Sommario: Presentazione; 1. La giurisdizione di merito in senso storico; 2. Il sindacato attuale di merito del giudice amministrativo; 3. Il contenzioso elettorale come forma di giurisdizione di merito; 3.1. Breve ricostruzione storica; 3.2. Oggetto del giudizio; 3.3. situazioni giuridiche dedotte; 3.4. Questioni processuali; 3.5. Poteri del giudice amministrativo in sede di merito; 3.6 La natura delle decisioni. 4. Osservazioni conclusive.




Presentazione


Il presente lavoro ha ad oggetto il contenzioso elettorale come forma di giurisdizione estesa al merito e si sviluppa nei seguenti punti: ricostruzione storica del concetto di giurisdizione di merito; esame del sindacato attuale del giudice amministrativo; analisi del contenzioso elettorale (profili storici, situazioni giuridiche dedotte, oggetto del giudizio, questioni processuali, poteri del giudice).
In particolare, partendo dalla nozione di giurisdizione di merito, si intende indagare sul contenzioso elettorale ponendo in evidenza i tratti distintivi che contraddistinguono detta specifica materia.
L’approccio metodologico prescelto è di tipo logico-deduttivo: si passa dal concetto generale di giurisdizione di merito e si arriva alla descrizione della materia elettorale attraverso la normativa, le interpretazioni della dottrina e della giurisprudenza.

1. La giurisdizione di merito in senso storico

Il concetto di giurisdizione di merito[1] si può ricostruire partendo dall’esame della normativa dettata in materia.
La nozione trae le proprie origini dai decreti n. 391 del 25 agosto 1842 e n. 399 del 31 dicembre 1842 riguardanti la giustizia amministrativa[2]. In tale periodo operavano gli organi del contenzioso amministrativo: Consiglio d’Intendenza, Camera dei Conti e Consglio di Stato. Successivamente la Camera dei Conti fu soppressa e le sue attribuzioni passarono al Consiglio di Stato.
Poi fu approvata la legge per l’unificazione amministrativa del Regno d’Italia (L. 20 marzo 1865, n. 2248). La legge conteneva sei allegati, dei quali solo gli allegati D e E riguardavano la giustizia amministrativa; in particolare l’allegato E prevedeva l’abolizione dei Tribunali del contenzioso amministrativo ed i limiti della giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione. Alla giurisdizione ordinaria era devoluta la cognizione “di tutte le cause per contravvenzione e tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorchè siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’Autorità amministrativa” (art. 2). Il giudice ordinario “poteva solo conoscere degli effetti dell’atto in relazione alla singola controversia; non poteva modificare o annullare l’atto, ma soltanto disapplicarlo” (art. 4). L’allegato D disciplinava “il ricorso straordinario al Re” (art. 9) ed attribuiva al Consiglio di Stato in funzione giurisdizionale specifiche tipologie di controversie (art. 10)[3].
Tuttavia, l’incerta determinazione dell’ambito di cognizione del giudice ordinario e del giudice amministrativo, la mancanza di strumenti efficaci tali da indurre l’amministrazione a conformarsi al giudicato del giudice ordinario; l’assenza di strumenti di tutela giurisdizionale per interessi individuali diversi dai diritti soggettivi, comportavano la necessità di nuovi interventi normativi.
Sicchè intervenne la legge Crispi (l. n. 5992 del 31 marzo 1889), che oltre a istituire la giurisdizione generale sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, attribuì, la cognizione di merito al Consiglio di Stato.
Quest’ultimo fu il primo testo di legge a prevedere il potere per il giudice amministrativo di decidere anche sul merito ed aveva come finalità, quella di dare tutela agli interessi legittimi. Il giudice amministrativo doveva dunque “assicurare, con la tranquillizzante organicità del governo giuridico, una legalità amministrativa che ponesse le strutture portanti della statualità al riparo dell’instabilità politica”[4].
Da ciò si arrivò, nel 1907, alla prima riforma che portò all’istituzione della quinta sezione del Consiglio di Stato, alla quale vennero attribuite questioni che investivano giudizi diversi dalla mera legittimità: in particolari materie il Consiglio di Stato decideva perciò anche “in merito”.[5]
In base a questa disciplina emerge la giurisdizione di merito come contrapposta alla giurisdizione di legittimità. La giurisdizione non era dunque solo di annullamento. Tanto si desume dalla natura delle controversie affidate al giudice amministrativo; dalla valutazione secondo opportunità e dall’espressione utilizzata dal legislatore secondo cui il giudice “decide anche nel merito”.
Poi intervenne l’art. 27 Regio Decreto 26 giugno 1924, n. 1054 che stabiliva in modo inequivoco come il “Consiglio di Stato in sede giurisdizionale decide pronunciando anche in merito” in determinate materie[6].
Poi vi fu la Costituzione che confermava sostanzialmente la duplicità delle giurisdizioni, il criterio di riparto fondato sulla distinzione tra situazioni soggettive, la possibilità che in determinate materie il giudice amministrativo conosca anche delle controversie concernenti diritti soggettivi; senza però precisare i contenuti della giurisdizione di merito[7].
Conseguentemente, intervenne la legge 6 dicembre 1971, n. 1034, che estese i confini ampliando il novero delle ipotesi attribuite alla giurisdizione di merito[8]. Poi la legge 21 luglio 2000, n. 205 che confermò tale disposizione.
Attraverso questi ultimi intereventi normativi la giurisdizione di merito venne riempita di contenuti con la precisazione dei poteri assegnati al giudice amministrativo.

2. Il sindacato di merito attuale del giudice amministrativo

Attualmente la giurisdizione di merito è intesa come giurisdizione “piena” o sul “fatto” e come apprezzamento sulle scelte di opportunità e convenienza della p.a.[9]
Così intesa, la giurisdizione di merito viene ricondotta dal codice del processo amministrativo (art. 7) tra le forme in cui si articola la giurisdizione amministrativa, oltre a quella di legittimità e a quella esclusiva[10].
Lo stesso codice (art. 134) specifica che il giudice amministrativo esercita il sindacato di merito nelle seguenti controversie: a) attuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive o del giudicato nell’ambito del giudizio di cui al Titolo I del Libro IV; b) atti e le operazioni in materia elettorale, attribuiti alla giurisdizione amministrativa; c) sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti; d) contestazioni sui confini degli enti territoriali; e) diniego di rilascio di nulla osta cinematografico di cui all’articolo 8 della legge 21 novembre 1962, n. 161.
Nell’esercizio di tale giurisdizione e rispetto a quella di legittimità, il giudice amministrativo dispone di maggiori poteri decisori che non si limitano all’annullamento dell’atto amministrativo impugnato, ma consentono di sostituirsi all’amministrazione (art. 7, co. 6, c.p.a.) attraverso, l’adozione di un nuovo atto ovvero la modifica o la riforma di quello impugnato (art. 34, co. 1, lett. d, c.p.a.).[11]
Ad esempio, con riguardo al giudizio di ottemperanza i poteri del giudice amministrativo si spingono a sindacare le scelte di opportunità dell’amministrazione in qualsiasi settore o addirittura a sostituirsi all’amministrazione inerte nell’esercizio dei poteri a contenuto largamente discrezionale, come quelli in materia urbanistica con la nomina di un commissario ad acta che consente al giudice di non assumere direttamente scelte spettanti alla p.a.[12]
E’ evidente come il potere del sindacato del g.a. è particolarmente pregnante e incisivo nei riguardi della pa spingendosi anche a decidere sulla fondatezza o meno della richiesta del privato.
Altra ipotesi è quella del sindacato di merito relativo alle sanzioni pecuniarie ivi comprese quelle irrogate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, con possibilità di modifiche o rettifiche in sede giurisdizionale.
Tanto in conformità alle prospettive di armonizzazione del diritto della concorrenza a livello comunitario che configura la possibilità per il giudice di intervenire sulle sanzioni come “competenza giurisdizionale di merito”[13].
Il medesimo potere è stato previsto anche per le sanzioni disciplinari così superando l’orientamento opposto della giurisprudenza basato sulla convinzione che “si introdurrebbe surrettiziamente una smisurata ed innominata ipotesi di giurisdizione di merito del giudice amministrativo in contrasto con le caratteristiche ontologiche di siffatta giurisdizione, che sono, all’opposto, la tipicità e l’eccezionalità in quanto deroga al principio di separazione dei poteri, cui si ispira la legislazione”.[14]

3. Il contenzioso elettorale come forma di giurisdizione di merito

In tale contesto assume delle proprie caratteristiche ed una sua specificità la cognizione di merito del giudice amministrativo in materia elettorale, intesa come potere di modificare i risultati “non certo per ragioni di convenienza” ma valutando “tutti gli apprezzamenti ed interpretazioni che possono far ritenere un fatto al fine di trarne una conseguenza giuridica”[15].
In buona sostanza, la materia elettorale è peculiare poiché è (o può essere) qualcosa di più di una valutazione di mera legittimità e certamente è qualcosa di diverso dalla valutazione di mera opportunità perché oggetto di sindacato è il voto.
Ed allora la materia elettorale rappresenta un ambito in cui la giurisdizione di merito si distingue per la sua forte caratterizzazione e per la sua assoluta specificità; in ragione della peculiarità tanto dell’oggetto del contenzioso elettorale quanto degli interessi in gioco.
Il sindacato giurisdizionale incide, dunque, sulla volontà del corpo elettorale potendo modificare l’esito del risultato venuto fuori dalle urne.
Ne deriva che nella materia elettorale il sindacato di merito assume una certa peculiarità per la delicatezza degli interessi in gioco e per gli effetti suscettibili di essere prodotti sull’intera collettività interessata dal contenzioso.
L’estensione al merito in tale materia ha quindi una connotazione molto diversa in quanto la sostituzione dell’autorità giurisdizionale all’autorità amministrativa si concreta nel porre in essere gli atti esecutivi della sentenza di annullamento, ma senza alcun apprezzamento diretto dell’interesse pubblico[16].
In altri termini, si ha una sorta di anticipazione dell’esecuzione alla cognizione, ma senza alcun esercizio di potere amministrativo discrezionale da parte del giudice in quanto l’attività oggetto di sostituzione è totalmente vincolata.
E tanto risulta vieppiù evidente se si tiene conto della normativa in materia che sarà oggetto di approfondimento nei prossimi paragrafi, dopo una breve ricostruzione storica.

3.1 Breve ricostruzione storica

Il testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi amministrativi delle amministrazioni comunali (D.P.R. n. 570/1960) disciplinava le impugnative avverso gli atti delle operazioni per le elezioni dei consiglieri comunali, successivi alla emanazione del decreto di convocazione dei comizi e radicava la competenza a decidere su tali ricorsi, in primo grado, ai consigli comunali, i quali esercitavano una attività considerata giurisdizionale (c.d. giurisdizione speciale di antica tradizione). Tuttavia, in ossequio all’art. 108 Cost., bisognava garantire imparzialità ed indipendenza dell’organo giudicante, che i consigli comunali non sempre erano in grado di assicurare[17].
Successivamente intervenne la l. 1147/1966, recante la disciplina delle “Modifiche alle norme sul contenzioso elettorale amministrativo”, che creò le sezioni per il contenzioso elettorale dei Tribunali amministrativi regionali, non ancora istituiti. Poi la Corte Costituzionale che, con sentenza del 9-27 maggio 1968 n. 49, dichiarò l’illegittimità costituzionale della legge n. 1147/1966, nella parte in cui attribuiva la giurisdizione in materia elettorale alle sezioni per il contenzioso elettorale, in quanto la composizione del collegio giudicante, a causa della nomina governativa di alcuni componenti, non era idonea ad assicurare l’indipendenza e l’imparzialità del giudizio, ponendosi in violazione degli artt. 101 e 108 Cost.
Con l’entrata in vigore della legge istitutiva dei Tar (l. n. 1034/1971), la cognizione delle controversie in materia di operazioni elettorali fu attribuita a quest’ultimi, con l’attribuzione a decidere non solo sui ricorsi relativi ai consigli comunali, ma anche dei consigli provinciali e regionali[18].
Successivamente la legge-delega per il riassetto della disciplina del processo amministrativo ha previsto che il Governo provvedesse a “realizzare e unificare le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso elettorale”[19].
Attuazione alla delega è stata data attraverso il codice del processo che ha stabilito una disciplina organica e razionale del contenzioso sulle elezioni europee, regionali e amministrative[20]ed ha ampliato la cognizione del giudice amministrativo al merito.

3.2. Oggetto del giudizio

L’oggetto del giudizio è costituito dal provvedimento di proclamazione degli eletti dei comuni, delle province, delle regioni e dei membri del Parlamento europeo spettanti all’Italia e dagli atti immediatamente lesivi del diritto a partecipare al procedimento elettorale preparatorio[21].
L’ambito della giurisdizione è stato così ridisegnato rispetto alla disciplina previgente in relazione alla tutela immediata prevista avverso i provvedimenti incidenti sulla partecipazione alla competizione elettorale.
Sul tema si è registrato un ampio dibattito in dottrina[22] e giurisprudenza[23].
E’ finanche intervenuta la Corte Costituzionale che, con Sentenza n. 236/2010, ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 83 – undecies D.P.R. 570/1960 nella parte in cui escludeva (non consentiva) di proporre un’autonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, anteriormente alla proclamazione degli eletti ancorchè lesivi[24].
La stessa Corte tenendo conto che “lo stesso legislatore, del resto, con la disposizione dell’art. 44 della L. 69 del 2009, ha delegato il Governo ad adottare norme che consentono l’autonoma impugnabilità degli atti cosiddetti endoprocedimentali immediatamente lesivi di situazioni giuridiche soggettive”, ha tracciato i principi della disciplina vigente contenuta nel codice del processo amministrativo.
Normativa che recepisce anche l’esigenza di tutela piena e tempestiva contro gli atti della pubblica amministrazione, di cui agli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali che riconoscono, tra l’altro, il diritto ad un ricorso effettivo. L’esclusione della impugnabilità immediata degli atti relativi al procedimento preparatorio alle elezioni, come l’esclusione di liste o candidati, vanificherebbe quindi pure il diritto riconosciuto dalla Convenzione europea.
La prospettiva del giudice amministrativo che esercita in materia elettorale il sindacato di merito è risultata così ampliata e conforme ai principi europei.

3.3. Situazioni giuridiche dedotte

Le situazioni giuridiche dedotte costituiscono certamente il limite del sindacato di merito del giudice amministrativo relativamente al contenzioso elettorale.
Il discrimen, per come noto, è costituito dal fatto che in tema di ineleggibilità, decadenza ed incompatibilità, facendosi questione di diritti soggettivi, sarà competente il giudice ordinario, pur essendo in presenza di un provvedimento amministrativo; diversamente, in tema di regolarità delle operazioni elettorali, essendo stabilita nel pubblico interesse, si fa questione di situazioni giuridiche soggettive qualificabili come interesse legittimo e, in quanto tale, la giurisdizione è di spettanza al giudice amministrativo.
Il contenzioso elettorale è un settore in cui “il riparto di giurisdizione avviene in base alla regola generale: diritti soggettivi–giudice ordinario, interessi legittimi–giudice amministrativo. Il criterio di individuazione delle situazioni giuridiche soggettive è quello: elettorato attivo e passivo/diritti soggettivi, operazioni elettorali/interessi legittimi”[25].
Su tali basi il giudice amministrativo esercita il proprio sindacato di merito che subisce però delle deroghe atteso che la cognizione comprende (come detto), anche gli atti relativi alla partecipazione al procedimento elettorale preparatorio che incidono su situazioni giuridiche soggettive di diritto soggettivo.

3.4. Questioni processuali

La giurisprudenza via via sviluppatesi a seguito del Codice del Processo Amministrativo ha precisato le caratteristiche ed i limiti della giurisdizione di merito nella materia elettorale.
Il Consiglio di Stato ha affermato che “per quanto i giudizi elettorali rientrino nella giurisdizione tradizionalmente definita estesa al merito, nella quale cioè al giudice amministrativo sono attribuiti poteri di intervento aggiuntivi ed ulteriori rispetto a quello puramente demolitorio, che è connaturale alla giurisdizione amministrativa di legittimità, tuttavia essi, oltre a non presentarsi come espressione di una giurisdizione di diritto obiettivo, non concernono neppure la tutela di diritti soggettivi perfetti, basandosi piuttosto, anche al fine di contemperare tutti gli interessi in conflitto, sul principio di certezza dei rapporti di diritto pubblico, con la conseguenza che i poteri esercitabili dal giudice, sono necessariamente circoscritti nell’ambito costituito dall’oggetto del giudizio”[26].
L’esercizio del potere di correzione assume poi valore fondamentale nel caso di illegittima ammissione della lista.
In particolare, “L’esercizio del potere di correzione dei risultati, nel caso di illegittima ammissione della lista deve tenere conto, al fine di una giusta composizione di due esigenze fondamentali per l’ordinamento, l’una inerente la conservazione degli atti giuridici e alla massima utilizzazione dei relativi effetti e l’altra inerente alla salvaguardia della volontà dell’elettore dall’influenza di eventuali cause perturbatrici, della consistenza numerica dei voti espressi a favore delle liste illegittimamente ammesse. Quando essa non sia tale da alterare in modo rilevante la posizione conseguita dalle liste legittimamente ammesse, piuttosto che annullarsi integralmente il risultato delle elezioni e disporsi la rinnovazione di esse, va esercitato il potere di correzione”[27].
La giurisprudenza si è occupata anche di evidenziare le peculiarità del potere di sostituzione rispetto al generale potere demolitorio del G.A. in materia elettorale: “Il potere di correzione – sostitutivo è quello più incisivo, poiché sostituisce, pure in casi opinabili ed in virtù di oscillanti interpretazioni giurisprudenziali, la decisione del giudice a quella dell’elettore. Nel caso dell’annullamento, viceversa, massima è la garanzia per il corpo elettorale, atteso che proprio ad esso viene rimessa nuovamente la decisione in ordine alla scelta dei propri rappresentanti”[28].
Secondo un orientamento che ad oggi si profila minoritario, la giurisdizione di merito è stata addirittura ricondotta nell’alveo della giurisdizione esclusiva sul presupposto che il sindacato giurisdizionale in base all’art. 129 c.p.a. prescinde dalla tipologia della situazione giuridica soggettiva vantata[29].
La giurisprudenza ha, dunque, delineato le caratteristiche della materia elettorale estendendone l’ambito di operatività della giurisdizione in materia.
Il sindacato di merito del giudice amministrativo è poi strettamente correlato al thema decidendum fissato dall’impugnativa e dai motivi posti a base della stessa, e ciò perché in materia elettorale vige il principio di specificazione dei motivi, che seppur lievemente temperato richiede sempre, ai fini dell’ammissibilità del ricorso o delle singole doglianze, che vengano indicati, con riferimento a circostanze concrete, la natura dei vizi denunziati, il numero delle schede contestate, le sezioni di riferimento.
L’osservanza dell’onere di specificità del motivo non assorbe l’onere della prova, posto che anche una denuncia estremamente circostanziata dell’irregolarità in cui sia incorsa la sezione elettorale deve pur sempre essere sorretta da allegazioni ulteriori rispetto alle affermazioni del ricorrente; un motivo anche strutturato in termini specifici può rendere inammissibile il ricorso allorché questo presenti caratteri tali da doversi qualificare come esplorativo.
Un ricorso recante motivi specifici può ugualmente risultare esplorativo ogniqualvolta emerga, ad una valutazione riservata al giudicante, che con esso si punti a conseguire il risultato di un complessivo riesame del voto in sede contenziosa, fermo restando, peraltro, che la finalità strumentale del gravame deve essere stabilita sulla base di elementi oggettivi, quali la dimensione quantitativa delle schede contestate, il numero delle sezioni elettorali interessate in rapporto al numero degli elettori coinvolti nella tornata sottoposta al vaglio giurisdizionale, potendo darsi il caso che la contestazione, in giudizio, di alcune migliaia di schede non evidenzi finalità esplorativa di sorta (laddove, ad esempio, l’elezione abbia coinvolto un’ampia platea di elettori) e che, per contro, lo stesso ammontare di voti implichi, in altri contesti, una rinnovazione pressoché integrale di uno scrutinio (quanto il voto abbia riguardato un ente di modesta dimensione demografica)[30].
In ragione della peculiarità del contenzioso elettorale, quando si richieda l’accertamento giudiziale delle illegittimità eventualmente commesse dalla sezione elettorale nella attribuzione dei suffragi o nella valutazione di validità o invalidità dei voti espressi, non si potrà mai addivenire ad una decisione attribuendo valore dirimente alla prova testimoniale, senza procedere alla acquisizione e verifica diretta del materiale in contestazione. Ove, infatti, sia materialmente possibile l’accesso del giudice al fatto, in virtù del sindacato esteso al merito, non è comunque consentito al giudice pervenire ad un legittimo convincimento sulla base di una rappresentazione indiretta del fatto medesimo[31].
La giurisdizione di merito è orientata dal grado di specificità delle censure dedotte da chi richiede tutela ed il potere di sostituirsi all’amministrazione nella verifica del materiale elettorale è delimitato dall’impugnativa stessa.

3.5. Poteri del giudice amministrativo in sede di merito

Il testo normativo fondamentale in materia elettorale è rappresentato dal D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570 prevedeva all’art. 84 che il giudice, in caso di accoglimento del ricorso, deve correggere il risultato delle elezioni e sostituire ai candidati illegittimamente proclamati coloro che hanno il diritto di esserlo.
Il potere ed i provvedimenti di cui all’art. 84 citato sono stati richiamati successivamente dagli artt. 6 e 26 L.TAR.
Il G.A., quindi, oltre all’ordinario potere di annullamento ha anche il potere di emettere le determinazioni sostitutive ritenute corrette. Ed infatti, la giurisdizione estesa al merito in materia elettorale consente di procedere ad una rivalutazione degli atti elettorali sostituendosi alla pubblica amministrazione e correggendo i risultati venuti fuori dalle urne[32].
I poteri citati si configurano in termini di doverosità ed oggi sono consacrati negli artt. 7, comma 6 e 130, comma 9 c.p.a. secondo i quali quando il TAR accoglie il ricorso corregge il risultato e sostituisce ai candidati illegittimamente eletti quelli che hanno diritto di esserlo, convergendo sul medesimo organo giudicante anche ampi poteri istruttori (tra cui l’ordinanza di verifica dei risultati elettorali effettuata dalla Prefettura).
Il giudice non può infatti limitarsi ad annullare le operazioni elettorali illegittime, ma è chiamato ad emettere le determinazioni sostitutive ritenute corrette[33]. Nel senso che non risulta riconosciuto all’autorità giurisdizionale, investita del sindacato di merito, il potere di valutare la conformità dell’atto impugnato alle regole di opportunità e convenienza ed alle regole di buona amministrazione. In altri termini, in tale sede il compito del giudice non consiste nel sindacare precedenti valutazioni discrezionali dell’Amministrazione, ed adottarne altre in ragione dell’interesse pubblico affidato alla sua tutela, ma consiste unicamente nel dirimere le contestazioni relative al corretto svolgimento della competizione elettorale e ciò mediante un giudizio di stretto diritto preceduto da un accurato accertamento dei fatti controversi.
Al giudice spetta, ad esempio, di verificare se le schede elettorali sono in tutto o in parte nulle perché alterate o contraffatte; se l’elezione è stata inficiata da brogli; se il conteggio delle schede è stato espletato in modo corretto. Questo giudizio, in sé considerato, non contiene alcunché di discrezionale, ma postula solo un completo accertamento dei fatti.
Non ogni irregolarità – neppure in termini quantitativi e non solo tipologici – è rilevante e legittima l’accoglimento della richiesta da parte del giudice: lo sono solo quelle che numericamente o qualitativamente, sono in grado di sovvertire i risultati solo apparentemente legittimi; diversamente le irregolarità non altrettanto incisive possono anche essere fondatamente dedotte, ma permettono egualmente la sopravvivenza dell’atto, mantenendone la valenza giuridico-politica per via della non determinante incidenza invalidante delle censure prospettate.
Ne consegue che la decisione del giudice è del tutto vincolata, dovendo egli specificare quali sono i «doveri incombenti sull’Amministrazione, senza sostituirsi ad essa[34]», senza cioè esercitare direttamente un potere discrezionale che, in quanto tale, non gli può essere riconosciuto: infatti, l’esistenza di una discrezionalità nel suo esercizio non può essere dedotta dall’attribuzione, al giudice amministrativo, di una competenza “di merito”, riguardando il merito, nel caso specifico, non già l’opportunità, ma, appunto, il pieno accertamento dei fatti. Pertanto risulta evidente come non si è in presenza di una giurisdizione di merito nel senso di esercizio di valutazioni di opportunità, ma esclusivamente nel senso di incidere su potestà amministrative vincolate costituite dal verbale di proclamazione degli eletti.

3.6 La natura delle decisioni

La latitudine e la profondità del sindacato del giudice amministrativo sono ovviamente legate alla natura del giudizio. Nel senso che il contenzioso elettorale è un giudizio di tipo impugnatorio ed il giudice può annullare i provvedimenti impugnati, con poteri estesi al merito, nel senso poc’anzi chiarito, cioè di cognizione relativa al pieno accertamento del fatto.
Il giudice amministrativo può correggere i risultati elettorali, ancorché non possa estendere i suoi poteri oltre i limiti della domanda attrice poiché il giudizio è di tipo soggettivo, ovverossia basato sul principio della domanda che consente al giudice di pronunciarsi solo sulle deduzioni delle parti e non su vizi non rilevanti e non denunziati; ergo non può statuire alcunché ex officio.
In virtù dei poteri correttivi assegnati al giudice ex art. 130, comma 9, non si può non considerare che, comunque, la giurisdizione in materia elettorale è un’ipotesi di giurisdizione estesa al merito, ma solo con riguardo ai poteri decisori, e non anche per i poteri di cognizione che rimangono quelli tipici del giudice di legittimità, non essendo configurabili, nei giudizi elettorali censure di merito. I poteri cognitori di merito non entrano in gioco in un’occasione, quale quella di specie, in cui la valutazione del giudice deve essere effettuata sulla base di precisi parametri giuridici e non in base a criteri di opportunità, convenienza. [35]
Si comprende dunque perché la legge permette al giudice di correggere il risultato delle elezioni, sostituendo ai candidati illegittimamente proclamati coloro che hanno diritto di esserlo [36].
La natura delle decisioni si può spingere fino a porre in essere gli atti esecutivi della sentenza di annullamento, senza però alcun apprezzamento diretto dell’interesse pubblico.
La decisione contiene quindi una sorta di anticipazione dell’esecuzione alla cognizione, ma senza però alcun esercizio del potere discrezionale poichè l’attività di sostituzione è totalmente vincolata[37].

4. Brevi osservazioni conclusive

E’ indubbio che il legislatore dimostra sempre più interesse per la materia elettorale ed un certo favore per l’attribuzione del sindacato del giudice amministrativo.
L’inclusione espressa del contenzioso elettorale nella giurisdizione di merito e l’arricchimento di nuovi casi (contenzioso sugli atti di ammissione, esclusione di liste e/o di candidati) comprova certamente tale tendenza.
Questo trend trova riscontro in quella giurisprudenza prima citata che ha addirittura ampliato la giurisdizione ricomprendendo la materia elettorale tra i casi di giurisdizione esclusiva e così “superando” il dettato normativo che individua tassativamente le ipotesi devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A., manifestando di condividere l’orientamento sviluppato dalla dottrina sul punto[38].
L’auspicio è che la tendenza su delineata venga riproposta anche con riferimento alle controversie delle elezioni politiche dove vi è ancora la giurisdizione domestica delle Camere[39].
Ed invero le controversie relative alle elezioni politiche non appartengono né alla giurisdizione del giudice ordinario né a quella del giudice amministrativo.
Invero, l’art. 44 della legge delega 18 giugno 2009, n. 69 aveva introdotto addirittura la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie concernenti le elezioni politiche (Senato della Repubblica e Camera dei Deputati) ed aveva previsto una disciplina con termini abbreviati.
Epperò tale disciplina contenuta nella citata legge delega è stata disattesa, posto che nel codice del processo amministrativo viene riaffermata la giurisdizione domestica per le controversie afferenti le elezioni politiche.
Viene, dunque, nuovamente fuori il vuoto di tutela esistente su tale aspetto poiché le Camere stesse non posseggono il requisito fondamentale della terzietà, non essendo assolutamente indifferenti rispetto all’esito della controversia.
Ed infatti, non vi è chi non veda che non può costituire garanzia di imparzialità l’affidamento della tutela dei diritti di chi è stato escluso a soggetti che hanno tutti quanti insieme interesse a mantenerlo fuori dalla competizione elettorale.
Del resto, per come detto, la stessa legge delega aveva ravvisato la necessità di introdurre una forma di tutela giurisdizionale, dinanzi gli atti del procedimento elettorale di Camera e Senato, tant’è che la versione provvisoria del codice conteneva una specifica disciplina in tal senso (poi esclusa nella versione definitiva ed oggi vigente).
In conclusione, quindi, sarebbe auspicabile un intervento legislativo al fine di garantire l’effettività e la pienezza della tutela giurisdizionale anche per le elezioni politiche.

———-

[1] La bibliografia sul concetto di giurisdizione di merito è ampia, si veda di recente: La giurisdizione di merito del giudice amministrativo contributo allo studio dei profili evolutivi, F. D’Angelo, Torino, 2013; P. Cotza, il merito amministrativo, Report annuale 2013 Italia; B. Gilberti, Il merito amministrativo, Padova, 2013; A. Police, La Giurisdizione di merito del giudice amministrativo, in Il Nuovo Diritto Processuale Amministrativo (a cura di) G. Cirillo, Torino, 2014, con i relativi riferimenti bibliografici.
[2] Per la ricognizione storica si veda: Ponticelli, P.G., La giurisdizione di merito del Consiglio di Stato. Indagini storiche, Milano, 1958; G. Vacirca, La giurisdizione di merito: cenni storici e profili problematici, in www.giustizia-amministrativa.it., 2008.
[3] Le materie di cui all’art. 10 erano le seguenti: i conflitti insorti tra l’autorità amministrativa e quella giudiziaria; le controversie tra lo Stato ed i suoi creditori, riguardanti l’interpretazione dei contratti di prestito pubblico; i sequestri di temporalità e provvedimenti concernenti le attribuzioni rispettive delle podestà civili ed ecclesiastiche e atti provvisionali di sicurezza generale relativi a questa materia; le altre materie che dalle leggi generali del regno sono deferite al Consiglio di Stato e tutte le questioni che da leggi speciali non abrogate nelle diverse province del regno fossero di competenza di altri organi.
[4] Così Mannori-Sordi, Storia del diritto amministrativo, Bari, 2004.
[5] La legge 7 marzo 1907, n. 62, modificativa del R.D. 2 giugno 1889, n. 6166 fissò in modo preciso le materie devolute alla giurisdizione di merito ricomprendendo le controversie fra lo Stato e i suoi creditori, riguardanti l’interpretazione dei contratti di prestito pubblico, le leggi relative a tali prestiti e le altre sul debito pubblico; i sequestri di temporalità, i provvedimenti concernenti le attribuzioni rispettive delle podestà civili ed ecclesiastiche e gli atti provvisionali di sicurezza generale relativi a questa materia; i ricorsi nelle materie che, a termini delle leggi vigenti, sono attribuite alla decisione del Consiglio di Stato; i ricorsi per contestazioni tra comuni di diverse province per l’applicazione della tassa istituita dalla legge 11 agosto 1870, n. 6784, nonchè quelli per i confini di comuni o di province, per ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunali che abbiano riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico, in materia di consorzi per strade le quali tocchino il territorio di più province, e su contestazioni circa i provvedimenti per regime delle acque pubbliche (ai termini della prima parte dell’art. 124 Legge 20 marzo 1865, n. 2248 sulle opere pubbliche), contro il diniego dell’autorizzazione a stare in giudizio ad enti morali giuridici sottoposti alla tutela della pubblica amministrazione, su tutte le questioni che per leggi speciali non ancora abrogate nelle diverse province del Regno siano state di competenza dei consigli e delle consulte di Stato. Altre materie furono poi aggiunte dalla successiva Legge 1 maggio 1890, n. 6837 come i ricorsi contro il decreto emanato dal Prefetto per provvedere, (ai termini del secondo capoverso dell’art. 106 della legge comunale e provinciale), all’amministrazione delle proprietà od attività patrimoniali delle frazioni o agli interessi dei parrocchiani, che fossero in opposizione con quelli del comune o di altre frazioni del medesimo e quelli contro il decreto del Prefetto che, in seguito a reclamo di parte o d’ufficio, abbia provveduto per regolare o vietare l’esercizio di industrie insalubri o pericolose, (ai termini degli articoli 32, 33 e 34 della legge sulla pubblica sicurezza); le contestazioni circa la competenza passiva delle spese ritenute rispettivamente obbligatorie per lo Stato, per la provincia e per il comune, a termini delle leggi vigenti in materia di sanità pubblica e interne alla competenza in materia di spedalità tra provincia e provincia; i ricorsi in materia di consorzi per opere idrauliche per le quali provvede lo Stato in concorso delle province e degli interessati, o alle quali concorre lo Stato nell’interesse generale; quelli in materia di concorso di spesa per opere di bonificazione eseguite direttamente dallo Stato col concorso delle province, dei comuni e dei proprietari interessati; le impugnative intorno alla classificazione delle strade provinciali, e contro le deliberazioni della giunta provinciale amministrativa intorno alla classificazione delle strade comunali; quelli contro provvedimenti della pubblica amministrazione in merito ad opere di privato interesse, esistenti o che potessero occorrere attorno alle strade nazionali, od alla costruzione o riparazione dei muri od altri sostegni attorno alle strade medesime; le impugnative contro i provvedimenti del prefetto e contro le deliberazioni della giunta provinciale amministrativa in materia di apertura, ricostruzione o manutenzione delle strade comunali o provinciali; contro le deliberazioni della giunta provinciale amministrativa in materia di pedaggi sui ponti o sulle strade provinciali o comunali; nonché contro i provvedimenti ordinati dal Prefetto a norma di quanto è prescritto nell’art. 378 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, relativamente ad opere pubbliche delle province o dello Stato oltrechè in tema di spese di spedalità e ricoveri di inabili al lavoro.
[6] In tema di sequestri di temporalità, dei provvedimenti concernenti le attribuzioni rispettive delle podestà civili ed ecclesiastiche, e degli atti provvisionali di sicurezza generale relativi a questa materia; dei ricorsi per contestazioni fra Comuni di diverse Province per l’applicazione della tassa istituita dalla l. 11 agosto 1870, n. 5784, allegato O; dei ricorsi su contestazioni di Comuni e Province; dei ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei Tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico; dei ricorsi in materia di Consorzi per strade, le quali tocchino il territorio di più Province; dei ricorsi contro il diniego dell’autorizzazione a stare in giudizio ad enti morali giuridici, sottoposti alla tutela della pubblica amministrazione; dei ricorsi sopra tutte le questioni che per leggi speciali non peranco abrogate nelle diverse Province della Repubblica siano state di competenza dei Consigli e delle Consulte di Stato; dei ricorsi contro il decreto emanato dal Prefetto per provvedere, ai termini del terzo capoverso dell’art. 132 della legge comunale e provinciale, T.U. 4 febbraio 1915, n. 148, all’amministrazione della proprietà od attività patrimoniali delle frazioni o agli interessi dei parrocchiani, che fossero in opposizione con quelli del Comune o di altre frazioni del medesimo; dei ricorsi in materia di consorzi per opere idrauliche per le quali provvede lo Stato in concorso delle Province e degli enti interessati, o alle quali concorre lo Stato nell’interesse generale; dei ricorsi in materia di concorso di spesa per opere di bonifica di prima categoria costruite dallo Stato direttamente o per sua concessione da enti o privati, nonché in materia di consorzi per opere di bonifica della stessa categoria, ai termini dell’art. 56, comma primo e secondo del r.d. 30 dicembre 1923, n. 3256; dei ricorsi intorno alla classificazione delle strade provinciali e comunali; dei ricorsi contro provvedimenti della pubblica amministrazione in merito ad opere di privato interesse, esistenti o che potessero concorrere, attorno alle strade nazionali, od alla costruzione o riparazione dei muri od altri sostegni attorno alle strade medesime; dei ricorsi contro i provvedimenti del Prefetto e contro le deliberazioni in materia di apertura, ricostruzione o manutenzione delle strade comunali e provinciali; dei ricorsi contro le deliberazioni in materia di pedaggi sui ponti e sulle strade provinciali e comunali; dei ricorsi contro provvedimenti ordinati dal Prefetto a norma di quanto è prescritto nell’art. 378 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, sui lavori pubblici, relativi ad opere pubbliche delle Province e dello Stato, eccettuati quelli indicati nella 2 parte della lettera b) dell’art. 70 del r.d.l. 9 ottobre 1919, n. 2161; dei ricorsi contro le decisioni pronunziate dalle giunte provinciali amministrative in sede giurisdizionale nei casi in cui le giunte stesse esercitano giurisdizione anche nel merito; dei ricorsi relativi a tutte le controversie, che da qualsiasi legge generale o speciale siano deferite alla giurisdizione del Consiglio di Stato anche per il merito.
[7] G. Vacirca, La giurisdizione di merito, cit.
[8] Il tribunale amministrativo regionale esercita giurisdizione di merito nei casi previsti dall’articolo 27 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054, ed in quelli previsti dall’art. 1 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1058. Il tribunale giudica anche in merito nei casi previsti dall’art. 29, numeri 2), 3), 4), 5) e 8) del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054.
[9] La tesi sull’apprezzamento di opportunità o convenienza delle scelte della p.a. trae le origini dal pensiero di Umberto Potoschnig, il quale qualifica “la giurisdizione di merito come un sindacato pieno e completo sui fatti all’origine della controversia” ed osserva che “se tutela dell’interesse legittimo ha voluto dire sin dall’inizio tutela diretta del provvedimento amministrativo, una conoscenza del fatto rapportata al provvedimento diventa necessariamente esame dell’opportunità del provvedimento in relazione ai compiti dell’amministrazione”, cfr. U. Pototschnig, Origini e prospettive del sindacato di merito nella giurisdizione amministrativa, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1969, p. 513 e ss. D’altronde, anche l’accezione del termine merito nel diritto amministrativo sostanziale porta a ritenere che “il giudice possa o addirittura debba procedere ad acclarare l’opportunità, la convenienza, l’utilità e l’equità dell’attività amministrativa”; così Roehrssen G., La giurisdizione di merito del giudice amministrativo, in Studi in Onore di A. Papaldo, Milano, 1975, p. 213 e ss.; Picozza E., Il processo amministrativo, Milano, 2009, p. 46 e ss.
[10] Già nella sentenza del 19 maggio 2009, n. 3070, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato si era espressa nei seguenti termini: “A tal proposito è agevole ricordare che con la recente decisione 30 luglio 2008 n. 9 l’Adunanza plenaria – in linea con l’orientamento espresso e ribadito dalle Sezioni unite della Corte di cassazione (cfr. sent. 28 dicembre 2007 n. 27169) ed alle cui ampie argomentazioni può farsi rinvio – ha affermato, in estrema sintesi, che sussiste la giurisdizione civile sulla domanda volta ad accertare, con efficacia di giudicato, l’inefficacia del contratto la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo, con conseguente estraneità alla cognizione del giudice amministrativo della domanda di reintegrazione in forma specifica; e, tenuto conto che la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione determina in capo all’amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni e di orientare conseguentemente la sua ulteriore azione, qualora la stessa amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza, oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono o, ancora, nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato potrà instaurare il giudizio di ottemperanza, solo nel quale il giudice amministrativo, nell’esercizio della sua giurisdizione di merito, ben potrà sindacare in modo pieno, completo e satisfattivo per il ricorrente l’attività posta in essere dall’amministrazione o il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo. Tanto perché il giudice amministrativo può realizzare il contenuto conformativo della sentenza, di per sé riferibile alla fase pubblicistica successiva all’annullamento, ed emanare tutti i provvedimenti idonei ad assicurare al ricorrente vittorioso il bene della vita effettivamente perseguito attraverso il giudizio di legittimità, reintegrandolo pienamente nella situazione concreta che avrebbe dovuto già conseguire qualora l’amministrazione non avesse adottato l’atto di aggiudicazione illegittimo”.
[11] In tal senso: R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, Milano, 2010
[12] Così: A. Cerreto, Il nuovo diritto amministrativo, nn. 2 e 3 del 2012.
[13] V. art. 31 reg. CE n. 1/2003.
[14] Cons. Stato, IV, 31 maggio 2007, n. 2830; Cons. Stato, IV, 18 dicembre 2006, n. 7615
[15] V. E. Orlando, La giustizia amministrativa, in Primo trattato completo di diritto amministrativo, Milano, 1907.
[16] R. Caponigro, il principio di effettività nel codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it.
[17] In tal senso: Corte Costituzionale, 27 dicembre 1965, n. 93.
[18] L. n. 1034/1971, art. 6 che affida al Giudice amministrativo la competenza “a decidere sui ricorsi concernenti controversie in materia di operazioni per le elezioni dei consigli comunali, provinciali e regionali”.
[19] V. L. n. 69/2009, art. 44, comma 2, Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività anche in materia di processo civile.
[20] Il Titolo VI del Libro IV del Codice del processo amministrativo disciplina il contenzioso in materia elettorale. Esso si divide in tre Capi: il Capo I (artt. 126 – 128) individua l’ambito di applicazione e detta le disposizioni comuni per tutte la tipologie di contenzioso elettorale regolate dal Codice; il Capo II, costituito dal solo art. 129, concerne la tutela anticipata avverso gli atti di esclusione dai procedimenti elettorali preparatori per le elezioni comunali, provinciali e regionali; il Capo III (artt. 130 – 132) contiene disposizioni relative alle operazioni elettorali di comuni, province, regioni e Parlamento europeo.
[21] Per un esame della disciplina attuale si veda: E. Romano, Il Contenzioso elettorale, in Il Nuovo Diritto Processuale Amministrativo, a cura di G. Cirillo, Padova, 2014, p. 1277- 1291; N. Saitta, Il contenzioso elettorale, in Sistema di Giustizia Amministrativa (a sua cura), Milano, 2011; id. L’araba fenice del contenzioso elettorale (a proposito del c.d. codice del processo amministrativo), in www.giustamm.it, n. 6, 2010; Clarizia A. Intervento al seminario sui Libri IV e V (ottemperanza, riti speciali e norme finali) del progetto di Codice del processo amministrativo svoltosi il 7 maggio 2010 presso l’Istituto per ricerche e attività educative, Resoconto on-line: www.giustamm.it, 5/2010.
[22] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 10/2005, in www.giustizia-amministrativa.it; per un quadro delle opinioni e della giurisprudenza in ordine alla decisione dell’Adunanza Plenaria cit. si rinvia a S. Ruscica, Le novità in tema di tutela cautelare nel processo amministrativo, in Il Nuovo processo amministrativo (collana diretta da F. Caringella e R. Giovagnoli), Milano, 2008, p. 288-307; A. Morcavallo, Il riassetto del contenzioso elettorale del codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, n. 10/2010; In modo critico si veda: Virga G., Operazioni elettorali e tutela cautelare differita, in LexItalia.it, n. 12/2005; C.E. Gallo, L’ambito del giudizio elettorale nella decisione dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2005, in Foro Amm. CdS 2005, 11, p. 3244.
[23] TAR Puglia Lecce, Sez. I, 24 maggio 2006, n. 3061, con nota di Pellegrino, Immediata impugnabilità degli atti endoprocedimentali in materia elettorale: antico retaggio o principio indefettibile, in Foro Amm. TAR 2007, p. 257; Cons. Stato, Sez. V, Ord. 16 maggio 2006, n. 2368; TAR Abruzzo, l’Aquila 1 dicembre 2008, n. 1267; TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 6 novembre 2007, n. 1135; TAR Sardegna, Sez. II, 8 febbraio 2007, n. 89; TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 2 giugno 2009, n. 1296; TAR Lombardia, Milano, n. 560/2010 e conseguente Cons. Stato, n. 190/2010; TAR Lazio, Roma, n. 1119/2010, 1120/2010 e 1121/2010; TAR Lazio, Roma, nn.1183/2010; 1184/2010 e 1185/2010; Cons. Stato, nn.1205/2010, 1206/2010 e 1207/2010.
[24] V. per le opinioni sulla Sentenza della Corte Costituzionale n. 236/2010: E. Lehener, Finalmente sancita l’immediata impugnabilità degli atti preliminari alle elezioni locali e regionali, in Giur. Cost., 2010, p. 2908 e ss.; R. Chieppa, Riflessi sulla sentenza n. 236 del 2010 sulla tutela degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni (codice del processo amministrativo procedimento elettorale politico), in Giur. Cost. 2010, p. 2905; P. Quinto, Il nuovo Codice, il giudizio elettorale e la Corte Costituzionale: una singolare coincidenza, in www.giustizia-amministrativa.it., 2010.
[25] Cfr. ex multis: R. De Nictolis, Giurisdizione ordinaria e pubblica amministrazione: limiti esterni, www.treccani.it/enciclopedia, 2013; Cass. Sezioni unite civili, Ord. 28 maggio 2015, n. 11131.
[26] C.d.S. Sez. V, n. 2773/2014; id. Sez. V, n. 5504/2012.
[27] Ex multis: TAR Firenze, Sez. II, n. 1312/2013
[28] TAR Molise, Campobasso, Sez. I, n. 224/2012
[29] TAR Piemonte, Torino, Sez. II, n. 438/2011
[30] Cons. Stato, Ad. Plen. n. 32/2014
[31] Cons. Stato, Ad. Plen. n. 32/2014, cit.
[32] Sul potere di sostituzione del giudice amministrativo in materia elettorale come potere vincolato: A. Police, La Giurisdizione di merito del giudice amministrativo, in Il Nuovo Diritto Processuale Amministrativo (a cura di) G. Cirillo, Torino, 2014, p. 132-133.
[33] N. Saitta, Sistema di giustizia amministrativa, Milano, 2012.
[34] P.G. Ponticelli, La giurisdizione di merito del Consiglio di Stato, Milano, 1958.
[35] R. Chieppa – R. Giovagnoli, op. cit, «L’estensione di una giurisdizione estesa al merito è giustificata non dall’attribuzione al giudice amministrativo di veri e propri poteri di merito, intesi come valutazioni di opportunità, chiaramente estranee al contenzioso elettorale, ma come attribuzione al giudice amministrativo di poteri sostitutivi, idonei a indicare direttamente sulla proclamazione degli eletti».
[36] Potere che il giudice amministrativo già possedeva ai sensi dell’art. 84 del DPR n. 570/1960, cui rinviava l’art. 6, comma 2, l. n. 1034/1971. Sul punto V. Caianiello, Diritto processuale amministrativo, Torino, 2003. Per altro si può considerare altra recente giurisprudenza, C.G.A., Sez. giur., 7 aprile 2011, n. 298, secondo la quale nei giudizi elettorali, in base al principio di conservazione degli effetti giuridici, il giudice amministrativo non può pronunciare l’annullamento degli atti impugnati e, quindi, deve reputarsi interdetta allo stesso la correzione del risultato di una competizione elettorale, quando, pur essendo astrattamente possibile che alcuni elettori abbiano espresso il loro voto per liste che non avrebbero dovuto partecipare alla competizione, nondimeno si possa tuttavia in concreto escludere ogni significativo rilievo perturbativo sul complessivo risultato elettorale derivante dall’illegittima ammissione di una o più liste, e quindi si ravvisi la concreta irrilevanza delle illegittimità denunciate, in considerazione della consistenza numerica dei voti conseguiti dalla lista o dalle liste legittimamente ammesse.
[37] Così R. Caponigro, op. cit.
[38] F.G. Scoca, Riflessioni sulla giurisdizione esclusiva, in Giur. Cost., 2010, 1, p. 439.
[39] Sull’autodichia delle Camere si veda: S. Gattamelata, Autodichia: il giudice domestico è compatibile con la Costituzione ? in Amministrativamente, n. 1/2014; F.G. Scoca, Autodichia e stato di diritto, in Dir. Proc. Amm., 2011; M. Midiri, Sull’autonomia organizzativa degli organi costituzionali: la prassi recente, in Dir. Soc. 2000; R. Dickmann, Tramonto o rilegittimazione dell’autodichia delle Camere ? (Nota a Corte. Cost. , 5 maggio 2014, n. 120), in Federalismi.it, n. 10/2014; id. Autonomia e capacità negoziale degli organi costituzionali: l’esperienza delle assemblee parlamentari, in Riv. Trim. dir. Pubbl., 1997.

(pubblicato il 4.8.2015)

Note

L'articolo Il contenzioso elettorale come forma di giurisdizione estesa al merito proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’ambito di indagine. – 2. La complessa governance dell’Evento. – 3. Gli strumenti operativi per la realizzazione dell’Evento, caratteristiche e criticità dell’operato contrattuale di Expo 2015 S.p.A.: appalti, concessioni di servizi, sponsorizzazioni tecniche, convenzioni con amministrazioni pubbliche. – 4. Conclusioni: la complessità di un Grande Evento, il policentrismo decisionale ed esecutivo e l’insufficienza programmatoria.

1. L’ambito di indagine.

“Il cammino di Expo è il cammino di Milano verso il futuro. Il cammino di una città fatta di persone, di realtà, di culture che lavorano insieme per scrivere il futuro del pianeta. Un cammino pensato per coinvolgere tutti, per dare voce alle eccellenze culturali tecnologiche e scientifiche di Milano nel mondo e per metterle in dialogo con le persone, con le donne e gli uomini che ogni giorno costruiscono dignità e sviluppo in tutto il mondo[1]”.
Le belle parole sopra riportate chiudono di fatto la prima parte del percorso verso l’Expo Milano 2015 da parte delle istituzioni italiane, il percorso che a partire dal 2006 (la presentazione al Consiglio dei Ministri da parte del Sindaco di Milano, Letizia Moratti del Dossier di candidatura di Milano per l’Expo del 2015 risale al 16 ottobre 2006) aveva portato il Comitato di candidatura composto da un gruppo di giovani condotti dall’entusiasmo della politica locale, alla travolgente ed affascinante assegnazione a Milano, avvenuta il 31 marzo 2008, dell’organizzazione dell’Esposizione Universale registrata per il 2015 da parte del Bureau International des Espositions (B.I.E.), l’organismo internazionale intergovernativo incaricato di sovrintendere al calendario, alla fase di candidatura, alla selezione ed all’organizzazione delle Esposizioni Universali ed Internazionali.
A partire, infatti, dall’aggiudicazione, per la quale la proposta italiana aveva superato in un’appassionante testa a testa la città turca di Smirne[2], ha preso avvio un’altra fase, profondamente diversa e notevolmente più complessa, quella della vera e propria organizzazione dell’Esposizione Universale, i cui esiti conclusivi, unitamente ai bilanci della stessa, si potranno valutare solo al suo termine, fissato per il 31 ottobre 2015.
A fronte di una prima fase in cui l’estro, la creatività e la solidarietà italiana hanno consentito di raggiungere il prestigioso traguardo prefissato; la fase successiva, giuridicamente più accattivante, ha rivelato invece i profili più oscuri del carattere ordinamentale domestico, tanto che il primordiale entusiasmo, con l’approssimarsi dell’avvio dell’Evento, ha via via lasciato spazio alla preoccupazione ed all’incertezza. Ciò soprattutto sulla scorta dei ritardi tecnici nella realizzazione dei lavori legati alla costruzione del sito espositivo ed in virtù delle preoccupanti e desolanti indagini giudiziarie (alcune ormai concluse) che hanno direttamente colpito i vertici tecnici della società veicolo costituita ad hoc per compiere quel cammino che solo qualche anno fa sembrava travolgente.
Ora (nel momento in cui si scrive) a pochi giorni dall’apertura al pubblico del sito espositivo, in cui ormai le priorità sono tutte rivolte al rispetto dei termini perentori di apertura al pubblico dello stesso e non più alle scelte strategiche di cui per vero le prime sono figlie, è possibile esprimere alcune embrionali considerazioni rispetto alle modalità attraverso le quali il legislatore italiano ed in generale il “sistema Italia” hanno programmato e disciplinato il viaggio dell’Italia verso l’Esposizione Universale che inizierà il 1 maggio 2015.
A prescindere infatti dalla trattazione del tema dell’Esposizione (“Nutrire il pianeta, energia per la vita”), certamente suggestivo, affascinante e di immediato impatto verso la collettività e verso i tanti Paesi stranieri che ad Expo Milano 2015 avranno una propria presenza, è nella presente sede utile capire come sotto il profilo eminentemente giuridico le attività connesse allo svolgimento dell’Esposizione Universale siano state programmate e disciplinate e quali scelte strategiche siano state intraprese, scelte che hanno avuto un impatto notevole sull’attività concreta degli stessi soggetti individuati dal legislatore quali protagonisti e sulla relativa attività contrattuale, aspetto quest’ultimo che sarà affrontato nel corso del terzo paragrafo del presente scritto.
Se, in particolare il tema ha avuto il grande pregio di attrarre l’attenzione e l’interesse del B.I.E. e dei Paesi ad esso aderenti (ad Expo Milano 2015 per la prima volta nella storia delle esposizioni universali saranno presenti ben 145 Paesi, di cui 53 con padiglioni di propria integrale realizzazione), la visione strategica e la programmazione presupposte alla realizzazione dell’Evento, lungi dal rappresentare quelle attività preventive di valutazione globale degli interessi coinvolti, degli obiettivi e delle compatibilità finanziarie che dovrebbero essere presupposti all’adozione di tutti gli atti amministrativi generali, risolvendosi il principio della programmazione amministrativa nell’applicazione del principio di buon andamento prescritto dall’art. 97 della Costituzione[3], non si sono rivelate all’altezza delle aspettative e delle speranze iniziali, rischiando fino all’ultimo di mettere in pericolo i tanti sforzi che sotto il profilo internazionale hanno già, nei fatti, affermato il successo dell’Expo Milano 2015.

2. La complessa governance dell’Evento.

Nell’ambito del ruolo e delle responsabilità che la Convenzione internazionale di Parigi del 1928 sul funzionamento del B.I.E. (resa esecutiva in Italia con r.d.l. 13 gennaio 1931, n. 24 e più volte modificata, da ultimo con Protocollo del 1978, reso esecutivo con l. 3 giugno 1978, n. 314) assegna al governo del Paese ospitante (ovvero quella di preparare e di predisporre tutte le misure legali, finanziarie e ogni altra misura necessaria a garantire il successo ed il prestigio dell’Esposizione universale), il Governo italiano, a seguito dell’assegnazione, ha elaborato la disciplina giuridica ed individuato la governance di Expo Milano 2015.
Le modalità approntate dal legislatore si sono da subito orientate alla qualificazione dell’Esposizione Universale milanese quale «Grande Evento» ai sensi dell’art. 5-bis, comma 5 del d.l. n. 343/2001 (dichiarazione avvenuta con d.p.c.m. n. 27605 del 2007 e nei suoi effetti sopravvissuta all’abrogazione dell’art. 5-bis citato intervenuta per effetto dell’art. 40 – bis del d.l. n. 1/2012), volendo attribuire allo stesso i caratteri tipici di una locuzione che in Italia era divenuta consueta per delineare una tipologia di casi caratterizzati in generale dalla loro contingenza e che consentiva l’utilizzo di strumenti giuridici straordinari anche con riferimento a grandi eventi rientranti nella competenza del Dipartimento della protezione civile ma diversi da quelli per i quali si rendeva necessaria la delibera di stato di emergenza[4].
Tale definizione, sebbene originariamente introdotta dal legislatore per affrontare eventi imprevedibili e di assoluta emergenza connessa con il ruolo e la funzione di protezione civile nel caso di catastrofi e calamità, si era in effetti estesa nel corso del tempo sino a ricomprendere indiscriminatamente eventi in sé non destinati a durare nel tempo ma nemmeno imprevedibili e quindi non caratterizzati dalla stato di emergenza o assoluta necessità e pericolo[5].
In effetti, ciò che nel corso del tempo era stato individuato quale elemento discriminatorio maggiormente significativo a fini definitori, era rappresentato dal richiamo di grandi masse in un certo luogo e lasso di tempo, di cui vi era la necessità di indirizzarne l’arrivo, favorirne la circolazione, l’accesso e la permanenza nei luoghi della manifestazione, di provvederne a garantire un’adeguata offerta di ospitalità, un’adeguata qualità della manifestazione, e via discorrendo.
In altre parole, a partire dalla necessità di affrontare eventi connessi con la volubilità della natura od assolutamente eccezionali ed imprevedibili (come nel caso di eventi naturali o di guerre), nel corso del tempo, la qualificazione di “Grande Evento” è stata di volta in volta attribuita ad eventi del tutto prevedibili, in quanto l’organizzazione di questi poteva essere pianificata nel tempo, ma caratterizzati dalla necessità per l’ordinamento giuridico di affrontare bisogni inconsueti destinati a venire meno in breve tempo ed in riferimento ai quali l’utilizzo degli ordinari poteri pubblici ed amministrativi veniva considerato insufficiente e non in grado di essere da questi adeguatamente fronteggiati (quali, ad esempio, importanti manifestazioni sportive o religiose).
L’utilità della dichiarazione di “Grande Evento” risiedeva, in particolare, nella definizione omogenea di emergenza rapportata ad un determinato territorio per un determinato periodo di tempo, entro i quali diventava irrilevante la verifica del grado reale di emergenza, essendo questa presunta juris et de jure e potendo dunque giustificare, in tale contesto, l’esercizio di poteri eccezionali e derogatori rispetto alle ordinarie previsioni di legge idonei, auspicabilmente, a meglio disciplinare l’alterazione delle abitudini ordinarie causata dallo svolgimento dell’Evento. Un secondo effetto rilevante della situazione di emergenza è la concentrazione del potere amministrativo, con attribuzione ad un commissario di governo straordinario del potere di sostituirsi agli organi amministrativi normalmente competenti, scavalcando trasversalmente e verticalmente tutto il riparto di competenze attribuite alla p.a. e consentendo altresì la sperimentazione di soluzioni procedimentali nuove destinate anche ad una successiva stabilizzazione negli ordinamenti statali[6].
Nel caso di Expo Milano 2015, in effetti, la qualifica dello stesso a “Grande Evento”, rispecchia proprio tale estensione, non potendo i poteri straordinari assegnati ai commissari di governo essere inquadrabili nel perimetro tipico della disciplina di protezione civile, quanto nel diverso contesto degli obblighi straordinari assunti dallo Stato Italiano a livello internazionale riguardanti sia il puntuale rispetto dei termini prestabiliti di realizzazione dell’Evento, sia le particolari modalità in cui lo stesso deve essere realizzato, con riferimento all’eccezionale estensione dell’area ove è prevista la compresenza di moltissimi cantieri, anche relativi ai Paesi partecipanti, ed alle inevitabili interferenze ed interessenze dei lavori di costruzione e di allestimento del sito espositivo, dei suoi collegamenti viari ed idrici, delle strutture di logistica e sicurezza.
Muovendosi da tali presupposti, basati quindi sulla necessità di garantire tempestivi interventi congiunti tra le varie realtà istituzionali domestiche e straniere, societarie ed imprenditoriali coinvolte per poter conseguire in tal modo l’obiettivo entro la data prevista, al fine di evitare pesanti ricadute economiche e di immagine e di realizzare i ricavi preventivati a copertura dei costi sostenuti di fonte pubblica, il legislatore ed il Governo italiani hanno approvato una fittissima rete di provvedimenti normativi e regolamentari atti a disciplinare compiutamente l’Expo Milano 2015.
Nell’ambito di un contesto parlamentare e governativo tra i più incerti e tra i più drammatici riscontratisi nel corso degli ultimi venticinque anni di storia politica repubblicana (nel giro di sei anni si sono infatti succeduti ben quattro governi – Berlusconi, Monti, Letta, Renzi – di cui due dichiaratamente tecnici ed a fronte di due succedutesi legislature parlamentari assai discontinue tra loro), la produzione normativa non ha purtroppo brillato per uniformità e coerenza.
La vasta e tormentata produzione normativa su Expo Milano 2015 può, a parere dello scrivente, suddividersi in tre periodi principali: il primo, quello dell’avvio, in cui, a partire dalla dichiarazione di Grande Evento sopra ricordata, si sono poste le basi di una prima forma di governance dell’Evento (per gli interventi che vanno dal 2008 al 2013); il secondo, quello del parziale ripensamento rispetto alla prima fase di produzione normativa (per gli interventi dal 2013 al 2014), il terzo, quello dell’inasprimento e del controllo, in cui a seguito delle note indagini giudiziarie e ponendo recisamente in dubbio l’efficacia di quanto prodotto nei periodi precedenti, sono state introdotte misure stringenti a presidio della legalità e della legittimità dei provvedimenti amministrativi legati all’organizzazione dell’Evento.
In riferimento al primo periodo[7], i provvedimenti normativi principali sono stati il d.l. n. 112/2008 (recante “disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”), il cui art. 14, autorizzandone la spesa, rinviava ad un successivo d.p.c.m. l’istituzione e la disciplina degli organismi per la gestione delle attività, ed il successivo d.p.c.m. 22 ottobre 2008 (recante “interventi necessari per la realizzazione dell’Expo Milano 2015”).
Proprio il d.p.c.m. in questione ha previsto la prima forma di governance dell’Evento, individuando l’elenco delle opere da realizzare (suddivise in “essenziali”, quelle relative al sito espositivo per le quali stazione appaltante sarebbe stata la società di gestione e realizzazione dell’Evento, e “connesse”, quelle di accesso viabilistico al sito espositivo per le quali stazioni appaltante sarebbero state altri soggetti istituzionali: Regione Lombardia per alcune, Provincia e Comune di Milano per altre) e l’istituzione della società di gestione e realizzazione dell’Evento (Expo 2015 S.p.A.) nonché degli altri soggetti attuatori, con le rispettive competenze finalizzate a porre in essere gli interventi necessari per la realizzazione dell’Expo Milano 2015.
In particolare, venivano individuate le seguenti figure attuative: il Commissario straordinario di governo delegato (c.d. COSDE, il Sindaco p.t. della città di Milano), il Commissario generale dell’Expo Milano 2015 (c.d. COGE, il Presidente p.t. della Regione Lombardia), la Commissione di coordinamento per le attività connesse ad Expo Milano 2015, il Tavolo istituzionale per il governo complessivo per gli interventi regionali e sovraregionali (c.d. Tavolo Lombardia) ed, infine, la già citata società di realizzazione e gestione dell’Evento (Expo 2015 S.p.A.).
Tra i plurimi soggetti decisionali di cui sopra venivano parcellizzati i compiti di complessiva realizzazione e gestione dell’Evento.
In particolare al COSDE veniva assegnato il ruolo di garante della realizzazione di Expo Milano 2015 con compiti di vigilanza e di impulso sull’esecuzione delle opere, con possibilità di indire conferenze di servizi tra le amministrazioni interessate nella necessità di acquisire intese, concerti, nulla osta ed assensi comunque denominati da parte delle p.a. stesse, con attribuzione di poteri derogatori in materia di procedure di gara (ben 85) e di espropri di pubblica utilità (più volte in seguito estese con specifiche o.p.c.m. – in particolare le o.p.c.m. nn. 3840/2010 e 3900/2010 e 3901/2010 – ancorché da esercitarsi nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle direttive comunitarie) ed infine, con compiti di monitoraggio e di controllo delle spese.
Al COGE, invece, venivano assegnati compiti di rappresentanza e di informazione internazionale del Governo italiano nei confronti del B.I.E. e degli Stati partecipanti all’Esposizione in collaborazione e con il supporto del Ministero degli Affari Esteri, la vigilanza, in raccordo con il COSDE, sulla tempestiva realizzazione delle opere, la facoltà di indirizzo e controllo dei contenuti e dei temi propri di Expo Milano 2015.
Alla Commissione di coordinamento, composta dai livelli istituzionali, sociali, culturali e produttivi interessati all’Evento, individuati dal COSDE, venivano assegnati compiti di facilitazione e di coordinamento anche politico tra i diversi soggetti coinvolti in Expo Milano 2015; mentre al Tavolo Lombardia, presieduto dal Presidente p.t. della Regione Lombardia, veniva affidata la cura, la programmazione e la realizzazione di attività regionali e sovraregionali relative ad Expo Milano 2015, nonché quelle relative alle opere di accessibilità al sito espositivo e quelle connesse riguardanti aree diverse dal sito espositivo.
Ruolo operativo centrale veniva però ad assumere la società di gestione e realizzazione dell’Evento la quale, denominata Expo 2015 S.p.A., ha il compito di realizzare, organizzare e gestire Expo Milano 2015. In particolare, quale soggetto aggiudicatore e stazione appaltante, la società ha il compito di realizzare le opere di preparazione e costruzione del sito espositivo, comprese le opere di ricettività, di natura tecnologica e le altre opere connesse e/o opportune per la realizzazione di Expo Milano 2015, nonché di promuovere tutte le azioni e le iniziative necessarie alla realizzazione delle opere di cui sopra, progettando le medesime e stipulando i contratti relativi alla loro esecuzione, nonché infine, il compito di gestire il programma di eventi attinenti al tema che si dovranno sviluppare prima e durante l’Evento.
La società, a capitale interamente pubblico non aperto all’azionariato privato e qualificata come organismo di diritto pubblico svolgente un servizio di interesse generale (e per tali ragioni ricompresa, con efficacia parziale, dall’Istat nell’elenco delle Amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato dello Stato, individuate ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009 n. 196), è composta dal Ministero dell’economia e delle finanze (40%), dal Comune di Milano (20%), dalla Regione Lombardia (20%), dalla Provincia di Milano (10%) e dalla CCIAA di Milano (10%). L’assemblea dei soci nomina i componenti del consiglio di amministrazione, il quale nomina l’amministratore delegato, titolare di poteri di governo strategico e di gestione; il collegio sindacale è nominato dall’assemblea dei soci, è composto da 3 membri e vigila sul rispetto delle norme di legge e dello statuto sociale. Il controllo contabile è stato affidato ad una società di revisione mentre è stato istituito l’organismo di vigilanza (quattro componenti esterni alla società e l’internal auditor) ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 per vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli di gestione interna (codice etico, modello di organizzazione e controllo, modello di risk self-assesment e gap analysis).
La società di gestione è sottoposta al controllo sulla gestione finanziaria della Corte dei Conti ai sensi dell’art. 12 della l. n. 259/1958 che è espletato mediante la partecipazione di un magistrato delegato della Sezione centrale di controllo sugli Enti della Corte dei Conti alle sedute degli organi collegiali della società. La società, in particolare, deve trasmettere alla Corte dei Conti il bilancio di esercizio con le relazioni degli amministratori, dei sindaci e dei revisori, nonché tutti gli atti ed i documenti contabili generali di qualsiasi natura (verbali dell’assemblea e del CdA, atti organizzativi di rilevanza generale). Al Magistrato delegato della Corte dei Conti compete, inoltre, nel corso delle sedute degli organi di amministrazione e sindacale ed in qualsiasi momento, acquisire gli atti ed i documenti, nonché assumere le informazioni e le notizie comunque necessari per l’esercizio del controllo. Al termine di Expo Milano 2015, la società dovrà redigere un rendiconto finanziario generale che sarà sottoposto all’approvazione del Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Quanto ai finanziamenti ed alla capacità di spesa, la società gode di flussi di finanza pubblica ed è iscritta alla contabilità speciale vincolata presso la Tesoreria provinciale dello Stato di Milano (accrediti a funzionari delegati di fondi finalizzati a specifici interventi e con durata predeterminata). Sulla contabilità speciale aperta presso la Banca d’Italia sono quindi accreditate le somme erogate dai soci ed il funzionamento è regolato dagli artt. 8 e 10 del d.p.r. n. 367/94 che prevede la possibilità che su questi operi a nome della società solo un funzionario a ciò specificamente delegato, il quale effettua verso la Tesoreria degli ordinativi di pagamento a favore dei creditori della società, che vengono pagati direttamente dalla Tesoreria e che prevede da parte della società la predisposizione semestrale di un rendiconto dettagliato con l’allegazione di tutte le fatture ricevute e di ogni altro documento che attesti la spesa sostenuta e la motivazione della stessa. Quanto invece al rapporto di provvista con i soci, alla stregua di apposite convenzioni sottoscritte tra la società stessa ed i suoi soci, le somme vengono accreditate alla Tesoreria provinciale dello Stato in ratei successivi, a seguito delle richieste della società che devono essere sempre accompagnate da una relazione sullo stato di attuazione delle opere con l’obbligo per la società di attestare e dimostrare, per ottenere il rateo successivo, di aver già speso l’80% del rateo precedente e con accantonamento delle economie di gara per far fronte a particolari esigenze che dovessero verificarsi nella realizzazione delle opere al fine di accelerare i tempio di esecuzione (es. varianti in corso d’opera).
Descritta sommariamente la prima disciplina di funzionamento ed organizzazione dell’Esposizione Universale, è possibile constatare che se, da un lato, la stessa ha avuto certamente il pregio di coinvolgere molti soggetti, con l’intento di concertare i momenti strategici e decisionali iniziali, dall’altro proprio in virtù di tale concertazione, rivelatasi troppo spesso inefficace, l’impostazione siffatta non ha consentito un celere avvio delle concrete operazioni di esecuzione delle opere anzi, ne ha in realtà causato un significativo ritardo (si pensi che la prima importante procedura di gara, relativa alla rimozione delle interferenze insistenti sulle aree del sito espositivo è stata bandita da Expo 2015 S.p.A. solo nel marzo del 2012).
Il principale e significativo ritardo nelle operazioni di avvio della costruzione del sito espositivo si è infatti manifestata con riferimento all’individuazione stessa delle aree sulle quali il sito sarebbe dovuto sorgere ed in relazione alle modalità di acquisizione delle stesse, che ha portato nel giugno 2011 alla costituzione di una società ad hoc, denominata Arexpo S.p.A..
Questa, costituita da Regione Lombardia, Comune di Milano, Fondazione Fiera Milano, Provincia di Milano, CCIAA di Milano e Comune di Rho, è stata incaricata di acquistare i terreni interessati al sito espositivo e di costituire su di essi il diritto di superficie a favore della società di gestione e realizzazione, che, intervenuto nell’agosto del 2012, scadrà il 30 giugno 2016, data a seguito della quale Arexpo S.p.A. tornerà nella piena diretta proprietà delle aree in questione affinché la stessa possa dare attuazione all’Accordo di Programma approvato con decreto del Presidente della Regione Lombardia in data 4 agosto 2011 e procedere allo sviluppo urbanistico e funzionale delle aree in questione.
I diversi orientamenti manifestati dai maggiori enti territoriali coinvolti (Regione Lombardia e Comune di Milano) protagonisti della candidatura e dello sviluppo complessivo del progetto hanno severamente condizionato il successivo corso degli avvenimenti fin dall’indomani della vittoria della candidatura e trapelano dalle continue modifiche normative poi intervenute, anche sulla prima governance complessiva dell’Evento.
Ed infatti, a seguito dell’entrata in vigore del d.p.c.m. che aveva disegnato per primo l’assetto del governo nazionale sull’Esposizione Universale, si sono succeduti una serie di frammentati provvedimenti normativi e regolamentari di dettaglio tesi a completare di volta in volta le prime previsioni normative ivi indicate ed a definire i principali aspetti dell’Evento, poi inseriti nel dossier di registrazione approvato dall’Assemblea generale del B.I.E. il 23 novembre 2010 (“misure legali e status giuridico di Expo Milano 2015, sviluppo del tema e programma culturale, progettazione definitiva del sito espositivo, sostenibilità dell’Evento, piano finanziario, di business operation, di comunicazione e promozione”). Successivi interventi hanno riguardato, in particolare, le modalità di finanziamento di Expo 2015 S.p.A. ed il ruolo del Tavolo Lombardia (d.p.c.m. 7 aprile 2009), la possibilità per Expo 2015 S.p.A. di avvalersi degli uffici tecnici ed amministrativi degli enti pubblici interessati ad Expo Milano 2015 (d.l. n. 194/2010), l’apertura della contabilità speciale di Expo 2015 S.p.A. (d.l. n. 78/2010), la modifica alla ripartizione delle opere essenziali e connesse e all’importo complessivo dei finanziamenti (d.p.c.m. 1 marzo 2010), l’estensione all’Evento di norme processuali favorevoli per impedire il ritardo nella sottoscrizione e nell’esecuzione dei lavori (d.l. 98/2011), la sopravvivenza del collegamento con i poteri straordinari di protezione civile nonostante l’abrogazione della norma presupposta (d.l. n. 59/2012), la ratifica dell’Accordo di sede stipulato tra Italia e B.I.E. (l. n. 3/2013) ed altri interventi in tema di legalità, reverse charge fiscale, istituzione del Commissario Generale di Sezione per il Padiglione Italia e relativa disciplina, disciplina derogatoria al patto di stabilità interno per le amministrazioni coinvolte nella realizzazione del sito e nell’organizzazione dell’Evento.
Le riscontrate difficoltà operative ed il parziale fallimento dell’impostazione concertativa iniziale hanno comportato nel corso del 2013 la necessità di modificare profondamente la governance dell’Evento, aprendo la seconda fase normativa sopra individuata.
In particolare, con il d.l. n. 43/2013 e con il successivo d.p.c.m. di attuazione del 6 maggio 2013, abrogato espressamente il precedente d.p.c.m. del 22 ottobre 2008 ed eliminate le precedenti figure commissariali, tutti i poteri straordinari di impulso, verifica e controllo sono stati accentrati nella figura di un solo Commissario Unico delegato dal Governo. Questo, istituito in considerazione dei tempi di realizzazione di Expo Milano 2015 e delle relative opere è subentrato alle funzioni ed ai compiti in precedenza assegnati al COSDE (vigilanza, impulso, controllo) ed al COGE (indirizzo e controllo sui temi, rapporti con il BIE), assumendo su di sé i complessivi compiti di vigilanza, di monitoraggio della corretta organizzazione dell’Evento, di impulso, nonché di poteri sostitutivi per risolvere le situazioni che ostacolino la realizzazione delle opere essenziali e connesse, la partecipazione degli Stati e il regolare svolgimento dell’Evento, poteri di ordinanza per derogare, ove necessario, alla legislazione vigente, nei limiti definiti con delibera della Presidenza del Consiglio dei Ministri, sentito il Presidente della Regione Lombardia (sono immediatamente efficaci e pubblicate in GURI), potere di garantire la cooperazione con il Governo nei rapporti con il B.I.E. e con gli Stati che partecipano all’Expo Milano 2015, operando come referente dei Commissari Generali di Sezione dei Paesi partecipanti. A tale significativo cambiamento nell’equilibrio strategico dell’Evento, tuttavia, non seguiva la modifica dei ruoli degli altri soggetti attuatori a suo tempo indicati dal d.p.c.m. 22 ottobre 2008, anzi, ad Expo 2015 S.p.A. veniva espressamente estesa la facoltà di derogare direttamente alle norme ordinarie in materia di affidamenti di contratti pubblici, sebbene nei limiti delle deroghe riconosciute in precedenza al COSDE e nei ribaditi limiti dettati dal rispetto dei principi comunitari di concorrenza e trasparenza negli affidamenti.
Proprio in tale ultimo contesto, quello relativo all’operatività della società di realizzazione e gestione, mentre il legislatore poneva i migliori aggiustamenti per garantire un prosieguo spedito delle attività di realizzazione del sito espositivo, la magistratura penale rilevava comportamenti illeciti riguardanti figure apicali all’interno della Expo 2015 S.p.A., che evidenziavano la presenza di importanti fenomeni corruttivi e che nel giro di poche settimane portavano all’arresto del Direttore Generale Construction e del Direttore Generale per il Padiglione Italia, con grave nocumento per l’operatività ed addirittura la continuità stessa della società.
A fronte di un simile vulnus alla legalità dell’intera manifestazione espositiva, si è aperta la terza ed ultima fase di disciplina dell’Evento, quella del rigore e del controllo.
Lasciata inalterata la governance individuata con d.p.c.m. 6 maggio 2013, il d.l. n. 90/2014, in un ridisegno complessivo finalizzato alla semplificazione ed alla trasparenza amministrativa e sostituendo l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici con l’Autorità Nazionale Anti Corruzione (ANAC), attribuendo quindi ad un’unica autorità i poteri di vigilanza, controllo e correttezza sull’affidamento degli appalti pubblici e quelli di anticorruzione e trasparenza nei confronti delle pubbliche amministrazioni, costituiva un’Unità operativa speciale per Expo 2015 a fini anticorruttivi, assegnando al suo Presidente, oltre a poteri più prettamente di natura penalistico – amministrativa (da svolgere in compartecipazione con i Prefetti), compiti di alta sorveglianza e garanzia della correttezza e trasparenza delle procedure connesse alla realizzazione delle opere di Expo Milano 2015, nonché il potere di verifica preventiva di legittimità degli atti di affidamento e di esecuzione dei contratti per opere ed attività connesse ad Expo Milano 2015 (con particolare riguardo alla verifica del rispetto delle previsioni di trasparenza e di legalità). A tali estesi poteri, si aggiunge per il Presidente dell’ANAC la facoltà di formulare proposte al Commissario Unico delegato del Governo per l’Expo Milano 2015 ed alla società Expo 2015 S.p.A. per la corretta gestione delle procedure di appalto finalizzate alla realizzazione dell’Evento.
A fronte dei poteri assegnati all’ANAC nei confronti del Commissario Unico e di Expo 2015 S.p.A., questa ha da subito emanato, in data 7 luglio 2014, una proposta in tema di rafforzamento della legalità nei contratti da stipularsi tra la società di gestione e i suoi appaltatori, da un lato richiedendo di inserire in detti contratti apposite previsioni risolutive in caso di commissione di fatti corruttivi da parte degli appaltatori (fattispecie poi confluite nell’Atto anticorruzione sottoscritto tra Expo 2015 S.p.A. e la Prefettura di Milano in data 3 ottobre 2014 in aggiunta al Protocollo di Legalità già sottoscritto tra gli stessi in data 13 febbraio 2012), e dall’altro, richiedendo l’adozione di specifiche regole di trasparenza per tutte le procedure di affidamento di appalti (in modo da rendere evidenti il tipo di procedura, i componenti delle commissioni di gara, le modalità di aggiudicazione, le modalità di pagamento, le eventuali riserve riconosciute) e la previsione negli atti procedurali e di gara di una motivazione sintetica delle ragione dell’uso delle deroghe al d.lgs. n. 163/2006.
Alla prima ne è seguita un’altra, in data 19 settembre 2014, nella quale l’ANAC ha formulato una serie di raccomandazioni in tema di affidamenti, le principali delle quali erano tese a limitare l’eccessiva discrezionalità assegnata alla stazione appaltante negli affidamenti e nell’uso delle deroghe normative (in particolare, l’ANAC chiedeva di introdurre negli atti di gara razionali requisiti di ammissione, razionali criteri di aggiudicazione, la preferenza per l’utilizzo del criterio di aggiudicazione del massimo ribasso per l’affidamento di appalti standardizzati e privi di discrezionalità, l’indicazione nei documenti di gara dei tempi di esecuzione, delle penali per ritardo, dell’ipotesi risolutiva espressa in caso di penali al 10% del valore).
In data 17 luglio 2014, infine, l’ANAC ha formalmente disciplinato i propri rapporti con Expo 2015 S.p.A., individuando, nell’affermazione del principio di leale collaborazione, i documenti soggetti a verifica preventiva di legittimità, le relative esclusioni, le tempistiche di disamina e gli effetti della verifica.

3. Gli strumenti operativi per la realizzazione dell’Evento, caratteristiche e criticità dell’operato di Expo 2015 S.p.A.: appalti, concessioni di servizi, sponsorizzazioni tecniche, convenzioni con amministrazioni pubbliche.

Nel complesso contesto istituzionale e normativo sopra sommariamente rappresentato, la società di realizzazione e di gestione Expo 2015 S.p.A., motore dell’Evento, ha utilizzato per il raggiungimento del proprio scopo sociale di una pluralità di strumenti contrattuali.
Soggetta per legge all’applicazione del d.lgs. n. 163/2006, in qualità di amministrazione aggiudicatrice, la Società si è avvalsa principalmente di contratti di appalto, di contratti di sponsorizzazione tecnica, di concessioni di servizi e di accordi con pubbliche amministrazioni.
Per quanto concerne l’affidamento degli appalti (oltre 2.000 fino ad ora tra lavori, servizi e forniture), la Società si è avvalsa di deroghe alle disposizioni comuni relative ai tempi ed alle modalità di successione delle diverse fasi di cui si compone la procedura ad evidenza pubblica usufruendo di deroghe, singolarmente motivate nei documenti di gara e nelle determine a contrarre presupposte agli affidamenti, in merito alle modalità di pubblicazione, ai tempi di risposta ai bandi, ai tempi delle comunicazioni ai concorrenti, ai tempi delle verifiche di cui agli artt. 38 e 48 d.lgs. 163/2006, ai tempi di verifica dei subappalti, alla procedura di verifica dell’anomalia delle offerte. In relazione all’affidamento di contratti di appalto, inoltre, esteso è il controllo svolto dal luglio 2014 dall’ANAC, la quale in materia esercita la verifica preventiva di legittimità sui bandi di gara, sugli avvisi, sui capitolati tecnici, sulle nomine dei commissari di gara, sui provvedimenti di aggiudicazione, nonché sugli schemi di contratto e sui momenti più significativi della loro esecuzione (varianti, riserve, risoluzioni, gravi inadempimenti degli appaltatori). Particolarmente delicato, nel contesto sopra delineato, si è rivelato l’uso delle deroghe normative di cui Expo 2015 S.p.A. direttamente gode in materia di affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture. Se da una parte, infatti, è molto ampio e per nulla descrittivo l’elenco delle prescrizioni del codice dei contratti pubblici derogabili dalla società[8]; dall’altra, l’utilizzo delle stesse è in ogni caso preordinato al rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e della normativa comunitaria, dovendosi quindi reputare cogente, sebbene in una prospettiva del tutto anomala e per certi versi contraddittoria, il rispetto dei principi di trasparenza, proporzionalità, non discriminazione, pubblicità, parità di trattamento, buon andamento e motivazione dell’azione amministrativa.
La Società si è inoltre avvalsa ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 163/2006 dello strumento della concessione di servizi, in particolare, ristorativi[9].
Se infatti alla Società è stato precluso il ricorso alla concessione di lavori (in quanto non proprietaria delle aree, asset che normalmente consente al concessionario, attraverso la sua gestione, il recupero dell’investimento iniziale legato alla costruzione dell’opera pubblica), la stessa ha deciso di usufruire del partenariato pubblico/privato per affidare la gestione di taluni servizi.
A tale stregua, sono state in particolare sottoscritte, a seguito di procedure ad evidenza pubblica o per affidamenti diretti, diverse concessioni di servizi al pubblico (ad es. quella per la vendita di prodotti merchandising sul sito espositivo) o ristorativi (da erogare nella aree di servizio del sito, le c.d. “Stecche di Servizio”) nell’ambito delle quali il rischio di gestione dei servizi in questione è stato assegnato ai concessionari, con riduzione delle spese gestorie a carico del concedente, riduzione delle tempistiche di realizzazione delle infrastrutture (nel caso dei servizi ristorativi, degli allestimenti interni) connesse ai servizi, ma anche con possibilità di sfruttare il potenziale innovativo del privato concessionario volto a creare un’esperienza accattivante per il visitatore e ad ottenere il massimo sfruttamento economico del servizio per recuperare l’investimento effettuato (comunque notevole, in considerazione della breve durata della concessione, legata al solo Evento, delle particolari condizioni di realizzazione delle strutture e di allestimento, altamente interferenziali con altre lavorazioni e gli altri soggetti attivi in cantiere, e degli alti livelli di servizio richiesti dal concedente, presidiati da penali e cauzioni).
Altro strumento di partenariato di cui si è ampiamente avvalsa la Società per il raggiungimento dei propri fini è la sponsorizzazione tecnica ex art. 26 del d.lgs. n. 163/2006.
Favorevole modello di partenariato pubblico/privato e di applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale teso a sfruttare il know how del mercato[10], con taluni elementi di criticità, soprattutto, nella loro definizione contrattuale (è infatti un contratto atipico), i contratti di sponsorizzazione sottoscritti da Expo 2015 S.p.A. prevedono da parte dello sponsee la veicolazione dell’immagine e del marchio dello sponsor (unitamente all’attribuzione di altri diritti di partnership) in cambio di contribuzione finanziaria (sponsorizzazione finanziaria) e/o svolgimento di lavori, servizi o forniture (sponsorizzazione tecnica)[11].
Preceduti da procedure comparative pubblicate (c.d. Request for proposal) e svolte nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità e trasparenza, l’affidamento dei contratti di sponsorizzazione tecnica in questione si è fondato sulla predeterminazione dei perimetri tecnici che lo sponsor deve garantire (con l’indicazione delle relative qualifiche necessarie) e sull’esatta preventiva definizione del settore merceologico in riferimento al quale viene garantita l’esclusività della qualifica.
Talvolta accompagnati da una componente minoritaria mista, ovvero di vero e proprio appalto, i contratti di sponsorizzazione stipulati da Expo 2015 S.p.A. hanno tecnicamente avuto ad oggetto, tra gli altri, la realizzazione di infrastrutture e servizi di comunicazione; l’integrazione dei sistemi informatici; la fornitura di strumenti di illuminazione; la distribuzione dell’energia elettrica sul sito; la fornitura di soluzioni wireless per il sito, la fornitura e la posa dei sistemi di sicurezza dell’Evento, l’erogazione di servizi bancari, la fornitura di strumenti di automazione e controllo degli accessi al sito; lo svolgimento dell’attività di logistica all’interno del sito, la fornitura di strumenti tecnologici di edutainment, l’erogazione dei servizi di connettività video satellitare, la realizzazione di alcune aree tematiche (Supermercato del futuro e Parco della biodiversità) e la gestione degli spazi comuni di alcuni Cluster, strutture nelle quali alcuni Paesi con propri spazi espositivi sono ospitati attorno ad un tema comune (Frutta e Spezie, Cereali, Caffè).
Certamente utili in quanto configuranti, in ultima analisi, un risparmio di spesa a favore della Società e dotati di un margine di flessibilità esecutiva dovuta alla loro esclusione dall’applicazione pedissequa del d.lgs. n. 163/2006 e del relativo regolamento di attuazione[12], nella pratica la loro negoziazione si è spesso rivelata complessa proprio in virtù di detta flessibilità ed atipicità, facendo sovente perdere allo sponsee quella forza negoziale ontologicamente insita nell’affidamento di contratti di appalto a fronte della necessità normativa per lo stesso sponsee di impartire in ogni caso allo sponsor le previsioni opportune in ordine alla progettazione, direzione ed esecuzione delle attività tecniche offerte in conto sponsorizzazione.
Il risparmio della spesa è anche il sostanziale presupposto che ha spinto la Società alla sottoscrizione di alcune convenzioni con pubbliche amministrazioni in analogia al modello applicabile ai sensi dell’art. 15 della l. n. 241/1990.
Tale facoltà le è stata espressamente consentita alla luce di una specifica previsione di legge secondo la quale, sulla base di convenzioni, Expo 2015 S.p.A. può avvalersi degli uffici tecnici e amministrativi degli enti pubblici interessati e può disporre di personale comandato dagli stessi, nonché può avvalersi degli enti fieristici, senza scopo di lucro, con sede in Lombardia e operativi a livello regionale, nei cui organi direttivi vi siano rappresentanti designati dagli enti locali interessati, ovvero delle persone giuridiche da questi controllate (art. 5, comma 9 del d.p.c.m. 6 maggio 2013).
A fronte di una giurisprudenza amministrativa sempre più stringente e rigorosa rispetto alla possibilità per le pubbliche amministrazioni di affidare ad altri soggetti pubblici lo svolgimento di specifiche attività, contendibili sul mercato[13], Expo 2015 S.p.A. ha affidato a Metropolitana Milanese S.p.A. (ente strumentale del Comune di Milano), ad Infrastrutture Lombarde S.p.A. (ente strumentale di Regione Lombardia, in seguito sostituita da Italferr S.p.A.) e a Fiera Milano S.p.A., lo svolgimento di importanti incarichi connessi alla realizzazione del sito espositivo quali l’attività di progettazione, l’attività di supporto al R.U.P., di direzione lavori e di assistenza al collaudo per l’appalto “interferenze” nonché di progettazione e C.S.E. per l’appalto “piastra” (ad MM S.p.A.); l’attività di assistenza al R.U.P. nell’esperimento delle procedure di gara per la realizzazione del sito, nonché di direzione dei lavori per l’appalto «piastra» (ad ILS.p.A.); l’attività di progettazione dei c.d. Cluster e delle aree tematiche (a Fiera Milano S.p.A.).
Per vero, proprio tali affidamenti ed in generale lo strumento speciale contenuto nel testo normativo sopra ricordato, sono stati reputati legittimi sia dalla Corte dei Conti, Sez. Controllo per la Lombardia[14], che dall’Avvocatura dello Stato (la quale appositamente interpellata dall’ANAC ha sul punto rilasciato uno specifico favorevole parere consultivo), sul presupposto però del rispetto, da un lato, del principio del mero rimborso dei costi per le attività svolte dal soggetto incaricato (erogato a consuntivo sui costi marginali derivanti dalla specifica attività svolta) e, dall’altro, dell’obbligo di affidare a tali soggetti attività meramente ausiliarie od esecutive di stretta riferibilità ad Expo 2015 S.p.A., nonché dell’obbligo per gli incaricati di non avvantaggiare indiscriminatamente soggetti privati nell’esercizio delle suddette, imponendo agli stessi di svolgere procedure comparative ad evidenza pubblica in caso di subaffidamenti delle attività convenzionali a terzi. Ciò, in particolare, in analogia alla disciplina relativa alle società in house delle amministrazioni aggiudicatrici, le quali, come ormai pacifico, hanno sempre l’obbligo di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale.

4. Conclusioni: la complessità di un Grande Evento, il policentrismo decisionale ed esecutivo e l’insufficienza programmatoria.

Certo non è facile ricostruire tutte le cause e le vicende che hanno causato la situazione di incertezza sul rispetto dei termini perentori di apertura al pubblico del sito espositivo e degli obblighi internazionali assunti dall’Italia nei confronti del B.I.E.
Tuttavia, sotto il profilo giuridico sembra possibile registrare sin d’ora un sostanziale fallimento del primo modello di governance giuridica imposto, quello, in breve, della concertazione e dell’ampia partecipazione istituzionale poggiante su un substrato di norme speciali, elaborate ad hoc e derogatorie rispetto alle prescrizioni ordinarie, che la conflittualità tra le istituzioni inizialmente coinvolte ha reso per vero frammentato, nebuloso, incerto e pure, a tratti, contraddittorio.
Peraltro, la citata conflittualità, causata da un iniziale policentrismo decisionale ed esecutivo (palesatosi in particolare nell’ambito del funzionamento di Arexpo S.p.A. e dei soggetti che avrebbero dovuto supportare Expo 2015 S.p.A. per tutto il percorso realizzativo, in primo luogo ILS.p.A., coinvolta anch’essa nei propri vertici in oscure vicende giudiziarie e di seguito sostituita, per lo svolgimento di tali funzioni di supporto, da Italferr S.p.A.), è stata, ad avviso dello scrivente, la principale causa dei gravi ritardi che da subito hanno coinvolto il cantiere del sito espositivo, il cui regolare andamento è stato irrimediabilmente compromesso sin dalla (tardiva) messa a disposizione al soggetto appaltante (e per suo tramite agli appaltatori) delle aree di cantiere.
La consegna frazionata dei terreni e le connesse incertezze circa la concreta disponibilità degli stessi, infatti, ha comportato significative lacune sia con riferimento alla programmazione e progettazione delle opere (per le quali è fondamentale la piena conoscenza dello stato dei luoghi), sia con riferimento alla fase di esecuzione, con il verificarsi della frequente necessità di varianti in corso d’opera, di affidamento di opere complementari e di iscrizione di riserve da parte degli appaltatori per l’alterazione del cronoprogramma delle opere (critiche, in merito, sono ora le condizioni sinallagmatiche dei contratti di appalto c.d. “interferenze”, “piastra” e “Palazzo Italia”).
Se da un lato, inoltre, l’iniziale disciplina normativa era tutta rivolta ad assegnare ad Expo Milano 2015 una qualifica derogatoria rispetto alle previsioni normative ordinarie, dall’altro, con l’assegnazione all’ ANAC della verifica preventiva di legittimità sugli atti di affidamento di lavori, servizi e forniture, pur nella permanenza dell’efficacia dei poteri derogatori, la sopra citata qualificazione ha subito una significativa riduzione, denotando un ripensamento netto da parte del legislatore circa le iniziali prescrizioni.
Se, inoltre, non può certamente essere sottaciuto come l’esercizio di siffatti poteri straordinari comporti inevitabilmente pericoli di infiltrazione mafiosa o corruttivi, atti a svilirne alla radice le finalità, non può tuttavia non rilevarsi una certa intempestività ed anzi tardività dell’ultima disciplina codificata. Ciò soprattutto alla luce dell’introduzione a favore dell’ ANAC del potere di verifica preventiva di legittimità sugli atti di affidamento, potere assolutamente inedito per un’autorità di vigilanza e non giurisdizionale, il quale, pur correttamente fondato sul presupposto per cui ove vi è legittimità e trasparenza degli atti amministrativi non vi possa essere illegalità (o che questa sia in tal caso molto più difficile, rappresentando la legittimità degli atti amministrativi una forte garanzia di legalità degli stessi) ed introdotto attraverso l’approvazione dell’ennesima prescrizione emergenziale, per vero non appare del tutto coerente con la sopravvivenza dei poteri derogatori di cui ancora godono il Commissario Unico ed Expo 2015 S.p.A. e, soprattutto, con le tempistiche di realizzazione e gestione dell’Evento che invece ne richiedono, ormai, la piena operatività.
Tale potere, in effetti, sebbene incardinato al rispetto del principio di leale collaborazione, appare idoneo ad incidere ora grevemente sulla concreta operatività di entrambi i citati soggetti, in un momento nel quale, stante l’approssimarsi dell’Evento, l’utilizzo diretto delle deroghe normative poteva risultare utile a garantire oltre ogni dubbio la speditezza delle attività conclusive, a fronte di una normativa ordinaria, comunque in molte parti oggettivamente incerta e contraddittoria[15].
Peraltro, l’ANAC ha interpretato in modo molto estensivo detto potere preventivo, affatto limitandosi alla verifica del rispetto delle previsioni di trasparenza e di legalità (come pure la disposizione normativa presupposta lasciava supporre), bensì spingendosi spesso a muovere osservazioni non di sola ed esclusiva legittimità ma anche di merito e travalicando la mera verifica ex ante dell’immunità dell’atto amministrativo rispetto ai suoi vizi tipici e rispetto alla verifica dell’applicazione corretta dei criteri di efficienza, efficacia ed economicità, per spingersi alla verifica dei perimetri funzionali delle gare, delle motivazioni poste a base dei criteri tecnici di aggiudicazione e dei sub-criteri, delle qualità degli aggiudicatari.
Ciò alla stregua di un’interpretazione innovativa e forte del ruolo dell’autorità di vigilanza, per vero non inedita in dottrina, anche se controversa soprattutto in riferimento alla possibilità di attribuire alla stessa poteri giudiziali sebbene in mancanza delle caratteristiche e delle garanzie proprie degli organi giurisdizionali[16], in grado non solo di assistere costantemente le stazioni appaltanti nella pianificazione e conduzione delle procedure di affidamento, ma anche di porsi come un vero e proprio interlocutore terzo fra gli operatori economici e le committenze pubbliche, in grado di assumere la titolarità di funzioni di governance delle procedure di affidamento, al fine di garantire in maniera effettiva un’attuazione corretta ed efficace della normativa, cui attribuire poteri di raccomandazione, di richiesta di riesame e perfino di intervento para – giustiziale cautelare sugli atti delle procedure di gara e sugli atti di esecuzione del contratto. Ciò anche al fine di evitare, in caso di urgenza, danni gravi ed irreparabili per le pubbliche amministrazioni, con il connesso potere di sanzionare il mancato rispetto delle raccomandazioni, nonché di agire in giudizio per la rimozione delle illegittimità riscontrate nell’affidamento o nell’esecuzione dei contratti di appalto[17].
Inoltre, mentre l’esito negativo della verifica preventiva di legittimità ordinariamente svolta dalla Corte dei Conti sugli atti deliberati dal Governo e su quelli generali di programmazione, indirizzo e normativi, nonché di particolare rilievo finanziario, comporta l’impossibilità per l’atto di essere formalmente adottato, la verifica negativa di legittimità svolta dall’ANAC non comporta tale impossibilità, potendo il Commissario Unico ed Expo 2015 S.p.A. superare tale verifica, secondo proprie autonome determinazioni.
Dunque, all’indeterminatezza della nozione giuridica afferente al controllo preventivo di legittimità esercitato da un’autorità amministrativa indipendente ed alla sovente estensione dello stesso nel merito degli atti esaminati (per ragioni di opportunità ma anche, probabilmente, di attività investigativa), si aggiunge l’incertezza circa gli effetti del parere preventivo negativo pronunciato dall’ANAC.
Ed infatti, detto parere, coerentemente con la stessa ricostruzione dogmatica del concetto di vigilanza amministrativa (che implica un rapporto organizzatorio diverso e più tenue del rapporto gerarchico e che deve essere inteso come potere strumentale al corretto esercizio della funzione in quella determinata materia stabilita dalla legge e non è caratterizzata dal controllo su di un’attività amministrativa già svolta, ponendosi piuttosto come indirizzo all’attività da svolgersi[18]), rappresenta una mera interpretazione non vincolante, trattandosi di “raccomandazioni” che il Commissario Unico e la Società di gestione possono disattendere, presentando proprie deduzioni ed assumendo i successivi atti di competenza[19].
Inoltre, ulteriore incertezza circa l’esercizio della verifica in discussione è rappresentata dai suoi effetti verso i terzi (ovvero i soggetti contraenti del Commissario Unico e di Expo 2015 S.p.A.) e verso il Commissario Unico ed Expo 2015 S.p.A. medesimi.
Se infatti verso i terzi, non può non richiamarsi il precedente del valore attribuito dal Giudice Amministrativo ai Pareri dell’ex AVCP (reputati non vincolanti per la stazione appaltante e per il Giudice Amministrativo, per il quale erano qualificabili come atti sì persuasivi ed interpretativi, ma di mero supporto tecnico non dissimile dal valore orientativo riconosciuto al precedente giudiziale, non idonei pertanto a sospendere ne surrogare la funzione giurisdizionale né la stessa funzione amministrativa attiva[20]; per i soggetti verificati, oltre a non imporre alcun comportamento o attività necessitata, sembra strumento in astratto perfino incompatibile con il ruolo e la nozione stessa di funzione pubblica (che questi ricoprono), ponendosi contraria rispetto al sistema medesimo che il detto ruolo assegna e che la detta nozione assume. Non esiste, infatti, una garanzia preventiva della funzione pubblica nel nostro ordinamento, laddove la pubblica funzione può e deve essere responsabilmente esercitata. La garanzia di cui sopra importerebbe, infatti, il sottrarsi da parte della funzione pubblica a responsabilità sue proprie con un’inammissibile devoluzione delle stesse ad altri soggetti[21].
Come già accaduto in passato, dunque, a fronte delle sollecitazioni complesse ed articolate connesse allo svolgimento di grandi eventi, il nostro legislatore non pare aver risposto con l’auspicata prontezza né programmatoria né esecutiva.
Al contrario, la risposta approntata, forse anche in virtù della franca consapevolezza dell’ontologica rigidità della normativa amministrativa, poco incline a disciplinare situazioni precarie e non durevoli nel tempo, si è concretizzata nell’affermazione iniziale di un modello giuridico via via superato e, nel corso degli anni, abbandonato ed anzi, in qualche modo, addirittura rinnegato, innescando incertezza non solo fra i soggetti attuatori dell’Evento ma anche presso l’opinione pubblica, parte della quale si è spesso dimostrata fortemente critica nei confronti di Expo Milano 2015 e degli ingenti investimenti pubblici ad esso connessi.
Non si può quindi che convenire con chi ha già rimarcato come probabilmente solo una legislazione dedicata specificamente alle grandi opere ed ai grandi eventi (individuati con criteri qualificatori presupposti) potrebbe forse più efficacemente e coerentemente conciliare le particolari esigenze derivanti dalla realizzazione di grandi opere pubbliche in condizione di straordinarietà, con la necessità di evitare abusi ed illegittimità, soprattutto sub specie di lesioni alla legalità sostanziale[22].
Invero, siffatta legislazione potrebbe allora dimostrarsi finalmente impermeabile a quegli eventi contingenti che, proprio come accaduto nel caso del cammino verso Expo Milano 2015, potrebbero incidere in modo imprevedibile ed incoerente sulla disciplina e sull’organizzazione dell’evento (si pensi ai fenomeni giudiziari, ovvero ai momenti di grave crisi economica o politica) impedendo al legislatore di dar vita a discipline giuridiche di volta in volta emergenziali ed improvvisate, in aperto contrasto con i principi della programmazione amministrativa e di buona amministrazione.

———-

* Il testo rappresenta, ampliato, l’intervento tenuto dall’Autore al convegno svoltosi presso l’Università Commerciale L. Bocconi di Milano in data 21 novembre 2014 dal titolo I Grandi Eventi. La prospettiva del diritto e fa parte dell’opera collettanea I grandi eventi: la parola al giurista. Dentro e oltre l’esperienza di Expo 2015 (a cura di M. Allena e M. Capantini), in corso di pubblicazione su Il diritto dell’economia – Approfondimenti on line.
Il presente scritto rappresenta le opinioni e le riflessioni personali dell’Autore e non involge né rappresenta la volontà dell’Azienda di appartenenza.
[1] Sono le parole dell’allora Sindaco della Città di Milano, Letizia Moratti, in Cilic A., Crippa M.A., Fusina S., Verso Expo Milano 2015, Milano, 2011, 4 ss.
[2] Per le cui curiose dinamiche, si veda Gaetano Castellini Curiel, La candidatura – Expo: la vera storia di un successo italiano, Milano, 2015.
[3] Sul punto, si vedano: Baldi M., Programmazione amministrativa e project financing nella disciplina dei lavori pubblici, in Urb. e app., 2001, 10, 1049 ss.; Andreis M., Attività di programmazione e conclusione del procedimento, in Urb. e app., 2006, 11, 1308 ss.; Amorosino S., Note in tema di impugnabilità degli atti di indirizzo e programmazione, in Dir. proc. amm., 2009, 650 ss.; Carabba M, Programmazione (voce) in Digesto, IV ediz., vol. XII, Torino, 1997, 49 ss. e, con particolare riferimento ai grandi eventi, Scarsi R., Problemi e criticità gestionali dei grandi eventi: il caso dei giochi olimpici, in Economia e diritto del terziario, 2007, 491 ss.
[4] Capantini M., I grandi eventi, Napoli, 2010, 6 ss.
[5] Cavallo Perin R., Gagliardi B., La disciplina giuridica dei grandi eventi e le olimpiadi invernali di “Torino 2006”, in Dir. amm., 2012, 193 ss.
[6] Carapellucci A., Il potere di ordinanza oltre l’emergenza: i problemi dell’impiego ordinario di uno strumento extra ordinem, in Foro amm. TAR, 2010, 321 ss. e La Torre G., L’esercizio del potere di ordinanza in deroga per emergenza ed in particolare nel caso di grandi eventi ed il contrasto con la competenza edilizia degli Enti locali, in L’amministrazione italiana, 2011, 1601 ss.
[7] Per una disamina del quale si veda Roccella A., Milano in stato di eccezione, in www.giustamm.it, pubblicato il 26.02.2010.
[8] Secondo una prassi ormai tipica: Falcone M., Le norme sulle garanzie procedimentali e l’amministrazione dell’emergenza: l’urgenza qualificata come unica legittimazione alla loro deroga (nota a Cons. Stato, sez. III, 4 giugno 2013, n. 3048) in Foro amm. CDS, 2014, 1965 ss.
[9] Per il quale si vedano, in generale: Mastragostino F., Concessioni di servizi. L’art. 17 della direttiva 2004/18, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici, Milano, 2005, 100 ss.; Raganelli B., Le concessioni di lavori e di servizi, in I contratti della Pubblica Amministrazione, (a cura di) Franchini C., Torino, 2007, 1000 ss.
[10] Manfredi G., Le sponsorizzazioni dei beni culturali e il mercato, in Aedon, 2014, 1 ss.
[11] Per le sponsorizzazioni in ambito pubblico, si vedano anche: Cavallo Perin R., Racca G.M., Caratteri ed elementi essenziali nelle sponsorizzazioni con le pubbliche amministrazioni, in Dir. amm., 2013, 583 ss.; Dipace R., La sponsorizzazione, in I contratti della Pubblica Amministrazione, (a cura di) Franchini C., Torino, 2007, 1193 ss.; Mastragostino F., Sponsorizzazioni e pubbliche amministrazioni: caratteri generali e fattori di specialità, in Aedon, 2010, 1 ss.
[12] Mattalia M., Le sponsorizzazioni delle amministrazioni pubbliche: dalla liberalità alla concorrenza, Roma, 2012, 15 ss. e “Il contratto di sponsorizzazione”, in Musumeci T., La cultura ai privati, Milano, 2012.
[13] Si veda, da ultimo: ANAC, Parere AG/07/AP del 18 febbraio 2015, in www.anticorruzione.it, che ivi si è espressa sull’affidamento da parte di Arexpo S.p.A. all’Università Statale di Milano ed al Politecnico di Milano dell’incarico di ricerca scientifica volto all’acquisizione di una metodologia di indagine utile alla valutazione delle modalità di riuso del sito di Expo Milano 2015 post Evento; ma anche, in generale sull’applicazione dell’art. 15 della l. n. 241/1990, C.G.U.E. 19.12.12, C – 159/11, in www.curia.europa.eu; T.A.R. Lazio, Roma, n. 3517/13, in www.giustizia-amministrativa.it. In dottrina, sull’istituto citato, si vedano in generale: Castorina A.V., Il principio di concorrenza come limite agli accordi tra pubbliche amministrazioni (Nota a sentenza: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 8 aprile 2013, n. 3517), in Rass. Avv. St., 2013, 205 ss. e Soncini A., Gli accordi tra pubbliche amministrazioni ex art. 15 l. 241/90 e il divieto di affidamenti diretti, in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 2013, 433 ss.
[14] Parere n. 960/2010, in www.corteconti.it.
[15] In riferimento alla complessiva necessità di semplificare e snellire l’attuale normativa sugli appalti pubblici, si pensi alle nuove direttive comunitarie che in materia di affidamenti di appalti e concessioni pubbliche sollecitano proprio maggiore flessibilità e semplificazione: ad es. proponendo una nuova procedura competitiva con negoziazione, art. 29 Dir. n. 24/2014 e considerando n. 42; ma anche in dottrina tale necessità è ad oggi unanimemente riconosciuta, Gianpaolino P. – Ponzone P., L’autorità di vigilanza sui contratti pubblici, in M.A. Sandulli – R. De Nictolis – R. Garofoli (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008.
[16] Sandulli M.A., Natura ed effetti dei pareri dell’AVCP, in www.federalismi.it, 26 giugno 2013.
[17] R. Cantone, Audizione in Commissione Lavori pubblici del Senato nell’ambito dell’esame del ddl n. 1678/2014 (delega recepimento direttive appalti e concessioni), 20 gennaio 2015.
[18] In merito: Cons. Stato, Sez. IV, 12/09/2006, n. 5317, in Foro amm. CDS 2006, 9, 2504.
[19] Come precisato nelle Linee Guida ANAC del 17 luglio 2014, in www.anticorruzione.it.
[20] Si veda, da ultimo: T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 3/03/2014, n. 102, in Foro amm. TAR (Il) 2014, 3, 948).
[21] Si veda, sul punto: T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 27/01/2010, n. 46, in Foro amm. TAR 2010, 1, 280, che ha dichiarato una domanda azionata da una p.a. volta alla verifica di un proprio atto, improponibile per difetto assoluto di giurisdizione
[22] Corte dei Conti, Determinazione n. 107/2014, in www.corteconti.it.

(pubblicato il 3.8.2015)

Note

L'articolo EXPO Milano 2015: un difficile percorso giuridico* proviene da Giustamm.

1. Premessa
La sentenza in commento nega la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in relazione agli atti negoziali (una proposta irrevocabile di vendita fatta pervenire ad un inquilino) adottati da una società di gestione del risparmio (di seguito “SGR”), che era stata incaricata dalla Cassa Nazionale di Previdenza dei Ragionieri e dei Periti Commerciali ( di seguito “CNPR”) di costituire e gestire per proprio conto un fondo immobiliare chiuso al quale sono apportati immobili di CNPR da dismettere.
Nella motivazione della sentenza il ragionamento viene sviluppato sulla base di quattro argomenti.
In primo luogo viene analizzata la natura giuridica di CNPR nella sua qualità di ente previdenziale privatizzato ai sensi del dlgs 509/1994 sottolineando come il medesimo, ancorchè qualificabile come organismo di diritto pubblico ai sensi della normativa nazionale e comunitaria in materia di affidamento di appalti pubblici, mantenga la personalità giuridica privata.
Un secondo ordine di argomenti riguarda, invece, la qualificazione degli atti negoziali di CNPR inerenti la dismissione del patrimonio immobiliare come atti espressione di autonomia negoziale di diritto privato e come tali esclusi dall’ambito di giurisdizione del giudice amministrativo.
Le suesposte considerazioni conducono poi il giudice ad affermare, tra le altre cose, l’inapplicabilità a CNPR (ed alla SGR che, secondo il Consiglio di stato, agirebbe per suo conto) delle disposizioni di legge in materia di dismissione di immobili pubblici di cui al d.lgs n. 104/1996 e alla l. n. 410/2001.
Da ultimo, la sentenza si sofferma sulla natura giuridica dei fondi immobiliari, sottolineando la loro natura di “organismi” costituiti da un patrimonio autonomo[1] distinto da quello della società di gestione e dei partecipanti, con la conseguenza che la capacità (della SGR di gestione) di disporre dei beni confluiti nel fondo richiederebbe strumenti di analisi che sfuggirebbero alla giurisdizione amministrativa[2].
Lasciando in disparte il tema della natura soggettiva degli enti previdenziali privatizzati[3], si vuole concentrare l’analisi, più in generale, sui confini della giurisdizione amministrativa in ordine agli atti delle SGR incaricate di costituire e gestire fondi immobiliari ad apporto pubblico e/o fondi immobiliare i cui quotisti siano esclusivamente o prevalentemente soggetti anche privati qualificabili come “amministrazioni aggiudicatrici” ai sensi del D.Lgs 163/2006.

2. Fondi ad apporto pubblico – Cenni
Per quanto qui interessa, senza alcuna pretesa di esaustività, appare sufficiente ricordare che i fondi immobiliari ad apporto pubblico[4] sono disciplinati dall’art. 14 bis della l. n. 86/1994[5] ed appartengono al più vasto genus dei fondi immobiliari tout court[6].
Più in dettaglio, sono definiti fondi immobiliari ad apporto pubblico quei fondi istituiti con apporto di beni immobili o diritti reali immobiliari, per un valore oltre il 51% del valore complessivo del patrimonio del fondo, effettuati esclusivamente dallo Stato, da enti previdenziali pubblici, da regioni, da enti locali e loro consorzi, nonché da società da questi interamente possedute, anche indirettamente. A ben vedere tale fenomeno giuridico è inquadrabile nell’ambito dei partenariati pubblico-privati di tipo contrattuale (c.d. “PPC”)[7].
Di regola, l’articolato procedimento che determina la costituzione di un fondo ad apporto di beni immobili pubblici (di seguito: “Fondo”), è avviato con l’indizione, da parte del soggetto pubblico o dei soggetti pubblici promotori, di una procedura ad evidenza pubblica, per la selezione della SGR da incaricare della costituzione e gestione del fondo[8].
Successivamente all’aggiudicazione di tale procedura, la SGR prescelta effettua quanto necessario alla costituzione del Fondo ed all’apporto al medesimo, da parte del soggetto pubblico o dei soggetti pubblici promotori, di beni immobili.
Giova precisare che con l’apporto al Fondo viene trasferita la proprietà degli immobili pubblici al Fondo e così ciascun soggetto pubblico partecipante trasforma un proprio investimento immobiliare diretto in un investimento immobiliare indiretto[9] (il soggetto pubblico, a fronte dell’apporto, riceve “quote” del Fondo).
Nel contesto di tale operazione (ed in virtù dell’originaria aggiudicazione) la SGR poi opera per la gestione, valorizzazione (se del caso) e vendita dei beni presenti nel Fondo (si precisa che ai sensi dell’art. 36, comma 6, del Dlgs 58/1998 il Fondo costituisce patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della SGR e da quello di ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società) e, secondo il regolamento del Fondo, procederà alla successiva distribuzione dei proventi.
Analogamente tutte le spese sostenute dalla SGR per le attività connesse alla gestione del patrimonio del Fondo gravano su un patrimonio separato sia da quello della SGR di gestione che da quello dei quotisti, ma in ultima istanza riferibile ai quotisti in ragione della rispettiva quota di partecipazione al Fondo stesso[10].
In altri termini, il citato Fondo è istituito e gestito da SGR, soggetto con personalità giuridica privata che svolge direttamente le relative attività di gestione e di rivendita a terzi dei beni in proprietà del Fondo.

3. Natura privatistica delle funzioni svolte dalla SGR che gestisce un fondo ad apporto pubblico e/o un fondo i cui quotisti siano qualificabili come “amministrazioni aggiudicatrici” ai sensi del D.lgs 163/2006
Il rapporto (invero complesso) intercorrente tra soggetti pubblici quotisti del Fondo e la SGR di gestione, inteso in una ampia accezione, ha natura contrattuale ed è qualificabile come “appalto di servizi” avente ad oggetto la costituzione del fondo, le attività connesse, la gestione del patrimonio trasferito al fondo e lo svolgimento delle attività di vendita. Ciò conduce a ritenere che la SGR debba essere selezionata con gara pubblica[11].
La natura contrattuale del rapporto esclude che possa sostenersi il “trasferimento” in capo alla SGR di pubbliche funzioni (secondo lo schema concessorio o assimilabile), così potendosi – in ipotesi – configurare il fenomeno dell’esercizio privato di funzioni di rilevanza pubblica e quindi radicare la giurisdizione del giudice amministrativo.
A ben vedere, la SGR (soggetto societario e come tale pacificamente dotato di personalità giuridica privata) fornisce un servizio e riceve un corrispettivo per gestire (in modo autonomo[12] rispetto ai quotisti del Fondo) e vendere un patrimonio immobiliare che non è più in mano pubblica, ma che, nell’ambito di un processo di valorizzazione degli immobili pubblici, è entrato a far parte del patrimonio separato di un fondo immobiliare. In questa prospettiva si può rilevare che è improprio affermare che la SGR agisca “per conto” dei quotisti del Fondo. In realtà risulta più corretto affermare che la SGR opera per conto del Fondo, nell’interesse dei quotisti, ma in piena autonomia rispetto a questi ultimi. Infatti, la normativa di riferimento non consente al quotista d’impartire istruzioni alla SGR in ordine al compimento di scelte d’investimento e/o disinvestimento (la SGR opera secondo piena discrezionalità gestoria).
Sulla base del pacifico assunto secondo cui i fondi immobiliari costituiscono, da un punto di vista giuridico, patrimoni autonomi privi di soggettività giuridica e separati da altri patrimoni come quelli delle parti e del gestore, amministrati da una società di gestione del risparmio[13], l’AVCP ha escluso l’applicazione del d.lgs. 163/2006 (e quindi della normativa pubblicistica in senso ampio) alle attività svolte da una SGR selezionata con gara per costituire un fondo immobiliare ad apporto pubblico e finalizzate alla gestione/manutenzione e rivendita degli immobili trasferiti in proprietà del fondo immobiliare[14].
Notoriamente, infatti, solo i soggetti muniti di personalità giuridica pubblica devono celebrare procedure ad evidenza pubblica (con conseguente giurisdizione amministrativa) sia per stipulare contratti di “spesa” (acquisto sul mercato di beni e servizi) sia per stipulare contratti di “entrata” (vendite), ciò alla luce della previsione di cui all’art. 3 del RD n. 2440/1923.
Invero, l’alienazione di immobili (tipico contratto di “entrata”) non rientra nell’ambito oggettivo di applicabilità del Codice dei contratti pubblici (Dlgs 163/2006).
Le leggi di contabilità di Stato che prevedono che l’alienazione di immobili pubblici debba avvenire per pubblico incanto (Legge 783/1908 e R.D. 454/1909; R.D.2440/1923 e R.D.827/1924) non si applicano a soggetti con personalità giuridica privata, anche se in ipotesi qualificabili come organismi di diritto pubblico ai sensi della normativa nazionale e comunitaria in materia di affidamento di appalti pubblici[15].
In questa medesima linea di ragionamento, per gli enti locali, si pone l’art. 12, comma 2, della legge n. 127/1997, secondo cui: “I comuni e le province possono procedere alle alienazioni del proprio patrimonio immobiliare anche in deroga alle norme di cui alla legge 24 dicembre 1908, n. 783, e successive modificazioni, ed al regolamento approvato con regio decreto 17 giugno 1909, n. 454, e successive modificazioni, nonché alle norme sulla contabilità generale degli enti locali, fermi restando i princìpi generali dell’ordinamento giuridico-contabile. A tal fine sono assicurati criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto, da definire con regolamento dell’ente interessato”.
Anche tale ultima disposizione, in quanto rivolta agli enti locali territoriali, non trova applicazione nei confronti dei soggetti con personalità giuridica privata (quale è la SGR), i quali, pertanto, nel procedere alla vendita ad altro soggetto privato di un bene passato in proprietà di un fondo immobiliare – non saranno tenuti ad applicare le disposizioni del dlgs 163/2006 e, tantomeno, l’art. 12 della legge n. 127/1997[16].
In questa prospettiva non appare revocabile in dubbio che alle attività di vendita effettuate dalla SGR non trovano diretta applicazione le norme che regolano la dismissione di immobili pubblici[17] e ciò per un duplice ordine di motivi: sul piano oggettivo, con l’apporto al fondo immobiliare viene trasferita la proprietà degli immobili che così perdono la qualità di immobili pubblici; sul piano soggettivo la SGR non rientra nel novero dei soggetti a cui si applica la richiamata normativa.

4. Conferma della natura privatistica delle funzioni svolte dalla SGR che gestisce un fondo ad apporto pubblico alla luce della giurisprudenza sul c.d. “caso S.C.I.P.”.
Ulteriore conferma del difetto di giurisdizione amministrativa sugli atti della SGR aventi ad oggetto la vendita di immobili appartenenti ad un fondo immobiliare ad apporto pubblico si ha analizzando la motivazione delle sentenze della Corte di Cassazione che hanno invece ritenuto sussistente la giurisdizione amministrativa sugli atti delle procedure di vendita d’immobili pubblici realizzate dal soggetto privato S.C.I.P.[18] nel contesto della diversa cornice normativa di cui all’art. 3 (cartolarizzazione) della legge 410/2001 e quindi da un soggetto che non è una SGR.
Infatti, nello specifico procedimento delineato dall’art. 3 della legge 410/2001 – rileva la Cassazione – la natura privata del soggetto che effettua la vendita non vale ad escludere la giurisdizione amministrativa in quanto sia norme di natura primaria, sia di natura secondaria (decreti ministeriali) ivi prevedono che il soggetto (formalmente privato) incaricato della vendita era assoggettato a pervasivo controllo pubblico e dovesse effettuare dette vendite mediante procedure ad evidenza pubblica direttamente disciplinate dalla legge e connessi regolamenti d’attuazione, nonchè seguendo specifiche scansioni procedimentali.
Di tal che il complesso di norme primarie e secondarie che disciplinano detta specifica modalità di vendita degli immobili pubblici sono qualificate come “norme di carattere pubblicistico, aventi di mira le finalità di interesse generale complessivamente perseguite mediante la cartolarizzazione” e quindi idonee ad attribuire un “potere” in senso lato ed a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo.
Per questa via si è rilevato che nel procedimento ex art. 3, l. 410/2001 la “rivendita” è disciplinata da norme di diritto amministrativo e non da norme di diritto privato (sia pure eventualmente “speciale”), con la conseguenza che la situazione giuridica degli aspiranti all’acquisto è stata qualificata di interesse legittimo, mentre si è negato che essa potesse avere consistenza di diritto soggettivo[19].
Nel caso dell’ordinario fondo ad apporto pubblico è invece evidente che l’operazione rimane nei più stretti confini delineati dall’art. 58 del Dlgs 112/2008 e dall’art. 4 della legge n. 410/2001, oltre che dall’art. 14 bis della l. n. 86/1994.
In tale contesto la rivendita, da parte della SGR selezionata con gara, degli immobili trasferiti dai soggetti pubblici al Fondo non è regolata da norme di legge primarie o secondarie (norme di diritto amministrativo, seguendo la definizione usata dalla Cassazione), ma esclusivamente da provvedimenti amministrativi (le delibere dei soggetti pubblici che dispongono l’apporto al Fondo), come tali inidonei, secondo il principio di legalità, a radicare la giurisdizione amministrativa, degradando ad interesse legittimo la situazione giuridica soggettiva dei soggetti interessati all’acquisto e/o attribuendo alla SGR incaricata della vendita una posizione di supremazia e/o la possibilità di esercizio di un potere amministrativo.
Resta così confermato, anche sotto questo profilo, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti della SGR che vende immobili confluiti nel patrimonio del Fondo, ancorchè le quote del medesimo siano detenute interamente o prevalentemente da soggetti pubblici.
Più complessa risulta, invece, l’identificazione del giudice munito di giurisdizione in ordine alle attività di “gestione” del patrimonio del Fondo effettuate dalla SGR con rimborso integrale del costo delle medesime da parte dei quotisti pubblici del Fondo medesimo.

5. Natura privatistica della SGR e regime delle attività di gestione del patrimonio pubblico apportato ad un fondo immobiliare – applicabilità del D.Lgs 163/2006 – Profili problematici.
Alla luce di quanto si è andato sinora esponendo, infatti, appare più problematico affermare che la SGR che affida appalti di lavori, di servizi o di forniture inerenti la manutenzione/gestione ordinaria e straordinaria del patrimonio immobiliare del Fondo e che addebita il costo di tali appalti al Fondo (che però è un patrimonio riferibile ai suoi quotisti “pubblici”) sia, per queste attività, sempre esente dall’applicazione del Dlgs 163/2006 e quindi non assoggettata alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Al riguardo, come si è detto, l’ANAC in alcuni pareri del 2009 (cfr nota 14) ha rilevato che se la SGR viene scelta con gara poi, a sua volta, non dovrebbe effettuare gare per selezionare le controparti contrattuali a cui sono affidate specifiche prestazioni (lavori, servizi o forniture) necessarie nel contesto delle attività di “gestione” del patrimonio immobiliare del Fondo.
Questa affermazione, tuttavia, merita uno sforzo di approfondimento critico.
Sul punto si deve innanzi tutto osservare che l’art. 32 , comma 1, lett. d) ed e) del D.lgs 163/2006 (che, alla lett. d, ricalca quanto a suo tempo previsto dall’art. 2 della l. n. 109/1994) stabilisce che devono essere affidati con gara (i.e. sono assoggettati all’applicazione del medesimo D.lgs 163/2006) i lavori ed i servizi connessi ai lavori affidati da soggetti privati (nel nostro caso la SGR) d’importo superiore alla soglia economica di rilevanza rispettivamente individuata dalla norma, per la cui realizzazione sia previsto, da parte di un soggetto pubblico o privato qualificabile come “amministrazione aggiudicatrice” ai sensi del medesimo D.Lgs 163/2006, un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale, che superi il 50% dell’importo dei lavori o servizi.
Sul punto si deve considerare che l’applicabilità del citato art. 32 presuppone che il contributo da parte dell’amministrazione aggiudicatrice sia “diretto e specifico”[20] e nello schema operativo che ci occupa – a ben vedere – il costo degli appalti di lavori graverebbe sul Fondo, che è patrimonio autonomo rispetto a quello dei quotisti (quindi graverebbe solo indirettamente sui quotisti pubblici). In altri termini, nello schema operativo in analisi non appare formalmente individuabile una forma di contribuzione diretta e specifica da parte di amministrazioni aggiudicatrici.
Si deve anche considerare che il comma 4 del medesimo art. 32 presuppone che il “contributo diretto e specifico” sia concesso con “provvedimento amministrativo” oppure contemplato da leggi di sovvenzione[21], così sottolineando che il presupposto per l’applicazione della disposizione in analisi sia costituito dall’esistenza di una forma di assistenza pubblica a soggetti privati [22]. Anche questo presupposto difetta nello schema operativo di cui trattasi (nel quale non sembra ravvisabile alcuna forma di “assistenza pubblica” a terzi).
In ultima analisi, l’articolo 32, comma 1, lett. d) ed e) del D.Lgs. 163/2006 configura una titolarità “diretta”, ex lege, della funzione di stazione appaltante in capo al privato beneficiario del contributo pubblico “diretto e specifico”, che in quanto “altro soggetto aggiudicatore” è tenuto ad appaltare lavori e servizi a terzi nel rispetto della disciplina prevista dal D.Lgs. 163/2006. Tuttavia difetta tale titolarità diretta se difetta la concessione di un “contributo diretto e specifico” per la realizzazione di lavori (o servizi) da parte di amministrazioni aggiudicatrici.
Sulla base di quanto si è andato sinora esponendo allora parrebbe evidente che in nessun caso potrebbe invocarsi l’art. 32 del Dlgs 163/2006 per sostenere in capo alla SGR la qualifica di “altro soggetto aggiudicatore” e così l’obbligo di indire gara per affidare i lavori il cui costo grava sul patrimonio del Fondo, essendo quest’ultimo un patrimonio separato da quello dei (suoi) quotisti pubblici.
Nella medesima prospettiva si deve però rilevare che l’apporto ad un Fondo di immobili pubblici (o comunque di immobili di proprietà anche di soggetti privati se qualificabili come amministrazioni aggiudicatrici ai sensi del D.Lgs 163/2006), implicando il trasferimento del diritto di proprietà, trasferisce in capo alla SGR di gestione del Fondo anche il compito di svolgere le attività di gestione degli immobili apportati e quindi, tra le altre, le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria su di essi. Sul punto si deve osservare che se i soggetti pubblici divenuti quotisti avessero stipulato direttamente gli appalti di lavori e connessi servizi per la manutenzione e/o ristrutturazione e/o restauro degli immobili apportati al fondo essi avrebbero dovuto pacificamente applicare il D.Lgs 163/2006.
In ultima analisi, il mero apporto al Fondo (soprattutto se non funzionalizzato alla dismissione immediata o quasi-immediata delle quote ricevute in cambio del patrimonio immobiliare apportato) non sembra elidere automaticamente l’obbligo di gara pubblica se, come detto, il costo degli appalti alla fine è finanziato sempre e per intero dal Fondo e quindi da un patrimonio “separato”, ma in ultima istanza pur sempre riferibile ai soggetti pubblici quotisti. Più in dettaglio, detta elisione non sembra semplicisticamente (ed automaticamente) predicabile in virtù della mera “interposizione” del Fondo, quindi valorizzando esclusivamente la natura di patrimonio separato dello stesso,
A ben vedere, occorre interrogarsi sulla causa effettiva dell’assetto negoziale posto in essere dai soggetti pubblici e quindi merita di essere ulteriormente approfondita e meditata ogni singola fattispecie in relazione, tra l’altro, alla natura dei lavori realizzandi, al contenuto del regolamento del Fondo (soprattutto con riferimento alle attività della SGR ed all’effettiva autonomia di quest’ultima), alle concrete modalità di finanziamento delle (contribuzione alle) spese di gestione/valorizzazione del patrimonio del Fondo e alle condizioni e modalità per la selezione della SGR di cui alla disciplina della gara originariamente bandita per tale selezione.
Diversamente opinando sarebbero possibili dei fenomeni elusivi dell’obbligo di gara pubblica che, in quanto tali, non possono essere ammissibili. Occorre cioè scongiurare (anche sul piano astratto) il rischio che il soggetto pubblico (o organismo di diritto pubblico) possa risolversi ad apportare il proprio patrimonio immobiliare ad un fondo non per perseguire una genuina politica d’investimento e/o dismissione immobiliare, ma al solo scopo di “ottimizzazione” fiscale[23] e/o operativa e quindi al solo scopo di eludere – per quanto qui interessa – le procedure di acquisto di lavori, beni e servizi inerenti la gestione/manutenzione e/o valorizzazione del proprio patrimonio immobiliare, sottraendo alla concorrenza i relativi contratti di appalto.
In altri termini, non può escludersi l’applicazione del Dlgs 163/2006 ove non ricorra una genuina operazione d’investimento e l’apporto al Fondo si risolva – in sostanza – solo in una diversa modalità di gestione del patrimonio immobiliare pubblico.
Più in dettaglio, se un soggetto pubblico apporta il proprio patrimonio immobiliare ad un fondo e (senza la chiara emersione e delineazione documentale della finalità d’investimento e/o di una più conveniente valorizzazione/dismissione del proprio patrimonio) continua, nel tempo, a detenerne la totalità o maggioranza delle quote, sopportando – seppure tramite il patrimonio “separato” del Fondo – le spese di gestione del patrimonio apportato connesse all’affidamento di appalti di lavori e connessi servizi strumentali alla valorizzazione/manutenzione degli immobili apportati, allora potrebbe emergere l’obbligo per la SGR di applicare il D.Lgs 163/2006 per l’affidamento degli appalti strumentali a detta gestione, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.
A tale riguardo, in aggiunta a quanto rilevato in relazione al disposto dell’art. 32 del D.Lgs 163/2006 si può anche evidenziare – sotto diverso profilo – che può considerarsi principio generale quello per cui, onde evitare fenomeni elusivi, l’obbligo di indire la gara – relativa ad un appalto comunitario – continua a sussistere anche quando il soggetto che vi è tenuto non svolge direttamente le relative attività organizzative e di gestione, ma – sulla base di un contratto o di un titolo equivalente – in sostanza ne affida lo svolgimento ad un altro soggetto.
Tale principio è stato affermato in relazione ad affidamenti effettuati nei settori c.d. “speciali” da un soggetto controllante pacificamente tenuto, per la propria natura soggettiva, al rispetto del D.lgs n.163/2006, ad altro soggetto controllato che, in ipotesi, per la propria natura soggettiva avrebbe potuto essere qualificato come estraneo all’ambito di applicazione del medesimo D.lgs n. 163/2006[24].
Si tratta però di un principio che – anche sulla base dei principi comunitari in materia di tutela della concorrenza nell’ambito dell’affidamento degli appalti pubblici – può considerarsi a valenza generale tutte le volte che si determina una fattispecie legale in base alla quale la singola amministrazione aggiudicatrice, anche esercitando la propria capacità di diritto privato (e quindi mediante strumenti negoziali), trasla su di un terzo (privato) avente distinta soggettività giuridica il compito di svolgere le attività contrattuali di propria competenza, così trasferendo anche l’obbligo-dovere di indire la gara per la selezione dell’appaltatore privato.
In questo modo mediante strumenti negoziali e nell’ambito della capacità di diritto privato si attua un fenomeno giuridico che sul piano funzionale (ma non formale) è latamente equiparabile ad una delegazione intersoggettiva, la quale – operando nel diverso ambito dell’esercizio del potere amministrativo di organizzazione – pacificamente comporta la traslazione di diritti e obblighi del delegante al delegato[25].
Una diversa conclusione, del resto, sarebbe in contrasto anche con un elementare principio di logica giuridica. Infatti, l’obbligo di gara perderebbe la sua cogenza se si consentisse all’amministrazione aggiudicatrice di affrancarsi dal rispetto della normativa pubblicistica medianti schemi negoziali che trasferiscono (stabilmente o temporaneamente) in capo ad un terzo le funzioni inerenti l’affidamento e gestione degli appalti, restando però interamente a carico dell’amministrazione aggiudicatrice il relativo costo.
Nell’ipotesi considerata (apporto del patrimonio immobiliare ad un fondo costituito e gestito da SGR all’uopo selezionata con gara), ferma l’opportunità – per la certezza dei rapporti giuridici – di contemplare e regolare nella disciplina di gara per la selezione della SGR e nel regolamento del Fondo anche l’aspetto dell’affidamento a terzi degli appalti da eseguirsi sul patrimonio del Fondo, un elemento di particolare rilievo è però assunto, ancora una volta, dall’autonomia delle scelte operative e d’investimento operate dalla SGR.
In conclusione, potrà invocarsi l’applicazione del Dlgs 163/2006 all’attività contrattuale della SGR nel caso dell’emersione d’intenti elusivi e/o di eventuale divergenza della disciplina negoziale che regola il rapporto trilatero SGR/quotisti/Fondo rispetto al paradigma normativo tipico, nel quale la SGR, come detto, opera per conto del Fondo, nell’interesse dei quotisti, ma in autonomia rispetto ad essi (così diversificandosi lo schema operativo non solo formalmente, ma anche funzionalmente, rispetto alle ipotesi di delegazione nella quale il “delegante” demanda al delegato esclusivamente l’esercizio dei poteri – amministrativi o negoziali – senza tuttavia perderne la titolarità e conservando nell’attività delegata poteri di ingerenza, quali quelli di direttiva, di sorveglianza e di avocazione).

———-

[1] Sulla natura giuridica dei fondi comuni d’investimento quali “patrimonio autonomo, suddiviso in quote, di pertinenza di una pluralità di partecipanti” cfr art. 1, comma 1, lett. j) Dlgs 58/1998, si veda anche art. 36, comma 6, del medesimo Dlgs. Per una ricostruzione del fenomeno giuridico cfr, ex multis, Cass. Civ., Sez. I civ., 8 giugno 2010, n.16605, in Giur. Comm., 2011, 1146 e ss con nota di Ghigi C., Separazione patrimoniale e fondi comuni d’investimento.
[2] Nella sentenza in commento si legge: “Indipendentemente dalla vexata quaestio relativa alla natura giuridica dei fondi di investimento di cui al Testo unico sulla finanza, e alla conseguente capacità giuridica anche con riferimento a quella dei partecipati e della società di gestione, va infatti sottolineato che, ai sensi degli artt. 1, lett. j) e 36, comma 6, del citato T.U., i fondi sono “organismi” costituti da un patrimonio autonomo, distinto da quello della società di gestione e da quello dei partecipanti, sul quale vanno soddisfatte esclusivamente le obbligazioni contratte per conto del fondo stesso; essi costituiscono quindi un centro di imputazione giuridica dotato, quantomeno, di soggettività autonoma. Conseguenza ineludibile delle osservazioni che precedono è che la questione relativa alla capacità di disporre degli immobili conferiti al fondo (…), richiede anch’essa strumenti di analisi che sfuggono alla giurisdizione amministrativa, per essere riservati a quella ordinaria (art. 8 cod. proc. amm.)(…)”.
[3] Al riguardo, per brevità, sia consentito rinviare a Brunetti F. “Esercizio privato di funzioni di rilevanza pubblica e natura giuridica del soggetto erogatore – Brevi cenni sulla natura privata inequivoca delle casse previdenziali privatizzate (nota a Cons. Stato, Sez. VI, 28 novembre 2012, n. 6014)”, in www.giustamm.it, ed ivi ulteriori riferimenti.
[4] Sui fondi immobiliari ad apporto pubblico cfr. Colombini G., La nozione flessibile di proprietà pubblica, Giuffrè, 2008, 110 ss; Meneguzzo M., Manuale di finanza innovativa per amministrazioni pubbliche, Rubettino, 2003, 131 e ss.
[5] Si vedano anche le disposizioni dell’art. 4 (Conferimento di beni immobili a fondi comuni di investimento immobiliare) del decreto-legge 25 settembre 2001, n. 351, nonché, per gli enti locali territoriali l’art. 58 del Dlgs 112/2008, il quale al comma 8 prevede che anche gli enti territoriali possono conferire i propri beni immobili anche residenziali a fondi comuni di investimento immobiliare ovvero promuoverne la costituzione secondo le disposizioni del predetto art. 4.
[6] Sui fondi immobiliari in generale cfr. lemma v., I fondi immobiliari tra investimenti e gestione, Bari, 2006; aa. vv. I fondi immobiliari, Milano 2006. Più di recente annunziata f., Fondi comuni di investimento e forme di gestione collettiva del risparmio, in capriglione f.(a cura di), L’ordinamento finanziario italiano, Padova, 2010, 453 ss; scano a., Fondi comuni immobiliari e imputazione degli effetti dell’attività di investimento, in BBTC, II, 2011, 417 ss; Lemma V., Autonomia dei fondi comuni di investimento e regolazione della gestione collettiva del risparmio, in Banca, borsa e titoli di credito, 2011, II, 423; della vecchia r., D.M. n. 197/2010: le modifiche alla disciplina dei fondi comuni di investimento, in Società, 2011, 3, 290; paolini a., Fondi comuni immobiliari, SGR e trascrizione, in Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 90-2012/I.
[7] I contratti di partenariato pubblico-privato sono oggi espressamente definiti dall’art. 3, comma 15 ter del D.Lgs. n. 163/2006, come quei contratti che hanno per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Tra i PPC, oltre al project financing, si ricordi a titolo esemplificativo la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria (artt. 3, comma 15 bis e 160 bis, D.Lgs. n. 163/2006), il contratto di disponibilità (artt. 3, comma 15 bis, 1 e 160 ter, d.lgs. n. 163/2006), le società miste. Sui PPP si veda, ex multis, baccarini s., chine’ g, proietti r., Codice dell’appalto pubblico, 2015, 46 ss e cartei g.f., Le varie forme di partenariato pubblico-privato. il quadro generale, Relazione svolta al Convegno “Il partenariato Pubblico-Privato. Modelli e strumenti” (Firenze, 26 novembre 2010), in Urbanistica e appalti, 2011, fasc. 8 pag. 888 – 898.
[8] Per una diversa, eccezionale ipotesi di costituzione ex lege di una Società di gestione del risparmio alla quale è affidata direttamente la gestione di fondi immobiliari ad apporto pubblico, si veda l’art. 33 del D.L. 6 luglio 2011, n. 98. Si tratta, più in dettaglio, di INVIMIT SGR S.p.A., che è una società il cui capitale è interamente detenuto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. Tale società persegue l’obiettivo della valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico, che dovrebbe realizzare operando sul mercato, nonchè con logiche di mercato e mediante l’istituzione, l’organizzazione e la gestione di fondi comuni di investimento chiusi immobiliari.
[9] Ai sensi dell’art. 11 della legge n. 104/1996 e dell’art. 2, commi 488 e 490, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, la sottoscrizione di quote di fondi immobiliari è da considerarsi alla stregua di investimento immobiliare indiretto.
[10] Cass. 16605/2010, cit., scinde la proprietà formale del patrimonio del fondo (che spetta alla SGR) da quella sostanziale (che fa capo ai sottoscrittori) e – seppure incidentalmente – afferma che lo schema operativo dei fondi immobiliari, in qualche maniera, sarebbe assimilabile ad una ipotesi di proprietà fiduciaria. Tale affermazione è però fortemente criticata dalla dottrina maggioritaria, la quale sottolinea che la proprietà fiduciaria non è ammessa fuori dai casi espressamente previsti dalla legge ed evidenzia che il trasferimento della proprietà fiduciaria è in realtà carattestisca del Trust secondo gli schemi tipici del common law. Cfr, ex multis, Barbanti S. P., Alcune riflessioni in merito alla natura dei fondi comuni d’investimento, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 9, 2013.
[11] Cfr; Consiglio di Stato, sezione consultiva, Att. Norm, 6 marzo 2002, n.1354; Cons. Stato, sezione consultiva, Att. Norm. 13 gennaio 2003, n. 4751.
[12] Il principio dell’autonomia della SGR rispetto partecipanti dei fondi è richiamato in due principali fonti normative:
(1) l’art. 1, comma 1, lett. k), del d.lgs. 58/1998 (Tuf), recante la definizione di OICR (organismo di investimento collettivo del risparmio), che comprende i fondi d’investimento insieme a tutte le altre tipologie di prodotti del risparmio gestito: “l’organismo istituito per la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio, il cui patrimonio è raccolto tra una pluralità di investitori mediante l’emissione e l’offerta di quote o azioni, gestito in monte nell’interesse degli investitori e in autonomia dai medesimi nonché investito in strumenti finanziari, crediti, inclusi quelli erogati a valere sul patrimonio dell’OICR, partecipazioni o altri beni mobili o immobili, in base a una politica di investimento predeterminata“; (2) il Titolo I, Capitolo II, Sezione II, paragrafo 1, del provvedimento della Banca d’Italia del 19 gennaio 2015, recante il “Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio”, dove l’Autorità fornisce indicazioni sul contenuto del servizio di gestione collettiva al fine di delimitare l’ambito della relativa riserva di attività: “[…] l’attività di gestione collettiva è svolta dal gestore in autonomia dai partecipanti agli OICR; i partecipanti, pertanto, non dispongono di poteri connessi alla gestione operativa dell’OICR e delle attività in portafoglio in conformità alla politica di investimento, fermo restando l’esercizio dei diritti riconosciuti agli investitori in qualità di azionisti degli OICR in forma societaria. La responsabilità delle attività di gestione è attribuita, quindi, in via esclusiva al gestore dell’OICR […]. La circostanza per cui negli OICR riservati siano attribuiti poteri consultivi ai partecipanti non fa venire meno la natura di OICR dell’organismo. Di contro, costituiscono indici della sussistenza di un controllo da parte dei partecipanti sulla gestione degli OICR: i) la possibilità di esercitare un’influenza determinante sulle decisioni. Tale circostanza ricorre ad esempio ove i partecipanti abbiano il potere di impedire l’adozione di decisioni attraverso l’esercizio di un diritto di veto o per effetto dell’ammontare dei quorum stabiliti per l’assunzione delle decisioni degli organi societari; ii) la possibilità di condizionare la gestione in base alle partecipazioni detenute, a patti in qualsiasi forma stipulati, a clausole statutarie. Vengono in considerazione, ad esempio, i patti parasociali che riservano ai soci il diritto di indirizzare le scelte di investimento con meccanismi di sostituzione degli amministratori che non si conformano alle indicazioni ricevute […]”.
[13] Si veda anche T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 1agosto 2012, n. 7098, in Foro amm. TAR 2012, 7-8, 2364 e la Cassazione ivi richiamata (Sez. I, 15 luglio 2010, n. 16605, in Foro it., 2011, 1859 ss.), secondo cui “la particolare insistenza del legislatore nel sottolineare l’autonomia del patrimonio del fondo comune (..) è evidentemente frutto della preoccupazione di assicurare una tutela forte agli interessi degli investitori che al fondo partecipino, evitando loro il rischio di veder intaccato il patrimonio del fondo da possibili azioni di terzi.” La stessa Cassazione conclude poi che “la soluzione che meglio sembra rispondere alle esigenze sottese alla costituzione dei fondi comuni d’investimento e che trova più solidi agganci nella relativa disciplina resta quella che ravvisa nel fondo un patrimonio separato. La separazione (…) garantisce adeguatamente la posizione dei partecipanti, i quali sono i proprietari sostanziali dei beni di pertinenza del fondo, lasciando però la titolarità formale di tali beni in capo alla società di gestione che lo ha istituito (…)”.
[14] Più in dettaglio, l’AVCP (cfr. AVCP, deliberazione n. 81 del 7 ottobre 2009, la quale richiama anche il parere della medesima AVCP n. 4 agosto 2009, n. 47208/09/5566) ha rilevato che (massima redatta dalla medesima AVCP): “La Società di Gestione del Risparmio di un fondo immobiliare costituito per la dismissione di immobili pubblici svolge svariate attività (anche, ad esempio, di asset management, property management, ecc.), poiché la gestione di portafogli immobiliari necessita di tutta una serie di attività specifiche connesse con la natura reale dei beni amministrati. Tali attività sono abbastanza eterogenee e solo in parte riconducibili ai servizi finanziari “esclusi” di cui all’art. 19, lett. d), del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Ciò, unito ad una necessaria interpretazione restrittiva delle norme suddette, conduce a ritenere che è opportuno condurre la procedura di selezione della SGR secondo le regole dell’evidenza pubblica (in primis con pubblicazione di un bando). L’autonomia patrimoniale del fondo immobiliare nei confronti dei soggetti pubblici conferitari e la sua natura privatistica, potrebbero condurre a ritenere, che la SGR non sia tenuta ad effettuare procedure ad evidenza pubblica. (…)”.
[15] cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 18 novembre 2004, n. 7554, in Foro it., 2005, III, 642; vedi anche T.A.R. Roma Lazio, sez. II, 26 maggio 2006, n. 3921, in Foro amm. TAR 2006, 5, 1709.
[16] Si ricorda che l’art. 12 della l. n. 127/1997 disciplina le modalità di alienazione di beni immobili da parte degli enti locali territoriali. L’apporto di un bene immobile ad un fondo immobiliare (la cui SGR di gestione viene selezionata con gara) è una particolare modalità di alienazione (in quanto implica il trasferimento della proprietà dei beni apportati) ed è regolata, per gli enti locali territoriali, da norme speciali. Si veda, in particolare, il combinato disposto dell’art. 4 (Conferimento di beni immobili a fondi comuni di investimento immobiliare) del decreto-legge 25 settembre 2001, n. 351 e dell’art. 58 del Dlgs 112/2008, il quale al comma 8 prevede che anche gli enti territoriali possono conferire i propri beni immobili anche residenziali a fondi comuni di investimento immobiliare ovvero promuoverne la costituzione secondo le disposizioni del predetto art. 4.
[17] Cfr anche Cons. Stato, Sez. IV, ord. n. 2140 del 19 maggio 2015 che ha negato la sussistenza della giurisdizione amministrativa in relazione a vendita riguardante “immobili non di proprietà pubblica, in quanto trasferiti al “FIP- Fondo Comune di Investimento immobiliare di tipo chiuso”, gestito da soggetto privato (Investire Immobiliare SGR s.p.a.), in relazione ai quali l’Agenzia del Demanio riveste la sola qualità di conduttore”, sottolineando che “nelle vicende oggetto di contestazione, di cui agli atti impugnati, non è ravvisabile l’esercizio di attività amministrativa né tampoco di poteri pubblici” ed anche che “la pretesa sostanziale azionata attiene al diritto di prelazione, il quale ha consistenza di diritto soggettivo, spettando di conseguenza al giudice ordinario la cognizione delle controversie relative al suo esercizio, ivi compreso il disconoscimento , da parte del proprietario, della sua sussistenza in concreto”.
[18] In relazione alla S.C.I.P. (Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici) il Consiglio di Stato, dopo aver inizialmente sostenuto, in sede consultiva, la natura privatistica della stessa (cfr Cons. Stato, Sez. III, parere 8 luglio 2003, n. 2342/03, in Cons. Stato, 2004, I, 460) successivamente, in sede giurisdizionale (cfr Cons. Stato, 30 gennaio 2006, n. 308, in Giornale Dir. Amm., 2006, 6, 623, con nota di goisis f., La giurisdizione sugli atti di selezione degli acquirenti da parte di Scip s.r.l.,) ha invece stabilito che la stessa società svolgerebbe un’attività sostanzialmente pubblica, e più precisamente che gli atti di vendita costituirebbero “espressione di attività pubblicistica provvedimentale” e la Srl svolgerebbe un’attività che deve essere considerata “strettamente funzionale al perseguimento di finalità di interesse pubblico”.
[19] Può essere utile riportare uno stralcio di una delle prime sentenze di Cassazione pronunciate sulla materia. In esso si legge: “Il conferimento (…) di poteri pubblicistici a soggetti formalmente privati, per lo svolgimento di compiti di interesse generale, è fenomeno sempre più diffuso, come per converso lo è anche quello della progressiva estensione dell’”attività di diritto privato” della pubblica amministrazione. Ciò che rileva non è dunque la veste formale dell’ente, ma la natura delle finalità che gli sono assegnate e delle norme che ne disciplinano il perseguimento: veste e natura che non debbono necessariamente trovare reciproca corrispondenza.(…) “L’attenzione deve invece essere incentrata sul momento della «rivendita», che a norma dell’articolo 3 del citato Dl 351/01 deve essere effettuata «al miglior offerente individuato con procedura competitiva, le cui caratteristiche sono determinate dai decreti» di attuazione, che il Ministro dell’economia e delle finanze è stato incaricato di emanare. Le relative norme, di fonte primaria e secondaria, pur se non rinviano alle disposizioni della contabilità dello Stato, delineano comunque un procedimento sostanzialmente di “evidenza pubblica” per la scelta dell’acquirente degli immobili non abitativi (che non sia titolare di diritto di prelazione) : la vendita deve avvenire mediante l’esperimento di aste, singolarmente per ogni immobile; la promozione e la gestione degli incanti sono affidate ad uno o più operatori aventi particolare esperienza nel settore immobiliare, individuati dalla società Scip con procedura competitiva; il prezzo base deve essere determinato in ogni caso sulla base delle valutazioni correnti di mercato; va pubblicato un avviso d’asta, con la prescrizione di termini da rispettare, documentazione da fornire, depositi cauzionali da versare, modalità di presentazione delle offerte da adottare; le operazioni sono svolte da una commissione di tre membri, uno dei quali è nominato dall’Agenzia del demanio o dall’ente previdenziale originario proprietario del bene; la stipulazione del contratto deve avvenire entro un determinato termine dall’aggiudicazione, a pena di decadenza dal diritto all’acquisto e alla restituzione del deposito cauzionale; in caso di mancata vendita, gli immobili sono accorpati in lotti e offerti ancora all’incanto a prezzi ridotti secondo determinate percentuali; se anche queste ulteriori aste vanno deserte, si procede senza prezzo base, previa eventuale variazione della composizione dei lotti; in questa ipotesi, per gli immobili già compresi nel piano di dismissione di cui al Dl 79/1997, convertito con modificazíoni con la legge 140/97, la società Scip può rifiutare le offerte ritenute non congrue. La «rivendita», in questa fase precedente alla conclusione del contratto, è dunque sottoposta a norma di carattere pubblicistico, aventi di mira le finalità di interesse generale complessivamente perseguite mediante la “cartolarizzazione”, che attribuiscono alla società Scip – e per essa ai suoi mandatari – particolari poteri e facoltà, a fronte dei quali la situazione giuridica dei partecipanti all’asta ha consistenza di interesse legittimo”.(così Cassazione Civile, Sez. Unite, – 12 marzo 2007, n. 5593, in Foro Amm. CDS 2007, 7-8, 2088 ).
• [20] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31.10.2000, n. 5894 in Foro it. 2001, III, 161 (nota di: CARROZZA, FRACCHIA) nella quale si legge che “ (…) le disposizioni che, in determinate condizioni, impongono ai soggetti privati di osservare le regole procedimentali dell’evidenza pubblica nella scelta del contraente non siano “neutre”, ma presentino una precisa connotazione pubblicistica, riguardante la struttura, il contenuto, gli effetti e la ratio della disciplina; osservando, sotto altro profilo, come, ai fini del riparto della giurisdizione, la natura formalmente pubblica o privata dell’autore dell’atto contestato assuma un rilievo secondario rispetto a quello, determinante, della posizione giuridica posta a base della pretesa avanzata in giudizio.
Situazione giuridica, del resto, che, per la sua connessione qualificata con la funzione propria della normativa di evidenza pubblica, intesa alla tutela della concorrenza e dell’interesse all’efficienza nell’uso delle risorse destinate alla realizzazione di opere di rilevanza generale, assume la natura dell’interesse legittimo, sostanziandosi nel complesso di poteri e facoltà strumentali, idonee ad influire sull’esercizio dei poteri attribuiti alla stazione appaltante.
Sotto il profilo soggettivo, si è fatto notare come il concetto di pubblica amministrazione, ai fini che qui interessano, va inteso, in coerenza con la profonda evoluzione subita dall’apparato amministrativo tradizionale, quale complesso di figure soggettive comunque tenute all’osservanza di regole di derivazione pubblicistica, per la realizzazione di interessi pubblici (si veda, ora, l’espressa disposizione in tal senso dell’art. 6 della L. 21 luglio 2000 n. 205 citato).
Non appare superfluo considerare, per altro, che l’attribuzione di pubblico denaro a soggetti privati, che non sia eseguita nell’adempimento di un’obbligazione meramente civilistica, rappresenta in ogni caso una delle modalità seguite dal legislatore per affidare la realizzazione di un determinato interesse pubblico.
Significativa è in proposito la giurisprudenza (Cons. St., Sez. IV, 19 luglio 1993 n. 727; id., Sez. VI, 6 giugno 2000 n. 3212) che qualifica bene pubblico le somme di denaro trasferite dall’Amministrazione a titolo di contributo dal proprio patrimonio a quello di privati e riconosce al relativo provvedimento di erogazione sicura natura di concessione, per giungere a ravvisare in materia la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo sancita dall’art. 5 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 sui ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni o servizi pubblici.
Va osservato, inoltre, che, di regola, le leggi che prevedono l’erogazione di contributi recano una disciplina di rilevanza pubblicistica particolarmente rafforzata sia quanto ai presupposti della concessione, che riguardo alla successiva attività di utilizzazione del contributo. (….)”.
[21] L’art. 32, comma 4, del Dlgs 163/2006 dispone: “Il provvedimento che concede il contributo di cui alle lettere d) ed e) del comma 1 deve porre come condizione il rispetto, da parte del soggetto beneficiario, delle norme del presente codice. Fatto salvo quanto previsto dalle eventuali leggi che prevedono le sovvenzioni, il cinquanta per cento delle stesse può essere erogato solo dopo l’avvenuto affidamento dell’appalto, previa verifica, da parte del sovvenzionatore, che la procedura di affidamento si è svolta nel rispetto del presente codice. Il mancato rispetto del presente codice costituisce causa di decadenza dal contributo”.
[22] Ai sensi dei principi contabili internazionali (IAS 20) la contribuzione/assistenza pubblica è intesa come «l’azione intrapresa da enti pubblici per fornire a un’impresa, o a una categoria di imprese che soddisfano certi requisiti, uno specifico beneficio economico». Il principio contabile precisa che I contributi pubblici vengono talvolta indicati con altri nomi quali sussidi, sovvenzioni o incentivi”.
[23] Ad esempio, la S.C., sul piano fiscale, ha ritenuto corretta la riqualificazione come vendita onerosa e dunque base imponibile per la proporzionalità della tassazione dei suoi effetti con riguardo ad una fattispecie negoziale caratterizzata dalla successione, in rapida sequenza, di finanziamento alla società contribuente, apporto del patrimonio immobiliare di questa ad un Fondo comune di investimento immobiliare verso accollo liberatorio del finanziamento in capo alla società di gestione del Fondo, attribuzione all’apportante di quote di partecipazione al Fondo per importo di gran lunga inferiore al valore finanziato, cessione delle quote stesse ad altri partecipanti o investitori. Cfr Cass civ. Sez. Trib., 19 giugno 213, n. 15319, in Giust. civ. Mass. 2013.
[24] Cfr., Cons. Stato, A.p., 23.luglio 2004, n. 9, in Giur. It., 2004, 12, .con nota di caranta r., Organismo di diritto pubblico e impresa pubblica, ed in Giornale Dir. Amm., 2005, 2, 141, con nota di Guccione C.; Galli D, La disciplina degli appalti di pulizia nel settore del trasporto ferroviario. Vedi anche Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007, in Foro Amm., 2001, f. 9 e in Urbanistica e appalti, 2002, 5, 561, con nota di martinelli f., santini m., Il Consiglio di Stato amplia la nozione di organismo di diritto pubblico,; Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577 in Cons. Stato, 1996, I, 1956 ss; Sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257, in Giur.it. 1995,III, 1, 483; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1221; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1208; Sez. II, 19 giugno 1991, n. 570, in Foro It., 1994, III, 65 ss; Cfr. ANAC AG 30/13 del 26 settembre 13 recante: “richiesta di parere Ministero Infrastrutture e Trasporti – qualificazione della società Interporto Regionale della Puglia S.p.a. quale ente aggiudicatore ai sensi della Parte III del D.Lgs. 163/2006”. Si veda anche Caringella F., Trattato di giustizia amministrativa, Riparto di giurisdizione, Milano, 2008, p. 726.
[25] Secondo la giurisprudenza della Cassazione “Nell’ambito del diritto amministrativo la delegazione intersoggettiva comporta traslazione di diritti e obblighi del delegante al delegato che – quindi – agisce e resiste rispettivamente a tutela di posizioni soggettive proprie, per le quali esso solo è legittimato attivamente e passivamente, ponendosi il delegato nella medesima posizione soggettiva del delegante” Così, ex multis, Cass. Civ, Sez. I, 26.03.2010, n. 7270, in Guida al diritto 2010, 26, 90 (s.m). In questa prospettiva, è inquadrabile nella delegazione intersoggettiva anche il trasferimento (da un soggetto pubblico ad altro soggetto pubblico) di risorse necessarie all’esecuzione del concomitante incarico di svolgere la funzione di stazione appaltante per la realizzazione della progettazione e realizzazione di lavori – cfr TAR FVG, 6.06.2014, n. 256, inedita.

(pubblicato il 7.8.2015)

Note

L'articolo Fondi immobiliari ad apporto pubblico e giurisdizione sugli atti della SGR di gestione <br>(brevi note a Cons. Stato, Sez. VI, 1 ottobre 2014, n. 4882) proviene da Giustamm.

E’ certamente inconsueto che una rivista di diritto pubblico ricordi uno studioso di diritto commerciale, ma non è affatto uno sconfinamento, e questo per molte ragioni.
Anzitutto perché Franco Bonelli, da giurista illustre e Maestro del diritto commerciale aveva dedicato molti studi all’organizzazione delle società e con ciò a profili che intersecano gli interessi di chi gravita nel diritto amministrativo: l’assemblea, gli organi di gestione societaria, i controlli e le responsabilità, temi che impattano sul potere giuridico: potere privato sì ma sempre potere e persino funzione in senso stretto. Sicché molte delle sue pagine sono utilissime a chi del potere è chiamato ad occuparsi, anche se nella sua dimensione pubblica. E, d’altra parte, mai come negli ultimi decenni privato e pubblico proprio nelle società di capitali si sono mescolati fino sovente a confondersi del tutto. Bonelli, inoltre, è stato in Italia tra i primi e più profondi– oltre che, ovviamente, più autorevoli – studiosi della privatizzazione delle partecipazioni in mano pubblica, fenomeno che dall’inizio della transizione storica dei primi anni ’90 ha connotato l’ordinamento italiano e gettato un ponte di collegamento tra privatisti e pubblicisti. Nel suo volume, di recentissimo aggiornamento, sulla responsabilità degli amministratori (Gli amministratori di S.p.A., a dieci anni dalla riforma del 2003, Milano 2013; e si ricorda anche il suo L’amministrazione delle spa nella riforma, Giur. Comm., 2003, 700 e ss.), così come in quelli in tema di privatizzazioni (Il codice delle privatizzazioni nazionali e locali, Milano, 2001; nonché La privatizzazione delle imprese pubbliche, Milano 1996), il lettore troverà una guida illuminata, nonché considerazioni puntuali, organiche, utilissime, che congiungono principi generali e conseguenze operative, esposti in una maniera che li rende anche di facile e immediata fruizione, com’era nello stile di Franco.
In questi giorni la stessa stampa quotidiana, del resto, ha ripetutamente sottolineato che Bonelli, pur essendo stato tra i più grandi avvocati italiani e anzi europei, ha sempre prestato grande attenzione e cura al suo ruolo di docente. La sua curiosità, o meglio la sua passione per la conoscenza, come ben sanno tutti coloro che l’hanno avvicinato, erano un tratto molto forte della personalità e il contatto con gli studenti e gli allievi una ricetta che dava alimento a questa continua sete di sapere e di approfondire. Caratteristica questa che riversava del resto anche nelle tante Commissioni ministeriali di studio cui ha fatto parte (da ultimo quella per la riforma della legge fallimentare) e in cui primeggiava per impegno, spessore di analisi, capacità di vedere le conseguenze pratiche di ogni disposizione. Parimenti, giungono alle soglie del diritto pubblico e attirano l’attenzione dell’amministrativista i temi cui, più di recente, Franco si è dedicato: lo testimoniano in modo esemplare gli studi circa la prevenzione della corruzione nelle società (Corruzione nazionale e internazionale, Milano, 2014) e circa il regime del danno ambientale e della sua riparazione (Il risarcimento del danno all’ambiente dopo le modifiche del 2009 e del 2013 al t.u. 152/2006, Dir. comm. intern., 2014, 3 e ss.; e Il risarcimento del danno all’ambiente: la nuova disciplina dettata dalla l. 166/2009, ivi, 2013, 3 e ss.), nonché la sua ripetuta attenzione in sede scientifica alle funzioni e al regime delle Autorità indipendenti (v. ad es. Collaborazione tra autorità pubbliche e società private per un’efficace lotta alla corruzione, Dir. comm. intern., 2012, 675 e ss.). Sicché, possiamo dire che Franco Bonelli non è stato solo un Maestro e studioso di diritto commerciale, ma un Maestro e giurista a tutto tondo, il che dimostra come spesso si dimentica, e come invece soleva ricordare di continuo Calamandrei, che il fenomeno giuridico è sempre unitario e solo apparentemente frazionato in segmenti autonomi e specializzati.
Franco Bonelli è stato poi un grandissimo avvocato. E al di là della fama, dei successi conquistati, del prestigio dello studio professionale che porta il suo nome, della stima senza riserve che gli era attribuita dai protagonisti del capitalismo italiano, del senso di reverenza che ingenerava nei suoi contraddittori, crediamo che la consapevolezza della sua eccellenza possa essere soprattutto testimoniata da chi ha potuto lavorare al suo fianco: colleghi, allievi, collaboratori di studio, senza distinzioni; e questo anche perché Franco era abituato a costruire l’argomentare giuridico in un dialogo serrato col suo interlocutore, anche notturno, se del caso. Ed anche quando l’interlocutore era un giovane, Franco dibatteva direttamente, senza fronzoli, sovente con estrema durezza, ma sempre con lealtà. Egli era severo con se stesso e questo gli consentiva di esserlo con gli altri e soprattutto con i suoi allievi. Era intrinsecamente meritocratico e competitivo, e nel contempo non aveva alcuna alterigia e supponenza, come invece è d’uso tra “i primi della classe”; anzi il suo carattere aperto e generoso faceva sì che suscitasse in tutti empatia quando non affetto. Anche perché si dedicava al lavoro con entusiasmo così da un lato trascinando i suoi collaboratori e dall’altro facendo aggio sui contraddittori.
Non è possibile fare neppure una sintesi delle sue capacità: nello scrivere, nel predisporre –anche in prima persona – una ricerca, nella elaborazione di una nota riepilogativa dei punti forti e dei punti deboli di una tesi, nella discussione in udienza, nella negoziazione di una complessa operazione industriale, nel confronto con gli avversari in una riunione, indifferentemente in italiano o inglese o francese, nell’ingegnosa ideazione di una costruzione giuridica che volge all’obiettivo voluto dall’impresa, nella capacità- va ricordata anch’essa – di affascinare il suo interlocutore, fosse un capitano d’industria o un autorevole giudice o un collega.
Possiamo però soffermarci un attimo su una particolarità di Franco, che era poi il suo più frequente (e forse unico) vanto: il meticoloso, dettagliatissimo e personale studio di ogni documento che fosse parte di un dossier a lui affidato. Egli alla fine mostrava una conoscenza completissima dell’incartamento. Non si tratta qui, si badi, solo di testimoniare l’umiltà del suo approccio, nonché la preparazione con cui affrontava ogni impegno, dalla apparentemente meno significativa delle riunioni alla più solenne delle udienze, ma di sottolineare qualcosa di ben più nobile nelle corde del Giurista, da scrivere non a caso con la “g” maiuscola. L’attenzione al caso e alla concretezza di ogni fatto gli consentiva di collegare il minuto dettaglio ad una idea, a un principio giuridico; e così procedeva alla ricostruzione di una cornice che si consolidava in tecnica difensiva, in perfetta retorica giuridica, in ferreo periodare sistematico. E’ forse qui che Franco Bonelli manifestava al massimo livello la sua grandezza di giurista. Perché solo grazie alla profonda conoscenza degli istituti e all’ingegnoso intuito giuridico egli riusciva a far “parlare” quei fatti, a prima vista insignificanti, e a rendere evidente quanto il diritto sia davvero scienza, purché inteso come “scienza pratica”. Combinando principi generali, massime giurisprudenziali, esperienze dottrinali, da un lato, e soluzione del caso concreto, dall’altro, Bonelli riuniva tutte le sue abilità di studioso e professore con quelle di avvocato in tal modo fondendo – come gli diceva spesso il comune amico Beppe Morbidelli – la ragion pura e la ragion pratica. Se questo, per un verso, lo colloca nel modello tradizionale del giurista e interprete del diritto – e certamente egli lo era e si vantava di esserlo – per altro verso gli assicurava una costante modernità nell’approccio, ché lo metteva a suo agio in un sistema che andava riconoscendo via via centralità al case law piuttosto che al diritto positivo nazionale, a causa dell’influenza del diritto comunitario, della lex mercatoria, dei principi regolanti gli arbitrati internazionali. Se quindi seguiamo la tesi di Paolo Grossi per il quale le costruzioni giuridiche elaborate dalle c.d. law firms nella redazione dei contratti, negli arbitrati, nei disciplinari, nelle regole di autolimitazione che si danno gruppi ed organismi, fanno parte della categoria delle fonti del diritto, Franco è stato fonte, anzi fonte tra le più alte nella gerarchia del settore.
Infine, ricordiamo qui Franco perché abbiamo avuto il privilegio di conoscerlo e l’onore della sua amicizia, nonché la possibilità lavorare al suo fianco. E così di apprendere dal suo multiforme ingegno. E dalla sua infinita energia, che lo spingeva ad affrontare ogni questione giuridica con la stessa vitalità, determinatezza e cura con cui aveva affrontato i primi cimenti da procuratore legale, quando – come gli piaceva ricordare – insieme a Giuseppe Pericu aveva allestito uno studio talmente artigianale da essere esattamente l’opposto di quella che sarebbe poi diventata l’organizzazione professionale che reca oggi il suo nome. Quel che sembra davvero incredibile a chi lo ha conosciuto è che questa energia e la formidabile forza d’animo, da ultimo palesata nei modi del suo addio, si siano spente.
Ma il patrimonio di scritti, di idee, di insegnamenti, di ricordi che Franco Bonelli ha lasciato è davvero sterminato. Questo almeno in parte consola della sua scomparsa, ferma la consapevolezza che la categoria dei giuristi italiani ha perso un punto di riferimento per tutti.

(pubblicato il 28.8.2015)

Note

L'articolo In ricordo di Franco Bonelli proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Rileggendo il libro sulla localizzazione dei programmi costruttivi di Antonio Romano Tassone: l’abilità di cogliere in un istituto apparentemente privo di fascino spunti di intensa problematicità e di utilizzarli per ricostruire, precorrendo i tempi. – 2. Alcuni punti fermi alla luce della successiva evoluzione legislativa e della connessa elaborazione giurisprudenziale in tema di localizzazione dei programmi costruttivi di edilizia residenziale pubblica. – 3. Conferme della genialità di alcune intuizioni dell’Autore (da dieci anni prima a venticinque anni dopo la legge sul procedimento): a) la partecipazione del cittadino al procedimento di localizzazione. – 4. Segue: b) l’istruttoria procedimentale. – 5. Segue: c) l’obbligo di motivare la deliberazione consiliare. – 6. Segue: d) l’inutilità dell’approvazione regionale. – 7. Per concludere.

1. Rileggendo il libro sulla localizzazione dei programmi costruttivi di Antonio Romano Tassone: l’abilità di cogliere in un istituto apparentemente privo di fascino spunti di intensa problematicità e di utilizzarli per ricostruire, precorrendo i tempi
Quando un Antonio Romano Tassone appena trentenne pubblicava – peraltro, dopo aver già dato alle stampe pregevoli scritti, primo fra tutti il noto ed apprezzato saggio sul potere giuridico[1] – la sua prima monografia[2], lo scrivente era uno studente di giurisprudenza che, frequentando lo studio legale paterno di cui Lui faceva parte, già approfittava della Sua scienza per chiedere chiarimenti nel corso dello studio delle varie materie: chi l’ha conosciuto non avrà motivo di dubitare del fatto che a tali richieste facessero seguito delle vere e proprie lezioni, talvolta sin troppo dotte per il giovane allievo, su qualsivoglia argomento (specie di teoria generale) venisse affrontato.
La mia prima lettura di quel libro, risalente a qualche anno dopo (praticamente alcuni mesi dopo la laurea), non poteva bastare per cogliere il pregio delle intuizioni ivi contenute; a ciò ostava, oltre ai limiti obiettivi del giovanissimo ed inesperto lettore, la mancanza di un parametro di riferimento come quello che, meno di un decennio dopo, sarebbe stato rappresentato dalla legge sul procedimento amministrativo, i cui principi cardine – come proverò ad illustrare nel prosieguo – avrebbero poi sostanzialmente confermato la bontà delle tesi allora sostenute dal mio compianto Maestro. Già allora, tuttavia, financo un neolaureato come il sottoscritto non poteva non rendersi conto di come l’opera che stava leggendo andasse ben oltre le intenzioni dichiarate in premessa dall’Autore, il quale – con modestia davvero eccessiva – diceva di non aspirare «a null’altro […] se non a contribuire al chiarimento di taluna almeno delle numerose questioni che oggi si agitano intorno all’istituto»[3]. Era sufficiente uno sguardo all’indice, infatti, per rendersi conto di come l’indagine, lungi dall’essere circoscritta al procedimento di localizzazione dei programmi costruttivi di edilizia residenziale pubblica di cui all’art. 51 della legge n. 865 del 1971, fosse densa di riflessioni problematiche su numerosi istituti di carattere generale del procedimento amministrativo, tra i quali, a tacer d’altro, il contraddittorio, l’istruttoria e l’obbligo di motivazione[4].
La rilettura del libro, effettuata con occhio più esperto ed alla luce della venticinquennale elaborazione giurisprudenziale sulla legge n. 241 del 1990, consente oggi allo scrivente di evidenziare a chi avrà la pazienza di leggere queste note la genialità di alcune intuizioni – più in generale, l’abilità di cogliere in un istituto apparentemente privo di fascino spunti di intensa problematicità e di utilizzarli per ricostruire, precorrendo i tempi – di uno Studioso scomparso davvero troppo presto, la cui mancanza – come dimostrato dalla commossa ed affettuosa partecipazione prima al convegno a Lui dedicato[5] e poi alla presente raccolta di scritti in Sua memoria – è dolorosamente avvertita non soltanto da parenti, amici ed allievi, ma dall’intera comunità scientifica.

2. Alcuni punti fermi alla luce della successiva evoluzione legislativa e della connessa elaborazione giurisprudenziale in tema di localizzazione dei programmi costruttivi di edilizia residenziale pubblica
Il lungo tempo trascorso dalla pubblicazione della monografia in esame impone di far precedere l’analisi sui profili procedimentali della localizzazione disciplinata dall’art. 51 della legge sulla casa da una rapida descrizione del quadro normativo e giurisprudenziale nel cui ambito l’analisi stessa dev’essere oggi collocata.
L’anzidetta norma – com’è noto – faculta i comuni privi di piani di zona a localizzare i programmi costruttivi su aree indicate con deliberazione consiliare nell’ambito delle zone residenziali individuate dallo strumento urbanistico generale (piano regolatore o programma di fabbricazione) approvato ovvero adottato e trasmesso per l’approvazione (comma 1). Tale deliberazione – la quale stabilisce, ove occorra, i limiti di densità, altezza e distanza fra i fabbricati, anche in variante allo strumento urbanistico generale[6], ed i rapporti massimi fra gli spazi riservati agli insediamenti e quelli pubblici o riservati ad attività collettive, verde pubblico e/o parcheggio (comma 2) – viene adottata entro trenta giorni dalla richiesta della regione o del costruttore e diventa esecutiva a seguito del riscontro tutorio favorevole (comma 3).
L’art. 3 del decreto legge n. 115 del 1974, convertito con legge n. 247 del 1974, ha previsto espressamente che la localizzazione ex art. 51 può riguardare anche «[g]li interventi di edilizia residenziale a totale carico dello Stato o della regione o comunque fruenti di contributo statale o regionale» (comma 1) ed equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle relative opere (comma 3).
L’art. 22 della legge n. 179 del 1992, come modificato dall’art. 1 della legge n. 136 del 1999, ha, infine, previsto che la localizzazione è consentita «a tutti i comuni» (comma 1) e, per quanto attiene ai programmi di edilizia agevolata[7], può essere effettuata anche in aree esterne ai piani di zona ed alla delimitazione ex art. 51, purchè nell’ambito delle zone residenziali dello strumento urbanistico generale (comma 2).
Per quanto concerne i presupposti che devono sussistere affinchè possa applicarsi la speciale procedura di che trattasi, occorre, dunque, che: a) manchi un piano di zona (approvato o anche adottato) ovvero che lo stesso sia esaurito[8]; b) il comune sia obbligato al reperimento delle aree da destinare all’e.r.p. all’interno del piano di zona vigente; c) esista un programma di e.r.p. debitamente approvato e finanziato dallo Stato o dalla regione, ergo in fase operativa, il quale abbisogni solo della localizzazione delle aree da parte del comune[9]. In sostanza, oltre all’ovvia presenza di uno strumento urbanistico generale[10], anche solo adottato e non ancora approvato[11], l’unico presupposto per l’adozione del programma costruttivo è il mero difetto del piano di zona, in presenza del quale l’amministrazione è, viceversa, tenuta a rispettare i vincoli espropriativi ivi previsti[12]; ne consegue l’illegittimità della localizzazione ex art. 51 in presenza di un p.e.e.p. vigente non ancora compiutamente utilizzato e/o di un nuovo p.e.e.p. già adottato[13].
Per quanto attiene alla natura giuridica, la localizzazione ex art. 51 ha la valenza di un piano attuativo[14], con le caratteristiche proprie del piano particolareggiato[15], finalizzato, da un lato, a consentire una sollecita attuazione di programmi di e.r.p. anche in mancanza di un p.e.e.p.; dall’altro, a coordinare l’assetto urbanistico del territorio comunale: l’attuazione del programma costruttivo comporta, infatti, la preventiva approvazione di un progetto planivolumetrico puntualmente definito in ogni aspetto – sia quello relativo all’edilizia residenziale che quello delle urbanizzazioni –, tant’è vero che, come già detto, comporta dichiarazione di p.u., indifferibilità ed urgenza delle relative opere[16]. Siamo, dunque, in presenza di un istituto «alternativo, con tutta evidenza, al P.E.E.P., rispetto al quale ha un procedimento più snello, posto che alla localizzazione si provvede con una deliberazione comunale»[17].
Senonchè, mentre lo scopo perseguito dal legislatore del 1971, id est consentire la localizzazione dei programmi costruttivi in sintonia con le indicazioni dello strumento urbanistico generale, anche in assenza dei piani di zona, era certamente encomiabile, l’istituto ha subìto nel tempo notevoli degenerazioni, consentendo «a Comuni spesso solo inerti la localizzazione di singoli e sovente scoordinati interventi – grazie a dei veri e propri mini piani di zona […] senza le garanzie ed i controlli dati dalla procedura di formazione dei piani attuativi e consentendo per cotal via che una semplice delibera consiliare possa snaturare le organiche previsioni degli strumenti urbanistici generali»[18]. E’ opinione comune, in altri termini, che la norma finisca oggi per incidere «in maniera troppo preponderante sull’assetto generale dell’uso del territorio, quale è stato programmato dagli strumenti urbanistici generali»[19].

3. Conferme della genialità di alcune intuizioni dell’Autore (da dieci anni prima a venticinque anni dopo la legge sul procedimento): a) la partecipazione del cittadino al procedimento di localizzazione
E’ alla luce del suddescritto ampliamento dell’ambito di applicazione originario dell’istituto che debbono essere oggi (ri)lette le considerazioni svolte da Antonio Romano Tassone sul procedimento di localizzazione contemplato dall’art. 51.
La prima sulla quale è opportuno soffermarsi attiene alla «mancanza, nella disciplina legislativa dell’istituto in esame, di una esplicita disposizione che preveda il contraddittorio con i privati proprietari in sede di formazione del provvedimento di localizzazione»; questione che – notava l’Autore – «è stata ed è tuttora occasione di acceso dibattito giurisprudenziale» e «si presenta indubbiamente della massima importanza, tanto da divenire il problema centrale della disciplina procedimentale dell’istituto»[20].
Al termine di una dettagliata disamina critica dei vari orientamenti dottrinali e giurisprudenziali sul punto, Antonio Romano Tassone perveniva ad una conclusione lapidaria nel senso dell’incostituzionalità della vigente disciplina dell’istituto, discendente dal «fatto che, di fronte ad identiche esigenze, interessi sostanziali di eguale portata siano stati diversamente qualificati dall’ordinamento, il quale ha riconosciuto valore preminente alle esigenze dei proprietari incisi da un piano di zona rispetto a quelle dei proprietari lesi da un provvedimento di localizzazione»: a Suo avviso, infatti, «[u]na simile disparità di trattamento […] avrebbe potuto (e forse potrebbe ancora) giustificarsi sulla base di una diversità di presupposti tra localizzazione e piano di zona che consentisse il ricorso alla prima solo in presenza di interventi costruttivi destinati a soggetti particolarmente bisognosi; l’estensione dello strumento localizzatorio a favore di tutte le forme di edilizia residenziale pubblica sembra per contro sancire, aldilà d’ogni dubbio, l’illegittimità costituzionale della normativa in parola»[21]. A ciò si aggiunga che, se all’omessa previsione di forme di contraddittorio da parte dell’art. 51 potrebbe teoricamente ovviare la facoltà del privato proprietario di introdurre comunque osservazioni nel corso del procedimento, la circostanza che l’interessato venga normalmente a conoscenza della deliberazione di localizzazione solo attraverso il decreto di occupazione d’urgenza, emanato in vista dell’immediata attuazione dell’intervento costruttivo, rende comunque sterile la sua eventuale partecipazione procedimentale, che si svolgerebbe dopo che l’amministrazione comunale ha già fatto le proprie scelte[22].
Considerazioni ineccepibili, che di lì a poco sarebbero state sostanzialmente avallate dalla giurisprudenza formatasi alla luce della legge n. 241 del 1990, la quale – come abbiamo avuto modo di evidenziare in altra occasione[23] – ha infine risolto il problema del rapporto tra le garanzie procedimentali introdotte da tale legge e quelle previgenti nel senso che le regole dettate dalla prima svolgano una funzione (non già meramente suppletiva, bensì) integrativa delle fattispecie già regolate da procedimenti anteriori, sicchè «la prescrizione della l. 241/1990 non potrà dirsi inoperante e, viceversa, verrà ad integrare la disciplina dettata dalla legislazione di settore»[24]. Muovendo dalla (condivisibile) configurazione della legge sul procedimento come legge che detta una serie di garanzie minime, «tale da costituire un ‘minimo comune denominatore’ di disciplina dei rapporti in questione» e da offrire ai soggetti coinvolti in procedimenti «una piattaforma essenziale, sulla quale si sovrappongono le garanzie già assicurate dai principi generali e dalle singole leggi di settore»[25], la giurisprudenza non ha poi avuto difficoltà nell’affermare che una partecipazione posticipata ad un momento in cui la scelta discrezionale è già stata fatta serve a ben poco se si vuole veramente riconoscere al privato la possibilità di incidere sull’esito del procedimento[26].
Altro apprezzabile «filone» giurisprudenziale che rappresenta oggi un’ulteriore conferma della fondatezza dei rilievi critici formulati oltre un trentennio addietro da Antonio Romano Tassone è quello concernente l’art. 13 della legge n. 241 del 1990, il quale è stato costantemente inteso «come contenente una disposizione che, più che precludere in modo assoluto la partecipazione procedimentale, si limita ad esentare dall’applicazione dello specifico modello di partecipazione procedimentale contemplato dal Capo III della legge sul procedimento»[27]: valorizzando il rinvio alle particolari norme che regolano tali procedimenti, si è così garantito che l’esigenza del contraddittorio fra le parti pubbliche e private risulti comunque salvaguardata dalla previgente disciplina[28], evitando un’inutile duplicazione delle forme di partecipazione procedimentale senza eliminarle del tutto[29]. Ecco allora che, se la disciplina della partecipazione procedimentale dettata dalla legge n. 241 del 1990 rappresenta – come si è detto – una sorta di standard minimo di tutela che le discipline settoriali sono tenute a rispettare, a fortiori, quando nella disciplina di pianificazione del territorio manchi ogni altra previsione di partecipazione, non può che trovare applicazione quella prevista dagli artt. 7 e seguenti della legge sul procedimento[30].
Sempre con riguardo all’art. 13 di tale legge, la giurisprudenza ha, altresì, precisato che, quando i destinatari del provvedimento di pianificazione – al quale, di regola, non si applicano le disposizioni sulla partecipazione procedimentale contenute nel capo III della stessa legge[31] – sono soggetti ben individuati, permane l’obbligo di comunicare loro l’avvio del procedimento[32]. E’, d’altronde, di tutta evidenza che l’atto generale e/o di pianificazione non si rivolge sempre a soggetti non individuabili, ma talvolta reca disposizioni che disciplinano compiutamente l’attività di destinatari chiaramente determinati o determinabili, dettando prescrizioni immediatamente precettive ed idonee a ledere in modo diretto le posizioni di terzi[33], ragion per cui non può essere sottratto al contraddittorio procedimentale.
In coerenza con tali considerazioni generali e, soprattutto, con la già menzionata previsione legislativa secondo cui la localizzazione ex art. 51 equivale a dichiarazione di p.u., indifferibilità ed urgenza delle relative opere (art. 3, comma 3, del decreto legge n. 115 del 1974, convertito con legge n. 247 del 1974)[34], la giurisprudenza successiva all’entrata in vigore della legge sul procedimento, seppure dopo qualche tentennamento[35], ha finito per affermare che il procedimento di localizzazione, pur essendo parificabile ad uno strumento urbanistico attuativo ed in quanto tale sussumibile nella previsione derogatoria di cui all’art. 13 di tale legge, non va considerato estraneo all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, «atteso che una siffatta esclusione non può essere riferita né ai procedimenti ablatori, né in particolare alla dichiarazione di pubblica utilità»[36]. In tal senso si è espressa financo l’Adunanza plenaria, che – muovendo dalla propria decisione n. 14 del 1999, che, con riguardo all’atto dichiarativo della pubblica utilità, ha chiarito che il concreto progetto delle opere e la loro localizzazione di dettaglio costituiscono aspetti che vanno esaminati dall’amministrazione nel contraddittorio con l’interessato, che può prospettare elementi di valutazione non marginali, ai fini della proporzionalità e del buon andamento dell’azione amministrativa – ha inequivocabilmente affermato che, con la sopravvenuta entrata in vigore della legge n. 241 del 1990, anche per il programma costruttivo disciplinato dall’art. 51 della legge n. 865 del 1971, che non rientra tra i piani in senso tecnico di cui all’art. 13 della legge sul procedimento, «possono avere effettiva applicazione il fondamentale principio di trasparenza e di adeguata motivazione delle scelte e quello del buon andamento della azione amministrativa (e si evita che il proprietario espropriando rappresenti per la prima volta nelle sede giurisdizionale i propri interessi e le proprie doglianze)»[37].
A tali autorevoli indicazioni s’è poi uniformata la giurisprudenza successiva[38], che ha in tal modo superato i problemi di legittimità costituzionale prospettati da Antonio Romano Tassone.

4. Segue: b) l’istruttoria procedimentale
Per comprendere appieno la portata delle ulteriori considerazioni svolte dall’Autore con riguardo alla motivazione del provvedimento di localizzazione[39], è necessario individuare rapidamente l’oggetto dell’istruttoria che deve precederne l’adozione, alle cui risultanze, ai sensi dell’art. 3, comma 1, della legge sul procedimento, l’amministrazione dovrà aver riguardo nell’adottare la propria argomentata decisione. Va, infatti, considerato che il potere discrezionale dei comuni in ordine alla localizzazione dei programmi costruttivi ai sensi dell’art. 51, per quanto ampio, non può considerarsi totalmente libero, sicchè, nell’esercitarlo, l’amministrazione non può prescindere da una valutazione delle caratteristiche dell’area prescelta, in relazione ai vari elementi concretamente rilevanti nel singolo caso[40].
Va, in particolare, tenuto presente che «la localizzazione dei programmi costruttivi richiede che la superficie da vincolare sia commisurata all’affettivo fabbisogno abitativo secondo un rapporto che individui un equo punto di equilibrio fra l’interesse pubblico e gli interessi giuridicamente protetti dei proprietari interessati»[41]. Da qui l’esigenza che la scelta discrezionale delle aree da parte dell’amministrazione sia sorretta da un’adeguata istruttoria[42].
In verità, il calcolo del fabbisogno previsto per i p.e.e.p. dall’art. 3, comma 1, della legge n. 167 del 1962[43] non sarebbe, di norma, necessario per le localizzazioni ex art. 51, le quali, essendo finalizzate alla realizzazione di singoli interventi, non hanno funzioni programmatorie[44]. Tuttavia, ove la localizzazione si risolva in un’organica programmazione di e.r.p., comprensiva di una molteplicità di interventi, l’analisi del fabbisogno diviene requisito essenziale ed indefettibile ai fini della legittimità del provvedimento[45]. Dovendosi osservare il duplice limite della proporzione fra fabbisogno complessivo calcolato e quota di alloggi riservata all’intervento pubblico e quello relativo alla proporzione tra alloggi progettati e superficie a tal fine vincolata[46], con conseguente illegittimità di un programma costruttivo che vincoli un’area dichiaratamente calcolata con riferimento ad un’edificazione di dimensioni maggiori rispetto a quella occorrente per la costruzione degli alloggi programmati[47], la superficie da asservire dev’essere individuata contemperando, appunto, i contrapposti interessi[48].
A fortiori, il comune che sia sprovvisto di p.e.e.p., quando ricorra ad ulteriori localizzazioni dei programmi costruttivi, non può sottrarsi all’alternativa di valutare nuovamente il fabbisogno abitativo nel caso in cui la localizzazione si configuri come ampliamento delle originarie localizzazioni[49].

5. Segue: c) l’obbligo di motivare la deliberazione consiliare
Dopo avere fermamente criticato, ritenendola palesemente incostituzionale, la disciplina della localizzazione in esame per la rilevata mancanza di adeguate garanzie partecipative a tutela del privato, id est per la meno intensa tutela allo stesso accordata rispetto a quella prevista nel procedimento di formazione dei piani di zona, Antonio Romano Tassone prosegue l’indagine soffermandosi sulla natura – di apporti collaborativi ovvero di rimedi giuridici – delle osservazioni svolte dai privati in sede di formazione dei piani urbanistici e sul conseguente obbligo di motivazione dell’amministrazione procedente[50]. Manifestato il proprio dissenso dalla dottrina che vuole l’onere di motivazione legato in via esclusiva alla presentazione di deduzioni private espressamente consentite dalla legge o dalla giurisprudenza[51], l’Autore nega l’esistenza di un’immediata relazione tra deduzioni procedimentali del privato ed onere motivazionale dell’amministrazione, anticipando interessanti osservazioni sulla progressiva dequotazione della motivazione nell’ambito del giudizio sulla legittimità del provvedimento[52] che svilupperà più compiutamente, cinque anni dopo, nell’ormai notissima monografia specificamente dedicata a tale argomento[53]. La tesi di fondo, nota ai più, è che la rilevanza della parte motiva del provvedimento nel giudizio amministrativo di legittimità sia sopravvalutata, ben potendo l’illegittimità della decisione desumersi al di là del dato formale di una motivazione completa e non contraddittoria del provvedimento medesimo; corollario di siffatta impostazione è, per quanto qui interessa, che «il rilievo concretamente riconosciuto alle osservazioni del privato è in diretta relazione non tanto all’aspetto procedurale-formale della loro presentazione, ma a quello, sostanziale, del loro effettivo contributo alla corretta definizione dell’interesse pubblico concreto alla cui ricerca è teso appunto l’istituto procedimentale»[54]. E’ interessante osservare che, nello sviluppo di tali concetti, Antonio Romano Tassone anticipa sostanzialmente quello che poi sarà il leit motiv della successiva monografia, nella quale sottolineerà ulteriormente come la motivazione consista in pratica in un discorso argomentativo rivolto non soltanto al privato destinatario dell’atto ed agli organi cui compete il controllo amministrativo ed il sindacato amministrativo e giurisdizionale su di esso, ma anche all’opinione pubblica. Ed infatti, come, forse, non tutti sanno, questa tesi era già stata formulata allora dallo stesso Autore: «La motivazione in senso stretto […], se non perde del tutto la propria originaria vocazione garantista, sembra piuttosto atteggiarsi a strumento di giustificazione e legittimazione del decisum provvedimentale nei confronti dell’intera collettività organizzata, cui fornisce gli elementi essenziali per un giudizio di non irrazionalità della decisione di apparato che valga ad assicurarvi consenso ed obbedienza da parte dei cittadini»[55].
E’ proprio questa visione «sostanzialistica» dell’apparato motivazionale che induce l’Autore ad affermare che «la discriminazione operata dalla disciplina della localizzazione nei confronti dei proprietari da essa colpiti rispetto ai privati lesi da un piano di zona va colta non già e non tanto sull’esclusivo piano formale della dimidiata difesa del singolo in sede di procedimento amministrativo, quanto piuttosto sotto il profilo pienamente sostanziale del minor pregio legislativamente attribuito all’interesse del privato proprietario nell’ambito della localizzazione, a petto del più consistente rilievo ad esso riconosciuto nella ponderazione comparativa da cui scaturisce la decisione circa il contenuto del piano di zona. Appunto in questo risiede – a nostro avviso – l’incostituzionalità della disciplina in esame: nel fatto che, di fronte ad identiche esigenze, interessi sostanziali di eguale portata siano stati diversamente qualificati dall’ordinamento, il quale ha riconosciuto valore preminente alle esigenze dei proprietari incisi da un piano di zona rispetto a quelle dei proprietari lesi da un provvedimento di localizzazione»[56]. Ciò, peraltro, non significa – come precisato subito dopo dallo stesso Autore – che alla presentazione di osservazioni da parte del privato leso da un piano di zona o da un provvedimento di localizzazione non faccia seguito un più pregnante obbligo di valutazione da parte dell’autorità, ergo un obbligo motivazionale più intenso di quello comunque incombente sull’amministrazione procedente, e che l’omessa previsione, nell’ambito del procedimento di localizzazione, di una tempistica idonea a consentire che le controdeduzioni del privato interessato vengano valutate prima dell’emanazione della deliberazione consiliare di adozione non configuri un’ingiustificata disparità di trattamento rispetto ai proprietari incisi da un p.e.e.p. [57].
Nella giurisprudenza formatasi successivamente sull’art. 51 della legge sulla casa non è dato trovare riscontri specifici a tal proposito, essendosi i giudici amministrativi sostanzialmente limitati ad affermare, da un lato, che, in presenza di più aree destinate ad edilizia residenziale, l’amministrazione deve esternare nella deliberazione di localizzazione le ragioni della propria scelta tra possibili diverse soluzioni, anche in relazione al sacrificio del diritto di proprietà dell’espropriato[58]; dall’altro, che il comune deve motivare anche in ordine al fabbisogno abitativo, specie ove esso non sia tenuto a dotarsi di p.e.e.p. ovvero non abbia ancora provveduto ad adottare lo strumento urbanistico[59].

6. Segue: d) l’inutilità dell’approvazione regionale
L’ultimo profilo procedimentale esaminato da Antonio Romano Tassone concerne l’omessa previsione, nell’art. 51 della legge n. 865 del 1971, di un’approvazione regionale del deliberato consiliare analoga a quella riscontrabile nella disciplina del piano di zona; omissione criticata sia dalla giurisprudenza che dalla dottrina dell’epoca[60], con argomentazioni che, però, vengono ritenute superabili dall’Autore, secondo cui, non esistendo, nel nostro ordinamento, alcun principio generale da cui possa farsi discendere la necessità di integrare con una fase di approvazione in sede regionale il procedimento di formazione della localizzazione e non essendo a quest’ultima in alcun modo consentito di modificare la zonizzazione delle aree su cui ricade, il normale controllo di legittimità (previsto, quello sì, dal comma 3 della disposizione in esame) è di per sé idoneo a salvaguardare il generale interesse urbanistico predefinito nel piano[61]. Ad escludere la necessità di un’approvazione regionale della deliberazione consiliare con cui sia stata prescelta l’area d’impianto delle opere previste dal programma costruttivo induce anche la considerazione che, al contrario del p.e.e.p., la localizzazione non contribuisce in alcun modo a determinare le linee programmatiche dell’intervento pubblico nell’edilizia abitativa, le quali vengono elaborate altrove e lì semplicemente subìte[62].
Trattasi, ancora una volta, di considerazioni condivise dalla successiva giurisprudenza, che proprio muovendo dalla già rilevata natura «non pianificatoria» del programma costruttivo ex art. 51[63] e dall’inidoneità dello stesso a variare le previsioni dello strumento urbanistico generale[64], univocamente esclude che la deliberazione consiliare di localizzazione sia soggetta all’approvazione regionale[65], conseguentemente ritenendo che essa diventi pienamente esecutiva una volta superato il solo controllo del Co.re.co.[66].

7. Per concludere
Ci auguriamo che queste brevi e sicuramente superficiali considerazioni siano riuscite a dimostrare il pregio dell’opera esaminata, che, a dispetto del titolo e delle riduttive premesse dell’Autore, contiene spunti di estremo interesse, forieri di sviluppi ed approfondimenti di enorme rilievo.
Basti considerare, a tacer d’altro, quanto già allora veniva osservato in tema di motivazione dei provvedimenti amministrativi, ponendo le basi per il successivo lavoro monografico che cinque anni dopo sarebbe stato specificamente dedicato a quel tema ed avrebbe riscosso enorme successo, tanto da rappresentare un imprescindibile punto di riferimento per tutti coloro che si sarebbero occupati dello stesso argomento e da indirizzare le stesse scelte del legislatore del 1990, il quale, nel generalizzare il dovere di motivazione, estendendolo ben al di là di quanto strettamente necessario ai fini del sindacato giurisdizionale (si pensi ai provvedimenti vincolati o a motivo unico predeterminato dalla legge e/o financo a quelli ampliativi), ha implicitamente avallato la tesi di Antonio Romano Tassone, che ha individuato nella comunità dei cittadini il possibile destinatario dell’enunciato motivazionale[67].
Da qui un ulteriore stimolo a rileggere tutta la produzione del Maestro che qui celebriamo.

———-

* Il presente lavoro è destinato agli Scritti in memoria di Antonio Romano Tassone.
[1] Note sul concetto di potere giuridico, in Annali della Facoltà di Economia e Commercio dell’Università di Messina, n. 2/1981, 405 ss.
[2] La localizzazione dei programmi di edilizia residenziale pubblica, Milano, 1982.
[3] Op. ult. cit., 1.
[4] Temi tutti affrontati nel cap. IV, sez. I.
[5] «Le prospettive del diritto amministrativo nei contributi di Antonio Romano Tassone» – Copanello, 4-5 luglio 2014.
[6] Sicchè non è necessario seguire il consueto procedimento di variante degli strumenti urbanistici generali: T.A.R. Calabria-Reggio Calabria, 23 marzo 1991, n. 60, in Trib. amm. reg., 1991, I, 2015.
[7] Trattasi – com’è noto – dell’edilizia realizzata da privati (promotori immobiliari o cooperative edilizie) con il concorso di finanziamenti pubblici o sotto forma di mutui a tasso minimo, agevolati o anche indicizzati (leggi nn. 457/1978 e 179/1992). Essa è stata qualificata come «un’edilizia “semi-privata”, realizzata di norma da operatori privati nell’ambito di un controllo pubblico particolarmente rigido»: M. Pallottino, Edilizia sociale, in Nss. dig. it., App., III, Torino, 1982, 277. Nel senso che la localizzazione ex art. 51 può riguardare anche l’edilizia agevolata, fra le tante, Cons. St., Sez. IV, 27 marzo 1991, n. 213, in Foro amm., 1991, 686, e in Cons. Stato, 1991, I, 378; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. I, 5 giugno 1985, n. 705, in Giur. it., 1986, III, 316, e in Trib. amm. reg., 1985, I, 2046; contra, id., 12 novembre 1980, n. 1125, ivi, 1980, I, 4043. Siffatta equiparazione appare in linea con l’insuperato insegnamento di M. Nigro, L’edilizia popolare come servizio pubblico, in Riv. trim. dir. pubbl., 1957, 124, il quale, già prima che entrassero in vigore le leggi nn. 865/1971 e 457/1978, evidenziava che la diversità delle forme d’intervento pubblico intese ad agevolare lo sviluppo dell’edilizia popolare e la conseguente diversità delle strutture mediante le quali l’intervento viene attuato «nulla toglie all’identità dell’esigenza che si intende soddisfare». Sull’esigenza di sottoporre gli interventi di e.r.p. ad un regime giuridico omogeneo, a prescindere dai relativi esecutori materiali (pubblici o privati), cfr., se vuoi, F. Saitta, Il concetto di «opera pubblica» nella più recente giurisprudenza in tema di edilizia residenziale pubblica, in Riv. giur. urb., 1992, 273 ss., e in Scritti per E. Silvestri, Milano, 1992, 449 ss.
[8] Nel senso che la localizzazione ex art. 51 è legittimamente adottata nel caso di insufficienza delle aree individuate in un precedente p.e.e.p., Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 13 ottobre 1998, n. 607, in Cons. Stato, 1998, I, 1662.
[9] Ex plurimis, Cons. St., Sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2832 e 7 febbraio 1985, n. 37, in www.giustizia-amministrativa.it e in Giur. it., 1985, III, 422.
[10] T.A.R. Campania-Salerno, 5 giugno 1991, n. 160, in Trib. amm. reg., 1991, I, 3139.
[11] Cons. St., Sez. IV, 19 febbraio 1999, n. 176, in Foro amm., 1999, 328, e in Riv. giur. edil., 1999, I, 1076.
[12] Cons. St., Sez. IV, 26 gennaio 2009, n. 396, in www.giustizia-amministrativa.it.
[13] Cons. St., Sez. IV, 11 ottobre 1988, n. 775, in Riv. giur. edil., 1989, I, 141.
[14] T.A.R. Puglia-Bari, Sez. II, 2 novembre 1999, n. 1205, in Urb. e app., 2000, 1257, con commento di M. Bassani, La localizzazione di programmi costruttivi ex art. 51 l. 865/71 quale strumento di pianificazione e di perequazione.
[15] Così T.A.R. Calabria-Reggio Calabria, 23 giugno 1999, n. 846, in Foro amm., 2000, 629; già prima, Cons. St., Sez. IV, 26 luglio 1984, n. 602, in Riv. giur. edil., 1985, I, 602, e in Cons. Stato, 1984, I, 770.
[16] T.A.R. Calabria-Catanzaro, 23 giugno 1999, n. 846, in Trib. amm. reg., 1999, I, 3368.
[17] G. Pagliari, Corso di diritto urbanistico, 5ᵃ ed., Milano, 2015, 250.
[18] Così M. Breganze, Le nuove prospettive urbanistiche dell’intervento pubblico nell’edilizia residenziale, in Riv. giur. urb., 1993, 304-306, il quale evidenzia come l’art. 22 l. n. 179/1992 abbia generalizzato la portata dell’art. 51 l. n. 865/1971, consentendone l’applicazione anche ai comuni muniti dei piani di zona, i quali risultano ormai superflui pur non venendo espressamente abrogati dal legislatore.
[19] N. Assini – M. Solinas, Edilizia residenziale pubblica, in Enc. giur., XII, Roma, 1989, 8. In termini analoghi, P. Neri, La legge 17 febbraio 1992, n. 179, sull’edilizia residenziale pubblica: una disciplina innovativa in attesa della riforma generale dell’intervento pubblico nel settore, in Riv. giur. urb., 1993, 389-390, secondo cui il legislatore, pur mosso dall’apprezzabile intento di favorire a tutti i costi la concreta attuazione dei programmi costruttivi, spesso preclusa dalla mancata disponibilità di aree edificabili, ha in tal modo trascurato gli interessi prettamente urbanistici inevitabilmente coinvolti nella pianificazione degli interventi di edilizia abitativa; G. Gioia, Il P.e.e.p. e le localizzazioni di programmi di edilizia pubblica tra profili urbanistici ed aspetti espropriativi, in Corr. giur., 1998, 299-300, la quale reputa le localizzazioni, specie dopo la loro estensione applicativa operata dall’art. 22 l. n. 179/1992, «conseguenza di disastrose politiche attuate con il pretesto dell’emergenza».
[20] La localizzazione, cit., 135.
[21] Op. ult. cit., 178.
[22] Op. ult. cit., 178-180.
[23] F. Saitta, Verso un «giusto» procedimento espropriativo, in Dir. amm., 2013, 636-643.
[24] In tal senso, A. Corpaci, La comunicazione dell’avvio del procedimento alla luce dei primi riscontri giurisprudenziali, in Reg., 1994, 315.
[25] G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, in Diritto amministrativo, a cura di L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F.A. Roversi Monaco e F.G. Scoca, Bologna, 1993, 1002.
[26] Cons. St., Ad. plen., 15 settembre 1999, n. 14, in Giur. it., 2000, 412, con nota adesiva di S. Verzaro, Il principio del «giusto procedimento» nelle procedure di esproprio; in Foro it., 2000, III, 26, con nota di R. Ferrara, Procedimento amministrativo e partecipazione: appunti preliminari, il quale ribadisce che «il sistema di garanzie […] introdotto, con valore di disciplina generale, dalla l. 241/90 rappresenta una sorta di “zoccolo duro” di principî, non derogabili “al ribasso”, ma semmai “al rialzo”, allo scopo, pertanto, di incrementare i “diritti” di informazione e di partecipazione dei cittadini»; in Dir. proc. amm., 2000, 775, con nota parzialmente critica di L. Gili, Partecipazione al procedimento espropriativo: ovvero delle garanzie e della celerità.
[27] F. Saitta, La partecipazione al procedimento amministrativo, in Percorsi di diritto amministrativo, a cura di S. Cognetti, A. Contieri, S. Licciardello, F. Manganaro, S. Perongini e F. Saitta, Torino, 2014, 251.
[28] Cons. St., Sez. IV, 16 settembre 2011, n. 5229, in www.giustizia-amministrativa.it.
[29] Cons. St., Sez. IV, 24 maggio 2011, n. 3120, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Abruzzo-L’Aquila, 3 aprile 2006, n. 205, in Comuni d’Italia, 2006, 6, 87.
[30] T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. I, 14 gennaio 2002, n. 16, in Trib. amm. reg., 2001, I, 3623. Altra questione – che qui non può essere affrontata – è, poi, quella attinente all’effettiva coerenza con tali principi della vigente disciplina dei procedimenti di pianificazione contenuta nella legge del 1942 e, quindi, dello schema partecipativo lì delineato, che contempla «osservazioni meramente collaborative e postume, che intervengono cioè dopo la delibera di adozione del p.r.g., quando le scelte d’apice sono già definite e stabili»: P.L. Portaluri, La partecipazione dei privati al procedimento di formazione del piano (Relazione al Convegno su: «I rapporti tra legislazione statale e legislazione regionale» – Verona, 10-11 ottobre 2008), in www.giustizia-amministrativa.it, § 1.
[31] In tal senso, da ultimo, Cons. St., Sez. IV, 9 giugno 2015, n. 2819, in www.giustizia-amministrativa.it; nello stesso senso, T.A.R. Toscana, Sez. I, 10 settembre 2013, n. 1243, ibidem; Cons. St., Sez. IV, 19 settembre 2012, nn. 4977, 4978 e 4979, ibidem; T.A.R. Basilicata, Sez. I, 8 giugno 2012, n. 259, ibidem. Nel senso che l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento non dev’essere osservato, ad es., in sede di adozione di una variante urbanistica, T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. III, 31 maggio 2013, n. 1279, ibidem; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 22 marzo 2012, n. 110, ibidem; T.A.R. Veneto, Sez. II, 14 dicembre 2011, n. 1829, ibidem; T.A.R. Umbria, Sez. I, 5 luglio 2010, n. 401, ibidem; già prima, T.A.R. Toscana, Sez. I, 24 novembre 1998, n. 650, in Foro amm., 1999, 2239. In senso analogo, con riguardo all’adozione e successiva approvazione di un piano particolareggiato, T.A.R. Sardegna, Sez. II, 22 luglio 2009, n. 1375 e 19 maggio 2006, n. 1022, ibidem; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 19 dicembre 2005, n. 4074, ibidem. In dottrina, per tutti, M.G. Pulvirenti, Note sulla partecipazione ai procedimenti generali, in Foro amm. – TAR, 2009, 3651 ss.
[32] Cons. St., Sez. V, 17 marzo 2014, n. 1331, in www.giustizia-amministrativa.it, con riguardo ad una variante al p.r.g. avente ad oggetto l’esecuzione di una singola opera pubblica su un’area ben individuata; in termini, Sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1242, 10 marzo 2014, n. 1118, 24 maggio 2011, n. 3120 e 29 luglio 2008, n. 3760, ibidem.
[33] M. Ramajoli – B. Tonoletti, Qualificazione e regime giuridico degli atti amministrativi generali, in Dir. amm., 2013, 87.
[34] Cons. St., Sez. IV, 12 gennaio 2005, n. 52, in Foro amm. – CdS, 2005, 80. Nel senso che l’art. 13 l. n. 241/1990, nell’escludere la necessità della comunicazione dell’avvio del procedimento, tra gli altri, per gli atti di pianificazione e di programmazione, non può trovare applicazione in rapporto ad una procedura avente finalità espropriative in rapporto a determinate aree, pur potendo implicare per le medesime anche modifica della pianificazione urbanistica, T.A.R. Lazio-Roma, Sez. II, 8 ottobre 2001, n. 8271, in Foro amm., 2001, 2975.
[35] Cfr., ad es., T.A.R. Puglia-Bari, Sez. II, 18 luglio 2002, n. 3404, in Foro amm. – TAR, 2002, 2666, secondo cui «[l]e speciali formalità di pubblicazione previste per i piani di zona dagli artt. 6 e segg., L. 18 aprile 1962, n. 167 non si applicano al procedimento di localizzazione di cui all’art. 51, L. 22 ottobre 1971, n. 865 trattandosi di uno speciale procedimento introdotto dal Legislatore per i casi di urgenza, con il quale mal si conciliano gli apporti partecipativi e collaborativi dei privati». In tal senso, ma prima dell’avvento della l. n. 241/1990, già Corte cost., 25 ottobre 1985, n. 234, in Cons. Stato, 1985, II, 1311, muovendo dalla ritenuta mancata costituzionalizzazione del c.d. principio del «giusto procedimento».
[36] T.A.R. Campania-Salerno, Sez. I, 11 giugno 2002, n. 457, in Foro amm. – TAR, 2002, 2155, e in Trib. amm. reg., 2002, I, 3107; già prima, T.A.R. Toscana, Sez. I, 15 gennaio 2001, n. 1425, in Giorn. dir. amm., 2001, 403; T.A.R. Puglia-Bari, Sez. II, 22 giugno 1996, n. 384, in Riv. giur. edil., 1997, I, 136.
[37] Dec. 20 dicembre 2002, n. 8, in Foro amm. – CdS, 2002, 3119.
[38] Cons. St., Sez. IV, 6 dicembre 2013, n. 5828 e 25 maggio 2012, n. 3085, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. III, 8 gennaio 2004, n. 1, ibidem; T.A.R. Lazio-Latina, 29 luglio 2003, n. 661, ibidem.
[39] Profilo al quale sarà dedicato il successivo § 5.
[40] T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. II, 19 aprile 1994, n. 649, in Giur. amm. sic., 1994, 424.
[41] Ex multis, Cons. St., Sez. IV, n. 2832/2007, cit.
[42] T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. III, 22 giugno 2007, nn. 1080, 1081, 1082 e 1084, in www.giustizia-amministrativa.it.
[43] Problematica in ordine alla quale può vedersi E. Falcone, Dimensionamento dei Piani di zona per l’edilizia residenziale pubblica a prescindere da una valutazione aggiornata del fabbisogno abitativo: fra eterogenesi dei fini e declino dei P.E.E.P., in www.amministrazioneincammino.luiss.it (2006).
[44] Cons. St., Sez. IV, 21 novembre 2013, n. 5526, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 4 marzo 2013, n. 311, in Rass. amm. sic., 2013, 250; già prima, Cons. St., Sez. IV, n. 176/1999, cit.
[45] Cons. St., Sez. IV, 8 maggio 2000, n. 2643, 1 aprile 1999, n. 494 e 4 settembre 1996, n. 1014, in Foro it., 2000, III, 592; in Riv. giur. edil., 1999, I, 854; in Cons. Stato, 1996, I, 1301; T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. II, 27 marzo 1995, n. 868, in Foro amm., 1996, 264; T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 30 novembre 1993, n. 648, ivi, 1994, 865.
[46] T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. III, 22 giugno 2007, n. 1083, in www.giustizia-amministrativa.it.
[47] Cons. St., Sez. IV, 3 agosto 1984, n. 608, in Cons. Stato, 1984, I, 988.
[48] Cons. St., Sez. IV, 17 aprile 2003, n. 2006 e 25 settembre 2002, n. 4913, in Foro amm. – CdS, 2003, 1279, e in www.ambientediritto.it; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. I, 11 agosto 1987, n. 1352, in Riv. giur. edil., 1987, I, 1075.
[49] Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 8 luglio 1998, n. 410, in Cons. Stato, 1988, I, 1211.
[50] La localizzazione, cit., 147 ss.. Su questi temi, non senza notazioni critiche nei confronti del prevalente orientamento giurisprudenziale, R. Leonardi, Le osservazioni del privato nell’attività di pianificazione del territorio: quando la trasparenza dell’azione amministrativa si “opacizza”, in Riv. giur. edil., 2002, 1277 ss.; R. Montefusco, La motivazione degli atti di pianificazione urbanistica: atti amministrativi generali?, in Foro amm. – TAR, 2002, 2861 ss.; M. Cocconi, L’obbligo di motivazione degli atti amministrativi generali, in Riv. trim. dir. pubbl., 2009, 707 ss.; M. Ramajoli – B. Tonoletti, op. cit., 76 ss.; S. Baccarini, Sindacabilità della discrezionalità del potere di pianificare e legittimità della normativa, in Riv. giur. edil., 2014, 99 ss.
[51] Op. ult. cit., 147-162.
[52] Op. ult. cit., 163 ss.
[53] Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato giurisdizionale, Milano, 1987, su cui si è recentemente soffermato G. Corso, Motivazione degli atti amministrativi e legittimazione del potere negli scritti di Antonio Romano Tassone, in Dir. amm., 2014, 463 ss.
[54] La localizzazione, cit., 175.
[55] Op. ult. cit., 175-176.
[56] Op. ult. cit., 177-178.
[57] Op. ult. cit., 178-180.
[58] In tal senso, ex plurimis, T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. III, nn. 1080/2007, 1081/2007 e 1082/2007, citt.; già prima, Cons. St., Sez. IV, 10 settembre 1991, n. 709, in Cons. Stato, 1991, I, 1302; T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. II, 29 dicembre 1993, n. 1082, in Trib. amm. reg., 1994, I, 913, che evidenzia come siffatto obbligo motivazionale sia rafforzato dal fatto che la localizzazione viene disposta «in forza di una semplice delibera consiliare, senza necessità di approvazione da parte di organi regionali»; Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 19 novembre 1986, n. 244, in Cons. Stato, 1986, I, 1823.
[59] Tra le tante, Cons. St., Sez. IV, nn. 2832/2007 e 4913/2002, citt.; già prima, T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. II, 16 febbraio 1993, n. 98, in Giur. amm. sic., 1993, 225.
[60] Per le relative indicazioni, non può che rinviarsi allo stesso A. Romano Tassone, op. ult. cit., 181 ss.
[61] Op. ult. cit., 217-218.
[62] Op. ult. cit., 218-221.
[63] Così Cons. St., Sez. IV, n. 5828/2013, cit.; in termini analoghi, Ad. plen., n. 8/2002, cit.. Che non si tratti comunque di un mero surrogato del p.e.e.p., bensì di uno strumento alternativo ed autonomo rispetto ad esso, è chiaramente affermato da Sez. IV, 31 maggio 2012, n. 3269 e 26 gennaio 2009, n. 396, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Molise, Sez. I, 27 gennaio 2011, n. 36, ibidem.
[64] Sul punto, T.A.R. Molise, Sez. I, 28 aprile 2006, n. 385, in www.giustizia-amministrativa.it.
[65] Cass. civ., Sez. I, 4 luglio 2003, n. 10576, in Foro amm. – CdS, 2003, 2163; Cons. St., Sez. IV, 27 febbraio 1991, n. 137, in Riv. amm., 1991, 828.
[66] Cons. St., Sez. IV, 15 marzo 1986, n. 175, in Giur. it., 1986, III, 299.
[67] A tal riguardo, può vedersi anche A. Romano Tassone, Legge sul procedimento amministrativo e motivazione del provvedimento amministrativo. Prime osservazioni, in Scritti in onore di P. Virga, Milano, 1994, II, 1587 ss.

(pubblicato il 31.8.2015)

Note

L'articolo La localizzazione dei programmi costruttivi: profili procedimentali* proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 24.8.2015)

Note

L'articolo Oneri per la sicurezza e soccorso istruttorio: un nodo da sciogliere in vista del nuovo «Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione» proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 25.8.2015)

Note

L'articolo Avviso volontario per la trasparenza preventiva e stabilità del contratto pubblico: osservazioni critiche a margine di una sentenza della Corte di giustizia europea originata da una vicenda italiana proviene da Giustamm.

Pres. Oddo, est. Parziale
D.A. G. e D.M.M.C. (Avv. A. Cuccia) c. M.V.

ammissibile liquidare un onorario unico in caso di più cause distinte e non riunite ma concernenti identiche posizioni processuali e questioni giuridiche

Processo civile – Onorari – Liquidazione – Cause distinte e non riunite – Giudizi identici – Onorario unico – Liquidazione – Ammissibilità – Ragioni

Ai sensi dell’art. 5, co. 4 D.M. 127/2004, il Giudice è legittimato a liquidare un unico onorario in relazione a più cause distinte e non riunite, concernenti identiche posizioni processuali e questioni giuridiche. Infatti l’ultima parte della suddetta norma (“la stessa disposizione trova applicazione, ove più cause vengano riunite, dal momento dell’avvenuta riunione e nel caso in cui l’avvocato assista e difenda una parte contro più parti quando la prestazione comporti l’esame di particolari situazioni di fatto o di diritto’) afferma il principio che nel caso di assistenza e difesa di una parte contro più parti aventi la stessa posizione processuale all’avvocato compete un unico onorario, indipendentemente dalla riunione delle più cause nelle quali la assistenza o difesa è esercitata, non potendo l’onere della mancata riunione essere posto a carico del cliente. E la suddetta fattispecie può ricorrere anche in caso di assoluta ripetitività dell’unica questione giuridica trattata, assolutamente identica e del tutto circoscritta nelle distinte cause.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione II civile – Sentenza – 26/8/2015 n.17147 proviene da Giustamm.

Pres. Donadono, Est. Palliggiano

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Interesse a ricorrete –   Prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente – Utilità della decisione favorevole – Necessità – Sussiste – Fattispecie

2. Credito e risparmio – Confidi –  Sono istituti consortili che svolgono attività di prestazione di garanzie per agevolare le imprese nell’accesso ai finanziamenti – Condifi cd. Minori/ cd. Maggiori – Differenze – Sussistono – Fattispecie

3. Concorrenza e mercato – Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea – Art.107 – Aiuti effettuati mediante risorse statali che incidono sugli scambi tra gli Stati membri, determinano un vantaggio al beneficiario e falsano e/o minacciano la concorrenza – Inammissibilità – Sussiste 

1.  Nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire previsto dall’art. 100 c.p.c., ossia la prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dell’utilità che deriva dalla decisione favorevole del giudice. (Nel caso di specie, il TAR Campania, rilevato che dall’eventuale annullamento degli atti impugnati non deriverebbe alcun vantaggio sostanziale ai ricorrenti, atteso che gli stessi hanno impugnato il Decreto dirigenziale n. 306/2015 della Regione Campania di attuazione della Misura “Rafforzamento della rete dei Confidi regionale”, e non anche il successivo Bando indetto da Sviluppo Campania s.p.a., gestore della Misura, che prevede tra i requisiti di partecipazione l’iscrizione nelle apposite sezioni previste dall’art. 107 del decreto legislativo 10 settembre 1993, n. 385 (TUB),  ha dichiarato inammissibile il ricorso) (1)
 
2. I confidi sono istituti consortili che svolgono attività di prestazione di garanzie per agevolare le imprese nell’accesso ai finanziamenti, a breve medio e lungo termine, destinati alle attività economiche e produttive, disciplinati dal D.L.n.269/2003 e dal TUB s.m.i.,e distinti in due categorie: 1) i Confidi cd. “Minori” esercitano in via esclusiva l’attività di garanzia collettiva dei fidi, sono sottoposti ad una  “vigilanza attenuata” ad opera della Banca d’Italia e sono ricompresi in un elenco tenuto da un apposito Organismo di diritto privato disciplinato dall’art. 112-bis TUB; 2) i Confidi cd. “Maggiori” hanno l’obbligo di iscrizione nel nuovo Albo unico ex art. 106 TUB, sono assimilati agli intermediari finanziari e sottoposti alla “vigilanza piena” della Banca d’Italia. (Nel caso di specie, il TAR Campania, posta la diversità delle due tipologie di confidi, ha ritenuto del tutto ragionevole, la clausola del bando di gara che limita la partecipazione alla partecipazione ai Confidi cd. maggiori, ed ha respinto il ricorso)
 
3. Ai sensi dell’art. 107 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sono incompatibili  con il mercato interno gli aiuti alle imprese effettuati mediante risorse statali,  tali da incidere sugli scambi tra gli Stati membri, che comportano un vantaggio al beneficiario e falsano o minacciano la concorrenza: non è, pertanto, illegittimo il bando che ponga  ai concorrenti l’unico obbligo di impegnarsi a costruire in Campania una sede operativa nel termine di 10 gg dall’affidamento.
 
(1) cfr: ex multis, recente: Consiglio di Stato, sez. IV, 23 giugno 2015, n. 3167
(2) Cons. Stato, sez. VI, 18 febbraio 2015, n. 823
 

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3004 del 2015, proposto da: 
Centrale Garanzia Fidi, Confidi del Mezzogiorno, Confidi Pmi Campania, Artigiancredito, Creditart Confidi, Co.Na.Ga, Confcredito, Impresa Confidi, Italconfidi, in persona dei rispettivi rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Ezio Maria Zuppardi, con domicilio eletto presso Giuseppe Abbamonte in Napoli, viale Gramsci, 16; 

– Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Vittoria De Gennaro, con domicilio eletto in Napoli, Via Santa Lucia n. 81, presso l’Avvocatura regionale;
– Sviluppo Campania S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto lo studio dell’avv. Luca Tozzi in Napoli, Via Toledo n. 323; 
– Confidi Regione Campania S.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio; 

Ga.Fi. Sud S.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio; 

ad adiuvandum:
Confartigianato Federazione Provinciale dell’Artigianato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Vincenzo Sauro, Ezio Maria Zuppardi, con domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci n. 16; 
– U.R.A.C. Campania, Consorzio Api Fidi, rappresentati e difesi dagli avv. Vincenzo Sauro ed Ezio Maria Zuppardi, con domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci n.16; 

a) del decreto dirigenziale n. 306 del 3 aprile 2015 della Regione Campania – Dipartimento 51 – Dipartimento della Programmazione e dello Sviluppo Economico – Direzione Generale 2 – Direzione Generale Sviluppo Economico e le attività produttive, pubblicato sul BURC n. 22 del 7 aprile 2015;
b) delle direttive di attuazione della Regione Campania, per la selezione di domande di gestione di fondi ad operatività segregata a favore di operazioni di credito attivate da piccole e medie imprese. Misura di “rafforzamento delle rete dei Confidi regionale”, e segnatamente dell’art. 7 nella parte in cui si individuano gli “assegnatari del fondo” escludendo i Confidi ricorrenti:
c) degli eventuali provvedimenti di assegnazione del fondo in favore di altri Confidi diversi dai ricorrenti;
d) della nota della Regione Campania prot. n. 2015.0328400 del 13 maggio 2015;
Visti il ricorso, notificato il 30 maggio 2015 e depositato il successivo 10 giugno, e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania. e di Sviluppo Campania Spa;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum di Confartigianato, URAC Campani; Consorzio API Fidi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2015 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
1.- I ricorrenti sono Confidi operanti nell’ambito di attività di garanzia collettiva fidi per la prestazione mutualistica ed imprenditoriale di garanzie volte a favorire la concessione alle piccole e medie imprese associate, tramite istituti convenzionati, di linee di credito agevolate.
2.- Con delibera di giunta n. 378 del 24 settembre 2013, integrata dalle Delibere n. 497 del 22 novembre 2013 e n. 701 del 30 dicembre 2014, la Regione ha adottato le misure di sostegno al tessuto produttivo, con lo stanziamento di fondi sul P.O. Campania (Fondo Europeo di Sviluppo regionale) FESR 2007-2013, quale dotazione di un “Fondo Regionale per lo sviluppo a favore delle PMI Campane”.
3.- La legge regionale Campania n. 15 del 30 ottobre 2013, contenente disposizioni in materia di razionalizzazione delle società partecipate dalla Regione Campania del polo Sviluppo, Ricerca e ICT ha inoltre stabilito di affidare la gestione del Fondo alla società “Sviluppo Campania s.p.a.”, organismo in house dell’ente regionale, nonché a curare l’esecuzione delle relative procedure attuative secondo le direttive delle autorità di gestione del PO FESR, in adempimento a quanto previsto dall’art. 44 del Regolamento n. 1083/2006 e dagli artt. 43 e seguenti del Regolamento n. 1828/2006.
4.- Con decreto dirigenziale n. 298 del 24 dicembre 2013 e con i successivi decreti n. 1327 del 23 dicembre 2014 e n. 1374 del 30 dicembre 2014, la Direzione generale per lo Sviluppo economico e le attività produttive ha previsto che “il Fondo opererà per il perseguimento degli obiettivi esplicitati con la citata delibera a favore del sistema produttivo campano, comprendente sia le nuove attività produttive sia le realtà imprenditoriali preesistenti, con particolare riferimento alle micro, piccole e medie imprese, in coerenza con gli obiettivi del PO FESR 2007-2013 citata nella suddetta deliberazione…”
5.- Tra gli strumenti previsti dal Fondo in argomento rientra la Misura “Rafforzamento della rete dei Confidi regionale”, la cui direttiva è stata approvata con decreto dirigenziale n. 306 del 3 aprile 2015.
In esecuzione di tale Direttiva, Sviluppo Campania s.p.a. ha provveduto ad emanare l’avviso relativo alla Misura “Rafforzamento della rete dei Confidi regionali”, il quale ultimo è stato pubblicato sul BURC n. 24 del 13 aprile 2015.
6.- Nel termine previsto dall’Avviso, Sviluppo Campania s.p.a. ha ricevuto tre manifestazioni d’interesse (Garanzia Fidi Sud scpa, Italia Com-Fidi, Confidi Regione Campania s.c.p.a.
Con successivo provvedimento n. DII 58 del 15 maggio 2015, si è provveduto alla nomina della Commissione di valutazione prevista dall’art. 10 del predetto Avviso.
7.- Ciò premesso, con l’odierno ricorso, i ricorrenti impugnano il menzionato decreto dirigenziale n. 306 del 3 aprile 2015 nonché genericamente le Direttive di attuazione della Regione Campania per la selezione di domande di gestione dei fondi in questione.
Il ricorso si presenta tuttavia inammissibile, come eccepito dalle parti resistenti, posto che dall’eventuale annullamento degli atti impugnati non deriverebbe alcun vantaggio sostanziale ai ricorrenti.
Più in particolare, il menzionato Decreto dirigenziale n. 306/2015 è il provvedimento con cui la Regione Campania ha approvato la direttiva di attuazione della Misura “Rafforzamento della rete dei Confidi regionale”.
I Confidi ricorrenti censurano l’art. 7 della predetta direttiva nel punto in cui la loro avviso limita ingiustificatamente il novero dei Confidi che possono richiedere l’assegnazione di cui al Fondo riservato alle PMI, denominato “Rafforzamento della rete dei Confidi Regionali.
8.- Non è tuttavia impugnato il Bando indetto da Sviluppo Campania s.p.a., soggetto in house che, come sopra illustrato, è il gestore della Misura in argomento. Tale Bando, tra i requisiti di partecipazione prevede la “documentazione comprovante l’avvenuta iscrizione nelle apposite sezioni previste dall’art. 107 del decreto legislativo 10 settembre 1993, n. 385 (TUB), ovvero l’avvenuto inoltro ai competenti uffici della Banca d’Italia della domanda d’iscrizione”.
E’ evidente allora che l’eventuale annullamento del citato decreto, quale oggetto principale dell’odierno ricorso, non si riverserebbe sul bando di gara, più nello specifico sulla prescrizione che impedisce ai Confidi ricorrenti la possibilità di partecipare al bando in oggetto.
9.- Ne consegue che l’eventuale annullamento del citato Decreto 306/2015 non produrrebbe alcun vantaggio ai ricorrenti né consentirebbe agli stessi di partecipare alla procedura di gara, posta la permanenza del richiamato requisito ai sensi del bando.
Secondo consolidato indirizzo giurisprudenziale, nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire previsto dall’art. 100 c.p.c., ossia la prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dell’utilità che deriva dalla decisione favorevole del giudice (ex multis, recente: Consiglio di Stato, sez. IV, 23 giugno 2015, n. 3167).
10.- Ne consegue l’inammissibilità dell’odierno ricorso, a parte ogni ulteriore considerazione sull’improcedibilità pure eccepita con riferimento alla mancata impugnativa della graduatoria conclusiva della procedura di selezione.
11.- La soluzione in rito dell’odierna controversia esimerebbe dall’esame delle questioni di merito. Ciò nonostante, in relazione alla novità della materia oggetto di ricorso, il Collegio ritiene opportuno un sintetico esame delle censure proposte che, nel complesso, appaiono comunque infondate.
12.- Va premesso che, nell’ambito dell’attività di finanziamento delle imprese, in particolare di quelle di piccola e media dimensione, il ruolo dei Confidi – acronimo di “Consorzio di garanzia collettiva dei fidi” – consente di ridurre i costi dell’informazione sui soggetti da affidare ed i rischi per i casi di inadempimento.
Confidi è dunque un istituto consortile che svolge attività di prestazione di garanzie per agevolare le imprese nell’accesso ai finanziamenti, a breve medio e lungo termine, destinati alle attività economiche e produttive.
L’art. 13 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269 (“norma cd. Confidi”), nell’introdurre una riforma generale della relativa disciplina, ha previsto, tra l’altro, la possibilità per i medesimi di assumere la veste di intermediari finanziari, iscritti nell’elenco speciale all’epoca previsto dall’art. 107 del D.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, recante il Testo unico sulle leggi in materia bancaria e creditizia (“TUB”).
La materia era dunque regolata dalle seguenti norme:
• il menzionato art. 13 d.l. 269/2003;
• l’art. 106, comma 3, TUB, secondo cui l’iscrizione nell’elenco speciale di cui al comma 1 era subordinata, tra l’altro, alla forma di società per azioni, di società in accomandita per azioni, di società a responsabilità limitata o di società cooperativa; • l’art. 107, comma 2, TUB, secondo cui la Banca d’Italia, in conformità alle deliberazioni del CICR, dettava agli intermediari iscritti nell’elenco speciale disposizioni aventi ad oggetto l’adeguatezza patrimoniale, il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni, l’organizzazione amministrativa e contabile, i controlli interni nonché l’informativa da rendere al pubblico sulle predette materie.
13.- La disciplina di legge è stata profondamente aggiornata a seguito dell’entrata in vigore del d. lgs. 13 agosto 2010, n. 141 (il decreto legislativo che ha dato attuazione alla direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori).
In particolare, l’art. 7 del richiamato d. lgs. 141/2010 ha modificato, tra gli altri, il titolo V TUB e, tra le diverse disposizioni, ha riscritto per l’appunto l’art. 106.
Secondo l’attuale formulazione, l’art. 106 prevede l’istituzione di un unico albo degli intermediari finanziari, affidato alla Banca d’Italia, in luogo dei pregressi elenchi “generale” e “speciale”, previsti rispettivamente dai previgenti artt. 106 e 107.
Il d. lgs. 141/2010 ha altresì abrogato l’art. 155 TUB che regolamentava il regime di sorveglianza dei “soggetti operanti nel settore finanziario”, tra i quali i Confidi; per i quali ha collocato la relativa novellata disciplina agli artt. 112 e 112-bis TUB.
14.- E’ importante sottolineare che l’attuale disciplina, sebbene abbia istituito un unico Albo, distingue tuttavia due categorie di Confidi: “Minori” e “Maggiori”.
I Confidi “Minori” esercitano in via esclusiva l’attività di garanzia collettiva dei fidi; per essi il rinnovato art. 112 TUB dispone una “vigilanza attenuata” ad opera della Banca d’Italia ed un elenco tenuto da un apposito Organismo di diritto privato disciplinato dall’art. 112-bis TUB.
I Confidi cd. “Maggiori” – intendendosi per tali quelli che presentano determinati requisiti patrimoniali e volumi di attività finanziaria (attualmente 75 milioni di euro) – hanno l’obbligo di iscrizione nel menzionato nuovo Albo unico, di cui al novellato art. 106 TUB.
Con la nuova disciplina, i Confidi “Maggiori”, in quanto assimilati agli intermediari finanziari, sono sottoposti alla “vigilanza piena” della Banca d’Italia.
Essi possono svolgere in via prevalente l’attività di garanzia collettiva, anche nei confronti del pubblico, unitamente ad altre attività tra le quali:
– prestazione di garanzie a favore dell’amministrazione finanziaria dello Stato, al fine dell’esecuzione dei rimborsi di imposte alle imprese consorziate o socie;
– gestione, ai sensi dell’art. 47 comma 2, TUB di fondi pubblici di agevolazione;
– stipula, ai sensi dell’art. 47 co 3, TUB di contratti con le banche assegnatarie di fondi pubblici di garanzia per disciplinare i rapporti con le imprese consorziate o socie, al fine di facilitarne la fruizione.
15.- I Confidi Maggiori, iscritti nell’elenco dell’art. 106 TUB, in quanto dotati di particolari requisiti patrimoniali rinforzati ed in quanto assimilati agli intermediari finanziari vigilati dalla Banca d’Italia, sono abilitati a svolgere un ventaglio molto ampio di prestazioni finanziarie, quali: garanzia collettiva dei fidi; garanzia a favore dell’Amministrazione finanziaria dello Stato; gestione dei fondi pubblici di agevolazione; stipula contratto con le banche assegnatarie di fondi pubblici di garanzia etc…
Al contrario, i Confidi cd. Minori, soggetti a vigilanza attenuata, non possono esercitare prestazioni di garanzie diverse da quelle mutualistiche ed imprenditoriali.
16.- La riforma del 2010 ha dunque introdotto un complesso di misure coordinate per rispondere al prioritario obiettivo di assicurare maggiore stabilità al sistema delle garanzie, anche alla luce di quanto disposto dal Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria – noto come “Basilea 3” – all’indomani della crisi finanziaria del biennio 2007/2008.
Il legislatore ha dunque inteso rinforzare considerevolmente i requisiti di affidabilità patrimoniale dei soggetti che esercitano attività finanziaria, in particolare per conto dei soggetti pubblici; simmetricamente, ha irrobustito anche gli strumenti di vigilanza e di controllo sui soggetti finanziari.
17.- Su queste premesse, può comprendersi come la restrizione, introdotta dalla direttiva regionale, discende non dalla disciplina di gara bensì direttamente dal nuovo quadro normativo il quale ha inteso orientare le risorse pubbliche verso i Confidi iscritti all’Albo unico di cui all’art. 106 del TUB ovvero verso quei Confidi che si sono associati per inserirsi nel predetto Albo.
Per questo, le clausole del bando che hanno limitato la partecipazione per i Confidi iscritti nell’elenco di cui all’art. 107 TUB (rectius 106), risultano del tutto ragionevoli e coerenti col nuovo impianto normativo del settore, in quanto orientate ad innalzare l’efficacia delle garanzie e ridimensionare il grado di rischio dei prestiti.
18.- Non sussiste, peraltro, la dedotta violazione del menzionato art. 13, comma 44, D.L. n. 269/2003, secondo cui “I Confidi fruiscono di tutti i benefici previsti dalla legislazione vigente a favore dei consorzi e delle cooperative di garanzia collettiva di fidi”.
Gli unici soggetti beneficiari delle agevolazioni in questione, infatti, sono le piccole e medie imprese (MPI), mentre i Confidi sono i nuovi assegnatari delle gestione dell’anzidetto fondo pubblico di garanzia.
19.- Del pari non sussiste il dedotto contrasto con l’art. 107 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea.
La disposizione chiarisce espressamente che, “Salvo deroghe contemplate dai Trattati, sono incompatibili con il mercato interno, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma, che favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza”.
L’incompatibilità in questione opera solo qualora ricorrano congiuntamente tutti i presupposti richiesti dalla norma (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 febbraio 2015, n. 823):
– deve trattarsi di un intervento dello Stato ovvero effettuato mediante risorse statali;
– tale intervento deve poter incidere sugli scambi tra gli stati membri;
– deve comportare un vantaggio al beneficiario;
– deve falsare o minacciare la concorrenza.
Il bando non pone alcuna barriera all’ingresso sul mercato interessante il territorio della Regione Campania in quanto non richiede un requisito di accesso legato all’anzianità operativa in detta regione.
Né sembrano sussistere i prospettati rischi di distorsione della concorrenza, posto che alla procedura possono partecipare tutti i Confidi del territorio nazionale, con l’unico obbligo di impegnarsi a costituire una sede operativa, nel termine di dieci giorni, successivi alla comunicazione di aggiudicazione.
20.- In conclusione, l’indagine di merito delle censure fa concludere per l’infondatezza del ricorso.
Le spese seguono la soccombenza nei confronti delle parti costituite e sono determinate nella misura indicata in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in € 1.000,00, oltre accessori come per legge, in favore di ciascuna delle parti costituite resistenti: Regione Campania, Sviluppo Campania s.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 10/8/2015 n.4223 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti, est. Prosperi
Comune di Casagiove (Avv. Luigi Adinolfi) c. Nazaria Domenico (Avv. Andrea Abbamonte)

non è mendace la dichiarazione di non aver procedimenti penali a carico quando l’interessato sia iscritto nel registro degli indagati ma non ancora rinviato a giudizio

1. Concorsi pubblici – Domanda di partecipazione – Dichiarazione sull’assenza di procedimenti penali a carico – Non è mendace se il primo atto a cui ha assistito l’interessato era privo di elementi essenziali – Conseguenza – Illegittimità del provvedimento di esclusione –

2. Concorsi pubblici – Compilazione della domanda di partecipazione – Obbligo di dichiarare i procedimenti penali a carico – Genericità della formula adottata dal bando – Conseguenza – Illegittimità dell’esclusione del soggetto indagato ma non rinviato a giudizio che abbia dichiarato l’assenza di procedimenti penali in corso.

1. In ordine alle dichiarazioni da rendere per partecipare ai concorsi pubblici deve ritenersi non reticente la domanda di un candidato che abbia dichiarato di non essere sottoposto a procedimento penale laddove il primo atto del procedimento penale al quale egli aveva assistito difettava degli elementi minimi per renderlo edotto delle contestazioni a suo carico: deve pertanto ritenersi illegittimo il provvedimento di esclusione adottato dall’Amministrazione procedente.

2. Nel caso in cui il bando di un concorso pubblico richieda genericamente ai candidati di dichiarare la pendenza di procedimenti penali in corso, tale formula non è caratterizzata da inequivocità sull’intenzione della P.A. di riferirsi alla pendenza dell’azione penale oppure alla mera sussistenza di un’attività di indagine. Pertanto, non può ritenersi mendace la dichiarazione di non avere procedimenti penali in corso resa da un soggetto iscritto nel registro degli indagati ma non ancora rinviato a giudizio (Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha altresì affermato che l’Amministrazione avrebbe dovuto considerare che la percezione di una nozione esatta di procedimento penale non può ritenersi presente nell’ordinario bagaglio di conoscenze di soggetti in possesso del solo diploma di scuola superiore). (1)

— *** —

(1) Cfr. Corte di Cassazione Penale, Sez. V, Sentenza 14/2/2008, n. 11625.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8944 del 2014, proposto dal Comune di Casagiove, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Adinolfi, con domicilio eletto presso la dottoressa Anna Bei in Roma, via Ovidio, n. 10, presso lo Studio Rosati;

Il signor Domenico Nazaria, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;
i signori Pietro Merola e Michele Roviello;

della sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V n. 4987/2014, resa tra le parti, concernente l’esclusione dalla graduatoria per la copertura di n.2 posti di istruttore di vigilanza e l’annullamento del contratto di lavoro stipulato;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale del signor Domenico Nazaria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2015 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Luigi Adinolfi e Andrea Abbamonte;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. In data 3 dicembre 2009 il Comune di Casagiove aveva indetto un concorso pubblico per la copertura di n. 2 posti di istruttore di vigilanza, agente di polizia municipale a tempo determinato e parziale, all’espletamento del quale risultavano vincitori e venivano assunti con contratto di lavoro dell’8 gennaio 2013 i signori Domenico Nazaria e Pietro Merola.
Sennonché, a seguito della ricezione di una denuncia anonima e di controlli della P.A. presso il Tribunale di S. Maria Capua Vetere, era risultata a carico del sig. Nazaria un’iscrizione di reato ai sensi dell’art. 582 c.p., per fatti accaduti in Caserta il 21 marzo 2007.
In considerazione dell’art. 4, n. 6, del bando di concorso, il quale stabiliva che tra i requisiti di partecipazione non vi fossero procedimenti penali in corso, il Comune avviava il procedimento di decadenza dell’interessato.
A seguito dell’acquisizione delle controdeduzioni dell’interessato, il Comune emanava il provvedimento di esclusione dal concorso e di decadenza dal lavoro, ravvisando la sussistenza di false dichiarazioni, rese in sede di partecipazione al concorso sull’assenza di procedimenti penali in corso.
Il sig. Nazaria impugnava le determinazioni comunali sia dinanzi al Tribunale di S. Maria Capua Vetere che al TAR della Campania.
Col ricorso di primo grado, l’interessato ha dedotto:
a) la violazione e la falsa applicazione degli artt. 3, 51 e 97 della Costituzione, degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990, dell’art. 3, comma 7, del D.M. n. 75/2001 e dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, nonché dei principi di imparzialità e buon andamento;
b) eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti.
Si costituivano in giudizio l’Amministrazione intimata e i controinteressati, vincitori del concorso, eccependo l’inammissibilità e concludendo, in subordine, per il rigetto del ricorso.
Con la sentenza n. 4987 del 19 settembre 2014, il TAR:
– riteneva infondate le eccezioni sollevate, concernenti la mancata impugnazione del bando e della sospensione in via cautelativa degli effetti del contratto di lavoro, comunque impugnata di fronte al giudice civile;
– accoglieva il ricorso nel merito sulla base del principio per cui il procedimento penale sorge con l’iscrizione della notizia criminis nell’apposito registro tenuto dalla procura e si conclude con la sentenza definitiva.
In particolare, il TAR osservava che:
– nell’ambito del procedimento penale si inserisce, poi, il processo penale in senso stretto, il quale quindi costituisce una fase o una porzione del procedimento;
– il processo penale comincia con l’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero e si conclude con la sentenza definitiva e, mentre l’esercizio dell’azione penale deve essere portato a conoscenza dell’interessato, l’inizio del procedimento
– nel caso di specie, l’esclusione dalla graduatoria è stata motivata dalla sussistenza di un verbale d’identificazione redatto ai sensi dell’art. 161 c.p.p., dal nucleo di polizia giudiziaria della polizia municipale in data 14 gennaio 2010 e sottoscritt
– la corretta conoscenza della pendenza del procedimento penale non poteva essere desunta dal verbale di identificazione, atto preordinato a consentire il sicuro recapito degli atti diretti all’indagato o all’imputato, ma per il quale non è richiesta la s
Nell’atto in questione il sig. Nazaria è stato semplicemente invitato «a dichiarare le proprie generalità e quanto altro possa valere ad identificarla», senza l’indicazione dello specifico fatto contestato, l’elezione di domicilio ai fini delle eventuali notificazioni, la nomina del difensore e la comunicazione dei relativi diritti/doveri.
Il TAR concludeva che si dovesse escludere in capo al ricorrente una volontà cosciente di compiere un fatto illecito, cioè la consapevolezza di agire contro il dovere giuridico di dichiarare il vero, tanto è che lo stesso organo verbalizzante, successivamente, alla presentazione della domanda di partecipazione al concorso (in data 29 gennaio 2010), ha provveduto a redigere ex novo un vero e proprio «verbale di identificazione ed elezione di domicilio di persona sottoposta alle indagini», ove sono chiaramente indicati il luogo e la data dei fatti contestati, la persona identificata come sottoposta alle indagini, il domicilio eletto per le notificazioni, nonché il difensore di fiducia nominato.
Sul punto lo stesso giudice penale ha chiarito che «non integra gli estremi del reato di falso ideologico commesso dal privato in atto pubblico (art. 483 cod. pen.) la condotta di colui che in sede di domanda di partecipazione ad un concorso per istruttore amministrativo indetto dal comune dichiari nel modulo prestampato fornito dalla P.A. di non avere procedimenti penali in corso, ancorché destinatario di un’iscrizione nel registro degli indagati, in quanto la formula adottata dalla P.A. ‘procedimento penale in corso’ non consente di stabilire con esattezza se intenda riferirsi alla pendenza dell’azione penale o anche alle mere iscrizioni nel registro di cui all’art. 335 cod. proc. pen.» (Corte di Cass. pen., V, n. 11625 del 14 febbraio 2008)
In conclusione il TAR annullava il provvedimento impugnato, data l’inidoneità del primo verbale di identificazione a rendere edotto il ricorrente dell’attivazione di un procedimento penale nei propri confronti, nonché in considerazione della genericità e dell’ambiguità della formula utilizzata dal bando relativamente alla nozione «procedimento penale», che doveva far propendere per un’interpretazione coerente con il principio delfavor partecipationis.
2. Con appello in Consiglio di Stato notificato il 24 ottobre 2014, il Comune di Casagiove impugnava la sentenza in questione.
Col primo motivo, l’Amministrazione ha dedotto error in iudicando sull’esatta ricostruzione della vicenda sia in punto di fatto che di diritt, rimarcando che:
– il 6 gennaio 2010 la polizia municipale di Caserta aveva invitato il ricorrente a presentarsi presso i suoi uffici entro cinque giorni in relazione al procedimento penale n. 777/07, mod. 21 bis, e a fronte della mancata presentazione aveva rinnovato il
– il verbale del 29 gennaio 2010 è stato redatto dopo la presentazione dell’interessato al fine della nomina di difensore di fiducia, il che dimostra la correttezza del provvedimento di esclusione dalla graduatoria emanato dal Comune di Casagiove.
L’appellante concludeva per l’accoglimento del proprio gravame, cin il conseguente rigetto del ricorso di primo grado, con vittoria di spese.
Il sig. Domenico Nazaria si è costituito in giudizio, evidenziando che la vicenda aveva tratto origine da denunce ‘incrociate’ per minacce e lesioni personali risalenti al 2007 coinvolgenti il padre ed altri due cittadini e che comunque il tutto si era concluso con la sua assoluzione per insussistenza dei fatti in data 29 aprile 2014.
Egli ha contestato i contenuti dell’appello, facente a suo dire riferimento a fatti non rilevati in primo grado e a tesi non corrette in diritto e sollevando altresì appello incidentale – notifica del 26 novembre 2014 – recante i seguenti motivi:
– error in iudicando sul primo motivo di ricorso: illegittimità del provvedimento di esclusione dalla graduatoria, eccesso di potere per erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti, poiché l’inizio del procedimento penale si ha nel momento in cui il pubblico ministero elabora gli elementi raccolti nel corso delle indagini e formalizza l’accusa nei confronti dei soggetti che fino ad allora erano solamente indagati, ciò che era avvenuto solamente il 15 luglio 2010 tramite decreto di citazione diretta a giudizio contenente le ipotesi di reato ascritte ed i fatti originativi delle accuse;
– le indagini non possono essere riferite ad un procedimento penale e l’identificazione ha scopo meramente garantistico e comunque nulla le prime hanno a che fare con la «sottoposizione a procedimento penale» indicata dal bando di concorso la quale, come
L’appellato concludeva per il rigetto o l’inammissibilità dell’appello principale e l’accoglimento dell’appello incidentale.
All’udienza del 16 aprile 2015, la causa è passata in decisione.
3. L’appello principale è infondato e le considerazioni da svolgersi assorbono le censure sostenute con l’appello incidentale.
La ricostruzione operata dal giudice di primo grado in fatto, il succedersi delle vicende di polizia che hanno interessato l’appellato, ed in diritto, la ricostruzione delle nozioni di procedimento penale e di processo penale dimostrano la correttezza della sentenza impugnata.
Quanto ai dati di fatti, rileva la Sezione che:
– il 14 gennaio 2010, nove giorni prima di presentare la domanda di partecipazione al concorso in questione, il signor Nazaria si presentava presso il nucleo di polizia giudiziaria della polizia municipale di Caserta, in seguito ad un invito per non preci
– solo il 29 gennaio successivo, dopo la presentazione della domanda di partecipazione al concorso, l’appellato era nuovamente convocato e nuovamente identificato in ordine a determinati reati per i quali era stato aperto il procedimento penale, senza pre
Ad avviso della Sezione, il primo atto con un contenuto avente i requisiti di legge – e che specificamente faceva riferimento alla ipotizzata commissione di un reato – veniva emesso dopo la presentazione della domanda di partecipazione al concorso in questione.
Quanto agli aspetti di diritto, risulta condivisibile la ricostruzione normativa sulle differenze tra «procedimento penale» ed «esercizio della azione penale» operata dal Tar.
Mentre il processo penale si può considerare cominciato con l’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero, altra cosa è il procedimento penale, naturalmente comprensivo del processo, ma caratterizzato da quella serie procedimentale preliminare caratterizzata dalle indagini e da quella relativa all’inizio del procedimento propriamente detto, ossia all’iscrizione della notizia di reato nel registro di cui all’art. 335 c.p.p., iscrizione che può rimanere ignota all’interessato almeno fino al compimento di un atto al quale l’indagato ha diritto di assistere.
Ciò comporta che quanto avvenuto in data 14 gennaio 2010 presso il nucleo di polizia giudiziaria della polizia municipale di Caserta, per la sua assenza di contenuti minimi di conoscenza di contestazioni, non può integrare l’avvio di un procedimento penale.
Le considerazioni che precedono già di per sé consentono di affermare che la domanda di partecipazione al concorso, per quanto rileva nella specie, si possa ragionevolmente considerare non reticente (in quanto soltanto con il verbale di identificazione del 29 gennaio 2010 si è manifestata la consapevolezza della contestazione).
Per di più, in sede amministrativa gli uffici comunali avrebbero dovuto considerare che la percezione di una nozione corretta di procedimento penale non possa essere considerata presente nell’ordinario bagaglio di conoscenze per i soggetti in possesso del diploma di scuola media superiore, presumibilmente alla ricerca di un primo impiego.
Né l’Amministrazione si è attenuta al principio di giustizia posto a base della sentenza del 14 febbraio 2008, n. 11625, della V Sezione della Corte di Cassazione penale, secondo la quale non comporta la sussistenza del falso ideologico la dichiarazione in una domanda di partecipazione ad un pubblico concorso di non avere procedimenti penali a carico in corso, così come richiesto dal bando e ciò anche nel caso di iscrizione nel registro degli indagati, poiché la formula adottata dalla Pubblica Amministrazione di «procedimento penale in corso» non è caratterizzata da inequivocità sull’intenzione di riferirsi alla pendenza dell’azione penale oppure alla mera sussistenza di attività di indagine.
Il provvedimento impugnato in primo grado risulta dunque affetto dei vizi rilevati dal TAR.
4. Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere respinto.
Le circostanze vicenda tanto in diritto quanto in fatto permette la compensazione tra le parti delle spese del secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 8944 del 2014, come in epigrafe proposto, lo respinge, dichiarando altresì assorbito l’appello incidentale e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese compensate del secondo grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/08/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 6/8/2015 n.3860 proviene da Giustamm.