1. Efficienza della pubblica amministrazione e aumento della produttività. Il ruolo della Conferenza di servizi.    
Fra i fattori in grado di accrescere, nei prossimi anni, la produttività dell’economia italiana e gli investimenti per superarne lo stato di stagnazione, vi sono, senza dubbio, le Riforme amministrative.
I nodi irrisolti della burocrazia, fra cui la complessità delle regole, l’allungamento dei tempi di risposta, l’incertezza e l’instabilità delle decisioni e, infine, i costi da sostenere per i procedimenti amministrativi, infatti, soffocano lo sviluppo economico, soprattutto quello delle imprese più dinamiche.
L’eccesso di oneri regolatori, il prolungarsi dei tempi e l’incertezza degli esiti delle decisioni, per un versante, accrescono il rischio d’impresa ma, per l’altro, rappresentano un elemento che sfavorisce la localizzazione degli investimenti perché rendono un determinato territorio meno attrattivo per le imprese. Un eccessivo carico amministrativo, infatti, costituisce una diseconomia che produce una riduzione dei vantaggi comparati e, quindi, può disincentivare la localizzazione produttiva nel territorio[1].
Fra le ragioni della Pubblica Amministrazione e quelle delle imprese, in tale prospettiva, non vi èconflitto ma convergenza; fra gli interessi della collettività vi è anche quello di una crescita economica che possa favorire la creazione di nuovi sbocchi occupazionali.
 Uno degli snodi per i quali queste criticità sono più avvertite dalle imprese è, indubbiamente, quello dei procedimenti autorizzatori e, al loro interno, della Conferenza di servizi, finora caratterizzata da una complessità e da tempi eccessivi per conseguire le decisioni.
Istituto introdotto al fine di semplificare e di ridurre il procedimento autorizzatorio, tale Conferenza oggi è ritenuta in effetti, paradossalmente, la principale responsabile dell’incertezza nelle decisioni e della dilatazione dei tempi dei procedimenti complessi. Le consultazioni avviate fra le amministrazioni regionali e le associazioni imprenditoriali più rappresentative (Confindustria, CNA, Confcommercio), peraltro già organizzate in tavoli di lavoro per l’attuazione dell’Agenda per la semplificazione 2015-2017, avevano fatto emergere, in effetti, gli aspetti critici della precedente disciplina. Questi non sono stati adeguatamente risolti dalle molteplici modifiche e integrazioni legislative intervenute negli ultimi vent’anni.
Le principali coordinate di riforma dovevano indirizzarsi, pertanto, verso un’accelerazione dei tempi della Conferenza e la garanzia di una stabilità della determinazione conclusiva. A queste finalità, fra le altre, concorre l’intervento riformatore contenuto nella bozza di decreto legislativo attuativo dell’art. 2 della l. n. 124 del 2015.
Si tratta, dunque, di un istituto che rappresenta un terreno di riforma, e di conseguente analisi, decisivo per sondare e migliorare le relazioni fra imprese e pubblica amministrazione.
 
 
 2. Le finalità e le innovazioni introdotte dall’intervento riformatore.  
      
 La principale finalità dell’intervento normativoè stata quella di portare a compimento il disegno di trasformazione funzionale dell’istituto, dispiegatosi negli ultimi venticinque anni.La Conferenza di servizi in effetti, da iniziale strumento essenzialmente di semplificazione e, nel contempo, di coordinamento fra amministrazioni[2], fondato sulla contestualità e sull’unanimità, si è poi evoluta, progressivamente, in meccanismo in grado di permettere l’assunzione di decisioni anche in presenza dell’inerzia o del dissenso anche delle amministrazioni portatrici di interessi sensibili[3].
Al principio di unanimità si è sostituito dunque, in tale prospettiva, quello del conseguimento delle posizioni prevalenti[4] e la contestualità nella presenza  delle amministrazioni è divenuta, da regola, ipotesi residuale ed eccezionale.
Se nel primo modello, contenuto nella formulazione originaria prevista nell’art. 14, comma 2, della l. n. 241 del 1990, l’accento era posto su una valorizzazione del profilo dinamico del modo di esercizio del potere discrezionale, attraverso la sostituzione, ad una serie di valutazioni separate dei singoli interessi, di «una valutazione contestuale»[5] fra amministrazioni pubbliche, a fini, essenzialmente, di semplificazione e di coordinamento, nel secondoha prevalso la funzione di accelerazionedei meccanismi decisionali delle amministrazioni pubbliche coinvolte in procedimenti pluristrutturati.
Nel primo modello, infatti, il titolare di ciascun interesse pubblico era indotto, principalmente, a farsi carico, oltre che del proprio, degli ulteriori interessi pubblici che venivano contestualmente in rilievo al fine di addivenire ad una valutazione unica, globale e contestuale di tutti i profili coinvolti.La Conferenza, dunque, aveva innovato il modo con cui le pubbliche amministrazioni formano la propria volontà, mutando le tradizionali regole di esercizio del potere discrezionale[6].
   Questa prima funzione si è arricchita in seguito, con il d.l. n. 78 del 2010, con quella di accelerare il processo decisionale delle amministrazioni coinvolte, attraverso il superamento del principio di unanimità e l’introduzione di meccanismi di elezione e di prevalenza fra le posizioni assunte dalle diverse amministrazioni.
Questo mutamento di funzione si è reso necessario per l’assetto che l’ordinamento giuridico conferisce agli interessi pubblici ritenuti meritevoli di tutela.L’equiordinazione fra i differenti interessi pubblici, tipica degli attuali ordinamenti democratici, ne ha imposto, in effetti, sempre più il contemperamento con moduli orizzontali, anziché con moduli gerarchici.
In assenza di meccanismi legislativi di graduazione degli interessi pubblici,infatti, se ne è affidata la prevalenza e la composizione a meccanismi essenzialmente procedimentali, favorendo la capacità dei soggetti presenti all’interno della Conferenza di comporre gli interessi in gioco e di pervenire all’assunzione della decisione[7]. Quest’ultima, infatti, appare sempre più come la risultante di un procedimento complesso cui prendono parte diverse amministrazioni pubbliche, ciascuna partecipe di un’azione di contemperamento fra gli interessi pubblici la cui tutela è loro affidata.
    Il compimento di questo processo di evoluzione funzionale era affidato, dal legislatore delegante, ad una serie di principi e criteri direttivi consistenti, essenzialmente, a) nella riduzione dei casi di obbligatorietà della Conferenza di servizi; b) nello snellimento dei lavori, da ottenere anche con l’utilizzo di strumenti informatici; c) nella ridefinizione delle tipologie di conferenza, anche al fine di introdurre modelli di istruttoria pubblica, nelle ipotesi di adozione di provvedimenti di interesse generale; d) nella riduzione dei termini per la convocazione, l’acquisizione degli atti di assenso e l’adozione della determinazione motivata di conclusione del procedimento; e) nella certezza dei tempi, anche con l’imposizione ai partecipanti della chiarezza e dell’univocità delle conclusioni espresse; f) nella garanzia di forme di coordinamento e di rappresentanza unitaria delle amministrazioni interessate.
    Questi criteri sono stati declinati, nella bozza di decreto attuativo, in tre elementi di innovazione, che ne costituiscono, al tempo stesso, i fattori riformatori qualificanti: a) la conferenza semplificata; b) il rappresentante unico nella conferenza simultanea; c) il meccanismo di opposizione successiva in caso di dissensi qualificati.
    Di seguito si procederà ad una loro sintetica analisi, finalizzata a chiarire la loro influenza sulla nuova funzione riconosciuta alla Conferenza di servizi dalla nuova disciplina.
 

3. La Conferenza semplificata.         
Una delle principali novità della Riforma è costituita dall’introduzione della cd. Conferenza semplificata come modalità ordinaria e obbligatoria di svolgimento dei procedimenti a decisione pluristrutturata. Nella precedente disciplina la conferenza di servizi veniva convocata, infatti, unicamente nell’eventualità si fosse verificata un’inerzia o manifestato un dissenso dopo trenta giorni dall’ordinario svolgimento di procedimenti di questo tipo. Quest’innovazione, viceversa, permette di includere nel nuovo modello la fase attualmente esterna alla Conferenza, ossia quella rivolta a verificare la presenza di possibili inerzie o dissensi rispetto all’assunzione della determinazione conclusiva e a valutarne le possibilità di superamento.
Resta ferma la possibilità, per l’amministrazione procedente, di attivare direttamente la conferenza di servizi in forma simultanea e in modalità sincrona ove ritenuto necessario in relazione alla particolare complessità della decisione da assumere o su motivata richiesta delle altre amministrazioni o del soggetto privato interessato.
Inoltre, giàin questa fase sarebbe opportuno garantire la possibilità di partecipazione del soggetto privato non confermata in modo esplicito dallo schema in esame, né in relazione alla conferenza preliminare né in quella definitiva. L’art. 14-ter, comma 2-bis, della l. n. 241 del 1990 contempla già in modo esplicito tale partecipazione del richiedente, come osservatore, alla conferenza preliminare, in modo da permettergli di avere un pieno accesso ai relativi atti. Non vi è alcuna ragione, peraltro, di eliminare tale possibilità del soggetto privato di prendere parte alla conferenza ed esperire il relativo accesso documentale, che potrebbe giovare all’amministrazione nel poter contare sui contribuiti e gli elementi offerti dai soggetti privati in vista della decisione finale.
    In realtà il modello semplificato non è una vera e propria conferenza, dato che si svolge in modalità asincrona e non è soddisfatto, quindi, quel principio aristotelico di unità di tempo, di luogo e di azione tipico del modello classico. Le varie amministrazioni che ricevono il progetto di decisione, infatti, devono rendere le proprie determinazioni entro un certo termine, anche se non necessariamente in modo simultaneo. Tali determinazioni vengono formulate in termini di assenso o dissenso, unitamente all’esplicitazione delle condizioni necessarie ai fini dell’acquisizione del primo o del superamento del secondo.
Nel caso in cui l’assenso accordato dalle diverse amministrazioni sul progetto di decisione risulti incondizionato ovvero le condizioni indicate da queste per conferire l’assenso o superare il dissenso siano ritenute superabili senza modificare, sostanzialmente, il progetto di decisione finale oggetto della Conferenza, l’amministrazione procedente perviene ad una determinazione motivata di conclusione di questa.
Un pregio di questa soluzione è quello di permettere di applicare, già in tale fase, il regime delle condizioni di validità del dissenso e, in loro assenza, di consentire la formazione del silenzio assenso, che pure non esenta l’amministrazione dalla relativa responsabilità[8].Per evitare la formazione del silenzio assenso, infatti, già in questa fase le amministrazioni dovranno rendere un dissenso esplicito, adeguatamente motivato e accompagnato dalle modifiche necessarie ai fini dell’assenso[9].
Su tale versante, dunque, nei procedimenti a decisione pluristrutturata il modello della conferenza semplificata include quello del silenzio assenso previsto dall’art. 17 bis, l. n. 241 del 1990, come modificato dall’art. 3 della l. n. 124 del 2015. I due istituti sono in parte coincidenti e il loro coordinamento è soddisfatto dal fatto che l’amministrazione ricorrerà al silenzio-assenso nei casi di decisione con due amministrazioni, mentre si farà ricorso al meccanismo presente in seno alla conferenza negli altri casi, più complessi, di decisione pluristrutturata.
    Il vantaggio di quest’innovazione è quello di evitare il ricorso alla conferenza simultanea in presenza di semplici inerzie nella fase ordinaria di svolgimento della procedura e di riservare ad una valutazione effettivamente contestuale solo il manifestarsi di dissensi espliciti che l’amministrazione ritenga opportuno superare. Si  prevede che, in tal modo, possano concludersi tutte le conferenze non particolarmente complesse e si riducano in modo significativo i casi di riunioni con la partecipazione contestuale di rappresentanti delle amministrazioni competenti.
 
4. I rappresentanti unici nella conferenza simultanea.  
 
    Un’ulteriore innovazione qualificante della nuova disciplina riguarda le modalità di formazione della volontà dell’amministrazione all’interno della conferenza simultanea. Con questa novità il contemperamento di interessi pubblici affidato al procedimento a decisione pluristrutturata si manifesta solo in parte all’interno dello stesso mentre, per altra parte, avviene a monte del suo svolgersi, attraverso la nomina del rappresentante unico.
La nuova disciplina, infatti, prevede che le amministrazioni statali partecipino mediante un rappresentante unico, abilitato a manifestare in modo univoco, definitivo e vincolante la posizione dell’amministrazione stessa su tutte le determinazioni di sua competenza.
Nel caso di amministrazioni statali, queste sono rappresentate da un unico soggetto nominato, anche in via preventiva, per specifiche materie o periodi di tempo, dal Presidente del Consiglio dei ministri oppure, in caso di amministrazioni periferiche, dal dirigente del relativo ufficio territoriale dello Stato. Nel caso di amministrazioni regionali o locali, queste definiscono i modi di designazione del rappresentante unico degli enti o organismi inclusi nel rispettivo livello territoriale nonché l’eventuale partecipazione di questi ai lavori della conferenza.
     Benché prive del potere di rappresentanza, le singole amministrazioni statali possono comunque prendere parte alla Conferenza in funzione di supporto e di arricchimento della valutazione comune che, tuttavia, il rappresentante unico è il solo abilitato ad esprimere.
    In tal modo il contemperamento di interessi pubblici all’interno della stessa amministrazione avviene a monte della Conferenza simultanea, alla quale è affidato dunque, unicamente, quello fra livelli di governo differenti. Tuttavia, la possibile presenza delle amministrazioni rappresentate permette a queste di contribuire alla posizione comune attraverso le proprie valutazioni; viene preservata, in tal modo, la funzione della Conferenza quale luogo di collaborazione e di coordinamento di interessi e di graduale ricerca di soluzioni possibilmente condivise.
     In base al risultato dell’ultima riunione e, comunque, non oltre il termine finale di conclusione del procedimento, l’amministrazione procedente dovrà adottare la determinazione motivata di conclusione della Conferenza, sempre sulla base delle prevalenti posizioni espresse dai rappresentanti delle amministrazioni intervenute. A tal fine si considera acquisito l’assenso senza condizioni delle amministrazioni il cui rappresentante non abbia partecipato alla riunione, ovvero, pur presenziando, non abbia esplicitato la propria posizione oppure abbia espresso un dissenso non adeguatamente motivato. Tale decisione finale, ai sensi dell’art. 14-quater, sostituisce a tutti gli effetti, come nella precedente disciplina, gli atti di assenso, comunque qualificati, di competenza delle amministrazioni e dei gestori dei servizi pubblici interessati. Si prevede, altresì, che le amministrazioni sostituite, nella loro attività, da tale decisione, possano sollecitare con adeguata motivazione l’amministrazione procedente ad assumere proprie determinazioni in via di autotutela purché abbiano presenziato alla riunione.
     Risulta confermata la riconduzione della conferenza di servizi al modulo procedimentale semplificato, anziché a quello dell’organo collegiale dotato di proprie competenze^[10].
 
 5. Il meccanismo di opposizione successiva in caso di dissenso qualificato. Le condizioni di applicazione della riforma.  
       La terza innovazione rilevante investe la questione del meccanismo di superamento dei dissensi delle amministrazioni titolari di interessi qualificati o per la loro natura cd. «sensibile» (tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o tutela della salute e della pubblica incolumità), oppure per la loro particolare posizione di autonomia (regioni o province autonome nelle materie di propria competenza).
      La precedente soluzione era improntata, com’è noto, all’esercizio di poteri sostitutivi esercitati, nel caso in cui l’amministrazione dissenziente o procedente fosse un’amministrazione statale, dal Consiglio dei ministri(con la partecipazione consultiva del Presidente della Giunta regionale in caso di dissenso espresso da una regione) mentre, nelle altre ipotesi, si affidava la decisione ai competenti organi esecutivi degli enti territoriali.
      La scelta operata dalla nuova disciplina, viceversa, è quella per cui l’efficacia della determinazione motivata assunta in Conferenza sulla base delle posizioni prevalenti, in presenza del dissenso di un’amministrazione titolare di un interesse qualificato, resta sospesa per permettere l’opposizione dell’amministrazione titolare di un interesse qualificato. Anche le singole amministrazioni che intervengono nella conferenza unicamente a fini di supporto del proprio rappresentante unico possono formulare a quest’ultimo il proprio dissenso al fine di indurlo a proporre un’opposizione.
Lo scopo della nuova disposizione è quello di costringere le amministrazioni ad assumere una posizione chiara e univoca, evitando, così, il rischio di comportamenti inutilmente dilatori o ostruzionistici.
A seguito dell’attivazione dell’opposizione la Presidenza del Consiglio dei ministri indice una riunione fra i partecipanti delle amministrazioni dissenzienti e le altre amministrazioni presenti alla Conferenza. Nel corso della riunione è possibile per i partecipanti formulare proposte al fine di addivenire ad una soluzione condivisa che supplisca alla deliberazione motivata di conclusione della Conferenza, con gli stessi effetti.
Qualora l’esito della riunione approdi ad una soluzione condivisa, questa si traduce nell’adozione, da parte dell’amministrazione procedente, di una nuova determinazione motivata di conclusione della Conferenza. Nel caso, viceversa, in cui tale intesa non sia conseguita, la questione approda al Consiglio dei ministri, a cui possono partecipare i Presidenti delle regioni o delle provincie autonome.
     Se tuttavia l’opposizione non viene accolta neppure in tale fase, la determinazione motivata di conclusione della Conferenza acquista un’efficacia definitiva.
   Il pregio di tale soluzione è quello di invertire l’onere di sollecitare una mediazione fra posizioni prevalenti e dissenzienti qualificate e ottenere, in tal modo, una rilevante semplificazione del procedimento. Se nella precedente disciplina, infatti,erano i titolari degli interessi prevalenti a dover attivare una procedura aggravata per superare i dissensi qualificati, ora tocca alle amministrazioni dissenzienti attivare la stessa procedura per privare di efficacia la decisione assunta sulla base delle posizioni prevalenti.
Ne risulta rafforzata, inevitabilmente, la posizione dell’amministrazione procedente perché i potenziali dissenzienti saranno scoraggiati dal constatare che la decisione adottata senza il loro consenso può essere ribaltata solo esperendo con successo il rimedio oppositivo.
    La soluzione individuata, comunque, realizza un adeguato equilibrio fra semplificazione, maggiore efficienza nel conseguimento delle decisioni e tutela degli interessi pubblici coinvolti, nel senso a suo tempo indicato dalla Corte costituzionale[11]. Essa permette dunque di realizzare, come richiesto dai giudici costituzionali, un equo contemperamento «fra la necessità della concentrazione delle funzioni in un’istanza unitaria e le esigenze connesse alla distribuzione delle competenze fra gli enti che paritariamente vi partecipano con propri rappresentanti, senza che ciò implichi un’(eccessiva) attenuazione delle rispettive attribuzioni»[12].
Con le modifiche apportate dalla nuova disciplina, in sintesi, le pubbliche amministrazioni potranno ragionevolmente contare su un meccanismo che permetterà loro di assumere decisioni stabili in tempi più brevi, superando, quando possibile, inerzie e dissensi che potranno manifestarsi in sede procedimentale. Si dovrebbe accrescere, in tal modo, l’efficacia e l’efficienza dell’istituto di semplificazione eottenere un risparmio di tempo e di risorse per le imprese, grazie alla riduzione delle riunioni in modalità sincrona, allo snellimento del processo decisionale ed, infine, alla certezza e alla stabilità della decisione finale.
Lo schema contemplato dal legislatore, in sé, non saràsufficiente, tuttavia, ad ottenere questo risultato in quanto dovrà essere accompagnato da alcune condizioni organizzative essenziali di attuazione della Riforma[13].
Alcune di esse riguardano, anzitutto, la collocazione delle innovazioni introdotte nell’assetto della conferenza di servizi all’interno del contesto, più ampio, della riforma della pubblica amministrazione realizzata dalla l. n. 124 del 2015. Tale riforma, infatti, dovrà essere concepita, al di là dei singoli aspetti, nel suo significato unitario di riordino complessivo dei rapporti fra lo Stato e il cittadino e di promozione di una visione nuova di pubblica amministrazione, attenta alle potenzialità di sviluppo economico discendenti dai suoi interventi e non solo chiusa nei propri apparati.
   Un rilievo centrale, inoltre, rivestirà anche la fase di attuazione della Riforma affidata all’approvazione dei decreti attuativi e la necessità di occuparsi anche degli aspetti non normativi dell’intervento quali la formazione del personale pubblico, lapresentazione al pubblico delle innovazioni introdotte e la digitalizzazione dei procedimenti amministrativi. Sarà utile, infine, anche la fase di monitoraggio e di verifica dell’impatto della nuova disciplina, attraverso eventuali interventi correttivi.
Dovrà provvedersi, pertanto, ad un’adeguata formazione del capitale umano che lo metta in grado di assumersi effettive responsabilità decisionali e di tener conto anche degli aspetti economici delle questioni da affrontare.
     Oltre alla strategia di formazione del personale sarà utile anche un’azione di comunicazione istituzionale sulle potenzialità del nuovo modello di conferenza e di promozione di una cultura del mutamento. Infine la fase di applicazione della riforma dovrà accompagnarsi all’adozione di misure di monitoraggio delle prassi applicative e di analisi dei loro effetti, specialmente attraverso un ricorso adeguato allo strumento della verifica di impatto della regolamentazione.
 

Note

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Pres. Berruti, Est. Travaglino

La Corte di Cassazione cassa la sentenza della Corte d’Appello di Napoli, che aveva accolto l’opposizione al decreto ingiuntivo, ottenuto da un laboratorio di analisi nei confronti di un’Azienda Sanitaria per il pagamento delle prestazioni eseguite in regime di accreditamento, a causa del superamento dei tetti di spesa.

1. Sanità – Accreditamento – Rimborso prestazioni eseguite in regime di accreditamento – Onere della prova – Fatti costitutivi e impeditivi – Superamento del tetto di spesa.

1. Grava sull’Azienda Sanitaria l’onere di provare il fatto impeditivo dell’accoglimento della domanda di pagamento delle prestazioni eseguite in regime di accreditamento costituito dal superamento del tetto di spesa.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

TERZA SEZIONE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: 

Dott. GIUSEPPE MARIA BERRUTI – Presidente – 

Dott. GIACOMO TRAVAGLINO – Rel. Consigliere – 

Dott. ULIANA ARMANO – Consigliere – 

Dott. ANTONIETTA SCRIMA – Consigliere – 

Dott. ENZO VINCENTI – Consigliere – 

ha pronunciato la seguente 

SENTENZA

sul ricorso 17802-2013 proposto da; 

LABORATORIO DI ANALISI CLINICHE G. BRANCACCIO S.R.L. 03909410635 in persona del legale rappresentante p.t. Dott. CIRO MIRANDA, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA COSSERIA 2, presso lo studio dell’avvocato ALFREDO PLACIDI, rappresentata e difesa dall’avvocato ARTURO UMBERTO MEO giusta procura speciale a margine del ricorso; 

– ricorrente – 

contro AZIENDA SANITARIA LOCALE DI NAPOLI l CENTRO in 1 persona del Legale rappresentante pro tempore Dott. ERNESTO ESPOSITO, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CESARE FEDERICI 2, presso lo studio dell’avvocato MARIA CONCETTA ALESSANDRINI, rappresentata e difesa dall’avvocato VINCENZO GRIMALDI giusta procura speciale a margine del controricorso; 

– controricorrente – 

avverso la sentenza n. 1898/2012 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 30/05/2012, R.G.N. 1673/2010; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/12/2015 dal Consigliere Dott. GIACOMO TRAVAGLINO; udito l’Avvocato GIANLUCA CONTALDI per delega; udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ALBERTO CARDINO che ha concluso per l’accoglimento del ricorso; 

I FATTI

La corte di appello di Napoli, nel rigettare l’impugnazione proposta dal Laboratorio analisi cliniche Brancaccio avverso la sentenza con la quale il locale Tribunale aveva accolto l’opposizione al decreto ingiuntivo ottenuto dall’appellante nei confronti della Asl Napoli 1, rigettandone la domanda di pagamento proposta nei confronti dell’Azienda sanitaria per prestazioni eseguite in regime di convenzionamento, ritenne che il diritto vantato dall’appellante trovasse titolo esclusivamente nel rapporto di accreditamento, onde il superamento dei tetti di spesa si ponesse come insormontabile ostacolo al relativo esercizio. Specificò ancora la Corte territoriale che il mancato superamento dei tetti di spesa, risultando elemento costitutivo del diritto al corrispettivo delle prestazioni erogate, dovesse formare oggetto di prova da parte dell’istante, prova che il Laboratorio Brancaccio non aveva, nella specie, fornito. Per la cassazione della sentenza della Corte partenopea l’appellante ha proposto ricorso sulla base di un unico motivo di censura. Resiste la Asl con controricorso. 

LE RAGIONI DELLA DECISIONE

Il ricorso è fondato. Con il primo motivo, si denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 n. 3 c.p.c. in relazione all’art. 2967 c.c., 8 quater e quinquies del D.Igs. 502/1992. Il motivo deve essere accolto. Erra, difatti, la Corte territoriale nel ritenere che il riparto dell’onere probatorio relativo alla pretesa dell’odierna ricorrente segua l’iter delineato in sentenza, volta che al Centro di analisi oggi ricorrente spettava la prova — quale fatto costitutivo del diritto esercitato – dell’esistenza del rapporto di accreditamento e dell’esecuzione delle prestazioni per le quali era chiesto il rimborso (prova il cui onere era stato incontestamente assolto in sede di merito), gravando di converso sulla Asl la dimostrazione del fatto (non costitutivo del diritto dell’attore ma) impeditivo dell’accoglimento della pretesa azionata, costituito del superamento del tetto di spesa — fatto che, essendo stato opposto al fine di paralizzare il titolo vantato dalla controparte, andava provato dalla parte eccipiente. Il ricorso è pertanto accolto, e il procedimento rinviato alla Corte di appello di Napoli, che, in diversa composizione, si atterrà ai principi di diritto sopra esposti. 

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di Cassazione, alla Corte di appello di in altra composizione. 

Così deciso in Roma, li 10.12.2015

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Sommario: 1. Introduzione; 2. La normativa; 3. Questioni di giurisdizione: la posizione della Cassazione e l’orientamento del giudice amministrativo; 4. La pienezza del sindacato nell’ipotesi di sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo; 5. Conclusioni: il diritto alla salute come metadiritto

1. Introduzione
Il diritto alla tutela della salute, intesa non solo come integrità fisica e cura delle malattie ma, più in generale, quale miglioramento del proprio equilibrio psico-fisico[1], rappresenta una fondamentale conquista della società moderna[2]. Tuttavia, se, da un lato, lo Stato moderno è in grado di soddisfare pretese sempre più numerose e variegate da parte dei cittadini-utenti, dall’altro l’affermarsi del modello pluralistico di democrazia comporta che, sempre più spesso, i diritti debbano confrontarsi l’uno con l’altro e, soprattutto, con la realtà delle disponibilità finanziarie, mai come in questo periodo insufficienti a soddisfare pienamente tutte le richieste.
Del resto, la stessa formulazione dell’art. 32 Cost., che dichiara contemporaneamente la salute “fondamentale diritto dell’individuo” e “interesse della collettività”, assegna al legislatore il non facile compito di bilanciare interessi e diritti, tanto individuali quanto collettivi[3].
L’argomento appena introdotto è vastissimo e suscettibile di essere affrontato in molti e diversi modi. In tale sede si intende affrontare la questione delle cure (quali trattamenti medici, operazioni chirurgiche e terapie) ottenute presso strutture mediche estere altamente specializzate, in quanto migliori rispetto a quelle disponibili nel territorio nazionale.
Il tema presenta un particolare interesse per il diritto amministrativo, non solo perché spinge a riflettere sulla natura e sull’effettiva consistenza del “superdiritto” alla salute, ma anche perché presenta due ordini di problemi, che ad oggi sembrano ancora irrisolti. Il primo attiene all’annosa questione dell’appartenenza alla giurisdizione, ordinaria o amministrativa, delle controversie insorte sul diniego dell’autorizzazione a fruire della cura o del rimborso della stessa. L’analisi della questione, e il relativo tentativo di soluzione, mettono in luce alcune importanti pronunce (del giudice ordinario) che permettono di esaminare (nonché tentare di risolvere) il secondo problema, sul quale si intende soffermarsi maggiormente: quello della determinazione del quantum del sindacato che il giudice amministrativo, ove venga riconosciuta la sua giurisdizione, può e deve esercitare in questo tipo di controversie e il conseguente carattere di atipicità che le sue pronunce possono assumere, stante la natura del diritto sul quale si controverte.
2. La disciplina
Ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge del 23 dicembre 1978, n. 833[4], “il servizio sanitario nazionale è costituito dal complesso delle funzioni, delle strutture, dei servizi e  delle attività destinati alla promozione, al mantenimento ed al recupero della salute fisica e psichica di  tutta la popolazione senza distinzione di condizioni individuali o sociali e secondo modalità che  assicurino l’eguaglianza dei cittadini nei confronti del servizio”. Lo stesso, pertanto, nell’ottica di assicurare la realizzazione del diritto alla salute ex art. 32 Cost., eroga a proprie spese a tutti i cittadini le necessarie prestazioni sanitarie di diagnosi, cura e riabilitazione.
In particolare, ai sensi del D.M. del 3 novembre 1989[5] (emanato in attuazione della legge del 23 ottobre 1985, n. 595[6]), intitolato “Criteri per la fruizione di prestazioni assistenziali in forma indiretta presso centri di altissima specializzazione all’estero”, il Servizio Sanitario Nazionale assicura l’erogazione di prestazioni di diagnosi, cura e riabilitazione che, in quanto richiedano “specifiche professionalità del personale, non comuni procedure tecniche o curative o attrezzature ad avanzata tecnologia o che non sono ottenibili tempestivamente o adeguatamente presso i presidi e i servizi di alta specialità italiani di cui all’art. 5 della legge 23 ottobre 1985, n. 595, nonché, limitatamente alle prestazioni che non rientrano fra quelle di competenza dei predetti presidi e servizi di alta specialità, presso gli altri presidi e servizi pubblici o convenzionati con il Servizio sanitario nazionale”, necessitano di essere erogate presso un centro estero di altissima specializzazione[7].
Al fine di poter usufruire della prestazione sanitaria presso la struttura estera, il predetto decreto ministeriale disciplina l’iter, che l’assistito deve seguire, all’art. 4[8]. Il procedimento si apre ad istanza di parte, che deve essere presentata alla unità sanitaria locale di appartenenza,  con l’indicazione del centro estero prescelto, corredata dal parere motivato di un medico specialista[9]. L’unità sanitaria locale provvede ad inoltrare la documentazione al centro regionale di riferimento, competente a valutare la sussistenza dei presupposti per usufruire delle prestazioni sanitarie presso il centro estero. Questi, in particolare, devono consistere nell’impossibilità di fruire tempestivamente della prestazione, circostanza che si verifica quando è richiesto un tempo di attesa incompatibile con la peculiarità del caso clinico, tale da aggravare lo stato di salute; nonché nell’inadeguatezza della cura disponibile presso le strutture convenzionate con il Ssn, perché inidonee per assenza di apparecchiature specifiche o personale qualificato. Il predetto centro regionale di riferimento emette, quindi, il provvedimento di autorizzazione o di diniego, dandone comunicazione all’unità sanitaria locale. Una volta ottenuta la prestazione sanitaria all’estero, l’interessato può presentare la documentazione delle spese sostenute e delle prestazioni usufruite all’unità sanitaria locale; quest’ultima, previo parere del centro regionale di riferimento, emette il provvedimento di liquidazione delle spese rimborsabili all’interessato, secondo i parametri individuati dal decreto in esame all’art. 6, commi dal 4 al 12.
Il decreto ministeriale del 1989 disciplina, altresì, all’art. 7, un procedimento straordinario. Il comma primo del predetto articolo, infatti, prevede che nei casi di necessità ed urgenza il centro regionale di riferimento può attivare il procedimento d’ufficio, a prescindere dalla procedura sinora descritta; il secondo comma prevede, altresì, che nei casi di comprovata eccezionale gravità ed urgenza, il centro di riferimento può valutare direttamente la sussistenza delle condizioni e la rimborsabilità delle spese, mentre la relativa domanda deve essere presentata entro tre mesi dall’effettuazione della spesa alla unità sanitaria locale competente[10]. La giurisprudenza tende a specificare che la mancanza di una preventiva autorizzazione non equivale a riconoscere il diritto del cittadino ad un’assistenza sanitaria globale (intesa come diritto al rimborso di qualsiasi spesa sanitaria all’estero), ma la stessa presenta un carattere sussidiario, essendo attivabile solo in presenza dei presupposti individuati dalla legge[11].
Con il successivo D.M. 24 gennaio 1990 si è proceduto alla identificazione delle classi di patologia e delle prestazioni fruibili presso centri di altissima specializzazione all’estero, il cui elenco è stato successivamente integrato con D.M. 30 agosto 1991[12].
Con circolare n. 33 del 12 dicembre 1989, il Ministero della Sanità ha provveduto ad estendere il disposto del D.M. citato, al trasferimento per cure in ambito comunitario. La normativa di riferimento era rappresentata dal regolamento CE 14 giugno 1971, n. 1408, prima modificato con Regolamento CE n. 631/2004, poi da ultimo abrogato con Regolamento CE n. 883/2004.
3. Questioni di giurisdizione: la posizione della Cassazione e l’orientamento del giudice amministrativo
In caso di diniego dell’autorizzazione a fruire della cura[13], si è posto il problema del giudice competente a conoscere della controversia.
In questa sede non si pretende di risolvere questa complessa questione, ma si ritiene quantomeno di doverne dare conto in quanto, come accennato in precedenza, le pronunce delle Sezioni Unite[14] in materia presentano importanti spunti proprio in tema di atipicità degli effetti dell’azione amministrativa.
Il giudice ordinario ritiene, infatti, che, trattandosi della tutela di un diritto fondamentale, il diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost., la controversia non può che appartenere alla giurisdizione ordinaria, in base al criterio della causa petendi definito dall’art. 2 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, in quanto lo stesso, per sua natura incomprimibile, non appare suscettibile di affievolimento[15]. In altre pronunce, con esito analogo riguardo al riconoscimento della giurisdizione, il discrimen viene, invece, individuato, in maniera quantomeno criticabile[16], nell’ asserito esercizio di meri apprezzamenti tecnici da parte della pubblica amministrazione, con conseguente insussistenza di alcun potere di supremazia idoneo ad affievolire il diritto (alla salute) dell’assistito[17]. In particolare in una pronuncia del 2009[18], la Suprema Corte ha ritenuto che per il tipo di valutazioni da compiere (sussistenza dei presupposti sanitari) e per la qualifica di chi è chiamato a realizzarle (personale medico), l’apprezzamento della P.A. (sia nei casi di eccezionale gravità ed urgenza che nei casi ordinari) debba essere considerato di natura esclusivamente tecnica.[19].
Nonostante tale orientamento del giudice ordinario, numerose pronunce del giudice amministrativo, sia datate sia più recenti, continuano ad affermare senza esitazione la sussistenza della giurisdizione amministrativa in materia di cure all’estero, pronunciandosi nel merito[20].
Nel tentativo di fare chiarezza sul punto si deve, innanzitutto, dare conto della circostanza che la Corte Costituzionale, con la sentenza del 5-6 luglio 2004, n. 204, ha caducato, dichiarandolo costituzionalmente illegittimo, il disposto dell’art. 33, comma 2, lett. e), del d.lgs. del 31 marzo 1998, n. 80, il quale, come modificato dalla l. del 21 luglio 2000, n. 205, art. 7,  devolveva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “riguardanti le attività e prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale”, di fatto sottraendo alla giurisdizione esclusiva la materia delle prestazioni sanitarie a carico del servizio sanitario nazionale. Ciò significa, chiaramente, che nella materia in oggetto si applica il tradizionale criterio di riparto, basato sulla situazione giuridica soggettiva azionata in giudizio.
Con la stessa sentenza, tuttavia, la Corte non ha mancato di precisare che la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo ogniqualvolta la P.A. intervenga nell’esercizio di un potere autoritativo, come peraltro ricordato anche dal Consiglio di Stato proprio in una pronuncia in materia di sanità[21]. Sul tema non può peraltro tacersi il fatto che la Corte Costituzionale, con la sentenza del 27 aprile 2007, n. 140 ha definitivamente chiarito come non possa parlarsi di “diritti indegradabili[22]”, riservati alla sola cognizione del giudice ordinario, in quanto sottratti ad oltranza da qualsivoglia influenza esterna e, segnatamente, della pubblica amministrazione. Al contrario, anche il giudice amministrativo appare pienamente legittimato a dare completa tutela a tali diritti, in quanto la tutela da questi apprestata risulta ormai equivalente a quella del giudice ordinario.
In applicazione dei richiamati principi, che affiancano al criterio della causa petendi quello dell’effettivo esercizio di un potere unilaterale, non è del tutto azzardato affermarsi che deve ritenersi sussistente la giurisdizione amministrativa in tutti i casi in cui oggetto della controversia è il diniego dell’autorizzazione, in quanto lo stesso consegue sicuramente all’esercizio di un potere unilaterale da parte dell’amministrazione[23], rispetto alla valutazione sulla sussistenza dei requisiti richiesti dalla legge per usufruire delle cure all’estero (impossibilità di ricevere le stesse in Italia tempestivamente o in maniera adeguata in base alla peculiarità del caso clinico). Spetta all’amministrazione procedente, infatti, verificare se il servizio sanitario nazionale risulta in grado di fornire prestazioni mediche adeguate alla peculiarità del caso clinico o se, invece, la salute del paziente non sia meglio tutelabile ricorrendo alle prestazioni di centri esteri non convenzionati[24].
Non v’è chi non veda come si tratti sicuramente di una valutazione ad alto contenuto tecnico[25]. Peraltro, ed a maggior ragione, si dovrebbe sostenere la giurisdizione del giudice amministrativo, ove si ritenga, come fa una parte della dottrina, che in tutti i casi in cui le valutazioni tecniche debbono avvenire sulla base di concetti giuridici indeterminati contenuti nella norma di riferimento, si sia in presenza di giudizi che esprimono sia discrezionalità tecnica sia discrezionalità amministrativa vera e propria[26]. Quest’ordine concettuale è peraltro fatto proprio in alcune sentenze nelle quali si fa espresso riferimento ad una discrezionalità c.d. mista, che si compone di due diversi apprezzamenti, uno tecnico e l’altro amministrativo, che tengano conto della gravità della patologia, del tipo di intervento da effettuare e dell’impossibilità di provvedervi presso strutture convenzionate[27].
Peraltro, indipendentemente dalla ricostruzione teorica alla quale si acceda, a fronte della riconosciuta sussistenza di una valutazione (tecnica o “mista” che sia) di esclusiva pertinenza dell’amministrazione pubblica, riesce difficile negare l’esistenza di un interesse legittimo[28], nella sua veste pretensiva, che solo attraverso l’esercizio del potere amministrativo può trovare compiuta realizzazione. In talune pronunce si specifica, inoltre, che il citato decreto ministeriale, che disciplina il procedimento per l’ottenimento dell’autorizzazione, costituisce senza dubbio norma di azione, in quanto tale idonea a disciplinare l’esercizio del potere[29] e a mente della quale può essere sindacato il suo scorretto esercizio.
Diversamente, nell’ipotesi di impugnazione del provvedimento di diniego del rimborso, chiesto dopo aver già usufruito della cura, nei casi di urgenza, residua un margine di dubbio rispetto all’effettivo esercizio del potere da parte dell’amministrazione. Infatti, l’urgenza vanifica l’esercizio di un’attività discrezionale da parte della P.A., la quale si limiterebbe, ex post, ad accertare la sussistenza delle condizioni di urgenza previste dalla legge per l’erogazione del rimborso, senza incidere sulla situazione giuridica soggettiva del privato, meramente oppositiva, che manterrebbe la consistenza di un diritto soggettivo[30].
In sostanza, non v’è chi non veda come, se nella prima ipotesi l’amministrazione compie un giudizio (seppur tecnico) ex ante sulla sussistenza dei presupposti per fruire dell’assistenza presso strutture estere non convenzionate, nella seconda ipotesi non può che essere realizzata ex post una mera verifica sulla sussistenza dei requisiti indicati dalla legge[31].
Ciò equivale a sostenere, sotto altro profilo, che laddove la tutela richiesta sia meramente oppositiva, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario. Al contrario, se la pretesa ha ad oggetto la non corretta espansione, da parte della pubblica amministrazione, della situazione giuridica soggettiva vantata, ciò si estrinseca nella richiesta di emanazione del provvedimento di autorizzazione e rende necessario rivolgersi al giudice amministrativo[32].
Per completezza, si deve dare conto del fatto che taluna giurisprudenza amministrativa sembra rinvenire un potere autoritativo in entrambe le fattispecie[33]. Del resto, la stessa giurisprudenza ordinaria, in numerose, seppur risalenti, sentenze della Cassazione a Sezioni Unite, ha ritenuto che l’ipotesi della mera richiesta del rimborso, non ricorrendo ragioni di urgenza e non essendo stata formulata la preventiva richiesta di autorizzazione, rientra nella giurisdizione amministrativa, involvendo l’esercizio di un potere amministrativo[34].

4. La pienezza del sindacato nell’ipotesi di sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo

Preso atto che la questione sulla spettanza della giurisdizione è ancora irrisolta, sebbene, a giudizio di chi scrive sembra più corretto propendere per la giurisdizione del giudice amministrativo, resta da affrontare, nell’ipotesi di esercizio del sindacato da parte di quest’ultimo giudice, il secondo e più rilevante problema, ovverosia quello della misura ed intensità della tutela che può essere garantita. È evidente, infatti, che anche a voler ammettere la giurisdizione del giudice amministrativo, ciò che non è possibile tollerare rispetto alla tutela di un diritto fondamentale, qual è quello alla salute, è che ci sia una tutela dimidiata, ovverosia non piena ed effettiva.
In proposito conviene partire da un dato significativo: delle sentenze in materia, anche recenti, infatti, emerge come il ricorso proposto al giudice amministrativo abbia ad oggetto unicamente la richiesta di annullamento del provvedimento di diniego della ASL o del Centro Regionale di Riferimento; per tacere della circostanza paradossale per la quale alcune pronunce, di fronte all’incertezza sulla sede più idonea ad assicurare tutela, sono rese “a cose fatte”, quando, cioè, indipendentemente dall’ottenimento dell’autorizzazione, il malato si sia comunque recato all’estero per assicurarsi la cura, lasciando al giudice, non importa se ordinario o amministrativo, decidere se ricorressero o meno i presupposti d’urgenza e se questa fosse o meno una valutazione discrezionale[35].
Ebbene, è evidente che il mero annullamento del provvedimento amministrativo, laddove viziato per eccesso di potere, violazione di legge o incompetenza, non risulta in alcun modo idoneo ad assicurare una tutela satisfattiva degli interessi dei ricorrenti. Il mero annullamento, infatti, può produrre evidentemente il solo effetto di caducare il provvedimento di diniego dell’autorizzazione a fruire di prestazioni sanitarie di alta specializzazione all’estero o, in ipotesi, del rimborso di quelle già fruite, senza poter apportare alcun miglioramento concreto alla situazione del ricorrente. In tal modo, il riconoscimento, peraltro solo eventuale, dell’autorizzazione, si sposta temporalmente in avanti, dipendendo dall’attività esecutiva dell’amministrazione e dai vincoli dell’effetto conformativo che discende. Gli inconvenienti di una tale soluzione sono evidenti, e sono rappresentati, da un lato, dal trascorrere del tempo e, dall’altro, dal fatto che i vincoli dell’effetto conformativo, per quanto precisi, sono altra, e comunque ben minore, cosa rispetto al riconoscimento in sentenza della spettanza del bene al ricorrente.
Più nello specifico, risulta evidente che, in special modo nel caso dell’autorizzazione ad accedere alla cura, si tratta di interesse legittimo pretensivo, per il quale risulta insoddisfacente il mero annullamento dell’atto ostativo, mentre il bene della vita è rappresentato dall’ottenimento del provvedimento favorevole. Neppure, è bene specificarlo, si potrebbe sopperire con una condanna al risarcimento del danno subito, posto che la reale pretesa del privato è quella di fruire della cura, peraltro in tempi ragionevoli in relazione alla patologia sofferta.
Dalle considerazioni svolte discende allora la necessità di focalizzare l’attenzione sul tema dell’effettività della tutela apprestata dal giudice amministrativo, problema che si presenta tanto più rilevante in quanto si pone in una materia, quale quella del diritto alla salute, nella quale entrano in gioco diritti ed interessi di primaria importanza nella sfera giuridica della persona umana.
A ben vedere, si può fondatamente ritenere che proprio il problema del quantum del sindacato esercitabile dal giudice amministrativo sia alla base dell’annosa questione di giurisdizione insorta sul tema delle cure all’estero, considerando i dubbi che tradizionalmente impediscono una piena equiparazione delle giurisdizioni ordinaria ed amministrativa.
Ammettendo, tuttavia, la sussistenza della giurisdizione amministrativa, proprio l’analisi dell’orientamento della Cassazione si rivela fondamentale per chiarire che il sindacato del giudice in materia, sia esso ordinario o amministrativo, deve necessariamente essere un sindacato forte o pieno.
In tal senso, non possono non notarsi gli sforzi, quasi estremi, compiuti dal giudice amministrativo, nel tentativo di apprestare una tutela effettiva al ricorrente[36]. Dall’esame delle pronunce richiamate, infatti, si evince chiaramente come la ricostruzione del fatto sia estremamente minuziosa, al fine di poter valutare con estrema obiettività l’attività amministrativa, alla ricerca di eventuali vizi. Non solo: la giurisprudenza si è spinta ad elaborare una serie di principi, costituenti i capisaldi che devono essere rinvenibili nel provvedimento (di autorizzazione o, viceversa, di diniego), pena la sua illegittimità. Si è affermato, così, che l’amministrazione sanitaria, laddove intenda negare il trasferimento all’estero, deve necessariamente indicare le strutture del SSN nazionale in grado di erogare la medesima prestazione[37] o, comunque, indicare al malato le adeguate e possibili alternative praticabili in Italia[38]; che il Centro Regionale di riferimento deve informarsi dei reali tempi di attesa in Italia per fruire della prestazione, eventualmente prendendo direttamente contatto con le strutture ospedaliere[39].
Quanto sinora detto non è, tuttavia, sufficiente. Occorre, a questo punto, chiedersi se sia possibile un sindacato pieno del giudice amministrativo in questa materia ed entro quali limiti, in relazione alla domanda proposta dall’attore[40].
Un dato è certo: i principi che si ricavano dalla lettura delle pronunce della Cassazione non possono che trovare ingresso anche nel giudizio amministrativo. Dunque, sicuramente il sindacato pieno del giudice, cui si riferiscono le Sezioni Unite, può essere sì assicurato anche dal giudice amministrativo, ma solo se si ammette che questi, riconosciuta la fondatezza della domanda, possa non limitarsi al mero annullamento dell’atto, seppure operando un puntiglioso controllo dell’iter che ha condotto alla sua emanazione, ma spingersi alla condanna dell’amministrazione, ex art. 34, comma 1, lett. c) del codice del processo amministrativo[41]. La condanna dell’amministrazione sarebbe disposta, in nome del principio di effettività, al fine di assicurare la tutela del diritto alla salute ex art. 32 Cost., in ottica squisitamente garantista. In tal caso, l’effetto conformativo sarebbe costituito dall’obbligo di emissione del provvedimento autorizzativo[42].
La proposta soluzione, certamente idonea ad assicurare effettiva tutela all’interesse legittimo pretensivo ad usufruire della cura specialistica presso strutture estere, presenta almeno due ordini di problemi.
In primo luogo, il giudice amministrativo, per poter ordinare al centro regionale di riferimento o all’unità sanitaria locale l’adozione del provvedimento autorizzatorio, deve necessariamente poter disporre di una consulenza tecnica, come del resto accadrebbe in sede di giurisdizione ordinaria, tramite la quale possa correttamente valutare la discrezionalità tecnica, esercitata dall’amministrazione, nella parità tra le parti. L’importanza centrale che in materia acquisirebbe tale strumento potrebbe rappresentare il definitivo superamento delle titubanze che, soprattutto in passato, ne hanno accompagnato l’uso, in tema di discrezionalità tecnica[43].  In particolare, infatti, il giudice dovrà essere in grado, se del caso, di valutare il giudizio espresso dall’amministrazione relativamente all’sussistenza della qualifica di centro di altissima specializzazione in capo alla struttura prescelta dal malato o all’esistenza in Italia di strutture di pari livello o di cure parimenti tempestive o efficaci.
In secondo luogo, una siffatta soluzione, seppur auspicabile nell’ottica della concreta tutela dell’interesse del beneficiario, deve necessariamente confrontarsi con una recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[44], la quale ha negato recisamente che, in presenza di una domanda di annullamento, il giudice possa rendere una pronuncia di accertamento, incorrendo, diversamente, nel vizio di extrapetizione. La decisione è giustificata dal richiamo della regola, ribadita da giurisprudenza costante dell’Adunanza Plenaria, per la quale nel processo amministrativo deve darsi al ricorrente vittorioso tutto quello e soltanto quello che abbia chiesto ed a cui abbia titolo[45].
È possibile ritenere, tuttavia che, in considerazione di quanto sinora detto, sia opportuno quantomeno riflettere se il caso trattato possa costituire una deroga o un’eccezione rispetto al principio enunciato nell’Adunanza Plenaria.
In proposito non sembra azzardato ipotizzare che, in presenza di un diritto fondamentale, quale quello alla saluteresidui uno spazio, nonostante la citata pronuncia per operare un oculato bilanciamento tra l’applicazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e il principio dell’effettività della tutela.
Peraltro, il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, ex art. 112 c.p.c., che trova ingresso nel processo amministrativo grazie al richiamo operato dall’art. 39 c.p.a., chiaramente dettato con la finalità di evitare che il giudice trascenda il petitum, disponendo oltre la volontà delle parti, risulta parzialmente limitato nel processo amministrativo. In tale sede, infatti, il principio della disponibilità della domanda in capo alle parti si presenta sensibilmente corretto, rispetto al processo civile, dal principio acquisitivo. L’intento è quello di riequilibrare le posizioni delle parti, che non si presentano, evidentemente, sullo stesso livello, attribuendo maggiori poteri al giudice, rispetto al processo ordinario. Il fenomeno, che risulta oggi sempre più marginale con l’evoluzione del processo amministrativo, in particolare a seguito dell’introduzione del codice, potrebbe in realtà giustificare l’esercizio di un potere, a fini garantistici, del giudice, nel senso di comminare la condanna della pubblica amministrazione anche in presenza di una mera richiesta di annullamento del provvedimento.
In sostanza, al fine di assicurare il sindacato pieno del giudice amministrativo sulla pretesa, questi può, ed anzi deve, pronunciarsi per la condanna, anche in presenza di una mera domanda di annullamento, facendo pendere il bilanciamento a favore del principio di effettività, laddove, chiaramente, sia stata accertata la fondatezza della pretesa mediante il vaglio della consulenza tecnica.
Se, allora, da più parti in dottrina, come in giurisprudenza, si ritiene che dal fatto debba nascere il diritto, sembra che tale principio possa essere efficacemente adottato anche nel processo amministrativo, recuperando il principio fondante del diritto romano “da mihi factum, dabo tibi ius”.

5. Conclusioni: il diritto alla salute come metadiritto

Il punto di vista dal quale si è cercato di affrontare il problema dell’accesso delle cure all’estero non è quello, per così dire tradizionale, del riparto di giurisdizione, ma quello del quantum di sindacato esercitabile dal giudice sulla situazione giuridica soggettiva del privato; situazione, nel caso di specie, peculiare, in quanto afferente ad un “superdiritto”, quale quello alla salute.
Si fa strada, infatti, nel dibattito dottrinale più recente, l’idea che la classificazione di mero “diritto soggettivo” vada stretta a quelle situazioni giuridiche soggettive dal nucleo incomprimibile, tra le quali, oltre al diritto alla salute, possiamo annoverare il diritto alla circolazione, il diritto di proprietà o il diritto alla tutela della sfera personale. Più in particolare, si tratta di riconsiderare la stessa natura della situazione giuridica soggettiva tutelata.
Le definizioni variamente formulate per tali situazioni giuridiche soggettive, quali diritti sociali o libertà, si rivelano infatti insufficienti, laddove si consideri che la loro concreta realizzazione coinvolge, sia passivamente che attivamente, una pluralità di soggetti, sia pubblici che privati.
Suggestivamente, allora, può parlarsi di un “fascio” o di una “costellazione” di posizioni, di diritti soggettivi e di interessi legittimi, che fanno capo al, e che anzi contribuiscono a comporre il, diritto alla salute[46]. In particolare, esso si declina, in primo luogo, come “libertà (negativa) da” (ad es. non subire trattamenti sanitari contro il proprio consenso, fatte salve le condizioni per il trattamento sanitario obbligatorio) e “libertà (positiva) di” (ad es. scegliere il trattamento sanitario ritenuto migliore); in secondo luogo, come diritto sociale, ovverosia pretesa ad una prestazione da parte del pubblico potere. È, peraltro, tale secondo aspetto che solleva le problematiche di maggiore rilievo, posto che, in tale seconda ipotesi, la situazione giuridica soggettiva idonea a fronteggiarsi con il potere pubblico è l’interesse legittimo, nella sua veste pretensiva[47].
In tal senso il diritto alla salute sarebbe, allora, un metadiritto; con tale espressione linguistica di secondo grado si vuole indicare un insieme di diritti e libertà in cui il diritto stesso si articola[48]. È chiaro, infatti, che lo stesso si compone di una natura oppositiva, esercitabile nei confronti di fatti di terzi potenzialmente lesivi, qualificabile come diritto soggettivo, ed una pretensiva, ad ottenere prestazioni da parte dello Stato e, segnatamente, del Ssn, configurabile come interesse legittimo[49].
In sostanza, di fronte all’esigenza di tutela di metadiritti, quale il diritto alla salute inteso come biodiritto, sembra doversi guardare oltre la tradizionale distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, a fronte della natura intrinsecamente unitaria della domanda di giustizia. Ciò che pare imprescindibile, infatti, è che il giudice chiamato a pronunciarsi sulla spettanza della cura sia in grado di fornire una tutela effettiva al soggetto che agisce in giudizio. Solo dopo un tale accertamento è possibile sulla base del tradizionale criterio di riparto individuare il giudice competente. Pertanto, chiarito che tale tutela piena è assicurata oggi dal giudice amministrativo tendenzialmente allo stesso modo di quello ordinario, non sembra sussista alcun ostacolo al riconoscimento della giurisdizione in capo al primo.

Note

L'articolo Diritto alla salute e autorizzazione alle prestazioni sanitarie all’estero: questioni di giurisdizione ed effettività della tutela proviene da Giustamm.

1. Premessa.
Il Ministro della Giustizia, in audizione innanzi al “Comitato parlamentare di controllo sull’attuazione dell’Accordo di Schengen, di vigilanza sull’attività di Europol, di controllo e vigilanza in materia di immigrazione”, il 3 agosto 2016, ha illustrato alcune “prospettive di riforma della disciplina delle procedure giudiziarie in materia di protezione internazionale”. Sembra interessante ripercorrere il ragionamento del Ministro e gli elementi essenziali delle “prospettive di riforma”, perché il loro rilievo travalica il confine del diritto d’asilo e consente di fare alcune riflessioni più generali.
Il Ministro della Giustizia muove dalla considerazione (i) dell’incremento notevole delle domande d’asilo nel nostro Paese, (ii) in misura non corrispondente alla capacità dei Tribunali di esaminarle (di circa quindici volte inferiore), (iii) anche per ragione della vigenza, nel giudizio di protezione, del principio dell’onere della prova attenuato, sicché “i riscontri esterni alle dichiarazioni di ciascun migrante, richiedente asilo, devono essere ricercati dallo stesso giudice del procedimento, con un lavoro complesso di analisi delle dichiarazioni e ricerca dei riscontri esterni, che rallenta i tempi delle decisioni”. Tuttavia, riferisce il Ministro, che (iv) i ricorsi per l’ottenimento della protezione internazionale presenterebbero “una bassissima percentuale di accoglimenti totali”, non fornendo altre notizie quanto all’esito dei giudizi o alle ragioni di codesta percentuale. Ne conseguirebbe, quindi, (v) l’esigenza della riforma.
Il giudizio congegnato dalla legislazione vigente, val la pena di rammentare, è estremamente semplificato e sommario e, tuttavia, il Ministro ritiene “indispensabile una ulteriore semplificazione”. Secondo “l’architettura proposta”, si tratterebbe di (a) rimettere a sezioni specializzate le controversie in materia di protezione internazionale, comprese la convalida del trattenimento del richiedente asilo, la materia dell’immigrazione, della libera circolazione dei cittadini comunitari, e dell’accertamento dello stato di apolidia; (b) codeste sezioni specializzate decideranno in camera di consiglio, senza udienza e sulla base di un contraddittorio eventuale e solo scritto; (c) le loro decisioni saranno inappellabili.
Il Ministro, osserva chiaramente che “L’attenzione verso la tutela dei diritti costituzionali non può rimanere indietro rispetto alla legittima urgenza delle risposte di controllo. Diritti e sicurezza non sono i capoversi di due soluzioni politiche alternative. Sono vocaboli nati e cresciuti insieme nel patrimonio della civiltà democratica europea e soprattutto nelle fasi più convulse vanno stretti insieme”.
Non si fatica ad avvertire la sensazione che ad essere “strette” siano solo le garanzie, che il doppio grado di giurisdizione – pur privo di garanzia costituzionale espressa – sia travolto, che il principio (costituzionale) del giusto processo sia sonoramente violato. Si potrà ben pensare che, siccome alcune delle misure che sembra saranno rinviate alle sezioni specializzate attengono ad elementi essenziali della libertà personale, il loro giudizio sarà ricorribile per Cassazione ex art. 111 Costituzione. Allo stesso modo, si potrà osservare che la violazione della regola – costituzionale – del giusto processo consentirà di sollevare la questione di costituzionalità di una riforma caratterizzata da una simile “architettura” e l’incostituzionalità sarà rimossa.
Tuttavia, è più che ovvio che prima che alcuna delle ipotesi avanzate si concretizzi, esseri umani concreti, con altrettanto concrete aspettative di giustizia, saranno giudicati in base ad un (quasi) processo senza udienza, sommario, inappellabile, nel quale potranno far sentire – così si apprende dalla relazione del Ministro – le proprie ragioni in audio-conferenza dai centri nei quali saranno trattenuti. Questi esseri umani, che sperimenteranno, rispetto alla domanda d’asilo, in fuga da guerre e distruzioni, un processo così lontano dalla tradizione giuridica occidentale verso la quale si rivolge la loro aspettativa di giustizia, non potranno mai ricevere alcuna riparazione: saranno stati rimpatriati, inviati verso un destino poco invidiabile.
Quel che interessa mettere in luce è il combinarsi di una serie di elementi, secondo una sequenza sempre più frequente.

2. Emergenza e giurisdizione.
Come s’è anticipato, l’interesse per le dichiarazioni del Ministro della Giustizia è più largo, rispetto al caso – di per sé importante – ch’esse trattano.
Sono, infatti, ampiamente riconoscibili linee di tendenza della nostra legislazione, il cui combinarsi determina effetti molto preoccupanti.
La prima linea di tendenza è quella della legislazione d’emergenza o di deroga. Che ci si trovi innanzi a fatti ampiamente prevedibili (come l’Expo del 2015 ovvero, anche prima, importanti eventi sportivi) o persino ordinari (come l’esistenza d’infrastrutture e impianti di interesse strategico), ovvero che si presentino eventi effettivamente emergenziali (com’è dei fenomeni migratori, di terremoti e calamità o delle crisi bancarie), la nostra legislazione è andata infittendo ipotesi di deroga rispetto alle regole ordinarie. La deroga, il regime speciale, di per sé si pone in contrasto con il principio di uguaglianza, sicché resta da vedere se ciò accada giustificatamente e con l’adozione di regole proporzionate.
La seconda linea di tendenza è quella della contrazione della tutela giurisdizionale. Le norme aventi forza di legge, quasi sempre di provenienza governativa (decreti legge o decreti legislativi), sempre più spesso prevedono limitazioni al diritto di far valere in giudizio le proprie ragioni.
L’esemplificazione potrebbe essere ampia. Si va dal divieto di proporre domande cautelari d’urgenza – com’è stato per Expo 2015 e per la sottoposizione a misura di risoluzione delle banche in crisi -, a quello di domandare l’annullamento dei provvedimenti lesivi, lasciando aperta solo la via del risarcimento monetario – com’è previsto per le infrastrutture ed impianti strategici, che a loro volta sono individuati caso per caso, evocando la limitazione generale alla tutela attraverso la sola attribuzione di questa qualificazione strategica -, dall’inappellabilità della decisione – come sarà per i migranti -, all’esclusione di prove o accertamenti – come per le crisi bancarie -, all’estrema difficoltà di agire in giudizio in concreto – come agevolmente si capisce dall’esame del nuovo codice degli appalti, che per un verso rinvia il contenzioso ad autorità non giurisdizionali, come l’Anac, e per l’altro impone la proposizione di giudizi di nessuna utilità (come quello sull’ammissione degli altri concorrenti) determinando oneri d’impugnazione che di fatto rendono quasi impossibile che la gran parte degli appalti (salvi comunque quelli di grande rilievo economico) possano essere condotti davanti alla giurisdizione.

3. La combinazione di deroga e limitazione della tutela.
E’ sempre stata un’ambizione dell’autorità quella di non essere sottoposta a giudizio e, tuttavia, alcuni secoli di civiltà giuridica occidentale si reggono esattamente sulla legalità dell’azione del potere e la possibilità di ricorrere contro le sue decisioni avanti ad un giudice imparziale, indipendente, intitolato degli strumenti per rendere giustizia in modo effettivo. Le tendenze recenti nel nostro Paese, specie d’iniziativa governativa, indicano una direzione opposta, contraendo sia la garanzia della legalità, attraverso la creazione di regimi eccezionali o derogatori, sia la protezione giurisdizionale dei diritti, limitando le prove, le domande, le tutele d’urgenza o prevedendo decisioni inappellabili.
Quello che rileva maggiormente, almeno a mio modo di vedere, è la combinazione dei due dispositivi. Infatti, quando anche si voglia lamentare l’incostituzionalità della contrazione delle garanzie, a fronte di legislazioni emergenziali, derogatorie ovvero dettate per una fattispecie determinata, ciò risulterà in massima parte inutile. Infatti, perché la Corte Costituzionale si pronunzi in ordine alla legittimità costituzionale di una disposizione con forza di legge, occorre che in un concreto processo la questione sia sollevata; di regola, tra l’accadimento di fatto e la decisione della Corte Costituzionale – calcolando anche il tempo per l’introduzione del giudizio ordinario e la decisione della questione di costituzionalità da parte del giudice remittente – passeranno molti mesi. Lo svuotamento delle garanzie (sostanziali, di legalità e processuali), quindi, finirà per essere considerato dalla Corte Costituzionale quando la realtà materiale sarà già per sempre mutata e nessuna soddisfazione in concreto sarà più possibile.
La questione, quindi, non risiede tanto nella sufficienza delle garanzie di costituzionalità, ma nel loro svuotamento in concreto. L’obiettivo che il Governo si propone attraverso l’atto con forza di legge sarà già stato ottenuto e reso concreto; ch’esso sia la realizzazione di appalti, di eventi speciali, il massiccio respingimento di migranti, la risoluzione bancaria, la garanzia di impianti produttivi o altro ancora, l’obiettivo che ci si prefigge con la legislazione derogatoria e speciale ed attraverso la limitazione della giurisdizione, sarà già stato conseguito. L’eventuale incostituzionalità delle norme aventi forza di legge o non verrà mai pronunciata (perché non sussisteranno giudizi nei quali si abbia interesse a farla valere, sapendo che occorre troppo tempo) ovvero interverrà quando la realtà materiale sarà già stata per sempre modellata dall’applicazione delle regole che, eventualmente, saranno dichiarate incostituzionali. La combinazione, quindi, di eccezione e contrazione della giurisdizione pone un problema serio di tenuta in concreto dello Stato di diritto.

4. Tutela risarcitoria ed imparzialità.
Resta forse da osservare che assai spesso le limitazioni alla giurisdizione si sostanziano (vuoi espressamente, vuoi per il combinarsi dei fattori che si sono indicati sopra) nella sola sopravvivenza della domanda di risarcimento del danno. Nella sostanza, l’autorità otterrà i suoi obiettivi e, se risulterà che lo abbia fatto in modo illecito (vale a dire violando le norme applicabili, oppure perché esse stesse erano incostituzionali), risarcirà il danno. In molti casi, si tratta di previsioni espresse: esclusa la possibilità di impugnare il provvedimento amministrativo (ad esempio, di assegnazione dell’appalto), chi ne abbia sofferto gli effetti, a fronte dell’accertamento dell’illegittimità dell’azione amministrativa, potrà domandare di essere risarcito.
Si determinano, tuttavia, due possibili effetti spiacevoli: anzitutto, l’autorità risulterà esposta a pressioni dei danneggiati, che potrà esser tentata di risolvere con transazioni, accordi, indennizzi generalizzati (prevenendo la richiesta di danni e rendendo ancora più difficile che un giudice possa essere concretamente interessato della vicenda e possa, eventualmente, sollevare la questione avanti la Corte Costituzionale); in secondo luogo, chi governa potrà preferire la realizzazione di un obiettivo concreto, sapendo che a risarcire sarà chiamato, per i tempi della giustizia, il suo successore o, meglio, il bilancio pubblico che costui si troverà a gestire.
L’insieme di questi elementi non può che richiamare l’attenzione.

5. Diritti fondamentali.
Tutte queste questioni sembrano rilevanti di per sé. Tuttavia, la loro importanza è maggiore quando ad essere interessati dalla deroga, dalla limitazione della tutela e dal combinarsi di questi fattori siano diritti fondamentali. Si potrà ben ritenere, dal lato del portatore dei diritti, che pretese di natura economica possano essere risarcite, ove sia compressa la loro aspettativa di trovare soddisfazione in concreto. Questo non vale per i diritti fondamentali: la compressione illecita di un diritto essenziale della persona non può trovare soddisfazione in un risarcimento monetario. E ciò per una ragione assai semplice da dire: i diritti fondamentali sono riconosciuti dalla Costituzione; il c’è val quanto dire ch’essi esistono a prescindere dall’ordinamento legale e che la Costituzione, l’ordinamento nel suo momento costituente, non li crea ma ne riconosce l’esistenza ed il valore giuridico. Per questo, l’autorità non può comprimere lecitamente ciò che non le appartiene. Per questo, i diritti fondamentali delle persone debbono essere salvaguardati e non si adattano ad essi dispositivi (o “architetture”) pensate solo in ragione di un’efficiente disbrigo di pratiche. 

Note

L'articolo Emergenza e svuotamento delle garanzie giurisdizionali. Tendenza dei recenti provvedimenti aventi forza di legge del governo e preoccupazioni per quelli a venire. proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Il danno erariale c.d. indiretto è configurabile ed azionabile solo dopo il previo giudicato risarcitorio che condanni la P.A. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La tutela dell’interesse legittimo pretensivo a fronte dell’esercizio di discrezionalità: considerazioni introduttive sul problema e rilevanza di un’indagine che muova dall’esame della giurisprudenza amministrativa. 2. L’esaurimento della discrezionalità in concreto nel giudizio sul secondo diniego adottato dalla p.a. a fronte dell’istanza del privato: esame di tale orientamento giurisprudenziale e rilievi critici. 3. L’esaurimento della discrezionalità in concreto attraverso l’utilizzo dell’ordinanza cautelare c.d. propulsiva: esame di tale orientamento giurisprudenziale e rilievi critici. 4. L’esaurimento della discrezionalità in concreto già nel primo giudizio sul diniego adottato dalla p.a. a fronte dell’istanza del privato: esame di tale orientamento giurisprudenziale e delle potenzialità di un suo sviluppo per predicare la parità delle parti nel processo amministrativo. 5. Osservazioni conclusive

1. La tutela dell’interesse legittimo pretensivo a fronte dell’esercizio di discrezionalità: considerazioni introduttive sul problema e rilevanza di un’indagine che muova dall’esame della giurisprudenza amministrativa.

Negli ultimi anni stiamo assistendo ad una sempre maggiore evoluzione del processo amministrativo verso forme di tutela atipica, finalizzate ad attribuire pieno soddisfacimento alla pretesa sostanziale del privato.
Dimostrazione emblematica di tale tendenza può rinvenirsi nell’introduzione, nel Codice del processo amministrativo, dell’azione di esatto adempimento: strumento processuale per mezzo del quale il ricorrente, entro certi limiti, può ottenere una pronuncia giurisdizionale che imponga alla pubblica amministrazione non già un facere generico, quanto piuttosto l’emanazione dello  specifico provvedimento richiesto.[1]
La caratteristica principale di tale azione è che essa, sebbene oggi espressamente prevista dalla norma e pertanto tipica, resta connotata da una atipicità di contenuto, dal momento che il giudice può modulare la propria decisione  in base alla peculiarità dell’interesse del privato come si presenta nel caso concreto oggetto di controversia[2].
La pronuncia atipica rispetto al profilo da ultimo indicato, ossia quanto al contenuto della decisione del giudice, si conferma dunque, come già avvenuto nell’evoluzione che ha caratterizzato le decisioni rese dal g.a. in sede cautelare, lo strumento più idoneo a conferire piena protezione alla situazione soggettiva[3].
Può pertanto oggi affermarsi che, se l’interesse legittimo pretensivo è stato dotato di tendenziale pienezza e di effettività di tutela, il merito va ascritto principalmente all’introduzione della predetta azione di condanna.
Tale azione consente, infatti, al ricorrente di potere ambire ad una pronuncia avente un contenuto che va ben al di là del semplice (e qualche volta eventuale) “effetto conformativo”[4], proprio della sentenza costitutiva di annullamento. E’ ben vero che con tale effetto si è cercato di superare la tradizionale impostazione caducatoria del processo amministrativo, ma certamente esso non ha mai potuto -per intrinseci limiti d’ordine logico, prima ancora che per la presenza di elementi ostativi di tipo normativo- sostituirsi a quanto discende da una statuizione di condanna ad un facere.
Evidenti sono, inoltre, i benefici in tema di concentrazione ed economicità che l’azione di adempimento ha comportato, ove si consideri che il ricorrente vittorioso potrebbe giovarsi già in sede di giudizio di merito di una condanna nei confronti della p.a., senza dunque essere costretto ad affrontare un nuovo giudizio in sede di ottemperanza affinché l’amministrazione si uniformi al giudicato[5].
Circa l’ammissibilità della condanna nel processo amministrativo ad un facere specifico, su cui a lungo si è discusso[6], oggi non vi sono più dubbi.
Il secondo decreto correttivo al Codice del processo amministrativo (D.lgs. 14 settembre 2012 n. 160) ha definitivamente posto fine alle incertezze inerenti l’astratta configurabilità dell’azione de qua, inserendo un nuovo periodo nell’art. 34, comma 1, lettera c), secondo il quale: “l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è proposta contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento di diniego o all’azione avverso il silenzio, ai sensi e nei limiti di cui all’art. 31 comma 3”.[7]
Tale approdo, relativamente recente, costituisce a livello legislativo il frutto di un lungo percorso portato a compimento dalla giurisprudenza amministrativa -anche sotto la spinta della riflessione dottrinale-, culminato con le due note Adunanze Plenarie n. 3 e n. 15 del 2011, le quali, già prima dell’intervento normativo poc’anzi richiamato, avevano ritenuto come “sia pure in maniera non esplicita”[8] l’intenzione del legislatore  fosse stata quella di ritenere ammissibile una pronuncia di condanna pubblicistica della p.a., nonostante la formale espunzione della relativa azione prevista nel progetto preliminare del Codice.
Tuttavia, se da un lato non si può più mettere in discussione l’astratta possibilità di condannare l’amministrazione ad emettere lo specifico provvedimento satisfattivo della pretesa del privato, dall’altro molti dubbi ancora permangono sui limiti che il giudice amministrativo ha nell’operare in tal senso, specie ove si sia in presenza di un’azione amministrativa connotata da discrezionalità, amministrativa e/o tecnica che sia.
Il punto su cui ci si deve interrogare è, in definitiva, proprio questo: fino a che punto il giudice può spingersi nel riconoscere la spettanza del provvedimento in presenza di poteri discrezionali esercitati dalla pubblica amministrazione? La questione è tutt’altro che semplice. Essa, infatti, intercetta a livello teorico e dogmatico una serie di nodi nevralgici del sistema di diritto amministrativo. La separazione dei poteri, il confine tra il sindacato di legittimità e quello di merito, i limiti del controllo giurisdizionale in presenza di discrezionalità amministrativo e/o tecnica che sia, il momento in cui la discrezionalità astrattamente attribuita dalla norma diventa discrezionalità “esaurita” in concreto, lo stesso rapporto tra pubblica amministrazione e privato, sono alcune delle tematiche, di particolare spessore, che vengono in rilievo e sulle quali non si è ancora raggiunto un orientamento a livello dottrinale e giurisprudenziale univoco.
La riflessione che segue si propone dunque di offrire alcuni spunti ricostruttivi sul tema. Naturalmente non si pretende di fornire un’analisi compiuta. Si vuole più semplicemente verificare se e quali indicazioni si possano ricavare dalla giurisprudenza attraverso l’esame delle decisioni che sono, per un verso, più impegnate sul piano sistematico e, per altro verso, più innovative. La scelta di concentrare l’attenzione sul dato giurisprudenziale deriva altresì dal fatto che il processo, con la sua carica di concretezza che discende dalla necessità di risolvere una controversia in atto, può fornire “casi esemplari” sul limite che il giudice amministrativo incontra nel riconoscimento della spettanza del bene della vita, dai quali muovere per delineare una prima e provvisoria ipotesi ricostruttiva.

2. L’esaurimento della discrezionalità in concreto nel giudizio sul secondo diniego adottato dalla p.a. a fronte dell’istanza del privato: esame di tale orientamento giurisprudenziale e rilievi critici.

A seguito dell’intervento normativo del 2012 l’azione di condanna è stata subordinata al limite, già previsto in tema di silenzio, di cui all’art. 31, comma 3, del c.p.a., in forza del quale al giudice amministrativo è consentito conoscere della fondatezza dell’istanza -e dunque emanare una pronuncia di condanna ad un facere specifico- “solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’ amministrazione”, ovvero quando la discrezionalità amministrativa possa dirsi “esaurita”.
Le ipotesi di “discrezionalità esaurita” identificherebbero quelle situazioni in cui la pubblica amministrazione, sebbene titolare di un potere in astratto discrezionale, abbia in concreto consumato i propri margini di scelta nell’accertamento e qualificazione dei fatti e nella comparazione e valutazione degli interessi coinvolti, cosicché il potere stesso verrebbe a configurarsi, in definitiva, come vincolato.
Il tema dell’esaurimento della discrezionalità non è scevro di difficoltà. Tale esaurimento viene infatti a porsi tendenzialmente in contrasto con il principio  dell’inesauribilità del potere della p.a., che ha costituito, perlomeno fino ad oggi, uno dei tratti qualificanti della nozione di potere amministrativo.
Sinora la soluzione della prevalente giurisprudenza amministrativa è stata quella di imporre all’amministrazione, dopo un primo giudicato di annullamento del provvedimento di diniego, che ha negato l’ampliamento della sfera giuridica del richiedente, di “esaminare l’affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati”[9].
Ad avviso di tale orientamento, ormai diffuso, la discrezionalità amministrativa potrebbe pertanto dirsi “esaurita” solo nell’emanazione del secondo provvedimento, adottato in sede di riedizione del potere in conseguenza della sentenza di annullamento. In tale secondo provvedimento, peraltro, l’amministrazione sarebbe del tutto libera di addurre ulteriori elementi preclusivi all’accoglimento della pretesa sostanziale, mai evidenziati nel corso del giudizio, né tantomeno nella motivazione del primo provvedimento impugnato o nella comunicazione di preavviso di rigetto dell’istanza in sede procedimentale.
A ben vedere, tuttavia, sebbene il principio elaborato abbia il pregio di individuare il caso, forse più importante, in cui si determina l’esaurimento della discrezionalità in concreto, la soluzione che ne deriva presta il fianco ad alcune perplessità.
In primo luogo, tale soluzione assicura alla p.a. un’evidente (e forse ingiustificata) situazione di vantaggio rispetto al privato, autorizzando la stessa, seppur per una sola volta, al riesercizio del potere sulla base di fatti non addotti in precedenza. Ora, poiché tale ultima circostanza, ossia il non avere esaminato il “problema” amministrativo nella sua interezza, segnala un evidente caso di “maladmistration”, ovvero di amministrazione non efficiente, è evidente come la soluzione offerta dalla giurisprudenza finisca per tollerare per un arco temporale più o meno lungo un modus agendi che risulta nel contempo illegittimo ed inefficiente. Detto in altri termini l’esaurimento della discrezionalità interverrebbe solo dopo il protrarsi, nel rapporto tra pubblica amministrazione e privato, di una situazione asimmetrica a tutto vantaggio della parte pubblica.
Ma ciò non è tutto. L’orientamento citato mostra di valorizzare un concetto di “esaurimento della discrezionalità”, che, più che valere in concreto, si configura piuttosto come “strumento sanzionatorio” nei confronti dell’amministrazione. La giurisprudenza sembra, insomma, aver voluto introdurre una sorta di “termine prescrizionale” da imporre alla riedizione del potere amministrativo, più che accertare in giudizio la reale assenza di alternative per la p.a. e dunque l’esaurimento della discrezionalità in concreto.
Infine, dall’orientamento ricordato, discende una conseguenza non sempre positiva per l’effettivo soddisfacimento della domanda di giustizia posta dal privato: ove il potere dell’amministrazione sia connotato da discrezionalità amministrativa o tecnica, il privato mai potrebbe ottenere, già all’esito del primo giudizio di merito, una pronuncia che gli attribuisca il provvedimento desiderato.

3. L’esaurimento della discrezionalità in concreto attraverso l’utilizzo dell’ordinanza cautelare c.d. propulsiva: esame di tale orientamento giurisprudenziale e rilievi critici.

Stante i rilievi cui va incontro l’orientamento giurisprudenziale esaminato al paragrafo precedente, non deve meravigliare che talvolta sia dato registrare un ulteriore orientamento della giurisprudenza, il quale sembra porre le basi per una valorizzazione dell’esaurimento della discrezionalità già in sede di primo giudizio avente ad oggetto il diniego illegittimo adottato dalla p.a.
Si fa riferimento, in particolare, a quelle pronunce che utilizzano la tecnica dell’ordinanza propulsiva emessa in sede cautelare per sollecitare la riedizione del potere amministrativo, manifestando tutti gli eventuali motivi ostativi all’accoglimento della pretesa sostanziale del privato in un momento in cui è ancora pendente il giudizio di merito, in modo tale da poter giungere, già al termine di quest’ultimo, ad una pronuncia sulla spettanza.
In proposito la sentenza capostipite è quella del T.A.R. Lombardia, sez. III, 8 giugno 2011, n. 1428, costituente una delle primissime applicazioni dell’azione di condanna pubblicistica.[10]
Nella pronuncia citata il Collegio afferma: “E’ ben possibile, però, che anche un’attività in limine litis connotata da discrezionalità possa, a seguito della progressiva concentrazione in giudizio delle questioni rilevanti (ad esempio, mediante il combinato operare di ordinanza propulsiva e motivi aggiunti), risultare, all’esito dello scrutinio del Giudice, ormai segnata nel suo sviluppo”.
Lo stesso orientamento è stato recentemente confermato dal T.A.R. Campania, sez. VII, nella sentenza n. 4339/2014. In detta sede, richiamando la precedente decisione resa dal T.A.R. Lombardia, si evidenzia come “il giudice ben può adottare, ove l’amministrazione con il secondo atto illegittimo (ndr. adottato a seguito di ordinanza propulsiva) abbia esaurito la propria potestà discrezionale, una pronuncia di adempimento all’adozione di un determinato atto satisfattivo degli interessi di parte ricorrente…”.
Servendosi di tale meccanismo per la valutazione dell’esaurimento della discrezionalità, la giurisprudenza afferma in buona sostanza di potere riconoscere la spettanza del bene della vita in capo al ricorrente.
Si tratta dunque di un passo in avanti rispetto all’orientamento giurisprudenziale che si è in precedenza esaminato in quanto, in tale prospettiva, il provvedimento amministrativo adottato dalla p.a. a seguito di ordinanza propulsiva circoscrive il campo delle possibilità in cui l’azione amministrativa può legittimamente svolgersi a nulla rilevando la natura meramente strumentale della misura cautelare. In questo modo le “facoltà” discrezionali dell’amministrazione potrebbero considerarsi “esaurite” già nel corso del giudizio[11].
Il sapiente utilizzo della tecnica del remand da parte dei giudici, tuttavia, nonostante costituisca efficace metodo per mezzo del quale non soltanto la successiva azione amministrativa può essere sollecitata ed indirizzata, ma si può determinare il fenomeno dell’esaurimento della discrezionalità in concreto, lascia aperto un profilo problematico: la garanzia di effettività della tutela dell’interesse pretensivo verrebbe subordinata e condizionata, in quest’ottica, al fatto che il privato abbia o meno avanzato la domanda cautelare.
Non è questa la sede per esaminare tutte le possibili conseguenze di tale conclusione, ma certamente, a volerne enunciare solo alcune, non può non rilevarsi come ciò potrebbe comportare, da un lato, l’inflazionamento delle domande cautelari avanzate e, dall’altro, la possibile tendenza dei giudici ad una valutazione meno rigorosa dei presupposti della tutela cautelare invocata, così da provocare la seconda ed ultima possibilità di riedizione del potere della p.a.

4. L’esaurimento della discrezionalità in concreto già nel primo giudizio sul diniego adottato dalla p.a. a fronte dell’istanza del privato: esame di tale orientamento giurisprudenziale e delle potenzialità di un suo sviluppo per predicare la parità delle parti nel processo amministrativo.

Esiste infine un orientamento giurisprudenziale che, al fine di dotare pienamente l’interesse pretensivo di tutela effettiva, riconosce che a prescindere dall’emissione di un nuovo atto adottato a seguito di ordinanza propulsiva o di sentenza di annullamento, venga imposto all’amministrazione l’onere di confutare direttamente in giudizio l’attendibilità della pretesa del ricorrente.
La sentenza più innovativa in proposito è quella dal T.A.R. Molise, sez. I, 9 maggio 2011, n. 238, che per quanto consta, non ha ricevuto l’attenzione che probabilmente merita.
Nella predetta decisione il giudice sembra dare rilievo non tanto (o quantomeno non soltanto) al fatto che il provvedimento illegittimo di diniego fosse stato rieditato per la terza volta da parte della p.a., così venendosi a maturare la “prescrizione” per la riedizione del potere, quanto piuttosto al comportamento processuale della pubblica amministrazione.
Si legge, infatti, nella motivazione: “anche a prescindere dalla teorica dell’esaurimento del potere di accertamento in capo all’amministrazione…nel giudizio di compatibilità dell’interesse privato pretensivo con l’interesse pubblico ben potrà il giudice, al fine di accogliere la domanda di tutela, trarre elementi indiziari dalla inerzia o dalla impossibilità per l’amministrazione titolare del potere di accertamento di rappresentare circostanze di fatto o standard di giudizio idonei a confutare la attendibilità e l’efficacia probante delle circostanze addotte dal privato per sostenere la fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere”. “…In tale prospettiva la possibilità di una tutela satisfattiva deve ritenersi assicurata anche nelle ipotesi di esercizio di poteri discrezionali, come pure in quelle in cui l’accertamento dei fatti presuppone il ricorso a regole tecniche opinabili, in quanto è onere della pubblica amministrazione rappresentare in concreto ed in un tempo ragionevole le circostanze di fatto ostative che rendono operante l’effetto preclusivo alla soddisfazione dell’interesse pretensivo, collegato dalla legge all’esercizio di un potere posto a tutela dell’interesse pubblico astratto, normativamente tipizzato. Se i fatti addotti sono incongrui, carenti o contraddittori oppure vengono tra loro collegati secondo regole di giudizio apodittiche o regole tecniche inattendibili, oppure sono rappresentati in violazione delle regole di esercizio del potere e se l’amministrazione non ha saputo porre rimedio, in tempi ragionevoli, ai vizi ed alle carenze evidenziate in pregresse statuizioni giurisdizionali, l’effetto preclusivo alla tutela dell’interesse pretensivo discendente dall’esercizio del potere discrezionale non può che recedere per consentire il pieno esercizio delle concorrenti situazioni giuridiche soggettive dei soggetti privati”.
I giudici, nel caso concreto, riconoscono l’utilità in capo al privato in presenza di un’attività che, ab origine, si presentava connotata da discrezionalità tecnica.
Il passaggio più incisivo ed innovativo della sentenza risiede però nel fatto che la discrezionalità in concreto della p.a. sia ritenuta erosa  “anche a prescindere dalla teorica dell’esaurimento del potere”.
Tale esaurimento può secondo i giudici essere predicato anche sulla sola base dei fatti e delle argomentazioni offerte dalle due parti processuali, mostrando così di disconoscere qualsivoglia prerogativa di vantaggio della pubblica amministrazione, ed anzi affermando che il potere della p.a. non può che recedere, ove quest’ultima non sia stata in grado di confutare in giudizio la pretesa del ricorrente che sia assistita invece da esaustivo materiale probatorio, unitamente ad argomentazioni caratterizzate da  coerenza logica e sorrette da idonee giustificazioni.
In definitiva, ad avviso del Tar Molise, la pubblica amministrazione è tenuta a fornire, nel corso del processo, tutti gli elementi probanti in suo possesso idonei a giustificare il negato soddisfacimento della pretesa del ricorrente. Ove ciò non dovesse avvenire –o avvenisse in modo inidoneo, insufficiente o incongruo- il comportamento processuale della p.a. non potrà che essere valutato dal giudice ai fini del riconoscimento della pretesa sostanziale del privato.

5. Osservazioni conclusive.

La pronuncia esaminata nel paragrafo precedente è particolarmente importante. Lo scenario che essa apre è, infatti, quello di un giudizio amministrativo che si svolgerebbe, al pari di quello civile, nell’ottica di una piena parità delle parti processuali e della garanzia del contraddittorio, come auspicato sin dai primi anni Settanta ed Ottanta del secolo scorso da autorevole dottrina[12], evitando inoltre la dilatazione dei tempi di definizione della controversia fra privato e pubblica amministrazione[13].
Il giudice amministrativo potrebbe infatti erogare, già in sede primo giudizio di cognizione, tutta la tutela necessaria al soddisfacimento della pretesa sostanziale, tramite l’emanazione di una pronuncia di condanna anche in quelle ipotesi di potere discrezionale, il cui esaurimento viene accertato, nel corso dell’istruttoria processuale, sulla base delle argomentazioni e delle prove offerte dalle parti. Secondo dunque quello schema di asserzioni e confutazioni, che costituisce ormai da tempo lo strumento per raggiungere risultati epistemologicamente corretti[14].
Del resto, proprio questa sembra essere stata l’iniziale intenzione del legislatore codicistico il quale, nell’ espunta previsione relativa all’azione di adempimento, subordinava la condanna al rilascio del provvedimento unicamente alla valutazione, da parte del g.a., delle allegazioni delle parti relative a “tutti gli elementi utili ai fini dell’accertamento della fondatezza della pretesa ai sensi dell’art. 47, comma 2”.[15]
Sebbene non poche siano sul punto le perplessità avanzate dalla dottrina,[16]questa sembrerebbe essere la strada che meglio garantirebbe il contemperamento delle opposte esigenze di concentrazione ed economicità degli strumenti processuali a disposizione del privato e continuità del potere amministrativo.
Se qualche dubbio può sul punto permanere, esso deriva dal fatto che si stenta ad immaginare questo: che il giudice amministrativo, quando si tratti di accertare l’obbligo della pubblica amministrazione di emanare un provvedimento ampliativo della sfera del privato, possa trarre conclusioni sulla sussistenza di tale obbligo partendo dall’incapacità di quest’ultima di fondare il diniego adottato sulla base di fatti ed argomentazioni convincenti, ossia in altre parole partendo dall’incapacità della stessa di provare la correttezza delle proprie decisioni.
Ebbene è evidente come perseverare nella posizione tradizionale sia più il frutto di un pregiudizio, non giustificato né giustificabile, che non una meditata assunzione che si fonda sui principi del sistema.
L’operazione condotta nella sentenza del T.A.R. Molise è dunque foriera di possibili ed interessanti sviluppi a livello di riconsiderazione del rapporto tra pubblica amministrazione e privato e di ricostruzione a livello sistematico di tale rapporto.

Note

L'articolo La “discrezionalità esaurita” ed il suo accertamento nel processo amministrativo: considerazioni e spunti ricostruttivi alla luce dei più recenti orientamenti giurisprudenziali* proviene da Giustamm.

Pres. Salamone, Est. La Sapio

Sull’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Lamezia Terme e dalla Regione Calabria relativamente all’istanza volta ad ottenere l’autorizzazione alla realizzazione di una struttura sanitaria denominata «Sirio gfc srl», nonché quella afferente all’esercizio delle relative attività.

1. Processo amministrativo – Semplificazione processuale – Autorizzazioni – Connessione oggettiva procedimentale – D.lgs. n. 502/1992 – Art. 8 ter, co. 3, d.lgs. n. 502/1992 – Art. 8 ter, co. 1 e 2, d.lgs. n. 502/1992 – Art. 32 c.p.a.
 
2. Legittimazione passiva – Processo amministrativo – Art. 8 ter, co. 1 e 2, d.lgs. n. 502/1992 – Procedimento teso al rilascio dell’autorizzazione concernente l’esercizio di prestazioni sanitarie – Competenze regionali – Competenze del Commissario ad acta.
 
3. Art. 8 ter, co. 1 e 2, d.lgs. n. 502/1992 – Obbligo di motivazione provvedimentale – L. 7 agosto, 1990, n. 241 – Verifica di compatibilità – Valutazioni tecniche – Attività consultiva – Art. 2, l. 7 agosto, 1990, n. 241 – Art. 16, l. n. 241/1990 – Art. 17, l. n. 241/1990.

1. In ambito processuale, il procedimento di competenza comunale, volto al rilascio dell’autorizzazione concernente la realizzazione della struttura sanitaria (ex art. 8 ter, co. 3, d.lgs. n. 502/1992), e il procedimento di competenza regionale, volto al rilascio dell’autorizzazione concernente l’esercizio di prestazioni sanitarie (ex art. 8 ter, co. 1 e 2, d.lgs. n. 502/1992) presentano un’indubbia connessione oggettiva, essendo il primo presupposto del secondo, che ne giustifica ampiamente, anche per ragioni di semplificazione, la confluenza in un unico giudizio, a norma dell’art. 32 c.p.a.

2. In relazione al procedimento autorizzatorio di cui all’art. 8 ter, co. 1 e 2, d.lgs. n. 502/1992, non può accogliersi il difetto di legittimazione passiva addotto dalla Regione Calabria, per la competenza a provvedere da parte del Commissario ad acta. Si nota, infatti, che gli effetti dei provvedimenti commissariali si ripercuotono nella sfera giuridica dell’amministrazione regionale sostituita, che supporta l’attività procedimentale finalizzata all’adozione degli atti decisori dell’organo straordinario. (Cfr. Tar, Catanzaro, I, 19 dicembre 2015, n. 1892).

3. In relazione al procedimento autorizzatorio di cui art. 8 ter, co. 3, d.lgs. n. 502/1992, il Comune ha il potere/dovere di attivare tutti gli strumenti utili (come, ad esempio, la conferenza dei servizi) a fornire un riscontro espresso all’istanza del privato di cui all’art. 2, l. 7 agosto, 1990, n. 241, non potendo addurre come giustificazione del comportamento omissivo l’applicabilità dell’art. 16 e art. 17, l. n. 241/1990.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 29/8/2016 n.1665 proviene da Giustamm.

Pres. e Est. Sapone

Sulla illegittimità delle determinazioni con cui l’Aifa ha rigettato l’istanza volta ad ottenere la modifica del regime di fornitura del medicinale «Vitango» da Sop (Senza obbligo di prescrizione) a Otc (Over the counter).

1. Regime di fornitura dei farmaci vegetali – Farmaci vegetali – Farmaci da banco o di automedicazione – Otc – Circolare – Farmaci senza obbligo di prescrizione – Sop – Farmaci over the counter – Farmaci pubblicizzabili – Efficacia e pericolosità dei farmaci – Pubblicità dei medicinali.

2. Indicazioni terapeutiche – Farmaci – Farmaci vegetali – Farmaci da banco o di automedicazione – Otc – Farmaci senza obbligo di prescrizione – Sop – Farmaci over the counter – Pubblicità dei medicinali – Pericolo per la salute del paziente. 

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1. I farmaci di origine vegetale sono equiparabili ai medicinali da banco o di automedicazione (Otc), ai fini della loro fornitura e dunque possono essere oggetto di pubblicità, in quanto, come desumibile dalla lettura della circolare 16 ottobre 1997, n. 13, sono commercializzati «senza l’intervento del medico per la diagnosi o per la prescrizione o per la sorveglianza nel corso del trattamento» e risultano efficaci e non pericolosi.

2. Le indicazioni terapeutiche del farmaco Vitango – concernenti, in specie, il «sollievo temporaneo di sintomi associati a stress, quali fatica, esaurimento e lievi stati di ansia» – non rappresentano un pericolo per la salute del paziente, pur facendo riferimento a sintomatologie che possono mascherare patologie più gravi. Al riguardo, infatti, occorre notare che è proprio la specificità dell’effetto terapeutico associato al farmaco, relativo al «sollievo temporaneo», nonché l’invito a consultare il medico in caso di prolungamento dei disturbi, a ridimensionare se non ad annullare il pericolo derivante da un suo uso prolungato, che procrastina un intervento terapeutico necessario.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 26/8/2016 n.9412 proviene da Giustamm.

formata dai Magistrati: Presidente Raffaele DAINELLI;
componenti: Antonio FRITTELLA, Valeria CHIAROTTI, Andrea ZACCHIA, Roberto BENEDETTI, Chiara BERSANI, Maria Teresa POLVERINO, Luisa D’EVOLI, Giovanni ZOTTA, Oriana CALABRESI, Laura CAFASSO, Francesco TARGIA, Donatella SCANDURRA, Benedetta COSSU, Oriella MARTORANA (relatore).
nell’adunanza del 26 luglio 2016
visto l’art. 100, comma 2, della Costituzione;
visto il Testo Unico delle leggi sull’ordinamento della Corte dei conti, approvato con regio decreto del 12 luglio 1934, n. 1214;
vista la legge 21 marzo 1953, n. 161, concernente modificazioni al predetto Testo Unico;
visto l’art. 3, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20 e successive modificazioni;
visto l’art. 27 della legge 24 novembre 2000, n. 340;
visto il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165;
visto il “Regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti”, approvato con deliberazione delle Sezioni Riunite n. 14/2000, modificato, da ultimo, con provvedimento del Consiglio di Presidenza in data 24 giugno 2011 (G.U. n. 153 del 4 luglio 2011);
visto l’incarico di studio conferito in data 4 maggio 2016, ex art. 7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, alla Prof.ssa Ileana STECCOLINI, concernente l’implementazione in INPS del nuovo sistema contabile e di rappresentazione di bilancio ai fini dell’armonizzazione e del consolidamento dei conti pubblici nazionali, per una durata di 24 mesi, per un compenso lordo annuo pari ad € 35.000,00 e una spesa omnicomprensiva lorda annua a carico dell’Istituto pari a € 43.654,05;
vista la nota in data 20 luglio 2016, con la quale il Consigliere delegato al controllo sugli atti del Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha deferito alla Sezione l’atto sopra citato;
vista l’ordinanza in data 20 luglio 2016, con la quale il Presidente f.f. della Sezione ha convocato il Collegio per il giorno 26 luglio 2016;
vista la nota in data 21 luglio 2016, con cui la Segreteria della Sezione ha comunicato la predetta convocazione all’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale – Direzione Generale e Direzione Centrale delle risorse umane, al Ministero del lavoro e delle politiche sociali – Gabinetto, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica, nonché al Ministero dell’economia e delle finanze – Gabinetto e Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato;
UDITI il relatore Dott.ssa Oriella MARTORANA e il Dott. Vincenzo DAMATO, Dirigente generale vicario dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale;
Non comparsi i rappresentanti del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell’economia e delle finanze;
Con l’assistenza della dott.ssa Valeria MANNO, in qualità di Segretario di adunanza.
Ritenuto in

In data 11 maggio 2016 è pervenuto, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. f-bis, della legge n. 20/1994, al competente Ufficio di controllo della Corte dei conti il contratto di collaborazione coordinata e continuativa, con il quale l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS) ha affidato alla Prof.ssa Ileana STECCOLINI l’incarico di studio della durata di 24 mesi per l’implementazione in INPS del nuovo sistema contabile e di rappresentazione di bilancio ai fini dell’armonizzazione e consolidamento dei conti pubblici nazionali, per un corrispettivo lordo annuo di € 35.000,00 e una spesa omnicomprensiva lorda annua a carico dell’Istituto pari a € 43.654,05.
Con foglio di osservazioni in data 8 giugno 2016 il competente Ufficio di controllo ha formulato rilievo istruttorio.
Preliminarmente, l’Amministrazione è stata invitata a chiarire se il conferimento del sopra citato incarico non pregiudichi il rispetto dei limiti di spesa complessiva annua per incarichi e consulenze posti per le  Amministrazioni pubbliche dall’art. 14 del decreto-legge n.66/2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 89/2014, rubricato “Controllo della spesa per incarichi di consulenza, studio e ricerca e per i contratti di collaborazione coordinata e continuativa”, dall’art. 6, comma 7, del decreto-legge n.78/2010, convertito con modificazioni dalla legge n.122/2010 e dall’art. 1, comma 5, del decreto-legge n.101/2013, convertito con modificazioni dalla legge n.125/2013.
Nel merito, ha suscitato perplessità la determinazione assunta dall’Istituto di affidare all’esterno l’incarico all’esame, tenuto conto del disposto di cui all’art. 7, comma 6, del decreto legislativo n.165/2001 che prevede la possibilità per le Amministrazioni pubbliche di conferire “incarichi individuali ad esperti di provata competenza” laddove risultino sussistenti “esigenze cui le medesime non possono far fronte con personale in servizio”.
Con nota in data 27 giugno 2016, il Direttore Generale dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale ha fornito i propri riscontri nei termini che di seguito si riportano.
L’affidamento dell’incarico di studio in favore della Prof.ssa Ileana STECCOLINI, ad avviso dell’Ente, non comporta il superamento dei limiti fissate dalle disposizioni succitate. E’ stato evidenziato che al termine dell’espletamento della procedura di selezione, ai fini dell’adozione del provvedimento di conferimento dell’incarico, con determinazione n. 24 del 22 gennaio 2016 del Direttore centrale risorse umane, è stata autorizzata la spesa omnicomprensiva lorda annua di  € 43.654,05 a fronte di uno stanziamento complessivo – fissato nei limiti di legge – pari ad € 84.240,70.
In ordine alle ragioni per le quali l’Istituto è giunto alla determinazione di affidare all’esterno l’attività di studio in questione, il medesimo, per quanto qui interessa, ha argomentato che le riforme in materia di finanza pubblica di recente emanate hanno provocato un radicale rinnovamento della contabilità generale dello Stato e introdotto una serie di nuovi adempimenti per l’amministrazione pubblica con ricadute, in particolare, sull’attività contabile.
In tale contesto di nuove regole di finanza pubblica – nonché in ragione della connessa esigenza di adeguamento delle proprie strutture – l’INPS ha radicato il fondamento legittimante il ricorso all’incarico di studio oggi all’esame. A tale riguardo, il medesimo Istituto ha precisato che: “(…) Se è vero che le specifiche professionalità richieste sono rinvenibili nella struttura della Direzione centrale competente, le attività da svolgere per dare piena attuazione al dettato normativo (…) già richiedono l’impegno a tempo pieno delle risorse presenti nella Struttura, che oltre a svolgere tali nuove e specifiche attività, devono garantire i complessi adempimenti di gestione quotidiana della funzione contabile. (…) Tutto ciò impatta fortemente su una Direzione già da tempo in carenza numerica di personale qualificato rispetto ai crescenti adempimenti da svolgere, trovandosi spesso costretta a lavorare sulle urgenze e sulle scadenze, utilizzando lo straordinario diurno e festivo”.
Gli elementi forniti dall’Amministrazione a sostegno della legittimità del contratto in esame non sono apparsi al Magistrato istruttore pienamente idonei a superare i rilievi formulati.
In particolare, alla luce di tali elementi, si è ritenuto di poter superare le sole perplessità in ordine al rispetto delle plurime disposizioni dettate in sede di disciplina vincolistica della spesa delle Amministrazioni pubbliche per incarichi di consulenza, studio e ricerca e per contratti di collaborazione coordinata e continuativa.
Il Consigliere delegato ha proposto di deferire l’atto al giudizio della Sezione, che è stata convocata dal Presidente f.f. per l’adunanza odierna.
È comparso, per l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, il Dott. Vincenzo DAMATO – Dirigente generale vicario – il quale ha ribadito le linee tracciate nella risposta al rilievo ed ha ulteriormente motivato in ordine all’affidamento dell’incarico richiamando l’esigenza dell’Istituto di doversi interfacciare con l’utenza esterna. Ciò, in previsione dei chiarimenti da rendere in merito alle sopravvenute necessità di adeguamento degli Uffici interni alle nuove regole del sistema di contabilità pubblica e al conseguente carico di relativi adempimenti.
 
 
Considerato in

La Sezione è chiamata a pronunciarsi sulla conformità a legge del contratto in epigrafe, con il quale l’INPS, a seguito di procedura comparativa, ha attribuito alla Prof.ssa Ileana STECCOLINI l’incarico di studio concernente l’implementazione in INPS del nuovo sistema contabile e di rappresentazione di bilancio ai fini dell’armonizzazione e del consolidamento dei conti pubblici nazionali.
In questa sede va valutata la dedotta violazione dell’art.7, comma 6, del decreto legislativo n.165/2001, nella parte in cui prescrive alla lettera b) che “l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno” e alla lettera c) che “la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata”. 
Le richiamate disposizioni prevedono che le Amministrazioni per esigenze, cui non siano in grado di far fronte con personale in servizio, possono ricorrere al conferimento di incarichi individuali con contratti di lavoro autonomo di natura occasionale o coordinata e continuativa, affidati a esperti di particolare e comprovata specializzazione, anche universitaria, al ricorrere di precisi presupposti.
Per consolidato orientamento giurisprudenziale di questa Sezione centrale del controllo preventivo di legittimità, ai fini del conferimento di consulenze esterne le Amministrazioni devono attenersi ai seguenti principi: a) effettiva rispondenza dell’incarico a obiettivi specifici dell’Amministrazione conferente; b) eccezionalità e temporaneità delle prestazioni che costituiscono l’oggetto della consulenza; c) comprovata mancanza all’interno dell’organizzazione dell’Ente di personale idoneo, sotto il profilo quantitativo o qualitativo, a sopperire alle esigenze che determinano il ricorso all’incarico o alla consulenza; d) attribuzione ad esperti di particolare e comprovata specializzazione, mediante procedura concorsuale disciplinata da un apposito regolamento interno.
Devono essere predeterminati durata, luogo, oggetto e compenso; in particolare, l’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente, ma non deve mai consistere nello svolgimento di funzioni ordinarie.
Con riguardo, in particolare, al presupposto individuato dalla sopra richiamata lettera b), relativo alla comprovata mancanza all’interno dell’organizzazione dell’Ente di personale idoneo a sopperire alle esigenze che determinano il ricorso all’incarico, si richiama la giurisprudenza di questa Sezione, secondo la quale “(…) le figure professionali che necessitano per la realizzazione delle attività oggetto del conferimento di incarichi non devono essere soggettivamente indisponibili, ma oggettivamente non rinvenibili nell’ambito delle risorse umane a disposizione dell’Amministrazione conferente, la quale non può fare ricorso all’affidamento di incarichi di collaborazione per lo svolgimento di funzioni ordinarie attribuibili a personale rientrante nei ruoli” (cfr. delib. n. 17/2013).
Il requisito di cui alla successiva lettera c) si riferisce al carattere straordinario e temporaneo delle esigenze sottese all’affidamento all’esterno degli incarichi di collaborazione coordinata e continuativa.
In merito, si deve parimenti richiamare quanto in più occasioni affermato dalla giurisprudenza della Corte dei conti, ovvero che, ove le esigenze che supportano l’adozione di conferimenti di incarichi si protraggano nel tempo, la struttura amministrativa competente deve ricercare idonee soluzioni in termini di programmazione dei fabbisogni di personale, nonché in termini di aggiornamento e formazione dei profili professionali interni.
Con riguardo alla fattispecie all’esame, tenuto conto degli indirizzi ermeneutici sopra richiamati, non può, pertanto, ritenersi sufficiente a integrare i presupposti dell’art. 7, comma 6, la circostanza che le risorse presenti nella Struttura siano già impegnate a tempo pieno, mentre, per converso, avrebbe dovuto essere dimostrata la carenza delle figure professionali dotate delle competenze necessarie all’espletamento delle funzioni che l’Istituto ha ritenuto di esternalizzare.
Diversamente opinando, infatti, il ricorso all’istituto dell’affidamento di incarichi esterni previsto dall’art. 7, comma 6, del decreto legislativo n. 165/2001 costituirebbe lo strumento al quale le Amministrazioni farebbero surrettiziamente ricorso per ovviare alle carenze dei propri organici, con effetti distorsivi tanto rispetto alla norma de qua, quanto rispetto alla copiosa serie di regole e principi posti dal legislatore in materia di reclutamento del personale pubblico.
In aggiunta a quanto sopra rilevato, si deve osservare che la disposizione richiamata, laddove interpretata e applicata in coerenza con la soprariportata ratio, è in grado di consentire all’Amministrazione di ottenere un arricchimento, in termini qualitativi, delle proprie perfomance, arricchimento che non sarebbe conseguibile ove la stessa rinunciasse ad avvalersi di personale interno per la prestazione specialistica in argomento.
In sostanza, il citato art. 7, comma 6, del decreto legislativo n.165/2001 trova applicazione in presenza di una serie di presupposti. Un primo, preliminare, presupposto è legato all’osservanza di vincoli di spesa che diventa elemento necessario, ma non sufficiente per il conferimento in concreto dell’incarico. Ulteriori profili attengono all’eccezionalità, alla straordinarietà e alla temporaneità della prestazione richiesta, tenuto conto dei compiti istituzionali ordinari dell’Istituto e della carenza di figure professionali interne allo stesso.
Invero, l’INPS, nelle argomentazioni articolate tanto nelle memorie scritte quanto in adunanza, ha fatto esclusivo riferimento alla carenza numerica di personale qualificato nella Direzione centrale competente rispetto ai crescenti adempimenti da svolgere, senza nulla motivare in ordine alla ricorrenza, nel caso di specie, dei presupposti legittimanti l’incarico all’esame, come sopra ricostruiti.
Alla luce di quanto sopra evidenziato, pertanto, deve concludersi che la ricognizione della natura dell’incarico affidato, consistente nell’adeguamento e nella implementazione del sistema contabile e di bilancio dell’Istituto alle nuove regole della contabilità pubblica armonizzata, porta a ritenere che si tratti di attività che, seppur connotata da profili di novità, è da ricondurre ai compiti istituzionali generali dell’Istituto e alle mansioni ordinarie proprie delle qualifiche professionali presenti nel relativo organico, tale, perciò, da poter essere svolta dal personale in servizio.
Le esigenze che sottendono l’affidamento all’esterno dell’incarico all’esame presentano, dunque, carattere ordinario e evidenziano l’incapacità dell’Amministrazione ad individuare soluzioni idonee, in termini di corretto utilizzo delle professionalità interne, di per sé dotate, secondo quanto espressamente riconosciuto dallo stesso Istituto, di adeguate capacità e competenze professionali.

Ricusa il visto e la conseguente registrazione all’atto in epigrafe.
 
Il Presidente
(Raffaele DAINELLI)
Il Relatore
(Oriella MARTORANA)
 
 

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Pres. Anastasi, Est. Migliozzi

Sull’idoneità delle disposizioni del Piano Territoriale Paesistico Cilento Costiero a intervenire in via sostitutiva in luogo e in assenza di un’espressa pianificazione da parte del Piano Regolatore Generale del Comune di Castellabate.

Piano Territoriale Paesistico – Recupero urbanistico-ambientale – Piano Regolatore Generale – Zona bianca – Valenza sovraordinata – Effetto sostitutivo

La disciplina del Piano Territoriale Paesistico interviene in via sostitutiva in luogo ed in assenza di una espressa pianificazione da parte del Piano Regolatore Comunale, stante la sua valenza sovraordinata, riconducibile alla previsione di cui all’art. 12, comma 7, legge 6 dicembre 1991, n. 394.

Pubblicato il 23/08/2016
N. 03670/2016REG.PROV.COLL.
N. 08166/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8166 del 2015, proposto da:    
Ivo Pierni, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso Guido Lenza in Roma, Via XX Settembre, 98/E;
contro
Comune di Castellabate, Suap Cilento;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 01499/2015, resa tra le parti, concernente revoca in autotutela di parere urbanistico.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2016 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Tozzi (per delega Fortunato);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Il sig. Ivo Pierni è proprietario di un’area sita nella frazione Ogliastro del Comune di Castellabate, ricadente in zona B3 “residenziale estensiva” e ricompresa altresì in zona RUA (recupero urbanistico ambientale) del Piano Territoriale Paesistico Cilento Costiero.
Il predetto in data 10/9/2012 inoltrava allo sportello unico delle attività produttive – Cilento Vallo della Lucania istanza diretta al rilascio di autorizzazione di un progetto di realizzazione di case ed appartamenti per vacanze.
Il responsabile del Suap convocava la conferenza di servizi che si concludeva ai sensi dell’art. 14 ter comma 7 legge n. 241/90 con parere urbanistico favorevole.
Quindi, il dirigente dell’Area VI lavori pubblici e governo del territorio del Comune di Castellabate, dopo aver inviato la comunicazione ex art. 7 della legge n. 241/90, con provvedimento prot. n. 0020673714 del 19 agosto 2014 disponeva la revoca in autotutela del parere urbanistico favorevole formatosi ex art. 14 ter comma 7 della legge n.241/90.
A tanto l’Amministrazione comunale si determinava sulla base di una serie di rilievi riconducibili in sostanza alla circostanza per cui il progetto interessava un’area ricadente in zona territorialmente omogenea F2 –Verde pubblico del PRG ed in zona RUA del PTPC Cilento Costiero priva di pianificazione urbanistica in cui non è consentita l’edificazione.
Avverso tale provvedimento l’interessato proponeva ricorso innanzi al TAR della Campania – Salerno che con sentenza n.1499/2015 lo rigettava ritenendolo infondato.
Il sig. Pierni ha impugnato tale decisum, deducendo a sostegno del proposto gravame una prima serie censure così indicate:
Error in iudicando; violazione di legge ( art. 5 comma 2 del PTP cilento costiero , art. 145 comma 3 del dlgs n. 4272004, art. 12 comma 7 della legge n. 394/91) eccesso di potere, difetto assoluto del presupposto, arbitrarietà, travisamento , sviamento, difetto di motivazione;
Error in iudicando; violazione di legge ( art. 5 comma 2 del PTP- Cilento Costiero , art. 145 comma 3 del dlgs n. 42/2004, art. 12 comma 7 della legge n. 39471991) ; eccesso di potere ( difetto assoluto del presupposto , arbitrarietà, travisamento, sviamento, difetto di motivazione) sotto altro profilo;
Error in iudicando; violazione di legge ( art. 5 comma 2 del PTP Cilento Costiero , art. 145 del dlgs n.42/2004, art. 12 comma 7 n. 394/1991); eccesso di potere ( difetto assoluto del presupposto, arbitrarietà, travisamento, sviamento, difetto di motivazione) sotto ulteriore profilo;
Error in iudicando; violazione di legge ( art. 5 PTP Cilento Costiero, art. 145 dlgs n. 42/2004, art. 12 comma 7 legge n. 394/1991; art. 14 ter e quater legge 241790 eccesso di potere per erroneità del presupposto, arbitrarietà, travisamento, sviamento, difetto di motivazione) sotto ancora altro profilo;
Error in iudicando;violazione di legge ( art. 5 PTP Cilento costiero, art. 145 dlgs n. 42/2004, art. 12 comma 7 legge n. 394/1991, art. 14 ter e quater legge n. 241/90); eccesso di potere ( difetto assoluto del presupposto ,arbitrarietà, travisamento, sviamento, difetto di motivazione ) per altro profilo.
Parte appellante ha poi dedotto altre doglianze in ordine al presunto contrasto con il PTCP e il preliminare del PUC e relativamente ad aspetti procedimentali.
Quindi vengono denunciati altri profili di illegittimità così articolati :
Sulla illegittimità del merito:
Violazione e falsa applicazione del D.M. 4/10/1997; delle norme in materia di gerarchia degli strumenti urbanistici; eccesso di potere per illogicità manifesta;
Violazione di legge ( D.M. 4/10/1997; eccesso di potere ( difetto assoluto del presupposto, illogicità manifesta);
Violazione di legge( art. 5 comma 2 del piano territoriale paesistico Cilento Costiero in relazione all’art. 12 della legge n. 394/91) eccesso di potere ( difetto assoluto del presupposto, di istruttoria, arbitrarietà, travisamento, erroneità, sviamento);
Violazione del presupposto di legge ( art. 5 comma 2 del PTP Cilento costiero in relazione all’art. 12 legge n. 394/1991) ; eccesso di potere ( difetto assoluto del presupposto, istruttoria, arbitrarietà, travisamento, erroneità, sviamento) sotto altro profilo;
Violazione di legge ( art. 14 ter legge n. 241/90); eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto, di istruttoria, arbitrarietà ,travisamento, erroneità, sviamento);
Sul procedimento e sull’autotutela :
Violazione di legge ( art. 14 ter e 14 quater legge n. 241/90)- violazione del giusto procedimento; eccesso di potere ( difetto assoluto del presupposto , di istruttoria, arbitrarietà, travisamento, erroneità, sviamento);
Violazione di legge ( art. 21 nonies legge n. 241/90 ; eccesso di potere ( carenza di motivazione e violazione del principio di affidamento).
Il Comune di Castellabate ancorché intimato non risulta costituito in giudizio.
All’udienza pubblica del 21 aprile 2016 la causa è stata introitata per la decisione.
Tanto premesso, l’appello si appalesa fondato, risultando le osservazioni e prese conclusioni del TAR Salerno non immuni dal vizio di erroneità denunciato con alcuni dei profili di doglianza sopra indicati.
In particolare appaiono condivisibili le censure svolte da parte appellante ed aventi carattere assorbente di cui ai motivi 1), 2) , 3) e I) , II) e III) del gravame come sopra rubricati che per ragioni di intima connessione logica tra loro esistenti vanno unitariamente esaminati.
La determinazione comunale di “revocare” l’assenso già reso dalla conferenza dei servizi, come avallata in concreto dal TAR negli stessi termini dell’Amministrazione, si fonda sostanzialmente su due ordini di ragioni tra loro intrinsecamente collegate, così riassumibili:
l’area interessata all’intervento edilizio proposto dall’appellante ricade in zona F2- verde pubblico ovvero zona bianca in ragione della intervenuta decadenza del vincolo espropriativo, come tale assoggettabile alla normativa del PRG che vieta in tale zona la realizzazione di attrezzature turistiche;
non è applicabile la normativa di tipo favorevole contenuta nel Piano Territoriale Paesistico Cilento Costiero, prevalendo la disciplina dello strumento urbanistico comunale a garanzia della futura attività di pianificazione per le zone bianche riservata al Comune.
Ebbene, rileva il Collegio che le cause pretesamente ostative di cui ai suddetti punti a) e b) sono prive di fondamento, per essere entrambe inficiate da errore nei presupposti.
Quanto al primo dei suddetti rilievi, quello relativo alla destinazione urbanistica dell’area de qua, esso si fonda su un errore di fatto.
Invero, l’area deputata ad ospitare le strutture edilizie per cu è causa riguarda le particelle nn.273 e 274 del foglio 35 e tali porzioni di terreno hanno ricevuto espressamente la destinazione di zona B3 residenziale estensiva .
Nel provvedimento di revoca si fa invece riferimento alla destinazione di F2 Verde pubblico del PRG, ma tale dato è smentito dalla certificazione dichiarativa depositata in giudizio, laddove secondo il certificato di destinazione urbanistico rilasciato dal Comune in data 2/11/2015 l’area è compresa in zona B3 residenziale espansiva e trattasi esattamente delle porzioni di terreno catastalmente contrassegnate in catasto alle particelle nn. 273 e 274 del foglio 35, e del dato catastale in questione dà contezza (nella parte relativa all’oggetto) lo stesso Comune proprio nel provvedimento in contestazione.
Quello della destinazione urbanistica B3 zona residenziale è da considerarsi un dato pacificamente acquisito, e d’altra parte l’Amministrazione non ha avuto cura di contestare la fondatezza di tale decisiva circostanza di fatto e di diritto, non essendosi costituita in giudizio e non rilevando il Collegio aliunde elementi di giudizio diretti a sconfessare l’attestazione contenuta nel prodotto cdu (certificato di destinazione urbanistica).
Questo sta a significare che il regime giuridico da applicare al rapporto in questione non è quello (erroneamente assunto dal Comune di Castellabate prima e dal TAR poi ) costituito dalle previsioni dello strumento urbanistico comunale in ordine alla disciplina urbanistica delle zone bianche di sostanziale inedificabilità (ex art. 9 del DPR n. 380/2001), proprio perché l’area in questione non può farsi rientrare nelle c.d. zone bianche, prive cioè di pianificazione.
Stante quindi il dato di fondo rappresentato dal fatto che l’area è inserita in zona B3 residenziale estensiva che lo stesso PRG del Comune di Castellabate destina a “ prevalente destinazione residenziale e turistica” occorre a questo punto individuare la disciplina urbanistica da applicare al caso di specie e al riguardo non può non convenirsi con la tesi della parte appellante volta ad evidenziare la conformità urbanistica del progettato intervento alle previsioni recate dal PTP Cilento Costiero.
E’ pacifico che il territorio del Comune di Castellabate rientra nell’ambito del Piano Territoriale Paesistico Cilento Costiero che si atteggia com’è noto a strumento di pianificazione di tipo sovraordinato sia pure a contenuto prevalentemente paesaggistico – ambientale.
Ora il predetto PTP all’art.14, nel dettare la disciplina per le aree comprese nelle zone di recupero urbanistico- edilizio ( come la zona B3 del Comune di Castellabate ) prevede la possibilità di edificare nuove attrezzature turistiche ricettive a mezzo di piani esecutivi o progetto convenzionato nel rispetto di parametri edilizi ivi contemplati.
Quella testè riportata è una previsione che ha una indubbia valenza prescrittiva in campo edilizio oltrechè vincolistica stante la natura e valenza dello strumento territoriale in questione, laddove peraltro una siffatta prescrizione deve considerarsi applicabile anche a voler considerare come zona bianca quella in cui è inserita l’area di proprietà del sig. Pierni.
Invero la disciplina recata dal Piano paesistico (PTP Cilento Costiero), come peraltro sul punto affermato da un preciso orientamento giurisprudenziale, interviene in via sostitutiva in luogo ed in assenza di una espressa pianificazione da parte del PRG comunale, stante , appunto la valenza sovraordinata dello strumento di pianificazione paesaggistico-ambientale con valenza urbanistico- edilizia ( Cons Stato Sez. VI 10/12/2012 n. 6292; Cons Stato Sez. IV 21/10/2014 n. 5821).
E’ il caso di aggiungere in ordine alla prevalenza delle previsioni recate dal piano paesistico che la caratteristica di strumento sovraordinato e con efficacia vincolante è data direttamente dal legislatore con la previsione di cui all’art. 12 comma 7 della legge n. 394/1991 (come fondatamente fatto rilevare peraltro dalla parte appellante).
Se così è, se cioè nella specie torna applicabile la disciplina di tipo non restrittivo dell’esercizio dello ius aedificandi (ovviamente con le modalità prescritte dallo stesso PTP) , appare evidente che la determinazione comunale di revocare il precedente atto di assenso in base ad una pretesa non conformità urbanistica del progettato intervento appare affetta da un errore nei presupposti e perciò stesso si rivela illegittima e va conseguentemente rimossa.
In forza delle suesposte considerazioni l’appello, per la fondatezza dei suillustrati profili di doglianza va accolto, senza che sia necessario procedere alla disamina degli altri motivi di censura che rimangono assorbiti.
Avuto riguardo alla peculiarità della vicenda all’esame sussistono peraltro giusti motivi per compensare tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado con conseguente annullamento del provvedimento comunale di autotuela ivi gravato.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore
Carlo Schilardi, Consigliere

IL SEGRETARIO
 

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