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(pubblicato il 1.8.2012)

Note

L'articolo L’applicazione del principio del giusto procedimento agli organi collegiali amministrativi: orientamenti giurisprudenziali proviene da Giustamm.

di Alceste Santuari

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(pubblicato il 20.8.2012)

Professore incaricato di Diritto Amministrativo dei Servizi Sociali Facoltà di Sociologia – Università degli studi di Trento

Indice-sommario degli argomenti trattati
1. Introduzione
2. L’applicabilità del Codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 163/2006) alle prestazioni socio-sanitarie
2.1. Rapporti tra il Codice dei contratti e la legislazione regionale in materia di servizi socio-sanitari
3. Le cooperative sociali: profili definitori della tipologia giuridica
4. La recente evoluzione degli affidamenti alle cooperative sociali
5. La posizione dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici
6. L’affidamento dei servizi socio-sanitari
6.1. I servizi oggetto dell’affidamento: i servizi di interesse generale
6.2. Il d.p.c.m. 30 marzo 2001
6.3. I soggetti ammessi a partecipare alle gare

L'articolo Gli affidamenti dei servizi socio sanitari a favore delle cooperative sociali proviene da Giustamm.

Indice: 1. L’applicazione del Codice dei contratti pubblici da parte delle società a partecipazione pubblica – 2. Le fasi e gli atti relativi alle procedure ad evidenza pubblica per la selezione dei contraenti privati – 3. Le unità organizzative previste dal Codice in ordine alla gestione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici – 4. La gestione delle procedura ad evidenza pubblica negli enti locali e negli enti pubblici di cui alla legge 20 marzo 1975, n. 70 – 5. I poteri dell’amministratore delegato di una società per azioni rispetto alle fasi e agli atti relativi alle procedure ad evidenza pubblica – 6. Sintesi conclusiva dell’analisi svolta.

Il Codice dei contratti pubblici si applica anche ai contratti stipulati da soggetti che, pur non essendo pubbliche amministrazioni tradizionali[1], sono in qualche modo incaricati di gestire risorse o compiti di interesse pubblico[2]. L’estensione soggettiva dell’ambito di applicazione del Codice viene vista come la conseguenza del nuovo paradigma della contrattualistica pubblica che vede in primo piano la tutela della concorrenza e dell’interesse del singolo a non essere discriminato e non più solo l’interesse tipico delle pubbliche amministrazioni tradizionali a selezionare il miglior concorrente, inteso come colui che offre le migliori prestazioni e garanzie alle condizioni economiche più vantaggiose[3].
In particolare, le principali figure soggettive che vengono in rilievo sono le“amministrazioni aggiudicatrici” e gli “enti aggiudicatori”[4]. La prima è rilevante nei settori ordinari e comprende al suo interno anche gli “organismi di diritto pubblico”. La seconda rileva nei settori speciali e comprende al suo interno le “imprese pubbliche”[5].
Vi sono peraltro altre disposizioni potenzialmente capaci di estendere l’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici.
Lo stesso Codice, in primo luogo, nel disciplinare in termini generali le concessioni di servizi prevede che «Se un’amministrazione aggiudicatrice concede ad un soggetto che non è un’amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o esclusivi di esercitare un’attività di servizio pubblico, l’atto di concessione prevede che, per gli appalti di forniture conclusi con terzi nell’ambito di tale attività, detto soggetto rispetti il principio di non discriminazione in base alla nazionalità» (art. 30, comma 6). Negli atti di affidamento dei servizi in favore di un concessionario vi potrebbero essere disposizioni che impongono il ricorso a forme più o meno accentuate di evidenza pubblica, quantomeno quando i contratti abbiano per oggetto “forniture”.
La norma, ad ogni modo, sembra disciplinare un profilo che, per le attività in concessione sottoposte alle norme sui “settori speciali”, trova già una sua compiuta disciplina. Pare dunque più corretto ritenere che essa abbia carattere integrativo-residuale e che operi ove non sia già rilevante una disciplina di respiro più ampio.
Il d.l. n. 138/2011, in secondo luogo, aveva previsto che «Le società cosiddette “in house” e le società a partecipazione mista pubblica e privata, affidatarie di servizi pubblici locali, applicano, per l’acquisto di beni e servizi, le disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni» (art. 4, comma 15). La norma si riferiva non solo alle società in house – cioè agli uffici in forma societaria di un’amministrazione pubblica – ma anche alle società miste. Per quanto la ratio della norma inducesse a ritenere che la disposizione fosse riferibile ai soli casi in cui la partecipazione pubblica, ancorché minoritaria, fosse tale da incidere in modo significativo sulla gestione e sul controllo della società, non era possibile escludere letture più estensive che diano peso a partecipazioni pubbliche esigue e indirette (v. infra il riferimento a Cons. St., Ad. pl., 4 agosto 2011, n. 17).
A parte ciò, la norma avrebbe potuto comportare anche sotto altri profili l’estensione delle regole pubblicistiche sulle gare. Sul piano dell’oggetto contrattuale, la norma faceva riferimento all’acquisto di “beni e servizi” mentre la disciplina dei contratti pubblici distingue in genere tra lavori, servizi e forniture. Si poteva ritenere che, con tale espressione, il legislatore non avesse inteso individuare un ambito applicativo più limitato ma che anzi avesse impiegato una formula di sintesi per riferirsi a ogni genere di acquisto. Al di là di ciò, la norma avrebbe potuto ingenerare il dubbio che l’affidatario del servizio avesse dovuto applicare il codice a prescindere dalla afferenza o strumentalità dell’acquisto all’attività oggetto di affidamento. In tal caso, se l’affidatario avesse svolto anche altre attività, oltre a quella di servizio pubblico locale, si poteva verificare un’estensione della disciplina dell’evidenza pubblica rispetto a quanto desumibile dalle disposizioni del codice sui “settori speciali”. Il problema oggi non si pone, atteso che la Corte costituzionale con sentenza del 20 luglio 2012, n. 199 ha dichiarato l’incostituzionalità della disciplina sui servizi pubblici locali contenuta nell’art. 4 d.l. n. 138/2012 per violazione del divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare desumibile dall’art. 75 Cost..
Ed invero l’effetto estensivo delle norme sull’evidenza pubblica deriva anche dall’art. 32 del Codice dei contratti pubblici. Tale disposizione, nel disciplinare i soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici (e in particolare la Parte II sui settori ordinari), si riferisce non solo alle amministrazioni aggiudicatrici, ma anche ad altri soggetti aggiudicatori. Tra questi soggetti aggiudicatori, l’art. 32, comma 1, lett. c) stabilisce che la Parte II del Codice dei contratti pubblici si applica anche a “società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opera, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articolo 113, 113-bis, 115 e 116 del d.lgs n. 267/2000, testo unico sull’ordinamento degli enti locali”.
Come già anticipato, l’effetto estensivo potrebbe derivare dal riferimento alle “società con capitale pubblico, anche non maggioritario”. Va premesso che tale nozione ha un contenuto distinto rispetto a quello di “impresa pubblica”. Un’impresa è “pubblica”, infatti, secondo il Codice dei contratti, quando su di essa un’amministrazione aggiudicatrice può esercitare un’influenza dominante (art. 3, comma 28). Nel caso della società con capitale pubblico, invece, sembra irrilevante l’esistenza o meno di una influenza sulla società partecipata per effetto della quota del capitale in mano al socio pubblico. La norma è stata verosimilmente pensata per applicarsi (anche) alle società miste a capitale pubblico minoritario, che in effetti hanno avuto e hanno largo diffusione per “la realizzazione di lavori o opera, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articolo 113, 113-bis, 115 e 116 del d.lgs n. 267/2000, testo unico sull’ordinamento degli enti locali”. In tali società, il socio pubblico ha una presenza diretta che, pur non maggioritaria, è di regola in grado di incidere sulla gestione dell’impresa. Non si può escludere, però, che la norma – stante la sua generica formulazione – possa essere ritenuta applicabile in tutti i casi di partecipazione pubblica al capitale, sempre a prescindere che tale partecipazione porti o meno a individuare un’impresa pubblica nel senso sopra detto. D’altronde, la partecipazione pubblica anche indiretta è stata considerata in passato sufficiente per l’applicazione di norme pro concorrenziali proprie delle società direttamente partecipate in capo alle società indirettamente partecipate[6]. L’ottica del giudice amministrativo è quella sostanzialistica, volta ad evitare che la portata prescrittiva delle norme pro concorrenziali possa essere elusa attraverso strumenti formali di aggiramento della loro ratio.
In definitiva, l’estensione dell’ambito di applicazione soggettivo del Codice dei contratti pubblici comprende sempre più soggetti di diritto privato, modificandone l’attività di selezione dei propri interlocutori e l’organizzazione interna.
Il presente contributo verifica i riflessi della disciplina sui contratti pubblici rispetto ai poteri dell’amministratore delegato, in particolare sotto il profilo organizzativo. La prima parte del ricostruisce per sommi capi la fasi principali delle procedura ad evidenza pubblica disciplinate dal Codice. La seconda identifica le disposizioni del Codice dei contratti pubblici che hanno rilevanza organizzativa, regolando l’istituzione e il funzionamento di uffici e organi con competenze specifiche. La terza parte indica l’incidenza concreta di tali disposizioni sui poteri di amministrazione della società.
L’analisi non distingue espressamente tra la disciplina dei contratti pubblici nei settori ordinari e quella nei settori speciali, poiché i principali istituti organizzativi sono applicabili indifferentemente nei due casi.

2. Le fasi e gli atti relativi alle procedure ad evidenza pubblica per la selezione dei contraenti privati.

Il Codice dei contratti pubblici contiene un disciplina dettagliata delle fasi che una stazione appaltante deve seguire nel procedimento di evidenza pubblica che conduce alla selezione del contraente privato. Tali fasi devono essere osservate, tranne espresse deroghe, da tutti gli enti soggetti all’applicazione del Codice, siano essi enti pubblici in senso stretto o enti aventi forma giuridica di diritto privato.
Il riferimento di diritto positivo è all’art. 11 – relativo a “le fasi delle procedure di affidamento” – e l’art. 12, che disciplina i “Controlli sugli atti delle procedure di affidamento“.
Le disposizioni sulle fasi della procedura di gara, per un verso, rielaborano, in un’ottica di semplificazione, le disposizioni contenute nella legislazione di contabilità generale (artt. 16, 17, 19 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440) e nel regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici (art. 109 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 che è attuativo della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e succ. mod.). Per altro verso, codificano alcuni principi accolti dalla giurisprudenza sulle fasi delle procedure di affidamento in tema di aggiudicazione.
Rispetto alla normativa anteriore, la disciplina dell’aggiudicazione ha trovato una maggiore considerazione, visto che in passato è stata soprattutto la giurisprudenza ad integrare le scarne disposizioni del previgente quadro normativo.
Il legislatore conferma comunque l’orientamento giurisprudenziale che assegna all’aggiudicazione provvisoria natura endoprocedimentale, separando tale fase da quella dell’aggiudicazione definitiva[7].
Le disposizioni del Codice sembrano distinguere anche in modo più netto rispetto al passato la fase di evidenza pubblica che conduce alla scelta del contraente (che trova il suo momento significativo nell’aggiudicazione) da quella privatistica di stipulazione del contratto. In particolare l’aggiudicazione definitiva non equivale all’accettazione dell’offerta che (art. 11, comma 7). Solo il contratto a valle realizzerà l’incontro delle volontà e costituirà la fonte del rapporto contrattuale. Tale disposizione supera il precedente orientamento giurisprudenziale[8] che si basava sul tenore testuale dell’art. 16, comma 4, r.d. n. 2440/1923. Pertanto, l’aggiudicazione ha oggi ha una natura puramente unilaterale e amministrativa, mentre in passato aveva, come si è visto, una natura ibrida anche con valenza negoziale.

2.1. (segue): la programmazione.

In un’ottica diacronica di analisi, l’affidamento dei contratti pubblici deve avere luogo in conformità agli “atti di programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici” laddove previste dallo stesso Codice o dalle norme vigenti (art. 11, comma 1). Tale disposizione rimanda, in primo luogo, all’art. 128 del Codice che disciplina la programmazione dei lavori pubblici in sostituzione dell’art. 14 della legge 11 febbraio 1994, n. 109. Il Codice non prevede analoghe disposizioni con riferimento all’affidamento dei servizi e delle forniture, ma non è escluso che norme di questo tipo possano essere inserite in futuro[9].
Il vincolo agli atti programmatori dovrebbe garantire, a monte, una visione sistematica e dunque razionale nella fissazione dei risultati auspicabili in relazione ai bisogni reputati meritevoli e sulla base delle risorse disponibili[10].

2.2. (segue): la determina a contrarre.

Dopo aver stabilito la correlazione delle procedure di affidamento all’attività programmatoria, l’art. 11, al comma 2, prevede che “prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”.
La deliberazione a contrarre è l’atto per mezzo del quale l’amministrazione aggiudicatrice manifesta la volontà di addivenire a un determinato contratto, avente uno specifico contenuto. A livello dogmatico la determinazione a contrarre è configurata come atto amministrativo di intento avente carattere interno, il quale si pone come presupposto della procedura ad evidenza pubblica[11].
Di regola dunque è un atto di per sé privo di lesività e dunque non autonomamente impugnabile. In secondo luogo, esso non ha alcun valore negoziale visto che non può essere oggetto di accettazione o comunque dar luogo alla costituzione di vincoli privatistici.
Invero, in alcune circostanze la determinazione a contrarre potrebbe essere indirettamente lesiva e dunque dovrebbe essere oggetto di impugnazione, a seconda dei casi, autonomamente o unitamente agli altri atti della procedura di gara[12]. Ad esempio, l’art. 57, comma 1, del Codice stabilisce che, allorché le stazioni appaltanti ritengano esistenti le condizioni per attivare la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, è necessario fornire “adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre”. In tale circostanza, l’onere motivazionale aggravato è giustificato dalla natura eccezionale dell’istituto, il quale può essere attivato in casi circoscritti. In questo caso la determina a contrarre potrebbe essere impugnata autonomamente da chi ha subìto un pregiudizio dalla scelta restrittiva dell’amministrazione[13].
Il riferimento alla forma dell’atto (decreto o determina a contrarre) e l’indicazione dei suoi contenuti, induce a ritenere che essa imponga l’adozione necessaria di un atto formale, così come il riferimento alla conformità ai propri ordinamenti comporterebbe una scelta discrezionale da parte dei singoli enti in ordine alla tipologia dell’atto da adottare, alle modalità di assunzione e all’organo tenuto all’emanazione della delibera[14].
La determina a contrarre deve individuare “gli elementi essenziali del contratto” e “i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte” (art. 11, comma 2). Altre disposizioni dello stesso Codice individuano aspetti oggettivi ulteriori che la determinazione a contrarre deve contenere[15] ed, infine, alcune disposizioni inserite in discipline legislative diverse dal Codice prendono in considerazione la determinazione a contrarre sotto il profilo della competenza[16].
Di recente il legislatore ha assegnato alla determina a contratto una funzione molto significativa per lo sviluppo della gara. Contemporaneamente alla introduzione di bandi-tipo approvati dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici e ai quali le singole stazioni appaltanti devono uniformarsi, è stata prevista la possibilità per queste ultime di discostarsene indicandone le ragioni proprio della determina a contrarre[17].

2.3 (segue): il bando e la gara.

Nell’ambito del procedimento tipico di aggiudicazione la fase successiva alla determinazione a contrarre è rappresentata dalla pubblicazione del bando di gara, a meno che non si tratti di una procedura senza previa pubblicazione del bando (art. 64). Il Codice reca indicazioni sul contenuto necessario del bando[18], che deve comprendere il riferimento anche alla determina a contrarre per dare conto di come via via si sia concretizzata l’azione amministrativa (art. 55, comma 3, del Codice). Come anticipato, la disciplina odierna ridimensiona la discrezionalità delle stazioni appaltanti nella predisposizione del bando dovendo adeguarsi – a meno che non siano manifestate valide ragioni per discostarsene – al modello prestabilito dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici. La ratio di queste nuove previsioni è quella di creare modelli virtuosi in relazione alle varie tipologie di procedure di selezione del contraente, eliminando attraverso la centralizzazione il rischio di bandi erronei, contraddittori e anche lesivi della concorrenza[19].
La fase successiva riguarda la presentazione delle offerte[20]. Ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta. L’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine (art. 11, comma 6).
Quindi, una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte, nel caso si procedura con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si procede alla nomina della commissione giudicatrice.
Prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito[21]. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per l’applicazione della sanzione pecuniaria[22]. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.
Nella fase successiva occorre procedere alla valutazione delle offerte presentate, quindi alla individuazione di eventuali offerte anomale[23]. Terminato tale iter si deve provvedere all’aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente secondo il criterio prescelto (art. 11, comma 4).

2.4 (segue): dall’aggiudicazione provvisoria all’aggiudicazione definitiva.

L’aggiudicazione provvisoria deve essere approvata dall’organo competente secondo l’ordinamento di ciascuna stazione appaltante e secondo i modi e i tempi ivi previsti (art. 12, comma 1). E’ previsto in via residuale il termine di 30 giorni, laddove non sia indicato un diverso termine nei singoli ordinamenti delle amministrazioni aggiudicatici o degli enti aggiudicatori. Il termine può essere interrotto nel caso di richiesta di chiarimenti o documenti. In tal caso inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente (art. 12, comma 1). Infine è previsto un meccanismo di silenzio-assenso, in base al quale, decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, l’aggiudicazione si intende approvata.
Una volta verificata l’aggiudicazione provvisoria la stazione appaltante provvede all’aggiudicazione definitiva. Come si è accennato in precedenza, l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta, ma l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile (fino al termine di 60 giorni da quando l’aggiudicazione è divenuta efficace)[24].
In primo luogo, come si è detto, il legislatore ha codificato l’orientamento giurisprudenziale che assegna una diversa valenza all’aggiudicazione definitiva rispetto a quella provvisoria. Il giudice amministrativo è costante nel ritenere che l’aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale di per sé inidoneo a ledere la posizione soggettiva del privato, e di conseguenza solo l’aggiudicazione definitiva è suscettibile di provocare tale effetto. Da ciò deriva l’onere di impugnare il provvedimento definitivo di aggiudicazione[25].
Per altro verso, sembra che il legislatore abbia voluto separare, innovando rispetto al passato, la fase pubblicistica di aggiudicazione, da quella privatistica di costituzione del vincolo contrattuale. L’art. 11, comma 7, chiarisce che l’aggiudicazione, quand’anche definitiva, non integra l’incontro della volontà tra il privato e l’amministrazione e per il quale occorrerà dunque attendere la stipula del contratto (v. supra anche per il richiamo all’orientamento precedente).
L’efficacia dell’aggiudicazione definitiva è subordinata alla verifica del possesso dei requisiti prescritti (art. 11, comma 8). L’aggiudicazione definitiva appare dunque sospensivamente condizionata al buon esito della verifica dei requisiti. Tale verifica si svolge nei confronti dell’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati in precedenza per lo stesso adempimento (v. supra). Nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le richiamate sanzioni da parte dell’Autorità e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione (art. 48, comma 2).

2.5 (segue): la stipula del contratto, i controlli e l’efficacia.

Divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva e comunque fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela da parte dell’amministrazione, la stipulazione del contratto deve aver luogo entro il termine di 60 giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire o di differimento concordato tra le parti (art. 11, comma 9). Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine previsto, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto[26].
Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79[27], salvo alcuni casi tassativamente previsti (cfr. art. 11, comma 10-bis). Se e’ proposto ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni,a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva (art. 11, comma 10-ter).
In definitiva, il contratto va di regola stipulato tra il trentacinquesimo giorno dalla comunicazione ai controinteressati dell’aggiudicazione definitiva ed il sessantesimo dall’efficacia dell’aggiudicazione (la quale si verifica in seguito alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, come previsto dal comma 8 dell’art. 11) .
Un altro adempimento che si colloca in questa fase del procedimento di gara è la pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura (art. 65). Tale avviso è il terzo stadio di pubblicità delle procedure ad evidenza pubblica dopo l’avviso di preinformazione (art. 63) e il bando che indice la singola procedura, a meno che non si tratti di procedura senza bando. L’avviso in questione è diretto a completare, rafforzandolo, il livello di pubblicità delle procedure per poter controllare la regolarità della gara attraverso gli strumenti amministrativi e giurisdizionali a disposizione.
Una volta conclusi gli adempimenti di pubblicità e trascorsi i termini previsti, è possibile procedere alla stipula del contratto. Questa vicenda non conclude però la fase pubblicistica, visto che occorre provvedere all’approvazione dello stesso nonché all’eventuale controllo dell’approvazione.
In particolare, gli ordinamenti pubblicistici o privatistici – a seconda dei soggetti coinvolti – delle stazioni appaltanti possono prevedere un atto di approvazione del contratto (art. 12, comma 2) e, a valle, il controllo dell’approvazione (art. 12, comma 3). Tali adempimenti sono eventuali, nel senso che dipendono dal’organizzazione interna di ciascuna stazione appaltante. In ogni caso è previsto, in entrambi i casi, un meccanismo di silenzio assenso che conduce nel termine di 30 giorni, se non diversamente previsto, all’efficacia del contratto. Il Codice dei contratti pubblici ha risolto una questione da tempo discussa, qualificando espressamente l’approvazione come conditio iuris e non come elemento essenziale del contratto.
Vi sono alcuni controlli che sono però necessari e che non dipendono dalle norme organizzative interne delle stazioni appaltanti. Restano ferme, infatti, le norme vigenti che contemplano controlli sui contratti pubblici al fine di prevenzione di illeciti penali (art. 12, comma 4). L’art. 12 fa espresso richiamo nella sua rubrica ai controlli sugli atti delle procedure di affidamento richiamando l’art. 3, co. 1, lett. g), e co. 2, legge n. 20/1994, che riguardano il controllo della Corte dei Conti e art. 7, co. 15, legge n. 109/1994 relativo alla disciplina dei termini del controllo di legittimità delle Ragionerie centrali dello Stato.
L’esecuzione del contratto possa avere inizio solo dopo che lo stesso sia divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l’ente aggiudicatore ne chieda l’esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento (art. 11, comma 12).
Infine, il contratto deve essere stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante (art. 11, comma 13).
E’ fatta salva, comunque, in ogni fase della procedura e finanche dopo la stipula del contratto, la possibilità per l’amministrazione di esercitare il potere di autotutela.

3. Le unità organizzative previste dal Codice in ordine alla gestione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

La disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici è di regola neutra rispetto all’organizzazione dei soggetti che ne sono destinatari. Si tratta di una normativa che è in larga parte funzionale – prevede procedimenti, regole di azione, limiti ai poteri di scelta ecc. – e che imputa compiti e attribuzioni ai “soggetti aggiudicatori” in quanto tali, lasciando poi alla disciplina propria di ciascuno di essi la distribuzione interna delle competenze. Questo è un riflesso sia dell’impostazione data alla materia dal diritto comunitario, che di regola non interviene sulla autonomia organizzativa delle amministrazioni nazionali, sia di un tratto proprio del diritto nazionale degli appalti che, in quanto rivolto ad una pluralità di categorie di soggetti pubblici, ha in genere considerato le singole discipline organizzative come un dato su cui inserire obblighi procedimentali e funzionali. Oggi, questa scissione tra profili e procedimentali è particolarmente evidente nei rapporti tra le discipline statali e regionali dei contratti pubblici ed è stata sottolineata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 401/2007 che, proprio in relazione ad alcuni profili organizzativi, ha ritenuto che le norme nazionali avessero valicato i confini delle competenze regionali definiti dalla Costituzione.
Detto ciò in termini di principio, vi sono poi casi specifici in cui il Codice dei contratti pubblici dispone che gli enti ad esso soggetti, sia aventi forma giuridica pubblicistica, sia quelli configurabili formalmente come soggetti di diritto privato, prevedano nella loro struttura organizzativa alcuni organi e uffici coinvolti a vario titolo in specifiche fasi della procedura e negli atti ad esse pertinenti.
In ordine alla gestione delle singole fasi della procedura il Codice prevede che, “per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici nominano, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, un responsabile del procedimento, unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione” (art. 10).
La valutazione delle offerte presentate dai candidati legittimamente ammessi, quando il criterio scelto a monte è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, deve essere demandata “ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento” (art. 84).
Con riguardo alla fase di verifica delle offerte anormalmente basse, il Codice consente alle stazioni appaltanti di avvalersi di “una commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento [il regolamento attuativo del Codice, adottato con d.P.R. n. 207/2010]” la quale è chiamata a tener conto degli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite dagli offerenti soggetti al procedimento di verifica dell’anomalia e degli ulteriori chiarimenti eventualmente richiesti per iscritto (art. 88, comma 1-bis).
Infine, in ordine alle possibili figure protagoniste della procedura di evidenza pubblica, occorre rilevare che la singola stazione appaltante può nominare “uno o più esperti” cui affidare il compito di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni da inserire nel bando di gara, laddove la stazione appaltante ritenga necessario indicare, per ciascun criterio di valutazione, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi (art. 83, comma 4).

3.1 (segue): il responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

Il responsabile delle procedure di affidamento, come caratterizzato dall’art. 10 del Codice, è chiamato a estendere le sue prerogative anche al di là del procedimento di matrice pubblicistica che conduce al provvedimento di aggiudicazione definitiva, essendo lo stesso coinvolto anche nella fase di esecuzione del contratto, la quale fase, pur con importanti eccezioni, è disciplinata principalmente dalla fonte privatistica costituita dal contratto medesimo.
Il Codice non indica a quale organo, nell’ambito delle amministrazioni aggiudicatrici, spetti la nomina del responsabile (v. l’art. 10, comma 1). Si ammette che la soluzione possa variare a seconda dell’ente coinvolto e della sua organizzazione interna, con l’unico limite, individuato da taluni autori, che a provvedere alla nomina non siano i titolari di organi politici e con una preferenza per gli organi di gestione che abbiano la responsabilità per il contratto di riferimento[28].
Il responsabile delle procedure di affidamento presenta, in primo luogo, i caratteri propri del responsabile del procedimento previsto dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 (espressamente richiamata) e svolge i medesimi compiti, anche se relativi alle peculiari fasi e attività delle procedure di affidamento di appalti.
Esso rappresenta, per un verso, il referente che impersonifica il soggetto aggiudicatore all’esterno rispetto ai soggetti interessati alla gara. Per altro verso, dà impulso e gestisce l’ordinato svolgimento della procedura di affidamento.
In ordine alla definizione concreta delle sue competenze, anche rispetto a quelle di altri organi e in particolare dell’amministratore delegato, al responsabile del procedimento spetta svolgere “tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non sono specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti” (art. 10, comma 2). Si tratta di una competenza residuale che assegna una sfera molto ampia alle prerogative del responsabile del procedimento, volta ad evitare che si verifichino vuoti nel riparto delle competenze tra i vari organi[29]
In particolare il responsabile del procedimento svolge i compiti previsti dallo stesso art. 10, comma, del Codice e quelli specificamente previsti da altre disposizioni dello stesso Codice (si v., ad esempio, le funzioni in tema di acquisti in economia, art. 125, di varianti nei lavori pubblici, art. 132, e di risoluzione non contenziosa delle controversie, artt. 239-240). Si tratta di compiti di istruzione, proposta, controllo, vigilanza e informazione che vanno coordinati con le funzioni di gestione che, nell’ambito delle amministrazioni pubbliche, spettano di regola agli uffici dirigenziali. A questo proposito, è ancora incerto il coordinamento dei compiti del responsabile con i poteri dirigenziali di gestione (in assenza di disposizioni specifiche nel regolamento di attuazione del Codice, artt. 9 e 10 del d.P.R. n. 207/2010, si può fare riferimento all’art. 6, lett. e, della l. n. 241/1990 ai sensi del quale l’organo competente per l’adozione dell’atto deve motivare ove si discosti dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile).
Le prerogative del responsabile delle procedure di affidamento rimangono tali anche nell’ambito della struttura privatistica che caratterizza le società per azioni.
Infatti, l’art. 10, comma 9, riferendosi proprio a tale tipologia di enti, dispone che, “le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni e enti pubblici, in conformità ai principi della legge 7 agosto 1990 n. 241, individuano, secondo i propri ordinamenti, uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento, limitatamente al rispetto delle norme del presente Codice alla cui osservanza sono tenuti”.
La disposizione in oggetto conferma che anche i responsabili delle procedure di affidamento degli enti che non sono pubbliche amministrazioni e enti pubblici, hanno “i compiti propri del responsabile del procedimento”. Essi, però, devono essere “individuati” sulla base dei soli “principi” della legge 7 agosto 1990, n. 241 e “secondo i propri ordinamenti” da parte di ciascun ente. La norma, dunque, riconosce agli enti anzidetti una maggiore autonomia organizzativa, sia con riferimento all’intestazione del potere di nomina del responsabile – la cui allocazione dipenderà dall’ordinamento dell’ente – sia rispetto alla figura del responsabile, la cui individuazione non è soggetta a vincoli particolari. Si ammette, così, che i compiti siano attribuiti a più soggetti, non necessariamente interni al soggetto aggiudicatore[30].
La figura del responsabile del procedimento è disciplinata con disposizioni attuative anche dal regolamento di attuazione al Codice di cui al d.P.R. n. 207/2010.
Con riferimento agli appalti di lavori nei settori ordinari (parte II del regolamento), la figura del responsabile del procedimento è disciplinata dagli artt. 9 e 10 del regolamento che richiamano rispettivamente gli articoli 7 e 8 del d.P.R. n. 554/1999. Nel caso di servizi e forniture nei settori ordinari invece le disposizioni specifiche sul responsabile del procedimento sono contenute agli artt. 272 e ss..
Il responsabile del procedimento è chiamato a svolgere gli stessi compiti sia che operi come unità organizzativa nell’ambito di una procedura afferente ai settori ordinari, sia in una procedura di affidamento nei settori speciali.

3.2 (segue): la Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il Codice impone l’istituzione di una Commissione giudicatrice quando la scelta dell’offerta migliore avvenga secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa. La Commissione è “nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto” (art. 84, commi 1 e 2).
Con riferimento alle competenze della Commissione giudicatrice, occorre rilevare che la sua attività strettamente valutativa viene svolta secondo le modalità previste dal regolamento di attuazione (art. 120 relativo ai lavori nei settori ordinari e art. 282 per i servizi e le forniture nei settori ordinari, richiamati anche per i settori speciali).
Ai nostri fini rileva che la Commissione giudicatrice ha il compito precipuo di valutare, secondo le modalità procedurali previsti dal Codice e dalla normativa attuativa di procedere alla valutazione tecnica ed economica delle offerte e, quindi, individuarne quella migliore.
Anche per la Commissione giudicatrice valgono in punto di principio le osservazioni svolte con riguardo al responsabile del procedimento.
La Commissione giudicatrice è, infatti, come il responsabile del procedimento, un organo necessario della procedura di affidamento le cui competenze, sia pure nella sola ipotesi che il criterio di selezione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono definite direttamente dal Codice.
Inoltre i suoi compiti non subiscono condizionamenti a seconda che sia chiamata ad operare nell’ambito di una procedura di affidamento nei settori ordinari ovvero nei settori speciali.
Al riguardo si può osservare infatti che l’art. 206 del Codice dei contratti pubblici (relativo alle norme applicabili) dispone che si applichi ai settori speciali l’art. 84 del Codice stesso che disciplina, come visto, la Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

3.3 (segue): la Commissione per la valutazione dell’anomalia delle offerte.

La Commissione per la valutazione dell’anomalia delle offerte è un organo eventuale della procedura di gara e viene nominato dalla stazione appaltante per svolgere una valutazione tecnicamente complessa.
La norma primaria non specifica a chi spetti la scelta sull’istituzione della Commissione e il potere di nomina dei componenti. Al riguardo, il regolamento approvato dal Governo (art. 121 – offerte anomale) stabilisce che il responsabile del procedimento possa “richiedere” la nomina di una commissione, ma non indica l’organo titolare del potere di nomina della commissione. Talune analogie con la commissione giudicatrice potrebbero suggerire di demandare la nomina allo stesso organo indicato dall’art. 84 del Codice (quello “competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto”).
L’art. 121 del regolamento di attuazione contiene anche disposizioni sulle modalità di nomina dei commissari.
La Commissione è chiamata eventualmente ad esprimere il suo giudizio nella fase successiva alla richiesta di giustificazioni, diretta ai partecipanti che hanno presentato una offerta apparsa come anomala.
Anche la Commissione per la valutazione dell’anomalia delle offerte, come la Commissione giudicatrice, ha i medesimi compiti sia che venga costituita nell’ambito di una procedura di aggiudicazione ricadente nei settori ordinari sia che invece operi nei settori speciali.
L’art. 206 del Codice dei contratti pubblici, che, come ricordato riporta gli articoli e le disposizione delle varie parti del Codice applicabili ai settori speciali, richiama espressamente l’art. 88, al cui comma 3 è contenuta la disposizione che prevede la possibilità di nominare la Commissione per la valutazione dell’anomalia delle offerte.

3.4 (segue): l’esperto o gli esperti per la redazione dei criteri, pesi, punteggi.

Il Codice prevede che, “ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilire [i criteri] tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara” (art. 83, comma 4).
Si tratta di figure eventuali, che svolgono una funzione di ausilio tecnico nella redazione del bando di gara e le cui competenze appaiono definibili anche in termini meno rigidi rispetto a quelli indicati dalla norma (con un incarico, ad esempio, che non abbia per oggetto la redazione dei criteri bensì l’istruttoria di supporto a tal fine).

4. La gestione delle procedura ad evidenza pubblica negli enti locali e negli enti pubblici di cui alla legge 20 marzo 1975, n. 70.

L’ordinamento pubblicistico prevede alcune disposizioni generali sulla distinzione dei compiti tra organi politici e organi di amministrazione attiva che la giurisprudenza ha precisato in termini concreti proprio con riguardo alle gare d’appalto.
In particolare, nel caso degli enti locali, in applicazione del principio si separazione tra funzioni di indirizzo e controllo (riservate agli organi elettivi) e funzioni di gestione amministrativa (riservate ai dirigenti), la gestione delle procedure di affidamento e quindi l’adozione di gran parte degli atti concernenti le gare di appalto è stata attribuita alla competenza degli organi dirigenziali.
La giurisprudenza ha stabilito in passato, pur se con qualche eccezione, l’esclusiva competenza dei dirigenti comunali della presidenza delle commissioni di gara e di ogni altra responsabilità in tema di procedure di appalto e dei relativi contratti, a partire dall’adozione del bando di gara fino alla fase di approvazione degli stessi[31].
In particolare è stato precisato che finanche l’adozione della normativa di una gara rientra nella “responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso” e “negli atti di gestione finanziaria, ivi compresa l’assunzione di impegni di spesa” di cui all’art. 6 della legge 15 maggio 1997, n. 127 (legge Bassanini – bis) che ha riformato l’art. 51, comma 3, della legge n. 142/1990 sull’ordinamento degli enti locali[32].
La suddetta separazione dei compiti tra organi elettivi e dirigenti si rivela coerente con il libero disegno politico del legislatore di riservare ai dirigenti compiti manageriali caratterizzati dalla diretta responsabilità in merito al raggiungimento degli obiettivi dell’ente, alla correttezza ed efficienza dell’azione amministrativa e al conseguimento dei risultati di gestione e di escludere l’organo di indirizzo politico da ogni ipotesi di responsabilità in ordine alla legittimità dell’esercizio di compiti di amministrazione attiva[33].
Il principio che esclude l’interferenza dell’organo politico dalla gestione degli atti di gara ha dunque una fonte formale nella legge e risponde alla suddetta ratio pubblicistica messa in risalto dalla giurisprudenza.
Tale principio non è applicabile ai soggetti privati che per la loro conformazione amministrativa e la tipologia di attività svolte ricadono nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici.
Al riguardo non esiste una fonte legislativa che imponga alle società per azioni di osservare obblighi pubblicistici di separazione di funzioni tra gli organi di indirizzo e gli organi gestionali.
L’assimilazione tra poteri della giunta e poteri dell’amministratore di società per azioni non è comunque praticabile, sia per la diversa natura dei fini che ne dovrebbero condizionare l’attività sia perché l’amministratore di società è comunque organo responsabile della gestione (v. infra) e non meramente organo di indirizzo.
Con riguardo alla definizione delle competenze degli organi di vertice di indirizzo e quelle degli organi dirigenziali, l’ordinamento pubblicistico detta disposizioni più specifiche con riguardo agli enti pubblici di cui alla legge 20 marzo 1975, n. 70 (“Disposizioni sul riordinamento degli enti pubblici e del rapporto di lavoro del personale dipendente“)[34].
Il d.p.r. n. 97/2003 di attuazione della legge n. 70/1975 contiene al titolo IV (gestione patrimoniale) il capo I che è riferito all’attività negoziale.
Il regolamento distingue l’organo di vertice (“organo competente a definire le scelte strategiche e le politiche di settore, nonché a decidere in ordine all’indirizzo, alla pianificazione ed alla programmazione dell’attività dell’ente”), i direttori generali (“responsabile dell’intera attività organizzativa, amministrativa e gestionale dell’ente) e i titolari di centri di responsabilità (“un dirigente, funzionario o qualunque altro dipendente”).
In base alle disposizioni di tale regolamento, l’organo di vertice, nell’ambito del programma pluriennale adottato, delibera un piano dettagliato relativo alle opere, alle forniture ed ai servizi necessari (art. 55, comma 2).
Nell’ambito degli indirizzi, degli obiettivi e dei programmi definiti dall’organo di vertice, la determinazione a contrarre, la scelta della forma di contrattazione, delle modalità essenziali del contratto e dei capitolati d’oneri, sono di competenza dei titolari dei centri di responsabilità (art. 55, comma 3).
L’art. 58 invece assegna al regolamento di contabilità dell’ente il compito di stabilire “le competenze le forme di negoziazione, le modalità di aggiudicazione, la stipulazione e le modalità di esecuzione del contratto e la collaudazione, informando la relativa disciplina alla correttezza, imparzialità, concorrenzialità, trasparenza, efficienza ed efficacia dei processi nonché alla normativa racata dal d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445”.
L’art. 60 stabilisce invece che la commissione per la selezione del contraente sia nominata “dall’organo competente ad autorizzare la spesa” e comunque all’aggiudicazione della gara provvede “il titolare del centro di responsabilità”.
Le disposizioni citate non trovano, come è evidente, applicazione alle procedure di selezione delle società per azioni né in via diretta, né analogica, avendo le prime un ambito di applicazione ben definitivo e comunque in considerazione della diversità di forma giuridica e finalità che caratterizza le società per azioni.
Tuttavia esse costituiscono una esemplificazione concreta di come la legge abbia distribuito le competenze tra organi di vertice e figure dirigenziali apicali in relazione alle procedure di evidenza pubblica organizzate da enti, che pur avendo una forma pubblicistica, si distinguono dalle amministrazioni pubbliche tradizionali per assumere una configurazione che presenta elementi di analogia con le società per azioni di diritto privato.

5. I poteri dell’amministratore delegato di una S.p.A. rispetto alle fasi e gli atti relativi alle procedure ad evidenza pubblica.

Il Codice dei contratti pubblici non dispone in modo specifico – né in senso attributivo né in senso preclusivo – sui poteri dell’organo di gestione amministrativa delle società per azioni di diritto privato in relazione alla conduzione delle procedura ad evidenza pubblica per la selezione del contraente privato.
Al fini di individuare gli atti delle procedure di appalto previste dal Codice che ricadono nella competenza dell’amministratore delegato di una società per azioni assoggettata al primo occorre dunque muovere dall’ordinamento privatistico e verificare se le attribuzioni che in base al diritto privato sono attribuite all’amministratore delegato possono essere in qualche modo scalfite dall’applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici.
L’amministratore delegato di una società per azioni è l’organo nominato dal Consiglio di amministrazione che ha i poteri di gestione dell’impresa che lo stesso Consiglio gli ha delegato (artt. 2380-bis e 2381 c.c.). Il Consiglio di amministrazione è, a sua volta, l’organo collegiale a cui spetta in via esclusiva la gestione dell’impresa, comprensiva di tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale (art. 2380-bis, commi 1 e 3, c.c.). All’organo delegato compete, anche al di là della delega ricevuta, di curare “che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa” (art. 2381, comma 5, c.c.).
Nell’ordinario svolgimento dell’attività privatistica della società, l’amministratore delegato può selezionare gli interlocutori contraenti, svolgere trattative, individuare i contraenti che giudica più convenienti, e impegnare la società con la sua firma laddove ne abbia il potere.
Le descritte attività possono essere svolte personalmente, ma la maggior parte di esse possono essere a loro volta delegate, secondo la disciplina interna di attribuzione delle competenze e delle funzioni, anche al personale dirigenziale della società che provvede attraverso la struttura di cui dispone[35].
Peraltro, con riferimento ai direttori generali, la dottrina ritiene che “la nomina dei direttori generali non spoglia gli amministratori dei relativi poteri di gestione e di rappresentanza ed anzi i direttori generali sono in posizione formalmente subordinata rispetto agli amministratori”[36].
L’amministratore delegato, in qualità di organo di gestione per attribuzione del Consiglio di amministrazione, può disporre dunque di un ampio potere di gestire la negoziazione in assenza di particolari vincoli, anche se è poi soggetto alla valutazione in ordine alla proficuità della sua attività da parte degli organi sociali che ne hanno il potere di revoca.
In concreto le singole attività e gli specifici adempimenti applicativi necessari per pervenire al risultato perseguito dall’amministratore sono affidate al personale della società per mezzo dei suoi dirigenti.
La circostanza che una società per azioni sia assoggettata al Codice dei contratti pubblici produce, nei riguardi dei poteri di gestione, conseguenze funzionali e organizzative.
Le prime attengono alla procedimentalizzazione delle fasi di acquisto: il potere di scelta implicito nella responsabilità di gestione della società riceve la disciplina propria dei poteri amministrativi, con l’obiettivo di assicurare il rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione. Questa parte della disciplina è stata descritta per sommi capi nella prima parte del presente contributo.
Quanto alle conseguenze organizzative, si è detto che, in termini generali, la disciplina sugli appalti non produce direttamente effetti del genere. Vi sono però singole figure organizzative previste dal Codice che si applicano, sia pure con rigore variabile, sia alle amministrazioni tradizionali sia a soggetti aggiudicatori che abbiano veste privatistica.
Tali prescrizioni, per un verso, impongono alla società di adottare le necessarie misure organizzative che non sono previste dalla disciplina privatistica della società (ad esempio, nominare il responsabile del procedimento o istituire la commissione giudicatrice). Per altro verso, esse possono limitare i poteri che sarebbero altrimenti esercitabili dagli organi amministrativi della stessa.
Il Codice, difatti, attribuisce ad alcune di queste figure organizzative sfere di competenza proprie che non possono essere esercitate da altri organi o uffici. Nel caso del responsabile del procedimento, ad esempio, la società può scegliere se individuare una o più figure, interne o esterne alla struttura aziendale, ma non può poi affidare le funzioni proprie del responsabile a soggetti diversi da quelli a tal fine individuati. Analogamente, nel caso della commissione giudicatrice, la valutazione dell’offerta più vantaggiosa non possono essere svolte se non dall’organo formato ai sensi dell’art. 84 del Codice. Gli organi ordinari di gestione della società possono al più intervenire con atti di secondo grado, che rimuovano – per un qualche vizio di illegittimità – gli atti degli organi speciali e riattivino la sequenza procedimentale.
Gli organi di gestione della società devono adeguarsi anche alla valutazioni espresse da altri organi tecnici, che, seppur eventuali nella procedura di affidamento, una volta nominati, condizionano comunque le scelte discrezionali dell’amministratore.
E’ questo il caso della Commissione eventualmente nominata per la valutazione dell’anomalia dell’offerta (art. 83, comma 4) e dell’esperto o esperti nominati per la redazione per redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni da inserire nel bando, laddove necessario. In tali ipotesi, intervenuta la nomina e portata a conclusione l’attività tecnica dei soggetti nominati, sarebbe verosimilmente illegittima – quantomeno sotto il profilo dell’eccesso di potere – una diversa valutazione di merito da parte dell’amministratore delegato in ordine agli aspetti già acclarati e valutati dai suddetti soggetti.
Al di là di tali specifiche limitazioni, tutte le volte che il Codice prevede un adempimento di qualsivoglia natura in capo al soggetto aggiudicatore, tale riferimento implica il rinvio agli uffici, agli organi e ai loro titolari ai quali spetta la competenza secondo il modello organizzativo proprio del soggetto medesimo.
L’amministratore delegato conserva i suoi poteri ordinari che sono disciplinati dal diritto privato e dall’ordinamento interno della società e che, entro questi limiti, possono essere altresì oggetto di sub delega o comunque di atti di organizzazione.
In particolare, nella fase a monte della selezione, egli può adottare l’atto che determina la società a contrarre, il quale segna l’inizio della procedura di evidenza pubblica.
Nella fase successiva di ricerca degli offerenti, l’amministratore delegato può, innanzitutto, sottoscrivere e dunque adottare il bando di gara che sarà poi pubblicato nelle forme previste.
Sempre in tale fase, nelle procedure ristrette come definite dall’art. 3 e 56 del Codice procede ad effettuare gli inviti a presentare le offerte, dopo aver ricevuto le richieste di invito secondo le procedute previste dal bando di gara.
Nella procedura negoziata con previa pubblicazione del bando (art. 56), l’amministratore delegato può negoziare con gli offerenti le offerte presentate, per adeguarle alle esigenze indicate nel bando, nel capitolato d’oneri e negli eventuali documenti complementari.
Nella procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando (art. 57) individua gli operatori economici da consultare nel rispetto delle disposizioni dell’art. 57, comma 6, del Codice e provvede all’invito degli operatori economici selezionati.
L’amministratore delegato può procedere in generale ad adottare i provvedimenti di esclusione dei soggetti partecipanti, in seguito all’accertamento in concreto della sussistenza di cause di esclusione previste dalla legge o dalla lex specialis.
Può inoltre provvedere all’aggiudicazione provvisoria, ad effettuare le successive approvazioni laddove necessarie secondo l’ordinamento interno della società, e a provvedere all’aggiudicazione definitiva.
Comunque, come rilevato (v. supra), l’aggiudicazione definitiva, nella visione del Codice, non integra ancora l’incontro della volontà tra il privato e l’amministrazione, come ritenuto in passato da parte della dottrina e dalla giurisprudenza.
Prima di procedere alla stipula del contratto, l’amministratore delegato provvede alla verifica dei requisiti prescritti e, se non vi sono impedimenti in esito a tale verifica, stipula il contratto con il contraente aggiudicatario se fornito dei pertinenti poteri sulla base dello Statuto sociale.

6. Sintesi conclusiva dell’analisi svolta

Il Codice dei contratti pubblici non disciplina, di regola, l’organizzazione degli uffici dei soggetti aggiudicatori che, a vario titolo, possono intervenire nelle procedure per la scelta dei contraenti. Per tale profilo, la regola generale è che il regime delle competenze dipende dalla disciplina propria del soggetto aggiudicatore.
Il Codice prevede taluni uffici la cui funzione può andare dalla garanzia dell’efficacia, economicità e tempestività delle procedure (si pensi al responsabile unico) alla tutela della correttezza e dell’imparzialità delle scelte (si pensi alla commissione giudicatrice per le offerte più vantaggiose). In questi casi, il Codice conforma anche l’organizzazione del soggetto aggiudicatore: impone l’istituzione dell’ufficio, ne regola i tratti strutturali e le funzioni.
Tali discipline possono essere meno stringenti per i soggetti organizzati in forma societaria (si v. il caso del responsabile unico). In ogni caso, da esse derivano vincoli che limitano i poteri di organizzazione altrimenti esercitabili. Vi sono, in particolare, sfere di competenza definite legislativamente che non possono essere attribuite o esercitati da uffici diversi da quelli previsti dalla norma.
Nel caso specifico del soggetto costituito in forma di società di capitali, si può dunque concludere che l’amministratore delegato può esercitare, direttamente o tramite figure organizzative della società a ciò delegate, tutti i poteri attribuitigli dal diritto privato e dall’ordinamento interno della società, al di fuori di quelli espressamente attribuiti dal Codice dei contratti pubblici a specifiche unità organizzative che sono necessarie per il corretto svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.
Nell’ambito degli anzidetti poteri possono rientrare, a titolo esemplificativo, gli adempimenti riguardanti la decisione di contrarre e la pubblicazione del bando, gli atti relativi alla sollecitazione e alla ricezione delle offerte – inclusa l’ammissione e l’esclusione dei concorrenti – nonché gli atti di aggiudicazione e la sottoscrizione del contratto.
L’amministratore delegato, secondo quanto detto, non può invece esercitare le competenze che il Codice attribuisce a uffici specifici, quali, ad esempio, il responsabile del procedimento e la commissione giudicatrice dell’offerta più vantaggiosa.

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[1] L’aggancio di diritto positivo più immediato per ricostruire la nozione di pubblica amministrazione in senso più tradizionale è l’art. 1, comma 2, del d.lgs n. 165/2001.
[2] Cfr. C. Iaione, L’ambito oggettivo e soggettivo, in Commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di M. Clarich), p. 243.
[3] Cfr. S. Mezzacapo, Procedure ad evidenza pubblica, in Dizionario di diritto amministrativo (a cura di M. Clarich e G. Fonderico), pp. 522-523.
[4] Per le relative nozioni si v. l’art. 3, commi 25, 26, 28 e 29, del Codice dei contratti pubblici.
[5] Per l’analisi approfondita di tali figure, che esula dal presente contributo, cfr. C. Iaione, L’ambito oggettivo e soggettivo, cit., pp. 242 e ss.. I settori speciali sono ambiti spesso caratterizzati proprio in senso soggettivo dall’azione di soggetti di diritto privato con fine imprenditoriale piuttosto che di pubbliche amministrazioni tradizionali. In senso oggettivo, si tratta di ambiti strategici e di consistente valore economico (acqua, energia, trasporto, servizi postali, ecc.). Per tali peculiarità sono stati originariamente esclusi dalla disciplina dell’evidenza pubblica comunitaria e solo successivamente, proprio in ragione della loro significatività economica, sono stati soggetti alle regole comunitarie, sia pure in una versione più flessibile rispetto ai settori ordinari.
[6] Cfr. Cons. St., Ad. pl., 4 agosto 2011, n. 17.
[7] Cfr. in precedenza, tra le altre, Cons. St., sez. V, 16 settembre 2004, n. 6018; Cons. St., sez. V, 9 giugno 2003, n. 3243.
[8] Cfr. da ultimo Cass. civ., sez. un., 4 febbraio 2009, n. 2634, secondo la quale la sottoscrizione del contratto aveva valore “meramente riproduttivo dell’incontro dei consensi già realizzatosi con la conclusione della procedura di aggiudicazione“.
[9]Cfr. G. Ruggiero, Le fasi di affidamento e i controlli sugli atti delle procedure di affidamento, in Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (a cura di M. Sanino), 2006, p. 103. L’autore ha peraltro rammentato che altre leggi diverse dal Codice dei contratti pubblici potrebbero prevedere obblighi programmatori dello stesso tipo anche con riguardo ai servizi e alle forniture, visto che lo stesso art. 11, comma 1, fa salva tale possibilità.
[10] Sui principi informatori della programmazione cfr. E. Piccozza, A.M. Sandulli, M. Solinas, I lavori pubblici, vol. X, in Trattato di diritto amministrativo (diretto da G. Santaniello), 1990, p. 67. C. Angeletti, Commento all’art. 14, in Legge quadro sui lavori pubblici (Merloni-quater) Commento alla legge 11 febbraio 1994, n. 109 (AA.VV.), 2003, pp. 281 e ss.
[11] A. Cianflone – G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, 2003, p. 462, i quali citano Cons. St. IV, 28 ottobre 1996, n. 1159: “La deliberazione di contrattare, con cui viene fissato il progetto di contratto con la spesa prevista e il metodo di scelta del contraente privato, non è un mero atto preparatorio dell’aggiudicazione, ma è un atto di tipo programmatico, che costituisce il presupposto del procedimento contrattuale vero e, come tale, è atto non immediatamente lesivo, impugnabile solo con il successivo provvedimento”.
[12] Cfr. sul punto, G. Ruggiero, Le fasi di affidamento e i controlli sugli atti delle procedure di affidamento, in Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (a cura di M. Sanino), 2006, p. 106.
[13] G. Fidone, Principi e disposizioni comuni, in Commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di M. Clarich), pp. 69-70.
[14] E’ l’opinione di G. Ruggiero, op. ult. cit., pp. 106-107.
[15] Cfr. l’art. 53, comma 2, del Codice dei contratti pubblici.
[16] L’art. 55 del d.P.R 27 febbraio 2003, n. 97, recante il Regolamento concernente l’amministrazione e la contabilità degli enti pubblici di cui alla legge 20 marzo 1975, n. 70, dispone in ordine alla competenza sulla determinazione a contrattare, la quale spetterebbe ai “titolari dei centri di responsabilità”.
[17] Cfr. art. 64, comma 4-bis, del Codice aggiunto dall’art. 4, comma 2, lettera h), legge n. 106 del 2011
[18] Il bando deve contenere le informazioni di cui all’allegato IX A, punto 3, del Codice e ogni altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione in conformità alla procedura di cui all’articolo 77, paragrafo 2, direttiva 2004/18 (art. 64, comma 4).
[19] Cfr. G. Fidone, Le disposizioni sulle procedure di aggiudicazione: un’evoluzione coerente con i principi comunitari, in La nuova disciplina degli appalti pubblici introdotta dal decreto sviluppo (a cura di G. Fidone e A. Linguiti), 2011, p. 45
[20] Il Codice dei contratti pubblici disciplina i termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte (art. 70), tenendo conto delle varie procedure di aggiudicazione. Ulteriore disciplina sulla presentazione delle offerte è contenuta nell’art. 74, per i profili relativi alla forma e al contenuto, nell’art. 75, per quanto riguarda le garanzie a corredo dell’offerta e infine nell’art. 76 per le varianti progettuali in sede di offerta. I termini di cui agli artt. 70 e ss. del Codice devono essere letti alla luce di altre disposizioni specifiche che riguardano in particolare i contratti di lavori pubblici sotto soglia (art. 122), gli appalti di servizi e forniture sotto soglia (art. 124), l’affidamento delle concessioni di lavori pubblici (art. 145), gli appalti aggiudicati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatici (art. 151) e i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali (art. 227).
[21] Cfr. art. 48, comma 1, del Codice, recentemente modificato dall’art. 4, comma 2, lettera e), legge n. 106 del 2011, poi dall’art. 20, comma 1, lettera f), legge n. 35 del 2012, che ha previsto alcune semplificazioni come per esempio il ricorso ad una Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
[22] Cfr. art. 6, comma 11, del Codice.
[23] Cfr. art. 86, 87, 88 del Codice.
[24] Cfr. art. 11, comma 7, del Codice.
[25] La giurisprudenza ha chiarito che “Il provvedimento di aggiudicazione definitiva non costituisce mera presa d’atto degli esiti della gara, trattandosi del provvedimento con cui l’amministrazione appaltante esprime formalmente la scelta del contraente privato. Pertanto, laddove l’aggiudicazione definitiva non venga impugnata nei termini (espressamente e con la formulazione di specifiche censure), il ricorso avverso gli atti presupposti deve essere dichiarato improcedibile visto che, ove l’atto di aggiudicazione provvisoria non venga eliminato dal mondo giuridico, i suoi effetti si consolidano, privando in tal modo il ricorrente dell’interesse ad ottenere la decisione sull’impugnazione degli atti propedeutici” (Cons. St., Sez. IV, 12 aprile 2011, n. 2283).
[26] All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione (art. 11, comma 9).
[27] E’ la norma che disciplina le modalità di comunicazione dell’aggiudicazione e degli atti più rilevanti (es. esclusioni) della gara.
[28] Cfr. D. Gaglioti, Il responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione, in F. Saitta, a cura di, Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Padova, 2008, p. 105 e specie p. 132 ss..
[29] G. Fidone, Principi e disposizioni comuni, op. cit., p. 63.
[30] cfr. Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, determinazione n. 10/2001; v. anche, pur in senso critico, R. Proietti, Il responsabile del procedimento, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, diretto da, Trattato sui contratti pubblici, II, Milano, 2008, p. 753 e, in particolare, p. 810.
[31] Cfr. Cons. St., sez. V, 18 settembre 2003, n. 5322; in senso contrario T.A.R. Toscana, sez. II, 29 settembre 2004, n. 3803.
[32] Cfr. Cons. St., 16 maggio 2005, n. 3166.
[33] Cfr. Cons. St., sez. V, 18 settembre 2003, n. 5322.
[34] Per l’ambito di applicazione della legge, cfr. art. 1 e la Tabella allegata.
[35] In particolare con riferimento alle competenze dei direttori generali cfr. G.F. Campobasso, Diritto commerciale, vol. II, diritto delle società, pp. 388 e ss. L’Autore ricorda che i direttori generali delle società sono investiti di ampi poteri decisionali che potrebbero renderli assimilabili agli institori; cfr. L. Nazzicone e S. Providenti, Società per azioni – amministrazione e controlli, pp. 221 e ss. secondo cui al direttore generale possono essere affidati sia compiti meramente interni, sia funzioni che comportano l’esercizio di poteri rappresentativi esterni.
[36] Cfr. G.F. Campobasso, Diritto commerciale, vol. II diritto delle società, p. 389) e che comunque rimane fermo il potere – dovere di controllo del Consiglio di amministrazione sulla condotta dei direttori della quale potrebbe rispondere “per fatto omissivo concorrente” (L. Nazzicone e S. Providenti, Società per azioni – amministrazione e controlli, p. 222.

(pubblicato il 3.8.2012)

Note

L'articolo L’amministratore delegato della società pubblica come organo amministrativo nelle gare per la selezione dei contraenti proviene da Giustamm.

Indice: 1. La gestione dei rifiuti: rilevanza economica ed essenzialità del servizio pubblico; 2. La disciplina prima del referendum del 2011: 2.1. Il processo di trasformazione avviato dall’art. 23 bis del d.l. 112/2008; 2.2 La peculiare disciplina del Codice dell’ambiente; 2.3. La consultazione referendaria; 3. La nuova spinta alla liberalizzazione: aspetti critici e prospettive di riforma. 4. L’azzeramento della seconda liberalizzazione ad opera della Corte Costituzionale: 4.1 La forza del vincolo referendario; 4.2. Quale scenario a seguito della pronuncia di incostituzionalità?

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(pubblicato il 29.8.2012)

Note

L'articolo La gestione integrata dei rifiuti. Dall’entrata in vigore del Codice dell’ambiente alla bocciatura della cd. seconda liberalizzazione (Osservazioni a Corte Costituzionale 199 del 2012) proviene da Giustamm.

Urbanistica e paesaggio, con la conseguente apposizione di vincoli d’inedificabilità imposti dai piani di tutela paesaggistico-ambientale, sembrano stridere in insanabile contrasto con la periodica e sistematica legislazione condonistica del nostro paese[1].
E’ noto che la materia della tutela paesaggistica è stata oggetto di una lunga evoluzione normativa, che principia dalla legge 29 giugno 1939, n.1497, e dal relativo regolamento attuativo 3 giugno 1940, n.1357, si sviluppa attraverso la legge 8 agosto 1985, n.431(la c.d. legge Galasso), e prende piede con il decreto legislativo 29 ottobre 1999, n.490, poi trasfuso nel Codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n.42, da ultimo modificato dai decreti correttivi 24 marzo 2006, n.157, e 26 marzo 2008, n.63[2].
La legislazione condonistica regola la possibilità di sanare, in via eccezionale ed entro un arco di tempo fissato dallo stesso legislatore, gli abusi commessi nella costruzione di opere realizzate in spregio alla vigente disciplina urbanistico-edilizia.
Invece, la tutela del paesaggio, che si attua, tra l’altro, attraverso il rilascio dell’apposita autorizzazione ex art.146 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n.42, e s.m.i., ha la funzione di garantire il controllo e la corretta gestione dei beni delle aree e dei territori soggetti a tutela.
In particolare, l’art.146, comma 4, del Codice dei beni culturali e del paesaggio distingue l’autorizzazione paesaggistica rispetto al permesso di costruire, che può anche essere rilasciato in sanatoria ai sensi dell’art.36 del testo unico dell’edilizia 6 giugno 2001, n.380[3].
Infatti, in base al comma 4 dell’art.146 di tale normativa esiste un rapporto di autonomia e presupposizione dell’autorizzazione paesaggistica rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio, che trova la sua spiegazione nel fatto che la tutela del paesaggio, pur ricompresa nel più ampio concetto di “governo del territorio”, incarna, in ogni caso, una funzione distinta rispetto all’urbanistica ed all’edilizia, tutelando l’autorizzazione paesaggistica il “bene-valore ” del paesaggio ed il permesso di costruire il “bene-territorio“[4].
Vi è, quindi, una netta distinzione di funzione, oltre che di efficacia, tra i due provvedimenti in quanto l’autorizzazione paesaggistica non legittima sotto il profilo edilizio l’intervento oggetto di autorizzazione ed il permesso di costruire non abilita l’intervento edilizio sotto il profilo paesaggistico[5].
Controversi e fonte di frequenti discussioni sono i rapporti tra la legislazione condonistica, adottata a ciclica e decennale distanza temporale dal nostro legislatore, ed i vincoli paesaggistici.
E’ noto, ad esempio, che la generale sanabilità delle opere abusive nei limiti di cui all’art. 32,comma 25, della legge 24 novembre 2003, n.326, incontra ulteriori eccezioni, disposte dal successivo comma 27 dello stesso articolo, quanto agli abusi commessi su immobili vincolati.
Secondo ormai costante giurisprudenza[6], l’ambito di tali eccezioni va inteso alla luce della affermata validità, ad opera del comma 27, primo alinea, dell’art.32, di quanto previsto dagli artt.32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n.47.
Al riguardo, l’art. 32, comma 27, lett.d), della legge n.326 del 2003 costituisce una previsione normativa che esclude dalla sanatoria le opere abusive realizzate su aree caratterizzate da determinate tipologie di vincoli (in particolare, quelli”imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesaggistici,nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali” ), subordinando peraltro l’esclusione a due condizioni costituite da:
a) al fatto che il vincolo sia stato istituito prima dell’esecuzione delle opere abusive;
b) al fatto che le opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo risultino non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
Da tale quadro emerge, quindi, un sistema che consente la sanatoria delle opere realizzate su aree vincolate solo in due ipotesi, previste disgiuntamente, costituite dalla realizzazione delle opere abusive prima dell’imposizione del vincolo e dalla sussistenza del requisito della loro conformità alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti.
La novità sostanziale introdotta dalla legge n.326/2003 è costituita proprio dall’inserimento, all’interno della fattispecie del condono edilizio, che è comunque una disposizione di natura straordinaria, del requisito della conformità urbanistica, in modo da creare un meccanismo di sanatoria assai simile all’accertamento di conformità previsto dall’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n.380, e s.m.i., piuttosto che ai meccanismi previsti dalle due precedenti leggi sul condono[7].
Quindi, si può affermare che la sanabilità delle opere realizzate in zona vincolata è radicalmente esclusa laddove si è in presenza di un vincolo di inedificabilità assoluta, mentre, qualora si tratti di un vincolo di inedificabilità relativa, cioè di un vincolo superabile mediante un giudizio a posteriori di compatibilità paesaggisitica, è possibile ottenere la sanatoria a condizione che ricorrano i requisiti dettati dall’art.32, comma 27, lett.d), del d.l. n.269 del 2003, convertito con modificazioni dalla legge n.326 del 2003, vale a dire che non si tratti di opere realizzate dopo l’imposizione del vincolo ed in assenza o in difformità del titolo abilitativo, che risultino non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici[8].
L’originalità di tale meccanismo non deve meravigliare se si consideri che la stessa Corte costituzionale, con riferimento al c.d.” terzo condono edilizio”[9], ha ricordato che i provvedimenti di sanatoria edilizia costituiscono oggetto di un difficile bilanciamento tra interessi diversi
(quelli della tutela del paesaggio,della cultura, della salute, del diritto all’abitazione e al lavoro, e, non ultimo, l’interesse finanziario dello Stato), per cui, nel contemperamento dei valori in gioco, il punto di equilibrio deve essere rinvenuto in una disciplina – più restrittiva rispetto a quelle precedenti— che in presenza di abusi in zone vincolate richieda il requisito aggiuntivo della conformità urbanistica delle opere realizzate[10].
Va segnalato al riguardo anche una recente pronuncia della Corte costituzionale[11], che ha affermato che”l’inserimento nell’art. 3, comma 1, lettera d), della legge regionale n.18 del 2004 (articolo intitolato “Opere non suscettibili di sanatoria”) del divieto di sanare le opere abusive edificate su aree sottoposte a vincoli di tutela solo quando questi ultimi ” comportino l’inedificabilità assoluta”, va posto a raffronto non solo con l’art.33 della legge n.47 del 1985,(…)ma anche con la lettera d) del medesimo comma appena citato (cioè l’art.32del d.l. n.269 del 2003).Tale disposizione, infatti, attribuisce effetto impeditivo della sanatoria ad ulteriori vincoli, che la norma impugnata, derogando a quanto già previsto in origine dalla legge regionale n.18 del 2004, avrebbe invece l’effetto di vanificare”.[12]
In altri termini, i vincoli paesaggistici non solo sono ineludibili e cogenti, ma prevalgono sulla legislazione condonistica, seppure avente natura straordinaria, non potendo neanche il legislatore regionale alterare l’efficacia impeditiva della sanatoria per gli altri vincoli di inedificabilità diversi da quella assoluta.
Sullo sfondo resta il portato della giurisprudenza costituzionale[13], secondo cui il contributo del legislatore regionale, nel bilanciamento degli interessi, deve estrinsecarsi in una più attenta e specifica tutela dell’ambiente e del paesaggio e non certo nella elusione dei vincoli frapposti dalla legislazione statale sul condono.
Non dimentichiamo che”la tutela dell’ ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”, imposta dall’art.117, comma 2, lett.s), Cost., non è soltanto una materia attribuita alla competenza legislativa dello Stato, ma rappresenta un insieme di valori costituzionali, di obiettivi e di fini, al cui perseguimento non solo le Regioni, ma noi tutti siamo chiamati a contribuire[14].

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[1] Trattasi della legge 28 febbraio 1985, n.47, recante ” Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie”,su cui v. M. BASSANI e V. ITALIA, Sanatoria e condono edilizio,Milano, 1987 ;delle leggi 23 dicembre 1994, n.724, e 23 dicembre 1996, n.662, recanti ” Misure di razionalizzazione della finanza pubblica”, su cui, ex plurimis, I. CACCIAVILLANI, Il nuovo condono edilizio, Milano, 1997, II ed., e M. CICALA- E. FORTUNA, La nuova sanatoria edilizia,Padova, 1995; del decreto legge 30 settembre 2003, n.269, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n.326, recante “Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici”, su cui M. CARLIN, M. BASSANI e V. ITALIA, Il nuovo condono edilizio, Milano, 2004; M. SALVI ed E. FUMAGALLI, Il nuovo condono edilizio, Milano, 2005; F. DI LASCIO, Il terzo condono edilizio, in A. PIOGGIA e L. VANDELLI, La Repubblica delle autonomie nella giurisprudenza costituzionale, Bologna, 2006, 173 ss..
[2] Il quadro legislativo è completato dal d.P.R. 9 LUGLIO 2010, n.139, recante il “Regolamento del procedimento semplificato di autorizzazione paesaggistica per gli interventi di lieve entità“. Sul d.lgs. n. 63/2008, recante “Ulteriori disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n.42,in relazione al paesaggio”
v. P. MARZARO, La”cura” ovvero”l’amministrazione del paesaggio”:livelli, poteri e competenze nella riforma del 2008 del Codice Urbani (dalla concorrenza dei poteri alla paralisi dei poteri?), in Riv.giur.urb.,2008, 416 ss.; P. CARPENTIERI, Il secondo “correttivo” del codice dei beni culturali e del paesaggio,in Urb. e app.,2008, 681 ss.; G. SEVERINI, Le nuove misure correttive e integrative, in Giorn.dir.amm.,2008, 1057 ss.; V. MAZZARELLI, La disciplina del paesaggio dopo il d.lgs. n.63/2008, in Giorn.dir.amm., 2008, 1068 ss.
[3] L’art.36 del D.P.R. 6 giugno 2001, n.380, e s.m.i. che ricalca il precedente art.13 della legge n.47 del 1985, dispone che, per interventi realizzati in assenza o in difformità del permesso di costruire o, laddove ammessa, della denuncia, ora segnalazione certificata, di inizio attività , il responsabile dell’abuso o il proprietario dell’immobile possano presentare un’istanza rivolta ad ottenere il prescritto titolo abilitativo in sanatoria. Presupposto per tale rilascio è che l’intervento abusivo sia conforme alla disciplina urbanistico-edilizia vigente, con riferimento non solo al momento dell’avvenuta realizzazione dell’opera, ma anche a quello della presentazione della domanda (il c.d. requisito della doppia conformità). In dottrina V. SCIARABBA, Art.36. Accertamento di conformità, in R. FERRARA e G.F. FERRARI ( a cura di), Commentario al Testo Unico dell’edilizia, Padova, 2005, 394-395.
Il condono edilizio, invece, almeno per quanto riguarda i primi due condoni, ammette il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria delle opere esistenti non conformi alla disciplina vigente.
[4] V. PARISIO, Commento all’art.146, in Commentario breve alle leggi in materia di urbanistica ed edilizia, a cura di R. FERRARA e G.F. FERRARI, 2010, 859 ss.; P. CARPENTIERI, Principio di differenziazione e paesaggio, in Riv.giur.ed.,2007, 71. In giurisprudenza T.A.R. Sicilia, Catania, 6 aprile 2009, n.673, e Cass. pen. n.563/2010.
[5] F. BOTTEON, Condono edilizio di abusi in zona di vincolo paesaggistico: è necessaria un’autonoma autorizzazione paesaggistica in sanatoria regolata dal codice Urbani?, in www.Giustamm.it.,2011, n.10.
[6] T.A.R. Puglia, Lecce, 10 gennaio 2009, n.17; Cons. Stato, 19 maggio 2010, n.3174, che conferma T.A.R. Campania, Napoli, n.7338/2009 e Cons. Stato, 10 agosto 2007, n.4396.
[7] T.A.R. Puglia, Lecce, sez.III, 20 aprile 2007,n.1690; T.A.R. Campania, Napoli,sez.VI, 8 febbraio 2007, n.963; T.A.R. Veneto, sez.II,19 giugno 2006, n.1884;T.A.R. Campania, Napoli, sez.VII, 8 maggio 2009, N.2491; T.A.R. Campania, Napoli, sez.VI, 2 settembre 2010, n.17273.
[8] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 10 gennaio 2009, n.17.
[9] Corte cost., 28 giugno 2004, n.196, su cui v., senza alcuna pretesa di esaustività, R. CHIEPPA, Prospettive per il condono edilizio, in Giur.cost., 2004, 1930 ss.; D. SORACE e A. TORRICELLI,Dal condono selvaggio al condono sostenibile?,in Regioni, 2004, 1355 ss.; S. DURANTI, Vecchio e nuovo condono edilizio alla luce della giurisprudenza costituzionale, in www.federalismi.it., 2004,n.4; F. DI LASCIO, Il terzo condono edilizio nell’”interpretazione” del legislatore regionale, in www.amministrazioneincammino.it.; A. CALEGARI, Il condono edilizio tra legislazione statale e regionale: osservazioni a margine della sentenza della Corte costituzionale 28 giugno 2004, n.196, in Riv.giur.urb., 2005, nn.1-2, 80 ss.. V. anche Corte cost. 10 febbraio 2006, n.49, che ha precisato che il termine di cui all’art.5, comma 1, del d.l. 12 luglio 2004 n.168, convertito, con modificazioni, nella legge 30 luglio 2004 n.191, è perentorio.
[10] Corte cost., 28 giugno 2004, n.196, punto n.23 della motivazione.
[11] Corte cost., 27 febbraio 2009, n.54,con nota di R. CHIEPPA, Condono edilizio del 2003-2004 attraverso le leggi regionali, in Giur.cost., 2009, 394 ss., che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art.1, comma 1, lett. a) e c) della legge della Regione Basilicata 18 dicembre 2007, n.25( Modifica ed integrazione alla L.R. 12 novembre 2004, n.18),
[12] Corte cost.27 febbraio 2009, n.54, punto 6 del Considerato in diritto.
[13] V. anche Corte cost. 6 novembre 2009, n.290, con nota di R. CHIEPPA, Ancora tentativi di condono-sanatoria di abusi edilizi in contrasto con vincoli (diversi da quelli assoluti) a tutela di ambiente, ecosistema e beni culturali, in Giur.cost., 2009, 4450 ss.
[14] V. altresì S. GRASSI. Tutela dell’ambiente (dir.amm.), in Enc. Dir., Annali,I, 1114 ss., part. 1121, con ampi riferimenti, a cui sia consentito rinviare.

(pubblicato il 3.8.2012)

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L'articolo Vincoli paesaggistici e condono edilizio tra cura del paesaggio e governo del territorio proviene da Giustamm.

Il tema della rilevanza che le valutazioni tecniche assumono nel processo di formazione della decisione amministrativa e i profili, nonché gli spazi, del sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo rispetto alle valutazioni medesime è, com’è noto, oggetto di un ricco e vivace dibattito.
La nozione stessa di discrezionalità tecnica e la sua riconducibilità alla nozione di discrezionalità amministrativa per così dire “pura” risulta essere controversa[2].
Si dice infatti che, a differenza della discrezionalità pura, che implica una ponderazione tra i diversi interessi coinvolti dalla decisione amministrativa[3], la discrezionalità tecnica non comporta una «ponderazione comparativa degli interessi»[4], bensì tra fatti da accertare alla stregua di canoni scientifici, tecnici, letterari, artistici ecc. Il potere di scelta in ordine allo strumento più idoneo ad assicurare la miglior cura dell’interesse pubblico è un potere successivo, che consegue all’esito del giudizio tecnico[5]. Secondo un diverso orientamento, anche le valutazioni tecniche sono espressione di un potere riservato all’amministrazione: più precisamene, secondo tale impostazione, l’amministrazione è titolare e attributaria esclusiva del “sapere specialistico” in forza del quale compie una valutazione tecnica, sicché la tecnica è da intendersi come un «struttura di potere reale»[6].
Va da sé che, nella varietà delle posizioni assunte dalla dottrina intorno alla nozione di discrezionalità tecnica, muta l’orientamento in ordine all’eventuale sindacato giudiziario: poiché lo stesso viene escluso, laddove si ammetta l’esistenza di un potere riservato dell’amministrazione sulle valutazioni tecniche[7]; mentre viene ritenuto ammissibile se al contrario si esclude che la tecnica sia riconducibile al potere[8]. Anche se, in alcuni casi, anche quando la dottrina rifiuta il concetto di discrezionalità tecnica, «al tempo stesso non ammette la piena sindacabilità della valutazione tecnica»[9].
Proprio a proposito della molteplicità degli approcci compiuti dalla dottrina circa la qualificazione della discrezionalità tecnica, può essere utile svolgere qualche riflessione ulteriore.
La discrezionalità è la facoltà di scelta che compete all’autorità amministrativa nell’esercizio della potestà amministrativa. Secondo l’insegnamento di Giannini, è una scelta che si fonda su una ponderazione o una valutazione comparativa di interessi[10]. Si tratta di una scelta non arbitraria, ma governata da una serie di principi, frutto della elaborazione della giurisprudenza, prima, per poi essere tradotti nella legge sul procedimento amministrativo e in altre disposizioni dell’ordinamento interno e comunitario[11]. L’osservanza di tali principi o la loro violazione è pienamente sindacabile dal giudice amministrativo, entro i limiti di un sindacato giudiziario sull’eccesso di potere, che dai più è considerato come “vizio della discrezionalità”[12].
La nozione in parola viene tradizionalmente distinta dal merito amministrativo. Che è una nozione altrettanto equivoca, perché rimanda ai criteri di opportunità o di buona amministrazione cui l’atto deve ispirarsi (sicché, l’atto legittimo può essere inopportuno proprio perché non osserva questi criteri). Valutare il merito di un provvedimento significa, pertanto, considerarne il contenuto per stabilire se sia opportuno, appropriato, rispetto al fine perseguito, adeguato alle risorse disponibili e per tale ragione il merito amministrativo è insindacabile da parte del giudice amministrativo, fatte salve le rarissime ipotesi in cui questi abbia giurisdizione anche di “merito” [13].
Se dunque merito e discrezionalità sono nozioni che vanno tenute distinte, c’è, tuttavia, un dato che le accomuna. Quello di essere espressione di un potere riservato alla pubblica amministrazione. La scelta di opportunità è rimessa alla sola pubblica amministrazione, al pari della scelta discrezionale, perché entrambe sono rivolte alla cura di un interesse pubblico[14].
Più in generale è l’esercizio del potere che viene necessariamente riservato all’amministrazione per la cura concreta di un interesse pubblico.
Per ritornare al tema della discrezionalità tecnica, si deve osservare che la nozione già da tempo è stata criticata dalla gran parte della dottrina, che però si è preoccupata per lo più di sottolineare come l’attività tecnica non sia discrezionale in quanto non comporta ponderazione tra più interessi. Ma, come visto, ciò non ha consentito di escludere con certezza che la valutazione tecnica sia espressione di un potere dell’amministrazione. Viceversa, secondo la lettura che qui si vuole suggerire, occorre accertare anzitutto se il complesso delle valutazioni tecniche sia espressione di un potere riservato all’amministrazione, che quindi rientra in una sua “competenza esclusiva”[15], ovvero se si tratti di una attività che non necessariamente deve essere svolta dall’amministrazione.
La qualificazione dell’attività tecnica come espressione di un potere passa, cioè, attraverso la qualificazione della stessa attività come potere discrezionale riservato alla pubblica amministrazione per la cura di un interesse pubblico.
In tal senso, l’approccio al tema che qui si propone è diverso rispetto a quanto sinora riscontrato: se, infatti, la dottrina ha escluso che le valutazioni tecniche possano essere qualificate come espressione di un potere discrezionale, è perché tali valutazioni non implicano una comparazione tra interessi ovvero non sono condotte alla stregua di un interesse pubblico[16]. In altri termini l’indagine tecnica non è discrezionale perché non attiene alla ponderazione comparativa tra interessi, ma, nella lettura suggerita da alcuni Autori, è pur sempre riservata all’amministrazione. Viceversa qui si vuole rimettere in discussione l’esigenza stessa di riservare all’amministrazione il potere di indagine tecnica, proprio sul presupposto che solo il potere discrezionale può e deve essere riservato all’amministrazione, perché espressione di una attività funzionale alla cura di un interesse pubblico. Sicché se l’indagine tecnica non implica valutazione comparativa tra interessi e, quindi, non è discrezionale, essa non deve essere riservata all’amministrazione. Semmai è espressione di un potere discrezionale, e pertanto riservato all’amministrazione, la scelta in ordine allo strumento più idoneo ad assicurare la miglior cura dell’interesse pubblico che consegue all’esito del giudizio tecnico: ma si tratta, appunto, di un potere successivo[17].

La questione merita un approfondimento.
A favore di una competenza esclusiva che l’ordinamento riserva all’amministrazione anche in materia di attività tecnica si è espressa, come detto, parte della dottrina[18]. Di recente tale posizione è stata ripresa argomentando ai sensi dell’art. 17 della l. 241[19]: si è infatti segnalato come gli anni novanta abbiano segnato il passaggio dalla “discrezionalità tecnica”, intesa come costola della discrezionalità pura, alle “valutazioni tecniche”[20]. Queste ultime cioè se per un verso sono sindacabili da parte del giudice, sia pure attraverso il c.d. sindacato debole, sono pur sempre espressione di un potere riservato all’amministrazione, anzi più rettamente, è riservato all’amministrazione il “sapere scientifico” che costituisce il necessario fondamento della decisione amministrativa[21].
L’art. 17 della l. n. 241 del 1990, nel disciplinare in seno al procedimento amministrativo le modalità attraverso cui l’amministrazione può acquisire le valutazioni tecniche di cui necessita, sembra confermare il principio: sicché l’amministrazione deve essere considerata come «affidataria di regola esclusiva» di quel sapere scientifico specialistico che deve essere acquisito per assicurare la migliore, in termini di ragionevolezza e di completezza istruttoria, decisione amministrativa[22]. Manca, tuttavia, il carattere della discrezionalità, nel senso che l’amministrazione all’esito dell’indagine tecnica adotta la propria decisione, ma non in forza di una valutazione tra interessi, bensì attraverso un apprezzamento tra il risultato dell’accertamento tecnico compiuto e l’interesse pubblico di cui essa è attributaria.
È, però, possibile svolgere altro tipo di argomentazioni, traendo spunto sempre dall’art. 17 della l. 241 del 1990. Nell’ipotesi in cui l’amministrazione procedente debba acquisire, ai fini della decisione, delle valutazioni tecniche e l’organo adito non si pronunci entro un congruo termine, la stessa amministrazione può, anzi, più rettamente, deve, rivolgersi ad altri enti o organi “equipollenti”, ovvero a istituti universitari[23].
La norma contiene due principi fondamentali. Anzitutto emerge la necessarietà dell’acquisizione delle valutazioni tecniche ai fini della decisione. L’amministrazione cioè ha il dovere di richiedere la valutazione tecnica e ha il dovere di attenderne l’esito, non essendo ammissibile un provvedimento che prescinda dalla preventiva acquisizione del necessario (perché richiesto dalla legge) apprezzamento tecnico. Ma soprattutto, per quanto qui interessa, le valutazioni in parola non rientrano, necessariamente, nel patrimonio delle competenze dell’amministrazione, sicché è possibile, anzi doveroso, acquisirle eventualmente da soggetti diversi dalla stessa amministrazione.
Ad analoga conclusione potrebbe indurre l’introduzione della consulenza tecnica d’ufficio nel sistema del processo amministrativo[24]. Nonché la previsione di una serie di disposizioni che ammettono che la decisione amministrativa possa fondarsi su accertamenti, relazioni o indagini tecniche condotte da soggetti privati: ad esempio le «attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati», «corredate dagli elaborati tecnici necessari per consentire le verifiche di competenza dell’amministrazione» che ai sensi dell’art. 19 comma 1 della legge n. 241 devono accompagnare la segnalazione certificata di inizio di attività[25].
Invece, un’argomentazione a favore di un potere “tecnico” riservato all’amministrazione potrebbe desumersi dallo stesso art. 17 comma 2, che, come detto, esclude dall’applicazione della disciplina prima descritta le amministrazioni preposte alla tutela di interessi ritenuti rilevanti, quali quello ambientale, paesaggistico, storico artistico ecc. E dall’art. 14 quater comma 3 della l. 241, secondo cui laddove in sede di conferenza di servizi venga espresso motivato dissenso da parte di un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità, la questione deve essere dall’amministrazione procedente alla deliberazione del massimo organo politico cioè il Consiglio dei Ministri, che si pronuncia previa intesa con la Regione o le Regioni, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale e una regionale o tra più amministrazioni regionali, ovvero previa intesa con la Regione e gli enti locali interessati, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale o regionale e un ente locale o tra più enti locali.
L’amministrazione, cioè, deve essere considerata come titolare di un sapere specialistico in determinate materie, che hanno ad oggetto interessi c.d. sensibili. Ma rispetto a tali interessi, le valutazioni (seppure di carattere tecnico) che essa compie sono di natura discrezionale. Si tratta di un potere che l’ordinamento riserva all’amministrazione per la cura di un dato interesse pubblico (l’ambiente, il territorio, il paesaggio, la salute ecc.), che implica scelte che l’amministrazione dovrà compiere valutando e comparando, alla stregua delle proprie ed esclusive competenze tecniche, più soluzioni e interessi[26]. Ed in al caso il potere esercitato dall’amministrazione preposta alla tutela di un interesse sensibile è un potere discrezionale, che implica la comparazione di tale interesse pubblico con altri interessi, è un potere riservato all’amministrazione (proprio perché discrezionale), che è soggetto al sindacato giudiziario entro i limiti del sindacato sull’eccesso di potere.
Laddove il legislatore intenda riservare una valutazione tecnica alla competenza esclusiva di un’amministrazione, come nel caso delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità, lo stabilisce espressamente, escludendo che in caso di loro inerzia l’amministrazione procedente possa rivolgersi ad altri soggetti, ovvero prevedendo dei meccanismi di superamento del dissenso attraverso il ricorso al potere sostitutivo di un altro organo dell’amministrazione: ma non un organo tecnico, bensì un organo politico, cioè il Consiglio dei Ministri, seppure previa intesa con le Regioni o gli EELL a seconda dei casi.
Le argomentazioni svolte inducono a ritenere che l’apprezzamento tecnico non è patrimonio esclusivo della pubblica amministrazione, salvo diversa valutazione da parte del legislatore. Ma se il legislatore sceglie di riservare un potere (che implica anche l’esercizio di apprezzamenti tecnici) ad una amministrazione, quel potere è riservato non perché è tecnico, ma perché è discrezionale.
Tale riserva è giustificata dalla natura discrezionale del potere assegnato all’amministrazione. Sicché, se il legislatore non prevede nulla, la valutazione tecnica non è competenza esclusiva dell’amministrazione. Semmai, potrà essere espressione di un potere discrezionale, e quindi nuovamente riservato all’amministrazione, la scelta che consegue all’apprezzamento tecnico.
E qui si pone la nota questione della variegata natura degli stessi accertamenti, che possono avere un esito certo e indiscutibile ovvero incerto e opinabile: questione rispetto alla quale la dottrina già da tempo ha osservato come l’opinabilità di un giudizio tecnico «non è certo sufficiente ad escludere la stessa ammissibilità di un sindacato giudiziario e quindi a relegare le questioni tecniche, non definibili con un giudizio di certezza nell’ambito della Ermessensfrage riservata all’amministrazione»[27].
Da qui la duplice portata del sindacato giurisdizionale che, a partire dalla famosa sentenza del Consiglio di Stato, n. 601 del 1999, può essere debole o forte a seconda della natura e della complessità dell’indagine tecnica che l’amministrazione ha svolto: «è ragionevole l’esistenza di una “riserva di amministrazione” in ordine al merito amministrativo, elemento specializzante della funzione amministrativa; non anche in ordine all’apprezzamento dei presupposti di fatto del provvedimento amministrativo, elemento attinente ai requisiti di legittimità e di cui è ragionevole, invece, la sindacabilità giurisdizionale». E infatti, secondo la gran parte della dottrina, il sindacato che il giudice alla fine compie è quasi sempre, se non esclusivamente, un sindacato debole, condotto cioè alla stregua di quei parametri di ragionevolezza, logica e coerenza che sono poi alla base del sindacato dell’eccesso di potere[28].

Secondo il ragionamento condotto, solo la scelta che consegue alla valutazione tecnica è espressione di un potere discrezionale e per ciò stesso riservato. L’indagine tecnica in sé non necessariamente deve essere rimessa alla valutazione della sola amministrazione (salvo i diversi casi previsti dalla legge).
In tal senso si può dire che la valutazione tecnica opera come presupposto della decisione amministrativa[29].
Ci sono almeno due modi in cui la valutazione può rilevare ai fini della decisione.
Anzitutto la valutazione tecnica può essere uno dei passaggi necessari che consentono il corretto formarsi della volontà dell’amministrazione. Una volontà che è “procedimentalizzata” e che si forma attraverso l’acquisizione di una serie di atti che consentono l’emersione di quell’interesse pubblico alla cura quale la decisione finale è preordinata[30]. Ma se la richiesta di una valutazione tecnica è necessaria e doverosa e come visto da essa l’amministrazione non può prescindere, si potrebbe concludere nel senso che la mancata acquisizione della valutazione inficia il provvedimento rendendolo nullo, e non semplicemente annullabile, per mancanza di un elemento essenziale, la volontà appunto, ai sensi dell’art. 21 septies della l. n. 241. Naturalmente, la ammissibilità di una tale opzione interpretativa passa attraverso l’accertamento della volontà dell’amministrazione come elemento essenziale del provvedimento e implica il principio per cui per verificare la presenza degli elementi essenziali del provvedimento occorre guardare al modo attraverso cui gli stessi si sono formati nel procedimento amministrativo[31].
In questa sede è sufficiente osservare come l’ipotesi appena riferita era in un certo senso ammessa dallo stesso legislatore, dato che nella sua versione originaria l’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006 (c.d. Codice dell’ambiente) aveva previsto la più grave sanzione della nullità degli atti di autorizzazione o approvazione non preceduti dalla VAS, prevedendo testualmente che «la procedura per la valutazione ambientale strategica costituisce, per i piani e programmi sottoposti a tale valutazione, parte integrante del procedimento ordinario di adozione ed approvazione. I provvedimenti di approvazione adottati senza la previa valutazione ambientale strategica, ove prescritta, sono nulli». E occorre aggiungere che anche il giudice amministrativo in alcuni casi si è espresso nel senso della nullità della decisione assunta dall’amministrazione in assenza di un parere obbligatorio[32].
In altri casi l’ordinamento può consentire l’esercizio del potere in presenza di un presupposto: uno stato di emergenza, o una calamità naturale, o una situazione di rischio possono costituire dei presupposti per l’esercizio di un dato potere. In tal caso l’amministrazione deve accertare la sussistenza di tale presupposto, in presenza del quale il potere può essere esercitato. La scelta discrezionale, cioè, dipende dall’interpretazione e dalla qualificazione che l’amministrazione compie in ordine alla sussistenza o meno di quel presupposto: l’ordine pubblico, l’urgenza, il rischio sono tutte categorie che stanno alla base di poteri amministrativi, l’esercizio dei quali è fortemente condizionato, nel senso che l’adozione dell’una o dell’altra misura dipende dall’interpretazione compiuta a monte dalla stessa amministrazione. Così, a seconda che un certo rischio venga considerato imminente oppure una eventualità più remota, si giustifica una misura o se ne ammette un’altra[33].
Stavolta, l’accertamento che sta alla base della scelta discrezionale non contribuisce alla formazione della volontà dell’amministrazione, ma consente di funzionalizzare il provvedimento alla cura di un dato interesse pubblico. La conseguenza sul piano della validità/invalidità del provvedimento potrebbe essere anche qui quella della nullità dello stesso provvedimento, ma per mancanza di causa. E anche in tal caso, l’ammissibilità di una tale opzione interpretativa passa attraverso l’accertamento della causa, intesa come funzionalizzazione dell’atto al perseguimento dell’interesse pubblico, come elemento essenziale del provvedimento. Va detto che la conclusione proposta non si allontana da quelle ipotesi che la giurisprudenza ha già individuato come ipotesi di carenza di potere in concreto. Semmai ciò che è difficile è stabilire se tale carenza di potere in concreto comporta nullità dell’atto amministrativo, come dice la Cassazione, ovvero annullabilità, secondo il Consiglio di Stato.
La ricostruzione proposta aprirebbe, indubbiamente, le maglie del sindacato giudiziario, anche al di là della ulteriore implicazione relativa alla specie della invalidità che colpisce il provvedimento nel caso in cui la valutazione sia omessa, se cioè il provvedimento debba qualificarsi come nullo o semplicemente annullabile[34].
In altri termini, se la valutazione tecnica è presupposto della scelta, essa non è discrezionale e non è riservata alla sola amministrazione, sicché il giudice non dovrebbe limitarsi a valutare “debolmente” la congruità della scelta operata con il presupposto accertato dall’amministrazione, ma potrebbe spingersi a indagare la sussistenza o meno di quel presupposto che fonda la decisione amministrativa[35]. Sotto tale profilo l’accertamento tecnico opererebbe alla stregua dei c.d. concetti giuridici indeterminati e il sindacato sugli stessi sarebbe ammesso: come di fatto il Consiglio di Stato sembra ammettere il sindacato sulla nozione di “mercato rilevante” compiuto dall’Autorità antitrust, che è interpretato come concetto giuridico indeterminato[36].

L’attenzione, pertanto, si sposta sulla giurisprudenza amministrativa, per capire come concretamente si comporta il giudice di fronte alle valutazioni tecniche condotte da una pubblica amministrazione.
La casistica è assai ricca, poiché include una vasta tipologia di interventi giurisprudenziali, che vanno dall’ordine pubblico, alla disciplina in materia ambientale, a quella in tema di energia, rischio sismico, tutela della salute, servizi pubblici ecc. In questa ampia e variegata tipologia di provvedimenti e di relative pronunce giurisprudenziali è possibile altresì ricomprendere l’altrettanto ampio genus delle ordinanze di necessità, extra ordinem o in deroga, il ricorso alle quali è ammesso per ragioni di urgenza, pericolo, rischio ecc.
L’ordinanza di necessità, cioè, costituisce il terreno classico di applicazione della valutazione tecnica come funzionale all’accertamento di un presupposto per l’esercizio del potere. Nel senso che la legge si limita a indicare il presupposto in presenza del quale l’amministrazione esercita un potere “atipico”, destinato a fronteggiare le esigenze che volta per volta si profilano. E per rimanere nel tema: il giudice può esercitare un sindacato sulla sussistenza o meno di quei presupposti che legittimano l’esercizio del potere?
È sotto questo profilo che la questione, nei termini suggeriti, si intreccia con quella dei c.d. “concetti giuridici indeterminati” e della loro sindacabilità da parte del giudice, nel senso che il presupposto assunto come antecedente necessario ai fini dell’esercizio del potere di ordinanza (una situazione di rischio o pericolo, uno stato di emergenza o il verificarsi di una calamità naturale) può essere qualificato come concetto giuridico indeterminato e rientrare entro i limiti del sindacato giudiziario.
La giurisprudenza, per vero, ha nel tempo enucleato una serie di principi volti a delimitare l’ambito di applicazione delle ordinanze in parola. Tali limiti, appunto, vengono tradizionalmente ricondotti alla eccezionalità della misura, che quindi non può essere adottata se non nella forma dell’ordinanza di necessità, non esistendo altro potere di intervento che consenta di porre rimedio alla situazione che l’amministrazione deve fronteggiare; e alla temporaneità della stessa, che quindi solo per un arco di tempo determinato, o quanto meno determinabile, nel senso che è destinata a perdurare fintantoché perdura la situazione di pericolo o la condizione di necessità[37], ha un effetto derogatorio rispetto ai principi generali dell’ordinamento.
Rispetto a tale orientamento condiviso, tuttavia, si sono cominciate a profilare alcune eccezioni.
Anzitutto, deve osservarsi come il legislatore aveva dilatato il ricorso al rimedio dell’ordinanza sindacale contingibile e urgente prevedendo all’art. 54 comma 4 del T.U. enti locali[38] che il sindaco, in qualità di ufficiale di governo «adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana».
La questione è stata portata al vaglio della Corte Costituzionale, in quanto s’è osservato che così formulata (in particolare si sottolinea l’inopportunità di quell’anche) la norma attribuisce ai sindaci il potere di emanare ordinanze di ordinaria amministrazione, le quali, pur non potendo derogare a norme legislative o regolamentari vigenti, si presentano come esercizio di una discrezionalità praticamente senza alcun limite, se non quello finalistico, genericamente identificato dal legislatore nell’esigenza «di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana». La Corte Costituzionale ha ritenuto che «le ordinanze sindacali oggetto del presente giudizio incidono, per la natura delle loro finalità (incolumità pubblica e sicurezza urbana) e per i loro destinatari (le persone presenti in un dato territorio), sulla sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate, ponendo prescrizioni di comportamento, divieti, obblighi di fare e di non fare, che, pur indirizzati alla tutela di beni pubblici importanti, impongono comunque, in maggiore o minore misura, restrizioni ai soggetti considerati. La Costituzione italiana, ispirata ai principi fondamentali della legalità e della democraticità, richiede che nessuna prestazione, personale o patrimoniale, possa essere imposta, se non in base alla legge»[39]. E per tale ragione ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma in discorso, riportando così il potere di ordinanza entro i limiti dei principi costituzionali.
Quanto al sindacato giudiziario, sembra utile richiamare una recente pronuncia del Tar Sicilia. Nella quale, il giudice ha ammesso la legittimità di un’ordinanza sindacale volta ad inibire il transito di autoveicoli in un piazzale antistante un edificio condominiale, consentendo solo il transito pedonale, non essendo garantite condizioni di sicurezza della stessa struttura. Il giudice in realtà ha riconosciuto che prima ancora di inibire il traffico di vetture l’amministrazione avrebbe potuto procedere alla messa in sicurezza della struttura medesima, ammettendo così che l’ordinanza viene adottata in luogo degli ordinari poteri che l’ordinamento appresta; ma aggiunge che «la scelta di realizzare delle opere per la messa in sicurezza di una strada attiene a valutazioni di opportunità, inerenti alla gestione della strada medesima e riservate all’amministrazione, cui spetta decidere se realizzare le opere, quando porle in essere e secondo quali modalità, tenendo conto di tutti gli interessi rilevanti, ivi compresa per esempio la disponibilità economica»; e conclude nel senso che «la messa in sicurezza della strada non incide sull’esercitabilità del potere di ordinanza che a fronte di una situazione di pericolo per l’incolumità pubblica rimane uno strumento utilizzabile dall’amministrazione»[40]. Il principio può anche essere condiviso, laddove ad esempio un terremoto o un’alluvione danneggino gravemente la viabilità di una strada e impongano un divieto di transito, che necessariamente precede l’intervento di messa in sicurezza. Ma nel caso di specie gli abitanti della zona avevano già intimato il comune ad intervenire ed avevano pure agito giudizialmente per sollecitare l’intervento dell’amministrazione, ottenendo ragione. Quindi il comune avrebbe avuto tutto il tempo di agire attraverso gli ordinari poteri. Ma è rimasto inerte anche rispetto al giudicato civile di condanna che nel frattempo si era formato, aggravando le condizioni della strada e mettendo, con la propria inerzia, a repentaglio l’incolumità pubblica. C’è da chiedersi se ciò costituisca un valido presupposto per l’esercizio di un potere eccezionale straordinario. E soprattutto viene da domandarsi se la valutazione in ordine all’esistenza di tale presupposto debba essere rimessa esclusivamente alla amministrazione, ovvero se il giudice non possa egli stesso valutarne la sussistenza.
In un altro caso il giudice ha ritenuto che le valutazioni che compie l’amministrazione circa la pericolosità del moto ondoso nella laguna di Venezia rispetto alla staticità degli edifici del centro storico della città sono ampiamente discrezionali e per ciò stesso non valutabili dal giudice, se non nei limiti della ragionevolezza della decisione assunta[41].
Non dissimile un’altra pronuncia con la quale il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima un’ordinanza sindacale di sospensione dell’uso di un impianto di telefonia mobile fino all’esecuzione degli interventi di risanamento e fino all’adeguamento degli impianti stessi alla disciplina vigente in materia di immissioni elettromagnetiche. Nella specie la società intimata lamentava la non congruità dell’istruttoria compiuta dall’amministrazione comunale, perché il dato tecnico su cui si fondava l’ordinanza risaliva all’anno precedente e il Comune non aveva provveduto ad ulteriore verifica, pur avendo la stessa società presentato una relazione tecnica nella quale dischiarava di avere adeguato l’impianto. Secondo il Consiglio di Stato, «la circostanza che tra l’epoca di esecuzione dell’accertamento tecnico e l’emissione dell’ordinanza sia trascorso un non breve torno di tempo non connota ex se di illegittimità l’azione dell’amministrazione»[42].

Sembra, cioè, che assai spesso il giudice amministrativo mantenga, dinanzi l’esercizio del potere di ordinanza (ma la riflessione potrebbe essere estesa all’esercizio del potere in generale), un atteggiamento di autorestrizione[43], che appare eccessivo.
Il divieto che il giudice amministrativo incontra rispetto al merito della scelta compiuta dall’amministrazione è una implicazione del principio della separazione dei poteri. «Se il giudice potesse sindacare il merito amministrativo, ossia il contenuto della scelta, finirebbe col compiere egli stesso la scelta, vestirebbe i panni dell’amministratore: la barriera che separa la giurisdizione dall’amministrazione verrebbe infranta. L’inammissibilità del sindacato giudiziario del merito dipende anche da un difetto di legittimazione dei giudici. Esprimere un giudizio di merito è proprio del legislatore o della pubblica amministrazione (che attraverso il governo risponde al parlamento): presuppone un’investitura della quale i giudici, reclutati per concorso e non responsabili di fronte agli altri due poteri, sono spogli»[44].
A sua volta, e per le stesse ragioni, il sindacato sulla scelta discrezionale è un sindacato di legittimità volto ad accertare che la scelta sia compiuta in conformità dei principi che regolano il potere, per legge attribuito all’amministrazione. Il limite stavolta deriva dal fatto che il potere discrezionale è un potere riservato all’amministrazione.
Così non è, almeno secondo il ragionamento finora proposto, riguardo alle valutazioni tecniche. Rispetto alle quali il giudice deve esercitare il proprio sindacato, per accertare la corretta formazione della volontà dell’amministrazione che si manifesta poi nella decisione finale, ovvero la sussistenza di quei presupposti che giustificano il potere e ne funzionalizzano l’esercizio alla cura di un interesse pubblico. Soprattutto in tema di amministrazione di emergenza, già caratterizzata da un serio arretramento del principio di legalità[45].
Ma c’è di più. Dietro l’affermazione del giudice amministrativo della insindacabilità della valutazione tecnica, in quanto espressione di un potere discrezionale, sembra che troppo spesso ci sia la volontà del giudice di «chiamarsi fuori»[46] da un sindacato che in realtà potrebbe compiere.
Anche cioè a volere ammettere che il sindacato giudiziario si deve svolgere, sulle scelte di discrezionalità tecnica, come su quelle di discrezionalità pura o mista, secondo i parametri della proporzionalità e della ragionevolezza, cioè secondo il sindacato sull’eccesso di potere, il giudice manterrebbe comunque un notevole “controllo” sulla decisione amministrativa. Perché, applicato correttamente, il sindacato c.d. debole implica che il giudice amministrativo deve potere svolgere un apprezzamento sulle valutazioni tecniche compiute dall’amministrazione; dovendosi arrestare dinanzi a quelle valutazioni che riguardano «il “merito” delle scelte e delle opzioni degli apparati politico-amministrativi, e pertanto il profilo strategico dell’indirizzo politico»[47].
La stessa giurisprudenza ha chiarito che «con l’espressione “sindacato debole” non s’intende limitare il potere di piena cognizione sui fatti oggetto di indagine e sul processo valutativo mediante il quale l’Autorità applica alla fattispecie concreta la regola individuata. Al contrario, con tale espressione s’intende solo porre un limite finale alla statuizione del giudice, il quale, dopo aver accertato in modo pieno i fatti ed aver verificato il processo valutativo svolto dall’Autorità in base a regole tecniche, anch’esse sindacate, ove ritenga dette valutazioni dell’Autorità corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili, non può sostituirle con valutazioni proprie»[48].
Ma allora perché qualificare la valutazione in ordine alla sicurezza di una strada come ampiamente discrezionale e non valutabile, al pari della pericolosità del moto ondoso della laguna rispetto alla staticità degli edifici del centro storico di Venezia?
Pare cioè che anche il tema del sindacato “debole” nell’accezione “forte” che si è detta (si passi il bisticcio di parole) rechi con sé un equivoco di fondo. Nel senso che il sindacato debole riguarda la scelta discrezionale, non la valutazione tecnica: ciò che il giudice deve accertare è la coerenza e la ragionevolezza della scelta operata dall’amministrazione rispetto alle risultanze dell’istruttoria. Ma se dentro l’istruttoria ci sono degli apprezzamenti tecnici, il giudice deve verificare che tali apprezzamenti siano correttamente eseguiti. Invece troppo spesso si limita a verificare solo la ragionevolezza e la completezza dell’istruttoria, cosa ben diversa dalla ragionevolezza e congruità della scelta conseguente all’istruttoria[49].
Come osservato dalla dottrina, il giudizio sulla ragionevolezza della soluzione adottata dall’amministrazione, cioè il sindacato debole, presuppone che il contraddittorio all’interno del procedimento amministrativo si sia compiutamente svolto: presuppone cioè che all’interno del procedimento, l’amministrazione abbia acquisito tutti gli elementi idonei e necessari per assumenre la decisione finale, sicché il giudice deve “limitarsi” a verificare la «ragionevolezza» della soluzione prescelta dall’amministrazione nell’esercizio del potere. Tuttavia, in taluni casi, la “verità” che si è formata nel procedimento non è sufficiente, sicché il giudice limitarsi a esercitare un sindacato debole. «In questo caso la verità va cercata dal giudice, non solo ammettendo davanti a sé stesso il contraddittorio che non c’è stato in sede procedimentale, ma introducendo esso stesso il contraddittorio con la soluzione adottata dall’amministrazione, ricorrendo, se ritiene che gli elementi accertati dall’amministrazione non siano sufficienti, alla consulenza tecnica d’ufficio»[50].
Ammettere che il giudice possa indagare le valutazioni tecniche della p.a., anche attraverso un controllo penetrante sulle stesse, per poi valutare se la scelta finale sia con esse coerente, significa rimanere nel quadro del nostro sistema costituzionale e processuale[51].

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[1] Il presente lavoro è destinato alla raccolta di Studi in onore del Prof. P. Stella Richter.
[2] Come si ricorderà tra i primi A. che hanno ricondotto la nozione di discrezionalità tecnica nell’ambito della discrezionalità pura va menzionato O. Ranelletti, Attività amministrativa e attività tecnica nella competenza giudiziaria e amministrativa, in Scritti giuridici scelti, III, L’attività, Napoli 1992, p. 693; l’A. parla di «una serie di cognizioni, da una lato giuridiche, dall’altro economiche, agricole, igieniche, pedagogiche, ecc., in genere tecniche»: sicché se, da un lato, appare agevole distinguere, o meglio individuare, l’insieme delle attività tecniche compiute dall’amministrazione, dall’altro lato, «risulta che l’attività amministrativa e quella tecnica sono tra loro intimamente collegate», poiché entrambe sono preordinate alla realizzazione di interessi collettivi, p. 696.
[3] In generale, in tema di discrezionalità, si veda M. S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetto e problemi, Milano 1939; A. Piras, Discrezionalità amministrativa, in Enc. del dir., Milano 1964; V. Cerulli Irelli, Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Dir. Proc. Amm. 1984, 463; L. Benvenuti, La discrezionalità amministrativa, Padova 1986; G. Pastori, Discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Foro amm. 1987, 3165; C. Marzuoli, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: profili generali, in V. Parisio (a cura di), Potere discrezionale e controllo giudiziario, Milano 1998; G. Azzariti, Dalla discrezionalità al potere, Padova 1989; F. Salvia, Condiderazioni su tecnica e interessi, in Dir. Pubbl. 2002, 603; F. Bassi, Note sulla discrezionalità amministrativa, in Le trasformazioni del diritto amministrativo, Milano 1995, p. 49; D. De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova 1995; P. Lazzara, Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova 2001.
[4] Così G. Pastori, Discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Foro amm. 1987, II, 3165.
[5] Sull’autonomia concettuale della tecnica rispetto all’esercizio del potere discrezionale M. S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetto e problemi, cit.; F. Ledda, Potere, tecnica e sindacato giudiziario, in Studi in memoria di V. Bachelet, Milano 1987, p. 247.
[6] Così C. Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, Milano 1985, p. 205, il quale ritiene altresì che «la valutazione tecnica è il tramite dell’imposizione (o della prevalenza) di certi valori rispetto ad altri»: si tratta di valori, espressi dall’amministrazione, «più rappresentativi dei valori complessivamente espressi dalla società perché essi sono filtrati e influenzati dai valori dell’indirizzo politico. E questo può spiegare perché quelle valutazioni possano essere riservate alla esclusiva competenza dell’amministrazione», p. 227. Tale posizione, com’è noto, è stata poi in parte ripresa da D. De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, cit.
[7] In tal senso C. Marzuoli, op. cit., p. 215; ma anche F. Salvia, Condiderazioni su tecnica e interessi, cit.
[8] Cfr. in argomento F. Ledda, Potere, tecnica e sindacato giudiziario, cit., p. 311 e F.G. Scoca, Sul trattamento giurisprudenziale della discrezionalità, in Potere discrezionale e controllo giudiziario, cit. p. 107.
[9] C. Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, cit., p. 42. Secondo N. Paolantonio, Interesse pubblico specifico e apprezzamenti amministrativi, in Dir. Amm. 1996, 413, «l’opinione corrente conviene sull’assunto che valutazioni ed apprezzamenti dei fatti compresenti nella fattispecie reale sarebbero tutti indistintamente compresi nel novero dei cc.dd. giudizi riservati, sui quali il controllo giurisdizionale potrebbe esercitarsi solo sub specie di sindacato indiretto di eccesso di potere per intrinseca irragionevolezza (non solo della determinazione finale ma anche) di quegli stessi giudizi».
[10] M. S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetto e problemi, cit., p. 77; va detto che nella riflessione più matura, la discrezionalità diviene «una ponderazione comparativa di più interessi secondari in ordine ad un interesse primario»: l’interesse primario è, per definizione, l’interesse pubblico direttamente affidato alla cura dell’amministrazione che agisce; gli interessi secondari sono tutti gli altri interessi, che come s’è detto, sono coinvolti dall’azione amministrativa, e che emergono all’interno del procedimento perché introdotti da altri soggetti, pubblici, ma anche privati, M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano 1988, p. 487.
[11] G. Corso – M.C. Cavallaro, Il sindacato giurisdizionale della Corte dei Conti sull’atto amminisrativo, in Nuove aut. 2009, 17.
[12] La qualificazione del vizio di eccesso di potere come vizio della discrezionalità (P. Virga, Il provvedimento amministrativo, Palermo 1956) deriva a sua volta dalla qualificazione dello stesso vizio come vizio della funzione amministrativa: F. Benvenuti, Eccesso di potere amministrativo per vizio della funzione, in Rass. Dir. pubbl. 1950, I, 1. Per una ricostruzione sul tema cfr. C. Cudia, Funzione amministrativa e soggettività della tutela, Milano 2008. Si vedano inoltre le osservazioni di P. Stella Richter, I poteri del giudice amministraivo nella determinazione del danno da lesione di ineresse legitimo, in Giust. Civ. 2003, 1954.
[13] La nozione di merito necessiterebbe di un ben più ampio approfondimento: cfr. V. Ottaviano, Merito (diritto amministrativo), in Nss. D. I., Torino 1968, 575; G. Coraggio, Merito amministrativo, in Enc. Dir., Milano 1976, 130; di recente cfr. B. G. Mattarella, Discrezionalità amministrativa, in S. Cassese (a cura di). Diz. Dir. Pubbl., Milano 2006, 1995; S. Cognetti, Principio di proporzionalità, Torino 2011, p. 297 ss. Va comunque osservato come da sempre sia difficile cogliere i profili di distinzione tra “merito”, discrezionalità” e “discrezionalità tecnica”: si vedano al riguardo le riflessioni di P. Stella Richter, L’articolazione del potere di piano, in Dir. Amm. 2000, 657.
[14] In tal senso F.G. Scoca, Sul trattamento giurisprudenziale della discrezionalità, cit. p. 107, secondo il quale «il merito coincide strettamente e rigorosamente con le scelte il cui criterio informatore è l’interesse pubblico; sono queste le scelte (di valore) che non possono che essere “riservate” all’amministrazione».
[15] C. Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, cit. p. 227. Si veda altresì C. Marzuoli, Una nozione da ricordare: la «competenza esclusiva», in Dir. Amm. 2009, 909, in cui l’A. riprende la nozione come formulata da E. Capaccioli e chiarisce che si tratta di una nozione complessa e di non facile interpretazione, dove «la esclusività non vieta la sostituibilità ad opera del giudice. La esclusività riguarda e si limita alla gestione in via fisiologica dell’affare (senza lite), perché la competenza esclusiva è tale (esclusiva) in sede di gestione (di amministrazione attiva), non dinanzi al giudice».
[16] F.G. Scoca, Sul trattamento giurisprudenziale della discrezionalità, cit. per il quale non esiste una “discrezionalità tecnica” ma solo apprezzamenti tecnici, le cui scelte non sono condotte sulla base dell’interesse pubblico, p. 114.
[17] Tale impostazione si deve a M. S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetto e problemi, cit. sull’argomento si veda V. Bachelet, L’attività tecnica della pubblica amministrazione, 1967: «caratteristica della azione amministrativa, anche se condizionata e limitata dal doveroso riferimento a criteri scientifici e tecnici, rimarrà pur sempre la discrezionalità», p. 114. Cfr. altresì la ricostruzione di N. Paolantonio, Interesse pubblico specifico e apprezzamenti amministrativi, cit., 413.
[18] Cfr. per tutti C. Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, cit.
[19] D. De Pretis, Valutazioni tecniche della pubblica amministrazione, in S. Cassese (a cura di). Diz. Dir. Pubbl., cit., 6179.
[20] D. De Pretis, Valutazioni tecniche della pubblica amministrazione, cit. 6177.
[21] D. De Pretis, op. cit., 6178.
[22] D. De Pretis, op. cit., 6179.
[23] G. Corso, Una nuova amministrazione?, in Nuove Aut. 2003, p. 301.
[24] Sulla consulenza d’ufficio nel codice del processo amministrativo v. di recente F. Volpe, Il sindacato sulla discrezionalità tecnica tra vecchio e nuovo rito, in www.giustamm.it; M. A. Sandulli, La consulenza tecnica d’ufficio, in Foro amm. TAR 2008, 3833; F. Cintioli, Tecnica e processo amministrativo, in Dir. Amm. 2004, 983. In giurisprudenza cfr. Cons. Stato sez. V, 23 giugno 2011, n. 3807: «il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’Autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta di attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed al procedimento applicativo, potendo il giudice utilizzare per tale controllo sia il tradizionale strumento della verificazione, che la consulenza tecnica d’ufficio».
[25] Cfr. in argomento la sent. della Corte Cost. n. 315 del 2003 in tema di fascicolo del fabbricato: in particolare la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 della legge della regione Campania n. 27 del 2002, istitutiva del fascicolo di fabbricato, in quanto lesivo degli articoli 3 e 97 della Costituzione sotto, rispettivamente, il profilo del «generale canone di ragionevolezza» e del «principio di efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione». Perché «una parte considerevole delle informazioni richieste al tecnico è già in possesso delle amministrazioni comunali mentre alcune di esse sono di difficile acquisizione». Inoltre la previsione stessa costituisce un onere economico posto a carico del proprietario. Nulla dice la Corte in ordine alla opportunità di far compiere ad un tecnico, professionista privato incaricato dal proprietario dell’immobile, degli accertamenti tecnici su cui eventualmente poi l’amministrazione comunale potrebbe fondare la propria decisione di intervenire sull’immobile medesimo, ad esempio in caso di rischio sismico.
[26] «Appare chiaro che in determinati settori la legge ha assunto ad interesse pubblico, di cui ha attribuito la cura ad una autorità amministrativa, un interesse che possiede anche una valenza tecnica», V. Cerulli Irelli, Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, cit., p. 493.
[27] F. Ledda, Potere, tecnica e sindacato giudiziario, cit., p. 311.
[28] Al riguardo si veda quanto già sostenuto da V. Cerulli Irelli, Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, secondo il quale quando la scelta discrezionale è preceduta da accertamenti tecnici, l’attività eminentemente tecnica (in quanto non discrezionale) è pienamente conoscibile «in via di principio in sede di sindacato di legittimità», p. 494; ma ci sono dei casi in cui la funzione amministrativa presuppone una attività valutativa eminentemente tecnica, che presenta due proprie caratteristiche: «la soggettività assoluta del momento valutativo e l’irripetibilità del giudizio» e in tal caso (l’esempio è quello di una valutazione mediante scrutini) le valutazioni medesime «rimangono fuori da ogni sindacato», p. 496.
[29] Cfr. F. Volpe, Discrezionalità tecnica e presupposti dell’atto amministrativo, in Dir. Amm. 2008, 791.
[30] M. S. Giannini, Atto amministrativo (voce), in Enc. Dir., Milano 1959, p. 544, secondo il quale il provvedimento e il suo contenuto non è tale perché voluto dal singolo funzionario, ma «è frutto del concorso di un numero piuttosto elevato di persone fisiche». Ma il principio è presente anche in altri A.: cfr. F. Cammeo, Corso di diritto amministrativo, Padova 1914, vol. III, pp. 1272.
[31]Su tali questioni, M.C. Cavallaro, Della nullità del provvedimento per mancanza di uno degli elementi essenziali, in www.giustamm.it.
[32] In senso analogo si è espresso il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, secondo cui è nulla la delibera adottata in mancanza di un preventivo parere obbligatorio, CGA, 7 febbraio 2011, n. 113.
[33] Così G. Corso – M.C. Cavallaro, Il sindacato giurisdizionale della Corte dei Conti sull’atto amminisrativo, cit.
[34] M. Immordino-M.C. Cavallaro, La nullità del provvedimento amministrativo tra carenza di potere in astratto e carenza di potere in concreto nella prospettiva dell’art. 21 septies l. 241/1990, in www.giustamm.it.
[35] L’ipotesi non è esclusa dalla giurisprudenza: v. Tar Calabria, Catanzaro sez. II, 9 giugno 2010, n. 1067, ove si legge che «secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, deve escludersi che il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica debba limitarsi ad un controllo estrinseco sulla ragionevolezza e sulla correttezza meramente formale dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa. Deve ritenersi, al contrario, che il giudice amministrativo possa verificare la correttezza intrinseca della valutazione tecnica eseguita dalla PA, sia sotto il profilo della validità del criterio tecnico adottato, sia delle concrete modalità applicative di quel criterio».
[36] Si tratta di un orientamento abbastanza consolidato del Consiglio di Stato, che risale a Cons. Stato sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 424, secondo cui «il sindacato del giudice amministrativo sull’operato dell’Autorità Antitrust è pieno e si estende sino al controllo dell’analisi (economica o di altro tipo) dalla stessa compiuta, potendo sia rivalutare le scelte tecniche compiute da questa, sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame»; in dottrina si veda F.G. Scoca, Giudice amministrativo ed esigenze del mercato, in Dir. Amm. 2008, 257. Per una adeguata e completa ricognizione del tema dei concetti giuridici indeterminati, qui solamente evocato, si rinvia a D. De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, cit., p. 11 ss.; cfr. altresì, S. Cognetti, Principio di proporzionalità, cit., p. 297 ss.
[37] Cons. Stato sez. IV, 13 luglio 2011, n. 4261.
[38] Come sostituito dall’art. 6 del d. l. 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125.
[39] Corte Cost. sent. 7 aprile 2011, n. 115. Cfr. al riguardo V. Cerulli Irelli, Sindaco o legislatore?, in Giur. Cost. 2011, 1600.
[40] Tar Sicilia, Catania, sez. III, 9 luglio 2010, n. 2954.
[41] Cons. Stato sez. VI, 28 gennaio 2011, n. 654.
[42] Cons. Stato sez. VI, 7 ottobre 2008, n. 4812.
[43] Così R. Ferrara, La valutazione di impatto ambientale fra discrezionalità dell’amministrazione e sindacato del giudice amministrativo, in Foro amm. TAR 2010, 3179, che parla di self-restraint del giudice amministrativo.
[44] G. Corso – M.C. Cavallaro, op. cit.
[45] G. Corso, Il principio di legalità, in M.A. Sandulli (a cura di) Codice dell’azione amministrativa, Milano 2011, p. 5.
[46] L’espressione è di R. Ferrara, op. cit.
[47] Ancora R. Ferrara, op. cit.
[48] Cons. Stato sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926.
[49] Che è invece l’operazione che compie più frequentemente: v. Cons. Stato sez. VI, 28 gennaio 2011, n. 654, secondo cui «la valutazione tecnica circa la sussistenza di tali presupposti è ampiamente discrezionale e può essere oggetto di sindacato giurisdizionale in presenza di profili di evidente arbitrarietà e irragionevolezza».
[50] F. Merusi, Variazioni su tecnica e processo, in Dir. Proc. Amm., 2004, 973.
[51] In tal senso s’è pronunciata anche la giurisprudenza: cfr. Cons. Stato sez. V, 23 giugno 2011, n. 3807, secondo cui il giudice amministrativo deve potere svolgere un sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici, poiché «diversamente opinando si violerebbe il principio fissato dall’art. 113 Cost., sottraendo ingiustificatamente al sindacato giurisdizionale una notevolissima e rilevantissima parte dell’attività provvedimentale della p.a. ed in particolare quella che, proprio per essere caratterizzata da valutazioni tecnico-discrezionali, maggiormente può incidere sulle posizioni soggettive degli amministrati». In dottrina si veda F. Cintioli, Tecnica e processo amministrativo, cit.

(pubblicato il 1.8.2012)

Note

L'articolo La rilevanza delle valutazioni tecniche nel procedimento di formazione del provvedimento amministrativo e i profili del sindacato giudiziario. Il caso delle ordinanze di necessità [1] proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Il quadro normativo dopo i referendum del giugno 2011. – 3. Sulla scelta dell’azienda speciale per la gestione del servizio idrico integrato. – 4. Legittimità della trasformazione di una società di capitali in azienda speciale. – 5. La sentenza della Corte costituzionale n. 199/2012. – 6. Sulla piena legittimità della gestione diretta del SII. – 7. Conclusioni.

1. Alla luce del referendum del giugno 2011 e del percorso di “ri-pubblicizzazione” del servizio idrico integrato (d’ora in poi, SII) intrapreso da taluni Comuni italiani (leggi Napoli[1]), occorre riflettere sulla possibilità di gestione diretta di tale servizio attraverso un soggetto giuridico di diritto pubblico e, segnatamente, di un’azienda speciale.
In questa sede saranno esaminati esclusivamente i profili giuridici della problematica in argomento, prescindendo del tutto dalle valutazioni politiche che hanno caratterizzato la campagna referendaria prima e le scelte di alcune amministrazioni locali poi.
Sarà, in sostanza, valutata la legittimità in astratto di un’operazione giuridica[2] prima ancora che l’opportunità o la coerenza del relativo indirizzo politico.
Si tratta, evidentemente, di un processo particolarmente complesso che investe una pluralità di aspetti, afferenti diverse partizioni del diritto (amministrativo, comunitario, societario, ecc.).

2. Punto di partenza obbligato dell’analisi non può che essere rappresentato dalla pronuncia con la quale la Corte costituzionale aveva dichiarato l’ammissibilità del quesito referendario sulle modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (cd. quesito n. 1).
La Consulta, chiamata a pronunciarsi sull’ammissibilità del quesito, aveva chiarito ex ante quale sarebbe stata la normativa applicabile in seguito all’eventuale abrogazione dell’art. 23-bis d.l. n. 112/2008 convertito in l. n. 133/2008.
Ed invero, all’abrogazione dell’art. 23-bis cit. non sarebbe conseguita alcuna reviviscenza delle norme abrogate da tale articolo; bensì sarebbe conseguita l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria (meno restrittiva rispetto all’art. 23-bis) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali (SPL) di rilevanza economica[3].
È appena il caso di ricordare il principio di neutralità degli assetti proprietari delle imprese di cui all’art. 345 TFUE, vale a dire la sostanziale indifferenza del diritto comunitario rispetto ai modelli organizzativi degli operatori economici.
In tema, poi, di servizi di interesse economico generale (SIEG, nozione comunitaria da intendersi come sostanzialmente coincidente con quella di “servizi pubblici locali di rilevanza economica” di cui alla normativa interna[4]), occorre richiamare l’art. 106, par. 2 TFUE, ai sensi del quale «Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità».
Dal combinato disposto di tali norme, si evince la non assolutezza dell’applicazione delle regole di concorrenza in materia di SIEG e, dunque, la possibilità in talune ipotesi di un ricorso a modelli di gestione diretta[5].
Il quadro normativo comunitario, pertanto, non osta a che il SII (al centro, a suo tempo, della campagna referendaria e poi escluso dalla disciplina generale dettata per gli altri SPL all’indomani dell’avvenuta abrogazione[6]) sia gestito per il tramite di un soggetto giuridico di diritto pubblico[7].

3. Nel nostro ordinamento, il modello dell’azienda speciale può essere definito come uno degli ultimi baluardi del diritto pubblico, alla luce del progressivo “disarmo”[8] cui gli istituti tradizionali sono stati sottoposti a seguito dei processi di privatizzazione in corso negli ultimi vent’anni.
Quanto alla vigenza (validità) del modello dell’azienda speciale nel nostro ordinamento, occorre richiamare, accanto all’art. 114 tuel (che ne detta la disciplina), l’art. 25, co. 2 del d.l. n. 1/2012 conv. in l. n. 27/2012 (in tema di assoggettamento al patto di stabilità) che conferisce, in un certo senso, nuova vitalità ad un istituto apparentemente in via di estinzione[9].
In una prospettiva politica, l’affidamento del SII a soggettività giuridiche di diritto pubblico, quale l’azienda speciale, costituisce un approdo (ancorché eccentrico rispetto agli affidamenti attualmente in essere) del tutto coerente con gli esiti del referendum del 2011 “contro la privatizzazione dell’acqua” (nella vulgata della campagna), bene comune per eccellenza[10]. Un indirizzo funzionale alla partecipazione allargata dei cittadini al governo del servizio, tenuto conto dei diritti fondamentali (la salute, in primis) che lo stesso è diretto a soddisfare.
Anche a livello di ambito territoriale ottimale, in attesa delle leggi regionali previste ex art. 3-bis d.l. n. 138/2011, potrebbe riproporsi un analogo modello di governo “pubblico-partecipato” dell’acqua attraverso, ad esempio, strumenti di cooperazione intercomunale o gestione associata, in ossequio al principio di unitarietà della gestione all’interno degli ATO (cfr. art. 147, co. 2, lett. b), d.lgs. n. 152/2006).
Alla luce degli esiti del referendum e tenuto conto delle criticità evidenziate, appare comunque auspicabile un intervento del legislatore nazionale che ripristini il valore della certezza del diritto in una materia tanto nebulosa.

4. La transizione da una società per azioni a totale capitale pubblico a un’azienda speciale (come nel caso di Napoli) non è vicenda neutra che afferisce al dato della proprietà (titolarità formale)[11], ma è evento dal cui verificarsi dipende l’applicazione di un diverso statuto giuridico e di un diverso regime di controlli da parte dell’ente locale di riferimento, oltre i confini del modello in house enucleati dalla giurisprudenza comunitaria[12].
Al ricorso a tale modello per l’organizzazione del SII potrebbe ostare la norma di cui all’art. 150 d.lgs. n. 152/2006 (cd. codice dell’ambiente) in tema di scelta della forma di gestione e procedure di affidamento del SII, che non menziona espressamente l’azienda speciale tra le forme di gestione previste[13]: tuttavia, un’interpretazione sistematica della disciplina comunitaria (alla luce della richiamata sent. n. 24 della Consulta, per le ragioni descritte nel par. 2) autorizza a ritenere non tassativo il catalogo contenuto nell’art. 150 cit.
Né può richiamarsi l’art. 35, co. 8 della l. n. 448/2001, ai sensi del quale le aziende speciali non incaricate di funzioni amministrative o di servizi sociali si trasformano in società di capitali entro il 30 giugno 2003. Ed invero, al di là dell’avvenuto decorso del termine ivi prescritto (30 giugno 2003), occorre evidenziare il radicale mutamento delle condizioni giuridiche (basti pensare alla celebrazione del referendum del 2011) che a suo tempo giustificarono tali operazioni di trasformazione[14].
In altri termini, la disposizione citata è da considerarsi ineffettiva per la cessazione della relativa ratio o, quanto meno, non applicabile al caso di specie.
Lo stesso co. 8 cit. fa riferimento alle aziende speciali allora in essere, non già ad aziende di nuova costituzione.
L’eventuale affidamento del SII ad un’azienda speciale non è da ritenersi in contrasto con la natura di SIEG inequivocabilmente riconosciuta a tale servizio[15]. Ed invero, l’attributo dell’ “economicità” non è da intendersi quale necessario orientamento al profitto (obiettivo cui i modelli societari sarebbero statutariamente votati), bensì quale gestione informata al metodo economico, finalizzato alla copertura dei costi[16]. Il modello dell’azienda speciale ben può prestarsi a tale obiettivo e, più in generale, al soddisfacimento dei principi di economicità, efficienza, trasparenza ed efficacia coerenti con il dettato dell’art. 97 Cost.
Quanto alla legittimità della trasformazione di una s.p.a. in azienda speciale ai sensi della normativa civilistica, occorre osservare che l’art. 2498 c.c. (così come modificato alla luce della riforma del diritto societario), parla non già di “società trasformata”, bensì di “ente”, avvalorando la tesi del catalogo aperto delle fattispecie possibili[17].
Si tratterebbe, in realtà, di una transizione tra modelli organizzativi egualmente dotati del carattere dell’imprenditorialità, tenuto conto che l’azienda speciale, per i propri tratti distintivi (personalità giuridica, autonomia imprenditoriale[18], criterio economico[19]), ricade a pieno titolo nell’ambito applicativo dell’art. 2082 c.c.
Pertanto, tale ipotesi di trasformazione, pur in assenza di espressa previsione normativa, è da ritenersi del tutto legittima, oltre che materialmente praticabile.

5. La Corte costituzionale, con sentenza n. 199 depositata lo scorso 20 luglio, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 (cd. decreto di Ferragosto) convertito con modificazioni dalla l. n. 148/2011.
La normativa impugnata, rubricata “Adeguamento della disciplina dei servizipubblicilocalial referendum popolare e alla normativa dall’Unione europea”, riproponeva sostanzialmente la disciplina dei SPL di rilevanza economica contenuta nell’art. 23-bis d.l. n. 112/2008 abrogato con il referendum del 12-13 giugno 2011.
Tale riproposizione (da intendersi quale identità di ratio con la normativa abrogata, nonché riproduzione di fatto di svariate disposizioni dell’art. 23-bis, pur nell’ipocrisia della rubrica adottata dal legislatore) rappresenta un tradimento della volontà popolare espressa in occasione della consultazione referendaria ex art. 75 Cost.
La Consulta, invero, aveva avuto più volte modo di affermare il divieto di sostanziale ripristino della normativa abrogata con referendum (cfr. sentenze nn. 32 e 33/1993).
Nella fattispecie in esame, peraltro, il ripristino della normativa abrogata è avvenuto appena 23 giorni dopo la pubblicazione dell’esito della consultazione referendaria, senza che venisse dato modo alla volontà popolare di spiegare i propri effetti giuridici (il referendum abrogativo costituisce un vero e proprio atto-fonte dell’ordinamento, cfr. sentenza n. 468/1990).
Occorre evidenziare che l’art. 4 cit., successivamente alla proposizione dei ricorsi da parte delle varie Regioni, aveva subito numerose modifiche, in particolare per effetto dell’art. 9, co. 2, lett. n) l. n. 183/2011 (cd. legge di stabilità 2012) e dell’art. 25 d.l. n. 1/2012 convertito con modificazioni dall’art. 1, co. 1 l. n. 27/2012, nonché dell’art. 53, co. 1, lett. b) d.l. n. 83/2012. Le modifiche sopravvenute avevano limitato ulteriormente le ipotesi di affidamento dei SPL (ad es., affidamenti diretti solo per i servizi di valore inferiore a 200.000 euro; parere obbligatorio dell’AGCM) comprimendo ancor di più le sfere di competenza regionale (cfr. sentenza n. 199/2012, punto 2 considerato in diritto).
Con la sentenza n. 199 la Corte costituzionale ha ribadito anche le competenze che Regioni ed enti locali hanno in materia di SPL alla luce della disciplina comunitaria (direttamente applicabile in materia all’esito del referendum, cfr. sentenza n. 24/2012).
Si afferma, dunque, l’indispensabile ruolo svolto dall’ambito locale in sede di organizzazione di servizi strettamente legati alla sfera dei diritti fondamentali (si pensi al SII, ma non solo).
Si ribadisce, inoltre, la piena legittimità dell’ipotesi di gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale in ossequio ai criteri fissati dal diritto comunitario (cfr. giurisprudenza CGCE sull’in house [20]) (si veda il punto 5.2.1. del considerato in diritto).
In una prospettiva evolutiva, del tutto dentro i limiti fissati dal diritto comunitario (cfr. art. 106, par. 2 TFUE), ben si potrebbero ipotizzare modelli di gestione pubblica dei SPL alternativi all’in house providing (è il caso dell’azienda speciale di diritto italiano o, addirittura, dell’autoproduzione[21]).
È quanto sta cercando di realizzare il Comune di Napoli con il progetto ABC (Acqua Bene Comune).

6. Come si è già avuto modo di osservare nei paragrafi precedenti, la normativa comunitaria in materia di SIEG non esclude ipotesi di gestione diretta[22], tra le quali, senza dubbio, si iscrive l’azienda speciale di diritto italiano.
La Consulta, con la sentenza n. 325/2010 sulla questione di costituzionalità dell’art. 23-bis d.l. n. 112/2008, aveva avuto modo di affermare la possibilità della gestione diretta del SPL[23] da parte dell’autorità pubblica ai sensi della normativa comunitaria (cfr. punto 6.1 considerato in diritto).
A giudizio della Corte, la normativa comunitaria ammette la gestione diretta nel caso in cui lo Stato nazionale ritenga che l’applicazione delle regole di concorrenza (e, quindi, della regola della necessità dell’affidamento a terzi mediante una gara ad evidenza pubblica) ostacoli, in diritto o in fatto, la «speciale missione» dell’ente pubblico (art. 106 TFUE)[24].
In tale ipotesi l’ordinamento comunitario, rispettoso dell’ampia sfera discrezionale attribuita in proposito agli Stati membri, si riserva solo di sindacare se la decisione dello Stato sia frutto di un «errore manifesto»[25].
Secondo il giudice delle leggi, l’art. 23-bis rappresenterebbe, invece, uno sviluppo del diverso principio generale dell’ordinamento interno costituito dal divieto della gestione diretta del SPL da parte dell’ente locale; divieto introdotto dagli articoli 35 della l. n. 448/2001 (cd. legge finanziaria 2002) e 14 d.l. n. 269/2003 (“Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici”), convertito, con modificazioni, dalla l. n. 326/2003 non censurati in quella sede[26].
Da quanto precede, si evincerebbero, dunque, le seguenti conclusioni: a) la normativa comunitaria consente, ma non impone, agli Stati membri di prevedere, in via di eccezione e per alcuni casi determinati, la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale; b) lo Stato italiano, facendo uso della discrezionalità attribuitagli dall’ordinamento comunitario al riguardo, ha effettuato la sua scelta nel senso di vietare di regola la gestione diretta dei SPL ed ha, perciò, emanato una normativa che pone tale divieto[27] (art. 35 della l. n. 448/2001; art. 14 d.l. n. 269/2003; art. 23-bis d.l. n. 112/2008).
In un passaggio successivo, tuttavia, la Corte osserva, in relazione all’argomento esposto al punto 6.1, che già l’art. 35 della l. n. 448/2001, nel sostituire l’art. 113 tuel, aveva escluso per i servizi pubblici locali «di rilevanza industriale» (secondo la definizione dell’epoca; poi definiti «di rilevanza economica» per effetto dell’art. 14 d.l. n. 269/2003, modificativo dell’art. 113 tuel) ogni gestione diretta, in economia o tramite aziende speciali, da parte dell’ente pubblico[28].
Si segnala, qui, una precisazione rispetto a quanto riportato nel punto precedente, i.e. un’arbitraria restrizione del novero delle ipotesi di gestione diretta vietate dalla normativa interna, limitate alla gestione in economia e alla gestione tramite aziende speciali, con esclusione del modello in house, il cui carattere derogatorio rispetto alle regole di concorrenza (cfr. art. 23-bis) decisamente lo ascrive al medesimo genus. Si attenua, pertanto, il presunto principio di diritto interno del divieto della gestione diretta del SPL da parte dell’ente locale.
È singolare, peraltro, la tesi della Corte secondo la quale il legislatore italiano avrebbe inteso vietare proprio quelle ipotesi (gestione in economia e tramite soggetti di diritto pubblico) sulle cui caratteristiche è stato plasmato il modello dell’in house providing, ritenuto pienamente legittimo ai sensi dell’ordinamento interno e comunitario. In tema di in house, si parla, non a caso, di “controllo analogo”[29], alludendo esplicitamente al controllo “autentico” di cui ai modelli classici di gestione pubblica.
Del resto, non vi è dubbio alcuno sulla pacifica riconducibilità del modello in house alla sfera della gestione diretta, ribadita da ultimo dalla sent. n. 199/2012 (punto 5.2.1 considerato in diritto)[30].
Nella sentenza n. 325/2010, la Corte, inoltre, osserva che l’esclusione della gestione diretta non è stata innovativamente disposta dall’art. 23-bis, ma solo confermata in virtù della normativa del 2001-2003[31].
All’esito dei risultati del referendum del 2011, che ha determinato l’abrogazione dell’art. 23-bis, e alla luce della sentenza n. 199/2012 che ha annullato l’art. 4 d.l. n. 138/2011 sostanzialmente riproduttivo della normativa abrogata, che cosa resta ancora del presunto principio del divieto di gestione diretta?
Già la Corte, nel giudizio di ammissibilità del quesito n. 1, aveva avuto modo di affermare che all’abrogazione dell’art. 23-bis sarebbe conseguita l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria (meno restrittiva rispetto alla normativa impugnata) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica[32], in un certo senso obliterando la normativa interna preesistente (artt. 35 e 14 cit.).
Il principio del divieto di gestione diretta, enucleato in via interpretativa dalla Corte nella sentenza n. 325/2010 in base al combinato disposto degli artt. 35 della l. n. 448/2001 e 14 d.l. n. 269/2003, si rivela, pertanto, regola cedevole rispetto al diritto comunitario che costituisce la disciplina attualmente applicabile alla materia (cfr. sent. n. 24/2011).
Parimenti, il divieto di gestione diretta si rivela cedevole rispetto all’indicazione scaturita dalla recente consultazione referendaria che indica una direzione, vincolante per il legislatore nazionale, nettamente favorevole alla gestione diretta, così come confermato dalla sentenza n. 199/2012.
All’esito del referendum, difatti, la discrezionalità del legislatore nazionale incontra dei limiti relativi al divieto di formale o sostanziale ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare (cfr. C. cost., sent. n. 9/1997)[33].
Gli artt. 35 della l. n. 448/2001 e 14 d.l. n. 269/2003, ancorché formalmente vigenti nel nostro ordinamento, sono da ritenersi, dunque, ineffettivi, se non addirittura illegittimi per la loro assoluta contrarietà al diritto comunitario.
Tale illegittimità non era stata esclusa, peraltro, dalla stessa Consulta nella sentenza n. 325/2010, laddove si affermava la non innovatività della disciplina di cui all’art. 23-bis rispetto al dato dell’esclusione della gestione diretta, con la conseguenza che il contrasto con la Carta denunciato dai ricorrenti non fosse ipotizzabile rispetto all’art. 23-bis, ma solo, eventualmente, rispetto ai non censurati artt. 35 della l. n. 448/2001 e 14 d.l. n. 269/2003[34].
Il presunto divieto della gestione diretta, per il già rilevato carattere implicito della relativa disciplina (che non abolisce, ad esempio, l’istituto dell’azienda speciale[35], ma semplicemente dispone la trasformazione di cui al co. 8, art. 35 cit.[36]) si porrebbe, oltretutto, in contrasto con il principio della tipicità delle forme di gestione dei servizi pubblici, secondo il quale per i servizi pubblici si possono utilizzare solo le forme di gestione che il legislatore elenca e rimette alla scelta della Pubblica Amministrazione competente ad organizzare il singolo servizio[37].

7. Ricapitolando, alla luce delle argomentazioni sviluppate nei paragrafi precedenti, possono formularsi le seguenti conclusioni.
– Alla materia del SII (e dei SIEG, in generale), all’esito del referendum del 2011, si applica direttamente la normativa comunitaria.
– Il diritto comunitario non esclude ipotesi di gestione diretta del SII (qual è, ad esempio, l’azienda speciale ex art. 114 tuel).
– L’azienda speciale ex art. 114 tuel è istituto pienamente in vigore nel nostro ordinamento giuridico.
– Ai sensi della normativa civilistica, ben può ipotizzarsi la trasformazione di una società per azioni in un’azienda speciale.
– Il presunto divieto di gestione diretta dei SPL di rilevanza economica di cui alla disciplina nazionale (art. 35 della l. n. 448/2001, art. 14 d.l. n. 269/2003, art. 23-bis d.l. n. 112/2008 abrogato) incontra i seguenti limiti: a) la piena legittimità dell’affidamento in house; b) contrarietà rispetto alla disciplina comunitaria (oggi immediatamente applicabile alla materia); c) contrarietà rispetto all’indirizzo politico – vincolante per il legislatore – espresso dall’esito della consultazione referendaria nettamente favorevole alle ipotesi di gestione pubblica.

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* Dottore di ricerca in Diritto dell’Economia, Università degli Studi di Napoli “Federico II”.
[1] cfr. delibera di Giunta n. 740 del 16 giugno 2011 e delibera di Consiglio n. 32 del 26 ottobre 2011.
[2] Nel caso di Napoli, la trasformazione di ARIN s.p.a. (società per azioni a totale capitale pubblico) in ABC Napoli azienda speciale.
[3] cfr. C. cost., sent. n. 24/2011, punto 4.2.2.
[4] cfr. C. cost., sent. n. 325/2010, punto 6.1.
[5] cfr. R. Mastroianni, L. Della Corte, Servizi idrici: alcuni profili di diritto dell’Unione europea, in Rass. dir. pubbl. europeo, n. 1/2012, p. 262.
[6] cfr. art. 4 (“Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dell’Unione Europea”) d.l. 13 agosto 2011, n. 138, recante “Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo” (vedi, in particolare, co. 34).
[7] Del medesimo avviso, A. Contieri, Prime riflessioni sulle modalità di gestione del servizio idrico integrato a seguito dell’esito dei referendum del 12 e 13 giugno 2011, in Giust. Amm., n. 9/2011.
[8] cfr. A. Lucarelli, Costituzione e diritto pubblico dal liberalismo autoritario allo Stato sociale, in Quale Stato, n. 1-2/2008, p. 215.
[9] Sul ruolo asseritamente marginale delle aziende speciali nell’attuale legislazione amministrativa, cfr. G. Caia, Finalità e problemi dell’affidamento del servizio idrico integrato ad aziende speciali, in Foro amm. TAR, 2011, p. 670. Tuttavia, un conto è l’ambito applicativo di un istituto, altra cosa sono la vigenza e l’effettività dello stesso all’interno dell’ordinamento (riaffermate, da ultimo, dal d.l. cit.).
[10] cfr. G. Azzariti, G. Ferrara, A. Lucarelli, U. Mattei, L. Nivarra, S. Rodotà, I quesiti referendari sulla liberalizzazione dei servizi pubblici locali e sul servizio idrico integrato e la relazione introduttiva redatta dagli estensori, del 5 febbraio 2010, in www.astrid-online.it e in www.acquabenecomune.org
[11] Opinando diversamente, non vi sarebbe alcuna differenza con l’in house providing (società a capitale interamente pubblico, “blindato”, allo scopo di evitare che, in un secondo momento, sia consentito l’ingresso al capitale privato).
[12] cfr., ex multis, CGCE, 13.10.2005, C-458/03, Parking Brixen GmbH. All’esito del referendum (ed, in particolare, del cd. primo quesito sull’abrogazione dell’art. 23-bis d.l. n. 112/208) il soggetto affidatario in house non deve più essere una società di capitali, ma può avere una qualsiasi configurazione giuridica prevista dall’ordinamento, purché compatibile con i cd. requisiti Teckal (CGCE, sent. 18 novembre 1999, causa C-107/98). Cfr. sul punto C. Tessarolo, L’affidamento della gestione del servizio idrico integrato, in www.dirittodeiservizipubblici.it . A ben vedere, il modello organizzativo dell’azienda speciale risulta pienamente compatibile con tali requisiti, per quanto attiene personalità giuridica, proprietà, controlli.
[13] G. Caia, cit., p. 665.
[14] Sul punto, cfr. A. Lucarelli, Il governo e la gestione dei servizi pubblici locali a seguito della sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale, in F. Fimmanò (a cura di), Le società pubbliche, Milano, 2011, p. 253. Contra, G. Caia, cit., p. 671.
[15] Ed invero, l’intenso collegamento tra il SII e la sfera dei diritti fondamentali non osta ad una gestione del servizio informata a criteri di economicità, anche e soprattutto a tutela della qualità dello stesso.
[16] cfr. C. cost., sent. n. 325/2010, punto 9.1.
[17] cfr. A. Pisani Massamormile, Trasformazione e circolazione dei modelli organizzativi, in Riv. dir. comm. e dir. gen. delle obbl., 2008, parte I, pp. 65 ss. Contra, Corte d’appello di Torino, 14 luglio 2010, in Notariato, 2011, p. 26, che esclude l’estensione in via analogica dell’operazione di trasformazione a fattispecie diverse da quelle espressamente previste dall’art. 2500-septies c.c.
[18] cfr. art. 114, co. 1 tuel.
[19] cfr. art. 114, co. 4 tuel.
[20] cfr., ex multis, CGCE, 11.1.2005, C-26/03, Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH c. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall; CGCE, 17.7.2008, C-371/05, Commissione delle Comunità europee c. Repubblica italiana. CGCE, 10.11.2005, C-29/04, Commissione delle Comunità europee c. Repubblica d’Austria; CGCE, 6.4.2006, C-410/04, ANAV c. Comune di Bari e AMTAB Servizio s.p.a.; CGCE, 13.10.2005, C-458/03, Parking Brixen GmbH.
[21] Sull’ipotesi di autoproduzione, cfr. S. Marotta, La depubblicizzazione del servizio idrico integrato. Dalla municipalizzazione all’obbligo di esternalizzazione, in Munus, n. 1/2011.
[22] cfr. CGCE, 11.1.2005, C-26/03, Stadt Halle, cit., punto 48.
[23] Sulla sostanziale coincidenza delle nozioni di SIEG e SPL di rilevanza economica, vedi supra, par. 2.
[24] cfr. punto 6.1 considerato in diritto.
[25] Ibidem.
[26] Ibidem.
[27] Ibidem.
[28] cfr. punto 6.2 considerato in diritto.
[29] «Il controllo esercitato dall’aggiudicante sull’affidatario deve essere di “contenuto analogo” a quello esercitato dall’aggiudicante sui propri uffici» (C. cost., sent. n. 199/2012, punto 5.2.1 considerato in diritto).
[30] «(…) normativa comunitaria che consente, anche se non impone (sentenza n. 325 del 2010), la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale, allorquando l’applicazione delle regole di concorrenza ostacoli, in diritto o in fatto, la “speciale missione” dell’ente pubblico (art. 106 TFUE), alle sole condizioni del capitale totalmente pubblico della società affidataria, del cosiddetto controllo “analogo” (il controllo esercitato dall’aggiudicante sull’affidatario deve essere di “contenuto analogo” a quello esercitato dall’aggiudicante sui propri uffici) ed infine dello svolgimento della parte più importante dell’attività dell’affidatario in favore dell’aggiudicante».
[31] Ibidem.
[32] cfr. C. cost., sent. n. 24/2011, punto 4.2.2 considerato in diritto.
[33] cfr. C. cost., sent. n. 199/2012, punto 5.2.2 considerato in diritto.
[34] cfr. C. cost., sent. n. 325/2010, punto 6.2 considerato in diritto.
[35] Resta pur sempre in vigore l’art. 114 tuel.
[36] «Gli enti locali, entro il 30 giugno 2003, trasformano le aziende speciali e i consorzi di cui all’articolo 31, comma 8, del citato testo unico di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000, che gestiscono i servizi di cui al comma 1 dell’articolo 113 del medesimo testo unico, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, in società’ di capitali, ai sensi dell’articolo 115 del citato testo unico.»
[37] Sulla tesi della tipicità delle forme di gestione dei servizi pubblici, si rinvia a G. Caia, cit., p. 666.

(pubblicato il 3.8.2012)

Note

L'articolo Brevi considerazioni sulla possibilità della gestione del servizio idrico integrato attraverso aziende speciali proviene da Giustamm.

Pres. S. Martino

sulla sospensione dell’ordinanza di sgombero, chiusura e bonifica del campo nomadi

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Decreto – 27/8/2012 n.0 proviene da Giustamm.

R. Trizzino – Presidente, G. Caprini – Estensore

sulla nozione di socio di maggioranza nel caso in cui il numero complessivo di soci sia inferiore a quattro in relazione all’art. 38 comma 1, d. lg. n. 163 del 2006

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1, d. lg. n.163 del 2006 – Socio di maggioranza – Individuazione

In riferimento all’art. 38 comma 1, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163, nella parte in cui non consente la partecipazione alle gare delle società in cui il socio di maggioranza, nel caso in cui il numero complessivo di soci sia inferiore a quattro, versi nelle condizioni di cui alle lettere b) e c) della predetta disposizione, il requisito deve necessariamente riferirsi solo al socio che detenga la maggioranza del capitale sociale inteso come valore economico assoluto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 822 del 2012, proposto da:

La Cascina Global Service Srl, Consorzio Stabile “A Tavola” Soc. cons. a.r.l. e Turigest Srl, rappresentate e difese dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, elettivamente domiciliate presso il suo studio, in Lecce, via 95 Rgt. Fanteria, 9;

Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall’avv. Laura Astuto, elettivamente domiciliato presso il Municipio;
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria in Lecce, via Rubichi;

Gemeaz Elior Spa, già Gemeaz Cusin Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Anania, elettivamente domiciliata presso l’avv. Carlo Casciaro in Lecce, via Campania, 42;

– delle determinazioni adottate dalla Commissione di gara con il verbale n. 9 del 2 maggio 2012, comunicate alle ricorrenti con nota prot. gen. n. 57764/12 del 9 maggio 2012;

– della nota del Comune di Lecce prot. gen. n. 57764/12 del 9 maggio 2012, di comunicazione delle determinazioni adottate dalla Commissione di gara;

– di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale e, in particolare, dell’eventuale aggiudicazione definitiva disposta in favore di Gemeaz Cusin Spa, della nota del Comune di Lecce prot. gen. n. 65722/12 del 24 maggio 2012, nonché, ove occorra,
– nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato;

– per la condanna a disporre il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione provvisoria e, se adottata, in quella definitiva, nonché, ove stipulato, nel contratto;

– e, in subordine, per il risarcimento per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lecce e della Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, Gemeaz Elior Spa, già Gemeaz Cusin Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2012 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi l’avv. Sticchi Damiani per la ricorrente, l’avv. Inguscio, in sostituzione dell’avv. Anania, per la controinteressata, l’avv. Astuto per la P.A. e, nelle preliminari, l’avv. dello Stato Libertini;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

I. La ricorrente impugna l’esclusione dalla gara per la gestione del servizio di mensa scolastica, l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione già disposta in via provvisoria in proprio favore, la conseguente aggiudicazione provvisoria alla controinteressata Gemeaz Elior (già Gemeaz Cusin) Spa, seconda classificata, nonché il parere dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici.

Chiede, altresì, la dichiarazione d’inefficacia e il subentro nel contratto eventualmente stipulato e, in subordine, il risarcimento dei danni.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso: violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. b), c), e) e f) del d.lgs. 163/2006, del bando di gara nonché del principio di tassatività delle cause di esclusione in materia di procedure per gli affidamenti di contrati pubblici.

III. Si sono costituite l’Amministrazione comunale, l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici e la controinteressata aggiudicataria, concludendo per il rigetto del ricorso. La controinteressata ha, altresì, interposto ricorso incidentale.

IV. Alla Camera di Consiglio del 10 luglio 2012, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, l’aggiudicataria ha dichiarato di volere rinunciare alla proposizione del ricorso incidentale; la causa è stata introitata per la decisione in forma semplificata.

V. Si espone preliminarmente in fatto quanto segue.

V.1. La Commissione di gara ha disposto l’esclusione dalla gara della costituenda A.T.I. ricorrente “per non avere entrambi i soci della consorziata Turigest Srl reso le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del d.lgs. n. 163/2006” (nota n. 57764/12 del 3 maggio 2012).

Attenendosi al parere reso dall’AVCP, ha ritenuto, infatti, di dovere ricomprendere nella nozione di socio di maggioranza di società di capitali con meno di quattro soci – tenuto, secondo la novellata formulazione dell’art. 38 citato, alle dichiarazioni sulla assenza di cause di esclusione per sussistenza di procedimenti di prevenzione e per condanne penali -, anche i due soci che detengono, in misura paritaria, una quota pari al 50% del capitale sociale.

Nel citato parere, richiamato “per relationem” nel verbale n. 9 del 2 maggio 2012 contenente la determinazione di esclusione gravata ed espresso su sollecitazione della stessa stazione appaltante, l’AVC ha, in particolare, sostenuto che, in considerazione dell’intento rafforzativo sotteso alla “ratio” della novella legislativa” operata dall’art. 4, comma 2, della l. n. 106/2011 – che ha esteso il novero dei soggetti cui è richiesto il possesso dei requisiti generali di cui alle lett. b), c) e m-ter) dell’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, – il controllo preventivo dovesse essere effettuato anche nei confronti di entrambi i soci della Turigest srl”, società consorziata, mandante dell’ATI La Cascina Global Service srl, posto che “ancorché detengano in misura paritaria la partecipazione alla società, sono ciascuno per suo conto, espressione di una convergente potestà dominicale e direzionale della società”.

A sostegno della decisione la Commissione ha, altresì, richiamato il recente pronunciamento conforme del T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, intervenuto con la sentenza n. 2705/2011.

V.2. La ricorrente censura i provvedimenti gravati per violazione di legge, deducendo che, secondo il dato letterale della norma, necessariamente di stretta interpretazione data la portata escludente, il caso di due soci, entrambi titolari di quote sociali per il 50%, non possa essere ascritto alla fattispecie del “socio di maggioranza”, contemplato, ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale, dalla disposizione “de quo”: nessuno dei soci ha la titolarità della maggior parte del capitale sociale – facendosi con tale espressione riferimento a una superiorità numerica a fronte di una speculare minoranza -, e dunque, senza il consenso dell’altro, il controllo della società. Diversa sarebbe, invece, l’ipotesi in cui il socio al 50% sia anche amministratore munito del potere di rappresentanza o direttore tecnico, essendo tenuto alla dichiarazione sull’assenza di cause ostative alla partecipazione o, comunque, al possesso dei suddetti requisiti di ordine generale in virtù della formulazione generale riferita alle società.

Nel caso di specie, in aderenza alla suddetta interpretazione del precetto normativo la dichiarazione è stata, infatti, resa dal socio al 50% (non di maggioranza) ma che è, al tempo stesso, anche Amministratore unico e Direttore tecnico (Sig. Scalabrino) della società consorziata.

V.3. La censura è fondata.

V.3.1. La questione centrale della controversia è la corretta applicazione al caso in esame della norma di cui all’art. 38, primo comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nella parte in cui non consente la partecipazione alle gare delle società in cui il socio di maggioranza, nel caso in cui il numero complessivo di soci sia inferiore a quattro, versi nelle condizioni di cui alle lettere b) e c) della predetta disposizione.

Ritiene il Collegio che il requisito debba necessariamente riferirsi solo al socio che detenga la maggioranza del capitale sociale inteso come valore economico assoluto.

In favore di tale orientamento militano le seguenti considerazioni, sia di ordine letterale, che logico-funzionali:

a) innanzitutto, l’espressione “socio di maggioranza” esprime un valore assoluto, come tale escludente ogni altra possibile relazione proporzionale nella distribuzione del capitale sociale; va esclusa, quindi, ogni diversa accezione della norma che si allontani da tale specifica “voluntas legis”, quale l’evenienza di una partecipazione paritaria al capitale sociale, come accaduto nel caso di specie; va invero sottolineato che si tratta pur sempre di norma di stretta interpretazione, sia per l’efficacia potenzialmente inibitoria della partecipazione alle gare che reca, sia per la forte connotazione sanzionatoria che assume alla luce della tipizzazione della causa di esclusione introdotta dalla novella del d.l. 13 maggio 2011 n. 70;

b) del resto, se il legislatore avesse inteso relativizzare la posizione di maggioranza avrebbe dovuto anche fissare una soglia di valore minima per la determinazione della maggioranza del capitale; in assenza di tali previsioni, alla norma non può che attribuirsi il significato letterale che le è proprio, ossia che “socio di maggioranza”, è colui che da solo è proprietario, in forma diretta, del 50% + 1 del capitale;

c) l’altro elemento interpretativo, di matrice logico-funzionale, sottende l’intendimento del legislatore di assimilare il ruolo del socio di maggioranza in società con meno di quattro soci all’amministratore che sia anche legale rappresentante.

Coglie, dunque, nel segno parte ricorrente quando prospetta che il socio di maggioranza in simili assetti proprietari è colui in grado di assumere una posizione di prevalenza tale da riconoscergli una sostanziale capacità di gestione della società.

A tal proposito non può non rilevarsi come il limite di un numero inferiore a quattro soci trovi giustificazione proprio nell’assimilazione organizzativa e gestionale di tali assetti di società di capitali alle società di persone, in cui la tradizionale rilevanza dell’elemento personale istituzionalmente fa coincidere il ruolo di amministratore con quello dei soci patrimonialmente responsabili. E’ dato, infatti, incontestato che quanto più è distribuito il capitale sociale tra un maggior numero di persone tanto minori, presuntivamente, saranno l’incidenza e la capacità di orientamento sulle scelte gestionali da parte del socio di maggioranza.

Conclusivamente, deve ritenersi che, nella fattispecie all’esame (società con meno di quattro soci), il legislatore abbia voluto riconoscere specifica rilevanza solo alla figura del socio di maggioranza, inteso nei termini indicati, assumendone presuntivamente il ruolo di amministratore di fatto qualificato dalla sua posizione di unico maggiore proprietario del capitale sociale (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 4 aprile 2012, n. 1624).

V.3.2. Dalle condivise considerazioni che precedono discende, previo assorbimento delle ulteriori censure dedotte, la fondatezza del ricorso principale, con annullamento del provvedimento di esclusione e di revoca dell’aggiudicazione disposta nei confronti della ricorrente nonché, in via derivata, dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della Gemeaz Elior Spa, già Gemeaz Cusin Spa.

V.4. Va invece respinta la domanda risarcitoria, trovando piena soddisfazione ogni pretesa azionata dalla ricorrente nella rinnovazione parziale delle operazioni di gara e quindi nella reviviscenza dell’aggiudicazione provvisoria in proprio favore, attesa l’assenza dell’aggiudicazione definitiva in capo alla controinteressata.

VI. Attese la peculiarità e la novità delle questioni affrontate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Gabriella Caprini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/08/2012

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Pres. Trovato, Est. Saltelli
B. N. e S.P. L. (Avv.ti G. Pellegrino, N. Paoletti, E. Piovano e S. Molinar Min) c/ Regione Piemonte (Avv.ti A. Clarizia e L. Procacci; R. Cota (n.c.); Ministero dell’Interno e altri (Avv. Stato) e nei confronti di B. B. e altri (Avv.ti A. Romano e E. Gallo)

sulla possibilità dell’accertamento diretto da parte del Giudice Amministrativo della falsità delle sottoscrizioni e delle autenticazioni delle firme di autenticazione di liste politiche

1. Processo amministrativo – Querela di falso – Giudice ordinario – Devoluzione – Necessità – Giudice amministrativo – Accertamento diretto – Preclusione – Ragioni.

2. Processo amministrativo –Atto pubblico – Certificazione autenticazione – Consigliere comunale fuori territorio – Adozione – Natura pubblica– Sussiste.

3. Processo amministrativo – Falsità autenticazione firme – Accertamento – Mancanza del giudicato – Pronuncia ricorso introduttivo – Esclusa.

4. Giudizio civile di falso – Procedimento penale di falso – Nozione – Efficacia probatoria – Equivalenza.

1. In materia di giustizia amministrativa, la devoluzione al Giudice civile della querela di falso rappresenta un’opzione di sistema rispondente ad esigenze fondamentali, quali la necessaria tutela della fede pubblica, che in determinate ipotesi, quale è quella degli atti muniti di valore fidefacente a norma dell’art. 2700 cod. civ., deve essere assicurata a prescindere dalla sede processuale in cui l’autenticità dell’atto sia stata, incidentalmente, messa in dubbio; inoltre, è stato evidenziato che la certezza e la speditezza del traffico giuridico potrebbero non essere adeguatamente assicurate se l’accertamento dell’autenticità dell’atto fosse rimesso ad un intervento in via incidentale, risolto all’interno di un determinato procedimento giurisdizionale, senza che tale verifica avesse effetti giuridici al di là delle parti e dell’oggetto dello specifico procedimento. Ne consegue il rigetto dell’appello, essendo precluso al Giudice amministrativo l’accertamento in via diretta della lamentata falsità delle firme di presentazione delle liste e delle candidature relative alla lista in parola.

2. In materia di giustizia amministrativa, non può essere esclusa la natura di atto pubblico delle certificazioni di autenticazione nel caso di sottoscrizioni autenticate da parte di un consigliere comunale che operi al di fuori del rispettivo territorio comunale, giustificate sulla base della mancanza di un requisito essenziale quale la qualifica di pubblico ufficiale. Ne consegue che non può configurarsi la diversa fattispecie della falsità materiale compiuta dal privato, rispetto al quale non sarebbe precluso l’accertamento diretto della falsità da parte del giudice amministrativo, con conseguente ammissibilità anche di una azione di accertamento della nullità della lista in parola.

3. In materia di giustizia amministrativa, l’accertamento circa la falsità dell’autenticazione delle firme, ancorché confermato anche dalla pronuncia di appello, ma privo dell’autorità di giudicato, esclude qualunque pronuncia sul petitum di cui al ricorso introduttivo da parte del giudice di primo grado.

4. In materia di giustizia amministrativa, il giudizio civile di falso ed il procedimento penale di falso, ancorché differenti tra di loro, in quanto il primo tende solo a dimostrare la totale o parziale non rispondenza al vero di un determinato documento nel suo contenuto obiettivo, laddove il secondo tende invece ad identificare l’autore dell’illecito, conducono tuttavia entrambi all’eliminazione dell’efficacia rappresentativa del documento risultato falso. Ne consegue che non può negarsi l’equivalenza tra l’accertamento civile e quello penale del documento falso quanto alla sua efficacia probatoria, tanto più che l’art. 537 c.p.p. stabilisce, al comma 1, che la falsità di un atto o di un documento, accertata con sentenza di condanna, è dichiarata nel dispositivo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto numero di registro generale 7579 del 2010, proposto da:


BRESSO MERCEDES e STAUNOVO POLACCO LUIGINA, rappresentate e difese dagli avv. Gianluigi Pellegrino, Nicolo’ Paoletti, Enrico Piovano e Sabrina Molinar Min, con domicilio eletto presso l’avv. Nicolo’ Paoletti in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 34;

REGIONE PIEMONTE, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia e Luca Procacci, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;
COTA ROBERTO e ASSOCIAZIONE ITALIANA WORLD WIDE FUND FOR NATURE (WWF) ONLUS ONG, non costituiti in giudizio;
MINISTERO DELL’INTERNO, UFFICIO CENTRALE REGIONALE PRESSO LA CORTE DI APPELLO DI TORINO, UFFICIO CENTRALE CIRCOSCRIZIONALE PRESSO IL TRIBUNALE DI ALESSANDRIA, UFFICIO CENTRALE CIRCOSCRIZIONALE PRESSO IL TRIBUNALE DI CUNEO, UFFICIO CENTRALE CIRCOSCRIZIONALE PRESSO IL TRIBUNALE DI ASTI, UFFICIO CENTRALE CIRCOSCRIZIONALE PRESSO IL TRIBUNALE DI NOVARA, UFFICIO CENTRALE CIRCOSCRIZIONALE PRESSO IL TRIBUNALE DI VERCELLI, MINISTERO DELL’INTERNO; UFFICIO CENTRALE CIRCOSCRIZIONALE PRESSO IL TRIBUNALE DI TORINO, UFFICIO CENTRALE CIRCOSCRIZIONALE PRESSO IL TRIBUNALE DI BIELLA, UFFICIO CENTRALE CIRCOSCRIZIONALE PRESSO IL TRIBUNALE DI VERBANIA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, con cui sono domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

BONINO BARBARA, BOTTA FRANCO MARIA, BOTTA MARCO, BURZI ANGELO, BUSSOLA CRISTIANO, CANTORE DANIELE, CATTANEO VALERIO, COMBA FABRIZIO, CAVALLERA UGO, CIRIO ALBERO, COPPOLA MICHELE, CORTOPASSI ALBERTO, COSTA RAFFAELE, COSTA ROSA ANNA, FERRERO CATERINA, LEARDI LORENZO, MASTRULLO ANGIOLINO, MONTARULI AUGUSTA, MOTTA MASSIMILIANO, PEDRALE LUCA, PORCHIETTO CLAUDIA, RAVELLO ROBERTO, SPAGNUOLO CARLA, TENTONI ALFREDO ROBERTO, TOSELLI PIETRO FRANCESCO, VALLE ROSANNA, VIGNALE GIAN LUCA, rappresentati e difesi dagli avv. Alberto Romano e Emanuele Gallo, con domicilio eletto presso l’avv. Alberto Romano in Roma, Lungotevere Sanzio, n. 1;
GIOVINE MICHELE e FRANCHINO SARA, rappresentati e difesi dagli avv. Giorgio Strambi, Monica Maria Negro, Stefano Vinti, Walter Fabrizio Casagrande, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Vinti in Roma, via Emilia, n. 88;
ANGELERI ANTONELLO, CAROSSA MARIO, DE MAGISTRIS ROBERTO, GIORDANO MASSIMO, GREGORIO FEDERICO, LUPI MAURIZIO, MACCANTI ELENA, MARINELLO MICHELE, MOLINARI RICCARDO, NOVERO GIANFRANCO, SACCHETTO CLAUDIO, TIRAMANI PAOLO, rappresentati e difesi dall’avv. Paolo Forno, con domicilio eletto presso Segreteria Consiglio Di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
BONANNO GIANLUCA, ARTESIO ELEONORA, BIOLE’ FABRIZIO, BOETI ANTONINO, BONO DAVIDE, BUQUICCHIO ANDREA, LAUS MAURO, LEPRI STEFANO, MANICA GIULIANA, MOTTA ANGELA, MULIERE ROCCHINO, NEGRO GIOVANNI, PENTENERO GIOVANNA, PLACIDO ROBERTO, PONSO TULLIO, RESCHIGNA ALDO, RONZANI GIANNI WILMER, STARA ANDREA, TARICCO GIACOMINO;

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO, Sez. I, n. 3196 del 6 agosto 2010, resa tra le parti, concernente VERBALE PROCLAMAZIONE DEGLI ELETTI RELATIVO ALLE ELEZIONI PER IL CONSIGLIO REGIONE PIEMONTE 28/29 MARZO 2010;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Piemonte, del Ministero dell’Interno, dell’Ufficio Centrale Regionale presso il Tribunale di Torino, degli Uffici Centrali Circoscrizionali rispettivamente presso i Tribunali di Alessandria, Cuneo, Asti, Novara, Vercelli, Torino, Biella e Verbania,nonché dei signori Barbara Bonino, Franco Maria Botta, Marco Botta, Angelo Burzi, Cristiano Bussola, Daniele Cantore, Valerio Cattaneo, Fabrizio Comba, Ugo Cavallera, Alberto Cirio, Michele Coppola, Alberto Cortopassi, Raffaele Costa, Rosa Anna Costa, Caterina Ferrero, Lorenzo Leardi, Angiolino Mastrullo, Augusta Montaruli, Massimiliano Motta, Luca Pedrale, Claudia Porchietto, Roberto Ravello, Carla Spagnuolo, Alfredo Roberto Tentoni, Pietro Francesco Toselli, Rosanna Valle, Gian Luca Vignale, Michele Giovine, Sara Franchino, Antonello Angeleri, Mario Carossa, Roberto De Magistris, Massimo Giordano, Federico Gregorio, Maurizio Lupi, Elena Maccanti, Michele Marinello, Riccardo Molinari, Gianfranco Novero, Claudio Sacchetto e Paolo Tiramani;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2012 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Nicolò Paoletti, Enrico Piovano, Paolo Davico Bonino, Angelo Clarizia, Luca Procacci, l’Avvocato dello Stato Numetti, Alberto Romano, Giovanni Nigra e Giorgio Strambi in proprio e su delega dell’avv. Stefano Vinti, Paolo Forno;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, sez. I, con la sentenza n. 3196 del 6 agosto 2010, pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto da Mercedes Bresso, in proprio e nella qualità di candidato presidente della coalizione di centro – sinistra alle elezioni regionali del Piemonte del 28/29 marzo 2010 e di candidata capolista del listino regionale “Uniti per Bresso”, e da Luigina Staunovo Polacco, in proprio e nella qualità di coordinatrice del partito “Pensionati e invalidi”, per l’annullamento dell’atto di proclamazione degli eletti al Consiglio Regionale e del Presidente della Giunta Regionale del Piemonte a seguito delle elezioni celebratesi nei giorni 28 e 29 marzo 2010 e dei provvedimenti di ammissione della lista “Pensionati per Cota”, collegata con il candidato alla carica di Presidente della Giunta Regionale Roberto Cota, lo respingeva, ritenendo priva di fondamento la tesi avanzata in via principale circa la possibilità di diretto accertamento da parte del giudice amministrativo delle falsità delle dichiarazioni e delle relative sottoscrizioni di accettazione delle candidature alla carica di consigliere regionale della lista “Pensionati per Cota” ed assegnando alle ricorrenti il termine di sessanta giorni per la proposizione dinanzi al competente Tribunale, della querela di falso, relativamente all’autenticità delle dichiarazioni di accettazione delle candidature della lista “Pensionati per Cota” e delle autenticazioni delle relative sottoscrizioni, ai sensi dell’art. 41 del R.D. 17/8/1907, n. 642 e degli artt. 221 e ss. c.p.c..

2. Non definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Mercedes Bresso e Luigina Staunovo Polacco, questa Sezione con la sentenza n. 999 del 16 febbraio 2011 , dichiarati preliminarmente inammissibili i ricorsi incidentali spiegati da Michele Giovine e Sara Franchino e respinte le altre eccezioni preliminari (di inammissibilità, in particolare, dell’appello per la pretesa natura meramente istruttoria della sentenza di primo grado, stante invece il suo carattere decisorio, per aver respinto la richiesta di accertamento diretto da parte del giudice amministrativo della nullità o falsità delle sottoscrizioni e delle autenticazioni di accettazione delle candidature in ragione della loro relativa natura di atti pubblici assistiti da fede privilegiata, contestabili solo con lo strumento processuale della querela di falso), ha sospeso il giudizio, disponendo la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, avendo ritenuto con la coeva ordinanza n. 1000 rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 8, comma 2 , 77, 126, 127, 128, 129, 130 e 131 del codice del processo amministrativo e delle previgenti disposizioni di cui agli artt. 7 del r.d. n. 2840/1923; 41 – 43 del r.d. n. 642/1907; 28, comma 3, e 30, comma 2, r.d. 1054/1924 (T.U. Cons. Stato); 7, comma 3, ultima parte, e 8 della legge n. 1034/1971 (l. Tar); 2700 cod. civ., in relazione agli articoli 24, 76, 97, 103, 11, 113 e 117 della Costituzione che precludevano al giudice amministrativo di accertare incidentalmente eventuali falsità di atti del procedimento elettorale.

3. La Corte Costituzionale con la sentenza n. 304, depositata l’11 novembre 2011, ha dichiarato non fondata la sollevata questione di legittimità costituzionale e le appellanti con atto in data 19 dicembre 2011 hanno chiesto la fissazione della nuova udienza di discussione del ricorso.

4. Dopo aver depositato in data 2 maggio 2012 copia della sentenza del Tribunale Penale di Torino del 30 giugno/28 luglio 2011, che ha ritenuto colpevoli dei reati di cui agli artt. 110 e 81 cpv. c.p., art. 90, comma 2, D.P.R. n. 570 del 1960 Michele Giovine e Carlo Giovine, condannandoli rispettivamente, il primo alla pena di anni due e mesi otto di reclusione, con privazione del diritto elettorale e di eleggibilità per anni cinque e la sospensione da tutti i pubblici uffici per anni due e il secondo alla pena di anni due e mesi due di reclusione, proprio in relazione ai reati di falso commessi nell’ambito delle operazioni di presentazione della lista “Pensionati per Cota”, le appellanti, pur avendo chiesto un rinvio della trattazione per la imminenza della definizione del giudizio di appello del ricordato processo penale di falso, con memoria in data 11 maggio 2012 hanno insistito per la declaratoria di nullità della lista “Pensionati per Cota” e dei relativi atti di presentazione e di ammissione, osservando che, come emergeva dalla motivazione della depositata sentenza di condanna, le modalità con cui era stata realizzata la fattispecie delittuosa del falso erano tali da escludere che gli autori potessero essere considerati pubblici ufficiali, il fatto materiale, non contestato, integrando piuttosto l’ipotesi della falsità materiale commessa dal privato (art. 482 c.p.).

La Regione Piemonte, con memoria in data 17 maggio 2012, contestando le avverse deduzioni e argomentazioni difensive, ha invece concluso per il rigetto dell’appello, osservando, per un verso, che non poteva che prendersi atto della sentenza della Corte Costituzionale, e, per altro verso, che l’azione di querela di falso proposta innanzi al Tribunale di Torino era stata dichiarata estinta per inerzia degli attuali appellanti, giusta sentenza in data 21 dicembre 2011 della 1^ sezione civile.

Anche Marco Botta e i suoi ventisei litisconsorti hanno chiesto il rigetto dell’appello.

Michele Giovine e Sara Franchino hanno a loro volta prodotto in data 28 maggio 2012 documentazione inerente alla denuncia da essi presentata alla Procura della Repubblica di Torino per presunte falsità che sarebbero state compiute nella sottoscrizione della presentazione della lista e delle candidatura della lista “Pensionati e Invalidi per Bresso”, rilevando tra l’altro che detta lista aveva riportato 12.564 voti su base regionale, così che la sua nullità era tale da rendere priva di qualsiasi rilievo ai fini dell’annullamento dell’elezioni regionali l’eventuale nullità della lista “Pensionati per Cota”.

Tutte le parti hanno anche replicato alle avverse memorie, insistendo nelle rispettive conclusioni.

5. All’udienza pubblica del 29 maggio 2012, dopo la rituale discussione, nel corso della quale la Sezione ha sottoposto alle parti, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 73, comma 3, c.p.a., la questione della eventuale equipollenza del falso accertato in sede penale con quello accertato a seguito della querela di falso in sede civile e della sua rilevanza nell’odierno procedimento di appello, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. Come emerge dall’esposizione in fatto oltre che dalla lettura della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, sez. I, n. 3196 del 6 agosto 2010, dall’appello spiegato da Mercedes Bresso e Luigina Staunovo Polacco e dalla sentenza non definitiva n. 999 del 16 febbraio 2011, l’oggetto del presente procedimento di appello concerne esclusivamente la possibilità dell’accertamento diretto da parte del giudice amministrativo delle falsità delle sottoscrizioni e delle autenticazioni delle firme di presentazione della lista “Pensionati per Cota”, con declaratoria di nullità della lista stessa, illegittimità della sua ammissione alle consultazioni del 28/29 marzo 2010 per l’elezione del Presidente della Regione e del Consiglio regionale del Piemonte e conseguente rettifica del risultato elettorale e annullamento parziale del verbale di proclamazione degli eletti.

Infatti il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte aveva rilevato che le certificazioni di autenticazione sottoposte alla sua attenzione possedevano i tratti distintivi noti dell’atto pubblico, assunto da pubblico ufficiale e come tale assistito da fede privilegiata ex art. 2700 c.c., revocabile in dubbio e contestabile unicamente mediante lo strumento processuale della querela di falso di cui agli artt. 221 e seguenti c.p.c. ed aveva conseguentemente assegnato il termine per la proposizione della querela di falso innanzi al competente tribunale civile; le appellanti hanno d’altra parte chiesto la riforma di quella sentenza, rilevando che la documentazione prodotta avrebbe provato, al di là di ogni ragione, l’effettività delle denunciate falsificazioni, il che avrebbe consentito al giudice amministrativo di accogliere il ricorso, indipendentemente dalla presentazione della querela di falso.

La Corte Costituzionale con la sentenza n. 304, depositata l’11 novembre 2011, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale, sollevata da questa Sezione con ordinanza n. 1000 del 16 febbraio 2011, degli articoli 8, comma 2, 77, 126, 127, 128, 129, 130 e 131 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al Governo per il riordino del processo amministrativo); dell’articolo 7 del regio decreto 30 dicembre 1923, n. 2840 (Modificazioni all’ordinamento del Consiglio di Stato e della Giunta provinciale amministrativa in sede giurisdizionale); degli articoli 41, 42 e 43 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato); degli articoli 28, terzo comma, e 30, secondo comma, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato); degli articoli 7, terzo comma, ultima parte, e 8 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali); nonché dell’articolo 2700 del codice civile, nella parte in cui precludono al giudice amministrativo di accertare anche solo incidentalmente la falsità degli atti pubblici nel giudizio amministrativo in materia elettorale.

In sintesi, il giudice delle leggi ha osservato innanzitutto che la devoluzione al giudice civile della querela di falso rappresenta una opzione di sistema, non soltanto di risalente e costante tradizione, ma rispondente a persistenti valori ed esigenze fondamentali, quali la necessaria tutela della fede pubblica, che in determinate ipotesi, quale è quella degli atti muniti di valore fidefacente privilegiato a norma dell’art. 2700 cod. civ., deve essere assicurata a prescindere dalla sede processuale in cui l’autenticità dell’atto sia stata, incidentalmente, messa in dubbio.

Inoltre, è stato evidenziato che la certezza e la speditezza del traffico giuridico, che costituiscono il bene tutelato dal particolare regime probatorio normativamente riservato a determinati atti, potrebbero non essere adeguatamente assicurate se l’accertamento della autenticità dell’atto fosse rimesso ad un “incidente”, risolto all’interno di un determinato procedimento giurisdizionale, senza che tale verifica avesse effetti giuridici al di là delle parti e dell’oggetto dello specifico procedimento; del resto, secondo il giudice delle leggi, il principio della “unitarietà” della giurisdizione in specifiche materie può essere ritenuto razionale e prevalente sul principio della concentrazione dei singoli e diversi giudizi, irrilevante essendo ogni giudizio sulla presunta maggiore o minore idoneità dei vari modelli processuali ad assicurare adeguata tutela in quelle stesse materie.

7. Ciò posto, la Sezione è dell’avviso che non possa non condividersi la tesi delle parti appellate secondo cui l’intervenuta pronuncia della Corte Costituzionale comporta quanto alla fattispecie in esame il rigetto dell’appello, essendo precluso al giudice amministrativo l’accertamento in via diretta della asserita falsità delle firme di presentazione delle liste e delle candidature relative alla lista “Pensionati per Cota”.

Né d’altra parte può trovare accoglimento la pur suggestiva tesi, esposta nelle memorie difensive delle appellanti e ribadita in occasione della discussione orale, secondo cui le peculiari modalità con cui sarebbe stato realizzato il falso, in particolare l’autenticazione delle sottoscrizioni da parte di un consigliere comunale al di fuori del relativo territorio comunale, sarebbero tali da escludere la natura di atto pubblico delle stesse certificazioni di autenticazioni (quanto meno per la carenza di un elemento essenziale, quale la qualifica di pubblico ufficiale), configurandosi la diversa fattispecie della falsità materiale compiuta dal privato, rispetto al quale non sarebbe precluso l’accertamento diretto della falsità da parte del giudice amministrativo, con conseguente ammissibilità anche di una azione di accertamento della nullità della lista “Pensionati per Cota”.

Anche a voler prescindere dalla pur non secondaria considerazione che una simile opzione è stata già esclusa dalla sentenza non definitiva di questa Sezione n. 999 del 16 febbraio 2011, la Sezione osserva che, diversamente da quanto sostenuto dalle appellanti, alcun elemento decisivo può al momento ritrarsi neppure dalla invocata decisione del Tribunale penale di Torino, trattandosi di decisione che è oggetto di gravame e non è ancora passata in giudicato: ciò senza contare che è proprio in quella sede penale che è in corso l’accertamento del fatto (falsa autenticazione delle sottoscrizioni e delle candidature) e delle sue modalità, eventualmente idonee a privare quanto certificato del valore di fede privilegiata pubblica.

8. Tuttavia, sotto diverso, ma non meno rilevante profilo, proprio la pacifica pendenza di tale processo e l’intervenuta declaratoria della falsità delle 17 ”autenticazioni della firma” poste in calce alle rispettive “dichiarazioni di accettazione di candidatura” relativamente alla lista“Pensionati per Cota”, accertamento che, ancorché confermato anche dalla pronuncia della Corte d’Appello, il cui dispositivo è stato versato in atti dalle appellanti, non è ancora fornito dell’autorità di giudicato, induce la Sezione ad osservare che in realtà sul petitum di cui al ricorso introduttivo del giudizio di primo grado (annullamento della proclamazione degli eletti per illegittima ammissione alla competizione elettorale della lista “Pensionati per Cota”, a causa delle falsità che ne avevano caratterizzato la formazione e la presentazione) il giudice di primo grado non si è ancora pronunciato.

Con la impugnata sentenza n. 3196 del 6 agosto 2010 il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, sez. I, si è infatti limitato ad affermare in sostanza che non vi era prova dell’asserita falsità che inficiava la lista “Pensionati per Cota” e che il giudice amministrativo non poteva accertare direttamente la denunciata falsità: solo tale preclusione è in realtà rimasta definitivamente accertata anche a seguito della ricordata pronuncia della Corte Costituzionale.

Ciò dunque non esclude che possano ora essere autonomamente valutate dal giudice di prime cure, dove il processo è ancora sostanzialmente pendente per effetto del concesso termine per la presentazione della querela di falso, anche le risultanze del processo penale a carico di Michele Giovine e Carlo Giovine, giunto peraltro ad un significativo grado di sviluppo (decisione della Corte di Appello di Torino che, come può desumersi dalla lettura del dispositivo, avrebbe confermato l’impianto accusatorio e riconosciuto effettivamente colpevole i predetti soggetti delle falsità loro ascritte relativamente alla presentazione della lista “Pensionati per Cota”), elementi questi di cui i primi giudici non erano in possesso allorquando hanno emanato la sentenza oggetto della presente impugnativa, spettando ancora ad essi ogni decisione sul merito della questione, non solo in relazione alla proposta querela di falso in sede civile, ma anche sulla eventualità di sospensione del processo in attesa della formazione del giudicato sul processo penale.

A tal riguardo la Sezione osserva che in via di principio il giudizio civile di falso ed il procedimento penale di falso, ancorché differenti tra di loro, in quanto il primo tende solo a dimostrare la totale o parziale non rispondenza al vero di un determinato documento nel suo contenuto obiettivo, laddove il secondo tende invece ad identificare l’autore dell’immutatio veri per sottoporlo alla punizione prevista dalla legge, conducono tuttavia entrambi all’eliminazione dell’efficacia rappresentativa del documento risultato falso (Cass. Civ., sez. III, 7 febbraio 2006, n. 2524; 23 maggio 1969, n. 2862), sicché non può negarsi l’equivalenza tra l’accertamento civile e quello penale del documento falso quanto alla sua efficacia probatoria, tanto più che l’art. 537 c.p.p. stabilisce, al comma 1, che la falsità di un atto o di un documento, accertata con sentenza di condanna, è dichiarata nel dispositivo (dichiarazione che accede anche nel caso di pronuncia resa ai sensi dell’art. 444 c.p.p., Cass. pen., sez. V, 26 febbraio 2009, n. 21128, e di dichiarazione di estinzione del reato per prescrizione, Cass. Pen., sez. VI, 11 dicembre 2008, n. 10039, sempre che dal testo della sentenza risulti il motivato accertamento della falsità).

Né a ciò osta la circostanza che l’attuale codice di procedura penale, diversamente da quello previgente, non sia più ispirato al principio della unità della giurisdizione e della prevalenza del giudizio penale su quello civile (o amministrativo), non essendo in ogni caso precluso al giudice civile (non solo di utilizzare come fonte del proprio convincimento le prove raccolte in un giudizio penale conclusosi con sentenza passata in giudicato, ma anche) di fondare la propria decisione su elementi e circostanze già acquisiti con le garanzie di legge in quella sede, procedendo a tal fine all’esame diretto del contenuto del materiale probatorio ovvero ricavandoli dalla sentenza (o se necessario dagli atti del relativo processo penale), in modo da accertare esattamente i fatti materiali sottoponendoli al proprio vaglio critico (Cass. Civ., sez. II, 25 marzo 2005, n. 6478); del resto è appena il caso di rilevare che con l’emanazione del codice del processo amministrativo hanno trovato ingresso in quest’ultima tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, eccezion fatta per l’interrogatorio formale ed il giuramento.

Peraltro, proprio la considerazione che in realtà il primo giudice non abbia ancora deciso nel merito il ricorso di primo grado, esclude la possibilità di una immediata decisione sul punto del giudice d’appello, pena la violazione del diritto di difesa anche sotto il profilo del principio del doppio grado di giudizio.

Spetta quindi al Tar ogni ulteriore approfondimento circa l’applicazione delle suesposte argomentazioni al caso concreto, in relazione all’articolo 537 c.p.p.

Egualmente spetta al giudice di prime cure stabilire se effettivamente il giudizio civile di querela di falso si sia estinto, come prospettato dalla Regione Piemonte, o meno.

9. Alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto nei sensi di cui in motivazione.

La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello indicato in epigrafe, lo respinge.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/08/2012

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