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(pubblicato il 5.8.2013)

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L'articolo L’onere della prova in tema di illegittima aggiudicazione di appalti pubblici alla luce del recente orientamento della Corte di Giustizia proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 26.8.2013)

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L'articolo Il giudice amministrativo “colpevole” di recessione e incertezza del diritto? proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa – 2. Mappa concettuale – 3. Cenni ai diritti di fruizione collettiva nell’ordinamento italiano – 4. Beni comuni “cose” e diritti delle collettività – 5. Segue: beni comuni “cose” in prospettiva de iure condendo – 6. Segue: beni comuni “cose”, processi decisionali, forme di gestione e strumenti di tutela (cenni) – 7. Territorio, paesaggio e ambiente quali beni comuni – 7.1. Territorio – 7.2. Paesaggio e ambiente (cenni) – 8. Considerazioni conclusive

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(pubblicato il 13.8.2013)

Note

L'articolo Beni comuni e diritti collettivi Riflessioni <i>de iure condendo</i> su un dibattito in corso proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa.  2. Composizione della Commissione Edilizia Comunale e principio di separazione funzionale tra organi di indirizzo politico e organi di gestione. – 3. Le funzioni della Commissione Edilizia Comunale. – 4. La composizione della Commissione Edilizia Comunale e la partecipazione del Sindaco o suo assessore delegato: limiti normativi. – 5. La composizione della Commissione Edilizia Comunale e la partecipazione del Sindaco o suo assessore delegato: il più recente orientamento giurisprudenziale.

1. Premessa. – La possibilità di prevedere, nella composizione della Commissione Edilizia Comunale, la presenza del Sindaco o di un suo delegato, quale Presidente o membro d’ufficio, è questione controversa in dottrina e in giurisprudenza, che ha recentemente trovato significativa apertura positiva da parte del Consiglio di Stato, in ossequio alle riforme, anche costituzionali, che hanno riguardato gli Enti Locali negli ultimi vent’anni.

2. Composizione della Commissione Edilizia Comunale e principio di separazione funzionale tra organi di indirizzo politico e organi di gestione. – Secondo l’orientamento dapprima espresso dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato[1], la presenza del Sindaco nella Commissione Edilizia Comunale avrebbe contrastato con il noto principio di separazione tra funzione di indirizzo politico, riservata agli organi politici, e attività gestionale, riservata agli organi tecnici, principio derivante dal canone costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost.
Tale principio ha finalmente trovato espressa applicazione legislativa con la Riforma amministrativa degli anni Novanta ed, in particolare, nel D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, recante “Razionalizzazione della organizzazione delle Amministrazioni pubbliche e revisione della disciplina in materia di pubblico impiego, a norma dell’articolo 2 della legge 23 ottobre 1992, n. 421”, con il quale la distinzione delle funzioni è stata affermata in modo netto, realizzando altresì il superamento del principio gerarchico nei rapporti tra organi politici e dirigenza, a conferma del fatto che le due funzioni, seppur necessariamente connesse, sono e devono restare indipendenti ed autonome l’una dall’altra.
Il predetto principio ha poi trovato compiuto riconoscimento nel D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che ha abrogato il precedente intervento normativo di riorganizzazione dell’Amministrazione pubblica e confermato sia il principio di separazione funzionale, per cui le Amministrazioni “adeguano i propri ordinamenti al principio della distinzione tra indirizzo e controllo, da un lato, e attuazione e gestione dall’altro” (art. 4, comma 4), sia il citato superamento del principio gerarchico, mediante il superamento del residuale potere di sostituzione diretta del Ministro in caso di inerzia del dirigente (che rimane, quale extrema ratio) con il più coerente intervento di nomina di un commissario ad acta[2].
Aggiungasi che il riconoscimento generale del principio di distinzione funzionale trova conferma nelle più recenti riforme dell’organizzazione dell’Amministrazione pubblica[3] ed, in particolare, nell’art. 37 del D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, recante “Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni“, il quale, nello stabilire l’oggetto, l’ambito di applicazione e le finalità delle nuove norme in materia di dirigenza pubblica, ed in attuazione del un preciso ed inequivocabile criterio direttivo stabilito dal legislatore all’art. 6 della Legge delega 4 marzo 2009, n. 15, stabilisce che “le disposizioni del presente capo modificano la disciplina della dirigenza pubblica per conseguire la migliore organizzazione del lavoro e assicurare il progressivo miglioramento della qualità delle prestazioni erogate al pubblico, utilizzando anche i criteri di gestione e di valutazione del settore privato, al fine di realizzare adeguati livelli di produttività del lavoro pubblico, di favorire il riconoscimento di meriti e demeriti, e di rafforzare il principio di distinzione tra le funzioni di indirizzo e controllo spettanti agli organi di governo e le funzioni di gestione amministrativa spettanti alla dirigenza, nel rispetto della giurisprudenza costituzionale in materia, regolando il rapporto tra organi di vertice e dirigenti titolari di incarichi apicali in modo da garantire la piena e coerente attuazione dell’indirizzo politico in ambito amministrativo”[4].
Quanto sopra in ossequio al principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost. che, secondo il pacifico e consolidato orientamento del Giudice delle leggi, “unito quasi in endiadi con quelli della legalità e del buon andamento dell’azione amministrativa – costituisce un valore essenziale cui deve informarsi, in tutte le sue diverse articolazioni, l’organizzazione dei pubblici uffici”[5] ed in relazione al quale il principio di separazione de quo trova diretta legittimazione.
Tale principio si configura, pertanto, non solo quale principio fondamentale di matrice legislativa, ma quale vero e proprio principio generale di organizzazione delle amministrazioni statali, regionali e locali, quale corollario dei principi costituzionali che regolano l’azione amministrativa.
Con specifico riguardo alla realtà regionale e locale, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che “il radicale rinnovamento che nella legislazione degli anni ’90 (in particolare con la legge n. 142/1990 e con il d. lgs. n. 29/1993) ha consacrato, quale principio cardine dell’esercizio dell’attività amministrativa, quello della netta separazione tra compiti degli organi politici (definizione degli obiettivi e dei programmi da attuare e verifica della rispondenza dei risultati della gestione amministrativa alle direttive generali impartite) e compiti dei responsabili degli uffici e dei servizi (gestione finanziaria tecnica ed amministrativa, compresa l’adozione di tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno) ha trovato un punto d’approdo nella legge n. 127 del 15 maggio 1997 (successivamente recepito, per quanto riguarda gli enti locali che qui interessano, nel testo unico approvato con d. lgs. 18.08.2000 n. 267).
Non v’è dubbio pertanto che, dopo l’entrata in vigore di detta legge, in tutti gli enti locali i provvedimenti inerenti all’attività amministrativa, nel quadro dei programmi e degli obiettivi definiti con gli atti di indirizzo dell’organo politico, competono agli organi di gestione amministrativa e, segnatamente, ai responsabili preposti alle articolazioni della relativa struttura burocratica“[6].
Infatti, “a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 51 della L. n. 142/90, si è ormai consolidato nell’ambito dell’ordinamento delle autonomie locali, il fondamentale principio della netta separazione tra l’attività gestionale di amministrazione attiva, e quella di indirizzo politico – amministrativo.
Ne consegue che agli organi di governo politico di comuni e province spettano esclusivamente poteri di indirizzo e di controllo, mentre ai dirigenti competono le funzioni di direzione degli uffici e dei servizi, ivi compresa l’adozione degli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno.
Nel delineato sistema normativo, pertanto, non residua in capo al Sindaco alcun potere in materia di procedimenti edilizi di tipo vincolato o tecnico – discrezionale“[7].
Come ha anche più di recente confermato la giurisprudenza amministrativa, “in oggi costituisce principio cardine dell’azione dei pubblici poteri, quale diretta espressione dei canoni fissati dall’art. 97 della Costituzione, quello della netta separazione funzionale tra l’attività di indirizzo e programmazione riservata agli organi politici e quella gestionale riservata ai responsabili degli uffici e dei servizi, a cui le pubbliche amministrazioni devono necessariamente adeguare i rispetti i ordinamenti ed uniformare il proprio operato.
Visto peraltro che detto principio, già compiutamente positivizzato nel D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, trova ulteriore riconoscimento puntuale nella recente riforma dell’organizzazione dell’amministrazione pubblica di cui al D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150”[8].

3. Le funzioni della Commissione Edilizia Comunale. – Tale essendo il canone fondamentale di ripartizione delle competenze nelle Amministrazioni Pubbliche, al fine di valutare la legittimità di un Regolamento comunale che preveda la presenza del Sindaco o di un suo delegato nella Commissione Edilizia, si ritiene preliminarmente necessario individuare le funzioni della stessa, che possono esemplificarsi come segue.
A. In materia edilizia, la Commissione edilizia esprime parere su:
a) il rilascio dei permessi di costruire anche in sanatoria e di varianti ai medesimi;
b) l’annullamento d’ufficio dei predetti provvedimenti;
c) il rilascio di permessi di costruire in deroga;
d) l’installazione di manufatti che, pur non costituendo opere edilizie, sono tuttavia idonei ad incidere significativamente sul territorio o sull’arredo urbano, quali ad esempio monumenti, decorazioni, cartellonistica pubblicitaria, attrezzature per l’illuminazione di spazi pubblici o aperti al pubblico, edilizia cimiteriale etc.;
e) l’esatta individuazione, ai sensi dell’art. 31, 3° comma, del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, dell’area di pertinenza da acquisire gratuitamente al patrimonio comunale unitamente all’opera abusiva e all’area di sedime, in caso di mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione;
f) l’applicazione, ancorché obbligatoria, delle misure di salvaguardia ai sensi dell’art. 12, comma 3, del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (ex articolo unico della Legge 3 novembre 1952 n. 1902).
B. Con riferimento alla materia urbanistica, la Commissione Edilizia esprime pareri su:
a) le proposte di variante generale o parziale al P.R.G. o al P.U.C.;
b) i progetti inerenti ai piani attuativi (piani particolareggiati e strumenti unici attuativi);
c) i progetti inerenti i permessi edilizi convenzionati – P.E.C. (già concessioni edilizie convenzionate – C.E.C.);
d) i progetti di opere pubbliche e di urbanizzazione primaria e secondaria;
e) interventi riguardanti le cave e le attività estrattive;
f) le modifiche al regolamento edilizio.
C. In materia paesistica, la Commissione Edilizia, integrata da due esperti in materia di bellezze naturali[9] (oggi sostituita dalla Commissione per le Bellezze Naturali), esprimeva pareri sul rilascio da parte del dirigente o del responsabile dell’ufficio o servizio dell’autorizzazione paesistica di cui all’art 146 del D. Lgs. 22 Gennaio 2004 n. 42, (ex art. 151 del D. Lgs. 29 ottobre 1999 n. 490, ex art. 7 della Legge 29 giugno 1939 n. 1497), qualora ai Comuni sia assegnata in via di subdelega dalla Regione o Provincia la relativa competenza.
D. In materia di interpretazione normativa, la Commissione Edilizia esercita una funzione consultiva dell’organo di amministrazione attiva in ordine all’interpretazione del Regolamento Edilizio e di ogni altra disposizione in materia edilizia, urbanistica e paesistica.
E. In via residuale, indipendentemente dalle ipotesi citate, è riconosciuto sia agli organi di indirizzo politico (Sindaco, Consiglio Comunale e Giunta Comunale) sia ai Responsabili degli uffici e dei servizi di chiedere, senza comportare l’aggravamento del procedimento amministrativo vietato dall’art. 1, 2° comma, della L. 7 agosto 1990 n. 241, di richiedere il parere della Commissione edilizia ogni qualvolta lo ritengano necessario o semplicemente opportuno.
Come si nota, alla Commissione Edilizia non compete soltanto la funzione di esprimere pareri tecnico-giuridici, vincolati o tecnico – discrezionali, in ordine alle opere di trasformazione edilizia ed urbanistica, ma anche di fornire il proprio contributo consultivo a quanto abbia attinenza con il più generale assetto del territorio.
L’organo ha pertanto assunto, nel corso del tempo, uno straordinario rilievo nel governo del territorio, ben al di là delle funzioni consultive ad essa attribuite dalle leggi regionali e dai vari regolamenti locali.
Tant’è vero che la funzione non esclusivamente tecnico-giuridica della Commissione Edilizia ha consentito a Comuni di abolire la medesima secondo la possibilità prevista dall’art. 4, 2° comma, del D.P.R. n. 380/2001[10].

4. La composizione della Commissione Edilizia Comunale e la partecipazione del Sindaco o suo assessore delegato: limiti normativi. – In relazione alla natura delle descritte funzioni svolte dalla Commissione Edilizia, non esiste alcuna disposizione legislativa che impedisca al Regolamento Edilizio di prevedere la partecipazione del Sindaco o suo delegato, in qualità di Presidente o componente alla Commissione Edilizia, possibilità che rientra nell’autonomia dei Comuni sancita dagli artt. 5, 114, 117 e 118 Cost., valorizzata dalla riforma del Titolo V della Costituzione di cui alla Legge Cost. 18 ottobre 2001 n. 3.
Più nello specifico, la predetta autonomia è affermata nella sedes materiae dall’art. 3 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e dalla relativa potestà regolamentare stabilita dall’art. 7 del T.U.E.L. e specificamente, in ordine all’attribuzione in esame, dall’art. 33, 1° comma, n. 1 della L.U. 17 agosto 1942, n. 1150, secondo cui i Comuni provvedono con regolamento edilizio comunale a dettare norme sulla “formazione, le attribuzioni e il funzionamento della Commissione edilizia comunale”.
Ciò in ragione della molteplicità delle funzioni sopra esposte della Commissione Edilizia, che non attengono solo alla sfera strettamente gestionale.
Peraltro, la partecipazione del Sindaco o di un suo delegato alla Commissione Edilizia può offrire un prezioso contributo di conoscenza della realtà territoriale e delle caratteristiche insediative locali.
Si osserva che la composizione della Commissione Edilizia è autonomamente determinata da ciascun Comune in sede di regolamento edilizio, “tenendo conto, al riguardo, sia dell’importanza ed estensione territoriale del medesimo, che delle concrete peculiarità tecniche, paesistiche e/o artistiche locali”[11].
Tali caratteristiche sono più adeguatamente considerate e tutelate, a seguito del contributo di conoscenza del territorio che il Sindaco può offrire alla Commissione Edilizia, nel pieno rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, sanciti dall’art. 97 Cost., che sono garantiti in misura certamente maggiore rispetto a quella del regime previgente, in cui il Sindaco era organo attivo, titolare del potere concessorio in materia edilizia e nello stesso tempo membro dell’organo consultivo.
Se in precedenza la partecipazione del Sindaco alla Commissione Edilizia poteva “condizionare” il parere di quest’ultima, essendo egli l’organo competente all’emanazione dell’atto su cui l’organo consultivo doveva pronunciarsi[12], questa possibilità è sicuramente da escludersi nell’attuale sistema, in cui il potere di emanazione dell’atto è stato trasferito al Dirigente o comunque al Responsabile dell’Ufficio o Servizio ed è semmai in relazione a quest’ultimo che la richiamata problematica tornerà a porsi.
La qualità di Presidente o di membro d’ufficio della Commissione Edilizia potrà pertanto essere assegnata al Sindaco o ad un suo delegato, non quale organo politico, ma quale espressione della responsabilità istituzionale che egli ha dell’amministrazione comunale: ivi il Sindaco (o per esso un suo delegato) svolgerà una funzione non politica, ma istituzionale, profondamente utile.
In tal senso, alla luce delle modifiche legislative anche costituzionali intervenute, appare superata la distinzione tra la qualità di membro e quella di Presidente della Commissione Edilizia, nel senso che per il Sindaco sarebbe ammissibile la prima, ma non la seconda[13].
Il Sindaco potrà quindi essere Presidente o soltanto membro (o potrà non essere né l’uno né l’altro) della Commissione Edilizia Comunale, a seconda della scelta operata dal Regolamento Edilizio, nell’esercizio dell’autonomia istituzionale e normativa riconosciuta all’Ente locale.

5. La composizione della Commissione Edilizia Comunale e la partecipazione del Sindaco o suo assessore delegato: il più recente orientamento giurisprudenziale. – In tal senso si è espresso di recente il Consiglio di Stato, il quale ha ritenuto “conformemente a quanto sostenuto nelle citate ordinanze della VI Sezione[14], che, nella fattispecie, il Sindaco potesse legittimamente presiedere la Commissione edilizia integrata, in virtù della specifica previsione in tal senso posta nel Regolamento edilizio comunale e che trova il supporto normativo anche nel nominato articolo 53, comma 23, della legge 388/2000, indirizzato proprio ai Comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti, e nella stessa legge costituzionale n. 3/2001, recante la riforma del Titolo V della Costituzione, che attribuisce potestà regolamentare ai Comuni circa la disciplina della organizzazione e delle funzioni proprie.
Infatti, “è proprio la complessità della normativa, in materia urbanistica ed edilizia nonché in quella di impianti radioelettrici, a consentire a quei Comuni, nell’ambito dell’autonomia statutaria e regolamentare loro attribuita, l’adozione di disposizioni che deroghino ai principi generali della separazione di cui al T.U.E.L. (D.Lgs. n. 267/2000).
L’esercizio di tale facoltà è stata riconosciuta legittima anche dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, e in tal senso si richiama la sentenza della IV sezione n. 1070/2009, che si è pronunciata su analoga questione”[15].
Il predetto orientamento giurisprudenziale conferma la legittimità della presenza del Sindaco o di suo delegato nella Commissione Edilizia, in conformità alle norme ed ai principi costituzionali, particolarmente alla luce della riforma del Titolo V della Parte II, Cost., operata con L. Cost. n. 3/2001, la quale, come sopra accennato, ha riconosciuto direttamente ai Comuni l’autonomia politica, attribuendo ad essi una competenza normativa riservata e quindi soggetta solo alla Costituzione e, come tale, di rango primario.
In particolare, detti Enti sono ritenuti oggi capaci di organizzarsi ed esprimere sul piano politico gli interessi ed i bisogni delle comunità che essi rappresentano, nonché di darsi un proprio indirizzo politico, che può anche divergere da quello statale o regionale, pur nel rispetto del fondamentale principio di unità della Repubblica, di cui all’art. 5 Cost.
In tal senso, viene in rilievo il rinnovato art. 117, comma 6, che meglio specifica la predetta autonomia politica degli Enti Locali, riconoscendo direttamente potestà normativa regolamentare agli Enti locali, rilevante nel giudizio deciso con la sentenza sopra citata.
Infatti, “i Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.
Nessun dubbio, quindi, che anche gli Enti locali godano di una piena autonomia politica[16], seppur circoscritta al loro ambito territoriale, essendo titolari di una potestà normativa primaria (la potestà regolamentare di cui sopra, direttamente subordinata alla Costituzione), oggi riconosciuta con la sopra citata sentenza del Consiglio di Stato, alla luce della riforma costituzionale del 2001.
Trattasi di un principio generale molto importante per l’organizzazione degli Enti Locali, in materie così delicate ed importanti per la tutela e la conservazione del patrimonio edilizio e paesistico e la contestuale esigenza di adeguato e corretto sviluppo economico del Paese nel rispetto di tali valori, che molti Comuni sentono particolarmente, in ragione della presente fase di recessione economica.
La composizione della Commissione Edilizia rientra pertanto nella potestà regolamentare riservata al Comune, funzione normativa propria, che si pone, nel sistema delle fonti, in rapporto di competenza e non di subordinazione gerarchica con la legge.
Peraltro, si osserva che, pur essendosi il Consiglio di Stato pronunciato sulla composizione della Commissione Edilizia comprendente il Sindaco o un suo delegato con riferimento ad un Comune con popolazione inferiore ai a 5.000 abitanti, nel senso della legittimità del Regolamento Edilizio comunale che detta composizione preveda, la sentenza citata rappresenta un significativo precedente, suscettibile di estendere la medesima autonomia nell’individuazione della composizione della Commissione Edilizia Comunale anche agli Enti Locali di maggiori dimensioni.
Infatti, l’argomento decisivo posto a fondamento della ritenuta legittimità del Regolamento Edilizio impugnato nella fattispecie esaminato è la “riforma del Titolo V della Costituzione, che attribuisce potestà regolamentare ai Comuni circa la disciplina della organizzazione e delle funzioni proprie”, attribuzione che coinvolge evidentemente tutti i Comuni, senza limiti di popolazione.

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[1] Cfr. parere del 21 maggio 2003 (N. Sezione 492/1999), sulla quale si è fondata la nota del Prefetto di Genova prot. n. 378/2005/Area2 del 25.05.2005
[2] Art. 14, comma 3.
[3] Trattasi della cd. “Riforma Brunetta”, espressamente rivolta a tutte le amministrazioni pubbliche e condivisa dalle Amministrazioni territoriali, come si evince dal sito ufficiale del Ministero per la Pubblica Amministrazione e l’Innovazione.
[4] Si noti che il principio in parola ha trovato conferma anche negli Statuti e nella legislazione regionale. Con particolare riguardo alla Liguria, cfr. l’art. 69 dello Statuto, di cui alla legge statutaria 3 maggio 2005, n. 1 (successivamente modificata con la legge statutaria 5 ottobre 2007, n. 1 e con la legge statutaria 13 maggio 2013, n. 1) e gli artt. 1, 2 e 4 della legge regionale di attuazione 4 dicembre 2009, n. 59 (che ha abrogato la precedente L.R. 20 giugno 1994, n. 26), recante “Norme sul modello organizzativo e sulla dirigenza della Regione Liguria”.
[5] Cfr., ex multis, Corte cost., 23 marzo 2007, n. 104; 15 ottobre 1990, n. 453, in Consulta Online, all’indirizzo www.giurcost.it.
[6] T.A.R. Liguria, Sez. I, 10 gennaio 2003 n. 52.
[7] T.A.R. Liguria, Sez. I, 29 ottobre 2002 n. 1061, in http://www.giustizia-amministrativa.it/.
[8] T.A.R. Liguria, Sez. II, 12 aprile 2010, n. 1929, in http://www.giustizia-amministrativa.it/.
[9] Per la Liguria, ai sensi dell’art 4 della L.R. 21 agosto 1991 n. 20.
[10] Ai sensi del quale, “nel caso in cui il comune intenda istituire la commissione edilizia, il regolamento indica gli interventi sottoposti al preventivo parere di tale organo consultivo”.
[11] Cfr. A. BERRA, La Commissione Edilizia, Milano, Giuffrè, 1998, p. 6.
[12] Sul punto, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 1966 n. 1107, in Foro amm., 1966, 1216, ma contra T.A.R. Marche 6 febbraio 1978, n. 44, in I T.A.R., 1979, I, 1272.
[13] Cfr. circolari della Regione Liguria, Dipartimento Pianificazione Territoriale ed Urbanistica n. 42940/475 del 6.04.1998 e n. 127401/1224 del 4.11.1998, che si riferiscono alla presidenza delle commissioni e non alla qualità di membri di esse, che i Sindaci potrebbero rivestire e che sono oggi superate dal nuovo assetto e ruolo istituzionale dei Comuni.
[14] Trattasi delle ordinanze nn. 6744 e 6758/2007, relative alla fattispecie esaminata dalla sentenza citata, con le quali la Sezione VI, “ritenendo gli appelli provvisti del fumus boni iuris”, anche “con riguardo alla partecipazione del sindaco alla riunione della commissione edilizia, prevista da una norma del regolamento edilizio comunale, la quale – oltre ad essere espressione dell’autonomia normativa riconosciuta in materia ai comuni dall’art. 117, comma 6, della Costituzione – è “coperta” dall’art. 52, comma 23, L. 388/00”, ha accolto le istanze cautelari proposte dalla Società e dal Comune appellanti, sospendendo l’efficacia della sentenza impugnata.
[15] Cons. Stato, Sez. III, 26 giugno 2013, n. 3490, in http://www.giustizia-amministrativa.it/, che ha riformato la sentenza del T.A.R. Liguria, Sez. I, n. 1560/2007, in particolare accogliendo la tesi difensiva del Comune di Carasco, in ordine alla legittima costituzione della Commissione Edilizia Integrata presieduta dal Sindaco.
[16] Cfr., sul punto, T.A.R. Liguria, Sez. I, 11 ottobre 2005 n. 1341; T.A.R. Liguria, Sez. I, 11 novembre 2004 n. 1600, , in http://www.giustizia-amministrativa.it/.

(pubblicato il 5.8.2013)

Note

L'articolo La presenza del Sindaco o dell’assessore delegato nella Commissione edilizia comunale tra principio di separazione funzionale e autonomia politica, alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Note introduttive.- 2. La disciplina del respingimento dello straniero. – 3. La tutela nei confronti del respingimento: i contrastanti indirizzi della giurisprudenza. – 4. Le decisioni in commento. 4.1. Il potere di respingimento fra norme sull’amministrazione e norme sui diritti. – 4.2. Discrezionalità e legalità ‘multilivello’ dell’amministrazione. – 5. Conclusioni.

1. Note introduttive.
Con le decisioni in commento[1] la Corte di cassazione, intervenendo a risolvere un contrasto giurisprudenziale, individua nel tribunale ordinario il giudice ‘competente’ a conoscere delle impugnazioni dei provvedimenti di respingimento, sul presupposto che tali controversie abbiano ad oggetto diritti soggettivi di particolare rilievo costituzionale a fronte dei quali non sono riscontrabili “margini di ponderazione di interessi da parte dell’amministrazione”.
In questo modo, la Suprema Corte prosegue l’opera di concentrazione (davanti al giudice ordinario) della tutela giurisdizionale dello straniero già realizzata in materia di protezione umanitaria e azione da illegittima detenzione in un Centro di identificazione ed espulsione[2].
L’orientamento giurisprudenziale richiamato presenta vari motivi di interesse che le pronunce in esame contribuiscono a mettere in evidenza.
Sotto un primo profilo, emerge in maniera sempre più chiara il principio per cui l’esistenza e l’ampiezza del potere amministrativo si definiscono innanzi tutto in base alle norme che riconoscono le posizioni giuridiche su cui questo incide.
In questa prospettiva, non è la discrezionalità che (in premessa) condiziona le situazioni soggettive dell’individuo; l’impostazione è rovesciata, si parte dalla legge, che definisce il contenuto della pretesa individuale, e dopo si assume quel contenuto come metro per individuare se vi sia potere.
Sotto altro profilo, strettamente connesso al primo, la giurisprudenza in esame mostra come in quest’opera di ‘ricostruzione’ della discrezionalità un ruolo fondamentale sia svolto dalle fonti sovranazionali e rende sempre più urgente il ripensamento delle categorie tradizionali a fronte di questa (nuova) dimensione della legalità amministrativa che deriva dai principi europei e internazionali.

2. La disciplina del respingimento dello straniero.
Per comprendere appieno la portata delle decisioni è necessario esanimare preliminarmente la disciplina dell’istituto.
Il respingimento è una delle misure di allontanamento dello straniero irregolare previste dalla normativa nazionale in materia di immigrazione[3].
In particolare, l’art. 10 T.U. disciplina due ipotesi: il respingimento c.d. immediato e quello c.d. differito[4].
Il primo è disposto dalla polizia nei confronti degli stranieri che si presentano ai valichi di frontiera sprovvisti dei requisiti previsti dalla legge; il secondo è adottato dal Questore nei confronti di coloro che, entrati clandestinamente nel territorio dello Stato, “sono fermati all’ingresso o subito dopo” e di coloro che, pur privi dei requisiti, siano stati “temporaneamente ammessi per necessità di pubblico soccorso”.
Come si vede, si tratta di due istituti profondamente diversi per quanto attiene alla competenza, ai presupposti e alle situazioni giuridiche soggettive su cui incidono.
Il respingimento c.d. immediato è un provvedimento[5] vincolato, subordinato all’accertamento di dati puramente documentali[6], che limita la libertà di circolazione dello straniero in un momento in cui l’ingresso sul territorio nazionale non è ancora avvenuto[7].
Al contrario, la genericità delle formule usate dal legislatore nella disciplina del respingimento c.d. differito (che può essere disposto nei confronti di “coloro che sono fermati all’ingresso o subito dopo” o “temporaneamente ammessi per necessità di pubblico soccorso”) lascia all’autorità amministrativa dei margini di valutazione.
E qui nasce il problema che consiste nella difficoltà di qualificare questo tipo di attività.
La questione appare particolarmente grave se si considera che, in questo caso, il respingimento presuppone l’avvenuto ingresso nel territorio nazionale e realizza un’azione coercitiva nei confronti del migrante, non limitandosi a comprimerne la libertà di circolazione e soggiorno ma incidendo significativamente (anche) sulla sua libertà personale.
Il punto diventa ancora più delicato se si tiene conto del sistema complessivo. Infatti, l’indeterminatezza dei presupposti rende tale misura sovrapponibile ad altro potere, quello di disporre l’espulsione degli stranieri entrati clandestinamente nel territorio, che spetta al Prefetto ai sensi dell’art. 13, co. 2, lett. a) T.U..
La conseguenza di ciò è che si finisce con l’attribuire all’autorità amministrativa la facoltà di scegliere a quale delle due misure ricorrere[8], con grave pregiudizio delle garanzie giuridiche dei soggetti interessati considerato che tali poteri hanno una disciplina molto diversa.
A parte il profilo relativo alla competenza (questorile o prefettizia), per l’espulsione, a seguito del recepimento della direttiva 2008/115/Ce, vale la regola – seppur con molte eccezioni [9]- del rimpatrio volontario[10].
Il respingimento, invece, è sempre eseguito coattivamente. Inoltre, a differenza dell’espulsione non è sottoposto a convalida da parte dell’autorità giudiziaria, lacuna che pone seri dubbi di costituzionalità stante l’incidenza della misura sulla libertà personale[11] e che rende ancora più rilevante l’esigenza, su cui torneremo subito, della tutela giurisdizionale ‘successiva’.
Un ultimo aspetto da considerare, per quanto qui interessa, sta nel fatto che, ai sensi dell’art. 10, co. 4, T.U., nessuna forma di respingimento può essere adottata nei confronti dei migranti cui spetta l’asilo politico, il riconoscimento dello status di rifugiato o la protezione temporanea per motivi umanitari.
Questa disposizione va letta assieme alle altre norme, nazionali e internazionali, che tutelano la posizione giuridica de (l’aspirante) rifugiato. In particolare, nel diritto interno rileva l’art. 19, co. 1, T.U. secondo il quale in “nessun caso può disporsi l’espulsione o il respingimento verso uno Stato in cui lo straniero possa essere oggetto di persecuzione per motivi di razza, di sesso, di lingua, di cittadinanza, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali o sociali, ovvero possa rischiare di essere rinviato verso un altro Stato nel quale non sia protetto dalla persecuzione”[12].
Sul piano internazionale, un rilievo fondamentale assume il principio del non refoulement sancito dall’art. 33 della Convenzione di Ginevra del 1951 sui rifugiati e ricondotto, dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, nell’ambito di applicazione dell’art. 3 della Cedu. In forza di tale principio, “gli Stati devono astenersi dal rinviare una persona (direttamente o indirettamente) là dove essa potrebbe correre il rischio reale di essere sottoposta a tortura o a trattamenti inumani o degradanti e non possono rinviare i rifugiati alle frontiere dei territori in cui la loro vita o la loro libertà sarebbe minacciata per motivi di razza, religione, nazionalità, appartenenza ad un particolare gruppo sociale od opinione politica”[13].
Il divieto di respingimento è poi affermato dagli artt. 18 e 19 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che garantiscono, rispettivamente, il diritto di asilo e il diritto alla protezione nei confronti delle misure di allontanamento, di espulsione e di estradizione[14].
Come vedremo, queste norme che ‘arricchiscono’ il bagaglio di tutele della persona straniera giunta in condizioni di clandestinità alle frontiere nazionali hanno rappresentato, nell’interpretazione seguita dalle Sezioni Unite, un argomento decisivo per l’individuazione delle situazioni soggettive vantate dal migrante e conseguentemente per la qualificazione dell’attività e dei poteri dell’amministrazione.

3. La tutela nei confronti del respingimento: i contrastanti indirizzi della giurisprudenza.
Il testo unico in materia di immigrazione regola espressamente la giurisdizione sui provvedimenti di espulsione, affidando al giudice di pace le controversie relative alle espulsioni prefettizie (all’art. 13, co. 8) e al giudice amministrativo i ricorsi avverso le espulsioni ministeriali (art. 13, co. 11, T.U.) ma non individua, altrettanto espressamente, il giudice davanti al quale lo straniero può invocare tutela in caso di respingimento.
Nel silenzio della legge, la giurisprudenza per una parte ha proceduto a un’interpretazione analogica che rinvia a dati di sistema e per un’altra parte ha fatto applicazione del criterio generale di riparto. Ne sono scaturite soluzioni discordanti che sono all’origine di un parere del Consiglio di Stato (chiesto dal Ministero dell’Interno)[15] e dell’odierno intervento delle Sezioni Unite.
Secondo un primo indirizzo, il provvedimento di respingimento costituisce un “atto amministrativo autoritativo, in quanto comprime, a mezzo della sua esecutorietà, l’eventuale diritto del destinatario all’ingresso in Italia, degradandolo ad interesse legittimo” (così T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 23 agosto 2002, n. 610) e “pertanto è soggetto alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, secondo la previsione dell’art. 103, comma 1, della Costituzione” (così T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 16 febbraio 2009, n. 1312)[16].
Secondo un altro orientamento, il provvedimento di respingimento ha una omogeneità “contenutistica e funzionale” con i provvedimenti di espulsione, rispetto ai quali si pone in rapporto di species a genus . Pertanto, alle relative controversie deve ritenersi applicabile l’art. 13, co. 8. T.U. che assegna al giudice ordinario (rectius: giudice di pace) la giurisdizione in materia di espulsioni prefettizie[17].
Quanto al parere del Consiglio di Stato, questo ha disatteso l’orientamento secondo cui tali controversie sarebbero devolute al giudice ordinario in forza dell’estensione analogica dell’art. 13, co. 8, T.U.. Tale norma, infatti, configurerebbe “un’ipotesi eccezionale di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario, non estensibile al di là dei casi espressamente previsti“[18].
Una volta esclusa la possibilità di tale soluzione, la regola di riferimento è individuata nell’art. 6, comma 10, T.U. (che attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione sui permessi di soggiorno) interpretato quale applicazione, in questo settore, della regola posta dall’art. 103, 1 co. Cost.[19].
“Ne deriva che per il caso dell’atto questorile di respingimento con accompagnamento alla frontiera, in difetto di una previsione analoga a quella dell’art. 13, co. 8, D.lgs n. 286 del 1998 e di una domanda di riconoscimento dello status di rifugiato (che innesca il procedimento relativo ed i rimedi appositamente previsti in tal evenienza) sussiste la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo“.
In verità, la tesi espressa dal Consiglio di Stato pare criticabile sotto più profili.
In primis perché richiama a fondamento della giurisdizione amministrativa una norma che fa riferimento al contenzioso in materia di permessi di soggiorno che, peraltro, è inserito in un capo del testo unico diverso da quello relativo alle misure di allontanamento. Ma, soprattutto, in relazione a considerazioni di ben altro rilievo su cui torneremo subito e che si ricollegano proprio a quanto affermato dalla Cassazione nelle decisioni in commento.
Inoltre, tanto la posizione avallata dal Consiglio di Stato quanto l’altro indirizzo, che pur dichiarava la giurisdizione ordinaria, presentano un ‘vizio’ di impostazione: in entrambi i casi la questione di giurisdizione è risolta qualificando l’atto (e il potere) amministrativo in base alle sole norme che direttamente lo regolano, senza considerare le (altre) norme che conformano la posizione giuridica su cui questo incide.

4. Le decisioni in commento.
4.1. Il potere di respingimento fra norme sull’amministrazione e norme sui diritti.
E’ sotto il profilo da ultimo richiamato che le decisioni in esame assumono un’importanza particolare perché rovesciano completamente il punto di vista. Nella prospettiva seguita dalle Sezioni Unite[20], l’operazione di qualificazione della fattispecie è svolta dalla libertà individuale verso il potere amministrativo (e non viceversa).
Vediamo i vari passaggi del ragionamento.
Innanzitutto, la Corte esclude che alle controversie sui respingimenti c.d. differiti di competenza del Questore sia applicabile analogicamente l’art. 13, co. 8, T.U., che assegna al giudice di pace le controversie relative alle espulsioni prefettizie[21]. Essa, infatti, è norma rispondente ad un’esigenza specifica dettata dalle peculiarità della fattispecie[22].
Liberato il campo dalla possibilità di risolvere la questione facendo riferimento a disposizioni espresse, il nodo non può che essere sciolto sulla base del generale criterio di riparto della giurisdizione.
Il passaggio successivo, dunque, consiste nel definire la natura delle situazioni soggettive coinvolte, operazione che la Corte conduce interpretando la norma che regola l’attività dell’amministrazione “alla stregua di valutazioni desumibili dal sistema“.
La Corte osserva che il provvedimento di respingimento è basato sia su un accertamento positivo (sussistenza di circostanze di fatto puntualmente individuate dall’ art. 10, co. 2, lett. a) e b) T.U.) sia su un accertamento negativo (insussistenza dei presupposti per l’applicazione delle disposizioni concernenti l’asilo politico, il riconoscimento dello status di rifugiato ovvero l’adozione di misure di protezione temporanea per motivi umanitari, ex artt. 10, co. 4, T.U., 19, co. 1, T.U., Dlgs 251 del 2007).
E tale ultimo aspetto diviene determinante. L’atto in questione, infatti, incide su situazioni giuridiche soggettive che sono riconducibili alla categoria dei diritti umani fondamentali, che devono essere riconosciuti allo straniero “comunque presente alla frontiera o nel territorio dello Stato” (D.lgs n. 286 del 1998, art. 2, co. 1). Sono situazioni coperte dalla garanzia di cui all’art. 2 della Costituzione e quindi, come la Corte ha avuto modo di rilevare[23], “deve escludersi che queste possano essere degradate a interessi legittimi per effetto di valutazioni discrezionali affidate al potere amministrativo, al quale può essere affidato solo l’accertamento dei presupposti di fatto che legittimano la protezione, nell’esercizio di una mera discrezionalità tecnica, essendo il bilanciamento degli interessi e delle situazioni costituzionalmente tutelate riservato al legislatore ordinario, nel rispetto della Costituzione e degli obblighi internazionali“.
Da tutto ciò deriva, di necessità, che (quale che sia il tasso di precisione o imprecisione della norma di conferimento del potere amministrativo e di quelle che ne disciplinano la forma, le procedure ecc.) il respingimento è espressione di un’attività di accertamento da cui rimane estraneo qualsiasi margine di apprezzamento riservato[24].
Secondo le Sezioni Unite, infatti, la tutela rafforzata riconosciuta dalla Costituzione e dalle fonti internazionali al diritto alla protezione umanitaria del migrante esclude che la pubblica amministrazione possa disporne. La natura ‘fondamentale’ di un diritto (nell’accezione adottata dalla giurisprudenza in esame) sta a significare che questo è protetto dal diritto sostanziale con delle garanzie specifiche che lo rendono indisponibile da parte del potere amministrativo[25].
Di conseguenza, se dalla lettura sistematica delle fonti, anche di diverso livello, che riconoscono una posizione giuridica soggettiva si ricava che essa gode di una protezione particolarmente rinforzata, le norme che disciplinano l’attività amministrativa che su di essa incide (devono essere interpretate nel senso che) non conferiscono una riserva di potere all’amministrazione.
Come si vede, risulta confermato quanto anticipato in premessa: non si muove dalla discrezionalità per definire le situazioni soggettive ma, all’opposto, si parte dalle norme che definiscono il contenuto della pretesa individuale e dopo si assume quel contenuto come metro per stabilire se vi sia potere[26].
Il risultato di questo percorso in punto di giurisdizione è allora scontato: se non c’è potere amministrativo la giurisdizione spetta al giudice ordinario, da individuarsi – in assenza di disposizioni speciali – nel Tribunale ordinario territorialmente competente[27].

4.2. Discrezionalità e legalità ‘multilivello’ dell’amministrazione
In quanto sin ora considerato vi è un altro aspetto che merita di essere autonomamente segnalato.
Questo indirizzo giurisprudenziale mostra, con estrema evidenza, come nell’opera di ‘ricostruzione’ del potere a partire dai diritti svolgano un ruolo fondamentale le norme costituzionali e internazionali di garanzia delle libertà individuali nelle interpretazioni che ne fanno le Corti superiori nazionali ed europee[28].
La Corte di Cassazione, infatti, a sostegno dell’interpretazione prospettata, richiama la nota sentenza 23 febbraio 2012, Hirsi Jamaa e altri c. Italia, con la quale la Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo ha condannato l’Italia per i respingimenti in alto mare di migranti verso la Libia, effettuati dal nostro governo nella primavera del 2009[29].
Il passaggio della sentenza che più interessa (richiamato anche dalle S.U.) è quello in cui la Corte di Strasburgo ha affermato che gli Stati situati alla frontiera esterna dell’Europa, anche se incontrano serie difficoltà nella gestione dei flussi migratori, non possono ritenersi esonerati dal rispetto degli obblighi derivanti dal principio di non refoulement (ex art. 3 Cedu) per il solo fatto che gli stranieri omettano di proporre una formale domanda di protezione umanitaria (cfr. §§ 132-138).
Osserva la Corte europea che “spetta alle autorità nazionali informarsi sul trattamento al quale i ricorrenti sarebbero stati esposti dopo il respingimento”. E, dunque, “il fatto che gli interessati omettano di chiedere espressamente asilo (…) non dispensa gli Stati membri dal rispettare gli obblighi derivanti dall’articolo 3 della Convenzione”[30].
Il punto è estremamente significativo perché mostra le conseguenze ultime della prospettiva seguita dalla Cassazione: il processo di conformazione del potere a partire dai diritti finisce col ‘travolgere’ (rectius: imporre una lettura orientata) anche le norme procedimentali.
Come si ricorderà, secondo il Consiglio di Stato nel parere prima ricordato, “nel caso dell’atto questorile di respingimento con accompagnamento alla frontiera, in difetto (…) di una domanda di riconoscimento dello status di rifugiato (che innesca il procedimento relativo ed i rimedi appositamente previsti in tal evenienza) sussiste la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo“, perché – si deduce – la posizione soggettiva dello straniero è condizionata dal potere autoritativo dell’amministrazione e dunque ha natura di interesse legittimo.
Tale modo di ragionare collega la ‘nascita’ del diritto alla protezione umanitaria all’avvio del procedimento di riconoscimento dello status di rifugiato e, quindi, sembrerebbe presupporre che l’atto amministrativo (permesso di soggiorno umanitario) abbia effetti costitutivi del relativo diritto.
Ebbene, la Cassazione, invece, autorevolmente avallata dalla giurisprudenza europea[31], ci dice che l’esistenza del diritto individuale non dipende in alcun modo dal potere amministrativo, tant’è – appunto – che preesiste e prescinde dall’attivazione ‘formale’ del procedimento di accertamento dello stesso. Anzi, vi è di più: l’amministrazione ha (non il potere ma) l’obbligo di accertarne la spettanza anche attivandosi officiosamente[32].
Appare, dunque, evidente il valore di questo indirizzo giurisprudenziale per la configurazione del rapporto fra potere e diritti. Esso concorre a rafforzare il principio per cui l’emanazione di un provvedimento amministrativo, sul piano sostanziale, “non è sufficiente ad escludere la sussistenza di diritti soggettivi sui quali questo possa incidere”[33] e, sul piano della tutela, non vale (di per sé) a sottrarre la giurisdizione al giudice ordinario[34].

5. Conclusioni.
Le pronunce in commento, pur lasciando irrisolti alcuni nodi problematici dell’istituto[35], consolidano significativi orientamenti precedenti e ne segnano ulteriore sviluppo.
Nell’ambito del diritto dell’immigrazione, compiono un altro passo nel processo di concentrazione della tutela giurisdizionale dello straniero, così contribuendo a superare le incongruenze derivanti dalla devoluzione a giudici diversi di situazioni soggettive intimamente connesse. Inoltre, il fatto che la giurisdizione designata sia quella ordinaria sembra rispondere ad un carattere di fondo desumibile dall’ordinamento nel suo complesso.
Su altro piano, l’indirizzo giurisprudenziale esaminato porta un contributo all’affermazione di una (diversa) visione del rapporto fra potere amministrativo e diritti individuali che misura il primo a partire dai secondi.
In questa prospettiva, la vicenda mostra come l’irrompere di una dimensione europea e internazionale della legalità amministrativa renda necessaria la ‘rilettura’ delle categorie tradizionali ed è testimonianza che una certa ricostruzione del diritto sostanziale è utile (anche) dal punto di vista del riparto della giurisdizione poiché può produrre – come avvenuto in questo caso – una concentrazione e quindi una semplificazione dei percorsi di tutela.

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[1] Cass. civ., S.U., ordinanza 10 giugno 2013, n. 14502 e sentenza 17 giugno 2013, n. 15115.
[2] Il riferimento è a Cass. civ., sez. un., ord. n. 11535 del 19 maggio 2009, in Corr. merito, 2009, pp. 929 e Cass. civ., sez. un., ord. 9 settembre 2009, n. 19393, in Urb. app., 2009, pp. 1445 ss, relative alla tutela giurisdizionale in materia di diritto alla protezione umanitaria (nelle varie forme riconosciute dall’ordinamento: protezione internazionale, sussidiaria e umanitaria) e a Cass. civ., sez. un., 13 giugno 2012, n. 9596, che afferma la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda risarcitoria proposta dal cittadino extracomunitario per indebita privazione della libertà personale a seguito di illegittimo trattenimento in un centro di identificazione ed espulsione. Sull’ultima questione vedi anche Trib. di Roma, 15 marzo 2013, n. 5764 in Dir. imm. citt., 2013, 1, p. 155. Per un’analisi di questo orientamento giurisprudenziale sia consentito rinviare a N. VETTORI, Amministrazione e diritti fondamentali dello straniero: verso un nuovo modello di tutela giurisdizionale?, in Dir. pubbl., 2012, pp. 681 ss.
[3] Il D.lgs 25 luglio 1998, n. 286 – Testo unico della disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione giuridica dello straniero, di seguito T.U. – prevede due modalità di allontanamento dello straniero: il respingimento, disciplinato all’art. 10, e l’espulsione. Del respingimento si tratterà nel testo. Quanto all’espulsione, merita di essere ricordato che sono previste cinque diverse tipologie. In tre ipotesi l’espulsione è disposta dall’autorità giudiziaria, a titolo di misura di sicurezza (art. 15) e a titolo di misura sostitutiva o alternativa della detenzione (art. 16). Nelle altre ipotesi è attribuita all’autorità amministrativa in particolare al Ministro dell’interno, (cfr. art. 13, comma 1, T.U. che si aggiunge a quella prevista dall’art. 3 D.l. 27 luglio 2005, n. 144, Misure urgenti per il contrasto del terrorismo internazionale, convertito con modificazioni nella L. 31 luglio 2005, n. 155) e al Prefetto (ex art. 13, co. 2 e 2-bis, T.U e art. 9, co. 10 e 11 T.U.). A loro volta, le espulsioni amministrative si distinguono a seconda che siano giustificate da finalità di tutela dell’ordine pubblico (tutte le espulsioni ministeriali e le c.d. espulsioni prefettizie prevista dagli art. 9, co. 10 e 11, T.U. e art. 13, co. 2, lett. c) ovvero che siano connesse al controllo sulla regolarità del soggiorno (le altre ipotesi di espulsione prefettizia previste dall’art. 13, co. 2, lett. a) e b) e co. 2-bis).
[4] Non configura una misura di allontanamento bensì una pratica illegale, che ha causato al nostro Paese severe condanne internazionali, il respingimento (c.d. anticipato) di migranti in alto mare. Sul punto si veda la sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (Grande Camera, n. 277769/09, Hirsi et. al. v. Italy, sentenza 23 febbraio 2012) su cui ci soffermeremo oltre nel testo. Sul tema si veda, inoltre, E. GROSSO, I respingimenti in mare: quando i governi tentano di sottrarsi alla fatica di prendere i diritti sul serio, in Dir. pubbl. comp. eu., 2009, p. 1 ss; A. PUGIOTTO, “Purché se ne vadano. La tutela giurisdizionale (assente o carente) nei meccanismi di allontanamento dello straniero, in Lo statuto costituzionale del non cittadino (Atti del Convegno annuale dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti. Annuario 2009), Napoli, pp. 333 ss; ID., I meccanismi di allontanamento dello straniero, tra politica del diritto e diritti violati, in Dir. imm. citt., 2010, pp. 58 ss; B. NASCIMBENE, Il respingimento degli immigrati e i rapporti tra Italia e Unione europea, settembre 2009, in www.affarinternazionali.it; P. DE PASQUALE, Respingimenti, rimpatri e asilo: la tutela degli immigrati irregolari nell’UE, in Dir. un. eur., 2010, p. 19 ss.
[5] L’art. 10, comma 5, T.U. prevede che il provvedimento di respingimento deve essere registrato dall’autorità di pubblica sicurezza e il regolamento CE n. 562/2006 ne impone la forma scritta, la motivazione e la impugnabilità. In argomento si veda, tra gli altri, P. BONETTI, Ingresso, soggiorno e allontanamento. Sezione I – Profili generali e costituzionali, in B. NASCIMBENE (a cura di), Il diritto degli stranieri, Padova, 2004, p. 280-281; M. CUNIBERTI, Espulsione dello straniero e libertà costituzionali, in Dir. pubbl., 2000, p. 823; F. VASSALLO PALEOLOGO, Il respingimento differito disposto dal questore e le garanzie costituzionali, Dir. immi. citt., 2009, p. 15 ss; A. PUGIOTTO, I meccanismi di allontanamento dello straniero, tra politica del diritto e diritti violati, cit., p. 58 ss.
[6] Nel dettaglio, la polizia deve respingere chi non possegga un passaporto valido e/o un visto di ingresso rilasciato dalle competenti autorità diplomatiche ovvero chi sia stato destinatario di particolari condanne penali o di provvedimenti di espulsione in altri Stati dell’area Schengen (c.d. segnalazioni Schengen). Com’è noto, l’Accordo di Schengen fu siglato nel 1985 tra Francia, Germania, Belgio e Olanda al fine di creare una frontiera unica all’esterno della Comunità Economica Europea e di abolire gradualmente i controlli alle frontiere interne. Tale accordo fu ripreso e ampliato con la Convenzione di Schengen del giugno 1990, integrata nell’ordinamento dell’Unione Europea in seguito al protocollo n. 2 allegato al Trattato di Amsterdam. La Convenzione impose, tra l’altro, la creazione del Sistema di informazione Schengen (SIS), una sorta di archivio telematico, collegato alle banche dati delle autorità di polizia di tutti i paesi contraenti, che consente di ottenere rapidamente informazioni sugli stranieri che non possono essere ammessi per motivi di ordine pubblico e sicurezza.
[7] Per questo, secondo alcuni autori, non dovrebbe implicare l’uso della forza. In questo senso si veda M. SAVINO, Le libertà degli altri. La regolazione amministrativa dei flussi migratori, Milano, 2012, p. 307 il quale sostiene che “poiché la scarna regolamentazione dell’istituto non contempla le garanzie di cui all’art. 13 Cost. si deve assumere che non vi sia spazio per l’uso della forza”. Su tale aspetto anche P. BONETTI, Il provvedimento di allontanamento dello straniero dal territorio nazionale a fronte della libertà personale e della libertà di circolazione e di soggiorno, in BIN- BRUNELLI-PUGIOTTO-VERONESI (a cura di), Stranieri tra i diritti. Trattenimento, accompagnamento coattivo, riserva di giurisdizione, Torino, 2001; F. B. MORELLI, La tutela della libertà personale dello straniero presente sine titulo sul territorio nazionale fra respingimento, espulsione e trattenimento, in O. GIOLOE M. PIFFERI (a cura di), Diritto contro. Meccanismi giuridici di esclusione dello straniero, Torino, 2009, pp. 158 ss. In verità, pare difficile immaginare che la polizia di frontiera non ricorra anche alla coazione, se in fatto necessario, per impedire l’ingresso degli stranieri nel territorio.
[8] Su tale aspetto si veda A. M. CALAMIA, Ammissione e allontanamento degli stranieri, Milano, 1980, p. 19; P. BONETTI, Ingresso, soggiorno e allontanamento.., cit., p. 281; M. SAVINO, Le libertà degli altri, cit., p. 308.
[9] Secondo l’art. 13, co. 4, infatti, “L’espulsione è eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica: a) nelle ipotesi di cui ai commi 1 e 2, lettera c) del presente articolo, ovvero all’articolo 3, comma 1, del decreto-legge 27 luglio 2005, n. 144, convertito, con modificazioni, dalla legge 31 luglio 2005, n. 155;b) quando sussiste il rischio di fuga, di cui al comma 4-bis;c) quando la domanda di permesso di soggiorno è stata respinta in quanto manifestamente infondata o fraudolenta; d) qualora, senza un giustificato motivo, lo straniero non abbia osservato il termine concesso per la partenza volontaria, di cui al comma 5; e) quando lo straniero abbia violato anche una delle misure di cui al comma 5.2 e di cui all’articolo 14, comma 1-bis; f) nelle ipotesi di cui agli articoli 15 e 16 e nelle altre ipotesi in cui sia stata disposta l’espulsione dello straniero come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale; g) nell’ipotesi di cui al comma 5.1. “.
[10] Ai sensi dell’art. 13, co. 5, T.U. “Lo straniero, destinatario di un provvedimento d’espulsione, qualora non ricorrano le condizioni per l’accompagnamento immediato alla frontiera di cui al comma 4, può chiedere al prefetto, ai fini dell’esecuzione dell’espulsione, la concessione di un periodo (compreso tra 7 e 30 giorni) per la partenza volontaria, anche attraverso programmi di rimpatrio volontario ed assistito, di cui all’articolo 14-ter. (…) Le disposizioni del presente comma non si applicano, comunque, allo straniero destinatario di un provvedimento di respingimento, di cui all’articolo 10”. Sulla disciplina delle espulsioni a seguito della direttiva c.d. rimpatri si veda, tra gli altri, A. LIGUORI, Le garanzie procedurali avverso l’espulsione degli immigrati in Europa, Napoli, 2008; G. SAVIO, La nuova disciplina delle espulsioni conseguente al recepimento della direttiva rimpatri, in Dir. imm. citt., 2011, pp. 30 ss; C. CORSI, Il rimpatrio dello straniero fra garanzie procedurali e automatismo espulsivo, Atti del Seminario di studi – Palazzo della Consulta, 26 ottobre 2012, in www. cortecostituzionale.it.
[11] In questi termini, tra gli altri, P. BONETTI, Ingresso, soggiorno e allontanamento. Sezione I – Profili generali e costituzionali, cit., p. 284; F. VASSALLO PALEOLOGO, Il respingimento differito disposto dal questore e le garanzie costituzionali, Dir. immi. citt., 2009, p. 15 ss; F. B. MORELLI, La tutela della libertà personale dello straniero, cit., p. 162; M. SAVINO, Le libertà degli altri.., cit., p. 309.
[12] Secondo la giurisprudenza (Cass. Civ., sez. I, 3 maggio 2010, n. 10636; sez. I, 17 febbraio 2011, n. 3898) il divieto di respingimento ed espulsione di cui all’art. 19, co. 1. T.U. costituisce una misura umanitaria di carattere negativo che conferisce al beneficiario il diritto di non vedersi nuovamente immesso in un contesto di elevato rischio personale. Sul punto si veda anche la giurisprudenza citata alla nota n. 2.
[13] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo (grande camera, n. 277769/09, Hirsi et. al. v. Italy, sentenza 23 febbraio 2012). Sul principio del non-refoulement v., tra gli altri, F. LERENZINI, Il principio di non-refoulement dopo la sentenza Hirsi della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Riv. dir. inter., 2012, 3, p. 721.
[14] L’art. 18 prevede che “il diritto d’asilo è garantito nel rispetto delle norme stabilite dalla Convenzione di Ginevra del 28 luglio 1951 e dal protocollo del 31 gennaio 1967, relativi allo status di rifugiati, e a norma del trattato sull’Unione europea e del trattato sul funzionamento dell’Unione europea”; l’art. 19, stabilisce che “Le espulsioni collettive sono vietate. 2 Nessuno può essere allontanato, espulso o estradato verso uno Stato in cui esiste un rischio serio di essere sottoposto alla pena di morte, alla tortura o ad altre pene o trattamenti inumani o degradanti”. Sul tema, tra gli altri, si veda R. FINOCCHI GHERSI, Il diritto di asilo in Italia e in Europa, in Riv. trim. dir. pubbl., 2011, pp. 917 ss; D. U. GALETTA, Il diritto di asilo in Italia e nell’Unione europea oggi: fra impegno a sviluppare una politica comune europea, tendenza all’ “esternalizzazione” e politiche nazionali di gestione della c.d. “emergenza immigrazione”, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2010, pp. 1449 ss; M. BENVENUTI, Il diritto d’asilo nell’ordinamento costituzionale italiano: un’introduzione, Padova, 2007; M. RUOTOLO, Diritto d’asilo e status di rifugiato in Italia alla luce del diritto internazionale e della prassi recente, in Dir. pubbl. comp. eu., 2008, pp. 1818 ss;; P. BONETTI, Il diritto d’asilo in Italia dopo l’attuazione della direttiva comunitaria sulle qualifiche e sugli status di rifugiato e di protezione sussidiaria, in Dir. imm. citt., 2009, pp. 13 ss.
[15] Cons. Stato, sez. I, parere 4 febbraio 2011, n. 571, in Foro it., 2011, 12, III, pp. 654 ss.
[16] T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 4 febbraio 2013, n. 1156; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 16 febbraio 2009, n. 1312; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 29 gennaio 2007, n. 102, TAR. Friuli Venezia Giulia, 23 agosto 2002, n. 610, 22 marzo 2003, n. 89, 25 settembre 2004, n. 568. Affermano, implicitamente, la giurisdizione amministrativa T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 20 luglio 2010, n. 3244; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 24 maggio 2011, n. 909; T.A.R. Trentino Alto Adige, Bolzano, 23 settembre 2006, n. 119. Va precisato che la maggior parte delle pronunce richiamate riguardano provvedimenti di respingimento immediato, tuttavia le considerazioni sulla giurisdizione sono svolte in termini generali senza fare alcuna distinzione fra le due misure disciplinate dall’art. 10. T.U. Fa eccezione T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-ter, 28 maggio 2003, n. 4830 che espressamente distingue fra “il respingimento successivo all’ingresso” che qualifica come “atto di mera esecuzione di un provvedimento adottato a causa della mancanza dei requisiti per il soggiorno” e il respingimento immediato di cui all’art. 10, co. 1, D.lgs 286 del 1998 che considera “esercizio di potere amministrativo”.
[17] Cfr. T.A.R. Puglia, Bari, 11 febbraio 2013, n. 210; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 12 luglio 2012, n. 1990; T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 2 novembre 2011, n. 1502; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 17 marzo 2009, n. 510; T.A.R. Calabria, Catanzaro, 25 gennaio 2007, nn. 112 e 113; 26 aprile 2006, n. 432; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 3 luglio 2007, n. 6441, Giudice di pace di Agrigento, 26 settembre 2008, n. 555, 8 luglio 2011, n. 478, e 18 ottobre 2011, n. 741 in Giur. merito, 2012, 5, 1141 con nota di A. MARLETTA, L’illegittimità del respingimento “differito” intempestivo fra tutela della libertà personale e legalità amministrativa.
[18] Cons. Stato, sez. I, parere 4 febbraio 2011, n. 571, in Foro it., 2011, 12, III, p. 654. In termini, si veda anche Trib. Palermo, 13 maggio 2005 e Cass. civ., sez. I, 8 marzo 2010, n. 568 secondo la quale il respingimento differito è “provvedimento diverso dal decreto di espulsione, non disciplinato dal D.lgs n. 286 del 1998, art.13, 14 T.U. e non riconducibile ai provvedimenti per i quali è stabilita la competenza del giudice di pace a conoscere dell’opposizione e che configura un atto amministrativo”.
[19] “In materia di permesso di soggiorno – afferma il Consiglio di Stato – al di là del caso del permesso per motivi umanitari che la Cassazione di recente attrae alla giurisdizione del giudice ordinario in materia di status di rifugiati, sussiste la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, secondo la regola generale posta dall’art. 103, 1 co., Cost. del quale l’art- 6, co. 10., T.U. n. 286 del 1998 fa applicazione“. L’art. 6, co. 10, T.U. dispone che “contro i provvedimenti di cui all’articolo 5 (“Permesso di soggiorno”) e al presente articolo (“Facoltà e obblighi inerenti al soggiorno”) è ammesso ricorso al tribunale amministrativo regionale competente”.
[20] In parte anticipate da T.A.R. Sicilia, sez. II, 9 settembre 2010, n. 10036 che, aderendo all’indirizzo espresso dalle Sezioni Unite (ordinanze 19 maggio 2009 n. 11535 e 9 settembre 2009, n. 19393, citate alla nota n. 2) e confermato dalle decisioni in commento, ha declinato la giurisdizione in favore del giudice ordinario rispetto all’impugnazione di un decreto di respingimento c.d. differito adottato nei confronti di uno straniero che aveva presentato domanda di asilo politico.
[21] E questo è l’aspetto per cui la posizione espressa in queste decisioni si differenzia da quella giurisprudenza dei Tar che declinava la giurisdizione a favore del giudice di pace (cfr. nota n. 16), mentre ne conferma le conclusioni (spettanza dei ricorsi contro i respingimenti alla giurisdizione ordinaria).
[22] La Corte (ord. 10 giugno 2013, n. 14502, ord. 17 giugno 2013, n. 15115) spiega che la norma che ha assegnato al giudice ordinario (ora giudice di pace) la giurisdizione sull’impugnazione delle espulsioni prefettizie, abrogando una precedente disposizione che le attribuiva alla giurisdizione amministrativa, aveva trovato la sua ragion d’essere anche in esigenze, potremmo dire, concrete. Le misure espulsive, infatti, sono provvedimenti adottati in via d’urgenza dall’autorità di polizia che necessitano di un intervento dell’autorità giudiziale in tempi brevi (le 48 ore previste dall’art. 13 Cost.), perciò tanto la struttura quanto la maggiore diffusione sul territorio del giudice ordinario davano maggiori garanzie circa il rispetto di tali esigenze di celerità. Tuttavia, osserva la Corte, la devoluzione al giudice ordinario di queste controversie non trovava ostacoli di ordine sistematico considerato che l’ordinamento conosceva già “altre ipotesi di attribuzione alla giurisdizione ordinaria dei ricorsi avverso provvedimenti della pubblica amministrazione, come nel caso dell’impugnazione degli atti di irrogazioni di sanzioni amministrative”.
[23] Il riferimento è alle sentenze Cass. civ., S.U., 19 maggio 2009, n. 11535, e 9 settembre 2009, n. 19393, citate alla nota n. 2.
[24] La Cassazione utilizza, come spesso accade nella giurisprudenza del giudice ordinario, la nozione di discrezionalità tecnica in un significato (“assenza di merito”) opposto a quello proprio di molta parte della giurisprudenza amministrativa (“presenza di profili di merito”).
[25] In questi termini, si veda F. MERUSI, L’integrazione fra legalità comunitaria e legittimità amministrativa nazionale, in Dir. amm., 2009, p. 50 e già ID., Giustizia amministrativa e autorità indipendenti, in Dir. amm., 2002, p. 183; C. MARZUOLI, Diritti e interessi legittimi: due categorie in cerca di identità, in Questione giustizia, 2009, p. 49; F. MANGANARO, Il potere amministrativo nella giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, in Dir. proc. amm., 2010, p. 446.
[26] C. MARZUOLI, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: profili generali, in Dir. pubbl. 1998, pp. 140-143; C. CUDIA, Funzione amministrativa e soggettività della tutela. Dall’eccesso di potere alle regole del rapporto, Milano, 2008.
[27] Poiché la spettanza del diritto alla protezione umanitaria sussiste sia nel caso del fermo alla frontiera sia nel caso in cui lo straniero sia fermato “subito dopo” l’ingresso, si ritiene che le soluzioni elaborate dalla Cassazione siano applicabili anche per la tutela giurisdizionale nei confronti del respingimento c.d. immediato. Del resto, che la Cassazione intenda affermare dei principi di portata generale è confermato dal fatto che, in motivazione, richiama tanto la giurisprudenza relativa al respingimento alla frontiera quanto quella relativa al respingimento c.d. differito, senza fare alcuna distinzione.
[28] Sul tema la letteratura è ormai sconfinata. Senza pretesa di completezza si rinvia, tra gli altri, a O. CHESSA, La tutela dei diritti oltre lo Stato. Fra “diritto internazionale” e integrazione costituzionale europea”, in I diritti costituzionali a cura di NANIA e RIDOLA, Torino, 2001, pp. 89 ss; P. BILANCIA- E. DE MARCO (a cura di), La tutela multilivello dei diritti fondamentali. Punti di crisi, problemi aperti, momenti di stabilizzazione, Milano, 2004; S. P. PANUNZIO (a cura di), I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Napoli, 2005; P. CARETTI, I diritti fondamentali nell’ordinamento nazionale e nell’ordinamento comunitario: due modelli a confronto, in Dir. pubbl., 2001, pp. 939; G. MORBIDELLI, La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamento comunitario, Milano, 2001; Corte costituzionale e Corti europee: la tutela dei diritti (dal punto di vista della Corte di Lussemburgo), in Dir. proc. amm., 2006, pp. 285 ss; G. CERRINA FERONI, Karlsruhe, Lussemburgo, Strasburgo: la Interpretationsverbund dei diritti fondamentali ancora lontana, in G. Ferrari (a cura), I Cinquanta anni della Corte Costituzionale, Napoli, 2006, 191 ss; M. CARTABIA (a cura di), I diritti in azione. Universalità e pluralismo dei diritti fondamentali nelle Corti europee, Bologna, 2007; A. CARDONE, Diritti fondamentali (tutela multilivello dei), in Enc. dir., Annuali IV, 2011, pp. 335 ss; M. PACINI, Diritti umani e amministrazioni pubbliche, Milano, 2012.
[29] La Corte europea dei diritti dell’uomo (Grande Camera, n. 277769/09, Hirsi et. al. v. Italy, sentenza 23 febbraio 2012), nel condannare l’Italia per i respingimenti collettivi in altro mare, disposti dal nostro governo a partire dalla primavera del 2009, ha affermato che tale prassi lede tre fondamentali principi del diritto internazionale ed europeo: il principio del non-refoulement, violato ogni volta che il respingimento abbia l’effetto di esporre il migrante coattivamente respinto al rischio di subire trattamenti inumani e degradanti, vietati dall’art. 3 della Cedu; il divieto di espulsioni collettive (art. 4 del Protocollo IV della Cedu), eluso in quanto questo tipo di respingimento è incompatibile con un esame individuale dei casi e delle eventuali richieste di protezione internazionale; il diritto ad un rimedio effettivo (art. 13 Cedu) leso in tal caso in quanto nessun giudice è in grado di accertare la violazione dei diritti riconosciuti dalla convenzione. Fra i numerosi commenti v. P. BONETTI, La decisione Hirsi Jamaa e altri c. Italia: i respingimenti collettivi in mare violano i diritti fondamentali, in Quad. cost., 2012, 2, pp. 447 ss; S. MIRATE, Gestione dei flussi migratori e principio di non refoulmement: la Corte EDU condanna l’Italia per i respingimenti forzosi di migranti in alto mare, in Resp. civ., prev., 2013, 2, pp. 454 ss; A. LIGUORI, La Corte europea dei diritti dell’uomo condanna l’Italia per i respingimenti verso la Libia del 2009: il caso Hirsi, in Riv. dir. intern., 2012, pp. 415 ss; C. FAVILLI, Secca condanna dell’Italia per i rimpatri di migranti in alto mare verso la Libia, in Quest. giust., 2012, 3, pp. 119 ss; A. GIANELLI, Respingimenti di stranieri indesiderati versi la Libia e Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Giur. cost., 2012, pp. 2358 ss.
[30] Il Governo italiano, infatti, per escludere la propria responsabilità aveva sostenuto in giudizio che i ricorrenti non avevano rappresentato in modo sufficientemente esplicito i rischi corsi in Libia, non avendo chiesto asilo presso le autorità italiane. Il semplice fatto che essi si fossero opposti ad essere sbarcati sulle coste libiche non poteva, a suo dire, essere considerato una domanda di tutela suscettibile di comportare per l’Italia un obbligo in virtù dell’articolo 3 della Convenzione.
[31] Un’altra conferma, particolarmente autorevole, dell’insussistenza da parte della pubblica amministrazione del potere di ponderare il diritto alla protezione umanitaria dello straniero con altri interessi pubblici era già stata data dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo nel caso Saadi c. Italia (n. 37201/06, 28 febbraio 2008), nel quale ha chiarito che l’art. 3 Cedu (divieto di tortura) e il correlato principio del non-refoulement (sancito dall’art. 33 della Convenzione di Ginevra sui rifugiati del 1951) obbligano gli Stati a offrire protezione agli stranieri che, se allontanati verso i paesi di origine, potrebbero essere sottoposti a trattamenti inumani e degradanti, senza che sia possibile per le autorità statali bilanciare il diritto dello straniero con altri interessi, pur meritevoli di tutela (incluse le esigenze di sicurezza dello Stato). In questo senso, si veda M. SAVINO, Le libertà degli altri... cit., p. 255. Sul caso Saadi v. Italia si veda anche M. PACINI, Diritti umani e amministrazioni pubbliche, Milano, 2012, p. 45.
[32] La Corte di cassazione ha più volte affermato che “l’assenza di formalità nella proposizione della domanda di protezione umanitaria e l’assenza di oneri di allegazione della documentazione a sostegno (chiare essendo le previsioni del D.p.r. 303 del 2004 e dei vigenti D.lgs n. 251 del 2007 e n. 25 del 2008), determinano l’obbligo delle autorità amministrative di svolgere un ruolo attivo nella istruzione della domanda” ed ha precisato che l’obbligo di cooperazione istruttoria nell’accertamento dei fatti sussiste anche per il giudice. in questi termini, si veda Cass. civ., sez. I, 15 dicembre 2009, n. 26253; Cass. civ., sez. un., n. 27310 del 2008; Cass. civ., sez I, 3 maggio 2010, n. 1036.
[33] Corte costituzionale, sentenza 17 novembre 2008, n. 377, relativa a controversie concernenti provvedimenti dichiarativi delle cause di incompatibilità e di decadenza degli amministratori locali.
[34] E ciò è perfettamente coerente con un’antica norma, l’art. 2 della l. 2248 del 1865 (All. E) secondo il quale: “Sono devolute alla giurisdizione ordinaria (…) tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa” (corsivo nostro).
[35] Un primo profilo di criticità riguarda la mancata estensione all’esecuzione del respingimento c.d. differito delle garanzie previste dalla direttiva 2008/115/Ce. La direttiva comunitaria, all’ art. 2, autorizza gli Stati a non applicare le garanzie da questa previste ai cittadini di paesi terzi che “siano sottoposti a respingimento alla frontiera ovvero fermati o scoperti dalle competenti autorità in occasione dell’attraversamento irregolare via terra, mare o aria della frontiera esterna di uno Stato membro e che non hanno successivamente ottenuto un’autorizzazione o un diritto di soggiorno in tale Stato membro”. Quest’ultima parte della norma, secondo una parte della dottrina, autorizza un’interpretazione estensiva della nozione di respingimento atta a ricomprendere anche quello differito di competenza del Questore. In questi termini, M. SAVINO, Le libertà degli altri..., cit., p. 308, C. FAVILLI, La direttiva rimpatri ovvero la mancata armonizzazione dell’espulsione dei cittadini dei paesi terzi, in osservatoriosullefonti.it. Ritiene, diversamente, che la direttiva si applichi anche ai respingimenti differiti, F. VASSALO PALEOLOGO, Illegittimi i respingimenti “differiti” disposti dalla questura di Agrigento, in www.asgi.it.. La seconda criticità dell’istituto deriva dalla mancata previsione della convalida da parte dell’autorità giudiziaria che si pone in grave violazione delle garanzie previste dall’art. 13 Cost.. Inoltre, la soluzione affermata dalla Corte nelle pronunce in commento pone il problema di quale rito sia applicabile al giudizio instaurato davanti al Tribunale ordinario per l’impugnazione del provvedimento di respingimento. Va ricordato, infatti, che per opera del D.lgs 150 del 2011 gran parte dei giudizi concernenti la contestazione degli atti amministrativi sul soggiorno e sull’allontanamento degli stranieri, comunitari ed extracomunitari, sono stati assoggettati al rito sommario di cognizione, di cui all’art. 702-bis e ss.

(pubblicato l’8.8.2013)

Note

L'articolo Il respingimento dello straniero: le Sezioni Unite individuano i diritti e il loro giudice<br> (Nota a Corte di Cass. civ., S.U., 10 giugno 2013, n. 14502 e Cass. civ.. S.U., 17 giugno 2013, n. 15115) proviene da Giustamm.

di Alceste Santuari

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(pubblicato il 1.8.2013)

Abstract
The paper approaches the question concerning the legal and organisational  aspects of Italian pharmacies, especially the public-owned ones. The Italian legal system provide that pharmacies fall within the national health system and hence they are subject to public rules. In particular, according to the Italian legal system, pharmacies can be managed by companies or public agencies which are owned or controlled by local authorities. At the same time, pharmacies are driven by entrepreneurial objectives, which make them similar to any other enterprise or company. This mix of rules makes it often rather difficult to understand which branch of law takes the upper hand over the other.
L’articolo affronta il tema relativo agli aspetti giuridico-organizzativi delle farmacie italiane, in specie di quelle comunali. Il sistema giuridico nazionale stabilisce che le farmacie ricadano nel sistema sanitario nazionale e, conseguentemente, esse sono sottoposte alla disciplina pubblicistica. Allo stesso tempo, le farmacie sono gestite in forma imprenditoriale, circostanza che le assimila ad altre formule imprenditoriali, per le quali si applica il diritto societario. Questo mix di disposizioni normative rende spesso difficile comprendere quale disciplina si applica

L'articolo Le forme di gestione delle farmacie comunali, in particolare sul divieto di concessione a terzi proviene da Giustamm.

La figura del difensore civico locale è introdotta nel nostro ordinamento agli inizi degli anni ’90, con l’art. 8 della legge n. 142/1990, norma contenuta nel capo III della legge. Invero nel capo III della legge n. 142/1990 intitolato “Istituti di partecipazione”, sono affastellati strumenti di partecipazione dei cittadini all’attività politica, di partecipazione alla attività amministrativa, norme sulla pubblicità dell’attività amministrativa ed istituti – come il difensore civico – che prima facie non realizzano una vera e propria forma di partecipazione del cittadino [1].
Attraverso gli istituti di partecipazione si concretizza una nuova visione di amministrazione che tende a stabilire rapporti «diretti» con cittadini e con la collettività; si consente al cittadino di realizzare una sorta di controllo sociale dell’amministrazione, si vuole in buona sostanza favorire il confronto tra amministrazione e cittadino per realizzare una amministrazione democratica. Ed il difensore civico non può costituire una barriera per impedire il contatto diretto tra amministrazione e cittadino, nè tantomeno rappresentare un filtro, semmai dovrebbe fare da “tramite” tra cittadino ed amministrazione favorendo il contatto procedimentale.
Un simile ruolo però appare inutile a fronte delle soluzioni organizzative previste già nel d.lgs. n. 29 del 1993 (si pensi all’URP) ed alla disciplina del procedimento disegnata dalla legge n. 241 del 1990 (si pensi al responsabile del procedimento).
Nè si potrebbe pensare ad un utile intervento del difensore civico successivo alla conclusione del procedimento. Infatti far raccogliere al difensore civico le lamentele del cittadino che si duole di un provvedimento a lui sfavorevole, per riportarle al competente organo, non solo è inutile, ma anche pericoloso per il cittadino in un sistema dove il decorso del breve termine di impugnazione determina la inoppugnabilità dell’atto.
Peraltro, le funzioni ulteriori affidate al difensore civico dopo la legge n. 142/1990 – ossia la possibilità di costituirsi parte civile a fianco delle persone diversamente abili nei procedimenti penali per taluni reati (art. 36, comma 2 della legge 104 del 1992), le competenze in materia di controllo previste dall’art. 17 della legge n. 127/1997, la competenza nel procedimento di accesso agli atti amministrativi introdotta dall’art. 15 della legge n. 340/2000, appaiono scarsamente significative.
Questo impianto è stato confermato dall’art. 11 del testo unico enti locali.
Successivamente il legislatore è intervenuto con l’art. 2, comma 186 della legge n. 191/2009 (c.d. l. finanziaria 2010) prevedendo l’abrogazione dell’art. 11 del T.U.E.L. E ciò per arginare le spese a carico dei Comuni e delle Province, ritenendo, evidentemente, che i costi per il funzionamento della predetta figura fossero superiori rispetto ai vantaggi per la collettività.
Con il d.l. n. 2/2010 conv. dalla l. n. 42/2010, il legislatore ritorna sul punto, confermando la soppressione del difensore civico comunale, prevedendo però la possibilità per i comuni di attribuire le funzioni già proprie del difensore civico comunale, attraverso una convenzione, al difensore civico della Provincia, il quale assume la denominazione di difensore civico territoriale.

2. Ci si chiede l’utilità di mantenere, ancorchè a livello provinciale, una figura, quella del difensore civico la cui azione in questi anni è stata alquanto timida. Si aggiunga che il difensore civico territoriale è stato istituito solo in 34 province [2]. Per non dire del dibattito sul riordino delle province e sulla conseguente riallocazione delle funzioni esercitate a quel livello di governo del territorio.
Tanto basta per riprendere il tema del difensore civico.
Nella originaria previsione della legge n. 142/1990 il difensore civico non è un organo dell’amministrazione locale, né di governo, né amministrativo in senso tradizionale.
La Corte costituzionale ha ritenuto che il difensore civico fosse titolare di funzioni connesse alla tutela della legalità e della regolarità dell’azione amministrativa a cui non potesse essere riconosciuta la qualificazione di organo di governo [3].
Per il giudice amministrativo la figura del difensore civico non è pienamente riconducibile né a quella di organo di governo né a quella di organo pienamente – anzi ha affermato il Tar Lazio, “piattamente” – amministrativo. Ed in quanto garante dell’indipendenza [4] e dell’imparzialità dell’agire dell’Ente locale viene ascritto nella categoria delle authority [5].
Il difensore civico disegnato nella legge sulle autonomie locali è comunque una autorità amministrativa, non assoggettata all’indirizzo politico del governo locale, che attraverso una azione indipendente, garantisce e promuove la buona amministrazione, senza essere titolare di uno specifico «interesse pubblico» da curare.
Pertanto un tratto caratterizzante questa Autorità è il modo di fare amministrazione in senso anzitutto pedagogico e persuasivo [6], con una azione che non si concretizza attraverso i poteri amministrativi tradizionali.
Occorre partire dalla premessa che nessuna attività amministrativa, preordinata al perseguimento di un interesse della collettività, possa astrattamente sfuggire all’intervento del difensore civico; non essendo limitato il suo raggio di azione alla attività autoritativa dell’amministrazione, il difensore civico può legittimamente (e come vedremo più utilmente) intervenire a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento nel settore dei servizi pubblici locali [7], comunque gestiti [8].
Privilegiando l’intervento del difensore civico a garanzia dell’efficienza dei servizi pubblici locali, si rende effettiva la sua missione di garante dell’imparzialità e del buon andamento, così contribuendo a costruire una buona amministrazione per i cittadini.
Peraltro, questo ruolo del difensore civico – che ci sembra piuttosto attuale – consentirebbe di legittimare la nuova “territorialità” della figura, tenendo conto che nella materia dei servizi pubblici si ricercano sempre più spesso gli ambiti ottimali di gestione, nel livello sovra-comunale. Ossia lo stesso livello territoriale – definito convenzionalmente – in cui oggi può operare il difensore civico.

3. La buona amministrazione è l’amministrazione orientata al risultato, l’amministrazione che ascolta i cittadini, l’amministrazione che risponde e soddisfa i bisogni dei cittadini, l’amministrazione che rende servizi di qualità. Il difensore civico può collocarsi all’incrocio tra il cittadino e l’amministrazione non tanto per “tutelare” il cittadino di fronte al potere, quanto per contribuire a costruire una buona amministrazione.
Infatti non appare attuale né utile una “difesa civica” alla stregua del defensor civitatis, strumento di protezione degli umiliores nei confronti dei potenti che si contrapponeva al curator civitatis, nominato dal Principe.
In riferimento ai servizi pubblici il difensore civico può assumere una rilevante funzione nell’interesse degli utenti, garantendo l’effettività e la qualità dei servizi offerti ai cittadini, diffondendo la cultura del risultato all’interno dell’amministrazione, prescindendo dal modello di gestione del servizio e dagli strumenti giuridici privatistici o pubblicistici che si usano.
Anzi si può ritenere che di fronte al processo di privatizzazione dei modelli di gestione dei servizi pubblici ed all’esigenza comunque di garantire l’effettività e la continuità del servizio-funzione, il difensore civico potrebbe intraprendere iniziative che vanno a bilanciare l’indebolito ruolo delle garanzie (pubblicistiche) dei cittadini.
In sostanza il difensore civico potrebbe diventare una sorta di garante dell’unità, della qualità e della effettività della rete di servizi a prescindere dal soggetto che li eroga (pubblico o privato) [9].
Il ruolo del difensore civico non è quello di dire chi ha torto e chi ha ragione, di accertare responsabilità e di sanzionare l’amministrazione inadempiente, ma piuttosto quello di capire perché gli standard di qualità non sono stati raggiunti, perché il servizio promesso al cittadino non è adeguato, trovare il difetto per segnalarlo a chi deve correggerlo, rapportandosi così da una parte con i cittadini, dall’altra parte con organi di governo, uffici ed enti erogatori.
Ed in questa sua potenziale funzione le segnalazioni dei cittadini, anche attraverso reclami, appaiono fondamentali, e consentono di attivare questo processo di “controllo” interno [10].
Il legislatore regionale più attento sembra sollecitare questo ruolo del difensore civico. Così l’art. 9 della legge Reg. Lombardia n. 3 del 2008 ha previsto che chi accede alla rete dei servizi alla persona in ambito sociale e sociosanitario, fermo restando la tutela giurisdizionale, in caso di atti o comportamenti che negano o limitano la fruibilità delle prestazioni, può richiedere l’intervento del difensore civico, il quale si pronuncia entro quindici giorni dalla presentazione della segnalazione [11].
Peraltro l’efficacia degli interventi del difensore civico nel settore dei servizi pubblici potrebbe essere agevolata attraverso una stretta collaborazione con le associazioni dei consumatori. Collaborazione che già in alcune realtà locali si è formalizzata in convenzioni [12].
Questo ruolo del difensore civico sembra essere sollecitato anche da taluni interventi legislativi statali: l’art. 2, comma 461 della legge finanziaria 2008, ma soprattutto l’art. 23 della legge n. 69 del 2009 con cui ci si pone l’obiettivo di ridurre significativamente il contenzioso ed assicurare il più alto grado di soddisfazione degli utenti anche attraverso la diffusione delle buone prassi tra gli uffici.
Il difensore civico dovrebbe stimolare le amministrazioni al dialogo ed alla relazione con gli utenti, promuovendo metodi di rilevazione della qualità percepita dai cittadini, basati sull’ascolto e sulla partecipazione. Infatti la qualità del servizio, intesa come globalità degli aspetti e delle caratteristiche di un servizio da cui dipendono le sue capacità di soddisfare completamente un dato bisogno [13], è un obiettivo a cui deve tendere l’amministrazione ed una pretesa dell’utente, il quale valuta il servizio reso dall’amministrazione in relazione alla qualità del risultato. Il difensore civico anche attraverso la rete di rapporti con le associazioni dei consumatori potrebbe sicuramente contribuire in questa azione, che poi alla fine tendeva a rendere un sistema di servizi pubblici locali efficiente, efficace e di qualità per la piena soddisfazione dell’utente.
Il difensore civico anche attraverso una adeguata informazione ed una pubblicizzazione dei contenuti delle carte dei servizi contribuirebbe a realizzare questo confronto tra l’amministrazione che eroga il servizio ed il cittadino utente [14]. Dialogando con i cittadini, raccogliendo i reclami, informandoli degli esiti o meglio ancora, se previsto, decidendo su di essi, disponendo il previsto indennizzo; in sostanza assumendo il punto di vista dell’utente, per condividerne le aspettative, lo informa, e a sua volta riceve quelle informazioni utili per migliorare la qualità dei servizi offerti, lo agevola nell’esercizio dei diritti a cominciare dal diritto di accesso alle informazioni. Infatti la qualità dei servizi passa attraverso l’informazione e la partecipazione dei cittadini utenti, sia nella fase di definizione degli standard, sia nella fase di verifica: in modo da realizzare quella che è stata definita una “qualità partecipata e comunicata” [15]. Si può così realizzare una interazione reciproca determinata dalla condivisione di conoscenze, anche attraverso l’utilizzo delle nuove tecnologie informatiche che, aumentando le possibilità di dialogo con i cittadini, consentirebbero agli enti politici, anche attraverso il difensore civico, di raccogliere le volontà degli utenti al fine di migliorare la qualità del servizio.
Si capisce allora che il problema non è quello di tutelare il cittadino nei confronti del potere, compito che non appartiene al difensore civico, ma piuttosto di garantire un confronto alla pari con l’amministrazione, una relazione che si fondi sul reciproco rispetto, per realizzare una amministrazione efficiente ed efficace.

4. Privilegiando l’intervento del difensore civico nel settore dei servizi pubblici locali il difensore civico finisce di essere quella figura ambigua e come abbiamo visto per certi versi inutile.
Non è suo compito tutelare diritti dei cittadini danneggiati dall’amministrazione, per cui esistono invece i giudici, né essere avvocato del cittadino destinatario di un provvedimento sfavorevole. Non deve perseguire una vuota legalità amministrativa, e rappresentare un ulteriore spauracchio per dipendenti e funzionari.
Il difensore civico deve rappresentare invece la “coscienza comunitaria” all’interno dell’amministrazione, insinuandosi con il suo buon senso prima ancora che con la legge. Ed allora può determinare quelle trasformazioni culturali che poi sono più importanti delle stesse riforme.
La nuova cultura amministrativa che il difensore civico può contribuire a diffondere è la cultura del risultato.
La sua missione è quella di far comprendere che le amministrazioni che erogano servizi, non sono nate per eseguire leggi ma per rendere felici i cittadini rispondendo ai loro bisogni quotidiani, alle loro domande di giustizia, alle loro esigenze.
Una amministrazione giusta è fatta di persone ragionevoli e di buon senso. La missione del difensore civico è anche quella di diffondere la cultura del buon senso-ragionevolezza che garantisce quella sintesi di principi e valori [16], principi della legge e valori dell’efficienza e dell’efficacia [17], non in ragione dell’organizzazione bensì degli interessi dei singoli e della collettività.
La sua missione alla fine dovrebbe essere più pedagogica che correttiva e repressiva ed in questo contesto è chiamato ad interagire con gli utenti ed eventualmente anche con le associazioni di consumatori, trasformando quelle che sono le quotidiane lamentele e proteste in apporti collaborativi utili per migliorare il servizio ed alla fine l’amministrazione.

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[1] Vedi sul punto F. Merusi, La partecipazione dei cittadini alla funzione amministrativa regionale e di controllo sugli enti locali, in Amministrare, 1977, n. 1-2, p. 26.
[2]Vedi la relazione del difensore civico della Provincia di Torino del 12 marzo 2013.
[3] Corte costituzionale, 29 aprile 2005, n. 167.
[4] L’indipendenza dell’organo ha duplice espressione: per un verso perché il soggetto è eletto in base alla garanzia di indipendenza che offrono la sua preparazione ed esperienza, per altro verso la posizione di indipendenza gli è anche propriamente garantita, dai limiti che l’ordinamento pone alla cessazione dalla carica prima della sua naturale scadenza.
[5] Il T.A.R. Emilia-Romagna, Sez. Parma, 12 luglio 1983, n. 198, in Trib. Amm. Reg., 1983, I, p. 2575, ha ritenuto legittima la istituzione del nuovo ufficio del difensore civico da parte del Comune di Parma nella limitata ipotesi in cui tale ufficio venisse considerato come un organo non già a rilevanza esterna, bensì interno alla stessa organizzazione comunale al fine di promuoverne il migliore funzionamento, senza adottare decisioni, ma limitandosi a sollecitare da parte degli organi competenti, l’adozione di quelle che il comune avrebbe dovuto comunque adottare. In dottrina E. Casetta, Riflessioni sul ruolo attuale del difensore civico, relazione generale al convegno Il difensore civico. Modelli e problemi, Teramo-Bellante, 10-11 ottobre 1996, in Dir. Economia, 1997, V, p. 227; Vedi pure C. Franchini, Le autorità amministrative indipendenti, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1988, p. 549; G. Longobardi, Le amministrazioni indipendenti. Profili introduttivi. Scritti per M. Nigro, Milano, 1991, II, p. 173.
[6] Cfr. S. Licciardello, Le sanzioni a tutela della concorrenza e del mercato. Italia e Francia a confronto, in Riv. it. di dir. pubbl. comunit., 1993, n. 1-2, p. 97.
[7] S. Licciardello, Servizi pubblici locali, in Annuario delle autonomie locali 1992, diretto da S. Cassese, p. 471
[8] Infatti il pluralismo dei modelli organizzativi non esclude il riferimento, come valore unificante, ai principi costituzionali del buon andamento e della imparzialità; principi riferibili a tutte le funzioni, autoritative e non, del comune, a prescindere dai modelli di organizzazione.
[9] S. Licciardello, Servizi pubblici locali, in Annuario delle autonomie locali 1995, a cuara si S. Cassese, p. 481.
[10] Per M. Clarich, Il processo amministrativo a “rito ordinario”, Riv. Dir. Proc., 2002, 4, p. 1058, “il settore nel quale strumenti giustiziali hanno qualche possibilità di operare con successo è quello dei servizi di pubblica utilità per i quali sono state istituite autorità indipendenti. Si pensi per esempio al ruolo attribuito all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni di dirimere le controversie tra gli organismi di telecomunicazioni in materia di interconnessione e di accesso speciale alla rete e in generale di lesione di diritti e interessi protetti da accordi di diritto privato o da norme speciali. La complessità tecnica e giuridica di tali controversie, la presenza di un numero generalmente ristretto di operatori (in particolare nel settore della telefonia mobile), la garanzia rinforzata del contraddittorio e la forte connotazione tecnica dell’Autorità, unita alle caratteristiche di indipendenza, costituiscono fattori che possono far attecchire le forme di tutela alternative alla giurisdizione”.
[11] Non mancano specifiche disposizioni anche negli statuti e nei regolamenti comunali. Così per l’art. 23 dello Statuto del Comune di Torino il difensore civico opera a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’Amministrazione Comunale, per assistere i cittadini e gli utenti dei servizi nella tutela dei loro diritti e interessi, anche nei confronti di enti, istituzioni e Società per Azioni a mezzo delle quali il Comune gestisce servizi pubblici locali nonché soggetti privati concessionari di servizi comunali. Prevedendo peraltro che il difensore civico fornisca all’Agenzia per i Servizi Pubblici Locali, anche di propria iniziativa, tutte le informazioni utili all’individuazione del grado di soddisfazione dell’utenza. Ed inoltre è previsto che gli statuti delle Società per Azioni per mezzo dei quali il Comune gestisce servizi pubblici locali ed i contratti di servizio o le convenzioni che regolano i rapporti del Comune con tali enti e con i concessionari di servizi comunali devono stabilire le categorie di documenti e le informazioni in possesso degli stessi che, a richiesta, devono essere forniti al difensore civico.
[12] Ad esempio quella tra il difensore civico della città di Milano e l’associazione di consumatori dell’aprile 2007.
[13] Si sono individuati nel personale, nelle risorse finanziarie e nelle nuove tecnologie, i fattori della qualità dell’amministrazione, M. Clarich, Qualità dell’amministrazione e giustizia amministrativa, in Dir. pubbl., 2001, p. 274 ss.
[14] Sotto altro profilo il giudice amministrativo ha riconosciuto ad una associazione di consumatori (Codacons) l’accesso alle informazioni sulla attività del difensore civico (Cons. di Stato, Sez. V, 7 novembre 2007, n. 5780). Per il Consiglio di Stato il Codacons è un’associazione a tutela di consumatori ed utenti, iscritta nell’elenco di cui all’art. 5, L. n. 281 del 1998 (ora art. 137, D.Lgs. n. 206 del 2005), avente come finalità quella di tutelare, anche con il ricorso alla strumento giudiziario, gli interessi dei consumatori e degli utenti nei confronti dei soggetti pubblici e privati, produttori o erogatori di beni e servizi; in conseguenza di ciò essa è legittimata ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti. A detta Associazione, quindi, si deve, logicamente, riconoscere la legittimazione a richiedere informazioni sull’attività del difensore civico, che è garante della imparzialità e del buon andamento dell’Amministrazione comunale, non potendosi escludere, in generale, l’incidenza dell’attività del difensore civico sugli interessi dei consumatori e degli utenti rappresentati dal Codacons. Rientra, quindi, nel diritto di accesso, l’istanza del Codacons volta ad acquisire informazioni su alcuni aspetti dell’attività svolta dal difensore civico quali ad es. appalti visionati, rapporti inviati alla magistratura penale o contabile, bilancio dettagliato delle spese sostenute. Ciò, ovviamente, purchè tali informazioni siano racchiuse in documenti amministrativi, e nei limiti in cui tale richiesta non sia sostanzialmente rivolta ad un controllo generalizzato, configurandosi, quindi, come generica pretesa, tendente ad una sorta di controllo ispettivo globale sull’attività del difensore civico; in tal caso, infatti, pur dovendosi ritenere legittimato il Codacons a richiedere informazioni, è legittimo il diniego d’accesso rispetto ai documenti. Al contrario, invece, il Codacons ha diritto di accedere alle informazione qualora queste siano specifiche e circostanziate, come, ad es., nel caso di richiesta di accedere al bilancio dettagliato delle spese sostenute dall’Ufficio del difensore civico, affrontate in un determinato anno; si tratta, infatti, in tal caso, di precise informazioni di interesse della suddetta Associazione per il proficuo svolgimento della propria attività.
[15] S. Licciardello, Percorsi di diritto pubblico dell’economia. Territorio, beni e servizi, Torino, 2008.
[16] Cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 6 febbraio 1993, n. 3, in Giur. it., 1994, III, 1, c. 114.
[17] La distinzione fra i parametri normativi e i (meno rigidi) criteri di ragionevolezza la ritroviamo in giurisprudenza; cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 14 luglio 1982, n. 366, in Cons. Stato, 1982, I, p. 1004; Cons. Stato, Sez. VI, 10 febbraio 1996, n. 276, in Cons. Stato, 1996, I, p. 276. La ragionevolezza viene spesso presentata come uno dei criteri dell’agire amministrativo, così come la logicità, la buona amministrazione, l’imparzialità e la legalità (Cons. Stato, Sez. VI, 28 giugno 1995, n. 649, in Foro amm., 1995, p. 1291; Cons. Stato, Sez. IV, 14 luglio 1995, n. 571, in Cons. Stato, 1995, I, p. 1043; Cons. Stato, Sez. IV, 3 febbraio 1996, n. 421, in Cons. Stato, 1996, I, p. 144). Sul punto S. Licciardello, Profili giuridici della nuova amministrazione pubblica. Organizzazione per autonomie e diritti dei cittadini, Torino, 2000.

(pubblicato il 1.8.2013)

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(pubblicato il 1.8.2013)

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E. Leotta – Presidente, S. Gatto Costantino – Estensore

sulla responsabilità precontrattuale della p.a. per non aver concluso il procedimento dopo aver individuato l’aggiudicatario della gara per l’acquisto di un’opera d’arte ai sensi della l. n. 717/1949

1. Contratti della p.a. – Giurisdizione e competenza – Pubblico incanto – Concorrente – Danno precontrattuale dal comportamento della p.a. – Domanda – Giurisdizione del giudice amministrativo.

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della p.a. – Risarcimento – Art.30, d.lg. n.104 del 2010 – Termine decadenziale – Ricorso proposto anteriormente – Non si applica.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Opere d’arte – Acquisto e posa in opera – L. n.717 del 1949 – Rapporto contrattuale – Costituzione – Stipulazione del contratto e l’approvazione di tutti gli atti della procedura – Necessità.

4. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della p.a. – Opera d’arte appositamente commissionata – Acquisto – Individuazione dell’aggiudicatario – Conclusione del procedimento – Motivata ragione di interesse pubblico – Assenza – Responsabilità precontrattuale della p.a. – Sussiste.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda con la quale il concorrente ad un pubblico incanto lamenta di aver subito un danno precontrattuale dal comportamento della p.a. che l’ha indetto e che non ha concluso il procedimento e chiede di essere tenuto indenne.

2. In tema di responsabilità della p.a., il termine decadenziale di centoventi giorni di cui all’art.30, d.lg. 2 luglio 2010 n.104, non trova applicazione rispetto al ricorso proposto anteriormente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, soggiacendo l’azione ai soli termini prescrizionali ordinari.

3. In ordine alle procedure di acquisto e posa in opera di opere d’arte a decoro degli edifici pubblici, ai sensi della l. 29 luglio 1949 n.717, è necessaria, per la costituzione del rapporto contrattuale, la stipulazione del contratto e l’approvazione di tutti gli atti della procedura da parte dell’organo competente, non potendosi ritenere costituito con l’aggiudicazione.

4. Sussiste la responsabilità precontrattuale della p.a. che, avendo attivato una procedura di evidenza pubblica per l’acquisto di un’opera d’arte appositamente commissionata ed avendone individuato l’aggiudicatario, si astenga poi, senza motivata ragione di interesse pubblico, dal concludere il procedimento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1339 del 2008, proposto da:
Ermonde Leone, rappresentato e difeso dall’avv. Bruno Fiammella, con domicilio eletto presso Bruno Fiammella Avv. in Reggio Calabria, viale Amendola, 1/O;

Ministero Infrastrutture, Provveditorato Generale alle Opere Pubbliche per la Calabria, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distr.le dello Stato, domiciliata in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

del danno conseguente alla mancata stipula del contratto di committenza di un’opera d’arte da porre a corredo della Questura di Reggio Calabria, ai sensi della legge 29 luglio 1949, nr. 717

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero Infrastrutture e del Provveditorato Generale alle Opere Pubbliche per la Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2013 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Nell’odierno giudizio, il Prof. Leone Ermonde agisce per ottenere il risarcimento del danno conseguente alla mancata sottoscrizione del contratto per la committenza di un’opera d’arte da porre a corredo della Questura di Reggio Calabria.

Più precisamente espone che l’allora Ministero dei Lavori Pubblici, oggi Ministero delle Infrastrutture, Provveditorato Regionale alle OOPP per la Calabria, con bando pubblicato sul BURC 2 maggio 1997, parte III, n. 19, indiceva un concorso nazionale tra artisti per l’acquisto e l‘ordinazione di opere d’arte, variamente elencate, da collocare in alcuni nuovi edifici pubblici ricadenti nel territorio della Regione Calabria, ai sensi della legge 29 luglio 1949, nr. 717, modificata dalla legge 237/1960 (recante “Norme per l’arte negli edifici pubblici”).

Il ricorrente partecipava per la realizzazione dell’opera nr. 11, indicante un pannello decorativo in ceramica avente caratteristiche, temi e dimensioni meglio ivi specificate, destinato alla Questura di Reggio Calabria; il compenso previsto era di lire 71 MLN (oggi Euro 36.668,44), comprensivo di alcuni adempimenti meglio oltre elencati; il ricorrente partecipava con domanda del 28 agosto 1997 e se ne rendeva aggiudicatario (verbale di aggiudicazione della Commissione giudicatrice delle opere d’arte del 26 novembre 1998); provvedeva così ad adempiere alle prescrizioni del bando, eseguendo il bozzetto dell’opera, che veniva fatto proprio dall’Amministrazione.

A ciò, tuttavia, non seguiva la convocazione per la stipula del contratto, nonostante le reiterate diffide variamente indicate in atti.

Da ultimo, persistendo il comportamento omissivo dell’Amministrazione, il ricorrente proponeva l’odierno gravame (notificato il 10 dicembre 2008 e depositato il 19 successivo) facendo valere la “responsabilità per culpa in contraendo in capo alla pubblica amministrazione e lesione della buona fede del ricorrente” (I), la “violazione del principio di buona fede nell’operato della pubblica amministrazione” (II), l’”illegittimo arricchimento nell’operato della pubblica amministrazione” (III), nonché il “danno da immagine e perdita di chance per il Prof. Leone”.

Chiede pertanto la condanna del Ministero e del Provveditorato intimati, in via principale al risarcimento di tutti i danni patrimoniali, morali, esistenziali, d’immagine e perdita di chance patiti dall’attore, quantificati in euro 40.000,00 oltre interessi e rivalutazione, subordinatamente da liquidarsi in via equitativa.

Si è costituita a difesa delle Amministrazioni intimate l’Avvocatura Distrettuale dello Stato che resiste al ricorso di cui chiede il rigetto, eccependo il difetto di giurisdizione, la prescrizione del diritto ex art. 2947 cod.civ., l’infondatezza della domanda sotto il profilo della carenza dei requisiti soggettivi e dell’insussistenza del danno.

Le parti hanno scambiato memorie.

Alla pubblica udienza del 19 giugno 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

Preliminarmente va ritenuta la ritualità ed ammissibilità del ricorso introduttivo, con cui si agisce per il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale scaturente dalla lesione dell’interesse legittimo alla conclusione di un procedimento di evidenza pubblica in favore del concorrente dichiarato aggiudicatario, che non ha ottenuto – per fatto dell’Amministrazione appaltante e senza giustificato motivo – la sottoscrizione del contratto.

Sotto il profilo della giurisdizione, secondo la giurisprudenza “In tema di responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, va affermata la giurisdizione del g.a. ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. l) , c.p.a., che attribuisce al g.a. la giurisdizione sulle procedure di affidamento di appalti pubblici, ivi incluse le cause risarcitorie e dunque, evidentemente, le controversie relative alla responsabilità precontrattuale della p.a. per atti e comportamenti tenuti nella fase della procedura di affidamento” (Consiglio di Stato sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5747).

Inoltre, giova rammentare che, sempre secondo la giurisprudenza, “la responsabilità precontrattuale, per violazione della regola di condotta stabilita dall’art. 1337 c.c., a tutela del corretto svolgimento dell’iter formativo del contratto , costituisce una forma di responsabilità extracontrattuale, con la conseguenza che la prova dell’esistenza e dell’ammontare del danno è a carico del danneggiato (art. 2043 e 2059 c.c.). Per la relativa valutazione, in considerazione delle caratteristiche tipiche di tale responsabilità , nel caso di ingiustificato recesso dalla trattativa, occorre coordinare il principio secondo il quale il vincolo negoziale e i diritti che ne derivano sorgono soltanto con la stipula del contratto – sì che non è possibile ottenere un risarcimento equivalente a quello ottenibile se il contratto non fosse stato poi adempiuto – con quello per cui dalla lesione dell’interesse giuridico al corretto svolgimento delle trattative scaturisce il diritto ad esser risarcito per la perdita dei guadagni che sarebbero conseguiti da altre occasioni contrattuali se non si fosse fatto affidamento sulla conclusione del contratto (c.d. interesse negativo)”. (così Consiglio Stato sez. V, 10 novembre 2008, n. 5574; confronta anche T.A.R. Napoli Campania sez. VIII, 25 settembre 2012, n. 3923).

Nei termini esposti, va ritenuto che la responsabilità precontrattuale inerente la fase dell’affidamento dell’appalto, di opere o servizi, include anche quella per mancata sottoscrizione del contratto, posto che tale adempimento rappresenta la naturale e fisiologica conclusione di un procedimento selettivo di evidenza pubblica che è preordinato all’acquisto di un bene o di un servizio sul mercato e che, secondo il principio di tipicità, è retto dal bando che manifesta al pubblico l’intento della PA di determinarsi in tal senso (cfr. TAR Reggio Calabria, 22 novembre 2012, nr. 695).

Ne deriva, quanto alla controversia in esame, che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda con la quale il concorrente ad un pubblico incanto lamenta di aver subito un danno precontrattuale dal comportamento dell’Amministrazione che l’ha indetto e che non ha concluso il procedimento e chiede di essere tenuto indenne.

Va quindi ritenuta la tempestività del ricorso, rispetto sia ai termini decadenziali di proposizione dell’azione prescritti dall’art. 30 comma 3 del c.p.a, sia a quelli di prescrizione del diritto al risarcimento.

Infatti, il termine decadenziale di centoventi giorni di cui al citato art. 30 c.p.a. non trova applicazione al caso di specie, essendo stato proposto il ricorso anteriormente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, soggiacendo dunque l’azione ai soli termini prescrizionali ordinari.

Questi ultimi non sono neppure decorsi: la responsabilità precontrattuale è soggetta a prescrizione decennale il cui termine non è maturato, essendo il verbale di aggiudicazione datato 12 novembre 1998, ed essendo stata intimata ad adempiere l’Amministrazione con diffide del 9 marzo 2005 e dell’11 gennaio 2007 (in atti).

Ritenuta l’ammissibilità dell’azione e la sua tempestività rispetto all’eccezione di prescrizione, ne va riconosciuta anche la fondatezza nei limiti esposti a seguire.

Si deve premettere che, in ordine alle procedure di acquisto e posa in opera di opere d’arte a decoro degli edifici pubblici, ai sensi della legge 717/1949, in giurisprudenza si è affermato che “per la costituzione del rapporto contrattuale è necessaria la stipulazione del contratto e l’approvazione di tutti gli atti della procedura da parte dell’organo competente, non potendosi ritenere costituito con l’aggiudicazione” (T.A.R. Trento Trentino Alto Adige, 15 maggio 2000, n. 159).

Pertanto, nell’odierna fattispecie è indubbio che la mancata stipula del contratto abbia precluso al ricorrente l’ottenimento della specifica posizione di vantaggio professionale ed artistico derivante dalla possibilità di creare una propria opera da porre a decoro di un edificio pubblico.

Quanto alla sussistenza del requisito oggettivo del comportamento lesivo da parte dell’Amministrazione, va ritenuto che nella specie nessuna giustificazione concreta è stata offerta o comunque risulta dagli atti del procedimento o a quelli di causa, circa la mancata conclusione del procedimento di gara.

Anzi, nel peculiare caso all’esame del Collegio, si osserva che la legge nr. 717/1949 sancisce un obbligo cogente a carico delle “Amministrazioni dello Stato, anche con ordinamento autonomo, nonche’ le Regioni, le Province, i Comuni e tutti gli altri Enti pubblici, che provvedano all’esecuzione di nuove costruzioni di edifici pubblici” (ad eccezione dell’edilizia scolastica, ex art. 9 legge 412/1975 ed universitaria, ex DL 817/1978, conv. in l. 54/1979), i quali “devono destinare all’abbellimento di essi, mediante opere d’arte, una quota della spesa totale prevista nel progetto non inferiore” alle percentuali meglio indicate nella legge stessa, la quale, a garanzia del rispetto di tale impegno, prevede l’obbligo per il collaudatore dell’edificio di verificarne l’attuazione (sotto la sua personale responsabilità, art. 2 bis della legge cit.).

Dunque, se è vero che la conclusione di un procedimento di gara non è oggetto di un vero e proprio diritto dell’affidatario, che vanta solo un interesse qualificato al conseguimento dell’appalto, è altrettanto indubbio che l’avvenuta pubblicazione di un bando di gara costituisce un’offerta al pubblico che, per la particolare qualificazione della PA, la cui volontà è soggetta a precisi limiti di apprezzamento dell’interesse pubblico, è certamente suscettibile di ingenerare nel concorrente un particolare affidamento circa la conclusione del procedimento, affidamento tanto maggiore, nel caso in esame, quanto peculiare era la procedura amministrativa posta in essere ai sensi della legge 717/1949 che appresta una specifica riserva di finanziamento a valere sul quadro economico della costruzione dell’edificio per le opere d’arte a suo corredo.

Trattandosi di fattispecie avente ad oggetto la committenza di un’opera d’arte, va quindi riconosciuto che il particolare prestigio che deriva all’artista dall’acquisto del prodotto del suo ingegno da parte di una Istituzione non è equiparabile ad un qualsiasi interesse contrattuale, sia per la specificità ed originalità dell’opportunità che gli viene offerta, sia per l’indubbia particolarità dell’occasione artistica.

Quanto al profilo soggettivo della responsabilità, va qui richiamato quanto ritenuto dal TAR in fattispecie similare (v. TAR Reggio Calabria, 22 novembre 2012, nr. 695), secondo cui la Corte di Giustizia CE, Sez. III – 30 settembre 2010 (C-314/09) ha a chiare lettere affermato che la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento, a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice, al carattere colpevole di tale violazione, finanche se la normativa preveda una presunzione di colpevolezza vincibile solo attraverso la dimostrazione della scusabilità dell’errore. Nel caso di specie peraltro, come già rilevato, nessuna deduzione è stata spiegata per prospettare l’eventuale scusabilità dell’errore.

Ne deriva che sussiste la responsabilità precontrattuale della PA che, avendo attivato una procedura di evidenza pubblica per l’acquisto di un’opera d’arte appositamente commissionata ed avendone individuato l’aggiudicatario, si astenga poi, senza motivata ragione di interesse pubblico, dal concludere il procedimento.

Tale responsabilità, sul piano soggettivo, è sicuramente da considerarsi quale condotta negligente, se si considera l’assenza di giustificazioni e le reiterate comunicazioni in atti con le quali l’Amministrazione ha rinviato la conclusione del procedimento, continuando quindi a prospettarne la possibilità, senza tuttavia addivenirvi, e dunque violando quei precetti di trasparenza di efficacia ed efficienza che, sia a livello costituzionale che sotto il profilo della legislazione ordinaria, devono informarne il comportamento e che implicano la necessità di offrire risposte chiare in termini certi.

Sotto il profilo della quantificazione del risarcimento, va osservato che la domanda avanzata in via principale poggia su elementi generici ed indeterminati, essendo solo labilmente affermata l’esistenza di danni materiali e priva di qualsiasi supporto la richiesta di liquidazione di euro 40.000,00.

Va invece riconosciuta fondata sia la pretesa alla refusione dell’impegno profuso dall’artista nella partecipazione al procedimento di concorso non conclusosi, che la perdita di chance, nei limiti dell’interesse negativo che si è indicato, conseguente all’indubbio riconoscimento artistico e professionale che sarebbe derivato al ricorrente dall’acquisto e posa in opera della propria produzione.

Va positivamente apprezzato, a tale scopo, che ai fini della partecipazione al procedimento l’artista ha dovuto creare un bozzetto della propria opera, e dunque ha posto in essere attività d’ingegno che, sia pura in minima parte e comunque allo scopo di partecipare alla procedura di selezione, si è concretizzata in un opus materiale avente una sua identità peculiare, che è rimasto nella disponibilità dell’Amministrazione.

Ne deriva che il c.d. “interesse negativo” come limite della risarcibilità del danno da responsabilità precontrattuale non può che tenere conto, nel peculiare caso all’esame del Collegio, dell’avvenuta “oggettivizzazione” di un prodotto dell’ingegno, che ha implicato una compiuta manifestazione della personalità dell’artista e della sua creatività, e che dunque – in questi termini – va risarcita (rappresentando l’equivalente delle spese sostenute e degli impegni assunti per la partecipazione al procedimento di gara che, solitamente, costituisce oggetto del c.d. “interesse negativo”nella responsabilità precontrattuale, v. da ultimo Consiglio di Stato sez. V, 06 marzo 2013, n. 1357).

Trattandosi di fattispecie nella quale è provata l’esistenza del danno (per le ragioni sin qui esposte), ma è impossibile stimarne con precisione l’entità (dal momento che si tratta di opera artistica racchiusa in un bozzetto, quindi non compiutamente perfezionatasi) tale risarcimento può essere liquidato in via equitativa da parte del giudice ai sensi degli artt. 1226 e 2056 c.c. (T.A.R. Roma Lazio sez. I, 27 luglio 2006, n. 6583; Cass. Civ. 20 aprile 2007, n. 9514), anche tenendo conto, ai sensi dell’art. 30, comma 3 del c.p.a., dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti, che andranno soppesati nel giudizio equitativo.

Vanno dunque considerati a favore del ricorrente l’entità dell’opera, il valore economico previsto dal bando e le potenzialità anche di tipo curriculare insite nella localizzazione prevista presso la Questura di Reggio Calabria (quindi in relazione alla particolare visibilità derivante dal prestigio dell’Istituzione), nonché il fatto che al ricorrente era stata riconosciuta l’aggiudicazione dell’opera; mentre va tenuto in considerazione, a svantaggio del ricorrente, il fatto che egli non ha posto in essere quegli strumenti processuali, in virtù dei quali avrebbe potuto costringere l’Amministrazione alla conclusione del procedimento (esperendo l’azione contro il silenzio della P.A.), conseguendo (o aumentando considerevolmente le possibilità di conseguire) l’effettiva realizzazione e consegna dell’opera d’arte.

In questi termini, il danno da responsabilità precontrattuale e da lesione di chance può essere quantificato equitativamente in euro 10.000,00, cui saranno da aggiungersi gli accessori di legge, oggetto di specifica domanda da parte del ricorrente, decorrenti dalla presumibile data in cui avrebbe dovuto essere sottoscritto il contratto (che può assumersi al 12 maggio 1999, atteso che il verbale di aggiudicazione è del 12 novembre 1998 e che sei mesi sono un periodo di tempo ragionevole per la conclusione del procedimento).

La somma così individuata, costituendo obbligazione di valore, deve essere annualmente rivalutata con decorrenza dalla data di presumibile conclusione del contratto, ovvero il 12 maggio 1999, sino alla data di pubblicazione della presente sentenza.

Com’è noto, in tema di responsabilità extracontrattuale da fatto illecito, sulla somma riconosciuta al danneggiato a titolo di risarcimento occorre inoltre considerare anche il nocumento finanziario (lucro cessante) subito a causa della mancata tempestiva disponibilità della somma di denaro dovuta a titolo di risarcimento (somma che, se corrisposta per tempo, avrebbe potuto essere investita per lucrarne un vantaggio finanziario). Siffatto danno forfettariamente risarcibile a mezzo degli interessi al saggio legale, deve essere calcolato non sulla somma originaria, né sulla rivalutazione al momento della liquidazione, ma sulla somma originaria rivalutata anno per anno, ovvero sulla somma originaria rivalutata in base ad un indice medio con la decorrenza già indicata, in linea con il fondamentale insegnamento di Cass. SS.UU. n. 1712/1995 (così TAR Reggio Calabria, sent. 695/2012; v. anche T.A.R. Roma Lazio sez. I, 27 luglio 2006, n. 6583).

In questi termini, dunque, il ricorso è fondato e merita accoglimento, conseguendone la condanna delle Amministrazioni intimate al risarcimento del danno, che si liquida come indicato nella presente motivazione.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, condanna le Autorità intimate, in solido tra loro, al risarcimento del danno nei confronti del ricorrente, liquidandolo in euro 10.000,00 oltre accessori come indicato in parte motiva.

Condanna le parti resistenti alle spese di lite nei confronti del ricorrente, che liquida in euro 1.500,00 oltre rimborso del contributo unificato e delle spese generali, da distrarsi in favore del procuratore del ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/08/2013

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 28/8/2013 n.515 proviene da Giustamm.

E. Leotta – Presidente, S. Gatto Costantino – Estensore

sull’inammissibilità per difetto di giurisdizione del ricorso proposto avverso la disdetta del contratto di servizio per la gestione del servizio relativo all’attività inerente l’Organismo indipendente di valutazione della performance

Contratti della p.a. – Giurisdizione e competenza – Valutazione della performance ex art.14, d.lg. n.150 del 2009 – Servizio – Gestione – Contratto – Disdetta – Ricorso – E’ inammissibile per difetto di giurisdizione

E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso avente ad oggetto la disdetta del contratto di servizio per la gestione del servizio relativo all’attività inerente l’Organismo indipendente di valutazione della performance, introdotto dall’art. 14, d.lg. 27 ottobre 2009 n.150.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 371 del 2013, proposto da:
Coim Idea Sas, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Vincenzo Bombardieri e Riccardo Ruffo, con domicilio eletto presso Giuseppe Aiello Avv. in Reggio Calabria, via G. Battaglia N. 22;

Comune di Gioia Tauro, rappresentato e difeso dall’Avv. Domenica Musitano, con domicilio eletto presso Studio Legale Associato Romolo – Ruggiero in Reggio Calabria, via Nicolò Da Reggio, 10;

della delibera della Giunta Municipale del Comune di Gioia Tauro nr. 48 del 22.03.2013, pubblicata all’albo dal 5.4.2013 al 20.04.2013, con cui è stato deliberato di voler risolvere con disdetta il contratto di affidamento del servizio relativo al Nucleo di Valutazione della Performance con la società Coim Idea sas con decorrenza 24.03.2013, e di “dare incarico al Segretario Generale di avviare tutte le procedure intese alla nomina di un nuovo organismo.” nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali e per il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente da liquidarsi in separato giudizio;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gioia Tauro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2013 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. in ordine alla regolarità e completezza del contraddittorio e dell’istruttoria ai fini della decisione della causa nel merito con sentenza in forma semplificata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Ritenuto che nell’odierno giudizio parte ricorrente si duole dell’illegittimità degli atti impugnati, con i quali il Comune ha disposto la disdetta del contratto di servizio a suo tempo stipulato per un quinquennio con la ricorrente stessa per la gestione del servizio relativo all’attività inerente l’Organismo indipendente di valutazione della performance, introdotto dall’art. 14 del Dlgs 150/2009 (giusta deliberazione della Commissione straordinaria del Comune di Gioia Tauro n. 43 del 9 marzo 2010);

Ritenuto che tale delibera ha disposto la revoca del contratto, ritenendo applicabile il termine massimo di anni tre previsto per la durata in carica dell’Organismo, ai sensi dell’art. 14 comma 3 del Dlgs. 150/2009;

Ritenuto che avverso l’atto impugnato la ricorrente deduce articolati motivi di diritto, con cui ne fa valere l’illegittimità per eccesso di potere sotto diversi profili e violazione di legge;

Ritenuto che, in accoglimento della corrispondente eccezione formulata dalla difesa del Comune, sulla domanda non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di questione che incide su diritti soggettivi e sull’esecuzione di un contratto;

Ritenuto che a diversa conclusione non può condurre la precisazione dell’oggetto del contendere come limitato all’annullamento degli atti che hanno disposto la risoluzione e che hanno conferito al Segretario Comunale dell’Ente il mandato di procedere all’indizione di nuova gara;

Ritenuto infatti che, avuto riguardo agli interessi sostanziali, qualora una PA eserciti una facoltà di tipo negoziale o eserciti attività con la quale si prende atto della sussistenza di cause di legge relative alla decadenza o all’estinzione di diritti soggettivi, gli atti amministrativi che tali facoltà dispongono non possiedono autonoma capacità lesiva, avendo solo natura strumentale;

Ritenuto che non può essere condiviso quanto dedotto dalla difesa di parte ricorrente circa la sussistenza della giurisdizione amministrativa in relazione alla procedura di nomina, dal momento che si tratta di attività ad esclusivo rilievo organizzativo interno, funzionale all’esecuzione dell’avvenuta disdetta, che è il vero presupposto che fonda l’interesse processuale e condiziona la qualità ed i limiti dell’azione;

Ritenuto pertanto che l’odierno ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, che va declinata in favore del giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a., sussistendo peraltro giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, che va declinata in favore del giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/08/2013

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 28/8/2013 n.519 proviene da Giustamm.