Dopo gli “arresti” del Consiglio di Stato (4546/2010 ed altre) che hanno ammesso la perequazione di “secondo grado” prevista dal PRG di Roma possiamo dire che si aprono nuovi scenari per l’urbanistica solidale? A mio avviso solo in parte mentre appaiono ancora problematici altri nodi dei modelli perequativi di cui diremo. Certamente sono stati risolti alcuni nodi decisivi che costituiscono oggi il cuore della tecnica perequativa: il caso del rapporto tra ambiti perequati e “oneri esorbitanti” – come nel caso del PRg di Roma o quello di Parma o di Modena – che comunemente si concretizza nell’imposizione di contributi straordinari a carico dei privati e dell’avocazione alla mano pubblica di gran parte della volumetria concessa dal piano. In questi casi sembrava a molti che il vincolo del rispetto del principio di legalità costituisse un argine invalicabile all’esercizio del potere, poiché tali disposizioni vanno in contrasto, le prime con l’art.23 Cost. e le seconde con la disciplina costituzionale della proprietà per cui si configurerebbe una sorta di espropriazione larvata dello jus aedificandi riconosciuto dal piano. Ma “la mossa del cavallo” del CdS è stata quella di riportare tali “oneri” nell’ambito degli accordi tra privato e pubblica amministrazione, affermando tuttavia che tale negoziabilità dev’essere oggetto di libera espressione della volontà privata cosicché non d’essere imposta ma contrattata – in base però a parametri preventivamente espressi dall’amministrazione per non ledere il principio di uguaglianza tra proprietari –. Solo così l’accordo può derogare al principio di legalità. L’attribuzione quindi di un plafond legal di densitè sul modello francese, negli ambiti perequati, costituisce la misura del contenuto minimo del diritto di proprietà riconosciuto al privato e costituzionalmente garantito, mentre la premialità edificatoria è “onerosa” e soggiace alle regole del contratto liberamente stipulato. Ecco il perché dell’uso del termine perequazione di secondo grado. Si tratta di una linea di confine tra legalità e illegalità dell’azione amministrativa molto labile che non è sempre applicabile nei vari contesti degli strumenti urbanistici ma che certamente – se correttamente applicata – tenderebbe a rendere meno sperequative ed ingiuste le scelte di pianificazione anche e soprattutto al fine di restituire alle aree urbane maggiore vivibilità ed una migliore dotazione di infrastrutture e servizi per la collettività.
Fin dalla legge 10/77 – che lo risolse solo in parte – il problema è sempre quello: come assicurare le dotazioni territoriali ovvero gli standards urbanistici e le opere di urbanizzazione soprattutto secondaria senza oneri per la collettività, come ridimensionare i vantaggi economici dei privati proprietari, premiati dall’edificabilità dei propri suoli, imponendo una solidarietà a favore della costruzione delle città pubblica? In breve come attuare anche nella pianificazione urbanistica il principio della giustizia redistributiva propria di altri settori dell’economia. Ormai è chiaro. Con la crisi fiscale, i comuni dispongono solo della risorsa territorio e questa non può essere oggetto di disparità di trattamento e di discriminazioni specie nei confronti delle fasce sociali più deboli poiché la soddisfazione delle esigenze della collettività locale intesa nel suo insieme è lo scopo primario dell’azione dei governi locali. A fronte di queste esigenze ineludibili che mirano a declinare i principi comunitari della coesione sociale e della competitività, la perequazione urbanistica – incubata da almeno un quindicennio – irrompe nella scena del territorio nazionale e si propone un tema ambizioso: quello di creare una indifferenza dei proprietari rispetto alla scelte di pianificazione da un lato e, dall’altro, di attuare effettivamente quel principio della funzione sociale della proprietà contenuto nell’art.42 cost. Certamente l’assenza di una disciplina nazionale in materia e la scarna regolazione regionale non hanno aiutato finora gli attori pubblici e privati nell’elaborazione di tale disegno riformatore ma è ormai chiaro che – sulla scorta della ormai considerevole giurisprudenza amministrativa – possiamo fissare alcune invarianti che costituiscono una guideline per le amministrazioni locali nel determinare discrezionalmente le scelte di pianificazione nel rispetto del principio di legalità amministrativa. Quest’ultimo continua a valere come parametro della correttezza dell’azione pubblica e costituisce dunque il limite all’esercizio del potere, sulla cui osservanza pone particolare attenzione il giudice amministrativo, poiché è bene ricordare che il caso richiamato costituisce solo uno dei modelli perequativi in uso nei piani regolatori.
Il metodo perequativo – superando definitivamente il modello obsoleto del comparto edificatorio dell’art.23 della legge urbanistica del ’42 – comporta l’applicazione della cosiddetta perequazione parziale o a posteriori o di quella generalizzata. A tal fine il piano regolatore tradizionale o quello strutturale devono contenere i criteri di classificazione delle diverse categorie di aree cui si applica la perequazione (edificabilità virtuale) come presupposto delle scelte di piano che assegnano poi ai vari ambiti o comparti l’edificabilità effettiva (l’indice territoriale) e l’indicazione delle dotazioni territoriali necessarie e delle modalità di attuazione consensuale delle scelte perequate. Nel caso in cui la legislazione regionale introduca il principio della perequazione (Toscana, Lombardia, Veneto, Basilicata, Calabria, Emilia,Umbria) senza che questa abbia eliminato, di conseguenza, le norme incompatibili con tale principio (cosa assai comune: ad es. rinvio al comparto dell’art.23, mancata introduzione della flessibilità dello zoning etc.) tale principio, seppur non si traduca in puntuali disposizioni legislative, mantiene inalterato il suo valore di canone ermeneutico, nel prisma del quale occorre leggere (o rileggere) gli istituti disciplinati ancora dalla legislazione regionale. E’ questo il principale vulnus all’attuazione della perequazione quando si sia in presenza della zonizzazione tradizionale. La giurisprudenza infatti (TAR Campania Salerno sez I 5 luglio n.670) continua a ritenere che la perequazione non possa derogare alla zonizzazione ma che questa attui le scelte della zonizzazione. A tale proposito, come sostenuto dal TAR E.Romagna n.22/1999, per superare tali obiezioni vi è ampio margine da parte dei comuni – in presenza di un PRG tradizionale – per adottare il principio delle zone miste con il quale è possibile superare la rigidità della zonizzazione del DM 1444/68 senza cadere però nell’errore della microzonizzazione (TAR Brescia n. 1000 del 20.11.2001). Come diceva Massimo Severo Giannini se il problema è irrisolvibile significa che è mal posto! Nessun problema se ci si dovesse trovare di fronte ai nuovi piani urbanistici – strutturale e operativo – di ultima generazione ove il tema della zonizzazione è stato superato definitivamente. Il che significa che, contrariamente ad alcune opinioni, la zonizzazione non costituisce principio fondamentale della materia. Inoltre la perequazione parziale a posteriori o generalizzata a priori deve applicarsi solo alle aree di trasformazione urbana poiché è lì che è possibile stabilire il rapporto più adeguato tra indice territoriale e fabbisogno delle aree a standards. Il comparto o l’ambito perequato mette in gioco tutte le proprietà ricomprese nel perimetro per le quali il piano preveda demolizione e/o ricostruzione o nuova edifcazione e diversa dislocazione dei volumi edificatori secondo le direttive dell’amministrazione. Ed è questa l’occasione per rimuovere, se del caso, in quelle aree i vincoli urbanistici esistenti e riportare tutti i proprietari sulla stessa linea di partenza, addossandosi questi la cessione gratuita delle aree e la realizzazione diretta (secondo procedure di evidenza pubblica) delle opere di urbanizzazione richieste dal piano. Ma anche queste tecniche devono essere adeguatamente collaudate come insegna il caso del Comune di Buccinasco (Tar Lombardia
Sez II n.4671/2009) che si è visto annullare il piano di governo del territorio per l’impossibilità di allocare in altre aree di piano i diritti edificatori riconosciuti ai proprietari espropriandi.Altro tema è quello della previsione della subordinazione dell’ambito perequativo a pianificazione attuativa. Trattasi per lo più di contraddizione in termini poiché è insita nella filosofia del comparto o dell’ambito perequativo che l’attuazione delle scelte di piano sia rimessa all’autonoma determinazione dei proprietari delle aree ricomprese nel comparto stesso. Trattandosi infatti di un caso di “urbanistica relazionale”, (secondo la ricostruzione di autorevolissima dottrina (Salvatore Pugliatti), l’attuazione delle scelte di piano è basata sulle relazioni contrattuali che si instaurano tra i destinatari delle previsioni urbanistiche, svolgendo la p.a. solo un ruolo di “regista” rispetto alla realizzazione delle scelte di pianificazione, la cui realizzazione è rimessa in toto agli attori privati, residuando comunque al comune il ruolo di controllo preventivo di legittimità delle trasformazioni, in sede di rilascio dei permessi di costruire. Non è un caso che, a tal fine, i proprietari devono obbligatoriamente riunirsi in consorzio o altra forma regolata dal diritto civile e che queste costituiscono l’autorità di sintesi privatistica che dialoga con il comune con il quale è certo possibile prevedere forme di convenzionamento per regolare oneri ed onori tra le parti. Solo in caso d’inerzia, è noto, il comune interviene anche a fini espropriativi, ma ormai vista la mixitè delle funzioni ammesse, si tratta d’ipotesi residuale. Qualche legge regionale rinvia l’attuazione della perequazione al piano operativo ma in questi casi se si parla nelle leggi regionali di piano attuativo è perché non è stato delimitato a monte nel piano strutturale il perimetro dell’ambito perequativo ed il numero delle proprietà ricomprese lasciato all’iniziativa dei privati, ed occorre, quindi, in sede attuativa, una qualche forma concreta e specifica – rispetto al territorio considerato – di concordamento degli interessi pubblico/privato che assuma la forma del piano/programma negoziato.
Le cose si complicano quando i cosiddetti diritti edificatori – di cui è ancora incerta per la dottrina e la giurisprudenza la natura giuridica – si spostano dall’area di provenienza verso aree di “atterraggio” ponendo problemi di ospitalità di tali volumi nelle aree di altri proprietari, la durata di tali diritti nel tempo, la rispondenza di tale dislocazione all’interno delle previsioni di piano. Questo pone problemi di controllo nel tempo da parte della p.a. dell’attuazione delle previsioni perequative, della registrazione di tali diritti nella Conservatoria dei registri immobiliari a garanzia dei terzi o come qualche legge regionale prevede in appositi registri edilizi. Non può sottacersi che in questo caso siamo di fronte alla materia dell’ordinamento civile (il vecchio diritto privato), competenza esclusiva dello stato ai sensi dell’art.117 2 co lett.l) come affermato oggi per la prima volta dalla Corte Cost. nella sent.121/2010 specie per quanto riguarda tutto il settore delle premialità edificatorie. Qui né i notai né l’amministrazione comunale, né la legislazione regionale possono regolare fattispecie di questo genere senza esporsi a dubbi di costituzionalità.
Siamo di fronte ad un terreno accidentato e non credo che sia sufficiente il ruolo del giudice amministrativo – che pur si sta facendo carico nel vuoto legislativo di legittimare modalità di conformazione dei suoli che emergono con forza dalla realtà economica e sociale – per “sminare” i territori del diritto.
Se si risolveranno questi problemi, e le Regioni svolgeranno una effettiva funzione di accompagnamento ai comuni nella redazione delle tecniche perequative, è oggi possibile che senza i clamori di una legge di principi in materia di governo del territorio (rectius urbanistica), a distanza di tanti anni dal progetto Sullo nel nostro paese si realizzerà la riforma urbanistica tanto evocata e mai realizzata. Se i comuni sapranno adottare queste regole minime potrebbe aprirsi veramente la prospettiva per garantire la città pubblica e la giustizia redistributiva che in altri paesi è fatto compiuto.

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L'articolo Sistemi di pianificazione urbanistica perequativa e principio di legalità dell’azione amministrativa dopo le decisioni del Consiglio di Stato sul PRG di Roma. proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 23.8.2010)

Note

L'articolo Note sulla cosiddetta <i>class action</i> amministrativa proviene da Giustamm.

Con il codice del processo amministrativo, approvato con Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104 pubblicato in Gazzetta Ufficiale 7 luglio 2010, n.156 in attuazione della delega conferita dalla legge 18 giugno 2009, n. 69 (art. 44) al Governo, il legislatore ha voluto mettere le mani per la prima volta nel delicato argomento della cd. pregiudiziale amministrativa; argomento in ordine al quale esisteva una larghissima giurisprudenza e approfondite e non sempre condivise tesi dottrinarie.
La disciplina dettata per legge sembra non discostarsi molto da quella prima vigente per opera della giurisprudenza pretoria dovuta soprattutto all’opera del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione.
Per intendere appieno le novità della legge, e i problemi-veri o fittizi- che essa ha aperto, conviene ripercorrere in grandi linee l’intera vicenda interpretativa, risalendo quindi agli ultimi dieci anni, in cui lo stesso istituto della pregiudiziale amministrativa era in via di affinamento. Sintomatica di orientamenti tra loro contrapposti, le prime pronunce del giudice amministrativo registrano in modo assai chiaro il conflitto di due modelli interpretativi del medesimo fenomeno, che ormai ha assunto per prassi comune la definizione di “pregiudiziale amministrativa”. Sotto il profilo concettuale, la pregiudiziale amministrativa implica la necessità di stabilire se, ai fini del risarcimento del danno da illegittimo esercizio della potestà amministrativa, sia necessario o meno il previo annullamento dell’atto e le gravi implicazioni che derivano dall’una o dall’altra soluzione giustificano ampliamente gli sforzi profusi da dottrina e giurisprudenza nel ricercare una soluzione accettabile e condivisa. In altri termini, si discute se, nel caso di danni provocati dagli effetti giuridici di un provvedimento amministrativo,l’azione risarcitoria sia subordinata all’annullamento del provvedimento lesivo. Se si parte da un profilo strutturale e sostanziale occorre affermare la distinzione tra le fattispecie giuridiche del diritto al risarcimento dei danni e della pretesa all’annullamento del provvedimento lesivo e, perciò. stando ai principi generali, le rispettive azioni dovrebbero svolgersi in reciproca autonomia. Se si sposa, invece, un profilo funzionalistico e garantista, fondato sull’effettività della tutela giurisdizionale del cittadino e sul principio del giusto processo, il discorso cambia e occorre ricercarne le possibile convivenze, nello stesso processo, tra le due azioni. La tesi della mancanza di autonomia processuale tra le due azioni, risarcitoria e di annullamento, accolta dalla famosa sentenza n. 500 del 1999 della Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite, è stata posta a dura critica dalla giurisprudenza amministrativa, per la quale il risarcimento del danno presuppone necessariamente l’annullamento dell’atto lesivo; il che significa, sotto l’aspetto processuale, che l’azione per il risarcimento dei danni arrecati a interessi legittimi non si può promuovere se non sia stato impugnato il provvedimento e il giudice non può accoglierla se il provvedimento stesso non sia stato annullato.[1] A sostegno di questa tesi sono stati invocati diversi argomenti, tutti incentrati sui peculiari rapporti tra il provvedimento amministrativo e le situazioni giuridiche soggettive dei cittadini che ne venivano coinvolte. In sintesi, è stato affermato che il diritto al risarcimento dei danni non può essere pronunciato in mancanza di annullamento dell’atto lesivo perché l’efficacia del provvedimento fa venir meno sia la sua illegittimità che la conseguente e connessa illiceità del comportamento della pubblica amministrazione. Per cui non sussisterebbe un obbligo dell’amministrazione di riparare agli effetti dello stesso provvedimento.
Infine, è stato sostenuto che la domanda di risarcimento dei danni introdurrebbe una sorta di contestazione implicita della precettività dell’atto amministrativo contestato, con evidente elusione della regola sul termine di decadenza per l’impugnazione dell’atto.[2] Di contrario avviso è stata, anche di recente, la Corte di Cassazione che, nel sottolineare la distinzione tra contestazione di un atto attraverso la sua impugnazione e la verifica dell’illegittimità di quell’atto ai fini dell’azione risarcitoria, si è spinta oltre, assumendo toni polemici, giungendo addirittura a sostenere che le pronunce del giudice amministrativo che respingano una domanda di risarcimento per mancato annullamento del provvedimento lesivo costituirebbe un’ipotesi di “diniego di giustizia” e, se adottate dal Consiglio di Stato, sarebbero impugnabili ex art. 11 Cost. per difetto di giurisdizione.[3]
In ogni caso nella giurisprudenza amministrativa la necessità del previo annullamento dell’atto lesivo rispecchia piuttosto una tendenziale subordinazione e accessorietà della tutela risarcitoria alla tutela demolitoria.[4], come se l’azione risarcitoria da illegittimità dell’esercizio del potere amministrativo riponesse la sua ratio giustificativa nell’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, inteso, pertanto, come suo presupposto processuale.
Cogliendo lo spunto da questi indirizzi giurisprudenziali, il legislatore sembra aver voluto codificare il principio della pregiudizialità amministrativa, inserendola in un contesto di azioni risarcitorie a tutela dei diritti soggettivi di competenza del giudice amministrativo e a tutela degli interessi legittimi.
Detto in altri termini, nel nuovo codice del processo amministrativo la pregiudizialità amministrativa si rinviene sotto l’etichetta di “azioni di cognizione” nella rubrica dedicata all’azione di condanna di cui all’art. 30 del D.lgs 2 luglio 2010 n. 104.
Più precisamente, il legislatore ha previsto una serie di azioni cumulative: la tradizionale azione di annullamento, l’azione di condanna, l’azione risarcitoria e l’azione avverso il silenzio amministrativo.
Secondo l’art. 30 del d.lgs. n.104/2010 l’azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto per lesione di interessi legittimi può essere proposta contestualmente ad altra azione, per cui, nel caso di preventiva proposizione dell’ azione di annullamento del provvedimento illegittimo, la domanda risarcitoria da lesione di interessi legittimi può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza. Lo stesso termine di centoventi giorni è previsto per l’azione di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi (da illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria per legge).
Ora, a parte l’evidente ed ingiustificata disparità di trattamento nei confronti del cittadino,sotto il profilo dell’effettività di tutela, tra il risarcimento da lesione di interessi legittimi (termine decadenziale) e il risarcimento da lesione di diritti soggettivi (termine prescrizionale), che ripropone, tra l’altro, diversi scenari (che sembravano ormai tramontati) sull’effettiva consistenza ed intensità delle due diverse situazioni giuridiche soggettive sotto il profilo sostanziale e processuale, il dato da sottolineare è la individuazione della ratio sottesa alla previsione del termine di decadenza dall’azione risarcitoria da lesione di interessi legittimi. Termine di decadenza che il legislatore, forse pentitosi, in qualche modo mira “di fatto” a dilatare per effetto della decorrenza dei centoventi giorni dal verificarsi dell’evento dannoso ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Ma il vero punto è questo: la pregiudizialità amministrativa in presenza di un’azione risarcitoria da lesione di interessi legittimi, per la previsione del termine decadenziale di centoventi giorni, risulta lesiva del principio generale dell’effettività della tutela giurisdizionale del cittadino, a differenza della pregiudiziale amministrativa nei casi di giurisdizione esclusiva in tema di risarcimento da lesione del diritto soggettivo, dove il notorio periodo più lungo di prescrizione della relativa (cinque anni in caso di responsabilità extracontrattuale) assicura una maggiore tutela dei soggetti titolari delle situazioni giuridiche soggettive lese. In un tale ordine di idee, la decadenza dall’azione risarcitoria degli interessi legittimi sembra essere stata prevista dal legislatore per raggiungere lo scopo dell’interesse pubblico della stabilità dell’azione amministrativa e della legittimità del provvedimento amministrativo. Prevale, infatti, nella situazione de quo, anche se soltanto entro i limiti preannunciati, l’interesse pubblico all’acquisizione della certezza in ordine a determinati aspetti del rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini; rapporto che non può essere più posto in discussione sotto il profilo risarcitorio una volta decorso il suddetto termine decadenziale.
In definitiva, la disposizione normativa sulla pregiudizialità amministrativa prende atto del peculiare atteggiamento del legislatore nei confronti del tema della risarcibilità dell’interesse legittimo nel suo rapporto specifico con l’azione di annullamento dell’atto amministrativo illegittimo. Il tema della pregiudizialità offre lo spunto per una breve riflessione di teoria generale: il riconoscimento giuridico del bene della vita quale entità specifica e facilmente afferrabile nel risarcimento da lesione del diritto soggettivo, consistente nell’utilità in forma specifica o per equivalente che il cittadino si aspetta dal giudice per la riparazione del danno ingiusto, diventa progressivamente meno certo man mano che il legislatore passa alla disciplina della protezione degli interessi superindividuali che sembra prevalere nella risarcibilità da lesione di interessi legittimi (come ad es. la tutela della legittimità dell’attività amministrativa o di determinati assetti di interessi pubblico-privati). Così, il D.lgs n. 104/2010 sembra voler tutelare solo parzialmente e a tempo il bene della vita del cittadino leso dal provvedimento amministrativo o dal mancato esercizio dell’attività amministrativa perché la ratio della normativa è quella di garantire la stabilità, la continuità del provvedere amministrativo e la liceità del comportamento della pubblica amministrazione; pubblica amministrazione la cui azione non solo non può essere contestata in eterno ma deve ritenersi consolidata nel segno della legittimità-liceità alla scadenza decandenziale e ciò nell’ottica di una continua esigenza di funzionalizzazione alla cura dell’interesse collettivo. In altri termini, il bene della vita del privato costituito dal risarcimento del danno per equivalente o in forma specifica per effetto della lesione all’interesse legittimo da parte dell’attività amministrativa illegittima, resta sullo sfondo, condizionato e relegato ai termini ristretti decadenziali, non essendo legalmente previsto un ulteriore e possibile termine prescrizionale di esercizio dell’azione di danni, come previsto invece, nel diritto sostanziale, nell’ipotesi di cui all’art. 1495 c.c. in tema di vizi della cosa venduta in materia di compravendita.
Si può affermare, in buona sostanza, come il legislatore abbia voluto prevedere, per la responsabilità da lesione di interessi legittimi, una sorta di sanzione nei confronti del privato che rimanga inerte nel proporre l’azione di risarcimento dei danni nei confronti della pubblica amministrazione, mostrando, nel contempo, di non voler recepire, nella fattispecie risarcitoria pubblica, la funzione strettamente riparatoria della responsabilità civile da fatto illecito in generale che si è ormai consolidata sia negli arresti giurisprudenziali più importanti che negli orientamenti maggioritari della dottrina civilistica.
In definitiva l’attuale disciplina legislativa in tema di pregiudizialità amministrativa può essere ritenuta complessivamente scarna ma suscettibile di miglioramento, anche se non mancano ombre e anche forzature.

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[1] Cons.Stato, ad. Plen., 22 ottobre 2007, n. 12. Sul punto è esaustivo A.TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Ottava Edizione, Torino, 2008, pp. 214 e ss.
[2] Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338.
[3] Cass.,sez.un., 23 dicembre 2008, n. 30254; Cass.,sez.un., 13 giugno 2006, n. 13659 e n. 13660. La Cassazione ha annullato per difetto di giurisdizione una decisione del Consiglio di stato che aveva respinto una domanda risarcitoria in base alla teoria della pregiudizialità.
[4] Così, A.TRAVI, Lezioni, cit., p. 216.

(pubblicato il 26.8.2010)

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L'articolo Il punto sulla disciplina legislativa della pregiudiziale amministrativa alla luce del Codice del Processo Amministrativo proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premesse. – 2. Natura giuridica della posizione soggettiva protetta. – 3. L’oggetto del giudizio. – 3.1 La predeterminazione degli standard di qualità. – 3.2 I limiti della tutela di classe introdotta dal D. Lgs. 198/2009 rispetto al valore della performance delle P.A. – 3.3 Omessa adozione di atti amministrativi generali obbligatori. – 3.4 Violazione dei termini per l’adozione di atti generali obbligatori. – 4. L’alternatività fra l’azione ex D. Lgs. 198/2009 e gli strumenti di tutela previsti dagli artt. 139-140 e 140 bis del Codice del Consumo. – 5. Conclusioni.

1. – Premesse.
L’art. 4 della L. 4 marzo 2009, n. 15 – recante principi e criteri in materia di valutazione delle strutture e del personale delle amministrazioni pubbliche (P.A.) e di azione collettiva nonché disposizioni sul principio di trasparenza nelle P.A. – ha previsto al comma 2, lett l), fra i principi generali cui il Governo deve attenersi nell’esercizio della delega quello di “consentire a ogni interessato di agire in giudizio nei confronti delle amministrazioni, nonché dei concessionari di servizi pubblici, fatte salve le competenze degli organismi con funzioni di regolazione e controllo istituiti con legge dello Stato e preposti ai relativi settori, se dalla violazione di standard qualitativi ed economici o degli obblighi contenuti nelle Carte dei servizi, dall’omesso esercizio di poteri di vigilanza, di controllo o sanzionatori, dalla violazione dei termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali derivi la lesione di interessi giuridicamente rilevanti per una pluralità di utenti o consumatori”.
Alla delega è stata data attuazione con il D. Lgs. 20 dicembre 2009, n. 198 che ha introdotto lo strumento del ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di pubblici servizi.
Già dai primi commenti sono stati notati punti di contatto con lo strumento disciplinato dall’art. 140 bis del D. Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del Consumo), introdotto dall’art. 2, comma 447, L. 24 dicembre 2007, n. 244 in quanto entrambi sono destinati alla tutela di classe[1].
In realtà, i tratti distintivi fra i due istituti, sui quali ci si soffermerà più avanti, sono numerosi ed è significativo che già il legislatore abbia scelto di non qualificare quale “azione di classe” il nuovo ricorso per l’efficienza delle P.A. e dei concessionari di pubblici servizi.
Del resto, come osservato dal Consiglio di Stato nel parere 9 giugno 2009, n. 1943, mentre la class action ex art. 140 bis citato riguarda le lesioni dei diritti di consumatori e utenti in ambito contrattuale e, per talune fattispecie, extracontrattuale, quella introdotta dal D. Lgs. 198/2009 in commento disciplina il rapporto tra cittadini e P.A. Inoltre, i due strumenti rispondono ad una diversa logica: “l’azione contro le imprese private protegge il consumatore dallo squilibrio di posizioni sul mercato, con effetti limitati alla fase del contatto (negoziale o non), quella verso la p.a. interviene sullo stesso processo di produzione del servizio”[2].
Il decreto attuativo n.198/2009 ha sancito l’introduzione nell’ordinamento processuale amministrativo di un nuovo rito speciale[3] destinato ad ampliare significativamente i confini del campo di indagine del giudice amministrativo (G.A.) fino al punto da far dubitare circa la formulazione da parte del legislatore di una nuova ipotesi di giurisdizione di merito. Al riguardo, vale la pena precisare sin da subito che, sebbene il testo originario qualificasse la giurisdizione esclusiva del G.A. in argomento quale giurisdizione (anche) di merito[4], il testo definitivamente approvato ha optato, non senza creare seri dubbi applicativi, per escludere che il giudice sia investito di giurisdizione (anche) di merito.
Il presente studio muove dalla lettura ed interpretazione delle norme che regolano il nuovo strumento processuale per verificarne la compatibilità con il sistema processuale e sostanziale vigente. In particolare, si concentrerà l’attenzione, oltre che sull’oggetto e sulle condizioni dell’azione, sulla portata che essa assume rispetto al valore della qualità nell’azione amministrativa.

2.- Natura giuridica della posizione soggettiva protetta.
Uno degli aspetti più problematici riguardanti l’applicazione delle norme del D. Lgs. 198/2009 concerne la corretta individuazione della posizione giuridica soggettiva che legittima la proposizione della class action pubblica.
Il tenore letterale della norma, infatti, pone non pochi problemi di interpretazione. Ai sensi dell’art. 1, comma 1, del D. Lgs. 198/2009 la legitimatio ad causam è riconosciuta in capo ai “titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori” senza ulteriore specificazione in ordine alla natura di tali interessi e, soprattutto, in ordine alla qualificazione giuridica del soggetto legittimato a proporre l’azione. Invero, il comma 4 della stessa norma precisa ed aggiunge che, ricorrendone i presupposti oggettivi, l’azione può essere proposta altresì da “associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati appartenenti alla pluralità di utenti e consumatori”.
Il panorama tracciato prevede, dunque, la possibilità che l’azione di classe sia proposta indifferentemente dal singolo (il quale sia titolare di un interesse isoforme comune ad altri utenti o consumatori) o dall’ente esponenziale (associazione di categoria, comitati, ecc. che si facciano portatori dell’interesse dei propri appartenenti). Sembra cioè che la norma riconosca la legittimazione ad agire sia al singolo componente della classe (che faccia valere un interesse proprio ma omogeneo e quindi comune alla “classe” di appartenenza) sia all’ente collettivo che faccia valere non un interesse proprio ma direttamente l’interesse della categoria[5].
Se così è, pur riconoscendo alcuni tratti di parallelismo, deve tenersi distinta la natura dell’interesse azionato nel giudizio di classe di cui in discorso rispetto all’interesse legittimo diffuso (rectius, collettivo) azionabile da enti esponenziali nei limiti in cui è tradizionalmente ammesso nel nostro ordinamento.
Mentre l’interesse diffuso assurge ad interesse collettivo tutelabile in sede giurisdizionale in quanto interesse non imputabile ad un singolo bensì ad una pluralità omogenea di soggetti, nel caso in esame l’interesse che legittima la proposizione dell’azione di classe è l’interesse proprio del singolo ancorché connotato dall’essere comune e rilevante per una ampia categoria di soggetti (la classe) [6].
A favore di questa impostazione milita anche il fondamento rinvenibile nella norma contenuta all’art. 4, comma 2, lett. l), della legge delega n. 15/2009 che qualifica l’interesse tutelato alla stregua di interesse individuale[7].
Questa impostazione, del resto, consente di ricondurre il nuovo strumento processuale al modello di class action di cui all’art. 140 bis del Codice del Consumo nella sua versione introdotta dall’art. 2, comma 449, della L. 24 dicembre 2007, n. 244 e nella versione modificata dall’art. 49, comma 1, della L. 23 luglio 2009, n. 99[8].
Sebbene l’affidamento della tutela al singolo induca ai rilievi sopra formulati in punto di distinzione dalla tradizionale tutela degli interessi collettivi, l’introduzione della norma di cui al comma 4 dell’art. 1 del D. Lgs. 198/2009 (che ammette la tutela da parte degli enti esponenziali), nonché le osservazioni formulate dal Consiglio di Stato nel parere n. 1943/2009, suggeriscono un’ulteriore riflessione[9]. Invero la legittimazione del singolo è qualificata dalla omogeneità della posizione individuale rispetto a quella della categoria (pluralità di utenti e consumatori), il che – per garantire una maggiore coerenza del nuovo strumento di azione con il sistema processuale ordinario – avrebbe dovuto suggerire una diversa formulazione della norma: piuttosto che indicare il singolo quale “titolare” dell’interesse giuridicamente rilevante sarebbe stato probabilmente più puntuale qualificarlo come “portatore” dell’interesse di classe agganciando, così, la nozione alla categoria più ampia degli interessi collettivi giuridicamente rilevanti (rectius, interessi diffusi) già utilizzata nel nostro ordinamento dall’art. 9 L. 241/1990 che qualifica i soggetti legittimati ad intervenire nel procedimento amministrativo.
In questa prospettiva, l’interesse azionato con l’azione ex D. Lgs. 198/2009 va qualificato alla stregua di interesse collettivo. Dal che ne deriva che l’azione in questione è impropriamente denominata class action posto che tale strumento processuale, di matrice statunitense, si connota per essere funzionale alla tutela risarcitoria di una posizione soggettiva individuale ancorchè identica ad altre situazioni giuridiche, sempre di natura individuale, che – unitamente considerate con quella azionata in giudizio – costituiscono per l’appunto una classe omogenea[10].

3.- L’oggetto del giudizio.
Ai sensi dell’art. 4, comma 2, lett. l), della legge delega 15/2009, l’oggetto del giudizio di classe avrebbe dovuto assicurare il sindacato, in ordine alla “violazione di standard qualitativi ed economici o degli obblighi contenuti nelle Carte dei servizi”, all’“omesso esercizio di poteri di vigilanza, di controllo o sanzionatori”, alla “violazione dei termini o mancata emanazione di atti amministrativi generali”.
Rispetto a tale previsione, il D. Lgs. 198/2009 appare più restrittivo indicando quale oggetto del sindacato giurisdizionale la “violazione degli obblighi contenuti nelle carte dei servizi”, “la violazione di termini o la mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo, da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre il termine fissato da una legge o da un regolamento”, “la violazione degli standard qualitativi ed economici stabiliti dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore” (art. 1 del D. Lgs. 198/2009). Rimane esclusa dal sindacato della class action, dunque, la lesione che derivi dall’omesso esercizio di “poteri di vigilanza, controllo e sanzionatori”, indicata nel testo della delega. Tale scelta non appare giustificata posto che proprio l’azione di classe dovrebbe mirare ad ottenere un intervento correttivo/suppletivo rispetto al cattivo funzionamento dei poteri tutori e di vigilanza.
Analogamente non appare condivisibile l’ulteriore restrizione introdotta dal D. Lgs. 198/09 che ha limitato la tutela di classe alla sola ipotesi della mancata adozione di “atti generali obbligatori non aventi contenuto normativo”; si tratta di una limitazione che non convince in quanto destinata a richiamare una dicotomia (quella fra atti generali a contenuto normativo e a contenuto non normativo) che non trova riscontro in una puntuale disposizione di diritto positivo. Del resto il Consiglio di Stato, nel parere del 9 giugno 2009, ha espresso perplessità in merito alla formula utilizzata che appare inutile (quali sono gli atti generali a contenuto normativo?) o addirittura fuorviante (creando una nuova categoria sinora sconosciuta: gli atti generali normativi).
Fra le ipotesi di attivazione della class action indicate dalla norma, quella che desta maggiore interesse consegue (rectius, può conseguire) dalla violazione di standard qualitativi ed economici o degli obblighi contenuti nelle Carte dei servizi. La norma individua quale oggetto dell’azione il “valore” della qualità dell’azione amministrativa che sinora aveva costituito aspetto sul quale il giudice poteva essere chiamato a pronunciarsi soltanto in via mediata attraverso la sussunzione della carenza di standard qualitativo nell’ambito del vizio di violazione di legge (laddove il legislatore avesse recepito i parametri qualitativi in norme di rango primario); oppure, più frequentemente, nell’ambito del vizio di eccesso di potere, con tutte le difficoltà connesse alla esatta individuazione delle forme e delle espressioni di questa particolare e sfuggente patologia dell’atto amministrativo.
In ogni caso, sino alla introduzione del nuovo strumento processuale in esame, l’oggetto del sindacato del G.A. rimaneva confinato al provvedimento che, gravato di impugnazione nel termine di decadenza, fosse stato adottato in carenza di standard qualitativi fissati in via generale dal legislatore o preventivamente indicati dalla stessa amministrazione.
Si trattava, quindi, di una particolare espressione della giurisdizione generale di legittimità difficilmente percorribile ed alla quale, raramente, si faceva ricorso quale unica ed autonoma forma di tutela del privato nei confronti dell’azione della P.A.; nel senso che difficilmente il privato – stante le obiettive difficoltà ad avanzare censure in ordine al difetto di qualità dell’azione amministrativa – promuoveva impugnazioni di atti e provvedimenti viziati esclusivamente da un mero difetto di qualità.
Con il nuovo strumento introdotto dal D. Lgs. 198/2009, invece, la qualità dell’azione amministrativa diviene valore autonomo sindacabile in via diretta da parte del G.A., a prescindere (ed al di fuori quindi) dal vizio di violazione di legge o eccesso di potere nel quale il difetto di qualità medesimo può eventualmente refluire. Si tratta, dunque, di una svolta per così dire molto rilevante prodottasi per effetto della introduzione della class action e delle ricadute (la cui portata, per il vero, non è possibile valutare ex ante) che il frequente ricorso all’azione di classe potrà in concreto implicare sul versante dell’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa.
Invero, il sindacato che il giudice sarà chiamato a svolgere avrà ad oggetto non più (o non solo) la conformità del provvedimento impugnato rispetto al paradigma legale tipico, ma si concentrerà anche (e soprattutto) sulla verifica della difformità della complessiva azione rispetto ad un precetto di qualità positivizzato ex ante dall’Amministrazione.
Tale riconoscimento non rimane senza conseguenze in ordine alla più generale tematica della evoluzione dell’oggetto del processo amministrativo ormai definitivamente disancorato da un rigido rapporto con il provvedimento e aperto verso il rapporto cittadino-P.A.[11]
La class action è azione di accertamento e condanna ad un facere e può prescindere da una domanda di annullamento dell’atto.
Dall’introduzione della class action pubblica per violazione degli standard di qualità risulta arricchito di nuovi contenuti il più generale principio del buon andamento della P.A. predicato dall’art. 97 Cost.[12]. Si ha la netta sensazione che il nuovo strumento processuale contribuirà a rendere più pregnanti i principi di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa (corollari del buon andamento) evitando che essi possano considerarsi mere dichiarazioni di principio o di intenti e facendo sì che possano effettivamente tradursi in parametri concreti dell’agere publico. E ciò in quanto assicurare al cittadino (singolarmente o in forma associata) la possibilità di sottoporre al vaglio giurisdizionale il concreto rispetto (attraverso la verifica dei risultati conseguiti) del principio del buon andamento indurrà certamente le P.A. a prestare maggiore attenzione alla fase di predeterminazione degli standard qualitativi nonché di allocazione delle risorse disponibili per l’esercizio della propria attività.

3.1 – La predeterminazione degli standard di qualità.
La portata innovativa della riforma può essere adeguatamente colta soltanto se letta in connessione alle norme in materia di qualità introdotte dal D. Lgs. 150/2009 che costituiscono l’humus di diritto sostanziale sul quale poggia la class action pubblica.
Infatti in attuazione della delega contenuta nella L. 4 marzo 2009 n.15, il Governo, con D. Lgs. n. 150 del 27 ottobre 2009, è intervenuto a dettare norme in materia di “ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni”.
In particolare, per quel che specificamente interessa la materia della tutela degli standard di qualità dei servizi erogati, il Titolo II del D. Lgs. introduce nuove norme tese a disciplinare gli aspetti della misurazione e valutazione della perfomance; in particolare, l’art. 3 del testo normativo in esame stabilisce espressamente l’obbligo in capo ad ogni P.A. di “misurare e valutare” la propria performance con riferimento alla amministrazione nel suo complesso, alle unità organizzative in cui si articola e ai singoli dipendenti secondo modalità e criteri impartiti dal nuovo soggetto introdotto dal successivo art. 13. Il rispetto di tale obbligo di valutazione della performance – così come la generale osservanza da tutte le norme introdotte dal Titolo II – è condizione necessaria per l’erogazione dei premi legati al merito.
E’ prevedibile, dunque, che saranno forti le pressioni dei rappresentanti sindacali, affinchè ciascuna P.A. non finisca per eludere l’obbligo di conformarsi alle nuove disposizioni sulla valutazione della qualità.
In quest’ottica assume appunto un ruolo fondamentale un nuovo soggetto pubblico di controllo disciplinato dall’art. 13 del medesimo decreto 150/2009: si tratta della Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle P.A., cui il Governo affida il compito di coordinare e sovrintendere all’esercizio delle funzioni di misurazione e valutazione della performance. Si ritiene che la Commissione possa ragionevolmente essere iscritta nel novero delle amministrazioni indipendenti considerato che l’art. 13 precisa espressamente che si tratta di un organo centrale che opera in posizione di “indipendenza di giudizio e valutazione ed in piena autonomia”. Stante tale configurazione – quanto meno nella intentio legislatoris – sarebbe stato di certo opportuno prevedere un diverso procedimento di nomina dei membri di tale organo centrale: il comma 3 dell’art. 13 del D. Lgs. 150/2009, infatti, affida la nomina ad un decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la P.A. e l’innovazione di concerto con il Ministro per l’attuazione del programma di Governo, previo parere favorevole delle Commissioni parlamentari competenti espresso a maggioranza dei due terzi dei componenti[13]. Sebbene sia apprezzabile che il parere delle Commissioni parlamentari debba essere espresso con una maggioranza qualificata, appare insufficiente il ruolo riservato all’organo parlamentare nel procedimento di nomina della Commissione per la valutazione. La Commissione assume un ruolo di coordinamento e controllo delle funzioni di valutazione della qualità da parte degli organismi indipendenti e delle agenzie di valutazione interni alle amministrazioni; in particolare tale attività si risolve principalmente nel supporto alla redazione e nella verifica della puntuale predisposizione dei documenti programmatici (piano della performance, relazione sulla performance, programma triennale per la trasparenza e l’integrità) di cui tutte le amministrazioni, ai sensi degli artt. 10 e 11, devono dotarsi. L’attività della Commissione può inquadrarsi nell’ambito della funzione di controllo e, più in particolare, nei controlli esterni sulla gestione[14].
Parallelamente, l’art. 14 del D. Lgs. 150/2009 prevede l’introduzione di un nuovo organo di controllo interno di cui ciascuna P.A., singolarmente o in forma associata, dovrà dotarsi; l’organo, denominato organismo indipendente di valutazione della performance, si sostituisce per effetto della riforma agli organi di controllo interno precedentemente creati da ciascuna amministrazione ai sensi del D. Lgs. 286/1999.
Qualche perplessità desta, anche con riguardo agli organismi di valutazione della performance, il procedimento di nomina che affida tale potere in via esclusiva e genericamente all’organo di indirizzo politico-amministrativo. Le perplessità scaturiscono dal fatto che la norma statuisce che gli organismi operano “in piena autonomia” senza considerare che tale autonomia potrebbe essere messa fortemente in discussione dal legame stretto fra i componenti dell’organismo e il potere politico cui è affidata la loro nomina. A ciò si aggiunga che la norma precisa che la costituzione dei nuovi organismi deve avvenire senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
L’organismo, oltre ad assicurare il monitoraggio periodico sui risultati di gestione, valuta la performance delle unità organizzative nonché quella individuale dei dipendenti proponendo all’organo di indirizzo politico la valutazione annuale dei dirigenti e l’attribuzione delle retribuzioni di risultato.
Il titolo II del D. Lgs. 150/2009, oltre a definire i compiti e le responsabilità dei diversi soggetti coinvolti nel processo di valutazione della performance, si occupa di disciplinare dettagliatamente le diverse fasi del ciclo di gestione della performance medesima (artt. 4-10).
Per quel che concerne specificamente la fase di programmazione l’art. 5 stabilisce che le amministrazioni (ed in particolare i rispettivi organi di indirizzo politico-amministrativo) definiscono su base triennale gli obiettivi che si intende raggiungere, i valori attesi di risultato e i rispettivi indicatori. Tali elementi sono contenuti in apposito piano della performance, alla cui adozione sono obbligate le amministrazioni pena il divieto di erogare le retribuzioni di risultato ai dirigenti, nonché il divieto di assumere personale o conferire incarichi di consulenza o collaborazione comunque denominati (art. 10, comma 7).
Le disposizioni sopra richiamate si applicano anche alle regioni ed agli enti locali. Con norma da inquadrarsi fra le disposizioni di natura suppletiva il legislatore, infine, stabilisce che scaduto il termine per l’adeguamento (30 dicembre 2010) tali norme troveranno comunque applicazione negli ordinamenti delle regioni ed enti locali fino alla emanazione della disciplina regionale e locale.
Un ultimo accenno meritano le disposizioni introdotte dall’art. 11 in materia di trasparenza della P.A. da intendersi, secondo quanto stabilito dal primo comma, come “accessibilità totale, anche attraverso lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni concernenti ogni aspetto dell’organizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e all’utilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, dei risultati dell’attività di misurazione e valutazione svolta dagli organi competenti, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi del buon andamento ed imparzialità”.
La nozione su riportata di trasparenza costituisce senza ombra di dubbio pendant essenziale per la puntuale applicazione delle norme sulla class action.
Il legislatore ha voluto coinvolgere e responsabilizzare l’utente del servizio, mettendolo in condizione di acquisire facilmente tutti gli elementi inerenti l’utilizzazione delle risorse pubbliche e il livello di qualità nei processi di utilizzazione, assicurandogli anche uno strumento teso a contrastare gli sprechi e/o i cattivi risultati. Si tratta di una nuova frontiera del principio di sussidiarietà orizzontale costituzionalmente tutelato[15]; del resto proprio l’art. 8 del D. Lgs. 150/2009 stabilisce che la valutazione e misurazione della performance avvenga (anche) attraverso “lo sviluppo qualitativo e quantitativo delle relazioni con i cittadini, i soggetti interessati, gli utenti ed i destinatari dei servizi, anche attraverso lo sviluppo di forme di partecipazione e collaborazione”[16].
Anche in materia di trasparenza le P.A. sono tenute ad adottare un documento programmatico (il piano triennale per la trasparenza e l’integrità) destinato a definire le iniziative che l’ente intende assumere per garantire livelli adeguati di trasparenza e legalità; come per il piano della performance, la mancata adozione del piano della trasparenza comporta il divieto di erogare retribuzioni di risultato ai dirigenti[17].

3.2 – I limiti della tutela di classe introdotta dal D. Lgs. 198/2009 rispetto al valore della performance delle P.A.
Pur ipotizzando che le amministrazioni siano solerti e puntuali nel predeterminare gli standard di qualità ed efficienza dei servizi erogati, conformemente a quanto prescritto dalla norme sopra citate, va segnalato che lo strumento di controllo dell’osservanza di tali standard introdotto dal D. Lgs. 198/2009 (la class action, per l’appunto), rischia di non assicurare gli effetti voluti dal legislatore delegante per una serie di limiti introdotti dal decreto attuativo.
Innanzitutto i commi 1 bis ed 1 ter dell’art. 1 del D. Lgs. 198/2009 prescrivono che il giudice – ai fini della valutazione della sussistenza della lesione – tiene conto delle “risorse strumentali, finanziarie ed umane concretamente a disposizione delle parti intimate” (comma 1 bis); inoltre, risultano escluse dalla applicazione dell’istituto della class action le autorità amministrative indipendenti, gli organi giurisdizionali, le assemblee legislative e gli altri organi costituzionali nonché la Presidenza del Consiglio dei Ministri (comma 1 ter). Infine, ai sensi del comma 6 dell’art. 1, il ricorso non consente di ottenere il risarcimento del danno.
Orbene, l’avere introdotto l’esimente della carenza delle risorse economiche e strutturali (ex art. 1, comma 1 bis) costituisce senza dubbio una forte limitazione alla concreta utilità del nuovo strumento processuale in quanto è altamente probabile – considerate le notorie carenze economiche e organiche delle P.A. (si pensi alle amministrazioni comunali, per esempio) – che in sede di giudizio le parti intimate potranno sfuggire all’accertamento della violazione della qualità invocando deficit organizzativi imputabili a obiettive difficoltà strutturali. La struttura del rito speciale in esame, infatti, prevede che gli enti intimati informino della proposizione del ricorso il dirigente responsabile di ciascun ufficio coinvolto, il quale può intervenire in giudizio.
L’intervento in giudizio del dirigente mirerà, certamente, alla dimostrazione ed allegazione di tutti quei fatti giustificativi (difficoltà strutturali, carenza di organico, indisponibilità di adeguate risorse finanziarie) che possano indurre il giudice a ritenere inevitabile la violazione dello standard di qualità e, per l’effetto, il rigetto del ricorso proposto dal singolo o dall’associazione di categoria.
Va detto, peraltro, che questo obiettivo limite del nuovo strumento di tutela – pur astrattamente condivisibile non potendosi negare che la carenza di risorse influisce negativamente sulla possibilità di assicurare la performance predeterminata del servizio – avrebbe potuto essere in parte compensato attraverso l’attribuzione al giudice di una giurisdizione di merito (originariamente prevista nella legge delega) che, inspiegabilmente, in sede di decreto attuativo, è stata soppressa. Infatti, se il giudice fosse stato dotato degli ampi poteri di valutazione (istruttori e decisori) connessi al merito, le allegazioni difensive eventualmente invocate dai dirigenti degli uffici coinvolti avrebbero potuto essere intrinsecamente sindacate in sede giudiziaria. L’avere escluso, invece, che il giudice possa entrare nel merito dell’operato della P.A. intimata fa sì che sarà largamente preclusa al giudice la valutazione della corretta gestione delle risorse umane piuttosto che la equilibrata allocazione delle pur limitate risorse economiche di cui l’amministrazione intimata dispone.
Si registra, fra i primi commenti, un orientamento che offre una diversa chiave interpretativa delle novità introdotte dal D. Lgs. 198/2009; si sostiene infatti, che per il tramite del nuovo rito speciale, si sarebbero ampliati i limiti del sindacato di legittimità sulla discrezionalità tecnica delle P.A. che avrebbe eroso ambiti propri fino ad oggi della tradizionale nozione del merito[18].
Il merito insindacabile da parte del giudice residuerebbe unicamente nella sfera dell’an della funzione amministrativa di erogazione del servizio e delle prestazioni in quanto l’obbligo prescritto dalle norme del D. Lgs. 150/2009 di predeterminazione degli standard di qualità avrebbe comportato, per il tramite del nuovo strumento della class action introdotta dal D. Lgs. 198/2009, l’ampliamento della giurisdizione esclusiva e di legittimità del G.A. verso ambiti che fino ad oggi risultavano esclusi, quali la verifica della rispondenza dell’apparato organizzativo rispetto agli obiettivi di qualità ed efficienza predeterminati dalla stessa P.A. in sede di programmazione o ancora la corretta allocazione delle risorse umane ed economiche. Il tutto verrebbe valutato attraverso la verifica del risultato (una sorta di controllo successivo) operato dal giudice adito in sede di class action dal singolo o dalla associazione rappresentativa della categoria.
Tale impostazione, ancorchè coerente rispetto all’inquadramento che il legislatore delegante avrebbe certamente voluto dare all’istituto processuale di nuova introduzione, non pare tuttavia condivisibile proprio in ragione della scelta compiuta in sede di decreto attuativo di escludere la qualificazione della giurisdizione del G.A., investito della decisione di una class action, quale giurisdizione di merito. Interpretare in senso così ampio i confini del sindacato (che rimane di legittimità), pur costituendo uno sforzo comprensibile per assicurare l’effettività della tutela processuale, non pare soluzione, allo stato, percorribile. Al contrario, proprio la qualificazione della giurisdizione quale giurisdizione esclusiva di legittimità (voluta dal D. Lgs. 198/2009) serve, a mio avviso, ad evidenziare i limiti della nuova azione che difficilmente potrà assicurare gli obiettivi ai quali sembrava tendere il legislatore delegante.
Tali limiti risultano ulteriormente aggravati dalla esclusione (questa prevista già nella legge delega) della possibilità per il G.A. di condannare la P.A. al risarcimento dei danni cagionati dal difetto di performance. Questa scelta depotenzia certamente l’impatto che lo strumento di tutela avrebbe potuto avere nel sistema complessivo dei rapporti cittadino (consumatore)/P.A. E’ prevedibile, infatti, che poca convenienza potranno avere, soprattutto i singoli, a promuovere un’azione di classe pubblica sapendo che l’unica misura che il giudice potrà disporre, in accoglimento del ricorso, è un ordine rivolto alla P.A. di eliminare la causa dell’inefficienza e, per l’effetto, assicurare una puntuale erogazione del servizio.
Anche questo limite è stato ritenuto superabile (rectius, aggirabile) osservando che la domanda di risarcimento del danno, nei casi di giurisdizione esclusiva, potrebbe essere proposta insieme e subordinatamente ad un’azione di classe[19]. In realtà, la possibilità di promuovere un unico giudizio avente natura di accertamento e di risarcimento del danno è chiaramente esclusa dalla disciplina vigente e tale vincolo pare difficilmente aggirabile. L’unica strada percorribile è quella dell’avvio di un secondo ed autonomo giudizio (dinanzi al G.A. nelle materie di giurisdizione esclusiva o dinanzi al giudice ordinario nelle materie di giurisdizione di legittimità), il che tenderà a scoraggiare soprattutto l’utente singolo (diverso il discorso per le associazioni di categoria) dal promuovere una class action pubblica.

3.3 – Omessa adozione di atti amministrativi generali obbligatori.
Altra ipotesi espressamente individuata dall’art. 1 del D. Lgs. 198/2009 concerne la mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori, non aventi contenuto normativo, da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento.
La fattispecie è ben diversa da quella precedentemente esaminata: mentre nel caso di violazione degli standard qualitativi predeterminati in sede di programmazione il giudice – accertata la violazione – ordina l’eliminazione della disfunzione o comunque l’adozione di tutte quelle misure idonee a garantire il rispetto degli standard violati, nel caso in esame il giudice – constatata la mancata adozione dell’atto nel termine prescritto – ordina alla P.A. di provvedere.
Vi sono poi ulteriori differenze di carattere più teorico. In particolare, si ritiene che nel caso di omessa adozione nei termini di un atto generale il singolo legittimato a proporre la class action, ancorchè titolare di una posizione di interesse qualificata dall’essere omogenea alla categoria di appartenenza, sia titolare invero di un interesse (anche) individuale in quanto dalla adozione del provvedimento di carattere generale trae un’utilità (l’accertamento in ordine alla mancata adozione del provvedimento ed il consequenziale ordine di provvedervi entro un termine giudizialmente fissato) in tutto analoga a quella che avrebbe ottenuto se si fosse trattato di un provvedimento avente natura individuale.
In questa prospettiva può dirsi che la class action pubblica va ad integrare, ampliandolo, l’ambito della tutela del privato rispetto all’inerzia della P.A. già prevista limitatamente ai provvedimenti individuali dall’art. 21 bis L. Tar e dall’art. 2, comma 5, L. 241/1990. L’azione di classe che il singolo o l’associazione andrà a promuovere in tali ipotesi sarà, dal punto di vista strutturale e della tutela giudiziale offerta, del tutto analoga a quella indicata dal citato art. 21 bis L. Tar con l’unica differenza che la decisione sulla class action pubblica dovrà tenere conto del limite delle risorse strumentali, finanziarie ed umane assegnate all’amministrazione o al concessionario di pubblico servizio (art. 1, comma 1 bis, D. Lgs. 198/2009)[20].
Anche con riguardo a questo tipo di class action, dunque, il limite sopraindicato costituirà un punto decisivo nella valutazione dell’operato dell’amministrazione o del concessionario, potendo facilmente risolversi in una sorta di causa esimente che renderebbe vane la maggior parte delle iniziative processuali avviate ai sensi della nuova disciplina.

3.4 – Violazione dei termini per l’adozione di atti generali obbligatori.
Viene tenuta distinta dalla ipotesi della omessa adozione dei provvedimenti generali obbligatori sopra esaminata quella della adozione tardiva di detti provvedimenti, ovvero oltre il termine imposto dalla legge o dai regolamenti.
La fattispecie è probabilmente più frequente di quella della totale inerzia e ricorre ogniqualvolta sia imposto alla amministrazione agente di adottare un atto avente carattere generale non normativo, entro un determinato termine.
La nuova disposizione consente al singolo o alla associazione di categoria di agire nel caso di inosservanza del termine al fine di ottenere una pronuncia del giudice destinata ad imporre alla amministrazione di “porvi rimedio entro un congruo termine”.
Ma quale rimedio può porsi ad un ritardo ormai maturatosi nell’adozione di un provvedimento? Di certo la misura più efficace sarebbe il risarcimento del danno, analogamente a quanto previsto – per l’ipotesi di tardiva adozione di provvedimento individuale – dall’art. 2 bis della L. 241/1990[21].
Osta a tale applicazione analogica, tuttavia, il più volte richiamato limite introdotto in materia di class action pubblica dell’impossibilità di ottenere (per il singolo o per l’associazione ricorrenti) il risarcimento del danno.
Ciò stante, una strada alternativa per evitare che la tutela rispetto al ritardo della P.A. non rimanga svuotata potrebbe essere quella di ammettere che il giudice possa adottare una pronuncia di condanna generica al risarcimento nei confronti indistintamente della categoria (cioè della classe) salva poi la necessità di promuovere un autonomo giudizio da parte dei singoli componenti al fine di ottenere la liquidazione del quantum. Questa soluzione, proposta dai primi commentatori della riforma[22], appare difficilmente percorribile per le obiettive perplessità di qualificare il diritto al risarcimento del danno alla stregua di un diritto collettivo.
La soluzione più plausibile (ferma restando l’indubbia difficoltà di definizione dell’istituto) potrebbe essere quella di riconoscere allo strumento processuale una valenza sempre connessa all’esigenza del miglioramento della performance della P.A.; conseguentemente, potrebbe ritenersi che il giudice, chiamato a pronunciarsi rispetto al ritardo maturato nell’adozione di atti generali obbligatori, debba adottare una pronuncia di condanna della P.A. ad eliminare le disfunzioni organizzative individuate alla base del ritardo denunciato.
Se così è, lo strumento della class action, pur avendo l’indubbio merito di consentire il controllo del giudice sull’organizzazione delle risorse pubbliche (finora non ammesso), non offre alcuna concreta utilità ai componenti della classe danneggiati nella propria sfera giuridica dalla tardiva adozione del provvedimento generale obbligatorio.

4. – L’alternatività fra l’azione ex D. Lgs. 198/2009 e gli strumenti di tutela previsti dagli artt. 139-140 e 140 bis del Codice del Consumo.
L’art. 2 del D. Lgs. 198/2009 introduce, inoltre, un’articolata disciplina dei rapporti fra la class action pubblica e gli eventuali procedimenti giudiziali avviati ex artt. 139-140 o ex art. 140 bis del Codice del Consumo.
In particolare, la norma prevede l’alternatività fra la class action pubblica ed i giudizi promossi ai sensi delle predette norme del Codice del Consumo (comma 1) allo scopo di evitare possibili contrasti fra i dicta pronunciati nelle due diverse sedi giudiziarie.
La scelta operata dal legislatore non appare, tuttavia, convincente.
L’azione prevista dagli artt. 139-140, avente natura di accertamento in ordine alla violazione degli standard qualitativi del gestore del servizio nonché effetto inibitorio in ordine alla condotta ritenuta lesiva degli interessi dell’utente, ha un oggetto in buona parte analogo a quello della class action pubblica ex art. 1, D. Lgs. 198/2009; si giustifica, dunque, la alternatività fra i due strumenti di tutela stabilita dall’art. 2, comma 1. Non altrettanto può dirsi in ordine alla alternatività, egualmente stabilita dal citato comma 1, fra la class action pubblica e la class action ex art. 140 bis Codice del Consumo. Quest’ultima, infatti, nella disposizione modificata dalla L. 99/2009, ha un oggetto ben differente rispetto alla class action pubblica. La differenza si coglie in special modo con riguardo alla natura risarcitoria che è propria dell’azione ex art. 140 bis ed è invece fermamente esclusa dall’art. 1, comma 6, del D. Lgs. 198/2009.
Orbene, estendendo il regime di alternatività anche allo strumento introdotto dall’art. 140 bis, si determina un effetto gravemente riduttivo della tutela del consumatore/utente il quale – al fine di conseguire la piena tutela della propria posizione giuridica – potrebbe certamente scegliere di promuovere congiuntamente entrambi i tipi di class action destinate a due diversi obiettivi: attraverso la class action pubblica il ricorrente può ottenere l’accertamento in ordine alla violazione degli standard ingiustificata rispetto alle risorse di cui la P.A. o il concessionario del servizio dispone; attraverso l’azione ex art. 140 bis, sul presupposto del dictum del G.A., il ricorrente può ottenere il risarcimento del danno patito. In tal modo il giudizio ex art. 140 bis avrebbe la funzione di quantificare il danno già accertato dal G.A. adito ai sensi dell’art. 1, D. Lgs. 198/2009.
Se si può giustificare, dunque, il regime di alternatività rispetto all’azione ex artt. 139-140 del Codice del Consumo per l’indubbia analogia del petitum formale e sostanziale delle due azioni, lascia invece perplessi l’estensione del medesimo regime all’azione ex art. 140 bis.
Se la ratio dell’estensione del regime di alternatività è da rinvenirsi nel timore di un contrasto fra giudicati, sarebbe stato più opportuno introdurre, in luogo di esso, l’obbligo della sospensione necessaria del procedimento ex art. 140 bis (destinato alla quantificazione del danno accertato dal G.A.) fino alla definizione del ricorso ex art. 1, D. Lgs. 198/2009.
Il regime di alternatività esteso dall’art. 2, comma 1, D. Lgs. 198/2009 (anche) alla class action risarcitoria disciplinata dall’art. 140 bis costituirà, con ogni probabilità, un deterrente per la più ampia diffusione dello strumento di nuova introduzione che, già privato della possibilità di accordare immediata tutela risarcitoria al consumatore leso dall’inefficienza della P.A. o del concessionario del pubblico servizio, dovrà di fatto rinunciare ad avvalersi dell’ampio potere di controllo ed accertamento affidato al G.A. dalle nuove norme per prediligere la proposizione di un’azione ex art. 140 bis (affidata alla giurisdizione del giudice ordinario) che potrà assicurare il conseguimento del risarcimento del danno patito.

5. – Conclusioni.
E’ forte la tentazione di concludere a proposito della class action nella P.A. prendendo a prestito il titolo di una nota commedia di Shakespeare “Much ado about nothing” (molto rumore per nulla). E tuttavia in un’ottica propositiva e di lungo termine è possibile prevedere alcuni interessanti ed efficaci risultati:
miglioramento del rapporto tra cittadini e P.A., purtroppo ancora frequentemente percepita, soprattutto dalle classi svantaggiate, come una “nemica” da cui difendersi;
accresciuta consapevolezza da parte della P.A. (non solo da parte dei dirigenti) della necessità di agire come un unicum inteso all’obiettivo fondamentale del miglioramento dei risultati;
sempre maggiore avvicinamento ai migliori standard delle società progredite.
La effettiva valorizzazione degli strumenti forniti dalla legge delega n.15/2009 richiede tuttavia una presa di distanza da alcune posizioni sostenute in dottrina, in prevalenza critiche in ordine alle scarse possibilità che ha il singolo o l’associazione rappresentativa della classe di ottenere la piena soddisfazione dell’interesse leso dalle defaillance della P.A. Vanno piuttosto valorizzati gli aspetti che riguardano l’effetto correttivo che la decisione del giudice amministrativo produrrà sull’azione della P.A. ogniqualvolta egli ne rilevi le inefficienze e ordini gli interventi necessari a porvi rimedio.
Particolarmente efficace per promuovere nella P.A. il miglioramento della perfomance potrà risultare il regime di pubblicità-notizia introdotto dall’art.4, comma 6, del D. Lgs. 198/2009 che impone la pubblicazione delle misure adottate in ottemperanza alla sentenza sul sito istituzionale del Ministero per la Pubblica Amministrazione e l’Innovazione e su quello della stessa P.A. soccombente in giudizio.
Ogni ulteriore riflessione sulla portata del nuovo strumento deve necessariamente rinviarsi ad un momento successivo, quando saranno disponibili le prime decisioni sui ricorsi per l’efficienza. In tale prospettiva lascia perplessi la norma transitoria introdotta dall’art. 7 del D. Lgs. n.198/2009 che – in nome della necessità di predeterminare gli standard di qualità – rinvia indefinitamente la concreta applicazione del decreto fino alla approvazione di uno o più decreti attuativi da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri[23].

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[1] Fra i primi commenti al nuovo istituto si segnalano: Bartolini A., La class action nei confronti della p.a. tra favole e realtà, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2009, 6, 953; Travi A., nota a parere del Consiglio di Stato n. 1943/2009, in Foro It., 2009, III, 98; Veltri G., Class action pubblica: prime riflessioni, in www.lexitalia.it 2/2010; Manganaro F., L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, in www.giustamm.it 4/2010; Gatto Costantino S., Azioni collettive e organizzazione dei servizi, in www.giustamm.it 4/2010; Zingales U.G., Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della p.a.: la class action, in Giornale di diritto amministrativo, 2010, 3, 346; Patroni Griffi F., Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, in www.federalismi.it, 13/2010.
[2] Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli atti normativi, parere 9 giugno 2009, n. 1943/09 in Foro Italiano 2009, III, 92 con nota di A. Travi.
[3] In tale prospettiva non pare condivisibile la scelta operata dal legislatore della riforma del processo amministrativo di escludere la class action dai riti speciali disciplinati dal libro IV del Codice del processo amministrativo approvato con D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 pubblicato su G.U. n. 156 del 7 luglio 2010, suppl.ord. n. 148, in vigore dal 16 settembre 2010.
E’ significativo che il ricorso per l’efficienza della P.A. sarà inserito nella disciplina dei riti speciali dal nuovo codice del processo amministrativo di prossima approvazione.
[4] Tale scelta aveva incontrato il parere favorevole da parte del Consiglio di Stato.
[5] In tal senso si esprime anche Manganaro F., op. cit., in www.giustamm.it n. 4/2010.
[6] Appare utile sottolineare come i punti di contatto fra la tutela di classe di nuova introduzione e i temi dell’azione popolare e della tutela degli interessi diffusi siano numerosi. L’azione popolare, infatti, costituisce forma naturale di garanzia degli interessi cd. “adespoti” sulla base della considerazione che la legittimazione ad agire risulta diffusa almeno quanto le situazioni che si intendono tutelare. La problematica della tutela degli interessi diffusi, speculare all’ampliamento della gamma di azioni popolari, aveva trovato sino ad oggi soluzione nel riconoscimento – non a livello legislativo quanto piuttosto interpretativo – nelle cd. azioni popolari atipiche, non previste cioè specificamente da una norma dell’ordinamento, ma originate da innovative interpretazioni di una parte della giurisprudenza amministrativa che, attraverso la dilatazione dei confini della legittimazione a ricorrere, si è sforzata di offrire una risposta adeguata alle carenze ed ai limiti di uno strumentario giudiziale incapace di fronteggiare le nuove istanze di tutela provenienti da un sistema economico-sociale (vd. Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4790 in Riv. giur. ed. 2005, I, 134; TAR Liguria, 18 marzo 2004, n. 267, TAR Puglia, Lecce 5 aprile 2005 n. 1847 reperibile in www.giustamm.it; in dottrina, per l’individuazione della nozione di azione popolare atipica si rinvia a Borghesi D., Azione popolare, interessi diffusi e diritto all’informazione, in Politica del diritto, 1985, 259 ss.; Taruffo M., Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, in Lanfranchi L. (a cura di), La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, Torino, 2003, 58 ss; Spasiano M.R., Tutela della persona, rimedi giustiziali e cittadinanza degli organismi privati di utilità sociale, in Manganaro F.-Romano Tassone A. (a cura di), Persona ed amministrazione, Torino, 2004, 131 ss.; Lombardi R. La tutela delle posizioni giuridiche meta-individuali nel processo amministrativo, Torino 2008; in genere sul tema delle azioni popolari, Tigano F., Le azioni popolari suppletive e correttive. Attualità di una distinzione, Torino, 2008). Come rilevato, l’introduzione dello strumento della class action risponde all’obiettiva esigenza di creare uno strumento di tutela di un interesse individuale connotato dall’essere comune ad una pluralità di soggetti.
[7] La norma citata indica fra i criteri direttivi quello di “consentire ad ogni interessato di agire in giudizio nei confronti della amministrazioni nonché dei concessionari di sevizi pubblici (…)” lasciando poco spazio ad interpretazioni difformi da quella sopra indicata.
[8]Il testo attualmente vigente dell’art. 140 bis Codice del Consumo è quello significativamente modificato dall’art. 49, comma1, L. 23 luglio 2009, n.99. Il modello di class action disciplinato dall’art. 140 bis è ispirato senza ombra di dubbio a quello statunitense previsto dalla Federal Rule of Civil Procedure 23 (Rule 23), come modificata nel 1998 e nel 2003, oltre che dal più recente Class Action Fairness Act del 18 febbraio 2005; per una puntuale descrizione dei tratti caratteristici delle class action americane si rinvia a Fava P., Class action all’italiana: “Paese che vai, usanza che trovi”, in Corr. Giur. 2004, 397; Consolo C., Fra i nuovi riti civili e riscoperta delle class actions alla ricerca di una giusta efficienza, ivi, 2004, 535; Corapi D., La tutela dei consumatori e degli investitori nel diritto statunitense: class actions e derivative suits, in La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, cit., 147; Frignani A., Virano P., Le class actions nel diritto statunitense: tentativi (non sempre riusciti) di trapianto in altri ordinamenti, in Dir. economia assicur., 2009, 1,5.
[9] In senso critico rispetto alla formulazione della norma del D. Lgs. sull’attribuzione della legittimazione ad agire si è espresso Travi osservando che “la scelta, evidenziata anche nel parere del Consiglio di Stato, è stata quella di evitare il riferimento ad associazioni rappresentative, cui assegnare una legittimazione ex lege, del genere previsto invece in materia ambientale; ciò però è avvenuto a costo di una identificazione prolissa e farraginosa dei soggetti legittimati” (Travi A., nota a parere del Consiglio di Stato n. 1943/2009, in Foro It., 2009, III, 98).
[10] In questi termini, del resto, è costruito il sistema di tutela di classe previsto dall’art. 140 bis del Codice del Consumo a seguito delle modifiche recentemente introdotte dalla L. 99/2009. Nella sua formulazione originaria, infatti, la legittimazione ad causa era riconosciuta soltanto all’ente esponenziale che chiedeva la tutela di posizioni comunque di natura individuale imputabili agli appartenenti alla classe rappresentata.
[11] Sul punto vd. Tigano A., Sulla crisi del contraddittorio nel processo amministrativo di impugnazione, in www.giustamm.it n.5/2010 dove l’Autore attraverso l’approfondimento della regola del contradditorio processuale approda, fra l’altro, alla conclusione che il processo amministrativo di impugnazione vive uno stato di malessere “che tende ad aggravarsi man mano che il giudizio amministrativo sull’atto di trasforma in giudizio sul rapporto”.
[12] Invero, sebbene in un primo momento al principio del buon andamento fosse stata prestata scarsa attenzione, successivamente la dottrina si è a lungo interrogata se la nozione di buon andamento attenesse esclusivamente alla organizzazione dei pubblici uffici. In tal senso si esprimeva Nigro il quale pur affermando che “buon andamento significa efficienza dell’Amministrazione, rispondenza della sua azione agli interessi che deve curare e, quindi elasticità e puntualità della medesima” precisa che il principio, anche se “sfumato”, ha sicuramente un valore giuridico “ma non è un valore sostanziale e statico, bensì un valore organizzativo e dinamico. La Costituzione cioè non fa nascere in capo agli agenti amministrativi un dovere di buona amministrazione che non avrebbe senso sul piano giuridico. Essa invece impone di organizzare l’Amministrazione in modo che l’imparzialità e l’efficienza siano garantite” (Nigro M, L’azione dei pubblici poteri: lineamenti generali, in Amato G.-Barbera A. (a cura di), Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1986, 725; Id., Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, 1966, passim). Tale orientamento, del resto, trovava conferma anche in una posizione rigida della Corte Costituzionale che “dinanzi alla eventualità di dovere negare tout court l’applicabilità dell’art. 97 Cost. per l’insufficienza degli strumenti concettuali forniti dalla stessa norma costituzionale, o di spingere il proprio sindacato fin nel merito delle scelte discrezionali del legislatore, ha preferito fare ricorso a criteri interpretativi ausiliari, conferendo efficacia al precetto del buon andamento solo in via mediata” (Satta F., Principio di legalità e pubblica amministrazione nello Stato democratico, Milano 1969, 72). Vi è chi, peraltro, ha sin da subito avvertito la necessità di conferire al principio del buon andamento una valenza, oltre che sul piano organizzativo, anche su quello dell’azione. In tal senso vd. Cannada Bartoli E., voce Interesse, in Enc. Dir., vol. XXII, Milano, 1972, 1 e ss.; Calandra P., Il buon andamento dell’amministrazione pubblica, in Studi in memoria di V. Bachelet, vol. I, Milano, 1987, 157 che osserva come “la legalità resta il parametro dell’azione, ma l’efficienza il suo risultato”; Id., Efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione, in Enc. Giur. Treccani, volt. XII, Roma, 1966, 1 e ss. E ancora: Nigro M., Amministrazione pubblica (organizzazione della), in Enc. Giur. Treccani, II, Roma, 1989, 1. Questa è senz’altro la tesi prevalente, anche in considerazione del dato normativo rinvenibile nell’art. 1, L. 241/1990 che richiama i criteri dell’efficienza e della efficacia quali canoni di condotta per l’Amministrazione, e quindi quali presidi del valore costituzionale del buon andamento.
Proprio la lettera dell’art. 1 della L. 241/1990 sembra confermare l’opinione di chi, da tempo, affermava che “il buon andamento esprime un valore giuridico che non condiziona direttamente la discrezionalità amministrativa nell’adozione di singoli atti, ma crea una misura dell’attività in una sua considerazione complessiva globale, come formalizzazione di un punto di incontro fra attività e struttura” (Andreani A., Il principio di buon andamento della pubblica amministrazione, Padova, 1979, 183).
[13] Le perplessità in ordine al procedimento di formazione della nuova Autorità indipendente sono comuni alle autorithy in genere e riguardano il problema della garanzia dei valori di equidistanza e neutralità rispetto ai vari interessi in campo. Sul punto si rinvia a Clarich M., Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005; con specifico riguardo alla posizione dell’AGCom si veda Astone F.-Saitta F., La giustizia innanzi all’Autorità garante delle comunicazioni, in www.giustamm.it, 10/2009, 12.
[14] Con delibera n. 88 del 24 giugno 2010 (consultabile sul sito ufficiale istituzionale www.civit.it) la Commissione ha fissato le linee guida per la definizione degli standard di qualità da parte degli enti pubblici nazionali, delle regioni e degli enti locali. Come sottolineato nella suddetta delibera, l’attività di predeterminazione degli standard di qualità non può avvenire senza il “coinvolgimento attivo dei portatori di interesse (stakeholder)”, in armonia con il principio di sussidiarietà orizzontale.
[15] E’ ampia la letteratura che si interroga sul carattere giuridico del principio di sussidiarietà orizzontale e sulla possibilità di considerarlo criterio utile a determinare la legittimità del potere. A titolo esemplificativo si veda: Spadaro A, Sui principi di continuità nell’ordinamento, sussidiarietà e di cooperazione fra Comunità/Unione europea, stati e regioni, in Riv. trim. dir. pubbl., 1994, 1041 ss.; D’Atena A., Il principio di sussidiarietà nella costituzione italiana, in Riv. dir. pubbl. CE, 1997, 603 ss.; Galetta D.U., Kroger D, Giustiziabilità del principio di sussidiarietà nell’ordinamento costituzionale tedesco e concetto di “necessarietà” ai sensi del principio di proporzionalità tedesco e comunitario, in Riv. it. Dir. pubbl. CE, 1998, 205 ss.; Antonini L., Sulla giustiziabilità della sussidiarietà costituzionale, in Quad. cost., 2003, 635 ss.; Grimaldi L., Il principio di sussidiarietà orizzontale fra ordinamento comunitario e ordinamento nazionale, Bari, 2006, 45; Trimarchi F., Principio di precauzione e qualità dell’azione amministrativa, in Riv. Dir. Pubb. Com. 6/2005, 1673 ss.
Secondo la posizione dottrinale tradizionale il principio di sussidiarietà orizzontale predicato dall’art. 118, comma 4, Cost. non è immediatamente precettivo rispetto all’attività della P.A. che dunque non è suscettibile di essere sindacata per violazione del suddetto principio. In tal senso, è stata orientata anche la giurisprudenza amministrativa che per lungo tempo ha fatto applicazione della sussidiarietà orizzontale solo per ampliare le ipotesi di legittimazione processuale (vd. TAR Liguria, 18 marzo 2004, n. 267 in Riv. giur. Edil. 2004, 1456; TAR Liguria 11 maggio 2004, n. 747 in Foro Amm. TAR, 2004, 1330; TAR Puglia, Lecce, 5.4.2005, n. 1847 in Giur. It., 2006, 408; Cons. Stato, sez. V, 19.2.2007, n. 826 in Dir. proc. amm., 2007, 859).
L’introduzione del ricorso per l’efficienza delle P.A. ad opera del D. Lgs. 198/2009 costituisce senza ombra di dubbio una valida ragione per ritenere superata la concezione del principio di sussidiarietà orizzontale; da criterio astratto per la valutazione metagiuridica delle scelte della P.A. oggi esso assurge a fondamento di uno strumento di cittadinanza attiva (quale appunto la class action pubblica) che consente all’utente, individualmente o in forma associata, di promuovere un controllo sul rispetto degli standard qualitativi predeterminati dalla stessa amministrazione.
Il processo evolutivo riguardante le potenzialità concrete della sussidiarietà orizzontale si può dire compiutamente avviato anche nella applicazione giurisprudenziale; dopo numerose pronunce che escludevano il carattere immediatamente precettivo del principio predicato dall’art. 118, comma quarto, Cost. merita di essere segnalata una recente sentenza del Consiglio di Stato (sent. 6 ottobre 2009, n. 6094) nella quale il Collegio della Quinta Sezione, in riforma di una sentenza di contrario avviso del TAR Veneto, ha riconosciuto che la mera violazione del principio di sussidiarietà può costituire motivo per il ricorso giurisdizionale in ordine alla verifica della legittimità dell’esercizio del potere amministrativo (“Il principio di sussidiarietà è un principio – non solo .politico ma giuridico di primario rilievo nell’ordinamento nazionale e sicuramente invocabile innanzi al giudice amministrativo come parametro di proporzionalità e ragionevolezza (…)”).
Il nuovo strumento processuale introdotto dall’art. 1 D. Lgs. 198/09 – proprio in quanto diretto non ad ottenere la tutela risarcitoria della posizione individuale quanto piuttosto il rispetto della perfomance nei termini indicati dal ricorrente/utente/consumatore – si pone, ad avviso di chi scrive, quale ulteriore estrinsecazione del principio di sussidiarietà orizzontale. Solo in questa prospettiva può giustificarsi l’apparente “limitatezza” dello strumento processuale fino ad adesso indicata quale ragione di scarsa utilità dello strumento medesimo (per tutti vd. Travi A., op. cit., 98)
[16] Attraverso questi strumenti di partecipazione si assume piena consapevolezza che, onde garantire la piena tutela dei livelli essenziali delle prestazioni, occorre assicurare che le strutture organizzative operino nel rispetto di standard di qualità il più possibile omogenei. L’introduzione della class action pubblica dovrebbe assicurare piena effettività a questi valori che, in mancanza, rischierebbero di rimanere mere asserzioni di principio (in linea con questa impostazione, vd. Manganaro F., op cit., 5).
[17] Non anche il divieto di affidare incarichi e consulenze comunque denominati previsto in tema di performance ed ingiustificatamente espunto dall’art. 11 sulla trasparenza.
[18] Gatto Costantino S., op. cit., 3.
[19] Gatto Costantino S., op cit, 5.
[20] Si tratta di una vera e propria integrazione della tutela offerta dall’art. 21 bis della legge Tar considerato che finora la giurisprudenza aveva escluso espressamente la possibilità sia per il singolo che per le associazioni di categoria di agire contro la P.A. che avesse omesso di approvare un atto generale o normativo obbligatorio. Si veda, da ultimo, TAR Lazio 3 dicembre 2008, n. 10946 pubblicata in Giur merito 2009, 5, 1405 (con nota di De Simone M., Poteri sollecitatori del giudice amministrativo e silenzio della P.A. in ipotesi di mancata adozione di regolamenti normativi) con la quale viene dichiarato inammissibile il ricorso proposto ai sensi dell’art. 21 bis L. 1034/71da un’associazione di consumatori conro il Ministero delle Finanze che aveva omesso di adottare un regolamento (nel caso di specie si trattava di atto normativo, ma con riguardo ad un atto generale vd. TAR Puglia, Lecce, sez.II, 1 aprile 2004, n.2262). Tale severo orientamento (che ha ricevuto critiche da parte della dottrina; in particolare, De Simone M., op cit., 4; Lombardi, Giudice amministrativo, attualità della lesione e interesse al ricorso: un rapporto da rivisitare?, in Foro Amm., TAR, 2007, 2, 597), in considerazione del nuovo strumento previsto dall’art. 1 D. Lgs. 198/2009, dovrebbe ritenersi definitivamente superato.
[21] La norma, introdotta dall’art. 7 della L. 18 giugno 2009, n. 69, stabilisce che “le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’art. 1, comma 1 ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”. La nuova norma non ha sopito le questioni dogmatiche sollevate dalla dottrina e dalla giurisprudenza prima della sua approvazione con riguardo, specificamente, alla ammissibilità di una responsabilità per il cd. “ritardo mero”, a prescindere cioè dalla effettiva lesione del bene della vita al cui conseguimento l’istanza era rivolta. La questione era stata affrontata anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che aveva optato per la non risarcibilità del danno da ritardo mero (si rinvia alle argomentazioni della nota sentenza 15 settembre 2005, n. 7, in Foro It., 2006 III, 1, con nota di Sigismondi G., Giudice amministrativo e danno da ritardo: una questione definita?, nonché in Danno e responsabilità 2006, 903, con nota di Covucci D., L’adunanza Plenaria boccia il risarcimento del danno da ritardo.). La disposizione introdotta dall’art. 7 della L. 69/2009, anziché sopire del tutto il contrasto fra le diverse posizioni sul punto, ha alimentato nuovi dubbi interpretativi e sistematici. Invero, la dottrina prevalente afferma che la disposizione avrebbe formalizzato la impostazione già fatta propria in sede giurisprudenziale dall’Adunanza Plenaria (vd. in tal senso, Gisondi, Il legislatore consacra la risarcibilità del danno da ritardo, in Il nuovo procedimento amministrativo, commento organico alla L. 18 giugno 2009, n. 69, a cura di Caringella-Protto, Roma 2009, 133 ss. che vi è indotto dalla considerazione del fatto che la norma pone a carico del ricorrente la prova del carattere colposo dell’inerzia; Volpe, Danno da ritardo, natura dell’azione risarcitoria e spinti generali sulla responsabilità civile per lesione di interessi legittimi dell’Amministrazione, in www.lexitalia.it, 5/2009; nel senso di una possibile diversa interpretazione della norma, che possa fondare anche un revirement dell’indirizzo giurisprudenziale dominante, si esprime Colavecchio A. in La nuova disciplina dei termini procedimentali tra innovazioni evolutive e occasioni mancate, in www.giustamm.it, 7/2010, 9).
[22] In particolare, Veltri G., Class action pubbica: prime riflessioni, in www.lexitalia.it 2/2010.
[23] Il secondo comma dell’art.7 prevede analoga disposizione di rinvio per quel che concerne la applicazione del decreto alle regioni ed agli enti locali.

(pubblicato il 31.8.2010)

Note

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(pubblicato il 2.8.2010)

Note

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Inquadramento
In esecuzione dell’art. 44 della l. 7 luglio 2009 n. 88 (legge comunitaria per il 2008), s’è data delega al Governo per il recepimento della dir. n. 2007/66/CE, recante regole di miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici.
A ciò ha provveduto il Dlg 20 marzo 2010 n. 53 che, novellando varie disposizioni del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 (Codice degli appalti), con ogni probabilità “canterà”, come la cicala, solo quest’estate del 2010 e se ne andrà non appena sarà autunno. Fintanto che c’è, giova dire che il Dlg n. 53/2010 si sostanzia essenzialmente:
A) – nel fissare un termine inderogabile d’attesa (standstill) tra la fase di aggiudicazione e quella di stipula del contratto, per l’eventuale attivazione meccanismi correttivi che evitino procedure di ricorso;
B) – nel prevedere che, nei casi più gravi di affidamenti illegittimi, i relativi contratti siano dichiarati inefficaci;
C) – nel prevedere sanzioni alternative alla declaratoria d’inefficacia del contratto.
D) – nell’istituire, innanzi al Giudice amministrativo, un rito speciale in soggetta materia, caratterizzato da celerità ed immediatezza nel rispetto del contraddittorio e da concentrazione in un unico giudizio di tutti i ricorsi sulla stessa procedura d’affidamento.

Termini dilatori
La novella all’art. 11, c. 10 del Dlg 163/2006 ribadisce lo standstill di 35 giorni, termine inderogabile neanche in caso d’esecuzione d’urgenza e decorrente dall’invio dell’ultima delle comunicazioni ex art. 79 –che informano i concorrenti dell’aggiudicazione definitiva–, prima della stipulazione del contratto.
La novella ribadisce, non crea, lo standstill, posto che l’istituto era già previsto el teso originario dell’art. 11, c. 10, prevedendo una dilazione, pari a 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento d’aggiudicazione, prima della stipulazione del contratto. Tuttavia, siffatto standstill non era ben coordinato con il termine per il ricorso giurisdizionale (60 giorni), anche se, a ben vedere, le due vicende erano e restano ben distinte, per le ragioni di cui appresso. Tuttavia, la dottrina ha avuto modo d’osservare il problema che la sfasatura tra i due termini avrebbe potuto determinare, in relazione al fatto che il contratto potesse esser già legittimamente stipulato alla data di proposizione del ricorso giurisdizionale
Oggi, in un sistema strettamente imperniato sull’obbligo di pubblicazione della lex specialis e delle comunicazioni d’ogni fase essenziale della procedura di gara –da cui poi decorrono i termini per l’adizione del Giudice ex art. 245–, la novella anzitutto corregge le eventuali deroghe allo standstill e, soprattutto, associa una sanzione specifica all’eventuale sua violazione.
In secondo luogo, l’art. 2 del Dlg 53/2010 novella appunto l’ art. 79 del Codice. Al fine di dare certezza dei termini di standstill e d’impugnazione, il nuovo art. 79 pone un’elencazione analitica e dettagliata delle modalità volte a portare a conoscenza degli interessati gli atti della procedura, in particolare l’aggiudicazione definitiva. La comunicazione di quest’ultima, salvi eccezionali casi (elevato numero dei destinatari, difficoltà di reperimento degli indirizzi, impossibilità di recapito tramite posta elettronica o fax, ecc.) –in sostanza simili ai casi in cui è possibile omettere le comunicazioni in tutti i procedimenti amministrativi–, dev’essere contestualmente effettuata nei confronti di tutti i soggetti coinvolti nella procedura di gara. Essa reca altresì la data di scadenza di detto standstill, nonché il termine di 10 giorni, peraltro applicabile ad ogni tipo di comunicazione inerente alla gara, entro cui è di regola, ossia salvi i casi di differimento indicati nell’art. 13, possibile effettuare l’accesso agli atti così comunicati, mediante visione ed estrazione di copia. In tal modo il nuovo art. 79 risponde al principio, posto dalla delega ex l. 88/2009, per cui devono esser stabiliti «termini e mezzi certi per la comunicazione a tutti gli interessati del provvedimento di aggiudicazione e degli altri provvedimenti adottati in corso di procedura».
Certo, il termine di standstill ex art. 11, c. 10 ben potrebbe consentire pure alla stazione appaltante d’esercitare il potere d’autotutela circa l’aggiudicazione definitiva, ma né più, né meno come la comunicazione ex art. 243-bis, il cui onere perdura fino a quando non sia notificato il ricorso ex art. 245, ma non è legato all’aggiudicazione definitiva, tant’è che la relativa comunicazione può esser proposta oralmente anche avanti al seggio di gara e, quindi, ben prima che s’abbia la definizione della procedura.
A ben vedere, però, la finalità dell’autotutela non è l’essenziale dello standstill, a ciò sembrando più idoneo appunto il subprocedimento posto dal successivo art. 243-bis, recante l’onere d’informativa cui soggiacciono i soggetti che intendono proporre il ricorso.
Tal sub-procedimento impone sì alla SA di dar risposta al soggetto istante entro 15 giorni dalla ricezione della relativa comunicazione stabilendo se intervenire o meno in autotutela, ma senza che tutto ciò si riverberi né sullo standstill, né sul termine d’impugnazione. Infatti, il sub-procedimento NON interrompe i termini di questi ultimi ed il diniego, espresso o tacito, d’intervenire in aiutotutela è impugnabile non in via autonoma (ossia, prescindendo dal gravame diretto avverso l’aggiudicazione e/o il bando), bensì solo con motivi aggiunti (con ciò presupponendosi la necessità della previa instaurazione del giudizio ex art. 245) e nel termine di 15 giorni all’uopo indicato.
Dunque, detto standstill fissa un impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto, indipendentemente dalla proposizione o meno del ricorso. Insomma, esso stabilisce un sistema di protezione preventiva, servendo appunto ad evitare che la stipulazione del contratto pretermetta definitivamente le ragioni del ricorrente, tanto da esser sanzionato con la declaratoria d’inefficacia del contratto stesso, secondo la regola all’uopo fissata dall’art. 245-bis, c. 1, lett. c), se effettivamente vi sia stata la preclusione all’accesso ai mezzi di ricorso e se tal violazione abbia impedito sulle possibilità del ricorrente d’ottenere l’affidamento. Del pari, come lo standstill non serve di per sé quando sia stata ammessa a regolare gara una sola offerta e non sia stato proposto gravame avverso la relativa lex specialis, oppure per gli appalti regolati dalle procedure ex artt. 59 e 60 (casi, questi, espressamente contemplati dalla direttiva), anche in tali ipotesi, invece, si applicano le regole di cui al successivo c. 10-ter e dell’art. 243-bis, ove il soggetto ricorra per le vicende e secondo i termini ex art. 245, c. 2 (ricorso a seguito di mancata pubblicità del bando).
Tanto non volendo considerare che, standstill ex art. 11, c. 10 o no: A) – la SA non è obbligata a stipulare il contratto con l’impresa aggiudicataria, ben potendo, in via d’autotutela, ritirare l’aggiudicazione provvisoria purché siano rispettate le condizioni previste dalla legge e le posizioni d’eventuale controinteresse e con la precisazione che, pur discrezionale essendo l’esercizio dell’autotutela, in ogni caso tale attività dev’essere ispirata alla buona fede e ai principi d’economicità e razionalità; B) – la proposizione del ricorso non preclude mai, fermi i principi ed i presupposti dianzi enunciati, l’esercizio dell’autotutela.
Si dice pure che il termine di standstill sia strettamente collegato, essendo di misura identica alla loro somma, al termine d’impugnazione ex art. 245, c. 2-quinquies, lett. a) (30 giorni) più i 5 giorni, decorrenti dalla ricevuta notificazione della domanda cautelare ed assegnate alle parti resistenti per la presentazione di istanze e memorie (art. 245, c. 2 – duodecies). Mi pare che neanche in questo caso lo standstill perda il suo carattere di termine dilatorio endoprocedimentale. Il ricorso non necessariamente deve recare una domanda cautelare, non foss’altro perché il processo va comunque definito, a’sensi dell’art. 245, c. 2-octies, ad un’udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro 60 giorni da quando è decorso il termine per la costituzione delle parti resistenti, come indicato dall’art. 22 della l. 6 dicembre 1971 n. 1034 e dimidiato a’sensi del successivo art. 23-bis, II c., che resta applicabile in materia per tutto quello che il Dlg n. 53/2010 espressamente non preveda.
È allora probabile che il termine de quo assuma un significato pieno se lo si riferisce alla vicenda ex art. 243-bis, nella misura in cui, cioè, la comunicazione colà prevista, ancorché la sua omissione o l’inerzia della SA non determinino preclusioni dirette nel giudizio eventualmente instaurato, permette pur sempre alla SA stessa di valutare l’oggetto del contendere e, se del caso, di opporvisi con tempestività una volta instaurato il contenzioso, fin dalla fase cautelare.
Sicché il termine di 5 giorni di cui al citato art. 245, c. 2-duodecies s’appalesa anzitutto meramente sollecitatorio e ben limitato alla sola fase cautelare del giudizio, per la quale provvede l’art. 21, VII c. della l. 1034/1971. Ciò vuol dire che le sue vicende non necessariamente coincidono con la proposizione (rectius, con la notificazione) del ricorso introduttivo, la con testualità della loro presentazione essendo solo eventuale, anche se essa accade assai sovente. Ciò vuol dire altresì che detto termine è non già una peculiare novità del processo amministrativo o della normativa comunitaria sui ricorsi in tema di appalti pubblici, bensì la mera dimidiazione del termine ordinario (10 giorni) previsto dall’art. 36, II c. del RD 17 agosto 1907 n. 642, in virtù del quale, com’è noto, «…l’amministrazione e le parti interessate possono, entro dieci giorni dalla notifica, depositare e trasmettere memorie od istanze alla segreteria… Su tali domande la sezione pronuncia nella prima udienza dopo spirato il termine…». Ciò vuol dire, infine, che non vi sono espresse decadenze al riguardo, né in generale sull’attività meramente difensionale delle parti resistenti nel processo amministrativo, per cui esse, se non intendono esser diligenti e tempestive, saranno presenti nel giudizio cautelare nello stato in cui lo trovano. L’art. 245, c. 2-duodecies, quindi, sul punto in nulla innova l’ordinamento processuale, beninteso a parte il termine, essendo rivolto a regolare, come il citato art. 36 in parte la vicenda della domanda cautelare disgiunta dal ricorso e, per la restante parte, l’udienza di trattazione di tutte siffatte domande.
È appena da osservare, invece –e sempre fermi la facoltà d’autotutela e gli oneri ex art. 243-bis–, che SOLO la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva, con contestuale presentazione della domanda cautelare, fa scattare l’ulteriore standstill (max. 20 giorni). Quest’ultimo è previsto dall’art. 11, c. 10-ter e decorre dalla notificazione di detta domanda, a condizione che, entro tal tempo, intervengano almeno o la decisione cautelare o la definizione in forma abbreviata del giudizio a’sensi dell’art. 26, IV c. della l. 1034/1971.
Anche questo secondo standstill ha il compito precipuo, di diritto sostanziale e comunque fino alla trattazione della domanda cautelare, di consentire al Giudice adito di pervenire ad una prima delibazione della vicenda contenziosa re adhuc integra, ossia con l’ aggiudicazione sì già statuita, ma non irreversibilmente consacrata nel contratto stipulato. I termini dei due standstill tendono, per vero, a sovrapporsi, in quanto rispondono entrambi alla medesima funzione, ma il secondo, a differenza del primo, non è parimenti necessitato e, quindi, s’appalesa solo un beneficio aggiuntivo, ma eventuale. Anche il predetto standstill, quindi e come quello di cui al precedente c. 10, elide il potere della SA di disporre discrezionalmente del tempo della stipulazione, al riguardo offrendo una breve dilazione a favore del diritto del ricorrente al giusto processo, inteso, secondo l’art. 1, § 1) della direttiva n. 89/665/CEE, quale giusto contemperamento tra ricorso efficace e celerità dell’accesso alle relative procedure.

Informativa sull’intento di presentare ricorso
È nella facoltà degli Stati membri, all’atto del recepimento della predetta direttiva, stabilire che «… il soggetto che desidera avvalersi di una procedura di ricorso abbia informato l’amministrazione aggiudicatrice della presunta violazione e della propria intenzione di proporre ricorso, a condizione che ciò non influisca sul termine sospensivo (c.d. standstill) … o qualsiasi altro termine per la proposizione del ricorso…».
Al riguardo, il citato art. 243-bis del Codice pone a carico delle parti del procedimento di gara l’onere d’informare e, rispettivamente, di rispondere all’informativa sull’intento di presentare ricorso, all’evidente scopo di consentire, alla luce dei motivi indicati nella relativa istanza, una revisione dell’intera vicenda, se del caso addirittura prima che intervenga l’aggiudicazione definitiva.
Infatti, l’informativa de qua non costituisce né un obbligo per il concorrente (essendo strutturata a guisa d’onere per ottenere un possibile vantaggio, anche deflativo del contenzioso), né tampoco una condizione di procedibilità ai fini del ricorso successivo (potendo aver ad oggetto argomenti poi non riversati, in tutto o in parte, nel contenzioso stesso). Inoltre, essa non è neppure strettamente collegata al termine per la notificazione di quest’ ultimo, tant’è che può intervenire in una fase procedimentale anteriore, laddove può essere presentata direttamente durante una seduta pubblica di gara e comunque non oltre il termine d’impugnazione. Si tratta, quindi, d’un onere collaborativo tra le parti procedimentali – non dissimile dai casi contemplati nell’art. 10-bis della l. 7 agosto 1990 n. 241 e regolato dalla buona fede nelle trattative contrattuali–, che si muove essenzialmente all’interno del procedimento di gara e la cui sanzione non è la preclusione dell’ammissione alle procedure di ricorso, sostanziandosi piuttosto nell’obbligo del Giudice adito di valutare, in una con la fondatezza o meno della pretesa azionata, la previa condotta non collaborativa delle parti ai soli fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell’art. 1227 c.c. Se, quindi, il successivo ricorso fosse ritenuto infondato dal Giudice, allora n on necessariamente l’inerzia d’una o d’entrambi le parti darebbe adito al giudizio di responsabilità ex art. 1227 c.c., soprattutto ove si verificasse che una tempestiva risposta della SA avrebbe poytuo acquietare il concorrente ed evitare il giudizio e viceversa.
Pertanto, a fronte dell’informativa in parola, è ben vero che l’art. 243-bis, c. 4 non impone alla SA un “obbligo” d’autotutela, nella misura in cui, per vero, essa è tenuta solo a comunicare «le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela». Invero, è jus receptum che la P.A. non ha alcun obbligo di statuire sulla richiesta autotutela, essendo ciò rimesso al suo discrezionale apprezzamento, donde la non autonoma impugnabilità dell’atto con cui essa comunica di non voler modificare l’assetto dato e contestato, regola, questa, per molti versi simile a quella che l’art. 243-bis, c. 6 prevede per il provvedimento con cui si dispone il non luogo a statuire sull’informativa de qua, stabilendone l’impugnazione solo come motivi aggiunti al ricorso ex art. 245. Nondimeno, mi sembra che, se il concorrente deve informare la SA affinché le faccia comprendere l’eventuale errore in cui è incorsa e il danno che la reiterazione della condotta pretesa illegittima le provoca, allora il relativo onere è esplicazione della buona fede nelle trattative, che si sostanzia nel duplice dovere d’informazione e di non pretermissione delle ragioni di controparte, disincentivando, secondo la prevalente giurisprudenza, i comportamenti forieri di danni o d’aggravamento dei danni. Sicché pure la SA, specie se non è tuttora intervenuta l’aggiudicazione definitiva e, dunque, non v’è stabilizzazione di posizioni sull’appalto, per le medesime esigenze di buona fede deve, secondo il calcolo di costi e benefici ed in base ai principi di ragionevolezza, rimediare agli errori commessi ed evitare il contenzioso.
In tal caso, la SA, se deve anch’essa agore secondo buona fede, non può prescindere da un atteggiamento conforme ai principi d’imparzialità e d’efficacia dell’azione amministrativa, onde non può trincerarsi né dietro l’eventuale decorso del termine ex art. 243-bis, c. 2 e, quindi, ben può provvedere anche su un’istanza d’autotutela presentata dopo il ricorso.

La tutela processuale
Il nuovo art. 245 del Codice prevede un rito speciale accelerato, in sostituzione di quello finora previsto dall’art. 23-bis della l. 1034/1971.
Il nuovo sistema di tutela è caratterizzato:
A) – dalla fissazione del termine di 30 giorni per proporre ricorso e per presentare i motivi aggiunti avverso gli atti diversi da quelli già impugnati, decorrenti dalle comunicazioni ex art. 79 o dalla pubblicazione ex art. 66, c. 8 degli avvisi e dei bandi autonomamente lesivi, il rispetto dei quali termini è dimostrato pure dalla dimostrazione che il ricorso stesso è stato consegnato per la notifica o spedito;
B) – dalla possibilità di definire la causa lite già nell’udienza cautelare, o nell’udienza fissata entro 60 giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente;
C) – dalla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo in soggetta materia, la quale s’estende alla dichiarazione d’inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (necessaria in ogni caso anche ai fini della tutela in forma specifica di cui al successivo art. 245-quinquies) ed alle sanzioni alternative;
D) – dalla devoluzione del contenzioso avverso gli atti delle procedure d’affidamento di appalti pubblici e dei connessi provvedimento dell’AVCP unicamente mediante ricorso al Tribunale regionale amministrativo territorialmente competente (competenza inderogabile, rilevabile d’ufficio, prima d’ogni altra questione), con esclusione, quindi, del ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Il ricorso, una volta notificato e depositato entro 10 giorni dall’ultima notificazione, soggiace al regime processuale di cui al citato art. 245, c. 2-octies, ferma la possibilità, ove sia proposta pure la domanda cautelare, dell’immediata definizione del giudizio con decisione c.d. “in forma semplificata”.
Al riguardo, nel caso in cui siffatta domanda sia proposta congiuntamente al ricorso, ferma l’applicazione del ripetuto art. 11, c. 10-ter del Codice, s’applica la regola ex art. 36, IV c. del RD 642/1907, con il termine dimidiato a’sensi dell’ art. 23-bis della l. 1034/1971, per cui la trattazione della cautela è fissata ex lege all’udienza camerale immediatamente successiva allo spirare del termine di 5 giorni decorrenti dalla data di deposito del ricorso stesso. In quella sede cautelare, il citato art. 245, c. 2-octies, I parte consente al Giudice adito la definizione del giudizio a’sensi dell’art. 26, IV c. della l. 1034/1971, ove vi siano i presupposti di legge, senza che questi sia tenuto ad attendere la consumazione dei termini di cui al precedente art. 22, I c.
Tanto per l’evidente ragione che, ai fini della decisione semplificata che definisce nel merito la causa in esito all’udienza camerale di trattazione della domanda cautelare, il contraddittorio processuale è già rispettato dalla notificazione del ricorso che rechi detta domanda. Il Giudice adito deve aver presenti i parametri propri non del giudizio di merito –cui, come s’è visto, provvede in materia la seconda parte del medesimo art. 245, c. 2-octies–, bensì del giudizio cautelare, con conseguente possibilità di decidere con sentenza immediata, una volta presenti tutti gli altri presupposti indicati nell’art. 26, IV c. della l. 1034/1971, per il sol fatto che la domanda cautelare sia trattata alla prima udienza camerale utile non appena decorso il termine di 5 giorni ex art. 36, IV c. del RD 642/1907. In base a detta norma, infatti, la parte che riceve la notificazione del ricorso in una con la domanda cautelare è posta in grado di sapere che decorsi 10 giorni (per le questioni ordinarie) o di 5 giorni (per il rito ex art. 23-bis della l. 1034/1971 e per quello accelerato ex art. 245 del Codice), l’istanza cautelare dovrà essere discussa e che il Giudice adito potrà impostare la definizione delle domande sottoposte alla sua attenzione usando tutti i poteri a sua disposizione in tale fase procedurale, tra cui quello di decidere nel merito la causa con sentenza in forma semplificata. È, quindi, onere della parte intimata di costituirsi tempestivamente, una volta ricevuta la notifica, in modo da presenziare alla discussione all’udienza camerale ed eventualmente rappresentare necessità difensive tali da rendere necessario posticipare la spedizione della causa a sentenza. Al contempo, però, il Giudice adito può procedere all’utilizzazione del meccanismo di conversione della fase cautelare in quella di merito SOLO nel rispetto dei limiti fissati dal legislatore a garanzia delle parti e poiché, a’ sensi degli artt. 36 del RD 642/1907 e del 2 del Dlg 5 maggio 1948 n. 642, i termini colà previsti, quand’anche dimidiati, costituiscono i limiti minimi a garanzia del diritto di difesa delle parti, non ulteriormente comprimibili, se non in violazione degli artt. 24 e 111 Cost. e, quindi, certo non derogati dal ripetuto art. 245, c. 2-octies.
Non mi sembra che tali regole siano poi così diverse da quelle di cui al successivo c. 2-duodecies, per l’ipotesi in cui, come s’è visto, la domanda cautelare segua una strada autonoma rispetto al ricorso. Invero, pure in questo caso il termine di 5 giorni, decorrenti dalla notificazione della predetta domanda, è incomprimibile per la tutela dell’effettività del contraddittorio processuale, ma ciò non implica alcuna decadenza propriamente detta in capo alle parti intimate diverse dal ricorrente. E, comunque, ove mai queste ultime non facessero in tempo a presentare istanze e memorie, il loro mancato rispetto del termine stesso di per sé non implica preclusioni per l’accertamento della completezza del contraddittorio, circa la rapida trattazione della domanda cautelare o in ordine all’eventuale definizione, all’udienza camerale all’uopo fissata (ossia, la prima utile successiva al decorso di tal termine), del 245, c. 2-duodecies. S’applicano i medesimi principi, testé evidenziati, che la giurisprudenza ha indicato per fissare il netto distinguo tra giudizio di merito e definizione immediata della causa con i presupposti ex art. 26, IV c. della l. 1034/1971.
Pare, però, che la tecnica redazionale della novella all’art. 245 del Codice abbia ingenerato in dottrina alcune confusioni tra il caso ex c. 2-octies e quello di cui al successivo c. 2-duodecies, laddove si predica un difetto di coordinamento tra il termine per l’udienza cautelare ed il termine di deposito del ricorso introduttivo.
Ebbene, se difetto v’è, allora dovrebbe esistere anche in tutti i casi in cui, fuori dalla materia del contenzioso sugli appalti, s’introduca una causa con un ricorso in una con una domanda cautelare, la cui trattazione è regolata non direttamente dall’art. 21 della l. 1034/ 1971, ma dal ripetuto art. 36 del RD 642 /1907.
Ora, tale concetto sembra perdersi, ad avviso di qualcuno, nell’esegesi dell’art. 245, sol perché esso prescrive che il ricorso principale va depositato entro 10 giorni dall’ultima notificazione, mentre l’udienza cautelare è la prima udienza utile decorsi 5 giorni dal perfezionamento di detta notifica. Dal che il timore per cui, qualora la prima udienza camerale cadesse in una data non superiore a cinque giorni, a quel tempo si verificherebbe l’ipotesi per cui non sia ancora depositato il ricorso introduttivo. L’infondatezza di tal timore discende, a mio avviso, non da un cattivo coordinamento delle norme, quanto da un equivoco sulla loro portata, giacché, come s’è dianzi accennato e ferma la possibilità di cautela anticipata, la prima udienza camerale utile per l’esame collegiale della domanda cautelare NON potrà MAI essere PRIMA del deposito del ricorso e avrà una diversa scansione materiale soltanto a seconda se tal domanda sia contestuale, oppure no alla proposizione del ricorso. Per quanto accelerato possa essere il rito ex art. 245, nessun’altra lettura costituzionalmente orientata potrà esservi, se non quella sopra proposta, ossia che l’udienza camerale sarà fissata solo una volta decorso il termine di 5 giorni dal deposito del ricorso che incorpori la predetta domanda, mentre da tal deposito si potrà prescindere ove quest’ultima sia notificata a parte dal ricorso già pendente ed incardinato. In tal caso, scolorano tanto le questioni sulla strettezza del termine a difesa contenuto nel c. 2-duodecies, quanto le paventate (ma insussistenti) decadenze che vi si vorrebbero leggere, quanto il preteso onere del ricorrente di costituirsi per la data della prima udienza camerale utile anche se non è ancora scaduto il termine di 10 giorni per il deposito del ricorso.
Più delicata s’appalesa la gestione del termine ex art. 245, c. 2 del Codice per il caso dell’impugnazione del bando quando ne sia stata omessa la prescritta pubblicità.
Il termine di ricorso, nel sistema previgente alla novella ex Dlg 53/2010, non potendosi individuare un dies a quo certo e predefinito appunto a causa della mancata pubblicazione, decorreva dal momento in cui fosse avvenuta la piena conoscenza dell’atto impugnato. L’ art. 2-sexies della direttiva n. 89/665/CEE ha fissato un termine certo d’impugnazione anche per il caso d’omessa pubblicità del bando, che decorre o dalla pubblicazione dell’avviso d’aggiudicazione o, in mancanza di questo, dalla stipulazione del contratto.
Ebbene, l’art. 245, c. 2 fissa il termine di 30 giorni, identico a quello per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, decorrente dalla data di pubblicazione dell’avviso d’ aggiudicazione definitiva di cui ai precedenti artt. 65 e 225, a condizione, però, che esso rechi la motivazione dell’atto con cui la SA ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando.
Qualora, invece, manchi detto avviso o esso non contenga tali indicazioni, l’adizione del Giudice non può avvenire comunque dopo il decorso di 6 mesi dalla stipulazione del contratto, indipendentemente da ogni altra e/o diversa conoscenza da parte del ricorrente. Non nego, come d’altronde ha affermato il Consiglio di Stato nel parere sullo schema del decreto delegato, che siffatta novità, ponendo un inusitato termine ultimo di decadenza dall’azione scisso da ogni piena conoscenza della lesione, introduce una «… una vistosa deroga a principi giuridici consolidati in materia di impugnazione…, del tutto estranea al nostro sistema processuale… (ed) ancora più rilevante se si considera che essa è destinata ad operare in presenza di situazioni caratterizzate da una particolare violazione delle regole, riconducibili alle fattispecie di affidamento diretto senza gara e senza pubblicità…». In disparte che siffatta regola è, se non imposta, strettamente suggerita dalla direttiva, è ragionevolmente da ritenere che il termine semestrale costituisca già un sufficiente deterrente agli abusi delle SA in tema d’evidenza pubblica, posto che l’interesse azionabile sussiste in capo solo agli operatori del mercato relativo, per i quali nel termine medesimo v’è una seria probabilità dell’apprensione della conoscenza materiale dell’evento lesivo. Inoltre, il principio di piena conoscenza è uno dei cardini, ma non è il valore gerarchicamente preminente tra i criteri che il legislatore, secondo ragionevolezza e proporzionalità, può adoperare per fissare il tempo dell’azione impugnatoria, sicché esso non osta alla fissazione di una norma di chiusura, qual è quella in esame, in sostanza preordinata a garantire la certezza e la definitiva stabilità dell’azione amministrativa e, comunque, certo non preclusiva, per il soggetto interessato, d’ulteriori e diversi rimedi risarcitori.

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* Testo della relazione al convegno di Roma « Profili problematici della giustizia amministrativa dopo la direttiva ricorsi», tenutosi il 5 luglio 2010 a cura del Centro studi del Consiglio dell’ordine degli avvocati di Roma.

(pubblicato il 23.8.2010)

Note

L'articolo I termini e la tutela nel decreto n. 53* proviene da Giustamm.

1. Il meccanismo del taglia-leggi

La disciplina del procedimento cd. “taglia-leggi” è dettata dalla legge 28 novembre 2005 n. 246 (articolo 14, commi 14-24), rivisitata per alcuni non irrilevanti profili dalla legge 18 giugno 2009 n. 69.
Il procedimento “taglia-leggi” è connotato dai seguenti elementi:
– un automatico effetto abrogativo generalizzato (cd. “effetto ghigliottina”), disposto dalla legge n. 246 per le disposizioni legislative primarie (statali) pubblicate anteriormente al 1° gennaio 1970 (anche se modificate con successivi provvedimenti);
– la sottrazione, a tale abrogazione generalizzata, di alcune tipologie di disposizioni primarie, individuate da quella medesima legge (cd. “settori esclusi” dall’abrogazione generalizzata);
– la sottrazione, all’abrogazione generalizzata, di altre disposizioni legislative, da individuarsi con uno o più decreti legislativi delegati;
– la semplificazione o il riordino della materie oggetto di sfoltimento normativo, ancora in via legislativa delegata.
Per quanto riguarda la scansione procedimentale disegnata dalla citata legge n. 246, essa si articola in tre ‘tempi’:
– la individuazione (entro il 16 dicembre 2007) delle disposizioni statali vigenti per settori legislativi, da parte del Governo che ne trasmette relazione al Parlamento;
– la individuazione con uno o più decreti legislativi (entro il 16 dicembre 2009) delle disposizioni legislative statali (anteriori al 1° gennaio 1970) ritenute indispensabili, da sottrarre pertanto all’effetto di abrogazione generalizzata;
– l’adozione di disposizioni integrative o correttive dei decreti legislativi sopra rammentati, entro due anni successivi alla data di loro entrata in vigore.
Le modifiche apportate alla legge n. 246 dalla legge 18 giugno 2009 n. 69 hanno inciso su tale scansione, essenzialmente per un duplice riguardo.
E’ stato infatti previsto che:
– l’effetto abrogativo generalizzato automatico non decorra dall’adozione del decreto legislativo che individua le disposizioni da mantenere vigenti, bensì decorra differito di un anno (onde consentire, in tale interludio temporale, correzioni ad eventuali omissioni intervenute nell’individuazione delle disposizioni da “salvare”);
– l’opera di riassetto possa non coincidere temporalmente con quella di individuazione delle disposizioni da “salvare” ed essere differita entro il maggior lasso temporale a disposizione per l’adozione di decreti legislativi integrativi e correttivi.

2. La cd. relazione Pajno

Preliminare, era dunque prevista una fase ricognitiva, di censimento (assente di contro in altro procedimento in parte analogo, il “taglia-enti”).
Essa si è conclusa nei tempi previsti (fine 2007), con un’apposita relazione del Governo trasmessa al Parlamento (Documento XXVII, n. 7, della XV legislatura).
Vi si trova il primo tentativo di una rilevazione sistematica dello stock di legislazione vigente. Censite vi erano le disposizioni poste dalle fonti primarie (anche se successive al 1970 e se ricadenti negli ambiti sottratti dalla legge n. 246 all’abrogazione automatica). Rilevati come vigenti erano circa ventunomila atti (per l’esattezza, 21.691).
Tale stima – rivelatasi incompleta – era la risultante delle disposizioni ritenute vigenti da ciascuna amministrazione (su base ministeriale) nel proprio settore, più le altre reperite da un gruppo di esperti sulla scorta delle banche dati giuridiche esistenti (pubbliche o private).
Peraltro, nel cambio di conduzione avutosi con la nuova legislatura, è stato privilegiato un approccio che muovesse dall’insieme delle fonti pubblicate in Gazzetta ufficiale – ossia una base di dati storica – di lì procedendo per “sottrazione”, espungendo cioè da tale insieme gli atti non più vigenti od obsoleti.
Tale “sottrazione” è stata affidata a due decreti-legge, il n. 112 ed il n. 200 del 2008.

3. I d.l. di abrogazione espressa

I due decreti-legge hanno operato abrogazioni “collettive” di atti normativi primari, puntualmente indicati nei loro allegati.
Il primo decreto-legge 25 giugno 2008 n. 112 (pubblicato nella Gazz. Uff. 25 giugno 2008, n. 147, S.O.), convertito dalla legge 6 agosto 2008 n. 133, ha espunto 3.370 atti primari (anche successivi al 1970). A fianco di tali abrogazioni espresse, il decreto-legge n. 112 ha operato anche (numerose) abrogazioni implicite. Sommando le une alle altre, si ha un totale di circa 7.000 atti.
Successivamente è stato emanato il decreto-legge 22 dicembre 2008 n. 200 (pubblicato nella Gazz. Uff. 22 dicembre 2008, n. 298, S.O.), convertito dalla legge 18 febbraio 2009 n. 9, il quale ha pur esso espunto (stavolta solo in via esplicita) un numero elevato di atti primari (28.889).

4. Il decreto legislativo c.d. “salva-leggi”

Il decreto legislativo 1 dicembre 2009 n. 179 (pubblicato nella Gazz. Uff. 15 dicembre 2009, n. 234, S.O.), individua le disposizioni legislative statali pubblicate anteriormente al 1 gennaio 1970, anche se modificate con provvedimenti successivi, delle quali si ritiene indispensabile la permanenza in vigore.
All’interno del procedimento “taglia-leggi”, il citato decreto legislativo opera come “salva-leggi”: sottrae infatti gli atti primari, indicati puntualmente in allegato, all’abrogazione automatica e generalizzata (cd. “ghigliottina”) disposta dalla legge n. 246 del 2005.

5. Gli ultimi provvedimenti di abrogazione espressa

Con le modifiche del 2009 alla legge n. 246, è stata prevista una delega (per un anno) al Governo perché esso possa procedere con decreti legislativi alla abrogazione espressa di disposizioni legislative (anche se successive al 1970) ormai esaurite negli effetti o comunque obsolete o già oggetto di abrogazione tacita.
In attuazione di tale delega, è stato predisposto lo schema di decreto legislativo recante abrogazione di disposizioni legislative statali ai sensi dell’articolo 14, comma 14 quater, della legge n. 246/2005, con il quale si procede all’abrogazione di atti di rango primario (circa 2000) e di regi decreti (circa 70.000).
Per quanto riguarda, invece, l’abrogazione di atti di rango secondario, nello schema di decreto del Presidente della Repubblica – adottato ai sensi dell’art. 17, comma 4-ter, della legge 23 agosto 1988 n. 400 – è prevista l’abrogazione espressa delle norme regolamentari vigenti che hanno esaurito la loro funzione o sono prive di effettivo contenuto normativo o sono comunque obsolete (in particolare si tratta di circa 120.000 decreti ministeriali) .
Entro dicembre 2011 possono essere emanati decreti legislativi integrativi e correttivi dei provvedimenti di abrogazione espressa (ai sensi dell’art. 14, comma 18, della legge n. 246 del 2005).

______________________
1) Sugli ultimi provvedimenti citati si è espresso il Consiglio di Stato rispettivamente con i pareri n. 3243 e n. 3244 del 22 luglio 2010.

(pubblicato il 30.8.2010)

Note

L'articolo Taglia-leggi. Lo stato dell’arte proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 3.8.2010)

Note

L'articolo La tutela della salute nella giurisprudenza costituzionale del 2010 proviene da Giustamm.

Pres. Aldo Ravalli – Est. Carlo Dibello
Associazione Babele (avv. M.G. Fumarola) c. Comune di Grottaglie (n.c.).

sui rapporti tra privato e p.a. in tema di promozione di servizi sociali

Autonomia e decentramento – Servizi sociali – Promozione – Privato – Possibilità di intervenire – P.a. locale – Fine da raggiungere – Mezzi da impiegare – Scelta – Ampio margine di discrezionalità – Va riconosciuto.

Sebbene sussista la possibilità del privato di intervenire sul terreno della promozione di servizi sociali, deve riconoscersi, in capo alla p.a. locale, un ampio margine di discrezionalità nella scelta dei mezzi da impiegare in concreto per raggiungere il fine; pertanto, l’amministrazione civica, che abbia assunto la decisione di partecipare ad una procedura di ripartizione di fondi per lo sviluppo di politiche in favore di rifugiati sulla base di un progetto di massima elaborato da una associazione di volontariato, continua ad essere munita del fisiologico ambito di discrezionalità che le è proprio.

N. 01860/2010 01860/2010 REG.SEN.

N. 01575/2008 01575/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1575 del 2008, proposto da:

Associazione Babele, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Grazia Fumarola, con domicilio eletto presso Giovanni Gabellone in Lecce, via Corte dei Lubelli, 1;

contro

Comune di Grottaglie;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,



-della delibera n.509 anno 2008 della Giunta Municipale del Comune di Grottaglie del 05.09.2008, pubblicata successivamente in data 09.09.2008, avente ad oggetto: decreto ministero interno 22 luglio 2008- richiesta finanziamento progetto per accoglienza e
-di ogni altro atto presupposto e consequenziale o comunque connesso con quello impugnato;

per l’accertamento e la declaratoria

-del diritto della associazione ricorrente di ottenere l’integrale risarcimento dei danni subiti a causa del comportamento del comune di Grottaglie, da determinarsi alla stregua dei criteri che codesto TAR vorrà indicare, con conseguente condanna dell’amm


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 06/05/2009 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori avv. Maria Grazia Fumarola ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il provvedimento impugnato, la giunta Comunale di Grottaglie , dopo aver premesso la pubblicazione del decreto del Ministero dell’Interno 22.07.2008, che ha fissato i criteri e modalità per chiedere i contributi previsti dal fondo nazionale per le politiche e i servizi dell’asilo per i progetti da attuare negli anni 2009-2010, ha deliberato , ai punti 1-2-3-5-oggetto del presente gravame:

di partecipare alla richiesta di contributi previsti dal fondo nazionale per le politiche e i servizi d’asilo per i progetti da attuare negli anni 2008-2009;

di approvare il progetto di massima redatto con la collaborazione dell’associazione di volontariato “Babele”;

di stabilire che l’ente civico cofinanzierà la spesa per € 35.540,00;

5-di stabilire che ad avvenuta concessione del contributo sarà redatto il progetto esecutivo per la indizione di apposita gara per individuare il contraente .la gara sarà espletata con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa così come stabilito nel relativo regolamento regionale 4/07

La associazione ricorrente promuove ricorso avverso la delibera di giunta sopra ricordata per questi motivi:

violazione e falsa applicazione di legge degli artt.2-3-5-8-12 d.m. interno 22 luglio 2008: eccesso di potere ed altri profili;

eccesso di potere per manifesta irrazionalità , manifesta ingiustizia ed altri profili per violazione r.r. 4/07 nonché art 12 d.m. 22.07.2008

eccesso di potere per disparità di trattamento

Il Comune di Grottaglie non si è costituito in giudizio.

La controversia è passata in decisone alla pubblica udienza del 6 maggio 2009

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

La impostazione complessiva che risulta dalla strutturazione dei motivi di gravame fa leva su alcuni aspetti di anomalo comportamento posto in essere dall’ente civico intimato nella gestione della procedura di partecipazione degli enti locali alla ripartizione delle risorse del Fondo nazionale per le politiche e i servizi di asilo, dopo la modifica normativa introdotta con il decreto del Ministero dell’Interno del 22 luglio 2008.

La associazione ricorrente lamenta, in proposito, di avere offerto la sua fattiva collaborazione al comune di Grottaglie a far data dal 2004, attraverso la elaborazione di un progetto destinato alla accoglienza di soggetti richiedenti asilo, e di rifugiati politici , oltre che di titolari di protezione umanitaria ,sempre recepito puntualmente in altrettante delibere della amministrazione locale e concretamente attivato dalla ricorrente.

Detta collaborazione si sarebbe, tuttavia, interrotta in quanto , pur in presenza di un progetto di massima redatto esclusivamente dalla Babele e poi utilizzato dal comune di Grottaglie per concorrere alla assegnazione di fondi , l’ente civico avrebbe sostanzialmente tenuto in non cale “ le proposte rese dall’associazione Babele”- che aveva suggerito di adottare il piano di finanziamento denominato due che avrebbe garantito il punteggio più elevato, decidendo, al contrario e inopinatamente di veicolare il progetto con il piano finanziario denominato “uno”

Sicchè “ è palese che l’amministrazione con tale atteggiamento abbia volontariamente voluto arrecare un danno alla associazione Babele che confidava nella correttezza della stessa e dell’utilizzo del progetto”

Dunque, “ il comune di Grottaglie , appropriandosi del progetto dell’associazione babele, nella deliberazione oggetto dell’odierna impugnazione, ha eliminato e cancellato tutte le indicazioni riguardanti l’associazione Babele, tranne che nel punto 15.1, dove evidentemente vi è stata una dimenticanza”, benché il progetto della ricorrente, per la sua intrinseca validità, permettesse al comune di conseguire un elevato punteggio

E’ pure censurabile- II motivo di ricorso- la scelta di indire un’ apposita gara con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa per individuare il contraente con cui redigere il progetto esecutivo , perché ciò contrasta con il criterio della “ continuità degli interventi e dei servizi già in atto” che il decreto ministeriale 22 luglio 2008 sopra citato ha inteso assicurare.

Viene infine espressa la preoccupazione che la “ Giunta Comunale deliberando di indire un’apposita gara per individuare il contraente per il progetto esecutivo, rischia non solo di interrompere l’attività del servizio di accoglienza , ma anche di ottenere l’erogazione di servizi finanziati dal fondo non corrispondenti a quelli descritti nella domanda di contributo, determinando la revoca dello stesso.

Osserva il Collegio che la prima doglianza formulata dalla associazione ricorrente pone il problema consistente nel chiedersi se il Comune di Grottaglie fosse vincolato, nel prendere parte alla ripartizione delle somme del fondo nazionale per le politiche e i servizi di asilo, ad attenersi esattamente al progetto predisposto dalla associazione di volontariato ricorrente.

La risposta al quesito non può che essere negativa.

La collaborazione prestata dalla associazione Babele trova adeguata collocazione, sotto il profilo istituzionale , a metà strada tra la cd sussidiarietà orizzontale , di cui all’art 118, comma 4 della Cost. e la erogazione di servizi alla persona , che l’amministrazione comunale annovera senz’altro tra le sue precipue finalità .

Una volta affermata , però, la possibilità del privato di intervenire sul terreno della promozione di servizi sociali, addirittura in ossequio a convenzioni internazionali che mirano ad assicurare una estesa protezione umanitaria a soggetti perseguitati per ragioni politiche negli stati di appartenenza, deve riconoscersi, in capo alla P.a. locale , pur sempre un ampio margine di discrezionalità nella scelta dei mezzi da impiegare in concreto per raggiungere il fine.

Si può, a tal proposito, ritenere che l’amministrazione civica , assunta la decisione di partecipare ad una procedura di ripartizione di fondi per lo sviluppo di politiche in favore di rifugiati sulla base di un progetto di massima elaborato da una associazione di volontariato, continua ad essere munita del fisiologico ambito di discrezionalità che le è proprio.

Detta discrezionalità è insuscettibile di compressione nello specifico settore dei servizi sociali o di promozione dei servizi in favore dei richiedenti protezione internazionale.; essa può manifestarsi pertanto nella scelta del progetto di massima corredato dal piano finanziario ritenuto più congruo e rispondente ai criteri di opportunità e convenienza , senza poter dare luogo ad un sindacato destinato, peraltro, ad impingere nel merito della decisione .

Per quel che concerne i rapporti con l’associazione di volontariato che ha elaborato e rivendica la paternità di un progetto , appare appropriato il riferimento alla obbligazione di risultato che l’ente locale assume nel conseguimento dell’obiettivo finale della attribuzione di quote di sovvenzione pubblica.

Giova pure rilevare che la normativa di settore evocata dalla difesa della ricorrente associazione contempla l’ente locale quale attore esclusivo del procedimento amministrativo di cui si discute, stabilendo, in via alternativa, la possibilità di un procedimento ad impulso di enti locali associati, unioni di enti locali, consorzi che prestano servizi finalizzati alla accoglienza dei richiedenti protezione internazionale , ecc( vedi art 3 d.m.22.7.2008).

Questo significa che l’associazione di volontariato compartecipa al perseguimento dello scopo in forza di una sussidiarietà di tipo collaborativo con l’ente locale .

Ma resta al di fuori di tale opzione partecipativa la tutela giurisdizionale di sfere di progettualità non seguendo le quali, l’ente locale non subisce alcuna lesione direttamente ed immediatamente percepibile.

Del pari incensurabile è la scelta di indire una gara per individuare il contraente cui affidare l’attuazione del progetto .

La associazione ricorrente fa valere una continuità operativa che, tuttavia, non appare poter essere pregiudicata , attesa la conservazione della facoltà di partecipare alla gara che l’amministrazione locale ha deliberato di indire in proposito .

Non è dunque ravvisabile la violazione dell’art 12 del d.m. 22.7.2008, che prevede il divieto di novazione soggettiva tra ente locale e ente attuatore, il quale presuppone che il rapporto in questione sia stato formalizzato ed abbia acquisito rilevanza esterna.

Conclusivamente, il ricorso va respinto.

Non si fa luogo ad alcuna statuizione sulle spese .

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia , sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 06/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Carlo Dibello, Referendario, Estensore

Massimo Santini, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/08/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 23/8/2010 n.1860 proviene da Giustamm.

Pres.Corrado Allegretta –Est. Doris Durante
Piccininni e altro (avv. R. Gadaleta) c.
Comune di Molfetta (avv. D. Colella).

sulla giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla controversia avente ad oggetto la retrocessione totale del bene espropriato

Espropriazione per pubblica utilità – Testo Unico – Retrocessione totale del bene espropriato – Controversia – Giurisdizione del giudice ordinario

Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la retrocessione totale del bene espropriato e non utilizzato nei termini dall’amministrazione per lo scopo per il quale il provvedimento ablatorio era stato adottato, sussistendo nell’ipotesi di retrocessione un vero e proprio diritto soggettivo perfetto del proprietario ad ottenere la restituzione del bene inutilmente espropriato, come tale tutelabile davanti al giudice ordinario.

N. 03401/2010 03401/2010 REG.SEN.

N. 00520/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 520 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Piccininni Giuseppe, Piccininni Ignazio e Piccininni Carmela, rappresentati e difesi dall’avv. Rosaria Gadaleta, con domicilio eletto presso l’avv. Felice Eugenio Lorusso in Bari, via Amendola 166/5;

contro

il Comune di Molfetta, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Colella, con domicilio eletto in Bari, via Quintino Sella, 120;

per l’accertamento,

della decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e del diritto alla retrocessione ex art 46 del d.p.r. n. 327 del 2001, del terreno sito in Molfetta, contrada Torre Paventa, in catasto alla partita 1814, foglio 17, particella 47 (neo formata particella 1355); particella 48; particella 47 (neoformata particella 1646);

per la condanna del Comune di Molfetta alla restituzione dell’immobile sopra indicato ed al risarcimento del danno conseguente all’occupazione illegittima;

e per l’annullamento, ove occorra, della deliberazione di giunta municipale n. 17 del 28 gennaio 2008, avente ad oggetto l’adozione dello schema del programma triennale 2008 – 2010 di opere pubbliche e relativo elenco e della deliberazione del Commissario Straordinario n. 41 del 18 aprile 2008 di definitiva approvazione del predetto programma;

con motivi aggiunti,

della deliberazione di giunta comunale n. 62 del 13 febbraio 2008, avente ad oggetto l’approvazione del progetto esecutivo per la realizzazione del campo di calcio in zona 167 e della deliberazione di consiglio comunale n. 16 del 30 marzo 2009, recante approvazione del programma triennale delle opere pubbliche per il periodo 2009 – 2011;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Molfetta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Doris Durante;

Uditi nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2010, per le parti, i difensori avvocati Rosaria Gadaleta e Domenico Colella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso notificato il 25 marzo 2009, Ignazio Piccininni, Giuseppe Piccininni e Carmela Piccininni proponevano domanda per l’accertamento della decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e per l’accertamento del diritto alla retrocessione in loro favore, ex art 46 del d.p.r. n. 327 del 2001, del terreno sito in Molfetta alla contrada Torre Paventa, in catasto alla partita 1814, foglio 17, originaria particella 47 (neoformata particella 1355 dell’estensione mq. 8.418) e particella 48 di are 00,60 fabbricato rurale, oggetto di occupazione d’urgenza a seguito di decreto sindacale n. 230 del 18 febbraio 1985; originaria particella 47(neoformata particella 1646), dell’estensione di mq. 9.355, oggetto di occupazione d’urgenza da parte del Comune di Molfetta, giusta decreto sindacale n. 264 del 15 maggio 1991.

Essi ricorrenti chiedevano anche la condanna del Comune di Molfetta alla restituzione dell’immobile ed al risarcimento del danno conseguente all’occupazione illegittima a far data dal mese di giugno 1999, all’irreversibile trasformazione del terreno oggetto di occupazione illegittima, al pregiudizio derivato dallo stralcio dell’area espropriata dall’attuazione del P.R.G. a mezzo di comparti edificatori.

I deducenti premettevano di essere proprietari in comune pro indiviso del suddetto terreno giusta successione ereditaria (il cespite posseduto in comproprietà dalle germane Rosa e Marianna Gadaleta alle quali era pervenuto per successione ereditaria, alla loro morte avvenuta rispettivamente il 19 marzo 2005 e il 24 luglio 2002, passava in eredità ai ricorrenti).

Quanto alle vicende espropriative relative al suddetto terreno, essi deducenti riferivano che:

il Comune di Molfetta aveva incluso le aree in questione nel PEEP adottato con delibera consiliare n. 346 del 23 aprile 1980, approvato dalla Regione Puglia con delibera di giunta n. 11592 del 7 dicembre 1981 e successiva variante adottata con delibera consiliare n. 176 del 28 settembre 1989, approvata dalla Regione con delibera di giunta n. 789 del 1° marzo 1991;

in una prima fase, a seguito di decreto sindacale n. 230 del 18 febbraio 1985, vennero sottoposti ad occupazione d’urgenza parte della particella 47 (ora particella 1355) e l’annesso fabbricato rurale costituente la particella 48; il trasferimento della proprietà dalle germane Gadaleta al Comune avvenne a mezzo atto di cessione bonaria a rogito notaio Domenico Colella del 18 agosto 1988;

la seconda procedura espropriativa venne avviata con decreto di occupazione d’urgenza n. 264 del 15 maggio 1991 e riguardò la restante parte della particella 47 (neoformata particella 1646) dell’estensione di mq. 9.355, la cui proprietà fu trasferita dalle germane Gadaleta al Comune con atto di cessione bonaria a rogito notaio Olga Camata dell’8 luglio 1997;

il cespite espropriato era destinato alla realizzazione di un campo di calcio e atletica leggera. Il Comune di Molfetta, infatti, con deliberazione di giunta n. 1143 del 2 giugno 1989, ratificata dal consiglio con delibera n. 176 del 28 settembre 1989, aveva approvato il progetto per la realizzazione di un campo di calcio e atletica leggera nella nuova zona 167, stabilendo di sottoporre a procedura espropriativa le aree a ciò necessarie, rientranti in parte nel piano di zona (aree destinate a verde pubblico attrezzato) e in parte in area tipizzata a verde agricolo.

Essi deducenti assumevano che il progetto di realizzazione del campo di calcio non fu mai realizzato.

Tale progetto, infatti, dell’importo complessivo di lire 12.000.000.000 (finanziato per il maggior importo dal Ministero del Turismo e dello Spettacolo e per lire 2.675.000.000 a carico del Comune), pur avviato ad esecuzione in data 15 febbraio 1995, a causa di difficoltà operative e del contenzioso sorto con la ditta aggiudicataria, non andò a termine per l’insufficienza dei fondi a disposizione dell’amministrazione che già con delibera G.M. n. 412 del 22 agosto 2002, limitò l’intervento alle sole opere in cemento armato.

Dell’intero progetto, secondo i ricorrenti, furono eseguiti la recinzione dell’area e un rustico costituito da colonne portanti e solaio, non qualificabile come opera pubblica e tanto meno quale campo di calcio.

Ciò premesso, essi deducenti, sul presupposto che né nei termini di legge, né in data successiva era stato realizzato il programma edificatorio previsto dall’amministrazione; che non risultava costruita l’opera pubblica programmata, né realizzate ulteriori o diverse opere di pubblica utilità, mentre il terreno espropriato era in stato di completo abbandono e degrado, dopo aver sollecitato il Comune, con istanze del 10 settembre 2007 e del 10 ottobre 2008, ad accertare l’avvenuta decadenza della dichiarazione di pubblica utilità in relazione alla quale i terreni vennero ceduti ed a restituire i suoli ai proprietari espropriati e, quindi ad essi ricorrenti, in quanto eredi universali, proponevano la domanda giudiziale in esame, con cui chiedevano:

1) accertarsi la decadenza del vincolo di destinazione impresso al suolo oggetto di causa a seguito dell’intervenuta decadenza della dichiarazione di pubblica utilità conseguente all’approvazione del PEEP, avvenuta con delibera di giunta regionale del 7 dicembre 1981;

2) ordinare al Comune di Molfetta di provvedere, ai sensi dell’art. 46 del d.p.r. n. 327 del 2001 e previa determinazione della prescritta indennità, alla retrocessione del suolo espropriato in loro favore, in quanto eredi legittimi delle germane Gadaleta;

3) condannare il Comune al risarcimento del danno maggiorato di interessi legali e rivalutazione dalla data di maturazione del diritto sino all’integrale soddisfo, nella misura indicata in ricorso o previa nomina di C.T.U. ai fini dell’esatta quantificazione delle somme ad essi dovute a titolo di risarcimento danni per illegittima occupazione, irreversibile trasformazione del fondo e mancata inclusione dell’area nei comparti edificatori.

A sostegno delle proprie ragioni, i ricorrenti deducevano i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 42 della Costituzione; violazione ed omessa applicazione dell’art. 46 del d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327;

2) violazione dell’art. 2043 del codice civile; omessa applicazione dell’art. 43, comma 6, lett. b) del d.p.r. n. 327 del 2001; risarcimento del danno ingiusto;

3) violazione ed erronea applicazione dell’art. 128 del d. lgv. 12 aprile 2006, n. 163; violazione e falsa applicazione degli articoli 19, 10 e 11 del d.p.r. n. 327 del 2001; eccesso di potere per sviamento; erronea presupposizione; carente istruttoria; difetto di motivazione.

In sostanza, secondo i ricorrenti, nella fattispecie ricorrerebbero tutti i presupposti richiesti dall’art. 46 del d.p.r. n. 327 del 2001 per l’esercizio del diritto alla retrocessione, non essendo stata, neppure parzialmente realizzata l’opera pubblica programmata ed essendo, nel frattempo cessata, sin dal 2 giugno 1999, l’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità.

A tanto conseguirebbe anche il loro diritto al risarcimento del danno per occupazione illegittima.

Con il ricorso introduttivo i ricorrenti impugnavano anche, per quanto di ragione, la delibera di giunta comunale n. 17 del 28 gennaio 2008 e la delibera consiliare n. 41 del 18 aprile 2008, con le quali un progetto di costruzione dell’impianto sportivo a realizzarsi sulle suddette aree era stato inserito nello schema triennale delle opere pubbliche per il periodo 2008 – 2010.

I ricorrenti, infatti, pur contestando che il provvedimento da ultimo adottato dal Comune potesse, in qualche modo, pregiudicare il diritto alla retrocessione del suolo in precedenza espropriato e il diritto al risarcimento del danno, ad ogni buon conto ritenevano di estendere l’azione intrapresa ai successivi atti adottati dall’amministrazione comunale.

In tale ottica, con motivi aggiunti notificati il 30 aprile 2009, i ricorrenti impugnavano anche la deliberazione di giunta comunale n. 62 del 13 febbraio 2008, avente ad oggetto l’approvazione del progetto esecutivo per la realizzazione del campo di calcio in zona 167 e la deliberazione di consiglio comunale n. 16 del 30 marzo 2009, che inseriva il nuovo progetto per la realizzazione del campo di calcio, da attuarsi a mezzo project financing, nel programma triennale 2009 – 2011, atti conosciuti in corso di giudizio, avverso i quali deducevano:

4) violazione ed erronea applicazione degli artt. 128 e 153 del d. lgv. 12 aprile 2006, n. 163, come modificato dal d. lgv. n. 152 del 2008; violazione ed omessa applicazione degli artt. 9, 10 e 11 del d.p.r. n. 327 del 2001; sviamento ed eccesso di potere per erronea presupposizione, carente istruttoria e omessa motivazione.

Secondo i ricorrenti, il progetto del campo di calcio da ultimo approvato, da realizzarsi col ricorso al capitale privato, confermerebbe che non sussisteva sin dal 2003 la copertura finanziaria per la suddetta opera e quindi avvalorerebbe la denunciata impossibilità del Comune di realizzare l’opera in questione.

Quanto al sistema del project financing, secondo i ricorrenti, non sarebbe in concreto fattibile, perché non sarebbero state poste in essere le attività necessarie a sollecitare l’interesse degli investitori e perché il progetto non sarebbe più in linea con le nuove disposizioni introdotte dal d. lgv. n. 152 del 2008.

Il Comune di Molfetta, costituitosi in giudizio, eccepiva il difetto di giurisdizione di questo Tribunale e, nel merito, deduceva l’infondatezza del ricorso, assumendo che non sussistevano i presupposti previsti dalla legge per la retrocessione, trattandosi di terreni appartenenti al patrimonio del Comune, sicché l’ente era libero di utilizzarli nei modi e nei tempi che riteneva opportuni senza essere tenuto a darne comunicazione alcuna ai proprietari espropriati e che il Comune non aveva mai abbandonato l’intenzione di utilizzarli per il campo di calcio.

Quanto alle domande impugnatorie, esse sarebbero tutte inammissibili per tardività.

Le parti depositavano memorie difensive e, alla pubblica udienza del 24 febbraio 2010, la causa veniva assegnata in decisione.

Deve essere esaminata in via pregiudiziale l’eccezione di difetto di giurisdizione di questo Tribunale.

Sostiene la difesa del Comune di Molfetta che la controversia in esame, in quanto volta alla retrocessione del fondo espropriato per decadenza della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera pubblica mai realizzata ed alla cui realizzazione era preordinato l’esproprio, integra un diritto soggettivo perfetto che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.

A sostegno dell’eccepito difetto di giurisdizione, richiama copiosa giurisprudenza della Cassazione, del Consiglio di Stato e dei Tribunali amministrativi e la recente decisione della Cassazione, sez. unite n. 14805 del 24 giugno 2009.

La difesa dei ricorrenti contesta il difetto di giurisdizione evidenziando che con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti sono state proposte più domande e non solo quella di retrocessione sicché anche ai sensi della pronuncia della Cassazione sez. unite n. 14805 del 24 giugno 2009, il giudice competente va individuato nel giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, in quanto giudice dotato di maggiori poteri rispetto al giudice ordinario che è, invece, legittimato a conoscere dei soli diritti soggettivi.

Così riassunte le posizioni delle parti e prima di affrontare la questione sulla giurisdizione, va precisato che la controversia è disciplinata ratione temporis dal d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327 (testo unico delle espropriazioni).

L’art. 46 (retrocessione totale) stabilisce che “Se l’opera pubblica non è stata realizzata o cominciata entro il termine di dieci anni, decorrente dalla data in cui è stato eseguito il decreto di esproprio, ovvero se risulta anche in epoca anteriore l’impossibilità della sua esecuzione, l’espropriato può chiedere che sia accertata la decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e che siano disposti la restituzione del bene espropriato e il pagamento di una somma a titolo di indennità”.

Il successivo art. 47 (retrocessione parziale) stabilisce che “Quando è stata realizzata l’opera pubblica o di pubblica utilità, l’espropriato può chiedere la restituzione della parte del bene, già di sua proprietà, che non sia stata utilizzata. In tal caso il soggetto beneficiario dell’espropriazione…indica i beni che non servono all’esecuzione …e che possono essere trasferiti, nonché il relativo corrispettivo”.

Va, quindi, osservato, quanto alla giurisdizione, che secondo orientamento giurisprudenziale consolidato, formatosi in vigenza dell’art. 63 della l. n. 2359 del 1865 e reiterato in relazione all’art. 46 del d.p.r. n. 327 del 2001, che riproduce nella sostanza il testo della disposizione della legge fondamentale sugli espropri, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la retrocessione totale del bene espropriato e non utilizzato nei termini dall’amministrazione per lo scopo per il quale il provvedimento ablatorio era stato adottato, sussistendo nell’ipotesi di retrocessione un vero e proprio diritto soggettivo perfetto del proprietario ad ottenere la restituzione del bene inutilmente espropriato, come tale tutelabile davanti al giudice ordinario (in tal senso, tra le tante, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 dicembre 2008, n. 5956; IV, 4 luglio 2008, n. 3342; IV, 19 febbario 2007, n. 874; 8 luglio 2003, n. 4057; Cass. Sez. unite, 5 giugno 2008, n. 14826; TAR Campania, Napoli, sez. V, 29 aprile 2009, n. 2206; TAR Veneto, sez. I, 24 aprile 2009, n. 1254; TAR Puglia, Bari, II, n. 2742 del 2005).

Il proprietario espropriato, invero, nella fattispecie della retrocessione totale, è titolare di uno “ius ad rem” di carattere potestativo di contenuto patrimoniale, che gli consente di agire dinanzi al giudice ordinario per chiedere la pronunzia di decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e la restituzione dei beni espropriati acquisiti al patrimonio disponibile dell’amministrazione espropriante allorché questa non abbia portato a compimento l’opera pubblica.

Detta conclusione risulta confermata anche a seguito delle pronunce rese dalla Corte costituzionale in data 6 luglio 2004, n. 204 e 28 luglio 2004, n. 281 in relazione all’art. 34, comma 1, del d. lgv. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, lettera b) della l. 21 luglio 2000, n. 205.

Pertanto, per effetto di tali pronunce di incostituzionalità, le controversie in materia di diritto alla retrocessione totale ex art. 63 della l. n. 2359 del 1865, attualmente ex art. 46 del d.p.r. n. 327 del 2001, già pacificamente devolute all’autorità giudiziaria ordinaria, devono nuovamente ritenersi estranee alla giurisdizione amministrativa (in tal senso, cfr., TAR Puglia, Bari, II, n. 2742 del 2005).

Al contrario, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, sulle domande aventi ad oggetto la retrocessione parziale perché, in tal caso, il soggetto beneficiario dell’espropriazione vanta un mero interesse legittimo all’accertamento dell’inservibilità delle aree espropriate ma non interamente utilizzate.

Quanto alla sentenza della Cassazione sez. unite n. 14805 del 24 giugno 2009, invocata da entrambe le parti in causa a sostegno delle rispettive ed opposte tesi sulla giurisdizione, essa, risolvendo un conflitto di giurisdizione tra il Tribunale regionale delle acque pubbliche presso la Corte d’Appello di Napoli e la decisione del Tribunale amministrativo regionale della Campania, ha affermato che in tema di retrocessione di beni espropriati, a seguito dell’introduzione della giurisdizione esclusiva in materia urbanistico – edilizia ed espropriativa da parte dell’art. 34 del d. lgv. n. 80 del 1998 e prima dell’entrata in vigore del d.p.r. n. 327 del 2001, il criterio del riparto della giurisdizione, fondato sulla natura della posizione soggettiva lesa (diritto o interesse legittimo) che assegna al giudice ordinario la domanda di retrocessione totale ex art. 63 della l. n. 2359 del 1865 e al giudice amministrativo quella di retrocessione parziale anteriore alla dichiarazione di inservibilità ex artt. 60 e 61 della l. n. 2359 del 1865, si applica solo se ciascuna domanda venga autonomamente proposta.

Qualora le stesse siano proposte congiuntamente ed alternativamente, trovano invece applicazione i principi di logica processuale per cui, nella materia di giurisdizione esclusiva, la decisione su più cause riunite o strettamente connesse aventi ad oggetto, in astratto, diritti ed interessi, spetta al giudice amministrativo, il quale, avendo cognizione su interessi e diritti, ha competenze più ampie rispetto a quelle del giudice ordinario, limitate ai diritti soggettivi. In tal caso logicamente prioritaria è la verifica dei presupposti della retrocessione parziale, ovvero dell’avvenuta realizzazione, anche parziale, dell’opera pubblica, in mancanza della quale il giudice amministrativo, rigettata la relativa domanda, deve estendere l’accertamento all’esistenza del diritto alla retrocessione totale, pronunciando anche sul risarcimento del danno da mancata utilizzazione del fondo, ai sensi dell’art. 35 del d.lgv. n. 80 del 1998.

La sentenza citata si riferisce, quindi, ad ipotesi di domanda giudiziale avente ad oggetto tanto la retrocessione totale che quella parziale.

Ciò premesso in punto di diritto, al fine di decidere sulla questione pregiudiziale della giurisdizione, va identificato e definito l’oggetto della o delle domande proposte dai ricorrenti, non potendo questo giudice, conformemente alla giurisprudenza citata, dalla quale non v’è ragione di discostarsi, che declinare la propria giurisdizione, a fronte di una sola domanda con la quale è chiesta la retrocessione totale per mancata attuazione dell’opera di pubblica utilità, che si assuma quale causa petendi della domanda.

Va, a tal punto, evidenziato che i ricorrenti, sia con il ricorso introduttivo che con i motivi aggiunti muovono dal presupposto che l’amministrazione con due distinte procedure espropriative ha occupato i terreni in contrada Paventa appartenenti alle loro danti causa, in parte compresi nel piano di zona 167, per destinarli alla realizzazione di una struttura sportiva a servizio del quartiere e delle squadre di calcio minori; che l’opera progettata non è mai stata realizzata, mentre continua, pur essendo da tempo decaduta la dichiarazione di pubblica utilità, la detenzione illegittima da parte del Comune, il quale, ripetutamente invitato a disporre la retrocessione dei suoli, non ha mai attivato il relativo procedimento.

Oggetto della domanda, secondo la prospettazione dei ricorrenti, è dunque la restituzione dei beni inutilmente trasferiti all’amministrazione in ragione della realizzazione di un’opera pubblica che non ha avuto nemmeno parziale esecuzione.

Quanto alla circostanza che il bene trasferito alla p.a. non ha subito la trasformazione che era stata prevista in base al progetto di opera pubblica per la cui realizzazione avvenne il trasferimento, essa allo stato degli atti è indubbia, emergendo dagli atti di causa che l’opera pubblica (campo sportivo) cui era preordinato l’esproprio non ha avuto nemmeno parziale realizzazione.

Invero, le strutture a suo tempo realizzate, cioè la recinzione dell’area e un rustico costituito da strutture portanti e solaio, non possono considerarsi elementi costruttivi idonei ad un qualunque utilizzo, e meno che mai possono identificare l’avvio del programmato campo di calcio.

Tale circostanza, che è asserita dai ricorrenti e non è contestata dalla difesa del Comune, è comprovata dalle rappresentazioni fotografiche dei luoghi depositate in giudizio, che evidenziano lo stato di abbandono e di degrado dell’area interessata dall’opera pubblica e l’inesistenza di significative strutture edilizie.

Risulta, peraltro, che l’amministrazione comunale, impossibilitata per motivi di ordine finanziario a portare avanti la programmata opera pubblica volta a dotare la zona 167 del campo di calcio, aveva di fatto abbandonato quel programma, a parte un nuovo progetto preliminare per il campo di calcio e annessa pista atletica, approvato dalla giunta comunale con delibera n. 112 del 27 marzo 2003, mai realizzato.

Sta di fatto che la Prima Commissione Consiliare Permanente, già in data 10 luglio 2002, proponeva di utilizzare la struttura interna, previa sistemazione della pavimentazione e dei restanti ambienti del blocco servizi da adibire a servizi igienici, a sede del mercato settimanale, al fine di evitare le condizioni di abbandono e di degrado del resto della struttura che non aveva possibilità di essere completata per mancanza di risorse finanziarie e proponeva la sistemazione di tutta l’area esterna eventualmente a parcheggio arricchito da verde. Tale situazione avrebbe consentito di utilizzare la struttura nel suo complesso per tutte le manifestazioni di pubblico spettacolo.

Un’altra proposta dello stesso tenore veniva avanzata dalla società consortile “Le città I Mercati” che prevedeva all’interno dell’area inizialmente destinata a campo di calcio, una zona polifunzionale per i servizi mercatali. Questa venne inserita nel programma triennale per il 2004 – 2006, ma non ebbe seguito.

Quanto al progetto di campo di calcio approvato dalla giunta comunale con delibera n. 62 del 13 febbraio 2008, da realizzare col ricorso a capitali privati, quindi, a mezzo di project financing, essendo tale delibera intervenuta dopo la richiesta di retrocessione dei suoli, essa piuttosto che rappresentare la volontà del Comune di Molfetta di realizzare la predetta opera pubblica, esprime l’intento del Comune di frapporre qualunque ostacolo alla pretesa restitutoria degli espropriati.

Invero, così come assumono i ricorrenti, non può non rilevarsi che nel decennio dall’occupazione dei suoli, nessun progetto fu avviato, coerente o meno con l’iniziale intervento programmato, per mancanza di fondi disponibili.

D’altra parte, anche l’ultimo progetto di campo da calcio, quello approvato con delibera G.M. n. 62 del 13 febbraio 2008, da realizzare a mezzo project financing, non ha avuto seguito.

Le circostanze rappresentate evidenziano, dunque, che l’opera pubblica da realizzare sui suoli espropriati non ha mai avuto concrete possibilità di realizzazione nel periodo di tempo decorso non solo dall’approvazione del piano di edilizia economica e popolare, ma anche dall’occupazione dei suoli e dal trasferimento degli stessi al Comune di Molfetta, avvenuta a mezzo atti di cessione bonaria nell’ambito della procedura espropriativa.

In tale contesto, l’azione intrapresa dai ricorrenti non può che qualificarsi, come d’altra parte essi stessi la qualificano, azione di retrocessione totale delle aree espropriate, essendo venuto meno il nesso logico, oltreché giuridico e teleologico, tra il bene dichiarato di pubblica utilità ed il provvedimento espropriativo, per non essere stata realizzata, nell’arco temporale di legge, l’opera pubblica cui era preordinato l’esproprio.

Ne consegue il difetto di giurisdizione di questo giudice.

I ricorrenti, invero, sostengono che la controversia rientri nella giurisdizione di questo tribunale, secondo i principi enunciati dalle sezioni unite della Cassazione con la sentenza n. 14805 del 24 giugno 2009, avendo essi proposto più domande.

Il riferimento è, evidentemente, alle domande di tipo impugnatorio, atteso che la domanda risarcitoria, in quanto intimamente connessa con la domanda principale, ne segue le sorti anche per quanto attiene la giurisdizione.

Quanto alle domande impugnatorie, cioè la domanda di annullamento del programma di opere pubbliche per il triennio 2006 – 2008 proposta con il ricorso introduttivo e la domanda proposta con i motivi aggiunti di annullamento della deliberazione di giunta comunale n. 62 del 13 febbraio 2008, di approvazione del progetto esecutivo per la realizzazione del campo di calcio in zona 167 e della deliberazione di consiglio comunale n. 16 del 30 marzo 2009 di approvazione del programma triennale delle opere pubbliche per il periodo 2009 – 2011, tali domande, invero, sono del tutto ininfluenti nella vicenda in esame, nella quale si controverte di diritti soggettivi perfetti, sicché le suddette domande vanno dichiarate inammissibili.

Peraltro, l’approvazione del programma triennale delle opere pubbliche e l’inserimento in esso di un’opera pubblica, non sono atti di natura provvedimentale di per sé lesivi delle posizioni dei privati, così come anche l’approvazione di un’opera pubblica, ove l’atto rimanga nella sfera gestionale dell’amministrazione.

Né tali atti, contrariamente a quanto assume la difesa del Comune, esprimono il persistere dell’interesse dell’ente espropriante alla realizzazione dell’opera pubblica e più propriamente del campo sportivo, non rilevando nella fattispecie della retrocessione totale, l’intenzione dell’ente di realizzare l’opera pubblica, ma l’esecuzione dell’opera nel tempo concesso dalla legge.

Per quanto esposto, va dichiarato il difetto di giurisdizione quanto alla domanda di retrocessione totale dei suoli espropriati e alle connesse domande di risarcimento per occupazione illegittima; vanno dichiarate inammissibili le domande impugnatorie.

Quanto alle spese di giudizio, possono essere compensate tra le parti, attesa la natura meramente processuale della decisione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sezione prima, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara in parte inammissibile e per il resto dichiara il proprio difetto di giurisdizione.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio dei giorni 24 febbraio 2010 – 28 aprile 2010, con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere, Estensore
Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/08/2010

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