SOMMARIO: 1. Introduzione; 2. Le ordinanze del giudice a quo; 3. La sentenza n. 271 del 2008 della Corte costituzionale; 4. Il quadro dei precedenti. I livelli essenziali di assistenza sanitaria ed in confini della potestà statale. 5. Segue. La riserva di amministrazione e la legge provvedimento. 6. Segue. L’interferenza della funzione legislativa sui processi in corso. 7. Ancora sulla sentenza n. 271: il rilievo dell’art. 117, comma 2, lett. m); 8. I confini della materia trasversale e la riserva di amministrazione imposta alla Regione per legge statale; 9. L’effettività della tutela giurisdizionale: rilievo del giudicato e comparazione tra processo amministrativo e giudizio di legittimità costituzionale. 10. Segue. Il possibile sindacato sulla motivazione della legge regionale. Conclusioni.

1. Il tempestoso punto d’incontro tra le due correnti s’arricchisce d’un nuovo fenomeno. Le correnti sono, rispettivamente, la legislazione statale “trasversale” e la legislazione regionale [1]. Il nuovo fenomeno, addirittura, sembra esser quello della riserva di amministrazione.
E’ questa la sensazione che il lettore potrebbe trarre dalla lettura della sentenza n. 271 del 2008 della Corte costituzionale, che qui si annota.
Essa infatti si pone in bilico tra la tematica delle “materie” statali e regionali, che dopo la riforma del 2001 occupa ormai un posto primario (almeno per quantità) nella sua giurisprudenza, e la teoria delle fonti. La decisione merita attenzione soprattutto perché sembra unire questi due profili nel suo ragionamento, finendo per aprire persino una breccia nel solido principio secondo cui la funzione legislativa non soffre il limite della riserva costituzionale di amministrazione. Sicché l’ormai consueta dialettica tra le materie legislative mostra, qui, una capacità espansiva a sua volta del tutto inconsueta, dato che, come si dirà, attrae nelle sue logiche altri principi costituzionali e veri e propri capisaldi della forma di Stato. Non sappiamo se questa tendenza andrà a consolidare una sorta di “precedenza argomentativa” da riconoscersi all’art. 117 Cost. (il quale, ad esempio, è già stato utilizzato dalla Corte per affermare in via definitiva, anche a livello costituzionale interno, il primato del diritto comunitario, relegando in posizione quasi marginale il classico art. 11); crediamo comunque che questa decisione debba attirare, di necessità, l’attenzione della comunità scientifica e stimolarne il dibattito.

2. Prima di tutto veniamo a descrivere, sia pur per sommi capi, il caso.
La Corte è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’art. 13 della l.r. Liguria 3 aprile 2007, n. 15, dal T.A.R. Liguria con una serie di ordinanze di analogo tenore.
E’ da dirsi che, ancor prima, la stessa Regione Liguria aveva emanato un provvedimento amministrativo in materia sanitario-farmaceutica. In particolare, aveva preso in considerazione una categoria terapeutica omogenea di farmaci (gli inibitori di pompa protonica, di seguito, più semplicemente IPP), la quale già beneficiava, per volontà dell’AIFA (Agenzia italiana del farmaco) dell’ammissione alla c.d. classe “A” nel prontuario farmaceutico, ossia era compresa tra i farmaci considerati “essenziali” e rimborsabili per intero da parte del Servizio sanitario. Il detto provvedimento amministrativo regionale, dopo aver così delimitato il suo oggetto di riferimento, aveva preso atto dell’esaurimento del brevetto e perciò aveva stabilito che la spesa addebitabile al Servizio sanitario regionale dovesse esser limitata al costo del c.d. “farmaco generico”, assumendo altresì l’equipollenza terapeutica dei farmaci compresi nella detta categoria. In questo modo, il provvedimento regionale aveva posto sostanzialmente al di fuori dell’area del rimborsabile i farmaci più costosi tra quelli nel complesso rientranti nella categoria. Il T.A.R., investito del ricorso contro tale provvedimento, ne aveva però disposto la sospensione in via cautelare, valorizzando il motivo d’impugnazione legato all’insufficienza di istruttoria circa l’effettiva equivalenza terapeutica tra il farmaco generico e gli altri e più costosi farmaci appartenenti alla relativa categoria degli IPP.
E’ a questo punto che la Regione Liguria ha emanato la legge impugnata. In particolare, il predetto art. 13, l.r. n. 15 del 2007, dopo aver testualmente richiamato, per un verso, il regime generale relativo alla rimborsabilità di cui all’art. 6 del d.l. 18 settembre 2001, n. 347, e, per altro verso, sia un parere espresso dalla Commissione tecnico scientifica dell’AIFA in data 20 febbraio 2007 sia l’accordo perfezionato il 6 marzo 2007 con il Ministero della salute ed il Ministero dell’economia e delle finanze sul contenimento della spesa farmaceutica, ha così disposto: nell’ambito della categoria terapeutica degli IPP, ha posto a carico del Servizio sanitario solo il costo del farmaco generico incluso in tale categoria, ammettendo solo le deroghe eventualmente previste con appositi provvedimenti amministrativi. In breve, la Regione Liguria con l’art. 13 in questione ha legificato il contenuto del provvedimento amministrativo sub iudice.
Il T.A.R. Liguria, puntualmente destinatario dei ricorsi promossi contro i primi atti attuativi dell’art. 13, ha ravvisato gli estremi di una non manifestamente infondata questione di legittimità costituzionale. Ha lamentato una violazione della competenza legislativa statale fondata sui livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali ex art. 117, comma 2, lett. m), una violazione del diritto alla salute ex art. 32, nonché la violazione degli artt. 24 e 113 Cost. lì dove la legge, definita come “legge-provvedimento”, avrebbe vanificato la tutela cautelare accordata dal giudice competente sui provvedimenti amministrativi precedentemente impugnati, depotenziando, tramite una loro posteriore legificazione, l’effettività della tutela giurisdizionale.

3. Passiamo dunque alla risposta data dalla Corte.
La Corte ha preso le mosse dalla legislazione statale, la quale si è espressa entro il confine mobile segnato dall’art. 117, comma 2, lett. m), a proposito dei “livelli essenziali”. Il regime della rimborsabilità integrale dei farmaci è, appunto, parte integrante di questo oggetto, attiene ai livelli essenziali di assistenza definiti in altrettanti d.P.C.M., presuppone un godimento assicurato a tutti in condizioni di uguaglianza sul territorio nazionale, affinché non accada che alcuni utenti possano essere assoggettati ad un livello di assistenza sanitaria inferiore, per qualità e quantità, a quello che lo Stato afferma come intangibile [2]. Ebbene, secondo la Corte, manifestazione di tale legislazione statale, caratterizzata da un’evidente connotazione finalistica [3], è appunto il predetto art. 6 del d.l. n. 347 del 2001. Quest’ultimo ammette che, entro una data categoria terapeutica di farmaci ammessi alla classe “A”, e perciò suscettibili di rimborso integrale perché classificati come “essenziali”, a parità di comprovata equipollenza terapeutica, possa essere esclusa in modo totale o parziale la rimborsabilità dei medicinali più onerosi per le finanze pubbliche. Secondo l’interpretazione sistematica fatta dalla Corte, questa norma, in primo luogo, non è stata in nulla scalfita dal sopravvenuto art. 48 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, relativo ai tetti di spesa ed ai criteri di rimborso (contraddicendo così quanto sostenuto dal giudice a quo, che invece aveva letto in questa sopravvenienza un ampliamento dei diritti dei singoli a fruire del rimborso per tutti i farmaci della categoria). In secondo luogo, l’art. 6 citato avrebbe devoluto proprio alle singole regioni tale potere di esclusione del farmaco di costo superiore dal novero di quelli rimborsabili. Ed il legislatore statale, sempre all’art. 6 – ha osservato la Corte –, ha stabilito che la Regione debba esercitare tale potere mediante “provvedimento amministrativo”.
Dopo aver ricostruito nei termini descritti il sistema vigente, la Corte ha negato che vi fosse stata, nel caso sottopostole, una violazione del diritto alla salute. La Regione, secondo la Corte, aveva infatti il potere di identificare, entro l’ambito dei farmaci della categoria aventi equivalente efficacia terapeutica, quelli maggiormente costosi ed eccedenti il c.d. farmaco generico, al fine di escluderne la rimborsabilità. Non soltanto la Corte ha assunto che la scelta della Regione Liguria, dal punto di vista della sostanza del diritto alla salute e della garanzia dei livelli essenziali, fosse stata conforme alla legislazione statale ed alla Costituzione, ma ha altresì riconosciuto che (fatta eccezione per quel che si dirà tra un attimo) l’istruttoria sostanziale e le competenze amministrative statali (spettanti all’AIFA, in tal caso), erano state rispettate. Infatti, la Regione aveva ottenuto il parere favorevole della Commissione tecnico scientifica dell’AIFA, testualmente riportato nella norma censurata, ed aveva concluso l’accordo a livello ministeriale volto ad assicurarsi dei margini di contenimento della spesa pubblica.
Lì dove è caduta la legge regionale è nel punto in cui l’art. 6 del d.l. n. 347 del 2001 (considerato come la disciplina statale-quadro sulla limitazione del rimborso di farmaci essenziali, ma equipollenti e più costosi del farmaco generico) ha previsto che il potere di esclusione dalla rimborsabilità dovesse essere esercitato dalla Regione con “provvedimento amministrativo” anziché con legge. Si noti, non si è accolta nessuna censura che potesse minare alla radice il potere regionale di intervento, né si è dato spazio alla prospettiva che avesse visto in questa vicenda una compromissione del diritto alla salute o dei livelli essenziali di assistenza da assicurare a tutti gli aventi diritto nel territorio della Repubblica. Anzi, la Corte ha riconosciuto che la legge regionale era stata arricchita da una motivazione, analogamente a quel che accade per gli atti amministrativi, e nessuna censura è stata sollevata nei confronti di tale motivazione. Sì è invece ritenuto che l’illegittimità stesse proprio nel fatto che la Regione avesse legificato una volontà che poteva essere espressa invece solo a livello amministrativo.
Vi è ancora un passaggio decisivo che va rimarcato: il vincolo per la Regione a pronunciarsi con provvedimento anziché con legge non derivava, secondo la Corte, dalla Costituzione, bensì dalla legge statale fondata sulla materia ex art. 117, comma 2, lett. m). L’aver stabilito l’esclusione di alcuni farmaci IPP con una legge “in sostituzione del provvedimento amministrativo” (benché con una motivazione ad hoc, aggiungiamo), per la Corte è avvenuto “in espresso contrasto con quanto previsto dal secondo comma dell’art. 6, nell’ambito di una materia, concernente la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni sanitarie riservata in via esclusiva al legislatore statale, che quindi è pienamente competente anche a determinare le forme tramite le quali la Regione può esercitare le attribuzioni riconosciutele in tale ambito dalla normativa dello Stato”. Nel caso in esame, prosegue la Corte, l’esclusione dalla rimborsabilità è configurata dal legislatore come “il punto di arrivo di uno speciale procedimento amministrativo, in particolare caratterizzato dal determinante ruolo valutativo di un apposito organo tecnico nazionale sulla base dei criteri determinati dal legislatore statale. Procedimento che evidentemente garantisce pure i soggetti direttamente interessati, anche attraverso la possibilità di ricorrere agli ordinari strumenti di tutela giurisdizionale, consentendo il soddisfacimento delle tutele richieste fin dalla fase cautelare, ove ne ricorrano i presupposti, e comunque con immediatezza da parte del giudice competente a conoscere della legittimità dell’atto amministrativo”. Ha concluso la Corte che è stata, appunto, la sostituzione della legge al provvedimento amministrativo, in sé e per sé, a dar luogo alla violazione di quanto stabilito dal legislatore statale ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), in contrasto col dettato costituzionale, e che restava perciò ferma la possibilità della Regione di adottare il provvedimento amministrativo anziché la legge.
Sia concessa ancora una chiosa, prima di procedere oltre. La Corte, benché ne abbia richiamato la competenza nella parte cruciale delle sue argomentazioni, non si è doluta dell’estromissione del parere tecnico dell’organo statale. E ciò per il semplice fatto che tale parere era stato acquisito dalla Regione e che su tale circostanza la Corte non ha espresso alcuna obiezione, piuttosto soffermandosi sulla tipologia di procedimento e sulla sequenza voluta dal legislatore statale (e, qui, appunto, apparentemente rispettata, salvo la menzionata “legificazione”).
Sicché quel che resta a giustificare l’illegittimità costituzionale è, da una parte, la sostituzione della legge al provvedimento e, dall’altra, il depotenziamento della tutela giurisdizionale. Il tutto sotto l’egida della competenza legislativa statale in tema di livelli essenziali, ex art. 117, comma 2, lett. m), Cost.

4. Per valutare il portato di questa sentenza è opportuno anzitutto richiamare alcuni principi formatisi nella giurisprudenza della Corte.
Segnatamente, si pone l’attenzione: i) sui modi (e limiti) che il legislatore statale ha di esprimersi in materia di tutela della salute e di salvaguardia dei livelli essenziali relativi all’assistenza sanitaria e farmaceutica; ii) sulla configurabilità di una riserva di amministrazione quale limite all’esercizio del potere legislativo; iii) sull’equilibrio che corre tra la funzione legislativa e la salvaguardia del diritto di difesa e dell’effettività della tutela giurisdizionale nei giudizi che siano già in corso al momento di entrata in vigore di una nuova legge.
Prendiamo in esame il primo profilo.
Allorquando affida al legislatore statale, nel regolare i livelli essenziali delle prestazioni inerenti alla sanità ed all’assistenza farmaceutica, il potere di “determinare le forme tramite le quali la Regione può esercitare le attribuzioni riconosciutele … dalla normativa dello Stato”, la sentenza qui commentata conferma una linea di tendenza che effettivamente ben si coglie nei precedenti della Corte.
Si è affermato infatti che nel legiferare ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m) (e, del pari, nel dettare i principi fondamentali della legislazione concorrente sulla tutela della salute ex art. 117, comma 3 [4]) allo Stato spetta, non solo di determinare il concreto standard della prestazione essenziale ed omogenea [5], ma anche di stabilire “adeguate procedure e precisi atti formali per procedere alle specificazioni ed articolazioni ulteriori che si rendano necessarie nei vari settori” [6], nonché di dettare “norme di organizzazione e procedura o norme concernenti l’uso delle risorse pubbliche in questo campo [7], o determinare “adeguate procedure e precisi atti formali” [8].
Tuttavia, se si guarda al contenuto di tali precedenti, si nota che l’espansione della legge statale alla fissazione di norme organizzative e procedimentali è sempre stata intesa, comprensibilmente, come legata e spiegabile sempre alla luce del medesimo valore sostanziale e non certo in omaggio ad un formalismo privo di motivazione concreta. Vale a dire che allo Stato compete, vuoi a titolo di fissazione dei livelli essenziali, vuoi a titolo di determinazione dei principi fondamentali sulla tutela della salute, di vincolare le modalità d’azione della Regione sempre se (e solo se) tale vincolo sia funzionale a realizzare l’obiettivo che il legislatore statale ha inteso raggiungere per assicurare una certa soglia omogenea di assistenza sanitaria nel territorio nazionale. E’ così che si spiega, ad esempio, il perché la legge statale possa imporre che siano ascoltati ed investiti di determinate funzioni amministrative alcuni organi centrali muniti di riconosciuta competenza tecnica, con l’ulteriore particolarità che tali compiti sono persino opponibili alla funzione giurisdizionale che volesse ad essi sovrapporsi in nome di una più efficace protezione del diritto alla salute [9].
Del resto, che un’indicazione vincolante sull’organizzazione, sulle competenze, sulla forma delle decisioni e sulle procedure possa ammettersi solo quando ciò sia necessario per assicurare un regime di assistenza non inferiore ad una soglia ritenuta intangibile da parte dello Stato, è nella logica del rapporto tra le materie ed è consono al corretto modo di operare del riparto di funzioni legislative secondo il criterio della competenza. Dato che una potestà legislativa statale è contrassegnata da un dato ambito sostanziale (ed assiologico) di riferimento (tutela della salute, livelli essenziali di assistenza sanitaria), i suoi confini saranno sì mobili, come la Corte ricorda nella medesima sentenza qui commentata, ma dovranno pur sempre essere coerenti con un tale ambito.

5. Passiamo adesso al secondo profilo.
E’ noto che la Corte costituzionale ha sempre escluso che esista una riserva di amministrazione opponibile al potere legislativo, superando in tal modo le obiezioni mosse tradizionalmente da una parte della dottrina [10].
Guardando per un attimo solo ai filoni principali dei contributi scientifici, ricordiamo che gli studiosi hanno posto l’accento sull’esigenza che la determinazione concreta, produttiva di effetti costitutivi, modificativi o estintivi di determinati rapporti giuridici, e suscettibile di incidere nella sfera giuridica del destinatario, fosse appannaggio esclusivo dell’amministrazione [11]. Il principale argomento posto a fondamento di questa tesi è stato ravvisato nella garanzia costituzionale dei diritti e interessi e nell’effettività della tutela giurisdizionale, la quale sarebbe stata depotenziata qualora la legge si fosse sostituita al provvedimento. E proprio tale obiezione, non a caso, ha indotto l’illustre maestro che invece ammise l’emanazione di leggi-provvedimento, negando al contempo la riserva di amministrazione, a porre quale condizione della loro legittimità l’espletamento di un controllo di costituzionalità adeguato al caso e modellato sulla falsariga di quello esercitato dal giudice amministrativo [12]. In altri contributi di pari autorevolezza, la dottrina, pur mirando sempre al parametro dell’art. 113 Cost., ha fatto leva sul principio del giusto procedimento, cui il Costituente avrebbe rimesso di realizzare la garanzia effettiva dei diritti dei singoli, sì da assicurare il necessario “stacco” tra legge e provvedimento e da precostituire un termine di confronto (la legge, appunto) onde esercitare il sindacato di legittimità ed attuare il principio costituzionale di legalità [13]. Infine, va menzionata la ricostruzione che ravvisava nell’art. 97 Cost. il fondamento di una funzione amministrativa di tipo organizzativo, da esercitare principalmente con l’emanazione di altrettanti regolamenti [14].
La Corte, tuttavia, come anticipato, non ha condiviso l’esistenza di una riserva costituzionale della funzione amministrativa.
La Costituzione, si è affermato, non conferisce peculiari potestà decisionali, in esclusiva, all’amministrazione, sicché la legge è abilitata a sostituirsi alle determinazioni che, secondo le competenze ordinarie (anch’esse con legge fissate), di consueto vengano esercitate con provvedimento amministrativo. Nella giurisprudenza costituzionale il disconoscimento di una riserva di funzione amministrativa verso la legislazione si è saldato, dunque, col tema “classico” della legge provvedimento: mancando nella Costituzione una riserva alla Pubblica Amministrazione degli atti aventi contenuto particolare e concreto, la legge, sia statale che regionale, può anche non essere generale ed astratta e consistere in un provvedimento puntuale. E così, ad esempio, una legge può espropriare fondi, o approvare un piano urbanistico o disporre una revoca di atto amministrativo. La forza ed il valore di legge nell’ordinamento costituzionale prescindono da vincoli materiali e derivano solo dalla “forma” di legge.
La legge-provvedimento che abbia, in quanto tale, un contenuto particolare e concreto, è ovviamente sottoposta al controllo della Corte costituzionale.
L’unico limite posto alla legge provvedimento è quello che impedisce scelte che siano palesemente irragionevoli od arbitrarie, per l’ovvia ragione che una legge che regolasse una vicenda concreta, relativa ad uno o più soggetti, in modo difforme dal regime previsto per tutti gli altri, si esporrebbe ad una possibile violazione dell’art. 3 Cost. qualora tale diversità di disciplina fosse arbitraria o addirittura capricciosa [15].
Secondo la Corte, dunque, la natura di legge-provvedimento non provoca, in sé, nessuna violazione dell’art. 3, né dell’art. 97, né degli articoli 24 e 113 Cost., dato che in questi casi le garanzie del giusto procedimento si trasferiscono alla sede legislativa e il diritto di difesa di coloro che si ritenessero lesi non viene affatto cancellato, ma si connota secondo il regime tipico dell’atto legislativo, trasferendosi dall’ambito della giustizia amministrativa a quello della giustizia costituzionale [16]. Il significato dell’art. 113 infatti non è quello di esigere che ogni atto particolare e concreto, quale che ne sia la veste formale, debba essere sottoposto ai controlli giurisdizionali previsti per gli atti amministrativi, bensì solo ribadire un principio costituzionale secondo il quale il regime delle impugnazioni segue la natura giuridica degli atti oggetto di contestazione: il giudice amministrativo per l’atto avente forma amministrativa e la Corte costituzionale per l’atto avente forma legislativa.
La Corte nel corso degli anni ha perfezionato il suo controllo di ragionevolezza sulle leggi provvedimento. Se, di norma, tale controllo è stato calibrato per escludere una palese o manifesta irragionevolezza [17], in un fase più recente la Corte ha incidentalmente ha affermato che le leggi-provvedimento, a causa del loro speciale contenuto, meritano uno scrutinio stretto o rigoroso [18]. Comunque, è giunta ad annullare una legge-provvedimento solo in casi-limite: quando la legge aveva elargito un contributo od ausilio finanziario arbitrario ad alcuni soggetti [19], o disposto proroghe contrattuali od assunzioni pubbliche senza concorso [20], o disatteso il principio di rappresentatività sindacale [21] o disconosciuto il principio di indennizzabilità della reiterazione di vincoli espropriativi [22] o violato un particolare giudicato formatosi con riferimento a due immobili oggetto di procedure di alienazione [23].
Tentando di trarre da tale insieme di decisioni un principio comune, possiamo dire che, secondo la Corte, per poter dichiarare costituzionalmente illegittima una legge-provvedimento, sono necessarie due condizioni: i) in primo luogo, dev’essere accertata la lesione di un parametro costituzionale specifico (nei casi poc’anzi citati: la violazione del canone di imparzialità soggettiva, art. 97, comma 1, o l’accesso agli impieghi pubblici mediante concorso, art. 97, comma 3, o la tutela delle libertà sindacali, art. 39, o la tutela della proprietà privata, art. 42, o la salvaguardia del giudicato, artt. 24 e 113); ii) in secondo luogo, deve riscontrarsi, in maniera tangibile, l’irragionevolezza ed arbitrarietà.

6. Veniamo così al terzo profilo, il quale, a sua volta, è strettamente collegato a quello testé richiamato. Anche se tale collegamento non ha carattere di esclusività; infatti il problema della legittimazione del legislatore ad intervenire ed interferire con riguardo a diritti e interessi per i quali sia stata già promossa la funzione giurisdizionale non concerne solo le leggi provvedimento in senso stretto. Si è frequentemente posto anche per le leggi interpretative e per le leggi di sanatoria, le une e le altre connotate da efficacia retroattiva e proiettate così ad incidere sulla regolamentazione di un dato rapporto giuridico nonostante questo (ed a prescindere dal fatto che questo) sia stato già sottoposto o addirittura deciso da un giudice. Diremo più avanti se, nel nostro caso, la legge dichiarata illegittima avesse davvero i caratteri della legge provvedimento (come ritenuto dal T.A.R.) o della legge retroattiva di sanatoria. Per il momento, ci proponiamo solo di riprendere e sintetizzare il pensiero espresso dalla Corte costituzionale circa i limiti della salvaguardia della funzione giurisdizionale in corso rispetto all’esercizio della funzione legislativa.
In una serie di precedenti la Corte si è mostrata piuttosto preoccupata di far salva la funzione interpretativa e di tutela delle situazioni soggettive svolta dalla giurisdizione rispetto ai processi in corso (anche se con rimedi piuttosto contingenti e “non definitivi” rispetto alla vicenda concreta) [24]. Tuttavia, non è mai giunta ad affermare che la mera pendenza di un giudizio sia sufficiente a rendere illegittima, per violazione degli artt. 24 e 113 Cost., la nuova legge che si ponga come regola della fattispecie controversa [25]. A parte i criteri il cui rispetto assicurerebbe, di per sé, la legittimità della legge interpretativa [26], la sintesi dei precedenti sembra corrispondere ad un principio di ben maggiore cautela.
Fatta eccezione per dei casi, del tutto peculiari, nei quali la legge sia intenzionalmente diretta ad incidere su concrete fattispecie sub iudice [27], o nei quali la formazione di un titolo esecutivo si sia accompagnata ad un consistente dispendio di attività difensiva [28] ovvero alla formazione di un rilevante affidamento dei consociati [29], l’interferenza della legge è stata dichiarata illegittima solo quando avesse inciso su provvedimenti giurisdizionali passati in giudicato [30].
Di regola, dunque, è la formazione della cosa giudicata lo spartiacque oltre il quale il contemperamento tra pienezza e sovranità della legge, da una parte, ed effettività della tutela giurisdizionale, dall’altra parte, si risolve a vantaggio della seconda [31].
Riassumendo, possiamo constatare che, secondo la giurisprudenza costituzionale: i) la potestà legislativa statale in tema di livelli essenziali di assistenza sanitaria può sì imporre alle regioni il rispetto di particolari modalità organizzative, procedimentali e formali, ma sempre che ciò sia coerente con la finalità di tutela sostanziale perseguita; ii) la riserva di amministrazione verso la legislazione non ha fondamento costituzionale e l’unica breccia a questo principio riguarda il controllo stretto di ragionevolezza da esercitare sulle leggi provvedimento, il quale mira comunque sempre a cogliere l’eventuale lesione sostanziale di valori costituzionali; iii) l’interferenza della funzione legislativa con la tutela giurisdizionale in corso di svolgimento pone una seria questione di legittimità costituzionale, per violazione degli artt. 24 e 113 Cost., nei casi di leggi interpretative, di sanatoria o di leggi provvedimento, solo quando la decisione del giudice sia passata in giudicato ovvero, mancando la cosa giudicata, in altri casi limite ed eccezionali nei quali il processo sia progredito ad una fase particolarmente avanzata.

7. Ultimata questa rassegna, torniamo alla decisione che si commenta. E segnaliamo, anzitutto, quel che la sentenza, a ben vedere, non ha affermato.
La sentenza non dice che la legge regionale abbia violato il diritto alla salute o leso, nella sostanza, i livelli essenziali ed omogenei di assistenza sanitaria prescritti dallo Stato. Su questo punto possiamo rinviare a quanto osservato in precedenza.
La sentenza, poi, non classifica la legge regionale alla stregua di legge provvedimento.
In verità, è piuttosto dubbio che tale qualità, pur ravvisata dal T.A.R., fosse pertinente al nostro art. 13. Così come è molto dubbio che a questa legge regionale si confacesse il nomen di legge di sanatoria: nel disciplinare le modalità di rimborso degli IPP, la legge regionale disponeva per il futuro e non esibiva una volontà retroattiva.
E’ pur vero che la legge, qui, mostrava una vera e propria motivazione, con rinvio al parere della Commissione tecnico scientifica dell’AIFA ed all’accordo concluso con i Ministeri competenti. Ed è indubbio che, nei fatti, la Regione è intervenuta in seconda battuta su un oggetto che, nell’immediata precedenza, era stato regolato con un provvedimento amministrativo. Tuttavia, tale circostanza, molto probabilmente, non basta a conferirle i caratteri propri della legge provvedimento. Questi consistono nell’assenza della generalità ed astrattezza e nella tendenziale autoapplicatività della legge al rapporto giuridico concreto. Ebbene, se guardiamo alla generalità, non può dirsi che l’art. 13 avesse ad oggetto una cerchia chiusa e ristretta di destinatari, essendo moltissimi e non predeterminabili ex ante i fruitori degli IPP. Se guardiamo all’astrattezza, la legge concerneva, parimenti, un numero di casi non predeterminato ed elevatissimo in numero. Dunque, anziché particolarità e concretezza, che sono i connotati del “provvedere”, possiamo desumerne, all’opposto, proprio generalità ed astrattezza, che invece caratterizzano il “prevedere” [32]. E possiamo altresì aggiungere, mutuando l’espressione dal dibattito dottrinale, che qui non troviamo una legge che abbia disciplinato un evento concreto, una “legge che disciplina tipi di evento o tipi di stato di cose” e che perciò non è legge provvedimento [33]. Né l’art. 13 era autoapplicativo, ossia in grado di esaurire direttamente la disciplina del rapporto del singolo utente col Servizio sanitario: dunque non vi era una legge che avesse effettivamente disposto un immediato effetto costitutivo, modificativo od estintivo di un dato rapporto giuridico.
Infine, si vuol rimarcare che la sentenza ha sì sottolineato che la sostituzione di una legge al provvedimento avrebbe, nella sostanza, indebolito la tutela giurisdizionale, privando gli interessati di una tutela cautelare già conseguita nel caso di specie contro i precedenti provvedimenti, ma non ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 13 per violazione dell’art. 24 o dell’art. 113 Cost.. La Corte ha ravvisato solo la violazione dell’art. 117, comma 2, lett. m), e pertanto ha risolto la questione della possibile frizione tra legge nuova e giudizio in corso passando per il filtro della competenza legislativa trasversale dello Stato, la quale, definendo un certo percorso di tipo amministrativo, avrebbe posto alla Regione un vincolo insormontabile.
E’ proprio quest’ultimo il punto più delicato del ragionamento fatto dalla Corte ed è ad esso che vanno dedicate le considerazioni che seguono.

8. La sensazione è che in questa vicenda la trasversalità della materia statale sia stata spinta al suo estremo limite e, forse, persino oltre.
Quando lo Stato intende disciplinare il modo di tutelare i livelli essenziali delle prestazioni concernenti l’assistenza sanitaria, ha la facoltà, come si è spiegato, di scegliere anche peculiari modalità organizzative e procedimentali, di imporre determinate forme, di inserire nella sequenza decisoria competenze amministrative di organi statali. I precedenti della Corte non lasciano alcuna ombra su tale aspetto (v. supra, sub 4). Tutto questo, però, deve essere giustificato in funzione dello scopo che la legge statale si propone. L’illegittimità costituzionale presuppone la lesione di un valore costituzionalmente apprezzabile, come dimostra anche la giurisprudenza testé citata in tema di leggi provvedimento. Se invece, la legge statale imponesse tali forme per ragioni che appaiono prive di un contenuto sostanziale preciso o comunque per finalità che nulla hanno a che vedere con l’elemento teleologico che connota la materia (la garanzia dei livelli essenziali, per l’appunto), dovremmo dire che tale imposizione non si può più fondare, nei confronti della Regione, sull’art. 117, comma 2, lett. m).
La legge statale, dunque, può sì imporre che la scelta di escludere alcuni farmaci dalla rimborsabilità abbia luogo con provvedimento anziché con legge, ma è necessario che ciò risponda ad un interesse sostanziale, ad una valutazione e ad un effetto giuridico che attengano all’effettiva garanzia dei livelli essenziali. Se, invece, questa prescrizione rimane caratterizzata da una dimensione meramente formale, delle due l’una: o la legge statale non è vincolante per la Regione, che può scegliere liberamente di provvedervi con atto amministrativo ovvero anche con legge; oppure, se vincolante, il fondamento del vincolo va ricercato al di fuori dell’art. 117, comma 2, lett. m). Altrimenti, sostenendo che, in ogni caso, movendosi il legislatore statale da una competenza di propria attribuzione, sia possibile imporre alla Regione di pronunciarsi con provvedimento anziché con legge, si rischia di spingere la materia trasversale oltre se stessa. E il ragionamento non cambia se, anziché guardare alla potestà legislativa esclusiva, si guardi alla fissazione, da parte della legge statale, dei principi fondamentali in materia di tutela della salute.
La conclusione della Corte, che sembra inequivocabilmente legare l’illegittimità costituzionale dell’art. 13 della legge ligure all’art. 117, comma 2, lett. m), appare dunque in distonia rispetto al quadro che si trae dai precedenti richiamati nel precedente paragrafo 4.
Si potrebbe controbiettare che, in fondo, indicando la strada che porta al provvedimento in luogo di quella che conduce alla legge, il legislatore statale avrebbe sempre garantito dei livelli essenziali, sotto il profilo dell’effettività e prontezza della tutela giurisdizionale.
Tuttavia, a parte che, nel caso di specie, non risulta con sicurezza che questa tutela sia stata invocata dai destinatari dell’assistenza sanitaria, con l’effettività della tutela giurisdizionale si introduce una questione diversa, della quale si dirà tra breve.
L’allargamento della trasversalità, poi, produce una conseguenza ancor più dirompente sul piano sistemico. Se si ammette che la legge statale, in nome del riparto di competenze legislative, possa condizionare le forme della decisione, obbligando la Regione ad adottare un atto amministrativo ed inibendo di pronunciarsi con legge, si viene ad incidere su una potestà legislativa costituzionalmente garantita. In nome dell’art. 117, comma 2, si sacrifica l’autonomia legislativa regionale che lo stesso art. 117 solennemente intende fondare. E su tale sacrificio, nonché sul relativo bilanciamento dei valori in conflitto emergenti nel caso di specie, potrebbe aprirsi un dibattito ampio e denso di insidie. Inoltre, ed è quel che colpisce di più in questo precedente, si finisce lungo questa via per legittimare la legge statale ad introdurre una vera e propria riserva di amministrazione. Un conto è ampliare il confine della materia statale trasversale, altro conto è concedere ad essa di modificare l’autonomia legislativa riconosciuta alle Regioni direttamente dalla Costituzione, coniando un’inedita riserva di funzione amministrativa. Nemmeno l’egida dei livelli essenziali dovrebbe bastare allo scopo. E’ molto dubbio che un simile effetto possa derivare dalla competenza per materia dello Stato e che il predetto bilanciamento possa ridondare a vantaggio di questa “trasversalità”, perché, quando viene in gioco l’autonomia legislativa, viene anche in gioco il principio della sovranità popolare e la stessa centralità del “valore di legge” nell’ordinamento repubblicano.

9. Guardando alla sostanza della motivazione, è lecito però ancora chiedersi se l’esordio di questa inedita riserva di amministrazione di origine legislativa statale sia davvero privo di un contenuto sostanziale e se, dunque, venga in rilievo solo il problema della forma di provvedimento amministrativo, la quale è stata imposta, di per sé, come preferibile a quella della legge regionale.
In verità, la sostanza sta nella particolarità della vicenda: nel fatto che la legge ligure è intervenuta su di un oggetto che era stato poco prima regolato mediante provvedimento amministrativo, a sua volta già impugnato e sospeso in via cautelare dal giudice amministrativo. La Corte, pur collegando l’accoglimento dell’eccezione di incostituzionalità alla violazione di una legge emanata ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), sottolinea che, quando l’esclusione dalla rimborsabilità di un certo farmaco avviene mediante provvedimento amministrativo, gli interessati hanno “la possibilità di ricorrere agli ordinari strumenti di tutela giurisdizionale … fin dalla fase cautelare … e comunque con immediatezza da parte del giudice competente a conoscere della legittimità dell’atto amministrativo”.
Insomma, l’evidente preoccupazione della Corte è stata (anche) quella di evitare che mediante la legificazione potesse essere sottratta agli interessati una tutela giurisdizionale (che sembrerebbe essere stata considerata) più efficace e tempestiva di quella conseguibile tramite il giudizio di costituzionalità. Sicché, benché non abbiano avuto esplicita centralità nel decisum, emergono sullo sfondo della motivazione gli artt. 24 e 113 Cost.
Anche questa circostanza, tuttavia, non sopisce del tutto le perplessità sull’esito della decisione.
Il problema dei limiti entro i quali è consentito al legislatore di interferire con l’esercizio della funzione giurisdizionale in corso di svolgimento è sicuramente aperto. Come tale, esso ben può essere “rilanciato” e posto al centro del dibattito con accenti innovativi; specie riguardo al significato dell’art. 113 (v. supra, par. 5). Questo porrebbe i conseguenti legittimi interrogativi e ci si dovrebbe chiedere, in particolare, se questa problematica possa essere posta solo per le leggi retroattive (di interpretazione o di sanatoria) e per le leggi provvedimento ovvero anche per altro tipo di leggi, nonché se, in luogo del giudicato, il punto di equilibrio tra funzione giurisdizionale e funzione legislativa possa esser trovato nella pronuncia di una decisione di merito avente effetti esecutivi o addirittura in una mera pronuncia di tipo cautelare. Ovvero, ci si potrebbe ancora interrogare sulla portata che dovrebbe assumere il principio di affidamento in questo campo.
Va da sé, comunque, che un tale dibattito dovrebbe passare per la via maestra del confronto tra il diritto di difesa ed il principio di effettività della tutela giurisdizionale, da un lato, e le prerogative della funzione legislativa nell’ordinamento costituzionale, dall’altro. Il che porrebbe in giusta luce, oltretutto, le ragioni che hanno finora indotto la Corte a privilegiare la tesi secondo la quale, perché possa esser sacrificata la potestà legislativa ed il connaturato principio di sovranità popolare, è necessario che in sede giurisdizionale si sia già formata la regola del caso concreto con una sentenza passata in giudicato.
Quel che appare inadeguato ad affrontare la tematica dei rapporti tra legislazione e giurisdizione è il grimaldello dell’art. 117, comma 2, calibrato sull’estensione della singola materia statale. Quest’ultimo parametro costituzionale, infatti, è pressoché neutro rispetto a detta tematica. Senz’altro aggiungere, basterebbe considerare che, se si motivasse la preferenza per la giurisdizione sulla legislazione passando per il filtro di una legge statale (in materia trasversale) che provvedesse in questo senso, si creerebbe una discriminazione ingiustificabile in tutti gli altri casi nei quali un’identica frizione tra legge e giurisdizione si fosse comunque verificata. Si vuol dire che, se si postula di anticipare (a prima del giudicato) la linea di “resistenza” della funzione giurisdizionale rispetto all’interferenza legislativa, è necessario trarne un principio valido per tutti i casi e non solo per quelli nei quali vi sia stata l’intermediazione di una previa legge statale che abbia posto alle regioni una sorta di riserva di amministrazione od altre simili condizioni.

10. Una considerazione ulteriore attiene alla non dichiarata, ma intuibile nelle righe della sentenza, preferenza per la tutela offerta dal giudice amministrativo sul provvedimento rispetto a quella del giudice costituzionale sulla legge.
La legge ligure esibiva, come riconosciuto dalla stessa Corte, una motivazione ad hoc, la quale oltretutto comprendeva la relatio al parere di un organo tecnico statale, a sua volta prescritto dalla legge statale disciplinante l’intero procedimento di esclusione del farmaco dalla rimborsabilità. La sentenza ha avuto modo di appurarlo, così come ha avuto modo di puntualizzare che il contenuto della legge regionale impugnata era rispondente al percorso disegnato dal legislatore statale, confutando, in alcuni passaggi, il ragionamento svolto dal giudice a quo. Siamo dunque al cospetto di una legge regionale che era probabilmente consapevole di intervenire su di un tema già “arato” con un provvedimento amministrativo a suo tempo impugnato e sospeso dal T.A.R. e che, pertanto, ha voluto esplicitare le ragioni del suo precetto. Sicché questo appare come uno dei casi in cui la Corte avrebbe potuto svolgere sulla legge un controllo approfondito, analogo o quantomeno assimilabile a quello espletato dal giudice amministrativo sugli atti della P.A.. Vi erano, verosimilmente, tutte le condizioni perché il Giudice delle leggi esercitasse un sindacato adeguato alla fattispecie, così come auspicava Mortati nella sua indimenticata monografia sulla legge provvedimento [34]. Che sia il modello dell’eccesso di potere legislativo quello preferibile ovvero quello dello scrutinio stretto di ragionevolezza (quest’ultimo sicuramente più in linea con l’evoluzione giurisprudenziale della Corte), il nostro art. 13 della legge ligure, se si fosse superato l’ostacolo della riserva di amministrazione, avrebbe forse potuto esser scrutinato con una puntualità assimilabile a quella caratteristica del processo amministrativo; così smentendo l’ombra di una “scontata” preferenza per quest’ultimo.
Anzi, stando alla motivazione della sentenza, si percepisce un rischio pratico ulteriore: che, rimettendo la soluzione della controversia sostanziale al giudice amministrativo in nome della predetta riserva di amministrazione, si finisca per risolverla secondo criteri ricostruttivi diversi da quelli definiti dalla stessa Corte costituzionale. Parrebbe infatti che le ordinanze di rimessione, facendo leva sulle modifiche introdotte dall’art. art. 48 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, relativo ai tetti di spesa ed ai criteri di rimborso, abbiano proposto un quadro sostanziale diverso dei poteri regionali, mettendo in dubbio alla radice il potere regionale di escludere dalla rimborsabilità farmaci rientranti nella categoria terapeutica ammessa alla classe “A”. La Corte, viceversa, su questo punto è stata molto chiara: la legge statale, nel definire i livelli essenziali delle prestazioni, ha ammesso l’esistenza di tale potere della Regione, imponendo solo di esercitarlo mediante provvedimento amministrativo. Se così davvero fosse, avremmo che l’esito della controversia potrebbe dipendere da un quadro ricostruttivo diverso da quello fatto proprio dalla Corte in relazione a quella stessa legge statale che ha condotto alla dichiarazione di illegittimità costituzionale.
La conclusione ci riporta al punto di partenza.
La fattispecie concreta presentava dei punti obiettivamente critici, che la decisione ha opportunamente posto in luce. Tuttavia, l’impostazione della Corte ha forse risentito in misura eccessiva dei metodi interpretativi utilizzati per ordinare le materie statali e regionali; il che ne ha distolto l’attenzione da altri profili che potevano assumere una vera e propria centralità. L’esito appare decisamente innovativo, specie per la parte in cui dal groviglio delle materie sembra nascere un’inedita riserva di funzione amministrativa regionale derivante dalla fonte legislativa statale ed un’obiettiva dequotazione della legge regionale.

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[1] Sulle c.d. materie trasversali, G. SCACCIA, Le competenze legislative sussidiarie e trasversali, Dir. pubbl., 2004, 461 e ss.; G. ARCONZO, Le materie trasversali nella giurisprudenza della Corte costituzionale dopo la riforma del titolo V, in N. ZANON – A. CONCARO (a cura di), L’incerto federalismo, Milano, 2005, 181 e ss; F.S. MARINI, I criteri di interpretazione delle materie, in G. CORSO – V. LOPILATO (a cura di), Il diritto amministrativo dopo le riforme costituzionali, parte generale, Milano 2006, in part. 90 e ss.
[2] Corte cost., sent. n. 387 del 2007, puntualmente citata dalla decisione che si annota.
[3] L’art. 117, comma 2, lett. m), è infatti uno degli esempi più frequentemente citati di potestà legislativa statale trasversale, caratterizzata più dal perseguimento di uno scopo che dalla circoscrizione di un settore statico e impermeabile dell’ordinamento positivo. Cfr., ad esempio, Corte cost., sent. n. 282 del 2002, la quale nega che essa sia una materia in senso stretto, costituendo piuttosto una competenza del legislatore statale idonea ad investire tutte le materie. Su questo tema, cfr. A. ROVAGNATI, I livelli essenziali delle prestazioni concernenti il diritto alla salute: un primo esempio di attuazione della previsione di cui alla lettera m), II comma, art. 117, Cost., Reg., 2006, 1156.
[4] In senso più ampio, sul ruolo dei principi come limite alla legislazione, anche con riguardo specifico al ruolo dell’Amministrazione, cfr. A. ROMANO TASSONE, Legislatore e limite dei principi, in Annuario 2004 dell’Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Milano, 2005, 209 e ss.
[5] Corte cost., sent. n. 134 del 2006.
[6] Corte cost., sent. n. 387 del 2007.
[7] Corte cost., sent. n. 338 del 2003.
[8] Corte cost., sent. n. 88 del 2003.
[9] Corte cost., sent. n. 188 del 2000; Id. n. 185 del 1998.
[10] Per la dottrina, si richiamano: V. CRISAFULLI, Principio di legalità e “giusto procedimento”, Giur. cost., 1962, 130; Id., Fonti del diritto (dir. cost.), ad vocem, Enc. Dir., XVII, Milano, 1968, 950; Id., Lezioni di diritto costituzionale, V ed., Padova, 1984, 68; C. MORTATI, Le leggi provvedimento, Milano, 1968, che costituisce indubbiamente lo studio organico più significativo dedicato a questo fenomeno; L. PALADIN, La legge come norma e come provvedimento, Giur. cost., 1969, 871; Id., Le fonti del diritto italiano, Bologna 1996, 180; A. FRANCO, Leggi provvedimento, principi generali dell’ordinamento, principio del giusto procedimento, Giur. cost., 1989, II, 1041-1085; G. MORBIDELLI, La riserva di atto amministrativo nella disciplina delle modifiche di destinazione d’uso senza opere, Giur. cost., 1991, 2445; Id., Note sulla riserva di procedimento amministrativo, in Studi in memoria di F. Piga, vol. I, Milano, 1992, 675; F. MODUGNO, Appunti dalle lezioni sulle Fonti del Diritto, Torino, 1999, 23 e ss.; F. SORRENTINO, Le fonti del diritto amministrativo, in G. SANTANIELLO (diretto da) Trattato di diritto amministrativo, XXXV, Padova, 2004, 90 e ss.; D. VAIANO, La riserva di funzione amministrativa, Milano, 1996, 1 e ss., ove può trovarsi un ampio resoconto della dottrina sull’argomento; R. DIKMANN, La legge in luogo di provvedimento, Riv. trim. dir. pubbl., 1999, p. 917; F. CINTIOLI, Posizioni giuridicamente tutelate nella formazione della legge provvedimento e “valore di legge”, Dir. proc. amm., 2001, 33 e ss., e in part. a pag. 35 e ss. per una esposizione della giurisprudenza costituzionale sull’argomento. Da ultimo, per un saggio che ha un respiro ricostruttivo e che, diversamente da un approccio tout court favorevole alla c.d. riserva di amministrazione, sceglie una linea articolata e “intermedia” facendo salva la legittimità costituzionale di molte tra le leggi che vengono classificate comunemente come leggi provvedimento: G.U. RESCIGNO, Leggi-provvedimento costituzionalmente ammesse e leggi-provvedimento costituzionalmente illegittime, Dir. pubbl., 2007, 319 e ss. Per un quadro di riferimento più ampio, che attiene ai limiti della funzione legislativa, cfr. F.G. SCOCA, Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della pubblica amministrazione, in Annuario 2004 cit., 3 e ss.
[11] Si richiama, in particolare, la vicenda legata al contenzioso sulla legittimità dei decreti legislativi di esproprio di riforma fondiaria: Cons. Stato, Ad. Plen., 20 marzo 1952, n.6, Giur. it., 1952, III, 65 e ss., con nota di E. GUICCIARDI; Cass., sez. un., 15 gennaio 1953, n.107, Foro it., I, 173 e ss.; Corte Cost. 25 maggio 1957, n.59 e n.60, Giur. cost., 1957, 676 e 684. In dottrina, G. GUARINO, Profili costituzionali, amministrativi e processuali delle leggi per l’Altopiano Silano e sulla riforma agraria e fondiaria, Foro it., 1952, IV, 73 e ss.; G. AZZARITI sr., Le controversie sulla legittimità costituzionale dei decreti delegati, Foro it., IV, 1952, 33 e ss.; A. AMORTH, La costituzionalità della delegazione legislativa per la riforma fondiaria e la impugnativa dei decreti espropriativi avanti il Consiglio di Stato, Giur. it., 1952, IV, 73 e ss.
[12] MORTATI, Le leggi provvedimento cit.
[13] Cfr. CRISAFULLI, Principio di legalità e “giusto procedimento” cit.., in nota alla decisione della Corte Cost. 2 marzo 1962, n.13. L’autore osservava che la garanzia effettiva dei diritti dei singoli, esige che “tra la legge e l’atto applicativo, tra la norma ed il provvedimento, sussistano un margine, uno stacco, tali da consentire quei rimedi in sede amministrativa e in sede giurisdizionale che non sarebbero possibili nei confronti della legge, e in definitiva quella raffrontabilità dell’atto, di volta in volta posto in essere, alla norma, che lo prevede e lo regola, senza la quale sarebbe parallelamente vanificato lo stesso principio di legalità, assunto nel suo più pregnante significato garantista”. Cfr. anche, su questo specifico profilo, L. CARLASSARE, Garanzia dei diritti e leggi-provvedimento, Giur. cost., 1986, 1488.
[14] M. NIGRO, Studi sulla funzione organizzatrice della Pubblica Amministrazione, Milano, 1966.
[15] Per citare solo le più recenti, v. Corte cost., n. 143 del 1989, n. 346 del 1991, n. 62 del 1993, n. 306 del 1995, n. 347 del 1995, n. 492 del 1995, n. 134 del 1996, n. 205 del 1996, n. 2 del 1997, n. 153 del 1997, n. 211 del 1998, n. 225 e 226 del 1999, n. 429 del 2002, n. 267 del 2007.
[16] Corte cost., n. 143 del 1989, n. 62 del 1993.
[17] Corte cost. n. 306 del 1995, n. 347 del 1995, n. 492 del 1995, n. 134 del 1996.
[18] Corte cost., n. 2 del 1997, n. 153 del 1997, n. 211 del 1998, n. 429 del 2002, n. 267 del 2007.
[19] Corte cost. n. 492 del 1995, n. 205 del 1996.
[20] Corte cost. n. 2 del 1997, n. 153 del 2007.
[21] Corte cost. n. 492 del 1995.
[22] Corte cost., n. 314 del 2007.
[23] Corte cost., n. 267 del 2007.
[24] Corte cost. n. 492 del 1995, n. 346 del 1991, n. 211 del 1998, nn. 225 e 226 del 1999.
[25] cfr. A PUGIOTTO, Nulla di nuovo, o quasi, sul fronte costituzionale delle leggi interpretative, Giur. Cost., 2005, 5145.
[26] La funzione della norma di interpretazione è di chiarire il senso di norme preesistenti, o di imporre una delle possibili varianti di senso compatibili con il tenore letterale, e ciò al fine di eliminare eventuali incertezze interpretative e di rimediare ad interpretazioni giurisprudenziali divergenti con la linea di politica del diritto voluta del legislatore: Corte cost., n. 155 del 1990; n. 455 del 1992, n. 397 del 1994.
[27] Corte cost., sent. n. 397 del 1994.
[28] Corte cost., sent. n. 364 del 2007.
[29] Corte cost., sent. n. 525 del 2000, a proposito della sottoposizione della legge di interpretazione autentica al limite costituito dal principio di legittimo affidamento.
[30] Corte cost., sent. n. 267 del 2007; Id., n. 282 del 2005; Id., n. 15 del 1995; Id., n. 397 del 2004; Id., n. 155 del 1990.
[31] Condivide la configurabilità di tale principio come portato della giurisprudenza costituzionale, Cons. Stato, sez. IV, 19 ottobre 2004, n. 6727.
[32] S. SPUNTARELLI, Leggi provvedimento, funzione giurisdizionale e cartolarizzazione del patrimonio immobiliare pubblico, Giur. cost., 2007, 2619 e ss.
[33] RESCIGNO, Leggi-provvedimento cit., 343, il quale si affida anche all’uso concettuale della distinzione tra Type e Token (Tipo ed Occorrenza).
[34] MORTATI, Le leggi provvedimento cit.

(pubblicato il 20.8.2008)

Note

L'articolo La riserva di amministrazione e le materie trasversali: “dove non può la Costituzione può la legge statale?” proviene da Giustamm.

E’ agli atti della Camera (con il numero 323), un disegno di legge di “Delega al Governo per l’adozione di disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, per il riordino e la razionalizzazione della disciplina generale sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”. Tra i principi ed i criteri direttivi di cui il Governo è chiamato a tener conto, particolare rilievo assumono, ai fini del discorso che qui interessa, quelli di cui all’art. 1, lettere n e w. Poiché, questi, rispettivamente, esprimono l’esigenza: di “confermare e rafforzare l’attribuzione in via generale al giudice ordinario, in funzione del giudice del lavoro, della giurisdizione sulle controversie individuali e collettive relative ai rapporti alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni ….”; di “operare gli opportuni adeguamenti formali delle disposizioni concernenti le norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, per assicurarne il migliore coordinamento sistematico, perseguendo la semplificazione del linguaggio e la chiarezza testuale”.
Le esigenze di cui si è appena sopra riferito da un lato, riflettono, ed al tempo stesso riassumono con estremo nitore, il mancato compimento del percorso – intrapreso come noto almeno dal 1993 –[1] di privatizzazione sostanziale e processuale del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni; dall’altro, individuano una delle possibili ragioni nelle quali, a volte invero in maniera artificiosa, come si dirà più oltre, è stata rintracciata la complessità del medesimo processo di privatizzazione, dunque la sua incompiutezza.
L’oscurità del linguaggio utilizzato dal legislatore, la tecnica legislativa contrassegnata, in questo settore più che in altri, da una sovrapposizione pressocchè continua di norme, hanno effettivamente contribuito a rendere il tema della privatizzazione e quello conseguente del riparto di giurisdizione un terreno dagli incerti confini.
Eppure, evidentemente solo in apparenza, la norma contenuta nell’articolo 63 del decreto legislativo 165/2001 (e succ. modifiche ed integrazioni) è chiara. Ciò che tuttavia rimane incerto, e ne fornisce riscontro immediato la casistica giurisprudenziale è, in concreto, rinvenire una netta linea di demarcazione tra ciò che è giustiziabile, ed in che modo, dall’autorità giudiziaria ordinaria piuttosto che dal giudice amministrativo. Si prendano ad esempio, come casi paradigmatici, due pronunzie emesse, a poca distanza l’una dall’altra, dall’Adunanza Plenaria e dalle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione[2]. Nella fattispecie dell’inquadramento nelle graduatorie permanenti degli insegnanti, il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo. Pur riconoscendo natura vincolata – rectius meramente dichiarativa – all’attività svolta dall’Amministrazione, poiché contrassegnata dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità anche valutativa o tecnica, il Consiglio di Stato ha giudicato la corrispondente posizione soggettiva del privato della consistenza dell’interesse legittimo: l’attività amministrativa oggetto del sindacato, è stata ritenuta tutelare in via diretta l’interesse pubblico.
Individuato il fine direzionale della norma, la conseguente situazione del privato non può ricevere protezione se non in via mediata, poiché appunto assume così la consistenza di interesse legittimo: di qui la sussistenza della giurisdizione del g.o..
A soluzione diametralmente opposta pervengono le Sezioni Unite della Corte di Cassazione: “l’assenza di un bando, di una procedura di valutazione, colloca la fattispecie dell’inserimento in graduatoria di tutti coloro che siano in possesso di determinati requisiti, e che è preordinata al conferimento di posti di lavoro che si renderanno disponibili, al di fuori di quella concorsuale”. La pretesa all’inserimento e alla collocazione in graduatoria ha ad oggetto la conformità a legge di atti privi di natura autoritativa, che “non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato. Di fronte ai quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi”.
Come si vede, il medesimo caso viene risolto con soluzioni di segno opposto, frutto dell’applicazione di categorie giuridiche disomogenee. C’è una spiegazione per l’incertezza della giurisprudenza (dimostrata dal caso appena riportato)[3] e, come accennato in apertura, per l’istanza di riordino e razionalizzazione di cui il legislatore, ancora nel 2008, si fa carico. Senz’altro la cd. privatizzazione del pubblico impiego fa infatti (per così dire) i conti, costituendone anzi uno dei terreni di sperimentazione privilegiata, con un processo di trasformazione che investe tutta la pubblica amministrazione, la sua articolazione, i suoi modi di agire[4].
Non è questa la sede per ripercorrere le tappe della privatizzazione del pubblico impiego[5]: basti rilevare però che una equiparazione sostanziale tra il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni ed il trattamento garantito ai lavoratori privati non può sostenersi totale, seppure in questo senso abbia sicuramente impresso una accelerazione il decreto legislativo 80/98[6]. Ed infatti, nonostante la specialità del rapporto legata all’esigenza del perseguimento degli interessi generali, non costituisce ostacolo a che le posizioni soggettive dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche vengano riportate, quanto alla tutela giudiziaria nell’ampia categoria dei diritti di cui all’art. 2907 c.c.[7].
Il processo che tende ad uniformarle a quella dei lavoratori del settore privato non arriva ad estendere ai lavoratori “contrattualizzati” l’applicazione dell’articolo 13 dello Statuto dei Lavoratori, degli articoli 2103 e 2116 del codice civile[8]. Non senza dire dell’articolo 36 del decreto 165/01: ancor prima che la legge 244/2007 lo modificasse, nel senso di escludere la possibilità per le pubbliche amministrazioni di avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile, previste invece dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa (se non per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi) anche sotto questo profilo.
Diversa infatti la tutela: nel settore pubblico, la violazione di norme in tema di assunzione attraverso forme flessibili di lavoro comportava la nullità del contratto, non la conversione automatica del rapporto di lavoro in uno a tempo indeterminato; non ha cioè previsto alcuno spazio alla richiesta di danno[9]. Il meccanismo di tutela offerto dalla conversione del rapporto a termine in uno a tempo indeterminato è invero oggetto di un recentissimo disegno di legge che ne prevede l’abrogazione, anche per il settore del lavoro privato. Ma le ragioni che hanno sinora sorretto il diverso regime di tutela offerta per il settore pubblico nella materia dei cd. contratti flessibili, rispondono ad una logica diversa da quella che, presumibilmente, ispira oggi il legislatore che interviene sulle norme del cd. precariato nel settore privato.
Si tratta, infatti, di norme che riguardano l’assunzione, cioè il momento genetico del rapporto: riservato, nel settore pubblico, a procedure concorsuali, irriducibili alla prospettiva privatistica: poiché, altrimenti, i principi di imparzialità ed efficienza, secondo il costante indirizzo della Corte Costituzionale, non riuscirebbero ad essere garantiti. E tanto è stato ritenuto sufficiente per limitare al solo rimedio risarcitorio la tutela del lavoratore assunto da una pubblica amministrazione. E’ il riferimento a tali principi che consente di entrare in quello che si ritiene essere il punto delle questioni più sopra prospettate: la preoccupazione, al fondo, di recuperare il rispetto (meglio l’assicurazione) del buon andamento degli uffici nel momento in cui ogni decisione in tema di gestione del personale è rimessa alla capacità datoriale delle pubbliche Amministrazioni.
Il nodo irrisolto del processo di privatizzazione sembra essere raffigurato dalla apparente aporia contenuta nelle previsioni di cui agli articoli 2 e 5 del d.lgvo 165/01 (così come successivamente integrato e modificato). Come è stato efficacemente evidenziato[10], la questione attiene alla natura della decisione datoriale: sul piano formale, e sicuramente privata, non necessariamente collegata alla funzione. La rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa, in base al disposto di cui all’art. 5 d.lgvo citato, passa attraverso determinazioni inerenti all’organizzazione degli uffici ed alla gestione dei rapporti di lavoro assunti “con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro”.
E se, su di un piano generale, è innegabile che l’attività amministrativa può ritenersi funzionalizzata anche quando esercitata attraverso l’utilizzo di moduli convenzionali[11], e che i principi di buon andamento ed imparzialità riguardino allo stesso modo l’attività volta all’emanazione di provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati con il diritto privato[12], bisogna intendersi sulla rilevanza dei suddetti principi, generali, nel giudizio sulla condotta del datore di lavoro pubblico nel rapporto con il dipendente[13]. Operazione resa ancor più complessa dal fatto che il rapporto di lavoro, meglio alcuni aspetti dello stesso, siano difficilmente distinguibili dall’organizzazione o ad essa strettamente legate.
Il diritto privato del rapporto di lavoro pubblico dell’organizzazione non sono cioè mondi separati, seccamente divisibili[14]. Tanto si riflette nella non sempre agevole distinzione tra gli atti di cd. macro e micro organizzazione[15]ma, ai fini che qui interessano, soprattutto sulla compatibilità delle finalità impresse dalla legge all’attività amministrativa con la natura privata del rapporto[16]. E’ l’equilibrato “dosaggio delle fonti regolatrici”[17] a dover allora guidare l’operatore del diritto nel difficile compito di garantire i valori espressi dall’articolo 97 della Costituzione non necessariamente con lo “strumentario” pubblicistico, ossia con regole pensate con riferimento al potere pubblico.
L’uso delle forme privatistiche impedisce l’applicazione delle regole che gravano sull’azione della p.A. svolta in regime pubblicistico. Ma ciò non comporta evasione dell’Amministrazione dalle garanzie di legalità[18] le cui declinazioni, anzi, rilevano come limite interno del potere. Ciò non nega una finalizzazione a traguardi primari di interesse generale anche dell’attività estranea al diritto pubblico, che anzi tendenzialmente è sempre riscontrabile (e la riprova è fornita, nel caso che ci occupa, dal più volte menzionato articolo 5 d.lgvo 165/2001), ma impone – come accennato – che tale regola sia integrata con la individuazione delle regole positive.
Per la garanzia dell’interesse generale, rappresentato dal raggiungimento del risultato nella moderna declinazione dei principi di efficienza ed efficacia, è sufficiente la previsione normativa: mentre quanto alla tutela degli interessi del lavoratore sono operanti fonti diverse.
Ecco perché si esclude[19]che la rispondenza ai principi di efficienza ed efficacia da parte della pubblica amministrazione datrice di lavoro sia sufficiente a qualificare la relativa attività in termini provvedimentali, e perciò a richiedere l’applicazione delle norme sul procedimento amministrativo, segnatamente degli artt. 3 e 7 l. 241/90. Dunque, e correlativamente, il potere utilizzato dalla p.A. nella gestione del rapporto di lavoro con il personale è altro da quello normalmente utilizzato dalla pubblica amministrazione[20].
Sul versante della tutela, ciò comporta che i modi di verifica della legittimità degli atti adottati dalla pubblica amministrazione nella veste di privato datore di lavoro non devono essere quelli, formali, del giudice amministrativo, ma devono spostarsi sul versante della legalità, intesa tanto nell’accezione formale che in quella sostanziale[21].
Resta però il problema non tanto della tecnica di verifica dell’azione svolta dalla p.A. privato datore di lavoro, quanto dei mezzi riconosciuti all’a.g.o. per assicurare la tutela.
E’ il problema che si pone almeno tutte le volte in cui la domanda di giustizia rivolta al giudice ordinario, ed il suo riconoscimento, dipenda dalla valutazione di un provvedimento amministrativo che si atteggia quale presupposto rispetto alla pretesa dedotta in giudizio[22] [23]. In tale evenienze è stato ritenuto che il giudizio ordinario non offra spazi di tutela, dal momento che il giudice ordinario può soltanto disapplicare l’atto, il che non consente di conseguire quell’utilità che solo l’esercizio positivo del potere può assicurare: per ottenere questo risultato è necessario il controllo del giudice amministrativo[24]. Così dispone, del resto, l’art. 63 del d.lgvo 165/01 che anzi prevede che quando l’atto amministrativo presupposto sia rilevante ai fini della decisione chiesta al giudice ordinario, l’impugnazione del medesimo davanti al giudice amministrativo non sia causa di sospensione del processo civile.
Dunque, pur al cospetto di una disciplina del rapporto di lavoro che si tenta di omogenizzare, sul piano della disciplina sostanziale applicabile, con quella del lavoro privato, sul piano processuale è il dato normativo che privilegia la via dell’intervento necessario, nei casi qui in discussione, di più di una giurisdizione[25], lasciando intatto il problema della fungibilità delle sentenze con il provvedimento[26]. Con il quadro normativo dato, non sorprende che si torni all’utilizzo delle nozioni di interessi legittimi di diritto privato[27] e, contemporaneamente, alla luce delle più recenti acquisizioni dottrinarie e giurisprudenziali in tema di risarcimento del danno e annullamento, entri in crisi la utilità stessa dell’attuale sistema di riparto di giurisdizione[28].

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* Il presente scritto costituisce la versione aggiornata ed integrata della relazione svolta al convegno “Il riparto di giurisdizione alla luce delle più recenti innovazioni normative e giurisprudenziali” tenutosi a Chieti il 9.11.2007, ed è destinato alla imminente pubblicazione, per i tipi dell’Editoriale Scientifica, dei relativi atti.
[1] Su cui si vedano, tra i contributi relativi alla prima fase del processo, R. Villata, Prime considerazioni in tema di privatizzazione del pubblico impiego e tutela giurisdizionale, Dir. proc. Amm. 1993, p. 399; G. Rescigno, La nuova disciplina del pubblico impiego. Rapporto di diritto privato speciale o rapporto di diritto pubblico speciale? In Lav.dir., 1993, 553; A. Corpaci, La fase transitoria. Il nuovo quadro normativo sul pubblico impiego, Foro It., V, 1995, p. 41; S. Cassese, M. D’Antona, Dall’impiego pubblico al rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, Milano, 1997.
[2] Si tratta, rispettivamente, della sentenza Ad. Plen. C.d.S. 24.5.2007 n. 8 e dall’ordinanza Cass. SS.UU. 13.2.2008 n. 3399. La prima, con il testo integrale, è rinvenibile su Foro Amm. C.d.S., 2007, 1410, nonché in Giorn. Dir. amm. 10/2007, 1066 ss.; la seconda, sulla rivista telematica Lexitalia n. 2/2008.
[3] Cfr. F. Trimarchi Banfi, L’art. 1, comma 1 bis, della l. 241/90, in Foro Amm., Cds, 3/2005, p. 951.
[4] Per il suddetto fenomeno, si vedano S. Cassese, Le privatizzazioni: arretramento o riorganizzazione dello Stato, Riv. It.,Dir.Pubbl.Com. 1996, pag. 579; G. Napolitano, Il giudice amministrativo di fronte alle privatizzazioni, in Mercato, Concorrenza e Regole, 2003, p. 537 ss. Dello stesso autore, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2005.
[5] L. Torchia, Del passaggio della giurisdizione dal giudice amministrativo al giudice ordinario, Ragiusan, 1999, p. 270 ss.; S. Battini, Il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, Padova, 2000; M. Dell’Olio, B. Sassani (a cura di) Amministrazioni pubbliche, lavoro, processo. Commento a d.lgs 31 marzo 1998 n. 80 e 29 ottobre 1999 n. 387, Milano, 2001. E. Ales, La pubblica amministrazione quale imprenditore e datore di lavoro. Un’interpretazione giuslavoristica del rapporto tra indirizzo e gestione, Milano, 2002.
[6] Definito da più parti un compromesso giurisdizionale, cfr. F. Carinci, Giurisprudenza costituzionale e cd. privatizzazione del pubblico impiego, in Il lavoro nelle PP.AA., 2006, 499 ss., spec. 529.
[7] Così Cass. SS.UU. Civ. 24.2.2000 n. 41.
[8] Cfr. S. Giacchetti, Notarelle minime a margine di un recente convegno in tema di giurisdizione, in I TAR, 2005, II, 187 ss.
[9] Cfr. B. Cimmino, Il precariato nella pubblica amministrazione dopo le sentenze Vassallo e Marrosu e Sordino: tutto come prima? In Giorn. dir. amm. 4.7.p. 363 ss.
[10] da A. Pioggia, Giudice e funzione amministrativa. Giudice ordinario e potere privato dell’amministrazione datore di lavoro, Milano, 2004; id. Funzione amministrativa e giudice del lavoro, Lav. Pubbl.Amm. 2/2007, spec. pp. 401 ss.
[11] Così F.G.Scoca, L’attività amministrativa, voce in Enc. Dir. VI, Milano, 2002 . E’ dello stesso Scoca, Autorità e consenso, in Dir. Amm. 3/02 p. 431, la tesi secondo cui il potere autoritativo rimane tale anche quando viene espressa in atti bilaterali, poiché esercizio di un’attività connotata da un potere precettivo.
[12] Così C.d.S. Ad.plen. ord. 30.9.2000 n. 1.
[13] Cosi, F. Trimarchi Banfi, L’art. 1, comma 1 bis, della l. 241/90, cit., p. 953 ss.
[14] Cfr. G. Napolitano, secondo cui “ridurre i momenti autoritativi non giunge mai a negare la presenza di un’area necessaria del potere amministrativo”. A proposito, invece, della “cultura dell’indistinzione”, cfr. F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, in Dir. Amm.,2004, 687 ss.; P. Chirulli, Autonomia pubblica e diritto privato, Padova, 2005.
[15] Cfr., sul punto, C.d.S., VI, 19 giugno 2008 n. 3065, in lexitalia n. 7/8 2008.
[16] Cfr. ancora F. Trimarchi Banfi, L’articolo 1 l. 241, cit., p. 954 ; S. Battini, Cosa c’è di pubblico nella disciplina del rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche?: per un “test di necessità”, in L.P.A., 2/2007, p. 331, secondo cui il ricorso al diritto pubblico speciale dopo la privatizzazione è giustificato nella misura in cui il legislatore ritenga dover realizzare valori che con il ricorso allo strumento del diritto comune non è possibile realizzare. Definisce poi Nobili ed incerti i confini tra diritto pubblico e diritto privato, a causa dei continui sconfinamenti del primo.
[17] Secondo il “monito” della Corte Cost. 25.7.1996, n. 313, invero in tema di privatizzazione della dirigenza (generale).
[18] Cfr. V. Spagnuolo Vigorita, Problemi giuridici dell’ausilio finanziario pubblico ai privati, Napoli, 1964 ora in Opere Giuridiche, Napoli, 2001, vol. I, p. 363, a proposito dei problemi degli ausili concessi in forme di diritto privato; F. Trimarchi Banfi, L’art. 1 l. 241, cit., p. 956 prende ad esempio proprio il caso delle sovvenzioni, a dimostrazione che la regola dell’imparzialità nell’attribuzione delle utilità è garantita comunque ma va ricavata dalle norme di cui all’art. 41 della Costituzione e non da quelle di cui all’art. 3 in quanto riferite ai pubblici poteri.
[19] Cfr. Cass. Sez. Lav. 20.3.2004 n. 5659, in Giorn. dir. amm. 2004, p. 1095.
[20] Cfr., ancora, F. Trimarchi Banfi, L’art. 1, cit., p. 955, che evidenzia l’impossibilità di assimilare il potere del privato datore di lavoro alla discrezionalità amministrativa, sul rilievo che il carattere discrezionale del potere privato è solo quello circoscritto dallo scopo della norma attributiva del potere che lo prevede. Con la conseguenza, che in sede di controllo del relativo esercizio rilevi non ogni disfunzione (come è nel caso della discrezionalità amministrativa) ma solo quella espressa dal contrasto della scelta con la norma attributiva del potere.
[21] Cfr. Cass. SS.UU. sent. 41/2000, cit., secondo cui, diversamente, e cioè se il giudice ordinario occupasse gli spazi sottratti al giudice amministrativo, attraverso appunto un controllo sulla legittimità, si perpetuerebbe “la separatezza tra l’area del lavoro pubblico e quello del lavoro privato”. Sul tema delle diversità di tutela apprestate dal giudice amministrativo e da quello ordinario, cfr. G. Sigismondi, La tutela nei confronti del potere pubblico e dei poteri privati: prospettive comuni e aspetti problematici, in Dir. Pubbl., 2003, p. 475 ss.; F. Figorilli, Giurisdizione piena del giudice ordinario e attività della pubblica amministrazione, Torino, 2002.
[22] Cfr. A. Travi, La giurisdizione civile nelle controversie di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, Dir. proc. amm., 2000, p. 311.
[23] Cfr. sent. n. 21592/2005.
[24] Cfr. C. Cass. Sent. n. 12092/2004.
[25] Cfr. Cass. SS.UU. n. 21592/2005; C.d.S., 18.1.06 n. 128 in Foro Amm. C.d.S. 2006, p. 892 ss. con nota di M. Montini, Il residuo ambito della giurisdizione amministrativa nel pubblico impiego privatizzato e gli effetti dell’annullamento dell’atto amministrativo presupposto sul rapporto di lavoro. Secondo G. e C. Giacchetti, Occupazione in carenza di potere, riparto di giurisdizione, concezione “a matrioska” del provvedimento amministrativo, in Foro Amm., CdS.3/06 p. 1074, ogni forma di riparto di giurisdizione che lascia aperto l’intervento di più di una giurisdizione si pone in contrasto con il principio del giusto processo di cui all’art. 111 della Costituzione.
[26] Su cui, ancora, G. Sigismondi, La tutela nei confronti del potere pubblico, cit. Si veda però, C.d.S., V, ord. 29.5.2007 n. 2700, su Lexitalia 6/07 (a proposito della questione dei Direttori generali ASL e dello spoil system nella Regione Lazio), che sembra muoversi nel senso di riconoscere al giudice già nella fase cautelare di dare il provvedimento (nel caso specifico, la reintegra nel posto di lavoro).
[27] Su cui si vedano le ancora attuali riflessioni di L. Iannotta, Atti non autoritativi ed interessi legittimi, Napoli, 1984, spec. pp. 176 ss.; A. Romano Tassone, per le difficoltà, attraverso la sola chiave soggettiva di rinvenire la distinzione tra i sistemi pubblico e privato e per l’applicazione dello statuto del diritto pubblico alle ipotesi di conflitto sociale, anche se la personalità dei soggetti è di diritto privato.
[28] Già prima delle riforme degli anni 1998-2000, cfr. G. Pastori, Per l’unità e l’effettività della giustizia amministrativa, Riv. Dir. proc., 1996, 929. Di grande ed attuale interesse si veda, da ultimo, M. Mazzamuto, Il riparto di giurisdizione. Apologia del diritto amministrativo e del suo giudice, Napoli, 2008.

(pubblicato il 1.8.2008)

Note

L'articolo Il riparto di giurisdizione nella materia del pubblico impiego* proviene da Giustamm.

Nel modificare la disciplina del project financing contenuta negli artt. 153 e 154 del Codice dei Contratti (d.lgs. n. 163/2006), l’art. 1 del decreto correttivo (d.lgs. n. 113/2007) ha definitivamente soppresso il diritto di prelazione dell’originario promotore [1].
La portata dell’innovazione, senz’altro dirompente, può essere compresa solo ricostruendo, sia pur brevemente, il quadro normativo di riferimento dell’istituto.
L’originaria formulazione della Legge n. 109/1994 (cd. Merloni) non prevedeva la figura della finanza di progetto; i sistemi di realizzazione dei lavori pubblici erano solo il contratto di appalto di lavori pubblici e il contratto di concessione di lavori pubblici.
Successivamente, la L. n. 415 del 1998 (cd. Merloni ter), inserendo nella L. 109 del 1994 gli articoli da 37-bis a 37-nonies, ha aggiunto all’appalto e alla concessione di costruzione e gestione di cui sopra, una speciale forma di concessione di costruzione e gestione, quella della finanza di progetto, la quale, però, nulla prevedeva in relazione al diritto di prelazione del promotore [2].
Solo a seguito della L. n. 166/2002, integrativa della legge quadro in materia di lavori pubblici, venne riconosciuta al promotore, al termine della procedura negoziata – quando cioè la Commissione aveva già aggiudicato provvisoriamente la gara ad un altro concorrente -, la facoltà di adeguare la propria offerta a quella valutata più conveniente dall’amministrazione, così da rendersi a sua volta aggiudicatario della concessione [3].
Tuttavia fu proprio la novella normativa di cui alla L. n. 166/2002 ad ingenerare, tra i cultori del diritto, i primi dubbi in merito alla legittimità del diritto di prelazione, tanto che la Commissione Europea si vide costretta, con il parere che di seguito si riporta nei punti salienti, ad aprire una procedura di infrazione ai danni dello Stato Italiano: “attesi gli inconfutabili vantaggi assegnati al promotore, è necessario che, al fine di non incorrere in una violazione del principio di parità di trattamento, tutti i soggetti potenzialmente interessati devono essere posti, sin dal principio della procedura – e quindi dal momento della individuazione degli interventi suscettibili di proposta ex art. 37 bis – in condizione di conoscere non solo la possibilità di presentare una proposta ai sensi dell’art. 37 bis, ma anche la posizione di vantaggio di cui gode il promotore ai fini dell’attribuzione della concessione e, in particolare, dell’esistenza di un diritto di prelazione nella fase di aggiudicazione della concessione” (parere del 15 ottobre 2003 reso dalla Commissione Europea).
Non era dunque la previsione di un meccanismo di preferenza a favore dell’originario promotore a preoccupare, in termini assoluti, la Comunità Europea, quanto piuttosto le inidonee modalità di pubblicità del diritto di prelazione e dei vantaggi connessi.
Più precisamente, nell’ottica comunitaria la violazione del principio di parità di trattamento non si realizzava nella fase procedurale della comparazione dell’offerta dell’originario promotore con quelle presentate dagli altri soggetti selezionati per l’affidamento della concessione, quanto piuttosto nella fase precedente in cui si creavano i presupposti per l’attribuzione della posizione privilegiata.
A parere della Commissione, in buona sostanza, si finiva per offrire al soggetto promotore una posizione di supremazia ingiustificata, in quanto non bilanciata da una pubblicità dei programmi che garantisse che tutti i soggetti potenzialmente interessati potessero, in condizioni di parità, valutare l’opportunità di assumere la qualità di promotore.
Recependo in toto le obiezioni mosse dagli organi della Comunità Europea, la L. n. 62/2005 rivisitava ancora una volta la legge quadro e, nel tentativo – peraltro ben riuscito – di consacrare definitivamente il principio di concorrenza e par condicio, statuiva che l’avviso indicativo doveva rendere nota la titolarità del diritto di prelazione in capo al promotore e contenere altresì gli specifici criteri, individuati nell’ambito di quelli genericamente elencati all’art. 37 ter, attraverso cui l’amministrazione intendeva procedere alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. [4]
Di conseguenza, come sostenuto anche dalla giurisprudenza, l’introduzione del diritto di prelazione a favore del promotore ha fatto sì che la scelta del promotore diventasse un momento decisivo della procedura della finanza di progetto, con la necessità di garantire già in questa fase il pieno rispetto dei principi di concorrenza e trasparenza. [5]
Interveniva in ultimo il Codice dei Contratti (D.lgs. n. 163/2006), il quale si limitava a riprodurre, in quanto finalmente conformi ai dettami comunitari, le disposizioni contenute nella L. n. 109/1994, riscritta dalla L. n. 62/2005.
Questa, dunque, la disciplina vigente in materia di project financing prima del D.lgs. n. 113/2007, il quale senza che ne fosse segnalata la necessità, ha abolito a sorpresa il diritto di prelazione del soggetto promotore.
La scelta del legislatore, presumibilmente “schiacciato” dalla preoccupazione di stigmatizzare ogni possibile rischio anticoncorrenziale, ha rotto – forse involontariamente – un equilibrio faticosamente costruito nel tempo, in quanto la previsione di un meccanismo di preferenza a favore dell’originario promotore aveva finora rappresentato il più valido tentativo di mediazione tra l’esigenza di rispettare le regole dell’evidenza pubblica – imprescindibili nell’affidamento del contratto di concessione di costruzione e gestione dell’intervento in project financing – ed il bisogno di riconoscere una forma di tutela privilegiata a chi si era comunque fatto carico, sia in termini ideativi che di oneri economici, di predisporre l’originaria idea progettuale.
La soppressione, oggi, del diritto di prelazione sottopone l’originario promotore al rischio di perdere la possibilità di essere parte attiva nella fase di realizzazione e gestione dell’opera, il che costituisce elemento di primaria importanza in quanto soltanto una gestione efficiente consente di generare i flussi di cassa necessari a rimborsare il debito contratto e remunerare il capitale di rischio.
Siffatto pericolo, verosimilmente, costituisce e costituirà per il soggetto interessato un oggettivo deterrente alla presentazione della proposta, atteso che a fronte dell’impegno profuso in termini di idea progettuale – il cui valore non sarà mai quantificabile- ed oneri certi, rappresentati dai costi di elaborazione del progetto, vi sarà solo un indennizzo irrisorio pari, ai sensi dell’art. 155 co. 4 in combinato disposto con l’art. 153 co. 1 d.lgs. n. 163/2006, al 2,5 % del valore dell’investimento.
Da qui l’esigenza di rinnovare l’interesse degli operatori economici attraverso una semplificazione della procedura di aggiudicazione della concessione che, salvaguardando i principi di trasparenza, pubblicità e tutela della concorrenza, riduca tempi e costi della partecipazione alla stessa.
All’uopo parte della dottrina ha avanzato la soluzione dell’utilizzo della procedura del dialogo competitivo [6] che, se opportunamente strutturato, coniuga i caratteri positivi delle procedure concorrenziali e di quelle negoziate; tuttavia occorre far presente che tale soluzione non è pacifica in quanto nel nostro ordinamento la compatibilità tra gli istituti del dialogo competitivo e del project financing non è unanimemente ammessa. [7]
Ciò premesso, il confronto internazionale mostra che il dialogo competitivo è particolarmente apprezzato in Europa proprio per la realizzazione di infrastrutture in project financing.
Per di più, la circostanza che nel nostro ordinamento l’utilizzo del dialogo competitivo sia riservato solo ad appalti di rilevante complessità, potrebbe promuovere la finanza di progetto, attualmente adoperata soprattutto per realizzare opere di modeste dimensioni, a strumento per realizzare grandi infrastrutture. [8].
E’ altresì necessario prendere in considerazione che l’eliminazione del diritto di prelazione possa altresì pregiudicare la stessa amministrazione aggiudicatrice che, dovendo prelevare la somma elargita a titolo di indennizzo dalla cauzione versata dal soggetto aggiudicatario, si vedrà costretta a liberare risorse destinate ad una migliore allocazione dei rischi.
Vero è che il Consiglio di Stato, nel parere n. 1750/2007 reso sullo schema del decreto correttivo, aveva per certi versi auspicato un ripensamento del diritto di prelazione: “… Pendono nei confronti dell’Italia alcune questioni di legittimità comunitaria del diritto italiano dei pubblici appalti, in ordine alle quali è prevedibile un esito di condanna dell’Italia. Più esattamente, la causa C-412/04 Commissione delle Comunità europee contro Repubblica Italiana, dove l’Avvocato generale, nel presentare le propri conclusioni, ha proposto alla Corte di Giustizia la declaratoria d’inadempimento dell’Italia, laddove ha adottato gli articoli 37 ter e 37 quater, nonché gli articoli 27, comma 2 e 28, comma 4 della legge 11 febbraio del 1994 n. 109. Pertanto valuti l’Amministrazione se sia il caso di emendare i corrispondenti articoli del Codice ove non tengano conto dei rilievi fatti in sede comunitaria, al fine di arrestare la procedura di infrazione. Ciò vale in particolare per la prelazione in favore del promotore, nel “project financing” confermata nell’articolo 154 del Codice (che è comunque una sede impropria), prelazione che anche sul piano sostanziale è inopportuna perché rende poco appetibile la partecipazione alla gara e rischia così di sottrarre di fatto alla concorrenza questo importante istituto …”.
Purtuttavia, al momento della stesura definitiva del D.lgs. n. 113/2007, le perplessità del Consiglio di Stato sulla legittimità dell’art. 154 Codice dei Contratti non potevano non ritenersi abbondantemente fugate dalla pronuncia della Corte di Giustizia Europea del 21/02/2008 [9].
Nella parte motiva della sentenza si legge testualmente: “… La Commissione fa valere che questa normativa – artt. 37 bis, 37 ter e 37 quater L. n. 109/1994 – può costituire una violazione del principio di parità di trattamento …. Infatti, con il proprio ricorso, la Commissione chiede che sia dichiarato che la Repubblica italiana è venuta meno a taluni obblighi che ad essa incombono in forza delle direttive 92/50, 93/36, 93/37 e 93/38 nonché degli artt. 43 CE e 49 CE. Ora, nell’ambito di questa censura, essa non indica quali di queste direttive e/o disposizioni del Trattato la Repubblica italiana avrebbe precisamente violato commettendo asseritamente una violazione del principio di parità di trattamento. Inoltre, per quanto riguarda gli artt. 43 CE e 49 CE, questi non prescrivono un obbligo generale di parità di trattamento ma contengono, come risulta dalla giurisprudenza citata al punto 66 della presente sentenza, un divieto di discriminazione in base alla cittadinanza. Ora, la Commissione non fornisce alcuna indicazione relativa all’eventuale esistenza di una tale discriminazione nell’ambito della presente censura. Pertanto, la sesta censura deve essere dichiarata irricevibile …”.
Non esiste dunque, nello spirito giurisprudenziale comunitario, un obbligo generale di parità di trattamento, specie se la priorità accordata ad una delle parti in gara sia giustificata da posizioni oggettivamente differenziate, come è nel project financing, ove la situazione dell’originario promotore non può essere assolutamente equiparata a quella degli altri soggetti i quali concorrono per la realizzazione e gestione di un’iniziativa faticosamente sviluppata dal primo.
Il project financing è stata per l’Italia una scelta quasi obbligata, atteso il basso livello di infrastrutturazione che ci caratterizza, e l’eliminazione del diritto di prelazione – disincentivando la promozione di grandi opere infrastrutturali (i maxi-appalti della Legge Obiettivo) – rischia di recidere il più importante contributo nel processo di modernizzazione del Paese.
Ci si augura che il terzo Decreto correttivo del Codice degli appalti oggi (1 agosto 2008) in attesa del via definitivo del Consiglio dei Ministri, così come sembrerebbe al nuovo articolo 153, tenga conto delle esigenze oggi rappresentate e reintroduca un istituto corretto sia dal punto di vista della legislazione comunitaria, sia dal punto di vista del “sistema produttivo paese”.

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[1] Sul concetto di finanza di progetto vedi M. MISCALI, Il “project financing”, in I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, a cura di F. Galgano, I, Torino, 1995, p. 729 s.s.; G.L. RABITTI, “Project finance” e collegamento contrattuale, in Contratto e Impresa, 1996, p. 225s.s.; G.B. NUZZI, “Il project financing” in Italia: esperienze e prospettive, in Dir. Comm. Intern., 1998, p. 681 s.s.; C. PAGLIETTI, Profili civilistici del project financing, in NGCC, 2003, p. 283 s.s.; M. CLARICH, Le novità introdotte per il Project financing: la figura del promotore, relazione a Convegno, Atti non pubblicati; F. MERUSI, Certezza e rischio nella finanza di progetto delle opere pubbliche, p. 479 s.s.
[2] Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, Determinazione 11 ottobre 2007, n. 8 “ Diritto di Prelazione nelle procedure di project Financing e disciplina transitoria applicabile a seguito del d,lgs. 31 luglio 2007, n.113”.
[3] J. BERCELLI, Procedimento di finanza di progetto e art. 14-quinquies della legge n. 241 del 1990, in giustamm.it.
[4] N. LUNGARESI, Concessione di costruzione e gestione e “project financing”: problemi applicativi nella scelta del promotore e del concessionario, in Riv. Trim. appl., 2001, pag.656ss., in cui si mette in rilievo l’evidente “equivoco di fondo” che permea l’intera disciplina della finanza di progetto, rappresentato dal fatto che nel momento in cui si intende coinvolgere più a fondo il privato, attraverso uno strumento particolarmente duttile, informale ed innovativo, si pongono peraltro una serie di paletti che comportano un allungamento della procedura anche superiore a quello proprio degli appalti; ciò in quanto le esigenze pubblicistiche della concorrenza vengono perseguite secondo meccanismi tradizionali.
[5] In questo senso Consiglio di Stato, Sez. V, 5 ottobre 2005, n.5316, in giustamm.it
[6] E’ opportuno far presente che il secondo decreto correttivo del Codice degli appalti pubblici, ha procrastinato l’efficacia dell’istituto del dialogo competitivo all’emanazione del Regolamento attuativo del suddetto Codice che ancora non ha visto la luce definitiva.
[7] F. GASPARI, Il dialogo competitivo come nuovo strumento negoziale e al sua (asserita) compatibilità con la finanza di progetto, in giustamm.it
[8] L. GIAMPAOLINO, La Finanza di Progetto nel momento attuale, in giustamm.it (da intervento tenuto al “Corso sugli Appalti Pubblici: la finanza di progetto” organizzato dall’Ordine degli Ingegneri di Napoli – Sala Gaetano Filangeri – Tar Campania – Napoli 6 giugno 2008.
[9] Corte di Giustizia Europea, Sez. II, 21/2/2008 n. C-412/04.

(pubblicato il 4.8.2007)

Note

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Note

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1.La motivazione dell’acquisizione sanante ex art.43 del T.U. espropriazioni e il peso del diritto di proprietà. Con la decisione annotata il Consiglio di giustizia amministrativa si occupa di precisare quali devono essere i contenuti della motivazione della cosiddetta acquisizione sanante disciplinata dai commi 1 e 2 dell’art.43 del d.P.R. n.327/2001.
Il Consiglio di giustizia, dopo avere definito il potere in parola come “potere extra ordinem”, osserva che dalla clausola che prevede che l’acquisizione può essere disposta solo “valutati gli interessi in conflitto” si evince “in primo luogo la necessità di una valutazione comparativa tra l’interesse pubblico e quello privato”, eppoi che l’interesse privato oggetto di ponderazione “non è esattamente quello alla utilizzazione del bene per scopi personali, ma esclusivamente quello alla difesa dell’irrinunciabile diritto di proprietà”[1], sicché “in altri termini la valutazione non può essere compiuta tra l’utilità effettiva che il privato ricava o intende ricavare dal bene e quella a favore della collettività, ma tra la tutela del diritto costituzionale alla proprietà privata e il particolare beneficio che l’acquisizione reca all’interesse pubblico”.
E prosegue affermando che pertanto la motivazione del provvedimento di acquisizione deve indicare in particolare “la non percorribilità di soluzioni alternative”, deve dare conto “della urgenza che ha imposto di obliterare le procedure corrette, ovvero delle contingenze che hanno interrotto, sospeso, annullato o comunque non hanno condotto a buon fine il giusto procedimento espropriativo”, e altresì “della assoluta necessità, e non mera utilità, che l’immobile sia acquisito nello stato in cui si trova”, e, infine, “della natura della trasformazione subita e dunque del fatto che la mancata acquisizione costituirebbe uno spreco di risorse pubbliche”.
Risulta immediatamente evidente che le conclusioni a cui giunge il C.G.A. sono ben lontane dalla posizione, che era stata espressa da alcuni autori nell’immediatezza dell’entrata in vigore del testo unico sull’espropriazione, secondo cui affinché il provvedimento di acquisizione possa ritenersi legittimo è sufficiente anche la sola enunciazione dell’interesse pubblico a conservare il bene occupato[2].
La ponderazione fra interessi da operare in sede di acquisizione sanante sembra dunque atteggiarsi in modo sensibilmente diverso rispetto a quella che si riscontra nei procedimenti che tendono all’espropriazione: in sostanza, a fronte dell’utilizzazione di un bene senza titolo, il diritto di proprietà è destinato ad assumere un peso decisamente maggiore, che nella più parte dei casi può risultare preponderante rispetto all’interesse pubblico connesso all’opera oggetto di acquisizione.
Contrariamente a quanto si assume nella decisione in commento, si tratta però di un risultato a cui non si può giungere sulla base della sola interpretazione letterale della clausola che impone la valutazione degli interessi in conflitto, la quale di per sé può considerarsi indicativa di null’altro che della natura discrezionale del potere di acquisizione: e dato che anche il potere ablatorio condivide la medesima natura, è palese che questo solo dato non può fondare il distinguo di cui s’è detto.
Al risultato prospettato dal C.G.A. non sembra agevole giungere neppure attraverso una lettura sistematica del testo unico sull’espropriazione, perché a ben vedere pure a questa stregua non potrebbe escludersi che l’acquisizione sanante si risolva in null’altro che in una riedizione dell’occupazione acquisitiva (come in sostanza avevano affermato le Sezioni Unite della Cassazione nelle sentenze nn.5902 e 6853 del 2003[3]), se non addirittura della espropriazione in sanatoria[4].

2.L’acquisizione sanante tra giudici interni e Corte CEDU. Per comprendere le ragioni ispiratrici dell’orientamento del Consiglio di giustizia occorre dunque considerare che questa decisione costituisce uno svolgimento dei contenuti della decisione dell’Adunanza plenaria n.2/2005 (ove la clausola in discorso era stata letta nel senso che questa valutazione dev’essere condotta “con particolare rigore”, dato che “l’atto di acquisizione… deve….non solo valutare la pubblica utilità dell’opera, secondo i parametri consueti, ma deve altresì tener conto che il potere acquisitivo in parola…ha natura “eccezionale” e non può risolversi in una mera alternativa alla procedura ordinaria”, talché il relativo provvedimento deve “trovare la sua giustificazione nella particolare rilevanza dell’interesse pubblico posto a raffronto con l’interesse del privato”[5]), e di altre precedenti pronunzie dello stesso C.G.A. (in particolare, le decisioni nn.440 e 442 del 2006, in cui per quanto qui più direttamente interessa il Consiglio di Giustizia aveva affermato che la clausola sulla ponderazione fra interessi “sembra porre su un piano di tendenziale equiordinazione tali interessi, escludendo un’aprioristica prevalenza, ex se, di quello pubblico su quello privato”).
Ora, nelle pronunzie del 2005 e del 2006 si era esplicitato che il particolare favor per il diritto di proprietà di cui s’è detto rappresenta una forma di interpretazione adeguatrice dell’art.43 del t.u. sull’espropriazione che si riallaccia alla notoria dialettica tra i giudici interni e la Corte europea dei diritti dell’uomo in tema di espropriazione e di occupazione acquisitiva, e che in definitiva costituisce una ricaduta di ciò che potremmo definire la tutela multivello del diritto di proprietà[6].
Alla base del problema in definitiva sta la diversa considerazione che il diritto di proprietà riceve nel nostro ordinamento e nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali[7].
Infatti, mentre l’art.1 del primo Protocollo della Convenzione tutela il diritto in parola come un vero e proprio diritto fondamentale (se si vuole, in accordo con la tradizione del costituzionalismo europeo, dato che, come noto, il diritto di proprietà costituisce uno degli archetipi su cui è stata costruita la nozione stessa di diritto fondamentale), la nostra Costituzione lo riconduce invece al novero delle libertà economiche, e, pertanto, appresta a suo favore tutele minori, per tacer d’altro ove prevede che esso può essere limitato al fine di assicurarne la funzione sociale[8].
Certo, le dottrine degli anni settanta che sulla base dell’art.42 Cost. ipotizzavano la legittimità costituzionale addirittura dell’espropriazione di tutti i beni produttivi[9] sembrano ormai decisamente remote[10]: nondimeno, risulta difficile disconoscere che tra i due testi vi sono profonde differenze di impostazione.
Questa distonia aveva dunque condotto la Corte europea (tra l’altro) a dichiarare nelle sentenze Belvedere e Carbonara e Ventura l’illegittimità dell’occupazione acquisitiva: che, pure, nel nostro ordinamento era andata indenne da censure di costituzionalità[11].
In queste pronunzie si era rilevato che tale istituto viola l’art.1 del protocollo perché ove comporta una sanatoria ex post dell’illecita occupazione di beni privati cozza contro il principio di legalità, che secondo la Corte “signifie l’existence de normes de droit interne suffisamment accessibles, précises et prévisibles”, dato che può condurre “à un résultat imprévisible ou arbitraire et priver les intéressés d’une protection efficace de leurs droits”[12].
L’art.43 del t.u. era stato dunque elaborato dal legislatore come risposta alla posizione della Corte europea: come si legge nel parere n.4/2001 dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato sullo schema del testo unico dell’espropriazione, con l’intento di adeguare l’ordinamento “ai principi costituzionali e a quelli generali del diritto internazionale sulla tutela della proprietà”[13].
In sostanza, il legislatore italiano con questa disposizione riteneva di essersi messo al riparo dalle censure della Corte europea fornendo una base legale all’occupazione acquisitiva.
Ma nella giurisprudenza successiva all’entrata in vigore del d.P.R. n.327 la Corte europea ha chiarito che la legalità meramente formale non può ritenersi sufficiente per le esigenze di tutela del diritto di proprietà, richiedendosi a tal fine piuttosto una legalità in senso sostanziale[14].
Ad esempio, nella sentenza Sciarrotta del 12 gennaio 2006 – richiamata nelle due decisioni del C.G.A. del 2006 – la Corte precisa “que l’existence, en tant que telle, d’une base légale ne suffit pas à satisfaire au principe de légalité et estime utile de se pencher sur la question de la qualité de la loi”: “que ce soit en vertu d’un principe jurisprudentiel ou d’un texte de loi comme l’article 43 du Répertoire, l’expropriation indirecte ne saurait donc constituer une alternative à une expropriation en bonne et due forme”.
In sostanza, affinché l’espropriazione indiretta (nozione a cui, prescindendo dall’origine giurisprudenziale o legislativa, viene ricondotta sia l’occupazione acquisitiva, sia l’acquisizione sanante) possa considerarsi compatibile con la Convenzione, è necessario evitare che essa consenta di aggirare le regole che valgono per l’espropriazione per così dire ordinaria, e che costituisca un’alternativa a quest’ultimo istituto, dato che, altrimenti, essa comporta per i cittadini il rischio di esiti imprevedibili e arbitrari[15].
Per questo aspetto la sistemazione dell’acquisizione sanante come potere eccezionale ed extra ordinem operata nelle decisioni dell’Adunanza plenaria e del Consiglio di giustizia amministrativa costituisce dunque l’unica soluzione possibile per evitare nuove censure da parte della Corte europea[16].
La Corte ha anzi già avuto modo di manifestare il proprio apprezzamento per la soluzione elaborata dalla G.A.: ad esempio, in un obiter dictum della sentenza Ucci del 22 giugno 2006 si legge che l’interpretazione dell’art.43 del t.u. data dall’Adunanza plenaria nella citata decisione n.2/2005, per cui l’acquisizione sanante è consentita solo in casi eccezionali, può considerarsi consona alla Convenzione[17].

3.Problemi aperti. Ma anche questa sistemazione è ben lungi dal costituire la proverbiale quadratura del cerchio, dato che le previsioni dell’art.43 presentano tuttora svariati profili di problematicità.
Per quanto riguarda i profili attinenti al rispetto della Convenzione[18], a prescindere dal rapporto tra la figura dell’acquisizione sanante “amministrativa”, disciplinata dai primi due commi dell’art.43, e quella dell’acquisizione “giudiziaria” disciplinata dai commi 3 e 4 del medesimo articolo[19] (è evidente che se questa seconda figura fosse sganciata dai limiti previsti per la prima si ricadrebbe in una violazione dell’art.1 del protocollo: ed è per tale ragione che il C.G.A. nelle citate decisioni nn.440 e 442 del 2006 aveva proposto di ricondurre le due figure a “un istituto sostanzialmente unitario”[20]), i problemi maggiori riguardano senz’altro la misura del risarcimento.
L’art.43 del t.u. prevede che il risarcimento viene determinato “a) nella misura corrispondente al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l’occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7; b) col computo degli interessi moratori, a decorrere dal giorno in cui il terreno sia stato occupato senza titolo”.
Per liquidare il danno subito dal privato proprietario la Corte europea impiega invece i parametri consueti per qualsiasi risarcimento da fatto illecito – in modo in definitiva abbastanza ovvio, a meno di non partire dall’angolo visuale distorto a cui il nostro ordinamento ci ha abituati -.
Ad esempio, anche lasciando perdere il capitolo dei danni morali – che la Corte riconosce costantemente, ma che in genere non hanno un’incidenza particolarmente significativa sull’importo complessivo del risarcimento liquidato -, nella sentenza del 30.10.2003 che nel caso Belvedere ha disposto sulla liquidazione del danno, al privato ricorrente, oltre al valore venale del bene, è stato riconosciuto anche il risarcimento del lucro cessante cagionato dall’illecita occupazione dei propri beni[21].
L’evidente discrasia esistente tra questi parametri e quelli, nettamente meno vantaggiosi per il danneggiato, sanciti dall’art.43[22], fa dunque temere (o, a seconda del punto di vista, sperare in) nuovi interventi della Corte europea.
Peraltro l’occasione di eliminare questa discrasia non è stata colta nemmeno dalla Corte costituzionale nella recente sentenza n.349 del 2007, che ha dichiarato l’illegittimità delle norme anteriori al t.u. sull’espropriazione che correlavano la misura del risarcimento del danno da occupazione acquisitiva a quella dell’indennità di espropriazione.
Si sa che in questa pronunzia – e nella coeva, notissima sentenza n.348, con cui si è dichiarata l’illegittimità delle norme di cui all’art.5-bis del d.l.333/1992 e all’art.37 del t.u., ove determinavano la misura dell’indennità di espropriazione senza “il “ragionevole legame” con il valore venale (del bene espropriato) prescritto dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo” – la Consulta ha utilizzato come parametro di costituzionalità le previsioni della Convenzione europa, siccome “norme interposte” ai sensi del comma 1 dell’art.117 Cost. come modificato dalla l. cost. n.3/2001, che condiziona l’esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle Regioni al rispetto degli obblighi internazionali[23].
In queste due sentenze la Corte costituzionale ha però confermato un’impostazione dualista dei rapporti tra ordinamento italiano e ordinamento internazionale, e ha sostenuto che a fronte della CEDU non è ravvisabile alcuna limitazione della sovranità della Repubblica ex art.11 Cost., talché le norme della Convenzione per essere efficaci nel nostro ordinamento devono risultare compatibili con la Costituzione[24].
Nondimeno, per quanto riguarda la tutela della proprietà la Consulta ha provato ad affermare una consonanza tra Costituzione e CEDU[25], che, invece, date le differenti impostazioni di cui s’è detto più sopra, non è facile raggiungere[26].
In realtà, in entrambe le sentenze la Consulta ha finito per ribadire la specificità della disciplina del diritto in parola dettata dalla nostra Carta fondamentale, riaffermando espressamente la funzione sociale della proprietà che ivi è prevista e il “necessario bilanciamento tra interesse privato ed interesse pubblico” che ne deriva[27].
Non deve dunque stupire che riguardo alla commisurazione del risarcimento da occupazione acquitiva nella sent. n.349 non si sia colta (o non si sia voluto cogliere) la discriasia di cui s’è detto, dato che in questa pronunzia si afferma sì che alla luce della Convenzione europea “il giusto equilibrio tra interesse pubblico ed interesse privato non può ritenersi soddisfatto da una disciplina che permette alla pubblica amministrazione di acquisire un bene in difformità dallo schema legale e di conservare l’opera pubblica realizzata, senza che almeno il danno cagionato… sia integralmente risarcito”.
Ma, al contempo, si giunge a sostere che siffatto integrale risarcimento deve corrispondere a null’altro che il valore di mercato del bene[28].
Peraltro anche l’altra sentenza della Consulta appena citata, la n.348, seppur relativa alla indennità di espropriazione, potrebbe non essere priva di ricadute sulla questione che qui interessa.
Come noto in questa pronunzia la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dei criteri di commisurazione dell’indennità di espropriazione inferiori al valore venale del bene espropriato: con l’art.2 della l. n.244/2007 il legislatore ha dunque provveduto a riscrivere il comma 1 dell’art.37 del t.u. sull’espropriazione, che, pertanto, ora dispone che l’indennità predetta “è determinata nella misura pari al valore venale del bene”, anche se con una riduzione del venticinque per cento “quando l’espropriazione è finalizzata ad attuare interventi di riforma economico-sociale”.
Per questa strada si è dunque venuta a (ri)creare una coincidenza tra risarcimento da occupazione (anzi, da acquisizione sanante) e indennità di espropriazione.
Il che non manca di suscitare perplessità, se si considera che nella sentenza n.369 del 1996 la Consulta aveva affermato che “(dalla) verificata sostanziale equiparazione dell’entità del risarcimento del danno da accessione invertita a quella dell’indennizzo espropriativo… (deriva)…una violazione del precetto di eguaglianza, stante la radicale diversità strutturale…e funzionale delle obbligazioni così comparate”.
Sicchè, in definitiva, dalla “sostanziale equiparazione” che si è venuta a ricreare per effetto della sent. n.348 e della legge n.244 potrebbe inferirsi l’illegittimità costituzionale della misura legale del risarcimento del danno cagionato dalla acquisizione sanante per violazione dell’art.3 Cost.

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[1] La definizione del diritto di proprietà come irrinunciabile non manca di suscitare una certa perplessità, dato che a questa stregua il diritto in parola dovrebbe ritenersi anche indisponibile – “la categoria dei diritti irrinunciabili si risolve in quella dei diritti indisponibili”: F. MACIOCE, Rinuncia (dir. priv.), voce in Enc. dir., Milano, 1989, XL, 953 -, con buona pace del codice civile: sembra però probabile che ci troviamo di fronte a una sorta di lapsus freudiano le cui ragioni ispiratrici si chiariranno in seguito.
[2] Così, ad es., L. MARUOTTI, Conseguenze della utilizzazione di un bene per scopi di pubblica utilità in assenza del valido provvedimento ablatorio, in F. CARINGELLA, G. DE MARZO, R. DE NICTOLIS, L. MARUOTTI (a cura di), L’espropriazione per pubblica utilità, Milano, 2002, 548.
[3] Cfr. G. SCOCA, Modalità di espropriazione e”rispetto” dei beni (immobiliari) privati, in Dir. amm., 2006, 536.
[4] Ancor meno rimpianta dell’occupazione acquisitiva, perché in definitiva risultava ancor meno garantistica dell’altro istituto: v., per tutti, G. LEONE, A. MAROTTA, Espropriazione per pubblica utilità, Padova, 1997, 275 e ss.
[5] La decisione dell’Adunanza plenaria è pubblicata in FA-CDS, 2005, 2109 e ss., con nota di M. L. MADDALENA, Dalla occupazione acquisitiva alla acquisizione con effetti sananti: osservazioni a margine dell’adunanza plenaria n.2 del 2005. In termini v. anche C.S., V^, 250/2007.
[6] Sulla cosiddetta tutela multilivello dei diritti, v., per tutti, (anche se con specifico riferimento alle implicazioni della giurisprudenza della Corte di giustizia) G. MORBIDELLI, Corte costituzionale e corti europee: la tutela dei diritti (dal punto di vista della Corte del Lussemburgo), in Dir. proc. amm., 2006, 285 e ss.
[7] Così, in relazione alla commisurazione dell’indennità di espropriazione, F. G. SCOCA, Indennità di espropriazione: la diversa sensibilità della Consulta e della Corte di Strasburgo, in federalismi.it. Cfr. anche F. FRACCHIA, M. OCCHIENA, I beni privati e il potere pubblico nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in G. DELLA CANANEA, M. DUGATO (a cura di), Diritto amministrativo e Corte costituzionale, Napoli, 2007, 13.
[8] F. MANGARO, L’indennità di espropriazione tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo, in astridonline.it.
[9] Così C. LAVAGNA, Costituzione e socialismo, Bologna, 1977, 71 e ss.
[10] V., per tutti, R. NANIA, Libertà economiche: impresa e proprietà, in R. NANIA, P. RIDOLA (a cura di), I diritti costituzionali, Torino, 2006, I^, 211 e ss.
[11] Nonostante le ben note critiche della dottrina: v., per tutti, F. VOLPE, Le espropriazioni amministrative senza potere, Padova, 1996, passim.
[12] V., per tutti, F. MANGARO, L’indennità di espropriazione tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo, cit., A. PERINI, L’utilizzazione di un bene senza titolo, in G. SCIULLO (a cura di), Il testo unico in materia di espropriazione, Torino, 2004, 507 e ss.
[13] Come si legge nel parere n.4/2001 dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato sullo schema del testo unico dell’espropriazione.
[14] Dubbi in tal senso peraltro erano stati espressi anche nella dottrina italiana: v., ad es., le acute considerazioni di F. GOGGIAMANI, Limiti scritti e non scritti all’art.43 del testo unico 327 del 2001, in FA-T.A.R., 2005, 1675 e ss. L’a. ha poi ulteriormente confermato queste considerazioni alla luce della giurisprudenza della Corte europea in La potestà di cui all’art.43 d.P.R. 327/2001 tra illegittimità e illiceità, in FA-T.A.R., 2006, 503 e ss.
[15] V. ancora F. MANGARO, L’indennità di espropriazione tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo, cit.
[16] Peraltro, il fatto che anche la decisione annotata si inscriva nell’orientamento di interpretazione adeguatrice di cui si dice nel testo probabilmente vale a spiegare il lapsus con cui si definisce il diritto di proprietà irrinunciabile. Con ciò infatti probabilmente si opera una sorta di inconsapevole sincretismo tra Costituzione repubblicana e Convenzione europea, dato che si tratta il diritto in parola alla stregua di un diritto fondamentale, come effettivamente è secondo la Convenzione, ma non secondo la Costituzione, annettendogli però uno degli attributi che connotano i diritti fondamentali nell’ordinamento costituzionale italiano – “tali diritti sono da ritenersi assoluti, inalienabili, irrinunciabili, indisponibili, imprescrittibili”: A. BARBERA, F. COCOZZA, G. CORSO, Le situazioni soggettive. Le libertà dei singoli e delle formazioni sociali. Il principio di uguaglianza, in G. AMATO, A. BARBERA (a cura di), Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1997, I^, 235. Corsivo degli a. -.
[17] Lo si ricorda ad esempio nella recente sentenza n.75/2008 della Sezione di Trento del T.A.R. Trentino-Alto Adige. Apprezzamento per la soluzione interpretativa in parola viene espresso anche nella risoluzione interinale 14.2.2007 del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa (che può leggersi nel sito coe.int.), dedicata appunto alle svariate violazioni del diritto di proprietà che sono state addebitate all’Italia.
[18] Sui possibili profili di incostituzionalità dell’art.43 che esulano da tale ambito, v. F. VOLPE, Acquisizione amministrativa e acquisizione giudiziaria nel sistema delle espropriazioni per pubblica utilità, in giustamm.it.
[19] V., in proposito, F. VOLPE, Acquisizione amministrativa e acquisizione giudiziaria nel sistema delle espropriazioni per pubblica utilità, cit.
[20] Così F. VOLPE, Acquisizione amministrativa e acquisizione giudiziaria nel sistema delle espropriazioni per pubblica utilità, cit., nt.33. Il C.G.A. aveva sostenuto che “anche in corso di giudizio l’amministrazione, per poter utilmente richiedere al giudice di essere condannata al risarcimento del danno, ma con esclusione della restituzione del bene in natura, (deve) versare in atti un formale provvedimento di acquisizione, adottato ai sensi dei commi 1 e 2, così sottoponendolo ad immediato controllo giurisdizionale di legittimità (con facoltà, ovviamente, per la controparte di impugnarlo con motivi aggiunti), e potendo ottenere, in caso di esito positivo della verifica, una condanna a proprio carico meramente risarcitoria, anziché restitutoria”.
[21] V., in proposito, G. SCIULLO, La Corte europea dei diritti dell’uomo “sanziona” l’occupazione appropriativa, in Urb. app., 2004, 290 e ss. Sulla misura dei risarcimenti riconosciuti dalla Corte europea v. almeno anche S. MIRATE, Scordino ultimo atto: la Corte europa torna a “condannare” l’occupazione acquisitiva ed indennizza al valore attuale il terreno occupato, in Resp. civ. prev., 2007, 1053 e ss.
[22] Discrasia rilevata tra gli altri da S. MIRATE, Scordino ultimo atto: la Corte europa torna a “condannare” l’occupazione acquisitiva ed indennizza al valore attuale il terreno occupato, cit.
[23] Peraltro, accogliendo suggerimenti avanzati dalla dottrina, ad es. da A. GUAZZAROTTI, I giudici comuni e la Cedu alla luce del nuovo art.117 della Costituzione, in Quad. cost., 2003, 25 e ss.
[24] V., in proposito, per tutti, R. DICKMANN, Corte costituzionale e diritto internazionale, in FA-C.D.S., 2008, 3591 e ss. Peraltro così facendo la Corte costituzionale si è posta nella posizione di arbitro ultimo dell’interpretazione adeguatrice delle norme interne alla CEDU svolta dai giudici interni: cfr., sul punto, M. BIGNAMI, Il doppio volto dell’interpretazione adeguatrice, e T. GIUPPONI, Corte costituzionale, obblighi internazionali e “controlimiti allargati”: che tutto cambi perché tutto rimanga uguale?, entrambi in forumcostituzionale.it.
[25] Secondo un iter argomentativo già sperimentato nella giurisprudenza precedente – ad esempio, nelle sentenze 399/1998 e 388/1999, non a caso richiamate nelle sentenze del 2007 -: v., in proposito, per tutti, G. GRECO, La convenzione europea dei diritti dell’uomo e il diritto amministrativo in Italia, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2000, 25 e ss.
[26] La Corte costituzionale avrebbe senz’altro potuto negare tout court ingresso nel nostro ordinamento ai princìpi in tema di diritto di proprietà della Convenzione: ma in tale ipotesi – come rileva R. DICKMANN, Corte costituzionale e diritto internazionale, cit., 3609 – avrebbe lasciato lo Stato esposto alle responsabilità internazionali derivanti dalla violazione della Convenzione medesima. Sembra comunque probabile che per quanto riguarda la tutela del diritto di proprietà queste due pronunzie inaugurino un processo di lettura evolutiva dell’art.42 Cost. alla luce dei principi della CEDU che è solo all’inizio, e di cui non è facile prevedere l’esito finale – cfr. F. MACARIO, Art.42, in R. BIFULCO, A. CELOTTO, M. OLIVETTI (a cura di) Commentario alla Costituzione, Torino, 2006, I^, 878 e ss. – ; è noto d’altro canto che fenomeni analoghi si sono già verificati anche in passato: ad esempio, riguardo alla questione dell’indennizzabilità della reiterazione dei vincoli urbanistici, che nel nostro ordinamento appunto si è posta in conseguenza di un orientamento della Corte europea che aveva dichiarato l’illegittimità dei vincoli di lunga durata non assistiti da indennizzo (v., per tutti, G. GRECO, La convenzione europea dei diritti dell’uomo e il diritto amministrativo in Italia, cit.).
[27] V. A. MOSCARINI, Indennità di espropriazione e valore di mercato del bene: un passo avanti e uno indietro della Consulta nella costruzione del patrimonio costituzionale europeo, in federalismi.it, e cfr. A. ROCCELLA, Urbanistica, edilizia, espropriazioni, in corso di pubblicazione in V. ONIDA, B. RANDAZZO (a cura di), Viva Vox Costitutionis 2007, che rileva che in definitiva il percorso argomentativo della sent. 348, nonostante i richiami alla Convenzione, risulta interamente fondato sull’art.42 Cost. D’altro canto, già la Cassazione era adusa a prestare ai principi della CEDU un ossequio meramente formale, discostandosene però nella sostanza: v., sul punto, per tutti, R. CONTI, Occupazione acquisitiva e contrasto con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Una pronunzia innovativa della Corte d’Appello di Firenze, in Giur. merito, 2005, 1654 e ss.
[28] La distonia tra le conclusioni cui perviene la sent. n. 349/2007 e quelle a cui giunge la giurisprudenza CEDU viene rilevata in particolare da G. DUNI, Indennizzi e risarcimenti da espropriazione: problemi risolti e questioni in sospeso, in Giust. civ., 2008, 53 e ss., da P. STELLA RICHTER, nella Postilla allo scritto appena citato, e da F. CORTESE, La garanzia costituzionale del diritto di proprietà tra espropriazione e occupazione acquisitiva, in forumcostituzionale.it.

(pubblicato il 28.8.2008)

Note

L'articolo Motivazione dell’acquisizione sanante e tutela multilivello del diritto di proprietà proviene da Giustamm.

L’ordinanza del TAR Lazio sez. III n. 1028/08 di rimessione alla Corte di Giustizia CE ai sensi dell’art. 234 del Trattato, affronta, per la prima volta nel panorama giurisprudenziale in materia, la questione della compatibilità con il diritto comunitario – e specificamente con le norme ed i principi di tutela della libera concorrenza e della libera prestazione dei servizi (artt. 49, 81, 82, 83, 84, 85, 86), nonché della tutela della salute umana (artt. 152 e 153) – di alcune disposizioni della legge della regione Lazio n. 26/02, che disciplina gli orari e i turni di ferie delle farmacie, e segnatamente di quelle norme che impongono ai farmacisti un periodo di ferie obbligatorio e non rinunciabile e vietano di mantenere aperte le farmacie oltre gli orari ed i giorni consentiti dalla medesima legge, assoggettando la deroga a dette imposizioni e divieti, alla valutazione discrezionale rimessa alla p.a. circa la specificità dell’ambito comunale di ubicazione della farmacia.
La questione nasce a seguito dell’istanza di una farmacista, titolare di un esercizio nel centro storico di Roma, che aveva chiesto all’ASL di poter essere esonerata dal turno di ferie estive, manifestando la propria volontà di rinunciarvi e di effettuare un orario di apertura al pubblico più esteso di quello impostole e di non effettuare il turno di chiusura festivo, ai sensi della norma di legge regionale (art. 10) che consente, per particolari “ambiti comunali” la deroga ai suddetti turni di ferie e agli orari. L’ASL aveva respinto le richieste avanzate e di qui il contenzioso dinanzi al giudice amministrativo.
L’ordinanza si segnala, oltre che per la novità della questione posta, anche per le rilevanti statuizioni che sottolineano, contrapponendosi alla giurisprudenza costituzionale (Corte Cost. n. 466/88 e 27/03) che ha avvallato i limiti agli orari di apertura e ai turni di ferie delle farmacie, le finalità del servizio farmaceutico e la ratio della disciplina del servizio medesimo “che è quella di garantire continuità ed efficienza del servizio farmaceutico a tutela del preminente interesse alla salute degli utenti”. Ciò a cui non pare rispondere la legge della Regione Lazio, che impedisce “l’ampliamento dell’offerta e il miglioramento del servizio stesso a tutela della salute”. Sulla base di tale ratio ed anche alla luce delle osservazioni fortemente critiche dell’AGCM contenute nella segnalazione del 1.2.2007 sulle norme regionali in materia, sarebbero ammissibili, secondo il TAR, solamente i limiti alla riduzione degli orari e dei periodi di apertura delle farmacie (peraltro come avviene nelle altre Regioni italiane), “ma non certamente il contrario”.
Il TAR dunque considera non sufficientemente giustificate le “norme dirigistiche in tema di obblighi di chiusura oraria, giornaliera e settimanale per ferie e festività delle farmacie” e le limitazioni alla possibilità di estensione temporale del servizio da parte del singolo farmacista che dette norme pongono. In questa logica il TAR considera che la liberalizzazione degli orari e delle aperture delle farmacie “appare idonea a determinare un ampliamento in generale dell’offerta … proprio a favore dell’utenza; mentre sono considerate “misure eccessive ed ingiustificate”, anche nell’ottica dell’efficienza del servizio pubblico, le limitazioni temporali all’estensione del servizio da parte del farmacista, dato che la tutela degli interessi pubblici connessi al servizio farmaceutico può essere “ancor meglio garantita in virtù delle pratiche concorrenziali di svincolo dai limiti orari e di apertura fissati per gli esercizi”.
Di qui il dubbio del TAR circa la compatibilità dei vincoli normativi regionali, che costituiscono “rilevanti limitazioni alla possibilità di libera esplicazione delle libertà di impresa e di concorrenza delle farmacie” con i principi comunitari in tema di libera concorrenza; e di qui anche il dubbio della compatibilità con i principi comunitari volti alla tutela e miglioramento della salute umana il cui perseguimento il TAR ritiene “debba operarsi anche nell’organizzazione del servizio farmaceutico”.

Note

L'articolo Sulla compatibilità dei vincoli in tema di orari e ferie delle farmacie con i principi comunitari di tutela della libera concorrenza, della libera prestazioni di servizi e della tutela della salute proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 1.8.2008)

Note

L'articolo Amministrazione, <i>governance</i> e regolazione proviene da Giustamm.

Nello scritto precedente si sono esaminate le novità che il D.Lgs. 81/08 ha introdotto relativamente alla sospensione lavori in caso di impiego di personale in nero e di gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro.
Ora restano da esaminare i problemi derivanti dagli eventuali effetti patrimoniali causati da un provvedimento di sospensione, la risarcibilità degli stessi da parte della Pubblica Amministrazione e la comunicazione all’ Autorita’ per la Vigilanza sui contrattipubblici.

I. I danni causati all’imprenditore dalla sospensione dell’attività.
La sospensione dell’attività può comportare gravi danni per l’imprenditore.
Si pensi, in caso di appalto di lavori, al danno causato dalle penali applicate dal committente per il ritardo, dalla manleva prestata a favore del committente per i danni che quest’ultimo è tenuto a risarcire ad altri appaltatori che a causa della sospensione vedono ritardato l’inizio delle loro prestazioni (ad esempio delle prestazioni impiantistiche cui sono prodromici i lavori edili), del danno per spese generali o per il ritardo nel conseguimento dell’utile, dalle retribuzioni inutilmente corrisposte; in caso di esercizio di un’attività commerciale, invece, il danno potrà consistere nella perdita degli incassi, nel pericolo di una futura riduzione della clientela, nelle retribuzioni inutilmente corrisposte, ecc.
E’ quindi naturale che nel caso in cui l’imprenditore ritenga illegittimo il provvedimento di sospensione, lo impugni e ne chieda l’annullamento ed il conseguente risarcimento danni nei confronti dell’Ente pubblico.
Peraltro, come noto, per il riconoscimento della responsabilità della P.A. per i danni causati nell’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa, è necessaria la sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito.
Il giudice è chiamato a svolgere una penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell’illegittimità del provvedimento, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente, ma della P.A. intesa come apparato. La colpa è configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità.
La colpa è una conseguenza altamente probabile della riscontrata illegittimità dell’atto. Ne consegue che il danneggiato ben può limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto amministrativo annullato, in quanto essa indica la violazione dei parametri che, nella generalità delle ipotesi, specificano la colpa dell’amministrazione.[1]
Spetterà a quel punto all’Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.[2]
Si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell’errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficoltà interpretativa che ha causato la violazione; in simili casi il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla questio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia.[3]
Spetta, quindi, al giudice valutare, in relazione ad ogni singola fattispecie, la presunzione relativa di colpa, che spetta poi all’Amministrazione vincere.
Il Consiglio di Stato ha in più occasioni ricordato che la prassi dell’Amministrazione di non autoannullare il provvedimento impugnato ma di attendere l’esito del giudizio, oggi non pone più l’Amministrazione al riparo dalle richieste risarcitorie. A contrario, la mera attesa dell’esito del giudizio può a volte esporre l’amministrazione alla condanna ad un consistente risarcimento del danno. Ciò comporta che la P.A. deve saper valutare autonomamente le contestazioni al fine di verificare se ricorrano, o meno, i presupposti per l’esercizio dei poteri di autotutela.
Peraltro per ottenere il risarcimento del danno non è sufficiente accertare la colpa della P.A. ma è necessario anche dimostrare l’entità del danno.

II. Responsabilità solidale della P.A. e del funzionario.
Oltre a richiedere il risarcimento all’Ente, è possibile anche chiedere, nello stesso giudizio, il risarcimento in via solidale nei confronti del funzionario.
Per l’azione risarcitoria diretta proposta nei confronti del funzionario pubblico non vi è una espressa indicazione del legislatore per il riparto di giurisdizione.
Da un lato, vi è l’esigenza di consentire che una responsabilità solidale possa venire accertata nella stessa sede in cui è chiamata a rispondere l’Amministrazione e, dall’altro lato, potrebbe assumere rilievo il fatto che si tratti di una domanda tra due soggetti privati, apparentemente estranea all’oggetto della giurisdizione del giudice amministrativo.
Benché vi siano anche pronunce in senso contrario, tuttavia la giurisprudenza maggioritaria è nel senso di ritenere sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo. Questo al fine di evitare la duplicazione del giudizio in presenza del medesimo elemento oggettivo dell’illecito , che potrebbe creare giudicati contrastanti.[4]
Elemento atto a confermare l’unitarietà della giurisdizione è rinvenibile nel l’art. 22 del T.U. n. 3/1957 che dispone che l’azione di risarcimento nei confronti dell’impiegato può essere esercitata congiuntamente con l’azione diretta nei confronti dell’Amministrazione qualora, in base alle norme ed ai principi vigenti dell’ordinamento giuridico, sussista anche la responsabilità dello Stato.
Da ciò deriva che la giurisdizione delle domande proposte nei confronti dei dipendenti segue quella relativa alle domande proposte nei confronti dell’Amministrazione.
Ed, in effetti, sia l’art. 35, comma 1, del D. Lgs. n. 80/1998, sia l’art. 7, comma 3 della legge n. 1034/1971 prevedono che il giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione sia esclusiva che di legittimità, disponga il risarcimento del danno ingiusto, senza limitare tale giurisdizione alle domande proposte nei confronti della sola P.A.
Deve, quindi, ritenersi che quando il danno richiesto sia diretta conseguenza di una illegittimità provvedimentale, e non derivi da meri comportamenti dei pubblici dipendenti, la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle domande risarcitorie proposte nei confronti dell’Amministrazione, si estenda anche alle domande proposte nei confronti dei dipendenti.
Peraltro dimostrare la responsabilità dei funzionari è più complesso in quanto i pubblici dipendenti sono chiamati a rispondere solo a titolo di colpa grave, come esplicitato dall’art. 23 del T.U. n. 3/1957, richiamato anche per gli altri settori del pubblico impiego, in cui la responsabilità verso i terzi dei dipendenti è limitata alle violazioni commesse con dolo o colpa grave. Inoltre, a differenza della colpa dell’Amministrazione, relativamente alla quale il danneggiato ben può limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto amministrativo annullato, la colpa del funzionario deve essere provata.
Nel caso in cui venga escussa la P.A. e tuttavia sia dimostrata la colpa grave del funzionario, la P.A. stessa dovrà provvedere alla segnalazione alla Corte dei Conti per danno erariale. Va ricordato che tale segnalazione è obbligatoria stante che l’art. 1 comma 3° della L. 14 gennaio 1994 n. 20 e s.m.i. dispone che diversamente risponde il soggetto che aveva l’obbligo di segnalazione.

III. La segnalazione all’ Autorita’ per la vigilanza sui contrattipubblici e al Ministero delle Infrastrutture
Le aziende che partecipano ad appalti pubblici subiscono danni ancora più ingenti a seguito della disposta sospensione.
Infatti l’art. 14 D.Lgs. 81/08 prevede che l’adozione del provvedimento di sospensionee’comunicata all’Autorita’ per la Vigilanza sui contrattipubblicidilavori,servizie forniture di cui all’articolo 6 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ed al Ministerodelle infrastrutture, per gli aspetti di rispettiva competenza. Tali organi emanano “un provvedimento interdittivo allacontrattazionecon le pubbliche amministrazioni ed alla partecipazioneagarepubbliche di durata pari alla citata sospensione nonche’ per un eventuale ulteriore periodo di tempo non inferiore al doppio della durata della sospensione e comunque non superiore a due anni”.
E’ di tutta evidenza come tale provvedimento possa essere esiziale per molte aziende; infatti una sospensione anche di pochi giorni può essere sufficiente perché l’appaltatore si trovi impossibilitato a partecipare ad altre gare pubbliche.
A differenza di quanto avviene nei casi in cui l’Autorità di Vigilanza dispone l’interdizione dai pubblici appalti per un periodo corrispondente a quello della sospensione, in cui il provvedimento potrebbe essere considerato come atto vincolato a seguito della disposta sospensione, nei casi in cui dispone l’interdizione per un ulteriore periodo di tempo non superiore a due anni e comunque non inferiore al doppio della disposta sospensione, l’Autorità fa uso di potere discrezionale.
Pertanto, qualora il provvedimento di sospensione e quello di interdizione per pari periodo vengano annullati, il risarcimento per il danno causato dalla mancata partecipazione ad altre gare potrà essere richiesto all’Autorità di Vigilanza soltanto se si ritenga che l’interdizione disposta non fosse un provvedimento obbligato; diversamente si dovrà agire nei confronti del Ministero del Lavoro e dell’INPS.
Nel caso in cui, invece, il provvedimento interdittivo sia di durata superiore a quello di sospensione, se ad essere annullato è soltanto questo provvedimento per la parte in cui dispone la durata superiore, il risarcimento andrà richiesto all’Autorità di Vigilanza; se invece vengono annullati sia il provvedimento di sospensione sia quello di interdizione, il danno sarà imputabile sia all’Autorità sia all’Ente che ha disposto la sospensione.
L’appaltatore, nella quantificazione del danno, potrà fare ricorso al criterio della media degli utili percepiti nell’anno precedente per gare con enti pubblici, moltiplicando l’utile giornaliero per i giorni ricompresi nel periodo di interdizione alle pubbliche gare.
Considerati i gravi danni che l’interdizione comporta per l’appaltatore ed il rischio per l’Autorità di dovere provvedere al risarcimento in caso di provvedimento illegittimo, è auspicabile che l’Autorità si indirizzi nel senso di non emettere il provvedimento interdittivo qualora penda il termine per proporre il giudizio avverso la sospensione e fintanto che il giudizio sia pendente, quanto meno in primo grado. Un atteggiamento prudenziale in tal senso è già stato adottato dall’Autorità con deliberazione n. 10 del 6 maggio 2003 relativamente alle annotazioni nel Casellario dei provvedimenti di risoluzione contrattuale. Infatti l’Autorità si è così orientata al fine di non danneggiare l’Impresa nei casi in cui vi siano situazioni ancora non definite, in ossequio ai principi in materia di buon andamento, trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa.[5]

IV. I danni indiretti causati dalla sospensione.
In caso di appalto di lavori, il provvedimento con cui viene sospesa l’attività imprenditoriale può recare danno non soltanto all’appaltatore, ma anche al committente. Infatti quest’ultimo viene a trovarsi con i lavori bloccati. Il blocco dei lavori può protrarsi per un lungo periodo a causa della mancata tempestiva regolarizzazione, con conseguente danno per il committente; oppure la sospensione, seppur contenuta in un breve periodo, può essere fonte di danno perché impedisce al committente di concludere i lavori entro il termine previsto dal permesso edilizio; oppure la sospensione dei lavori può comportare l’impossibilità di rispettare la tempistica prevista per altre lavorazioni con conseguente esposizione del committente a richieste danni da parte del secondo appaltatore.
In tutti questi casi, se il provvedimento di sospensione risulta legittimo, o comunque non viene contestato dall’appaltatore, il committente potrà decidere di risolvere il contratto e chiedere il risarcimento danni all’appaltatore. Per contro, nei casi in cui il provvedimento di sospensione dovesse risultare illegittimo, il committente, pur avendo subito un ritardo, potrà soltanto, qualora ne ricorrano i presupposti, recedere dal contratto o ottenere una riduzione della prestazione, ma non avrà alcun diritto al risarcimento del danno da parte dell’appaltatore.
Né il committente potrà ottenere il risarcimento direttamente dalla P.A.
Infatti il danno non deriva direttamente dal provvedimento amministrativo, rispetto al quale il committente resta estraneo perché intercorso tra l’Amministrazione e l’appaltatore, ma dall’obbligazione contrattuale assunta dall’appaltatore. Non derivando il danno direttamente dal provvedimento amministrativo, ma soltanto mediatamente ed occasionalmente da quest’ultimo, non risulta integrata la fattispecie di cui all’art. 2043 c.c. e pertanto il committente non può agire nei confronti della P.A.[6]

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[1] Cons. Stato, VI, 17 luglio 2008, n. 3602.
[2] T.R.G.A. Bolzano, 8 marzo 2007, n. 90; Consiglio Giust. Amm., sez. giurisd., 4 settembre 2007, n. 717; Cons. Stato, VI, 9 novembre 2006, n. 6607.
[3] Cons. Stato, VI, 3 aprile 2007, n. 1514.
[4] Cons. Stato, VI, 5 agosto 2005 n. 4153; Cass., sez. Unite, 26 maggio 2004, n. 10180.
[5] Tar Lazio, Roma III, 30 gennaio 2006 n. 616
[6] In senso analogo cfr. Tar Campania, Salerno, II, 15 gennaio 2008 n. 34.

(pubblicato il 21.8.2008)

Note

L'articolo La sospensione dell’attività in edilizia per lavoro nero. Una norma, molti problemi. (Seconda parte) proviene da Giustamm.

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L'articolo Disposizioni urgenti in materia di ristrutturazione di grandi imprese in crisi proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Gianluca Di Vita – Estensore
Impresa Incampo Michele Costruzioni (avv. M. Del Prete) c. I.P.A.B. (Istituto Pubblico di Assistenza e Beneficenza – Monte dei Poveri) (avv. G. Palumbo), Impresa Geom. Francesco Stolfa (avv. G. Mariani)

sulla natura perentoria del termine previsto dall’art. 48 comma 2, d.lg. n. 163 del 2006

Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Art.48 comma 2, d.lg. n.163 del 2006 – Termine – Natura perentoria

In tema di affidamento di appalti pubblici, ha natura perentoria il termine assegnato ai sensi dell’art. 48 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, dalla Stazione appaltante all’aggiudicatario per la produzione dei documenti di gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 624 del 2007, proposto da:

Impresa Incampo Michele Costruzioni, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Del Prete, presso il quale ha eletto domicilio in Bari, via Abate Gimma n. 94;

I.P.A.B. (Istituto Pubblico di Assistenza e Beneficenza – Monte dei Poveri), rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Palumbo, presso cui ha eletto domicilio in Bari, via Amendola n.166/5;

Impresa Geom. Francesco Stolfa, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Mariani, presso cui ha eletto domicilio in Bari, via Amendola n. 21;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione dell’I.P.A.B. del 27 febbraio 2007 prot. n. 61, con cui è stata disposta, nei confronti della ricorrente, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria relativa alla procedura aperta bandita il 10 novembre 2006 per l’affidamento dei lavori di restauro e risanamento di un edificio sito in Rutigliano (BA);
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente tra cui la nota dell’11 gennaio 2007 prot. n. 9 dell’I.PA.B. contenente la prescrizione di perentorietà del termine entro cui l’aggiudicataria provvisoria è tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti di gara;
dei conseguenti provvedimenti in virtù dei quali la ricorrente è stata esclusa dalla gara e l’appalto de quo è stato aggiudicato all’impresa Geom. Francesco Stolfa.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Pubblico di Assistenza e Beneficenza – Monte dei Poveri;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’impresa Geom.Francesco Stolfa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Referendario Gianluca Di Vita;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2008 i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato nei termini, l’impresa Incampo Michele Costruzioni impugna il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria e gli altri atti indicati in epigrafe relativi alla gara d’appalto indetta dall’I.P.A.B. (Istituto Pubblico di Assistenza e Beneficenza) per l’affidamento di lavori di restauro e risanamento edile, deducendo la violazione ed erronea applicazione dell’art. 48 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, eccesso di potere per motivazione insufficiente, contraddittorietà, incongruità ed illogicità.
Si sono costituiti in giudizio l’I.P.A.B. e l’impresa Geom. Francesco Stolfa, chiedendo la reiezione del gravame nel merito.
Con ordinanza n. 407 del 23 maggio 2007 il Tribunale ha respinto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Alla pubblica udienza dell’11 giugno 2008 la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

L’impresa ricorrente Incampo Michele Costruzioni ha partecipato ad una gara d’appalto indetta dall’I.P.A.B. (Istituto Pubblico di Assistenza e Beneficenza) per l’affidamento di lavori di restauro e risanamento di un edificio sito in Rutigliano (BA) con un importo complessivo pari a Euro 286.400,26.
All’esito della procedura, la stazione appaltante ha comunicato l’aggiudicazione provvisoria alla ricorrente con nota dell’11 gennaio 2007 (pervenuta dopo due giorni), con la quale tra l’altro, la invitava a trasmettere entro 10 giorni la documentazione prescritta dalla lex specialis di gara. Veniva altresì specificato che “nel rammentare le sanzioni previste dalla legge in caso di inadempienza, si precisa che del rispetto del termine perentorio dei dieci giorni, farà fede il timbro dell’Ufficio Postale di spedizione del plico contenente la documentazione richiesta”.
Contravvenendo alil termine assegnato, la ricorrente trasmetteva tale documentazione solo il 7 febbraio successivo e, pertanto, con il provvedimento impugnato la stazione appaltante disponeva la revoca dell’aggiudicazione provvisoria per il mancato invio tempestivo dei documenti ai sensi dell’art. 48, secondo comma, del D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163 ed aggiudicava l’appalto alla seconda impresa graduata “Geom. Franscesco Stolfa” (odierna controinteressata).
Avverso tale atto di revoca insorge la ricorrente articolando un unico motivo di diritto con il quale deduce la violazione dell’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere, avendo la stazione appaltante erroneamente applicato il secondo comma della predetta disposizione il quale, a differenza del primo comma (che prevede il termine perentorio di 10 giorni entro il quale il concorrente o i concorrenti sorteggiati nella verifica a campione devono comprovare il possesso dei requisiti di gara) prevede un termine che ha natura ordinatoria e “sollecitatoria” e non commina alcuna sanzione di decadenza.
Il ricorso è infondato.
L’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 dispone al primo comma che “Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”.
Il secondo comma statuisce che “La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.
Viene in contestazione la natura del termine assegnato ai sensi dell’art. 48 secondo comma del D.Lgs. 163/2006 dalla stazione appaltante all’aggiudicatario per la produzione dei documenti di gara.
Non sono condivisibili le argomentazioni di parte ricorrente secondo cui va differenziata l’ipotesi dei controlli a campione (relativamente alla quale il termine è perentorio) da quella della richiesta della documentazione all’aggiudicatario e al secondo classificato con assegnazione di un termine di cui assume la natura ordinatoria e meramente sollecitatoria.
Difatti, se per il primo caso il termine è riconosciuto come perentorio, non si comprende perché dovrebbe essere considerato ordinatorio in relazione alla seconda fattispecie, tenuto conto della ricorrenza in entrambe le ipotesi delle medesime esigenze di celerità e correttezza e dell’espressa comminatoria di sanzioni e della decadenza dall’aggiudicazione a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti nel termine accordato dalla stazione appaltante. Né a diverse conclusioni può pervenirsi in ragione della mancata previsione nel secondo comma dell’art. 48 del termine entro il quale la documentazione deve essere depositata che dovrà essere viceversa fissato dall’Amministrazione.
Non può revocarsi in dubbio che tale termine è posto a garanzia del corretto e rapido svolgimento della gara e che costituisce elementare onere di diligenza a carico del concorrente quello di tenere pronta la documentazione che dovrà presentare alla stazione appaltante, senza attendere l’esplicita richiesta, atteso che si tratta di documenti noti sin dalla indizione della gara.
Emerge chiaramente la diversa formulazione delle due disposizioni, poiché il termine di 10 giorni per l’invio della documentazione comprovante i requisiti di gara è espressamente riferito dal primo comma al concorrente sorteggiato nell’ambito della verifica a campione, mentre, nel secondo comma tale termine è imposto all’amministrazione procedente che deve richiedere tale documentazione all’aggiudicatario ed al secondo graduato.
In proposito, si registrano diversi orientamenti giurisprudenziali in ordine alla natura perentoria ovvero meramente ordinatoria del termine fissato nel secondo comma del citato art. 48 per l’invio della documentazione di gara.
Secondo un indirizzo di particolare rigore, il termine è perentorio, tenuto conto dell’esigenza di assicurare celeri tempi di svolgimento della gara pubblica e considerato che, ove fosse possibile produrre i documenti richiesti oltre il termine indicato, l’Amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi la struttura organizzativa predisposta per la gara al solo fine di esaminare la documentazione necessaria trasmessa dall’aggiudicatario, senza che sia previsto alcun momento finale che consenta di chiudere definitivamente l’attività di verifica e riscontro dei requisiti (Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 giugno 2001, n. 3066; Sez. VI, 18 maggio 2001, n. 2780; 11 novembre 2004 n. 7294 e 27 dicembre 2006 n. 7948). Che tale termine abbia natura perentoria, si evince, del resto, dalla medesima disposizione che ricollega al suo inutile decorso una serie di conseguenze sfavorevoli per l’impresa.
Altro orientamento, invece, ne esclude la perentorietà, qualificando il termine come meramente ordinatorio, argomentando dalla mancata previsione di un espresso dies ad quem per la presentazione dei documenti da parte dell’aggiudicatario (e del concorrente secondo classificato), ma ritenendo in ogni caso salva la facoltà dell’Amministrazione committente di stabilire un termine perentorio per il predetto adempimento che deve essere espressamente enunciato (T.A.R. Basilicata, 5 maggio 2007 n. 344).
Sul punto, non vi è motivo di discostarsi dall’orientamento già espresso in passato da questo Tribunale (con riguardo alla previgente disposizione di cui all’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994 n. 109) secondo cui “pur potendosi comprendere le ragioni di equità sostanziale implicate nell’esegesi meno rigorosa, l’orientamento più restrittivo appare nondimeno meglio coordinato al tenore letterale della disposizione ed alla sua ratio acceleratoria e, soprattutto, elide in radice la enucleazione di ambiti di discrezionalità in ordine alla qualificazione e quantificazione del ‘grado’ della carenza documentale che potrebbero condurre a sostanziali violazioni del principio di par condicio”, concludendo per la natura perentoria del termine (T.A.R. Puglia, Bari, 23 novembre 2001 n. 5130 e, in senso conforme, 2 aprile 2003 n. 1545).
Peraltro, anche aderendo alla teoria meno rigorosa, può nondimeno rilevarsi che la perentorietà del termine discende dalle previsioni contenute nella lex specialis ed, in particolare, nel disciplinare di gara, tenuto conto delle sanzioni conseguenti alla inosservanza del medesimo..
Ed invero, con riferimento alla trasmissione della documentazione comprovante i requisiti di gara, nelle avvertenze del disciplinare di gara era espressamente precisato che “ai sensi dell’art. 48 comma 2 del D.Lgs 163/2006, ove tale prova non sia fornita nei termini accordati (…) si potrà procedere all’applicazione delle sanzioni ivi previste. Si invitano pertanto tutte le imprese a premunirsi della richiesta documentazione, in caso di sorteggio, al fine del rispetto dei termini previsti nella vigente normativa. La suddetta richiesta di verifica verrà inoltrata altresì entro 10 giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche alla Ditta aggiudicataria e al concorrente che segue in graduatoria, qualora questi non siano stati sorteggiati, e nel caso in cui non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicheranno le suddette sanzioni e si procederà alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente nuova aggiudicazione (…)”.
La normativa di gara ha pertanto indicato chiaramente l’essenzialità del termine per l’invio della documentazione, avvisando espressamente i partecipanti di procurarsi in anticipo la documentazione occorrente anche in vista dei controlli documentali da svolgersi in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, come conferma l’espresso richiamo al secondo comma dell’art. 48 D.Lgs. 163/2006 nonché rendendoli edotti delle conseguenze sfavorevoli in caso di mancanta produzione dei documenti di gara.. Per effetto di tali previsioni, l’impresa aggiudicataria era consapevole della essenzialità e perentorietà del termine per l’invio dei documenti (sia per l’eventuale verifica a campione sia per l’aggiudicazione), potendo diligentemente e tempestivamente procurarsi i titoli di gara necessari ed indicati nella lex specialis.
La natura perentoria del termine veniva ribadita nella comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria datata 11 gennaio 2007 con la richiesta dei documenti e l’esplicita avvertenza che “del rispetto del termine perentorio dei dieci giorni, farà fede il timbro dell’Ufficio Postale di spedizione del plico contenente la documentazione richiesta”.
Invero, la previsione del termine perentorio per l’invio della documentazione di gara è espressione di una scelta discrezionale della stazione appaltante che è esente da profili di illegittimità ed appare altresì coerente con l’esigenza di assicurare celeri tempi di svolgimento della gara pubblica, considerato che ove fosse possibile produrre i documenti richiesti oltre il termine indicato, l’Amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi la struttura organizzativa predisposta per la gara al solo fine di esaminare la documentazione necessaria trasmessa dall’aggiudicatario, senza che sia previsto alcun momento finale che consenta di chiudere definitivamente l’attività di verifica e riscontro dei requisiti.
Viceversa, risulta dagli atti di causa che alcuni documenti di gara venivano approntati solo dopo la succitata comunicazione dell’11 gennaio 2007 (es. il documento unico di regolarità contributiva c.d. d.u.r.c. del 15 gennaio 2007 e la polizza fideiussoria datata 25 gennaio 2007), in contrasto con le disposizioni di gara che, come si è visto, richiedevano ai partecipanti di premunirsi in anticipo dei documenti comprovanti i requisiti di partecipazione alla gara. Quindi, appaiono inconsistenti le giustificazioni fornite dalla ricorrente che motivava il ritardo con lo stato di malattia del titolare e con il tardivo rilascio del d.u.r.c., considerato che l’impresa si attivava per acquisire la completa produzione documentale solo dopo l’aggiudicazione provvisoria.
In conclusione, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione è stato legittimamente disposto dalla stazione appaltante per violazione dell’art. 48 secondo comma del D.Lgs. 163/2006 da parte dell’impresa Incampo Michele Costruzioni.

Per i motivi esposti, il ricorso va pertanto respinto.
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e vanno poste a carico della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe nr.624 del 2007, lo respinge.
Condanna l’impresa Incampo Michele Costruzioni al pagamento delle spese ed onorari di giudizio che liquida equitativamente in complessivi Euro 3.000,00 da corrispondersi in favore dell’Istituto Pubblico di Assistenza e Beneficenza e dell’impresa Geom. Francesco Stolfa in parti eguali tra loro (Euro 1.500,00 ciascuno).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Doris Durante, Consigliere
Gianluca Di Vita, Referendario, Estensore

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