1. L’Autorità antitrust spagnola (Comisión Nacional de la Competencia, di seguito anche “CNC”) ha irrogato una sanzione di quasi 8 milioni di Euro nei confronti delle imprese REPSOL, CEPSA e BP poiché, a suo avviso, le relazioni contrattuali che intercorrono con le stazioni di servizio – che operano come imprese indipendenti – equivalgono, di fatto, a imporre e fissare indirettamente i prezzi di vendita al pubblico della benzina, in violazione delle norme a tutela della concorrenza.
Nella prospettiva della CNC, per effetto di tali pratiche, i prezzi massimi e i prezzi consigliati comunicati dall’operatore petrolifero al rivenditore si convertirebbero in prezzi fissi, eliminando la libertà del distributore nella fissazione del prezzo di vendita al pubblico del carburante nella sua stazione di servizio.
L’Autorità ha in particolare focalizzato l’attenzione sulla relazione contrattuale tra operatori e rivenditori alla luce del diritto della concorrenza e ha stabilito che le modalità con cui gli operatori petroliferi fissano il prezzo al quale le stazioni di servizio comprano il combustibile, nonché la forma con cui stabiliscono le commissioni che questi ultimi percepiscono come controprestazione dei servizi, insieme ad altri fattori delle rispettive relazioni commerciali, eliminano gli incentivi delle stazioni a praticare sconti e, pertanto, a competere sul prezzo. Il sistema commerciale messo in atto implicherebbe, in pratica, la predisposizione di contratti di rivendita da parte della stazione di servizio, contratti per i quali la fissazione diretta o indiretta dei prezzi è proibita poiché i rivenditori sono imprese indipendenti che assumono rischi importanti e che, pertanto, devono rimanere libere nella fissazione del prezzo di vendita.
Secondo la prospettazione della CNC, mediante tale assetto, ciascuno degli operatori, oltre a fissare legittimamente i prezzi nelle stazioni gestite direttamente o mediante contratti di agenzia, controllerebbe i prezzi di vendita al pubblico delle stazioni di servizio “indipendenti”, ma operanti con i propri colori. In tal modo, i petrolieri eviterebbero qualsiasi forma di concorrenza sui prezzi tra le stazioni della propria rete.
L’Autorità ritiene che tale fissazione indiretta di prezzi, oltre a eliminare la concorrenza tra le stazioni di servizio di ciascuna delle reti, esclude anche la concorrenza tra le stazioni di servizio di reti diverse, atteso che i prezzi massimi e i prezzi consigliati comunicati dai tre operatori (e seguiti dalle stazioni di servizio per l’impossibilità di realizzare sconti) si fondano a livello contrattuale sui prezzi dell’area di influenza e, pertanto, tendono a equivalersi.
Ne deriverebbe il risultato che, indipendentemente dal marchio, dall’ubicazione, o dal regime economico di funzionamento della stazione di servizio, i rivenditori applicano lo stesso prezzo massimo o consigliato fissato dall’operatore di riferimento, che peraltro, in aggiunta, è anche allineato al prezzo massimo o consigliato fissato dagli altri operatori.
Si tratterebbe, quindi, di una pratica verticale consistente nella fissazione indiretta di prezzi avente come effetto anche la fissazione orizzontale dei prezzi e, pertanto, una assenza di concorrenza tra le stazioni di servizio dei tre operatori (concorrenza intermarca o infrabrand).
Per tali ragioni il CNC ha irrogato le seguenti sanzioni: REPSOL, 5 milioni di Euro; CEPSA, 1,8 milioni di Euro; BP 800 mila Euro e ha imposto alle imprese di eliminare qualsiasi clausola contrattuale, così come qualsiasi elemento relativo alle relazioni commerciali, che produca l’effetto di fissare indirettamente il prezzo della benzina.

2. La decisione in commento costituisce un primo step del lavoro svolto dalla Comisión Nacional de la Competencia in materia di energia e carburanti. Il prossimo passo consiste infatti nel Rapporto, atteso per il prossimo mese di settembre, con cui l’Autorità esporrà le problematiche concorrenziali del mercato dei carburanti da autotrazione sia dal punto di vista della distribuzione al dettaglio sia da quello intermedio della c.d. “distribución mayorista”. Nell’Informe al Governo è prevista l’analisi di un mercato che presenta un elevato grado di integrazione verticale e una discreta concentrazione tra le diverse attività di settore. Nel contempo, il Rapporto farà emergere l’esistenza di importanti barriere all’entrata che facilitano la realizzazione e la perpetuazione di condotte che, come quelle sanzionate, sono in contrasto con le norme a tutela della concorrenza.
La capacità di raffinazione in Spagna è infatti controllata dai tre operatori petroliferi sanzionati che, nel contempo, detengono una partecipazione di rilievo in CLH, impresa che gestisce le principali risorse logistiche di trasporto e stoccaggio. I tre operatori, peraltro, controllano più del 60% della distribuzione al dettaglio del combustibile attraverso le stazioni di servizio.
La posizione detenuta nei settori della raffinazione, del trasporto e dello stoccaggio attribuisce alle imprese un vantaggio competitivo in quello della distribuzione al dettaglio, conferendo un potere di mercato che facilita la creazione di barriere all’entrata nei confronti degli atri operatori che, invece, non godono di tali posizioni strategiche. Secondo quanto annunciato dalla CNC, peraltro, anche le Amministrazioni pubbliche concorrono alla creazione di barriere che permettono il consolidamento delle posizioni di mercato, mediante importanti ritardi nella concessione di permessi per l’installazione e l’apertura di nuove stazioni di servizio.

(pubblicato il 5.8.2009)

Note

L'articolo La <i>Comisión Nacional de la Competencia</i> sanziona un’intesa verticale sul prezzo della benzina tra 3 imprese petrolifere in Spagna proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 3.8.2009)

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L'articolo La codificazione della disciplina speciale della responsabilità della P.A. per danno da ritardo? proviene da Giustamm.

A pochi giorni dalla pubblicazione della legge 7 luglio 2009, n. 88, contenente la delega al Governo per recepire le direttive comunitarie sulle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici, si è insediata la commissione nominata dal Consiglio di Stato per la stesura dell’articolato normativo da porre a base dei decreti legislativi attuativi della delega per il riassetto della disciplina del processo amministrativo di cui alla legge 18 giugno 2009, n. 69.
E’ peraltro singolare che le specifiche disposizioni dei due testi legislativi contenenti le deleghe abbiano la stessa numerazione (art. 44), quasi a significare plasticamente la indiscutibile interconnessione e la interferenza tra i loro contenuti.
Vi è stato addirittura chi (Marcello Clarich) ha lamentato una qualche confusione, poco coerente con quell’obiettivo di “certezza” che dovrebbe essere garantito dalla riforma del processo amministrativo, sotto il profilo dell’unitarietà delle regole procedurali, dei riti e del superamento della frammentazione delle norme. Se il processo è uno strumento neutro, è stato osservato, non vi possono essere tanti riti processuali quante sono le tipologie di controversie.
Si tratta di una osservazione ampiamente condivisibile ed è quindi auspicabile che il codice del processo amministrativo riesca a ricondurre ad unità le molteplici norme che, per i diversi settori, disciplinano le relative controversie. D’altro canto, tra i principi della delega, enunciati nell’art. 44 della legge n. 69, vi è quello del «riassetto del processo amministrativo», allo scopo di «assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela».
Compito non facile, ma sicuramente alla portata della autorevole Commissione di esperti e di addetti ai lavori, presieduta da Paolo Salvatore e coordinata da Pasquale de Lise.
Al di là però degli aspetti di criticità che l’art. 44 della legge n. 88 del 2009 pone per gli adeguamenti in materia di appalti all’ordinamento comunitario, meritano di essere sottolineati alcuni spunti di riflessione sulle indubbie interferenze che il medesimo art. 44 può determinare sulla attuazione della delega generale ex art. 44 della legge n. 69 per la riforma del processo amministrativo.
E’ facilmente superabile l’obiezione che la delega contenuta nella legge comunitaria n. 88 del 2009 operi solo per la materia ed il settore degli appalti pubblici.
A parte infatti la soluzione che si vorrà adottare sulla unitarietà o meno di un codice del processo amministrativo, includente anche le eventuali norme differenti di settore (i cd. riti speciali), è indubitabile la rilevanza non solo quantitativa ma altresì qualitativa dei principi che esprimeranno le norme processuali in materia di appalti pubblici.
E’ un fatto notorio che nella realtà socio-economica del nostro Paese (ed il diritto amministrativo è lo specchio fedele delle pulsioni della società), la materia dei contratti e degli appalti pubblici rappresenta una parte preponderante del contenzioso, quanto meno per incidenza economico-finanziaria.
Ma, a parte questa ovvia constatazione, vi è il dato obiettivo che la legge delega n. 88 del 2009 contiene criteri direttivi che vanno ben oltre il semplice recepimento delle specifiche direttive comunitarie, «allargandosi» fino a ricomprendere principi che assumono una valenza d’ordine generale, tale da incidere sull’esercizio della delega per la riforma del processo amministrativo.
Così come, se è vero che l’art. 44, comma 1 della Legge delega n. 69 fa espresso riferimento alla giurisprudenza delle «giurisdizioni superiori», non è pensabile che la riforma del processo amministrativo possa disattendere i principi della CGCE e della CEDU, considerato il richiamo dell’art. 117 Cost. al diritto comunitario.
D’altro canto, la verifica della coerenza delle direttive con gli istituti processuali già vigenti e già adeguati costituisce un criterio fondamentale della delega, così come la necessità di assicurare il coordinamento delle nuove disposizioni di settore con il vigente sistema processuale, prevedendo le abrogazioni necessarie. Tutto ciò alla luce della giurisprudenza comunitaria e nazionale.
Viene così ancora una volta in considerazione il tema della cd. pregiudiziale amministrativa: l’art. 44 della legge n. 88 del 2009 ribadisce con fermezza e con estrema chiarezza che il processo amministrativo è un processo impugnatorio di atti e provvedimenti, cui sono coessenziali tempi certi ed addirittura ancor più ristretti rispetto a quelli riconosciuti per la generalità degli atti amministrativi.
L’art. 44 della legge n. 88 del 2009 enuncia in termini generali il principio già affermato – per le opere pubbliche di rilevanza strategica – dalla legge n. 2 del 2009, di conversione del d.l. n. 185 del 2008.
Con quest’ultima normativa, immediatamente successiva ad alcune pronunce di segno contrario della Corte di Cassazione, il legislatore aveva già consapevolmente ribadito (come rilevato da M. Alessandra Sandulli) il principio della pregiudiziale amministrativa, attraverso la specifica regola della necessità della previa impugnazione tempestiva e fondata degli atti del procedimento di gara, per conseguire il riconoscimento della tutela risarcitoria.
Con quella disciplina e quei primi riferimenti alle opere pubbliche di rilevanza strategica, il legislatore aveva introdotto una limitazione alla tutela risarcitoria, con ciò riaffermando non solo che la forma di tutela tipica ed immanente dell’interesse legittimo è quella ripristinatoria, ma che ad essa si accede, così come a quella per equivalente, solo attraverso la tempestiva impugnazione degli atti.
Sicché il tema del risarcimento trova ingresso nel processo amministrativo «in caso di annullamento degli atti della procedura».
I medesimi criteri sono stati ribaditi e riaffermati in chiave più generale nell’art. 44 della legge n. 88 del 2009, nella quale, soprattutto, viene regolato attraverso opportuni accorgimenti quel principio, che si rinviene negli insegnamenti della Corte Costituzionale attraverso il riferimento all’art. 100 Costituzione ed al ruolo del Consiglio di Stato di tutela della «giustizia nell’Amministrazione», secondo cui il ristoro dei danni nel settore pubblico – dovendosi tenere conto delle esigenze connaturate al principio di legalità – non può rappresentare strumento adeguato di tutela a fronte di atti illegittimi, tanto ‘pressante’ da far considerare irrilevante la tempestiva impugnazione degli atti lesivi.
Per consentire l’effettività della tutela d’annullamento, conseguentemente in sede di attuazione della delega il legislatore delegato dovrà disciplinare le modalità di comunicazione agli interessati del provvedimento di aggiudicazione, dovrà fissare un termine dilatorio per la stipula del contratto e dovrà disciplinare gli adempimenti processuali volti a contemperare l’esigenza di celerità del processo con quella della tutela dei diritti di difesa delle parti, anche attraverso la valorizzazione del procedimento cautelare.
Rimarcata tale esigenza di salvaguardare le esigenze dei diritti di difesa delle parti e la celerità del processo (in verità, tali obiettivi potranno essere effettivamente raggiunti solo a scapito della «tenuta fisica» dei difensori), si riconosce al «giudice che annulla l’aggiudicazione» «la scelta, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti, tra privazione di effetti del contratto e relativa decorrenza, ovvero risarcimento per equivalente del danno subito e comprovato» (art. 44, comma 3, lettera h), n.3, della legge n. 88 del 2009).
Che cosa sta a significare tutto ciò?
A me sembra che il messaggio (ovvero il testo della delega) sia sufficientemente chiaro.
Nei procedimenti concorsuali in materia di appalti pubblici, che, come già detto, costituiscono l’oggetto del contenzioso amministrativo più rilevante ed incisivo, tutti i provvedimenti devono essere impugnati a pena di decadenza in termini abbreviati.
I bandi devono essere impugnati autonomamente e non possono essere contestati con l’impugnazione definitiva (nei limiti affermati dall’art. 44, comma 3, lettera f), n. 2), il rito processuale è concentrato e tutti i termini formali sono ridotti (stessa lettera f), n. 3), vi è la salvaguardia di una tutela piena non solo in termini processuali (rispetto del contraddittorio e della prova), ma altresì sul piano sostanziale, atteso che la tutela dell’interesse legittimo è quella tipicamente di annullamento dell’atto lesivo.
Essa si realizza con la sentenza demolitoria del giudice sugli atti del procedimento concorsuale. Solo nell’ipotesi in cui sia stato concluso il contratto, per un accadimento di tipo obiettivo, compete al Giudice (e non alla parte) la scelta, attraverso una valutazione di interesse pubblico, di derogare al principio della correlazione tra la fondatezza delle censure e il conseguente annullamento dell’atto e riconoscere un «risarcimento per equivalente del danno subito e comprovato».
In presenza di una siffatta disciplina compiutamente esaustiva, che vincola il legislatore delegato per assicurare un quadro processuale omogeneo per tutta la materia dei contratti pubblici, mi sembra abbastanza problematico disconoscere che sia immanente nel sistema della giustizia amministrativa in generale, e dunque sia una peculiarità del ruolo istituzionale del Consiglio di Stato, il principio della pregiudiziale amministrativa.
Vi è poi un altro principio contenuto nella legge n. 88 del 2009, che potrebbe assumere una valenza generale nella riforma del processo amministrativo e, in qualche modo, contribuire a risolvere quella «giustizia nell’Amministrazione», da più parti invocata e non sempre realizzata.
Occorre prevedere – afferma la legge delega – che la stazione appaltante, tempestivamente informata dell’imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale con l’indicazione sommaria dei motivi, si pronunci valutando se intervenire o meno in autotutela (art. 44, comma 3, lettera d).
Si tratta di un principio di autentica civiltà giuridica, che potrebbe servire ad attuare (realmente) quel precetto costituzionale di correttezza ed imparzialità della pubblica amministrazione (da non riferire soltanto alla sua organizzazione funzionale), immanente nell’attività amministrativa nel perseguimento dei fini determinati dalla legge. Non a caso la recentissima legge di riforma del 2009 nel modificare l’art. 1 della legge 241 ha inserito, espressamente, tra i principi posti a presidio dell’attività amministrativa il principio di imparzialità. La riforma, quindi, enunciando siffatto principio come canone comportamentale ha definitivamente evidenziato che il precetto costituzionale non riguarda solo l’organizzazione, bensì anche l’agire della Pubblica Amministrazione, «tenuta a dispiegarsi in modo da non compromettere e discriminare i soggetti coinvolti nell’azione amministrativa» ma – come osserva Caringella – accanto a tale contenuto negativo il principio di imparzialità implica ed impone la positiva iniziativa e valutazione della Pubblica Amministrazione al fine di garantire che le scelte compiute siano il frutto di una corretta e completa ponderazione degli interessi.
E’ ben noto che la maggior parte dei procedimenti concorsuali in materia di appalti pubblici sfocia nel contenzioso giurisdizionale.
Ciò si verifica, in molti casi, per la sollecitazione, comunque, da parte del non vincitore della gara di una riconsiderazione ed un riesame del procedimento, finalizzato a conseguire un risultato migliore anche se solo in termini strumentali. In molti altri casi, non secondari, per censurare errori procedurali o erronee valutazioni sostanziali della stazione appaltante e dei suoi organi.
Ormai è ius receptum il principio per il quale la pendenza di un ricorso giurisdizionale non preclude l’esercizio del potere di autotutela decisoria. Ciò perché – come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa – l’autotutela rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo discrezionale, «direttamente connesso ai criteri di imparzialità e buon andamento».
Se questo è lo scenario di fondo che, dapprima a livello giurisprudenziale, e, successivamente, a livello normativo ha positivizzato l’esercizio del potere di autotutela, ben venga – in sede di attuazione della delega generale sul processo amministrativo – l’affermazione di un principio, valevole sul piano sostanziale, ma altresì processuale, che imponga alla P.A. di delibare la sussistenza dei presupposti per intervenire in autotutela, quando sia formulata, prima ancora della proposizione di un ricorso, una istanza di riesame.
Non viene in discussione la discrezionalità della potestà della P.A., che è correlata alle modalità di esercizio della funzione di cui è titolare, ed alla presa di coscienza della eventuale illegittimità dei propri atti. Secondo il principio enunciato nell’art. 44, comma 3, lettera d), della legge delega n. 88 del 2009, la P.A., già quando è «tempestivamente informata dell’imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale», ha il dovere di «valutare» se evitare un intervento demolitorio del giudice, realizzando in proprio quella «giustizia nell’amministrazione», che è la precondizione dell’agire amministrativo rispetto alla finalità propria dell’esercizio del potere.
E’ significativo in proposito che nella legge sullo statuto dei diritti del contribuente n. 212 del 2000, sia stato disciplinato il potere di autotutela nell’ambito dei principi di buona fede e di correttezza cui devono ispirarsi le parti, già nella fase precontenziosa. Si può ben dire quindi che si tratta di un principio in fase di radicamento e poco importa se si verte in tema di diritti o di interesse legittimo, atteso che ciò che rileva è l’esigenza di una nuova eticità nei rapporti tra il potere pubblico ed il cittadino, che corrisponde, essenzialmente, al rispetto delle regole. E ciò vale non solo per i destinatari delle norme imposte ma egualmente e ancor di più per chi le emana, realizzando l’assetto degli interessi, in quanto titolare del potere. La conseguenza è che una volta riconosciuto l’errore o l’inosservanza della regola l’Amministrazione ha il dovere di ripristinare la legalità da essa stessa violata e non deve costringere il destinatario della funzione esercitata in modo non corretto a intraprendere necessarimente il rimedio contenzioso.
Il senso del «preavviso di ricorso» in materia di appalti si inquadra peraltro in quel complesso di disposizioni, valevoli per il moderno diritto amministrativo, che privilegia il dialogo ed il confronto e che, prevedendo un sistema di avvisi, comunicazioni di avvio del procedimento e preannunzio di provvedimenti decisori, esalta un metodo di equità comportamentale nei rapporti tra cittadino e Pubblica Amministrazione, e, in definitiva contribuisce a deflazionare il contenzioso giurisdizionale.
Da qui il dovere di valutare la sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto per l’esercizio di un potere che le è proprio, motivando la propria determinazione e ricordando che l’Amministrazione è vincolata al suo dovere di agire per la concretizzazione dell’interesse da perseguire (scopo della funzione).
A me pare che il principio sancito dal comma 3, lettera d), rappresenti una conquista davvero importante e con una forte carica innovativa, di per sé suscettibile di essere applicato in via generale per il processo amministrativo nella sua unitarietà. Il principio è correlato alla specialità del processo amministrativo, che non registra la contrapposizione di parti private, titolari di posizioni di diritto soggettivo, bensì l’acclaramento della legalità dell’agire amministrativo, che corrisponde pur sempre alla salvaguardia di interessi collettivi, ancorché mediati attraverso l’iniziativa dei titolari delle posizioni sostanziali di interesse legittimo, e all’utilizzo delle risorse pubbliche.
Certo, non vanno sottaciute le difficoltà insite nella previsione di una delibazione motivata da parte della P.A. sulla opportunità di intervenire o meno in sede di autotutela a fronte di incertezze interpretative su questioni di diritto (ma in tal caso non si pone un problema di autotutela, che presuppone la convinzione della illegittimità dell’atto) e di contemperamento degli interessi privati contrapposti; così come il legislatore delegato dovrà precisare i casi in cui sia autonomamente impugnabile l’atto che neghi la sussistenza dei presupposti per esercitare il potere di autotutela ovvero il silenzio successivo alla istanza dell’interessato, contemperando l’esigenza di deflazionare il contenzioso con quella di evitare la ulteriore proliferazione di controversie.
Per conseguire siffatto obiettivo il legislatore delegato potrebbe fissare un termine breve per definire questa fase cd. precontenziosa e renderla in qualche modo incisiva, prevedendo alcune conseguenze per il mancato esercizio dell’autotutela o sul piano disciplinare o della responsabilità contabile o sul piano della condanna alle spese con responsabilità aggravata nella ipotesi in cui l’esito del successivo giudizio (non evitato) abbia acclarato la colpevole disattenzione della P.A..
Il legislatore delegato potrà dunque disporre tutte le misure empiriche, anche prevedendo una ‘corsia preferenziale’ per l’esame dei ricorsi che si limitino a prospettare sinteticamente una o più questioni controverse.
In conclusione, tra un modello di Amministrazione sorda all’evidenza (o non perfettamente in linea con i doveri di obiettività, trasparenza ed imparzialità) ed un modello di Amministrazione che si preoccupa principalmente di realizzare le opere pubbliche (essendoleindifferente l’esecutore dei lavori), o in generale di agire concretamente per assicurare quell’interesse pubblico connesso alla funzione esercitata è sicuramente preferibile, con tutte le pur riconoscibili difficoltà pratiche, il secondo modello.
Ed è immaginabile che proprio attraverso il filtro dell’esercizio del potere di riesame – ineludibile per l’effettiva affermazione della autoresponsabilità amministrativa – si possano realizzare nel processo, impegnato a decidere le questioni effettivamente controverse, la «snellezza, concentrazione ed effettività della tutela» nonché la «ragionevole durata del processo», che costituiscono i principi enunciati nella delega generale dell’art. 44 della legge n. 69 del 2009.
Rimane infatti fondamentale la considerazione che gli strumenti e le regole processuali per il loro carattere neutro sono una componente essenziale per rendere il servizio giustizia, ma, di certo, non bastano. E, sicuramente, essi non sono sufficienti per quella giustizia che si deve fare carico non solo di esprimere un verdetto su un caso particolare, ma deve riuscire, per essere effettiva ed attuale, a far sì che l’azione amministrativa sia legittima e corretta, non solo nei riguardi dell’interesse individuale protetto, ma altresì nei confronti della molteplicità di interessi che confluiscono in quell’interesse pubblico, la cui cura è affidata all’amministrazione e la cui tutela spetta al Giudice Amministrativo.
Da ultimo, sarà invece difficile positivizzare e rendere coercibile con un precetto un altro dei principi della legge delega n. 88 del 2009, anch’esso estendibile alla riforma del processo amministrativo secondo cui si dovrebbe prevedere «che tutti i ricorsi e scritti di parte e provvedimenti del giudice» abbiano «forma sintetica» (art. 44, comma 3, lettera f, n. 4).
E’ comunque un buon auspicio, che ricorda quella lezione che il Presidente Paleologo tenne ai giovani avvocati romani, evidenziando che le buone ragioni della parte non si misurano con la lunghezza degli scritti e che occorre rispettare l’intelligenza del Giudice, ma rappresenta altresì un ammonimento per il giudicante, chiamato a privilegiare la tempestività del deposito del provvedimento, piuttosto che la elaborazione teorica nella sua stesura.
Sovviene, in proposito, la citazione del politico ed autore americano Bruce Barton (1886-1967), riportata da Mons. Ravasi nelle «Parole ed i giorni» che riguarda la dote preziosa della brevità: «Il Padre nostro, il Salmo 22, il discorso di Lincoln a Gettysburg sono tre grandi perle letterarie che dureranno in eterno. Ebbene, nessuno dei tre arriva alle trecento parole. Con simili esempi di quanto sia importante la brevità, è incredibile che gli oratori e gli scrittori non imparino a essere brevi».

(pubblicato il 5.8.2009)

Note

L'articolo Il nuovo processo amministrativo: la doppia delega, i due articoli 44 e l’elogio della brevità proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 31.8.2009)

Note

L'articolo L’impugnazione delle clausole del bando afferenti ai criteri di valutazione delle offerte e i principi di cui all’Adunanza Plenaria n. 1/03 proviene da Giustamm.

Convegno UNITEL
L’Aquila, 31 luglio 2009

1. Richiami sulla vigilanza

La nozione di “vigilanza” è oggetto di un continuo dibattito tra gli addetti ai lavori (legislatore comunitario e nazionale, amministrazioni vigilanti e vigilate, giustizia amministrativa, associazioni di categoria, operatori economici e dottrina) per varie motivazioni, tra le quali sono da indicare in via principale: i compiti e i poteri più o meno stringenti conferiti al soggetto di volta in volta deputato alla vigilanza; i risultati attesi dalla vigilanza.
Si potrebbe dire: i contenuti della vigilanza dipendono dall’organismo preposto ad effettuarla. In ogni caso si tratta sempre di un procedimento di controllo destinato a sfociare in un provvedimento avente rilevanza esterna e basato, di regola, su una sub-attività di ispezione.
Il tentativo di dare riferimenti univoci per le ispezioni, è contenuto nella Direttiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica, del 2 luglio 2002 (GURI, 31.7.2002, n.178).
La vigilanza dell’AVCP, comprese le ispezioni, è disciplinata dal “Regolamento per la vigilanza sui contratti pubblici 15 gennaio 2009” (GURI n.80 del 6.4.2009).
Le finalità della vigilanza in capo ad AVCP, si colgono invece nell’art.6, comma 5, del D.Lgs. n.163/2006, laddove essa è volta a garantire il rispetto dei principi di cui all’art.2 del medesimo codice e segnatamente:
– la correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente;
– l’economicità e l’efficiente esecuzione dei contratti;
– il rispetto delle regole della concorrenza nelle singole procedure di gara.
Ancora ai sensi dell’art.2, del D.Lgs. n.163/2006: la qualità delle prestazioni; la parità di trattamento; la proporzionalità, l’economicità, subordinata alle esigenze sociali, della salute, dell’ambiente e dello sviluppo sostenibile.
Le regole di AVCP per esercitare la vigilanza sono riassumibili in tre ambiti:
– generale: si intendono quelle recate nell’art.6, comma 7, D.Lgs. n.163/2006, tra le quali, come noto, il c.d. “pre-contenzioso” (alla lett. n);
– puntuale: si intendono i molteplici adempimenti previsti nell’articolato del codice e nei regolamenti del DPR n.554/99 e n.34/2000;
– indiretto: cioè connesso con i compiti osservatoriali di AVCP (art.7 del Codice), casellario informatico, ecc.
In ordine alle modalità di espletamento della vigilanza, allo stato, si possono riassumere i seguenti approcci, generalmente attivati ex post:
– su singoli procedimenti, secondo l’ampia casistica di cui all’art.7, comma 7, dalla lett. a) alla lett. o), del codice;
– sulle disfunzioni generali rilevabili nel territorio (bad practice) e sulle tendenze con le quali si manifestano le criticità dei contratti, mutevoli secondo l’evoluzione della norma – sono acquisibili nel sito istituzionale di AVCP, nelle relazioni annuali al Parlamento-;
– su singoli procedimenti nel tema specifico della qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture;
– sulla normativa in generale, con un apporto para-legislativo: a tale categoria si ascrivono le segnalazioni al Governo e Parlamento su importanti casi di applicazione distorta delle norme o le proposte al Ministero delle Infrastrutture, ai fini della revisione o di nuovi regolamenti (è il caso dell’emanando regolamento);
– con atti a valenza generale – c.d. determinazioni – rivolte a risolvere o un insieme omogeneo di questioni sottoposte ad AVCP o temi puntuali, ma di grande importanza per gli operatori dei contratti pubblici; o ancora, per dare indicazioni operative qualora non abbiano provveduto le norme quadro (cfr. determinazioni n.1, 3 e 4 del 2009); in tale fattispecie, si può parlare di vigilanza ex ante laddove gli operatori sono accompagnati a scegliere le procedure più corrette.
In realtà, la vigilanza in senso stretto, cioè dopo il consolidamento delle varie posizioni e interessi in senso al procedimento, è fonte di non poche criticità. Sotto il profilo giuridico-tecnico è da rilevare quanto segue.
Il responsabile del procedimento ha la facoltà di non adeguarsi al deliberato di AVCP, in quanto, come noto, i provvedimenti di AVCP si ascrivono al rango di atto di indirizzo o circolare – un discorso a parte il settore della qualificazione – ai quali consegue, strettamente, qualora l’operatore si discosti dal deliberato, il solo obbligo della motivazione. Vi è poi da considerare il carattere “intermedio” dei risultati della vigilanza, perché la conclusione dei procedimenti è tipizzata dall’art.6, comma 13, del codice: infatti le argomentazioni dell’Autorità devono essere nuovamente partecipate, e quindi sviluppate, da altri Organi quali la Corte dei Conti, l’Autorità giudiziaria se vi è rilevanza penale, la Procura della Corte dei Conti se vi è pregiudizio di danno erariale, gli Organi di controllo interno per i profili disciplinari ecc.; infine al RP, all’autore della segnalazione e alla stazione appaltante (cfr. Regolamento). Ciò priva AVCP di riscontri immediati e concreti, soprattutto quando manchi anche il subitaneo adeguamento alle indicazioni date con delibera, ad esempio con la riforma degli atti. Manca inoltre un sistema sanzionatorio laddove vi sia il pernicioso diniego ad adeguarsi nonostante l’evidenza delle anomalie, con la necessità di monitoraggio del procedimento fino alla valutazione del danno ecc.
Sotto il profilo organizzativo, sono da rimarcare: uno squilibrio incolmabile tra il numero di procedimenti e la capacità istruttoria di AVCP, aspetto comune a molti enti di controllo; l’insorgere degli inconvenienti tipici dei c.d. “controlli di procedura”, laddove cioè deve ripercorrersi il medesimo operato del RP, in termini di atti, con tempi di istruttoria molto elevati. Ben diversa sarebbe una vigilanza ancorabile a indici o parametri fisici individuabili per ciascuna tipologia di opera secondo la missione assegnata. Ad esempio, si potrebbe verificare come cambia un indice (o più indici) prima e dopo un determinato intervento pubblico.

Nel seguito si riporta un breve testo desunto dagli approfondimenti in ordine ad una nuova forma di vigilanza, in parte anticipata da AVCP negli studi di fattibilità (cfr. determinazione n.1 del 14.1.2009, pag.33).
“Lo SDF si articola in modo coerente con il nuovo assetto dei compiti e funzioni dell’Autorità laddove l’efficacia della risoluzione dei bisogni previsti dallo stesso SDF, può essere vigilata mediante l’incrocio dei dati presenti nel Cruscotto Gestionale – nel quale confluiranno per tali fini anche i dati sulla programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici – con i parametri o indici fisici previsti nel piano di monitoraggio (vds in precedenza).
Dallo scostamento di detti indicatori scaturisce la possibilità di intervenire sulla amministrazione aggiudicatrice in merito agli elenchi dei bisogni da soddisfare ecc. (idee-progetto). Ad esempio, con tali parametri, potrà verificarsi nell’ambito nazionale il costo di alcuni servizi della collettività, con la presenza di adeguate opere nel bacino di utenza, ovvero comprendere gli effetti di un intervento messo in campo dall’amministrazione: si pensi al costo dello smaltimento dei rifiuti con la presenza di impianti di termovalorizzazione; al costo dell’energia elettrica, con la costruzione di impianti fotovoltatici o eolici, ecc.
E’ dunque evidente il risvolto di tale forma di vigilanza sulla tutela della concorrenza: sensibilizzare o indurre alla realizzazione di idee progetto effettivamente utili agli utenti e al mercato; vigilanza legittimata come noto dalla recente sentenza della Corte Costituzionale n.401 del 2007.”

Per rimanere nel tema della ricostruzione, un indice potrebbe rinvenirsi nel “livello di sicurezza” sismica del “miglioramento” ai sensi del D.M. 14.01.2008 (cfr. art.1, comma 1, dell’Ordinanza n.3790 del 9.7.2009).
Inoltre, l’esperienza ha posto in luce la difficoltà del RP a riformare la procedura, talora per i comprensibili profili di responsabilità, talora, e forse più frequentemente, per il sostanziale deficit di autonomia di tale ruolo. Infine, il rischio di sovrapposizione con la competenza giurisdizionale.
A fronte di simili approcci, si sono sviluppate forme speciali di vigilanza ex ante, traenti spunto peraltro dallo stesso art.8, comma 1, del codice (inserito nell’articolato a seguito del parere in tal senso n.355/2006 reso in sede consultiva dal CS): invece di intervenire a procedimento concluso, si anticipa il controllo e si giunge ad una sorta di condivisione delle misure con il soggetto vigilato.
Una nota forma di vigilanza ex ante è quella del c.d. pre-contenzioso (art.6, comma 7, lett. n), del codice. Si tratta della possibilità data a vari soggetti (singoli operatori economici, RP o ad entrambi congiuntamente) nella fase precedente la stipula del contratto, di devolvere all’Autorità la soluzione della controversia eventualmente insorta in fase di gara (errate categorie prevalente e scorporate indicate nel bando, modalità di presentazione dell’offerta, termini del bando, congruità delle offerte, ecc.).
Vi è poi la vigilanza operata mediante protocolli direttamente sottoscritti da AVCP con vari soggetti, in virtù dell’art. 15 della legge n.241/990 e art.144 del D.Lgs. n.267/2000. E’ da citare il protocollo con la Provincia autonoma di Trento: attraverso di esso si conviene la scelta dei procedimenti da verificare e si giunge a modifiche condivise delle procedure, con forti semplificazioni procedurali.
Con tali strumenti, si consegue la certezza della riforma delle procedure e si migliora soprattutto il futuro operato dei vari soggetti coinvolti.

2. La vigilanza nella ricostruzione

La ricostruzione degli abitati colpiti dall’evento sismico del 6.4.2009, è sottoposta a due forme particolari di vigilanza.
Una prima, per così dire extra codice, è l’attività di vigilanza esplicata in seno al Comitato Alta Sorveglianza Grandi Opere (CASGO), istituito dall’art. 15, comma 5, del D.Lgs. n.190 del 2002, ora art.176, comma 3, del codice. Comitato al quale l’Autorità partecipa sin dalla sua istituzione e prima ancora nella fase di funzionamento del tavolo tecnico pre-legge obiettivo (legge 443 del 2001).
Tale tipo di vigilanza indiretta è ulteriormente rafforzata dalla previsione dell’art.16, comma 2, del decreto-legge n.39/2009 (legge n.77/2009), laddove è stata istituita una sezione specializzata del CASGO a diretto supporto del Prefetto dell’Aquila, e dotata di un componente dell’AVCP.
Il CASGO ha prodotto vari protocolli d’intesa con i massimi Contraenti Generali e alcuni Soggetti Attuatori, protocolli recanti decaloghi per la prevenzione della criminalità organizzata negli appalti nella fase di esecuzione delle opere.
Uno tra tutti è il protocollo sottoscritto dalla Metro C SpA di Roma, al fine di sperimentare il tracciamento finanziario della commessa attraverso gli strumenti di tracciamento SIOPE e CUP.
Una seconda forma di vigilanza, è quella più recente espletata attraverso il Commissario delegato per gli interventi conseguenti agli eventi sismici nella provincia di L’Aquila, in seguito alla Ordinanza del PCM n.3760 del 30.4.2009, pubblicata sulla GU n.101 del 4.5.2009, novellata con l’Ordinanza n.3772 del 19.5.2009.
Nell’Ordinanza n.3772 (art.5) è dato leggere:
“..al fine di garantire la trasparenza e la concorrenza nelle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, per l’attuazione dell’art.2 del decreto-legge del 28 aprile 2009, n.39, il Commissario delegato può avvalersi dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, per indicazioni e pareri nella selezione dei concorrenti, nella predisposizione dei contratti e nella gestione dei rapporti con le ditte appaltatrici”.
Nella locuzione indicata con “gestione dei rapporti con le ditte appaltatrici”, potrebbe tra l’altro rientrare un pre-esame atto ad evitare l’iscrizione di riserve in corso d’opera tra i molteplici e contestuali esecutori dei lavori: si costruisce così una sorta di complemento del pre-contenzioso in fase di gara di cui all’art.6, comma 7, lett. n), del codice, per le opere di ricostruzione. Tutto il contratto sarebbe coperto dalla vigilanza ex ante.
Allo stato, tale attività è svolta attraverso un apposito gruppo formato con delibera n.46/2009 e si è sostanziata con il rilascio di svariate decine di pareri resi nel corso delle gare e nella stipula dei contratti per la realizzazione del progetto CASE.
Si tratta dunque di una innovazione significativa nelle modalità di erogazione della vigilanza.
Tale vigilanza sembra un giusto contrappeso ad un approccio altrettanto innovativo della Protezione Civile (cfr. progetto CASE nel sito istituzionale): per ottenere la massima celerità nella esecuzione degli alloggi, è stata operata la disaggregazione degli appalti per eseguire progetti invece unitari; così rompendo, almeno in parte, il rigido principio del divieto di frazionamento degli appalti presente come noto nell’ordinamento dei lavori pubblici (cfr. art. .. del codice). In breve, distinti soggetti realizzano: gli scavi, le piastre interrate (con fornitori di cls e di acciaio), i pilastri in acciaio, i dissipatori sismici, le abitazioni in elevazione, le urbanizzazioni; gli arredamenti. Con l’onere del Commissario delegato di operare esso stesso il coordinamento della esecuzione dei vari contratti, facendo ipotizzare una funzione non lontana dalla quella del Contraente Generale, nella veste di “non esecutore diretto”.
La PC ha bilanciato il cennato frazionamento, rinunciando a gran parte delle deroghe concesse dall’Ordinanza del PCM n.3753 del 6.04.2009, in virtù della quale, con riferimento ai contratti pubblici di lavori, è possibile derogare, in sintesi, alle seguenti norme:
– D.Lgs. n.163/2006: artt. 6, 7, 9, 11, 53, 54, 55, 56, 57, 62, 63, 67, 68, 70, 71, 72, 75, 76, 77, 80, 81, 82, 83, 84, 88, 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 111, 112, 118, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 132, 133, 141, 144, 145, 241 e 243;
– DPR n.554/99 ..;
– L. 241/90: artt.7, 8, 9, 10, 10-bis, 11, 14, 14 bis, 14 ter, 14 quater e 16;
– DPR n.327 del 2001: artt. 6, 7, 9, 10, 11, 12, 15, 18, 19, 22 bis, 23 e 49.
Anzi, la PC ha rafforzato taluni controlli in tema di sub-appalti e forniture di cui all’art.118 del codice.
Infine, l’art.2 del codice non è tra gli articoli derogati: restano pertanto le prerogative generali dell’Autorità di esercitare la vigilanza come per tutti i contratti al fine di tutelare i principi della libera concorrenza.

2.1. Il monitoraggio finanziario

Una particolare forma di vigilanza ex ante è il monitoraggio finanziario dei contratti pubblici. La tracciabilità di tali flussi, dal committente all’esecutore, ai fornitori e a tutti i contratti derivati, di qualsiasi importo, assicura la trasparenza delle movimentazioni finanziarie e impedisce, in via preventiva e deterrente, l’inserimento ai vari possibili livelli, di soggetti malavitosi.
L’esperienza CASGO in tale ambito, insieme alla tematica del controllo antimafia, ha già portato alle linee guida elaborate ai sensi dell’art.176, comma 3, lett. e), del D.Lgs. n.163/2006, approvate con Delibera CIPE del 27.3.2008, n.50, integrata dalla delibera del 18.12.2008, n.107, per il progetto finanziato per la realizzazione della Metro C di Roma.
L’art.16, comma 5, del d.l. n.39/2009 (GURI dell’8.7.2009, n.156), ha previsto anche per le opere di ricostruzione post terremoto del 6.4.2009, la tracciabilità dei flussi finanziari relativi sia ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sia delle erogazioni ai privati di provvidenze pubbliche, sulla base delle linee guida di CASGO.
Le linee guida CASGO sono di imminente recepimento in un apposito DPCM. Nel seguito una sintesi delle varie misure.

Il monitoraggio finanziario nelle linee guida
Il tracciamento finanziario è garantito se i tutti soggetti accendono un conto dedicato al progetto CASE (da riportare nella intestazione del conto), per gli incassi e i pagamenti, di qualsiasi importo a parte le piccole spese di cantiere, da e verso altri conti dedicati, connessi all’esecuzione del contratto e subcontratto, quali: Committenti; Noleggi a freddo o a caldo; Forniture di ferro, calcestruzzo, cemento, inerti ..; Altre forniture; Trasporti; Espropri; Guardiania; Spese di cantiere, compreso mense e pulizie; Affidamenti lavori; Factor; Scavo e movimento di terra; Smaltimento terra; Smaltimento rifiuti.
E verso conti non dedicati: Stipendi; Manodopera; Spese generali; Immobilizzazioni; Consulenze legali, tecniche, ecc; Imposte e tasse; Assicurazioni e fideiussioni; Contributi INPS, INAIL, Cassa Edile; Gestori e fornitori di pubblici servizi.
I mezzi di pagamento dovranno consentire la tracciabilità ed è escluso solo il contante (è suggerito il bonifico bancario, postale, on-line).
Nella causale sarà riportato un primo unico marcatore (CUP) e un secondo marcatore di contratto di una codifica prestabilita dalla Protezione Civile e dal Tesoro.
In caso di inadempimento, le linee guida prevedono la sanzione della perdita del contratto, associata ad una penale del 10 % della transazione avvenuta.
Il monitoraggio è attuato dagli Organi di Polizia specializzati mediante un accesso alle banche e istituti finanziari sede dei conti dedicati, in virtù dei poteri “alto commissariali” loro assegnati.
Vi è però da segnalare la differenza tra il monitoraggio nella ricostruzione post sisma e quello previsto nel protocollo di intesa con la Metro C SpA. In quest’ultima opera il protocollo è sottoscritto anche dall’ABI e dalla CBI, organismi bancari nazionali e sovranazionali, già deputati alla centralizzazione di tutti i movimenti finanziari, pertanto direttamente consultabili.
Mentre, non essendo praticabile nella ricostruzione un simile protocollo, la consultazione va fatta in tutti gli istituti.
Per esercitare il monitoraggio, nei contratti pubblici di lavori, deve prevedersi apposita clausola del monitoraggio e soprattutto del conseguente obbligo di accendere un conto dedicato da parte dei vari soggetti esecutori, facendone previsione nel bando di gara o nella lettera d’invito; tale onere non è lesivo della libera concorrenza.
Le linee guida – di cui all’art.16, d.l. 28.4.2009, n.39 – riguardano anche la tematica antimafia (comma 4).

La certificazione antimafia nelle linee guida
Il prefetto di L’Aquila, in deroga all’art.4 del D.L.vo n.490/92 e DPR n.252/98, accede al sistema SDI (sistema dati interforze) e verifica la eventuale ricorrenza delle sole cause ostative dell’art.10, comma 7, lett. a) e b), del citato DPR n.252/98, e rilascia la c.d. liberatoria antimafia. Non verifica anche le cause ostative della lett. c), rinviate ad un successivo accertamento. In altre parole, nello speciale regime derogatorio previsto dalle linee-guida di CASGO, le verifiche tramite accesso allo SDI sono immediate per le cause ostative di cui alle lettere a) e b), mentre per quelle riconducibili alla lettera c), tale accertamento, molto più complesso e più pesante, è in funzione di un possibile, eventuale (nel senso, se ricorrono o no le condizioni) ritiro della liberatoria.
L’accertamento del prefetto di cause comunque interdittive (art.10, comma 7 lett. a), b) e c), DPR n.252/98), comporta la perdita del contratto (di qualunque livello si tratti) e due sanzioni: una penale pecuniaria fissa del 5 % del contratto, posta a ristoro dell’onere di sostituzione del soggetto colpito dall’interdittiva antimafia; la comunicazione all’Autorità ai fini dell’aggiornamento del casellario informatico (cfr. det. n.1 del 10.1.2008).
Per la risoluzione contrattuale conseguente alla lett. c), dato il carattere indiziario di tali fattispecie, le linee guida richiamano le cautele da osservare e gli elementi da ponderare, discendenti dalle pronunce del CS (cfr. comma 2 linee guida): attualità; adeguatezza e pregnanza; rilevanza).

Oneri della PC sulla certificazione antimafia
La Protezione civile, quale amministrazione aggiudicatrice, deve curare l’anagrafe degli esecutori con i seguenti elementi: 1) individuazione dell’esecutore; 2) tipologia del contratto, subcontratto o sub-appalto; 3) annotazioni sull’assetto societario e manageriale dell’esecutore e modiche..; 4) annotazioni sulla eventuale perdita del contratto, subcontratto, sub-appalto; 5) indicazione del conto dedicato.

2.2. L’istituzione delle “white list”

In sede di conversione in legge del d.l. 28.4.2009, n.39, su proposta dell’ANCE, l’art.16, comma 5, è stato integrato nel testo della legge 24.6.2009, n.77, con la previsione di “elenchi di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di infiltrazione mafiosa”, tenuti presso il prefetto territorialmente competente cui “possono” rivolgersi gli esecutori di lavori oggetto del decreto.
Secondo una prima proposta, gli elenchi dovrebbero riguardare le seguenti attività: estrazione mineraria; forniture di calcestruzzo; fornitura di bitume; rimozione e smaltimento di rifiuti attività di cantiere. Le scelte sugli elenchi, così come tutti gli aspetti operativi della relativa tenuta, sono rimesse al DPCM di imminente emanazione.
Nella chiusura del comma 5 si aggiunge: il Governo presenta una relazione semestrale alle Camere concernente l’applicazione delle disposizioni del presente comma (comma nel quale si trova anche la previsione del monitoraggio finanziario prima visto). Dunque, l’attività di referto, deve intendersi riferita alle due misure tra le quali, come appare evidente, vi è una relazione.
Il CASGO, interessato dall’ANCE, ha ritenuto di fornire un proprio avviso sulla innovazione, di tenore non negativo e con una serie di limitazioni e precisazioni.
Un primo aspetto della norma riguarda la lettura da dare in ordine al radicamento territoriale degli elenchi: se cioè gli elenchi debbano essere istituti presso la prefettura di L’Aquila (o anche presso le altre prefetture o presso tutte le prefetture della regione Abruzzo), oppure se l’espressione “prefetto territorialmente competente” debba riferirsi alla prefettura presso la quale ha sede legale l’operatore economico interessato all’iscrizione negli elenchi.
Tale possibile seconda lettura, troverebbe infatti la sua fondatezza nell’art.3, comma 1, del DPR n.252 del 1998, laddove si fa riferimento, per le comunicazioni antimafia, ai casi nei quali tale comunicazione venga richiesta direttamente dal “soggetto privato interessato”.
In breve, sul punto, si è ritenuto fondata la prima tesi di istituire gli elenchi nel territorio colpito dal sisma data la marcata territorialità del provvedimento normativo in esame (legge n.77/09); segnatamente, nelle tre provincie di L’Aquila, Teramo e Chieti attesa la formale elencazione dei comuni danneggiati dal sisma del 6.4.2009 operata dalla Protezione Civile con Ordinanza del 9 aprile 2009, n.3754.
E anche di escludere, ai fini della interpretazione della competenza territoriale, la ubicazione della sede legale dell’operatore economico, interpretazione con la quale si giungerebbe a istituire elenchi in tutte le prefetture, con violazione del principio di adeguatezza: infatti, la gravosità della gestione degli elenchi, indistintamente da parte di tutte le prefetture, senza riguardo alle effettive esigenze territoriali – la ricostruzione interessa pur sempre un’area limitata geograficamente – prodotte dall’evento sismico.
Come secondo punto rilevante della norma, occorre verificare se l’istituzione di tali elenchi possa trasformarsi in una limitazione del principio della libera concorrenza di cui al richiamato art.2, del D.Lgs. n.163/2006, a sfavore degli operatori aventi la sede legale – ma anche e soprattutto operativa – distante dai territori interessati dalla ricostruzione.
A tale preoccupazione si ovvia agevolmente: primo perché la norma già contiene l’espressione di una facoltà – possono – e non di un obbligo, di avvalersi di operatori iscritti negli elenchi; in secondo luogo, assicurando la possibilità a qualsiasi operatore, ovunque stabilito, dunque in ipotesi anche all’estero, di ottenere, qualora dotato dei requisiti richiesti, l’iscrizione negli elenchi delle tre prefetture. L’iscrizione deve poter essere richiesta in qualsiasi momento (cfr. per analogia comma 8, art.45, del codice).
A corollario va rimarcato, con la dovuta chiarezza, l’impossibilità di prevedere nei bandi di gara o nelle lettere d’invito, l’obbligo dei concorrenti, di assumere le forniture di cui necessita il contratto d’appalto dagli iscritti nelle liste di cui trattasi. Diversamente, si pone in essere una procedura di selezione dell’aggiudicatario in evidente contrasto con il codice e con i principi del diritto comunitario di non discriminazione e della libera concorrenza.
Complementare e, per taluni aspetti diversa, è anche la domanda se, lo status di un operatore iscritto negli elenchi, possa essere valorizzato dalle stazioni appaltanti (qui Commissari delegati) dal punto di vista dei requisiti di ammissione alle gare o, ancora, essere considerato un aspetto reputazionale del concorrente e come tale valutabile nell’ambito del criterio di aggiudicazione della offerta economicamente più vantaggiosa.
Quanto al primo aspetto, iscrizione come requisito di ammissione, coerentemente, non può farsi luogo all’impiego degli elenchi. Ma ciò non pare altrettanto ovvio ai fini dell’assegnazione di un punteggio in sede di valutazione delle offerte, all’esecutore disponibile ad avvalersi di un soggetto iscritto, o direttamente ad un iscritto se questi partecipi ad una gara.
A tal proposito, la recente sentenza del CS, Sez. VI, 29.4.2008, n.2770, non sembra precludere la possibilità di assegnare un punteggio anche ad un elemento soggettivo del concorrente – mentre vi è consolidata giurisprudenza, originatasi dagli indirizzi comunitari, contraria alla commistione tra elementi soggettivi di qualificazione del concorrente e oggettivi attinenti l’offerta – qualora tale elemento si proietti in via sostanziale sulla attendibilità dell’offerta. In essa si legge: “In generale non deve enfatizzarsi il rischio di commistione tra profili soggettivi e oggettivi. Tenerli distinti, cioè, non significa ignorare che, trattandosi di organizzazioni aziendali, determinate caratteristiche dell’impresa – tanto più quando specifiche rispetto all’oggetto dell’appalto – possano proiettarsi sulla consistenza dell’offerta“.
Nel caso in esame, invero, stante la spiccata tendenza della norma, a evitare addirittura il rischio, tutto potenziale, di avvalersi di soggetti mafiosi, appare ragionevole riconoscere un quid pluris agli operatori disponibili ad accettare, su base volontaria, una serie di condizioni più onerose sul proprio modo di operare.
Un esempio appare calzante a proposito del possesso della certificazione di qualità ISO 9001, cui veniva riservato nell’appalto concorso, un punteggio aggiuntivo rispetto ai concorrenti invece sprovvisti; oltre alla sensibile riduzione della cauzione contrattale del 2 %, quest’ultima tuttora applicabile. In altre parole, la qualità è esiziale per stringere contratti con la P.A.
Analogamente si perviene alla conclusione sopra prospettata, se ci si interroga sulla funzione degli elenchi: evitare l’interruzione dei lavori qualora il contraente – esecutore – sia privato del proprio fornitore perché raggiunto da una comunicazione antimafia positiva ai sensi dell’art.10 del DPR n.252 del 1998; lavori la cui celerità (e continuità) diventa nelle aree devastate dal sisma una questione sociale per l’urgente reinserimento delle popolazioni nei luoghi di residenza e di lavoro in vista della stagione invernale particolarmente rigida in quel territorio.
La valutazione reputazionale dell’iscrizione, sembra peraltro coerente con l’art.2, comma 2, del D.Lgs. n.163/2006, laddove il principio di economicità può anche essere subordinato a criteri ispirati a esigenze sociali, della salute e dello sviluppo sostenibile. Come dire: assegnare un punteggio non eccessivo (ad esempio il 5 %) al possesso dell’iscrizione, comporta la rinuncia della s.a. ad un’aliquota di punteggio, rispetto al 100 %, non destinabile al prezzo o alla qualità tecnica dell’offerta, di accettabile entità. Ne sembrano violati i principi della parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, laddove qualsiasi operatore possa iscriversi negli elenchi.
Naturalmente, un vantaggio delle imprese locali a iscriversi negli elenchi può esservi, ma tale vantaggio è stato assegnato dagli eventi e nessuna norma può eliminarlo. In proposito è utile il parallelo con il parere reso dalla Corte di Giustizia europea (su richiesta del CS, sez. V, 7.2.2006, n.489) sulla esclusione automatica nel criterio di aggiudicazione del prezzo più basso (cfr. art.86, comma 1, codice). La Corte ha raccomandato, tra altre importanti condizioni, di limitare l’esclusione automatica delle offerte sotto la soglia di anomalia, a quegli appalti non di interesse frontaliero (cfr. permanenza nuove soglie art.122 e 124 del codice, dopo novella terzo correttivo): appunto, qualora gli appalti siano territorialmente non appetibili agli operatori stranieri. Come risultano i territori colpiti dal sisma del 6.4.2009 rispetto ad altri territori italiani, qualora si debbano fornire inerti, calcestruzzi, ecc.; cioè materiali non gestibili a grandi distanze, per comprensibili ragioni tecniche legate al tempo di presa, alla costruzione di impianti di frantumazione vicini alle cave, ecc.
Per affrontare il tema dei requisiti per l’iscrizione, occorre per chiarezza ribadire quale sia il livello contrattuale nel quale si inserisce l’operatore degli elenchi: si tratta di una forma contrattuale derivata, non intercorrente con la stazione appaltante, bensì con il contraente della s.a., forma per la quale nell’ordinamento non sussistono presidi di prevenzione antimafia.
Partiamo dalla finalità della norma: essa vuole garantire l’assenza del rischio di inquinamento mafioso degli operatori iscritti e altresì la permanenza di tali qualità.
Nel vigente ordinamento, l’attestazione di una tale qualità in capo ad un soggetto può essere prodotta solo dal rilascio di una “liberatoria” antimafia ai sensi dell’art.10, comma 7, lett. a), b) e c), del DPR n.252/1998 e art. 4 del DLgs. n.490/1994. Tali disposizioni riguardano infatti accertamenti circa la presenza eventuale di “tentativi di infiltrazione mafiosa” per evitare, in funzione anticipatoria, situazioni di pericolo.
Se gli accertamenti disposti dal prefetto danno esito negativo, questi rilascia una certificazione liberatoria da leggere come assenza di una tale situazione di infiltrazione. Con la seguente intesa: il prefetto deputato al rilascio della liberatoria, sia quello competente territorialmente in base alla sede legale dell’operatore.
Il CASGO, ha pertanto ritenuto la liberatoria di cui all’art.10 del DPR n.252/98, l’elemento normativo di riferimento cui ancorare la presunzione di non ricorrenza del rischio di inquinamento mafioso. Da qui l’esonero degli esecutori, dall’onere della richiesta di attestazione antimafia ai soggetti prescelti per le forniture.
Tuttavia, attesa la specificità del requisito di qualità prescritto dalla norma, si è altresì argomentato, per l’iscrizione negli elenchi, sulla necessità di doversi integrare il requisito della liberatoria con la disponibilità dell’operatore a sottostare alle linee guida per il tracciamento finanziario dei contratti, da prevedersi nel subcontratto con l’esecutore; infatti, pur in presenza di liberatoria, ma senza la disponibilità al tracciamento, verrebbe meno un indice molto importante sulla trasparenza dell’operato del soggetto iscritto.
L’iscritto dovrà inoltre produrre periodicamente – in analogia agli elenchi dell’art.45 del codice – dichiarazioni e atti significativi, pena la decadenza dall’elenco: certificato della CCIA, mutamenti societari, cambio di direttore tecnico, o altri elementi equivalenti ai requisiti di attestazione di qualificazione, ecc., con l’obbligo altresì di richiedere una nuova liberatoria alla prefettura di appartenenza territoriale.
Gli stessi esecutori forniranno rispettivamente alle tre prefetture dove sono tenuti gli elenchi, i nominativi dei fornitori e i relativi contratti stipulati.
Sono stati infine prospettati da CASGO i casi di decadenza dall’iscrizione come segue: per avvenuto ritiro della liberatoria; per il mancato aggiornamento trimestrale dei dati accennati; per la violazione degli obblighi connessi al tracciamento finanziario.
Gli elenchi di cui trattasi, non si intersecano con gli elenchi di prestatori di servizi e forniture istituiti nell’art.45 del codice (già art.18, D.Lgs. n.358/1992). All’iscrizione non corrisponde alcuna presunzione di idoneità sotto profili tecnici, dunque alla prestazione richiesta dall’esecutore, diversamente dall’iscrizione negli elenchi di cui all’art. 45, comma 2, del codice, dove l’iscrizione attesta stringenti requisiti soggettivi e oggettivi dell’operatore (artt. 38, 41 e 42). E’ stato già detto, ma è bene ancora ribadire, questa volta in analogia al comma 4, art.45, del codice, l’iscrizione negli elenchi non può essere imposta agli operatori.
E’ invece ragionevole presupporre la sussistenza di un obbligo in capo alla prefettura, di comunicazione all’Autorità dei casi di perdita dell’iscrizione per revoca della liberatoria, ai fini dell’aggiornamento del casellario informatico delle imprese, ovvero della iscrizione in capo al soggetto inadempiente delle c.d. annotazioni.
Una ultima considerazione va fatta sui contratti privati poiché la possibilità della penetrazione mafiosa si pone certamente anche in tale ambito: basti pensare all’orami imminente e ricco comparto economico rappresentato dalla “ricostruzione pesante” dell’edilizia privata (cfr. Ordinanza del PCM n.3790 del 9.7.2009, per gli edifici classificati dalla PC nella cat. “E”).
Per le medesime argomentazioni viste, anche in tale comparto privato, si è ritenuto applicabile, sempre su base volontaria, l’impiego di fornitori iscritti negli elenchi, in quanto trattasi di interventi da realizzare con finanziamenti pubblici in conto capitale ecc. Salvo qui la necessità di definire anche, e in via preliminare, quali requisiti debba possedere, sotto il profilo della prevenzione antimafia, l’esecutore principale dell’opera di ricostruzione dei privati.

3. Conclusioni

La Protezione Civile ha messo in campo misure preventive per il controllo delle opere di ricostruzione, improntate all’innovazione, all’efficacia e alla completezza.
Sarà interessante analizzarne tra un anno gli effetti nel mercato della ricostruzione, per estendere le misure auspicabilmente a tutti i contratti pubblici.

(pubblicato il 5.8.2009)

Note

L'articolo Vigilanza, monitoraggio finanziario e <i>white-list</i> nella ricostruzione post sisma del 6.4.2009 proviene da Giustamm.

1. La Corte costituzionale, con la sentenza in commento, riaffronta il tema della disciplina delle Comunità montane, dopo averne già precisato, in passato, la natura giuridica e la collocazione nell’ambito dell’attuale sistema delle autonomie locali.
Nel caso di specie, la Corte coglie l’occasione per ritornare sul punto decidendo sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi da 17 a 22, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), promossa dalla Regione Toscana e dalla Regione Veneto. La normativa censurata ha ad oggetto il riordino delle Comunità montane, con finalità di riduzione, a regime, della spesa corrente per il funzionamento di tali enti per un importo pari almeno ad un terzo della quota del fondo ordinario assegnata per l’anno 2007 alle Comunità montane presenti nella Regione.
Per entrambe le ricorrenti, il punto centrale del dubbio di costituzionalità è costituito, in sintesi, dalla asserita lesione della loro potestà legislativa e dalla assenza di titoli di legittimazione dello Stato ad adottare la disciplina in esame, dettata in violazione degli artt. 3, 97, 117, terzo, quarto e sesto comma, 118, 119 e 127 della Costituzione, oltre che del principio di leale collaborazione.
In particolare, il citato comma 17 prevede che «le Regioni, al fine di concorrere agli obiettivi di contenimento della spesa pubblica, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, provvedono con proprie leggi, sentiti i consigli delle autonomie locali, al riordino della disciplina delle Comunità montane, ad integrazione di quanto previsto dall’articolo 27 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, in modo da ridurre a regime la spesa corrente per il funzionamento delle comunità montane stesse per un importo pari almeno ad un terzo della quota del fondo ordinario di cui al comma 16, assegnata per l’anno 2007 all’insieme delle Comunità montane presenti nella Regione»[1].
Il successivo comma 18, individua poi, i principi fondamentali[2] di cui le Regioni devono tener conto nell’adozione delle leggi regionali di cui al comma 17.
Gli effetti della mancata attuazione, da parte delle Regioni, di quanto previsto da quest’ultimo comma, vale a dire nella ipotesi in cui le Regioni non provvedano, nei termini prescritti, al riordino delle Comunità montane sulla base di criteri indicati nel comma 18 e dunque non sia raggiunto l’obiettivo di riduzione della spesa “storica” per l’insieme di tali enti previsti nel territorio di ciascuna Regione, sono disciplinati nei commi 20 e 22.
Tali effetti si concretizzano, secondo quanto previsto dal comma 20, nella cessazione dell’appartenenza alle Comunità montane dei Comuni capoluogo di provincia, dei Comuni costieri e di quelli con popolazione superiore a 20.000 abitanti e nella soppressione automatica delle Comunità montane nelle quali più della metà dei Comuni non siano situati al di sopra di una certa quota di altitudine sopra il livello del mare, specificamente individuata dal medesimo comma, e delle Comunità montane che risultino costituite da meno di cinque comuni[3].
Il successivo comma 22, invece, disciplina gli aspetti relativi alla fase successiva alla soppressione delle Comunità montane, disponendo che «le Regioni provvedono a disciplinare gli effetti conseguenti all’applicazione delle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 20 ed in particolare alla soppressione delle comunità montane, anche con riguardo alla ripartizione delle risorse umane, finanziarie e strumentali, facendo salvi i rapporti di lavoro a tempo indeterminato esistenti alla data di entrata in vigore della presente legge. Sino all’adozione o comunque in mancanza delle predette discipline regionali, i comuni succedono alla comunità montana soppressa in tutti i rapporti giuridici e ad ogni altro effetto, anche processuale, ed in relazione alle obbligazioni si applicano i princípi della solidarietà attiva e passiva».
La Corte costituzionale, prima di decidere in ordine alle singole censure prospettate, rinviene innanzitutto un autonomo titolo di legittimazione della impugnata normativa statale nella potestà legislativa dello Stato relativa alla armonizzazione dei bilanci pubblici ed al coordinamento della finanza pubblica, di cui all’art. 117, terzo comma, Cost.
Il giudice costituzionale, infatti, dopo aver ricordato che «non è di ostacolo all’adozione dei princípi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica la circostanza che la normativa contestata verta in un ambito materiale, qual è quello relativo all’ordinamento delle comunità montane, rimesso alla potestà legislativa residuale delle Regioni», sostiene che l’ordinamento delle Comunità montane non costituisce l’oggetto principale della normativa statale in esame, ma rappresenta il settore in cui devono operare strumenti e modalità per pervenire alla prevista riduzione della spesa pubblica corrente, cui è conseguenzialmente ancorato il riordino degli enti in questione.
Sulla base di tali considerazioni, la Corte ritiene non fondate le censure relative al comma 17, in quanto le relative disposizioni «costituiscono effettivamente espressione di princípi fondamentali della materia del coordinamento della finanza pubblica», dato il loro scopo di contribuire, su un piano generale, al contenimento della spesa pubblica nel quadro della manovra finanziaria per l’anno 2008. In ragione di ciò, quanto disposto dal comma in questione «non comporta, di per sé, una indebita invasione dell’area riservata dall’art. 119 Cost. all’autonomia delle Regioni e degli enti locali, cui la legge statale può legittimamente prescrivere criteri ed obiettivi».
Diversamente, la Corte ritiene illegittimi i commi 20 e 22 dell’art. 2 della legge finanziaria, i quali contengono, invece, «una disciplina di dettaglio ed autoapplicativa che non può essere ricondotta all’alveo dei princípi fondamentali della materia del coordinamento della finanza pubblica». Infatti, la prima disposizione non lascia alle Regioni alcuno spazio di autonoma scelta e dispone, in via principale, direttamente la conseguenza, anche molto incisiva, della soppressione delle Comunità che si trovino nelle specifiche e puntuali condizioni previste dalla legge statale. Ciò vale ugualmente per il successivo comma 22, giudicato invasivo di ambiti di autonomia delle Regioni, in quanto alle stesse «deve essere riconosciuto il potere di disciplinare direttamente e, appunto, in autonomia gli aspetti relativi alla fase successiva alla soppressione delle comunità montane, in particolare per quanto concerne la successione dei comuni alla comunità montana soppressa nei rapporti giuridici riferiti a quest’ultima, con specifico riguardo, tra l’altro, ai rapporti di lavoro a tempo indeterminato dei dipendenti».
In conclusione, queste ultime disposizioni impugnate, sono dichiarate costituzionalmente illegittime per violazione dell’art. 117 Cost., «in quanto determinano un vulnus alle prerogative di autonomia costituzionale delle Regioni».
Messi in evidenza gli aspetti della pronuncia in esame di nostro interesse, prima di tirarne le conseguenze in ordine alla questione della soppressione delle Comunità montane, è opportuno ripercorrere brevemente l’evoluzione della legislazione in materia di tali enti ed il quadro della giurisprudenza costituzionale consolidatosi precedentemente alla sentenza in commento.

2. L’evoluzione della legislazione relativa alla Comunità montana si caratterizza per il riconoscimento alla stessa della natura di ente autonomo, quale proiezione dei Comuni che ad essa fanno capo[4].
Ciò risulta evidente fin dalla loro istituzione – quali enti di diritto pubblico – ad opera della legge 3 dicembre 1971, n. 1102 recante “Nuove norme per lo sviluppo della montagna”[5].
L’art. 4 di tale legge ne prevedeva la costituzione in base a legge regionale, la quale avrebbe dovuto anche stabilire «le norme cui le Comunità montane dovranno attenersi: a) nella formulazione degli statuti; b) nell’articolazione e composizione dei propri organi; c) nella preparazione dei piani zonali e dei programmi annuali; d) nei rapporti con gli altri enti operanti nel territorio». La Regione era altresì competente, secondo la medesima normativa, a delimitare le zone e indicare i Comuni chiamati a costituire le Comunità montane; determinare i criteri per ripartire tra le Comunità i fondi assegnati o altrimenti disponibili ai fini della presente legge; approvare gli statuti delle singole Comunità; coordinare ed approvare i piani zonali; regolare i rapporti tra Comunità ed altri enti operanti nel territorio regionale.
La successiva normativa ha poi specificato quale sia la natura giuridica delle Comunità montane, qualificandole, dapprima, quali «unioni montane» (art. 28 della legge n. 142 del 1990, come modificato dall’art. 7, comma 1, della legge 3 agosto 1999, n. 265, recante “Disposizioni in materia di autonomia e ordinamento degli enti locali, nonché modifiche alla legge 8 giugno 1990, n. 142”) e, successivamente, quali «unioni di comuni, enti locali costituiti fra comuni montani» (art. 27, comma 1, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che reca “Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”).
La disciplina appena richiamata pone in evidenza l’autonomia di tali enti (non solo dalle Regioni, ma anche) dai Comuni, come dimostra, tra l’altro, l’espressa attribuzione agli stessi della potestà statutaria e regolamentare, prevista espressamente dall’art. 4, comma 5, della legge 5 giugno 2003, n. 131, recante “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3”.
Per ciò che concerne la competenza legislativa in tale materia, il citato art. 27, comma 3, del d.lgs. n. 267 del 2000 afferma che «La costituzione della comunità montana avviene con provvedimento del presidente della Giunta regionale». Il successivo comma 4 demanda poi alla legge regionale la disciplina delle Comunità montane con specifico riferimento: a) alle modalità di approvazione dello statuto; b) alle procedure di concertazione; c) alla disciplina dei piani zonali e dei programmi annuali; d) ai criteri di ripartizione tra le Comunità montane dei finanziamenti regionali e di quelli dell’Unione europea; e) ai rapporti con gli altri enti operanti nel territorio.
In sintesi, dal vigente quadro legislativo deriva che la disciplina delle Comunità montane è affidata alla competenza della Regione. A conferma di ciò, la Corte costituzionale, nella vigenza del nuovo Titolo V della parte seconda della Costituzione, ha avuto modo di affermare che la disciplina degli enti in questione, pur in presenza della loro qualificazione come enti locali contenuta nel d.lgs. n. 267 del 2000, rientra nella competenza legislativa residuale delle Regioni ai sensi dell’art. 117, quarto comma, Cost., con la conseguenza, tra l’altro, che non può trovare applicazione la disposizione di cui all’art. 117, terzo comma, ultima parte, la quale presuppone, invece, che si verta in materie di legislazione concorrente.
Tale orientamento della Corte costituzionale sul punto merita un approfondimento ulteriore.

3. La Corte costituzionale, già a partire dalla sentenza n. 219 del 2001[6], aveva affermato la riserva di competenza esistente a favore della potestà legislativa delle Regioni, in materia di Comunità montane.
Nella fattispecie, si trattava di un ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri contro la previsione di una delibera legislativa della Regione Friuli-Venezia Giulia, la quale disponeva la soppressione delle Comunità presenti sul territorio[7]. Il ricorrente sosteneva l’inesistenza di un potere regionale rivolto alla soppressione di tali enti, in quanto dagli artt. 28 (come sostituito dall’art. 7 della legge n. 265 del 1999) e 29 della legge n. 142 del 1990 (ora, artt. 27 e 28 del decreto legislativo n. 267 del 2000), si dovrebbe trarre un principio generale dell’ordinamento, o una norma fondamentale di riforma economico-sociale, che fisserebbe le Comunità montane come elementi costitutivi necessari dell’ordinamento degli enti locali.
A fronte di tali argomentazioni, la Corte, pur riconoscendo che esse rientrano nel novero degli enti locali, ne ha affermato la natura di ente non costituzionalmente necessario. L’introduzione delle stesse nell’ordinamento degli enti locali, infatti, costituisce semplicemente una «misura di razionalizzazione della rete delle autonomie comunali, per l’esercizio in comune di funzioni che malamente sarebbero gestite da enti troppo frammentati sul territorio montano». Tale misura organizzativa è qualificata dalla Corte come «idonea a essere sostituita da altra, una volta ritenuta insussistente la ragione della sua previsione», in quanto le Comunità montane sarebbero soltanto uno dei possibili strumenti di organizzazione del territorio, previsti nell’ambito del sistema dei poteri locali, le cui funzioni, di per sé, ben potrebbero essere «allocate altrimenti, in base alle particolarità delle situazioni locali, apprezzate dal legislatore regionale nell’esercizio discrezionale del suo potere legislativo in tema di ordinamento degli enti locali, senza che da ciò l’esercizio di tali funzioni possa dirsi compromesso».
La riprova di tale carattere strumentale e non essenziale della Comunità montana discende non solo dalla previsione contenuta nel comma 6 dello stesso art. 27 del decreto legislativo n. 267 del 2000, il quale dispone lo scioglimento della Comunità stessa da parte della legge regionale, una volta operata la «fusione» dei Comuni che ne facevano parte, ma anche dal fatto che la Regione siciliana ha proceduto nel 1986 alla soppressione delle Comunità montane, create con la legge regionale 30 novembre 1974, n. 38 (Ordinamento e funzionamento delle Comunità montane), nell’esercizio della propria competenza legislativa esclusiva.
Se ciò può valere per le Regioni ad autonomia speciale, lo stesso può affermarsi per quelle ordinarie alla luce della successiva giurisprudenza della Corte. Quest’ultima, in particolare nella sentenza n. 244 del 2005, ribadisce che la disciplina delle Comunità montane, pur in presenza della loro qualificazione come enti locali contenuta nel d.lgs. n. 267 del 2000, rientra nella competenza legislativa residuale delle Regioni ai sensi dell’art. 117, quarto comma, della Costituzione. Nella medesima pronuncia, inoltre, il giudice costituzionale ritiene inconferente il richiamo operato dal giudice a quo, in materia di riordino delle Comunità, sia all’art. 114 che all’art. 117, secondo comma, lettera p) della Costituzione[8], sulla base dell’assunto che entrambe le disposizioni non contemplano le Comunità montane tra i soggetti di autonomia destinatari del precetto in esse contenuto[9]. Ciò è stato più volte ribadito dalla stessa Corte[10], fino alla sentenza in commento, nella quale chiaramente si afferma che, a giustificazione dell’intervento legislativo dello Stato in materia di Comunità montane, «non può essere invocato l’art. 117, secondo comma, lettera p), Cost., nella parte in cui assegna alla competenza esclusiva statale la materia relativa a «legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane», atteso che il riferimento a detti enti deve ritenersi tassativo, mentre nella suddetta elencazione manca ogni riferimento alle comunità montane». Allo stesso modo, inconferente deve ritenersi il richiamo al citato art. 114, sempre per via del carattere tassativo dell’enunciazione in esso contenuta, in riferimento al quale la Corte sottolinea che «l’art. 114 Cost. non contempla le comunità montane tra i soggetti di autonomia destinatari del precetto in esso contenuto e non è possibile delineare, a livello costituzionale, alcuna equiordinazione tra comuni e comunità montane».
Ricondotta la disciplina delle Comunità montane alla competenza esclusiva regionale, non resta che vedere a chi spetti – ed entro quali limiti – il potere di sopprimere tali enti.

4. Sul punto, già nella citata sentenza del 2001, la Corte aveva affermato che alla Regione compete «il potere di valutare le esigenze di coordinamento e di esercizio integrato delle funzioni degli enti locali e di prevedere, se del caso, gli strumenti congruenti allo scopo, compresa tra questi l’istituzione di altri enti locali non necessari, quali sono per l’appunto le comunità montane». A tale potere di apprezzamento è naturalmente legato, in maniera complementare, quello «di sopprimere quegli stessi enti, una volta ritenuta l’inutilità della loro sopravvivenza, ai fini per i quali siano stati istituiti».
Ciò è d’altronde ribadito anche nella decisione n. 237 del 2009, nella quale viene affermato semplicemente che «rientra nella potestà legislativa delle Regioni disporne anche, eventualmente, la soppressione».
Per ciò che riguarda i limiti a tale potere, alcune indicazioni possono essere tratte ancora dalla pronuncia n. 229 del 2001. La Corte, infatti, sulla base della constatazione per cui «tanto la concreta istituzione quanto la soppressione delle comunità montane comportano un’intromissione nell’originaria autonomia organizzativa e funzionale dei comuni interessati», afferma che «le determinazioni regionali relative alla creazione o alla soppressione delle comunità montane, per le conseguenze concrete che ne derivano sul modo di organizzarsi e sul modo di esercitarsi dell’autonomia comunale, debbano necessariamente coinvolgere gli stessi comuni interessati, con modalità che la legge regionale deve prevedere per assicurare la necessaria efficacia della partecipazione comunale».
Detto ciò, si può delineare un quadro conclusivo sulla soppressione degli enti in questione.
Risulta chiaro innanzitutto che soltanto la legge regionale potrebbe prevederla, in quanto la relativa disciplina non rientra né nella competenza legislativa esclusiva statale ex art. 117, secondo comma, lettera p) della Costituzione né in quella concorrente, bensì in quella residuale delle Regioni, ai sensi dell’art. 117, quarto comma, della Costituzione.
A riprova di ciò, la Corte ha infatti dichiarato incostituzionali, nella pronuncia in commento, proprio le disposizioni di cui all’art. 2, commi 20 e 22, delle legge finanziaria 2008 che prevedevano quale effetto automatico la soppressione delle Comunità.
Più problematico è capire se sia legittima una legislazione statale che demandi ad apposite leggi regionali tale effetto. Ora, se è vero che ciò è proprio quello che ha previsto l’art. 2, comma 17, della legge impugnata, prescrivendo alle Regioni il riordino della disciplina delle Comunità montane, al fine di concorrere agli obiettivi di contenimento della spesa pubblica, è pur vero che tale previsione non è stata dichiarata incostituzionale dalla Corte perché “coperta” dal principio fondamentale del coordinamento della finanza pubblica, riconosciuto quale fondamento della disposizione in esame e quale idoneo titolo di legittimazione dell’intervento statale in materia. Ragionevole sarebbe perciò dubitare della legittimità costituzionale di una eventuale disciplina statale che sia giustificata invece da una diversa ratio, quale per esempio da mere esigenze di semplificazione e razionalizzazione del sistema delle autonomie locali. Una legge statale che preveda l’automatica soppressione delle Comunità montane dettata sulla base di tali motivazioni, con ogni probabilità, non sarebbe sorretta, secondo la Corte costituzionale, da altrettanti principi fondamentali tali da poter giustificare una compressione degli spazi entro cui può esercitarsi la legislazione regionale.
Al di là di tale considerazione, in ogni caso, resterebbero i vincoli posti dalla Corte costituzionale consistenti nel necessario coinvolgimento dei Comuni interessati alla soppressione delle Comunità, che per tale ragione non potrebbe essere “consumata” in un unico atto di previsione legislativa, ma dovrebbe essere il risultato di un vero e proprio procedimento, relativamente al quale la legge regionale dovrebbe dettare le modalità di partecipazione delle autonomie comunali.
In sintesi, la strada da seguire sarebbe una legge regionale di soppressione che metta nel conto l’effettiva partecipazione dei Comuni coinvolti.
Non resta che osservare come le rigorose linee entro cui la giurisprudenza costituzionale ha confinato la disciplina in esame abbiano reso quanto meno tortuoso il percorso per sopprimere gli enti in questione. Eppure, le Comunità montane – al di là di ogni condivisibile considerazione circa la sostanziale inutilità e la dispendiosità di tali enti[11] – non sono previste in Costituzione, sono ritenute non costituzionalmente necessarie e della loro legittimità costituzionale si è addirittura autorevolmente dubitato[12].

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[1] In base a tale previsione normativa, sono state effettivamente emanate nel corso dell’anno 2008, le leggi regionali di riordino delle Comunità montane: in particolare, le Regioni Abruzzo, Basilicata, Calabria, Campania, Emilia Romagna, Lazio, Liguria, Lombardia, Marche, Molise, Piemonte, Toscana ed Umbria hanno con proprie leggi provveduto alla riduzione del numero di tali enti, i quali, a seguito di tale riordino risultano pari a 185, a fronte delle precedenti 300 comunità. Va precisato, però, che tale dato è relativo soltanto alle Regioni a statuto ordinario, dato che quelle a statuto speciale non sono obbligate dalla normativa nazionale della legge finanziaria 2008 sulla revisione delle Comunità montane in quanto autonome anche sotto il profilo della finanza corrente per gli enti locali. Si segnala, comunque, che la Sardegna aveva proceduto a sopprimere le preesistenti Comunità montane nel 2007 (ricostituendone successivamente 2 nuove) e che la Sicilia le ha soppresse con la legge n. 9 del 1986.
[2] Tali principi sono così individuati dal comma 18 dell’art. 2 della l. n. 244 del 2007: «a) riduzione del numero complessivo delle comunità montane, sulla base di indicatori fisico-geografici, demografici e socioeconomici e in particolare: della dimensione territoriale, della dimensione demografica, dell’indice di vecchiaia, del reddito medio pro capite, dell’acclività dei terreni, dell’altimetria del territorio comunale con riferimento all’arco alpino e alla dorsale appenninica, del livello dei servizi, della distanza dal capoluogo di provincia e delle attività produttive extra-agricole; b) riduzione del numero dei componenti degli organi rappresentativi delle comunità montane; c) riduzione delle indennità spettanti ai componenti degli organi delle comunità montane, in deroga a quanto previsto dall’articolo 82 del citato testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni».
[3] Precisamente, il comma 20 prescrive che: «in caso di mancata attuazione delle disposizioni di cui al comma 17 entro il termine ivi previsto, si producono i seguenti effetti: a) cessano di appartenere alle comunità montane i comuni capoluogo di provincia, i comuni costieri e quelli con popolazione superiore a 20.000 abitanti; b) sono soppresse le comunità montane nelle quali più della metà dei comuni non sono situati per almeno l’80 per cento della loro superficie al di sopra di 500 metri di altitudine sopra il livello del mare ovvero non sono comuni situati per almeno il 50 per cento della loro superficie al di sopra di 500 metri di altitudine sul livello del mare e nei quali il dislivello tra la quota altimetrica inferiore e la superiore non è minore di 500 metri; nelle regioni alpine il limite minimo di altitudine e il dislivello della quota altimetrica, di cui al periodo precedente, sono di 600 metri; c) sono altresì soppresse le comunità montane che, anche in conseguenza di quanto disposto nella lettera a), risultano costituite da meno di cinque comuni, fatti salvi i casi in cui per la conformazione e le caratteristiche del territorio non sia possibile procedere alla costituzione delle stesse con almeno cinque comuni, fermi restando gli obiettivi di risparmio; d) nelle rimanenti comunità montane, gli organi consiliari sono composti in modo da garantire la presenza delle minoranze, fermo restando che ciascun comune non può indicare più di un membro. A tal fine la base elettiva è costituita dall’assemblea di tutti i consiglieri dei comuni, che elegge i componenti dell’organo consiliare con voto limitato. Gli organi esecutivi sono composti al massimo da un terzo dei componenti l’organo consiliare».
[4] Per una panoramica dell’evoluzione legislativa in materia, cfr. Vandelli L., Il sistema delle autonomie locali, Bologna, Il Mulino, 2004, 70 ss.; più ampiamente v. Vandelli L. – Barusso E., Commenti al T.U. sull’ordinamento delle autonomie locali, Autonomie locali: disposizioni generali. Soggetti, I, Rimini, Maggioli Editore, 2004, 839 ss.
[5] Sull’applicazione di tale normativa, nella parte riguardante le Comunità montane, cfr. Corte cost. n. 212 del 1976; 307 del 1983; 293 del 1995. V., in particolare, le osservazioni della Corte nella prima sentenza citata, nella quale si mettono in evidenza gli aspetti peculiari della legge n. 1102 del 1971: l’ampio potere normativo demandato alla Regione per l’attuazione di tale legge; la competenza programmatoria di carattere generale, a livello zonale, e nel quadro della programmazione regionale, attribuita alla Comunità montana, quale strumento partecipativo della popolazione di un territorio delimitato anche con criteri socio-economici e non meramente geografici; la conseguenziale subordinazione all’attività programmatica della Comunità, degli interventi settoriali predisposti dagli altri enti operanti nel suo territorio.
[6] A commento della quale, v. Mainardis C., Quale spazio per la leale collaborazione fra Regioni ed enti locali?, in Le Regioni, 2002, n. 1, 150 ss.
[7] L’articolo impugnato era l’art. 2 della delibera legislativa della Regione Friuli-Venezia Giulia, approvata il 29 luglio 1999 e riapprovata dal Consiglio regionale sul rinvio del Governo il 1° febbraio 2000 (Indennizzo forfetario spettante ai Coordinatori dei servizi sociali, soppressione delle Comunità montane e modalità istruttorie delle domande di agevolazione per le iniziative finanziate dal Fondo regionale per lo sviluppo della montagna), il quale disponeva, al comma 1, che «le Comunità montane della Regione previste dalle attuali leggi regionali sono soppresse, con decorrenza dall’1 luglio 2000. Le relative funzioni saranno trasferite agli Enti individuati con successiva legge regionale da approvarsi entro il 29 febbraio 2000, la quale provvederà anche a disciplinare i rapporti patrimoniali ed economico-finanziari tra le Comunità montane e gli Enti interessati, nonché l’assegnazione del personale».
[8] Nel caso di specie, Il Tribunale amministrativo regionale per il Molise dubitava della legittimità costituzionale dell’art. 17 della legge della Regione Molise 8 luglio 2002, n. 12 (Riordino e ridefinizione delle comunità montane), in relazione agli artt. 3, 5, 97, 114, 117, secondo comma, lettera p), e 123 della Costituzione, nella parte in cui attribuisce «ai poteri del Presidente della Giunta regionale lo scioglimento, la sospensione e il commissariamento del consiglio della Comunità montana». Il giudice rimettente – partendo dal presupposto secondo cui alle Comunità montane si applicano, «in quanto compatibili, i principî previsti per l’ordinamento dei Comuni» – riteneva che la previsione di un potere regionale di controllo sostitutivo sulle Comunità montane si ponesse in contrasto con il riconoscimento «della parità di rango costituzionale tra Regione e Comuni» di cui all’art. 114 della Costituzione e con la «riserva di legge statale» in materia di legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali dei Comuni ex art. 117, secondo comma, lettera p) della Costituzione. La Corte, escludendo che potesse ritenersi sussistente la dedotta violazione degli artt. 114 e 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, ha ritenuto la questione non fondata.
[9] Sull’interpretazione data dalla Corte alle disposizioni costituzionali invocate, v. il commento di Mainardis C., Regioni e Comunità montane, tra perimetrazione delle materie e “controllo sostitutivo” nei confronti degli organi, in www.forumcostituzionale.it, il quale sottolinea lo sforzo compiuto dalla Corte in favore di un’interpretazione letterale delle disposizioni costituzionali in gioco «che prevale perfino su quella sistematica proposta dal giudice a quo, con il risultato di una perimetrazione obiettivamente restrittiva dell’ambito di competenza legislativa statale esclusiva in materia di disciplina degli organi di governo degli enti locali». Sulla «sobrietà argomentativa» delle conclusioni cui giunge la Corte costituzionale nella sent. n. 244 del 2005, cfr. anche Sciullo G., L’ordinamento degli enti locali e la competenza legislativa regionale, in Giorn. di dir. amm., 2005, n. 10, 1037.
[10] Cfr., nel medesimo senso della pronuncia n. 244 del 2005, Corte cost. n. 456 del 2005 (a commento della quale v. Giupponi T.F., Le Comunità montane tra legslazione statale, legislazione regionale e autonomia locale: il regime delle incompatibilità, in www.forumcostituzionale.it) e n. 397 del 2006.
[11] Per avere un sintetico quadro dei costi delle Comunità montane, cfr. i dati ISTAT relativi ai bilanci consuntivi 2006, pubblicati all’inizio di agosto 2008, secondo cui le Comunità montane hanno accertato entrate e impegnato spese per oltre 2 miliardi e 100 milioni di euro. Precisamente, le entrate complessive ammontano a 2.107.031.940 euro. Le risorse ordinarie trasferite dallo Stato nell’esercizio 2006 sono state pari a circa 170 milioni di euro. Le loro risorse correnti provengono, infatti, in primo luogo dalle Regioni con oltre 210 milioni di euro e quasi 200 milioni di euro di finanziamenti per funzioni delegate. Altri enti del settore pubblico – segnatamente Comuni membri e Province – erogano ad esse 183 milioni di euro in termini di trasferimenti correnti. Per quanto riguarda le spese, invece, nel 2006, sempre secondo i medesimi dati, le Comunità montane hanno impegnato spese per complessivi 2.123.344.529 euro. Se si considera che servono 4200 Comuni associati ed una popolazione di oltre 10 milioni e 800 mila abitanti (all’incirca il 18% della popolazione italiana), emerge una spesa pro-capite pari a circa 195 euro.
[12] Cfr., in proposito, Rescigno U.G., Sul fondamento (o sulla mancanza di fondamento) costituzionale delle Comunità montane e Mangiameli S., Titolo V, ordinamento degli enti locali e Comunità montane, in Giur. cost., 2005, rispettivamente 2120 ss. e 2122 ss.

(pubblicato il 13.8.2009)

Note

L'articolo Le tortuose vie per giungere alla soppressione delle Comunità montane<br> (nota a margine di Corte cost. n. 237 del 2009) proviene da Giustamm.

di Alceste Santuari

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(pubblicato il 13.8.2009)

1.Premessa – 2. L’autorizzazione all’esercizio dell’attività e le imprese “elegibili” 2.1. – L’esclusione delle organizzazioni di volontariato e delle cooperative sociali – 3. La ripartizione delle funzioni attribuite agli enti locali – 4. Requisiti per lo svolgimento delle attività – 5. Brevi considerazioni finali

L'articolo La nuova disciplina della Regione Veneto in materia di noleggio bus privati proviene da Giustamm.

1. – Rapporti tra normativa sopravvenuta e permesso edilizio già rilasciato.
Il procedimento amministrativo è privo di una disposizione generale che disciplini l’applicazione della normativa innovativa sopravvenuta in riferimento alle varie fasi procedimentali (iniziativa, istruttoria, decisoria e integrativa della efficacia).
Tale disciplina esiste invece nel diritto penale laddove, all’articolo 2 codice penale, si prevede la c.d. iperretroattività del diritto penale più favorevole e la applicabilità del diritto più sfavorevole solo per il futuro. Il principio è altresì desumibile nel diritto tributario, in quanto la nuova normativa è sempre legata alla capacità contributiva attuale. Così come nel diritto civile, l’articolo 11 delle preleggi prevede che, salvi casi espressi, la legge dispone soltanto per l’avvenire. Parimenti nel diritto processuale, in cui ai sensi del medesimo articolo 11 preleggi, si intende applicabile immediatamente il diritto nuovo ai processi ancora pendenti, proprio perché non ancora esauriti.
Con riguardo alla efficacia delle sentenze di annullamento della Corte Costituzionale è principio consolidato che siano intangibili i rapporti coperti dal giudicato o da ritenersi esauriti, mentre sono soggetti alla caducazione i rapporti cosiddetti pendenti.
Per il procedimento amministrativo, in mancanza di un’esplicita previsione, vale il generale principio tempus regit actum e ciò comporta che la legittimità di un provvedimento va valutata in relazione alle norme vigenti al tempo in cui lo stesso è adottato, in relazione agli interessi sostanziali tutelati in quella fase del procedimento.
Peraltro vi sono diverse eccezioni a tale principio.
Per quanto riguarda la materia edilizia, nel caso di successione di norme, la nuova normativa è di immediata applicazione anche in presenza di permessi edilizi già rilasciati, poiché gli strumenti urbanistici, essendo essenzialmente diretti alla tutela dell’interesse pubblico, trascendono l’interesse dei privati. Ne consegue che le nuove costruzioni devono adeguarsi alla sopravvenuta disciplina più sfavorevole, ancorché il permesso edilizio rilasciato fosse conforme alla disciplina vigente al momento del rilascio. Peraltro l’applicazione della nuova disciplina trova un limite in presenza di diritti quesiti che, in caso di permesso edilizio, sono costituiti dal già avvenuto esercizio dello jus aedificandi, nel senso che se la realizzazione dell’opera ha già avuto inizio, la più severa normativa non può avere effetto retroattivo, né vulnerare situazioni pregresse già consolidate.[1] Questo principio, inizialmente sviluppato dalla giurisprudenza, è stato successivamente tradotto in norme di legge. In tal senso l’art. 15, ultimo comma, D.Lgs. D.Lgs. 6 giugno 2001 n. 380, riprendendo l’art. 31 l. 1150/1942, dispone che il permesso decade con l’entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio. In senso analogo si può ricordare l’art. 58, 3° comma, della legge regionale Piemonte 5 dicembre 1977 n. 56 e s.m.i. laddove dispone che entro i dieci giorni successivi alla delibera di adozione degli strumenti urbanistici, il Sindaco notifica agli aventi titolo la sospensione delle concessioni e autorizzazioni in contrasto, salvo che sia già stato comunicato nei modi e forme di legge, l’inizio dei lavori.

2. – Rapporti tra sanatoria edilizia e successione di leggi.
L’art. 13 l. 28 febbraio 1985 n. 47 ammetteva la sanatoria di un’opera abusiva nel caso in cui l’opera, eseguita in assenza o in difformità dalla concessione, era conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda. Si aveva quindi riguardo sia alla normativa vigente al momento della realizzazione dell’abuso sia a quella vigente al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria.
Il principio è stato ribadito dall’art. 36 D.Lgs. 6 giugno 2001 n. 380, il quale peraltro fa riferimento soltanto ai piani urbanistici vigenti e non anche a quelli adottati.
In forza di dette norme non trova applicazione il principio tempus regit actum con riguardo al momento del rilascio della sanatoria. La giurisprudenza ha rinvenuto la ratio di tale deroga nella volontà del legislatore di garantire il richiedente dalla possibile variazione in senso peggiorativo della disciplina edilizia, a seguito di adozione di strumenti che riducano o escludano lo jus aedificandi quale sussistente al momento dell’istanza. La norma è stata intesa come disposizione contro l’inerzia della P.A., nel senso che se sussiste la doppia conformità sia al momento della realizzazione dell’opera sia al momento della presentazione dell’istanza, non si vuole fare gravare sull’interessato una modificazione peggiorativa della normativa che sopraggiunga dopo la presentazione dell’istanza.
Peraltro parte della giurisprudenza, proprio partendo dal presupposto che il principio normativo della doppia conformità è previsto a tutela del privato e non può invece essere inteso a suo sfavore, è giunta a ritenere che qualora l’opera abusiva risulti conforme alla normativa urbanistica vigente al momento in cui l’autorità comunale provvede sulla domanda di sanatoria, la stessa può venire sanata.
Si sostiene inoltre che imporre per un unico intervento costruttivo, attualmente conforme, una duplice attività edilizia, demolitoria e poi identicamente riedificatoria, lede lo stesso interesse pubblico tutelato, poiché per un solo intervento si dovrebbe avere un doppio carico di iniziative industriali – edilizie, con la conseguenza, contrastante con il principio di proporzionalità, di un significativo aumento dell’impatto territoriale ed ambientale.[2]
In senso analogo si è anche indirizzata la Corte di Cassazione per quanto riguarda i rapporti tra i privati. La Corte infatti ritiene che qualora le nuove norme siano meno restrittive, il principio dell’immediata applicabilità dello jus superveniens trova l’unico limite nell’eventuale giudicato formatosi nella controversia sulla legittimità o meno della costruzione, con la conseguenza che non può disporsi la demolizione degli edifici originariamente illeciti alla stregua delle precedenti norme se gli stessi siano consentiti dalla normativa sopravvenuta.
Nel caso in cui la modifica della disciplina riguardi le norme dettate per il rispetto delle distanze tra costruzioni, al vicino spetta soltanto il diritto al risarcimento dei danni prodottisi “medio tempore”, ossia di quelli conseguenti all’illegittimità della costruzione nel periodo compreso tra la sua esecuzione e l’entrata in vigore della nuova disciplina.[3]

3. – Rapporti tra DIA e normativa sopravvenuta.
In una recente sentenza il Tar Lombardia[4] si è trovato a decidere se nuovi oneri di urbanizzazione, entrati in vigore successivamente alla presentazione della DIA ma precedentemente al decorso dei trenta giorni, dovessero essere applicati.
Il Tribunale ha rilevato che la DIA, indipendentemente dalla qualifica giuridica riconosciuta, di autorizzazione implicita (Cons. Stato sez IV 5811/2008) o di atto privato (Cons. Stato sez. VI 717/2009), produce effetti al trentesimo giorno dalla sua presentazione, purché sia completa di tutti gli elementi richiesti dalla legge.
Nello spazio dei trenta giorni dalla presentazione della denuncia, periodo durante il quale l’Amministrazione ha un compito di controllo e a conclusione del quale può esercitare poteri inibitori dei lavori non ancora avviati, le eventuali modifiche normative devono trovare applicazione, in quanto il procedimento non è ancora perfezionato e la DIA non può produrre effetti. Si applica quindi il principio del tempus regit actum, per cui l’Amministrazione è tenuta ad applicare la normativa in vigore al momento dell’adozione del provvedimento definitivo, quand’anche sopravvenuta, e non già, salvo che espresse norme statuiscano diversamente, quella in vigore al momento dell’avvio del procedimento.[5] A parere del Tar Lombardia, si può derogare a tale principio soltanto qualora una legge preveda espressamente che gli oneri vengono determinati al momento della presentazione della DIA.
Il principio della “sensibilità” della DIA alle modifiche legislative nei trenta giorni tra la presentazione e l’inizio dell’efficacia, deve trovare applicazione anche rispetto ad eventuali variazioni delle disposizioni regolamentari ed in particolare in caso di variazione degli strumenti urbanistici.

4. – Rapporti tra norme sopravvenute e sentenza del G.A. in materia edilizia.
Il rapporto tra norme sopravvenute e provvedimenti edilizi ha anche un notevole rilievo in caso di diniego illegittimo di un provvedimento edilizio.
Fin dalla nota sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/1986[6], si è ritenuto che le variazioni dello strumento urbanistico sopravvenute dopo la formazione del giudicato di annullamento del diniego amministrativo al rilascio del permesso edilizio siano inopponibili all’interessato. Ciò in quanto la fattispecie costitutiva esaurisce il suo ciclo di perfezionamento entro il referente temporale del giudicato e la circostanza che sopravvengano nuove previsioni urbanistiche nel corso del procedimento è irrilevante per il ricorrente vincitore, in quanto la nuova qualificazione del fatto opera soltanto per l’avvenire e non può agire entro l’ambito temporale coperto dal precedente accertamento giurisdizionale.[7]
Il principio è stato poi ulteriormente esteso a favore del ricorrente vittorioso nel senso di ritenere inapplicabile la nuova normativa più sfavorevole sopravvenuta successivamente alla notifica della sentenza di annullamento, anche se non ancora passata in giudicato.[8]
L’inopponibilità dello jus superveniens risponde ad esigenze di contemperamento tra l’esigenza di tutela di interessi pretensivi a realizzazione “instantanea” quale quello relativo allo jus aedificandi, ed il legittimo rinnovato esercizio dei poteri pianificatori e normativi in generale, incidenti negativamente su tale interesse pretensivo, allorchè lo stesso abbia avuto riconoscimento in una decisione giurisdizionale.
Peraltro il principio sopra esaminato non opera nel caso in cui il giudicato sia favorevole ai ricorrenti in funzione oppositiva. In questo caso l’interesse dei controinteressati non è a realizzazione istantanea, ma permane costantemente essendo già acquisito al patrimonio giuridico dei titolari, e giustifica la reiterabile impugnazione delle determinazioni edilizie contrarie alla disciplina normativa di volta in volta in vigore.
Il giudicato corrisponde ad un accertamento negativo della fondatezza dell’interesse pretensivo, cioè della spettanza del bene della vita basato sulle sole norme applicate; esso incide sul concreto potere esercitato dalla p.a., vincolata a non applicare più, in un certo modo, le norme storicamente determinate di cui si è accertata la violazione in giudizio.
Peraltro lo stesso giudicato non può estendersi ad interdire l’esercizio del potere esercitabile successivamente in base a norme sopravvenute diverse da quelle contemplate nell’accertamento negativo, rispetto alle quali l’annullamento è pienamente satisfattivo.
A parere del Consiglio di Stato[9]in tale ipotesi “la posizione sostanziale di radicamento territoriale funzionale alla conservazione dell’assetto “ambientale” (cioè a proiezione oppositiva) è bene della vita che spetta ai titolari in via permanente, cioè, già incluso nella loro sfera giuridica come prius rispetto alla disciplina edilizia precedente o sopravvenuta, sicchè, sul piano dell’effettività della tutela, il potere di reazione giurisdizionale dei medesimi titolari rimane intatto in tutto il suo potenziale e non è giustificabile, in base all’accertamento del giudicato, la stessa inapplicabilità e, quindi, la stessa successiva non emanabilità di norme edilizie ampliative.”
In altri termini, a fronte di provvedimenti applicativi della nuova previsione legislativa, non è opponibile, per sostenere l’illegittimità degli stessi, il giudicato accertativo dell’inosservanza, da parte dello stesso ente comunale, della disciplina previgente ed abrogata per incompatibilità.
Lo jus aedificandi non è un diritto soggettivo assoluto, ma una facoltà soggetta a conformazione da parte di normative preposte alla tutela di molteplici interessi generali, non solo di carattere urbanistico – edilizio; con la conseguenza che tale jus, se anche riconosciuto, in virtù di giudicato, a fronte della normativa urbanistico – edilizia, non è né sussistente né esercitabile, se non riconosciuto anche dalle altre normative (a tutela del paesaggio e dell’ambiente, a tutela della salute) che devono essere rispettate per l’attività di edilizia privata. E con l’ulteriore conseguenza che a fronte di giudicati che riconoscano lo jus aedificandi in relazione alle norme urbanistico – edilizie, sono rilevanti, e preclusive della edificazione, le sopravvenute normative di carattere paesistico – ambientale.
In altri termini, mentre a fronte di un giudicato che riconosce lo jus aedificandi esaminando esclusivamente questioni di carattere urbanistico – edilizio, sono irrilevanti sopravvenute norme urbanistico – edilizie, tale irrilevanza non può essere affermata con riguardo a sopravvenute norme paesistico – ambientale, laddove i profili paesistico – ambientali non sono mai stati toccati dal giudicato.
Deve altresì considerarsi che i vincoli di carattere paesistico – ambientale, che derivano da norme primarie o secondarie ovvero da piani paesistici, sono vincoli posti nell’interesse generale alla salvaguardia del bene ambiente, che costituisce patrimonio comune della collettività. Sicché tali vincoli non possono non prevalere su preesistenti interessi individuali all’edificazione, che necessariamente sono, rispetto ai vincoli sopravvenuti, recessivi[10].

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[1] Cass. civ. II, 24 giugno 2008, n. 17160; Cass. civ. II, 29 luglio 2003, n. 11633.
[2] Cons. Stato, VI, 7 maggio 2009, n. 2835; Cons. Stato, V, 21 ottobre 2003, n. 6498.
[3] Cass. civ. II, 2 marzo 2007, n. 4980; Cass. civ. II 3 febbraio 1998, n. 1047.
[4] Tar Lombardia, Milano, II, 27 marzo 2009, n. 2030.
[5] Tar Liguria, Genova, I, 6 giugno 2008, n. 1228.
[6] Cons. Stato, Ad. Plen., 8 gennaio 1986, n. 1.
[7] Tar Lombardia, Milano, III, 3 giugno 2003, n. 2385.
[8] Tar Sicilia, Catania, I, 16 febbraio 2006, n. 233; Tar Campania, Napoli28 novembre 2002, n. 7557; Tar Lombardia, Brescia, 20 marzo 2006, n. 310; Tar Veneto, I, 18 luglio 2003, n. 3811.
[9] Cons. Stato, VI, 7 maggio 2009, n. 2835.
[10] Cons. Stato, sez. VI, 30 novembre 2004 n. 7811.

(pubblicato il 7.8.2009)

Note

L'articolo I rapporti tra <i>jus superveniens</i> e provvedimenti edilizi proviene da Giustamm.

Pres. Nicolosi, est. Massari
Dalmine S.p.a. (Avv.ti S. Grassi e G. Tanzarella) c. Ministero della Salute (Avv.Stato)e altri

sulla necessità del concerto tra le Amministrazioni e della previa approvazione del piano di caratterizzazione ai fini della approvazione di interventi di messa in sicurezza d’emergenza e sulla necessità della indicazione dei titoli di legittimazione delle persone fisiche partecipanti alle conferenze di servizi decisorie

1. Ambiente e territorio – Siti interesse nazionale – Bonifica e messa in sicurezza – Concerto Ministeri – Regione interessata – Necessità – Conseguenze

2. Ambiente e territorio –Siti interesse nazionale – Bonifica e messa in sicurezza – Conferenze di servizi – Partecipanti – Titolo legittimante – Indicazione – Necessità – Assenza – Conseguenze

3. Ambiente e territorio –Siti interesse nazionale – Bonifica e messa in sicurezza – Presupposti – Piano di caratterizzazione – Approvazione – Necessità

1. In materia di approvazione di interventi di messa in sicurezza d’emergenza di siti di interesse nazionale, il concerto tra i Ministeri di cui all’art. 17, co. 14 L. 22/1997 e la Regione interessata ha carattere obbligatorio e deve risultare, a pena di illegittimità, formalmente espresso nel contesto del provvedimento conclusivo o deve risultare dalla sua motivazione che ciascuna delle Amministrazioni abbia reso manifesta adesione alla determinazione finale.

2. In materia di approvazione di interventi di messa in sicurezza d’emergenza di siti di interesse nazionale, l’assenza della indicazione dei titoli di legittimazione delle persone fisiche partecipanti alle conferenze di servizi decisorie determina l’illegittimità del provvedimento conclusivo del procedimento.

3. L’approvazione di interventi di bonifica di siti inquinati postula la previa necessaria approvazione del piano di caratterizzazione, poiché solo a seguito della conoscenza della qualità e del grado di inquinamento dei luoghi la P.A. può procedere alle successive attività volte a porre in sicurezza o bonificare i siti.

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 24/8/2009 n.1399 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Rovelli
S. D. (avv.ti M. Barberio e S. Porcu) c/ Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti T. Ledda, S. Sau); Servizio Assistenza Ospedaliera ed Osservatorio Epidemiologico e nei confronti di C. M. Antonio Maria, e altri (Omissis)

sulla perdurante vigenza o meno dell’art. 9, L. 8 marzo 1968 n. 221, che riconosce ai farmacisti operanti in farmacie rurali una maggiorazione del punteggio professionale nei concorsi pubblici per l’assegnazione di sedi farmaceutiche vacanti

Igiene e sanità – Farmacie e farmacisti – Concorsi per assegnazione di sedi farmaceutiche vacanti – Maggiorazione del punteggio ai farmacisti operanti in farmacie rurali – Art. 9, L. 8 marzo 1968, n. 221 – E’ tutt’ora vigente

L’articolo 9 della L. 8 marzo 1968 n. 221, che prevede a favore dei farmacisti operanti in farmacie rurali una maggiorazione del punteggio professionale nei concorsi pubblici per l’assegnazione di sedi farmaceutiche vacanti, è tutt’ora vigente e la relativa disciplina non è stata abrogata dalla normativa successiva.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 418 del 2008, proposto da:

S. D., rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Barberio, Stefano Porcu, con domicilio eletto presso Mauro Barberio in Cagliari, via Garibaldi n. 105;

Regione Autonoma della Sardegna, rappresentato e difeso dagli avv. Tiziana Ledda, Sonia Sau, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento n. 69; Servizio Assistenza Ospedaliera ed Osservatorio Epidemiologico;

C. M. Antonio Maria, e altri (Omissis);

della determinazione 14.11.2007 n. 805, pubblicata sul Bollettino ufficiale della Regione autonoma della Sardegna n. 36 del 17.11.2007 del Direttore del servizio assistenza distrettuale ed ospedaliera, osservatorio epidemiologico della Regione autonoma della Sardegna e l’allegata graduatoria dei candidati idonei del concorso pubblico per il conferimento di sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione nella Regione Sardegna e di ogni altro atto connesso antecedente o successivo, ivi ricompresa la Determinazione 30.01.2008 n. 2194/21 del predetto direttore e l’allegata graduatoria, tutti i (non conosciuti) verbali della Commissione giudicatrice del concorso e il bando di concorso approvato con determinazione n. 1615 del 27.10.2005 del predetto direttore.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Omissis (…);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10/06/2009 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il dott. Salvatore Domenico proponeva ricorso straordinario al Capo dello Stato per l’annullamento degli atti indicati in epigrafe.

Nel concorso, di cui viene impugnata la graduatoria, il ricorrente si è classificato in 46° posizione.

Deduceva articolare censure di seguito sintetizzabili:

violazione ed errata applicazione dell’art. 4 della L. 8.11.1991 n. 362 e dell’art. 5 del d.P.C.M. 30.03.1994 n. 298; violazione della deliberazione della Giunta regionale n. 22/64 del 13.05.2004, violazione di principi comunitari in materia di divieto di discriminazione dovuto alla nazionalità (art. 12 comma 1 del Trattato CE) e di libera circolazione dei lavoratori (art. 39 comma 2 del Trattato CE), illegittima attribuzione del punteggio incrementale di cui alla L. 8.03.1968 n 221, eccesso di potere per disparità di trattamento;

violazione ed errata applicazione dell’art. 4 della L. 8.11.1991 n. 362 e dell’art. 5 del d.P.C.M. 30.03.1994 n. 298; violazione della deliberazione della giunta regionale n. 22/64 del 13.05.2004, violazione del bando di concorso, violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della L. 8.03.1968 n. 221, eccesso di potere per disparità di trattamento e illogicità manifesta, illegittima attribuzione ai collaboratori di un punteggio per l’esercizio professionale superiore a 31,5 punti;

violazione ed errata applicazione dell’art. 4 della L. 8.11.1991 n. 362 e dell’art. 5 commi 1, 2 e 3 del d.P.C.M. 30.03.1994 n. 298, illegittima equiparazione del lavoro part time e full time ai fini dell’attribuzione del punteggio ai collaboratori di farmacia, eccesso di potere per disparità di trattamento e illogicità manifesta;

violazione ed errata applicazione degli artt. 4 della L. 8.11.1991 n. 362, 5 comma 1 lett. a) e 6, comma 1 lett. a) del d.P.C.M. 30.03.1994 n. 298; illegittima omessa attribuzione di punteggio per il voto di laurea, eccesso di potere per illogicità grave e manifesta, violazione dell’art. 3 della L. 07.08.1990 n. 241, eccesso di potere per difetto di motivazione.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati .

Con atto notificato in data 05.05.2008, la Regione autonoma della Sardegna si opponeva al ricorso ai sensi dell’art. 10 d.P.R. 24.11.1971 n. 1199, chiedendone la trasposizione in sede giurisdizionale.

Si costituiva quindi in giudizio il ricorrente insistendo nel ricorso e chiedendo la decisione dinnanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale.

Si costituiva Floris Carla in data 11.06.2008 chiedendo il rigetto del ricorso;

In data 18.06.2008 si costituiva Mauro Antonio Maria Carai chiedendo il rigetto del ricorso;

In data 4 luglio 2008 il ricorrente depositava motivi aggiunti deducendo un nuovo motivo in diritto:

violazione ed errata applicazione dell’art. 4 della L. 8.11.1991 n. 362 e dell’art. 5 del d.P.C.M. 30.03.1994 n. 298, violazione della deliberazione della Giunta regionale n. 22/64 del 13.05.2004, violazione del bando di concorso, violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della L. 08.03.1968 n. 221, eccesso di potere per disparità di trattamento e illogicità manifesta.

In data 29.07.2008, Carboni Anna Luigia, Urru Emanuela, Lostia di Santa Sofia Mariangela, Lixia Marco, Floris Massimo Luigi, Conigiu Maria Giuseppina, Ibba Alberto Salvatore si costituivano in giudizio.

In data 01.08.2008 si costituiva la Regione Sardegna chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 04.08.2008 si costituiva Esposito Ariella chiedendo il rigetto del ricorso.

Nella medesima data si costituiva Mura Marcella chiedendo il rigetto del ricorso.

Sempre in data 04.08.2008 si costituiva Devoto Stefano chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 04.08.2008 la difesa del ricorrente depositava memoria.

In data 05.08.2008 la difesa di Mauro Antonio Maria Carai depositava memoria.

Alla camera di consiglio del 6.08.2008, questa Sezione, accoglieva interinalmente la domanda cautelare, sospendendo i provvedimenti fino alla camera di consiglio del 15.10.2008; ordinava alla Regione Autonoma della Sardegna di depositare presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale i verbali della Commissione e le schede dei singoli concorrenti che in graduatoria precedevano il ricorrente.

In data 14.10.2008 la Regione autonoma della Sardegna depositava memoria.

Altra memoria nella medesima data veniva presentata dalla difesa della ricorrente.

In data 14.10.2008 la difesa di Esposito Ariella, Devoto Stefano e Mura Marcella depositava memorie difensive.

Altra memoria difensiva veniva presentata da Mauro Antonio Maria Carai e dalla difesa di Carboni Anna Luigia, Urru Emanuela, Lostia di Santa Sofia Mariangela, Lixia Marco, Floris Massimo Luigi, Conigiu Maria Giuseppina, Ibba Alberto Salvatore, sempre in data 14.10.2008.

Alla camera di consiglio del 15.10.2008 questa Sezione, verificata l’ottemperanza degli incombenti disposti con l’ordinanza sopra citata, pronunciava ordinanza n. 395/2008 con la quale rigettava l’istanza cautelare.

In data 27 maggio 2009 la Regione autonoma della Sardegna depositava memoria .

Alla udienza pubblica del 10.06.2009 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Si può prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate in particolare dalla difesa di Carboni Anna Luigia, Urru Emanuela, Lostia di Santa Sofia Mariangela, Lixia Marco, Floris Massimo Luigi, Conigiu Maria Giuseppina, Ibba Alberto Salvatore, da quella di Mauro Antonio Maria Carai e da quella di Floris Carla, stante la sua infondatezza nel merito.

Con il primo motivo il ricorrente contesta la legittimità del bando e ne chiede l’annullamento insieme ai verbali della commissione, nelle parti in cui deliberano di assegnare ai farmacisti rurali la maggiorazione del punteggio di cui all’art. 9 della L. 221 del 1968; chiede anche l’annullamento della graduatoria approvata con determinazioni n. 36 del 17.11.2007 e 2194/21 del 30.01.2008, nelle parti in cui è riconosciuto e attribuito ai concorrenti (farmacisti rurali) che precedono il ricorrente, il punteggio incrementale di cui all’art. 9 della L. 221 del 1968. La norma, a dire del ricorrente, sarebbe abrogata.

La censura è infondata.

La disposizione che il ricorrente assume abrogata è tuttora perfettamente vigente.

Va anzitutto ricordato che nel dubbio l’abrogazione non si presume e grava sul legislatore l’onere di abrogazione espressa. L’abrogazione tacita si ha nei casi di abrogazione per incompatibilità e di abrogazione per nuova regolamentazione della materia. Nessuno di questi casi si verifica con riguardo ai rapporti tra L. n. 221 del 1968 e la L. n. 362 del 1991. Nessun riferimento alla L. n. 221 del 1968 era peraltro contenuto nella L. 475 del 1968.

Invero l’incompatibilità tra norme deve contraddistinguersi per un grado di contraddizione logica, formale, assoluta, per cui dalla applicazione della nuova legge deriva necessariamente la disapplicazione o l’inosservanza dell’antica (Cass. Civ. 7.3.1979 n. 1423). Invece l’abrogazione per nuova regolamentazione della materia trova il suo presupposto nel sopravvenire di un nuovo sistema normativo, come nel caso di un nuovo codice.

Al di fuori di queste contraddizioni, conflitti e antinomie tra norme, si devono risolvere con le regole dell’interpretazione della legge. Per queste ragioni, l’art. 9 della L. 221 del 1968, disposizione speciale rispetto alle successive, deve considerarsi tuttora in vigore, considerato che “il susseguirsi di disposizioni legislative ispirate a nuovi criteri informatori non comporta il venir meno della vecchia legge che non risulti espressamente abrogata ovvero le cui disposizioni, in tutto o in parte, non contrastino con la sopravvenuta regolamentazione normativa” (Cass. Civ. 12.11.1973 n. 2979).

A conferma della perdurante vigenza della citata disposizione, il Collegio ricorda la recente sentenza della Corte Costituzionale n. 448 del 2006 che, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 32 della legge regionale siciliana 16 aprile 2003 n. 4, ha, anche se in via incidentale, affermato l’attuale vigenza dell’art. 9 della legge 8 marzo 1968 n. 221.

Con il secondo motivo di ricorso, viene censurato l’operato della commissione che avrebbe consentito ai collaboratori di superare il punteggio massimo di 31,5 punti, applicando l’incremento di cui all’art. 9 della L. 221 del 1968 e consentendo ad alcuni di arrivare fino a 35 punti.

La Commissione avrebbe quindi illegittimamente consentito ai collaboratori rurali di superare il punteggio massimo di 31,5 punti. Ciò in quanto non solo la disciplina premiale per i rurali sarebbe stata abrogata, ma, in ogni caso, non consentirebbe di superare il massimo di 31,5 riconosciuto ai collaboratori dall’art. 5 comma 3 lett. b) d.P.C.M. con l’incremento della ruralità.

Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.

Ogni commissario ha a disposizione sette punti per la valutazione dell’esercizio professionale così come previsto dall’art. 5 del d.P.C.M. n. 228 del 1994. E’ quindi previsto un massimo di 35 punti complessivi a disposizione dei commissari per la valorizzazione dell’attività professionale.

L’art. 5 comma 3 lett. b) dispone che per l’attività di collaboratore di farmacia aperta al pubblico spettino punti 0,45 per anno per i primi dieci anni; 0,18 per anno per i secondi dieci anni.

L’unico limite insuperabile è quello dei 35 punti previsto dalla norma più volte citata e non quello asserito dal ricorrente di 31,5 punti. Ciò in quanto, nulla vieta che accanto alla anzianità di servizio di cui all’art. 5 comma 3 lett. b) la Commissione assegni l’incremento premiale di cui all’art. 9 della L. 221 del 1968 ai collaboratori rurali nel limite dei 35 punti assegnati complessivamente ai commissari.

Con il terzo motivo il ricorrente censura la scelta della Commissione di attribuire ai concorrenti collaboratori con rapporto di lavoro part – time, il punteggio massimo previsto dall’art. 5 comma 3 lett. b) del d.P.C.M. 30.03.1994 n. 298. Chiede quindi l’annullamento dei verbali della Commissione giudicatrice nelle parti in cui equiparano il lavoro a tempo parziale a quello a tempo pieno ai fini dell’attribuzione del punteggio, nonché della graduatoria approvata con determinazioni n. 36 del 17.11.2007 e 2194/21 del 30.01.2008 nelle parti in cui riconosce e attribuisce ai collaboratori di farmacie con orario di lavoro a tempo parziale il punteggio massimo di cui all’art. 5 comma 3 lett. b) del d.P.C.M. n. 298 del 1994.

Anche questa censura è infondata.

La disposizione che reca la rubrica “valutazione dei titoli”, sulla quale il ricorrente fonda le proprie contestazioni così dispone:

“1. Per la valutazione dei titoli ogni commissario dispone:

a) fino a un massimo di 3 punti per titoli di studio e di carriera;

b) fino a un massimo di 7 punti per titoli relativi all’esercizio professionale.

2. Non sono valutabili i periodi di esercizio professionale superiori ai venti anni ed inferiori ad un anno.

3. Ai fini della valutazione dell’esercizio professionale, sono assegnati i seguenti punteggi:

a) per l’attività di titolare e direttore di farmacia aperta al pubblico: punti 0,5 per anno per i primi dieci anni; 0,2 per anno per i secondi dieci anni;

b) per l’attività di collaboratore di farmacia aperta al pubblico: punti 0,45 per anno per i primi dieci anni; 0,18 per anno per i secondi dieci anni;

c) per l’attività di professore ordinario di ruolo della facoltà di farmacia, per l’attività di farmacista dirigente dei ruoli delle unità sanitarie locali, per l’attività di direttore di farmacia ospedaliera o di farmacia militare, per l’attività di direttore tecnico di stabilimento farmaceutico: punti 0,40 per anno per i primi dieci anni; 0,15 per anno per i secondi dieci anni;

d) per l’attività di direttore di aziende farmaceutiche municipalizzate, di informatore scientifico o di collaboratore ad altro titolo di industria farmaceutica, di coadiutore o collaboratore dei ruoli delle unità sanitarie locali, di farmacista militare, di direttore di deposito o magazzino all’ingrosso di medicinali, di direttore tecnico di officine di produzione di cosmetici, di professore universitario associato della facoltà di farmacia, di farmacista dipendente del Ministero della sanità e dell’Istituto superiore di sanità, delle regioni e delle province autonome: punti 0,35 per anno per i primi dieci anni; 0,10 per i secondi dieci anni.

4. La mancata iscrizione all’albo professionale non preclude la valutazione del titolo, quando l’iscrizione stessa non sia obbligatoria per l’esercizio dell’attività espletata.

5. L’attività professionale dei candidati appartenenti alla Comunità economica europea è valutata come appresso:

a) l’attività di titolare o di direttore di farmacia aperta al pubblico svolta in un Paese della Comunità economica europea è equiparata a quella del titolare o del direttore di farmacia italiana;

b) l’attività di ogni altro farmacista che lavori a tempo pieno in farmacia aperta al pubblico di Paese comunitario, è equiparata all’attività di collaboratore di farmacia italiano;

c) l’attività di direttore di farmacia ospedaliera di un Paese comunitario è equiparata all’attività di direttore di farmacia ospedaliera italiana;

d) l’attività espletata in farmacia ospedaliera a diverso titolo di un Paese comunitario è equiparata all’attività di farmacista coadiutore o collaboratore delle unità sanitarie locali”.

Ebbene la disposizione in esame, non richiede in alcun modo il requisito del tempo pieno; in una delle pronunce del Consiglio di Stato citate dal ricorrente (sez. IV, 10 agosto 2004 , n. 5497) il Supremo Consesso si limita ad affermare che “il Collegio ritiene esatta la valutazione del 50 per cento del punteggio per quanto riguarda le attività svolte part-time, in quanto, fra le infinite possibili, tale scelta, per il suo carattere mediano, è quella preferibile”. Ciò premesso, nel caso che occupa il Collegio, la valutazione della Commissione non è censurabile se si tiene conto che:

a) il servizio part – time assicura al farmacista una esperienza professionale adeguata e non necessariamente inferiore qualitativamente a quella del soggetto che ha prestato servizio a tempo pieno;

b) la necessità di garantire la par condicio tra i concorrenti, assicurata evitando una duplicazione di punteggi o comunque l’assegnazione di punti in caso di servizi prestati contemporaneamente è stata assicurata dalla Commissione che, nel dettare i criteri di valutazione dei servizi prestati, ha stabilito che: “per i servizi prestati contemporaneamente, verrà valutato il servizio con punteggio più favorevole per il candidato”.

In definitiva, tra le opzioni possibili a disposizione della Commissione, essa ha scelto di valorizzare la professionalità dei candidati attribuendo il punteggio per i servizi prestati anche part – time e adottando la soluzione, non censurabile in questa sede, di evitare disparità di trattamento non computando servizi prestati contemporaneamente.

Con il quarto motivo il ricorrente contesta l’operato della commissione che avrebbe, con una illegittima interpretazione dell’art. 6 del d.P.C.M. 30 marzo 1994 n. 298, attribuito un punteggio solo a partire dai voti di laurea pari a 100/110 e di non assegnare alcun punto a tutti coloro che avessero ottenuto un voto di laurea inferiore; ciò avrebbe determinato un danno al ricorrente che, sarebbe stata sopravanzata in graduatoria da numerosi concorrenti; sempre a dire del ricorrente, se la Commissione avesse adottato un metodo di calcolo proporzionale, tale da considerare l’intero spettro dei voti di laurea teoricamente assegnabili, da 66/110 a 110/110 e lode, avrebbe certamente ottenuto un punteggio più elevato con conseguente sua diversa e migliore posizione in graduatoria.

La censura è manifestamente infondata.

La disposizione di cui il ricorrente invoca la corretta applicazione (l’art. 6 del d.P.C.M. 298 del 1994), nel prevedere l’attribuzione fino ad un massimo di punti 1 per ogni commissario, per il voto di laurea in farmacia o in chimica e tecnologia farmaceutica impone semplicemente di attribuire il punteggio graduandolo.

Nell’attuare tale operazione l’Amministrazione può, come ha fatto, decidere il criterio da essa stessa ritenuto migliore per valorizzare le lauree dei candidati. Tale scelta potrebbe essere sindacata da questo Giudice solo se abnorme, manifestamente illogica o irragionevole. Così non è nel caso posto all’attenzione del Collegio.

Con l’unico motivo del ricorso per motivi aggiunti il ricorrente censura l’operato della Commissione per avere la stessa consentito ai concorrenti “collaboratori” di superare 31,5 punti e di arrivare fino a 35. Tale modus operandi, già censurato con il secondo motivo di ricorso viene, con il ricorso per motivi aggiunti, contestato sotto altro profilo; la Commissione infatti a dire del ricorrente avrebbe esteso tale “metodo” anche ai concorrenti che sono stati sia titolari sia collaboratori di farmacia, per i quali, una volta sommato il punteggio per i periodi di riferimento, è stata applicata la maggiorazione del 40% fino ad un massimo di 35 punti. L’operato della Commissione avrebbe portato ad una disparità di trattamento per cui il ricorrente ha ottenuto lo stesso punteggio (35 punti) dei collaboratori e titolari che hanno ottenuto la maggiorazione e che in gran numero l’hanno sopravanzato in graduatoria.

La censura, nella sostanza, ribadisce argomentazioni sviluppate in particolare nel secondo motivo di ricorso; il ricorrente, sotto altro profilo aggiunge che vi sarebbe una disparità di trattamento ed una violazione del bando. Tali censure seguono la sorte spettata al secondo motivo di ricorso del quale, come già rilevato, condividono buona parte delle argomentazioni a suo sostegno. Non è superfluo ancora precisare che la disparità di trattamento di cui si duole il ricorrente non sussiste poiché non esiste la differenza di tetto massimo che i commissari possono attribuire ai candidati a seconda che essi siano titolari o collaboratori, bensì un unico tetto massimo pari a 35 punti di cui al d.P.C.M. n. 298 del 1994.

Il ricorso deve in conclusione essere respinto siccome infondato.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe lo respinge.

Condanna il ricorrente alle spese del presente giudizio che liquida in complessivi € 14.000/00 (quattordicimila/00) come di seguito:

€ 2.000/00 (duemila) in favore della Regione Autonoma della Sardegna;

€ 2.000/00 (duemila) in favore di Carai Mauro Antonio Maria;

€ 2.000/00 (duemila) in favore di Devoto Stefano

€ 2.000/00 (duemila) in favore di Mura Marcella;

€ 2.000/00 (duemila) in favore di Esposito Ariella;

€ 2.000/00 (duemila) complessivi in favore di Carboni Anna Luigia, Conigiu Maria Giuseppina, Floris Massimo Luigi, Ibba Alberto Salvatore, Lixia Marco, Lostia di Santa Sofia Mariangela, Urru Emanuela;

€ 2.000/00 (duemila) in favore di Floris Carla.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 10/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/08/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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