1. – Risparmio energetico e deroghe urbanistiche.
Il decreto legislativo n. 102 del 4 luglio 2014 ha dato attuazione alla direttiva 2012/27/UE sull’efficienza energetica.
Il decreto, in conformità alla direttiva, ha previsto come obiettivo nazionale quello di ridurre, entro l’anno 2020, i consumi di energia primaria di 20 milioni di tonnellate equivalenti di petrolio. Al raggiungimento di tale obiettivo concorrono sia lo Stato, sia le Regioni e gli Enti Locali, sia i privati.
A tal fine lo Stato annualmente è tenuto a predisporre un programma di intervento per il miglioramento della prestazione energetica degli immobili della pubblica amministrazione centrale, intendendosi per tali le autorità governative centrali di cui all’allegato IV del d.lgs. 163/2006. Il piano deve essere coerente con lo scopo di conseguire la riqualificazione energetica almeno pari a 3% annuo della superficie coperta utile climatizzata o comunque comportare un risparmio energetico entro il 2020 di almeno 0,04 Mtep.
Il programma per il 2014 non ricomprende gli immobili con superficie coperta utile totale inferiore a 500 metri quadri, superficie che dal 2015 si ridurrà a 250 metri quadri.
A loro volta le Regioni e gli enti locali concorrono al raggiungimento dell’obiettivo nazionale sia attraverso azioni specifiche di risparmio energetico, sia attraverso provvedimenti volti a favorire l’introduzione di un sistema di gestione dell’energia, ricorrendo alle Esco ed ai contratti di rendimento energetico per finanziare le riqualificazioni energetiche degli immobili di proprietà pubblica.
Per incentivare gli interventi edili per il risparmio energetico, il decreto legislativo prevede una disciplina derogatoria nell’ambito delle procedure di rilascio dei titoli abilitativi di cui al dpr 380/2001.
L’art. 14 del decreto legislativo, infatti, prevede che in caso di edifici di nuova costruzione, purchè vi sia una riduzione minima del 20 per cento dell’indice di prestazione energetica previsto dal d.lgs. 192/2005, non sono considerati nei computi per la determinazione dei volumi, delle altezze, delle superfici e nei rapporti di copertura le seguenti superfici: lo spessore delle murature esterne, delle tamponature o dei muri portanti, dei solai intermedi e di chiusura superiori ed inferiori, eccedente ai 30 centimetri, fino ad un massimo di ulteriori 30 centimetri per tutte le strutture che racchiudono il volume riscaldato, e fino ad un massimo di 15 centimetri per quelli orizzontali intermedi.
Entro detti limiti e nel rispetto comunque delle distanze minime previste dal codice civile, e’ permesso derogare a quanto previsto dalla legge statale e regionale e dai regolamenti edilizi per quanto riguarda le distanze minime tra edifici, le distanze minime dai confini di proprieta’, le distanze minime di protezione del nastro stradale e ferroviario, nonche’ le altezze massime degli edifici.
Per quanto riguarda invece gli interventi di riqualificazione energetica sugli edifici esistenti, qualora questi comportino maggiori spessori delle murature esterne e degli elementi di chiusura superiori ed inferiori necessari ad ottenere una riduzione minima del 10 per cento dei limiti di trasmittanza previsti dal d.lgs. 192/2005, sempre nel rispetto delle distanze minime previste dal codice civile, è consentito derogare alla normativa statale e regionale e ai regolamenti comunali in merito alle distanze minime tra edifici, alle distanze minime dai confini di proprieta’ e alle distanze minime di protezione del nastro stradale, nella misura massima di 25 centimetri per il maggiore spessore delle pareti verticali esterne, nonche’ alle altezze massime degli edifici, nella misura massima di 30 centimetri, per il maggior spessore degli elementi di copertura. La deroga puo’ essere esercitata nella misura massima da entrambi gli edifici confinanti.
Anche il disegno di legge disciplinante i principi fondamentali in materia di governo del territorio si occupa del risparmio energetico. Infatti è previsto che al fine di incentivare gli interventi di rinnovo urbano per il recupero del patrimonio esistente, le leggi regionali stabiliscono che, attraverso i piani urbanistici comunali, venga assegnata una premialità volumetrica da intendersi come una ulteriore quantità edificatoria rispetto a quella di base spettante connessa al miglioramento sismico, acustico, energetico, delle prestazioni bioclimatiche ed alla qualità igienico sanitaria dei materiali impiegati nelle costruzioni da rinnovare, alla durabilità e facilità di manutenzione, che può essere utilizzata anche in altre zone edificabili.

2. – Le coperture verdi.
Uno dei modi per limitare il consumo di energia è quello del giardino pensile o delle coperture verdi degli edifici.
Le coperture vegetali sui tetti assorbono calore, riducendo l’esigenza di raffreddamento degli edifici e umidificano l’aria circostante, dando un aiuto al miglioramento del microclima nei centri urbani. Inoltre la vegetazione filtra il 10 – 20% delle polveri e trattiene gran parte delle acque meteoriche che successivamente evapora, permettendo di ridurre la capacità di tubazioni, canalizzazioni e vasche di prima pioggia, con conseguente minor immissione in fognatura.
Altro aspetto rilevante consiste nella riduzione del rumore riflesso e dell’isolamento acustico. La copertura verde protegge la guaina impermeabilizzante dai raggi UV e dalla grandine e, eliminando le sollecitazioni dovute agli sbalzi di temperatura, permette una maggior durata dello strato impermeabilizzante.
I tetti verdi possono essere sia di tipo estensivo sia di tipo intensivo.
Il verde pensile estensivo non richiede un numero elevato di manutenzioni e non prevede la fruizione del tetto stesso come un vero e proprio giardino. Di solito si comprendono coperture piane o inclinate di elevate dimensioni, prevalentemente di zone industriali o di edifici pubblici o commerciali. Il substrato arriva fino ai 15 cm di spessore.
Il verde pensile intensivo, invece, richiede manutenzioni costanti e le specie vegetali utilizzabili sono molte di più. In questo caso il substrato avrà uno spessore che parte dai 15 cm sino a oltre i 150 cm.
Il tetto vegetale è composto da quattro elementi: la membrana d’isolamento che impedisce l’infiltrazione dell’acqua, lo strato di drenaggio di argilla espansa per la sua stabilità e leggerezza, lo strato di crescita, dello spessore tra i 15 e i 30 centimetri a seconda dell’utilizzo del tetto, che può essere un misto leggero di terriccio d’origine vegetale e di compost e il cosiddetto strato vegetale, ossia la vegetazione.
E’ necessario scegliere piante locali tra le più resistenti alle alte temperature e che abbiano caratteristiche tali da coprire rapidamente il suolo, per evitare la crescita degli infestanti e quindi ridurre la manutenzione. Nel caso si punti solo all’isolamento, la scelta deve ricadere su piante che abbiano una scarsa necessità d’acqua, mentre se si opta per la coltivazione è necessario un sistema d’irrigazione. La scelta migliore è quella di recuperare l’acqua meteorica in eccesso in una cisterna, facendo sempre molta attenzione al peso, dalla quale si preleverà l’acqua da inviare a un sistema d’irrigazione a goccia, usando la rete idrica solo nel caso di siccità prolungata.
Il tetto verde deve essere collaudato accertando che lo strato colturale e la vegetazione siano messi in sicurezza dall’erosione idrica e eolica. Successivamente vi sarà la manutenzione di avviamento a regime con tutte le operazioni per raggiungere lo stato di manutenzione ordinaria previsto per quel tipo di opera a verde.
Accanto alla manutenzione ordinaria vi può essere la manutenzione straordinaria nel caso di eventi metereologici avversi di grave intensità, o nel caso di attacchi straordinari ad opera di patogeni. In tali casi può essere necessario intervenire sul sistema di drenaggio, sul sistema di smaltimento delle acque meteoriche, sul sistema di impermeabilizzazione e sull’impianto di irrigazione.
Posto che comunque si tratta di un tetto, è comunque necessario richiedere i vari provvedimenti autorizzatori per la sua realizzazione.
Maggiori dubbi possono sorgere per il caso di interventi modificativi del tetto. Se la modifica integra una manutenzione straordinaria, sarà necessario presentare la CIA. Parimenti, se l’edificio ricade in area sottoposta a vincolo paesaggistico, le modifiche della copertura verde dovranno essere soggetta ad autorizzazione.
Molti regolamenti edilizi si occupano di disciplinare l’utilizzazione dei tetti verdi.
Al proposito il regolamento edilizio, adottato dal Comune di Milano in data 13 dicembre 2013, relativamente ai tetti verdi, stabilisce che la superficie verde deve essere piana e accessibile tramite collegamenti permanenti al fine di consentirne la manutenzione e dotata di sistemi per l’accumulo dell’acqua piovana e il successivo rilascio al terreno di coltura. La superficie del tetto verde deve estendersi per almeno il 50% dell’area complessiva della copertura stessa ed essere conforme al codice di pratica UNI 11235:2007. Per ottenere l’autorizzazione è necessario produrre tavole di progetto, una relazione secondo quanto indicato nella norma UNI 11235:2007 e, una volta terminato l’intervento, una asseverazione del Direttore Lavori circa la conformità delle opere realizzate rispetto al progetto, nonché un attestato di certificazione energetica redatto in conformità alle vigenti disposizioni regionali, successivo alla realizzazione dell’intervento.
Il regolamento edilizio del 2012 di Cremona prevede che fuori dal perimetro del centro storico, e per quegli edifici all’interno del centro storico che presentino caratteri di incongruità con il contesto, le coperture degli edifici possono essere realizzate col sistema a “tetto verde”, con lo scopo di ridurre gli effetti ambientali estivi dovuti all’insolazione sulle superfici orizzontali. Il “tetto verde” deve interessare la copertura nella sua interezza al lordo degli elementi architettonici eventualmente presenti (terrazzini, abbaini, raso falda, ecc.). Lo spessore del terreno necessario a garantire la piantumazione dovrà essere compreso:
tra 8 e 15 cm per i tetti a “verde estensivo”;
tra 20 e 150 cm per i tetti a “verde intensivo”.
Deve essere garantito l’accesso al tetto per la manutenzione.
In ogni caso dovranno essere rispettate le vigenti norme tecniche specifiche
Anche le pareti esterne degli edifici possono essere realizzate con un rivestimento “a verde” allo scopo di ridurre gli effetti ambientali estivi con esposizioni individuate nel quadrante sud, sud-est e sud-ovest.
Il regolamento edilizio di Bergamo approvato nel 2001 e oggetto di successive modifiche, in ultimo con la proposta del 8 aprile 2014, stabilisce che in caso di interventi di nuova costruzione, ristrutturazione, ampliamento e recupero sottotetto, possono essere utilizzate coperture denominate “Tetti Verdi” che devono essere progettati e realizzati secondo quanto prescritto dalle apposite normative UNI e deve esserne garantita l’accessibilità ai fini della manutenzione.
Il regolamento prevede anche l’utilizzazione di serre bioclimatiche ai fini del miglioramento complessivo della prestazione energetica dell’edificio, purchè siano dotate di opportune schermature e/o dispositivi mobili o rimovibili per evitare il surriscaldamento estivo e dotate di aperture verso l’esterno, allo scopo di garantire una corretta ventilazione. Deve essere dimostrata la loro funzione di riduzione dei consumi di combustibile fossile per il riscaldamento invernale attraverso lo sfruttamento passivo e/o attivo dell’energia solare e/o la funzione di spazio intermedio. Le serre non possono comportare la permanenza di persone e sono considerate volumi tecnici non computabili ai fini dei parametri di edificabilità.
Il regolamento consiglia di adottare accorgimenti in grado di limitare l’effetto “isola di calore” attraverso l’utilizzo di tetti verdi, aree pertinenziali degli edifici attrezzati a verde, incremento delle aree libere da costruzioni drenanti o altri accorgimenti analoghi (bioedilizia) opportunamente documentati.
Il Regolamento del verde pubblico e provato di Torino, approvato con delibera C.C. in data 6 marzo 2006 prevede che oggetto d’inverdimento pensile possono essere non solo coperture, tetti e terrazze, ma anche parcheggi interrati, gallerie, passanti ferroviari, altre forme di arredo urbano. Pertanto tale tecnica è da preferirsi al semplice ricarico di terreno vegetale in quanto il verde pensile assicura, attraverso una stratigrafia estremamente contenuta e alleggerita, la costituzione di un insieme “substrato – riserva d’acqua” ottimale e duraturo negli anni per una più che soddisfacente crescita di specie arboree, arbustive ed erbacee.

3. – Le torri verdi.
Il verde inglobato negli edifici non soltanto permette un risparmio energetico, ma viene a costituire un’importante componente architettonica dell’edificio stesso.
Un esempio è dato da 25 Verde, immobile progettato dall’arch. Pia a Torino, che ospita sessantatrè appartamenti di diversa tipologia, loft al piano terreno con soppalchi e giardino, appartamenti ai piani intermedi con ampi terrazzi e grandi fioriere, alloggi con tetti giardino all’ultimo piano.
Le fioriere sui terrazzi, il giardino – corte, il verde verticale in facciata e il verde pensile in copertura formano parte integrante dell’architettura. Le fioriere ospitano alberi o arbusti con altezze comprese tra i 2,5 e gli 8 metri. La corte giardino è caratterizzata da alberi più grandi e da boschetti di aceri giapponesi. La vegetazione è irrigata attraverso il riutilizzo delle acque piovane.
L’isolamento termico è garantito da un cappotto continuo e da serramenti ad alto isolamento termico. La produzione del calore e del freddo sono assicurati per mezzo di un sistema in pompa di calore geotermica ad acqua di falda. Tramite un particolare sistema per il recupero e lo stoccaggio del calore e del freddo durante la fase di raffrescamento estiva, il calore necessario a produrre l’acqua calda sanitaria genera un surplus di energia frigorifera che è accumulata e resa disponibile per l’impianto centralizzato di raffrescamento, dando luogo ad un risparmio energetico.
Un altro esempio è riscontrabile a Milano dove nel quartiere Isola è stato realizzato il Bosco Verticale su progetto dello Studio Boeri.
Si tratta di due grattacieli di 120 e di 80 metri di altezza che ospitano una superficie a verde pari a 20.000 mq. di foresta. Ogni torre ospita circa 480 alberi di grandi e medie dimensioni, 250 alberi di piccole dimensioni, 11.000 piante e 5.000 arbusti.
Le specie vegetali sono state scelte in base al proprio grado di ventosità e di umidità. Le piante oltre ad assorbire anidride carbonica ed umidità, trattengono una parte delle polveri sospese in atmosfera e riparano gli appartamenti dalla radiazione solare.
Un sistema di energia fotovoltaica, eolica e geotermica concorre a produrre energia.
Altri esempi sono rinvenibili all’estero. L’architetto Jean Nouvel ha progettato il grattacielo One Central Park di Sydney. Si tratta di un altro giardino verticale di 166 metri di altezza che ricopre oltre il 50% delle facciate delle due torri residenziali. La torre più alta è dotata di una grande superficie a sbalzo sopra alla quale trovano posto trentaquattro attici e nella parte inferiore è stato installato un eliostato di specchi motorizzati che proiettano la luce solare sul giardino pensile sottostante.
Un altro giardino verticale particolarmente imponente è stato realizzato a Parigi, l’Oasis d’Aboukir, per un altezza di venticinque metri e 7.600 piante. In questo caso si è trattato di una ristrutturazione di una facciata di un edificio esistente.
Nello Sri Lanka è in corso di realizzazione la Torre ClearPoint che ospiterà 164 appartamenti su 46 piani dove saranno distribuiti ampi spazi di verde. Il progetto mira a creare un’esperienza distribuita in verticale e vanta diverse caratteristiche sostenibili come l’uso di energia solare, ventilazione naturale e irrigazione a goccia.
La torre si trova a 10 chilometri dal centro di Colombo, la più grande città dello Sri Lanka, che si affaccia sul lago Diyawanna in Kotte. Per ridurre al minimo la calura, gli architetti hanno progettato l’intero edificio in modo tale che nessuna superficie di vetro sia direttamente esposta alla luce del sole.
L’aria condizionata è ridotta al minimo grazie all’orientamento ottimale degli appartamenti, che consente la sopracitata ventilazione naturale. Inoltre, le piante funzionano perfettamente come isolante acustico e termico e forniscono aria pulita. Il giardino verticale sarà annaffiato con un sistema di irrigazione a goccia automatizzato che consente di risparmiare acqua e funziona indipendentemente dagli occupanti. Parte del fabbisogno energetico dell’edificio sarà soddisfatto tramite pannelli solari installati sul tetto e sarà utilizzato per l’illuminazione, gli ascensori, i sistemi di riciclaggio e altre utilità.
Il tentativo di una riqualificazione ambientale che passi attraverso il verde è anche sostenuto da un sempre maggior interesse verso gli orti urbani, coniugando così l’aspetto economico a quello sociale. A Roma è stato approvato il progetto di trasformazione del tratto di Tangenziale dismesso fra Batteria Nomentana e la stazione Tiburtina in un nastro verde di due chilometri. E’ prevista la realizzazione di un giardino agronomico, con coltivazioni autoctone quali meli, di 16 tipologie diverse, e un vigneto autoctono, giardini didattici e familiari, campi sportivi, uno skate park, un mercato a chilometro zero con una grande copertura a pannelli solari di nuova generazione, percorsi pedonali, campi sportivi e una sala conferenze. Le associazioni, le famiglie e i cittadini si prenderanno cura del giardino, gestendo i segmenti loro affidati.

(pubblicato il 26.8.2014)

Note

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SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. La vicenda. — 3. L’iter argomentativo e la soluzione della Plenaria. — 3.1. La norma sancita dall’art. 37, comma 13 del Codice non è espressione di un principio generale di derivazione europea né nazionale. — 3.2. L’Adunanza stigmatizza il c.d. “principio di corrispondenza delle tre quote”: una svolta radicale? — 4. La svolta attesa: un breve sguardo alle recenti novità legislative.

1. PREMESSA

L’Adunanza Plenaria, con la sentenza qui annotata, interviene sulla – spesso problematica – questione dei requisiti di ammissione dei raggruppamenti temporanei di imprese (RTI) alle gare pubbliche, ribaltando un orientamento giurisprudenziale che, se non già ampiamente consolidato, risulta ad oggi quanto meno fortemente diffuso. In particolare, dopo aver ricostruito la natura giuridica e l’ambito di applicazione della disposizione contenuta nell’art. 37, comma 13 del Codice dei contratti pubblici, il Collegio stigmatizza l’ampio filone esegetico sviluppatosi intorno alla medesima, il quale impone che, già al momento della presentazione dell’offerta da parte del RTI, debba emergere la corrispondenza non solo tra quota di esecuzione dei lavori e quota di partecipazione al raggruppamento, in linea con quanto richiesto dalla disposizione richiamata ma, nel silenzio della legge, anche l’ulteriore parallelismo tra quota di requisiti posseduti, quota di lavori eseguiti e quota di partecipazione al raggruppamento (c.d. principio di stretta corrispondenza delle tre quote).

2. LA VICENDA

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 15 aprile 2013, n. 2059, ha rimesso all’Adunanza plenaria una questione inerente all’interpretazione dell’art. 37, comma 13, del codice dei contratti pubblici: si chiede se quanto prescritto dall’art. 37, comma 13, del codice, sia espressione di uno dei principi – nella specie quello di trasparenza – applicabili anche ai contratti così detti esclusi, come disposto dall’art. 27, comma 1, del medesimo codice, e se ciò possa far venir meno la certezza del diritto nel relativo settore, a maggior ragione non trattandosi nel caso di specie di prescrizione fissata dalla lex specialis di gara.
Presupposto fattuale l’aver indetto, Roma Capitale, una procedura di gara per la realizzazione di un programma di housing sociale nell’area F del Comprensorio direzionale di Pietralata.
Tale programma, dal contenuto complesso, si sostanziava, tra l’altro, nella progettazione e realizzazione, nell’area assegnata (di proprietà comunale), di un intero quartiere residenziale destinato a soddisfare il fabbisogno abitativo della popolazione comunale appartenente a diverse fasce sociali, nonché la progettazione e realizzazione di edificazioni con destinazione commerciale e di opere di urbanizzazione primaria, prevedendo inoltre che all’aggiudicatario fosse affidata la gestione venticinquennale dell’edilizia residenziale destinata alla locazione a canone sostenibile.
La lex specialis di gara individuava, in modo puntuale, a pena di esclusione, taluni adempimenti (per lo più formali), nonchè i requisiti soggettivi di capacità e qualificazione dei partecipanti, richiamando in modo specifico le disposizioni del Codice dei contratti pubblici ritenute applicabili. Fra queste non vi era la disposizione sancita dal comma 13 dell’art. 37, cit.
Ad esito della valutazione delle offerte presentate, Roma Capitale aggiudicava la gara all’ati Società Stile Costruzioni Edili (in proseguo ati Stile). La seconda classificata, Pe. Costruzioni s.p.a. (in proseguo ditta Pe.), ritenendosi lesa dall’asserita illegittima ammissione in gara dell’impresa aggiudicataria, impugnava gli atti di gara dinanzi al Tar Lazio.
La predicata illegittimità veniva riscontrata laddove le imprese riunite nell’ati stile, secondo quanto risultava dagli atti di gara, avrebbero eseguito i lavori in percentuale differente rispetto alla quota di partecipazione e in misura inferiore rispetto a quanto richiesto dal bando di gara in relazione al possesso dei requisiti tecnici, di qualificazione e di certificazione di qualità; in tal modo, affermava la ricorrente, veniva violato il precetto imperativo posto dall’art. 37, comma 13 del Codice, ossia il c.d. principio di stretta corrispondenza, in modo congiunto, tra quota di partecipazione al raggruppamento, quota di esecuzione dei lavori e requisiti di qualificazione posseduti da ciascuna impresa riunita e, quindi, si integrava una causa di esclusione dalla gara.
Preliminarmente allo scrutinio della questione, si imponeva in via pregiudiziale la qualificazione della procedura per la scelta del soggetto attuatore del programma di housing sociale: infatti, solo dopo aver definito la fattispecie, il giudice amministrativo avrebbe potuto individuarne la disciplina e, di conseguenza, statuire sull’applicabilità o meno del comma 13 dell’art. 37 del codice (la cui operatività è esplicitata, appunto, solo per il settore degli appalti pubblici) alla fattispecie de qua.
Il g.a. di primo grado, scrutinati i gravami delle parti, accoglieva la censura avanzata dalla ricorrente in quanto, qualificata la procedura nei termini di un contratto misto atipico, ritenendo prevalente l’esigenza di realizzare i lavori rispetto alla erogazione del servizio, statuiva nel senso che la norma sancita dall’art. 37, co. 13, è espressione di un principio generale di trasparenza e, quindi, in virtù del rinvio operato dall’art. 27, co. 1, del codice, in materia di contratti esclusi dal campo di applicazione del Codice dei contratti pubblici, fosse applicabile alla procedura di gara in contestazione.
Contro questa statuizione, la soccombente ha promosso il giudizio di impugnazione nel cui contesto la Sezione V del Consiglio di Stato, con l’ordinanza 15 aprile 2013, n. 2059, ha deferito all’Adunanza Plenaria la questione inerente all’interpretazione dell’art. 37, comma 13, del codice dei contratti pubblici: si chiede se la suddetta disposizione sia espressione di uno dei principi – nella specie quello di trasparenza – applicabili anche ai contratti così detti esclusi, come disposto dall’art. 27, comma 1, del medesimo codice, e se ciò possa far venir meno la certezza del diritto nel relativo settore, a maggior ragione non trattandosi nel caso di specie di prescrizione fissata dalla lex specialis di gara. Inoltre – si paventa nell’ordinanza di rimessione – avvalendosi di una interpretazione estensiva della norma o, ritenendola applicativa di principi generali, come fatto dal primo giudice, potrebbe ritenersi violato il principio di tassatività delle ipotesi di esclusione.
L’Adunanza plenaria, prendendo le distanze dalla sentenza del giudice di primo grado, ha innanzitutto analizzato il contenuto degli elementi essenziali del programma di housing sociale intrapreso da Roma Capitale.
Rinvenendo, con un percorso argomentativo difficilmente scalfibile, tutti gli indici che nel tempo sono stati ritenuti come qualificanti una concessione di servizi[1], di rilievo economico e a domanda individuale, il Collegio ne ha linearmente fatto conseguire che, in quanto tale, da un lato, è esclusa ex art. 30, comma 1, del codice, l’applicabilità diretta delle disposizioni del codice dei contratti pubblici e, dall’altro, è prescritto l’obbligo di rispettare, nella scelta del concessionario, i principi desumibili dal Trattato TFUE e i principi generali relativi ai contratti pubblici (trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, gara informale, predeterminazione dei criteri selettivi).
A tal proposito, anticipando le conclusioni tratte dagli argomenti che saranno esposti di seguito, l’Adunanza plenaria ha sciolto la questione di diritto sottopostale dall’ordinanza di rimessione e ha pronunciato il seguente principio di diritto: “l’art. 37, comma 13, pur integrando un precetto imperativo capace di imporsi anche nel silenzio della legge di gara come requisito di ammissione dell’offerta a pena di esclusione, non esprime un principio generale desumibile dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea ovvero dalla disciplina dei contratti pubblici di appalto e come tale, a mente dell’art. 30, comma 3, del medesimo codice, non può trovare applicazione ad una selezione per la scelta del concessionario di un pubblico servizio”. Inoltre, ricostruendo il panorama normativo e i principi costitutivi del micro ordinamento di settore, l’Adunanza ha anche respinto l’ampio filone esegetico, sommariamente sopra citato, che ha fatto discendere dall’art. 37, comma 13, del codice, il c.d. principio di stretta corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento, quota di lavori da eseguire e quota di requisiti posseduti.

3. L’ITER ARGOMENTATIVO E LA SOLUZIONE DELLA PLENARIA.

3.1. La norma sancita dall’art. 37, comma 13, del Codice, non è espressione di un principio generale di derivazione europea né nazionale.

L’Adunanza, con un excursus ampio e ben argomentato, ha ricostruito la natura giuridica e l’ambito di applicazione della norma sancita dall’art. 37, comma 13, del Codice, al fine di individuare se sia espressiva di principi generali (di derivazione europea ovvero solo nazionale) e, perciò, capace di integrare, ex art. 30 del Codice, la disciplina della procedura di gara in contestazione per la selezione del concessionario affidatario del contratto di social housing.
Non a caso, il punto centrale della sentenza commentata, perno dell’indagine sulla quale si regge la statuizione in commento, è che costituiscono principi generali in senso proprio, non solo i c.d. super principi o valori di sistema, usualmente indicati nelle parti iniziali dei codici di settore (nella specie, art. 2 codice dei contratti pubblici), ma anche quelli che si traggono da talune specifiche norme, qualora superino uno scrutinio rigoroso di indagine basato sull’accertamento della natura dell’interesse presidiato dal precetto e della sua ampiezza applicativa; in altri termini, questi caratteri si rinvengono quando la norma de qua trova la propria ratio immediata e diretta nella tutela di valori immanenti nel sistema (nella specie dei contratti pubblici di appalto di lavori, servizi e forniture), in funzione normo genetica rispetto alle singole norme costitutive delle codificazioni di settore.
L’art. 37, comma 13, del Codice, nel testo vigente alla data del bando, disponeva che «I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento».
Dalla legge emerge, quindi, un precetto in modo chiaro: la necessaria corrispondenza tra la quota di partecipazione al raggruppamento e la quota di prestazioni che la singola impresa intende eseguire.
La ratio sembra risiedere nella garanzia che, mediante la suddetta equazione, ogni impresa sia individuata in relazione alla quota di prestazioni che intende assumere e ne risponda in modo proporzionale (ai sensi dell’art. 37, comma 16 del Codice, ove è previsto che la stazione appaltante può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti) così da evitare, nel contempo, che siano totalmente diversi i ruoli assunti come membri del raggruppamento da quelli assunti nell’ambito della suddivisione in concreto delle prestazioni per la realizzazione dell’oggetto dell’appalto.
A tal riguardo, occorre precisare che un vivace dibattito giurisprudenziale ha da sempre sollevato la questione dell’ammissibilità o meno degli accordi interni ai raggruppamenti temporanei di imprese aventi ad oggetto le modalità di ripartizione delle prestazioni tra i singoli operatori membri del raggruppamento. Ci si è chiesti, in particolare, se siano legittime le intese negoziali con le quali le imprese riunite, alterando la distribuzione dei compiti operativi che discenderebbe in astratto dai requisiti di qualificazione di ognuna, riducano, se non annullino del tutto, quanto meno ad una quota fittizia o simbolica, la concreta partecipazione di uno o più componenti, annientando di fatto il relativo apporto collaborativo.
Su questa scia, proprio al fine di cercare un punto di saldatura tra l’accertamento dell’idoneità dei partecipanti al raggruppamento e i loro accordi interni diretti alla ripartizione delle attività, la giurisprudenza amministrativa è andata oltre il precetto stabilito dal comma 13 dell’art. 37, superando i confini segnati dal legislatore.
Come è noto, la giurisprudenza amministrativa, sulla scorta di una lettura unitaria della norma sancita dal comma 13 con quella contenuta nel comma 4 del medesimo art. 37, secondo cui: “4. Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, ha ritenuto di poter ricavare l’esistenza di un’implicita regola in forza della quale i raggruppamenti partecipanti a gare pubbliche, per tutte le tipologie di RTI (verticali, orizzontali e misti) e per tutte le tipologie di appalti (servizi, lavori e forniture)[2], sono tenuti ad indicare già in sede di offerta le suddette percentuali in quanto, dovendoci essere una perfetta corrispondenza tra quota di prestazioni eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, solo in questo modo la stazione appaltante può concretamente verificare che ciascuna impresa abbia un determinato ruolo operativo, che abbia i requisiti corrispondenti e che tale indicazione venga concretamente rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale.[3]
In altre parole, l’imposizione di un tale obbligo è ritenuta funzionale:
a) ad assicurare una conoscenza preventiva, da parte della stazione appaltante, del soggetto incaricato di eseguire le prestazioni e della relativa misura percentuale, responsabilizzando il medesimo;
b) ad agevolare la verifica della competenza dell’esecutore in relazione alla documentazione di gara;
c) a prevenire la partecipazione di imprese non qualificate e/o partecipazioni meramente fittizie, in funzione anticoncorrenziale.
Sulla base di questi presupposti, il precetto imperativo di cui trattasi è divenuto a tutti gli effetti un requisito di ammissione alla gara, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, nel qual caso eterointegrata ai sensi dell’art. 1339 c.c.
Alla luce di quanto esposto, il Collegio ha ritenuto di confermare il su riportato orientamento giurisprudenziale, proprio per le predicate finalità perseguite. Insomma, seppur non esplicitato nella lettera della norma in esame, ma ricavabile attraverso una lettura unitaria della stessa con il comma 4 dell’art. 37, l’obbligo di esplicitare già in sede di offerta la corrispondenza tra quota di esecuzione e quota di partecipazione, avrebbe il pregio di aggiungere ulteriore garanzia alla serietà dell’offerta contrattuale, impedendo che la partecipazione ad un raggruppamento, ed il conseguimento dei relativi utili, non venga rapportata alla quota di impegno assunta nell’esecuzione dell’appalto[4].
Tuttavia, il quadro normativo vigente alla data del bando è mutato a seguito della novella introdotta dal d.l. n. 95 del 2012, che ha meglio specificato l’operatività del comma 13 dell’art. 37, circoscrivendolo ai soli appalti di lavori: “Nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”. In altre parole, per effetto della suddetta novella, soltanto negli appalti di servizi e forniture è imposto esplicitamente alle imprese raggruppate l’obbligo di indicare già in sede di offerta le parti di servizio o fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche il più oneroso obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, richiesto invece solo negli appalti di lavori[5].
Orbene, pur nel mutato quadro normativo, la Plenaria ha ritenuto, per un verso, di confermare la sua posizione, statuendo che: “le norme in questione continuano ad esprimere un precetto imperativo da rispettarsi a pena di esclusione e sono dunque capaci di eterointegrare i bandi silenti”. Dunque, l’obbligo de quo, espressione di un precetto imperativo, rimane vigente a tutti gli effetti e si impone quale requisito di ammissione, anche se limitato alle sole gare di appalti di lavori.
Dall’altro verso, però, le inevitabili conseguenze di sistema apportate dal mutato assetto normativo non sono sfuggite al Collegio, che le rileva in questi termini: “Il quadro unitario così faticosamente ricostruito dalla giurisprudenza, ha subito, successivamente alla novella introdotta dal d.l. n. 95 del 2012, una frattura che conduce ad una lettura atomistica delle norme sancite dai più volte richiamati commi 4 e 13 dell’art. 37 codice dei contratti pubblici”. Frattura, dunque, che impedisce di continuare a considerare in un’ottica unitaria – appalti di lavori e appalti di servizi e forniture – l’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di prestazioni.
Così ricostruito il compendio delle norme, anche nella loro evoluzione diacronica, il supremo Consesso prosegue nel suo iter argomentativo: “E’ agevole riscontrare che il dovere di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione in capo alle imprese raggruppate sancito dall’art. 37, co. 13, cit., non esprime un principio generale del Trattato e della disciplina dei contratti, segnatamente a tutela del valore della trasparenza, poiché l’esigenza che soddisfa, pur meritevole di apprezzamento per scelta della legge, si esaurisce completamente all’interno della sfera di interessi della stazione appaltante, in funzione di esigenze di semplice celerità dell’azione amministrativa, rendendo più agevoli i compiti di accertamento e controllo da parte del seggio di gara”.
Premesso ciò, viene enunciato il seguente principio di diritto: “la norma sancita dall’art. 37, co. 13, codice dei contratti pubblici, – pur integrando un precetto imperativo capace di imporsi anche nel silenzio della legge di gara come requisito di ammissione dell’offerta a pena di esclusione – non esprime un principio generale desumibile dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea ovvero dalla disciplina dei contratti pubblici di appalto e, come tale, a mente dell’art. 30, co. 3, del medesimo codice, non può trovare applicazione ad una selezione per la scelta del concessionario di un pubblico servizio”.
In altre parole ed esplicitando meglio le ragioni poste alla base del principio di diritto affermato:
1) l’obbligo di simmetria, già in sede di offerta, tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione ha il precipuo fine di rendere più agevoli i compiti di accertamento e controllo da parte del seggio di gara. Esso difatti consente non solo la conoscenza preventiva del soggetto esecutore, una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto e nelle sue eventuali fasi patologiche, ma anche, e soprattutto, facilita l’effettuazione di ogni previa verifica da parte della stazione appaltante circa la competenza tecnica dell’esecutore così da impedire l’elusione delle norme di ammissione alle gare;
2) è quindi agevole riscontrare che l’obbligo di specificazione in esame miri unicamente ad agevolare l’azione amministrativa che, altrimenti, dovrebbe effettuare maggiori e più impegnativi controlli in sede di gara o posticipare gli stessi in fase di esecuzione del contratto; invece, l’imposizione di un onere dichiarativo in capo al raggruppamento, libera la stessa da questi incombenti, traslandoli appunto sul concorrente, e garantisce nel contempo di raggiungere l’effetto utile della norma.
L’Adunanza Plenaria, quindi, nella sentenza che si annota, ha confermato l’imperatività, per i raggruppamenti, del dovere di corrispondenza tra quote di esecuzione e quote di partecipazione quale requisito di ammissione alle gare di appalti di lavori, in piana applicazione del comma 13 dell’art. 37, cit., per le apprezzabili esigenze che esso mira a soddisfare; tuttavia, considerata anche la ristretta portata applicativa della norma ai soli appalti di lavori, ha concluso che la ratio essendi della medesima non sia affatto incentrata, in via immediata e diretta, nella tutela di valori immanenti al sistema dei contratti pubblici; in quanto tale, non è in grado di integrare, ex art. 30, comma 1, codice dei contratti pubblici, la disciplina delle gare per la selezione di concessionari di servizi pubblici, per i quali quindi non vige l’obbligo della suddetta corrispondenza tra quote.
Chi scrive sente di condividere il principio di diritto enucleato dalla Plenaria qui annotata. L’indagine ricognitiva, coerente e razionale, del supremo Consesso coglie appieno il reale versante di interessi che la norma in esame mira a soddisfare, traendone le dovute conclusioni.
Tuttavia, due critiche – che esulano da quanto enunciato nel principio di diritto – possono essere mosse.
In primo luogo, l’art. 37, comma 13 del Codice, certo non specifica che la coincidenza tra la quota di esecuzione e la quota di esecuzione debba emergere già in sede di offerta. In quest’ottica, e alla luce della novella intervenuta, suscita qualche interrogativo il rigore della soluzione prospettata dalla giurisprudenza amministrativa, avallata dalla sentenza qui annotata, sull’obbligo preventivo di indicazione delle quote di partecipazione e di lavori indipendentemente dalla espressa previsione di gara.
Se la cogenza di un tale obbligo si poteva desumere da una lettura unitaria dei commi 4 e 13 dell’art. 37, oggi questa strada non è più percorribile a seguito della novella che ha nettamente distinto l’ambito di operatività delle due disposizioni (così come riconosciuto dalla Plenaria). Sembra quindi che, da un lato, sia stato introdotto di fatto un requisito di ammissione non esplicitato dalla normativa di riferimento e, dall’altro, una causa di esclusione – enucleata solo in via pretoria – potenzialmente in contrasto con i principi di trasparenza, proporzionalità dell’attività amministrativa e tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis del Codice. Infatti, è vero, come ricordato dal Collegio, che non è necessario che la sanzione dell’esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara, ma è anche vero che la norma in questione impone, come precetto, soltanto la corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione, e non anche l’obbligo che tale corrispondenza debba essere dichiarata già in sede di offerta, introdotto in via pretoria.
In secondo luogo, non convince appieno l’affermazione della Plenaria, secondo cui l’obbligo di specificazione delle quote di partecipazione al raggruppamento e la corrispondenza delle medesime alle rispettive quote di esecuzioni miri a soddisfare esigenze della p.a. meritevoli di apprezzamento.
L’obbligo de quo appare, invero, del tutto sprovvisto di utilità.
Ciò che realmente garantisce l’interesse della p.a. è che ogni membro del RTI abbia in concreto i requisiti necessari per la quota parte di lavori assunti: ciò è di per sè sufficiente a garantire la stazione appaltante circa la capacità tecnica di ciascuna impresa esecutrice, nel contempo assicurando che le medesime rivestano un effettivo ruolo operativo all’interno del raggruppamento e che, quindi, la partecipazione in forma aggregata non sia un modo per eludere le regole di partecipazione alla gara, in funzione anticoncorrenziale.
L’obbligo di corrispondenza, e di dichiarazione in sede di gara, dovrebbe allora essere imposto, direttamente, tra quota di lavori assunti dal singolo operatore economico e quota di requisiti spesi dal medesimo in quella specifica gara. La conoscenza, da parte della stazione appaltante, della quota di partecipazione al raggruppamento dei singoli membri nonché l’obbligo di corrispondenza della stessa con la quota di lavori assunta, sembra non apportare alcuna utilità all’esercizio dell’azione amministrativa. Al contrario, l’imposizione di una siffatta corrispondenza è suscettibile di incidere negativamente sulle esigenze organizzative, economiche e imprenditoriali dei concorrenti alle gare pubbliche connaturate al dinamismo imprenditoriale, alterando la libertà di autodeterminazione dei medesimi e quindi, in ultima analisi, il libero gioco della concorrenza.

3.2. L’Adunanza stigmatizza il c.d. principio di corrispondenza tra quote di partecipazione, quote di esecuzione e quota di requisiti: una svolta radicale?

La sentenza in commento, con i suoi interessanti spunti, costituisce l’occasione per approfondire il tema della ripartizione dei compiti operativi all’interno dei raggruppamenti temporanei di imprese. Registrando i vizi di legittimità sollevati dalla parte ricorrente, infatti, la Plenaria dà conto in via incidentale del filone esegetico sviluppatosi all’interno del su riferito indirizzo giurisprudenziale, il quale ravvisa un ulteriore necessario parallelismo, in modo congiunto, anche tra quote di partecipazione, requisiti di qualificazione e quote di esecuzione.
Con la decisione in esame, infatti, il Collegio interviene nel vivace dibattito relativo all’ammissibilità o meno degli accordi interni ai raggruppamenti temporanei di imprese[6] aventi ad oggetto le modalità di ripartizione delle competenze spettanti ai singoli operatori membri del raggruppamento.
In assenza di una regolamentazione da parte del legislatore, la giurisprudenza ha fin da subito avversato questa tipologia di accordi, ritenendo quanto meno paradossale che la p.a. si affannasse a verificare i requisiti di idoneità delle singole imprese per poi non riscontrare in concreto detto requisito nella fase di esecuzione del contratto.
Su questa scia, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, proprio in sede di giudizio relativo alla mancata indicazione nell’offerta, ex art. 37, comma 13 del codice, della quota di lavori assunta da ciascuna impresa facente parte il raggruppamento, ha enunciato l’esistenza di un non meglio precisato cd. principio di corrispondenza sostanziale non solo tra «quota di partecipazione al raggruppamento» e «percentuale di lavori» e, come ragionevole, tra «quota di lavori» e «requisiti di qualificazione», ma anche tra «quota di partecipazione» e «requisiti di qualificazione», introducendo, quindi, pur nel silenzio della normativa, un canone di piena corrispondenza tra qualificazione, partecipazione e ripartizione interna dei lavori, in relazione al quale non è mai stata data alcuna concreta spiegazione né un fondamento sistematico.[7] Si tratta, infatti, di un precetto che non si riscontra nel dato normativo e la cui elaborazione risulta del tutto inutile rispetto alla risoluzione in concreto delle controversie, posto che l’esclusione del raggruppamento già si potrebbe disporre per la violazione del precetto fissato nel comma 13 dell’art. 37 cit.[8]
In tal senso è possibile apprezzare il carattere innovativo della pronuncia qui annotata che, si auspica, inauguri l’inizio di un’inversione giurisprudenziale sul tema[9].
Secondo la Plenaria, il principio di corrispondenza delle tre quote, ormai assurto a diritto vivente, deve essere respinto per tre ordini di motivi che chi scrive sente di condividere.
Innanzitutto, come precisato nel punto 7.3 del diritto, dal tenore testuale dei commi 4 e 13 dell’art. 37, certo non è possibile ricavare alcun obbligo di corrispondenza delle quote di esecuzione e di partecipazione al raggruppamento anche con i requisiti di qualificazione delle imprese riunite. In altre parole, non si evince affatto che la quota di requisiti che l’impresa dichiara di spendere in quella specifica gara debba corrispondere alla quota di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione dei lavori. In presenza di una norma primaria, quale l’art. 37, 13° comma, chiara nei suoi contorni applicativi e priva di rimandi alle disposizioni regolamentari, la giurisprudenza non può sostituirsi al legislatore introducendo limiti ulteriori alla libertà di autodeterminazione delle imprese.
In secondo luogo, il principio è in contrasto con la sistematica del codice (e del regolamento attuativo), che disciplina in maniera completa e nella sede propria il regime della qualificazione delle imprese anche riunite in RTI per gli appalti di lavori (si pensi al comma 3 dell’art. 37 del Codice e ai commi 2 e 3 dell’art. 92 del Regolamento), mentre affida alla legge di gara ogni determinazione in materia per gli appalti di servizi e forniture, salvi i limiti sanciti dagli artt. 41 – 45 del Codice.
Dalla normativa richiamata emerge, infatti, in tutta evidenza, che il legislatore si sia già preoccupato di dettare una disciplina compiuta per assicurare la necessaria titolarità in capo alle imprese raggruppate dei requisiti di qualificazione per l’esecuzione delle rispettive prestazioni e, quindi, di evitare l’elusione delle regole di ammissione alla gara. Ora, se da un lato appare evidente che un’impresa in possesso di una determinata quota di requisiti non possa poi eseguire i lavori in misura percentuale superiore alle proprie capacità, non si vede però quale sia l’ostacolo ad ammettere che essa possa partecipare ed eseguire i lavori in misura percentuale differente. La garanzia di efficacia e sicurezza nell’esecuzione della commessa deve ritenersi, quindi, già pienamente soddisfatta dalla mera verifica del possesso dei requisiti minimi richiesti alle singole imprese facenti parte del raggruppamento.
Occorre allora chiedersi se, con il principio in parola, si sia voluta assicurare un’ulteriore garanzia a tutela dell’interesse pubblico oppure sia stato introdotto un ingiustificato elemento di rigidità a carico delle imprese e a discapito del generale favor partecipationis alle gare pubbliche.
L’enunciazione del principio si appunta su motivazioni che si sono trasmesse in modo quasi incontrollabile da sentenza a sentenza e si atteggiano pressoché in tal senso: “il principio di buon andamento e di trasparenza impone che le imprese partecipanti ad un raggruppamento (sia costituito che costituendo) indichino le quote di lavori che ciascuna di loro eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti in parola, atteso che la normativa vigente si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase dell’offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione”; “ai fini dell’ammissione alla gara di un raggruppamento occorre che già nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonché tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall’assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie”[10].
Più in particolare, si è affermato[11] che “l’obbligo di specificazione in esame trova la sua ratio… nella necessità di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguirà il servizio. E ciò non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, ma anche per l’effettuazione di ogni previa verifica sulla competenza tecnica dell’esecutore; oltre che per evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d’ammissione alle gare”.
Il principio di corrispondenza tra requisiti, quote di partecipazione e lavori impone, quindi, che le percentuali di requisiti posseduti dalle singole imprese raggruppate, una volta verificate dall’amministrazione, debbano poi essere mantenute all’interno del raggruppamento e coincidere con la quota di partecipazione e realizzazione dei lavori. L’effetto pratico di una siffatta imposizione è quello di impedire alle imprese di individuare, al momento della presentazione dell’offerta, la migliore e più conveniente ripartizione delle prestazioni da svolgere, ovviamente nei limiti dei requisiti in concreto posseduti.
L’interesse sostanziale addotto, da quanto si può dedurre dalla disamina giurisprudenziale, ancora una volta sembra esaurirsi completamente all’interno della sfera di interessi della stazione appaltante, in funzione di agevolare la fase di verifica dei requisiti degli offerenti riuniti in raggruppamento e la successiva fase di esecuzione del contratto. Tutto ciò con non poche conseguenze.
Implicazioni, critiche e per certi versi paradossali, che sono state opportunamente colte dal Collegio, il quale, nella critica al principio, in maniera incisiva ed efficace, ha rilevato che: “… una siffatta opzione (volta a superare e, di fatto, integrare l’espressa previsione di legge – comma 13 dell’articolo 37 – la quale si limita ad imporre il parallelismo fra le quote di partecipazione e quelle di esecuzione), determinerebbe in molti casi l’effetto di escludere dalle pubbliche gare raggruppamenti ai cui partecipanti sarebbe ascritto null’altro se non una sorta di eccesso di qualificazione; l’approccio in questione si porrebbe in contrasto con i principi del favor partecipationis e della libertà giuridica di impresa, negando in radice la possibilità per taluni operatori economici (in particolare quelli maggiormente qualificati), di individuare in modo autonomo la configurazione organizzativa ottimale per partecipare alle pubbliche gare”. Un argomento, quest’ultimo, che, saldandosi con i due precedenti (contrasto con il tenore testuale delle disposizioni e con la sistematica del Codice e del regolamento attuativo) blinda in modo difficilmente scalfibile il giudizio di condanna della Plenaria.
Si legge in filigrana nella sentenza che il principio di corrispondenza delle tre quote depotenzia, innanzitutto, le finalità pro-concorrenziali dell’istituto del RTI. Seppure la lettura pro-concorrenziale dell’istituto sia storicamente legata alla possibilità di sommare i requisiti delle singole imprese riunite, vi è però un’altra funzione che non attiene alla fase di partecipazione alle procedure di selezione, bensì a quella di esecuzione della prestazione affidata. E’ infatti possibile che il concorrente abbia, ad esempio, il 60% dei requisiti richiesti dal bando ma non voglia spenderli in toto in quella gara in quanto intende diversificarli per poter assumere più contratti al fine di maturare requisiti di esperienza in vista di future gare e differenziare il rischio tra più commesse. Se ciò avvenisse, ovviamente egli avrebbe requisiti in misura sovrabbondante rispetto alla quota di partecipazione e realizzazione dei lavori che assume, per cui si avrà che il principio di corrispondenza delle tre quote risulterebbe violato, eppure, tutte le ragioni di interesse pubblico sono maggiormente assicurate.[12]
Anzi. Per un verso, quanto meno è vincolata una prestazione, maggiore sarà la possibilità per le imprese di organizzare nel modo più efficiente le prestazioni, con un’ovvia ricaduta in positivo sui prezzi offerti. Dall’altro, le imprese potrebbero in sede di costituzione del raggruppamento ed esecuzione, assumere i lavori in percentuale minore rispetto ai propri requisiti e quindi ampliare il numero di imprese raggruppate che così (stante l’obbligo che ciascuna abbia i requisiti nella misura richiesta per ogni singola impresa) nel complesso avrebbero una capacità di realizzazione anche superiore rispetto a quella necessaria per l’esecuzione dell’opera. Va da sé che, in questo modo, l’amministrazione potrebbe disporre di capacità e garanzie molto più ampie, soddisfacendo maggiormente l’interesse pubblico ad una corretta e tempestiva esecuzione dell’opera.
D’altra parte, non è un caso se, a livello comunitario, i profili di interesse pubblico – nel nostro ordinamento rigidamente collegati all’affidabilità del contraente – spesso retrocedono rispetto ai principi di non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e massima partecipazione alle gare, in quanto estrinsecazione di quella libera concorrenza posta come principio fondamentale dell’ordinamento europeo.
Se questi sono i principi guida comunitari, le norme nazionali in materia di affidamento di lavori, servizi e forniture nonché la loro interpretazione non può che conformarsi ad essi. Sembra invece discostarsene l’interpretazione (se non l’integrazione) che i giudici amministrativi danno del comma 13, dell’art. 37 del Codice, nel momento in cui antepongono la tutela dell’interesse della stazione appaltante ad assicurarsi la competenza tecnica dell’esecutore – imponendo vincoli organizzativi ulteriori a quelli già stabiliti dal legislatore – al necessario rispetto delle finalità insite nella disciplina sugli appalti pubblici, ovvero il rispetto dei principi di libera circolazione e libera concorrenza, per di più con rilevanti ripercussioni sull’interesse alla migliore offerta.
In conclusione, il principio di stretta corrispondenza delle tre quote, non solo appare in contrasto con la sistematica del Codice che, invece, scevro dalle rigide interpretazioni giurisprudenziali, consentirebbe alle imprese riunite in RTI di disporre di requisiti maggiori rispetto alle quote di partecipazione e di esecuzione, ma, soprattutto, appare in aperto contrasto con le esigenze di concorrenza che le norme comunitarie prescrivono. Se mai la questione venisse posta all’attenzione della Corte di Giustizia europea, un’inversione giurisprudenziale in merito si imporrebbe improcrastinabilmente.

4. LA SVOLTA ATTESA: UN BREVE SGUARDO ALLE RECENTI NOVITÀ LEGISLATIVE

Alla luce della Plenaria qui commentata e degli spunti critici avanzati da chi scrive, si registrano positivamente le novità, in materia di requisiti di partecipazione dei raggruppamenti temporanei, introdotte in media res dall’art. 12, commi 8 e 9, del D.L. 47/2014 convertito con modificazioni dalla L. 23 maggio 2014, n. 80, in vigore dal 28 maggio 2014[13].
Il comma 8 del D.L. 47/2014 abroga il comma 13 dell’art. 37 del Codice. Il successivo comma 9 modifica il comma 2 dell’art. 92 del Regolamento, ammettendo che le quote di partecipazione al raggruppamento, indicate in sede di offerta, possano essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato; è altresì stabilito che i lavori siano eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate. Dunque, è ora espressamente previsto dal Regolamento che le imprese riunite debbano indicare in sede di offerta sia la quota di partecipazione al raggruppamento che la quota di lavori assunta. Tuttavia, come logica conseguenza dell’abrogazione del comma 13 dell’articolo 37 del Codice, non è imposto alcun parallelismo tra le suddette quote. Ma c’è di più: da una parte, le imprese riunite possono ora determinarsi liberamente nella ripartizione delle quote sia di partecipazione che di lavori, purchè l’ammontare delle medesime sia fissata entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti. Dall’altra parte, è altresì possibile che le imprese possano modificare le quote di lavori indicate in sede di offerta, previa autorizzazione della stazione appaltante che verifica il possesso dei necessari requisiti di qualificazione in capo alle imprese interessate.
In altre parole, proprio sulla scia della Plenaria qui commentata, il legislatore respinge il principio di stretta corrispondenza tra le tre quote e pone un freno ai vincoli alla libertà d’impresa, realizzando l’auspicato bilanciamento tra tutela dell’interesse della stazione appaltante ad un’agevole verifica dei requisiti dei concorrenti e il pieno rispetto del principio di libera concorrenza.

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[1] Per un dettagliato riscontro dell’analisi condotta dalla Plenaria in merito alla connotazione giuridica del Social Housing, si rinvia a G. Balocco, Il principio di corrispondenza delle quote per lavori nell’ambito dei PPP: il nuovo corso inaugurato dalla Plenaria, in Urb. e App., 2014, n. 6, 665.

[2] Lo esprime chiaramente Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 8 ottobre 2009, n. 5196, secondo cui “dall’art 37, 13° co., risulta chiaramente che deve sussistere una perfetta simmetria tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e, ancor prima, che la quota di partecipazione (proprio perché si parla di quota di ” partecipazione”) deve essere stabilita e manifestata dai componenti del raggruppamento in uno alla partecipazione alla gara. La definizione delle quote di partecipazione ad un’ATI non riguarda infatti la fase esecutiva del rapporto sebbene il suo momento genetico; cosicché è nella proposta contrattuale della parte che deve risultare esplicitata l’identità del soggetto contraente ossia, nel caso appunto di partecipazione in associazione temporanea, le quote attribuite a ciascun componente”. Cfr. C.G.A.R.S., 31 marzo 2006, n. 116, ravvisa nella disposizione la funzione di escludere (fin dalla fase di celebrazione della gara e non nel solo momento esecutivo) partecipazioni fittizie o di comodo, come spesso avveniva nella comune esperienza prima dell’entrata in vigore dell’art. 13 della L. n. 109/94. Cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 2008, n. 2079; Cons. Stato, sez. III, 10 agosto 2001, n. 4760; Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2011, n. 2805; Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2011, n. 5892; Cons. Stato, Sez. IV, 1 agosto 2012, n. 4406.

[3] Si noti che la problematica qui affrontata non investe minimamente l’altra forma di collaborazione imprenditoriale, ossia il consorzio stabile. Innanzitutto, ricordiamo che una volta che sia stato adempiuto l’obbligo imposto dall’art. 36, 5° co., Codice, di indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre, quest’ultimo non è in alcuna guisa obbligato a rispettare l’assegnazione originaria, essendo la prestazione ricadente direttamente sul medesimo che potrà provvedervi direttamente o per il tramite di altra impresa consorziata secondo le regole contrattuali che sono a fondamento della sua costituzione e del suo funzionamento. Inoltre, dopo l’attuazione di un autonomo sistema di qualificazione in proprio dei consorzi stabili, non può più imporsi una prescrizione di qualificazione minima in capo alla consorziata che rispetto al consorzio stabile costituisce una sorta di interna corporis.

Vale la pena di leggere Tar Piemonte, sez. I, 21 dicembre 2009, n. 3704 secondo cui: “Basti considerare che, se l’avvalimento presuppone la prova della disponibilità dei mezzi dell’avvalso, ciò pare potersi ritenere superato da un punto di vista sistematico dalla struttura del consorzio stabile e dal complessivo meccanismo di certificazione instaurato, che fa confluire direttamente nella certificazione SOA del consorzio i requisiti dei consorziati ed impone, in ogni caso, che nella certificazione del singolo consorziato si segnali la partecipazione al consorzio. Ne deriva un’evidente compenetrazione dei requisiti così come delle strutture del tutto conforme alla circostanza che l’unica controparte contrattuale, formale e sostanziale, della stazione appaltante sarà il consorzio stabile, che questo dispone di propri mezzi patrimoniali e propri organi idonei ad esprimere all’esterno la sua volontà. Ne discende quindi che la possibilità della consorziata di operare sulla scorta della qualificazione del consorzio è interpretazione della legge che si presenta in armonia con il più generale principio dell’avvalimento”.

[4] V. TAR Firenze, Toscana, sez. I, 9 maggio 2013, n. 739 specifica che “l’indicazione relativa alle quote deve essere fornita in sede di domanda di partecipazione alla procedura concorsuale (nel caso in esame, dopo il ricevimento della lettera di invito) e tale elemento costituisce “requisito di ammissione alla procedura di gara, indipendentemente dalla specificazione puntuale al riguardo negli atti di gara, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale, che prescinde peraltro dall’assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria”. Così anche TAR Lazio, sez. II, 7 gennaio 2013 n. 66, che richiama TAR Bari, sez. I, 19 settembre 2012 n. 1681; nel medesimo senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 settembre 2012 n. 4895. AVCP determinazione 4 del 2012 afferma che il principio discende da norme imperative (senza, peraltro, alcuna indicazione al riguardo) e prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria.

[5] Erano già state sollevate critiche da una parte di giurisprudenza sulla estendibilità dell’obbligo di corrispondenza tra quote di esecuzione e quote di partecipazione anche agli appalti di servizi. Cfr. ex multis Cons. Stato, sez. III, 14.12. 2012, n. 6435.

[6] Sull’eccessiva attenzione apprestata dalla dottrina e dalla giurisprudenza alla questione della ripartizione interna dell’esecuzione delle prestazioni M. Mazzamuto, I raggruppamenti, cit., 210. In particolare si sostiene non sia rilevante che alcune imprese riunite non abbiano effettivamente alcun ruolo operativo in quanto la fattispecie sarebbe regolata dal solo principio del “limite singolare interno” al raggruppamento, e cioè sulla rilevanza sostanziale dell’idoneità delle imprese effettivamente esecutrici. La tesi, che fonda sulla necessità di un pieno ed efficace riconoscimento dell’autonomia privata, non convince appieno, in quanto trascura che la p.a. abbia positivamente valutato i requisiti di tutte le imprese riunite e sulla base di ciò abbia poi affidato ad esse la commessa. Sarebbe singolare che poi ammettesse che soltanto alcune di esse svolgessero le attività dedotte in contratto, per tacere poi delle conseguenze sul piano della concorrenza. In senso contrario F. Cardarelli, I raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti, cit., 1188, ritiene che proprio sul piano dell’autonomia negoziale, si trascura la circostanza che l’offerta di gara, che presuppone una scomposizione delle attività singolarmente imputate o imputabili ai singoli operatori raggruppati, viene accettata dall’amministrazione (in caso di aggiudicazione), ed un riparto alternativo dell’esecuzione costituirebbe una vera e propria nuova proposta, ovvero un’indebita e non consentita modificazione dell’offerta.

[7] V. in particolare Cons. Stato, sez. VI, n. 1001 del 2007; Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2008 n. 3973, ma già conforme a C.G.A.R.S., n. 116/2006, e Cons. St., sez. V, n. 6586 del 2004; Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 416; Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2008, n. 3973; Cons. St., sez. VI, 1 marzo 2007, n. 1001, Torino, sez. II, 8 aprile 2008, n. 603, Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2009, n. 5817; Tar Calabria, Reggio Calabria, 22 marzo 2007, n. 249; Tar Lazio, Roma, sez. III, 27 febbraio 2010; Tar Molise, Campobasso, sez. I, 28 gennaio 2010, n. 121; Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8253; Cons. Stato, sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 472; Tar Cagliari, Sardegna, sez. I, 19 aprile 2012, n.385; Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5156.

[8] V. Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8253, nel quale si afferma che “Se la previsione di cui al comma 13 dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici ha stabilito l’esigenza di un parallelismo tra quote di partecipazione vantate da ciascuna associata nell’ambito del raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori che ciascuna di esse è tenuta obbligatoriamente ad eseguire, deve ritenersi “implicito” (su tale aggettivo si appuntano insistentemente molte delle censure sollevate con gli atti d’appello) il principio secondo cui soltanto se l’impresa ha già indicato nell’offerta quale sia la quota di partecipazione ai lavori la stazione appaltante potrà verificare poi che tale indicazione venga concretamente rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale. La stessa normativa primaria e secondaria enuclea due distinti, ma convergenti, profili di corrispondenza che, nel caso di offerta presentata da un raggruppamento costituito o costituendo, devono caratterizzare l’individuabilità della composizione delle attività esecutrici dell’opera rimesse ai soggetti di esso facenti parte: un primo principio, di corrispondenza fra quota di partecipazione all’ATI e quota dei lavori assunti dalla mandataria e da ciascuna mandante; secondariamente, quello fra quota dei lavori e qualificazione quale risultante dalle attestazioni SOA”. L’aggettivo “implicito” viene qualche riga più tardi giustificata nel senso che la preventiva indicazione delle quote di partecipazione si impone a livello sistematico. E’ evidente la completa mancanza di logicità e giuridicità nel ragionamento seguito.

[9] Si accoglie con disappunto Cons. Stato, sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744. Recepisce la valenza innovativa della sentenza G. Balocco, Il principio di corrispondenza, cit., 677.

[10] Cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 472; sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8253.

[11] Cons. Stato, sez. III, n. 2805 del 2011.

[12] In modo conforme L. R. Perfetti, Sulla necessità di distinguere tra principes sans texte e sans fondement. Considerazioni in merito a requisiti di qualificazione, quote di partecipazione in associazioni o raggruppamenti e di esecuzione di lavori pubblici, in Foro Amm., C.d.S., III, 2011, 6, 2142.

Analogamente, seppur nel settore dei servizi, Cons. Stato, sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676, in cui si ritiene che il principio di necessario parallelismo tra le tre quote (volta a superare e, di fatto, integrare l’espressa previsione di legge – comma 13 dell’articolo 37 – la quale si limita ad imporre il parallelismo fra le quote di partecipazione ed esecuzione) non risulti in alcun modo condivisibile in specie laddove (come nel caso di specie) essa determinerebbe l’effetto di escludere dalle pubbliche gare raggruppamenti ai cui partecipanti sarebbe ascritto null’altro, se non una sorta di “eccesso di qualificazione”.

[13] Il comma 10 dell’art. 12 del D.L. 47/2014 stabilisce che: “Le disposizioni di cui ai commi 8 e 9 si applicano anche alle procedure ed ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara risultino già pubblicati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure ed ai contratti in cui, alla suddetta data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.

(pubblicato il 6.8.2014)

Note

L'articolo L’ambito di applicazione dell’art. 37, comma 13 del D.Lgs. n. 163/2006 e “il principio di corrispondenza delle tre quote”: il punto dell’Adunanza Plenaria 7/2014 e le recenti novità legislative. proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 25.8.2014)

Note

L'articolo A volte ritornano … e si moltiplicano: il ruolo unico della dirigenza dalle origini all’avvio della riforma Renzi proviene da Giustamm.

1. Per apprezzare l’effettiva portata innovativa in materia di semplificazione delle formalità correlate alla cessione di crediti certificati in via telematica, introdotte dalla legge di conversione del D.L 66/14, Legge n. 89/14, appare opportuno richiamare in maniera sintetica, la disciplina sulla forma e sulla comunicazione di dette cessioni contenuta nel diritto comune (di cui al codice civile) e quella “speciale” (ossia, quella prevista dal Codice dei contratti pubblici approvato con D. Lgs. 163/06, per il seguito “Codice”, e dalla Legge di contabilità di Stato)[1].

2. La cessione dei crediti è un contratto bilaterale ad efficacia reale di cui il codice civile non prevede una particolare forma. Si considera perfezionata con il solo consenso tra creditore cedente e cessionario, mentre non si richiede il consenso da parte del debitore (ceduto), in quanto nei confronti di quest’ultimo, nulla cambia nel proprio adempimento, se non per il soggetto verso cui resta obbligato (art. 1260 c.c.); resta ferma l’opponibilità da parte del debitore ceduto nei casi di incedibilità (legale o convenzionale, assoluta o relativa).

La cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto quando questi l’abbia accettata o quando gli sia stata notificata (art.1264 c.c.). La notifica della cessionenon è di per sé elemento necessario per l’opponibilità dell’atto al debitore ceduto, tant’è che egli non è liberato se il cessionario prova che era a conoscenza della cessione.

Quanto alla forma della notifica ex art 1264 c.c. è qui sufficiente ricordare (sul tema si tornerà nel successivo punto 3.2) che secondo un’interpretazione la notifica dovrebbe essere effettuata nelle forme prescritte nell’ordinamento processuale; secondo altra sarebbe necessario solo un atto scritto avente data certa; secondo un’ulteriore interpretazione sarebbe sufficiente una qualsiasi partecipazione di notizia comunque portata a conoscenza del debitore e quindi anche eventualmente verbale[2].

3. Su tale plesso normativo si incardina la disciplina di ordine speciale relativa alle cessioni dei crediti vantati verso la PA/Enti pubblici. L’art. 69 R.D. 2440/23 prevede, quanto alla forma dell’atto di cessione, l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata; quanto alla modalità di comunicazione prescrive la notifica.Sostanzialmente nello stesso senso è l’art. 117 Codice, il quale prevede, tra l’altro, che le cessioni di crediti derivanti da appalto devono, ai fini dell’opponibilità alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche, essere stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e devono essere notificate alle amministrazioni debitrici.

3.1. Quanto alla forma dell’atto di cessione , la normativa speciale appena richiamata, mira a rendere certi nei confronti della P.A. la provenienza, la data della cessione del credito e, nel solo caso di atto pubblico, anche il contenuto; detta forma costituisce un presupposto per la sola opponibilità alla P.A. della cessione (« le cessioni devono risultare da atto pubblico… ») e non già un presupposto per la validità del negozio dispositivo del credito tra i privati che lo pongono in essere . In altri termini, la cessione si perfeziona, come di ordinario, per effetto del semplice incontro delle volontà del cedente e del cessionario, ma non è efficace nei confronti della amministrazione pubblica[3] se non risulta da atto pubblico o da scrittura privata autenticata.

La disposizione sulla forma dell’atto di cessione non ammette equipollenti ai fini dell’opponibilità alla PA, anche se si registra qualche impostazione meno formalistica nel caso in cui la P.A. abbia aderito alla cessione e si sia riconosciuta debitrice nei confronti del cessionario del credito trasferito senza il rispetto delle forme indicate (cioè l’atto pubblico o la scrittura con firme autenticate dal notaio) a seguito di accertamenti incisivi, completi e concludenti sulle parti del negozio dispositivo[4].

3.2. Quanto alla notificazione, giova richiamare, seppur sinteticamente,il dibattito sull’ammissibilità della notifica mediante forme diverse da quella processuale prevista dall’art. 137 c.p.c. . La questione sarà accennata nella prospettiva dell’art. 1265 c.c. il quale, disciplinando l’efficacia della cessione riguardo ai terzi, dispone che se il medesimo credito ha formato oggetto di più cessioni a persone diverse, prevale la cessione notificata per prima al debitore, o quella che è stata prima accettata dal debitore con atto di data certa, ancorché essa sia di data posteriore.

Orbene, secondo un’interpretazione il termine notificazione va inteso nell’unico senso formale e specifico considerato dal legislatore che è quello indicato nell’art. 137 c.p.c.; secondo altra tesi, il requisito della notificazione può essere soddisfatto con la trasmissione di una comunicazione scritta; una terza tesi distingue il caso in cui la notifica assume rilievo nel contesto del rapporto disciplinato dall’art. 1264 c.c. dal caso in cui essa assumerilievo nel rapporto tra più cessionari ai sensi dell’art. 1265 c.c. . Orbene, tale ultima esegesi ritiene che la notifica nella forma processuale è imposta dalla legge (art. 1265 c.c.) soltanto allo scopo di dirimere il conflitto tra più cessionari dello stesso credito, cioè ai fini del criterio cronologico con cui viene regolata l’opponibilità della cessione ai terzi interessati, in relazione alla posizione del ceduto e degli altri terzi non specificamente interessati alla cessione. Infine, secondo un’ulteriore tesi la notifica non comporta l’adozione delle forme rigorose degli atti processuali, né nel caso dell’art. 1264 c.c., né in quello dell’art. 1265 c.c., ma, ai fini dell’art. 1265, la diversa forma di comunicazione deve presentare (in correlazione alla fase di ricezione) il requisito della data certa che di per sé non è un connotato esclusivo della notifica ex art. 137 c.p.c. .

Comunque, la più recente giurisprudenza sembra orientata nel senso di ritenere che la notifica della cessione possa avvenire anche in forma diversa da quella prevista dall’art. 137 c.p.c. e, pure, con riferimento alla soluzione del conflitto tra cessionari, purché la comunicazione sia posta in essere con documento avente la data certa. Più in particolare, si è precisato che l’unica differenza tra la norma dell’art. 1264 e quella dell’art. 1265 sta in ciò, che per quest’ultima disposizione la « notifica » deve avere una data certa e tale risultato non si consegue soltanto con la notificazione tramite ufficiale giudiziario, ma anche in altre forme, quali, ad esempio, notifica mediante notaio o raccomandata senza busta, in modo che la scrittura formi un unicum corpus con il foglio sul quale è stato apposto il timbro postale di spedizione .

Tali conclusioni sulla forma della notifica sono state correttamente ritenute estensibili alle cessione di crediti verso la P.A., anche se sottoposti ad adesione (è il caso dell’art 117) , in quanto la notifica non rappresenta in sé e per sé é elemento di distinzione tra la cessione del credito verso il debitore “ordinario” rispetto alla cessione del credito per corrispettivo di appalto vantato verso la P.A.

4. Si è detto che quella da ultimo richiamata è normativa speciale rispetto a quella di diritto comune; possiamo, nel contempo, aggiungere che si tratta di normativa speciale di tipo ordinario perché nel contesto normativo relativo alla cessione di crediti verso la PA/Enti si va distinguendo un plesso normativo peculiare costituito proprio dalla normativa sul credito certificato in via telematica, la quale ha un ambito differenziato anche (per rimanere al tema qui trattato) in relazione alla forma dell’atto di cessione e della comunicazione.

4.1 Un punto di riferimento con riguardo alla normativa sulla certificazione è costituito dall’art. 9, comma 3 bis, D. L. 185/08, che richiama per intero l’art. 117 Codice e quindi anche il comma 2 di tale articolo sulla tassatività delle forme in questione (“Ai fini dell’opponibilità alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche, le cessioni di crediti devono essere stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e devono essere notificate alle amministrazioni debitrici”).

In merito alla semplificazione della forma è stato, poi, emanato l’art. 12, comma 11 quater, D. L. 16/12il quale ha disposto puntualmente che: “… La forma della cessione e la modalità della sua notificazione sono disciplinate, con l’adozione di forme semplificate, inclusa la via telematica………..omissis”, il tutto attraverso un decreto attuativo. In ottemperanza di tale previsione sono stati emanati due decreti, uno per gli enti locali, l’altro per quelli centrali, dai contenuti sostanzialmente analoghi. In particolare il comma 6 dell’art. 3 del D.M. 22 maggio 2012 ed il comma 6 dell’art. 4 del D.M. 25 giugno 2012 prevedono che le cessioni dei crediti certificati in modalità telematica sono comunicate alla P.A. ceduta attraverso la piattaforma (c.d. piattaforma MEF ) e che tale comunicazione assolve al requisito dell’art. 117, commi 2 e 3 Codice e all’obbligo di notificazione.

Le disposizioni dei decreti in questione non sono del tutto chiare, tenuto – peraltro – conto che esse trattano la notificazione in modo distinto rispetto ai requisiti dei citati commi 2 e 3, norme queste ultime che dispongono, invece, anche in materia di notificazione. Comunque, le richiamate disposizioni dei decreti appalesano che si è voluto intervenire sulla forma dell’atto di cessione e sulle modalità della notificazione della cessione stessa.

Giova evidenziare che nel contesto dei citati decreti, la comunicazione in modalità telematica alla P.A. ceduta presuppone la già intervenuta cessione del credito certificato. Quindi, un reperto in forma scritta della cessione deve pur sempre sussistere; in tale prospettiva la peculiarità delle disposizioni attuative sembra indirizzarsi sulla rimozione della necessità dell’atto pubblico (o della autentica delle firme). Comunque, sempre nel predetto contesto normativo, non sembra del tutto risolta la questione circa la perdurante esigenza di acquisire la data certa, sia a ai sensi dell’art 1264 c.c. (data certa dell’atto di cessione), sia – soprattutto – ai sensi dell’art. 1265 c.c. (data certa ai fini del conflitto tra più cessionari dello stesso creditore ). Dichiarando le predette disposizioni che la comunicazione in piattaforma assolve ai requisiti di cui all’art 117 Codice (forma pubblica o scrittura privata con firma autenticata) e all’obbligo di notificazione si potrebbe, in via interpretativa, essere portati a ritenere che, già in virtù di tale normativa, la comunicazione in questione implichi anche l’acquisizione delle predette date certe. In sostanza, facendosi riferimento ai requisiti senza limitazione di sorta (come dire, a tutti i requisiti), le disposizioni sembrerebbero idonee ad assolvere alla forma pubblica e alla notificazione previste dall’art 117 Codice , con tutto ciò che tali atti comportano ivi compresa l’acquisizione della data certa anche ai fini di dirime i conflitti tra più aventi causa dello stesso cedente. In tale direzione, si designerebbe un ambito operativo in cui la cessione dei crediti certificati verrebbe ad essere stipulata con scrittura privata nella consapevolezza che, con la comunicazione alla piattaforma e/o comunque con l’operatività della piattaforma, si conseguono gli obbiettivi (tutti gli obbiettivi, ripetesi, compresi quelli delle predette date certe) che la normativa tradizionale correlava alla doppia solennità dell’atto pubblico e della notificazione. A tale conclusione sembrerebbe pervenire il Ministero Economia e Finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, il quale, con le “Istruzioni tecniche per la certificazione telematica dei crediti”, emanate in data 11/10/12, ha, tra l’altro, affermato (paragrafo 8) che: “… L’avvenuta notificazione è comunicata a tutti i soggetti che vi hanno interesse con modalità che garantiscono la certezza della consegna ai destinatari, nonché la data e l’ora della consegna stessa” . Ma la delineata ricostruzione potrebbe risultare non pienamente convincente, almeno nella prospettiva dell’art.1265 c.c.: da una normativa finalizzata alla mera semplificazione delle forme nei confronti della P.A. si farebbe derivare, in via di mera interpretazione, un elemento di assoluto rilievo, la data certa, destinato a produrre effetti nei confronti degli aventi causa dal cedente ossia nei confronti di soggetti diversi dalla P.A. ceduta; quanto precede considerati anche i parametri contenuti nell’art 2704 c.c. .

5. Verosimilmente, anche al fine di superare le delineate incertezze è stato emanato l’art 38 D.L. n. 66/14, articolo abrogato in sede di conversione in legge[5], ma il cui contenuto è stato riprodotto, con modifiche, nel testo dell’art. 37 del medesimo decreto, come convertito in legge. E’ bene soffermarsi sull’originario articolo 38 per meglio apprezzare la parabola evolutiva della normativa in questione.

5.1 Orbene, la norma abrogata, concernente la << Semplificazione degli adempimenti amministrativi per la cessione dei crediti tramite piattaforma elettronica >> , aveva premura di precisare, quanto alla forma dell’atto di cessione, che le cessioni di crediti certificati effettuate a favore di banche o intermediari finanziari autorizzati potevano essere stipulate mediante scrittura privata. Tale statuizione sembrava comportare il superamento di qualsivoglia disposizione che in precedenza imponeva l’applicazione tassativa della forma dell’atto pubblico o della scrittura privata[6].

Tuttavia, tale disposizione lasciava aperte alcune questioni:

– al fine di rimuovere ogni eventuale dubbio doveva essere chiarita la portata della previsione di cui al comma 3 bis dell’art. 9 D.L. 185/08 che richiama genericamente il rispetto dell’art. 117 cit, escludendo espressamente che quest’ultimo articolo, nella parte relativa all’obbligo della forma pubblica/scrittura autentica e della notifica, potesse integrare, in qualche modo, la disciplina dell’art 38 D. L. 66/14;

– non veniva risolto esplicitamente il profilo dell’acquisizione “semplificata” della data certa,sia in relazione alla scrittura privata concernente la cessione, sia in ordine alla ricezione della comunicazione della cessione da parte della debitrice ceduta;

– non si disciplinava compiutamente il profilo della comunicazione dell’atto di cessione. L’art. 38, quanto alle modalità di comunicazione dell’atto di cessione alla debitrice ceduta, risultava a dir poco laconico; sembrava, infatti, emergere una svalutazione dell’importanza di tale profilo ed in particolare delle conseguenze che il codice civile correlava (e correla) a tale formalità ai fini della opponibilità alla debitrice ceduta e ai fini di risolvere l’eventuale conflitto tra più aventi causa dal cedente. In effetti, solo nell’ultima parte del primo comma dell’art. 38 cit., nel contesto della disciplina del rifiuto verso l’atto di cessione si faceva riferimento al generico concetto di “comunicazione”, nulla precisandosi sulle modalità di detta comunicazione.

6. Passiamo ora all’esame delle novità più significative in materia di semplificazione introdotte dalla legge di conversione n. 89/14. A seguito di detta legge, l’art. 38 è stato, come accennato, soppresso e le previsioni in esso contenute sono state inserite, con modifiche ed integrazioni, nel comma 7 bis, dell’art. 37 [7].

La disposizione in questione viene, quindi, in rilievo per un elemento di tipo sistematico; il legislatore, in luogo di una disposizione autonoma (il soppresso articolo 38), concernente sostanzialmente la semplificazione delle formalità della cessione in questione, ha optato per il riassorbimento di tali materie nel contesto dell’art. 37, che si occupa di profili diversi, concernenti la garanzia dello Stato sulla cessione dei crediti certificati, l’istituto della ridefinizione dei pagamenti della PA, l’intervento della Cassa Depositi e Prestiti, il tutto limitatamente ai crediti certificati entro il 31 dicembre 2013 o la cui domanda di certificazione sia stata presentata nei 60 giorni successivi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione. Quella effettuata dal legislatore non è, ad avviso di chi scrive, una scelta condivisibile, in quanto la norma già contenuta nel soppresso art. 38 era una norma di carattere generale (è stata, infatti, definita nella relazione al disegno di legge norma di carattere “ordinamentale”), mentre le disposizioni dell’art. 37 erano (prima della legge di conversione) circoscritte ai soli crediti certificati entro il predetto termine, ammessi alla garanzia dello Stato in presenza di determinate condizioni. Tuttavia, può ritenersi, ad avviso di chi scrive, che la delineata, discutibile impostazione tiene ferma la portata generale della normativa trasposta del comma 7 bis, considerato che le semplificazioni delle formalità ivi trattate si correlano, tout court, a qualsiasi cessione di crediti certificati, comunicati mediante piattaforma elettronica, e non solo a quelli le cui certificazioni siano intervenute nell’arco temporale di cui commi 1- 6 dell’art. 37[8]. Quindi, si conferma, sempre ad avviso di chi scrive, che la disposizione dell’art 37, comma 7 bis, è rimasta una norma di carattere generale in materia di semplificazione delle formalità della cessione dei crediti certificati.

6.1 L’art. 37, comma 7-bis, quanto alla forma ribadisce la facoltà di adottare la scrittura privata in relazione alle cessioni comunicate mediante piattaforma. Peraltro, il legislatore, tenuto conto delle criticità rilevabili sul punto nel precedente plesso normativo, anche quello relativo alla certificazione, ha cura di affermare espressamente, nel contesto del novellato comma 7 bis, che non si applicano a siffatte cessioni le rigide formalità degli 69 e 70 R.D. 2440/23 [9].

6.2 Quanto alla data certa, la legge di conversione è pervenuta ad un approdo encomiabile (seppur con qualche residua zona d’ombra di cui si dirà in seguito), ossia, quello di trattare tale argomento – inopinatamente ignorato dall’originario art. 38 cit. – nella prospettiva dell’operatività della piattaforma. In effetti, l’importanza dell’acquisizione della data certa è talmente rilevante nelle relazioni economiche e giuridiche che andava rimosso ogni dubbio, ai fini di semplificare e stimolare il mercato destinato a far perno sulla piattaforma. Finalmente, una norma primaria ha disposto, ancorché con locuzione non ancora del tutto lineare, che la comunicazione mediante piattaforma fa acquisire la data certa in ordine alla ricezione da parte della debitrice ceduta.

La disposizione non è , come accennato, del tutto chiara, laddove sembra correlare la data certa al rifiuto da parte della PA (ossia, sembra affermare che la data certa si consegua solo se la debitrice non rifiuti la cessione) ; infatti, si dispone testualmente : << Le suddette cessioni dei crediti certificati si intendono notificate e sono efficaci ed opponibili nei confronti delle amministrazioni cedute dalla data di comunicazione della cessione alla pubblica amministrazione attraverso la piattaforma elettronica, che costituisce data certa, qualora queste non le rifiutino entro sette giorni dalla ricezione di tale comunicazione >>.Tuttavia, sembra che possa ragionevolmente ritenersi, a mio avviso, che la data certa si consegue con il mero fatto materiale della comunicazione attraverso la piattaforma; tale elemento, la data certa, si consolida a prescindere dall’esito delle ulteriori fasi; in particolare l’elemento della data certa si ha per definitivamente conseguito anche in caso di rifiuto da parte della P.A. .

Non si prevedono modalità semplificate per acquisire la data certa sull’atto di cessione; la circostanza che la novella prevede che la comunicazione attraverso la piattaforma fa conseguire la data certa sembra, tuttavia, comportare un affievolimento del rilievo della questione autonoma della data certa sull’atto di cessione, soprattutto se sarà consentito al cessionario l’accesso tempestivo alla piattaforma ai fini della comunicazione, posto che quest’ultima – come accennato – fa pur sempre conseguire una data certa.

6.3 Quanto alla forma della notifica, il legislatore ha chiaramente enunciato che essa può avvenire attraverso la piattaforma. Anche sotto tale profilo il dato letterale non è del tutto felice. In effetti, stando ad una certa lettura della disposizione si potrebbe essere portati ad affermare che la comunicazione attraverso la piattaforma prende il luogo della tradizionale notifica, solo se la PA ceduta non rifiuti la cessione (“Le suddette cessioni dei crediti certificati si intendono notificate ……… qualora queste non le rifiutino entro sette giorni dalla ricezione di tale comunicazione”). Ma, tale interpretazione restrittiva non può essere avallata in quanto non risulterebbe coerente con la ratio generale della norma e sarebbe contraria alla finalità dell’istituto. Infatti, la notifica, in qualsiasi forma venga realizzata, sia nel caso di cessioni verso debitori privati, sia nel caso di cessioni tradizionali verso PP. AA./Enti pubblici ha lo scopo di veicolare l’informazione correlata alla cessione (atto quest’ultimo che, come detto,si perfeziona, in ogni caso, con il solo concorso della volontà tra cedente e cessionario, essendo richiesto l’assenso del debitore ceduto ai limitati fini dell’opponibilità della cessione al debitore stesso). La notifica fa decorrere il termine per l’accettazione o il rifiuto ove previsti e , nel caso di cessione vantata verso privati preclude l’effetto liberatorio del pagamento (successivo alla notifica) effettuato a favore di soggetto diverso dal cessionario; giammai produce effetti condizionati, sospensivamente o risolutivamente, all’eventuale rifiuto. Quindi, la notifica, non può che perfezionarsi, ad avviso di chi scrive, con la ricezione e non con l’accettazione, rimanendo tale atto ad essa esterno; in sostanza, appare, ragionevole ritenere che l’elemento materiale della data certa correlato alla comunicazione non si vanifica in caso di rifiuto. Del resto, la norma ora riportata ricalca il dato letterale e la struttura dell’art. 117, comma 3, Codice, in relazione alla quale non si è mai dubitato che la notifica si perfeziona a prescindere dal successivo, eventuale, rifiuto della P.A. ceduta.

In tale prospettiva, l’inciso qualora queste non le rifiutino entro sette giorni dalla ricezione di tale comunicazione va correttamente correlato alla sola seconda parte dell’ incipit della norma, e segnatamente alla locuzione “e sono efficaci ed opponibili nei confronti delle amministrazioni cedute”: in effetti, il rifiuto estrinseca la prerogativa della Stazione Appaltante di poter rendere la cessione a sé non opponibile .

6.4 Stando all’interpretazione, qui avversata (la quale porterebbe a vanificare il rilievo della comunicazione qualora la debitrice rifiuti la cessione), la norma in questione non solo non perseguirebbe lo scopo di semplificare, ma sarebbe priva di utile applicazione, essendo verosimile che difficilmente un cessionario qualificato si inserirebbe nell’ambito di operatività di detta normativa per esporsi al rischio di una comunicazione i cui pieni effetti, anche per quanto concerne la data certa , sono condizionati ad un evento futuro ed incerto, quale il rifiuto, che, peraltro, il legislatore non disciplina quanto a forme, contenuto e comunicazione a differenza di quanto, invece, previsto per il rifiuto disciplinato dall’art. 117 Codice [10].

6.5 Infine, come nel regime del codice civile si può affermare che la comunicazione in questione può essere effettuata dalla parte che vi ha interesse e che quindi possa effettuarla direttamente il cessionario.

7. La legge di conversione del D.L. 66/14 ha risolto, come si è accennato, alcune importanti questioni che rendevano incerta la piena applicazione del processo di semplificazione della cessione dei crediti certificati; rimangono da sciogliere taluni nodi, che richiedono una particolare sensibilità da parte del legislatore sull’effettivo impatto della materia in questione sulle relazione economico-finanziarie tra gli operatori interessati;in particolare, sui rischi correlati ai finanziamenti che assistono le operazioni di cessione ivi considerate. In tale ottica sono auspicabili ulteriori interventi finalizzati, tra l’altro e per rimanere ai temi qui trattati, a :

• riconoscere espressamente la possibilità di acquisire, mediante accesso in piattaforma, la data certa anche sull’atto di cessione, in via specifica e autonoma, rispetto alla data certa acquisibile con la comunicazione della cessione;

• confermare esplicitamente che la comunicazione mediante piattaforma fa conseguire la data certa anche nel caso di eventuale rifiuto da parte della P.A.;

• statuire che la cessione dei crediti certificati può avvenire solo mediante piattaforma (siffatta previsione normativa supererebbe la questione del conflitto tra più aventi causa, ovvero, tra cessionari con modalità ordinarie e cessionari in via telematica).

__________________________________________

[1] Ai fini del presente contributo non si entra nel merito delle peculiarità di cui alla legge n.52/91.

[2] Nella prassi si suole soprattutto acquisire la prova della ricezione della comunicazione da parte del debitore, con data certa; quindi si procede con raccomandata con plico aperto, tenuto conto che non deve essere notificato l’intero atto di cessione, ma solo i dati identificativi del credito ceduto.

[3] Non si entra nel merito del concetto di Stato di cui all’art. 69 cit. o di amministrazione pubblica di cui all’art 117 D. Lgs 163/06, salvo quanto più avanti si preciserà sulle società pubbliche.

[4] Cass. n. 15153/00; cfr., altresì, Cass. n. 8387/87 dalla quale sembra emergere che anche nei confronti della P.A. la notifica non deve necessariamente coincidere con quella di cui all’art. 137 c.p.c.

[5] Per pron riferimento si riporta l’art 38 nel testo precedente alla legge di conversione:

<< 1. Le cessioni dei crediti certificati mediante la piattaforma elettronica per la gestione telematica del rilascio delle certificazioni di cui al comma 1 dell’articolo 7 del decreto-legge 8 aprile 2013, n. 35, convertito, con modificazioni, alla legge 6 giugno 2013, n. 64 possono essere stipulate mediante scrittura privata e possono essere effettuate esclusivamente a favore di banche o intermediari finanziari autorizzati, ovvero da quest’ultimi alla Cassa Depositi e Prestiti S.p.A. ai sensi dell’articolo 11, comma 12 – quinquies del decreto – legge 28 giugno 2013 n. 76, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013 n. 99. Le suddette cessioni dei crediti certificati sono efficaci ed opponibili nei confronti delle amministrazioni cedute, qualora queste non le rifiutino entro 7 giorni dalla ricezione della loro comunicazione.

2. Sono abrogati i commi 1 e 2 dell’articolo 8 e 2-bis dell’articolo 9 del decreto legge 8 aprile 2013, n. 35, convertito con modificazioni dalla legge 6 giugno 2013, n. 64 >>.

[6] Sul punto si rinvia a G. Fischione e G. Pasanisi, Le formalità sulla cessione dei crediti certificati: un salto culturale da completare (a margine dell’art 38 d.l. 66/14), in Giust Amm, 2014

[7]Per pronto riferimento si riporta il testo del comma 7 bis: << Le cessioni dei crediti certificati mediante la piattaforma elettronica per la gestione telematica del rilascio delle certificazioni di cui al comma 1 dell’articolo 7 del decreto-legge 8 aprile 2013, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 giugno 2013, n. 64, possono essere stipulate mediante scrittura privata e possono essere effettuate a favore di banche o intermediari finanziari autorizzati, ovvero da questi ultimi alla Cassa depositi e prestiti S.p.A. o a istituzioni finanziarie dell’Unione europea e internazionali. Le suddette cessioni dei crediti certificati si intendono notificate e sono efficaci ed opponibili nei confronti delle amministrazioni cedute dalla data di comunicazione della cessione alla pubblica amministrazione attraverso la piattaforma elettronica, che costituisce data certa, qualora queste non le rifiutino entro sette giorni dalla ricezione di tale comunicazione. Non si applicano alle predette cessioni dei crediti le disposizioni di cui all’articolo 117, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e di cui agli articoli 69 e 70 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche alle cessioni effettuate dai suddetti cessionari in favore dei soggetti ai quali si applicano le disposizioni della legge 30 aprile 1999, n. 130>>.

[8] Il comma 7 ha per oggetto la individuazione di alcune norme abrogate.

[9] L’esclusione delle formalità previste dall’art 69 comporta, ad avviso di chi scrive, anche il superamento delle formalità di cui al comma 2 dell’art 117, che sono proprio quelle menzionate dall’art 69 cit.. Del resto il superamento delle formalità del comma 2 dell’art 117 Codice, era già previsto dai Decreti attuativi emanati dal MEF in data 22 maggio 2012 e in data 25 giugno 2012. Si evidenzia, infine, che il comma 7 bis dispone anche che “Non si applicano alle predette cessioni dei crediti le disposizioni di cui all’articolo 117, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, disposizione quella del comma terzo che si occupa della diversa questione concernente il rifiuto e le modalità di comunicazione dello stesso.

[10] Il comma 7 bis statuisce che non si applica l’art. 117,comma 3 , sulla forma e tempi per esercitare il rifiuto; tuttavia prevede l’opponibilità …. qualora queste (le debitrici cedute, ndr) non le rifiutino entro sette giorni dalla ricezione di tale comunicazione . Si è, quindi, pur sempre in presenza di norma perentoria con termine inderogabile (“entro”); peraltro, trattandosi di atto recettizio la debitrice ceduta deve aver cura, nel suo interesse (ossia per far valere l’opponibilità della cessione) di far recepire rifiuto entro 7 giorni.

(pubblicato il 7.8.2014)

Note

L'articolo Semplificazione della forma della cessione dei crediti certificati e della notifica dopo la legge di conversione del D.L. 66/14: il legislatore è vicino a raggiungere la meta. proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 1.8.2014)

Note

L'articolo Liberare risorse tra recessione e riforme Un sasso nello stagno proviene da Giustamm.

1. Stato “ridimensionato” (se non “minimo”) e sussidiarietà orizzontale. 2. Beni comuni vs. timotica: due visioni estreme; in medio stat virtus. 3. Sponsorizzazioni (causa di scambio) vs. elargizioni liberali (causa donativa o di liberalità interessata). 4. La riforma del 2012 e le linee guida applicative. 5. L’inerzia dell’amministrazione e il rifiuto, da parte delle imprese, del confronto concorrenziale. 6. Il blocco dovuto alla tecnica giuscontabilistica. 7. La recente preferenza per il modello del mecenatismo (il decreto “Art-bonus” e il modello francese).

Abstract
Il contributo fornisce un aggiornamento di sintesi sulle recenti novità normative in tema di sponsorizzazioni e di mecenatismo nel settore dei beni culturali. Sono in particolare enucleati tre concetti: 1) il mecenatismo e le sponsorizzazioni dei privati devono costituire strumenti di sussidiarietà orizzontale e non tradursi in interventi antagonisti, alternativi o sostitutivi rispetto alla fondamentale funzione statale di tutela e di valorizzazione del patrimonio culturale; 2) le sponsorizzazioni sono difficilmente adattabili ai criteri di trasparenza e pubblicità propri dell’evidenza pubblica, che pure devono caratterizzare una funzione amministrativa realmente democratica; 3) le difficoltà gestionali e le polemiche spesso legate alle sponsorizzazioni di beni culturali spingono verso un favor per le erogazioni liberali, che non abbisognano di particolari procedimentalizzazioni (salvi alcuni problemi, superabili, di tipo giuscontabilistico).

1. Stato “ridimensionato” (se non “minimo”) e sussidiarietà orizzontale.
Gli ultimi anni, come è noto, hanno segnato una curva discendente nell’entità della spesa pubblica destinata alla cultura e ai beni culturali, soprattutto da parte dello Stato, ma anche delle autonomie territoriali[1]. Per la verità anche il settore privato ha contribuito meno rispetto al recente passato[2]. Abbandonate le vecchie dispute sulla nozione di valorizzazione[3] – se solo miglioramento della tutela e incremento della conoscenza e della fruizione del patrimonio o anche rimuneratività economico-finanziaria della gestione – è evidente che, come è ormai opinione quasi comune, l’Italia, nella così detta “competizione” globale, se dispone di una risorsa unica e inimitabile, essa è per l’appunto costituita dal suo straordinario patrimonio culturale, fatto di paesaggi storici, musei diffusi, di più, di uno stile di vita che tiene insieme paesaggio, cultura, moda, eno-gastronomia, accoglienza di qualità, itinerari turistico-culturali[4], etc., che assume una parte di grande rilievo nell’economia del Paese[5] e che impone uno sforzo comune di buona gestione, accorta e intelligente.
Le prospettive macroeconomiche non sono comunque buone, neanche nel medio periodo. L’obiettivo liberista dello Stato “leggero” sembra in parte imposto dal principio di realtà e di necessità, nella complicata convivenza infraeuropea e nella difficile competizione sui mercati globali. E’ difficile, a breve, che lo Stato (la Repubblica, nella sua dimensione policentrica e autonomistica) possa invertire radicalmente o significativamente la tendenza.
La sussidiarietà orizzontale, costituzionalizzata nell’art. 118 Cost. come modificato nel 2001, ma già in nuce negli artt. 2 e 18 della Carta fondamentale, costituisce dunque un elemento ineludibile e necessario per conseguire quell’obiettivo di buona e accorta gestione, sopra indicato. Dall’impresa sociale al mecenatismo, dalle elargizioni liberali alle sponsorizzazioni, fino al crow-funding, all’azionariato diffuso, all’adozione collettiva di monumenti, attraverso innovative e complesse forme di partenariato pubblico-privato, sia istituzionale, sia contrattuale, che mettano insieme ricerca, sviluppo, restauro e valorizzazione e creino, anche con l’apporto della filiera delle nuove imprese “creative-culturali”, percorsi strutturati turistico-culturali, tutte queste forme, spesso anche innovative, di azione e promozione sociale e di integrazione privata delle funzioni e dei servizi pubblici appaiono viepiù utili, se non indispensabili, per migliorare il livello di tutela e fare una sana valorizzazione del patrimonio culturale. L’idea guida, che sembra oggi più proponibile, è quella di un sistema locale integrato che generi, secondo un processo bottom-up di coinvolgimento delle forze economiche e sociali locali, condizioni e pratiche di sviluppo sostenibile “intelligente”, imperniato sulla creatività e la cultura nella valorizzazione del patrimonio come rigenerazione e rilancio delle proprie radici. In quest’ottica la legge di conversione del decreto legge “art-bonus” n. 83 del 2014 introduce significative previsioni dirette a mettere a frutto lo sforzo di molte città italiane per la candidatura a Città europea della cultura 2019 (Programma Italia 2019) e a creare un nuovo percorso diretto ad attribuire il titolo di Città italiana della Cultura, al fine di sostenere, promuovere e impiegare utilmente gli sforzi programmatici e progettuali di molte città italiane, in termini di percorsi turistico-culturali capaci di fare da volano a una crescita sostenibile e intelligente locale[6].
E’ tuttavia necessario che il rapporto pubblico-privato, nel campo della valorizzazione del patrimonio pubblico, non sia squilibrato e che l’intervento dell’uno non vada a detrimento dell’altro, ma che possano raggiungersi virtuose sinergie, senza indebite invasioni di campo.

2. Beni comuni vs. timotica: due visioni estreme; in medio stat virtus.
Purtroppo la discussione sul rapporto tra pubblico e privato nella gestione del patrimonio culturale non sempre si svolge in modo sereno e spesso risulta pregiudicata da pregiudizi ideologici. E questo si comprende agevolmente, dato il livello altissimo di interesse e di tensione che anche l’opinione pubblica, e non solo gli specialisti e gli operatori del settore, riservano a queste tematiche.
Importanti studiosi[7] della materia hanno giustamente deprecato la confusione che talune recenti pratiche sbagliate (soprattutto taluni eccessi nella circolazione di opere d’arte per allestire mostre temporanee non sempre sorrette da ricerca e da progetti culturali adeguati) hanno ingenerato tra fruizione del bene culturale (come esercizio di diritti di cittadinanza attiva e di sovranità popolare sui beni comuni, che generano conoscenza e identità collettiva) e consumo di eventi culturali (come mero commercio di prodotti culturali e dello spettacolo). Dall’altro lato, va crescendo e acquistando spazio in ambiti sempre più larghi della politica e dell’opinionismo giornalistico[8] una diffusa insofferenza nei confronti della visione tradizionale della gestione del patrimonio, criticata come “statalista” e “burocratica”, che ne impedirebbe un adeguato sfruttamento/valorizzazione, così come va sempre più affermandosi una diffusa critica contro il magistero tecnico della tutela svolto dalle soprintendenze (a volte in modo invero troppo rigido e sproporzionato), considerato negativamente come “freno” della crescita del Paese e come causa del suo immobilismo economico[9].
Gli uni – la visione del patrimonio culturale come bene comune che attiene alla sovranità popolare, in quanto fondamento e alimento dei diritti di cittadinanza e di partecipazione democratica – criticano gli altri – la visione liberista dello Stato leggero o minimo, della centralità del ruolo dei privati e della semplificazione – ribadendo il principio cardine per cui la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale è affare essenziale dello Stato (un vero e proprio compito di conservazione, equiparabile all’amministrazione della giustizia e all’istruzione pubblica), che non può essere lasciato alla generosità dei benefattori privati e alla magnanimità dei circoli e dei salotti buoni delle elite economico-culturali. Gli altri – il partito “liberista” – criticano i primi – gli “statalisti” – sostenendo che lo Stato non deve e non può espropriare le ricchezze dei privati, con eccessi di spesa pubblica per gestire complicati apparati di tutela, che si traducono in aumento della tassazione, né privarli della libertà di fare impresa, e affermano un criterio “timotico”[10] imperniato sulla naturale generosità volontaria dei più ricchi, che per cultura tendono a farsi mecenati dell’arte e a sostenere con raccolte di fondi benefiche le insufficienze dell’amministrazione (spesso la tesi liberista – “meno spesa pubblica, meno tasse, più donazioni libere dei privati” – si lega alla tesi della semplificazione amministrativa – per cui comunque “il privato gestisce meglio del pubblico”, che sarebbe impaniato nelle sue pastoie burocratiche; questo legame esprime a ben vedere un profondo parallelismo tra tiene insieme la visione timotica del fisco con il modello dell’autocertificazione dei controlli amministrativi: nell’uno, come nell’altro ambito, lo Stato fa un passo indietro, attende e riceve e rinuncia a imporre e prescrivere).
Come spesso avviene nelle cose, il giusto probabilmente sta nel mezzo, al netto delle estreme, operando, come si suol dire, un “taglio delle ali”. Non c’è niente di male nel fatto che i più ricchi siano generosi e possano donare alla causa comune. La dicatio ad patriam, istituto primigenio della tutela stessa del patrimonio culturale pubblico, è del resto nata nell’ottica celebrativa del potere e della ricchezza delle aristocrazie ed ha contribuito alla costruzione del patrimonio pubblico in un intreccio parallelo e in un’integrazione virtuosa con la realizzazione di edifici originariamente pubblici, religiosi e civili.[11] E’ però fondamentale che le due componenti convivano in un equilibrio armonico, in cui non sia messo in discussione il principio fondamentale per cui la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale sono e devono restare officio fondamentale e indefettibile dello Stato.
Illustra (involontariamente) in modo icastico il rischio di “corto-circuiti” antistatuali, insito in un approccio troppo liberista, la recentissima vicenda dell’aumento degli smartphone e dei tablet deciso da un notissimo produttore americano: la nota azienda – per molti una vera e propria icona della libertà, della creatività, dell’innovazione, in una parola, della civiltà – ha immediatamente scaricato sui consumatori, in modo quasi provocatorio, l’intero incremento dell’equo compenso (all’incirca 4 euro ad esemplare venduto) deciso dal Ministro dei beni culturali, nell’esercizio della sua funzione di tutela del diritto d’autore, in applicazione di una direttiva europea diretta a garantire una equa remunerazione agli autori, agli artisti, interpreti ed esecutori e alle industrie culturali che producono i contenuti che riempiono e rendono così utili e appetibili i mobile device in questione[12]. Dietro questo atteggiamento si legge – non in filigrana, ma in modo diretto ed evidentissimo – il rifiuto liberista dello Stato e della sua funzione di riequilibrio redistributivo: l’impresa californiana in questione, infatti, è parimenti famosa (come altre, altrettanto note, new company dell’information economy) per il suo generoso mecenatismo, proporzionale del resto agli enormi profitti realizzati, destinato a sovvenzionare scuole e altre iniziative benefiche. Iniziative invero sicuramente apprezzabili e meritevoli, purché, però, questo è il punto, non si accompagnino poi al contrasto e al rifiuto dell’azione pubblica: l’impresa in questione avrebbe invero potuto contribuire al sostegno della cultura, insieme ai suoi parimenti ricchi distributori e commercianti sparsi nel mondo (in Italia e in Europa, nell’esempio in questione), in modo ugualmente sostanzioso e significativo semplicemente assolvendo a un obbligo di legge, senza scaricarne automaticamente il peso sui suoi utenti. Ma, evidentemente, l’impresa reclama i ringraziamenti e il plauso sociale per la sua generosità e non accetta l’autorità dello Stato, che impone per legge o per provvedimento comportamenti di giustizia sociale. Se questo deve essere il concorso del privato al sostegno della cultura – ossia magnanimità “illuminata” dei nuovi ricchi e ricchissimi, ma rifiuto della tassazione e dell’autorità redistributiva pubblica – allora effettivamente vi è da dubitare della possibilità di un corretto ed equilibrato rapporto tra pubblico e privato nella gestione e valorizzazione del patrimonio culturale. Un simile approccio, in ogni caso, tradisce la nozione stessa di sussidiarietà e sconfina nell’anarcocapitalismo o nel libertarianismo di matrice anglosassone[13].

3. Sponsorizzazioni (causa di scambio) vs. elargizioni liberali (causa donativa o di liberalità interessata).
Due sono soprattutto le forme in cui si manifesta la partecipazione dei privati al sostegno del patrimonio culturale: le elargizioni liberali e le sponsorizzazioni[14].
La linea di confine tra queste due diverse forme giuridiche è chiara e netta sul piano teorico; si presenta spesso piuttosto indefinita e sfuggente nella pratica. Sul piano sistematico, è noto che la sponsorizzazione è, in sostanza, un acquisto di spazi pubblicitari per l’impresa commerciale. E’, dunque, un contratto a titolo oneroso con causa di scambio, a prestazioni corrispettive, in cui alla contribuzione (in danaro: sponsorizzazione “pura”, o in mezzi, strumenti, forniture, servizi o lavori, sponsorizzazione “tecnica”), da parte dello sponsor, corrisponde una controprestazione dell’amministrazione titolare del bene culturale consistente nell’attribuzione del diritto di “sfruttare” il suo “valore” promozionale, secondo modalità predefinite, rispettose della dignità e del decoro del valore culturale del bene (art. 120 del codice di settore), che spaziano dalla cartellonistica sui ponteggi al logo impresso sui biglietti d’ingresso e sul materiale divulgativo e didattico, sui supporti didattici, etc., dalla riserva dei diritti sulle immagini e sulle riproduzioni dei lavori di restauro fino (come nel noto caso Tod’s – Colosseo) alla riserva del diritto di creare e gestire una struttura di accoglienza dedicata in prossimità del monumento. Le elargizioni liberali, invece, si atteggiano come donazioni modali, connotate da un titolo gratuito, spesso di così detta “liberalità interessata”, in cui l’attribuzione (quasi sempre in danaro) non si lega causalmente e sinallagmaticamente a una vera e propria controprestazione, poiché il benefattore ha di solito diritto solo a un pubblico ringraziamento, ad apporre una targa che ne ricordi il contributo e ad altre, piccole forme di riconoscimento di tipo soprattutto morale, economicamente non rilevanti o apprezzabili.
Nella pratica la linea di confine si rivela meno facilmente definibile: in tutti i casi in cui un’impresa commerciale “dona” i sui prodotti per essere utilizzati nello svolgimento di un servizio legato al bene culturale, è quasi inevitabile che la mera diffusione della notizia di tale fornitura e di tale impiego possa tradursi in vantaggio promozionale per i prodotti aziendali. Questa considerazione dimostra come sia sostanzialmente vero che anche l’elemento soggettivo della natura giuridico-economica del prestatore incida sulla qualificazione dell’atto e del rapporto. Resta in sostanza vero che l’elargizione liberale appartiene soprattutto all’area delle persone fisiche e degli enti non commerciali, mentre la sponsorizzazione è tipica e propria delle imprese profit. La donazione dei propri prodotti da parte di un’impresa commerciale rischia di trasformare per definizione il bene culturale, dove quei prodotti siano applicati, in un veicolo commerciale di promozione e pubblicità del prodotto e dell’impresa, rivelandosi, dunque, una sponsorizzazione tecnica.
Giova poi chiarire che non entra nella causa del negozio – a caratterizzarne la consistenza – il beneficio fiscale riconnesso all’atto. E’ noto – e se ne tratterà nei prossimi paragrafi – che molte legislazioni, tra cui quella italiana, riservano regimi di vantaggio fiscale per chi dona in cultura. Ma ciò rileva sul piano dei motivi che inducono il soggetto a donare, non sulla causa del negozio, nel senso che il beneficio fiscale riconosciuto dallo Stato non può configurarsi come controprestazione della donazione, sì da alternarne il titolo gratuito, tramutandolo in titolo oneroso di scambio. Del resto anche le sponsorizzazioni godono di un vantaggio fiscale non indifferente[15].
La configurazione della sponsorizzazione in termini di contratto oneroso di scambio, sia pur dopo un lungo dibattito, ha condotto al suo parziale assoggettamento alle regole di evidenza pubblica. E’ stato soprattutto il già citato episodio Tod’s – Colosseo che ha suscitato polemiche e discussioni, anche in Parlamento, oltre che contenziosi giurisdizionali[16], tali da indurre il legislatore a intervenire con il decreto legge n. 5 del 2012.

4. La riforma del 2012 e le linee guida applicative.
Le sponsorizzazioni di beni culturali si sono sempre collocate in un’area grigia di scarsa procedimentalizzazione. Negli anni ‘90 del secolo scorso non era ancora chiara la riconducibilità di tali vicende nell’ambito della disciplina dell’evidenza pubblica, poiché si muoveva dal pregiudizio secondo cui il mancato esborso di danaro pubblico e l’acquisizione “gratuita” della prestazione ponessero tali fenomeni giuridici al di fuori dell’ambito applicativo della legislazione sulla contabilità di Stato. A tale pregiudizio si legava, come causa e conseguenza al tempo stesso, l’idea errata secondo cui la sponsorizzazione costituisse una sorta di liberalità interessata non donativa. Solo a seguito della chiarificazione civilistica del titolo oneroso di tali contratti (a prestazioni corrispettive), siccome assimilabili all’acquisto di spazi pubblicitari, nonché a seguito della comprensione della necessità di garantire comunque parità di trattamento e trasparenza nelle procedure per la concessione di opportunità economiche (e di spazi) contendibili tra le imprese in un mercato concorrenziale, si è affermata l’idea della necessità di fare i conti con l’evidenza pubblica e di introdurre un minimo di procedimentalizzazione e di disciplina positiva di tali vicende giuridiche (al di là dei profili di tutela del bene culturale, esplicitati già con l’art. 120 del codice dei beni culturali e del paesaggio, che è del 2004). Dopo varie vicende normative[17] si è dunque pervenuti nel 2012 a introdurre, con l’art. 20 del decreto legge 9 febbraio 2012, n. 5, convertito, con modificazioni, nella legge 4 aprile 2012, n. 35, il nuovo art. 199-bis nell’apposito capo del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006) relativo ai contratti sui beni culturali (Capo II del Titolo IV della Parte II, artt. 198 ss.), articolo dedicato specificamente alla sponsorizzazione di beni culturali.
L’idea di fondo che ispira la nuova previsione risiede nella riconduzione del fenomeno, per quanto possibile, entro un alveo di razionale programmazione, entro, dunque, le linee generali proprie dell’intera disciplina della realizzazione dei lavori pubblici e dell’acquisto di servizi e forniture, che fa perno, per l’appunto, sulla corretta programmazione dei fabbisogni e delle conseguenti azioni procedurali volte a soddisfarli (art. 128 del codice dei contratti). L’obiettivo era quello di fare in modo che l’amministrazione si rendesse parte attiva in queste vicende, uscendo dalla condizione di passiva attesa delle iniziative spontanee dei privati, come era sino ad allora avvenuto. Ciò avrebbe dovuto consentire di conseguire il duplice scopo di superare, da un lato, l’episodicità, la frammentarietà e la casualità degli interventi, recuperando anche le sponsorizzazioni entro un quadro conoscitivo e programmatorio razionale di gestione degli interventi, anche al fine di poter coniugare l’apporto privato con le eventuali disponibilità pubbliche, a vantaggio della stessa pianificazione di bilancio dell’ente; e di consentire, dall’altro, la opportuna diversificazione e graduazione delle tipologie di finanziamento in relazione all’urgenza e alla dimensione degli interventi (riservando, ad esempio, alle ordinarie programmazioni con fondi pubblici gli interventi più delicati, più complessi, più urgenti, etc, lasciando, viceversa, alla fonte di finanziamento privata gli altri interventi, più semplici, meno urgenti, ripetitivi, etc.). In questa logica è stata prevista la redazione di uno speciale allegato o sezione del programma triennale, dedicato in modo specifico agli interventi per i quali l’amministrazione sollecita l’iniziativa di sponsor privati. Naturalmente questa sezione speciale, in coerenza con la struttura logica del programma triennale, che si articola in aggiornamenti annuali e nell’elenco dei lavori da realizzare nell’anno, avrebbe dovuto ricevere il suo normale aggiornamento annuale (specificazione non esplicitata nella norma perché superflua, in quanto già contenuta nell’art. 128 del codice dei contratti). L’ulteriore obiettivo della nuova norma era quello di stabilire una volta per tutte, in modo chiaro e semplice, quale fosse il modo di soddisfacimento dei principi di evidenza pubblica richiesti dal diritto europeo, dagli artt. 26 e 27 del codice dei contratti e, prima ancora, dalle elementari esigenze di accountability imposte dall’art. 97 Cost. e dal Capo I della legge generale sul procedimento amministrativo, n. 241 del 1990[18].
Sono poi intervenute le linee guida ministeriali. Con decreto del Ministero per i beni e le attività culturali in data 19 dicembre 2012, pubblicato nella gazzetta ufficiale n. 60 del 12 marzo 2013, sono state approvate le norme tecniche e linee guida applicative delle disposizioni contenute nell’art. 199-bis previste dall’art. 61, comma 1, d.l. n. 5 del 2012, riferite anche alle disposizioni contenute nell’art. 120, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, e successive modificazioni, anche in funzione di coordinamento rispetto a fattispecie analoghe o collegate di partecipazione di privati al finanziamento o alla realizzazione degli interventi conservativi su beni culturali, in particolare mediante l’affissione di messaggi promozionali sui ponteggi e sulle altre strutture provvisorie di cantiere e la vendita o concessione dei relativi spazi pubblicitari.

5. L’inerzia dell’amministrazione e il rifiuto, da parte delle imprese, del confronto concorrenziale.
Nonostante questo notevole sforzo di disciplina chiarificatrice compiuto dal Legislatore e dal Ministero, le amministrazioni sono rimaste pressoché ferme. Questa stasi è dovuta a due fattori convergenti, che, al fondo, sono espressione di un’unica mentalità di rifiuto delle procedure automatiche e formalizzate e di ricerca delle soluzioni dei problemi di gestione nei rapporti personali diretti. Da un lato l’amministrazione – tra cui anche quella dei beni culturali – si è mostrata impermeabile all’applicazione di queste nuove regole, rifiutate a priori come complicazioni indesiderate, rispetto al sistema anteriore, affidato in sostanza ai rapporti personali con singoli mediatori e imprenditori del settore, che si facevano promotori di soluzioni pronte per l’uso, senza la necessità di studiare e di applicare procedure amministrativistiche, atti di programmazione, avvisi pubblici, disciplinari tecnici, etc. (procedure peraltro indigeste a un corpo di funzionari in prevalenza composto da tecnici, architetti, storici dell’arte, archeologici, con una endemica penuria di elementi amministrativi). Dall’altro lato ha operato il rifiuto, da parte delle imprese, del confronto concorrenziale, in un campo, quello delle sponsorizzazioni, vissuto ancora come area esclusa dal mercato, affidata all’affectio personale, alla fiducia cum amico, non alle procedure trasparenti di evidenza pubblica, un’area avvertita come riservata alla rete amicale in cui si manifestano quei sentimenti di magnanimità e di mecenatismo che ne costituirebbero la sostanza e il presupposto. Il rifiuto del confronto concorrenziale da parte delle imprese deriva inoltre dalla propensione ad assecondare la tendenza verso la pratica dello shopping dei beni culturali, in cui è l’impresa che sceglie il monumento che le piace di più o che meglio a suo giudizio si confà alle sue esigenze promozionali, al quale legare il proprio marchio. Per l’impresa la sponsorizzazione significa scegliere un bene culturale molto rappresentativo e intestarselo come prova di sensibilità civica e culturale. Anzi, s’è avvertito spesso, tra le righe, sullo sfondo di alcuni episodi, che l’elemento decisivo, che ha spinto alcuni imprenditori a impegnarsi con somme anche cospicue, si è sostanziato in un approccio “sostitutivo” antiburocratico, rispetto allo Stato e, più in generale, all’amministrazione pubblica: si è avuta in taluni casi la percezione che il messaggio pubblicitario forte, esso sì davvero appetibile per le imprese, non fosse quello della sussidiarietà disciplinata dalle regole di evidenza pubblica, sotto la regia della programmazione pubblica, ma quello della “prova di forza” dell’intervento esterno del “privato” efficiente ed efficace in contrapposizione sostituiva alla debolezza e alle lungaggini della burocrazia pubblica, un’affermazione del mondo del fare, proprio delle imprese, contro il mondo delle forme e delle procedure, proprio della pubblica amministrazione. E’ evidente che questo modello squilibra il significato della sussidiarietà orizzontale e ne snatura il senso.
L’insieme di queste due componenti ha condotto al fallimento delle sponsorizzazioni come sistema programmato e trasparente di concorso del privato al sostegno dei costi della conservazione dei beni culturali. Giustamente e coerentemente il Ministro in carica, così come anche il suo predecessore, hanno espresso una netta preferenza per lo strumento del mecenatismo e delle elargizioni liberali, meno esposto a questo genere di problemi.
Anche sotto il versante ora indagato, è vero che il giusto sta nel mezzo: è forse eccessivo e sproporzionato pretendere di imporre la lungaggine e l’appesantimento burocratico dell’evidenza pubblica anche alle sponsorizzazioni “pure” (solo danaro), atteso che, in definitiva, appartiene alla fisiologia del costume sociale del Paese (e non solo del nostro) che la ricerca dello sponsor sia affidata a canali più informali e diretti; dall’altro lato resta vero che il ricorso alla sponsorizzazione non può restare abbandonato alla casualità e all’episodicità dell’iniziativa privata, senza un minimo di programmazione e di gestione razionale e trasparente da parte delle amministrazioni.

6. Il blocco dovuto alla tecnica giuscontabilistica.
Ma anche le elargizioni liberali incontrano i loro problemi applicativi. Un ulteriore elemento di crisi del sistema e di paralisi nella raccolta di fondi privati deriva dalla rigidità della legge di bilancio dello Stato e dal dogma (che ha peraltro le sue ragioni d’essere forti e serie) del divieto di gestioni fuori bilancio e dell’apertura di contabilità speciali o gestioni di cassa autonome di uffici e istituti statali. Questo costituisce un problema non da poco per chi vuole fare donazioni a favore di singoli musei o aree archeologiche statali, in una realtà, come quella italiana, nella quale i musei e le aree archeologiche statali non sono autonomi soggetti giuridici, ma uffici ministeriali (il problema, invece, non sussiste per gli enti territoriali).
Ne deriva la conseguenza che, per il Ministero di settore, solo alcuni uffici periferici speciali, quelli dotati di speciale autonomia (elencati nell’art. 15 del regolamento di riorganizzazione n. 233 del 2007)[19], dispongono di una vera e propria autonomia contabile[20], in base alla quale dispongono di una propria cassa, con una banca tesoriera, tramite la quale incassare e spendere direttamente i proventi della bigliettazione e dei ricavi dei servizi aggiuntivi (e, analogamente, delle donazioni). Per questi uffici ricevere donazioni modali direttamente collegate causalmente alla realizzazione di uno specifico intervento di restauro è cosa semplice, poiché il benefattore può senz’altro versare l’elargizione nelle casse proprie dell’ufficio dotato di speciale autonomia. Per tutti gli altri uffici ministeriali (musei come Brera a Milano o il Polo Reale a Torino, aree archeologiche, come villa Adriana a Tivoli) la cosa è più difficile, perché non possono ricevere direttamente i fondi, che devono dunque essere versati in contro entrate del Tesoro per poi essere successivamente riassegnati su appositi capitoli di bilancio centrali del Ministero che, infine, dovrebbe riassegnare la quota di tali introiti all’ufficio periferico dotato di competenza a impegnare quei fondi (di solito la Direzione regionale territorialmente competente). Il meccanismo di riattribuzione al Ministero (una volta abolito il sistema che vietava la rassegnazione e faceva finire tutti i proventi dei biglietti al Tesoro, salva riattribuzione l’anno successivo per un importo fino alla metà) è disciplinato dagli articoli 40, comma 9, e 42, comma 9, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214[21].
Con il decreto legge “Valore-cultura” 8 agosto 2013, n. 91, convertito, con modificazioni, nella legge 7 ottobre 2013, n. 112, all’art. 12, era stata introdotta dunque una norma virtuosa, diretta a semplificare le donazioni di modico valore, fino a 10.000 euro, del seguente tenore: “12 Disposizioni urgenti per agevolare la diffusione di donazioni di modico valore in favore della cultura e il coinvolgimento dei privati – 1. Con decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono definite le modalità di acquisizione delle donazioni di modico valore (fino all’importo di euro diecimila) destinate ai beni e alle attività culturali, secondo i seguenti criteri: a) massima semplificazione ed esclusione di qualsiasi onere amministrativo a carico del privato; b) garanzia della destinazione della liberalità allo scopo indicato dal donante; c) piena pubblicità delle donazioni ricevute e del loro impiego, mediante una dettagliata rendicontazione, sottoposta agli organi di controllo; d) previsione della possibilità di effettuare le liberalità mediante versamento bancario o postale ovvero secondo altre modalità interamente tracciabili idonee a consentire lo svolgimento di controlli da parte dell’Amministrazione finanziaria”[22]. Sennonché le amministrazioni non sono riuscite ad attuare questa disposizione di rango primario, pur così semplice e chiara nei suoi contenuti normativi: dopo mesi di intenso lavoro degli uffici, a fronte della ferma opposizione dell’Economia a consentire l’apertura di apposite contabilità speciali dei musei, era stata elaborata una proposta che rischiava di introdurre una modalità addirittura più complicata di quella, generale, propria delle donazioni maggiori, sopra riportata (la soluzione ipotizzata era imperniata su un programma nazionale al quale sarebbero confluite le donazioni, con vincolo per i donatori di aderire alle proposte contenute nel programma, senza poter scegliere beni specifici non inclusi in quel programma). Ne è conseguita la decisione di abrogare la norma primaria siccome non attuabile (l’art. 12 del d.l. n. 91 del 2013 è stato infatti abrogato dall’ art. 1, comma 6, del decreto legge 31 maggio 2014, n. 83, che peraltro demanda al regolamento di riorganizzazione del Ministero l’individuazione di opportune strutture ministeriali dedicate al fundraising). Le cose dovrebbero cambiare nettamente in meglio e in parte risolversi con la legge n. 106 del 2014 di conversione del decreto legge n. 83 del 2014, che ha potenziato l’autonomia dei musei e che, attraverso la preannunciata riforma organizzativa, dovrebbe attribuire autonomia gestionale e contabile e numerosi musei statali, elevati a uffici di rango dirigenziale.

7. La recente preferenza per il modello del mecenatismo (il decreto “Art-bonus” e il modello francese).
Il recente decreto legge 31 maggio 2014, n. 83, convertito, con modificazioni dalla legge 29 luglio 2014, n. 106, contiene, all’articolo 1, nuove, significative, misure di sostegno fiscale per il mecenatismo. La norma riconosce un credito d’imposta, fino a un massimo del 30 per cento dell’importo delle elargizione liberali, pari al 65 per cento negli anni 2014 e 2015 e al 50 per cento nel 2016 (la norma è per ora temporanea e sperimentale), nei limiti del 15 per cento del reddito in caso di persone fisiche ed enti non commerciali, e del 5 per mille dei ricavi annui, nel caso di enti commerciali. Il sistema è modellato per un verso sull’analogo strumento già previsto in materia di efficienza energetica con i c.d. eco-bonus (da ultimo, decreto legge n. 76 del 2013, convertito dalla legge n. 90 del 2013), per altro verso sul sistema francese, che tanti frutti positivi pare che abbia dato oltralpe (in Francia vige la detrazione del 66 per cento, con un tetto del 20 per cento dell’imponibile delle persone fisiche e del non profit e del 5 per mille della cifra d’affari annua delle imprese; legge del 1 agosto 2003 e decreto n. 185 del 24 febbraio 2004; art. 39-I-7 del Code général des impôts (CGI)).
Ferma restando la ripartizione in tre quote annuali di pari importo, per i soggetti titolari di reddito d’impresa il credito di imposta è utilizzabile in compensazione ai sensi dell’articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, e successive modificazioni, e non rileva ai fini delle imposte sui redditi e dell’imposta regionale sulle attività produttive. Non sono però previsti i limiti massimi di compensazione stabiliti dalla legislazione generale.
La scelta politica, in questa fase sperimentale, a fronte di risorse scarse (è noto che le agevolazioni fiscali abbisognano anch’esse di copertura, in relazione al minor gettito atteso del tributo cui l’agevolazione è riferita), è stata quella di concentrare il vantaggio fiscale sulle donazioni a favore del patrimonio pubblico. Oggetto di agevolazione sono dunque tre tipologie di destinatari età della donazione: 1) le erogazioni liberali in denaro effettuate per interventi di manutenzione, protezione e restauro di beni culturali pubblici; 2) le elargizioni liberali per il sostegno degli istituti e dei luoghi della cultura di appartenenza pubblica; 2) le elargizioni liberali e a favore delle fondazioni lirico-sinfoniche o di enti o istituzioni pubbliche che senza scopo di lucro svolgono esclusivamente attività nello spettacolo, per la realizzazione di nuove strutture, per il restauro ed il potenziamento di quelle esistenti. Per attutire l’impatto sulla finanza pubblica, in termini di minori entrate, il beneficio è concesso, nei tre periodi d’imposta successivi a quello in corso al 31 dicembre 2013, il credito di imposta è ripartito in tre quote annuali di pari importo.
E’ da notare subito che la misura non si sostituisce al sistema previgente, di cui agli artt. 15 – per le persone fisiche e gli enti non commerciali – e 100 – per gli enti commerciali – del TUIR (d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917), ma si aggiunge ad esso, sospendendo, di tale sistema, esclusivamente le voci corrispondenti dei predetti artt. 15 e 100, operando una deroga temporanea triennale esclusivamente alle disposizioni di cui agli articoli 15, comma 1, lettere h) e i), e 100, comma 2, lettere f) e g), del citato TUIR.
Le altre disposizioni generali del TUIR rimangono per il resto senz’altro in vigore. La nuova disciplina, dunque, non danneggia in alcun modo gli enti non profit – come il FAI – attivi nel fund raising, per i quali continuano ad applicarsi le disposizioni dell’art. 15 del TUIR. Tale circostanza, che verrà chiarita in un’apposita circolare in corso di elaborazione con il Ministero dell’economia e delle finanze, è stata peraltro, a scanso di equivoci, precisata espressamente nella norma, mediante accoglimento, alla Camera, di un apposito emendamento dei relatori (al comma 2 è stata aggiunta la seguente specificazione: “Il credito d’imposta spettante ai sensi del comma 1 è altresì riconosciuto laddove le erogazioni liberali in denaro effettuate per interventi di manutenzione, protezione e restauro di beni culturali pubblici siano destinate ai soggetti concessionari o affidatari dei beni oggetto di tali interventi”)[23].
Restano in vigore la lettera g) dell’art. 15 (detrazione 19% delle spese sostenute dai soggetti obbligati alla manutenzione, protezione o restauro di beni culturali), così come quella parte della lettera h) non incompatibile con le nuove previsioni (detrazione del 19% delle erogazioni liberali in denaro a favore di fondazioni e associazioni legalmente riconosciute senza scopo di lucro, che svolgono o promuovono attività di studio, di ricerca e di documentazione di rilevante valore culturale e artistico o che organizzano e realizzano attività culturali, effettuate in base ad apposita convenzione, per l’acquisto, la manutenzione, la protezione o il restauro di beni culturali, ivi comprese le erogazioni effettuate per l’organizzazione in Italia e all’estero di mostre e di esposizioni di rilevante interesse scientifico-culturale delle cose anzidette, e per gli studi e le ricerche eventualmente a tal fine necessari, nonché per ogni altra manifestazione di rilevante interesse scientifico-culturale anche ai fini didattico-promozionali, ivi compresi gli studi, le ricerche, la documentazione e la catalogazione, e le pubblicazioni relative ai beni culturali, sempre che tali iniziative culturali siano autorizzate dal Ministero per i beni culturali e ambientali, che deve approvare la previsione di spesa ed il conto consuntivo).
Identicamente, per gli enti profit, restano applicabili la lettera e) dell’art 100 (Oneri di utilità sociale), che prevede la deducibilità delle spese sostenute dai soggetti obbligati alla manutenzione, protezione o restauro di beni culturali, nella misura effettivamente rimasta a carico, e, della lettera f), la parte non incompatibile con le nuove previsioni (deducibilità delle erogazioni liberali in denaro a favore di associazioni legalmente riconosciute che senza scopo di lucro svolgono o promuovono attività di studio, di ricerca e di documentazione di rilevante valore culturale e artistico, effettuate per l’acquisto, la manutenzione, la protezione o il restauro di beni culturali, etc.), così come resta pienamente applicabile la lettera m), che accorda la deducibilità – nei limiti del plafond annuo prestabilito – delle erogazioni liberali in denaro a favore dello Stato, delle regioni, degli enti locali territoriali, di enti o istituzioni pubbliche, di fondazioni e di associazioni legalmente riconosciute (incluse nell’apposito elenco redatto dal MiBAC), per lo svolgimento dei loro compiti istituzionali e per la realizzazione di programmi culturali nei settori dei beni culturali e dello spettacolo.
Alla stessa stregua restano perfettamente applicabili i benefici, alternativi all’art. 100 del TUIR, previsti dall’art. 14 del decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 14 maggio 2005, n. 80, che prevede la deducibilità del soggetto erogatore nel limite del dieci per cento del reddito complessivo dichiarato, e comunque nella misura massima di 70.000 euro annui, delle liberalità in denaro o in natura erogate da persone fisiche o da enti soggetti all’imposta sul reddito delle società in favore di organizzazioni non lucrative di utilità sociale di cui all’articolo 10, commi 1, 8 e 9, del decreto legislativo 4 dicembre 1997, n. 460, in favore di fondazioni e associazioni riconosciute aventi per oggetto statutario la tutela, la promozione e la valorizzazione dei beni di interesse artistico, storico e paesaggistico di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42.

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• Il testo riproduce, con adattamenti e integrazioni, la relazione tenuta nel corso della giornata di studi Sponsorizzazioni e mecenatismo nei beni culturali, svoltasi presso la Scuola Umbra di Amministrazione Pubblica di Perugia, il 3 luglio 2014.
[1] L’investimento pubblico per la cultura (Stato, Regioni, enti locali) è sceso, nel 2014, a poco più di 5 miliardi di euro, con una perdita, dal 2006, di circa 2 miliardi. Gli stanziamenti a favore del Ministero di settore sono diminuiti, negli ultimi dieci anni, del 27,4 per cento e un ulteriore calo del 3 per cento è previsto per il prossimo triennio (sulla base delle leggi finanziarie triennali). Le attività culturali sostenute dai Comuni hanno subito un taglio del 9,4 per cento (dati riferibili al 2011 e 2012), quelli delle Province del 25 per cento (dati desumibili dal rapporto Federculture 2014 e dal rapporto 2014 della Fondazione Symbola e di Unioncamere).
[2] Sul fronte privato, fra il 2008 e il 2013, le fondazioni bancarie hanno dato il 9 per cento in meno, le erogazioni da parte di persone e imprese sono crollate del 26,6 per cento, le sponsorizzazioni sono diminuite del 41 per cento, sebbene a livello mondiale il loro valore e quello dei partenariati aziendali sia costantemente cresciuto: 2 milioni di dollari nel 1984; 5,2 milioni nel 1992; 24,79 milioni nel 2000; 33,7 nel 2006; 44 nel 2009; 55,3 nel 2006 (su scala planetaria il settore artistico e culturale ha assorbito una quota pari al 5 per cento circa del totale poiché molte aziende preferiscono intervenire nei campi del sociale, della ricerca scientifica, etc. – fonti citate alla nota 1).
[3] Sul tema della valorizzazione, in generale, cfr. G. Severini, sub artt. 6 e 7, in M. A. Sandulli (a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2^, 2012, 50 ss.; L. Casini, La valorizzazione dei beni culturali, in Riv. trim. dir. pubbl., 2001, 698 ss.; Id., Valorizzazione e fruizione dei beni culturali, in Giorn. dir. amm., n. 5 del 2004, 483; G. Sciullo, I servizi culturali dello Stato, nota di commento a Corte cost., 20 gennaio 2004, n. 26, in Giorn. dir. amm., n. 4/2004, 402; D. Vaiano, sub artt. 101 ss., in G. Trotta, G. Caia e N. Aicardi (a cura di), Commentario al Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Le Nuove Leggi Civili commentate, Padova, n. 5-6 del 2005, 1409 ss.
[4] La scelta del Governo Letta, nel 2013 (legge n. 71 del 2013), di unire il turismo (le politiche di rilievo nazionale di promozione del turismo) e i beni e le attività culturali, in questo senso, non è sbagliata, ma coglie, anzi, un dato di realtà che si sta imponendo nei fatti (si pensi alla recentissima inclusione nell’elenco dei siti Unesco dei paesaggi storici enologici delle Langhe in Piemonte o la candidatura delle colline del prosecco di Valdobbiadene, alle forme di ricettività diffusa, al ciclo-turismo, alla riproposizione degli itinerari dei grand tour del sette-ottocento, alla ripresa delle vie consolari, agli itinerari archeologici, alla riscoperta dei paesaggi degli sfondi dei grandi artisti del Rinascimento: si tratta di iniziative che aprono per interi territori prospettive nuove di crescita durevole e sostenibile, senza consumo di risorse naturali, ma, anzi, centrate proprio sulla conservazione e la tutela). L’insieme di queste attività sta diventando un forte “incubatore” di nuove imprese, così dette “creative-culturali”, che possono generare impieghi di qualità per i giovani. La posizione non è condivisa da tutti (l’Associazione Bianchi Bandinelli, l’Associazione nazionale dei tecnici per la tutela dei beni culturali, il Comitato per la Bellezza, la Confederazione Italiana Archeologi, altre associazioni e privati operatori del settore, ma anche funzionari ministeriali, hanno sottoscritto un appello al Presidente della Repubblica, intitolato “Salviamo i beni culturali e paesaggistici” e pubblicato sul quotidiano Il Manifesto del 31 luglio 2014, nel quale hanno, tra l’altro, paventato il rischio che “con ciò – ossia con la fusione tra beni culturali e turismo – si confonde in modo pericolosissimo la materia prima dei beni culturali e ambientali (siti, musei, centri storici, paesaggi, ecc.) con l’indotto economico del turismo . . . facendo prevalere la logica economica di quest’ultimo sul valore culturale, educativo, quindi non misurabile del secondo”.
[5] G. Valentini, su La Repubblica del 28 giugno scorso, riprendendo i dati forniti dalle fonti già richiamate nella nota 1, ricorda come il sistema produttivo culturale “restituisce un valore aggiunto di circa 80 miliardi di euro all’anno, pari al 5,7% dell’economia nazionale, con 1,4 milioni di occupati pari al 6,2% dell’occupazione nel settore della cultura. […] questo sistema vanta un moltiplicatore pari all’1,67: cioè un euro di valore aggiunto (nominale) prodotto da una delle attività di questo segmento, attiva mediamente un euro e 67 centesimi sul resto dell’economia. In termini monetari equivale a dire che gli 80 miliardi prodotti nel 2013 dall’intero sistema culturale riescono ad attivarne complessivamente 134 che arrivano poi a 214 nell’intera filiera”.
[6] Si veda il nuovo comma 3-ter aggiunto nell’art. 7 del decreto legge n. 83 del 2014 dalla legge di conversione 29 luglio 2014, n. 106.
[7] Da ultimo A. Leone, T. Montanari, S. Settis, Costituzione incompiuta, Einaudi, Torino, 2013, e ivi ampi richiami.
[8] Si pensi, ad esempio, a una recente trasmissione televisiva della Rete pubblica, intitolata, come era inevitabilmente ovvio, “Petrolio”, dove il titolo è tutto un programma e spiega benissimo il riflesso meccanico populista che ispira – pur in buona fede – queste semplificazioni tele-giornalistiche. Spesso un approccio “liberista” lega insieme centralità del ruolo dei privati e semplificazione amministrativa, intesa come liberalizzazione e abolizione dei controlli preventivi, che andrebbero sostituiti dall’autocertificazione del privato, in una miscela pericolosa per la tenuta del sistema di tutela.
[9] Secondo l’archeologo Prof. D. Manacorda (Per salvare il nostro patrimonio serve un’alleanza con i cittadini, in La Repubblica, 1 agosto 2014) la radice storica di tale conservatorismo andrebbe ricercata nella “demanializzazione dei beni artistici” compiuta dalle leggi di tutela della prima metà del XIX secolo, dove “la tutela legale, fatta di divieti e sanzioni . . . prese allora il posto di quella che viene ritenuta una sorta di spontanea conservazione sociale”. L’A. auspica quindi il “superamento di una concezione elitaria e gelosa del patrimonio . . . con l’obiettivo di creare una rete diffusa di gestione socialmente allargata del patrimonio”. Parole molte stimolanti, ma che suscitano anche qualche preoccupazione (tenuto conto dello stato in cui versano molte città italiane, affidate di fatto alla “spontanea conservazione sociale”, dove sembra che prima e più che di valorizzazione del patrimonio culturale, ci si debba occupare soprattutto della nettezza urbana, che resta la prima e più importante delle forme di valorizzazione culturale, spesso indebitamente trascurata dai Comuni).
[10] Parla di “svolta timotica dell’etica” P. Sloterdijk, Crescita o extraprofitto, a cura di R. Scheu, Mimesis, Milano, 2013, 66 ss., per cui, sulla base di un’antropologia della generosità, il fisco dovrebbe abbandonare i metodi autoritativi e impositivi e affidarsi alla naturale generosità insita nel carattere autoplastico dell’agire dell’uomo, che tende a proporsi in linea con i valori criptoaristocratici, già noti e forti nella grecità, dell’onore, dell’orgoglio, dell’aristos einai. In realtà la voglia di “primeggiare”, di proporsi come il migliore, che sottende a molti interventi di sponsorizzazione, provoca sconfinamenti indesiderati contro lo Stato, che alterano l’equilibrio cui l’intervento del privato dovrebbe sempre attenersi.
[11] S. Settis,
[12] Si tratta del decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo del 20 giugno 2014 (in G. U. n. 155 del 7 luglio 2014), recante “Determinazione del compenso per la riproduzione privata di fonogrammi e di videogrammi ai sensi dell’articolo 71-septies della legge 22 aprile 1941 n. 633 per il triennio 2014 – 2016”, applicativo dell’adeguamento triennale dell’equo compenso previsto dall’articolo 71-sexies della legge n. 633 del 1941, introdotto nella legge sul diritto d’autore dal decreto legislativo n. 68 del 2003, in sede di recepimento della direttiva comunitaria 2001/29/CE, che consente la riproduzione privata di fonogrammi e videogrammi su qualsiasi supporto, effettuata da una persona fisica per uso esclusivamente personale, purché senza scopo di lucro e senza fini direttamente o indirettamente commerciali, nel rispetto delle misure tecnologiche di protezione di cui al successivo articolo 102-quater della medesima legge.
[13] Si pensi a La rivolta di Atlante, di Ayn Rand, trad. it. di L. Grimaldi, Corbaccio, 2007.
[14] E’ ovvio, e se ne è fatto cenno sopra, che tanti altri sono i modi in cui i privati contribuiscono alla tutela e alla valorizzazione del patrimonio culturale: dall’adempimento degli obblighi conservativi gravanti sui proprietari di beni culturali alla gestione di servizi culturali dati in concessione ai sensi degli artt. 115 e 117 del codice, dalla partecipazione a fondazioni miste alla definizione di altre forme di partenariato istituzionale o contrattuale con finalità di studio e ricerca applicate ai beni culturali. In questa sede, ci si occuperà delle due forme, forse principali, considerate nel testo.
[15] Sul regime tributario della sponsorizzazione il riferimento è all’art. 108 TUIR, relativo alle spese di pubblicità e di rappresentanza. La norma prevede la deducublità, secondo le modalità normativamente indicate (ossia, a scelta del contribuente, nell’esercizio in cui sono state sostenute o in quote costanti nell’esercizio stesso e nei quattro successivi), ma ciò solo se e nella misura in cui la spesa risulti corrispondente ad appositi criteri di inerenza e congruità, determinati mediante il decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 19 novembre 2008 (in base all’art. 2 di tale decreto, le spese di rappresentanza sono deducibili in misura pari: a) all’1,3 per cento dei ricavi e altri proventi fino a euro 10 milioni; b) allo 0,5 per cento dei ricavi e altri proventi per la parte eccedente euro 10 milioni e fino a 50 milioni; c) allo 0,1 per cento dei ricavi e altri proventi per la parte eccedente euro 50 milioni (sul tema cfr. Cass. civ., sez. VI, 5 marzo 2012, n. 3433, in linea con Id. 15 aprile 2011, n. 8679, 28 ottobre 2009, n. 22790; 7 agosto 2008, n. 21270; 27 giugno 2008, n. 17602; 23 aprile 2007, n. 9567, nonché la circolare n. 34/E del 13 luglio 2009 dell’Agenzia delle entrate; sulle nozioni di inerenza e congruità, a fini fiscali, delle spese di rappresentanza, cfr. Cass. civ., sez. V, 27 aprile 2012, n. 6548). L’Agenzia delle entrate (Risoluzione n. 88/E dell’11 luglio 2005) ha altresì affermato che la sponsorizzazione è soggetta ad IVA, in misura pari all’aliquota ordinaria (attualmente, ventuno per cento), da applicarsi sulle somme versate dallo sponsor a fronte della «prestazione di servizi» dello sponsee.
[16] ,E’ nota la contestazione dinanzi al Tar del Lazio con ricorso proposto dal Codacons (definito con sentenza di inammissibilità n. 6028 del 3 luglio 2012, confermata in appello da Cons. Stato, sez. VI, 31 luglio 2013, n. 4034). I rilievi del Codacons, pur correttamente ritenuti dal Giudice amministrativo inammissibili per carenza di legittimazione dell’associazione consumeristica, coglievano tuttavia un punto centrale della problematica, ossia il pericolo di esorbitanza dell’intervento del privato, che non deve trasmodare in una sorta di “privatizzazione” o di appropriazione esclusiva, da parte dello sponsor, del monumento in sé, ciò che invero può accadere allorquando la controprestazione promessa dall’amministrazione ecceda l’ambito specifico del restauro del bene. Sul medesimo tema erano peraltro intervenute entrambe le Autorità indipendenti competenti: l’Autorità Antitrust, con parere del 20 dicembre 2011, aveva ritenuto la procedura, per la discrepanza tra l’avviso di sponsorizzazione tecnica e l’accordo di sponsorizzazione pura, non conforme alle indicazioni scaturenti dalla precedente segnalazione della medesima Autorità AS 439 del 7 gennaio 2008 e all’esigenza di rigoroso rispetto dei principi comunitari concorrenziali; l’AVCP, invece, dapprima con la determinazione n. 24 del 5 dicembre 2011, poi con la deliberazione n. 9 dell’8 febbraio 2012 aveva ritenuto la procedura conforme agli artt. 26 e 27 del codice dei contratti pubblici.
[17] Si ricordano i più recenti, precedenti interventi normativi: l’art. 2 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 30, recante Modificazioni alla disciplina degli appalti di lavori pubblici concernenti i beni culturali, poi rifluito nel codice dei contratti pubblici e da questo abrogato, nonché l’art. 2, comma 7, del d.l. 31 marzo 2011, n. 34 (convertito, con modificazioni, nella l. 26 maggio 2011, n. 75), recante misure acceleratorie per la realizzazione del “Grande Progetto Pompei”.
[18] Per un commento analitico di tale disciplina cfr. F. Di Mauro, Le norme tecniche e linee guida applicative delle disposizioni in materia di sponsorizzazioni di beni culturali: i tratti essenziali, in Aedon, n. 3 del 2012, nonché, per sintesi, P. Carpentieri, La sponsorizzazione di beni culturali, in Il libro dell’anno del diritto 2013, Treccani, Roma, 2013, 272 ss. Più di recente cfr. P. F. Ungari, La sponsorizzazione dei beni culturali – Atti Convegno Beni immateriali tra regole privatistiche e pubblicistiche, Assisi (25-27 ottobre 2012), in Aedon, n. 1 del 2014, soprattutto par. 2, nonché, con una forte critica delle disposizioni contenute nell’art. 199-bis, G. Manfredi, Le sponsorizzazioni dei beni culturali e il mercato, ivi.
[19] Si tratta dei quattro “Poli museali”, Napoli, Roma, Firenze e Venezia, e delle due soprintendenze archeologiche speciali, Roma e Pompei.
[20] Disciplinata dal d.P.R. 29 maggio 2003, n. 240 recante il regolamento concernente il funzionamento amministrativo-contabile e la disciplina del servizio di cassa delle soprintendenze dotate di autonomia gestionale.
[21] La prima disposizione introduce criteri di semplificazione; la seconda disposizione ha abolito il divieto di rassegnazione diretta e ha disciplinato la rassegnazione.
[22] E’ da notare che l’art. 13 del d.l. n. 91 del 2013, ora abrogato, recava anche un comma 2, del seguente tenore: “2. Entro il 31 ottobre 2013 il Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo individua, in coerenza con l’articolo 9 della Costituzione, sulla base della legislazione vigente e alla luce delle indicazioni fornite dalla commissione di studio già costituita presso il Ministero, forme di coinvolgimento dei privati nella valorizzazione e gestione dei beni culturali, con riferimento a beni individuati con decreto del medesimo Ministro”. Anche tale previsione è rimasta inattuata, ciò che è segno evidente della perdurante tensione politica e dei dubbi ricostruttivi tuttora irrisolti nella materia.
[23] Questo ed altri aspetti applicativi sono chiariti nell’apposita circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 24/E del 31 luglio 2014 (al sito internet www.agenziaentrate.it, sezione Provvedimenti, circolari e risoluzioni).

(pubblicato il 25.8.2014)

Note

L'articolo Sponsorizzazioni e mecenatismo nei beni culturali* proviene da Giustamm.

1. Nuove misure anticorruttive e tutela dell’erario: il fondo speciale per l’accantonamento dell’utile di impresa; 2. I presupposti dell’accantonamento straordinario: la pendenza di un procedimento di responsabilità erariale?; 3. Danno erariale alla concorrenza: una nuova misura cautelare “amministrativa”?

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1. Nuove misure anticorruttive e tutela dell’erario: il fondo speciale per l’accantonamento dell’utile di impresa.

Il recente decreto legge 24 giugno 2014 n. 90[1] (in corso di conversione) ha contemplato innovative misure anticorruttive nel settore dei pubblici affidamenti e ciò, segnatamente e con portata generale, all’art. 32 rubricato “Misure di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione”[2].
Ad oggi, peraltro, già si registra una prima applicazione di dette misure “sanzionatorie” consistenti, in sostanza, nel “commissariamento coattivo” delle imprese affidatarie di pubbliche commesse, aggiudicate con modalità in odore di illiceità[3].
I precetti normativi, nel dettaglio, prevedono che all’esito di un articolato procedimento avviato dal Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.AC.) si possa addivenire “alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto oggetto del procedimento penale” ciò mediante la nomina – da parte del Prefetto competente e in accoglimento della richiesta del Presidente dell’A.N.AC. – di amministratori straordinari cui sono attribuiti “tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell’impresa”[4].
Con l’ulteriore precisazione di cui al comma quattro dell’art. 32 secondo cui “L’attività di temporanea e straordinaria gestione dell’impresa è considerata di pubblica utilità ad ogni effetto…”
Per quanto di rilievo in una prospettiva di tutela dell’erario deve essere menzionata la disposizione di cui al comma sette dell’art. 32 citato e ai sensi della quale “Nel periodo di applicazione della misura di straordinaria e temporanea gestione … l’utile d’impresa derivante dalla conclusione dei contratti d’appalto .., determinato anche in via presuntiva dagli amministratori, è accantonato in apposito fondo e non può essere distribuito nè essere soggetto a pignoramento, sino all’esito dei giudizi in sede penale”.
Come ha ben evidenziato il Presidente dell’A.N.AC. in sede di prima applicazione della novella normativa[5], tra gli obiettivi perseguiti dal legislatore vi è indubbiamente quello di evitare che il “…completamento dei lavori non si traduca in un indiretto vantaggio per l’autore dell’illecito, consentendogli cioè, dopo essersi aggiudicato in modo non legittimo un appalto per un lavoro pubblico e/o una fornitura, di conseguire il profitto del proprio illecito, ottenendo gli utili conseguenti l’attività”; soggiungendo, inoltre, che gli amministratori straordinari “… dovranno preoccuparsi … di portare a termine l’appalto “incriminato”, accantonando l’eventuale utile di impresa in un fondo speciale, in funzione degli eventuali interventi (es. confische e/o risarcimenti) che potrebbero essere disposti a seguito dell’accertamento penale”.
In altri termini il profitto dell’impresa aggiudicataria “commissariata” viene accantonato in un apposito fondo in attesa degli accertamenti di responsabilità connessi alla illegittima/illecita aggiudicazione dell’appalto, ciò con un possibile alternativo esito: 1) distribuzione dell’utile di impresa all’operatore economico aggiudicatario e “commissariato” nell’ipotesi di acclarata legittimità/liceità della procedura di gara o comunque delle condotte ad essa connesse; 2) riversamento dell’utile di impresa alla stazione appaltante nell’ipotesi di accertata illegittimità/illiceità dell’affidamento ovvero in presenza di condotte illecite o penalmente rilevanti aventi una efficacia causale rispetto all’aggiudicazione/stipula del contratto pubblico[6].
Di qui una forma di tutela erariale al verificarsi del secondo indicato esito e sub specie di restitutio in integrum.

2. I presupposti dell’accantonamento straordinario: la pendenza di un procedimento di responsabilità erariale?

Al riguardo pare opportuno evidenziare, prima di procedere oltre, che la sorte dell’utile di impresa oggetto di accantonamento nel fondo speciale da parte degli amministratori straordinari non sembra debba essere necessariamente legata ad un provvedimento del giudice penale o comunque ad un accertamento di responsabilità penale dei soli soggetti appartenenti all’impresa aggiudicataria.
Vero è che il precetto in analisi collega le sorti dell’accantonamento de quo agli “esiti dei giudizi in sede penale” (art. 32, comma sette) e che il riferimento della norma è sempre alle condotte degli appartenenti “ad un’impresa aggiudicataria” verso i quali, d’altronde, si dirigono gli effetti “espulsivi” delle nuove misure sanzionatorie anticorruttive[7]; è vero anche, però, che il precetto legale in analisi deve interpretarsi sistematicamente in tutti i suoi commi.
Quanto al primo assunto (pendenza del procedimento penale quale presupposto esclusivo per l’avvio del procedimento sanzionatorio) sembra invero possibile argomentare come anche la pendenza di un procedimento di responsabilità erariale – pur senza concomitanti indagini penali – possa costituire un fattore di abbrivio dell’iter di cui alla novella normativa.
In particolare l’art. 32, al comma primo, subordina l’avvio dell’innovativo procedimento sanzionatorio ad una duplice evenienza: 1) alla ipotesi in cui “…l’autorita’ giudiziaria proceda…” per determinati “…delitti…”, riferimenti, questi, che senz’altro operano un riferimento all’autorità giudiziaria penale; 2) alla ipotesi in cui “…ovvero…” (si legge nella disposizione) “…in presenza di rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture …”.
Non sfugge che detto secondo inciso della formulazione normativa oltre a configurare – per il tramite dell’avverbio “ovvero” – una ipotesi alternativa di avvio del procedimento sanzionatorio rispetto a quella sub. 1 in cui v’è pendenza di indagini penali [8], distingue altresì tra situazioni sintomatiche di “condotte illecite” “o” “eventi criminali…”: in altri termini ciò che si intende sottolineare è che alla luce della disposizione de qua non è soltanto la pendenza di un procedimento penale a consentire l’avvio dell’iter sanzionatorio ex art. 32 (ipotesi sub. 1) ma, invero, anche la pendenza di un procedimento di responsabilità teso all’accertamento di “condotte illecite” (ipotesi sub. 2) – rectius non necessariamente illeciti penali – di cui l’A.NA.C. dovesse se del caso avere cognizione.
Ebbene, l’inciso “condotte illecite” risulta indubbiamente idoneo a fungere da richiamo ai procedimenti di responsabilità per danno erariale (c.d. illecito contabile) pendenti presso le procure regionali della Corte dei Conti.
Che anzi detto comma dell’art. 32 laddove utilizza la disgiuntiva “o” tra l’inciso “condotte illecite”/“eventi criminali” parrebbe proprio voler estendere oltre l’area del penalmente apprezzabile i presupposti applicativi delle nuove misure anticorruttive.
In sintesi, se la novella normativa pone due alternativi presupposti per l’avvio del procedimento sanzionatorio di cui uno è rappresentato dalla pendenza di procedimenti penali per determinati delitti e l’altro dalla sussistenza di “condotte illecite“, in tale seconda ipotesi ben risulta idoneo ad innescare il potere dell’A.N.AC. – circa la richiesta al Prefetto competente di misure sanzionatorie anticorruttive – la pendenza presso le procure regionali erariali di un procedimento in materia di illecito contabile connesso, ovviamente, ad una procedura di affidamento.
Né potrebbe essere ricusata l’opzione esegetica de qua sulla scorta dell’argomento che le “condotte illecite”, al pari degli “eventi criminali” di cui al comma uno dell’art. 32, devono essere necessariamente riferite – alla luce del testo precetto legale – ai soli appartenenti alle “imprese aggiudicatarie” e dunque a soggetti non legati da alcun rapporto di servizio con la pubblica amministrazione, rapporto di servizio che invece rappresenta il necessario presupposto per l’esercizio delle prerogative della giurisdizione erariale.
Come dire: la Corte dei Conti non ha giurisdizione sui soggetti dell’impresa aggiudicataria – e dunque non può scrutinare condotte illecite degli stessi[9] – e pertanto le nuove misure anticorruttive giammai potrebbero essere richieste sulla scorta della pendenza di procedimenti di responsabilità erariale.
A ben vedere, però, e venendo al secondo assunto (esclusività dell’accertamento penale di responsabilità dei dipendenti dell’aggiudicataria quale presupposto per l’accantonamento) il legislatore ha inteso subordinare l’avvio del procedimento sanzionatorio in parola oltre che a reati comuni anche a ipotesi di reato proprio che, per definizione, non possono che essere riferite ai soggetti “interni” alla stazione appaltante.
Infatti tra i delitti che la novella normativa elenca quali “reato-presupposto” ai fini dell’esercizio del potere sanzionatorio anticorruttivo vi sono, tra l’altro, proprio i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione (trattasi dei delitti di concussione (art. 317 c.p.), corruzione per l’esercizio della funzione (art. 318 c.p.), corruzione semplice e aggravata per atto contrario ai doveri d’ufficio (artt. 319 e 319-bis, c.p.), corruzione in atti giudiziari (art. 319-ter, c.p.), induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319-quater, c.p.), corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio (art. 320 c.p.), istigazione alla corruzione (art. 322 c.p.), peculato, concussione, induzione indebita dare o promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri della Corte penale internazionale o degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri (art. 322-bis)) oltre ai reati ex art. 353 c.p. (turbata libertà degli incanti), art. 353-bis c.p. (turbata libertà del procedimento di scelta del contraente) e art. 346-bis c.p. (traffico di influenze illecite).
Ma allora in considerazione del combinato disposto, da un lato del primo periodo del comma uno dell’art. 32 che richiama ipotesi delittuose (anche) da “reato proprio”, dall’altro del secondo periodo del comma uno che contempla “condotte illecite o eventi criminali”, pare potersi inferire che uno dei presupposti per l’attivazione del nuovo procedimento sanzionatorio potrà ben essere costituito – oltre che dalla pendenza di un procedimento penale nei confronti dei soggetti appartenenti all’impresa aggiudicataria o nei confronti dei soggetti appartenenti alla stazione appaltante – anche dalla pendenza di un procedimento di responsabilità erariale in capo, ovviamente, ai soli soggetti legati alla pubblica amministrazione da un rapporto di servizio (gli autori delle c.d. “condotte illecite” non necessariamente penalmente rilevanti) ovvero quelli dipendenti dalla pubblica amministrazione o in rapporto di servizio con essa.
Si consideri, d’altronde, che alla luce della 6 novembre 2012 n. 190[10] (c.d. legge anticorruzione) il P.M. contabile può agire in giudizio per il risarcimento del danno erariale all’immagine della persona giuridica pubblica in presenza di “reati contro la pubblica amministrazione”: sarebbe allora curioso argomentare che soltanto la sussistenza di indagini penali per i delitti elencati dall’art. 32 della novella normativa, delitti contro la p.a., e non anche le indagini erariali che da tali reati prendono le mosse, possano consentire al Presidente dell’A.N.AC. di attivare il procedimento ex art. 32.
L’opzione ermeneutica pare ulteriormente rafforzata dalla circostanza che la legge anticorruzione, nell’introdurre la disciplina della “Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti”[11], ha appunto considerato quale destinatario delle denunce “anticorruttive” oltre alla “autorità giudiziaria” anche la“Corte dei Conti”: peraltro proprio detta disposizione è stata ulteriormente implementata dal decreto legge 24 giugno 2014 n. 90 che ha indicato altresì l’A.N.AC. quale soggetto anch’esso destinatario degli esposti dei pubblici dipendenti[12].
Ma allora se sia l’autorità giudiziaria ordinaria, sia la Corte dei Conti devono svolgere un pregnante ruolo di “terminale” delle denunce – che all’evidenza provengono da soggetti dipendenti della p.a. e dunque da soggetti potenzialmente a conoscenza di reati perpetrati proprio da appartenenti alla amministrazione – ciò sembra dover conferire ulteriore pregnanza anche alle notitie damni (oltre che alle notitie criminis) ovvero ai procedimenti di responsabilità erariale in sede di avvio dell’iter sanzionatorio ex decreto legge n. 90[13].
Se così è, dunque, allorquando il comma sette dell’art. 32 stabilisce che l’accantonamento nel fondo speciale dell’utile di impresa connesso all’appalto “incriminato” perdura sino “all’esito dei giudizi penali”, detto ultimo inciso – in combinato con il comma uno e per tutto quanto argomentato – ben potrà essere inteso, in via interpretativa, come riferito anche alla pendenza di un procedimento/giudizio di responsabilità erariale potendosi “superare” in via esegetica la littera legis.
In termini operativi, dunque, qualora l’A.N.AC. avesse notizia da parte delle procure regionali erariali della pendenza di procedimenti di responsabilità contabile in materia di pubblici affidamenti – purchè si tratti di procedimenti in stato di avanzata istruttoria tanto da integrarsi quello “spessore probatorio” che la stessa Autorità ha ben rappresentato quale necessario presupposto per la richiesta delle nuove sanzioni amministrative anticorruttive – non è da escludere che, pur in assenza di un procedimento penale avviato, possa essere compulsato dall’Authority l’iter ex art. 32, decreto legge 24 giugno 2014 n. 90.
Si badi che detta evenienza avrebbe peraltro efficaci ricadute pratiche in termini di “tutela anticipata” per il pubblico erario.

3. Danno erariale alla concorrenza: una nuova misura cautelare “amministrativa”?

Al riguardo occorre brevemente tornare a considerare il sopra richiamato comma sette dell’art. 32 laddove ha previsto uno speciale fondo nel quale gli amministratori straordinari devono accantonare l’utile di impresa riferito al contratto di appalto in odore di illiceità.
Orbene, la disposizione de qua ha in sostanza considerato, fornendogli altresì ancoraggio normativo, quella particolare voce di pregiudizio erariale nota come “danno alla concorrenza” ovvero quel danno patrimoniale conseguente ad una procedura di gara “elusa” o “fittizia” e prodottosi per avere la stazione appaltante corrisposto all’aggiudicatario il prezzo della commessa pubblica comprensivo, appunto, dell’utile di impresa: si è precisato in giurisprudenza che a fronte di una gara pubblica “elusa” o “fittizia” il contratto di affidamento comunque stipulato deve essere considerato tamquam non esset stante la violazione dei principi nazionali e comunitari in materia di concorrenza spettando, dunque, alla impresa aggiudicataria, un compenso pari soltanto ai costi dalla stessa sostenuti (cui corrisponde l’arricchimento della p.a. ex art. 2041 c.c.) ma non anche il c.d. utile di impresa poiché, appunto, privo di un titolo giustificativo[14] (il contratto pubblico da considerarsi inesistente o disapplicabile poiché “anticomunitario”)[15].
Utile di impresa, dunque, quale esborso sine titulo in ragione dell’invalidità del contratto pubblico di affidamento e costituente il c.d. danno erariale alla concorrenza sovente quantificato in giurisprudenza nella misura del 5% o del 10% dell’importo a base di gara a seconda che si tratti, rispettivamente, di un contratto di forniture/servizi o di lavori[16].
Può inoltre notarsi per incidens che verosimilmente gli amministratori straordinari nominati dal Prefetto ai sensi dell’art. 32 più volte citato provvedano a quantificare l’utile di impresa in via presuntiva – come prevede espressamente la norma – proprio mutuando le percentuali suddette in ossequio alla giurisprudenza, erariale e amministrativa[17], formatasi al riguardo.
Ma allora l’accantonamento ex art. 32, comma sette, decreto legge 24 giugno 2014 n. 90, non può ritenersi privo di incidenza su detta voce risarcitoria: in termini più concreti, premesso che sin dal momento in cui la stazione appaltante “esborsa” l’utile di impresa destinato all’operatore economico “commissariato” v’è indubbiamente un interesse ad agire del P.M. contabile in punto di danno alla concorrenza e in ragione dell’avvenuta deminutio patrimonii configurabile come indebita/illecita[18], non sfugge che l’attivazione del procedimento sanzionatorio ovvero l’adozione della misura straordinaria di cui al recente decreto legge fungerebbe quale “cautela” rispetto alla garanzia del ristoro di pregiudizio erariale de quo.
Come più sopra evidenziato, se detto utile resta assoggettato ad un accantonamento sino ai necessari accertamenti di responsabilità – tra i quali, appunto, si è visto dover ricomprendere anche quelli erariali concernenti le condotte degli appartenenti alla stazione appaltante o in rapporto di servizio con essa – da ciò ne trarrebbe vantaggio l’amministrazione danneggiata sotto il profilo del possibile ristoro del danno alla concorrenza (o altra voce di danno): all’esito di una sentenza di condanna del giudice contabile in capo ai dipendenti della stazione appaltante responsabili di condotte illecite o criminose connesse all’aggiudicazione, quell’accantonamento, infatti, dovrebbe essere “riversato” al soggetto pubblico leso che, pertanto, verrebbe per l’effetto risarcito.
Ciò con non irrilevanti vantaggi: si pensi soltanto, ad esempio, che, soprattutto per importi risarcitori rilevanti, i soggetti convenuti in giudizio potrebbero non disporre di “patrimoni” adeguati per garantire il risarcimento del danno contestato e dunque nemmeno con un sequestro conservativo ante causam nei loro confronti potrebbe ottenersi siffatta garanzia del credito risarcitorio erariale.
Di qui, pertanto, il sommo interesse per l’amministrazione danneggiata ovvero per le procure regionali della Corte dei Conti quali loro “sostituti processuali”[19] ad assumere un ruolo di primo piano quantomeno nel compulsare, sussistendo i presupposti, l’iter sanzionatorio ex art. 32 decreto legge 24 giugno 2014 n. 90 che, in definitiva, potrebbe assicurare all’erario una garanzia ulteriore rispetto a quelle già contemplate dall’ordinamento positivo.

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[1] Decreto legge, in corso di conversione, recante “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari”.
[2] Per un primo commento cfr. GIAMPAOLINO, Le misura anticorruzione negli appalti: un rimedio adeguato al male?, in www.giustamm.it; ARENA, Alcune osservazioni critiche sull’art 32 del D.L. 90/2014 (misure di gestione dell’impresa per fatti corruttivi), in www.reatisocietari.it; MANGANI, Corruzione negli appalti, revoca dei contratti, commissariamento: brevi note anche a seguito dell’entrata in vigore del Decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, in www.giustamm.it.
[3] Il riferimento è al decreto del Prefetto di Milano in data 16 luglio 2014 che dietro richiesta del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.NA.C.) ha disposto la straordinaria e temporanea gestione della società MALTAURO S.p.A. con riferimento all’appalto relativo alle “Architetture di servizio” afferenti al sito per l’esposizione universale del 2015, in www. anac.it.
[4] Recita l’art. 32, commi uno e due, del decreto legge 24 giugno 2014 n. 90: “Nell’ipotesi in cui l’autorita’ giudiziaria proceda per i delitti di cui agli articoli 317 c.p., 318 c.p., 319 c.p., 319-bis c.p., 319-ter c.p., 319-quater c.p., 320 c.p., 322, c.p., 322-bis, c.p. 346-bis, c.p., 353 c.p. e 353-bis c.p., ovvero, in presenza di rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture, il Presidente dell’ANAC, in presenza di fatti gravi e accertati anche ai sensi dell’articolo 19, comma 3, lett. a) del presente decreto, propone al Prefetto competente, alternativamente: a) di ordinare la rinnovazione degli organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coinvolto e, ove l’impresa non si adegui nei termini stabiliti, di provvedere alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamenteallacompleta esecuzione del contratto d’appalto oggetto del procedimento penale;b) di provvedere direttamente alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamenteallacompleta esecuzione del contratto di appalto oggetto del procedimento penale. Il Prefetto, previo accertamento dei presupposti indicati al comma 1 e valutata la particolare gravita’ dei fatti oggetto dell’indagine, intima all’impresa di provvedere al rinnovo degli organi sociali sostituendo il soggetto coinvolto e ove l’impresa non si adegui nel termine di trenta giorni ovvero nei casi piu’ gravi, provvede nei dieci giorni successivi con decreto alla nomina di uno o piu’ amministratori, in numero comunque non superiore a tre, in possesso dei requisiti di professionalita’ e onorabilita’ di cui al regolamento adottato ai sensi dell’articolo 39, comma 1, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270. Il predetto decreto stabilisce la durata della misura in ragione delle esigenze funzionali alla realizzazione dell’opera pubblica oggetto del contratto”.
[5] Cfr. “Richiesta di straordinaria e temporanea gestione della società MALTAURO S.P.A. con riferimento all’appalto relativo alle “Architetture di servizio” afferenti al sito per l’esposizione universale del 2015 (art. 32 d.l. 24 giugno 2014 n. 90)”, in www. anac.it.
[6] Lo “svincolo” dell’accantonamento potrebbe altresì scaturire da un annullamento giurisdizionale del provvedimento prefettizio, applicativo della sanzione, da parte del giudice amministrativo, circostanza pure paventata dal Presidente dell’A.N.AC. laddove ha ritenuto che l’iter ex art. 32 decreto legge 24 giugno 2014 n. 90 debba essere preceduto, quale procedimento amministrativo, dall’avviso di avvio del procedimento ex art. 7, legge 7 agosto 1990 n. 241 nonché dal Prefetto di Milano che nell’accogliere la richiesta della misura anticorruttiva ha precisato circa la possibilità di “ricorso giurisdizionale avanti il competente TAR Lombardia-Sezione di Milano ovvero ricorso amministrativo nelle forme di legge”.
[7] Il Presidente dell’A.N.AC. nella prima richiesta di misura anticorruttiva ex art. 32 ha osservato che il riferimento testuale alle imprese aggiudicatarie “sembrerebbe far escludere che misure straordinarie in esame possano essere richieste anche con riferimento alle stazioni appaltanti, seppure esse siano organizzate in forma societaria privatistica”, in www.anac.it.
[8] In tal senso, ARENA, Alcune osservazioni critiche sull’art 32 del D.L. 90/2014 (misure di gestione dell’impresa per fatti corruttivi), op. cit..
[9] Invero anche di recente è stato statuito che “Il contratto di appalto … non vale ad integrare un “rapporto di servizio”, neppure nella sua più ampia accezione accolta dalla giurisprudenza della Suprema Corte (SS.UU., sent. 22513 del 20 ottobre 2006; v. anche. SS.UU., ord. 4511 del 1° marzo 2006; Id., ordinanze n. 5019 del 3 marzo 2010 e n. 10062 del 9 maggio 2011; Id., sent. 295 del 9 gennaio 2013; Id., sent. 1774 del 25 gennaio 2013) e, quindi, non è sufficiente a radicare la giurisdizione di questa Corte dei conti. L’appaltatore, infatti, non era né poteva essere considerato beneficiario di fondi pubblici da “gestire” o “finalizzare”, cioè di fondi pubblici da impiegare nell’ambito di un “programma” di rilievo pubblicistico impostogli dall’amministrazione, secondo uno schema pubblicistico-contabile. Nella fattispecie si trattava di una società privata operante quale semplice aggiudicataria di una gara d’appalto per l’esecuzione di lavori commissionati dalla pubblica amministrazione e, quindi, di una impresa legata all’amministrazione non da un rapporto “di servizio” o “di gestione”, quanto da un singolo rapporto contrattuale di appalto, regolato dal diritto privato, nell’ambito del quale le controversie relative ai vizi dell’opera, ai danni conseguenti a condotte civilmente o penalmente illecite e in genere ad ogni inadempimento appartengono alla cognizione del Giudice ordinario” (Corte dei Conti, Sez. Giur. Abruzzo, 27 febbraio 2014 n. 26).
[10] L’art. 1, comma 62, legge 6 novembre 2012 n. 190 così dispone: “All’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, dopo il comma 1-quinquies sono inseriti i seguenti: «1-sexies. Nel giudizio di responsabilità, l’entità del danno all’immagine della pubblica amministrazione derivante dalla commissione di un reato contro la stessa pubblica amministrazione accertato con sentenza passata in giudicato si presume, salva prova contraria, pari al doppio della somma di denaro o del valore patrimoniale di altra utilità illecitamente percepita dal dipendente. 1-septies. Nei giudizi di responsabilità aventi ad oggetto atti o fatti di cui al comma 1-sexies, il sequestro conservativo di cui all’articolo 5, comma 2, del decreto-legge 15 novembre 1993, n. 453, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 gennaio 1994, n. 19, è concesso in tutti i casi di fondato timore di attenuazione della garanzia del credito erariale»”.
[11] L’art. 1, comma 52, legge 6 novembre 2012 n. 190 (c.d. legge anticorruzione) ha introdotto l’art. 54-bis al decreto legislativo 30 marzo 2011 n. 165 che recita: “Fuori dei casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, il pubblico dipendente che denuncia all’autorità giudiziaria o alla Corte dei conti, o all’Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche (ANAC), ovvero riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia. Nell’ambito del procedimento disciplinare, l’identità del segnalante non può essere rivelata, senza il suo consenso, sempre che la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione, l’identità può essere rivelata ove la sua conoscenza sia assolutamente indispensabile per la difesa dell’incolpato. L’adozione di misure discriminatorie è segnalata al Dipartimento della funzione pubblica, per i provvedimenti di competenza, dall’interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nell’amministrazione nella quale le stesse sono state poste in essere. La denuncia è sottratta all’accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni”.
[12] L’art. 31 del decreto legge 24 giugno 2014 n. 90 recante “Modifiche all’art. 54-bis del decreto legislativo n. 165 del 2001” recita: ”Al comma 1, dell’articolo 54-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, dopo le parole: “Corte dei conti,” sono inserite le seguenti “o all’Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche (ANAC)”.
[13] Dunque il provvedimento del Prefetto che accoglie la richiesta del Presidente dell’A.N.AC. ex art. 32, decreto legge 24 giugno 2014 n. 90 dovrebbe essere trasmesso ovvero portato alla conoscenza della Procura Regionale della Corte dei Conti oltre che delle altre Autorità.
[14] Cfr. da ultimo, Corte dei Conti, Sez. Giur. Piemonte, 15 maggio 2014 n. 50 (e giurisprudenza ivi richiamata) secondo cui “… in questi casi, caratterizzati dalla violazione dei basilari principi di buon andamento ed imparzialità di cui all’articolo 97 della Carta, il contratto stipulato dall’Amministrazione con l’operatore economico, a seguito di una procedura di affidamento viziata in modo insanabile dalla lesione del canone della concorrenza, rappresenta un mero guscio vuoto, un semplice simulacro giuridico, con il corollario che l’imprenditore non ha diritto di percepire l’utile connesso al corrispettivo dell’appalto ma soltanto la somma correlata all’arricchimento senza causa, ai sensi dell’articolo 2041 del Codice Civile; del resto, appare chiaro che in tale evenienza l’impresa aggiudicataria dell’appalto, dando esecuzione al contratto viziato e ricevendone il corrispettivo, ha conseguito un profitto indebito che non avrebbe ottenuto se la procedura di affidamento si fosse svolta in modo legittimo, trattandosi di un rapporto “sine titulo” basato su un negozio giuridico successivamente dichiarato inefficace dal Giudice. A tal proposito, anche la Suprema Corte, con giurisprudenza ormai del tutto consolidata (ex multis SS.UU. nnrr. 23385 del 2008 e 1875 del 2009), ha precisato in modo netto che, in presenza di contratti di appalto tra operatori economici privati e Pubbliche Amministrazioni, affetti da nullità assoluta per violazione delle norme di evidenza pubblica, che rappresentano regole inderogabili costituenti un vero e proprio sistema rigido e vincolante, ricollegabile al principio del buon andamento di dette Amministrazioni in un quadro di certezza e di trasparenza, è ammesso esclusivamente il pagamento dell’indennizzo previsto dall’articolo 2041 del Codice Civile, nei limiti del depauperamento subito dal privato, con esclusione dei benefici e delle aspettative connessi con il corrispettivo pattuito, con particolare riferimento al “profitto di impresa”. Proprio il menzionato utile di impresa, normalmente quantificato in via presuntiva con una percentuale variabile tra il 5% ed il 10% dell’importo del contratto, a seconda dell’oggetto dell’appalto (beni e servizi ovvero lavori), in funzione della disposizione contemplata dall’articolo 134 del Codice di cui al Decreto Legislativo nr. 163 del 2006, costituisce il parametro utilizzato abitualmente dalla giurisprudenza del Giudice contabile per la liquidazione del suddetto danno alla concorrenza che viene posto a carico del personale della stazione appaltante autore della violazione”; la stessa sentenza, peraltro, rammenta l’esistenza di un diverso indirizzo interpretativo della magistratura erariale che configura il danno alla concorrenza quale “…valore differenziale fra le condizioni contrattuali concretamente applicate e quelle che sarebbero scaturite da un legittimo ricorso al mercato”.
[15] Sia consentito un rinvio a D’ANGELO, Danno alla concorrenza e figure “similari, in www.respamm.it.
[16] Corte dei Conti, Sez. Giur. Trentino Alto Adige-Trento, 13 dicembre 2012 n. 34 secondo cui: “Circa la quantificazione del danno alla concorrenza, ritiene il Collegio di riferirsi alle chiare indicazioni espresse dalla migliore giurisprudenza di questa Corte (cfr., per tutte, Sez. Lombardia, sent. n. 598/2009), secondo cui “in materia contrattuale, il c.d. danno alla concorrenza” costituisce “una soglia minima, intrinseca nel contenuto delle violazioni contestate (sicchè potrebbe sostenersi che il danno sia in re ipsa) e, pertanto, determinato dalla giurisprudenza amministrativa in una percentuale del valore dell’appalto – 10 % o 5 % a seconda che si tratti di appalto di lavori o di forniture di beni e servizi – (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2008 n. 3806…)”. Nella quantificazione del danno deve farsi riferimento, sulla scorta della riferita giurisprudenza, al “criterio liquidatorio dell’utile di impresa”; “in applicazione di tale criterio, il danno (alla concorrenza)…viene individuato nei pagamenti eccedenti la quota riconducibile all’arricchimento senza causa” (ovvero al minore esborso senza causa), sicché l’utile di impresa rappresenta la misura di tale eccedenza (o di minore spesa da parte del contraente privato)”.
[17] In caso di illegittima mancata aggiudicazione di un appalto pubblico, infatti, i giudici amministrativi, sussistendo i presupposti, riconoscono all’operatore economico leso un risarcimento danni da “lucro cessante” per mancato utile di impresa quantificato nel 10% del prezzo a base di gara ai sensi dell’art. 345 della L. n. 2248 del 1865 All. F., disposizione idonea a fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che una impresa trae dall’esecuzione di un appalto; multis, Cons. St., Sez. V, 6 maggio 2011 n. 2725 secondo cui “In materia di appalti pubblici, il lucro cessante, da intendersi come utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione non effettuata per illegittimità dell’azione amministrativa, è generalmente reputato pari al 10% del valore dell’appalto in questione”; Cons. St., Sez. III, 12 maggio 2011 n. 2850 secondo cui “Per la quantificazione del danno subito da chi sia stato illegittimamente pretermesso nella aggiudicazione di una gara pubblica è necessario che l’impresa fornisca la prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, con riferimento all’offerta economica presentata al seggio di gara. Tale orientamento è stato poi confermato, sul piano legislativo, dall’espressa previsione contenuta nell’art. 124 del codice del processo amministrativo “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subito”, a condizione tuttavia che lo stesso sia “provato””.
[18] In effetti l’esborso da parte della stazione appaltante del “prezzo” dell’appalto all’operatore economico commissariato comprensivo dell’utile di impresa segna il sorgere in capo alle procure regionale della Corte dei Conti dell’interesse ad agire (art. 100 c.p.c.) per il risarcimento del danno erariale sub specie di danno alla concorrenza e anche se detto “profitto di impresa” non viene incamerato dall’aggiudicataria poiché accantonato dai “commissari” nell’apposito fondo speciale.
[19] L’espressione “sostituto processuale” non è da intendere in senso stretto essendosi più volte chiarito che il P.M. contabile agisce a difesa dell’ordinamento obiettivo (multis, Corte Cost., 27 ottobre 1988, n. 995) ovvero a tutela dell’interesse generale al rispetto dell’ordinamento giuridico nei suoi valori indifferenziati (Corte Cost., 9 marzo 1989 n. 104), interesse nel quale converge quello specifico dell’amministrazione danneggiata al ristoro del danno sofferto.

(pubblicato il 1.8.2014)

Note

L'articolo Corte dei Conti e nuove misure anticorruttive in materia di pubblici affidamenti proviene da Giustamm.

L'articolo Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la regione Lombardia – Sentenza – 13/8/2014 n.166 proviene da Giustamm.

Pres. Caringella – Est. Rocco
Consorzio Cooperative Costruzioni S.Coop. (Avv.ti M. Dugato, M. Occhiena) c/ Regione Autonoma Valle d’Aosta (Avv. L. Formentin)

Giurisdizione e competenza – Appalto – Recesso – Giurisdizione del G.O. – Sussiste –Vizi sul contraddittorio procedimentale– Ricomprensione

Le controversie relative al recesso dal contratto d’appalto esercitato dalla Stazione Appaltante ex art. 134 D.Lgs. 163/06 ricadono nella giurisdizione del giudice ordinario, attenendo alla fase esecutiva del contratto e trattandosi di disciplina legislativa che configura una posizione paritetica tra le parti (1). Il giudice ordinario investito della controversia definirà, pertanto, il proprio giudizio anche con riguardo al contenuto del contraddittorio procedimentale relativo all’applicazione dell’art. 134 instauratosi tra le parti e al loro concreto operato (2).

— *** —

(1) Cfr., sul punto, Cass., Sez. Un., 28 novembre 2008, n. 28345; Cons. St., Sez. IV, 2 febbraio 2010,n. 469; idem, Sez. V, 7 gennaio 2009, n. 8.
(2) Si segnala, a tal proposito, che Cons. St., Ad. Plen., 20 giugno 2014, n. 14, ha affermato che le pubbliche amministrazioni se, dopo aver stipulato il contratto di appalto, rinvengono sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo disciplinato dall’art. 134 del D.Lgs. 163/06; in tal modo la Plenaria ha escluso che l’amministrazione eserciti un pubblico potere, operando invece iure privatorum.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 6206 del 2014, proposto da:
Consorzio Cooperative Costruzioni – C.C.C. Società cooperativa, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Dugato e dall’avv. Massimo Occhiena, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’avv. Diego Vaiano, Lungotevere Marzio, 3;

Regione Autonoma Valle d’Aosta, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Laura Formentin, con domicilio eletto in Roma presso la Segreteria della Sezione, piazza Capo di Ferro, 13;

della sentenza breve del T.A.R. per la Valle d’Aosta n. 39 dd. 11 giugno 2014, resa tra le parti e recante la dichiarazione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul recesso dal contratto d’appalto avente ad oggetto i lavori di realizzazione del parco archeologico di Saint Martin de Corléans;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Autonoma Valle d’Aosta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2014 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l’appellante l’avv. Marco Dugato e l’avv. Massimo Occhiena, e per l’appellata Regione Autonoma Valle d’Aosta l’avv. Laura Formentin;

Ritenuto che l’appello in epigrafe va respinto per quanto qui di seguito specificato.
1.1. L’attuale appellante, Consorzio Cooperative Costruzioni, espone che con deliberazione della Giunta Regionale della Valle d’Aosta n. 4001 dd. 15 novembre 2004 è stato approvato il progetto esecutivo revisionato avente ad oggetto la realizzazione del Parco archeologico nell’area megalitica di Saint Martin de Corléans, ad Aosta.
Sulla base di tale progetto, la medesima appellante si è aggiudicata la gara per l’esecuzione del medesimo per un importo netto pari ad € 14.276.067,34.- con ribasso d’asta pari al 5,98%.
Sono peraltro insorti dissensi tra il Consorzio e la Regione in sede di realizzazione delle opere previste, con ritardi che – puntualmente descritti dal Consorzio medesimo nello stesso atto d’appello da pag. 2 a pag. 8 – l’appellante imputa, diversamente dalla Regione, ai contenuti perplessi del progetto anzidetto, nonché alle correzioni imposte durante l’esecuzione dei lavori.
1.2. In dipendenza di tutto ciò, con provvedimento n. 981 dd. 21 marzo 2014 il competente dirigente regionale ha disposto a’ sensi dell’art. 134 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 il recesso dal contratto a suo tempo stipulato con il Consorzio.
1.3. Quest’ultimo, a sua volta, con ricorso proposto sub R.G. 30 del 2014 innanzi al T.A.R. per la Valle d’Aosta ha chiesto l’annullamento di tale provvedimento, nonché della conseguente sua comunicazione e di ogni altro atto presupposto e conseguente.
Con motivi aggiunti sono stati – altresì – impugnati l’atto del responsabile unico del procedimento dd. 2 maggio 2014, l’atto a firma congiunta del responsabile medesimo e del dirigente dell’Avvocatura Regionale dd. 14 maggio 2014 e il verbale dd. 19 maggio 2014 di presa in consegna del cantiere.
1.4. Si è costituita in tale primo grado di giudizio la Regione Autonoma Valle d’Aosta, eccependo al riguardo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
1.5. Con sentenza n. 30 dd. 11 giugno 2014 l’adito T.A.R. ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, compensando integralmente tra le parti le spese e gli onorari di tale primo grado di giudizio.
2.1. Con l’appello in epigrafe il Consorzio chiede ora la riforma di tale sentenza, deducendo che il collegamento tra il comma 3 e le altre previsioni dell’art. 134 del D.L.vo 163 del 2006 non lascerebbero dubbi in ordine alla circostanza che la dichiarazione di recesso da parte dell’Amministrazione debba essere preceduta da una fase che si apre con il preavviso di recesso di cui al comma 3, che non può durare meno di venti giorni e che si contraddistingue per un contenuto el tutto indefettibile, tanto per l’acquisizione degli elementi di fatto necessari ad esercitare il recesso, quanto per la necessità di porre in essere comportamenti ritenuti dalla legge prodromici al successivo, materiale esercizio del recesso.
Tale procedimento avrebbe pertanto una scansione precisa e rigida, ossia: 1) la stazione appaltante comunica il preavviso di recesso; 2) nei venti giorni successivi ha luogo il pagamento integrale dei lavori eseguiti, la valutazione dei materiali di cantiere con conseguente corresponsione del valore all’appaltatore; 3) rimozione dai magazzini dei materiali non accettati; 4) comunicazione del recesso che, ai sensi del comma 1, non può avvenire se non dopo il pagamento integrale dei lavori, dei materiali utili e del decimo dei lavori non eseguiti.
Secondo la prospettazione dell’appellante su tale procedimento prodromico del recesso, proprio in quanto indubitabilmente retto dalle norme d’azione della L. 7 agosto 1990 n. 241 e ss., sussisterebbe la giurisdizione di questo giudice: giurisdizione che in concreto doveva essere adita in quanto nel ricorso in primo grado sono state formulate puntuali censure di legittimità in ordine alla mancata osservanza delle disposizioni normative che disciplinano il procedimento testè descritto, ferma restando la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario sul recesso ad esso consequenziale.
Diversamente argomentando, dovrebbe concludersi – sempre secondo la prospettazione dell’appellante – nel senso che l’Amministrazione non godrebbe di poteri discrezionali, ma di vera e propria libertà (se non addirittura di un arbitrio), risultando in tal modo di fatto svincolata dal rispetto del principio di ragionevolezza e dell’obbligo di motivazione proprio in quanto il giudice il giudice ordinario asseritamente non disporrebbe dei poteri necessari di valutazione degli interessi e d’intervento a tutela della corretta azione amministrativa.
2.2. Si è costituita anche nel presente grado di giudizio la Regione Autonoma Valle d’Aosta, concludendo per la reiezione dell’appello in epigrafe.
3.1. Tutto ciò premesso, l’appello in epigrafe va respinto.
3.2. Con recente sentenza n. 14 dd. 20 giugno 2014 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, dopo aver stipulato il contratto di appalto, rinvengono sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo disciplinato dall’art. 134 del D.L.vo . 163 del 2006.
L’esplicita riconduzione dell’istituto di cui trattasi all’esercizio di un diritto potestativo toglie ogni valore alla tesi dell’appellante secondo la quale il diritto potestativo medesimo risulterebbe esercitabile soltanto all’esito di un procedimento sostanziante in capo alla parte privata una posizione di interesse legittimo.
A tale proposito va richiamato il netto discrimine che l’art. 244 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e l’art. 133, comma 1, lett. e), cod. proc. amm. introducono tra la fase della scelta del contraente con la pubblica amministrazione, retta da norme cc.dd. “di azione” che involgono un sindacato proprio della discrezionalità amministrativa devoluto a questo giudice, e la fase dell’esecuzione del contratto conseguente a tale scelta, concettualmente non diverso dai contratti stipulati tra i soggetti privati e – pertanto – naturalmente ricadente nella giurisdizione del giudice ordinario.
Nell’ambito dell’esecuzione del contratto le uniche ipotesi di devoluzione della materia alla cognizione del giudice amministrativo sono tassativamente individuate dalla susseguente lett. f) dello stesso comma, contemplante le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, nonchè quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto.
Per il recesso – viceversa – permane la giurisdizione del giudice ordinario trattandosi di disciplina legislativa che comunque configura tra le parti una posizione paritetica (cfr. sul punto, ex plurimis, Cass. SS.UU., 28 novembre 2008 n. 28345; Cons. Stato, Sez. IV, 2 febbraio 2010 n. 469; Sez. V, 7 gennaio 2009 n. 8).
Né la stessa strutturazione dell’art. 134 del D.L.vo 163 del 2006 non preclude, comunque, al giudice ordinario eventualmente investito della relativa controversia di definire il proprio giudizio anche con riguardo al contenuto del contraddittorio procedimentale precedentemente instauratosi tra le parti e al loro concreto operato.
4. Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio seguono la regola della soccombenza, e sono liquidati nel dispositivo.
Va – altresì – dichiarato irripetibile l’importo corrisposto nel presente grado di giudizio a titolo di contributo unificato, a’ sensi dell’art. 9 e ss. del T.U. approvato con D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante Consorzio Cooperative Costruzioni – C.C.C. Società cooperativa al pagamento delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio, complessivamente liquidati nella misura di € 4.000,00.- (quattromila/00) oltr4e ad I.V.A. e C.p.a.
Dichiara – altresì – irripetibile l’importo corrisposto nel presente grado di giudizio a titolo di contributo unificato, a’ sensi dell’art. 9 e ss. del T.U. approvato con D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente FF
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore
Doris Durante, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/07/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/7/2014 n.4025 proviene da Giustamm.

Pres. Arturo Martucci di Scarfizzi, est. Andrea Lupi
Sul ricorso proposto dai Gruppi Assembleari del Consiglio Regionale dell’Emilia Romagna – PD, Forza Italia/Popolo delle Libertà, Italia dei Valori/Lista di Pietro, Lega Nord Emilia Romagna, Federazione della Sinistra, Movimento 5 Stelle/Beppegrillo.it, SEL/Verdi, UDC e Gruppo Misto – (Avv. Antonio Carullo)

1. Regioni – Controllo della Corte dei Conti sul rendiconto dei gruppi consiliari – Delibera avente ad oggetto la regolarità/irregolarità dei rendiconti ex d.L. 174/2012– Ricorso in appello alle sezioni riunite – Ammissibilità – Sussiste – Ragioni – Materia di contabilità pubblica.

2. Regioni – Controllo della Corte dei Conti sul rendiconto dei gruppi consiliari – Delibera avente ad oggetto la regolarità/irregolarità dei rendiconti – Ricorso in appello alle sezioni riunite – Ammissibilità – Sussiste – Ragioni – Tutela della posizione giuridica soggettiva dell’ente.

3. Regioni – D.L. 174/2012 – Controllo della Corte dei Conti sul rendiconto dei gruppi consiliari – Oggetto – Inerenza delle spese contenute nel rendiconto 2013 rispetto all’attività istituzionale – Estensione del controllo alle spese impegnate nel 2012 ma liquidate nel 2013 – Illegittimità – Ragioni.

4. Regioni – D.L. 174/2012 – Controllo della Corte dei Conti sul rendiconto dei gruppi consiliari – Limiti – Insindacabilità delle scelte di merito preordinate alle spese dei gruppi consiliari – Conseguenza.

1. Deve ritenersi sussistente la giurisdizione delle sezioni riunite della Corte dei Conti sui ricorsi avverso le delibere adottate dalle sezioni regionali di controllo aventi ad oggetto la regolarità o irregolarità dei rendiconti dei gruppi assembleari dei Consigli Regionali, atteso che la disciplina del controllo sui rendiconti dei gruppi consiliari deve ritenersi logicamente connaturata alle “materie di contabilità pubblica” le cui controversie sono naturalmente devolute nell’alveo della giurisdizione. (1)

2. Deve ritenersi sussistente la giurisdizione delle sezioni riunite in speciale composizione della Corte dei Conti sui ricorsi avverso le delibere adottate dalle sezioni regionali di controllo aventi ad oggetto la regolarità o irregolarità dei rendiconti dei gruppi assembleari dei Consigli regionali, atteso che le pronunce di accertamento delle Sezioni Regionali di controllo non hanno solo effetti collaborativi ma anche effetti imperativi e inibitori dell’azione amministrativa, suscettibili di ledere le situazioni giuridiche soggettive degli enti e, quindi, nei confronti di tali situazioni giuridiche soggettive deve essere garantita una tutela innanzi al giudice ai sensi dell’art. 24 Cost. (2)

3. Il controllo di inerenza delle spese all’attività istituzionale dei gruppi consiliari avente ad oggetto i fatti di gestione in cui si attua la scelta di spesa dei gruppi assembleari è stato introdotto dal D.L. 174/2012 e dal successivo DPCM di attuazione del 21 Dicembre 2012. Pertanto, nel caso in cui oggetto del controllo della sezione regionale della corte dei conti sia il rendiconto del 2013, tale potere di controllo non può estendersi alle spese liquidate nel 2013 ma assunte nel 2012, atteso che queste ultime si riferiscono a un esercizio per il quale ancora non era in vigore il sistema dei controlli introdotto con il D.L. 174/2012 e successivamente disciplinato dal DPCM 21 Dicembre 2012.

4. In sede di controllo sui rendiconti dei gruppi consiliari, la sezione regionale non può sindacare lo stretto merito delle scelte di spesa, se non verificandone il limite esterno costituito dalla irragionevole non rispondenza ai fini istituzionali. Pertanto, devono ritenersi ragionevoli le spese rientranti nelle categorie indicate dalle linee guida e comunque riconducibili all’attività istituzionali del gruppo consiliare laddove esse non siano palesemente irrazionali, illogiche o incongrue quanto alla tipologia del bene, alla quantità acquistata o al prezzo corrisposto. (Nella specie le Sezioni riunite, sulla scorta dello stretto rapporto tra i gruppi consiliari regionali e il “territorio”, hanno ritenuto ragionevoli le spese sostenute per l’acquisto di un sistema di documentazione giuridica, dei quotidiani, e per i collaboratori esterni, in quanto idonee a migliorare l’attività di studio delle problematiche insistenti sul territorio nonché l’azione di collegamento con gli elettori).
________________________________________

(1) Cfr. Corte dei Conti Sezioni Riunite, Sentenze n. 2/2013, n. 5/2013, n. 6/2013 e n. 6/2014; Corte Costituzionale, Sentenze n. 179/2007, n. 198/2012, n. 60/2013.

(2) Cfr. Corte dei Conti, Sezioni riunite, Sent-Ord. n. 25/2014.

Sentenza n. 29/2014/EL

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DEI CONTI
SEZIONI RIUNITE IN SEDE GIURISDIZIONALE
in speciale composizione
(ex art. 243 – quater, comma 5, D.Lgs n.267/2000, introdotto dall’art. 3,
comma 1, lett. r) del d.l. n. 174/2012, convertito nella l. n. 213/2012)

composta dai signori magistrati:
Arturo Martucci di Scarfizzi Presidente

Stefano Imperiali Consigliere

Angela Silveri Consigliere

Andrea Lupi Consigliere relatore

Cinzia Barisano Consigliere

Natale Maria Alfonso D’Amico Consigliere

Donatella Scandurra Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio n. 393/SR/EL sul ricorso, depositato presso la segreteria di questa Sezione il 6 giugno 2014, proposto, ai sensi dell’art. 243- quater, comma 5, d.lgs n. 267/2000, introdotto dall’art.3, comma 1, lett. r) d.l. n. 174/2012, conv. in l.n.213/2012 e dell’art.58 R.D. n. 1038/1933 dai Gruppi assembleari del Partito Democratico, Forza Italia – Popolo della Libertà, Italia dei Valori – lista Di Pietro, Lega Nord Emilia Romagna, Federazione della Sinistra, Movimento 5 Stelle – Beppe Grillo.it, Sinistra, Ecologia, Libertà Idee Verdi (Sel – Verdi), UDC – Unione di Centro e Gruppo Misto, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Antonio Carullo, elettivamente domiciliati in Roma, via presso lo studio dell’avv. Adriano Giuffré

per l’annullamento

della deliberazione n. 120/2014/FRG adottata dalla Sezione regionale di controllo per la Regione Emilia Romagna in data 8 maggio 2014, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o collegato e, in particolare, la deliberazione n. 94/2014/FRG del 2 aprile 2014.
Visto il ricorso;
Vista l’ordinanza del Presidente della Corte dei conti 18 dicembre 2013 n.16 ORDP-UOPROT-P con la quale sono stati indicati i criteri per la formazione dei Collegi giudicanti delle Sezioni riunite, ivi compresi quelli in speciale composizione, di cui all’art.243-quater, comma 5, d.lgs n. 267/2000;
Vista l’ordinanza del Presidente della Corte dei Conti n. 2 del 17 gennaio 2014 ORDP-UOPROT-P con la quale il Presidente della Corte dei conti ha determinato, per l’anno 2014, la composizione delle Sezioni riunite della Corte dei conti in sede giurisdizionale, di controllo, deliberante e consultiva;
Visti il decreto presidenziale n.42 del 17 marzo 2014 con il quale sono stati costituiti i Collegi delle Sezioni riunite per le udienze dei mesi da aprile a giugno 2014, il decreto presidenziale di fissazione dell’odierna udienza, di composizione del Collegio e di nomina del relatore del presente giudizio;
Esaminati gli atti e i documenti di causa.
Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2014, il relatore, cons. Andrea Lupi, l’avv. Antonio Carullo per i ricorrenti ed il Pubblico Ministero nella persona del v.p.g. dott. Francesco Lombardo.
Ritenuto in

FATTO

I Gruppi assembleari del Consiglio regionale dell’Emilia Romagna del Partito Democratico, Forza Italia – Popolo della Libertà, Italia dei Valori – Lista Di Pietro, Lega nord Padania Emilia Romagna, Federazione della Sinistra, Movimento 5 Stelle Beppe Grillo.it, Sinistra, Ecologia e Libertà (Sel Verdi), UDC Unione di Centro e Gruppo Misto, rappresentati e difesi dall’avv. Antonio Carullo, hanno promosso ricorso per l’annullamento della deliberazione n. 120/2014/FRG adottata dalla Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna in data 08/05/2014, nonché di ogni atto presupposto, connesso e o collegato e, in particolare, la deliberazione n.94/2014FRG del 02.04.2014.
In data 29.02.2014 il presidente dell’Assemblea legislativa dell’Emilia-Romagna, in ottemperanza alle prescrizioni dettate dall’art. 1, comma 9 ss. del d.l. n. 174/2012, ha trasmesso alla Sezione regionale di controllo della Corte dei Conti per l’Emilia Romagna i rendiconti dei gruppi consiliari odierni ricorrenti, relativi all’esercizio finanziario 2013; con deliberazione n. 94/2014/FRG del 02.04.2014 la Sezione regionale ha evidenziato una serie di rilievi in merito alla presunta “mancanza e/o conformità della documentazione rispetto alla normativa prevista dall’art. 1, comma 9, dl. n. 174/2012, dalla 1.r. 26 luglio 2013, n. 11, nonché dal DPCM 21 dicembre 2012” e, per l’effetto, ha invitato i singoli gruppi a regolarizzare le registrazioni e a dimostrarne l’inerenza con l’attività dai medesimi espletata. In data 29.04.2014, l’Assemblea legislativa, ha trasmesso alla Sezione regionale la documentazione e le giustificazioni ricevute dai gruppi.
Tuttavia, la Sezione regionale ha, con deliberazione n. 120/2014/FRG adottata in data 08.05.2013, confermato i precedenti rilievi, dichiarando non regolari i rendiconti dei gruppi assembleari della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio 2013, limitatamente alle voci di spese riepilogate per ciascun gruppo nei prospetti allegati alla deliberazione (per 4 degli 11 gruppi consiliari coinvolti – Forza Italia, SEL-Verdi, UDC, Federazione della sinistra – i rilievi della Sezione regionale si riferiscono esclusivamente a spese assunte nell’anno 2012).
Avverso tale deliberazione hanno proposto ricorso i gruppi assembleari in epigrafe.
Preliminarmente, in ordine all’impugnabilità della deliberazione della Sezione regionale Emilia Romagna i ricorrenti richiamano la giurisprudenza di queste Sezioni riunite che ha riconosciuto “che le delibere delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, come atto di effettivo esercizio del potere di controllo, sono del tutto sottratte al sindacato giurisdizionale di altri giudici diversi dalle Sezioni riunite della stessa Corte in speciale composizione”.
Il primo motivo di ricorso concerne l’illegittimità per violazione e falsa applicazione dell’art. 1, commi 9-12, del d.l. 174/2012, dell’art. 23 e ss della legge regionale 26 luglio 2013 n. 11 e dell’art. 1 D.P.C.M. 21 dicembre 2012.
L’illegittimità, a parere dei ricorrenti, deriva dall’aver indebitamente esteso il controllo a spese assunte dai singoli gruppi nell’anno 2012 e dunque a spese che esulano dall’attività di controllo sull’esercizio finanziario 2013.
Infatti, in tutti i rendiconti presentati dai gruppi dette spese sono state correttamente imputate all’esercizio 2012, in quanto relative ad impegni assunti nell’anno 2012, ancorché liquidate nell’anno successivo. Si tratta di spese che devono essere sottratte al controllo della Corte che, in quanto riferito all’esercizio 2013, deve necessariamente limitarsi alle sole spese assunte e liquidate in tale annualità.
In particolare, parte ricorrente rammenta che la l.r. n. 11/2013, all’articolo 23, prevede testualmente “I gruppi tengono documentazione delle spese effettuate con impiego dei contributi di cui al presente testo unico, secondo indicazioni e modalità disposte dell’Ufficio di Presidenza dell’Assemblea legislativa improntate alla massima trasparenza e definite sulla base delle linee guida definite dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Provincie autonome di Trento e di Bolzano in applicazione delle norme vigenti. L’Ufficio di Presidenza della Regione Emilia-Romagna è intervenuto con delibera n. 5 del 17.01.2012 (confermata dalla successiva delibera n. 3 dell’8 gennaio 2013) la quale statuisce espressamente che “al rendiconto è allegato un elenco di impegni assunti nel corso dell’anno e non ancora liquidati o pagati“.
Del resto è comune principio contabile che è nel momento in cui la spesa viene deliberata da un dato organo amministrativo che si perfeziona l’obbligo di pagamento da parte di quest’ultimo, giacché è in tale momento che viene assunto l’impegno contabile
Con il secondo motivo i ricorrenti oppongono l’illegittimità per violazione e falsa applicazione oltre che del citato articolo 1, commi 9-12, d.l. 174/2012 anche dell’art. 11 delle preleggi al codice civile, nonché dell’art. 97 della Costituzione.
Sempre con riguardo ai rilievi mossi dalla sezione alle spese assunte dai gruppi nel 2012, ma liquidate nell’anno successivo, l’illegittimità della delibera impugnata deriva anche dalla circostanza che la Sezione regionale di controllo ha valutato le spese sostenute dai singoli gruppi nell’anno 2012 secondo i criteri dettati dalle linee guida ministeriali approvate con d.p.c.m. 21.12.2012 ed entrate in vigore il 17.02.2013, che vengono richiamate nella delibera impugnata, e, dunque, applicando retroattivamente detta disciplina con riferimento all’esercizio del 2012 e anticipandone gli effetti ad un’annualità (2012) antecedente l’entrata in vigore della normativa stessa.
Riguardo alle predette spese, la Sezione regionale avrebbe dovuto svolgere l’attività di controllo unicamente sulla base della disciplina vigente nella Regione nel 2012, in applicazione del principio cardine del tempus regit actum.
Peraltro, per le spese sostenute nel 2012 i Gruppi consiliari non erano affatto tenuti a dimostrare l’inerenza della spesa alle finalità istituzionali del gruppo, dal momento che per dette spese il sindacato della Sezione regionale è previsto unicamente come controllo di mera conformità e quindi di mera corrispondenza contabile fra gli importi indicati nel rendiconto e quello riportato nei giustificativi di spesa esibiti (fatture, scontrini, ricevute).
Parte ricorrente rileva che l’unica giustificazione che le disposizioni all’epoca vigenti richiedevano era quella volta ad attestare che la spesa fosse stata effettivamente sostenuta, che vi fosse corrispondenza tra gli importi indicati e che la spesa fosse intestata al gruppo consiliare, senza che si rendesse necessario l’ulteriore dimostrazione della riconducibilità delle spese stesse alle finalità istituzionali specifiche del gruppo consiliare.
Riguardo alle spese assunte nel 2013 i ricorrenti eccepiscono non soltanto la violazione del più volte citato art. 1, commi 9-12, ma anche dell’art. 3 della legge 241/1990 per difetto di motivazione della delibere impugnate.
In particolare, per ciò che concerne le spese di rappresentanza, contestano la deliberazione da cui emergerebbe in definitiva che nessuna spesa di rappresentanza potrebbe essere rimborsata con contributi consiliari. Essi rilevano che in termini esattamente opposti è il DPCM 21 dicembre 2012, che, all’art. 1, comma 4, prevede testualmente: “il contributo per le spese di funzionamento può essere utilizzato: … g) per le spese di rappresentanza sostenute in occasione di eventi e circostanze di carattere rappresentativo del gruppo consiliare che prevedono la partecipazione di personalità o autorità estranee all’Assemblea stessa quali ospitalità e accoglienza”. Negli stessi termini è la delibera n. 5/2012 dell’Ufficio di presidenza della regione Emilia Romagna che alla voce U9 contempla espressamente le “spese di rappresentanza” che definisce “biglietti augurali consiglieri e consigliere, doni di rappresentanza, pranzi con soggetti terzi e ospitalità a soggetti terzi”.
Riguardo alle spese per servizio di documentazione (acquisto quotidiani, servi rassegna stampa, etc.), parte ricorrente contesta la deliberazione secondo cui nessun acquisto di quotidiani sarebbe possibile con risorse consiliari se non previa dimostrazione della “comprovata indisponibilità di un corrispondente servizio/struttura messi a disposizione dei gruppi e dei consiglieri da parte dell’istituzione regionale”. Anche in questo caso parte ricorrente rileva che in termini esattamente opposti è però il DPCM che al già richiamato art. 1, comma 4 , lett. b) prevede testualmente la voce “spese per l’acquisto di libri, riviste, quotidiani, libri e altri strumenti di informazione su supporti informatici”, senza ulteriori precisazioni o limitazione e senza che si renda necessaria la dimostrazione dell’indisponibilità di un servizio corrispondente, disponibilità a ben vedere difficile da prevedere. Anche la delibera n. 5/2012 dove alla voce U6 “servizio documentazione” prevede testualmente “giornali di gruppo, libri per consiglieri, riviste, periodici, rassegne”, ancora una volta senza la precisazione imposta dalla Sezione regionale.
Di qui, nel ricorso si oppone l’illegittimità dei rilievi in punto di spese per i servizi di rassegna stampa, fondati sulle motivazioni “il servizio è già fornito dalla istituzione regionale” o “mancato invio della documentazione necessaria per dimostrare il collegamento con l’attività del gruppo”, ovvero “mancata risposta alla richiesta istruttoria mediante la quale si richiedeva di specificare quali giornali sono stati acquistati ove si fa genericamente riferimento alla Gazzetta”. I ricorrenti contestano inoltre i rilievi della Sezione regionale che entra nel merito delle scelte di testata giornalistica fatte dai singoli gruppi (con riferimento specifico alla Gazzetta di Parma).
Parte ricorrente rileva altresì che il servizio non è già fornito dalla istituzione regionale poiché la fornitura di quotidiani non è garantita a tutti i consiglieri, bensì è limitata ai soggetti che ricoprono determinate cariche (Presidente Assemblea, Capo di Gabinetto, membri dell’U.P, Presidenti di Commissioni assembleari).
Anche per le spese di viaggio, trasporto, ristorazione e soggiorno i ricorrenti ritengono i criteri dati dalla Sezione di controllo irragionevoli e comunque contrastanti con le previsioni del DPCM e della delibera 5/2012 dell’Ufficio di presidenza che sul punto consente il rimborso delle spese per missioni e trasferte personali del gruppo, nonché delle spese sostenute personalmente dal consigliere per ristorazione (“buvette regione, catering per buffet di lavoro, acqua e bevande per le riunioni”).
In alcuni casi (gruppo consiliare UDC) la Sezione regionale ha richiesto di documentare il collegamento con l’attività istituzionale del gruppo in relazione alle spese fatte dai consiglieri presso la Buvette dell’Assemblea legislativa, laddove l’esistenza di tale collegamento non può che essere “in re ipsa”, posto che l’accesso a tale servizio di ristorazione è di norma riservato ai soli consiglieri regionali e a coloro che hanno accesso nei locali sede dell’assemblea legislativa. Secondo i ricorrenti la sezione regionale ha preteso di sostituire ai criteri legali i propri personalissimi parametri di valutazione, in assenza di qualsivoglia previsione legislativa.
Il ricorso passa quindi ad esaminare il merito dei singoli rilievi mossi dalla Sezione regionale ai rendiconti presentati dai diversi gruppi consiliari ad eccezione dei 4 Gruppi consiliari (UDC, SEL, Federazione della Sinistra, PDL) per i quali i rilievi della Sezione regionale si incentrano unicamente sulla mancata esibizione della documentazione giustificativa inerente a spese sostenute nel 2012 ma liquidate nell’anno successivo. Per questi il ricorso rinvia alle le considerazioni già svolte nei primi due motivi in merito all’assenza di qualsivoglia obbligo di produzione in capo ai gruppi consiliari.
Per il Gruppo consiliare Lega nord, la Sezione regionale contesta unicamente la spesa di euro 1.573,00 per l’acquisto del sistema di documentazione giuridica “juris data”, con la motivazione che non sussiste collegamento all’attività istituzionale del gruppo.
I ricorrenti rilevano che la disponibilità di un sistema informatico che raccolga l’intera normativa vigente in un dato momento non può che soddisfare un’esigenza basilare di informazione e documentazione per il corretto svolgimento dell’attività di ogni componente di un organo legislativo. Si tratta perciò di una risorsa il cui utilizzo è essenziale all’attività del Gruppo.
Per l’anno 2013 la Sezione regionale contesta al Gruppo consiliare IDV la spesa complessiva di euro 11.197,00 per il canone quadrimestrale alla rassegna stampa, perché “il servizio è già fornito dalla istituzione regionale”.
Parte ricorrente contesta il rilievo perché il servizio di “rassegna stampa” fornito dalla istituzione regionale è circoscritto alle sole notizie che riguardano i consiglieri e l’attività della Regione. È evidente perciò che per tutte le altre notizie che riguardano questioni nazionali o di altri enti o amministrazioni (Province e Comuni), ovvero tematiche non trattate dalla predetta “rassegna stampa” i gruppi consiliari debbano necessariamente provvedere in via autonoma con le risorse stanziate per l’attività istituzionale, proprio come nel caso del Gruppo Italia dei Valori. Per quanto concerne in particolare il servizio fornito da Kikloi (poi diventata Pressline), si tratta di una rassegna stampa più specifica rispetto a quella regionale e più utile alle esigenze del Gruppo assembleare. Ai consiglieri la stessa fornisce quotidianamente una cernita di articoli dei principali, e non, giornali e testate on-line comprensiva di tutti quegli articoli che sulla rassegna regionale non si trovano in quanto riferita solo ed esclusivamente ai consiglieri regionali.
Del resto il servizio di rassegna stampa rientra pacificamente tra le voci di spesa che possono essere sostenute con i fondi consiliari (cfr. delibera UP n. 5/2012), ragione per cui i dubbi della Sezione regionale non hanno ragione di essere e sono comunque infondati.
Relativamente all’anno 2013 la Sezione regionale contesta al Gruppo Movimento 5 Stelle anzitutto la spesa di euro 9.180,00 per il rimborso della fattura emessa dall’addetto stampa esterno Alessandro Marchi, perché, trattandosi di pagamento anticipato per prestazione da effettuare nei mesi successivi” manca documentazione del servizio reso”, Parte ricorrente, al riguardo, rileva che il Gruppo ha allegato al proprio rendiconto la lettera di assunzione del predetto Alessandro Marchi nella quale si prevedeva il pagamento anticipato e si legge testualmente: “In relazione ai precorsi colloqui, siamo con la presente a formalizzarle il conferimento dell’incarico come addetto stampa esterno comunicazioni per il Gruppo Assembleare Movimento 5 Stelle Beppe Grillo.It Regione Emilia Romagna”. Peraltro, rileva parte ricorrente, in sede di chiarimenti alla prima richiesta della Sezione Regionale il Gruppo aveva ulteriormente allegato contratto e “curriculum vitae” del soggetto predetto e aveva precisato: “Come da contratto svolge la normale attività di ufficio stampa, tra cui la redazione dei comunicati stampa, i contatti coi giornalisti, la redazione e pubblicazione dei post sul sito internet e sulle pagine facebook Si allega screenshot della pagina pubblica del Consigliere da cui ne emerge il ruolo di amministratore della stessa. Essendo poi dotata di account di posta elettronica regionale, è a disposizione, se richiesto, l’intero archivio di email. A titolo d’esempio dell’attività prestata si allegano le stampe di alcune email”.
Sempre con riguardo al 2013, la Sezione regionale contesta con la stessa motivazione anche la spesa di euro 11.138,40 per il rimborso della parcella del collaboratore esterno Marco Afronte. Anche in questo caso il Gruppo ricorrente rileva di aver fornito contratto e curriculum dell’affidatario dell’incarico e di aver spiegato che il sig. Afronte si occupa della gestione delle problematiche e delle tematiche ambientali riguardanti l’Emilia Romagna. Ha tra l’altro redatto le interrogazioni al Consiglio Regionale che sono state allegate.
Relativamente al Gruppo del PD, la Sezione regionale giudica non rimborsabili le fatture emesse per l’importo di complessivi euro 21.750,00 (10.850,00 + 10.900,00) dalla Coop Libera Stampa, perché “non risulta dimostrato lo svolgimento di attività nell’interesse del Gruppo”. Parte ricorrente ritiene infondato il rilievo, in quanto la spesa è stata correttamente rendicontata sotto la voce U5 (spese per la redazione, stampa e spedizione di pubblicazioni o periodici), trattandosi di corrispettivi fatturati per pubblicazioni commissionate dal gruppo consiliare alla cooperativa Libera stampa, come risulta comprovato dalle fatture esibite.
Il ricorrente rileva che è sufficiente scorrere velocemente gli estratti di tutte le riviste su cui sono apparsi i contributi dei consiglieri regionali appartenenti al gruppo per rendersi conto di come le tematiche trattate (pari opportunità, tutela delle donne dalla violenza; ricostruzione post terremoto, riforma dei servizi socio-sanitari, semplificazione amministrativa) abbiano ad oggetto direttamente questioni riferibili alle attività svolte dal gruppo nell’assemblea regionale.
Sempre per il 2013, vengono contestate le spese per acquisto di giornali per il gruppo di complessivi euro 349,30 (128,40 + 106,90 + 114,00), con la motivazione “mancata risposta alla richiesta istruttoria mediante la quale si richiedeva di specificare quali giornali sono stati acquistati”. Il gruppo rileva di aver precisato i titoli dei quotidiani acquistati (Repubblica, Corriere della sera, Stampa, Gazzetta di Parma) per cui i dubbi della sezione non hanno ragione di essere. In ogni caso ove anche si fosse ritenuto generico il riferimento alla “Gazzetta” per la spesa di euro 24,00 si sarebbe dovuto circoscrivere il rilievo a tale voce senza estenderlo agli altri acquisti di quotidiani per i quali è stato sempre indicato il titolo.
Infine, al Gruppo PD sono state contestate le fatture della Fondazione Gramsci per l’importo di euro 20.000,00, ciascuna, perché “non risulta dimostrato lo svolgimento di attività nell’interesse del gruppo”.
Parte ricorrente al riguardo oppone di aver trasmesso una dettagliata relazione con l’indicazione precisa di tutte le attività ricerca e consulenza svolte dalla Fondazione Gramsci su incarico del Gruppo consiliare. Si tratta di attività assolutamente in linea con la voce di spesa (attività promozionali, di rappresentanza, convegni e attività di aggiornamento) prevista dalle linee guida ministeriale e, dunque, suscettibile di rimborso con i fondi stanziati per l’attività istituzionale del gruppo consiliare.
In relazione alle spese per un totale di euro 4114,66, per missioni, acquisto di buoni pasto, cancelleria e attività promozionali, rappresentanza, convegni e aggiornamento riferibili al Gruppo Misto la Sezione regionale di controllo lamenta il “mancato invio della documentazione necessaria per dimostrare il collegamento con l’attività del gruppo”.
Parte ricorrente contesta l’assunto perché ognuna delle spese messe in discussione è stata sostenuta con fondi personali del Consigliere Riva Matteo che ha a tal fine provveduto ad integrare i fondi per le spese di funzionamento stanziati dalla Regione a favore del gruppo presieduto attingendo dalle sue personali risorse ed attivando un fondo personale. Dette entrate corrispondenti al fondo attivato sono state correttamente rendicontate sotto la voce E3 (altre entrate – contributo diretto del Pres. Riva Matteo) e documentate alla Sezione regionale.
Ha prodotto una memoria la Procura generale con la quale chiede che le Sezioni riunite in composizione speciale:- dichiarino l’inammissibilità del ricorso in epigrafe e- in via gradata lo rigettino.
Preliminarmente la Procura generale ritiene che le delibere delle Sezioni regionali di controllo sui rendiconti dei gruppi assembleari dei Consigli regionali non siano impugnabili innanzi alla Corte dei conti e, nello specifico, innanzi alle Sezioni riunite nella speciale composizione cui si riferisce l’art. 3, comma 1, lett. r), del d.l. 174/2012, il cui contesto – esplicitato e raccolto con l’introduzione dell’art. 243 quater, comma 5, del d.lgs. 267/2000 – è quello dell’esame dei piani di riequilibrio finanziario pluriennale degli enti locali e del controllo sulla loro attuazione. E ciò sulla base delle considerazioni effettuate nella sentenza Corte dei conti, SS.RR. n. 2/2013/EL del 12 giugno 2013, secondo cui “… al di là delle ipotesi tipizzate all’art. 243-quater del TUEL, le delibere adottate dalle Sezioni regionali della Corte sono del tutto sottratte al sindacato giurisdizionale di altri giudici diversi dalle Sezioni riunite della stessa Corte in speciale composizione” e tanto anche se “… si tratti, indifferentemente, delle deliberazioni adottate nell’esercizio del potere di controllo in senso lato, o, ancor più, nell’ambito del controllo sulla gestione finanziaria degli enti locali …”.Ad avviso della Procura generale, quindi, il Legislatore, con l’art. 3, comma 1, lett. r), del di. 174/2012, non ha voluto introdurre un modello di impugnazione giurisdizionale avente carattere generale ed attivabile per la semplice circostanza di trovarsi di fronte ad una delibera delle Sezioni regionali del controllo della Corte dei conti. Una estensione generalizzata della giurisdizione stessa in materia di contabilità pubblica — rendendo non necessaria una interpositio legislatoris — urterebbe peraltro con l’ordinamento costituzionale. E’ solo l’opzione legislativa, infatti, e non quella interpretativa estensiva, che può determinare il Giudice competente nell’ipotesi in cui interessi di rilievo costituzionale si contrappongano all’esercizio da parte della Corte dei conti della funzione anch’essa costituzionale — di controllo.
Per ciò che concerne il merito, nel caso in cui l’eccezione di inammissibilità non fosse accolta, la Procura generale ritiene che la disciplina regionale applicabile alla fattispecie comporta che l’attività di controllo che la Sezione regionale di controllo è chiamata ex lege a effettuare con cadenza annuale non può che essere svolta nell’anno nel quale il procedimento di spesa si conclude, non essendo, tra l’altro, per alcune tipologie di spese, disponibile prima di tale momento la documentazione giustificativa idonea a verificare il collegamento con l’attività istituzionale del gruppo. Pertanto, le obbligazioni assunte dai gruppi assembleari della Regione Emilia-Romagna nel 2012, ma pagate nel 2013, come analiticamente riportate per ciascun gruppo nei rispettivi elenchi, non possono essere considerate regolarmente rendicontate non essendo stata fornita, in ragione di quanto sostenuto dai Presidenti dei gruppi nelle note pervenute in data 29 aprile 2014, la ulteriore documentazione giustificativa richiesta da questa Sezione al fine di verificare, per ciascuna di esse, il collegamento con l’attività istituzionale del gruppo.
Ulteriormente nel merito, il Requirente rileva che la disciplina evocata da parte ricorrente – il D.P.C.M. 21 dicembre 2012 – di recepimento delle linee guida sul rendiconto di esercizio annuale approvato dai gruppi consiliari dei consigli regionali non può non coniugarsi con i criteri utilizzati nell’attività di controllo in esame, quale parametro di riferimento integrativo che la Sezione del controllo ha inteso opportunamente declinare nell’impugnata delibera, visto che le norme primarie attribuiscono al gruppo consiliare e al suo Presidente un potere di gestione delle risorse vincolato nel fine (c.d. “inerenza”), poiché essi, nella loro qualità, non sono estranei all’amministrazione pubblica (essendo pubblici amministratori per carica elettiva) ed esercitano una pubblica funzione ed essi stessi sono partecipi diretti di una “posizione di garanzia” del vincolo di destinazione dei contributi erogati ai gruppo consiliare dell’ente regionale.
Sulla base di questa premessa in merito alle contestazioni riservate ai singoli rilievi mossi dalla Sezione ai rendiconti presentati dai diversi gruppi consiliari — in disparte quelli dei quattro gruppi consiliari sopra menzionati, per i quali si è contro dedotto in merito all’asserita indebita richiesta di esibizione della documentazione giustificativa inerente a spese sostenute nel 2012 ma liquidate nell’anno successivo — evidenzia che là dove non sia possibile ricavare in termini univoci dalle singole spese un vincolo di destinazione, sufficientemente determinato e inerente all’ufficio esercitato, corre obbligo misurare ogni eventuale discostamento dalle pubbliche finalità, sub specie di “abuso del finanziamento pubblico”, con la conseguenza che assumerà rilevanza negativa l’impiego del denaro a profitto personale dell’agente o di altri. E ciò, secondo il P.M., è proprio quello che si rinviene dall’esame di ogni singola fattispecie di spesa dei gruppi consiliari esaminata, dove il confine tra pubblica utilità e comodo personale è estremamente labile, al punto che tra l’una e l’altro è ravvisabile una sorta di ibrida osmosi.
All’udienza pubblica odierna, sia l’avvocato Antonio Carullo che il vice Procuratore generale Francesco Lombardo si sono riportati agli scritti confermandone le conclusioni.
Considerato in

DIRITTO

In via pregiudiziale, va esaminata l’eccezione sollevata dalla Procura generale che oppone l’insussistenza della giurisdizione di queste Sezioni riunite nell’odierno giudizio, rilevando, tra l’altro, che un’estensione generalizzata della giurisdizione in materia di contabilità pubblica — rendendo non necessaria una interpositio legislatoris — contrasterebbe con l’ordinamento costituzionale, perché, prosegue la Procura, “è solo l’opzione legislativa, che può determinare il Giudice competente nell’ipotesi in cui interessi di rilievo costituzionale si contrappongano all’esercizio da parte della Corte dei conti della funzione anch’essa costituzionale — di controllo”.
Ciò premesso, innanzitutto si constata che, in data 25 giugno 2014, è entrato in vigore il decreto legge 24 giugno 2014, n. 91 che, all’art. 33, comma 2, lettera a), n. 3, aggiunge al comma 12 dell’art. 1 del decreto-legge 174/2012, convertito, con modificazioni, dalla legge 213/2012, un periodo in cui si dispone che avverso le delibere della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti di non regolarità del rendiconto di un gruppo assembleare dei Consigli regionali è ammessa l’impugnazione alle Sezioni riunite della Corte dei conti in speciale composizione, con le forme e i termini di cui all’articolo 243-quater, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.
Il Collegio, dunque, non può che prendere atto della vigenza di una norma che attribuisce la giurisdizione delle Sezioni riunite in speciale composizione in questa materia.
Infatti, in disparte un’interpretazione condivisa dell’art. 5 c.p.c., nel senso di ritenere applicabile la sopravvenuta norma attributiva (e non denegativa) della giurisdizione, è stato già rilevato nella recentissima sentenza – ordinanza n. 25/2014 – depositata il 10 luglio 2014 – di queste Sezioni riunite, che si tratta di norma sostanzialmente ricognitiva dell’ampia portata e pienezza alla giurisdizione di questa Corte dei conti affermata in via interpretativa già in numerose sentenze di queste Sezioni riunite in speciale composizione (sentenze n. 2/2013; n. 5/2013; n. 6/2013 e 6/2014), nonché in alcune decisioni della Corte Costituzionale (sentenze n. 179/2007; n. 198/2012; n. 60/2013) che tendono a ricondurre nell’alveo della giurisdizione tutte le questioni rientranti nella materia “contabilità pubblica” secondo il parametro dell’art. 103, 2° comma, Cost., atteso che non vi è dubbio che la disciplina del controllo sui rendiconti dei gruppi consiliari deve ritenersi logicamente connaturata alle “materie di contabilità pubblica”.
Del resto, la Corte Costituzionale con la sentenza n. 39/2014, ha sottolineato come il legislatore, con il decreto legge 10/10/2012, n. 174, allo scopo di assicurare l’effettività dei controlli finanziari della Corte dei conti, abbia attribuito alle pronunce di accertamento delle Sezioni regionali di controllo effetti non meramente collaborativi – come quelli che rimettono agli stessi enti controllati l’adozione delle misure necessarie a rimuovere le irregolarità o le disfunzioni segnalate – ma anche imperativi e, nel caso di inosservanza degli obblighi imposti, inibitori dell’azione amministrativa degli stessi enti. Tali pronunce delle sezioni regionali della Corte dei conti potrebbero, perciò, ledere le situazioni giuridiche soggettive degli enti. Ne discende che nei confronti delle stesse situazioni giuridiche soggettive non può essere esclusa la garanzia della tutela innanzi al giudice assicurata dal fondamentale principio dell’art. 24 Cost.
Orbene, se, alla Corte dei conti può riconoscersi il ruolo di giudice naturale delle controversie nella materie di contabilità pubblica, da un lato, e, dall’altro “ quello di organo di controllo previsto dalla Costituzione in posizione di indipendenza e neutralità al fine di svolgere imparzialmente il controllo sul rispetto della legittimità da parte degli atti amministrativi e sulla corretta gestione finanziaria, ne consegue che gli atti del controllo – per i quali sia ravvisabile l’esigenza di giustiziabilità ex art. 24 Cost. – non possono che conoscere un unico e solo Giudice naturale costituzionalmente precostituito: la medesima Corte dei conti in sede giurisdizionale e in speciale composizione” (Sezioni riunite – in speciale composizione – sent. – ord. 25/2014).
Per le considerazioni che precedono va dichiarata la giurisdizione della Corte dei conti nel presente giudizio.
Passando al merito del ricorso, vanno innanzitutto esaminati i primi due motivi del ricorso relativi alle spese assunte nel 2012, ma liquidate nel 2013.
Parte ricorrente contesta l’estensione dal controllo sulle spese assunte nel 2012 e l’applicazione retroattiva delle linee guida di cui al DPCM 21 dicembre 2012 entrato in vigore soltanto nel febbraio 2013.
I motivi sono fondati.
Il controllo sull’inerenza delle spese all’attività istituzionale dei gruppi consiliari, delineato dal d.l. 174 e dal DPCM 21 dicembre 2012, entrato in vigore nel febbraio 2013, ha come obiettivo quello di “assicurare la corretta rilevazione dei fatti di gestione e la regolare tenuta della contabilità, nonché per definire la documentazione necessaria a corredo del rendiconto”.
Per ciò che riguarda gli enti locali la rilevazione e la dimostrazione dei risultati di gestione, ai sensi dell’art. 227 del d. lgs 267/2000, avviene mediante il rendiconto, il quale comprende il conto del bilancio, il conto economico ed il conto del patrimonio.
In particolare, il conto del bilancio, ai sensi dell’art. 228, comma 2, comprende per ciascun intervento della spesa, distintamente per residui e competenza, le somme impegnate, con distinzione della parte pagata e di quella ancora da pagare. E, ai sensi dell’art. 229, comma 1, il conto economico evidenzia i componenti positivi e negativi dell’attività dell’ente secondo criteri di competenza economica e comprende gli accertamenti e gli impegni del conto del bilancio, rettificati al fine di costituire la dimensione finanziaria dei valori economici riferiti alla gestione di competenza, le insussistenze e sopravvenienze derivanti dalla gestione dei residui e gli elementi economici non rilevati nel conto del bilancio
Dunque, secondo la disciplina dettata per gli enti locali, sia il conto del bilancio che il conto economico sono redatti in termini di competenza, proprio perché debbono rilevare e dimostrare i risultati della gestione.
A parere del Collegio anche l’espressione “fatti di gestione” utilizzata dal d.l. 174/2012, non può essere interpretata che in termini di competenza, perché non può che riferirsi a spese impegnate e a obbligazioni già perfezionate.
Il fatto di gestione coincide con l’attuazione della scelta. Il gruppo assembleare ha deciso come impegnare le somme di denaro a disposizione e ha assunto la relativa obbligazione. Ora, non vi è dubbio che, ai fini dell’esercizio del controllo, questi siano i profili rilevanti e poco importa se vi sia stata la liquidazione della somma impegnata o se, in genere, l’obbligazione sia stata adempiuta.
D’altra parte, la Sezione regionale di controllo per verificare l’inerenza di una spesa all’attività istituzionale del gruppo consiliare, ha necessità della documentazione concernente l’assunzione dell’obbligazione perché è da quella documentazione che può rilevare il bene o il servizio acquistato, la quantità, il prezzo, la durata, ecc.
Ciò premesso, il Collegio ritiene che la Sezione regionale di controllo rispetto a spese liquidate nel 2013, ma assunte nel 2012, non può esercitare il controllo sull’inerenza delle spese stesse alle finalità istituzionali dei gruppi consiliari, perché si riferiscono a un esercizio (2012) per il quale ancora non era in vigore il sistema dei controlli introdotto con il decreto legge 174 e successivamente disciplinato dal DPCM 21 dicembre 2012 (negli stessi sensi è la delibera n. 15/2013 della Sezione Autonomie, citata dai ricorrenti, che, tra l’altro, ha stabilito che le disposizioni precettive recate dal decreto 174 “e, conseguentemente il suo impianto sanzionatorio, producono effetti soltanto dall’ esercizio 2013. Ciò in quanto le fattispecie oggetto di verifica sono state completate soltanto nell’esercizio 2013, sicché le nuove regole non possono essere applicate a spese effettuate secondo moduli vigenti nell’esercizio precedente”).
Peraltro, la Corte Costituzionale (sent. n. 130/2014) ha affermato che “I commi 9, 10, 11 e 12 dell’art. 1 del d.l. n. 174 del 2012 detterebbero, infatti, una disciplina del controllo sui rendiconti dei gruppi consiliari completa, non frazionabile e comunque esercitabile solo secondo i criteri previsti nelle linee guida deliberate dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano e recepite con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, adottato solo il 21 dicembre 2012 ed entrato in vigore il 17 febbraio dell’anno seguente…Ebbene, ai sensi dell’art. 1, comma 9, del d.l. n. 174 del 2012, il rendiconto in esame è «strutturato secondo linee guida deliberate dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano e recepite con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri […]. Il comma 11, poi, attribuisce alla sezione regionale di controllo un giudizio di conformità dei rendiconti medesimi alle prescrizioni dettate dall’art. 1, e quindi ai già detti criteri contenuti nelle linee guida. Il dettato normativo configura dunque il potere di controllo in esame come condizionato alla previa individuazione dei criteri per il suo esercizio e ciò sull’evidente presupposto della loro indispensabilità” (sul punto si veda anche la citata sent. – ord. n. 25/2014).
Il Collegio ritiene fondati anche i motivi del ricorso relativi alle spese assunte dai gruppi assembleari del Consiglio regionale dell’Emilia Romagna nell’esercizio finanziario 2013. Parte ricorrente contesta, in particolare, l’illegittimità dell’operato della Sezione regionale di controllo che anziché attenersi alle linee guida di cui al DPCM 21 dicembre 2012 ha adottato propri criteri contrastanti con le leggi statali e regionali.
Tuttavia, prima di affrontare il merito esaminando le singole spese che la Sezione regionale di controllo ha ritenuto non regolari, il Collegio deve premettere alcune considerazioni in ordine ai parametri del controllo esercitato dalle Sezioni regionali sui rendiconti dei gruppi consiliari.
L’art. 1 dell’allegato A al DPCM 21 dicembre 2012 recante linee guida per l’approvazione del rendiconto di esercizio annuale stabilisce, all’art. 1, che ciascuna spesa indicata nel rendiconto dei gruppi consiliari dei consigli regionali deve corrispondere a criteri di veridicità e correttezza. La prima attiene alla corrispondenza tra le poste indicate nel rendiconto e le spese effettivamente sostenute. La seconda si riferisce alla coerenza delle spese sostenute con le finalità previste dalla legge, secondo i seguenti principi:
“ a) ogni spesa deve essere espressamente riconducibile all’attività istituzionale del gruppo;
b) non possono essere utilizzati, neanche parzialmente, i contributi erogati dal consiglio regionale finanziare, direttamente o indirettamente le spese di funzionamento degli organi centrali e periferici dei partiti o d movimenti politici e delle loro articolazioni politiche o amministrative o di altri rappresentanti interni ai partiti o ai movimenti medesimi;
c) i gruppi non possono intrattenere rapporti di collaborazione a titolo oneroso ed erogare contributi, in qualsiasi forma, con i membri del Parlamento nazionale, del Parlamento europeo e con i consiglieri regionali di altre regioni, ed ai candidati a qualunque tipo di elezione amministrativa o politica, limitatamente, per questi ultimi, al periodo elettorale – come previsto dalla normativa vigente – e fino alla proclamazione degli eletti;
d) non sono consentite le spese inerenti all’attività di comunicazione istituzionale nel periodo antecedente alla data delle elezioni nel quale vige il relativo divieto ai sensi della normativa statale in materia di par condicio”.
Dunque, il controllo deve verificare, prima di tutto, la veridicità del rendiconto. Se, ad esempio, non siano indicate spese che invece risultino dalla documentazione contabile. Accertata la conformità e la regolarità formale del rendiconto, la Sezione regionale deve verificarne la correttezza. Il parametro comprende, da una parte, la necessità che la spesa sia espressamente riconducibile all’attività istituzionale del gruppo e, dall’altra, che non sia, anche indirettamente, un modo per finanziare gli organi centrali e periferici dei partiti o di movimenti politici e delle loro articolazioni o di altri rappresentanti interni ai partiti o ai movimenti medesimi, ovvero i membri del Parlamento nazionale, del Parlamento europeo e consiglieri regionali di altre regioni, nonché candidati a qualunque tipo di elezione amministrativa o politica.
L’attività di controllo deve consistere perciò nell’esame della singola spesa per accertare se essa sia coerente con l’attività istituzionale del gruppo e, nel contempo, che non costituisca un modo subdolo per finanziare il partito.
Il Collegio ritiene che si tratta di una verifica da condurre secondo parametri di compatibilità circa l’inerenza delle spese con i fini istituzionali dei gruppi consiliari; fini che non possono andare disgiunti da un sano criterio di sobrietà finanziaria cui è improntata tutta la recente legislazione recata dalle leggi di stabilità anche in relazione agli impegni derivanti dall’adesione dell’Italia al “Fiscal Compact” al “Six pack” di cui alla novella costituzionale n. 1/2012 ed alla relativa “legge rinforzata” n. 243/2012.
Le linee guida (art. 1, comma 4) delimitano l’ambito delle spese di funzionamento alle spese di cancelleria e d’ufficio, stampa e duplicazione; a quelle per l’acquisto di libri, riviste quotidiani, libri e altri strumenti di informazione su supporti informatici; alle spese telefoniche e postali; alla promozione istituzionale dell’attività del gruppo consiliare e dei singoli consiglieri appartenenti al gruppo medesimo; all’acquisto di spazi pubblicitari su organi di informazione esclusivamente per la promozione dell’attività istituzionale del gruppo consiliare o del singolo consigliere appartenente al gruppo medesimo; al rimborso al personale del gruppo consiliare delle spese sostenute per missioni autorizzate dal Presidente del gruppo medesimo, ove non siano o carico del bilancio del Consiglio; alle spese di rappresentanza sostenute in occasione di eventi e circostanze di carattere rappresentativo del gruppo consiliare che prevedono la partecipazione di personalità o autorità estranee all’Assemblea stessa quali: ospitalità e accoglienza; all’acquisto di beni strumentali destinati all’attività di ufficio o all’organizzazione delle iniziative del gruppi, (dei beni durevoli acquistati con i fondi del gruppo devono essere tenute opportune registrazioni); alle altre spese relative all’attività istituzionale del gruppo.
Inoltre, al comma 5 si dispone che il contributo per le spese di personale può essere utilizzato sulla base delle rispettive normative regionali e, al comma 6, che il contributo per le spese di funzionamento non può essere utilizzato per spese sostenute dal consigliere nell’espletamento del mandato e per altre spese personali del consigliere, per l’acquisto di strumenti di investimento finanziario, nonché per spese relative all’acquisto di automezzi.
Ovviamente, il controllo della sezione regionale non può limitarsi al formale rispetto delle linee guida e, cioè, alla verifica che le spese rientrino in quelle previste nei predetti elenchi. La verifica invece deve coinvolgere, come innanzi accennato, il profilo dell’inerenza della spesa stessa all’attività istituzionale del gruppo.
Ora, la prima questione che si pone è come si configuri in concreto l’attività di un gruppo assembleare.
La Corte di Cassazione (SS.UU, n. 3335/2004) a proposito dei gruppi parlamentari ha affermato che “si devono distinguere, nella loro attività, due piani: uno squisitamente “parlamentare” in relazione al quale i gruppi costituiscono gli strumenti necessari per lo svolgimento delle funzioni proprie del Parlamento; l’altro, più strettamente politico, che concerne il rapporto, “molto stretto e in ultima istanza, di subordinazione”, del singolo gruppo con il partito di riferimento.
La definizione è calzante, in linea di massima, anche per i gruppi costituiti in seno all’Assemblea regionale.
È necessario, tuttavia, rilevare che la distinzione in due piani di attività accade in modo più evidente quando il gruppo sia collegato ad un partito o ad un movimento politico. Può darsi però anche il caso in cui al gruppo (è il caso del Gruppo Misto) non corrisponda un partito e che perciò sia soltanto un’emanazione assembleare; non per questo, però, si può dire che esso non svolga anche un’attività politica.
Il punto cruciale sta proprio nel collegamento tra le due attività e nel concreto atteggiarsi delle modalità di svolgimento di ciascuna in funzione dell’altra.
Valga un’ulteriore precisazione. Un gruppo assembleare di un Consiglio Regionale, contrariamente a quanto avviene per i gruppi parlamentari, ha un rapporto più stretto con il territorio e l’attività politica è contraddistinta da una dialettica costante con gli elettori.
I consiglieri regionali hanno il compito istituzionale di individuare le esigenze, i bisogni, le aspettative della popolazione regionale, o di specifiche zone geografiche della regione, al fine di tradurle in iniziative legislative secondo il riparto di competenze stabilito dalla Costituzione.
L’attività di studio e ricerca, nonché quella convegnistica e, per così dire, di promozione ha, tra le altre, anche la funzione di intercettare e segnalare le emergenze locali collegate a situazioni di criticità socio – economiche, per poi porre allo studio le azioni idonee a ripararle, nonché la funzione di individuare le priorità da affrontare e, conseguentemente, di reperire le risorse per il conseguimento degli obiettivi definiti.
Ciò spiega anche la previsione di spese di rappresentanza per dare ospitalità a personalità o autorità chiamate a discutere temi d’interesse per gli abitanti della Regione, quali, ad esempio, lo sviluppo del turismo, ovvero la ripresa dell’economia nelle zone colpite dal terremoto.
Per le considerazioni che precedono è indiscutibile che tutto il coacervo delle attività di approfondimento delle problematiche locali sia inerente, anzi, per meglio dire, connaturata alla vita operativa di un gruppo consiliare.
Perciò, a prescindere dall’esplicita indicazione recata dalle linee guida, risultano del tutto compatibili con l’attività di un gruppo le spese per l’acquisto di quotidiani, rassegne stampa e libri, nonché per attività di consulenza e di ricerca.
Allo stesso modo, non può non riconoscersi che tutte le spese funzionali all’attività di un gruppo, quali le spese di ristorazione, di soggiorno e i contratti di collaborazione con esperti di problematiche regionali, ovvero per ricoprire l’incarico di addetto stampa siano inerenti ai fini istituzionali di un gruppo assembleare.
Vanno poi considerati altri due profili relativi al controllo sui rendiconti dei gruppi consiliari.
Ai sensi dell’art. 2 delle linee guida è il Presidente che autorizza le spese del gruppo assembleare e ne è responsabile. E’ sempre il Presidente che attesta la veridicità e la correttezza delle spese sulla base delle linee guida di cui al DPCM 21 dicembre 2012, nonché sulla base di un disciplinare in cui sono indicate le modalità per la gestione delle risorse messe a disposizione dal Consiglio Regionale che ciascun gruppo deve adottare ai sensi del comma 3 del citato articolo 2 delle linee guida.
Stante, dunque, l’autorizzazione preventiva della spesa da parte del Presidente che ne attesta, assumendone la propria responsabilità, la veridicità, la correttezza e l’inerenza all’attività istituzionale del Gruppo, il controllo, attraverso il riscontro documentale, ripercorrerà l’iter del procedimento di spesa, valutandone la legittimità e la regolarità contabile.
In definitiva, si possono cogliere analogie con quanto la legge (art. 1 legge 20/1994) impone alla giurisdizione di responsabilità amministrativo – contabile di questa Corte: l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali. Come il giudice non può valutare il merito delle scelte dell’amministratore, altrimenti finendo con il sostituirsi ad esso, così, in sede di controllo sui rendiconti dei gruppi, la sezione regionale non può sindacare lo stretto merito delle scelte se non verificandone il limite esterno costituito dalla irragionevole non rispondenza ai fini istituzionali. Valutare, ad esempio, quale giornale o libro sia più opportuno acquistare. Tuttavia, allo stesso modo di quanto avviene nella giurisdizione di responsabilità, anche in sede di controllo la Sezione regionale può sindacare la scelta discrezionale laddove essa risulti incongrua, illogica e irrazionale in ragioni dei mezzi predisposti rispetto ai fini che s’intende perseguire. In altri termini, allorché la scelta, raffrontata con parametri obiettivi, valutati ex ante e rilevabili anche dalla comune esperienza, sia una scelta abnorme.
Conseguenza ineludibile di un tale travalicamento dei predetti limiti è la sussistenza della giurisdizione di questa Corte in materia di responsabilità amministrativa e contabile, sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi.
A titolo esemplificativo, sarebbero certamente scelte irrazionali l’acquisto di un numero di copie dello stesso quotidiano superiore al numero di potenziali lettori, ovvero potrebbero essere valutate come irrazionali spese palesemente esagerate per l’acquisto di doni o per pranzi di rappresentanza al di fuori delle esigenze istituzionali.
Premesse queste considerazioni, passando all’esame delle spese ritenute non regolari, il Collegio rileva che ciascuna di esse rientra nelle categorie indicate dalle linee guida ed è comunque riconducibile (inerente) all’attività istituzionale del gruppo consiliare. Né, si può dire, che vi siano spese palesemente irrazionali, illogiche o incongrue quanto alla tipologia del bene, alla quantità acquistata o al prezzo corrisposto.
Non lo è l’acquisto del sistema di documentazione giuridica juris data da parte del Gruppo Lega Nord, né l’acquisto della rassegna stampa da parte del Gruppo IDV e nemmeno le spese per acquisto di quotidiani e per il servizio di consulenza e di ricerca svolto dalla Fondazione Gramsci da parte del Gruppo PD.
Si tratta, queste, di spese inerenti all’attività di studio, ricerca, informazione circa le problematiche socio economiche insistenti sul territorio che un gruppo assembleare regionale non soltanto può, ma che deve svolgere. Peraltro, come dimostrato dai ricorrenti, si tratta di servizi che non sono già forniti dall’istituzione regionale e, comunque, se forniti, non sono a disposizione dei gruppi.
Parimenti legittime, congrue e razionali sono le spese per collaboratori esterni contestate al Gruppo M5S e quelle per la stampa e la spedizione di pubblicazioni e periodici del Gruppo PD.
Si tratta di spese riferibili sia all’attività assembleare che politica dei gruppi, ausili necessari per seguire i lavori del Consiglio regionale e per svolgere in modo più efficace l’azione di collegamento con gli elettori, al fine di adottare le iniziative legislative idonee per affrontare le criticità presenti nella Regione.
Anche in questo caso, il Collegio ritiene la documentazione allegata e le giustificazioni fornite dai gruppi sufficienti a superare i rilievi della Sezione regionale.
Per ciò che concerne, infine, le spese contestate al Gruppo Misto, la circostanza che si tratti di spese rimborsate con fondi personali del consigliere Matteo Riva, Presidente del Gruppo Misto, esclude una loro valutazione in punto di legittimità oppure di ragionevolezza secondo i canoni innanzi illustrati.
Sulla base delle argomentazioni che precedono, queste Sezioni Riunite accolgono il ricorso e per, l’effetto, annullano le deliberazioni impugnate.
La natura del presente giudizio e l’assenza di una controparte sostanziale e la presenza del P.M. in funzione processualmente formale concludente nell’interesse della legge, escludono la necessità di ogni pronuncia sulle spese.

P.Q.M.
La Corte dei Conti

a Sezioni riunite in sede giurisdizionale in speciale composizione, così decide:
afferma la propria giurisdizione nel presente giudizio;
accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla le deliberazioni impugnate.
Nulla per le spese.
Manda alla Segreteria per gli adempimenti di competenza.
Si dà atto che il presente dispositivo è stato letto in pubblica udienza dal Segretario ai sensi dell’art. 23 R.D. n. 1038/1933.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 25 giugno 2014.

Depositato in Segreteria il 30 luglio 2014

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