L’interesse collettivo della comunità locale non può coincidere con l’interesse individuale dei soggetti di cui è composta la categoria dei cittadini, perché questo è perseguibile direttamente dal soggetto che ne è titolare esclusivo.
L’interesse diffuso sebbene riferibile ad una categoria di soggetti (i componenti la comunità locale) deve trascendere i singoli interessi, non potendo rappresentare la mera sommatoria di interessi individuali, che sono singolarmente tutelabili.

1. La sentenza del Tar Campania oggetto di commento offre lo spunto per tornare a dibattere su una tematica “storica” del diritto processuale amministrativo, ovvero sia la legittimazione a ricorrere di enti esponenziali portatori di interessi omogenei. In particolare il percorso argomentativo seguito dai giudici campani, a sostegno di una decisione che – sia subito precisato – nella fattispecie nega la sussistenza della legittimazione ad agire in capo al Comune di Francolise in relazione all’impugnazione di provvedimenti di determinazione della tariffa relativa al costo della gestione dei rifiuti stabilita dagli organi della Provincia di Caserta, stimola una nuova ed ulteriore riflessione per «penetrare il sacro recinto del processo amministrativo»[1] e fare chiarezza sulla individuazione, in via generale, delle situazioni atte a fondare la legitimatio ad causam dell’ente territoriale e, segnatamente, del Comune, a cui il principio costituzionale di sussidiarietà affida in qualità di ente locale più vicino ai cittadini la cura concreta di interessi.
La decisione in commento merita un ulteriore profilo di considerazione dal momento che si discosta da una linea giurisprudenziale interpretativa, recentemente affermata in Consiglio di Stato[2], in base alla quale la nuova fisionomia assunta dagli enti territoriali a seguito della riforma del titolo V della Costituzione e, in particolare, la lettura del combinato disposto di cui agli artt. 114 e 118 Cost. portano a desumere la loro funzione (affidata dall’ordinamento) di enti esponenziali rappresentativi degli interessi della collettività di riferimento, da cui implicitamente ricavare sic et simpliciter, sul solo presupposto del loro collegamento con la popolazione stanziata sul territorio, la legittimazione a ricorrere in seno al giudizio amministrativo avverso provvedimenti ritenuti illegittimi e connessi alla cura di interessi ad essa facenti capo.
Il principio affermato dal Consiglio di Stato appare in realtà un po’ più articolato di quanto non sia stato qui possibile sintetizzare e verrà comunque ripreso nel corso del commento se non altro per confrontarlo con gli orientamenti affermati nella sentenza del Tar Campania, oggetto principale di questa breve disamina: ma il dictum sopra riportato nei suoi termini essenziali appare utile per dimostrare quanto sia acuta l’osservazione di chi ritiene che «i principi sono cominciamenti, come dice letteralmente il nome, e cioè punti partenza che indicano un cammino e quindi molte tappe possibili (…) e per questa stessa ragione nessuna proposizione esaurisce il principio che può ricevere indeterminate sempre nuove applicazioni»[3], se è vero – come sembra essere vero – che fattispecie analoghe, basate su presupposti giuridici verosimilmente coincidenti sono state decise dal giudice amministrativo in un identico periodo storico in modo diametralmente opposto e in entrambi casi con argomentazioni astrattamente plausibili. Nel caso deciso dal Consiglio di Stato si trattava di valutare la legittimazione a ricorrere della provincia di Teramo, che era ricorsa al giudice amministrativo per ottenere l’annullamento di un provvedimento assunto da altri (società concessionaria del servizio), concernente l’ aumento della tariffa autostradale su di un tratto del percorso coincidente in gran parte col territorio della Provincia, sul presupposto che tale aumento, ritenuto ingiustificato, avrebbe comportato un danno agli utenti della propria collettività[4]; analogamente il Tar Campania è stato chiamato a pronunciarsi sulla sussistenza della legittimazione a ricorrere di un ente territoriale (il Comune) che contestava – come già anticipato – in qualità di ente esponenziale della comunità municipale, gli atti di determinazione del costo per la gestione dei rifiuti indifferenziati e la conseguente determinazione della tariffa deliberata da altri (organi della Provincia). Nel primo caso la legittimazione a ricorrere è stata ritenuta sussistente, nel secondo caso invece è stata negata.
Determinazione di tariffe relative ad un servizio pubblico e legittimazione dell’ente territoriale ad impugnare i relativi provvedimenti appaiono dunque i termini da cui partire per sviluppare ogni disamina sulla questione oggetto di controversa interpretazione.

2. L’inquadramento della problematica dell’ente pubblico nella sua veste (meno frequente) di parte ricorrente nel processo amministrativo richiede due osservazioni di carattere generale, tanto scontate quanto necessarie al fine di poter affrontare con “cognizione di causa” l’analisi delle questioni più specifiche affrontate dal Tar Campania.
E’ forse fin troppo noto e quindi può essere qui solo brevemente ricordato che l’impostazione individualistica del nostro sistema di giustizia dettata dall’art. 24 della Costituzione impone che la pretesa alla legalità dell’azione amministrativa possa essere fatta valere solo da chi, situato in situato in una posizione legittimante rispetto all’esercizio di una potestà pubblica, sia in grado di dimostrare una lesione diretta della propria sfera di interessi[5]. E’ proprio in questa precisa prospettiva che la prima delle due condizioni di ammissibilità del ricorso, la c.d. legitimatio ad causam, evidenzia una relazione fra l’interesse e l’azione processuale, ponendosi come fattore di congiunzione tra il soggetto e l’interesse che si pretende di far valere in giudizio.
Questo collegamento non viene meno, anzi, se possibile, ha maggiore necessità di essere dimostrato, quando il soggetto portatore dell’interesse sia un ente esponenziale di un gruppo non occasionale[6], proprio al fine di evitare il rischio che si crei in capo a tali organismi collettivi una sorta di riserva di tutela tale da comprimere la sfera di titolarità del singolo.
Per tale motivo la giurisprudenza è sempre stata molto chiara nel precisare che la legittimazione a ricorrere dei soggetti collettivi deve essere riconosciuta quando si faccia valere nel processo amministrativo un interesse proprio, riferito alla categoria di soggetti che tali organismi rappresentano in modo complessivo ed unitario e non quando, invece tale interesse sia ascrivibile alla sfera giuridica individuale di uno solo o di una parte di essi[7].
In altri termini l’interesse sul quale poggia la legittimazione dei soggetti esponenziali di gruppi non occasionali non corrisponde alla somma degli interessi individuali dei singoli aderenti, ma deve avere carattere collettivo[8]: perché possa ritenersi soddisfatto quel fattore di congiunzione tra il soggetto e l’interesse di cui si chiede tutela che – come si è detto – sta alla base della legittimazione a ricorrere, occorre dare prova, da parte del soggetto che propone l’azione, dell’esistenza della lesione di un interesse proprio ed esclusivo, non potendo il soggetto collettivo surrogarsi nella situazione di colui che risente direttamente degli effetti lesivi dell’azione amministrativa (il rappresentato di cui sia stata lesa la sfera personale) perché non sono consentite dal nostro ordinamento legittimazioni con le quali il diritto di azione venga conferito ad un soggetto diverso dal naturale portatore dell’interesse protetto[9].
Orbene, in questo primo quadro di considerazioni generali, sembra utile effettuare ancora un’ osservazione complementare, per così dire, alla precedente. Occorre cioè rilevare che la situazione del Comune quale corpo collettore privilegiato di interessi plurisoggettivi, al pari di quella di ogni altro ente territoriale, non appare invero molto differente e quindi può senz’altro essere assimilata (in relazione a diversi profili problematici) a quella degli organismi corporativi e/o associativi privati, legittimati a far valere nel processo le istanze e i bisogni di gruppo (o latenti nella società), nella loro qualità di soggetti esponenziali degli interessi dei propri aderenti[10]. Non vi è dubbio infatti che l’ente territoriale sia il naturale portatore degli interessi della popolazione stabilmente residente sul suo territorio; affermazione che trova un preciso riscontro normativo non solo – come si è già anticipato – a livello di principi costituzionali, in quanto con la riforma del titolo V è stata esplicitata la funzione degli enti territoriali di cura concreta degli interessi della comunità di riferimento (sia in relazione all’affermazione della loro autonomia ex art. 114 Cost., sia in relazione alla espressa previsione del principio di sussidiarietà verticale di cui all’art 118, )[11] ma anche a livello legislativo dal momento che, segnatamente per il Comune, l’art. 3, co 2, del T. U. d.lgs n. 267/2000, sancisce che l’ente locale «rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo».
Riconosciuta dunque, nei limiti sopra evidenziati, una legittimazione degli enti territoriali sul piano astratto, il vero problema rimane quello di verificare, volta volta, la sussistenza di quel fattore di congiunzione tra titolarità dell’azione e riferibilità dell’interesse fatto valere in giudizio, il quale quale solo permetterà di affermare che l’ente vanti in giudizio un “genuino interesse legittimo”, essendo oggettivamente (ed esclusivamente) legittimato a far valere quelle situazioni che non possono individualizzarsi e personalizzarsi in capo ai singoli cittadini appartenenti alla collettività di riferimento. Per questo tipo di indagine occorre, tuttavia, partire da dati concreti.

3. Nel vagliare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva in capo all’amministrazione comunale il Tar Campania sviluppa la propria indagine in modo sistematico, andando inizialmente a verificare se la titolarità dell’interesse fatto valere in giudizio non appaia in qualche modo collegata con la funzione istituzionale dell’ente e l’azione sia stata dunque esercitata a tutela della propria sfera di attribuzioni. Dal momento che ogni persona giuridica pubblica ha un complesso di fini (e conseguentemente di attribuzioni) che le derivano direttamente dalla legge, non vi è dubbio che essa possa agire, in via ordinaria, in giudizio per chiedere e ottenere il rispetto del proprio ambito di potere. Del resto è altresì evidente che un sistema amministrativo, quale quello attuale, caratterizzato da un accentuato policentrismo istituzionale e/o decisionale e comunque ancora fondamentalmente ispirato ai principi del riparto di competenza, sia tale da innescare sempre più numerose ipotesi di attivazione processuale in caso di conflitti intersoggettivi tra due o più enti eventualmente contitolari della medesima funzione pubblica, al punto che si utilizza il giudizio amministrativo quasi come una forma peculiare di vindicatio potestatis[12].
Nella decisione in commento, tuttavia, il giudice amministrativo rileva come il Comune non intenda affatto contestare la lesione di proprie competenze, né tanto meno la spettanza in capo alla Provincia delle prerogative attribuite ex lege circa la (co)determinazione della tariffa relativa allo smaltimento dei rifiuti indifferenziati (che la l. n. 26/2010, rimette, in Campania, espressamente ai Presidenti della Province)[13], ma lamenti invece la lesione relativa alla correttezza e al buon andamento delle modalità di esercizio delle competenze provinciali, «con precipuo riguardo alla presunta lesione inferta sotto il profilo economico ai singoli cittadini utenti del servizio».
Il che implica automaticamente uno spostamento del piano di indagine: come è noto infatti l’interesse all’efficacia e all’efficienza amministrativa – che ha trovato una ulteriore garanzia processuale nell’istituto della class action amministrativa[14], almeno in relazione alle tre ipotesi tassative di maladministration delineate dall’art. 1 del d.lgs. n. 198/2009[15] – può essere sindacato dal giudice in via ordinaria solo quando assurga ad oggetto di una lesione personale diretta e differenziata del ricorrente, chiedendosi, anche in questo caso, la titolarità di un interesse protetto provvisto di concretezza e suscettibile di offesa per il comportamento inefficiente assunto dalla p.a.
Ecco allora che la richiesta di tutela circa la presunta lesione economica inferta ai cittadini avanzata dal Comune deve essere preliminarmente letta e sindacata dal giudice alla luce di quel collegamento tra soggetto agente e interesse protetto che si è visto costituire la “lente” privilegiata di indagine per verificare la sussistenza della condizione di ammissibilità del ricorso.
Correttamente dunque il Tar Campania si è posto la questione – risolta poi in senso negativo – nei termini sopra indicati, andando cioè a verificare se l’ente territoriale, in qualità di ente esponenziale della comunità, potesse subire dal sistema tariffario provinciale per lo smaltimento dei rifiuti una lesione differenziata e qualificata, ma soprattutto direttamente riferibile al soggetto pubblico (e non solo ai singoli cittadini), perché implicata con l’ «incidenza sul territorio comunale dei provvedimenti impugnati».
E’ in effetti pacifico in giurisprudenza che l’ente municipale abbia la legittimazione e l’interesse processuale per ricorrere contro quegli atti incidenti sul suo territorio[16] che, del resto, giustificano una lesione diretta dei suoi interessi dal momento che il territorio rappresenta un elemento identificatore e costitutivo del soggetto pubblico.
Nella fattispecie esaminata, tuttavia, la situazione lesiva prospettata non sembra soddisfare il requisito della cd. “territorialità”, dal momento che non è in discussione l’adeguatezza (o meno) della gestione organizzativa del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti – per la quale sarebbe stato più facilmente rinvenibile un collegamento con l’assetto territoriale, e quindi con gli interessi della comunità stanziata, in grado di giustificare un intervento dell’ente municipale – ma essa attiene viceversa ad un mero profilo di carattere economico incidente direttamente ed esclusivamente sulla sfera personale dei singoli utenti del servizio.
Correttamente quindi il Tar Campania ha negato l’ammissibilità del ricorso per mancanza delle condizioni dell’azione.
Ragionando a contrario, infatti, si finirebbe col riconoscere il diritto di azione ad un soggetto diverso dal naturale portatore e titolare della posizione incisa dal provvedimento.
In altri termini il fatto che il Comune sia un ente a fini generali[17] e abbia ricevuto un esplicito riconoscimento costituzionale quale soggetto funzionalizzato alla cura concreta degli interessi della comunità di riferimento, non può certo essere considerato elemento tale da “creare” una nuova ipotesi di sostituzione processuale, in grado di conferire all’ente una legittimazione straordinaria a ricorrere in sostituzione dei propri cittadini/utenti. I quali ultimi sono semmai legittimati a ricorrere personalmente e individualmente in via principale: le posizioni di vantaggio non cessano di far capo agli individui e non perdono la loro singolarità qualora il loro titolare aderisca ad un organismo collettivo che, sotto il profilo organizzativo, si occupi della loro “gestione”, senza tuttavia usurparne o espropriarne la disponibilità al legittimo titolare[18].
Il rischio è quello, altrimenti, di sopraffarre la sfera individuale con espulsione del singolo ricorrente dal processo, al cospetto di corpi collettori cui si attribuirebbe con troppa facilità la legittimazione a ricorrere. E – sia notato solo per inciso – l’osservazione proviene paradossalmente da chi ha sempre ritenuto importante e fondamentale il ruolo giocato dall’associazionismo nell’ ambito della tutela di quelle situazioni a carattere plurisoggettivo, di grande rilevanza sociale ma deboli sotto il profilo della loro individualizzazione[19], che proprio nei soggetti collettivi trovano facilità di coagulazione ed emersione in sede processuale. Un conto tuttavia, è cercare di trovare – attraverso una mirata e “contestualizzata”[20] attività interpretativa delle norme e degli istituti processuali (in primis le condizioni dell’azione) – spazi di tutela adeguati a quegli interessi meritevoli di tutela, per evitare che tra gli interstizi delle norme, essi corrano il rischio di trovarsi confinati nella sfera del giuridicamente irrilevante; altra è ben diversa operazione è invece estendere sproporzionatamente i confini della legittimazione a ricorrere fino a snaturarne i connotati di porta di accesso al “processo di parti”, in ipotesi nelle quali questa carenza di tutela non sussista, finendo per assorbire la protezione che il singolo può trovare a partire da sé stesso.

4. Sulla base di queste riflessioni trova facile commento anche l’ultima delle questioni teoriche affrontate dalla sentenza qui oggetto di considerazione. Per fugare ogni dubbio circa la sussistenza della legittimazione ad agire in capo al Comune di Francolise il Tar Campania prende infatti le distanze da un principio, elaborato dalla già citata sentenza del Consiglio di Stato n.8686/2010, il quale – in caso di accoglimento – avrebbe potuto certamente rappresentare un argomento a favore dell’accesso in giudizio dell’ente municipale.
In tale decisione i giudici di palazzo Spada affermano, infatti, che sulla base del sistema introdotto dal ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici di cui al d.lgs n. 198/2009, è possibile «collegare la legittimazione all’esistenza di un danno, diffuso seppure di entità contenuta, che possa ricadere sull’intera collettività e che, non giustificando l’intervento del singolo cittadino, autorizza tuttavia l’ente esponenziale a farsene carico, secondo la logica di contrasto al fenomeno delle cd. small claims» (ritenendo alla fine ammissibile il ricorso presentato dalla Provincia di Teramo avverso l’aumento del pedaggio autostradale deciso dalla società concessionaria per il nocumento economico arrecato ai propri residenti sul tratto di pertinenza territoriale).
Il Tar Campania, pur versando in una fattispecie analoga a quella decisa dal Consiglio di Stato, ritiene invece di non dover aderire a tale interpretazione, reputando «non significativo» il richiamo all’azione di classe pubblica, dal momento che «il rafforzamento della tutela del singolo utente o consumatore mediante il riconoscimento delle class action, amplifica i poteri delle associazioni di consumatori, ontologicamente ben distinte dagli enti territoriali, figure ordinamentali necessarie e connotate da poteri e funzioni stabiliti da norme costituzionali ed ordinarie».
Il ragionamento merita di essere condiviso, più che altro sulla base di un’ ulteriore e diversa considerazione.
L’azione per l’efficienza dell’amministrazione rappresenta un istituto peculiare del processo amministrativo, con caratteristiche tali da far assumere al giudizio sembianze di giurisdizione oggettiva: la sua applicazione deve essere dunque limitata, in ragione della deroga alla concezione soggettiva della tutela affermata in Costituzione, sia sotto il profilo oggettivo (alle sole tre ipotesi di violazioni previste dal decreto istitutivo), sia sotto il profilo oggettivo (in relazione ai soggetti legittimati a proporla). Non è certo questa la sede per portare argomenti alla tesi della natura di rimedio a carattere oggettivo della class action pubblica sul cui fondamento è lecito ricavare il divieto di interpretazione analogica dell’istituto al di fuori delle ipotesi specificamente indicate dalla norma: per questo valga il rinvio ad altra sede[21] e soprattutto ad altri autorevoli contributi[22].
Basterà qui solo ricordare che anche chi propende fermamente nel ricondurre il ricorso per l’efficienza amministrativa nell’alveo della concezione soggettivistica della tutela è comunque costretto ad ammettere che le disposizioni di cui al dl.gs. n. 198/2009 riconoscono una legittimazione al soggetto ricorrente (singolo o associato) che prescinde dalla dimostrazione in giudizio di quel famoso collegamento tra azione e interesse tutelato che si è visto essere alla base della concezione soggettivistica della tutela. Anche da parte di tali autori si rileva infatti che «la disposizione (l’art. 4 co 1 d.lgs. n. 198/2008, ndr) non opta né per il meccanismo della legittimazione ex lege che è volto a trasformare l’interesse diffuso in interesse collettivo (di modo che i soggetti in ciò qualificati per legge agiscono istituzionalmente a tutela del suddetto interesse), né rimette al giudice la verifica della sussistenza di indici inerenti alla rappresentatività dell’ente (come le sue finalità istituzionali, la sua organizzazione, il suo radicamento nel territorio)»[23]. Dal che ogni ulteriore deduzione circa la natura del rimedio appare – almeno ad avviso di chi scrive – scontata.
Si consideri poi, da ultimo, che la logica dell’azione di classe è proprio antitetica a quella della estensione della imputazione collettiva indicata dal Consiglio di Stato, come del resto insegna la ben nota tradizione giuridica statunitense nella quale essa ha trovato inizialmente elaborazione e sviluppo. Nel senso che lo scopo delle small claims è quello di assicurare ad ogni cittadino (e non tanto ai soggetti collettivi) il diritto di accesso alla giustizia con modalità efficienti ed economiche, anche per pretese di modesto ammontare, tutelando quello che la prassi giudiziaria anglosassone definisce il right to have its own day in court (diritto di ciascuno di avere il proprio giorno in Corte)[24]. Tale convincimento sembra del resto avallato anche dal Tar Lazio[25], proprio nella decisione che costituisce la prima applicazione del ricorso per l’efficienza dell’amministrazione e dei concessionari pubblici, quando si afferma che l’azione di classe pubblica non ha creato posizioni giuridiche nuove ma le ha riconosciute in capo ai singoli «elevando gli interessi diffusi ad interessi individualmente azionabili, a conclusione di un processo per certi versi opposto a quello, compiuto dalla giurisprudenza che al fine di garantirne la tutela aveva perorato un processo di imputazione collettiva».

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[1] M. Nigro, Esperienze e prospettive del processo amministrativo, in Riv.trim. dir.pubbl., 1981, 403
[2] Il riferimento è a Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2010, n. 8686, in www.giustizia-amministrativa.it, su cui si segnala il commento di I.E. Nino, La legittimazione ad agire degli enti territoriali a difesa degli interessi meta-individuali dei cittadini residenti, in corso di pubblicazione.
[3] L’affermazione è di P. Rescigno, Principio di sussidiarietà orizzontale e servizi sociali, in Dir.pubbl., 2002, 9, cui adde P. Duret, Riflessioni sulla legittimazione ad causam in materia ambientale tra partecipazione e sussidiarietà, in Dir.proc.amm., 2008, 688.
[4] Fattispecie analoga è stata decisa, in senso conforme alla citata decisione del Consiglio di Stato, anche da Tar Lazio, 21 febbario 2011, n. 1566, in www. lexitalia.it. In senso contrario cfr. tuttavia Cfr. Cons. Stato , Sez. IV, 31 gennaio 2007, n. 399 in www.giustizia-amministrativa.it.
[5] Il principio è costantemente affermato in giurisprudenza. Da ultimo cfr. Cons. St., sez. VI, 29 maggio 2008, n. 2546, in www. giustizia-amministrativa.it. Molto chiaramente anche Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 19 novembre 2009, n. 2238 in Red. Amm. Tar, 2009, 11, secondo cui Il ricorso amministrativo, non essendo un rimedio dato nell’interesse oggettivo della giustizia, ma principalmente per tutelare le posizioni dei singoli soggetti, presuppone la legittimazione e l’interesse ad agire, concernenti rispettivamente l’esistenza in capo al ricorrente di un interesse sostanziale tutelato dall’ordinamento, che abbia subito un effettivo pregiudizio dal provvedimento amministrativo oggetto di ricorso, e la possibilità che il ricorrente possa ricevere un’utilità o un vantaggio, anche strumentale, dall’accoglimento del gravame. L’interesse è considerato sufficiente anche se il suo carattere è meramente strumentale, avuto riguardo alla finalità di rimettere semplicemente in discussione il rapporto controverso ai fini del riesercizio del potere, in termini potenzialmente idonei ad evitare il pregiudizio sofferto o a conseguire il vantaggio sperato (in applicazione a questi pacifici principi il Tribunale ha negato in capo ad un Comune l’interesse ad impugnare le delibere di costituzione di una ATO (Ambiti Territoriali Ottimali), che affermava creata in violazione delle “prerogative costitutive” dell’Ente locale, in quanto in base al quadro normativo nessun Comune ha il potere di autodeterminarsi sull’organizzazione e sulla gestione del servizio idrico integrato, ma ogni decisione in tal senso deve avvenire all’interno dell’Autorità d’ambito e secondo le sue regole di funzionamento).
[6]Il collegamento “non effimero” tra i soggetti collettivi legittimati ad agire in giudizio ed il bene oggetto della loro tutela e la rilevanza del requisito dell’organismo associativo “di inerenza non occasionale” rispetto alla tutela di un bene diffuso è ben esaminata da M.R. Spasiano, in Interessi pubblici e soggettività emergenti, Giannini editore, 1996, in particolare al cap. III.
[7] In tal senso, Tar Lazio, Latina, 3 febbraio 2003, n. 149 in Foro amm., 2002, 640 in base al quale la legittimazione ad agire in giudizio da parte delle associazioni collettive è riconoscibile allorquando esse facciano valere un interesse riferito alla categoria considerata in modo complessivo ed unitario, e non alla sfera giuridica di uno o di più associati; in tal caso, infatti, sarebbe violata la regola generale, racchiusa nell’art. 81 c.p.c., in base alla quale, salve le eccezioni di legge, in giudizio non è consentito far valere in nome proprio un diritto altrui (nella specie, in forza di tale principio, è stato ritenuto inammissibile il ricorso proposto dall’associazione nazionale distributori per autotrazione contro il provvedimento comunale di potenziamento dell’impianto di distribuzione dei carburanti della società controinteressata, fra l’altro anch’essa facente parte dell’associazione, in base alla considerazione che essa non agirebbe a difesa dell’interesse comune agli appartenenti alla categoria, bensì a difesa dell’interesse di quegli altri soggetti titolari di distributori che, nel caso concreto, riceverebbero pregiudizio dal potenziamento predetto). In senso analogo anche Cons. St., sez. VI, 27 maggio 2002, n. 2921, secondo cui l’interesse sul quale poggia la legittimazione delle associazioni professionali ad agire in giudizio non corrisponde alla somma degli interessi individuali dei singoli iscritti, ma deve avere carattere collettivo, deve cioè riferirsi alla categoria considerata in modo complessivo ed unitario e questo requisito non è dato riscontrarsi nell’ipotesi di impugnativa avverso la localizzazione di un ipermercato da parte della Confcommercio e della Confesercenti poiché, da un lato, la sua realizzazione restringerebbe gli spazi di mercato degli operatori commerciali insediati, dall’altro, offrirebbe la possibilità di attivare altri esercizi commerciali. Sicché potrebbe esserne pregiudicato l’interesse di alcuni commercianti, ma non quello comune a tutti gli appartenenti alla categoria.
[8] Il principio si legge in Cons. St., sez. VI, 25 giugno 2007, n. 3586 in www.giustizia-amministrativa.it.
[9] Cfr. Cons. St., sez. V., 15 luglio 1998, n. 1045 in Foro amm., 1998, 2073.
[10] In tal senso A. Angiuli, Interessi collettivi e tutela giurisdizionale, Napoli, 1986, passim che costituisce a tutt’oggi l’opera fondamentale per la problematica in oggetto; in senso più dubitativo cfr. anche R. Ferrara, Gli interessi superindividuali fra procedimento e processo: problemi e orientamenti, in Dir. proc. amm., 1984, 48. Tale opinione è espressa anche da Cons. St., sez. IV, 26 ottobre 2010, n. 8686, cit. secondo cui nelle materie la cui tutela è affidata all’ente territoriale per legge vi è un riconoscimento esplicito normativo sulla loro legittimazione, «dove tale riconoscimento manca non si vede ragione per trattare questi enti generali in maniera difforme e deteriore rispetto a qualsiasi associazione privata».
[11] L’affermazione è stata ripresa recentemente da Con. St., sez. V, 9 dicembre 2010, n. 8686, cit.
[12] La considerazione si legge in A. Romano, Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, ult.ed., 391.
[13] Per completezza di analisi va precisato che la tariffa per lo smaltimento dei rifiuti benché formalmente unitaria si compone di due voci distinte, la prima di competenza provinciale (volta a coprire gli oneri derivanti dal trattamento, smaltimento e recupero rifiuti) e la secondo di spettanza comunale per le residue voci di costo di raccolto e trasporto effettuato in sede locale).
[14] Il riferimento è in particolare all’azione collettiva per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici attuata con il d.lgs. 20 dicembre 2009, n. 198. Su tale azione si segnalano i lavori di F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, M.T. Paola Caputi Jambrenghi, Buona amministrazione tra garanzie interne e prospettive comunitarie. (A proposito di “class action all’italiana”), A. Bartolini, La class action nei confronti della pubblica mministrazione tra favole e realtà, F. Martines, L’azione di classe del d.lgs. n. 198/2009: un’opportunità per la pubblica amministrazione? , C. Cudia, Il ricorso per l’efficienza delle amministrazioni: l’interesse diffuso (finalmente) si «concentra» sull’individuo, tutti reperibili sul sito www.giustamm.it., nonché C. E. Gallo, La class action nei confronti della pubblica amministrazione, in Urb. app., 2010, p. 501 ss. Sia inoltre consentito il rinvio a R. Lombardi, La tutela delle posizioni giuridiche meta-individuali, Torino, 2008 e più specificamente Id. “ La class action nell’ordinamento giuridico italiano”, Atti del convegno di Napoli, 19 ottobre 2009, in corso di pubblicazione.
[15]Cfr. in particolare l’art. 1, co 6, del d.lgs. n. 198/2009 che individua i comportamenti di maladministration arrecati «dalla violazione di termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi entro e non oltre un termine fissato dalla legge o da un regolamento, dalla violazione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi ovvero dalla violazione di standard qualitativi ed economici stabiliti, per i concessionari di servizi pubblici dalle autorità preposte alla regolazione del controllo e , per le pubbliche amministrazione, definiti dalle stesse in conformità alle disposizioni di performance contenute nel decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150…».
[16] Ex multis , cfr. tra le più significative, Cons. St., sez. V, 3 maggio 2006, n. 2471, in Foro amm. CDS, 2006, 1434, secondo cui ancorché un impianto di trattamento di rifiuti ricada in altro vicino comune è ovvio che esso arreca disagi e danni non solo agli appartenenti al comune di ubicazione, ma anche ai cittadini dei comuni limitrofi con la conseguenza che va riconosciuta la legittimazione ad agire a tale Comune limitrofo, quale ente competente alla tutela degli interessi della collettività dei propri cittadini.; Cons. St., sez. VI, 5 dicembre 2002, n. 6657, in Foro amm. CDS, 2002, 3243, il quale afferma che nel processo amministrativo, come nel processo civile, salva espressa previsione di legge, non è ammessa l’azione popolare, ossia l’azione volta ad ottenere un mero controllo oggettivo della legittimità di un provvedimento amministrativo da parte del giudice per iniziativa del “quisque de populo”. Con riferimento specifico all’interesse all’impugnazione in materia ambientale, deve ritenersi ormai pacifico l’interesse a ricorrere degli enti locali, come ad esempio il comune nel cui territorio è localizzata una discarica di rifiuti, ai sensi dell’art. 3 bis l. 29 ottobre 1987 n. 441, che è titolare dell’interesse a ricorrere avverso la delibera di localizzazione, sia in quanto ente esponenziale dei residenti, sia in quanto titolare del potere di pianificazione urbanistica su cui incide il provvedimento di localizzazione, sia in quanto soggetto che per legge può partecipare al procedimento amministrativo e che in quanto tale può impugnarne il provvedimento conclusivo.
[17] La ricostruzione dei profili giuridici ed istituzionali dell’ordinamento delle autonomie territoriali e, in particolare del Comune, quale ente a fini generali è ben tracciata da M. R. Spasiano, L’organizzazione comunale. Paradigmi di efficienza pubblica e buona amministrazione, ESI, Napoli, 1995, dove l’Autore già individua il riflesso dei principi organizzatori sul principio di buon andamento della p.a.
[18] In tal senso cfr. C. Punzi, La tutela giudiziale degli interessi diffusi e degli interessi collettivi, in Riv.dir.proc., 2002, 675.
[19] Per una disamina generale del tema sia consentito il rinvio a R. Lombardi, La tutela delle posizioni giuridiche meta-individuali, cit.
[20] Il riferimento è ad un’ interpretazione che tenga conto e si adegui ai contesti storico/sociali sui quali il diritto destinato a giocare i propri effetti, secondo l’insegnamento di F. Ledda, La giurisdizione amministrativa raccontata ai nipoti, in Jus, 1997, 384.
[21] R. Lombardi, La class action nell’ordinamento giuridico italiano, Relazione al Convegno di Napoli, 19 ottobre 2009, in corso di pubblicazione in Atti.
[22] In via generale, riscontrano elementi dell’azione ascrivibili ad un tipo di giurisdizione oggettiva F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, M.T. Paola Caputi Jambrenghi, Buona amministrazione tra garanzie interne e prospettive comunitarie. (A proposito di “class action all’italiana”), A. Bartolini, La class action nei confronti della pubblica mministrazione tra favole e realtà, F. Martines, L’azione di classe del d.lgs. n. 198/2009: un’opportunità per la pubblica amministrazione? , cit.; nel senso di un’azione comunque di carattere soggettivo oltre al già ricordato contributo di C. Cudia, Il ricorso per l’efficienza delle amministrazioni: l’interesse diffuso (finalmente) si «concentra» sull’individuo, cit. cfr. anche F. Patroni Griffi, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, in www.federalismi.it.
[23] In tal senso, specificamente, C. Cudia, Il ricorso per l’efficienza delle amministrazioni: l’interesse diffuso (finalmente) si «concentra» sull’individuo, cit.
[24] Sul tema sia consentito il rinvio a R.Lombardi, Azioni collettive e deontologia professionale, intervento al Convegno di Lucera, settembre 2010, in corso di pubblicazione.
[25] Cfr. Tar Lazio, Roma, 20 gennaio 2011, n. 552, in www.giustizia-amministrativa.it.

(pubblicato il 16.8.2011)

Note

L'articolo La legittimazione ad agire degli enti territoriali: problemi e orientamenti<br> (in margine a Tar Campania, Napoli, sez. I, 6 aprile 2011, n. 3623) proviene da Giustamm.

1. Prologo

Chi ancora spera che il parlamento approvi la legge di principi in materia di governo del territorio ai sensi dell’art. 117 3 co. Cost. per adeguare la disciplina di conformazione dei suoli alle nuove e sopravvenienti esigenze dell’economia e della società dovrà ancora una volta rassegnarsi. Il Decreto legge n.70/2011 conv. nella l. 106 costituisce uno dei tanti esempi di decretazione d’urgenza o di disposizioni legislative “intruse” in provvedimenti normativi di tutt’altro carattere destinati a regolare disordinatamente la disciplina urbanistica e dell’edilizia: così è stato per la legge finanziaria per il 2008 – l.244/07 – che ha introdotto all’art. 1 co. 258, 259 il modello perequativo parziale o a posteriori finalizzato alla copertura in parte qua del fabbisogno abitativo da destinare all’edilizia sociale, così è accaduto per l’introduzione della DIA per opere edilizie minori con decreti legge più volte reiterati, poi recepita nella legge finanziaria per il 1997 n.662/96. Ma vi è dippiù poiché oggi una legge di principi rischierebbe di rivelarsi addirittura inopportuna a fronte di norme di dettaglio e di norme di principio già introdotte surrettiziamente che ormai pervadono i contenuti della legislazione regionale che spesso anticipa ciò che il legislatore “occasionale” prova a generalizzare su tutto il territorio nazionale.

La ragione dello stallo risiede nel fatto che non si tratta solo di ordinare sul territorio gli interessi pubblici e privati attraverso la conformazione dei suoli, disciplina consolidatasi ormai fin dalla legge del 1942 n. 1150, ma di trovare il giusto equilibrio tra interessi pubblici e interessi privati attraverso modelli di pianificazione – specie quelli di competenza comunale – che innovino rispetto alla vigente disciplina e raggiungano obiettivi maggiormente rispondenti sia agli interessi dell’economia sia a quelli della collettività che in quei territori risiede: interessi non sempre convergenti ma spesso antagonisti poiché gli uni mirano al consumo «indiscriminato» di territorio, gli altri – almeno in linea teorica – essendo funzionalizzati a un consumo «misurato» che tenga conto delle aspettative delle generazioni future.[1]

Non si tratta quindi di elaborare solo nuove tecniche di pianificazione ma di dare effettivo contenuto alla «funzione sociale» della proprietà di cui all’art. 42 della Costituzione e di introdurre, nell’esercizio della cura degli interessi pubblici, elementi di doverosità dell’azione amministrativa che mirino a evitare eccessive discriminazioni tra proprietari e soprattutto a soddisfare effettivamente la dotazione di beni comuni in una visione di lungo periodo.

Ciò significa che non di sola legge di riforma dell’urbanistica (ancorchè allargata a governo del territorio) si tratta, poiché entrano in gioco la disciplina della proprietà, il suo contenuto, i nuovi rapporti tra amministrazione (specie locale) e proprietari (ma anche le imprese) dovendosi riconsiderare in chiave di maggiore efficacia le disposizioni che regolano le relazioni tra pubblico e privato in funzione perequativa e redistributiva, ma anche quelle di natura fiscale .

Ecco allora che alla disciplina dell’urbanistica si riconnette sia quella della proprietà, specie se la prima incide sui rapporti tra privati – oggetto di riserva di legge statale ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. l – sia la rivisitazione delle modalità di esercizio del potere dell’amministrazione nelle scelte di pianificazione, da più parti ritenute caratterizzate da eccessiva discrezionalità nel quid e nel quomodo. Tutto ciò comporta un intervento normativo trasversale per materie, di difficile elaborazione se confinato nel recinto della sola «urbanistica», poiché questo riguarda una visione sistemica e non settoriale dei problemi del governo del territorio. Non volendo, o non sapendo affrontare le questioni funditus, il legislatore ripiega così di continuo o accogliendo le richieste – espresse dal contesto politico-sociale – di una maggiore liberalizzazione delle attività private sul territorio o intervenendo con disposizioni finalizzate al rilancio dell’edilizia come volano della ripresa produttiva – vedi il piano casa – ma fortemente derogatorie della disciplina urbanistica.

2. Le modifiche al procedimento per il rilascio del permesso di costruire.

Fatte queste premesse, nell’art.5 Costruzioni private sono ricomprese alcune disposizioni d’indubbio interesse che riguardano l’edilizia, l’urbanistica, la disciplina codicistica della proprietà privata.

La materia dell’edilizia è quella maggiormente interessata dalla legge perché viene modificato in più punti il T.U.380/2001. Le innovazioni principali riguardano l’introduzione del silenzio assenso nel procedimento di rilascio del permesso di costruire, le integrazioni alla disciplina dello sportello unico per l’edilizia per le richieste in via telematica (emendato in sede di conversione del decreto legge), l’estensione della SCIA anche agli interventi edilizi.

Prendiamo il caso del permesso di costruire. Chi segue la materia da tempo sa che il legislatore riscrisse il procedimento di rilascio della concessione edilizia (che entrò in vigore con la l.493/1993 ma poi ulteriormente modificato dalla l.662/1996) e che poi quel procedimento è stato sostanzialmente recepito nel TU 380 (art.20) e comunque facente parte della disciplina della sportello unico per l’edilizia (art.5).

Ora l’art. 5 della legge 106/2011 al comma 2, lett. a) n. 3) riscrive in toto l’art. 20 del TU.

I principi ispiratori del testo riformato sono essenzialmente due: 1) la semplificazione; 2) la responsabilizzazione del privato. Il primo principio è quello che ha ispirato la previsione di cui al comma 8, dell’art. 20, che ribaltando il contenuto della previsione precedente, ha introdotto la fattispecie del silenzio assenso in sostituzione del tradizionale silenzio rigetto previsto fin dall’art.30 comma 6 della l.u. 1150 del 1942 sostituito dalla l.765/67. Il silenzio assenso si forma per il decorrere del tempo, sempre che il dirigente o il responsabile dell’ufficio non motivi nei termini il diniego, fatti salvi i casi di presenza di vincoli differenziati dai cui provvedimenti autorizzatori dipende l’esito del procedimento principale.

Il principio di responsabilizzazione, invece, opera come contrappeso della semplificazione. Per compensare la scelta del legislatore di privilegiare, tra le esigenze in conflitto (controllo pubblico del territorio e interesse a costruire), quella alla concessione del bene della vita, collegando all’inerzia della p.a. il significato di un assenso anziché di un diniego, si è introdotta, al comma 13 dell’art. 20, una fattispecie di reato che sanziona le false attestazioni o dichiarazioni o asseverazioni contenute nell’istanza di rilascio del permesso di costruire. In ciò equiparando la disciplina con la DIA ora SCIA ove all’art.19 della legge 241 è previsto che chiunque attesti false dichiarazioni o attestazioni è soggetto a sanzione penale.

La ratio della modifica, tuttavia, va ricercata altrove. La disposizione modificatrice contenuta nella legge 106 è, infatti, una norma “tremontiana” diretta a ridurre i carichi di spesa che il bilancio statale è costretto annualmente a sopportare per risarcire i danni da ritardo.

L’introduzione dell’art. 2-bis della legge sul procedimento amministrativo (danno da ritardo) ed il diritto pretorio proteso ad allargare il novero dei danni risarcibili in presenza del colpevole ritardo della p.a. nel condurre e concludere i propri procedimenti (cfr. da ultimo Cons. St., V, 24 maggio 2011, n. 1271, che ha considerato risarcibile non solo il danno patrimoniale ma anche quello biologico)[2], hanno reso indifferibile l’introduzione di un meccanismo che, seppure in via indiretta, consentisse di ridurre sensibilmente le fattispecie di danno.

Infatti, se al ritardo della p.a. (ovvero il decorrere del tempo ai fini del silenzio assenso) si assegna il valore di un permesso di costruire a tutti gli effetti, dal punto di vista del richiedente, l’eventuale condotta dilatoria o inerte dell’ufficio competente al rilascio del provvedimento non può più dar luogo ad alcun danno, mancandone il presupposto principale: la lesione dell’interesse privato.

Il silenzio assenso nell’edilizia – già introdotto temporaneamente dal decreto Nicolazzi nel 1982 (l.94/1982) fino all’84, prorogato fino al 1991 e poi soppresso dalla l.179/92 – non ha avuto successo per la reticenza delle banche alla concessione di mutui dietro semplice presentazione della richiesta di concessione, mancando il titolo abilitativo a garanzia del finanziamento concesso.[3] Peraltro, la giurisprudenza amministrativa è largamente orientata ad escludere che nel procedimento di rilascio del permesso di costruire siano presenti profili di discrezionalità amministrativa, qualificandolo come atto dovuto nel quid e nell’an poiché si tratta solo di verificare la rispondenza del progetto alle norme del piano urbanistico e delle norme del regolamento edilizio[4]. Ma è altresì noto che i tempi del procedimento nonostante siano stati fissati dalla legge (art.20 TU) sono da considerarsi ordinatori e ciò costituisce ancor oggi un vulnus per i richiedenti esposti a possibili fenomeni di maladministration.[5]

3. I ritocchi alla materia urbanistica.

Di apparente minore spessore la parte relativa alla materia urbanistica che riguarda una serie di disposizioni dirette a semplificare i procedimenti di pianificazione comunale. Si tratta nell’ordine della esclusione del procedimento VAS e della verifica di assoggettabilità prevista dal D.lgsl.152/2006 e s.m.i. per i piani attuativi di piani regolatori già sottoposti valutazione ambientale strategica qualora i primi non comportino variante allo strumento urbanistico generale e quest’ultimo abbia comunque previsto l’assetto localizzativo delle previsioni e delle dotazioni territoriali, gli indici di edificabilità gli usi ammessi, i contenuti plano volumetrici tipologici e costruttivi, dettando i limiti di sostenibilità ambientale delle trasformazioni previste. In breve, nel caso in cui gli ambiti o le zone destinate dal PRg ad essere trasformate tramite piano attuativo contengano una sufficiente disciplina di dettaglio, si rivela inutile procedere nuovamente alla VAS se questa è già ricompresa nel procedimento di approvazione dello strumento urbanistico generale.

Introdotta dal maxiemendamento di conversione del decreto-legge è la norma relativa alla questione annosa della decadenza delle previsioni dei piani particolareggiati (art.17 l.1150/42) il cui termine è di norma di dieci anni o diciotto nel caso di piano di edilizia residenziale pubblica (peep). Trattandosi di piani d’iniziativa pubblica l’acquisizione delle aree e la realizzazione dei relativi servizi è a carico dell’amministrazione comunale, il che ha prodotto spesso una parziale urbanizzazione della zona considerata, con l’apposizione di vincoli preordinati all’esproprio delle relative aree. L’art.16 co 9 della l.1150 (ora soppresso dal TU espropriazioni e trasposto negli artt. 12 e 13) prevede che l’approvazione del piano particolareggiato equivale a dichiarazione di pubblica utilità la cui efficacia non può superare la durata temporanea del vincolo espropriativo che in questi casi non ha durata quinquennale ma, come abbiamo visto, decennale ed oltre. La conseguenza è che mentre resta ferma la possibilità di edificare nei lotti privati secondo le disposizioni del piano particolareggiato rispettando gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabilite (art.17 co1), nelle aree destinate alle dotazioni territoriali si applicano le norme di salvaguardia di cui all’art. 41 quinquies della legge urbanistica (ora art.9 del Tu 380/01). Ma questo non risolve il problema della garanzia dei servizi. Su questo aspetto del problema era peraltro intervenuta già la l.10/77 che nell’introdurre il programma pluriennale di attuazione (art.13) ha previsto (la norma è ancora vigente) che questo può delimitare le zone o le aree ricomprese anche in piani particolareggiati per i quali è prevista l’attuazione delle previsioni e delle relative urbanizzazioni anche tramite comparti, nell’arco temporale variabile tra i tre ed i cinque anni (durata poi fissata dalle leggi regionali).

Orbene, la norma introdotta prevede che – decorsi due anni dalla decadenza del piano particolareggiato e non abbia trovato applicazione la disposizione del 2 co. dell’art.17 che prevede che in caso di inerzia del comune ad adottare un nuovo piano particolareggiato, il presidente della giunta regionale può esercitare i poteri sostitutivi – il comune stesso nell’interesse improcrastinabile di dotare le aree d’infrastrutture e servizi può accogliere le proposte di formazione di comparti o sub comparti da parte dei privati titolari delle aree di un sub comparto per dare attuazione in funzione perequativa alla previsioni urbanizzative del piano particolareggiato decaduto per le parti pubbliche. Tuttavia, tale intervento d’iniziativa dei privati non può modificare le destinazioni d’uso delle aree pubbliche o fondiarie rispettando gli stessi rapporti dei parametri urbanistici dello strumento attuativo decaduto. Vi è quindi il divieto di modifica della destinazione delle aree pubbliche (sic)[6] o fondiarie, lì dove invece è proprio lo strumento del comparto o sub comparto che legittima l’applicazione di un unico indice territoriale applicato a tutte le aree del comparto stesso, con possibilità in base al disegno urbanistico attuativo che i compartisti si danno, di localizzare le volumetrie trasferendole dalle aree destinate a funzione pubblica, o viceversa, rispettando comunque gli standards urbanistici ed edilizi. Si tratta quindi di meccanismi su base volontaria destinati a ripartire tra i proprietari gli oneri di urbanizzazione e la contemporanea cessione delle aree destinate a finalità pubbliche, nonché a riconoscere ai proprietari delle aree “pubbliche” da cedere la possibilità di trasferire le volumetrie nelle aree già dichiarate edificabili dal piano particolareggiato. In questi casi, come misura di semplificazione, i comparti sono approvati solo dal consiglio comunale.

4. La circolazione dei diritti edificatori.

Di particolare rilievo il co. 3 dell’art.5 che affronta il problema della rilevanza giuridica della circolazione dei diritti edificatori, tema che ha assunto particolare importanza nei casi in cui si applichino i modelli perequativi – specie quelli generalizzati o a priori – nelle scelte del piano regolatore ai fini della conformazione dei suoli. All’art. 2643 c.c. è aggiunto il seguente comma 2-bis): i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale.

Non è qui la sede per ripercorrere le teorie perequative oggetto di recepimento in molti piani regolatori ed anche disciplinate per linee generali da molte leggi regionali destinate a ridurre la sperequazione tra proprietari circa l’edificabilità delle proprie aree ma anche a favorire maggiori chances per ottenere dai proprietari premiati aree o volumetrie a favore della costituzione della città pubblica[7]; si può qui solo dire che la cessione di volumetrie da parte del tradens a favore dell’accipiens nei casi in cui non vi sia area d’atterraggio ha creato notevoli problemi di certezza giuridica che qui ci limitiamo a riassumere.

La cessione di cubature o volumetrie è quel contratto innominato, sorto nella prassi edilizia e ampiamente utilizzato da tempo nell’attuazione della pianificazione urbanistica specie in zona agricola, con cui un soggetto consente ad un altro di sfruttare, sul proprio fondo, la capacità edificatoria spettante al fondo di sua proprietà. A tale modulo negoziale più recentemente si è aggiunto quello, proprio del sistema perequativo, prima richiamato.

Nella pratica negoziale suddetto contratto è stato messo a punto secondo due modalità:

1) trasferimento di volumetrie tra due fondi, anche non finitimi, già individuati.

2) trasferimento di volumetrie in cui è individuato il fondo cedente ma non quello su cui andranno ad atterrare le volumetrie cedute (cd. trasferimento “in volo”).

Nel primo caso, la fattispecie traslativa del diritto è una fattispecie complessa che consta di due atti: un atto di tipo negoziale (ad effetti reali o anche ad effetti obbligatori) + un provvedimento amministrativo che autorizza l’edificazione secondo la maggior volumetria.

Nel secondo caso, si ha solo un contratto atipico ad effetti obbligatori, costitutivo di un credito edilizio che, come tutti i diritti di credito può anche circolare normalmente o in forma accentrata, mediante creazione di un borsino dei diritti edificatori, anche gestito da un ente super partes.[8]

In entrambe le ipotesi si è posto un problema di rilevanza esterna della cessione di cubatura: può essere fatta oggetto di pubblicità al fine di rendere nota ai terzi la limitazione edificatoria intervenuta con riguardo all’area di proprietà del cedente?

Nel primo caso la finalità pubblicitaria è stata realizzata ammettendo la trascrivibilità del contratto ai sensi dell’art. 2643, c.c. La trascrivibilità è stata ammessa strutturando il contratto stesso come costitutivo, a carico del fondo cedente, di una servitus altius non tollendi. In alternativa a ciò, si è rilevato che l’inedificabilità dell’area asservita, che costituisce qualità obiettiva del fondo, diviene attuale con l’adozione del provvedimento. Ne consegue che detta inedificabilità è sempre opponibile ai terzi, anche a prescindere dalla trascrizione, e che l’effetto di pubblicità notizia sulle attuali potenzialità edificatorie del suolo è soddisfatto menzionando il trasferimento di volumetria nel certificato di destinazione urbanistica.

Nel secondo caso, la mancanza di realità dell’operazione (il vincolo di natura reale, in questo caso, non sorge né dal contratto costitutivo di servitù, né dal perfezionamento della fattispecie complessa rappresentato dalla sequenza accordo-provvedimento), non consentiva né la trascrivibilità del contratto, né l’opponibilità ex se del vincolo reale sorto a carico del fondo servente a seguito dell’adozione del provvedimento abilitativo.

In cosa innova, dunque, la l.106 che introduce una previsione ad hoc nell’art. 2643, c.c.?

In primis, tipizza in via legislativa un contratto che prima era presente solo nella pratica degli affari o al più richiamato in alcuni piani o normative regionali.

In secondo luogo, consente di rendere opponibili ai terzi anche quelle cessioni di cubatura “claudicanti”, strutturate cioè in modo tale da non consentire a priori l’individuazione di un’area di atterraggio delle volumetrie cedute.

La norma è stata modificata in sede di conversione del decreto legge aggiungendo al contratto di trasferimento anche le fattispecie costitutive o modificative dei diritti edificatori ponendo per queste ultime qualche dubbio interpretativo che vale la pena di evidenziare.

In primo luogo, la terminologia utilizzata per individuare le categorie di contratti soggetti a trascrizione, sembra descrivere tre schemi negoziali eterogenei, diversi tra loro soprattutto quanto ad ambiti di utilizzo. Più precisamente, mentre gli accordi di trasferimento di diritti edificatori regolano essenzialmente un rapporto tra privati (tra cui, è bene ricordarlo, va contemplata anche la P.A. quando agisce iure privatorum), quando l’attività contrattuale incide sull’attività di costituzione o modificazione dei diritti medesimi, il quadro di riferimento muta.

In precedenza, la locuzione “trasferimento” di diritti edificatori, esauriva l’intera gamma dell’attività negoziale consentita ai privati in materia. Cosa si deve intendere, dunque, con costituzione o modificazione dei diritti di costruire?

Non vi è chi non veda che l’attività di costituzione e modificazione dei diritti edificatori, comportando l’esercizio di poteri pubblicistici, spetti in via esclusiva all’ente titolare. Ciò è sufficiente ad affermare che i contratti costitutivi o modificativi di diritti edificatori siano (e possano essere) solo quelli stipulati tra un privato e la P.A. Un esempio di contratto costitutivo di diritti potrebbe essere quello concluso ai sensi dell’art. 45 t.u. espr., che nel sancire il diritto del proprietario di stipulare un atto di cessione volontaria del bene espropriando, consente di prevedere un controvalore in diritti edificatori anziché in danaro.

In tal caso, dunque, l’accordo di cessione assolve ad una duplice funzione, di consentire il trasferimento di proprietà dell’area oggetto della pattuizione e di riconoscere in capo al proprietario volumetrie aggiuntive rispetto a quelle contemplate negli atti di pianificazione.[9]

Una fattispecie del genere, generalmente fatta rientrare nel genus degli accordi amministrativi, a mente delle nuove disposizioni, sembrerebbe espressamente qualificata come contratto. Ciò significa che si è ormai definitivamente smarrita (quanto meno in materia urbanistica) la distinzione dogmatica tra accordi amministrativi e contratti conclusi da una P.A.? L’interrogativo resta aperto, ma la modifica all’art. 2643 rappresenta un’occasione sulla quale si aprono prospettive per maggiori approfondimenti.

5. La questione della riqualificazione urbana.

Veniamo ora alla riqualificazione urbana che, al pari del silenzio assenso va, a nostro avviso, considerato principio fondamentale della materia cui si applicano le disposizioni dell’art.2 del TU 380/01. Anzi il testo normativo parla addirittura di “legge nazionale quadro per la riqualificazione urbana” (art.5 co 1 lett.h).

L’art. 5 della l.106/2011 al comma 9, al dichiarato fine di intervenire per la razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente e di promuovere ed agevolare la riqualificazione urbana, di promuovere e agevolare la riqualificazione di aree degradate, nonché di edifici a destinazione non residenziale dimessi, sollecita le Regioni ad approvare, entro 60 giorni dall’entrata in vigore dello stesso decreto, leggi per incentivare tali azioni anche con interventi di demolizione e ricostruzione.

A tale scopo, indica alcuni principi generali cui le disposizioni regionali dovranno attenersi. Tra questi, un rilievo determinante ha la previsione di una premialità edilizia per chi demolisce e ricostruisce l’immobile; la delocalizzazione delle relative volumetrie in area o aree diverse; le modifiche delle destinazioni d’uso.

Dopo la scadenza dei 60 giorni concessi all’iniziativa legislativa regionale e sino all’entrata in vigore della normativa regionale, è detto che, nel rispetto degli standard edilizi:

1) gli interventi di riqualificazione indicati al comma 9 potranno essere realizzati in via diretta seguendo il procedimento della cd. “licenza” in deroga;

2) il meccanismo della licenza in deroga è ammesso altresì per il mutamento delle destinazioni d’uso purché siano rispettare certe condizioni.

Va comunque osservato che la vecchia licenza in deroga – ora art.14 del TU. destinata in origine esclusivamente per edifici o impianti pubblici o d’interesse pubblico[10] – comporta una previa deliberazione comunale come presupposto per l’avvio del procedimento del rilascio del permesso di costruire. Non si tratta a nostro avviso di una norma che semplifichi la realizzazione degl’interventi poiché irta di ostacoli derivanti dal passaggio in consiglio comunale e quindi di un aggravio del procedimento. E’ appena il caso di segnalare che con l’introduzione nell’ordinamento del Programma integrato d’intervento di cui alla l.16 della l.179/92 poi recepito in tutte le leggi regionali, la proposta dei privati può ben essere in contrasto con il piano e che qualora la PA ne riconosca l’interesse pubblico può essere oggetto di variante urbanistica spesso assistita dal meccanismo fluidificante dell’accordo di programma, il che permette senz’altro la possibilità di prospettare interventi complessi di portata più ampia di quelli ammessi con un semplice permesso di costruire in deroga. In breve, mi pare che la “montagna” qui abbia partorito il “topolino”.

Decorsi invece 120 giorni dall’entrata in vigore della legge in commento, fermo restando il rispetto degli standard urbanistici, le disposizioni di cui al comma 9 saranno immediatamente applicabili alle Regioni che non hanno provveduto all’approvazione delle specifiche leggi regionali.

In questo caso, cioè, i criteri direttivi per l’esercizio della potestà legislativa regionale si trasformano in previsioni direttamente applicabili a tutti i contesti regionali privi di una disciplina ad hoc. Al fine di rendere concretamente operanti tali disposizioni, la stessa legge statale si perita di fissare nella misura del 20% del volume dell’edificio (per immobili ad uso residenziale, che si riduce al 10% in caso di edifici destinati ad usi diversi) il tetto massimo di premialità edilizia assentibile.

Ora sappiamo però che già 12 regioni a statuto ordinario su 15[11] hanno approvato all’interno delle leggi sul “piano casa” norme che permettono il 35% della volumetria premiale ed anche oltre. Si apre qui il problema della conformità delle leggi regionali ai principi indicati dalla l.106 e della eventualità di apportare modifiche.

Quanto fin qui detto vale per le Regioni a statuto ordinario. Per le regioni a statuto speciale e le province autonome, invece, è previsto che i principi generali sulla riqualificazione indicati dalla norma, e la facoltà concessa dalla legge statale di consentire la richiesta di permessi di costruire in deroga in mancanza di apposita disciplina regionale, si applichino nei limiti di compatibilità con i rispettivi statuti di autonomia.

Va osservato poi che la norma prevede che i piani attuativi comunque denominati conformi (nel testo originario si parlava di compatibili) con lo strumento urbanistico generale sono approvati dalla sola Giunta Comunale.

Questa disposizione non ha valenza generale ma applicabile solo al caso della riconversione urbana.

Questa mi pare una disposizione che supera i numerosi casi in cui tali piani pur conformi al PRg non vengono sottoposti dalla giunta all’adozione in consiglio comunale per il timore di censure. In questo caso si supera il veto del consiglio. L’innovazione non è di poco conto poiché si tratta di stabilire da parte della Giunta, sulla base di criteri oggettivi previamente identificati, il concetto di “conformità” al PRg, onde ridurre la discrezionalità della PA ed evitare di esporre l’atto giuntale di approvazione dello strumento attuativo a possibili impugnazioni avanti il giudice amministrativo. Inoltre, la questione assume maggiore complessità lì dove il PRG sia sostituito dal piano strutturale rinviando per l’attuazione degl’interventi al piano operativo. In quest’ultimo caso la flessibilità dei contenuti del piano strutturale nel determinare i contenuti del piano attuativo comporta che le prescrizioni definitive siano fissate solo nel piano attuativo (cessione di aree, oneri, volumetrie, destinazioni d’uso) rendendo difficilmente conforme il contenuto dello stesso alla semplici “condizioni” (e non “prescrizioni”) della trasformazione fissate nel piano strutturale per gli ambiti interessati. Ciò in sostanza porterebbe ad escludere che lo strumento attuativo sia oggetto di approvazione della sola Giunta comunale.

Sulla questione dell’approvazione dei piani attuativi da parte della Giunta vi è comunque un precedente che si riferisce all’adozione dei piani di lottizzazione, ai sensi dell’art. 42, t.u.e.l., i quali furono definiti di “terzo livello” in quanto derivanti da un piano particolareggiato o comunque perché privi di reale valenza sugli assetti territoriali (in questo senso Cons. St., Adunanza generale, 21 novembre 1991). La valenza consultiva del pronunciamento del CdS ne ha, tuttavia, nel tempo ridotto l’efficacia rendendo inoperante quell’interpretazione.

Infine, va ricordato che la l 136/99 ha previsto che l’approvazione da parte dei consigli comunali dei piani attuativi di iniziativa privata conformi al prg deve avvenire entro i 90 giorni a decorrere dalla data di presentazione dell’istanza dei promotori corredata dagli elaborati previsti. L’approvazione da parte del consiglio deve avvenire nei successivi trenta giorni dalla scadenza dei termini delle osservazioni. Stessi termini per la data di pubblicazione. L’infruttuosa decorrenza dei termini costituisce presupposto per l’intervento sostitutivo regionale su istanza del privato interessato. Anche questa norma di civiltà giuridica tuttavia ha avuto scarsissima attuazione.

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[1] Sia consentito rinviare a P.Urbani Urbanistica solidale, alla ricerca della giustizia perequativa tra proprietà e interessi pubblici, Bolllati Boringhieri 2011.

[2] In Urb e App. n. 6/2011 con nota di M.Bassani 701.

[3] Nella regione Friuli V.Giulia il silenzio assenso in materia è previsto nella lr 19/2009.

[4] Sulla natura di atto vincolato Corte Cost.5 maggio 1983 n.127. Sul punto Urbani-Civitarese Diritto urbanistico Giappichelli IV ed. 2010, 343.

[5] Sui questi temi vedi ora F.Merloni, L.Vandelli (a cura di) La corruzione amministrativa, Passigli editore 2010. Gli effetti del ritardo in tema di responsabilità dirigenziale e disciplinare sono ora ampiamente disciplinati dalla legge. Sul piano interno le conseguenze “sanzionatorie” dell’inosservanza dei termini di conclusione del procedimento amministrativo di cui all’art. 2 legge n. 241/1990 si producono direttamente nei confronti dei dirigenti pubblici:

– Art. 2, comma 9, l.n. 241/90: “la mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale”;

– Art. 7, comma 2, legge n. 69/2009: “il rispetto dei termini per la conclusione dei procedimenti rappresenta un elemento di valutazione dei dirigenti”, di cui “si tiene conto al fine della corresponsione della retribuzione di risultato”;

– Art. 2, comma 1, d.lgs. n. 165/2001: l’osservanza dei tempi procedimentali diviene, inoltre, uno dei presupposti per disporre, ferma restando l’eventuale responsabilità disciplinare secondo la disciplina contenuta nel contratto collettivo, il mancato rinnovo dell’incarico dirigenziale, la revoca dello stesso oppure il recesso dal rapporto di lavoro.

[6] Che pubbliche non sono più poiché i vincoli sono decaduti e ad esse si applicano le norme di salvaguardia.

[7] Rinvio al mio Urbanistica solidale op. cit.

[8] Sul punto per ulteriori approfondimenti A.Gambaro Compesazione urbanisitica e mercato dei diritti edificatori in RGE 2009. A.Bartolini, Profili giuridici del cd credito di volumetria in RGU 2007 p.302 s.

[9] Esula da queste note il profilo relativo alle previsioni che lo strumento urbanistico “perequato” contempli la traslazione di tali diritti edificatori in altre aree. Si rinvia ancora al mio Urbanistica solidale op.cit. 133 s.

[10] Di qui l’utilizzo in forma impropria del permesso di costruire in deroga anche per gli insediamenti turistici (alberghi, residences etc.) poi spesso trasformati in edifici ad esclusivo uso privato.

[11] Vedi Edilizia e Territorio n.20 del 23 maggio 2011, Piano città le leggi già ci sono.

(pubblicato il 1.8.2011)

Note

L'articolo Le innovazioni in materia di edilizia privata nella legge n.106 2011 di conversione del DL 70 13 maggio 2011. Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia. proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 30.8.2011)

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L'articolo Note minime intorno alla (pretesa) autonomia privata degli enti pubblici: tra tutela della concorrenza e del mercato e principio di legalità proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 1.8.2011)

Note

L'articolo Brevi note sull’art. 81 del D.Lgs. n. 163/2006 come novellato dal d.l. 70/2011 convertito in legge n. 106/2011 proviene da Giustamm.

Con la Legge 12.7.2011 n. 106 di conversione del D.L. 70/2011, cd. ‘decreto sviluppo’, sono definitivamente sciolti i dubbi circa l’applicabilità della S.C.I.A. anche in materia edilizia poiché (a conferma di quanto era già previsto dal decreto convertito, in vigore dal 14/5 u.s.) è ora espressamente stabilito che le disposizioni di cui al novellato art. 19 della L. 241/1990 debbono intendersi applicabili alle denunce di inizio attività disciplinate dal D.P.R. 380/2001.
Si ricorda al riguardo che l’art. 49, comma 4-bis del D.L. 31.5.2010, n. 78, convertito con modifiche in L. 31.7.2010, n. 122 aveva riscritto l’art. 19 della Legge 241/1990, concernente la disciplina generale della D.I.A. così che quest’ultima aveva lasciato il posto alla cd. S.C.I.A. (acronimo di Segnalazione Certificata di Inizio Attività) senza che vi fosse, però, una specifica disposizione in merito alla applicazione del nuovo istituto anche in edilizia.
Oltre alla esplicita previsione in tal senso, le variazioni apportate dalla legge di conversione possono essere così riassunte: è stato ridotto da 60 a 30 giorni (solo per la SCIA edilizia, si badi) il termine per l’esercizio del potere inibitorio da parte dell’amministrazione; non è stato invece modificato in alcun punto il testo unico dell’edilizia ed è altresì confermato che la SCIA non sostituisce la DIA alternativa al permesso di costruire (cd. Super Dia). Ai sensi dell’art. 5, comma 2, lett. b), punto 2, ove sia prescritto l’obbligo dell’invio telematico la segnalazione non può inoltrarsi a mezzo del servizio postale. E’ pure confermato che la SCIA si applica nelle zone sottoposte a vincolo purché la segnalazione sia corredata dall’atto di assenso dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo.
Dunque, la legge di conversione non ha introdotto modifiche significative sebbene all’indomani dell’entrata in vigore del ‘decreto sviluppo’ fossero stati evidenziati ulteriori nodi interpretativi che si aggiungevano a quelli vecchi mai sciolti. E’ stata insomma mancata anche questa occasione di riordinare la disciplina di un istituto che, almeno nelle intenzioni, avrebbe dovuto costituire uno strumento di importante semplificazione procedimentale.
La SCIA ha ereditato dalla DIA alcune delicate questioni interpretative che la novella non ha risolto benché ampiamente e, da tempo, individuate dalla dottrina e dalla giurisprudenza quali, ad esempio, le incertezze circa le forme di tutela dei diritti e degli interessi dei terzi e i margini della discrezionalità dell’amministrazione in sede di autotutela. Resta poi irrisolto il problema della mancata previsione di un termine di efficacia della segnalazione nelle more dell’inizio dei lavori.
Quel che davvero rileva, insomma, in seguito all’intervento legislativo che ci occupa, è la possibilità di iniziare l’attività edilizia senza dover attendere i 30 giorni previsti dalla previgente disciplina.
A ben vedere, però, non sembra che tale previsione abbia la portata ‘semplificatrice’ che le viene attribuita.
Si vuole qui porre in rilievo, infatti, che la nuova normativa sposta totalmente a carico del privato l’incombenza, la responsabilità (e i costi) del confezionamento corretto e completo del progetto edilizio, mentre residuano in capo alla P.A. soltanto funzioni di controllo successive.
Allo scopo di consentire all’amministrazione di effettuare ogni opportuna verifica, il privato è tenuto ad allegare alla SCIA gli elaborati le attestazioni e le asseverazioni di tecnici abilitati; inoltre l’acquisizione di pareri di organi o di enti, ovvero l’esecuzione di verifiche preventive, sono sostituite da autocertificazioni, attestazioni, asseverazioni o certificazioni.
L’amministrazione, dal canto suo, ha a disposizione il termine di 30 giorni (il decreto sviluppo, come già riferito, ne prevedeva 60) per procedere alla verifica della segnalazione e dei documenti allegati ed eventualmente inibire la prosecuzione dell’attività segnalata, salva la facoltà di regolarizzazione da parte dell’istante in un ulteriore termine all’uopo concesso.
Orbene, è al riguardo da segnalare che l’inversione del meccanismo rispetto a quello della vecchia DIA – che prevedeva una fase istruttoria da parte della P.A. da svolgersi entro un dato termine al fine di accertare la completezza e la legittimità della denuncia prima che il titolo potesse acquisire efficacia – deve indurre i privati a prestare estrema attenzione e rigore nel predisporre il progetto e nel preparare la segnalazione completa in tutti i suoi elementi.
Oggi, infatti, l’inibizione dell’attività da parte dell’amministrazione interviene in un momento in cui l’opera potrebbe aver raggiunto uno stato di lavori avanzato e il privato potrebbe aver sostenuto la maggior parte dei costi: deve cioè considerarsi che nelle more dei 30 giorni concessi all’amministrazione per effettuare le verifiche, l’opera potrebbe essere addirittura già conclusa (ciò potrebbe accadere, ad esempio, nel caso di interventi tecnicamente non troppo impegnativi di manutenzione straordinaria di un’unità immobiliare residenziale) con conseguenze devastanti per il privato nel caso in cui la P.A. ordini l’interdizione dei lavori o, peggio ancora, la riduzione in pristino.
Si pensi ancora all’ipotesi in cui l’istante manchi di allegare pareri o atti di assenso da parte di altre amministrazioni necessari per l’intervento (parere sanitario, autorizzazione paesistica ecc.): in tal caso l’ordine di inibizione delle attività da parte della P.A. sarebbe addirittura inevitabile (a meno di non ritenere – ma la legge di conversione non ha chiarito nemmeno tale punto – che l’amministrazione sia tenuta in simili ipotesi a convocare la Conferenza di Servizi ai sensi dall’art. 23, comma 4, del D.P.R. 380/2001).
Nella predisposizione dell’istanza, insomma, il privato deve essere consapevole che l’ampio margine concesso oggi per il confezionamento del progetto implica il rischio che, a cantiere in funzione, l’amministrazione possa rilevare qualche mancanza tale da interdire i lavori senza spazio per il recupero e, anzi, talora con ulteriore carico di oneri e spese.
Sotto altro profilo si aggiunga che il nuovo intervento legislativo non risolve i problemi di coordinamento con la normativa regionale giacché si limita a far salve le disposizioni regionali che abbiano eventualmente ampliato l’ambito di operatività della vecchia DIA, così lasciando coesistere due normative che potrebbero confliggere. E per di più con la SCIA sembrano aggravarsi le incertezze in merito alla individuazione degli interventi da realizzare con l’uno o con l’altro dei titoli abilitativi previsti dall’ordinamento; la SCIA non sostituisce infatti il permesso per costruire che rimane in vigore così come la cd. Super DIA e la comunicazione di inizio lavori semplice e quella asseverata (vale a dire la cd. edilizia ‘libera’ di cui all’art. 6 del D.P.R. 380/2001).
L’alternatività di titoli abilitativi, cui oggi si aggiunge l’ennesimo, può in altri termini ingenerare confusione nei privati e negli operatori locali circa l’individuazione del titolo edilizio che riguarda l’opera da realizzare.
Non sembra allora fuori luogo l’espressione usata di recente dal CNAPPC (Consiglio Nazionale Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori) quando, riferendosi alla disciplina in materia edilizia, ha parlato di ‘Babele normativa’.

(pubblicato il 1.8.2011)

Note

L'articolo La S.C.I.A. in materia edilizia: riflessioni in seguito alla conversione in legge del ‘decreto sviluppo’. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il contributo di solidarietà e la sua parziale retroattività. – 2. Lo Statuto del contribuente e la sua collocazione all’interno della gerarchia delle fonti. La posizione della Corte di Cassazione e della Corte costituzionale. – 3. Il fondamento costituzionale del principio di irretroattività delle norme tributarie. – 4. Osservazioni in merito all’orientamento della Corte costituzionale. La posizione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. – 5. La possibile dignità costituzionale del principio di irretroattività delle norme tributarie. – 6. Considerazioni conclusive sul contributo di solidarietà.

1. Il contributo di solidarietà e la sua parziale retroattività.

L’articolo 2 del decreto-legge n. 138 del 13 agosto ultimo scorso introduce il contributo di solidarietà a carico di coloro che avranno per gli anni 2011, 2012 e 2013 un reddito lordo annuo superiore a 90.000 euro (contributo del 5% sulla parte eccedente il predetto importo fino a 150.000 euro; contributo del 10% sulla parte eccedente i 150.000 euro)[2].
La norma dispone così l’introduzione di un nuovo onere tributario anche per l’anno in corso e, per tale parte, essa produce un evidente effetto retroattivo che si pone in aperto contrasto con l’art. 3 del c.d. Statuto del contribuente (legge 27 luglio 2000 n. 212), che prevede, invece, il principio di irretroattività delle norme tributarie[3].
Sulla natura retroattiva della norma introdotta dal Governo non sembra che si possano adombrare particolari perplessità per due ordini di ragioni. Da un lato, è lo stesso legislatore d’urgenza che ha affermato expressis verbis di voler derogare alla disposizione della legge n. 212/2000 in materia di irretroattività delle norme tributarie[4]; dall’altro, viene esplicitamente dichiarato che il contributo di solidarietà opererà già a partire dal 2011, di tal che la capacità contributiva dell’anno in corso subirà una maggiore tassazione in virtù di una disposizione che, se convertita in legge, produrrà, quantomeno in parte, effetti impositivi anche per il passato e non già solo per il futuro.
La dottrina non ha dubbi nel riconoscere come appartenente alla casistica delle norme tributarie retroattive quelle che dispongono che «determinati effetti si verifichino posteriormente alla sua entrata in vigore, relativamente a fatti posti in essere anteriormente; così come non potrà disconoscersene l’applicazione (della retroattività, n.d.r.) a quei precetti, che, specie nelle cosiddette leggi finanziarie, intervengono pochi giorni prima della chiusura del periodo di imposta e sono dichiarati applicabili all’intero periodo»[5].
Il Governo, evidentemente consapevole del contrasto della nuova disposizione con l’enunciato dello Statuto del contribuente, si è preoccupato di esplicitare che trattasi di una deroga al principio di irretroattività delle norme tributarie ed ha giustificato tale strappo, in virtù della eccezionalità della situazione economica internazionale ed in considerazione delle esigenze prioritarie di finanza pubblica concordate in sede europea.
È bene sin da subito precisare che il riferimento alla eccezionalità della situazione economica internazionale ed alla necessità di rispettare gli impegni assunti in sede europea rappresentano, oltre che l’asserito presupposto giustificativo della decretazione d’urgenza nella sua interezza, tanto la premessa quanto gli obiettivi specifici in vista dei quali si è provveduto all’introduzione del contributo di solidarietà.
Ciò detto, è opportuno osservare che, tuttavia, la legislazione d’urgenza sembra non avere tenuto in debita considerazione l’art. 1 della legge n. 212/2000, il quale sancisce, altresì, che «le disposizioni della presente legge, in attuazione degli articoli 3, 23, 53 e 97 della Costituzione, costituiscono principi generali dell’ordinamento tributario e possono essere modificate o derogate solo espressamente e mai da leggi speciali». Né sembra essersi preoccupato il Governo della successiva previsione dell’art. 4 che vieta espressamente l’utilizzo del decreto-legge per introdurre un nuovo tributo o per estenderne l’applicazione a soggetti prima esclusi[6].

2. Lo Statuto del contribuente e la sua collocazione all’interno della gerarchia delle fonti. La posizione della Corte di Cassazione e della Corte costituzionale.

Ora, l’esatta collocazione, all’interno della gerarchia delle fonti, dello Statuto del contribuente è stata a lungo dibattuta in dottrina ed in giurisprudenza in considerazione del fatto che l’auto-qualificazione, in esso contenuta, di legge di attuazione di specifiche disposizioni costituzionali ha contribuito, sin dalla sua emanazione, a far pensare che gli si potesse riconoscere una forza ulteriore a quella tipica di una legge ordinaria[7].
In verità, però, la struttura della disposizione dell’art. 1 rende difficoltosa una lettura univoca; da un lato, infatti, il legislatore, nel dichiarare che i precetti dello Statuto sono diretta attuazione di specifiche norme costituzionali, parrebbe avere astretto per il futuro la sua discrezionalità nella materia tributaria all’interno di un ambito dai contorni ben individuati. Dall’altro, però, ha previsto la possibilità di derogare alle norme di diretta attuazione di disposizioni costituzionali senza, tuttavia, dare alcuna indicazioni circa i limiti e le coordinate che devono condizionare tali deroghe, ma limitandosi a prescrivere, in negativo, la forma che esse non possono assumere.
Cosicché il dato formale della legislazione e quello sostanziale sembrano indicare percorsi tra loro non del tutto coerenti.
Su un piano meramente formale, infatti, non si può negare che anche lo Statuto del contribuente sia una legge ordinaria e che, come tale, potrebbe essere derogata e sin anche abrogata da una successiva fonte pari-ordinata del diritto. Il Governo prima ed il Parlamento poi, sarebbero, dunque e in quest’ottica, ben legittimati a derogare al principio di irretroattività delle norme tributarie (cui si riconnette il principio di affidamento, di rilevanza comunitaria oltre che nazionale) ed al divieto di utilizzare lo strumento della decretazione d’urgenza in materia di imposizione tributaria.
La circostanza, tuttavia, che l’art. 1 dello Statuto sottolinei che le sue norme rappresentino attuazione di precipue disposizioni costituzionali e che esse costituiscano anche principi generali dell’ordinamento tributario, sembrerebbe assegnare, come detto, un carattere del tutto particolare nelle gerarchia delle fonti a quella che, sul piano formale, è comunque una semplice legge ordinaria e, come tale, astrattamente sottoposta alle normali regole di risoluzione delle antinomie.
In altri termini, lo Statuto del contribuente parrebbe essere, dal punto di vista sostanziale, qualcosa di più di una semplice legge ordinaria; le sue norme ed i suoi principi non sarebbero cioè ordinariamente derogabili da una fonte pari-ordinata successiva. Esso stesso, infatti, sembrerebbe imporre che le modifiche e le deroghe delle sue norme e dei suoi principi avvengano esclusivamente attraverso una riconsiderazione complessiva della compatibilità costituzionale dell’esercizio della discrezionalità legislativa in materia tributaria, affidata ad una ponderata riflessione parlamentare non contingente, né tantomeno dettata da urgenze o eccezionalità di sorta[8].
La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha sancito in più occasioni questo carattere, per così dire, preminente delle disposizioni della legge n. 212/2000, sottolineando che l’essere esse strumento di attuazione di precise disposizioni costituzionali vale a porle quantomeno su un piano di maggiore considerazione. In particolare, è stato osservato che «Il principio della tutela del legittimo affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, che trova la sua base costituzionale nel principio di uguaglianza dei cittadini davanti alla legge (art. 3 Cost.), e costituisce un elemento essenziale dello Stato di diritto e ne limita l’attività legislativa ed amministrativa, è immanente in tutti i rapporti di diritto pubblico ed anche nell’ambito della materia tributaria, dove è stato reso esplicito dall’art. 10, comma primo, della legge n. 212/2000»[9].
La stessa sentenza citata chiarisce che «la correttezza e la buona fede nei confronti del contribuente devono essere osservate non solo dall’amministrazione finanziaria in fase applicativa, ma anche dallo stesso legislatore tributario all’atto dell’emanazione di fonti normative, come emerge in particolare dall’art. 2 che detta i criteri di chiarezza e trasparenza che debbono essere osservati nelle disposizioni tributarie e dallo stesso art. 3 sul divieto di attribuire ad esse efficacia retroattiva». Più di recente la suprema Corte ha puntualizzato che i principi espressi dallo Statuto del contribuente o desumibili da esso (compreso dunque il principio di irretroattività della legge tributaria), proprio perché attuazione di norme costituzionali, hanno una rilevanza del tutto particolare nell’ambito della legislazione tributaria ed una sostanziale superiorità rispetto alle altre disposizioni vigenti in materia[10].
Sulla base del predetto indirizzo giurisprudenziale della Corte di Cassazione ed in considerazione di quanto siamo venuti dicendo emerge, allora, più d’un dubbio sulla possibilità che il legislatore d’urgenza possa derogare ai principi espressi nello Statuto del contribuente e che, nello specifico, possano essere sacrificati i canoni della correttezza, della buona fede e dell’affidamento, di chiara rilevanza comunitaria e costituzionale.
Sebbene, come abbiamo visto, il rapporto fra norme di principio e norme derogative potrebbe già di per sé condurre alla prevalenze delle prime sulle seconde, ciò che suscita qualche esitazione rispetto al recente intervento del Governo è, dunque, non tanto la deroga sul piano formale allo Statuto, quanto quella al principio di irretroattività, diretta attuazione della Costituzione.
Sul piano della possibile risoluzione dell’antinomia che si verrebbe a verificare quante volte una norme di legge ordinaria speciale violasse i precetti dello Statuto del contribuente, vi è da dire, innanzitutto che la Corte costituzionale ha ritenuto che le disposizioni della legge n. 212/2000 non possano in alcun modo considerarsi norme interposte idonee a rappresentare il fondamento del sindacato di legittimità costituzionale[11].
Un giudizio di illegittimità costituzione potrebbe però sorreggersi sulle disposizioni di cui la legge n. 212/2000 rappresenta diretta ed esplicita applicazione (artt. 3, 23, 53 e 97 Cost.). Quale sarebbe, diversamente, il significato da attribuire al richiamo che l’art. 1 dello Statuto fa agli artt. 3, 23, 53 e 97 della Costituzione se non quello di affermare che i principi della legge n. 212/2000 vivono e sono già cogenti in virtù della stessa Carta fondamentale? E si osservi, poi, che tale argomentazione è immediata espressione della volontà del Legislatore, di colui cioè che per dettato costituzionale ha il compito di estrapolare dalla Grundnorm i principi che devono essere tradotti in norme concrete e specifiche. D’altronde, che i principi esplicitati dalle norme dello Statuto fossero di già immanenti all’ordinamento costituzionale è stato riconosciuto più volte dalla stessa Corte di Cassazione[12].
A ciò si aggiunga, ora, che una norma che rappresenta diretta applicazione di una disposizione costituzionale non può essere creata e proiettata all’interno dell’ordinamento giuridico dalla Corte costituzionale, sin tanto che il legislatore non si sia determinato circa la misura e le modalità di esercizio della discrezionalità che gli è propria. Ma una volta che per il suo tramite si è data applicazione ad uno specifico precetto costituzionale, non parrebbe più possibile procedere alla abrogazione od alla ingiustificata deroga di un precetto direttamente riconducibile ad uno specifico dettato costituzionale, a meno di non doverlo ulteriormente bilanciare con un interesse costituzionale di pari rango[13].

3. Il fondamento costituzionale del principio di irretroattività delle norme tributarie.

Seguendo questo ordine di argomentazioni, la dottrina ha rinvenuto molteplici disposizioni in grado di dare contezza del rango costituzionale del «diritto all’affidamento nel suo rapporto con il principio di certezza» e del relativo corollario dell’irretroattività delle leggi tributarie. In particolare, si è fatto riferimento nell’ordine: all’art. 1 Cost. come espressione del potere di autodeterminazione di ciascuno; all’art. 2 ed al II comma dell’art. 3 che sanciscono rispettivamente l’inviolabilità dei diritti afferenti la persona umana e la tutela della libertà personale; all’art. 41 che tutela la libertà di iniziativa e di programmazione economica; alla garanzia della proprietà privata prevista dall’art. 42; alla tutela del risparmio di cui all’art. 47; al principio di capacità contributiva fissato dall’art. 53. E si è ritenuto che dalle disposizioni «che garantiscono i singoli diritti fondamentali si possono desumere argomenti in favore della rigorosa applicazione del diritto d’affidamento anche in relazione alla successione delle leggi nel tempo»[14].
Questa tematica è stata affrontata più ampiamente con riferimento alla possibilità di trovare agganci costituzionali che vietino la retroattività tout court di qualsiasi legge in materia civile. E si è giunti alla condivisibile conclusione che la retroattività delle norme di legge civili, allorché non consenta più di guidare i comportamenti dei soggetti verso fini individualmente programmati sulla base della normativa esistente al momento della definizione della volontà di ciascuno, ripropone le medesime ragioni che sorreggono il divieto costituzionale di norme retroattive in materia penale.
La retroattività di una norma di legge, infatti, qualsiasi sia l’ambito in cui essa produca efficacia, se incide sulla possibilità di programmare e di prevedere ragionevolmente gli effetti dell’agire di ciascuno, alterando il rapporto fra determinazione della volontà individuale e capacità di avere anticipata consapevolezza degli effetti che quella volontà e quell’agire produrranno nell’ordinamento giuridico, avrà come inevitabile effetto quello di conculcare la libertà individuale. Di tal che essa non potrà che essere giudicata irrazionale, inefficiente e, in definitiva, incostituzionale[15].
Le predette riflessioni critiche della dottrina sembrano meritevoli di adesione.
Su un piano squisitamente positivo ci pare colgano nel segno i riferimenti a quelle disposizioni costituzionali che valorizzano, in particolare, la libertà e la capacità di autodeterminazione di ciascuno, oltre che la tutela del risparmio, la libertà di iniziativa e di programmazione economica.
Ma ancora più qualificante appare il riferimento all’inviolabilità del diritto a potere fare affidamento sugli effetti giuridici favorevoli prodottisi in seguito a fatti posti in essere proprio in ragione delle conseguenze giuridiche che l’ordinamento aveva promesso di riconoscere loro. Non si può disconoscere l’esattezza della connessione individuata fra la produzione di effetti giuridici limitativi, successiva all’efficacia retroattiva delle norme di legge, e la violazione della libertà individuale. Se la libertà è la capacità di scegliere consapevolmente le conseguenze della manifestazione della propria volontà e delle azioni ad essa connesse, si deve concludere che non vi è libertà quante volte le conseguenze delle nostre azioni siano rimesse non già al nostro volere, bensì all’arbitrio di chi ha il potere di mutarne la qualificazione giuridica[16].
Che questo elementare principio di razionalità giuridica non sia codificato o comunque desumibile dalle norme costituzionali vigenti appare veramente difficile da argomentare. Si potrà, al più, sostenere che esistono valori costituzionali (ad esempio la solidarietà) per tutelare i quali possa essere necessario limitare (ma mai sopprimere) la forza espansiva della libertà personale.

4. Osservazioni in merito all’orientamento della Corte costituzionale. La posizione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.

La posizione della Corte costituzionale italiana non appare, tuttavia, del tutto concorde con quanto siamo venuti sin qui dicendo[17].
A dire il vero, alcune affermazioni della Consulta sembrano seguire l’indirizzo interpretativo che riconosce dignità costituzionale al principio di irretroattività delle disposizioni di legge tributarie, nel momento in cui si è ritenuto che «anche al di fuori della materia penale, l’emanazione di una legge retroattiva, e in particolare di una legge finanziaria retroattiva, può rivelarsi in contrasto con qualche specifico principio o precetto costituzionale (sentenza n. 118/1957; n. 81 del 1958). Quanto all’art. 53 della Costituzione, la Corte ha affermato che una legge tributaria retroattiva non comporta per se stessa la violazione del principio di capacità contributiva e ha successivamente precisato che deve essere verificato di volta in volta, in relazione alla singola legge tributaria, se questa, con l’assumere a presupposto della prestazione un fatto o una situazione passati, …abbia spezzato il rapporto che deve sussistere tra imposizione e capacità contributiva e abbia così violato il precetto costituzionale»[18].
Sempre il Giudice delle leggi, poi, ha anche affermato che: «Né può omettersi di rilevare che l’irretroattività costituisce un principio generale del nostro ordinamento e, se pur non elevato fuori della materia penale, a dignità costituzionale, rappresenta pur sempre una regola essenziale del sistema a cui, salva un’effettiva causa giustificatrice, il legislatore deve ragionevolmente attenersi, in quanto la certezza dei rapporti preteriti costituisce un indubbio cardine della civile convivenza e della tranquillità dei cittadini»[19].
Ma, ad un più attento esame, la posizione della Corte costituzionale italiana appare meno solida di quanto possa sembrare in materia di tutela dell’affidamento e di divieto di leggi tributarie retroattive, sol che si consideri che ancora di recente essa ha ribadito che il principio di irretroattività della legge assume dignità costituzionale esclusivamente per la materia penale in virtù dell’art. 25 Cost., mentre per gli altri ambiti, tributario compreso, l’interesse alla retroattività deve essere confrontato e bilanciato con il canone della ragionevolezza e con ulteriori valori ed interessi costituzionalmente protetti[20].
Questa ultima presa di posizione della Corte, però, sembra mal celare, in realtà, la ritrosia a volere affermare esplicitamente ciò che comunque pare desumibile dall’iter argomentativo della sentenza.
Il principio di divieto di retroattività della legislazione tributaria non assurge, secondo la Consulta, a rango costituzionale, tuttavia, è necessario che la retroattività «trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e non contrasti con altri valori ed interessi costituzionalmente protetti». Ma i valori o i principi costituzionali che non consentono alla retroattività di essere costituzionalmente coerente, allorché questa produca l’effetto di limitarli oltremodo, indirettamente sembrano assegnare dignità costituzionale all’opposto principio di irretroattività della legge.
In altre parole, ciò che la Corte ha detto equivale ad attribuire rilievo costituzionale alla irretroattività tout court ed a riconoscere, allo stesso tempo, la possibilità che la necessità di bilanciare la pluralità degli interessi costituzionali, tutti egualmente degni di essere tutelati, ponga il divieto di retroattività su un piano che può essere solo occasionalmente recessivo. Mentre, allora, l’irretroattività in materia penale rappresenta un principio costituzionale, per così dire, categorico, non soggetto ad alcun bilanciamento, quella delle altre leggi ordinarie sarebbe, in questa ottica, anch’esso un principio di rango costituzionale, soggetto, tuttavia, ad essere adeguatamente bilanciato con altri interessi costituzionalmente rilevanti.
Suonerebbero, così, coerenti le affermazione del legislatore dello Statuto del contribuente che sembrava, infatti, avere affermato che dagli articoli 3, 23, 53 e 97 della Costituzione discendessero tutta una serie di principi di rango super-primario, fra i quali quello della irretroattività della legge tributaria.
La necessità di collocare il principio di irretroattività della legge, ed in particolare di quella tributaria, al più alto livello della gerarchia delle fonti normative sembra essere stata accolta anche dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Da una attenta ricostruzione della giurisprudenza comunitaria dell’ultimo ventennio emerge la tendenza della Corte ad assegnare valore preminente tanto al diritto all’affidamento, quanto all’irretroattività delle legge tributaria. Come sempre, però, anche in questo caso, alle affermazioni di carattere generale che sembrerebbero assolutizzare il valore di un principio giuridico si accompagnano, poi, numerosi tentativi di adeguarne la forza e l’estensione alle necessità di tenere conto, altresì, di altri e diversi valori ritenuti anche essi di primaria importanza e che non possono mai essere del tutto pretermessi.
E, dunque, la legittimità della retroattività della norma tributaria è condizionata dalla rilevanza dell’interesse pubblico (anche contingente) che con essa si intende tutelare, dalla adeguata motivazione con la quale si dà conto della necessità di utilizzare la norma retroattiva come unica risorsa idonea alla tutela di quell’interesse, dalla consistenza dei diritti che l’efficacia di una tale norma sacrifica e dalla misura di tale compressione[21].
Ancora una volta, è la necessità di perseguire un ragionevole bilanciamento fra interessi che non possono che coesistere armonicamente, a configurare, caso per caso, lo spessore e la capacità espansiva di un principio giuridico che sembra collocarsi, comunque, all’apice della gerarchia delle fonti.
A voler sottolineare, tuttavia, un tratto peculiare della giurisprudenza comunitaria nella materia che ci occupa possiamo ricordare una categoria di sentenze della Corte del Lussemburgo che ritengono violato dalla retroattività delle norme tributarie il legittimo affidamento e la certezza del diritto tour court[22].
Ne consegue che la legislazione nazionale ordinaria che viola il precetto dell’irretroattività dell’efficacia della norma tributaria ed il conseguente principio del legittimo affidamento potrebbe porsi in contrasto anche con l’art. 117 Cost., primo comma, per violazione dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario per come sono interpretati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
E con riferimento ai citati vincoli derivanti dall’ordinamento internazionale, appare opportuno fare menzione anche dell’orientamento della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo in materia di irretroattività delle norme tributarie, per mettere in evidenza due particolari profili[23].
Innanzitutto è interessante il tentativo della Corte di Strasburgo di ricollegare l’eventuale illegittimità delle norme tributarie retroattive alla violazione dell’art. 1 del primo protocollo ed al diritto di proprietà; v’è poi da notare, però, come anche in ambito CEDU la retroattività sia giustificata in ragione della tutela di interessi pubblici particolarmente rilevanti e purché essa non crei un effetto sorpresa e non risulti una misura manifestamente sproporzionata rispetto alla cura dell’interesse stesso.
Di tal che si è concluso che: «Sulla base delle sentenze della Corte europea dei Diritti dell’Uomo discussi sopra, sembra che la Corte Europea neghi il diritto ad invocare il principio della non retroattività ogni qualvolta non crei un effetto sorpresa»[24].

5. La possibile dignità costituzionale del principio di irretroattività delle norme tributarie.

Per parte nostra, riteniamo, in definitiva, di potere affermare, per le motivazioni sopra esposte, che il divieto di retroattività delle norme tributarie, codificato esplicitamente dall’articolo 3 della legge n. 212/2000 (c.d. Statuto del contribuente), non sia esso stesso una semplice norma di rango ordinario, ma un principio avente dignità costituzionale direttamente riconducibile agli artt. 1, 2, 3, 23, 41, 42, 47, 53, 97 e 117 Cost.
Tuttavia questa qualificazione e tale collocazione nella gerarchia delle fonti, secondo la ricostruita interpretazione offerta in primo luogo dalla Corte costituzionale, dovrebbero essere precisate meglio al fine di non fraintenderne il significato e, soprattutto, di non assolutizzarne l’efficacia.
La Consulta ritiene che l’irretroattività delle norme tributarie rappresenti un principio giuridico e non già una norma e, seguendo un canone interpretativo ormai dominante nelle lettura costituzionale, ne fa discendere il divieto di primazia assoluta. Trattandosi di un principio, infatti, esso non dovrebbe essere pedissequamente applicato in presenza della fattispecie che lo prevede, alla stessa guisa di una norma, ma dovrebbe, invece investire di sé l’ordinamento giuridico con una intensità ed un grado di efficacia che dipendono, di volta in volta, dalla necessità di garantire la coesistenza ad altri principi costituzionali che tutelino ulteriori interessi giuridici[25].
È opinione del tutto dominante nella dottrina e nella giurisprudenza costituzionale, infatti, che le norme si applichino senza eccezione alcuna e che solo per esse si utilizzino i criteri giuridici di risoluzione delle antinomie, primo fra tutti quello della gerarchia. Mentre per i principi costituzionali varrebbe il diverso canone del bilanciamento, secondo il quale la forza espansiva e di penetrazione di ciascuno di essi sarebbe condizionato dalle varie e contingenti necessità di assicurare moderata prevalenza ora all’uno ora all’altro, senza, tuttavia, comprimere oltremodo il nucleo fondamentale di alcuno. Ne consegue, e di ciò v’è sovrabbondante conferma in giurisprudenza, che non esiste alcuna gerarchia di principi costituzionali, ma, soprattutto, che non è possibile ricostruire una graduazione dei diritti fondamentali, nessuno dei quali è in definitiva costantemente prevalente sugli altri[26].
È stato, tuttavia autorevolmente osservato che una tale idea del costituzionalismo principialista è criticabile sotto almeno due concorrenti punti di vista[27].
In primo luogo, offusca gravemente la linea di demarcazione delle attribuzioni dei poteri dello Stato in considerazione del fatto che l’esatta definizione degli ambiti di operatività di ciascun principio e diritto costituzionale è rimesso, in definitiva, alla valutazione discrezionale e contingente degli organi giurisdizionali e di quelli costituzionali in particolare. È la Consulta, infatti, che rivendica l’individuazione concreta dell’esatto equilibrio e della composizione ragionevole fra le varie esigenze costituzionali[28].
Gli organi rappresentativi, il Parlamento innanzitutto, vedrebbero, così, snaturata la loro funzione di mediazione politica attraverso la produzione legislativa ed assisterebbero passivamente alla traslazione del baricentro della democrazia dalla rappresentanza alla giurisdizione.
La forza normativa della Costituzione, poi, verrebbe grandemente ridotta perché i precetti costituzionali seguirebbero un andamento altalenante, condizionato dalla singolarità ed unicità della fattispecie da regolare: «un depotenziamento e virtualmente un collasso della normatività dei principi costituzionali e una degradazione dei diritti fondamentali in essi stabiliti a generiche raccomandazioni di tipo etico-politico».
La Costituzione rimarrebbe, così, priva della sua forza precettiva, della sua capacità di conformare le norme legislative sotto-ordinate: non sarebbe più il «dover essere» in grado di autorizzare la dichiarazione di illegittimità delle norme invalide e non rappresenterebbe più il principale canone per la risoluzione delle antinomie normative[29].
Le osservazioni critiche sommariamente descritte ci paiono mettere in evidenza alcune questioni particolarmente interessanti che non meritano di essere trascurate.
Tralasciando gli aspetti generali della questione, crediamo di potere affermare, per ciò che riguarda il caso di cui ci stiamo occupando, che al divieto di retroattività delle norme tributarie dovrebbe essere riconosciuta una forza precettiva pressoché cogente. Esso, cioè, seguendo gli schemi argomentativi della dottrina costituzionale, dovrebbe essere considerato un principio di rango costituzionale, difficilmente derogabile, poiché la retroattività si risolve quasi sempre in una compromissione radicale della libertà personale ed introduce un criterio di irrazionalità e di arbitrio per lo più ingiustificabile.
E non ci pare si possa negare la riconducibilità della retroattività delle norme tributarie al nucleo fondamentale della libertà personale per il solo fatto che viene in prima battuta in rilievo l’aspetto economico di essa e non già quello strettamente attinente alla libertà del proprio corpo, del proprio tempo, di movimento etc.
Sarebbe sufficiente, infatti, rammentare quanto sosteneva John Locke nel suo Trattato sul Governo e cioè che il frutto del lavoro ed il risparmio rappresentano proprietà inviolabili della persona perché diretta espressione della appartenenza d’essa esclusivamente a se medesima![30]
Così come non potrebbe disconoscersi l’origine risalente del principio di irretroattività della legge tributaria all’antico brocardo latino «Nulla poena sine lege previa, nullum tributum sine lege previa».
Non sembra ridondante, così, in presenza di provvedimenti legislativi come quelli qui in commento, ricordare che, unitamente alla materia penale, quella tributaria rappresenta l’ambito all’interno del quale meglio si apprezza la natura della forma di Stato, in ultimo, il rapporto fra l’autorità e la libertà, fra il potere e l’individuo. E, conseguentemente, non può che ribadirsi come la legislazione tributaria incida profondamente sulla tutela dei diritti fondamentali. Sulla libertà di autodeterminazione e sulla libertà personale, in primo luogo, sulla capacità cioè di scegliere consapevolmente gli effetti e le conseguenze delle proprie azioni; e sul diritto di proprietà che subisce grave violazione quando i suoi oggetti (beni mobili, immobili, denaro, crediti, etc.) vengono sottratti al legittimo titolare in virtù di una disposizione imprevista ed imprevedibile.
In definitiva, le ragioni del dissenso sulle modalità attraverso le quali la Corte costituzionale, la Corte del Lussemburgo e quella di Strasburgo rendono vivente il principio di irretroattività delle norme tributarie, oltre e più che intorno alla sua collocazione all’interno della gerarchia delle fonti, risiedono nella spazio concesso di volta in volta ai contro-interessi pubblici che legittimerebbero la sua deroga.
È evidente che una presa di posizione teorica irrimediabilmente rigida rischierebbe di compromettere del tutto le ragioni pratiche del bilanciamento e condurrebbe alla sconsigliabile accettazione dell’altro brocardo latino «Fiat iustitia, pereat mundus». Affinché, tuttavia, non perisca il mondo, occorrerebbe innanzitutto che i sacrifici dei diritti fondamentali siano richiesti solo quando esso sia in serio e concreto pericolo.
E dunque, fuor di metafora, quando lo spessore dell’interesse pubblico sotteso alla retroattività, l’eccezionalità e l’imprevedibilità delle evenienze che la giustifichino ed il rango dei diritti individuali compromessi dalla sua assenza si facciano apprezzare, ictu oculi, in tutta la loro dimensione e senza dubbio alcuno.
Lo scetticismo è alimentato dalla consapevolezza dell’esistenza di più d’un precedente giurisprudenziale in occasione del quale la Corte costituzionale ha ritenuto costituzionalmente compatibile la retroattività di norme tributarie con una decorrenza, ad esempio, addirittura di tre anni precedente la data di istituzione del nuovo tributo[31]; di tal che nei fatti la Consulta ha quasi sempre ammesso la retroattività delle norme tributarie, con poche eccezioni caratterizzate, per fare ancora un esempio, da una retroattività pressoché decennale[32].

6. Considerazioni conclusive sul contributo di solidarietà.

Volendo, tuttavia, considerare condivisibili gli orientamenti della giurisprudenza costituzionale sopra esposti, appare opportuno verificare se la retroattività parziale di cui all’art. 2 del decreto-legge del 13 agosto possa ritenersi ragionevole in considerazione degli interessi che con essa si intendono tutelare, della loro consistenza, del rango dei diritti che essa comprime e della sua idoneità a soddisfare gli obiettivi in vista dei quali è stata normativamente imposta.
Vogliamo, innanzitutto, prendere le mosse dalla definizione di contributo di solidarietà.
Come è stato notato appena alcuni giorni dopo la pubblicazione del decreto-legge, l’utilizzo del termine contributo è improprio, in quanto a fronte del prelievo forzoso non vi è in realtà alcuna controprestazione; questa ultima, invece, rappresenta l’elemento qualificante per potere definire un’imposizione tributaria nei termini utilizzati con la decretazione d’urgenza[33].
Il richiamo, poi, alla solidarietà sembrerebbe inscrivere l’azione del legislatore all’interno di una logica c.d. redistributiva, volta alla soddisfazione, cioè, di bisogni primari di altri concittadini ed il sacrificio contributivo (anche se retroattivo) sarebbe così imposto in virtù dell’adempimento degli inderogabili doveri di solidarietà sociale.
L’invocazione della solidarietà, tuttavia, rischia di apparire inappropriato ed irragionevole e sembra svolgere l’unica funzione di individuare un interesse costituzionale da opporre solo formalmente alla compressione della libertà personale.
Ed infatti, il contributo non viene chiesto per fare fronte ad un qualche evento (magari imprevedibile) che ha inciso profondamente sulla situazione economica e sociale di una ben individuata categoria di soggetti, ma serve (sono parole del legislatore) «in considerazione della eccezionalità della situazione economica internazionale ed in considerazione delle esigenze prioritarie di finanza pubblica concordate in sede europea».
Si tratta, in sostanza, di provvedere al risanamento del bilancio statale al fine di ridurre il debito pubblico; un obiettivo, com’è facile intuire, che è del tutto estraneo ad una logica di solidarietà (e in special modo ad una logica di solidarietà eccezionale) e che si inscrive, invece, in una politica di ordinaria imposizione tributaria.
Non sembra ragionevole, ancora, qualificare come imprevedibili tanto la situazione economica internazionale quanto le esigenze di finanza pubblica. Delle seconde si può sicuramente dire che sono note in tutta la loro drammaticità da più di un decennio e che avrebbero meritato un intervento programmato in grado di svilupparsi nel corso degli anni, che avrebbe consentito a ciascuno di esercitare la propria libertà sotto leggi finanziarie chiare e certe. Ed un bilancio strutturalmente non deficitario avrebbe radicalmente ridimensionato l’eccezionalità della situazione economica internazionale sino a renderla del tutto ordinaria e priva di seri pericoli[34].
Infine, non appare fondato sostenere che la misura del contributo di solidarietà valga a soddisfare in radice le esigenze di finanza pubblica e quindi, sotto questo punto di vista, che sia proporzionato e ragionevole rispetto alla natura ed alle dimensioni del problema da risolvere.
Sebbene si debba essere consapevoli del fatto che su questo crinale ci si addentri nell’ambito delle considerazioni di politica finanziaria e di bilancio, che sicuramente meritano ben altro approfondimento, non si può omettere di considerare l’evidente inidoneità di una misura contingente e quantitativamente modesta, qual è il contributo di solidarietà (previsto solo per il triennio 2011-2013), a risolvere un deficit strutturale che, per giudizio unanime della dottrina e della giurisprudenza contabile, richiederebbe modifiche organiche di ben altra natura (si pensi alle pensioni), idonee, esse sole, a ridisegnare radicalmente il volto del bilancio statale ed a porre fine alle emergenze speculative ed alle esigenze di finanza pubblica.
Anche sotto quest’ultimo profilo, dunque la norma tributaria retroattiva si palesa irragionevole perché non adeguata rispetto all’obiettivo che vuole raggiungere e quindi inutilmente limitativa della libertà personale.
Rimane, invece, la considerazione che il legislatore (almeno per ora quello dell’urgenza ex art. 77 Cost.), dopo che sono trascorsi i due terzi dell’anno fiscale nel corso dei quali ciascun contribuente-cittadino ha agito e programmato le proprie attività economiche in vista di una tassazione previamente conosciuta, ha introdotto, per mere esigenze di cassa, un ulteriore onere tributario retroattivo. Non possono essere trascurate le evidenti conseguenze in termini di compromissione della libertà personale, di affievolimento della certezza del diritto e di violazione del diritto all’affidamento[35]; lesioni che rendono il provvedimento del Governo difficilmente giustificabile sul piano del diritto positivo e della razionalità giuridica.

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[1] Ricercatore di Istituzioni di diritto pubblico nell’Università degli studi di Catania.
[2] Il decreto-legge è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 188 del 13 agosto 2011. Nel momento in cui si scrive pare sia stato raggiunto l’accordo tra le forze politiche di maggioranza per la parziale soppressione del contributo di solidarietà. Così si legge nel comunicato del Governo del 29 agosto 2011: «La riunione di maggioranza presieduta dal Presidente Silvio Berlusconi si è conclusa con le seguenti unanimi determinazioni:…
– sostituzione del contributo di solidarietà con nuove misure fiscali finalizzate a eliminare l’abuso di intestazioni e interposizioni patrimoniali elusive nonché riduzione delle misure di vantaggio fiscale alle società cooperative;
– contributo di solidarietà a carico dei membri del parlamento;» in www.governo.it.
[3] L’art. 3 della legge n. 212 del 2000 stabilisce che: «Salvo quanto disposto dall’art. 1, comma 2, le disposizioni tributarie non hanno effetto retroattivo».
[4] Il comma 1 dell’art. 2 del decreto-legge in parola statuisce che: «In considerazione della eccezionalità della situazione economica internazionale e tenuto conto delle esigenze prioritarie di raggiungimento degli obiettivi di finanza pubblica concordati in sede europea, a decorrere dal 2011 e fino al 2013, in deroga all’art. 3 della legge 27 luglio 2000, n. 212, sul reddito complessivo di cui all’art. 8 del testo unico delle imposte sui redditi approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni, di importo superiore a 90.000 euro lordi annui, è dovuto un contributo di solidarietà del 5% sulla parte eccedente il predetto importo fino a 150.000 euro, nonché del 10 per cento sulla parte eccedente 150.000 euro».
[5] G. Marongiu, Sulla legittimità costituzionale delle norme tributarie retroattive, in Rivista di diritto tributario internazionale, 2009, n. 3, pag.72. Nello stesso senso A. Amatucci, Il divieto di retroattività in materia tributaria. Nuovi orientamenti in ambito nazionale e comunitario. Conclusioni, in Rivista di diritto tributario internazionale, 2009, n. 3, pag. 201. L’Autore correttamente ritiene che: «Una legge, che aggravi l’imposizione sul reddito e che sia pubblicata nel corso dell’anno ma che consideri imponibile tutto il reddito formato in quell’anno, è parzialmente retroattiva, perché è pubblicata allorché la formazione del presupposto non si è ancora esaurita. Infatti, una parte del reddito è stata già prodotta, allorché il contribuente nel corso dell’anno apprende che è modificata la legge con decorrenza dall’inizio dello stesso anno. Anche se con intensità minore, questa forma di parziale retroattività lede le garanzie costituzionali esaminate, in quanto impegna comunque la parte del presupposto non ancora realizzata».
[6] La norma richiamata dispone che: «Non si può disporre con decreto-legge l’istituzione di nuovi tributi né prevedere l’applicazione di tributi esistenti ad altre categorie di soggetti». A ciò si aggiunga che perfino le norme interpretative, secondo l’art. 1, comma 2, dello Statuto, possono essere adottate solo in casi eccezionali e comunque con legge ordinaria.
[7] Ancor prima della sua elaborazione si è discusso in dottrina della necessità di assicurare ai principi fondamentali poi introdotti con lo Statuto del contribuente il rango di norme costituzionali per il tramite di un legge approvata ex art. 138 Cost. Per tali osservazioni si veda G. Marongiu, (Voce) Statuto del contribuente, in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, Vol. VI, Giuffrè, 2006, pagg. 5763 e ss.
[8] Si è ritenuto che «l’intervento per principi non si traduce in un mero manifesto di buone intenzioni; essi, infatti, devono essere letti congiuntamente con la clausola di auto qualificazione di cui all’art. 1, comma 1, che esprime la funzione attuativa di determinate disposizioni della Costituzione (artt. 3, 23, 53 e 97)». Con la conclusione che: «le disposizioni dello Statuto, in quanto dichiarate principi generali, assumono una particolare collocazione nella gerarchia delle fonti del diritto. È ben vero che le disposizioni speciali possono derogare a quelle generali di principio ma è altrettanto vero che la specialità della legge derogativa dei principi deve essere in qualche modo giustificata sulla base di esigenze particolari e che, inoltre, i principi forniscono la chiave interpretativa delle disposizioni speciali, le quali, per quanto possibile, devono essere conformate ai principi» G. Marongiu, Lo statuto del contribuente e i vincoli al legislatore, in Il fisco, 2008, 46, pagg. 8271 e ss. Si vedano anche le affermazioni di A. Amatucci, in Il divieto di retroattività in materia tributaria. Cit., pag. 202, ove si afferma che: «Lo Statuto si colloca in una posizione di preminenza rispetto ad altre fonti del medesimo livello sul piano gerarchico, allorché riesce ad esprimere correttamente principi costituzionali fondamentali. Lo Statuto, in quanto estrinsecazione di tali principi, è «rinforzato» dalla Costituzione e non dal proprio art. 1, il quale stabilisce che lo stesso Statuto può essere modificato solo espressamente e non con una legge speciale. Esiste una gerarchia strutturale tra le norme, di pari livello, tra le quali si collocano le norme di secondo grado che talvolta disciplinano l’applicazione e la vigenza di altre leggi, prevalendo su queste».
[9] Cass. civ., Sez. V, 10.12.2002, sentenza n. 17576, in Foro It. 2003, 1, 1104. Vedi anche Corte di Cassazione, Sez. V, 14.04.2004, sentenza n. 7080, in Dir. e Prat. Trib., 2004, 2, 847, con nota di De Mita.
[10] Corte di Cassazione, Sez. V, 14.04.2004, sentenza n. 7080/2004, in Dir. e Prat. Trib., 2004, 2, 847, con nota di De Mita.
[11] Corte Costituzionale, sentenza 27.02.2009, n. 58, in Corriere Trib., 2009, 14, 1102, con nota di Basilavecchia e Marongiu. Nella sentenza si legge che «…come più volte affermato da questa Corte, non esiste un principio di irretroattività della legge tributaria fondato sull’evocato parametro, né hanno rango costituzionale – neppure come norme interposte – le previsioni della legge n. 212 del 2000 (ordinanze n. 41 del 2008, n. 180 del 2007 e n. 428 del 2006)».
[12] Cass. civ., Sez. V, sentenza 10.12.2002, n. 17576, in Foro It. 2003, 1, 1104.
[13] Si consideri, ad esempio, quanto la Corte costituzionale ha affermato nella sentenza n. 80/2010 in materia di attuazione dei diritti costituzionalmente garantiti degli alunni disabili. Com’è noto la legge n. 104/1992 rappresenta diretta attuazione dei precetti costituzionali che tutelano i diritti inviolabili delle persone disabili; l’art. 40 della legge n. 449/1997 completa tale attuazione prevedendo un’assistenza particolare per gli alunni disabili, consentendosi all’amministrazione scolastica di assumere insegnanti di sostegno in deroga all’ordinario rapporto docenti-alunni. Allorché il legislatore ha introdotto, per ragioni di contenimento della spesa pubblica, una norma che ha soppresso tale forma ulteriore di tutela la Corte costituzionale l’ha ritenuta incostituzionale perché la norma soppressa rappresenta diretta attuazione di disposizioni costituzionali (nello specifico, art. 2, 3, 35 e 38 Cost.). Vedi C. Ciano, Il contenuto essenziale del diritto all’istruzione dell’alunno disabile: cancellate le limitazioni per gli insegnanti di sostegno, in www. giustamm.it, aprile 2011.
[14] M. Luciani, Il dissolvimento della retroattività. Una questione fondamentale del diritto intertemporale nella prospettiva delle vicende delle leggi di incentivazione economica, (prima parte), in Giurisprudenza Italiana, 2007, pag. 1825 e ss. L’autore precisa che: «La tutela dell’affidamento deve essere ancorata alle singole previsioni costituzionali, che tipizzano quella tutela per ogni singolo diritto fondamentale in rapporto ai suoi limiti specifici. Una volta che si operi tale ancoraggio, non ha più molto senso ipotizzare l’esistenza di un diritto all’affidamento garantito in via generale dall’ordinamento, dovendosi semmai parlare di profili di affidamento connessi a ciascun diritto fondamentale, che esigono tutele differenziate per misura e modo, proprio in ragione del diritto in considerazione. In altri termini…vi sono robusti dati costituzionali che indicano come tra le garanzie dei singoli diritto fondamentali sia inclusa (in forme e gradi diversi) anche quella dell’affidamento nella stabilità della situazione normativa in essere, se funzionale al godimento di quei diritti» M. Luciani, cit., pagg. 1938-1939.
[15] «Essendo specifica funzione delle norme qualificare fatti e così guidare comportamenti, ciascuno agendo fida che la sua azione varrà in base alla regola di cui tiene conto, ed è irrazionale qualificare i comportamenti pregressi secondo norme che non hanno potuto guidarli. Si apre dunque un’alternativa: che la norma retroattiva intervenga solo sui fatti rispetto ai quali un comportamento deve ancora essere adottato ovvero che intervenga su fatti rispetto ai quali un comportamento è già stato adottato. Nel primo caso la retroattività non preclude al soggetto di determinare il proprio comportamento sulla base della consapevolezza del suo valore giuridico e l’applicazione della legge retroattiva conduce pur sempre ad attribuire all’atto consapevole un valore congruente al suo effettivo senso. Nel secondo caso invece, non avendo il soggetto determinato il proprio comportamento sulla base della consapevolezza del valore giuridico che ora gli si attribuisce, la retroattività provoca un’applicazione della legge retrospettiva incongruente al senso dell’atto che essa regola… Le conseguenze sfavorevoli non possono trovare applicazione se non sulla base di libere scelte consapevoli dell’interessato. Che non può vedersi privato di un diritto o gravato di un obbligo in base a comportamenti commissivi o omissivi che ha adottato quando non poteva calcolare il valore giuridico che la norma retroattiva a posteriori attribuisce loro. La norma retroattiva è dunque in parte necessariamente difettosa; estendendo al passato il proprio vigore si pone nelle condizioni di funzionare solo in parte. Il valore che assume riesce a guidare efficacemente il comportamento coevo ma non quello antecedente. Può costruire nel passato un fondamento fittizio per legittima la realtà attuale, come quegli antichi storici norvegesi che per legittimare la successione della nuova monarchia inventarono risalenti genealogie di re; ma non può suscitare una realtà corrispondente, perché non può con la valutazione di ora guidare i comportamenti di allora, e dunque non può stabilirne razionalmente il valore, perché non è frutto di libera scelta… La razionalità limitata della norma retrospettiva diventa così irragionevolezza. Ogni norma, anche retroattiva, non dispone efficacemente che per l’avvenire. Può ricorrere al’effetto retroattivo per aggiustare il presente. Se invece vuole qualificare comportamenti che non ha potuto a guidare è condannata all’inefficienza. E’ infatti inefficiente e perciò irragionevole applicare a comportamenti precedenti alla sua entrata in vigore una nuova disposizione, perché il presupposto della sua applicazione razionale è che un comportamento sia adottato liberamente con la coscienza del senso che la norma gli attribuirà. E questo ovviamente non si da quando la norma vi sopravviene. In tal caso infatti è conculcata una libertà» A. Gentili, Sulla retroattività delle leggi civili, in Rivista di diritto civile, 2007, pagg. 793-795.
[16] Riprendiamo un esempio concreto suggerito da autorevole dottrina al fine di sperimentare direttamente le conseguenze della norma tributaria retroattiva: «Un venditore che il 20 aprile dell’anno 2001 stipula un contratto di compravendita di una merce concordando la forma e il prezzo, deve già sapere il 20 aprile 2001 e non invece il 31 dicembre 2001, l’entità dell’imposta sul reddito e dell’imposta sul valore aggiunto che graveranno per effetto del contratto concluso» G. Marongiu, Sulla legittimità costituzionale delle norme tributarie retroattive, in Rivista di diritto tributario internazionale, 2009, n. 3, pag. 71.
[17] Per una ricostruzione dei differenti orientamenti della Corte di Cassazione e della Corte costituzionale in materia di vigenza del diritto all’affidamento e del divieto di retroattività delle leggi tributarie si veda M. Villani, Principio dell’affidamento: tra normativa tributaria e normativa comunitaria, in www.legali.com. Vedi anche G. Rebecca, Retroattività delle norme tributarie nella giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di Cassazione, in Il Fisco, 2007, n. 21, pagg. 3125 e ss.
[18] Corte Costituzionale, sentenza 4 maggio 1966, n. 44; si veda anche la sentenza n. 236 del 10 giugno 1994 ove si afferma esplicitamente che «la retroattività di disposizioni tributarie è preclusa dall’art. 53 quando essa finisca per gravare il soggetto d’imposta per una capacità contributiva non più esistente al momento dell’imposizione».
[19] Corte Costituzionale, sentenza 4 aprile 1990, n. 155.
[20] Corte Costituzionale, sentenza 28 marzo 2008, n. 74, in Foro It., 2008, 9, 1, 2411, ove si afferma «Questa Corte ha avuto modo di affermare, in più di un’occasione (da ultimo, sentenza n. 234 del 2007), che non è decisivo verificare se la norma censurata abbia carattere effettivamente interpretativo (e sia perciò retroattiva) ovvero sia innovativa con efficacia retroattiva, trattandosi in entrambi i casi di accertare se la retroattività della legge, il cui divieto non è stato elevato a dignità costituzionale, salvo che per la materia penale, trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e non contrasti con altri valori ed interessi costituzionalmente protetti».
[21] Per una approfondita ricostruzione degli orientamenti della Corte di giustizia europea in materia di legittimo affidamento e di retroattività delle disposizioni comunitarie e nazionali in materia tributaria si veda S. Antoniazzi, Recenti conferme della Corte di giustizia circa la ricostruzione di un principio fondamentale di tutela dell’affidamento nell’ordinamento comunitario», in Rivista Italiana di diritto pubblico comparato, 2002, pagg. 1130 e ss. Rilevanti, ai nostri fini, appaiono le seguenti considerazioni: «Per una significativa ricostruzione dell’affidamento, è di importanza prioritaria la questione dell’irretroattività degli atti normativi emanati dalle istituzioni della Comunità e delle sentenze dei giudici comunitari, in quanto taluni soggetti interessati, considerando l’esistenza di determinate norme e facendo affidamento sulla loro persistenza, possono assumere impegni di carattere economico di certo pregiudicati dal mutamento della disciplina giuridica. L’esame della giurisprudenza comunitaria, anche risalente, evidenzia una frequente considerazione dell’ipotesi di modifica di rapporti sorti sulla base dell’affidamento prima delineato, alla luce di una valutazione dei contrapposti interessi; anche qualora prevalga la tutela dell’interesse pubblico, si configura la tutela dell’affidamento secondo determinati presupposti. Si prospetta in modo problematico la disciplina di situazioni intertemporali conseguenti all’ipotesi in cui una nuova norma, pur avendo un’efficacia ex nunc, disciplini situazioni giuridiche ancora pendenti, ma sorte sotto il vigore della normativa precedente; peraltro, sebbene si rilevino esigenze di tutela dell’affidamento, si sottolinea che la Corte ha più volte affermato che il diritto comunitario non esclude in senso assoluto l’ammissibilità di una disciplina retroattiva. Occorre comunque richiamare la regola, ormai consolidata a seguito di una certa evoluzione, secondo cui le leggi modificative di una disposizione legislativa sono applicabili, salva un’espressa deroga, agli effetti futuri di situazioni verificatesi in vigenza della disciplina previgente; in relazione a ciò la Corte ha più volte ribadito che il principio dell’affidamento si pone come limite all’efficacia immediata della normativa comunitaria» pagg. 1144-1145.
[22] Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sezione V, sentenza 11 luglio 2002, in causa C – 62/00; Marcks & Spencer c. Commissioners of Customs & Excise, in Rivista Italiana di diritto pubblico comparato, 2002, pag. 1122.
[23] Per una ricostruzione su tale argomento si veda J. Malherbe e P. Daenen, La retroattività delle norme tributarie interne e la giurisprudenza in materia fiscale della Corte di Giustizia Europea. La Prospettiva Belga e il contesto europeo, in Rivista di diritto tributario internazionale, 2009, n. 3, pagg. 35 e ss.
[24] J. Malherbe e P. Daenen, La retroattività delle norme tributarie interne e la giurisprudenza in materia fiscale della Corte di Giustizia Europea. Cit., pag. 50.
[25] «L’elemento decisivo su cui si basa la distinzione tra regole e principi e che mentre le regole sono norme che possno solo essere osservate e violate, i principi sono norme che comandano che si realizzi qualcosa nella misura del possibile, cioè tenuto conto di ciò che è fattualmente e giuridicamente possibile» R. Alexi, Teoria de los derechos fundamentales, par. 2, pagg. 86-87. Nello stesso senso R. Dworkin, in I diritti presi sul serio, a cura di G. Rebuffa, Bologna, 1982, pagg. 93-95, afferma che «La differenza tra principi giuridici e regole è di carattere logico. Gli uni e le altre orientano a particolari decisioni, ma differiscono per il carattere dell’orientamento che suggeriscono. Le regole sono applicabili nella forma del tutto o niente. Se si danno i fatti stabiliti da una regola, allora si determinano le conseguenze per essi predisposte. I principi, invece, esprimono una ragione che spinge in una direzione, ma che non necessita di una particolare decisione».
[26] E’ stato, infatti, sostenuto che «nessun diritto è illimitato, nessun interesse è senza peso…», R. Bin, in Capire la Costituzione, Laterza, 2008, pag. 59.
[27] L. Ferrajoli, Costituzionalismo principialista e costituzionalismo garantista, in Giurisprudenza costituzionale, 2010, pag. 2771 e ss.
[28] «L’idea che I principi costituzionali sono sempre oggetto di ponderazione anziché di applicazione, o peggio che possono essere ponderati con principi morali inventati dai giudici, genera evidentemente un pericolo, del quale non sempre i suoi sostenitori sembrano consapevoli, per l’indipendenza della giurisdizione e per la sua legittimazione politica. Se infatti si sostiene che i giudici non devono limitarsi a interpretare le norme di diritto positivo ma sono abilitati a crearle essi stessi, sia pure attraverso il bilanciamento dei principi, allora viene minata la separazione dei poteri. E in tempi come gli attuali – di crescente tensione tra potere politico e potere giudiziario e di insofferenza del primo per i controlli di legalità esercitati dal secondo – la teorizzazione di una simile potestà normativa dei giudici rischi di offrire un potente argomento a sostegno della loro investitura politica, tramite la loro elezione, o peggio la loro collocazione alle dipendenze dal potere esecutivo» L. Ferrajoli, Costituzionalismo principialista e costituzionalismo garantista, cit., 2806.
[29] «Il costituzionalismo principialista, non diversamente dal realismo e dal neopandettismo, comporta dunque un depotenziomento e virtualmente un collasso della normativa dei principi costituzionali e una degradazione dei diritti fondamentali in essi stabiliti a generiche raccomandazioni di tipo etico – politico. Sovverte la gerarchia delle fonti affidando la scelta di attuare questa anziché quella norma costituzionale al bilanciamento legislativo e a quello giudiziario e perciò alla discrezionalità potestativa del legislatore ordinario e dei giudici costituzionali…Con il risultato paradossale che l’esperienza giuridica più avanzata della modernità, rappresentata dalla positivizzazione del «dover essere» del diritto e dalla soggezione a limiti e a vincoli giuridici di qualunque potere, viene interpretata come una sorta di regressione al diritto giurisprudenziale e dottrinario premoderno» L. Ferrajoli, Costituzionalismo principialista e costituzionalismo garantista, cit., 2816.
[30] «Benché la terra e tutte le creature inferiori siano comuni a tutti gli uomini, ciascuno ha tuttavia la proprietà della sua persona; su questa nessuno ha diritto alcuno all’infuori di lui. Il lavoro del suo copro e l’opera delle sue mani, possiamo dire, sono propriamente suoi. Qualunque cosa dunque egli tolga dallo stato in cui natura l’ha creata e lasciata, a essa incorpora il suo lavoro e vi intesse qualcosa che gli appartiene, e con ciò se l’appropria. Togliendo quell’oggetto dalla condizione comune in cui la natura lo ha posto, vi ha aggiunto col suo lavoro qualcosa che esclude il comune diritto degli altri uomini. Tale lavoro essendo infatti indiscutibile proprietà del lavoratore, nessun altro che lui può aver diritti a ciò cui esso è stato incorporato, almeno là dove avanzano, per la comune proprietà degli altri, beni sufficienti ed altrettanto buoni» J. Locke, Trattato sul governo, Editori riuniti, 1974, pag. 23.
[31] Sentenza Corte Costituzionale n. 415/1994.
[32] Sentenza della Corte Costituzionale n. 44 del 04.05.1966. Per una disamina dei casi all’esame della Corte Costituzionale in materia di retroattività delle norme tributarie si veda G. Rebecca, Retroattività delle norme tributarie nella giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione, in Il Fisco, 2007, n. 21, pagg. 3125 e ss.
[33] Si veda P. Selicato, Il contributo di solidarietà: profili di illegittimità e possibili correttivi, in www. Federalismi.it, agosto 2011. L’Autore sottolinea, inoltre, come il contributo di solidarietà presenti ulteriori profili di illegittimità con particolare riferimento alla individuazione della capacità contributiva. Da un alto, infatti, «la disciplina del nuovo contributo va attentamente considerata sotto il profilo della legittimità costituzionale in rapporto al problema dei nuclei familiari monoreddito… In questo caso, infatti, la più intensa solidarietà richiesta a titolo straordinario ai contribuenti più abbienti potrebbe restare priva del suo presupposto laddove si tenesse conto delle profonde differenze in termini di capacità contributiva che esistono tra soggetti titolari di redditi di pari ammontare ma con una diversa composizione del nucleo familiare e con una diversa distribuzione del reddito della famiglia tra i soggetti che la compongono». Dall’altro, «il profilo di maggiore criticità del nuovo prelievo è senz’altro quello attinente alla eccessiva ristrettezza dell’indice di ricchezza assunto a base imponibile, non solo (e non tanto) sul piano quantitativo ma anche (e soprattutto) su quello qualitativo… Pare, invero, che per ottenere, sia pure indirettamente, il risultato immediato di assoggettare al contributo straordinario la ricchezza accumulata (anche) attraverso l’evasione e distribuire in modo più equo tra i consociati il relativo onere, sarebbe oltremodo auspicabile l’introduzione (a fianco o in sostituzione dell’imposizione sui redditi di maggiori dimensioni) di un prelievo straordinario sul patrimonio. Il carattere patrimoniale sarebbe, tra l’altro, più aderente con le finalità straordinarie cui sarebbe destinato il relativo gettito».
[34] Vogliamo qui riportare un breve passo del discorso del Presidente della Repubblica del 21 agosto 2011 al Meeting per l’amicizia dei popoli a conferma della odierna consapevolezza della mancata programmazione in materia di finanza pubblica degli ultimi anni: «Nel messaggio di fine anno 2008, in presenza di una crisi finanziaria che dagli Stati Uniti si propagava all’Europa e minacciava l’intera economia mondiale, dissi – riecheggiando le famose parole del Presidente Roosvelt, appena eletto nel 1932 – «l’unica cosa di cui aver paura è la paura stessa». Ma dinanzi a fatti così inquietanti, dinanzi a crisi gravi, bisogna parlare – e voglio ripeterlo oggi qui, rivolgendomi ai giovani – il linguaggio della verità: perché esso «non induce al pessimismo, ma sollecita a reagire con coraggio e lungimiranza». Abbiamo, noi qui, parlato in questi tre anni il linguaggio della verità? Lo abbiamo fatto abbastanza, tutti noi, che abbiamo responsabilità nelle istituzioni, nella società, nelle famiglie, nei rapporti con le giovani generazioni?… Le difficoltà sono serie, complesse, per molti aspetti non sono recenti, vengono dall’interno della nostra storia unitaria e anche, più specificamente, repubblicana. Ad esse ci riporta la crisi che stiamo vivendo in questa fase, nella quale si intrecciano questioni che a noi spettava affrontare da tempo e questioni legate a profondi mutamenti e sconvolgimenti del quadro mondiale. Ma se a tutto ciò dobbiamo guardare, anche nel momento in cui ci apprestiamo a discutere in Parlamento nuove misure d’urgenza, bisogna allora finalmente liberarsi da approcci angusti e strumentali. Possibile che si sia esitato a riconoscere la criticità della nostra situazione e la gravità effettiva delle questioni, perché le forze di maggioranza e di governo sono state dominate dalla preoccupazione di sostenere la validità del proprio operato, anche attraverso semplificazioni propagandistiche e comparazioni consolatorie su scala europea? Possibile che da parte delle forze di opposizione, ogni criticità della condizione attuale del paese sia stata ricondotta a omissioni e colpe del governo, della sua guida e della coalizione su cui si regge?», in www.quirinale.it.
[35] Si veda G. Grasso, L’affidamento quale principio generale del diritto, in www.giustamm.it, agosto 2011.

(pubblicato il 31.8.2011)

Note

L'articolo A proposito del discusso contributo di solidarietà: riflessioni sulla persistente tentazione del legislatore di introdurre norme tributarie retroattive proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. 2. I profili sostanziali nella ricostruzione dell’Adunanza Plenaria 3. I profili processuali. 4. L’attribuzione di valore significativo all’inerzia. Rilievi critici. 5. Questioni nominalistiche ed opzioni alternative. 6. L’anticipazione della tutela. 7. Il difficile rapporto tra le conclusioni dell’Adunanza plenaria e l’art. 6 c. 1 del D.L. n. 138 del 2011.

1. L’istituto disciplinato dall’art. 19 della legge n. 241 del 1990 dimostra tuttora notevole vitalità, ponendosi quale crocevia di significative evoluzioni, sia sul piano della politica legislativa, sia su quello giurisprudenziale.
Per la sua capacità di rendere meglio compatibile la libertà di iniziativa privata con il controllo pubblico sulla stessa[1] l’istituto è ormai ripetutamente richiamato e rielaborato nell’ambito di interventi legislativi diretti a rafforzare la competitività del sistema economico e produttivo, spesso tuttavia in maniera propagandistica[2] e contraddittoria[3].
Sotto il secondo profilo, in ragione della complessità delle interazioni tra potere pubblico ed interessi coinvolti, l’art. 19 l. proc. ha costituito e costituisce banco di prova dell’effettività del sistema giurisdizionale, imponendo alla giurisprudenza interpretazioni evolutive degli strumenti di tutela posti dall’ordinamento. A quest’ultimo riguardo, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 15 del 2011 è intervenuta sulla dichiarazione di inizio attività (già “denuncia di inizio attività” sino al 2005, rinominata nel 2010 “Segnalazione certificata di inizio attività”), precisandone i caratteri sul piano sostanziale e soprattutto delineando in modo articolato il regime processuale. Va immediatamente segnalato, a conferma dell’irrequietezza del legislatore in materia, che con l’art. 6 c. 1 del D.L. n. 138 del 2011, non ancora convertito, sono state dettare regole per la tutela del terzo in parte contrastanti con la ricostruzione offerta dalla pronuncia in commento e per la cui prima analisi si rinvia al § 7.

2. In merito alla natura giuridica, con la decisione n. 15 del 2011 vengono motivatamente respinti sia la tesi che riconduce l’istituto in esame al silenzio assenso, quale sub specie ulteriormente semplificata di quest’ultimo, sia l’inquadramento della fattispecie contemplata dall’art. 19 l. proc. in termini di esercizio di funzioni pubbliche da parte del privato secondo una sorta di auto-amministrazione.
La disciplina è, invece, correttamente ascritta ad “un modello di liberalizzazione temperata che sostituisce l’assenso preventivo con il controllo successivo”. Secondo questa lettura la segnalazione costituisce “un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge”, a cui è connesso “un potere amministrativo di divieto, da esercitare a valle della presentazione”.
L’istituto disciplinato dall’art. 19 l. proc. è, pertanto, rettamente ricondotto al modello teorico della dichiarazione preventiva in funzione legittimante, caratterizzato dal concorso di tre elementi:
a) la previsione di un obbligo di dichiarazione preventiva;
b) la connessione di tale comunicazione con lo svolgimento lecito dell’attività di cui costituisce condizione necessaria (ma non sufficiente, occorrendo anche la conformità dell’attività dichiarata alle norme);
c) il conferimento all’amministrazione di poteri inibitori ed eventualmente ripristinatori diretti a incidere sullo svolgimento dell’attività, connessi alla presentazione della dichiarazione.
Ancorché dalla pronuncia in esame non sia espressamente chiarito, è ovvio che la segnalazione, pur non costituendo ex se titolo abilitativo, costituisce condizione di legittimazione, laddove per il lecito svolgimento dell’attività sottoposta alla dichiarazione preventiva in funzione legittimante deve concorrere, insieme all’effettiva sussistenza dei requisiti per lo svolgimento dell’attività (legittimazione sostanziale), la presentazione della dichiarazione medesima (legittimazione formale)[4].

3. La soluzione seguita per assicurare la tutela giurisdizionale al terzo merita una descrizione più articolata.
In primo luogo, l’Adunanza Plenaria delimita esattamente l’oggetto del giudizio individuandolo non già nell’accertamento della sussistenza o no dei presupposti per lo svolgimento dell’attività, bensì nella legittimità del mancato esercizio (o delle modalità di esercizio) del potere amministrativo a carattere inibitorio. È chiaro che la cognizione sulla sussistenza delle condizioni per il lecito esercizio dell’attività privata è strumentale a siffatto sindacato, costituendo, secondo l’art. 19 l. proc., proprio l’assenza dei requisiti presupposto e vincolo per l’esercizio del potere di vietare e di rimuovere gli effetti.
In secondo luogo, l’Adunanza Plenaria offre, sicuramente sulla scorta degli spunti evolutivi e dei vincoli contenuti nel codice del processo amministrativo, un modello di tutela del terzo parzialmente diverso da quello emerso nella giurisprudenza più recente[5].
Il modello è così delineato:
a) si riconosce che il decorso del termine per l’adozione eventuale dell’atto di divieto pone fine al procedimento amministrativo avviato d’ufficio, con “l’effetto giuridico di precludere all’amministrazione l’esercizio del potere inibitorio”;
b) il decorso del termine per provvedere integra “l’esercizio del potere amministrativo attraverso l’adozione di un provvedimento tacito negativo equiparato dalla legge ad un, sia pure non necessario, atto espresso di diniego dell’adozione del provvedimento inibitorio”.
c) a fronte del silenzio (melius dell’inerzia dall’esercizio del potere inibitorio) o dell’archiviazione espressa, che “frustra l’interesse pretensivo del terzo, portatore di una posizione differenziata e qualificata, ad ottenere l’adozione del provvedimento interdittivo nel rispetto del principio di imparzialità dell’azione amministrativa”, il terzo può proporre un’azione impugnatoria, ex art. 29 del codice del processo amministrativo, nel rispetto del termine decadenziale di impugnazione
d) inoltre il terzo, a completamento ed integrazione dell’azione di annullamento del silenzio significativo negativo, è legittimato all’esercizio “dell’azione di condanna pubblicistica (cd. azione di adempimento), tesa ad ottenere una pronuncia che imponga all’amministrazione l’adozione del negato provvedimento inibitorio, ove non vi siano spazi per la regolarizzazione della denuncia ai sensi del comma 3 dell’art. 19 della legge n. 241/1990”.

4. L’impugnazione dell’inerzia a cui si attribuisce valore significativo, nei termini sopra descritti, appare una soluzione ingegnosa, peraltro già suggerita dalla dottrina[6], che, rispettando la natura giuridica della dichiarazione preventiva in funzione legittimante, apre la strada all’azione che il terzo ha interesse a proporre per la tutela dei propri interessi giuridici, ovvero l’azione di condanna. Essendo, infatti, l’oggetto della contestazione il mancato esercizio del potere inibitorio nel termine decadenziale per la conclusione del procedimento, l’interesse del terzo, al di là del mero annullamento, consiste nell’ottenere, previo accertamento dell’illegittima omessa adozione di un provvedimento inibitorio, una condanna all’amministrazione all’esercizio di siffatto potere.
Ci si deve però domandare perché per il terzo non sia possibile richiedere direttamente la condanna dell’amministrazione rimasta inerte.
Alla diretta proposizione dell’azione di condanna, prescindendo quindi dal riconoscimento di un rifiuto implicito da impugnare, non è di ostacolo l’art. 34. c. 2 c.p.a. primo periodo, secondo cui in nessun caso il giudice può pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.
Riconoscendosi, al riguardo, un termine decadenziale per l’esercizio eventuale del potere inibitorio, che determina l’estinzione del procedimento ordinario (e non già la consumazione del potere, esercitabile anche successivamente in sede di riesame), la vicenda del potere trova la sua definizione già alla stregua del comportamento inerte. La conclusione del procedimento con un non-atto determinato dall’archiviazione ex lege[7], può ben consentire un sindacato sulla mancanza del provvedimento, a prescindere dalla fictio iuris che tale comportamento inerte sia equiparato ad una decisione espressa di non agire.
Non sembra nemmeno di ostacolo l’art. 31, comma 3, c.p.a. alla stregua del quale “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”. Al riguardo, la stessa decisione dell’Adunanza Plenaria afferma che “lo jussum giurisdizionale non produce un’indebita ingerenza nell’esercizio di poteri discrezionali riservati alla pubblica amministrazione ma, sulla scorta dell’accertamento dell’esistenza dei presupposti per il doveroso potere inibitorio, impone una determinazione amministrativa non connotata da alcun profilo di discrezionalità”.
Il riconoscere un atto di rifiuto da impugnare non è, infine, necessario per consentite una riedizione del potere amministrativo per ordine del giudice, benché sia scaduto il termine decadenziale per provvedere. La giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire che, in questo caso, il potere dell’amministrazione “in quanto volto a dare esecuzione al comando implicitamente contenuto nella sentenza di accertamento, deve essere esercitato a prescindere sia dalla scadenza del termine perentorio previsto dall’art. 19 l. n. 241/1990 per l’adozione dei provvedimenti inibitori-repressivi, sia dalla sussistenza dei presupposti dell’autotutela decisoria richiamati sempre dall’art. 19. Non si tratta, infatti, né di un potere di autotutela propriamente inteso (e, quindi, non è richiesta alcuna valutazione sull’esistenza di un interesse pubblico attuale e concreto prevalente sull’interesse del privato), né del potere inibitorio tipizzato dall’art. 19 l. n. 241/1990 (per il quale è previsto il termine perentorio). Si tratta, al contrario, di un potere che ha diversa natura e che trova il suo fondamento nell’effetto conformativo del giudicato amministrativo, da cui discende, appunto, il dovere per l’Amministrazione di determinarsi tenendo conto delle prescrizioni impartite dal giudice nella motivazione della sentenza”[8].
Il riconoscimento del carattere significativo dell’inerzia da fare oggetto di impugnazione viene incontro, invece, al disposto dell’art. 30, c. 1 c.p.a., ove si stabilisce che “l’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma”. L’azione di annullamento appare dunque rendersi necessaria alla stregua della previsione del codice – e prima ancora dell’orientamento tradizionale – che, al di là di specifiche eccezioni emerse nel tempo e poi codificate (vds. la tutela avverso l’inerzia), subordina il sindacato sul potere all’impugnazione di un atto, ancorché dell’atto stesso non vi sia traccia.
Senza dilungarsi nel richiamare le critiche al riconoscimento all’inerzia di un valore significativo a carattere negativo quale oggetto di azione impugnatoria[9], né a considerare la particolarità di un procedimento d’ufficio che si conclude con un silenzio significativo, è evidente che la pronuncia di annullamento in sé considerata non assicura al terzo alcuna tutela a fronte della mancata emanazione di un provvedimento inibitorio. Ad essa non può che accompagnarsi (non già “in aggiunta e a completamento”, ma per consentire la tutela stessa) un ordine del giudice – implicito o esplicito, dettagliato o sintetico che sia – all’amministrazione di nuovamente provvedere, inibendo l’attività e rimuovendo gli effetti prodotti.
L’annullamento del silenzio significativo nella decisione dell’Adunanza Plenaria appare, pertanto, meramente strumentale all’ingresso dell’azione di condanna, ora finalmente espressamente ammessa dal codice del processo amministrativo alla stregua del combinato disposto dell’art. 30, comma 1 e dell’art. 34, comma 1, lett. c.
Vale osservare che in precedenza, almeno parte della dottrina, ricavava la proponibilità di una domanda di condanna ad un facere provvedimentale sulla scorta della reintegrazione in forma specifica – intesa come azione per l’adempimento non avente natura risarcitoria[10] – prevista all’art. 7, c.3 l. tar[11].

5. La pronuncia in esame conferma, dunque, che l’assimilazione della D.I.A. al silenzio-assenso è intrinsecamente contraddittoria e non è affatto resa necessaria da esigenze di tutela del terzo. Alla stregua della medesima pronuncia trova però conferma la riluttanza del giudice amministrativo a rinunciare alla presenza simbolica, pur se fittiziamente ricostruita, del provvedimento amministrativo[12].
In ogni caso, una volta affermata la natura sostanziale del potere ed il meccanismo di funzionamento dell’istituto secondo la ricostruzione offerta dall’Adunanza Plenaria, la questione della tipologia di azione proponibile dal terzo appare assumere carattere nominalistico, soprattutto in considerazione di un principio già utilizzato dalla giurisprudenza e formalizzato dal codice all’art. 32 c. 2, ovvero quello della conversione delle azioni da parte del giudice. Ciò che conta alla luce di questo principio (invocato dalla stessa Adunanza Plenaria a proposito dell’azione di accertamento proposta precedentemente alla scadenza del termine e convertita in annullamento – v. infra) sembra allora che la domanda proposta sia chiaramente diretta a contestare la mancata emanazione di un provvedimento di divieto, invocandone per contro il suo esercizio per ordine del giudice, e che detta contestazione avvenga nel termine ordinario di decadenza. Il termine decadenziale si giustifica, a prescindere dal riconoscimento o meno di un fittizio atto implicito, in considerazione che oggetto del giudizio è la modalità di utilizzodel potere amministrativo (anche sub specie del mancato esercizio entro un termine decadenziale), di cui si chiede il corretto riesercizio.
In questi termini la distanza tra la pronuncia in esame e la storica sentenza n. 717 del 2009 del Consiglio di Stato non è poi molta[13].
Si potrebbe anche ulteriormente osservare, ricercando una maggiore coerenza sistematica, che l’art. 30 c.1 c.p.a. si riferisce genericamente alla proposizione dell’azione di condanna contestualmente ad altra azione e non specificamente all’azione di annullamento, consentendo di ipotizzare che tale richiesta di condanna a provvedere con un divieto venga presentata unitamente ad un’azione di accertamento. Ciò sarebbe compatibile con la considerazione in termini di archiviazione ex lege del procedimento di controllo senza alcuna pronuncia espressa. Il “non-atto”, conseguenza del mancato esercizio del potere di inibizione (da nessuna norma equiparato ad un atto negativo), escluderebbe in nuce l’applicazione della citata norma di cui all’art. 34 c. 2 secondo periodo, che preclude al giudice la possibilità di conoscere della legittimità – appunto – degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di annullamento, aprendo la via all’azione di accertamento da proporre negli ordinari termini di decadenza alla quale va aggiunta la richiesta di condanna. Questa verrebbe a costituire l’unica forma di tutela possibile a fronte di un non-atto, laddove la stessa Adunanza Plenaria (infra) ha ritenuto ammissibile in via interpretativa l’esperibilità dell’azione di accertamento tutte le volte in cui risulti essere l’unica idonea a garantire una protezione adeguata ed immediata dell’interesse legittimo, ancorché non espressamente prevista nel testo finale del codice.

6. L’Adunanza Plenaria affronta, infine, la questione dell’accesso alla giustizia amministrativa da parte del terzo che subisca una lesione in un arco di tempo anteriore al decorso del termine perentorio fissato dalla legge per l’esercizio di tale potere. Quanto sopra consente al Collegio di fissare importanti principi in merito alla proponibilità dell’azione di accertamento nel giudizio amministrativo.
La questione si pone, in particolare, alla luce della (re)introduzione della dichiarazione preventiva a legittimazione immediata, da cui consegue la possibilità che l’attività denunciata abbia inizio prima della definizione esplicita o tacita del procedimento di controllo. In tal caso si rileva che, non essendosi ancora estinto il procedimento di controllo, l’unica azione esperibile è quella di accertamento tesa ad ottenere una pronuncia che verifichi l’insussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività oggetto della denuncia, con i conseguenti effetti conformativi in ordine ai provvedimenti spettanti all’autorità amministrativa.
Vengono, al riguardo, rimossi dall’Adunanza Plenaria due ostacoli teorici alla praticabilità di questa soluzione: in primo luogo, la mancata previsione di una generale azione di accertamento; in secondo luogo, la possibilità di un sindacato su un potere non ancora esercitato.
Sul primo punto, come già osservato, è ritenuta ammissibile in via interpretativa l’esperibilità dell’azione di accertamento tutte le volte in cui risulti essere l’unica idonea a garantire una protezione adeguata ed immediata dell’interesse legittimo, ancorché non espressamente prevista nel testo finale del codice. La proposizione di detta azione nel caso di specie è espressamente ritenuta compatibile con il limite dettato dall’art. 34 c. 2 c.p.a.
Sul secondo punto, nonostante si faccia divieto al giudice di pronunciarsi su “poteri non ancora esercitati”, come è nel caso di un procedimento di controllo a seguito di segnalazione di inizio attività prima della scadenza del termine, nella decisione si chiarisce come detta previsione sia riferita alle sentenze di merito. Così, “per i ricorsi proposti anteriormente all’esercizio del potere inibitorio e a partire dal momento in cui la d.i.a. produce effetti giuridici legittimanti si deve fare applicazione del consolidato insegnamento giurisprudenziale che distingue tra i presupposti processuali – ossia i requisiti che devono sussistere ai fini della instaurazione del rapporto processuale – che devono esistere sin dal momento della domanda, e le condizioni dell’azione – ossia i requisiti della domanda che condizionano la decidibilità della controversia nel merito – che devono esistere al momento della decisione (cfr. Cass., sez. I, 9 ottobre 2003, n. 15082; conf. Cass. 8338/2000; 4985/1998; Sez. un. 1464/1983; 3940/1988; Cass., Sez. lav., n. 1052/1995). Nella specie, la scadenza del termine di conclusione del procedimento è un fatto costitutivo integrante una condizione dell’azione che, ai sensi del disposto dell’art. 34, comma 2, cit., deve esistere al momento della decisione”. Ne deriva che “in ossequio ai principi prima ricordati in tema di effettività e di pienezza della tutela giurisdizionale, di cui la tutela interinale è declinazione fondamentale, il giudice amministrativo può adottare, nella pendenza del giudizio di merito, le misure cautelari necessarie, ai sensi dell’art. 55 del codice del processo amministrativo, al fine di impedire che, nelle more della definizione del procedimento amministrativo di controllo e della conseguente maturazione della condizione dell’azione, l’esercizio dell’attività denunciata possa infliggere al terzo un pregiudizio grave ed irreparabile”.
La pronuncia commentata, ammettendo la tutela cautelare nei confronti dell’esercizio di poteri non ancora esercitati, oltre a consentire la tutela giurisdizionale al terzo sin dal momento in cui questo riceve pregiudizio a seguito della efficacia immediatamente legittimante della segnalazione, riconosce anche la possibilità di una tutela giudiziale, seppur a carattere cautelare, in fase endoprocedimentale.
L’Adunanza Plenaria precisa, inoltre, che l’azione di accertamento, una volta maturato il termine per la definizione del procedimento amministrativo, si converte automaticamente in impugnazione del diniego tacito di esercitare il potere inibitorio, fatta salva la necessità di proporre motivi aggiunti nell’ipotesi in cui la pubblica amministrazione adotti un atto espresso che evidenzi le ragioni della mancata adozione della determinazione inibitoria.

7. Se la pronuncia commentata si presta ai rilievi critici qui svolti in merito alla costruzione di un provvedimento negativo tacito meramente strumentale a consentire l’impugnativa, detti rilievi non inficiano l’importanza della pronuncia medesima, laddove assicura in modo comunque efficace la tutela giurisdizionale del terzo nelle ipotesi di applicazione della Scia, senza forzare la natura dell’istituto.
Nonostante la decisione dell’Adunanza plenaria, le previsioni contenute all’art. 6 del – non ancora convertito – D.L. 13 agosto 2011 n. 138[14], allontanano certezza e stabilità in ordine alle tecniche di tutela utilizzabili dal terzo.
Il c. 1 del citato articolo 6 prevede l’introduzione di un c. 6-ter nell’art. 19 l. proc. il cui testo è il seguente: “La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività si riferiscono ad attività liberalizzate e non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”.
A prescindere dalla singolare circostanza che vengano utilizzate tutte le denominazioni storicamente succedutesi per individuare l’istituto di cui all’art. 19 l. proc., le precisazioni offerte dal legislatore, secondo cui l’istituto medesimo si riferisce a “attività liberalizzate” e che dal procedimento di controllo non scaturiscono “provvedimenti taciti direttamente impugnabili”, nella loro esattezza sembrano ormai ridondanti[15].
Diversamente, sulla questione della tutela del terzo il legislatore, forse sollecitato dai recenti sviluppi giurisprudenziali, decide di occuparsi di un aspetto sino ad ora ignorato dal diritto positivo. La norma – di cui non si auspica la conversione – pur escludendo la (criticata) impugnabilità del provvedimento tacito di diniego del potere inibitorio, impedisce tuttavia l’opportuna (ed auspicata in questo lavoro) ulteriore evoluzione giurisprudenziale sulla base delle posizioni raggiunte dall’Adunanza Plenaria. Tra l’altro, il legislatore ricorre ad un rimedio non nuovo che ha già dimostrato tutti i propri limiti, sia sul fonte della tutela del terzo, che della stabilità della situazione del dichiarante[16]. Sembra, infatti, recuperata la vecchia tesi della sollecitazione da parte del terzo del potere amministrativo di intervento al fine di creare il presupposto per il ricorso avverso l’eventuale inerzia ai sensi dell’art. 31 c.p.a., riconoscendo quindi al terzo espressamente un potere di denuncia qualificata[17].
Prescindendo dalle ulteriori incertezze che l’intervento legislativo alimenta per il solo fatto di turbare l’equilibrio raggiunto a fatica dalla giurisprudenza, non si vede cosa c’entri con la competitività a cui si ispira l’intervento lasciare sine die il dichiarante esposto alla possibilità (non circoscritta temporalmente) che il terzo solleciti la verifica della dichiarazione e che sulla base dell’apertura obbligatoria del relativo procedimento (di riesame?) possa avviare un’azione avverso l’inerzia (peraltro, proponibile entro un anno dalla chiusura del procedimento avviato con l’istanza).
Non è nemmeno chiaro quale potere vada sollecitato: quello originario? (come ciò si concilia con l’estinzione del procedimento avviato d’ufficio con la presentazione della Scia?) quello di autotutela? (con quale efficacia, considerati i limiti contenuti all’art. 19 all’esercizio dell’autotutela?) o quello sanzionatorio? (che tuttavia non sempre è previsto in termini ripristinatori).
Sulla incoerenza e disfunzionalità del rimedio apprestato dal legislatore appare utile richiamare la decisione n. 1550 del 2007 del Consiglio di Stato, ove – prescindendo dalle soluzione a cui perviene – con riguardo a tale tecnica di tutela si osserva che “la tutela del terzo controinteressato rispetto ad una d.i.a. non può essere certo costretta negli angusti limiti dell’eventuale esercizio del potere di autotutela da parte della p.a.. Come per qualsiasi atto amministrativo illegittimo, mentre il potere di autotutela dell’amministrazione è subordinato a determinati limiti, oggi codificati dall’art. 21-nonies della legge n. 241/90, alcun limite incontra l’intervento del giudice, diretto solamente ad accertare l’illegittimità dell’atto, e in questo caso del titolo abilitativo formatosi in seguito a d.i.a.”.
L’evoluzione giurisprudenziale, condensata nella commentata pronuncia n. 15 del 2011, stava lentamente mettendo a punto un sistema di tutela efficace e rispettoso della natura dell’istituto. Il legislatore però rischia di compromettere i risultati raggiunti dell’Adunanza plenaria, proponendo una soluzione confusa e foriera di incertezza.

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* di Nino Longobardi (§§ 1, 5,6,7) e Walter Giulietti (§§ 2,3,4)
[1] Vds. N. Longobardi, Attività economiche e semplificazione amministrativa. La «direttiva bolkestein» modello di semplificazione, in Diritto e Processo amministrativo, 3/2009.
[2] Significativa in questo senso è la ripetuta, quanto inutile, modifica della denominazione.
[3] È, ad esempio il caso della regola dell’avvio immediato dell’attività a seguito della presentazione della dichiarazione, espunta nel 2005 e poi a più riprese reintrodotta e ritornata ad essere previsione generale. In merito alla scarsa stabilità del quadro normativo vds. da ultimo, l’art. 5, c. 2 lett. c) della legge 12 luglio 2011, n. 106 che interviene a precisare e correggere quanto già previsto dall’art. 49 c. 4 bis della l. n. 122 del 2010. Sul testo così modificato interviene nuovamente l’art. 6 c. 1 del D.L. n. 138 del 2011.
[4] Vds. N. Paolantonio- W. Giulietti, Art. 19 – Segnalazione certificata di inizio attività – Scia, in Codice dell’azione amministrativa, M.A. Sandulli (a cura di), Milano, 2010, p. 750 ss.
[5] Cons. St., VI, 9 febbraio 2009, n. 717; Cons. St., VI, 15 aprile 2010, n. 2139; conformi: TAR Lombardia, Milano, II, 23 ottobre 2009, n. 4886; Tar Calabria, Reggio Calabria, 23 agosto 2010, n. 915.
[6] Vds. G. Greco, La SCIA e la tutela dei terzi al vaglio dell’Adunanza Plenaria: ma perchè, dopo il silenzio assenso e il silenzio inadempimento, non si può prendere in considerazione anche il silenzio diniego?, in www.giustamm.it, 2010.
[7] Vds. Cons. Stato, Ad. Gen., parere 6 febbraio 1992, n. 27, cit., col. 200 ss.; V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, 2006, p. 408.
[8] Così, Cons. Stato, VI, 15 aprile 2010, n. 2139.
[9] Si rinvia, al riguardo, a F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971, p. 194 ss.; Id., Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del nuovo trattamento processuale, in Dir. proc. amm., 2002, p. 273 ss; W. Giulietti, Aspetti problematici di tutela nei casi di inerzia tipizzata, in www.giustamm.it, 2009
[10] Anzi tendenzialmente alternativa al risarcimento, eliminando o riducendo l’area del danno. Vds. Cons. Stato, VI, 18 dicembre 2001, n. 6281.
[11] In senso favorevole a considerare la tutela in forma specifica, di cui all’art. 7 c. 3 l. tar, diretta a soddisfare l’interesse legittimo del ricorrente, nei limiti della spettanza del bene e della possibilità del suo accertamento, vds., in particolare, F. Trimarchi Banfi, Tutela specifica e tutela risarcitoria degli interessi legittimi, Torino, 2000, p. 40; A. Police, Il ricorso di giurisdizione piena davanti al giudice amministrativo. Contributo alla teoria dell’azione nella giurisdizione esclusiva, Padova, 2001, vol. II, p. 333; D. Vaiano, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano, 2002, p. 295; A. Zito, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003, p. 126 ss.; F.F. Tuccari, Annullamento dell’atto e processo amministrativo risarcitorio, Napoli, 2004, p. 175.
[12] Vds. N. Longobardi, Attività economiche e semplificazione amministrativa. cit.
[13] In tale contesto, l’impugnazione del diniego implicito di provvedere appare eventualmente opportuna per ragioni precauzionali, al fine di evitare interpretazioni formalistiche sull’ammissibilità del ricorso, che, tuttavia, non dovrebbero essere consentite alla stregua dell’art. 32, c. 2 c.p.a. Vds., in precedenza, Cons. St., IV, 4 maggio 2010, n. 2558, che, pur non prendendo posizione sulla natura della dia, né sul tipo di azione proponibile – annullamento o accertamento conformativo –, ha ritenuto la presentazione delle contestazioni al mancato esercizio del potere nei termini di decadenza unico requisito essenziale.
[14] Recante “Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo”.
[15] Dovrebbe essere ormai chiaro che assimilare la dichiarazione preventiva al silenzio assenso significa rinunciare al primo istituto a favore di un procedimento autorizzatorio.
[16] Al riguardo, vds. W. Giulietti, Attività privata e potere amministrativo. Il modello della dichiarazione di inizio attività, Torino, 2008, in part. p. 237. In tal senso, “Fondare la tutela del terzo sul riconoscimento di una sua pretesa giuridica rispetto all’esercizio del potere di riesame, una volta scaduto il termine per provvedere, ancorché costituisca una ricostruzione coerente con la natura giuridica della dichiarazione di inizio attività, si mostra per alcuni versi inappagante. Detto rimedio, sebbene trovi riscontro nella giurisprudenza, mostra limiti obiettivi, sia sul piano dell’effettività della tutela, che della certezza dei rapporti giuridici coinvolti. Non assicura, infatti, né una piena tutela al terzo, limitandosi a sancire l’obbligo per l’amministrazione di svolgere un riesame, né la certezza per il dichiarante sulla stabilità della propria situazione giuridica. In particolare, il dichiarante risulta esposto alla possibile apertura di un procedimento di riesame, non solo su iniziativa dell’amministrazione (e ciò è normale, alla stregua del riformato c. 3 dell’art. 19), ma, in ogni caso ed in ogni tempo, anche alla stregua della denuncia del terzo. Quest’ultima sempre obbligherebbe l’amministrazione almeno ad avviare il predetto procedimento di riesame”.
[17] W. Giulietti, op. cit., p. 224 ss.

(pubblicato il 24.8.2011)

Note

L'articolo SCIA: un ventaglio di azioni si apre a tutelare il terzo.<br> Osservazioni alla sentenza n. 15 del 2011 dell’Adunanza Plenaria* proviene da Giustamm.

1. Il principio di buona fede è esplicitamente contemplato nel codice civile agli articoli 1375 e 1175, ed anche se quest’ultimo articolo usa il termine “correttezza” esso può considerarsi un sinonimo, assieme ad altri termini, come solidarietà o leale cooperazione.
Bisogna pur dire che sebbene oggi in giurisprudenza se ne faccia largo uso, in passato si era dubitato che esso fosse un principio normativo generale ed autonomo, svincolato dalle particolari fattispecie disciplinate specificamente. In altre parole esso veniva considerato quasi come una norma programmatica e non come un principio o clausola generale dotato di propria autonomia e cogenza giuridica[1].
Certo, si può oggi constatare, alla luce della quotidiana prassi giurisprudenziale, che tale principio di strada ne abbia fatta!
Esso è pure richiamato nell’art. 1337 sulla responsabilità precontrattuale, nell’art. 1366 sull’interpretazione del contratto, nell’art. 1374 sull’integrazione delle norme contrattuali, in quanto richiamando la legge, esso richiama pure l’art. 1375 c. c. [2].
In questa sede ci occupiamo – con una breve carrellata data la enorme vastità dell’argomento – della applicabilità della buona fede, intesa nel particolare aspetto del legittimo affidamento, nell’ambito dell’ordinamento giuridico nazionale e sovranazionale, soffermandoci in particolare in ambito amministrativo e contabile.

2. Analizziamo inizialmente la materia del diritto costituzionale ed in particolar modo se possa esistere tale principio nell’ambito della giurisprudenza della Corte costituzionale.
Sebbene l’art. 2 della Costituzione riconosca il principio di solidarietà, al quale la giurisprudenza civile ha ricollegato costituzionalmente il principio di buona fede, non può ritenersene consolidata la sua esistenza nell’ambito della giurisprudenza costituzionale[3], malgrado che tale affermazione cozzi apparentemente con il dato testuale della stessa.
In effetti, malgrado l’utilizzazione del concetto di legittimo affidamento a partire dalla sentenza n. 349/1985, la Corte Costituzionale ha seguito un percorso non sempre lineare, e se tale principio è stato confermato in termini favorevoli con la sentenza,n. 397/1994, n. 416/1999, n. 525/2000, n. 446/2002, n. 364/2007, tuttavia essa non è ancora riuscita a trovare un parametro di valutazione costante, visto che la Corte ha fatto ricorso contestualmente al principio di ragionevolezza. Inoltre si deve pure tenere conto della diversità delle fattispecie trattate, per le quali la Corte non ha trovato un comune denominatore.
In effetti, una cosa è il sindacato sulle leggi retroattive, altra portata ha il sindacato sulle leggi non retroattive, che modificano comunque situazioni consolidate; tipico esempio si ha, ad esempio, con le decisioni n. 234/2007, 400/2007, 77/2008, ove si è affermato che “il fluire del tempo – il quale costituisce di per sé un elemento di versificatore che consente di trattare in modo differenziato le stesse categorie di soggetti, atteso che la demarcazione temporale consegue come effetto naturale alla generalità delle leggi- non comporta, di per sé, una lesione del principio di parità di trattamento sancito dall’art. 3 della Costituzione”.
Si deve quindi concludere che nell’ambito della giurisprudenza costituzionale rimane ancora incertezza su tale parametro di valutazione, dovuta al non formarsi di un orientamento consolidato. Pertanto, non si può affermare con sicurezza che esso sia ormai immanente nel sindacato di costituzionalità degli atti legislativi

3. Il principio del legittimo affidamento ha trovato sin dalle origini vastissima applicazione nell’ambito della giurisprudenza comunitaria quale principio generale comune a tutti gli stati membri; in effetti esso invece appartiene – come vedremo meglio in seguito – alla tradizione germanica, dalla quale la giurisprudenza la Corte di giustizia europea ha tratto ispirazione, ma che nel tempo essa ha rielaborato facendo acquisire al principio caratteristiche proprie ed una pluralità di sfaccettature tali che esistono, ormai, varie fattispecie e schemi di giudizio su di esso.
L’analisi della giurisprudenza comunitaria non può prescindere da una preliminare classificazione sulla tipologia del sindacato che la Corte esercita, distinguendo quello sugli atti normativi, dall’altro sugli atti più propriamente amministrativi. Poiché, la Corte di giustizia europea è al tempo stesso un giudice costituzionale ed amministrativo.
La Corte ha più volte applicato il principio del legittimo affidamento nell’ambito del proprio sindacato sui regolamenti e sulle direttive con effetto retroattivo. In tale contesto, dalle svariate sentenze si possono enucleare alcuni criteri che sostanzialmente si differenziano dal sindacato che ha effettuato la nostra Corte Costituzionale, la quale, ha nettamente dichiarato l’illegittimità di norme sostanzialmente retroattive[4].
In effetti la Corte di giustizia, pur negando in generale per il rispetto del principio di certezza del diritto, la retroattività degli atti normativi, ha ammesso in limitati casi la possibilità di emanazione di norme retroattive, sulla base di due presupposti; il primo è costituito dalla giustificazione del pubblico interesse, inteso come necessarietà dell’effetto retroattivo; il secondo, caratterizzato nella valutazione del legittimo affidamento degli interessati,[5] dalla prevedibilità dell’intervento normativo, individuabile attraverso svariati elementi, come ad esempio la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della proposta normativa, oppure desumibile dal preambolo motivazionale degli atti modificati da cui era deducibile una possibile successiva modifica retroattiva.
In particolare, in tale tipologia di sindacato la Corte ha annullato per la violazione del legittimo affidamento e della certezza del diritto dei regolamenti comunitari che, producendo effetti retroattivi, non consentivano agli interessati, per la loro immediata efficacia alla data di pubblicazione, di prendere le opportune scelte organizzative per adeguarsi tempestivamente, considerando, inoltre, che quelle dell’anno di riferimento erano già state realizzate, tenendo conto dell’affidamento nella previgente normativa[6].
Altra categoria di sentenze della Corte in ambito tributario, ha fatto a meno del primo presupposto ritenendo violato il legittimo affidamento e la certezza del diritto tout court [7].
Altro filone della giurisprudenza comunitaria sul legittimo affidamento è quello relativo ai rapporti di durata in corso, ovvero quella che la giurisprudenza costituzionale tedesca definisce come retroattività impropria. Con tale fattispecie si individua quella categoria di atti normativi che vanno ad incidere su rapporti di durata modificandone gli effetti futuri. In tali casi la giurisprudenza ha applicato il principio di non retroattività, precisando l’applicazione della nuova norma agli effetti futuri di situazioni nate con la vecchia normativa salvo specifica deroga[8]; ma in altri casi la Corte di giustizia ha tenuto conto del legittimo affidamento degli interessati in funzione degli impegni già assunti sulla base delle norme previgenti. [9]
Altra fattispecie, riconducibile al legittimo affidamento, è quella derivante da obblighi assunti dall’istituzione comunitaria da cui essa non può successivamente discostarsi senza adeguata motivazione. È da notare che il legame tra la motivazione dell’atto ed il sindacato sull’affidamento è una costante della giurisprudenza comunitaria[10]. In questo caso siamo peraltro fuori dall’ambito della retroattività ed interviene un giudizio sulla coerenza del comportamento dell’amministrazione che si è obbligata o autovincolata.
Nell’ambito più propriamente amministrativo, il principio del legittimo affidamento ha trovato applicazione sin dalle origini e dalle prime sentenze sulla revoca dell’atto amministrativo. Sono famose le sentenze Algera, Snupat, Simon, Hoogovens[11], a cui seguono negli anni successivi il caso Alpha-Steel[12] con l’introduzione della ragionevolezza del tempo trascorso tenendo conto della misura dell’affidamento del ricorrente.
A questi segue il caso De Compte[13] in cui si dà rilievo all’apparenza legittima dell’atto ed al comportamento dell’interessato che non ha indotto in errore l’amministrazione. Si deve aggiungere poi tutta quella giurisprudenza in materia di aiuti di stato e contributi comunitari in cui invece si dà importanza al rispetto delle regole procedimentali ed alla circostanza che l’amministrazione, attraverso comportamenti e/o atti univoci, abbia instaurato negli interessati il convincimento della legittimità degli atti compiuti[14].
Data la vastità dell’argomento e della casistica ma, al tempo stesso, la fondamentale importanza della giurisprudenza comunitaria, questa brevissima e non esaustiva sintesi ci serve per delineare, come vedremo di seguito, quegli aspetti applicativi ed interpretativi da riportare nell’ambito dell’ordinamento interno.

4. Ritornando per un attimo alla giurisprudenza costituzionale, ma nell’ottica del diritto penale, possiamo certamente affermare che la sentenza più importante e famosa sul legittimo affidamento è la n. 364/1988 sulla illegittimità costituzionale del principio ignorantia legis non exscusat , sancito dall’art. 5 del codice penale, ma estensibile alla totalità dell’ordinamento giuridico.
Per quanto qui ci interessa, in tale sentenza la Corte costituzionale riformulando l’art. 5 c. p. in termini di conoscibilità, ossia del dovere del cittadino di essere diligente nell’informarsi sulle norme giuridiche che lo riguardano, precisa che tale dovere di diligenza si ferma, concretizzandosi di fatto in una non responsabilità, nel caso in cui l’amministrazione con propri atti o comportamenti lo abbia indotto a ritenere corretto e conforme a legge il proprio operato, nell’interpretazione ed applicazione fattane da essa stessa, da qui è deducibile la connessione con il principio di certezza del diritto.
Questo può considerarsi a tutti gli effetti un tipico caso di legittimo affidamento che, come vedremo, ha avuto specifiche ricadute normative in altre materie.

5. Difatti, una specifica applicazione normativa dei principi dettati dalla suddetta pronuncia si è avuta nell’ambito dell’ordinamento tributario con l’emanazione della legge 212/2000, Statuto del contribuente, ove all’art. 10 si prevede che “i rapporti tra contribuente ed amministrazione sono improntati al principio della collaborazione e della buona fede e che non sono irrogate sanzioni né richiesti interessi moratori al contribuente, qualora egli si sia conformato ad indicazioni contenute in atti dell’amministrazione finanziaria, ancorchè successivamente modificate dall’amministrazione medesima, o qualora il suo comportamento risulti posto in essere a seguito di fatti direttamente conseguenti a ritardi, omissioni ed errori dell’amministrazione”.
Orbene, seppur la giurisprudenza ha più volte ribadito che le circolari dell’amministrazione non sono atti vincolanti neppure per la stessa amministrazione[15], si deve osservare che il contribuente, pur di non entrare in conflitto con l’amministrazione anche per averne un eventuale vantaggio fiscale, tende normalmente ad adeguarsi alla prassi interpretativa della stessa e quindi non può poi essere sanzionato qualora si sia adeguato ad una prassi successivamente disconosciuta.
Qualora, poi, l’amministrazione abbia archiviato un procedimento o effettuato un accordo con il contribuente, deve ritenersi illegittima per violazione del legittimo affidamento la successiva riapertura del procedimento e l’emanazione di un atto impositivo relativo al medesimo rapporto tributario senza adeguata motivazione[16].
Come si può osservare, da una analisi comparata con la giurisprudenza comunitaria si può ricavare un denominatore comune con i casi in cui l’istituzione abbia fornito con il proprio comportamento assicurazioni all’interessato sulla legittimità del proprio operato e sulla regolarità della sua posizione giuridica; in sintesi tale ragionamento si sintetizza nel principio non scritto nell’ordinamento italiano, ma ritenuto dalla giurisprudenza immanente e ricompreso nelle clausole generali di correttezza e buona fede del nemo venire contra factum proprium.

6. Il principio del legittimo affidamento è presente nel diritto internazionale privato ed in particolare contenuto nei principi UNIDROIT.
Tali principi rappresentano un insieme di norme internazionalmente accettate, comuni alle tradizioni civilistiche di molti stati, ed utilizzati nell’ambito dei contratti internazionali, ma la loro portata interpretativa grazie anche all’avallo della giurisprudenza ha assunto una notevole importanza tale da farle divenire anche norme di riferimento interpretative in ambito nazionale quando si possano verificare lacune interpretative[17].
Se l’art. 1. 7 prevede espressamente il principio di buona fede, l’art. 1. 8 ne costituisce una specificazione, si intitola: nemo venire contra factum proprium e recita: “Una parte non può agire in modo contraddittorio rispetto ad un intendimento che ha ingenerato nell’altra parte, e sul quale questa ha ragionevolmente fatto affidamento a proprio svantaggio”.
Quindi, si può affermare che il legittimo affidamento sia un principio espressamente codificato, nella sua struttura tradizionale, derivante dall’ordinamento germanico, ove esso è conosciuto come Verwirkung.
Il problema che qui si pone è se tale principio esista o sia in qualche modo trasponibile nell’ordinamento italiano[18].
Si può affermare che esso, insieme all’abuso del diritto ed alla presupposizione, rappresenti un gruppo di principi non espressamente codificati nel codice civile, ma ritenuti dalla dottrina e dalla giurisprudenza ormai immanenti o comunque ricavabili dal codice attraverso una interpretazione estensiva della clausola generale di buona fede e correttezza.

7. A tal proposito, passando nell’ambito del diritto del lavoro ma con una portata ampiamente civilistica, non sono mancati casi nei quali la Corte di Cassazione ha applicato detto principio riallacciandolo alla clausola generale di buona fede.
Già a partire da una famosa sentenza della sezione lavoro della Corte di Cassazione, ove si affermò contrario ai principi di buone fede e correttezza l’operato di una commissione di concorso che, non coerentemente, aveva applicato criteri di valutazione difformi da quelli stabiliti dal bando di concorso[19].
Ma, più recentemente, la stessa Cassazione, con la sentenza n. 9924/2009[20] è ritornata sull’argomento, affermando la sussistenza del principio nemo venire contra factum proprium determinante il legittimo affidamento, anche nell’ambito del nostro ordinamento, quale espressione delle clausole generali di correttezza e buona fede, arrivando a considerare assorbita in esso anche la Verwirkung, intesa come inerzia nell’esercizio del proprio diritto, tale da ingenerare un legittimo affidamento nella controparte.
Il passaggio della Corte è importante, poiché sottende necessariamente, per la sua interpretazione ed applicazione, la specifica previsione così come contenuta nell’art. 1. 8 dei principi UNIDROIT: “dall’art. 1175, che assoggetta il creditore alla regole della correttezza, e dall’art. 1375 c. c. , che impone alle parti di eseguire il contratto secondo buona fede, nonché dalla comparazione con ordinamenti prossimi al nostro, la giurisprudenza di questa Corte da tempo valuta il comportamento del contraente titolare di una situazione creditoria o potestativa, che per lungo tempo trascuri di esercitarla e generi così un affidamento della controparte nell’abbandono della relativa pretesa, come idoneo a determinare la perdita della situazione soggettiva. La dottrina tedesca parla in questi casi di Verwirkung come di una sorta di decadenza derivante dal divieto, più familiare agli ordinamenti latini, di venire contra factum proprium. Si ha così la preclusione di un’azione o eccezione, o più generalmente di una situazione soggettiva di vantaggio, non per illiceità o comunque per ragioni di stretto diritto, ma a causa del comportamento del titolare, prolungato, non conforme ad essa e perciò tale da portare a ritenere l’abbandono”.
Il riferimento anche alle situazioni potestative è una conferma importante ai fini di una estensione del principio anche all’attività della pubblica amministrazione; difatti la stessa Corte, in una importante pronuncia, aveva superato definitivamente la vecchia concezione di inapplicabilità del principio di buona fede alla pubblica amministrazione, agganciandolo coerentemente con la giurisprudenza comunitaria sopra citata, a criteri oggettivi, ovvero al rispetto dei termini procedimentali; con la sentenza n. 14198/2004,ove essa ha affermato che “il rispetto dei principi di regolarità dell’azione amministrativa integra se del caso i canoni di correttezza e buona fede”. In parole povere, nel caso in questione, il mancato rispetto dei termini procedimentali e la mancata conclusione di un procedimento dovuto a favore dell’interessato ha comportato la violazione del principio dell’affidamento.
Questa pronuncia assume notevole rilevanza di principio, poiché essa collega il concetto di buona fede in senso oggettivo con il parametro certo ed affidabile del rispetto delle norme che disciplinano l’attività amministrativa, sia autoritativa che paritetica, disciplinate dalla legge 241/1990 e si pone addirittura, come vedremo, un passo avanti anche rispetto alla giurisprudenza del giudice amministrativo.

8. Nel diritto amministrativo, in origine la dottrina, sulla scia di una concezione separatistica ed autonoma della scienza amministrativa, negava l’esistenza e la rilevanza del principio di buona fede, considerandolo interamente assorbito dall’interesse pubblico ed ammettendolo esclusivamente nell’ambito dei rapporti paritetici[21].
In realtà la giurisprudenza del giudice amministrativo, attraverso il sindacato sull’eccesso di potere sotto i profili della contraddittorietà, illogicità e disparità di trattamento, nei fatti aveva in concreto applicato detto principio, inteso come dovere di coerenza procedimentale e provvedi mentale. Tra i tanti arresti giurisprudenziali rilevanti si segnala, in particolare, quello secondo cui “è illegittimo per eccesso di potere il provvedimento contrastante con un precedente atto emesso dalla medesima amministrazione a breve distanza dal primo, ove il secondo non sia sorretto da una ampia e puntuale motivazione idonea a giustificare il diverso orientamento adottato; il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà è configurabile quando sussistano valutazioni tra loro incompatibili tra atti o comportamenti adottati dall’amministrazione in circostanze del tutto analoghe e nell’esercizio del medesimo potere e la diversità di determinazione non sia giustificabile in base al principio di coerenza logica”[22].
Non mancano però pronunce che, rimanendo sul filone pubblicistico tradizionale, facciano tuttavia riferimento al suddetto principio in termini civilistici. Si legge ad esempio che “la impugnazione di un provvedimento richiesto ed ottenuto dall’amministrazione e conforme al suo modello legale, concreta una violazione del divieto di venire contra factum proprium che, nel processo amministrativo, incide negativamente sull’interesse a ricorrere” [23]; o ancora che “La validità di un decreto di annullamento di un’autorizzazione paesaggistica non è inficiata dalla circostanza per la quale l’amministrazione avrebbe valutato positivamente, sotto il profilo paesaggistico, un analogo intervento edilizio realizzato a poca distanza e ciò anche perché non è impedito all’amministrazione di venire contra factum proprium, purché vengano illustrate le ragioni sottese al nuovo indirizzo operativo da essa adottato”[24].
Più recentemente il Consiglio di Stato, nell’ambito di un contenzioso ove l’amministrazione con i propri atti ha indotto in errore l’interessato in buona fede, ha affermato che“ nel rispetto dei principi fondamentali fissati dall’art. 97 della Costituzione, l’amministrazione è tenuta ad improntare la sua azione non solo agli specifici principi di legalità, imparzialità e buon andamento, ma anche al principio generale di comportamento secondo buona fede, cui corrisponde …l’onere di sopportare le conseguenze sfavorevoli del proprio comportamento che abbia ingenerato nel cittadino incolpevole un legittimo affidamento” [25].
Da queste pronunzie, benché eterogenee, si prende atto della conoscenza da parte della giurisprudenza amministrativa del principio del nemo venire contra factum proprium. D’altro canto, però, non esiste un’applicazione costante e coerente da parte della giurisprudenza amministrativa di questo principio, rispetto ai canoni dettati dalla giurisprudenza ordinaria e comunitaria sopra evidenziati; in effetti nella maggioranza dei casi il giudice amministrativo non lo ha realmente applicato. Ciò è avvenuto in materia di indebito, sull’applicabilità o meno del principio di buona fede nell’ambito del recupero delle somme indebitamente erogate dall’amministrazione. A tal proposito, sarebbero un punto fermo cinque famose pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[26] in cui si statuisce che “il recupero di somme erroneamente corrisposte dall’amministrazione a un dipendente non costituisce un atto assolutamente vincolato, dovendo l’amministrazione medesima verificare se per effetto del recupero il nuovo effettivo importo della retribuzione si riduca ad entità tale da non assicurare al lavoratore ed alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa, come imposto dall’art. 36 Cost.
L’atto di recupero di somme erroneamente corrisposte dall’amministrazione ad un dipendente contiene per implicito e presuppone l’annullamento in via di autotutela del pregresso provvedimento recante la determinazione delle retribuzioni in misura maggiore a quella dovuta, il che comporta che l’amministrazione, al momento dell’annullamento, è tenuta a valutare gli effetti già prodotti dall’atto originario e le situazioni sulle quali ha inciso; pertanto, va ritenuta insufficiente la motivazione del recupero che si limita ad arginare un onere finanziario per la p. a. o di osservare la norma che prevede il recupero.
L’avvio del procedimento finalizzato alla emissione dell’atto di recupero di somme erroneamente corrisposte dall’amministrazione ad un dipendente deve essere comunicato al dipendente ai sensi dell’art. 7 L. 7 agosto 1990 n. 241.
In sede di adozione del provvedimento di recupero di somme erroneamente corrisposte a un dipendente dall’amministrazione, questa è tenuta a valutare l’affidamento ingenerato nel lavoratore anche in relazione al tempo trascorso dall’originaria liquidazione del trattamento retributivo.
Il provvedimento di recupero di somme erroneamente corrisposte dall’amministrazione a un dipendente deve contenere l’analitico conteggio di quanto erogato in più rispetto al dovuto, unitamente all’indicazione puntuale: a) degli atti che hanno costituito occasione di credito da parte della p. a. ,in relazione a determinate norme di legge; b) dell’epoca in cui è iniziato il non dovuto pagamento e di quella in cui si darà corso al recupero; c) della rateizzazione eventualmente accordata ; d) del numero dell’importo e delle singole rate. ”
Ed ancora, in motivazione il Consiglio di Stato si è affrettato a precisare che “ sembra ad ogni modo che si possa escludere la insorgenza della buona fede del dipendente allorché maggiorazioni retributive siano state erogate con la espressa avvertenza che trattavasi di acconti ( per loro natura approssimativi) a valere sui futuri miglioramenti”.
Quindi, la sussistenza di un legittimo affidamento ad avviso del giudice amministrativo non dovrebbe esistere ove l’interessato abbia una piena consapevolezza di una situazione di incertezza, con la possibilità di variazioni in peius del proprio status giuridico economico.
Tale indirizzo interpretativo è conforme all’orientamento della giurisprudenza comunitaria sopra accennata, in cui, parimenti, si esclude la sussistenza del legittimo affidamento in situazione aventi natura provvisoria o comunque suscettibili di cambiamenti, di cui l’interessato sia consapevole.
Tuttavia, come vedremo in seguito, la problematica deve essere affrontata in un’ottica diversa, essendo pacifico che nei casi suddetti non sussista uno stato di buona fede.
Vi sono altri passaggi importanti dell’Adunanza Plenaria, che diventano decisamente rilevanti: “l’Adunanza plenaria ritiene che l’elemento dell’affidamento, particolarmente allorchè sia decorso un periodo non breve, durante il quale la buona fede abbia avuto plurime e costanti occasioni di iterazione, debba ricevere la dovuta attenzione da parte dell’amministrazione. In questi casi, nulla è imputabile al dipendente, e, come si è accennato, l’improvvisa decurtazione della sua retribuzione, se pur conforme a determinate norme, può risultare sostanzialmente iniqua, anche in relazione alla sua entità……Ovviamente non si è in grado di fornire indicazioni di carattere generale, essendo compito esclusivo della amministrazione la valutazione, caso per caso, della incidenza del tempo decorso e della valenza della buona fede,……….. Ulteriore ipotesi, idonea ad escludere il consolidamento dell’affidamento e della situazione economico-retributiva, è quella in cui la p. a. , in un ragionevole e non lungo periodo di tempo annulli l’atto erogatore usando del potere di autotutela, poiché tempestivamente convinta dell’errore commesso” [27].
Da questo quadro complessivo si deduce che la giurisprudenza amministrativa, nella sua massima espressione, abbia effettivamente riconosciuto l’esistenza del legittimo affidamento, in ragione principalmente del decorso del tempo, ma non sia riuscita a fornire, come testualmente confermato dalla stessa motivazione testé citata, dei criteri oggettivi di parametrazione, né a quantificare un lasso temporale tale da poter con sicurezza determinare la sua insorgenza, addirittura rimettendo tale valutazione alla stessa amministrazione; la quale però, essendo comunque parte in causa, è difficile sostenere che possa agire imparzialmente, tenendo conto dell’affidamento ingenerato nell’interessato.
Ma una critica eccessiva sarebbe ingenerosa, solo ove si pensi che tali decisioni vennero emanate quasi all’indomani dell’entrata in vigore della legge 241/1990, in una situazione ancora di insufficiente approfondimento sulla effettiva portata della legge; e quindi, in positivo, se ne deve apprezzare la rilevante portata, che aveva individuato come comunque tutelabile il legittimo affidamento dell’interessato.
Tuttavia la giurisprudenza successiva e più recente dello stesso Consiglio di Stato ha disconosciuto tale orientamento. Fra le tante, si legge in particolare che “la natura vincolata dell’atto di recupero di somme erroneamente corrisposte dall’amministrazione esclude che la mancata comunicazione di avvio del procedimento integri un motivo di illegittimità… Il recupero di somme erroneamente corrisposte dall’amministrazione ex art. 2033 c. c. è un atto dovuto, essendo l’interesse pubblico alla loro ripetizione prevalente rispetto alla posizione del percipiente, del quale non rileva la buona fede, che può essere considerata soltanto ai fini delle modalità di esecuzione del recupero, per non incidere con eccessiva onerosità sulle sue esigenze di vita”[28].
In realtà, il decorso del tempo è invece da ritenersi rilevante ai fini della formazione del legittimo affidamento; in effetti è perplessa se non errata la stretta applicazione dell’art. 2033 c. c. , per ragioni di natura normativa.
Vi è da osservare che, sebbene il rapporto giuridico quasi contrattuale che si instaura tra l’amministrazione e l’accipiens mantenga per giurisprudenza pacifica la sua natura formale civilistico-paritetica, l’amministrazione non si pone di fronte a quest’ultimo come un normale privato, ma ha degli specifici strumenti previsti dall’ordinamento, che gli consentono – in deroga alle normali prerogative di qualsiasi altro soggetto privato, che deve all’uopo instaurare un’azione processuale davanti ad un giudice – di trovare immediata soddisfazione delle sue ragioni, con strumenti quali ad es. il fermo amministrativo ex art. 69 R. D. 2440/1923, l’ingiunzione speciale ex R. D. 639/1910. Ciò mi pare coerente con quanto oggi previsto dall’art. 1 comma 1 bis della legge 241/1990, che statuisce che “la pubblica amministrazione nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.
Attualmente il potere dell’amministrazione anche sotto il profilo temporale, sia nell’ambito di rapporti autoritativi che paritetici, è stato disciplinato per l’esercizio dell’attività di autotutela in termini più chiari; si pensi, seguendo l’ordine cronologico, all’art. 1 comma 136 della legge 311/2004, ove si prevede che “al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”.
Al successivo art. 21-nonies della legge 241/1990, introdotto dalla legge 15/2005, in cui si prevede che “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’art. 21octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato o da altro organo previsto dalla legge”.
E per ultimo, ma non per importanza, all’art. 1 della medesima legge 241, come integrato dalla legge 15/2005, ove si prevede che l’attività amministrativa deve osservare anche “i principi dell’ordinamento comunitario”, in cui è compreso anche il principio del legittimo affidamento.
Come è evidente, l’involuzione della citata giurisprudenza amministrativa oggi trova smentite sia sul fronte normativo, posto che le suddette norme hanno attribuito notevole rilevanza al tempo dell’azione amministrativa – e ciò dovrebbe comportare una revisione degli orientamenti negativi che nel tempo si sono consolidati, riempiendo la lacuna lasciata dalle Adunanze plenarie del 1992-93 sopra evidenziate – ma soprattutto giurisprudenziale, grazie anche ai contributi delle altre giurisdizioni, che in questa materia sono più avanti della giurisprudenza amministrativa.

9. In argomento, non si può che richiamare la giurisprudenza della Corte di Cassazione n. 14198/2004 sopra citata, ove si afferma che il comportamento secondo buona fede, ove sia parte una pubblica amministrazione viene integrato dalle norme procedimentali amministrative della legge 241/1990. E questo a maggior ragione, visto che il caso in questione riguardava una attività iure privatorum, trattandosi di una revoca di incarico professionale; ma è importante anche la successiva pronunzia n. 9924/2009 sulla Verwirkung, ove si verteva in materia di rapporto di lavoro con una azienda pubblica.
Ma la più autorevole conferma sulla rilevanza del legittimo affidamento deriva – a mio parere – dalla giurisprudenza della Corte dei conti in materia pensionistica, con la sentenza delle Sezioni Riunite QM7/2007[29], ove si è riconosciuta (e sebbene senza riferimenti alla citata giurisprudenza civile) la sussistenza del legittimo affidamento dell’interessato, legata al decorso ed al mancato rispetto da parte della p. a. dei termini procedimentali previsti dall’art. 2 della legge 241/1990.
La portata di tale decisione va al di là dello specifico settore ordinamentale, essendo estensibile in termini generali anche ad altri ambiti giuridici.
Per ragioni di chiarezza è opportuno richiamare brevemente i termini della questione; nell’ordinamento pensionistico pubblico, il principio del legittimo affidamento è specificamente tutelato dall’art. 206 del DPR 1092/1973, ove si prevede che in caso di revoca o modifica del provvedimento pensionistico definitivo non si procede al recupero in mancanza di fatto doloso dell’interessato.
Tuttavia, si è posta una specifica problematica, poiché la norma, facendo riferimento al solo provvedimento definitivo, non era testualmente estensibile ai casi in cui tra il provvedimento pensionistico provvisorio e quello definitivo comportante una reformatio in peius del primo, intercorressero termini procedimentali di fatto, addirittura più che decennali, per inerzia dell’amministrazione, determinando l’insorgere a carico dei pensionati incolpevoli per i ritardi della stessa, indebiti per somme rilevanti.
Era evidente che la violazione di qualsiasi ragionevole termine procedimentale non potesse ricadere sull’interessato, ignaro ed incolpevole. Sicché la Corte dei conti ha affermato che la tutela del legittimo affidamento è agganciata al rispetto da parte dell’amministrazione dei termini procedimentali previsti dall’art. 2 della legge 241/1990, dichiarando che “in buona sostanza l’entrata in vigore delle disposizioni di cui alla legge n. 241/1990 quali integrate dalle disposizioni di legge e regolamentari ex art. 2 della legge stessa ha innovato non con riguardo all’obbligo -già esistente- di portare a compimento atti dovuti, quanto rispetto alle modalità stesse dell’adempimento, per le quali ora vige il dovere di adottare un provvedimento espresso entro il termine univocamente applicabile…… Ciò che invece può rilevare ai fini della valutazione delle conseguenze derivanti dall’inosservanza del termine regolamentare è che proprio la reductio ad unum della consistenza dello spatium deliberandi che le amministrazioni debbono osservare per ciascuna tipologia di procedimento amministrativo di rispettiva competenza pone in risalto l’importanza dell’uniformità di trattamento e del rispetto del principio costituzionale di uguaglianza dei cittadini, i quali, in presenza di determinate e qualificate posizioni giuridiche soggettive, debbono poter legittimamente riporre nell’amministrazione l’affidamento nella effettiva conclusione dei procedimenti che li riguardano -entro l’univoco limite temporale di legge, ovvero autoimposto dall’amministrazione stessa- senza essere più indeterminatamente soggetti, in uno status di incertezza e di precarietà solo transitoriamente giustificabile, alla preesistente incoercibile variabilità di comportamenti dei vari uffici procedenti, peraltro già di per sé elusiva ed irrispettosa dei precetti costituzionali del corretto adempimento delle funzioni pubbliche e del buon andamento dell’amministrazione (artt. 54 e 97 Cost. ).
L’affidamento “oggettivo” assume dunque connotazione diverse dallo stato soggettivo di buona fede per sua natura variabile in relazione alle mutevoli circostanze individuali di ciascun rapporto pensionistico, e, come tale, inidoneo a orientare con i necessari criteri di uniformità e di certezza sia le aspettative del privato, sia la condotta della p. a. , sia, infine, l’operato del giudice di tale rapporto (si confrontino, ad esempio, nella parallela materia del recupero di emolumenti retributivi indebitamente percepiti, le recenti, contrastanti pronunce del Consiglio di Stato: sez. IV 24 maggio 2007 n. 2651 e sez. VI 28 giugno 2007 n. 3773).
L’affidamento nella sicurezza giuridica costituisce invero un valore fondamentale dello Stato di diritto, costituzionalmente protetto nel nostro ordinamento (cfr. Corte costituzionale, sentenze 17 dicembre 1985 n. 349, 14 luglio 1988 n. 822, 4 aprile 1990 n. 155, 10 febbraio 1993 n. 39), ora ancor più rilevante considerato che lo stesso legislatore prescrive che l’attività amministrativa sia retta (anche) dai principi dell’ordinamento comunitario (art. 1, primo comma, della legge 7 agosto 1990 n. 241 quale modificato dall’art. 1 della legge 11 febbraio 2005 n. 15), nel quale il principio di legittimo affidamento è stato elaborato dalla giurisprudenza comunitaria in un’ottica di accentuata tutela dell’interesse privato nei confronti delle azioni normativa e amministrativa delle istituzioni europee (Corte di giustizia delle Comunità europee , 15 luglio2004, causa C459/02; 14 febbraio 1990, causa C350/88; 3 maggio 1978, causa 112/77).
E’ peraltro evidente che l’affidamento di cui si discute, per essere definito legittimo e tutelabile, deve collocarsi nel contesto di una condotta del percettore connotata dall’assenza di qualsiasi violazione dolosa del dovere di correttezza, in tal caso venendo a mancare il presupposto stesso della tutelabilità della posizione soggettiva del pensionato che abbia personalmente concorso alla formazione dell’indebito e che non può dunque attribuire al comportamento dell’amministrazione in sede di recupero dell’indebito stesso alcuna censura di contraddittorietà e di incoerenza, né di penalizzante tardività”.
Da quanto sin qui evidenziato, possiamo concludere e ribadire che le argomentazioni delle Sezioni Riunite della Corte dei conti hanno una valenza che si pone come un riferimento anche per gli altri plessi giurisdizionali, considerato che la ormai definitiva acquisizione e sussunzione del principio del legittimo affidamento di derivazione comunitaria, anche nell’ambito interno, grazie al rinvio dell’art. 1 della legge 241/1990 ai principi dell’ordinamento comunitario, pone l’esigenza di una sua generale ed uniforme applicazione in tutte le sue espressioni, davanti a tutte le giurisdizioni, per garantire la certezza del diritto e l’uguaglianza sostanziale dei cittadini davanti alla legge, come previsto dall’art. 3 della Costituzione.

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(*) Magistrato della Corte dei conti, sez. giur. Sicilia.
(**) Rielaborazione scritta dell’intervento al convegno di studi sul tema: “Il contratto e le sue trasformazioni”, svoltosi presso la facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Catania l’11 dicembre 2010.
[1] Cass. 357/1963, in Foro padano 1964,I,1283; si veda pure F. ROSELLI, Il controllo della Cassazione civile sull’uso delle clausole generali, Napoli 1983, in particolare 171 e segg..
[2] V. ROPPO, Il Contratto, in Trattato di diritto privato Iudica e Zatti, Milano,2001, pag. 493.
[3] In effetti, nella vasta dottrina che ha analizzato la giurisprudenza costituzionale, si è rilevata la non esistenza di un criterio logico omogeneo, tale da far desumere con certezza nell’ambito dell’attività legislativa, la piena applicabilità di esso o quantomeno di fissare esatti confini per la sua applicazione, avendo essa anche utilizzato contestualmente a volte il principio di ragionevolezza, si veda ad es. D.U. GALETTA, Legittimo affidamento e leggi finanziarie, alla luce dell’esperienza comparata e comunitaria: riflessioni critiche e proposte per un nuovo approccio in materia di legittimo affidamento nei confronti dell’attività del legislatore, Foro amm. TAR n. 6/2008, pag 1912 e segg. ; ma altresì della medesima, La tutela dell’affidamento nella prospettiva del diritto amministrativo italiano, tedesco e comunitario: un’analisi comparata in Diritto Amministrativo, 4/2008, pag. 757 ss.. M. GIGANTE, Mutamenti nella regolazione dei rapporti giuridici e legittimo affidamento, Milano 2008 pag. 12 e segg. ; in generale si veda: L. LORELLO, La tutela del legittimo affidamento del cittadino tra diritto interno e diritto comunitario, Torino 1998.
[4] I casi in cui la nostra Corte Costituzionale ha ritenuto di dichiarare l’incostituzionalità di norme sostanzialmente retroattive, riguardano la materia tributaria. Si vedano le fondamentali Corte cost. n. 44/1966 e 65/1969.
Con tali sentenze, ci sembra che la Corte pur non dichiarandolo esplicitamente e facendo riferimento al parametro dell’art. 53 della Cost. , in realtà abbia implicitamente applicato il principio del legittimo affidamento avendo riguardo alla retroattività remota degli effetti della norma e alla loro prevedibilità per consentire il formarsi della capacità contributiva dei soggetti passivi.
[5] C-98/78 Racke; C-276/80 Ferriera padana; C-110/81 Roquette Frères; C-114/81 Tunnel Refineries, C- 331/88 Fedesa; C-143/88-C92/89 Zuckerfabrik Suederditmarschen; C-459/02 Gereken; C-260- C-261/91 Diversinte ed Iberlacta; C-108/81 Amylum; C-84/81 Staple.
[6] Sentenza C-368/89 Crispoltoni.
[7] C-396/98 Schlosstrasse; C-62/00 Marks & Spencer.
[8] C-143/73 Sopad; C-270/84 Licata; C-278/84 Germania; C-162/00 Land Nordrhein Wesrtfalen.
[9] C-70/74 Cnta;
[10] C-81/72 Commissione c. Consiglio.
[11] C-7/56 Algera; C-42/59 Snupat; C-15/60 Simon; C-14/61 Hoogovens.
[12] C-14/81 Alpha Steel.
[13] C-90/95 De Compte.
[14] C-15/85 Consorzio cooperative d’Abruzzo
[15] Cass. SS. UU. 23031/2007, in Rassegna Tributaria 6/2007, con nota di DI SIENA.
[16] Cass. 17576/2002 in Boll. Trib. 2003,777; Cass. 21513/2006 in Rivista. ssef. it n. 6/2006.
[17] A. COACCIOLI, Manuale di diritto internazionale privato e processuale,Milano 2011,pag. 49 e segg.
[18] Per due specifiche ricerche sul tema si veda: F. ASTONE, Venire contra factum proprium, Napoli 2006; F. FESTI, Il divieto di venire contro il fatto proprio, Milano 2007.
[19] Cass. sez. lav. 2067/1992, Mass. Giur. italiana, 1992.
[20] In Riv. it. dir. lav. n. 3/2010, pag. 593 con nota di Ratti.
[21] Per una completa disamina sull’evoluzione della dottrina e della giurisprudenza rimane fondamentale: F. MERUSI, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico,Milano 2001 ed ivi ci si riferisce a GUICCIARDI, recensione a Karl Schmitt, in Arch. Dir. Pubb. , 1936, 561 e segg. ed a M. S. GIANNINI, L’interpretazione dell’atto amministrativo e la teoria generale dell’interpretazione, Milano 1939, 142 e segg. ; ma di recente si veda nota 3, oltre a : S. ANTONIAZZI, La tutela del legittimo affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione, Torino 2005; F. GAFFURI, L’acquiescenza al provvedimento amministrativo e la tutela dell’affidamento, Milano 2006; L. GIANI, funzione amministrativa e obblighi di correttezza. Profili di tutela del privato, Napoli 2006.
[22] Cons. di Stato sez. IV 1090/1998; TAR Marche 115/1998, entrambe in Foro amministrativo 1998.
[23] TAR Campania NA 2389/2004, in Foro amministrativo TAR 2004 con nota di DE FALCO
[24] TAR Campania SA 346/2006 In Foro amministrativo TAR 2006.
[25] Cons. di Stato sez. IV 3536/2008, in giustizia-amministrativa. it
[26] Sono rispettivamente la n. 20,21,22,23/1992 in Foro amm. e Rass. C-ons. di Stato 1992 e la successiva n. 11/1993, in Rass. Cons. di Stato 1993 e Riv. Corte dei conti 1993
[27] Consiglio di Stato AP ivi cit. nota prec.
[28] Consiglio di Stato sez. VI 3950/2009 in Foro amm. CDS 2009
[29] In Rivista della Corte dei conti, 2007.

(pubblicato il 1.8.2011)

Note

L'articolo L’affidamento quale principio generale del diritto (**) proviene da Giustamm.

1. Premesse. – 2. I peccati originali del numerus clausus. – 3. I quesiti somministrati. – 4. L’istruttoria sulle potenzialità della sede universitaria resistente anche con riguardo all’ambito comunitario. – 5. I posti vacanti inizialmente riservati agli studenti extracomunitari. – 6. L’attività della commissione che prepara i quesiti. – 7. Conclusioni.

1. Qualche tempo fa, ci eravamo soffermati sulle modalità con cui in Italia è strutturato il numerus clausus[1]. Avevamo ripercorso i presupposti normativi dell’attuale sistema di accesso ad alcuni corsi di laurea universitari secondo il dettato della legge n. 264 del 1999 e, grazie agli spunti forniti dalla sentenza del T.A.R. del Lazio n. 4 del 2011, ci eravamo soffermati su diversi temi: dalla graduatoria unica nazionale, cui sembra tendere la nuova riforma in cantiere al fine di garantire la prevalenza assoluta del merito nella selezione, all’istruttoria svolta dai singoli atenei e dal M.I.U.R. per l’individuazione del numero dei posti disponibili per le immatricolazioni annuali, sino alla peculiare ipotesi di annullamento postumo dell’alcuni dei quesiti somministrati ai candidati. Diversi, seppur meno originali (con qualche eccezione), sono i temi oggi affrontati dai Giudici di Via Flaminia su cui intendiamo soffermarci.

2. I ricorrenti provano a delegittimare l’attuale sistema di accesso a taluni corsi di laurea prendendo le mosse dal dettato della legge n. 264/1999 ed evidenziando come qualcuna delle regole ivi previste non sia tassativamente rispettata. Secondo il T.A.R., tuttavia, l’odierno numerus clausus è legittimo nonostante la “mancata attuazione del regolamento ministeriale previsto dall’art. 3 L. 264/99 e dei provvedimenti attuativi ex art. 2 D.M. 245/97”, in quanto, “fatta eccezione per quelle espressamente indicate dall’art. 5, comma 3, e fatto salvo il necessario intervento dei DD.MM. di determinazione delle modalità e dei contenuti delle prove di ammissione e di definizione del numero dei posti disponibili (art. 4, comma l, seconda parte, e art. 3, comma l, lettere a) e b), della ripetuta legge del 1999) – le norme della L. n. 264/99 sono immediatamente applicabili e ‘non postulano quindi il necessario previo intervento del regolamento’”.
2.1. Non fondata, inoltre, è battezzata la censura con la quale i ricorrenti asserivano violata “l’autonomia universitaria sul rilievo che i criteri selettivi, le modalità di svolgimento delle prove ed il contenuto dei test sarebbero stati fissati a livello nazionale esautorando gli Atenei”. Il T.A.R., sul punto, stante i numerosi propri precedenti in materia[2], si limita a richiamare l’assai noto ed autorevole insegnamento della Corte costituzionale secondo cui, proprio in quanto “le leggi dello Stato costituenti limiti all’autonomia ordinamentale universitaria sono indispensabili sia per l’aspetto organizzativo sia, a maggior ragione, per l’aspetto funzionale coinvolgente i diritti di ottenere la prestazione del relativo servizio”, “i criteri di accesso agli studi universitari e le regole del cosiddetto ‘numerus clausus’ non possono legittimamente risalire a fonti diverse da quelle legislative, nel rispetto dei principi generali informatori dell’ordinamento democratico, nel quale l’imposizione di limiti ai diritti compete necessariamente al Parlamento quale organo da cui emana l’indirizzo politico generale dello Stato”[3].
La previsione legislativa[4], quindi, elimina ogni dubbio circa la possibilità per il M.I.U.R. di imporre un test unico per tutti gli atenei statali.
2.2. Non fondata, ancora, è la questione sollevata in merito alla presunta violazione subita dagli studenti per non aver potuto prepararsi sulla base di testi che individuassero a monte i quesiti poi somministrati, essendo evidente che, in tal caso, la scelta discrezionale del M.I.U.R. “non risulta esercitata in modo illogico e contraddittorio”.
2.3. Forse da approfondire, invece, è la scelta del T.A.R. di ritenere inammissibile il motivo con il quale si era censurata la scelta del Ministero di non individuare tra le risposte offerte quella, in assoluto, più corretta. La nuova[5] lex specialis, infatti, prevede che la prova verta “su ottanta (80) quesiti che, formulati in modo distinto per ciascun corso,  presentano cinque opzioni di risposta, di cui il candidato ne deve individuare una soltanto, scartando le conclusioni errate, arbitrarie o meno probabili”. Per la verità, la soluzione scelta dal M.I.U.R., dopo i noti scandali del 2007[6], non sembra in effetti esattamente conforme ed alla ratio del test a risposta multipla.
Tempo addietro, difatti, era stato lo stesso T.A.R. Lazio a ricordare che l’eliminazione di un valore assoluto di certezza alle risposte e agli errori, con l’introduzione dei sopraricordati criteri comparativi, a suo tempo solo teorizzati dalla difesa dell’amministrazione in giudizio, potrebbe risultare deleterio giacchè “la funzione selettiva dei test ha valore e significato solo se essi vengono formulati con precisione tale da risultare in assoluto affidabili”[7].

3. Poco comprensibile (almeno se ci si attiene solo alla lettura di tale decisione), invece, è la ragione sulla base della quale il T.A.R. sostiene il rigetto della censura circa “l’erroneità o, comunque, l’ambiguità di molte delle domande scelte dalla Commissione”; ciò che, secondo gli studenti esclusi, avrebbe “influito sulla regolarità dello svolgimento dell’intera procedura selettiva, in considerazione della differente possibile incidenza di tale elemento di disturbo sulla prova dei diversi candidati, i quali hanno subito un oggettivo pregiudizio dalla presenza, tra i quiz componenti la prova di esame, di quesiti con risposta errata e/o quantomeno dubbia”.
Non v’è dubbio che la censura andrebbe calibrata sul singolo ricorrente, sulle concrete modalità con le quali ha risolto o non risolto le domande contestate e, soprattutto, dovrebbe essere corroborata da robuste deduzioni volte ad individuare gli eventuali errori commessi dai compilatori.
Dalle poche righe spese dal T.A.R. per confutare la bontà degli argomenti dei ricorrenti, in disparte il riscontro di tali presunti errori sulla prova degli stessi, sembra emergere che questi non avessero contestato in maniera penetrante i singoli test somministrati: è lo stesso Collegio ad evidenziare come “tali censure, si risolvano in mere allegazioni di parte”.
La prova indiretta di quanto sopra esposto sembra potersi ricavare da altra decisione, meramente istruttoria, del medesimo Collegio e dello stesso Relatore, successiva di qualche giorno ed avente ad oggetto la contestazione dei medesimi quesiti somministrati[8]. In quest’ultimo caso, tuttavia, i ricorrenti avevano irrobustito le proprie deduzioni chiarendo specificamente come il ricorrente avesse risposto alle singole domande contestate a mezzo di una perizia di parte a firma di ben quattordici tra scienziati, accademici ed esperti.
In quel caso il T.A.R. ha ordinato che “sulle doglianze sollevate con il ricorso con specifico riferimento all’attività istruttoria operata dall’Amministrazione centrale sull’iter procedimentale e sui quesiti formulati nella procedura concorsuale per l’ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia per l’a.a. 2010/2011, nella quale la ricorrente risulta collocata oltre l’ultimo posto utile e non ammessa”, venisse data contezza dell’accaduto a mezzo di documentati chiarimenti.
Stante il diverso tenore della decisione in commento rispetto a quella successiva di qualche giorno, deve ritenersi, quindi, che, nel primo caso, i ricorrenti avessero limitato le proprie deduzioni basandole su meri assunti privi di reale riscontro probatorio, tanto che, secondo il T.A.R., debbano  ritenersi “come vere e proprie censure di merito delle scelte di discrezionalità tecnica dell’Amministrazione […] inammissibili in questa sede basandosi su affermazioni apodittiche”.
Ora, non v’è dubbio che se il ricorrente si fosse limitato ad affermare l’erroneità, tout court, della singola domanda senza spiegare perchè questa sarebbe errata e perché risulterebbe ai propri fini decisiva, la risposta dei Giudici sarebbe, certamente corretta.
Al contrario ove questi, come si è certi che sia avvenuto in altri casi, avessero ritualmente provato i propri assunti, l’affermazione risulterebbe aberrante.
Ed infatti, ove una domanda somministrata fosse errata, a nulla varrebbe richiamare il concetto di discrezionalità tecnica essendo evidente che, ove conclamato, di errore si tratti e non di mera scelta (discrezionale appunto) nel preferire questo o quell’argomento da somministrare. La discrezionalità tecnica, in tal caso, è certamente sindacabile non foss’altro in quanto “sussistono elementi idonei ad evidenziarne uno sviamento logico od un errore di fatto, o, ancora, una contraddittorietà ictu oculi rilevabile”[9].
Non a caso, proprio con riguardo al test di ammissione cui la pronuncia in commento si riferisce, il Consiglio di Stato ha “ritenuto che nell’ambito dei motivi dedotti assumono rilievo, agli effetti del fumus boni juris, le censure che investono la ricaduta sull’esito della selezione della griglia di risposte assegnate a taluni quesiti che si assumono non conferenti all’oggetto ed al contenuto della domanda stessa”[10].

4. Più nuovo e più interessante (perché, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., sembra presentare evidenti profili di fondatezza), invece, è il tema della stima dei posti che i singoli atenei chiedono al M.I.U.R. di bandire e che quest’ultimo, a sua volta, anche in rapporto alla propria istruttoria sul fabbisogno complessivo di professionalità, decide di accordare. I ricorrenti avevano censurato il numero dei posti bandito dal proprio ateneo e recepito dal M.I.U.R. anche in considerazione dell’importantissima segnalazione resa dall’A.G.C.M. in data 21 aprile 2009[11].
Anche in ragione del fatto che il D.M. 3 luglio 2010, impugnato dai ricorrenti, assuma di aver stimato il contingente “riguardo, comunque, alla normativa europea che prevede la libera circolazione dei professionisti”, gli stessi si dolgono della concreta applicazione di tali principi.
Avevamo già fatto notare[12] come trattasi, in verità, di mera enunciazione di principio, giacchè, rispetto all’anno cui si riferisce l’analisi dell’A.G.C.M., i posti a livello nazionale sono aumentati di appena 7 unità (da 782 del 2007 a 789 del 2010). Risibile, dunque, la presunta analisi del fabbisogno a livello comunitario che sarebbe stata condotta.
Su tali questioni, il T.A.R. si limita ad una verifica meramente formale dei provvedimenti impugnati sostenendone la legittimità perchè adeguatamente motivati. Per fare ciò richiama i vari stralci del D.M. 2 luglio 2010 ed i vari pareri ivi indicati (riunione del tavolo tecnico, rilevazione del Ministero della Salute che mette “in luce un fabbisogno di professionalità a livello nazionale di molto inferiore alla potenzialità formativa del sistema universitario”). Simile opinione il T.A.R. ha nei confronti della censura riguardante l’ambito territoriale (comunitario e non meramente nazionale) di stima del contingente.
Come vedremo più approfonditamente, però, forse perchè poco approfondita dai ricorrenti, la censura sembra non essere stata compresa dal T.A.R., che l’ha interpretata come se si fosse eccepita l’illegittimità dell’attuale sistema nostrano del numero chiuso rispetto al diritto comunitario (sic!).
Il punto è, invece, un altro. Il numero chiuso, così come lo crea la legge n. 264 del 1999 è certamente compatibile con il diritto comunitario, ma non sembrano esservi dubbi circa la necessità che la stima del contingente di iscrivibili venga rapportata al fabbisogno comunitario e non nazionale (sul punto, è proprio il D.M. impugnato che, come si è già visto, ammette tale necessità). E’ da verificare, tuttavia, se ciò sia veramente accaduto. E, numeri alla mano, come si è già visto, è doveroso escluderlo.
Anche in tal caso, come nell’ipotesi prima delineata di verifica circa la correttezza delle domande somministrate, il T.A.R. sembra punire le doglianze eccessivamente generiche dei ricorrenti.
Non si spiegherebbe altrimenti perchè, sempre in contenzioso analogo nel quale i ricorrenti avevano dettagliatamente censurato tutti i passi dell’istruttoria, locale e ministeriale, il T.A.R. abbia deciso che, “sulle doglianze sollevate con il ricorso con specifico riferimento all’attività istruttoria operata dall’Amministrazione centrale e dall’Università in materia di determinazione dei posti disponibili nella procedura concorsuale per l’ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia per l’a.a. 2010/2011 “, dovessero essere resi documentati chiarimenti per spiegare le ragioni delle incongruenze  riscontrate dai ricorrenti.
4.1. Non può non notarsi, tuttavia, come, nonostante nella parte in fatto della sentenza si riferisca che i ricorrenti ritengono illegittima la stima del contingente per tutte le ragioni illustrate con la “segnalazione, pubblicata in data 21 aprile 2009, da parte della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Osservazioni in merito alle modalità di individuazione del numero chiuso per l’accesso ai corsi di laurea in odontoiatria)”, nessuno degli argomenti dell’A.G.C.M. venga confutato.
Pur nella obiettiva difficoltà di comprendere quanto generiche fossero in realtà le censure spiegate dai ricorrenti sulla base delle allegazioni offerte e, pertanto, in disparte ogni considerazione circa lo scontato onere di parte ricorrente di fornire “anche minimi ma specifici e pertinenti riferimenti di effettiva e concreta incidenza per l’esito della domanda giudiziale”[13], sembra necessario distinguere nettamente i due profili, già precedentemente delineati, all’esito dei quali verrà composto il numero finale degli ammissibili per ciascun ateneo: da una parte l’istruttoria svolta dal M.I.U.R., dall’altra quella dei singoli atenei.
Se, in relazione a quest’ultima, è obiettivamente necessario che il ricorrente fornisca al Collegio concreti elementi per comprendere se le risorse d’ateneo potessero essere stimate in numero tale da consentirne l’ammissione, anche al fine di vagliare il concreto interesse alla censura rispetto alla collocazione in graduatoria, diverso è l’approccio che doveva essere riservato alla stima ministeriale anche in ragione dell’espressa citazione della segnalazione dell’A.G.C.M. da parte dei ricorrenti.
Proprio in relazione alle stime dei posti operate per l’accesso ai corsi di laurea in Odontoiatria e Protesi dentaria, infatti, l’Autorità ha condotto un’importante istruttoria, raccogliendo dati e informazioni direttamente da tutte le amministrazioni coinvolte, al fine di comprendere se le restrizioni numeriche fossero determinate con modalità proporzionate rispetto alla finalità che il numero chiuso intende perseguire, ergo se tale sistema possa “determinare ingiustificate limitazioni all’accesso all’esercizio di una professione, con la conseguente limitazione della concorrenza tra professionisti”.
Preoccupanti, non solo per l’eventuale immotivata lesione del diritto allo studio ma anche, e soprattutto, la tutela della salute dei cittadini[14] e per l’incidenza sul sistema della concorrenza e dell’accesso alle professioni, sono gli esiti di tale istruttoria.
Secondo l’Autorità, “le modalità di determinazione del numero di posti universitari disponibili avviene sulla base di considerazioni che non risultano volte esclusivamente a garantire una formazione universitaria adeguata – ma che si fondano su valutazioni attinenti al fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo per il Servizio Sanitario Nazionale – ragion per cui tale sistema può restringere ingiustificatamente l’accesso alla professione, in quanto limita l’accesso al relativo corso di laurea”.
Solo per citare qualcuno degli aspetti più eclatanti, al fine di comprendere quanto lontano sia l’attuale sistema rispetto agli intenti che il legislatore del 1999, con l’avallo della Consulta, si era prefissato, si ricorda come l’Autorità abbia censurato duramente le scelte ministeriali nella parte in cui, per la stima degli ammissibili, prendono “in considerazione, esclusivamente, la situazione occupazionale dei dentisti che operano nell’ambito del Sistema Sanitario Nazionale”, essendo, invece, notorio come “la massima parte delle prestazioni odontoiatriche in Italia non viene fornita dagli odontoiatri del Sistema Sanitario Nazionale (o meglio, delle strutture pubbliche o delle strutture convenzionate con il Sistema Sanitario Nazionale), ma privatamente, ossia dagli odontoiatri liberi professionisti”.
Ma della questione il T.A.R., incomprensibilmente, si disinteressa.
4.2. Se, per un verso, è errato riferirsi al solo servizio sanitario pubblico senza tenere in considerazione l’offerta sanitaria proveniente dalle convenzionate e dai liberi professionisti, dall’altro è miope, in radice, il riferimento al solo mercato di professionalità nazionale e non anche a quello comunitario[15].
La disposizione in questione, infatti, potremmo dire oggi con interpretazione autentica proveniente dagli stessi compilatori ministeriali[16], non fa riferimento ad un fabbisogno nazionale, ma a quello del sistema sociale e produttivo: in questo senso, la disposizione supera, almeno sotto questo aspetto, la precedente previsione dell’art. 6-ter del decreto legislativo n. 502 del 1992, come modificato dall’art. 6, comma 1, del decreto legislativo n. 229 del 1999, che fa riferimento al fabbisogno del sistema sanitario nazionale[17].
Ora, è evidente che il fabbisogno del sistema sociale e produttivo debba essere ricostruito nella sua sempre più marcata evoluzione, non solo giuridica, ma anche empirica ed economica, verso una progressiva maggiore rilevanza sociale del fenomeno della circolazione dei professionisti in ambito comunitario[18].
Questo dato notorio – già di per sé rilevante ex art. 115, comma 2, c.p.c. – mostra come, sulla base delle possibilità offerte dal riconoscimento dei titoli di studio, aumenti progressivamente la quota di coloro che, pur avendo studiato in Italia, esercitano la professione in altro Paese dell’Unione (ma anche, a ben vedere, in altri Paesi esteri).
E si tratta di un dato che va considerato anche nella sua proiezione futura, presumibilmente sempre crescente in un contesto di globalizzazione e di interdipendenza tra i vari Paesi, in primo luogo in ambito comunitario[19]. Occorre, quindi, privilegiare un’interpretazione della disposizione che sia ragionevolmente evolutiva e che tenga conto sia della priorità del diritto costituzionale allo studio sia della conformità con l’ordinamento comunitario, che comunque non prevede questo limite connesso al fabbisogno, ed anzi appare volto a garantire la libera circolazione dei professionisti. Del resto, in giurisprudenza si è già rilevato che il criterio del fabbisogno non solo riveste carattere subalterno ed eventuale, quindi non vincolante, ma postula comunque un’applicazione che tenga conto del fatto che,  in virtù del reciproco riconoscimento dei titoli universitari nei Paesi dell’Unione Europea, la professione ben può essere esercitata nell’ambito di qualsiasi Paese comunitario[20]. “Ciò comporta, [secondo l’A.G.C.M., n.d.r.] che le stime ministeriali restrittive sono da considerarsi del tutto prive di fondamento, in quanto non appare certamente alcuna proporzione immaginabile tra i numeri risultanti dalle stesse e l’ambito comunitario di riferimento”[21].
Non meno importanti ai fini che ci occupa sono le altre indicazioni provenienti dall’A.G.C.M. (anche in tal caso ignorate dal T.A.R.), in ordine alle quali, tuttavia, per brevità di esposizione, rimandiamo ai nostri precedenti scritti[22].
4.3. Le parole (anche in sede di sunto delle doglianze dei ricorrenti) del T.A.R., sul punto, sembrano offrire meglio di ogni altro commento il deludente esito dell’analisi e l’attenzione verso una problematica che, invece, coinvolge tutti e non solo gli studenti:
“Con la seconda doglianza parte ricorrente contesta il criterio del ‘fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo’, in quanto contrario a norme costituzionali e comunitarie, riferito al solo livello nazionale e non a quello comunitario. Lamenta l’irrazionalità e l’incostituzionalità di una normativa che impone la determinazione del numero massimo di studenti da iscrivere ai corsi universitari sulla base del fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo del momento, per professionalità che entreranno nel mondo del lavoro dopo non meno di sette anni […]. Le doglianze sono prive di fondamento. Ed invero sotto il profilo della presunta violazione del diritto comunitario osserva il Collegio come il sistema del numero chiuso come sopra delineato sia coerente con i principi contenuti nella pronuncia n. 383/1998 della Corte Costituzionale (ed alle direttive comunitarie ivi richiamate) la quale ha riconosciuto la piena legittimità costituzionale del numerus clausus quale criterio di accesso ai corsi universitari, lasciando alla discrezionalità politica del legislatore l’individuazione dei criteri di determinazione dei posti disponibili.
Le direttive comunitarie richiamate dalla Corte Costituzionale concernono il reciproco riconoscimento, negli Stati membri, dei titoli di studio universitari sulla base di criteri uniformi di formazione, l’esercizio del diritto di stabilimento dei professionisti negli Stati dell’Unione nonché la libera prestazione dei servizi e riguardano, al momento, i titoli accademici di medico, medico-veterinario, odontoiatra e architetto.
Nelle sopra citate direttive comunitarie si rinviene, dunque, un preciso obbligo di risultato che gli Stati membri sono chiamati ad adempiere predisponendo, per alcuni corsi universitari aventi particolari caratteristiche, misure adeguate a garantire le previste qualità, teoriche e pratiche, dell’ apprendimento: ma non viene dettata alcuna disciplina riguardo alle predette misure. Queste sono, infatti, rimesse alle determinazioni nazionali e il legislatore italiano, come per lo più i suoi omologhi degli altri Paesi dell’Unione, ha previsto la possibilità di introdurre il numerus clausus per tali corsi.
Non si ravvisa pertanto nessun contrasto con il diritto comunitario.
Sotto il profilo della presunta violazione del diritto allo studio previsto dagli artt. 33 e 34 della Cost., si rileva che persino l’affermazione di principio contenuta nell’art. 2 del protocollo addizionale della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – secondo la quale ‘il diritto all’istruzione non può essere rifiutato a nessuno’ – non può essere tradotta automaticamente, come più volte confermato dalla Corte Costituzionale e dalla Giurisprudenza amministrativa, nell’affermazione che il diritto allo studio appartenga a tutti i cittadini indiscriminatamente.
A tale proposito, la Corte Costituzionale e la giurisprudenza amministrativa hanno ’ripetutamente affermato la conformità del sistema legislativo vigente rispetto al diritto allo studio, il quale non appartiene indiscriminatamente a tutti i cittadini, ma solo ai più capaci e meritevoli, e deve essere, secondo le direttive comunitarie che costituiscono fonti normative vincolanti all’interno del nostro Stato, con temperato con l’esigenza di evitare il sovraffollamento. onde realizzare un preciso obbligo di risultato che gli Stati membri sono chiamati ad adempiere, predisponendo misure adeguate a garanzia delle previste qualità teoriche e pratiche dell’apprendimento. Non è, pertanto, ravvisabile un contrasto tra le L. 2 agosto 1999, n. 264, che pone una limitazione all’accesso all’Università, e gli artt. 2, 3, 33 e 34 Cost., in quanto la previsione del c.d. numero chiuso non rappresenta una limitazione arbitraria del diritto allo studio, ma una garanzia di qualità dell’insegnamento, secondo standard europei’” (T.A.R. Liguria – Genova, sez. II, 17 febbraio 2003, n. 184).
Si tratta di una limitazione che non può determinare alcun sospetto di illegittimità costituzionale del sistema, in considerazione delle ragioni che impediscono, anche alla stregua di norme e principi comunitari, iscrizioni indiscriminate e sovradimensionate rispetto alle potenzialità del sistema universitario (TAR Lazio, sez. III, 10.1.2006, n. 189, ma vd. anche: TAR Lazio, sez. III, 6 ottobre 2005, n. 7937; TAR Lazio, sez. III, 27 luglio 2005, n. 6020).
Senza contare che l’art. 34 Cost. non implica che l’accesso all’istruzione universitaria debba essere garantito senza condizioni ed indiscriminatamente a tutti i cittadini, ma presuppone, piuttosto, che l’eventuale introduzione di limitazioni sia fondata su procedure e criteri selettivi funzionali alla valorizzazione della capacità e del merito degli aspiranti, in attuazione del principio di uguaglianza nonché in osservanza dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa: né si ravvisano sotto tale profilo aspetti di incostituzionalità correlati alla procedura selettiva a quiz di cultura generale che non presenta, proprio per la natura selettiva d’ingresso vizi di illogicità manifesta.
E’ assai strano, a parere di chi scrive, che tale posizione del T.A.R. risulti tanto inconducente rispetto alla doglianza dei ricorrenti, che, comunque, stante almeno quanto risulta dall’esposizione dei fatti contenuta nella sentenza, avevano chiaramente fatto intendere il senso della doglianza stessa.

5. Dopo la posizione circa le singole domande somministrate e l’istruttoria sul numero degli ammissibili, per nulla convincente è la risposta del T.A.R. circa la scelta dell’Ateneo di non “redistribuire” tra gli studenti comunitari i posti rimasti vacanti nell’ambito di quelli originariamente riservati agli studenti extracomunitari non residenti in Italia.
Per negare il diritto di studiare a chi ne avrebbe titolo e lasciare incomprensibilmente vacanti quei posti, il T.A.R. afferma di aderire all’orientamento del Consiglio di Stato[23] di sei anni prima le cui indicazioni, tanto in fatto quanto in diritto, sembrano ormai tutte superate. Il T.A.R., per motivare le proprie ragioni, richiama un proprio precedente dell’anno passato nel quale si evidenzia che il contingente extracomunitario non può essere redistribuito perchè non deve esservi “alcuna incidenza sulla situazione occupazionale italiana”.
Gli argomenti sono incomprensibilmente non aderenti alla concreta situazione di fatto e di diritto attuale.
5.1. Gli orientamenti teorie giurisprudenziali che si fronteggiano sono sostanzialmente due:
a) Uno restrittivo, in stretta aderenza alla nota del M.I.U.R. del 14 ottobre 1997, secondo cui (solo per) i corsi di laurea dell’area sanitaria non è consentito attingere a queste vacanze in quanto, oltre alle risorse di ateneo, dev’essere rispettato il parametro del fabbisogno del S.S.N., che, invece, così facendo, verrebbe sforato;
b) l’altro, a nostro modo di vedere più coerente e costituzionalmente orientato, secondo cui il parametro primario da rispettare è quello delle strutture d’ateneo, mentre il secondo, legato al fabbisogno, è solo subordinato e, come tale, non in grado di incidere sulla facoltà di negare l’iscrizione al corso di laurea cui si aspira. Tali principi, di cui peraltro il T.A.R. Sicilia[24] è stato precursore e che, di recente, dopo qualche voce discordante, sono stati fatti propri anche dai giudici di Palazzo Spada[25] e, già prima, seppur solo in punto di integrale copertura dei posti banditi, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana[26], erano stati anche da ultimo ribaditi dal medesimo T.A.R. Lazio[27].
Il Consiglio di Stato, con diffusi argomenti, ha chiarito che “la tesi dell’appellato – volta a sostenere che fra i predetti due contingenti di posti messi a concorso non sussiste rigida separazione ove in esito alle prove residui capienza per talune di essi – non contrasta, con lo scopo primario perseguito dalla disciplina del numero programmato a livello nazionale degli accessi ai corsi di laurea elencati all’art. 1 della legge n. 264/1999, che dà preminente rilievo all’’offerta potenziale del sistema universitario’, secondo i parametri individuati dal successivo art. 3, comma 2, della legge predetta (posti nelle aule, attrezzature e laboratori scientifici per la didattica, personale docente, ed altro)”.
A chi obiettava che, così facendo, si sarebbe sforato il parametro del fabbisogno è stato ribadito, anche in conformità alle indicazioni dell’A.G.C.M. di cui si dirà più diffusamente in seguito, che non “si determina vulnus, per l’ulteriore parametro di guida della programmazione del numero delle iscrizioni che va effettuata ‘tenendo anche conto del fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo’ […] Si tratta, invero, di criterio che è chiamato ad operare nell’ampio mercato del lavoro a livello comunitario. Esso si raccorda a previsioni di inserimento lavorativo e professionale che – tenuto conto del lasso temporale di sei anni che separa il momento dell’iscrizione da quello del conseguimento della laurea – possono subire scostamenti e non si caratterizzano, quindi, per assoluta rigidità, per di più in presenza di limitate varianti quanto al numero delle iniziali immatricolazioni. Inoltre, come posto in rilievo dal T.A.R., la riserva di posti in favore degli studenti extracomunitari non comporta la necessaria e non eludibile spendibilità del titolo di laurea nel paese di origine. Taluni di essi potranno, invero, trovare inserimento lavorativo nel sistema sanitario nazionale o in ambito europeo, con incidenza, quindi, proprio sul fabbisogno di professionalità cui si raccorda il parametro programmatorio degli accessi”.
5.2. Nonostante tali argomenti appaiano in verità assai convincenti e essendo successivi alla giurisprudenza citata dal T.A.R. nella pronuncia in commento, se ne sarebbe dovuto comunque dare atto confutandone le ragioni, ci sembra doveroso sottolineare che, nel caso che ci occupa, era addirittura possibile prescinderne e, nonostante ciò, concludere per la necessità di attribuire il posto ai ricorrenti.
Se, infatti, a detta del M.I.U.R. e di quella giurisprudenza più restrittiva, l’ostacolo all’attribuzione delle vacanze è da ricercare nella necessità di mantenere inalterata la stima del S.S.N., non potrà non convenirsi che, ove come nel caso inerente all’anno accademico che ci occupa, vi sia stata una richiesta del S.S.N. maggiore rispetto all’offerta degli atenei, non vi è alcun ostacolo all’attribuzione ed alla copertura anche di tali posti.
Risulta dimostrato per tabulas[28], infatti, che non tutto il fabbisogno richiesto dal Ministero della Salute è stato in realtà soddisfatto dai bandi.
E’ noto, infatti, che i “numeri” del contingente delle matricole è in costante (seppur insufficiente) aumento al fine di fronteggiare la carenza cronica di personale medico in Italia (frutto delle scellerate istruttorie sul numero chiuso del decennio 2000-10) che, secondo “studi appositamente condotti”, ipotizzano, “già a partire dal 2012,  una carenza di medici”[29].
Il Piano sanitario 2011-2013 ha confermato tali preoccupanti numeri.
Che senso ha, quindi, innanzi ad una dichiarata (da parte del M.I.U.R. che denuncia l’emergenza) carenza di professionalità sanitarie, innanzi ad oltre 600 posti imposti dal Ministero della Salute per colmare il deficit del sistema e non assorbiti perché tardivamente richiesti dal M.I.U.R. agli atenei (a prove concluse e graduatorie affisse il 17 settembre 2010, cui poi seguirà il D.M. 21 ottobre 2010), non obbligare l’ateneo che abbia posti vacanti ad accogliere chi vuole soltanto esercitare il proprio diritto di studiare?
Sostenere che non si possono rimpinguare i posti comunque vacanti pena lo sforamento del contingente di stima è, quindi, a dir poco azzardato.
Oggi, numeri (del contingente da immatricolare a livello nazionale) alla mano, possiamo sostenere con certezza che, in concreto, tale rischio non esiste, atteso che residuano ben 633 posti rispetto alla stima minima che aveva richiesto il Ministero della Salute (e che il M.I.U.R. aveva approvato con la nota 17 settembre 2010, chiedendo a tutti gli atenei, che solo in parte avevano risposto, di allargare il contingente), di cui (allo stato) solo quei pochi non attribuiti agli studenti extracomunitari potranno essere coperti.

6. L’ultimo gruppo di censure proposte dai ricorrenti riguarda “la vaghezza, l’incompletezza e comunque, gli insufficienti dettagli in merito all’esatto svolgimento delle attività ed ai criteri utilizzati per la formulazione, la predisposizione, l’individuazione e la scelta degli ottanta quesiti previsti per la selezione al corso de quo, nonché delle correlate risposte alternative da parte della Commissione ministeriale, contestando la circostanza che la commissione medesima abbia, al termine delle operazioni di individuazione dei medesimi, formattato in maniera irreversibile i computer che hanno ospitato le domande, per evitare che potessero rimanere files delle stesse, e distrutto i documenti cartacei afferenti alla formulazione dei test in violazione del principio di trasparenza dell’attività amministrativa“.
Secondo il T.A.R., nonostante nessuno sappia chi (s’intende quale commissario) e come (cioè, in che seduta) e come abbia formulato i contestati quesiti somministrati, non vi sarebbe alcuna violazione rilevante delle regole che governano l’attività concorsuale:
“Deve al riguardo osservarsi che in assenza di statuizioni prescrittive di livello primario non si rinviene alcun obbligo a carico della Commissione ministeriale di formulazione di preventivi criteri di massima né di esternazione dei medesimi nella correlata verbalizzazione dei lavori dell’organo collegiale.
Né la formattazione irreversibile dei computer che avevano ospitato le domande e la distruzione dei documenti cartacei afferenti alla formulazione dei test costituisce violazione del principio di trasparenza dell’attività amministrativa, costituendo meri fatti o atti tecnici prodromici alla fase procedimentale propriamente detta, per la quale la norma primaria non prescrive alcun obbligo procedimentale: ed in assenza di statuizioni normative al riguardo, la loro distruzione può correttamente ispirarsi al principio della garanzia della segretezza delle prove”.
Gli argomenti appaiono francamente insostenibili, cozzando in maniera evidente con i principi cardine caratterizzanti le modalità di lavoro di tutte le commissioni di concorso.
Era stato lo stesso T.A.R., del resto, con un’articolatissima e mai smentita (sul punto) sentenza[30], a sostenere (strenuamente) esattamente l’opposto.
“Siffatto, e davvero assai singolare, modo di procedere si è posto in contrasto – completamente disattendendolo – con il principio di trasparenza, ormai codificato dall’art. 1 della fondamentale legge n. 241/1990 tra i principi generali dell’attività amministrativa. Il principio, intimamente connesso all’ulteriore  principio di conoscibilità dell’attività amministrativa (entrambi i principi sono esplicitazione del generale principio di imparzialità dell’amministrazione sancito dall’art. 97 della  Costituzione), è strumentalmente preordinato a consentire il sindacato giurisdizionale sull’attività amministrativa, sancito dal precetto costituzionale contenuto nell’art. 113, per cui contro gli atti della p.a. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale, e ciò sull’evidente riflesso del principio dell’art. 24, comma 1, della Costituzione che proclama l’inviolabilità del diritto a questa tutela.
Tanto premesso, non è dubitabile che l’assenza di ogni e qualsiasi verbale della Commissione di esperti sull’attività da essa dispiegata non consenta a questo giudice di esercitare un qualche controllo sui criteri applicati e sulle modalità seguite per la formulazione dei quesiti dei quali è dedotta l’incongruità sotto più profili, nel senso che parte di detti quesiti ‘erano incomprensibili, ovvero estranei alla materia indicata (logica e cultura generale, biologia, chimica fisica e matematica), ovvero prive di risposta corretta fra quelle indicate, ovvero ancora con più di una risposta possibile’ (così a pag. 27 del ricorso). 
Va poi considerato, in ordine alle conseguenze rinvenienti dalla mancata verbalizzazione delle operazioni della Commissione di esperti, che l’attività posta in essere da quest’ultima si configura  come attività sostanzialmente corrispondente a quella dispiegata dalle commissioni esaminatrici nella redazione delle prove di esame.
Consegue che l’applicazione dei principi propri delle procedure concorsuali avrebbe postulato che la Commissione desse contezza del percorso seguito nel pervenire alla formulazione dei quesiti (enunciando, ad es., i criteri di redazione dei quesiti; la divisione dei compiti all’interno dell’organo; l’eventuale, plurima predisposizione di pacchetti di test, da parte dei singoli commissari, da estrarre a sorte; l’insorgenza o meno di contrasti tra i commissari medesimi in ordine ad alcuni quesiti, ect.) storicizzando, in forma sintetica, le fasi di quel percorso in quell’atto, fondamentale per le sedute dei collegi amministrativi,  che è il verbale.
 Il quale soltanto – come  è noto e come è stato affermato anche da  una risalente giurisprudenza (CdS, VI, 20 giugno 1985, n. 321) – ha la funzione di attestare i fatti avvenuti e le dichiarazioni rese dai componenti di un organo collegiale; con la conseguenza che la ‘verbalizzazione dell’attività di un collegio amministrativo è requisito sostanziale della stessa’, e cioè requisito ‘richiesto per la stessa esistenza di detta attività e non è sostituibile da altri elementi di prova’ (CdS, VI, 18 dicembre 1992, n. 1113; adde: Tar Lazio, I, 10 aprile 2002, n. 3070).
In coerente applicazione di quanto precede, deve affermarsi che l’assenza di verbalizzazione delle attività elaborate dalla Commissione, in vista e per la predisposizione dei quesiti, conduce  a dichiarare l’inesistenza di quell’attività, vizio strutturale che involge ovviamente i risultati di quell’attività, e cioè gli ottanta quesiti oggetto della presente impugnativa.
Nè ricorre alcuna giustificazione ‘alla contestata operazione purificatrice’, atteso che il generale principio di trasparenza del procedimento amministrativo è suscettibile di recedere solo in presenza di superiori interessi dell’ordinamento afferenti all’ordine pubblico, alla sicurezza dello Stato e alle scelte di repressione di determinate figure di reato (CdS, VI, 13 dicembre 2006, n. 7387).
Indubbiamente la secretazione degli atti era una giusta e legittima esigenza mirata a evitare l’anticipata conoscenza del contenuto dei quesiti (anche se non può non osservarsi, fuor di ogni ironia, che per la prima volta nella storia dei test di ammissione a medicina il principio di segretezza dei test è stato violato in alcune sedi universitarie, come ampiamente riportato dalle cronache giudiziarie); tale esigenza andava però assicurata con modalità tali da consentire comunque la conoscibilità delle operazioni svolte dalla  Commissione di esperti.
Il fatto che  la Commissione si sia ‘bruciata dietro le navi’, alla maniera del condottiero spagnolo Hernan Cortés, ha sortito l’effetto, giuridicamente  rovinoso, di invalidare insanabilmente le attività da essa compiute, ove si pensi – stante l’assenza di verbalizzazione della seduta in cui la medesima avrebbe operato – che non vi è prova, e quindi certezza, su chi abbia  effettivamente proceduto all’elaborazione della formulazione dei quesiti”[31].
Come e perchè, oggi, sia consentito a qualsiasi commissione non redigere alcun verbale idoneo a rappresentare chi stesse facendo cosa, resta incomprensibile.
Non può tacersi che, anche in tal caso, può darsi che la posizione del T.A.R. sia stata condizionata dalla forse non esaustiva impugnativa dei ricorrenti: qualche giorno dopo, infatti, a fronte di doglianze verosimilmente più circostanziate, il medesimo Collegio ha chiesto al M.I.U.R. di fornire chiarimenti circa “le doglianze sollevate con il ricorso con specifico riferimento all’iter procedimentale sui quesiti formulati nella procedura concorsuale per l’ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia per l’a.a. 2010/2011″.

7. La breve analisi della decisione lascia più di un dubbio sul metodo con il quale il tema del numero chiuso viene affrontato. Sembra esservi una non troppo aperta predisposizione da parte del G.A. ad ascoltare le domande dei ricorrenti, nonostante per espressa indicazione di organi super partes come l’A.G.C.M. e il C.N.S.V.U., l’istruttoria svolta dagli atenei e dal M.I.U.R. non trovi alcun concreto e reale riscontro nei documenti e nei provvedimenti impugnati e non vi sia ragione per tenere non ricoperti i posti lasciati tali dagli extracomunitari. Anche sui vizi di verbalizzazione la decisione lascia assai perplessi, non comprendendosi come essi possano giustificarsi. La speranza è che, tali lacune siano effettivamente dovute a doglianze poco specifiche dei ricorrenti e che, invece, anche successivamente ai chiarimenti che le amministrazioni dovranno rendere, si possa far  luce su un sistema che non pare affatto garantire gli studenti e il diritto di accedere al sapere.

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[1] S. Delia, Diritto allo studio e accesso al sapere: lo stato dell’arte e gli obiettivi fissati, de jure condendo, dalla c.d. riforma “Gelmini” (glosse e riflessioni alla sentenza T.A.R. Lazio Roma, Sez. III bis, 4 gennaio 2011, n. 8), in questa Rivista, 31 gennaio 2011.
[2] T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III, 14 ottobre 2005, n. 8608; Sez. III bis, 8 novembre 2004, n. 12668, 31 agosto 2004, n. 8125, 19 maggio 2004, n. 4727 e 9 marzo 2004, n. 2209, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[3] Sent. 27 novembre 1998, n. 383, in www.cortecostituzionale.it.
[4] Art. 4, comma 1, L. n. 264/1999.
[5] Dal D.M. 18 giugno 2008 in poi.
[6] Si ricorderà, per il gran clamore mediatico che ne seguì, quanto accadde presso gli Atenei di Catanzaro e Bari durante le prove per l’accesso al Corso di laurea in Medicina e Chirurgia per l’anno accademico 2007/2008. A Catanzaro la prova venne ripetuta a seguito della denuncia del Rettore riguardante l’accertata manomissione dei plichi nel giorno precedente l’esame. A Bari, invece, la prova già celebrata, prima annullata dall’Ateneo, fu salvata dal T.A.R. e vennero solo esclusi alcuni studenti sorpresi ad usare apparecchi telefonici collegati con l’esterno: T.A.R. Puglia-Bari, Sez. III, 26 ottobre 2007, n. 2636, in www.giustizia-amministrativa.it.
[7] Sez. III bis, 18 giugno 2008, n. 5986, in www.giustizia-amministrativa.it.
[8] T.A.R. Lazio, Sez. III bis, ord. 26 luglio 2011, n. 6683, in www.giustizia-amministrativa.it.
[9] Cons. Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 871, in www.giustizia-amministrativa.it.
[10] Sez. VI, ord. 23 febbraio 2011, n. 840, in www.giustizia-amministrativa.it.
[11] Segnalazione 21 aprile 2009, n. AS/516, in Bollettino A.G.C.M., n. 15/2009.
[12] S. Delia, op. cit.
[13] T.A.R. Lazio, Sez. III bis, 4 gennaio 2011, n. 4, in questa Rivista, n. 1/2011.
[14] Stante la denunciata cronica carenza di medici e personale sanitario che rischia di portare al collasso il sistema sin dal prossimo 2012, come risulta da uno studio condotto dal Ministero della Salute e citato dal M.I.U.R. nel D.M. 21 ottobre 2010.
[15] Sul punto, in maniera conforme, si veda, tra le altre, T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III bis, 14 ottobre 2005, n. 8600, in www.giustizia-amministrativa.it.
[16] D.M. 3 luglio 2010 (“Definizione dei posti per definizione posti disponibili per ammissioni corso di laurea magistrale in Odontoiatria e Protesi Dentaria a.a. 2010/2011”), ove si legge che per la stima del numero degli ammissibili sembra essersi avuto “riguardo, comunque, alla normativa europea che prevede la libera circolazione dei professionisti”. Trattasi, tuttavia, di mera enunciazione di principio, giacchè, rispetto all’anno cui si riferisce l’analisi dell’A.G.C.M., i posti a livello nazionale sono aumentati di appena 7 unità (da 782 del 2007 a 789 del 2010). Risibile, dunque, la presunta analisi del fabbisogno a livello comunitario che sarebbe stata condotta.
[17] Cfr. al riguardo T.A.R. Umbria, 3 settembre 2003, n. 716, in www.giustizia-amministrativa.it.
[18] Non inganni il fatto che, in passato (Cons. Stato, Sez. VI, 29 aprile 2008, n. 1931, in www.giustizia-amministrativa.it, resa con riguardo alla programmazione delle immatricolazioni per l’anno accademico 2006/2007), si era ritenuto che tale interpretazione fosse, in concreto, non rilevante “perché la determinazione del numero chiuso non è dipesa dalla considerazione del fabbisogno nazionale di medici”. In quegli anni, infatti, si stimava come sovrabbondante la pletora dei professionisti di area sanitaria tanto da preferire, la possibilità “che la formazione specialistica sia migliore e tale da garantire di raggiungere (ed eventualmente anche di superare) i livelli comunitari”. Oggi, al contrario, è “il Ministero della Salute [cfr. D.M. 21 ottobre 2010, n.d.r.] a manifestare un fabbisogno maggiore, anche in relazione alle risultanze di studi appositamente condotti che portano ad ipotizzare, già a partire dal 2012, una carenza di medici”.
[19] In merito alla rilevanza della questione rispetto alle disposizioni comunitarie, si veda S. Foà, Numero chiuso universitario in area medica e quote riservate per residenti: la previsione deve essere indispensabile per la qualità del servizio pubblico sanitario, in Foro amm. – CdS, 2010, 1807 ss., ove, tuttavia, si esamina la questione della “rilevanza” avuto riguardo ad una situazione di fatto (quella della programmazione per l’anno accademico 2006/2007, cui fa riferimento Cons. Stato, Sez. VI, n. 1931/08, cit.), diametralmente opposta rispetto a quella attuale. Allora (cfr. D.M. 4 luglio 2006) il Ministero della Salute raccomandava di contenere le immatricolazioni mentre oggi (cfr. D.M. 21 ottobre 2010) ne caldeggia l’aumento.
[20] Cfr. in tal senso T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 4 agosto 2005, n. 1416, in www.giustizia-amministrativa.it.
[21] Cfr. in tal senso T.A.R. Lazio, Sez. III bis, 11 marzo 2009, n. 2433, in www.giustizia-amministrativa.it.
[22] S. Delia, op. cit.
[23] Sez. VI, 30 dicembre 2005, n. 7622, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui “la possibilità di un trasferimento da una graduatoria all’altra deve essere esclusa in quanto quella riservata agli extracomunitari non residenti in Italia è finalizzata alla formazione di personale che, dopo il conseguimento del titolo di studio è destinato a rientrare nel proprio paese di origine, senza alcuna incidenza sulla situazione occupazionale italiana; la quale, invece, resta incisa dagli extracomunitari con regolare permesso di soggiorno”.
[24] Sez. II, 4 agosto 2005, n. 1416, in www.giustizia-amministrativa.it.
[25] Sez. VI, 10 settembre 2009, n. 5434, in www.giustizia-amministrativa.it.
[26] Dec. 21 luglio 2008, n. 635, che, comunque, aveva già “dato atto che l’odierno sistema è oggetto di approfondimento in vista di una auspicata riforma”; 20 novembre 2008, n. 947, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it.
[27] Sez. III bis, ord. 10 dicembre 2010, n. 5288, in www.giustizia-amministrativa.it.
[28] D.M. 21 ottobre 2010, in www.miur.it.
[29] Così nel citato D.M. 21 ottobre 2010.
[30] Sez. III bis, 18 giugno 2008, n. 5986, in www.giustizia-amministrativa.it.
[31] T.A.R. Lazio, Sez. III bis, n. 5986/2008, cit.

(pubblicato il 4.8.2011)

Note

L'articolo Diritto allo studio e accesso al sapere: il <i>numerus clausus</i> <br> (Nota a T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III <i>bis</i>, 19 luglio 2011, nn. 6443 e 6445) proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Gaviano
Comune di Sammichele di Bari (Avv. F. Caputi Iambrenghi) / C. G. (Avv. A. L. Deramo) e P. N., (Avv. M. Volpicella)

sull’accessibilità alla relazione-questionario del revisore dei conti da parte del Consigliere comunale

1. Accesso agli atti – Consigliere comunale – Questionario del revisore dei conti – Accessibilità – Sussiste – Ragioni.

2. Accesso agli atti – Consigliere comunale – Diritto di accesso – Limiti.

1. Sussiste il diritto di accesso del Consigliere comunale alla relazione-questionario, compilato dal revisore dei conti e inviato alla Corte dei Conti ex art. 1, commi 166 e 167, della legge n. 266/2005, con la funzione di delineare la situazione economico-finanziaria dell’Ente, in quanto i consiglieri comunali godono di un non condizionato diritto di accesso strettamente funzionale all’esercizio del mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell’ente locale ai fini della tutela degli interessi pubblici ed è peculiare espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività.

2. In tema di diritto di accesso dei Consiglieri comunali, gli unici limiti all’esercizio di tale diritto si rinvengano, per un verso, nel fatto che esso debba avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e, per altro verso, che non debba sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative, fermo restando che la sussistenza di tali caratteri debba essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazione al diritto stesso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1693 del 2011, proposto dal

Comune di Sammichele di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Caputi Iambrenghi, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Caputi Iambrenghi in Roma, via Vincenzo Picardi, 4/B;

Caterina Giannoccaro, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio L. Deramo, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
Palladino Nicola, in qualità di revisore dei conti presso il Comune di Sammichele di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Volpicella, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 00115/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO ACCESSO AI DOCUMENTI – RICHIESTA COPIA RELAZIONE QUESTIONARIO BILANCIO DI PREVISIONE 2010 TRASMESSO ALLA CORTE DEI CONTI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Caterina Giannoccaro e di Palladino Nicola;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Caputi Jambrenghi, Dodaro, per delega di Deramo, e Bavaro, per delega di Volpicella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La Sig.ra Caterina Giannoccaro, consigliere comunale di minoranza presso il Comune di Sammichele di Bari, con istanza acquisita al protocollo comunale in data 17.8.2010 chiedeva, nella propria qualità, il rilascio del documento “prot. 7262 del 9.8.2010 Corte dei Conti: Trasmissione relazione questionario bilancio di previsione 2010”. Si trattava di un questionario compilato dall’organo di revisione ed inviato alla Corte dei Conti ai sensi dell’art. 1, commi 166 e 167, della legge n. 266/2005, con la funzione di delineare la situazione economico-finanziaria dell’Ente.

Il Sindaco con nota del 13.9.2010 riscontrava l’istanza di accesso comunicando che la medesima non poteva essere soddisfatta; egli adduceva, sostanzialmente, l’indisponibilità materiale del documento richiesto, per essere stato esso inviato dal revisore dei conti direttamente alla Corte contabile.

Avverso il diniego di accesso oppostole l’interessata insorgeva proponendo ricorso al T.A.R. per la Puglia.

Resisteva all’impugnativa l’Amministrazione, che ne richiedeva il rigetto.

Il T.A.R. con la sentenza n. 115/2011 accoglieva il ricorso, e per l’effetto annullava il diniego di accesso gravato ed ordinava all’Amministrazione l’esibizione della documentazione richiesta, con estrazione di copia.

Contro tale pronuncia l’Amministrazione esperiva il presente appello, con il quale contestava la correttezza della decisione avversata e ribadiva, approfondendole, le ragioni a base del proprio convincimento circa l’inaccoglibilità della richiesta ostensiva.

Il Comune riprendeva le proprie argomentazioni con una successiva memoria, con la quale insisteva per l’accoglimento dell’appello.

Si costituiva in resistenza all’impugnativa comunale la richiedente l’accesso, che dal canto suo richiamava le proprie tesi e difendeva la legittimità della pronuncia di primo grado.

Si costituiva in giudizio, altresì, il dott. Nicola Palladino, revisore dei conti presso il Comune, che con la propria memoria svolgeva argomentazioni adesive all’appello, concludendo per il suo accoglimento.

Le parti principali producevano anche degli scritti difensivi di replica.

Alla Camera di consiglio del 21 giugno 2011 la causa è stata infine trattenuta in decisione.

L’appello è infondato.

1 Il Comune di Sammichele di Bari assume in primo luogo che il T.A.R. per la Puglia avrebbe errato nell’individuazione dell’atto richiesto in ostensione. La sig.ra Giannoccaro non avrebbe chiesto di avere accesso alla relazione-questionario sopra indicata, ma si sarebbe invece limitata a richiedere, testualmente, soltanto la nota di trasmissione di tale atto, che sola è contrassegnata dal numero di protocollo indicato dall’istante.

E’ però del tutto evidente il carattere pretestuoso di siffatta obiezione, oltre tutto mossa solo in questa sede, e dopo che nel precorso grado di giudizio le parti si sono confrontate senz’altro sulla questione di merito, senza che nascessero dubbi di sorta sull’identità dell’atto la cui cognizione formava oggetto del contendere. Né risulta che una qualsivoglia perplessità sia potuta insorgere prima di ciò, quando si è trattato di provvedere sulla domanda di accesso, del tutto chiaro essendo che l’interesse della richiedente si appuntava sulla relazione del revisore, e non certo sulla sua pedissequa nota di trasmissione.

Il punto non merita dunque ulteriore attenzione.

2 L’appellante riprende, inoltre, il tema centrale dell’accessibilità della relazione-questionario del revisore dei conti da parte del Consigliere comunale.

2a La logica ispiratrice della pronuncia del primo Giudice è al riguardo quanto mai lineare: il revisore è un organo comunale; l’atto in discorso è riconducibile al medesimo nella sua specifica qualità; lo stesso atto è fonte di informazioni utili per la richiedente.

Per ragioni di semplicità espositiva conviene riportare qui di seguito i passaggi argomentativi su cui la sentenza in epigrafe si fonda:

“…la più recente e consolidata giurisprudenza ha chiarito che i consiglieri comunali godono di un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento del loro mandato; ciò al fine di permettere di valutare -con piena cognizione- la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio e per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.

Il diritto di accesso loro riconosciuto ha infatti una ratio diversa da quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini (ex articolo 10 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) ovvero a chiunque sia portatore di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (ex art. 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241): è strettamente funzionale all’esercizio del mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell’ente locale ai fini della tutela degli interessi pubblici ed è peculiare espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività (cfr. da ultimo C.d.S., Sez.V, 17.9.2010, n.6963; in termini C.d.S., Sez.I, 26.5.2010, n.1858; Sez.V, 22.2.2007, n.929 e 2.9.2005, n.4471).

Si ritiene inoltre che non sia soggetto ad alcun onere motivazionale giacchè diversamente opinando sarebbe introdotto una sorta di controllo dell’ente, attraverso i propri uffici, sull’esercizio del mandato del consigliere comunale; che il termine “utili”, contenuto nell’ articolo 43 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 garantisca l’estensione di tale diritto di accesso a qualsiasi atto ravvisato utile per l’esercizio del mandato (cfr. C.d.S. n.6963/2010 cit.) senza che alcuna limitazione possa derivare dall’eventuale natura riservata delle informazioni richieste essendo il consigliere vincolato al segreto d’ufficio (C.d.S., sez. V, 4 maggio 2004, n. 2716 e da ultimo Tar Trentino Alto Adige, Trento, Sez.I, 7 maggio 2009, n.143); che, infine, gli unici limiti all’esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali si rinvengano, per un verso, nel fatto che esso debba avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e, per altro verso, che non debba sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative, fermo restando che la sussistenza di tali caratteri debba essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazione al diritto stesso.

3.- Sulla scorta del delineato indirizzo giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ritiene di discostarsi, discende che nella specie sussistono i presupposti per l’accesso richiesto dalla ricorrente e rifiutato dall’Ente resistente.

La ricorrente stessa ha specificamente indicato l’atto di cui intende acquisire copia; è atto proveniente da un organo dell’Ente, qual è espressamente qualificato il Collegio dei revisori dall’art. 234 del d.lgs. n.267/2000; e, quand’anche dall’invio diretto del documento stesso alla Corte dei conti se ne voglia far discendere la riservatezza, ciò non rappresenterebbe comunque un ostacolo all’ostensione, secondo gli enunciati principi.

Il Sindaco nella nota gravata allude invero all’indisponibilità materiale del documento in questione; e la difesa dell’amministrazione rimarca la circostanza ponendo l’accento sull’invio diretto alla Corte dei Conti da parte dei revisori e sulla responsabilità altrettanto diretta degli stessi in caso di ritardo, con l’ulteriore precisazione che, in ogni caso, il questionario in parola non sarebbe parte integrante del bilancio.

Entrambi gli addotti profili non sono tuttavia dirimenti. Sotto il primo profilo deve rimarcarsi: a) che la trasmissione diretta non esclude che si tratti di un atto formato da un “organo comunale” espressamente previsto –si ribadisce- dall’art.234 del d.lgs. n.267/2000; b) che l’atto stesso, in uscita, abbia acquisito un numero di protocollo, per ciò stesso andando a confluire nell’archivio dell’ente.

Sotto il secondo profilo deve invece ribadirsi che l’art.43 del T.U. enti locali riconosce il diritto di accesso a qualsiasi “informazione” utile e non può certo dubitarsi che, trattandosi di un documento esplicativo di un atto complesso, questo sia in grado di fornire un’utile chiave di lettura del bilancio di previsione (come noto sottoposto all’approvazione del Consiglio comunale), restando irrilevante stabilire se ne costituisca o meno parte integrante.

La visione di tale atto non può pertanto essere impedita al consigliere nell’esercizio del suo mandato.”

2b Ai fini della propria critica alla pronuncia del Tribunale il Comune di Sammichele di Bari non contesta la valenza di principio della regola dell’accessibilità, così come organicamente ricostruita dal primo Giudice nel suo fondamento e nelle sue ragioni, ma concentra il proprio impegno argomentativo nel tentativo di giustificare un’apposita eccezione al detto canone in corrispondenza con la problematica di specie.

L’appellante svolge, in sintesi, le deduzioni appresso riportate.

La relazione-questionario di cui si tratta è un atto di collaborazione, da parte del revisore, all’esercizio di una funzione di controllo della Corte dei conti. Esso esprime una sinergia tra l’organo di revisione del singolo ente e la Sezione regionale della Magistratura contabile, finalizzata a far pervenire alla seconda un servizio di informazione e vaglio obiettivo in favore, in ultima analisi, delle assemblee elettive locali (in questo senso vengono richiamate le Linee Guida deliberate dalla Corte per il rendiconto di gestione per l’anno 2009).

Le norme regolatrici del predetto rapporto di controllo –deduce l’appellante- collocano, però, l’informazione all’Ente controllato e la successiva dialettica con il medesimo solo in un secondo momento, vale a dire a valle del pronunciamento della Corte. Prima di questo sussisterebbe, invece, solo un rapporto di tipo esclusivo tra “i due controllori”, che non contempla alcuna forma di partecipazione da parte del controllato. Ed un’ammissione immediata dell’accesso alla relazione del revisore altererebbe irrimediabilmente tale schema: onde il primo Giudice sarebbe incorso in un travisamento della disciplina dettata dall’art. 1, commi 166-168, della legge n. 266/2005.

Viene soggiunto, infine, che la funzionalità di questa formula di controllo esige una piena libertà di espressione da parte del revisore, la quale presuppone la sua immunità da condizionamenti. Per tale ragione, la sua relazione-questionario dovrebbe intendersi non soltanto sottratta all’accesso, ma, più ampiamente, sottratta alla cognizione della generalità degli organi ed uffici comunali, in quanto destinata in via esclusiva alla Sezione della Corte.

2c Questi rilievi non valgono a giustificare il diniego di accesso opposto all’appellata.

Non si rinvengono elementi sufficienti a far ritenere che le norme invocate dall’appellante abbiano inteso costruire il rapporto tra revisore dei conti presso il singolo ente e Sezione regionale della Magistratura contabile come un rapporto necessariamente “esclusivo”, nel senso postulato dal Comune: le dette norme si occupano unicamente di tali figure, semplicemente perché il loro scopo è quello di imporre alla prima un adempimento funzionale alla migliore informazione della seconda.

Ancora: è pur vero che il conclusivo pronunciamento della Corte si indirizzerà all’Ente interessato: ma la previsione di questo naturale dato non autorizza di per sé a ritenere forzosamente esclusa, prima di allora, qualsiasi forma di informazione (se non di partecipazione) per l’Ente stesso.

Quanto all’esigenza di una piena libertà di espressione ed immunità da condizionamenti del revisore, è agevole osservare, da un lato, che la possibilità di accesso ad un documento da questi già formato ed inviato alla Corte dei conti non sembra integrare un particolare fattore di condizionamento; dall’altro, e soprattutto, che l’esigenza appena indicata non si pone solo in occasione della redazione della nota relazione-questionario, ma deve essere perseguita rispetto all’intero operato del revisore nel disimpegno delle funzioni di cui all’art. 239 d.lgs. n. 267/2000, unitamente al valore di un’adeguata coerenza di giudizi e comportamenti da parte di tale figura.

Senza dire, poi, che la possibilità di un’immediata trasparenza in merito alle rappresentazioni del revisore, anche quando indirizzate alla Corte, sembra poter creare più opportunità che insidie per la difesa degli equilibri della finanza locale. Questo a maggior ragione se si tiene conto della natura collaborativa (sottolineata da Corte Cost., 7 giugno 2007, n. 179) della forma di controllo di cui si tratta, che, come ricorda la stessa appellante, ha lo scopo ultimo di stimolare gli organi locali ad adottare, quando del caso, le misure correttive necessarie per la tutela dell’equilibrio dei loro bilanci (il comma 168 dell’art. 1 legge n. 266/2005, infatti, recita : “Le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, qualora accertino, anche sulla base delle relazioni di cui al comma 166, comportamenti difformi dalla sana gestione finanziaria o il mancato rispetto degli obiettivi posti con il patto, adottano specifica pronuncia e vigilano sull’adozione da parte dell’ente locale delle necessarie misure correttive e sul rispetto dei vincoli e limitazioni posti in caso di mancato rispetto delle regole del patto di stabilità interno”).

In definitiva, dunque, le argomentazioni dell’appellante non solo non sono asseverate da alcuna puntuale indicazione legislativa, ma neppure giustificate da inequivocabili esigenze funzionali di ordine superiore.

La relazione, nella configurazione impressavi dal legislatore con l’art. 1, comma 167, della legge n. 266/2005, “deve dare conto del rispetto degli obiettivi annuali posti dal patto di stabilità interno, dell’osservanza del vincolo previsto in materia di indebitamento dall’articolo 119, ultimo comma, della Costituzione, e di ogni grave irregolarità contabile e finanziaria in ordine alle quali l’amministrazione non abbia adottato le misure correttive segnalate dall’organo di revisione”. Sicché non si giustifica la cornice di “segretezza” da cui l’appellante vorrebbe vedere circondato l’atto.

In assenza di precisi dati in senso contrario non può che prevalere, pertanto, il principio della libera accessibilità da parte del consigliere comunale, regola generale alla quale non risultano essere state apportate deroghe neppure in subiecta materia.

Ci si trova invero, giova ribadirlo, in presenza di un organo comunale, così essendo connotato il revisore dall’art. 234 del d.lgs. n. 267/2000; e di un atto da questi compiuto nell’esercizio delle sue funzioni, i cui contenuti rivestono, oltre tutto, un’importanza tutt’altro che secondaria per la correttezza dell’amministrazione contabile e finanziaria dell’ente.

Il primo Giudice ha già opportunamente ricordato, infine, che alcuna limitazione può derivare all’istituto dell’accesso del consigliere comunale dall’eventuale natura riservata delle informazioni richieste, essendo il consigliere stesso vincolato al segreto d’ufficio.

3 Il Comune, come pure il revisore, a sostegno delle proprie tesi richiama anche le nuove modalità di redazione ed invio informatico del questionario introdotte da ultimo dalla Corte dei conti con il c.d. sistema SIQUEL.

Tali modalità prevedono che il questionario possa essere compilato, dal revisore, unicamente attraverso un accesso riservato al sito della Corte, mediante l’uso del predetto, apposito sistema, che comporta il totale abbandono del mezzo cartaceo.

Queste modalità, osserva l’appellante, precludono la possibilità materiale di fare acquisire il questionario all’archivio comunale: e tanto confermerebbe che una simile acquisizione non fosse possibile neppure in precedenza.

La difesa avversaria rimarca però a ragione che nel caso concreto il questionario è stato redatto in forma ancora cartacea, prima dell’avvento del nuovo sistema. Già per questa ragione, quindi, il richiamo si rivela poco pertinente.

Vale poi soprattutto notare che non risulta che l’introduzione delle novità indicate, senz’altro apprezzabili sul piano organizzativo come tappa verso la dematerializzazione dei processi di controllo, sia stata accompagnata dall’adozione di nuove regole giuridiche in grado di innovare sullo specifico thema dell’accessibilità ai questionari in discorso da parte dei consiglieri comunali.

D’altra parte, nemmeno risulta che il nuovo sistema renda anche solo materialmente impossibile la conservazione presso gli uffici del revisore di una copia del questionario.

Quanto all’innovazione per cui quest’ultimo ha perduto, nel modo descritto, la consistenza di documento cartaceo, per trasformarsi in una registrazione puramente informatica, la circostanza è pressoché neutra in presenza di una definizione legislativa secondo la quale, proprio ai fini dell’applicazione delle norme in materia di accesso agli atti amministrativi, costituisce “documento” “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti” (art. 22, comma 1°, lett. d), legge n. 241/1990).

Sicché non si rinvengono ragioni per mettere in discussione i risultati che sono stati raggiunti nel paragrafo precedente nel senso dell’accessibilità del documento, sul fondamento della precisa quanto generale previsione di rango legislativo recata dall’art. 43 d.lgs. n. 267 del 2000.

4 Parte appellante riprende, infine, l’argomento della materiale indisponibilità della relazione-questionario presso il Comune, per esserne stato redatto il testo in un unico originale, inviato dal revisore direttamente alla Corte contabile, senza un previo passaggio attraverso l’archivio dell’Ente. La circostanza, pur attestata dallo stesso revisore con una “dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà” (secondo quanto si assume, oltre che nell’appello, anche nella memoria comunale del 3/6/2011) versata agli atti durante il primo grado di giudizio in data 29/11/2010, sarebbe stata arbitrariamente trascurata dal T.A.R..

La difesa dell’originaria ricorrente ha però buon gioco nell’obiettare che la dichiarazione del revisore che viene così richiamata non presenta, in realtà, alcuno dei crismi della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, e pertanto non possiede alcuna efficacia probatoria qualificata, non essendo stata formata nei modi di rito (è una comune dichiarazione scritta, sprovvista perfino di data). Senza dire che il revisore in questa sede si è costituito personalmente in giudizio in posizione adesiva rispetto al Comune, e quindi non riveste neppure una posizione di terzietà rispetto ai contendenti.

Tanto premesso, osserva la Sezione che la controversia in esame verte essenzialmente sulla problematica giuridica relativa alla ostensibilità, o meno, del documento più volte menzionato: e tale thema deve necessariamente essere definito (fosse anche solo, in astratta ipotesi, per dare all’Amministrazione correttezza di indirizzo).

Quanto al diverso punto della materiale disponibilità del documento presso l’Amministrazione, le obiezioni svolte dal Comune, per quanto meritevoli di attenzione, non possono essere reputate, come si è appena premesso, convincenti. E in ultima analisi, infine, alla richiedente sarebbe comunque possibile offrire quantomeno una copia del documento in formato elettronico di cui il revisore dovrebbe verosimilmente aver conservato pur sempre la disponibilità.

Per quanto precede, anche questo motivo deve essere respinto.

5 Le superiori considerazioni impongono, pertanto, la reiezione dell’appello, in ragione della sua infondatezza.

Le spese processuali di questo grado di giudizio, mentre possono essere compensate nei rapporti tra l’originaria ricorrente ed il revisore, nei confronti del Comune devono seguire la soccombenza, e vengono liquidate dal seguente dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Condanna il Comune appellante al rimborso all’originaria ricorrente delle spese processuali, che liquida nella misura di euro duemila; compensa le spese tra la seconda ed il revisore comunale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/08/2011

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