione n. 6 dell’AIA del 22.7.2008, che impone alla L.I., titolare dell’autorizzazione, “in caso di cessazione definitiva dell’attività” di “evitare qualsiasi rischio di inquinamento e il sito stesso deve essere ripristinato ai sensi della normativa vigente in materia di bonifiche e ripristino ambientale”.
Ciò che viene ordinato, attraverso la diffida, ai sensi dell’art. 29 decies comma 9 d. lgs. 152/2006, è solo di adempiere alla prescrizione dell’AIA, smaltendo i rifiuti presenti presso la linea di cromatura, derivanti dall’attività esercitata proprio in forza della suddetta AIA.
Risulta quindi irrilevante ogni eventuale accordo intervenuto tra i vari soggetti per lo smaltimento dei rifiuti, poiché l’Amministrazione non può che chiedere l’adempimento di una prescrizione contenuta in un provvedimento al titolare del provvedimento stesso.
Alla luce di queste premesse, si può passare all’esame dei motivi di ricorso.
2) Il primo motivo attiene alla violazione dell’art. 7 L. 241/90 e dell’art. art. 29 decies d. lgs. 152/2006: sostiene parte ricorrente che il provvedimento risulterebbe contraddittorio, perché reca come oggetto “comunicazione di avvio del procedimento”, ma contiene la diffida, che tuttavia non è stata preceduta dalla comunicazione ex art. 7 L. 241/90. Viene poi assegnato come termine per provvedere quello di 10 giorni, in contrasto con quanto previsto dalla legge, che indica il termine in 20 giorni.
Il motivo non è fondato.
Correttamente la difesa provinciale ha evidenziato che la diffida ex art. 29 decies d. lgs. 152/2006 non ha natura sanzionatoria, ma si configura come un invito a provvedere in via d’urgenza.
Nel caso in esame, tra l’altro, la diffida reitera sostanzialmente un ordine già impartito con precedenti comunicazioni (nota del 19.1.2016 e la nota del 13.7.2016), atti in cui la Provincia rammenta alla società L.I. l’obbligo di adempiere alla prescrizione dell’AIA, attraverso le opere di dismissione degli impianti e rimozione dei rifiuti.
Pertanto non solo non si configura alcuna violazione delle norme poste a tutela delle garanzie partecipative, ma non si ravvisa neppure alcuna violazione dell’art. 29 decies sopra citato, dal momento che con il provvedimento si reitera un ordine già impartito in precedenza.
3) L’infondatezza della seconda censura, relativa alla inesigibilità dell’ordine, in quanto l’area è sotto sequestro, emerge dalla stessa ricostruzione dei fatti operata dalla L.I. che ha dimostrato di aver ottemperato all’ordine.
4) I successivi tre motivi (rubricati ai nn. 3,4 e 5), possono essere esaminati congiuntamente in quanto attengono al profilo del rapporto con la Gammastamp. La Provincia avrebbe omesso di valutare una serie di elementi relativi agli obblighi delle società coinvolte nel procedimento: l’impegno Gammastamp di farsi carico degli oneri connessi alla dismissione degli impianti di cromatura, il fatto che dal gennaio 2011 L.I. non aveva più la gestione né la disponibilità dell’impianto.
Anche questi motivi non possono trovare accoglimento.
Come già evidenziato, l’obbligo imposto con il provvedimento de quo discende unicamente dalla prescrizione AIA, per cui eventuali differenti accordi tra le parti non possono modificare la posizione del titolare dell’AIA.
La prescrizione si potrà considerare adempiuta solo una volta smaltiti i rifiuti conseguenti all’attività svolta in forza dell’autorizzazione.
5) Passando all’esame dei due motivi successivi, relativi alla qualifica dei rifiuti, il Collegio osserva quanto segue.
La Provincia ha richiesto la rimozione di rifiuti presenti presso il sito, come già ordinato con la precedente diffida, del 13.7.2013 prot. 20395, con cui imponeva “il corretto smaltimento di tutte le soluzioni di trattamento galvanico ancora presenti presso lo stabilimento”. La possibilità che dette materie possano essere riutilizzate in quanto sottoprodotti non preclude alla Provincia di ordinare la rimozione, se vengono abbandonate sull’area interessate e possono quindi divenire fonte di inquinamento.
Quanto sopra dedotto è sufficiente per respingere anche il motivo successivo, in cui parte ricorrente sostiene di aver già eseguito lo smaltimento, in adempimento alla prescrizione dell’AIA.
In verità, la Provincia, alla data di emanazione della diffida, ha accertato la presenza di rifiuti sul sito e il mancato smaltimento di rifiuti presso la linea di cromatura, per cui correttamente ha diffidato la società al rispetto della prescrizione AIA.
Quanto alla mancata indicazione della situazione di pericolo, va rilevato che l’adozione del provvedimento appare giustificata dagli accertamenti effettuati nel corso del procedimento da parte della Provincia, dai quali è emersa senza alcun dubbio la presenza di rifiuti, derivanti dall’attività produttiva svolta da L.I., rifiuti che possono costituire fonte di inquinamento.
6) Per i motivi sopra esposti il ricorso deve essere respinto.
Le spese di giudizio possono essere compensate in considerazione della complessità della situazione e della condotta della ricorrente.
PQM
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Silvana Bini, Presidente FF, Estensore
Roberta Ravasio, Consigliere
Paola Malanetto, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 30 AGO. 2017.
 

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 30/8/2017 n.1030 proviene da Giustamm.

Pres. Mezzacapo S., Est. Marzano L.

Sull’annullamento della determinazione della Regione Lazio relativa a nuovi codici CER di rifiuti in discarica.

Rifiuti Inerti- Ambiente- Discarica- Codici CER- Precauzione.
 

Sull’annullamento della determinazione regionale relativa a nuovi rifiuti in discarica: in base al principio di precauzione, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri deve tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, anche nei casi in cui i danni siano poco conosciuti o solo potenziali.

Pubblicato il 28/08/2017                                                                                                                                      N. 09441/2017 REG.PROV.COLL.                                                                                                                N. 00784/2017 REG.RIC.                                                                      REPUBBLICA ITALIANA                                                          IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                                           Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio                                                                    (Sezione Prima Quater)                                                                  ha pronunciato la presente                                                                                SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 784 del 2017, proposto da:  Comune di Magliano Romano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Elidea Cammarone, con domicilio eletto presso il suo studio in Terracina, via Gobetti 15;  contro Regione Lazio, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Stefania Ricci, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Marcantonio Colonna 27;  nei confronti di Idea 4 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Giammarioli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Piazzale Clodio 12;  e con l’intervento di ad adiuvandum: Associazione Ecologica Monti Sabatini – No Discarica Magliano Romano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Valentina Stefutti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Aurelio Saffi 20;  per l’annullamento della determinazione della Regione Lazio n. G 12156 del 18 ottobre 2016.   Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e di Idea 4 S.r.l.; Visto l’atto di intervento dell’Associazione Ecologica Monti Sabatini – No Discarica Magliano Romano; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatrice la dott.ssa Laura Marzano; Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2017, i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.   FATTO e DIRITTO 1. Con il ricorso in epigrafe il Comune di Magliano Romano ha impugnato la determinazione G12156 del 20 ottobre 2016 con cui la Regione, riprovvedendo all’esito delle sentenze n. 5274 e n. 5275 del 5 maggio 2016, ha consentito l’ingresso di nuovi codici CER di rifiuti nella discarica sita in Comune di Magliano Romano, loc. Monte della Grandine, gestita da Idea 4 S.r.l.. La Regione e la controinteressata si sono costituite in giudizio per resistere al gravame. Ha spiegato intervento ad adiuvandum l’Associazione Ecologica Monti Sabatini – No Discarica Magliano Romano, chiedendo l’accoglimento del ricorso. Con ordinanza n. 1004 del 1 marzo 2017 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare sospendendo l’efficacia dell’atto impugnato in via prudenziale, per prevenire il possibile pregiudizio all’ambiente ed alla salute nelle more della decisione di merito, stante la complessità della vicenda dedotta in giudizio, caratterizzata da una serie di procedure e provvedimenti che si accavallano di pochi giorni ma che in realtà sono relativi ad un unico impianto. In vista della trattazione del merito, da tenersi congiuntamente ad altri ricorsi vertenti su atti afferenti al medesimo sito, le parti costituite hanno depositato memorie conclusive e all’udienza pubblica dell’11 luglio 2017, sentiti i difensori presenti, la causa è stata trattenuta in decisione. 2. Il presente giudizio riguarda gli atti adottati dalla Regione Lazio, Direzione Territorio, Urbanistica, Mobilità e Rifiuti, Area Ciclo Integrato dei Rifiuti, all’esito delle sentenze di questo TAR, Sezione Prima Ter, n. 5274 e n. 5275 del 5 maggio 2016, con cui è stata annullata la prima determinazione, G09137 del 22 luglio 2015, con la quale la Regione aveva già autorizzato l’ingresso di nuovi codici CER di rifiuti, asseritamente inerti, nella discarica sita in Comune di Magliano Romano, loc. Monte della Grandine, gestita da Idea 4 S.r.l.. Idea 4 S.r.l., autorizzata, in forza di determinazione B06167 del 17 settembre 2012 (modificata con le determinazioni B01393 del 9 aprile 2013 e A06398 del 6 agosto 2013) della Regione Lazio, all’esercizio di una discarica per rifiuti inerti nel Comune di Magliano Romano, località Monte della Grandine, il 23 aprile 2014 presentava alla Regione istanza relativa all’ampliamento dei codici CER da smaltire in discarica. Su tale istanza la Regione si è pronunciata favorevolmente una prima volta, con determinazione n. G09137 del 22 luglio 2015, annullata con le sentenze n. 5274 e n. 5275/2016, e una seconda volta con determinazione n. G12156 del 20 ottobre 2016, impugnata con il ricorso in epigrafe. In particolare la sentenza n. 5275/2016 pronunciata sul ricorso n. 14264/2015 R.G proposto dal Comune di Magliano Romano, disponeva l’annullamento della determinazione n. G09137 del 22 luglio 2015 in quanto “ nel momento in cui veniva adottata la determinazione impugnata (G09137 del 22.07.2015), il D.M del 27.09.2010 risultava modificato dal D.M del 24.06.2015, il quale, oltre ad aver apportato modifiche riguardanti la definizione dei criteri di ammissibilità dei rifiuti in discarica, ha aggiunto un nuovo allegato relativo al campionamento ed alle analisi dei rifiuti da smaltire in discarica”. La sentenza n. 5274/2016, in accoglimento del ricorso n. 12933/2015 R.G proposto da altri ricorrenti, disponeva l’annullamento della Determinazione n. G09137/2015 stabilendo che “il procedimento di assenso, avviatosi su iniziativa di Idea 4, deve poter riprendere il suo corso a partire da una rielaborazione appropriata, dettagliata e soddisfacente del protocollo di parte, onde renderlo idoneo rispetto alle finalità di garanzia e rassicurazione segnalate dall’ARPA”. Infatti, con nota prot. 30270 del 13 aprile 2015, ARPA Lazio si era espressa sull’istanza di Idea 4 affermando, in particolare, che i “rifiuti il cui CER di identificazione, pur correttamente attribuito in virtù del ciclo produttivo, può non garantire automaticamente l’effettiva natura “inerte” del rifiuto stesso con riferimento alla definizione contenuta nell’art. 2 D.Lgs. n. 36/2003 e s.m.i. e richiamata nella DGR n. 34/2012” e aveva raccomandato “a tal fine, in fase di esercizio, deve essere prevista una verifica approfondita e puntuale per i rifiuti accettati. Dovranno pertanto essere definite dalla Società idonee procedure per la verifica della caratterizzazione di base ed il controllo all’accettazione di tali rifiuti, definendo ove necessari specifici protocolli (per ogni CER e singolo produttore) elaborati in relazione al processo dal quale i rifiuti vengono prodotti, al fine di dimostrare in modo univoco le caratteristiche a norma di legge”. Con successiva nota prot. 228327 del 27 aprile 2015, la Regione trasmetteva il parere di ARPA a Idea 4 chiedendo alla società di “predisporre una integrazione che esponga, in maniera esaustiva, un protocollo di accettazione rifiuti specifico per i codici CER” previsti nell’istanza di variazione non sostanziale. Il 5 maggio 2015, Idea 4 consegnava il documento denominato “Protocollo speciale di accettazione nuovi codici CER” sul quale, con nota prot. 53916 del 2 luglio 2015, (doc. 4 id.) ARPA Lazio richiamava l’attenzione “sulla necessità di documentare l’effettiva natura inerte dei rifiuti ammessi in discarica, con particolare riferimento a quelli il cui codice CER, definito nell’allegato D alla parte IV del D.Lgs. n. 152/2006 e s.m.i. e riportato nel capitolo 3 del Protocollo inviato dalla Società, non dà garanzia a priori sull’effettiva natura inerte del rifiuto stesso”. L’ARPA evidenziava, altresì, che “a fronte dell’ampio numero di tipologie di rifiuti che la società chiede di poter gestire, si vuole richiamare l’attenzione sul fatto che debba essere prevista una approfondita verifica per i rifiuti che potrebbero per effettive caratteristiche chimico/fisiche non essere “inerti” secondo la definizione di legge richiamata (come ad esempio i fanghi prodotti dal trattamento di effluenti industriali e delle acque reflue urbane, il compost fuori specifica, i rifiuti il cui codice CER può identificare una vasta gamma di tipologie quale il 191212, ecc. ecc.)”. Pur ritenendo il Protocollo stabilito dalla Società in linea con la vigente normativa, ARPA Lazio prescriveva “che in fase di esercizio, la descrizione dell’attività che ha generato il rifiuto gestito debba essere di maggiore dettaglio possibile e che le eventuali analisi aggiuntive da eseguire debbano essere frutto di valutazioni specifiche da eseguirsi in fase di caratterizzazione di base e verifica di conformità sulla base delle informazioni di dettaglio acquisite sul rifiuto”. Con determinazione n. G09137 del 22 luglio 2015, poi annullata, la Regione, anche all’esito dei pareri di ARPA, rilasciava l’autorizzazione riferendosi alla relazione tecnica di Idea 4, datata aprile 2014, allegata all’istanza ma non al provvedimento. Stanti le citate sentenze di annullamento, con determinazione n. G12156 del 20 ottobre 2016, impugnata con il ricorso in epigrafe, la Regione concedeva nuovamente l’autorizzazione all’introduzione dei codici CER come da richiesta del 23 aprile 2014. 3. Il Comune ricorrente riferisce che la discarica di rifiuti inerti di proprietà della soc. Idea 4 S.r.l., sita in loc. Monte della Grandine nel Comune di Magliano Romano, ha ottenuto in pochissimi anni, molteplici autorizzazioni, tratteggiate in ricorso, che destano preoccupazione per la salute pubblica dei cittadini. Per quanto di interesse, il Comune osserva che la Determinazione n. G12156 del 20 ottobre 2016, impugnata con il ricorso in epigrafe, è sostanzialmente la stessa autorizzazione (G09137 del 22 luglio 2015), annullata dal T.A.R. con sentenze n. 5274 e n. 5275/2015. 4. Premessi cenni sulla legittimazione a ricorrere, il Comune formula tre motivi di seguito sintetizzati, complessivamente rubricati: Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 D.Lgs. n. 128/2010, dell’art. 208 D.Lgs. n. 152/2006, della L.R. Lazio n. 27 del 9 luglio 1998, della D.G.R. n. 14 del 18 gennaio 2012, del regolamento 1357/2014/UE del 18 dicembre 2014; eccesso di potere, travisamento dei fatti, errore nei presupposti, difetto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità manifesta; violazione del Principio di Precauzione ai sensi dell’art. 174 del Trattato UE. I) Secondo il Comune ricorrente l’autorizzazione all’ingresso in discarica di ulteriori n. 21 tipologie di rifiuti approvata dalla Regione con la determinazione impugnata e ancor prima con la determinazione n. G09137/2015, poi annullata dalle pronunce del T.A.R. del Lazio, si riferisce alle stesse tipologie di rifiuti delle quali, nel 2012, con determinazione n. B04346, la stessa Regione Lazio aveva chiesto lo stralcio, in quanto CER destinati a discariche per rifiuti non pericolosi. Oltre alla contraddittorietà nell’autorizzare l’ingresso di codici CER di cui prima si era chiesto lo stralcio, il provvedimento della Regione evidenzierebbe il totale difetto di istruttoria nel definire la modifica della Determinazione n. A06398 del 6 agosto 2013, approvandola, come non sostanziale, così autorizzando l’ingresso in discarica di ulteriori codici CER, non tenendo conto che l’ingresso di ben 21 nuovi codici CER nell’impianto possano procurare conseguenze anche sulla quantità di rifiuti trattati dall’impianto. II) La Regione avrebbe omesso di applicare il principio di precauzione per cui, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri deve tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, anche nei casi in cui i danni siano poco conosciuti o solo potenziali. Viceversa, nel caso di specie, a fronte del rischio evidenziato dall’ARPA Lazio con prot. n. 30270 del 13 aprile 2015, che alcuni dei nuovi codici richiesti potessero corrispondere a rifiuti non inerti e, quindi, che alcuni dei corrispondenti rifiuti potessero provocare inquinamento ambientale e pericolo per la salute umana, la Regione ha ritenuto comunque di autorizzarne l’ingresso in discarica. III) La determinazione impugnata non contempla quanto statuito dall’Allegato 3 del D.M del 24 giugno 2015, ciò in sostanziale elusione di quanto deciso con la sentenza n. 5275/2016 con cui il T.A.R. annullava la determinazione n. G09137/2015 proprio in considerazione del fatto che, nel momento in cui è stata adottata la determinazione impugnata (22 luglio 2015) il D.M 27 settembre 2010, su cui si fondava la Relazione Tecnica presentata da Idea 4 S.r.l., risultava modificato dal D.M 24 giugno 2015, il quale, oltre ad aver apportato modifiche riguardanti la definizione dei criteri di ammissibilità dei rifiuti in discarica, ha aggiunto un nuovo allegato relativo al campionamento ed alle analisi dei rifiuti da smaltire in discarica. Pertanto, la precedente determinazione è stata annullata “in quanto l’Amministrazione regionale non ha assunto le proprie determinazioni tenendo conto di tutta la normativa applicabile alla fattispecie al fine di garantire una gestione della discarica senza arrecare danno all’ambiente e alla salute dell’uomo”. Secondo il Comune ricorrente la Regione, disattendendo quanto statuito con la richiamata sentenza, ha autorizzato in favore di Idea 4 s.r.l. l’ingresso dei 21 codici CER annullati, sulla base di una mera istruttoria d’ufficio, di cui peraltro, non si ravviserebbero elementi d’identificazione, limitandosi ad allegare un “Protocollo di accettazione dei rifiuti”, diventato parte integrante della nuova Determinazione. Tuttavia l’Allegato Tecnico denominato “Protocollo di accettazione dei rifiuti”, altro non sarebbe che il medesimo protocollo, già depositato da Idea 4 s.r.l. in data 27 aprile 2015, già annullato dal T.A.R. Lazio con la sentenza n. 5275/2015, in quanto non conforme alla vigente normativa. Neanche ARPA Lazio avrebbe potuto far riferimento alla nuova normativa, atteso che il primo parere favorevole con prescrizioni è stato rilasciato in data 13 aprile 2015 e il secondo è del 2 luglio 2015, ma è rilasciato su un documento datato Aprile 2015. Inoltre la Determinazione impugnata sarebbe elusiva anche di quanto statuito con la sentenza n. 5274/2015, che ha annullato la prima determinazione (G09137/2015) per sostanziale difetto di istruttoria. Infatti, anche nel nuovo provvedimento, non sarebbe chiaro quanto stigmatizzato con la richiamata sentenza, ossia se le analisi aggiuntive volte alla prevenzione del rischio debbano essere effettuate prima che un singolo rifiuto giunga nel perimetro della discarica ovvero dopo che lo stesso vi sia stato immesso; se, per l’eventualità che le analisi aggiuntive vengano effettuate quando il rifiuto ha già raggiunto la discarica, quali debbano essere le ulteriori precauzioni perché il rifiuto sottoposto ad indagine non venga ancora a contatto con quelli già stoccati in discarica ovvero, qualora la confusione tra rifiuti sia già accaduta, in qual modo il rifiuto analizzato e risultato sospetto ovvero non conforme alla sua caratteristica propria (l’inerzia, in assoluto primo luogo) possa essere poi nuovamente separato rispetto agli altri già stoccati. La Regione Lazio non avrebbe neanche tenuto conto del fatto che in prossimità della discarica sono situate aree sensibili: il centro abitato del Comune di Magliano Romano a circa 800 metri, un istituto scolastico a circa 1 Km, l’impianto sportivo circa Km 1,2 e le aree di espansione residenziale a circa 800 m. 5. La Regione Lazio si è difesa osservando che, nella sentenza n. 5274/2016, il Collegio ha affermato “il procedimento di assenso, deve poter riprendere il suo corso a partire da una rielaborazione appropriata, dettagliata e soddisfacente del protocollo di parte, onde renderlo idoneo rispetto alle finalità di garanzia e rassicurazione segnalate dall’ARPA”. La Regione, quindi, ha riavviato il procedimento per superare i rilievi del Collegio ed adottare un provvedimento in linea con i principi contenuti nella sentenza, in particolare l’approvazione del protocollo presentato dalla Idea 4 per la caratterizzazione dei rifiuti non rientranti nella tabella 1 del D.M. 27 settembre 2010, ossia non chiaramente inerti. La determinazione G 12156/2016, ha autorizzato lo smaltimento di rifiuti nella discarica per inerti, previa caratterizzazione e relativa verifica per la stabilirne con certezza la natura. Le modalità di accettazione dei rifiuti sono indicate, secondo il parere dell’ARPA prot. 53916 del 2 luglio 2015, nell’Allegato tecnico denominato “Protocollo di accettazione dei rifiuti”, reso parte integrante dell’autorizzazione. La Regione precisa che il procedimento di ingresso dei rifiuti è definito dal D.M. 27 settembre 2010 sicchè non ci sarebbe discrezionalità dell’amministrazione nel prevedere prescrizioni al gestore della discarica. Secondo la Regione non era necessario un nuovo parere ARPA poiché il T.A.R. non lo ha richiesto e, quindi, la struttura competente ha rielaborato il protocollo sulla base di quel parere; l’istruttoria è stata puntualmente svolta ed è consistita nel verificare la coerenza del protocollo presentato con le prescrizioni del D.M. 27 settembre 2010 e nel definire specificatamente analisi da eseguire e le tempistiche degli adempimenti. Le differenze tra il precedente protocollo e quello approvato con la determinazione impugnata sarebbero proprio nella specificazione degli adempimenti e nella previsione della ripetizione delle analisi da parte del gestore. 6. La controinteressata Idea 4 S.r.l. ha svolto difese di analogo tenore. Ha, tuttavia, rimarcato, con riferimento all’ordinanza n. 1004/2017 (erroneamente indicata come n. 775/2017): – che l’atto impugnato con il ricorso in epigrafe concerne la adozione di un provvedimento in esecuzione di precedente sentenza del T.A.R., di annullamento di provvedimento avente lo stesso oggetto; – che l’atto impugnato non ha nulla a che vedere con l’impianto di percolato, la sua realizzazione e la sua modifica (oggetto di diversi provvedimenti e ricorsi), in quanto la realizzazione dell’impianto e la sua modifica migliorativa non ha né come presu – che voler ritenere tutti i provvedimenti impugnati con i vari ricorsi (sostanzialmente relativi all’impianto di percolato e alla autorizzazione con ingresso di nuovi CER in deroga), come tra loro non solo strettamente collegati ma addirittura condiziona 7. I motivi di ricorso possono essere scrutinati congiuntamente risolvendosi nell’unica articolata censura di difetto di istruttoria per sostanziale elusione di quanto statuito con le precedenti sentenze n. 5724 e n. 5725/2016. Deve premettersi che l’atto impugnato con il ricorso in epigrafe giunge a conclusione di un procedimento riavviato a partire da un certo step, individuato dalla sentenza n. 5274/2016, resa dalla Sez. I Ter, che ha annullato la prima determinazione, G09137 del 22 luglio 2015, con la quale la Regione aveva già autorizzato l’ingresso di nuovi codici CER di rifiuti, asseritamente inerti, nella discarica sita in Comune di Magliano Romano, loc. Monte della Grandine, gestita da Idea 4 S.r.l.. In ricorso il Comune ricorrente sostiene, in estrema sintesi, che l’atto impugnato risentirebbe degli stessi vizi da cui è stata ritenuta affetta la prima determinazione regionale di autorizzazione all’ingresso di nuovi codici CER di rifiuti; ciò in quanto la Regione solo apparentemente avrebbe rispettato il dictum giurisdizionale essendosi, in realtà, limitata ad allegare al nuovo provvedimento lo stesso “Protocollo di accettazione dei rifiuti”, fornito in precedenza dalla controinteressata ma non allegato alla determinazione G09137 del 22 luglio 2015, senza effettuare null’altro di quanto prescritto con la citata sentenza. Dunque la parte ricorrente, nell’impugnare il nuovo provvedimento, lamenta una sostanziale elusione non solo del giudicato di cui alla sentenza n. 5274/2016 ma anche del giudicato di cui alla sentenza n. 5275/2016, che aveva annullato la medesima determinazione perché non assunta nel rispetto di tutta la normativa applicabile alla fattispecie al fine di garantire una gestione della discarica senza arrecare danno all’ambiente e alla salute dell’uomo. La tesi del ricorrente merita condivisione solo in parte. 8. A supporto della precedente determinazione, poi annullata, la Regione aveva posto il “Protocollo speciale di accettazione nuovi codici CER”, espressamente richiesto da ARPA Lazio, il quale, pur riportando infine l’avviso positivo dell’ARPA, come evidenziato nel più volte richiamato precedente giurisdizionale, “evidentemente non ha soddisfatto pienamente l’Organo consultivo” se è vero che con la nota del 2 luglio 2015 l’ARPA ha comunque prescritto ancora che “in fase di esercizio, la descrizione dell’attività che ha generato il rifiuto gestito debba essere di maggiore dettaglio possibile e che le eventuali analisi aggiuntive da eseguire debbano essere frutto di valutazioni specifiche da eseguirsi in fase di caratterizzazione di base e verifica di conformità sulla base delle informazioni di dettaglio acquisite sul rifiuto”. Ciò posto, la sentenza n. 5274/2016 ha rilevato tre profili di illegittimità del precedente provvedimento: – per un verso la Regione, con quello che doveva essere l’atto conclusivo del procedimento per il quale essa è istituzionalmente competente, si limitava solo a “prendere atto” di rappresentazioni fattele da una parte privata, senza assumersi in prima pers – per altro verso, la Regione ometteva (mancando anche di allegarlo fisicamente) di far divenire parte integrante e sostanziale della propria determinazione quel protocollo che, assentito almeno formalmente dall’ARPA, avrebbe invece dovuto costituire, nel – per altro verso ancora, poi, la determinazione impugnata ometteva di esplicitare adeguatamente tempi, frequenza, tipologie, modalità di espletamento e, soprattutto, responsabilità in ordine alle “analisi aggiuntive” che “in fase di esercizio” l’Arpa ha Sulla base della rilevante criticità, la sentenza ha concluso che, “in accoglimento dei ricorsi, la determinazione impugnata deve essere annullata ed il procedimento di assenso, avviatosi su iniziativa di Idea 4, deve poter riprendere il suo corso a partire da una rielaborazione appropriata, dettagliata e soddisfacente del protocollo di parte, onde renderlo idoneo rispetto alle finalità di garanzia e rassicurazione segnalate dall’ARPA”. 9. Osserva il Collegio che i tre profili di criticità rilevati nel precedente provvedimento annullato risultano essere stati, almeno in parte, rimossi nella determinazione impugnata, assunta all’esito del riavviato procedimento. Invero, svolgendo autonomamente e motu proprio l’istruttoria sul Protocollo presentato da Idea 4, la Regione ha inteso fare proprie quelle che, in prima battuta, erano rappresentazioni di una parte privata, così assumendosi la piena e diretta responsabilità di assentire l’ampliamento della capacità recettiva della discarica con rifiuti tipologicamente nuovi. Inoltre la Regione ha allegato al provvedimento, per farne parte integrante, l’Allegato tecnico recante il Protocollo di accettazione dei rifiuti, nell’ambito del quale ha esplicitato tempi, frequenza, tipologie, modalità di espletamento e responsabilità in ordine alle analisi aggiuntive che secondo ARPA devono essere effettuate in fase di esercizio. Leggendo, infatti, l’Allegato tecnico si rileva che, per ciascuna delle fasi (caratterizzazione di base, verifiche di conformità e accettazione in discarica, verifica in loco), la Regione specifica, anche rifacendosi alle prescrizioni di legge, su quale soggetto (produttore, detentore, gestore) di volta in volta gravi il relativo onere. Non coglie nel segno, dunque, la censura secondo cui il fatto che l’istruttoria d’ufficio sia stata condotta sull’unico Protocollo redatto da Idea 4 denoterebbe un carente approfondimento dal momento che, come rilevato, la sentenza n. 5274/2016 aveva evidenziato con precisione i tre riportati profili di criticità, richiedendosi alla Regione una sostanziale presa di posizione nella veste di autorità di controllo e la conseguente assunzione di responsabilità in ordine agli atti da adottare, non essendo stato, viceversa, prescritto che la Regione richiedesse necessariamente un nuovo Protocollo a Idea 4. 10. Non è fondata neanche la tesi per cui la Regione avrebbe dovuto asseritamente acquisire nuovamente il parere dall’ARPA. Deve osservarsi, in proposito, che la sentenza n. 5274/2016, dopo aver prescritto la ripresa del procedimento “a partire da una rielaborazione appropriata, dettagliata e soddisfacente del protocollo di parte, onde renderlo idoneo rispetto alle finalità di garanzia e rassicurazione segnalate dall’ARPA” aveva suggerito che con il “riavvio del procedimento, poi, la Regione avrà altresì buona occasione per valutare le più opportune iniziative idonee a dare attuazione, nel caso di specie, al principio di precauzione il cui rispetto è comunque dovuto”. Aggiungeva la sentenza che “con l’occasione inoltre, la Regione, semmai ritornando ad acquisire l’avviso tecnico dell’ARPA, avrà pure modo di analizzare la domanda di ampliamento dei Idea 4 alla luce delle nuove disposizioni di cui al regolamento (UE) n. 1357/2014 della Commissione del 18 dicembre 2014 le quali, nel caso in questione, non hanno avuto modo di essere valutate applicativamente in occasione dell’adozione della determinazione impugnata”. Il Collegio rileva che le surriportate indicazioni, contenute nella sentenza n. 5274/2016, rappresentavano dei suggerimenti, formulati per di più in via meramente ipotetica, che la Regione avrebbe forse potuto opportunamente raccogliere ma che, non avendolo fatto, non rendono per ciò solo illegittimo il nuovo provvedimento. Infatti, l’unica prescrizione impartita con la sentenza in rassegna era quella di far ripartire il procedimento con una rielaborazione appropriata, dettagliata e soddisfacente del protocollo di parte (quindi di quello già prodotto da Idea 4), onde renderlo idoneo rispetto alle finalità di garanzia e rassicurazione segnalate dall’ARPA, evidentemente nel parere già reso. 11. E’, invece, fondata la censura secondo cui la Regione non avrebbe tenuto conto che il D.M. del 27 settembre 2010, al momento dell’adozione della seconda determinazione, risultava modificato dal D.M. 24 giugno 2015, il quale, oltre ad aver apportato modifiche riguardanti la definizione dei criteri di ammissibilità dei rifiuti in discarica, ha anche aggiunto un nuovo allegato relativo al campionamento ed alle analisi dei rifiuti da smaltire in discarica. In proposito deve rilevarsi che, nel provvedimento impugnato, la Regione si limita ad affermare che, alla data del parere di ARPA Lazio del 2 luglio 2015, “era già in vigore il Regolamento CE 1317/2014 e quindi la vigente normativa relativa alla classificazione dei rifiuti”, con ciò ritenendo dimostrato che nell’Allegato tecnico, parte integrante della determinazione G12156, siano state osservate anche le nuove prescrizioni contenute nel D.M. del 24 giugno 2015. Si tratta, a parere del Collegio, di un richiamo meramente formalistico, con il quale la Regione ha, in modo inadeguato, ritenuto di rimediare a quanto rilevato dalla Sez, I Ter con la coeva sentenza n. 5275/2016, con cui il T.A.R. ha annullato la stessa determinazione G09137 per l’ulteriore ragione che, nel momento in cui è stata adottata la determinazione impugnata (22 luglio 2015), il D.M. 27 settembre 2010 risultava modificato dal D.M 24 giugno 2015, il quale, oltre ad aver apportato modifiche riguardanti la definizione dei criteri di ammissibilità dei rifiuti in discarica, ha aggiunto un nuovo allegato relativo al campionamento ed alle analisi dei rifiuti da smaltire in discarica. La sentenza, infatti, rilevava che, nella determinazione regionale n. G09137/2015 e nella Relazione Tecnica presentata da Idea 4 S.r.l., a pag. 24, si afferma che le attività di accettazione dei rifiuti, le prescrizioni e le limitazioni a cui fare riferimento sono quelle di cui all’art. 3 del D.M. 27 settembre 2010. Conclude la sentenza n. 5275/2016: “Pertanto, la determinazione impugnata è stata correttamente contestata in quanto l’Amministrazione regionale non ha assunto le proprie determinazioni tenendo conto di tutta la normativa applicabile alla fattispecie al fine di garantire una gestione della discarica senza arrecare danno all’ambiente ed alla salute dell’uomo”. Rileva il Collegio che, anche nella determinazione G12156, non è dato ricavare con certezza se siano stati effettivamente rispettati i dettami del D.M. 24 giugno 2015. Infatti, nell’Allegato tecnico non è specificato il soggetto che sarà tenuto ad eseguire le analisi richieste dal nuovo decreto ministeriale. Sul punto, la sentenza n. 5274/2016 prescriveva: “particolare attenzione dovrebbe essere posta in ordine al grado di sufficiente terzietà (rispetto agli interessi propri della parte privata che gestisce una discarica) in capo ai soggetti cui viene demandato il riscontro delle caratteristiche dei diversi, singoli tipi di rifiuti che si adducono in discarica, nonché alla capacità di reazione reciproca fra rifiuti di differente tipologia”. Inoltre, anche nel nuovo provvedimento non risulta chiaro, come già rilevato dalla sentenza n. 5724/2016 in ordine alla precedente autorizzazione, se le analisi aggiuntive volte alla prevenzione del rischio debbano essere effettuate prima che un singolo rifiuto giunga nel perimetro della discarica ovvero dopo che lo stesso vi sia stato immesso e, in tale seconda ipotesi, quali debbano essere le ulteriori precauzioni perché il rifiuto sottoposto ad indagine non venga ancora a contatto con quelli già stoccati in discarica ovvero, qualora la confusione tra rifiuti sia già accaduta, in qual modo il rifiuto analizzato e risultato sospetto ovvero non conforme alla sua caratteristica propria, possa essere poi nuovamente separato rispetto agli altri già stoccati. Che tali indicazioni manchino nel provvedimento è confermato anche dal fatto che la difesa regionale ha dovuto, sinteticamente, fornire tali precisazioni nella memoria del 9 giugno 2017. Si tratta, tuttavia, di precisazioni che, da una parte, in quanto non rivolte al gestore in un formale provvedimento dell’Autorità regionale, non ne garantiscono il rispetto; dall’altra, proprio perché non inserite nel provvedimento, rappresentano una inammissibile integrazione postuma della motivazione. Invero, è inammissibile, da parte della Pubblica amministrazione, la formulazione in giudizio di argomentazioni difensive a giustificazione del provvedimento impugnato, non evincibili nemmeno implicitamente dalla sua motivazione, ciò costituendo un’integrazione postuma della motivazione, non consentita in quanto non inserita nell’ambito di un procedimento amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 gennaio 2017, n. 24). 12. Conclusivamente, per quanto precede, il ricorso deve essere parzialmente accolto e, per l’effetto, l’atto impugnato deve essere annullato solo nella parte in cui non specifica, nel rispetto delle novità introdotte dal D.M. 24 giugno 2015: – quali siano soggetti cui viene demandato il riscontro delle caratteristiche dei diversi, singoli tipi di rifiuti che si adducono in discarica, della capacità di reazione reciproca fra rifiuti di differente tipologia; – se le analisi aggiuntive volte alla prevenzione del rischio debbano essere effettuate prima che un singolo rifiuto giunga nel perimetro della discarica ovvero dopo che lo stesso vi sia stato immesso; – in tale seconda ipotesi, quali debbano essere le ulteriori precauzioni perché il rifiuto sottoposto ad indagine non venga ancora a contatto con quelli già stoccati in discarica ovvero, qualora la confusione tra rifiuti sia già accaduta, in qual modo il A tal fine la Regione dovrà integrare la determinazione G12156 del 18 ottobre 2016 dettando precise prescrizioni al gestore in ordine ai punti innanzi indicati, nel rispetto degli avvertimenti dati da ARPA Lazio e in ossequio al principio di precauzione. Con l’occasione la Regione avrà la possibilità di valutare l’opportunità di convogliare le diverse e pressochè coeve istanze presentate dalla società Idea 4 relativamente al complessivo impianto di Monte della Grandine in un unico procedimento, ovvero quanto meno di collazionare, in ciascun procedimento, le risultanze degli atti acquisiti negli altri, in modo da pervenire all’adozione di provvedimenti il più possibile completi, che soddisfino non soltanto nominalmente il rispetto del principio di precauzione. 13. Le spese del giudizio, in ragione della soccombenza solo parziale, sono poste a carico della Regione in misura ridotta e sono liquidate in favore del Comune ricorrente come in dispositivo; viceversa possono compensarsi con la controinteressata e con l’associazione interveniente. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Prima Quater, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie solo in parte ai sensi e per i limitati effetti di cui in motivazione. Condanna la Regione Lazio a parte delle spese del giudizio, in favore del Comune ricorrente, così liquidate in € 1.000,00 (mille) oltre oneri di legge. Compensa le spese con la controinteressata e con l’associazione interveniente. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati: Salvatore Mezzacapo, Presidente Anna Bottiglieri, Consigliere Laura Marzano, Consigliere, Estensore             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Laura Marzano   Salvatore Mezzacapo                               IL SEGRETARIO

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