Premessa.
Con la sentenza che si annota, la prima sezione del TAR Veneto è intervenuta su un tema di indiscussa attualità politica: la predisposizione di un servizio anagrafe che tenga conto anche delle unioni di fatto. In questo contesto il giudicante ha peraltro colto l’occasione per esternare il proprio orientamento in ordine a questioni che solo parzialmente appartenevano all’oggetto del giudizio.
Ad ogni modo, la circostanza da cui ha origine la controversia consiste nell’introduzione, da parte dell’amministrazione comunale di Padova, della possibilità di ottenere il rilascio di documentazione attestante la condizione di convivenza.
Ora, il punto centrale della vicenda giuridica è inerente alle concrete modalità attraverso cui l’interessato avrebbe potuto richiedere il rilascio di detta documentazione, nonché al contenuto concreto di essa. Più nello specifico, rileva che la modulistica predisposta dall’amministrazione portava al rilascio di attestazioni dello stato di convivenza non facilmente distinguibili (ed anzi, confondibili) con i “veri” certificati anagrafici.
Il percorso argomentativo seguito del giudice prende le mosse dal fatto che l’ordinamento conosce una netta distinzione fra “famiglia anagrafica” e “famiglia civile” (o “nucleare”).
Infatti il TAR, dopo aver ricordato che “allo stato attuale, per aversi famiglia anagrafica devono sussistere i seguenti elementi costitutivi: 1) la presenza tra i membri di un vincolo familiare o affettivo; 2) la coabitazione e dimora abituale nella stessa abitazione”, sottolinea come “La famiglia anagrafica è nozione ben distinta da quella della famiglia c.d. “nucleare” o “civile”, ossia composta da persone unite in matrimonio con effetti civili riconosciuti, con la conseguenza che la famiglia anagrafica e la famiglia nucleare o civile possono anche non coincidere.
La distinzione concettuale tra famiglia nucleare e famiglia anagrafica è stata puntualmente ribadita da Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 1994 n. 770, laddove ben si evidenzia che mentre la famiglia anagrafica di cui al D.P.R. 223 del 1989 è istituto giuridico esclusivamente finalizzato alla “raccolta sistematica dell’insieme delle posizioni” relative alle persone che hanno fissato nel Comune la propria residenza (cfr. art. 1 D.P.R. 223 del 1989 cit.), la nozione giuridica di famiglia “nucleare” , ossia componibile da genitori e da figli, risulta presupposta e tutelata nel nostro ordinamento interno dagli artt. 29, 30 e 31 Cost., dagli artt. 144 e 146 c.c. e dall’art. 570 c.p., e – sotto il profilo della necessaria conformazione dell’ordinamento medesimo “alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute” (lo ius gentium richiamato dall’art. 10, primo comma, Cost.) – anche dall’art. 12 della predetta Convenzione europea dei diritti dell’uomo, dall’art. 16 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo approvata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948, nonché dall’art. 10 del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali reso a sua volta esecutivo nell’ordinamento italiano con L. 25 ottobre 1977 n. 881.
La struttura della famiglia “nucleare” risulta – all’evidenza – cristallizzata dal rapporto instaurato per effetto del matrimonio tra i coniugi (cfr. art. 143 e ss.) ed, in particolare, dall’ “obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell’interesse della famiglia e alla coabitazione” (cfr. art. 143, secondo comma, c.c. come sostituito dall’art. 24 ), dall’obbligo di contribuire, in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, ai bisogni della famiglia (cfr. art. 143, terzo comma, c.c.), dalla necessità di concordare l’indirizzo della vita familiare (cfr. art. 144, primo comma, c.c.) e dall’ “obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole” (cfr. art. 147 c.c.).”
Nell’ottica di questa preliminare distinzione, fra “famiglia anagrafica” e “famiglia civile”, si inserisce la pretesa del ricorrente, il quale lamenta il fatto che l’amministrazione comunale aveva approntato delle modificazione al servizio anagrafe tali da consentire (accanto al rilascio dei certificati anagrafici) il rilascio di attestazioni dello stato di convivenza. Dall’esame della modulistica predisposta dall’amministrazione risulterebbe poi che i certificati anagrafici e le attestazioni inerenti uno stato di convivenza caratterizzato da vincoli affettivi non sarebbero facilmente distinguibili. In altri termini, “la modulistica medesima, per effetto di ben evidenti errori ed omissioni in essa presenti e presumibilmente compiuti con intenzionalità, induce in effetti i terzi in quell’equivoco che il ricorrente pretende sia rimosso, assumendolo a fondamento del proprio interesse ad agire: ossia, la “confusione” tra famiglia nucleare e famiglia anagrafica fondata su vincoli affettivi.”
In definitiva, il giudice veneto giunge ad annullare gli atti impugnati nella parte in cui viene introdotto – soprattutto nella modulistica allegata agli atti impugnati – un rischio di confusione fra attestazioni di convivenza e certificati anagrafici, ordinando, peraltro, il compimento di alcune modificazioni specifiche che l’amministrazione dovrà apportare alla modulistica esistente al fine di garantire una netta e riconoscibile distinzioni fra le certificazioni anagrafiche e le altre attestazioni.
In definitiva, il contenuto della sentenza si incentra sul fatto che “famiglia civile” e “famiglia anagrafica” sono due nozioni distinte e, soprattutto, riguardano fattispecie fra loro non coincidenti: in altri termini, l’ordinamento predispone un diverso regime giuridico fra le due situazioni, essendo solo la “famiglia civile” prevista e tutelata da fonti costituzionali. A tale diversità di regime giuridico consegue quindi la necessità che l’amministrazione comunale, nel rilasciare certificati e attestazioni anagrafici non confonda le due fattispecie in un unico genus, poiché tale confusione sarebbe lesiva dei principi sottesi a quelle norme che, come detto, distinguono “famiglia civile” e “famiglia anagrafica”.
Preme poi segnalare come, nell’ampia motivazione della sentenza, il TAR affronti alcune tematiche degne di rilievo.

L’“interesse” del ricorrente.
Un primo aspetto che il TAR è costretto ad affrontare riguarda l’indagine in ordine alla sussistenza di un “interesse” del ricorrente tutelabile tramite ricorso giurisdizionale.
Si pone infatti la questione di valutare l’ammissibilità dell’impugnazione sotto il profilo della sussistenza delle condizioni dell’azione, in quanto – anche dalla lettura della ricostruzione dello svolgimento del processo – non sembra immediatamente percepibile né quale sia la posizione giuridica vantata dal ricorrente, né in cosa si concretizzi l’interesse all’annullamento richiesto. (Peraltro, pare emblematico il fatto che lo stesso ricorrente abbia tentato, in via subordinata, la qualificazione della propria impugnativa come un’azione popolare ex art. 9 D.Lgs. n. 267/2000, ovvero come azione meramente preordinata all’esperimento di successive impugnazioni da proporsi in sede “europea”.)
In ogni caso, il TAR – dopo aver ricostruito, come visto, la distinzione fra “famiglia anagrafica” e “famiglia civile” – affronta la questione nei termini che seguono: “risulta ben evidente la sussistenza in capo all’attuale ricorrente di un interesse, anche soltanto morale (cfr. ex multis, sull’ormai assodata sufficienza di tale interesse al fine di fondare una posizione legittimante nel processo amministrativo, Cons. Stato, Sez. IV, 30 luglio 2002 n. 4076), al corretto svolgersi dell’azione amministrativa in materia anagrafica, affinché i ben diversi istituti della famiglia nucleare (tutelato, come si è visto, in via espressa da disposizioni di rango costituzionale e superstatale) e della famiglia anagrafica (presupposto, viceversa, da una mera legge ordinaria e disciplinato nel dettaglio da un regolamento e da un atto amministrativo a contenuto generale, costituito dalle anzidette note ISTAT del 1992) non siano confusi, anche – e soprattutto – dinanzi alla complessiva percezione dei consociati.
Detto altrimenti, l’interesse del ricorrente si identifica nell’esigenza che la famiglia anagrafica, non importa se a connotazione etero od omosessuale, non deve tramutarsi da istituto essenzialmente strumentale alla raccolta sistematica dell’insieme delle posizioni relative alle persone che hanno fissato nel Comune la propria residenza (cfr. art. 1 D.P.R. 223 del 1989 cit.) a modello di organizzazione sociale equipollente alla famiglia fondata sul matrimonio.”
Sembra allora di capire che secondo il TAR Veneto sussisteva un “interesse” del ricorrente a vedere annullati gli atti impugnati. Viene però da chiedersi se il ragionamento condotto dal giudicante abbia esaurientemente investito la questione della sussistenza delle condizioni dell’azione.
Come chiarito dal TAR, infatti, nel caso oggetto di giudizio era presente un interesse morale da soddisfare. Era cioè presente una situazione di fatto la cui rimozione ad opera della sentenza di annullamento avrebbe garantito un’utilità – non patrimoniale – al ricorrente.
Resta invece da comprendere quale fosse la posizione giuridica vantata dal ricorrente.
In altri termini – posta la distinzione fra interesse al ricorso e interesse legittimo – pareva necessario individuare in ragione di quale motivazione fosse possibile ritenere concentrato in capo al ricorrente un interesse qualificato all’annullamento degli atti, tale da distinguere il ricorrente stesso dal quisque de populo.
Ed infatti, anche alla luce della pronuncia del Supremo Consesso richiamata dal TAR Veneto, è del tutto evidente che l’interesse morale attiene alla sussistenza di un “interesse al ricorso”, inteso come interesse a conseguire un’utilità tramite l’accoglimento dell’azione proposta. Mentre la sussistenza di una posizione giuridica non può dirsi sussistente ogni qualvolta dall’accoglimento della domanda risulti un’utilità pratica per il ricorrente, pena, altrimenti, la possibilità di far valere nell’ambito del giudizio amministrativo qualunque interesse di mero fatto. Ed anzi, alla stessa nozione di interesse di fatto non parrebbe aver più significato come categoria contrapposta a quella di interesse giuridicamente protetto.
Conseguenza del non considerare l’interesse morale una manifestazione dell’interesse al ricorso, priverebbe quindi l’ordinamento di una barriera di selezione in ordine alle pretese tutelabili innanzi al giudice amministrativo, nel senso di consentire a chiunque, e al di là di un legame diretto e qualificato con l’esercizio del potere, la proposizione del ricorso. Un conto, infatti, è ritenere sufficiente un interesse morale dopo che si sia già indagato in ordine alla sussistenze di una posizione qualificata del ricorrente, altra cosa, invece, è consentire a che tutti i portatori di un interesse morale possano censurare in sede giurisdizionale l’azione amministrativa.
Sembra invece che il TAR abbia implicitamente ritenuto che la sussistenza di un interesse al ricorso possa, di per sé, assorbire la valutazione in ordine alla sussistenza di una posizione sostanziale in capo al ricorrente. Cosa che – al di là dell’eliminazione del filtro delle pretese tutelabili innanzi al giudice amministrativo costituito dalla necessaria sussistenza di una posizione qualificata in capo al ricorrente – sembra portare ad ulteriori conseguenze su un piano più generale. In definitiva, nel ragionamento seguito nella pronuncia in esame, l’indagine in ordine alla sussistenza di una posizione giuridica sostanziale (interesse legittimo) e l’indagine in ordine alla sussistenza del presupposto processuale (interesse al ricorso) sono confluite in un’unica valutazione: quella dell’esistenza di un interesse morale all’annullamento. Ciò, peraltro, sembra riecheggiare una implicita dissoluzione della nozione di interesse legittimo nell’“antica” visione secondo cui – lungi dal potersi configurare come una posizione sostanziale (la cui prospettazione è comunque un requisito dell’azione) – l’interesse legittimo non sarebbe altro che un presupposto processuale (assorbente dell’interesse al ricorso e della legittimazione), necessario e sufficiente per consentire l’esperimento del ricorso giurisdizionale. In altri termini, l’esistenza di un interesse al ricorso – nel caso di specie, morale – garantirebbe al privato la possibilità di censurare le scelte della P.A. a prescindere dal legame con una posizione giuridica sostanziale.
Ma tale visione avrebbe come conseguenza quella di negare, al contempo, sia la natura sostanziale dell’interesse legittimo sia – e di conseguenza – la possibilità della sussistenza di una qualsiasi posizione sostanziale del privato che dialoghi con il potere dell’amministrazione (diversa, ovviamente, da quella di diritto soggettivo incomprimibile). Cosa che sembra suonare come assai anacronistico.
Invero, sembra aperto pure un diverso percorso che avrebbe potuto portare a ricostruire in capo al ricorrente una posizione sostanziale protetta dall’ordinamento.
Infatti, come lo stesso TAR Veneto ricorda nella pronuncia in commento, “secondo un’ormai consolidata giurisprudenza, le controversie in ordine alle iscrizioni anagrafiche non rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, posto che il Sindaco procede al riguardo ad un mero accertamento di posizioni soggettive soltanto in base a presupposti di fatto e senza l’esercizio di alcuna potestà discrezionale, proprio in quanto manca nella specie l’esercizio di una potestà autoritativa (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 16 gennaio 1990 n. 14 e Sez. I, 26 gennaio 1979 n. 539; T.A.R. Lombardia, Sez. I, 3 marzo 1985 n.174; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 12 ottobre 2000 n. 766).” In altri termini, sussiste un diritto soggettivo del privato ad essere iscritto nei registri dell’anagrafe. E tale diritto si scompone in una pluralità di “pretese” del cittadino. Ancora il TAR Veneto evidenzia come “l’ordinamento individua tre distinti status soggettivi attraverso i quali le persone sono iscritte nei registri dell’anagrafe della popolazione residente: la singola persona, la famiglia e la convivenza” (convivenza intesa ai sensi dell’art. 5 del D.P.R. 223 del 1989, il quale definisce la convivenza quale “insieme di persone normalmente coabitanti per motivi religiosi, di cura, di assistenza, militari, di pena e simili, aventi dimora abituale nello stesso Comune”).
Ora, la “pretesa” del privato ad essere annotato nei registri dell’anagrafe sia come individuo, sia come famiglia pare non possa essere ascritta ad altro se non alla figura del diritto soggettivo.
Tuttavia, nel caso di specie, l’amministrazione “ha qui inteso, mediante propri provvedimenti di carattere generale conseguenti ad una valutazione degli indubbi spazi di discrezionalità ad essa lasciati liberi dalla sovrastante disciplina di fonte statuale, impiantare nel proprio ambito territoriale un “sistema” finalizzato ad attestare, integrando con propri modelli la modulistica anagrafica standard predisposta dall’Amministrazione Statale, la sussistenza di una famiglia anagrafica costituita da persone legate da vincoli affettivi, così come del resto liberamente dichiarata dai medesimi interessati all’atto della costituzione, ovvero della variazione della famiglia medesima.”
Ecco allora la possibilità di un aggancio alla discrezionalità amministrativa e, quindi, alla posizione di interesse legittimo del ricorrente implicitamente effettuato dal giudicante.
In altri termini, posto il diritto del privato ad essere iscritto ai registri dell’anagrafe (come individuo e) come appartenente a una famiglia (“civile”), il potere discrezionale usato dall’amministrazione comunale che ha prefigurato la possibilità di rilasciare attestazione inerenti lo status di convivente, porterebbe a qualificare la posizione giuridica del privato come di interesse legittimo.
Ossia, il cattivo uso del potere discrezionale dell’amministrazione porterebbe a ritenere sussistente una posizione “affievolita” del privato in ordine alla pretesa ad essere correttamente iscritto nei registri anagrafici.
Tuttavia, una siffatta ricostruzione del percorso argomentativo che il giudice avrebbe implicitamente potuto seguire, pare portare a un esito diverso da quello in cui è culminato il procedimento.
Infatti, se è vero che il privato è titolare di un diritto a vedersi iscrivere ai registri dell’anagrafe, e se è vero che tale diritto viene dimidiato dal rilascio di attestazioni di uno stato di convivenza confondibili con il “vero” certificato anagrafico, viene da chiedersi se la posizione giuridica vantata non rimanga – al di là dell’emanazione di atti generali discrezionali da parte della P.A. – quella di diritto soggettivo.
Ciò perché la lesione che si matura in capo al privato a causa di detta “confusione”, proprio in ragione delle argomentazioni sposate dal TAR Veneto, sembra ledere assai in profondità la sfera dei diritti della persona. In altri termini, il “diritto” ad essere iscritto a registri anagrafici che certifichino lo stato di appartenenza a una “famiglia civile” potrebbe essere ritenuto una proiezione della persona sotto il profilo dei rapporti che il singolo individuo intrattiene con i terzi (scrive il TAR: “Detto altrimenti, la modulistica medesima, per effetto di ben evidenti errori ed omissioni in essa presenti e presumibilmente compiuti con intenzionalità, induce in effetti i terzi in quell’equivoco che il ricorrente pretende sia rimosso, assumendolo a fondamento del proprio interesse ad agire: ossia, la “confusione” tra famiglia nucleare e famiglia anagrafica fondata su vincoli affettivi.”). Infatti, il bene giuridico che viene protetto con l’emanazione della sentenza in commento sembra coincidere con l’interesse del singolo individuo a veder affermata dalle certificazioni della P.A., senza timore di equivoci, il proprio status di appartenente a una famiglia “civile” (e non “anagrafica”). Tale pretesa, tuttavia, investe la sfera dei rapporti del singolo con la società; investe cioè l’interesse del singolo individuo a che gli altri consociati lo identifichino e lo riconoscano in ragione delle sue convinzioni, che si manifestano (anche) con l’acquisizione di particolari status che l’ordinamento riconosce al ricorrere di particolari requisiti di fatto: nel caso di specie, l’aver contratto matrimonio.
Potrebbero allora richiamarsi le parole della Corte Costituzionale che, nella pronuncia n. 13/1994, in riferimento al diritto al nome, ricordava l’esistenza di un diritto all’identità personale, come estrinsecazione del valore della persona umana: “è certamente vero che tra i diritti che formano il patrimonio irretrattabile della persona umana l’art. 2 della Costituzione riconosce e garantisce anche il diritto all’identità personale. Si tratta – come efficacemente è stato osservato – del diritto ad essere sé stesso, inteso come rispetto dell’immagine di partecipe alla vita associata, con le acquisizioni di idee ed esperienze, con le convinzioni ideologiche, religiose, morali e sociali che differenziano, ed al tempo stesso qualificano, l’individuo. L’identità personale costituisce quindi un bene per sé medesima, indipendentemente dalla condizione personale e sociale, dai pregi e dai difetti del soggetto, di guisa che a ciascuno è riconosciuto il diritto a che la sua individualità sia preservata.”
In definitiva, potrebbe ritenersi che la pretesa dell’individuo ad essere riconosciuto dalla collettività come appartenente a una famiglia “civile” – che trova una concretizzazione nel diritto ad essere iscritto all’anagrafe e ad ottenere il relativo certificato – possa trovare una piena estrinsecazione soltanto se l’amministrazione non istituisce meccanismi di rilascio di certificazioni e attestazioni che abbiano l’effetto di accorpare in un unico genus certificazioni dello stato di appartenenza a una “famiglia civile” e attestazioni di appartenenza a una “famiglia di fatto”. Il presupposto di tale ricostruzione sarebbe quello di ritenere che lo status sociale derivante dal vincolo matrimoniale, o meglio la riconoscibilità dell’esistenza di un tale status, sia un bene giuridico strumentale alla estrinsecazione dei diritti della persona, in termini di piena valorizzazione della proiezione individuale nella vita di relazione. Valorizzazione che si concretizza nel rendere noto ai consociati la propria volontà di aver voluto aderire a un modello di vita comune nelle forme della convivenza all’interno di una famiglia civile, e quindi sotto l’egida dell’istituto matrimoniale.
Se ciò è vero, la sussistenza di una discrezionalità da parte dell’amministrazione non dovrebbe incidere sulla pienezza della posizione di diritto (incomprimibile) vantato dal privato, con la conseguente devoluzione della giurisdizione al giudice ordinario.
Se infatti si aderisca – come il TAR Veneto, anche per le ragioni di seguito esposte, sembra fare – all’idea secondo cui la posizione del privato viene degradata in interesse dall’azione amministrativa, si dovrebbe parimenti aderire all’idea, rinvigorita dalle note pronunce delle SS.UU. del giugno 2006 sulla pregiudiziale amministrativa, che sussistono diritti incomprimibili del privato innanzi ai quali la P.A. nell’emanazione dei propri provvedimenti, non esercita alcun effetto di degradazione.
Da ciò dunque l’idea che, nel caso di specie, la posizione giuridica legittimante la proposizione di un’azione innanzi all’autorità giudiziaria, se ritenuta sussistente, avrebbe dovuto essere qualificata come diritto incomprimibile, con conseguente declaratoria di difetto di giurisdizione.
Tale ricostruzione potrebbe poi trovare una conferma analizzando la questione della legittimazione alla proposizione dell’azione.
Infatti, è del tutto evidente che chiunque (appartenente a una “famiglia civile”) potrebbe agire contro l’autorità comunale che abbia predisposto un servizio anagrafe che conduca alla confusione fra appartenenza a una “famiglia civile” e appartenenza a una “famiglia anagrafica”. Con la conseguenza di veder sfumare la possibilità di individuare in capo al ricorrente una posizione di qualificata tale da distinguerlo dal quisque de populo.
Ma tale problematica verrebbe totalmente superata ascrivendo la posizione giuridica vantata al novero dei diritti (incomprimibili), che, come tali, dovrebbero consistere, o meglio prendere origine da un legame tra disposizioni normative e fatto che prescinda completamente dall’esercizio di un potere dell’amministrazione. Cosa che rende inutile l’indagine in ordine alla sussistenza in capo al privato di una posizione qualificata, poiché, se è vero che la posizione di vantaggio derivante dall’intermediazione del potere amministrativo si fonda su un legame fra interesse del privato e potere attribuito all’amministrazione tale da selezionare quel privato rispetto agli altri consociati, non così avviene in tema di tutela di diritti.
Nell’ipotesi di un diritto soggettivo cambia infatti la prospettiva, divenendo irrilevante una differenziazione del privato rispetto all’esercizio di un potere amministrativo (che non c’è) ed assumendo rilievo centrale la questione del se la norma attribuisca la posizione di vantaggio al soggetto.
In questi termini parrebbe possibile tracciare una ricostruzione coerente della vicenda, nel senso che l’“interesse” morale a veder sancita la distinzione fra “famiglia anagrafica” e “famiglia civile” varrebbe quale presupposto per la sussistenza di un interesse all’azione ex art. 100 c.p.c., nel senso che tale interesse morale – lungi dal costituire un elemento di differenziazione del privato tale da fargli attribuire una posizione sostanziale di interesse legittimo – assolverebbe alla funzione di eviterebbe la carenza di interesse sotto il profilo della carenza di un’utilità conseguita dal privato a seguito di una eventuale pronuncia a lui favorevole. Ma la giurisdizione dovrebbe essere devoluta al giudice ordinario.

Due questioni specifiche
La pronuncia in esame, peraltro, si segnala per altri due passaggi degni di rilievo, che vengono di seguito affrontati.

Nullità ex art. 21septies e giurisdizione.
In un successivo passaggio, il TAR affronta in via del tutto incidentale la questione delle conseguenze di un’eventuale incompetenza assoluta dell’amministrazione ad emanare gli atti impugnati. Pare di rilievo l’incisività e l’assolutezza dell’affermazione del giudicante: “Il Collegio, per parte propria, rileva che ove si condividessero gli assunti del ricorrente, dall’asserita nullità assoluta degli atti impugnati dipendente dalla pretesa assenza di potestà discrezionali nella materia di cui trattasi in capo all’Amministrazione Comunale, conseguirebbe – quale ineludibile corollario – la sussistenza, al riguardo, della giurisdizione del giudice ordinario, posto che l’art. 21-septies della L. 7 agosto 1990 n. 241 come inserito dall’articolo 14, comma 1, della L. 11 febbraio 2005 n. 15 letteralmente devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le sole questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato: questioni, queste ultime, che per certo non ricadono nell’economia del presente giudizio.”
Benché il passaggio riportato non abbia, in realtà, alcuna incidenza sull’esito del giudizio, sembra degno di rilevo sottolineare la presa di posizione secondo cui la nullità ex art. 21septies, ad eccezione del vizio di violazione o elusione del giudicato, avrebbe come “ineludibile corollario” la giurisdizione del giudice ordinario. Cosa che pare equivalente al ritenere un ineludibile corollario della nullità del provvedimento la sussistenza di un diritto soggettivo in capo privato. Ma, a sua volta, questa impostazione trova fondamento in una più ampia ricostruzione del rapporto fra potere, procedimento, provvedimento e posizione giuridica del privato. Una visione cioè fondata sul meccanismo di degradazione conseguente all’emanazione del provvedimento e sulla impossibilità di attribuire dignità di posizione sostanziale all’interesse legittimo prima dell’emanazione del provvedimento lesivo. E, a ben vedere, ciò non è del tutto incoerente … con l’idea che potrebbe sembrare (sebbene implicitamente) alla base del riconoscimento della sussistenza delle condizioni dell’azione al solo sussistere di un interesse morale: ossia l’impossibilità di attribuire natura sostanziale all’interesse legittimo, neppure dopo l’emanazione del provvedimento lesivo.

Anagrafi “parallele”, dati sensibili e danno erariale.
Un ultimo aspetto della pronuncia in esame che pare opportuno segnalare riguarda una presa di posizione del giudicante assolutamente estranea all’oggetto del contendere e, per di più, espressamente rivolta alle altre amministrazioni che hanno seguito una strada diversa rispetto al Comune di Padova.
Il TAR infatti espone quanto segue: “Concludendo sul punto, giova anche rimarcare che la soluzione adottata dal Comune di Padova diverge sensibilmente dai sistemi adottati da altre Amministrazioni Comunali, le quali hanno istituito al riguardo, mediante propri provvedimenti di carattere generale, vere e proprie anagrafi “parallele” delle famiglie dichiaratamente fondate su vincoli affettivi: soluzione, questa, che – a ben vedere – rimane peraltro del tutto esterna alla disciplina complessivamente contenuta nella L. 1228 del 1954 e al D.P.R. 223 del 1989, senza sottacere che essa si fonda inoltre sul trattamento, da parte delle Amministrazioni medesime, di dati personali sensibili su supporti informatici e cartacei al di fuori di quanto tassativamente disposto dall’art. 20 del D.L.vo 30 giugno 2003 n. 196, con la conseguenza dell’applicabilità delle sanzioni previste al riguardo (cfr. art. 167 D.L.vo cit.), nonché della non evanescente ed ulteriore assunzione, in via consequenziale, di una responsabilità per danno erariale discendente dall’incompetenza assoluta a provvedere in materia in modo del tutto difforme da quanto previsto dalle fonti normative statuali (viceversa, per tutto quanto detto innanzi, rettamente intese ed applicate dal Comune di Padova) e con evidenti esborsi di pubblico denaro disposti contra legem.”
Pare dunque che il TAR Veneto abbia voluto emanare una sorta di pronuncia-monito, rivolta a quelle amministrazioni che hanno predisposto – o abbiano intenzione di predisporre – anagrafi “parallele”.
Peraltro, al di là dell’ultrapetizione soggettiva, potrebbe essere rilevato come il TAR non sia neppure il soggetto istituzionalmente deputato né a infliggere le sanzioni relative all’illecito trattamento di dati personali, né a reprimere gli illeciti per danno erariale. E in ogni caso, se l’amministrazione comunale può detenere alcuni dati in una sezione dell’anagrafe “ordinaria”, non si vede perché non possa detenerli anche in “anagrafi parallele”; così come non si vede perché la predisposizione di un’“anagrafe parallela” debba essere ritenuta – per presunzione assoluta – più dispendiosa rispetto a un servizio aggiuntivo di attestazione dello stato di convivenza.

Note

L'articolo L’“interesse” a distinguere famiglia anagrafica e famiglia civile e conseguenze in tema di riparto di giurisdizione.<bR> (Commento alla sentenza TAR Veneto, Sez. I, del 27 agosto 2007, n. 2786) proviene da Giustamm.

Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) C-295/05

L'articolo Un raro esempio di controllo analogo proviene da Giustamm.

1. Le poche righe che seguono scaturiscono dalla curiosità, suscitata nello scrivente, sull’ordinanza contingibile ed urgente del 25 agosto 2007, sottoscritta dall’Assessore del Comune di Firenze e recante in oggetto “divieto di esercizio del mestiere girovago di ‘lavavetri’”.
Dell’ordinanza si sono ampiamente occupati i media all’indomani dell’adozione di essa; note sono le polemiche (di natura “politica”) suscitate dal provvedimento, delle quali, ovviamente, non ci si occuperà in questo breve scritto.
La curiosità di cui si parlava è nata nel leggere (e nell’udire) che, a fronte di una non meglio specificata misura interdittiva comminata nei confronti di una categoria di soggetti epitetati come “lavavetri”, la violazione dell’ordinanza avrebbe implicato sanzioni penali.
Certo della incolpevole erroneità della notizia, chi scrive ha reperito sul web l’ordinanza di che trattasi ed ha preso atto delle seguenti circostanze:
a) l’ordinanza viene imputata al Sindaco di Firenze, ma è sottoscritta – peraltro “digitalmente” – dall’Assessore Graziano Cioni;
b) in Firenze vi sarebbero persone che esercitano un “mestiere girovago”, denominato di “lavavetri”;
c) l’esercizio di codesto “mestiere” darebbe luogo a “molteplici episodi di molestie” con “pericolo di conflitto sociale”;
d) il “mestiere” de quo arrecherebbe nocumento all’igiene pubblica “a causa della presenza di secchi o altri contenitori e attrezzi usati per la lavatura dei parabrezza dei veicoli, nonché a causa dello sversamento dei medesimi di acqua sporca”;
e) fino al 30 ottobre 2007 il “mestiere” di lavavetri è vietato su tutto il territorio comunale;
d) “l’inosservanza delle disposizioni di cui al punto 1 è punita ai sensi dell’art. 650 c.p. e con il sequestro delle attrezzature utilizzate per lo svolgimento dell’attività e della merce”.
E’ evidente che l’ordinanza di che trattasi è un esempio scolastico di provvedimento amministrativo nullo.

2. Ai sensi dell’art. 21-septies, l. 241/1990, è nullo il provvedimento amministrativo privo dei suoi elementi essenziali, quali, segnatamente, la forma, la volontà, l’oggetto o il destinatario (Cons. Stato, IV, 27 ottobre 2005, n. 6023, in Foro amm. CdS, 2005, 2916; Cons. Stato, VI, 14 luglio 1999, n. 948, in Foro amm., 1999, 1488; Cons. Stato, V, 16 luglio 1984, n. 552, in Foro amm., 1984, 1457).
L’oggetto, inteso quale termine passivo degli effetti del provvedimento, è elemento essenziale di esso (Cons. Stato, IV, 12 dicembre 2005, n. 6994, in Foro amm. CdS, 2005, 3584).
Nella specie, l’oggetto dell’ordinanza contingibile ed urgente è il mestiere girovago di “lavavetri”: l’ordinanza richiama infatti l’art. 119 del Regolamento di Polizia Municipale di Firenze che assoggetta ad autorizzazione dell’amministrazione comunale tutti i mestieri girovaghi (la norma regolamentare recita: “Nessuno potrà esercitare, sia abitualmente che occasionalmente mestieri ambulanti nel territorio del Comune, anche se già munito del certificato d’iscrizione dell’Autorità di Pubblica sicurezza, senza prima aver ottenuto il permesso dell’Autorità comunale”).
Sennonché, il Regolamento municipale fiorentino non ha evidentemente considerato che i mestieri cc.dd. girovaghi erano disciplinati dall’art. 121, commi 1° e 2°, del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, secondo cui: “Salve le disposizioni di questo testo unico circa la vendita ambulante delle armi, degli strumenti atti ad offendere e delle bevande alcooliche, non può essere esercitato il mestiere ambulante di venditore o distributore di merci, generi alimentari o bevande, di scritti o disegni, di cenciaiolo, saltimbanco, cantante, suonatore, servitore di piazza, facchino, cocchiere, conduttore di autoveicoli di piazza, barcaiuolo, lustrascarpe e mestieri analoghi, senza previa iscrizione in un registro apposito presso l’autorità locale di pubblica sicurezza. Questa rilascia certificato della avvenuta iscrizione”.
Questi due commi, tuttavia, sono stati abrogati, puramente e semplicemente, dall’art. 6 del d.P.R. 28 maggio 2001, n. 311. E’ rimasto in vigore – e giustamente – il terzo comma, che vieta “il mestiere di ciarlatano”, norma purtroppo assai poco applicata nel nostro Paese.
In una parola, i mestieri girovaghi, nel nostro ordinamento, non esistono più: non nell’accezione – quanto meno – considerata dall’ordinanza sindacale (o assessoriale?) in commento e nel Regolamento di Polizia Municipale fiorentino.
Non è un caso che, secondo la giurisprudenza, “non integra il reato di cui all’art. 650 c.p. (inosservanza dei provvedimenti dell’autorità) l’inottemperanza all’ordinanza sindacale di interdizione allo svolgimento dell’attività di lavavetri, in quanto, non essendo quest’ultima soggetta ad autorizzazione, il Sindaco è sprovvisto del potere di emettere provvedimenti al riguardo, rientranti nelle esclusive attribuzioni del questore, a norma dell’art. 17-ter, comma 1, del R.D. 18 giugno 1931 n. 773 (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza)” (Cass., Sez. I, 2 ottobre 2002, n. 37112, in Riv. pen., 2003, 457).
Questo è un ulteriore profilo di nullità dell’ordinanza (il Sindaco, o chi per esso, non poteva sanzionare con la soggezione all’art. 650 cod. pen. chi contravvenisse ad un’ordinanza illegittima: v. infra).
In ogni caso, non esistendo – nel nostro ordinamento – il mestiere girovago di “lavavetri”, non è possibile all’autorità amministrativa inibirne l’esercizio: se lo si fa, il contenuto del provvedimento – il divieto – si appunta su un oggetto inesistente (il mestiere di lavavetri), e quindi il provvedimento è nullo, ai sensi dell’art. 21 septies della l. n. 241/1990, per carenza di un elemento essenziale del provvedimento (l’oggetto).
Se l’ordinanza è nulla, essa è improduttiva di effetti; ne segue che i cc.dd. lavavetri non sono obbligati a prestarvi ottemperanza.

3. Ad avviso di chi scrive l’ordinanza è nulla anche per un’altra ragione.
Con essa, s’è visto, si dispone che “l’inosservanza delle disposizioni di cui al punto 1 è punita ai sensi dell’art. 650 c.p. e con il sequestro delle attrezzature utilizzate per lo svolgimento dell’attività e della merce”.
L’ordinanza, quindi, non si limita a rammentare (come sarebbe stato pleonastico) che l’inosservanza alle disposizioni di essa potrebbe dar luogo al reato di “inosservanza dei provvedimenti dell’autorità”, ma stabilisce espressamente che i contravventori soggiaceranno alle pene in detta norma stabilite.
Questo equivale ad introdurre con atto amministrativo una fattispecie sanzionata penalmente: il che rende l’atto nullo per difetto assoluto di attribuzione (o, come si diceva un tempo, per straripamento di potere: l’autorità amministrativa si sostituisce al Legislatore e viola la riserva di legge di cui all’art. 25 Cost.).
E’ infatti noto che “l’inosservanza dei provvedimenti dell’autorità (art. 650 c.p.), presuppone una verifica, da parte del giudice, della legalità sostanziale e formale del provvedimento «legalmente dato», che comprende anche l’esame di efficacia del provvedimento non osservato dal suo destinatario” (Cass, Sez. feriale, 30 luglio 2004, n. 35576, in Riv. pen., 2004, 955; Cass., Sez. I, 3 luglio 1996, n. 7954, in Studium juris, 1996, 1188).
Si vuol dire che l’inosservanza di un’ordinanza contingibile ed urgente dà luogo al reato di cui all’art. 650 cod. pen. solo se il giudice (penale) ritiene legittimo ed efficace il provvedimento; in caso contrario, il provvedimento viene disapplicato e l’imputato prosciolto.
Viceversa, l’ordinanza fiorentina dà per scontato che chi disattende il divieto di lavare i parabrezza delle vetture “è punito” ai sensi dell’art. 650 cod. pen.
Si prevede addirittura “il sequestro delle attrezzature utilizzate per lo svolgimento dell’attività e della merce” (il secchio e la spugna), in violazione degli artt. 13, 17 e 19 della l. 689/1981, che attribuiscono all’autorità amministrativa il potere di disporre il sequestro solo in caso di accertamento di un’infrazione soggetta a sanzione amministrativa (che nella specie nessuna legge prevede): anche in questo caso, quindi, la previsione del sequestro è nulla per difetto assoluto di attribuzione.

4. In conclusione, e tralasciando le motivazioni di natura politica e/o sociale alla base del provvedimento in questione (che qui non interessano), chi scrive ritiene che l’ordinanza del Comune di Firenze del 25 agosto 2007 sia nulla ad ogni effetto di legge e che l’esecuzione di essa da parte delle autorità di polizia municipale potrebbe legittimare i “lavavetri” a sporgere denuncia ai sensi dell’art. 323 cod. pen. (abuso d’ufficio).

(pubblicato il 3.9.2007)

Note

L'articolo Ordinanze contingibili ed urgenti e nullità (il “caso Firenze”) proviene da Giustamm.

Sommario: Premessa. – 1. Origine e termini della questione. – 2. La revisione del Titolo V e la permanenza del problema. – 3. L’orientamento della Corte. – 4. Il Codice dei beni culturali e del paesaggio. – 5. Una possibile composizione.

Premessa
Costituiscano, o meno, sotto un qualche profilo, una “materia” sola ed unica, i “beni culturali” sono stati, dalla Costituzione, distinti in relazione alla tutela ed in relazione alla valorizzazione e diversamente “trattati” quanto a regime giuridico. La tutela, infatti, spetta ai sensi dell’art. 117, II comma Cost., alla legislazione esclusiva dello Stato; la valorizzazione, è, ai sensi 117, III comma Cost., “materia” di legislazione concorrente nella quale la potestà legislativa spetta alle Regioni, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato.
La distinzione così operata dalla Costituzione, peraltro, si presta ad essere fonte di non poca confusione nei rapporti tra Stato e Regioni proprio o soprattutto a causa dell’individuazione e delimitazione della tutela e della valorizzazione, cioè di due “materie” piuttosto artificiali e, perciò, difficilmente distinguibili concettualmente, contenutisticamente e, magari, perfino finalisticamente.
La maggior parte della dottrina, come vedremo tra poco, dopo aver a lungo dibattuto sulla questione, ha ritenuto risolvibile il problema con l’affermazione del principio dominicale[1], estrapolato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 26/2004 e quasi contemporaneamente accolto dal D.Lgs. 22/1/2004 n. 42, Codice dei beni culturali e del paesaggio, e precisamente nell’art. 112, commi 2 e 6. Ma la questione è davvero chiarita? Tenendo presente che la maggior parte dei beni culturali sono di proprietà dello Stato e non delle Regioni e che, come detto, il legislatore costituzionale del riformato art. 117 Cost. ha attribuito la valorizzazione alla legislazione concorrente, si può ritenere pienamente risolutivo e/o soddisfacente il criterio dominicale? O, piuttosto, vi è il pericolo che tale principio possa in qualche modo tradire lo spirito del nuovo Titolo V, parte II, della Costituzione che, al fine di realizzare il “pluralismo istituzionale”, ha ampliato le attribuzioni degli enti territoriali?
Non sembra inutile, dopo queste considerazioni, un’ulteriore riflessione sulla questione, alla luce del novellato art. 117 Cost., dei principi ispiratori della riforma costituzionale, della giurisprudenza della Corte Costituzionale e del nuovo Codice dei beni culturali e del paesaggio.

1. Origine e termini della questione.
La nuova politica dei beni culturali, avviata con il D.Lgs. 112/98 (decreto di attuazione della legge n.59/1997, cd. legge Bassanini), ha segnato, come è noto, una notevole inversione di tendenza per ciò che riguarda il modo di concepire questi ultimi. Si è passati, infatti, da una normativa fortemente centralizzatrice, caratterizzata da una concezione estetizzante, che disciplinava la “cosa d’arte” soprattutto dal punto di vista della conservazione e della protezione dall’incuria[2] (la Legge 1089/1939), ad una legislazione contraddistinta da una concezione più dinamica, che intende il bene culturale come bene di fruizione collettiva, fonte di elevazione culturale e sociale e, nello stesso tempo, di potenziale reddito e di sviluppo economico[3].
Il problema relativo al conflitto di competenze tra Stato e Regioni sulla materia “de qua” e, di conseguenza, sulle funzioni[4] di tutela e valorizzazione non è sorto, in realtà, con il novellato art. 117 Cost. perché è stato anticipato per molti aspetti dalla citata legge ordinaria, che ha attuato il federalismo amministrativo a “Costituzione invariata”, e dal richiamato decreto legislativo, di attuazione di quest’ultima legge, le cui norme rappresentano proprio il substrato normativo sul quale è stato delineato il riparto delle competenze relative ai beni culturali dal nuovo Titolo V della parte II della Costituzione.
Il D.Lgs. 112/98 costituisce il primo tentativo di dare una disciplina compiuta ed organica ai fini della ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni (dal punto di vista amministrativo) in relazione alle attività riguardanti i beni culturali. Individuava nella tutela, nella valorizzazione e nella gestione le tre funzioni relative al patrimonio storico ed artistico, definendo la prima “ogni attività diretta a riconoscere, conservare e proteggere i beni culturali” (una disciplina della tutela fu comunque già prevista nella legislazione degli Stati preunitari e nella Legge 1089/1939, e, addirittura, anche in alcune bolle papali del XV[5]); la seconda come “ogni attività diretta a migliorare le condizioni di conoscenza e di conservazione dei beni culturali ed ad incrementarne la fruizione” (la valorizzazione, invece, è una funzione emersa più recentemente e si lega strettamente alla nuova concezione dei beni culturali considerati fattore di arricchimento culturale e di sviluppo economico e come termine compariva nella legislazione italiana relativa ai beni culturali per la prima volta con la Legge 26/4/1964 n. 310, istitutiva della Commissione Franceschini)[6], la terza come “ogni attività diretta, mediante l’organizzazione di risorse umane e materiali, ad assicurare la fruizione dei beni culturali” (nella legge n. 1089/1939 la gestione era quasi assimilata alla tutela, poiché era identificata come ogni attività diretta a permettere la conservazione, l’integrità e la sicurezza del bene).
Questa distinzione e queste definizioni, peraltro, anziché chiarire, o contribuire a chiarire, i concetti di cui trattasi ebbero l’effetto di un’ulteriore confusione soprattutto perché davano vita a sovrapposizioni terminologiche, che furono definite, da un’accorta dottrina, “nozioni circolari”[7], anche se non mancò chi, invece, sostenne con forza la positività e l’opportunità del decreto in esame[8].
Le definizioni di quest’ultimo furono in parte modificate dal T.U. n. 490/99, ma, ancora una volta, non si raggiunse l’obiettivo della chiarezza e della univocità. Il binomio tutela/valorizzazione fu sostituito da quello conservazione/valorizzazione; la tutela venne definita come un insieme di funzioni volte a dare attuazione all’art. 9 Cost.; la valorizzazione (attribuendole un significato limitato rispetto alla precedente legislazione) venne in sostanza fatta coincidere con la fruizione e ritenuta attività strettamente legata all’uso del bene, senza che si tenessero presenti gli aspetti relativi all’organizzazione ed alla politica promozionale come studi, eventi culturali[9], ecc. (artt 21, 55).
Le definizioni contenute nel T.U. furono ritenute insufficienti tanto che, prima dell’emanazione del D.Lgs. n. 42/2004 e dopo la riforma del Titolo V, per chiarire il significato terminologico delle due funzioni, così come previste nel nuovo art. 117 Cost., furono di gran lunga preferite da dottrina e giurisprudenza quelle del D.Lgs. 112/98 (ritenute più chiare rispetto a quelle contenute nel T.U. n. 490/99) anche se, per altro verso, tacciate di ambiguità e sovrapposizioni logiche, con la conseguenza che la questione di fatto rimase ancora non priva di dubbi ed incertezze.
A tal proposito vi è chi ha ritenuto[10] di poter rintracciare il principio distintivo tra tutela e valorizzazione proprio nella definizione contenuta nel D.Lgs. 112/98 accogliendo il criterio tipologico-contenutistico, che si basa sulla natura e sul contenuto delle norme e dei poteri che ineriscono ai beni culturali. La tutela, secondo questa interpretazione, sarebbe amministrazione di intervento, la valorizzazione amministrazione di prestazione. In pratica, sembra, secondo questa tesi, che la distinzione tra tutela e valorizzazione risieda nella diversa posizione assunta dall’interesse pubblico, che nella prima confligge con coloro che ne sono i destinatari e nella seconda, invece, converge con i loro interessi. Al contrario, per un’altra tesi[11], il decreto n. 112/98 non sarebbe in grado di prevenire e risolvere i conflitti a causa di “quella divorante definizione di tutela che va inevitabilmente a collocarsi trasversalmente in qualunque ambito” e, quindi, anche nella valorizzazione. Il nodo fondamentale, così, continuava ad essere rappresentato dalla difficoltà di superare le incertezze interpretative e, quindi, dalla necessità di trovare una definizione precisa di entrambe le nozioni. La questione definitoria, tuttavia, era ed è tutt’ora ineludibile in quanto, come è stato detto[12], solamente “bloccando l’espansione ermeneutica” si riesce a garantire e stabilizzare le distinte competenze.

2. La revisione del Titolo V e la permanenza del problema.
La riforma del Titolo V, parte II, della Costituzione ha recepito la concezione dei beni culturali che, da un lato, impone la necessità di conservare il patrimonio storico ed artistico e, dall’altro, prevede una sua migliore promozione e valorizzazione. Essa, inoltre, cerca di mediare tra l’esigenza di dare un ruolo attivo alle Regioni (giustificato dal fatto che i beni culturali insistono su di un preciso territorio e possono essere gestiti meglio da un governo locale che è espressione della comunità dalla quale hanno avuto origine) e l’esigenza di mantenere un esercizio unitario per salvaguardare e proteggere i beni culturali della Nazione nella medesima maniera in tutto il territorio dello Stato.
Proprio allo scopo di armonizzare le istanze unitarie e le istanze autonomistiche, il legislatore costituzionale del novellato art. 117 Cost., creando non poche incertezze ha, come si è detto, diviso in due le competenze sui beni culturali, attribuendo la tutela alla legislazione esclusiva dello Stato e la valorizzazione alla legislazione concorrente. A questo proposito vi è chi parla[13] di inadeguatezza del nuovo art.117 Cost., poiché, al contrario delle altre materie in esso indicate, la competenza sui beni culturali si basa sulla distinzione tra le principali funzioni relative agli stessi invece che sull’attribuzione di un’unica materia alla legislazione concorrente o esclusiva dello Stato o delle Regioni e, proprio da questa situazione, deriverebbe una difficoltà pratica di operare una demarcazione tra le due funzioni, che, in effetti, sono concettualmente e concretamente collegate tra loro.
Ciò ha anche comportato, come conseguenza, che la tutela e la valorizzazione dei beni culturali siano diventate una questione di livello politico-costituzionale e non più solo di livello normativo ordinario ed amministrativo (come era invece nel D.Lgs. 112/98), dato che ora occorre ricercare il significato di entrambe, allo scopo di delimitare le competenze tra Stato e Regioni[14], anche alla luce della Costituzione.
La ricerca del significato delle nozioni di tutela e di valorizzazione, e, ovviamente, delle attività rientranti nell’una o nell’altra non ha cessato di essere, ancora di più, dopo la riforma del Titolo V, parte II, della Costituzione, una questione di fondamentale importanza anche se, come abbiamo detto, di non facile soluzione a causa della difficoltà di demarcazione dei due concetti, delle sovrapposizioni e delle inevitabili interazioni tra le due funzioni[15] e soprattutto della mancanza di criteri univoci di definizione delle due attività[16].
Dal dibattito che è sorto sembrano potersi delineare, in sostanza, due correnti di pensiero: da una parte quella che ha criticato aspramente la distinzione di competenze e le sue conseguenze[17] e, dall’altra, quella che, invece, ha trovato razionale la riforma costituzionale e quindi l’attribuzione di diverse potestà legislative[18].
Si è determinata, così, una vera e propria “radicalizzazione” del conflitto di competenza tra Stato e Regioni[19], che ha avuto come conseguenza perfino l’aumento dei problemi interpretativi e pratici[20].
In merito, anche la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 9/2004, consolidando l’orientamento emerso già nella sentenza n. 94/2003, come si analizzerà meglio in seguito, ha fatto notare che le nozioni di tutela e di valorizzazione sono strettamente connesse ed a volte, ad una lettura non approfondita, addirittura sovrapponibili, poiché, solo “riportate nei loro contesti normativi, dimostrano che la prima è diretta ad impedire che il bene possa degradarsi nella sua struttura fisica” e la seconda è diretta soprattutto alla fruizione del bene culturale[21].
Tra le due funzioni esiste, quindi, una correlazione ed una inscindibilità, in quanto la valorizzazione deve svolgersi nel rispetto delle misure di tutela e così la tutela non deve impedire la fruizione (valorizzazione) del bene[22].
Alla luce di quanto detto appare comprensibile il motivo per il quale il confine delle competenze tra Stato e Regioni in materia di beni culturali è stato definito “un confine mobile”, modificabile di volta in volta secondo le interpretazioni che si attribuiscano alle varie attività[23].

3. L’orientamento della Corte.
La Corte Costituzionale, dopo la riforma del Titolo V, parte II, della Costituzione, al fine della composizione dei contrasti tra i due tipi di competenze relative ai beni culturali[24], sembra aver tracciato un percorso interpretativo che si può articolare su quattro punti generali:
1) utilizzo del criterio storico-normativo[25] al fine di interpretare il nuovo art. 117 Cost. alla luce della legislazione vigente (la Corte parte dal presupposto che all’elenco delle materie contenute nell’art. 117 Cost. occorra attribuire il significato che avevano alla luce della normativa vigente nel momento in cui è stata elaborata la revisione) [26];
2) spostamento del fulcro del problema dal tipo di intervento al bene oggetto dello stesso;
3) “correzione” del riparto di competenza Stato-Regione, delineato dal Titolo V, basandolo sulla titolarità/disponibilità del bene culturale pubblico (criterio dominicale) invece che sulla dicotomia tra tutela e valorizzazione;
4) propensione a risolvere i conflitti tra Stato e Regioni sulla base di un’interpretazione restrittiva della potestà legislativa regionale e, quindi, di una sorta di ampliamento in via giurisprudenziale di quella dello Stato, anche se , per la verità, non mancano casi in cui non potrebbe dirsi favorito totalmente l’Ente centrale. Ad esempio, nel 2005, con le due sentenze n. 160 e n. 232, l’orientamento “statocentrico” sembra mitigato dalla dichiarazione di incostituzionalità di un articolo della legge Finanziaria per il 2004, la Legge n. 350/2003, che autorizzava una spesa allo scopo di “promuovere la diffusione della cultura italiana”, perché lesivo della competenza legislativa concorrente delle Regioni in materia di valorizzazione dei beni culturali (sent. n.160/2005).
La Corte ha ammesso che la promozione della diffusione della cultura rientra nella valorizzazione[27] mentre allo Stato compete, ex art. 119 Cost., comma 4, il finanziamento integrale delle funzioni regionali nell’ambito delle quali le stesse Regioni, poi, dovranno dettare norme per le singole materie secondo i principi generali stabiliti dalla legislazione statale.
Spunti interessanti si rinvengono anche nella sentenza n. 232/2005, dove si è affermata la competenza della Regione a dettare norme che incidono in maniera aggiuntiva sulla tutela dei beni culturali propriamente detti e di “altri” non identificati secondo la normativa statale, purché “si trovino a far parte di un territorio avente una propria conformazione ed una propria storia” (criterio dominicale).
Questa sentenza scaturisce da una questione di legittimità sollevata dal Presidente del Consiglio dei Ministri in merito ad una legge della Regione Veneto, ritenuta lesiva dell’art. 117 Cost., comma 2, lettera s) e comma 6 in quanto alla Regione era consentito attribuire specifici interventi di tutela per una particolare categoria di immobili.
La Corte Costituzionale ha sostenuto che in questo caso hanno rilievo sia la tutela (della quale fornisce una seppur scarna definizione, ribadendo che è da considerarsi materia/attività), sia la valorizzazione definendo le due attività “intrecciate” tra loro. Ha specificato, inoltre, che occorre riferirsi al Codice dei beni culturali e del paesaggio[28] al fine di distinguerle e ha puntualizzato che quest’ultimo stabilisce l’esigenza dell’esercizio unitario della tutela, ma al contempo dispone che non solo lo Stato, ma anche tutti gli enti locali sono tenuti ad assicurare la conservazione (tutela) dei beni culturali ed a favorirne la fruizione e la valorizzazione.
Essa ha rilevato, in effetti, che, in particolari materie, come beni culturali e tutela dell’ambiente, in cui ha rilievo il profilo finalistico della disciplina, la coesistenza di competenze rappresenta la generalità dei casi e, richiamando l’art. 118, comma 3, Cost., ha sostenuto che proprio nella disciplina dei beni culturali occorrerebbero forme d’intesa e coordinamento. La Corte, però, non ha dato a questo principio il ruolo che ci si sarebbe potuto aspettare per risolvere la questione e ha utilizzato, invece, a tale scopo, il criterio dominicale, che questa volta è adoperato, comunque, per attribuire la competenza alla Regione.
Dopo queste precisazioni è opportuno, se non necessario, analizzare, seppur brevemente, le sentenze più significative in cui la Corte Costituzionale ha dimostrato chiaramente una propensione ad ampliare, nella materia di cui si parla, le competenze statali, al fine di comprendere l’iter logico seguito nell’elaborazione dei principi sopra richiamati.
Nella sentenza n. 94/2003, fondamentale perché rappresenta la prima volta, dopo la riforma costituzionale del 2001, in cui è stata risolta una questione di legittimità costituzionale relativamente alla tutela e alla valorizzazione, la Corte ha dichiarato infondato un ricorso governativo proposto contro una legge della Regione Lazio (la quale prevede la possibilità, per alcuni locali considerati dalla stessa Regione di “valore storico artistico ed ambientale”, di ottenere finanziamenti regionali finalizzati alla manutenzione, al restauro o a coprire eventuali aumenti di canone di locazione) perché ha ritenuto che quest’ultima, così, non istituisce una nuova categoria di beni culturali (che in tal caso spetterebbe allo Stato), ma si riferisce ad altri beni, cui è applicabile la disciplina speciale prevista dalla legge regionale. Ha evitato, però, di stabilire se le attività previste dalla legge (restauro e manutenzione) costituissero valorizzazione o tutela perché, contrariamente a come aveva operato nelle sentenze n. 64/87 e n. 277/93[29], ha probabilmente ritenuto opportuno “sorvolare” sulle inevitabili sovrapposizioni di competenze statali e regionali relative ai beni culturali[30].
Nelle motivazioni della sentenza n. 9/2004 risultano utilizzati il criterio tipologico-contenutistico e quello storico normativo (richiamando nuovamente il D.Lgs. 11.02.98 ma anche il TU n. 490/99). Il Giudice costituzionale, infatti, ha cercato di interpretare una attività, nel caso di specie il restauro, stabilendo che quest’ultimo è ricompreso nella tutela, poiché incidente “sulla struttura materiale del bene”.
Nella circostanza la Corte si è espressa su un conflitto di attribuzioni scaturito da un regolamento ministeriale (il D.M. 420/2001) relativo ai requisiti di formazione dei restauratori e di coloro che compiono lavori per conto di amministrazioni statali o enti pubblici nazionali sui beni culturali.
E’ da notare come, dilatando, forse in maniera eccessiva, la nozione di tutela[31], si sia dimostrata favorevole ad ampliare le competenze dello Stato a svantaggio delle Regioni, che di fatto vengono escluse dalla possibilità di incidere in qualche maniera sul restauro dei beni culturali. Giova rilevare che nella sentenza in oggetto vi è un ”fugace” richiamo al III comma dell’art. 118 Cost. ed alla prescrizione di forme di intese e coordinamento tra Stato e Regioni per la tutela dei beni culturali, sia pure senza che questo tema sia stato approfondito come, forse, sarebbe stato opportuno.
La sentenza n. 26/2004 (di rigetto del ricorso regionale), poi, ha evitato “elegantemente” di affrontare il problema della distinzione tra tutela e valorizzazione attraverso l’elaborazione di una specifica interpretazione delle due funzioni per stabilire la competenza ai sensi dell’art. 117 Cost. spostando l’attenzione dal “tipo” di attività ai beni oggetto della stessa. La decisione in esame scaturiva da un giudizio sull’illegittimità costituzionale di un articolo della Legge finanziaria per il 2002 (n. 448/2001), che consente al Ministro la facoltà di “dare in concessione a soggetti diversi da quelli statali la gestione di servizi finalizzati al miglioramento della fruizione pubblica ed alla valorizzazione del patrimonio artistico”.
Le principali censure di illegittimità erano due. Le Regioni ricorrenti facevano notare, innanzitutto, che la materia indicata nella norma impugnata si riferiva alla valorizzazione dei beni culturali oggetto di potestà legislativa regionale concorrente e che, quindi, lo Stato avrebbe dovuto emanare una norma di principi generali senza disciplinare nel dettaglio le modalità ed i criteri della citata concessione. Contestavano, inoltre, l’attribuzione al Ministro del potere regolamentare nella materia considerata, poiché, ai sensi dell’art. 117 Cost., comma 6, tale potere nelle materie concorrenti spetta in via esclusiva alle Regioni.
La Corte ha premesso che i termini utilizzati dal legislatore costituzionale del 2001 sono ambigui e che ciò rende difficile l’individuazione dei confini tra le singole attività ed anche del loro effettivo contenuto semantico, ma non si è spinta oltre e non ha tentato neanche di dare una definizione.
Nel tentativo di risolvere agevolmente il problema della ripartizione delle competenze relative alla valorizzazione dei beni culturali, utilizzando il più volte richiamato criterio storico normativo, la Corte ha ricavato dall’art. 152 del D.Lgs. 112/88 il “principio dominicale” stabilendo, così, la legittimità della norma impugnata e la competenza, però, dello Stato (Ministero) e delle norme statali, anche di dettaglio, sui beni di cui lo Stato ha la titolarità.
Tale principio scaturisce, a suo avviso, da una “comune interpretazione” derivata dal criterio di ragionevolezza e si sostanzia nell’affermazione ”ciascuno (è competente) nel proprio ambito”. Proprio da questo assunto si deduce che lo Stato, anche in materia di valorizzazione può emanare norme di dettaglio qualora abbia la titolarità/disponibilità del bene oggetto dell’intervento.
Il principio dominicale, però, lascia alquanto perplessi. Se è vero, infatti, che, utilizzando tale principio, si elimina alla base ogni problema, è anche vero che, nello stesso tempo, esso sembra comportare una manipolazione del riparto di competenze del Titolo V, andando oltre la ratio che permea la riforma costituzionale del 2001.
Inoltre, se il criterio dominicale deve sostituire la ripartizione delle competenze operata dall’art. 117 Cost., perché è valido per la valorizzazione e non per la tutela? Dalla lettura della sentenza in esame sembra quasi che la Consulta voglia favorire lo Stato probabilmente perché non ritiene, forse, le Regioni capaci di porre in essere azioni efficaci come sarebbe in grado di fare lo Stato stesso[32]. Occorre, inoltre, specificare che, nella giurisprudenza costituzionale, si rinviene l’applicazione del principio dominicale anche, per esempio, nella sentenza n. 427/2004, in tema di istituzioni di assistenza e beneficenza e di politica sociale, dove, infatti, si conferma tale principio con l’affermazione che “la competenza della Regione nella materia non può incidere sulle facoltà che spettano allo Stato in quanto proprietario … e precedono logicamente la ripartizione delle competenze …”.
A conclusione di questa breve disamina sull’atteggiamento interpretativo della Corte Costituzionale circa i diversi tipi di potestà legislativa sui beni culturali, è necessario effettuare un’ultima osservazione sulle sentenze 9/04 e 26/04, le quali (specialmente la seconda) introducono un altro elemento interessante. La tutela e la valorizzazione dei beni culturali vengono identificate, infatti, come “materie-attività”[33]. Tale qualificazione si evincerebbe dal novellato art. 117 Cost., che, accanto a queste ultime, prevederebbe altri tipi di materie quali: ~ le “materie-oggetto” (che riguardano un oggetto specifico, come nella gran parte dei casi era nel vecchio 117 Cost); ~ le materie-trasversali o scopo[34] (in cui le competenze si determinano in base al raggiungimento di una finalità); ~ le materie-tipo di disciplina[35] (nelle quali si evidenziano i possibili ”modi di disciplina” degli oggetti ad esse sottese).
La tutela e la valorizzazione dei beni culturali sarebbero, quindi (secondo la Corte), materie-attività dal momento che i beni culturali (l’oggetto) non costituiscono il fattore esclusivo ai fini dell’attribuzione della competenza. L’elemento discretivo si ritrova, infatti, nelle attività ad essi relative e per interpretare l’attribuzione delle varie competenze previste dall’art. 117 Cost. è necessario utilizzare non uno ma più criteri diversi, a seconda del “tipo di materia” di cui trattasi.

4. Il Codice dei beni culturali e del paesaggio.
Sembra opportuno procedere, ora, ad una breve riflessione sul Codice dei beni culturali e del paesaggio (D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42) per comprendere in che maniera il legislatore delegato abbia adeguato la disciplina di settore ai nuovi principi costituzionali di cui alla riforma del 2001 e quali innovazioni abbia apportato nella questione in argomento rispetto alla precedente disciplina.
Il Codice ha recepito i principi del “federalismo amministrativo” ed ha riproposto la separazione tra tutela e valorizzazione cercando di fornire una definizione sostanziale e non solo organizzativa (come avveniva per il D.Lgs. 112/98) dell’una e dell’altra funzione considerando che i beni culturali devono essere preservati (e quindi tutelati dallo Stato) e, nello stesso tempo, utilizzati come risorsa culturale ed economica (e quindi valorizzati dalle Regioni nei limiti dei principi stabiliti dallo Stato) . Queste prospettive, in realtà, sono potenzialmente contrapposte, ma il Codice sembra aver fatto convergere l’una nell’altra[36] precisando in più articoli che la valorizzazione deve svolgersi in maniera compatibile con la tutela[37]. Per il nuovo Codice dei Beni Culturali, sia la tutela, sia la valorizzazione “concorrono a preservare la memoria della comunità nazionale e del suo territorio ed a promuovere lo sviluppo della cultura” (art 1). Ciò sembra sottintendere una chiara volontà del legislatore di superare la contrapposizione tra le due materie. Infatti, nella relazione illustrativa del D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, vengono richiamati il principio di adeguatezza ed il principio di sussidiarietà verticale per meglio coordinare gli interventi tra Ente centrale ed Ente locale in merito a tutela e valorizzazione e tutto ciò pare lasciare intendere che le due attività siano inscindibilmente collegate non potendo operare l’una se non vi è l’altra.
Soprattutto è interessante notare che molte disposizioni prevedono il principio di leale collaborazione tra enti territoriali, il quale offre spunti senza dubbio interessanti (come meglio si vedrà in seguito) proprio ai fini della risoluzione di conflitti di competenza tra Stato e Regioni anche nell’ambito dei beni culturali. Numerosi infatti sono gli articoli del Codice che si riferiscono a modelli convenzionali con riguardo, sia alla tutela, sia alla valorizzazione[38].
Il D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 sembra ribadire, comunque, la subordinazione della valorizzazione alla tutela (art. 1 comma 6), che diventa termine di raffronto e limite di tutti gli interventi in materia di beni culturali.
La complessa questione interpretativa relativa a tutela e valorizzazione non sembra, comunque, chiarita del tutto, in primo luogo, perché, come appena detto, la definizione di tutela, anche se è stata ridimensionata rispetto a quella troppo generica fornita dall’art. 148 lett. c), del D.Lgs. 112/98, continua ad essere caratterizzata, come si è riferito, da eccessiva ampiezza[39]. Le diverse attività in essa ricomprese, infatti, sembrano spesso sovrapporsi a quelle che dovrebbero rientrare nel campo della valorizzazione[40] (ad esempio, la conservazione deve essere garantita dalla tutela, ma deve essere promossa attraverso la valorizzazione).
In secondo luogo il Codice accoglie il criterio dominicale nell’art. 112, comma 2 e comma 6 con tutte le contraddizioni e le incongruenze che sono state già rilevate a proposito della sentenza n. 26/2004. Infatti, a mente del comma 2, “nel rispetto dei principi richiamati al comma 1, la legislazione regionale disciplina le funzioni e le attività di valorizzazione di beni presenti negli istituti e nei luoghi della cultura non appartenenti allo Stato o dei quali lo Stato abbia trasferito la disponibilità sulla base della normativa vigente”. Tale comma, tra l’altro, non è del tutto chiaro: dall’espressione letterale non si comprende quale disciplina avranno i beni “esterni” agli istituti ed ai luoghi della cultura in proprietà della Regione, degli altri enti territoriali e degli enti pubblici sottoposti alla sua vigilanza. Il comma 3, infatti, pur riferendosi esplicitamente ai beni culturali pubblici al di fuori degli istituti e dei luoghi della cultura, non chiarisce tale questione interpretativa, poiché sembra riferirsi alle competenze amministrative e non a quelle legislative. Il comma 6 dello stesso articolo, così come novellato dal D.Lgs. 24 marzo 2006 n. 156, conferma, in maniera ancora più decisa, il principio dominicale[41], che sembra addirittura assumere una funzione centrale lì dove prevede che, in assenza degli accordi previsti nel comma 4 (accordi finalizzati a definire strategie ed obiettivi comuni di valorizzazione, nonché per elaborare conseguenti piani strategici di sviluppo culturale), ciascun soggetto pubblico è tenuto a garantire la valorizzazione dei beni di cui ha comunque la disponibilità.
Il nuovo Codice sembra, quindi, considerare il principio dominicale come il fulcro ed il criterio risolutivo della questione di cui si parla, come gran parte della dottrina ha ritenuto[42].
A tal proposito occorre, però, ricordare, ancora una volta, che la Costituzione prevede espressamente nell’art. 117, comma 3, che la valorizzazione dei beni culturali (statali e regionali) è materia di legislazione concorrente e non sembra che tale dato normativo possa essere superato da un principio che non è recepito dalla Costituzione, ma è frutto di una elaborazione giurisprudenziale[43].
Tale principio, per giunta, oltre ad essere foriero di discordanze relativamente all’art. 117 Cost., attribuendo di fatto sia la normativa di principio, sia la normativa di dettaglio sulla valorizzazione dei beni di disponibilità statale allo Stato stesso, invece che risolvere la questione genera anche concrete difficoltà in relazione al potere regolamentare in materia, ex art. 117, comma 6, Cost. poiché sembra che “metta in discussione la regola del rigido ribaltamento del c.d. parallelismo, aprendo ad opzioni più graduate e legate alla realtà del modello organizzativo ministeriale ancora fortemente accentrato”[44] (oltre ad intaccare anche il principio di sussidiarietà). Tale criterio, tra l’altro, non definisce i confini tra tutela e valorizzazione e non risolve concretamente gli eventuali conflitti di competenza che possono sorgere tra Stato e Regioni a causa della difficile distinzione tra le due attività, ma può essere utilizzato, piuttosto, unicamente per risolvere i contrasti relativi alla sola valorizzazione. Inoltre, il principio di cui si tratta non chiarisce a chi dovrebbe spettare la competenza normativa in ordine alla valorizzazione dei beni culturali appartenenti ai privati (quindi non di proprietà dello Stato e neanche delle Regioni), generando ancora una volta ambiguità.
Come si può notare, i problemi sul tappeto sono diversi ed occorre tentare di trovare una lettura delle disposizioni esistenti (anche e soprattutto quelle del nuovo Codice dei beni culturali e del paesaggio) che limiti le eventuali discrasie che possono venire a crearsi nella materia in oggetto.

5. Una possibile composizione.
In merito alla dicotomia tutela/valorizzazione, in maniera pressoché unanime la dottrina[45] ha sostenuto che, al di là dei dubbi interpretativi e delle definizioni normative, occorre sfumare i contrasti tra i due termini, che, anziché contrapporsi, dovrebbero armonizzarsi tra loro per raggiungere le finalità generali dell’azione pubblica e per realizzare una politica organica ed efficace, poiché non sembra ragionevole, ad es., che la tutela dei beni culturali sia un valore per lo Stato ed un ostacolo[46] per le Regioni.
Allo scopo di risolvere i complessi problemi interpretativi che possono sorgere dal difficile riparto delle competenze Stato-Regioni sulle materie tutela/valorizzazione dei beni culturali, che, se non chiariti, presentano il rischio di creare una frammentazione degli interventi ed anche, in casi estremi, di paralisi[47], merita di essere ricordata anche la tesi[48] che affronta la questione delle competenze Stato Regioni in materia di beni culturali facendo riferimento al principio regionalista – pluralista. Nelle nuove norme costituzionali contenute nel Titolo V, secondo tale teoria, si rinvengono, infatti, significativi spunti, espliciti ed impliciti, capaci di modificare sia il “monopolio” statale della tutela, che per questa concezione andrebbe superato, sia la potestà legislativa concorrente sulla valorizzazione.
Questi elementi di novità sono: ~ la possibilità di delegare la potestà regolamentare da parte dello Stato alle Regioni; ~ la creazione con legge statale di forme di intesa tra Stato e Regioni sul piano amministrativo ex art. 118 c. III Cost.; ~ l’utilizzazione del “regionalismo differenziato”[49] previsto dall’art. 116, comma 3 Cost[50]., vale a dire la possibilità di attribuire alle Regioni a statuto ordinario ulteriori forme e condizioni di autonomia, favorendo le identità e le differenze, sia nelle materie di competenza concorrente, come la valorizzazione dei beni culturali, sia in alcune materie di competenza esclusiva, come la tutela dei beni culturali[51].
Inoltre, vi è chi[52] afferma con forza che le attività relative ai beni culturali (tutela, valorizzazione, ma anche gestione, fruizione e conservazione) siano strettamente collegate e non divisibili e sostiene, non a torto, che esse comportino una unità di procedure conoscitive e di azioni amministrative, mentre la divisione di competenze operata dal legislatore costituzionale sarebbe servita, invece, solo a “dividere la torta” senza tener conto del frazionamento dell’azione amministrativa, della dispersione delle responsabilità e delle relative conseguenze negative sul patrimonio culturale.
Una tesi che a noi sembra senz’altro da sostenere è quella di chi[53] ha fatto riferimento allo strumento della leale collaborazione e della cooperazione tra gli enti pubblici auspicando un’intesa sia normativa che istituzionale tra i diversi livelli di governo. In merito al principio di leale collaborazione ed alle previsioni del Codice ad esso relative, vi sono sostanzialmente due correnti di pensiero. Una[54], che critica severamente le scelte del D.Lgs. 22 gennaio 2004 n.42, in quanto sembrano non accogliere una prospettiva di sistema integrato, anzi, al contrario, sembrano mantenere la dicotomia tutela-valorizzazione senza utilizzare le possibilità offerte dal Titolo V ed un’altra, che giudica positiva la linea di tendenza marcata da quest’ultimo decreto[55].
In effetti, lo strumento della leale cooperazione[56] e non il principio dominicale, sembra, forse, la soluzione più appropriata al fine di comporre il contrasto che, inutile negarlo, si crea e si creerà in futuro per il complicato (dis)equilibrio di competenze tra Stato e Regioni. Il criterio dominicale, in definitiva, come già anticipato più che risolvere, sembra eliminare del tutto il problema, nel senso della quasi esclusione di uno dei due soggetti, cioè delle Regioni. La chiarezza, insomma, o la presunta chiarezza, sembra costare troppo, cioè l’alterazione qualitativa del sistema predisposto dalla Costituzione.
Non si deve dimenticare che il principio di leale collaborazione è previsto dall’art. 118 Cost. anche per la materia dei beni culturali[57]: al comma 3, infatti, crea i presupposti per un sistema integrato di governo ed amministrazione tra Stato e Regioni.
Nel Codice Urbani, come detto, sono più frequentemente previsti accordi ed intese su singole attività piuttosto che su programmi[58]. In ogni caso, tali disposizioni vanno valutate positivamente, poiché, se utilizzate correttamente, sembrano adatte ad eliminare, prima che sorgano, i possibili contrasti tra Stato e Regioni armonizzando le varie norme sui beni culturali con risvolti sicuramente proficui per questi ultimi. L’art. 5 del Codice prevede espressamente che le Regioni, le province, i comuni, le città metropolitane cooperino nelle funzioni di tutela con il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e nel comma 4 è sancita la possibilità, sulla base dei principi di differenziazione e di adeguatezza, di individuare ulteriori forme di coordinamento con le Regioni che ne facciano richiesta[59]. Inoltre, nello stesso articolo si specifica che gli accordi e le intese possono anche prevedere particolari forme di cooperazione con gli altri enti pubblici territoriali[60] anche se allo Stato, per mezzo del Ministero, permane la titolarità di un potere di indirizzo, vigilanza ed intervento sostitutivo in caso di perdurante inerzia o inadempienza.
Con la revisione dell’art. 112 Codice dei beni culturali e del paesaggio operata nel 2006, sembra che il legislatore (oltre a ribadire il principio dominicale) abbia voluto regolare in maniera forse anche troppo puntuale l’aspetto funzionale ed organizzativo della concertazione in materia di valorizzazione, che si presenta ora ordinata in più livelli (strategico, programmatorio e gestionale). E’ previsto che gli accordi si stipulino non più solo su base regionale (come statuiva la precedente normativa), ma anche su base sub-regionale (se l’ambito territoriale su cui insistono i beni culturali lo richiede), per stabilire le strategie e gli obiettivi comuni della valorizzazione e per rinviare ai piani strategici di sviluppo culturale ed ai programmi per i beni culturali pubblici che possono essere elaborati e sviluppati da appositi soggetti giuridici ed a cui possono partecipare anche i privati.
Anche la Corte Costituzionale, in diverse sentenze[61], ha mostrato, in linea generale, di non sottovalutare i risvolti positivi di tale criterio nella risoluzione di situazioni in cui le competenze Stato/Regioni siano strettamente congiunte, tanto da non poter essere esercitate separatamente, sebbene, come già detto, proprio nella materia dei beni culturali non sempre abbia rimarcato tale principio in maniera troppo decisa.
Recentemente, comunque, con la sentenza 31/2006, ha manifestato un rinnovato interesse per il principio della leale collaborazione, sottolineando che esso deve presiedere a tutti i rapporti che intercorrono tra Stato e Regioni, e quindi anche in materia di beni culturali, e che “la sua elasticità e la sua adattabilità lo rendono particolarmente idoneo a regolare in modo dinamico i rapporti in questione, attenuando i dualismi ed evitando eccessivi irrigidimenti”. La Corte riconosce la genericità di questo criterio, che richiede per sua natura continue precisazioni e concretizzazioni, che possono essere di natura legislativa, amministrativa o giurisdizionale, individuando nel sistema delle Conferenze Stato-Regioni ed autonomie locali una delle sedi più qualificate per l’elaborazione delle “regole destinate ad integrare il parametro della leale collaborazione”[62]. Anche la sentenza n. 182/2006 sottolinea il valore degli accordi Stato-Regioni e l’importanza di predisporre una metodologia uniforme nella normativa dei beni culturali e del paesaggio sull’intero territorio nazionale perché, sostiene sempre la Corte Costituzionale, l’impronta unitaria nella legislazione di tali materie è un valore imprescindibile del nostro ordinamento.
Alla luce delle considerazioni su esposte, quindi, sarebbe opportuno considerare la contrapposizione tra tutela e valorizzazione in maniera meno esasperata cercando di superare l’attuale assetto dualistico di separazione delle competenze. Tutto ciò potrebbe realizzarsi non attraverso il criterio dominicale, che, come si è visto, oltre che essere discutibile in sé non sembra risolvere del tutto la questione, creando rilevanti disarmonie nell’ordinamento[63], ma proprio attraverso il principio di leale collaborazione, che, come detto precedentemente, è previsto nel Codice dei beni culturali e del paesaggio[64] e soprattutto nella Costituzione e dovrebbe essere maggiormente valorizzato invece che “sacrificato”, come sembra accadere attualmente. Appare, infatti, importante, al fine di realizzare interventi efficaci ed organici sui beni culturali, che le due attività principali ad essi relative siano programmate e attuate congiuntamente tra Stato e Regioni e non poste in essere attraverso politiche separate. Per fare ciò si potrebbero utilizzare i numerosi accordi e le intese previste dal D.Lgs. n. 42/2004. E’ altresì vero ed occorre tenere conto che anche tale principio presenta aspetti problematici, poiché potrebbero presentarsi difficoltà (in fase di concertazione) dovute all’individualismo delle Regioni (senza escludere, naturalmente, “possibili tentazioni” accentratrici dello Stato). La cooperazione si può realizzare, infatti, solo se gli enti locali sono in grado di “guadagnarsi ambiti di intervento commisurati alla loro capacità di meritarli nell’ambito del confronto pattizio[65]”. Le Regioni relativamente alla collaborazione, infatti, svolgono un ruolo molto importante, perché rappresentano un punto di raccordo fondamentale non solo per l’attuazione di un ruolo attivo dei privati, ma anche per la collaborazione tra gli enti locali, che possono intervenire in maniera più mirata sui singoli beni culturali.
E’ necessario, inoltre, notare che le forme di intese previste dal Codice parrebbero configurare “intese deboli”, dove l’amministrazione statale è posta quasi sempre in una posizione preminente. Nell’art. 5, per esempio, come si è già detto, per quanto riguarda gli accordi e le intese relative alla funzione di tutela, al Ministero è riconosciuto potere di indirizzo, vigilanza e, soprattutto, in caso di perdurante inerzia o inadempienza, potere di intervento sostitutivo.
Per quanto riguarda la funzione di valorizzazione, l’art. 112 del Codice, come già riferito, sembra rimarcare maggiormente il principio di leale collaborazione stabilendo che lo Stato, le Regioni e gli altri enti pubblici territoriali devono stipulare accordi per definire strategie ed obbiettivi comuni di valorizzazione, per elaborare programmi e piani strategici di sviluppo culturale. In tal caso, però, qualora le amministrazioni non riescano ad addivenire all’accordo, prevale il criterio dominicale, che è contenuto in un nuovo comma introdotto con il D.Lgs. n. 156/2006 (il comma 6) e che finirebbe con l’essere “motore primo dell’intera configurazione”[66] tanto che vi è chi[67] lo ha addirittura definito, in maniera forse non del tutto persuasiva, “fondamento del principio consensualistico”.
In realtà, utilizzare il criterio dominicale per risolvere i possibili conflitti tra Stato e Regioni potrebbe sembrare essere la soluzione più idonea. Non è, però, così perché, si ribadisce ancora una volta, il principio suddetto comporta altri e forse più seri problemi. Si è visto, infatti, che esso non serve a distinguere i confini fra tutela e valorizzazione, e, oltre a creare confusione in merito alla potestà regolamentare in materia di valorizzazione (che, in quanto materia di legislazione concorrente, dovrebbe spettare ex art. 117, comma 6 Cost. alle Regioni), favorisce lo Stato a scapito delle Regioni, che, in realtà, hanno una titolarità/disponibilità dei beni culturali sicuramente inferiore rispetto al primo. Tutto ciò comporta una riduzione consistente dell’ambito materiale di esercizio del potere normativo regionale e mal si compone con le istanze che hanno ispirato la riforma del Titolo V, parte II della Costituzione e che hanno attribuito alle Regioni maggiore autonomia e, quindi, un rafforzamento dei loro poteri. Con il principio dominicale, invece, sembra che venga quasi rinnegato il principio autonomistico ed il suo rafforzamento, che è un valore fondamentale perseguito dalla nostra Costituzione, come affermato nell’art. 5 Cost. e ribadito con la novella del 2001, con una sorta di riproposizione della precedente normativa relativa al patrimonio storico artistico, imperniata su un approccio totalmente centralista. Tanto premesso, sembra, proprio, che la ratio della divisione tra valorizzazione e tutela nella materia beni culturali risieda nella necessità, avvertita dal riformatore costituzionale, di attribuire un ruolo attivo in questo ambito, oltre che allo Stato, anche alle Regioni e che tale previsione non si armonizzi di certo il principio dominicale.
Alla luce di queste considerazioni, è senz’altro interessante ed appropriata, al fine di risolvere le eventuali contrapposizioni tra Stato e Regioni, la teoria detta “dei cerchi concentrici”[68]. Quest’ultima prevede un cerchio più piccolo ed essenziale che rappresenta la normativa statale (comprendente funzioni il cui esercizio unitario è necessario in quanto riconducibile all’interesse nazionale non frazionabile) e tanti cerchi più ampi che rappresentano le competenze normative delle Regioni, che si allontanano dal cerchio più piccolo con il diminuire dell’interesse unitario.
Una “politica multilivello condivisa”[69], che abbia comunque un nucleo centrale appartenente allo Stato (per mantenere quella particolare unitarietà prevista dall’art. 5 Cost. e per conservare all’ente centrale il coordinamento dell’intera materia) al fine di non disgiungere completamente le politiche e le attività locali dal centro, e che attribuisca il resto delle funzioni normative ed amministrative ai vari livelli di governo attraverso il principio di leale collaborazione, sembra, infatti, essere la più adatta a realizzare risultati concreti ed a superare i contrasti Stato/Regioni salvaguardando i principi sanciti dalla Costituzione, che esplicitamente impone alla Repubblica di riconoscere e di promuovere le autonomie locali (art. 5).
Invero, i beni culturali sono gestiti senza dubbio in maniera più efficiente e con misure più appropriate da chi conosce le specificità delle culture del luogo, mentre, lì dove le amministrazioni locali non hanno i mezzi necessari o non pongono in essere gli interventi opportuni, può “entrare in azione” lo Stato attuando concretamente il principio di adeguatezza richiamato nella riforma del Titolo V. In questo modo, quindi, proprio attribuendo maggiore rilevanza (al) ed utilizzando concretamente, anche in maniera flessibile, il principio di leale collaborazione, che attua un sistema integrato tra tutela e valorizzazione, si potrebbe dare al regime dei beni culturali una interpretazione conforme al nuovo Titolo V della Costituzione, accomodando le distonie e le ambiguità di un sistema basato su competenze attigue e difficilmente separabili.

———-

[1] Secondo il quale la competenza sulla valorizzazione (e non sulla tutela, per la quale non sarebbe applicabile) spetterebbe al soggetto (Stato o Regione) che ha la proprietà del bene (da valorizzare).
[2] La “cosa d’arte” veniva considerata, nella Legge n. 1089/1939, “oggetto statico ed esistente in sé”, che non aveva bisogno di altro se non di tutela, che, infatti, è finalizzata a conservare l’integrità della cosa: così M. AINIS, I beni culturali, in M. AINIS, M. FIORILLO (a cura di), L’ordinamento della cultura. Manuale di legislazione dei beni culturali, Milano, 2003, 103.
[3] Per un’analisi più approfondita del passaggio da una legislazione centralista ad una aperta alle istanze regionali si veda, tra gli altri, G. PASTORI, Tutela e valorizzazione dei beni culturali in Italia, situazioni in atto e tendenze, in G. MAZZOCCHI, A. VILLANI (a cura di), Sulla città, oggi. I beni culturali in Italia dopo il Codice Urbani, Milano, 2004, 51 e ss.
[4] La dottrina è concorde nel qualificare tutela e valorizzazione come funzioni. Tale termine, infatti, è usato solitamente per indicare l’insieme di attività che le amministrazioni pubbliche espletano in ordine ai beni culturali e caratterizzate da finalità generali. A tal proposito si veda, ad es. G.SCIULLO, Le funzioni, in C BARBATI, M. CAMMELLI, G. SCIULLO, (a cura di) Il diritto dei beni culturali, Bologna, 2006, 35. Occorre notare, in proposito, che i riformati artt.117 e 118 sembrano utilizzare un uso improprio dei termini funzione e materia. Il primo viene utilizzato in maniera “ambigua” nei due articoli. Ad esempio, nell’art 118 Cost. la parola funzione può essere intesa sia nel significato tecnico di “svolgimento del potere amministrativo” (comma 1), sia nel significato atecnico di “materia di competenza” (comma 2). In tal senso si veda G. CLEMENTE DI SAN LUCA, R. SAVOIA, Manuale di diritto dei beni culturali, Napoli, 2005, 91.
[5] Per un esame storico della legislazione sulla tutela si veda M. AINIS, M. FIORILLO, I beni culturali, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, vol. II, Milano, 2003, 1449 e ss.
[6] Per un’analisi storica del concetto di valorizzazione si veda L. CASINI, La valorizzazione dei beni culturali, in Riv. Trim. di Dir. Pubbl. 2001, 651 e ss.
[7] Cfr. S. CASSESE, I beni culturali dalla tutela alla valorizzazione, in Gior. Dir. Amm., 1998, 674; G. SCIULLO, Le funzioni, in Il diritto dei beni culturali, op.cit., 38, parla di “gioco di rimando”; V. CAPUTI JAMBRENGHI, Postfazione in V. CAPUTI IAMBRENGHI (a cura di), La cultura ed i suoi beni giuridici, Milano, 1999, 430, sostiene che è la difficoltà di trovare definizioni precise da utilizzare all’interno di “un rapporto sempre delicato qual è quello che intercorre tra Stato e Regioni” a comportare un offuscamento dei concetti. M.P. CHITI, La nuova nozione di” beni culturali” nel D.Lgs. 112/98: prime note esegetiche, in Aedon,n. 1/98, parla di “pasticcio verbale” per quanto riguarda le definizioni del D.Lgs 112/98.
[8] M. AINIS, Il decentramento possibile, in Aedon,n. 1/98, sostiene, invece, che i campi delle diverse funzioni sono sufficientemente delineati.
[9] In questo senso si veda T. ALIBRANDI, P. FERRI, I beni culturali ed ambientali, Milano, 2001, 418.
[10] N. AICARDI, L’ordinamento amministrativo dei beni culturali. La sussidiarietà nella tutela e nella valorizzazione, Torino, 2002, 98 e 106.
[11] A. POGGI, Verso una definizione aperta di bene culturale? A proposito della sentenza n. 94/2003 della Corte Costituzionale, in Aedon, n. 1/2003.
[12] cfr. N. AICARDI, Recenti sviluppi sulla distinzione tra tutela e valorizzazione dei beni culturali e sul ruolo del Ministero per i Beni e le attività culturali in materia di valorizzazione del patrimonio culturale di appartenenza statale, in Aedon, 1/2003.
[13] G. SCIULLO, Beni culturali e Riforma Costituzionale, in Aedon, 1/2001.
[14] La distinzione di competenze normative tra tutela e valorizzazione nella disciplina dei beni culturali è estranea a gran parte degli ordinamenti europei; si veda a tal proposito, tra gli altri, L. CASINI, La codificazione dei beni culturali in Italia e in Francia, in Gior. Dir. Amm., 2005, 98.
[15] Così , L. CASINI, La valorizzazione dei beni culturali, op. cit., 654.
[16] Cfr. A. POGGI, La Corte torna sui beni culturali (Brevi osservazioni a margine della sentenza n. 26/2004), www.federalismi.it, n. 6/2004.
[17] Molti Autori hanno criticato la separazione delle funzioni dei beni culturali: ad esempio, F. P. MANSI, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, Padova, 2004, 122 e ss., sostiene essere fantasiosi la creazione e lo scorporo di tutela, valorizzazione, fruizione e gestione; durissima la critica di B. ZANARDI, Proposte per una nuova Legge di tutela, in Le dimore storiche, 2001, n. 2, 6, che accusa il legislatore di “schizofrenia”; così anche G. PASTORI, Commento all’art. 5, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio a cura di M. CAMMELLI 2004, 85, che parla di schizofrenia e strabismo nella divaricazione tra tutela e valorizzazione; a proposito della dicotomia tra tutela e valorizzazione nel D.Lgs. 112/98, S. AMOROSINO, art. 138 – 165, in La nuova disciplina dei beni culturali ed ambientali, a cura di M. CAMMELLI, Bologna, 2000, 441, non ritiene assolutamente proficua una scissione netta tra le due funzioni.
[18] A. PAPA, Strumenti e procedimenti della valorizzazione del Patrimonio culturale, Napoli, 2006, 107, secondo la quale la separazione tra tutela e valorizzazione avrebbe il merito di avere delineato una soluzione alla questione dell’individuazione di un equo riparto delle competenze in materia tra centro ed autonomia. Per N. AICARDI, L’ordinamento amministrativo dei beni culturali. La sussidiarietà nella tutela e nella valorizzazione, Torino 2002, 260 e 261, è giusto che tutela e valorizzazione siano separate, poiché ciò risponde ad una logica giustificata da ragioni storiche e pratiche. Per M. AINIS, Il decentramento possibile, in Aedon, 1/1998, la separazione concettuale tra le funzioni corrisponde addirittura ad una richiesta fatta dalle Regioni e dalle autonomie locali nel documento unitario discusso al CNEL nel 1997, poiché, a suo avviso, la separazione delle funzioni favorisce i diversi ruoli dello Stato e degli Enti Locali.
[19] Così C. TUBERTINI, Potestà legislativa statale e regionale e disciplina del restauro dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, in Le Istituzioni del Federalismo, n. 6/2004, 980 e ss; A. POGGI in La corte torna sui beni culturali (Brevi osservazioni sulla sentenza 26/04), in www.federalismi.it, n. 6/2004, parla invece di “drammatizzazione” del conflitto.
[20] La questione non si poneva con il vecchio art. 117 Cost., che, invece, assegnava alle Regioni la competenza legislativa concorrente su biblioteche e musei di enti locali e ciò non creava problemi per stabilire e delimitare le competenze Stato/Regioni.
[21] In realtà la Corte aveva avuto modo di esprimersi più volte sull’interpretazione relativa a tutela e valorizzazione e su quali attività ricadano nell’una o nell’altra funzione anche prima della riforma del Titolo V; a tal proposito, ad esempio, si vedano la sentenza n. 277/93, dove la Corte affermava che il restauro aveva una funzione di tutela e la sentenza n. 921/98, dove il giudice delle leggi rilevava che la conservazione ricadeva nella nozione di tutela.
[22] Interessante a questo proposito la teoria delle “nozioni circolari” nel senso che l’una, la tutela, rinvia all’altra, la valorizzazione, elaborata da S. CASSESE, I beni culturali: dalla tutela alla valorizzazione, in Gior. Dir. Amm., 1998, 674.
[23] Così A. POGGI, La difficile attuazione del Titolo V: Il caso dei beni culturali, in www.federalismi.it, n. 8/2003.
[24] A tal proposito si veda D. NARDELLA, Un nuovo indirizzo giurisprudenziale per superare le difficoltà nell’attuazione del Titolo V in materia di beni culturali?, in Aedon, 2/2004.
[25] La Corte Costituzionale, prima dell’emanazione del “Codice Urbani”, per interpretare le nozioni di tutela e valorizzazione ha richiamato spesso il D.Lgs. 112/98; a tal proposito si veda F. S. MARINI, La tutela e la valorizzazione dei beni culturali come materia attività nella più recente giurisprudenza della Corte Costituzionale, in Giur. cost., 2004, 197.
[26] Così A. POGGI, Verso una definizione aperta di bene culturale? A proposito della sentenza n. 94/2003 della Corte Costituzionale, in Aedon, 1/2003 e F.S. MARINI, I beni culturali ed i locali storici del Lazio: una differenza storico-normativa, in Giur. cost., 2003, 776.
[27] E’ da notare che tale definizione è stata poi ripresa nella novella del 2006 al Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio: infatti, nell’art. 6, e precisamente nella definizione di valorizzazione, è stata aggiunta anche la finalità di promuovere lo sviluppo della cultura.
[28] La Corte Costituzionale si serve ancora una volta del criterio storico-normativo, ma questa volta si riferisce giustamente al nuovo Codice BB.CC. anziché al D.Lgs 112/98, come fa anche nelle recenti sentenze n. 51/2006 e n. 103/2006, sempre in materia di Beni Culturali.
[29] Per un commento alle sentenze precedenti si veda A. PELILLO, I beni culturali nella giurisprudenza costituzionale: definizioni, poteri e disciplina, in Aedon, 2/1998.
[30] A tal riguardo si veda S. FOÀ, La Legge Regionale sulla tutela dei locali storici è legittima perché non riguarda beni culturali ma beni a rilevanza culturale. La Corte Costituzionale “sorvola” sulla distinzione tra tutela e valorizzazione, in Le Regioni, n. 6/2003, 1231.
[31] Critica nei confronti della visione tutelo-centrica è A. POGGI, La difficile attuazione del Titolo V: il caso dei beni cultuali, op. cit., 6 e ss.
[32] D. NARDELLA, Un nuovo indirizzo giurisprudenziale per superare le difficoltà nell’attuazione del Titolo V in materia di beni culturali?, nota a sentenza 26/2004, in Aedon, 2/2004, critica la Corte per l’elaborazione del criterio dominicale, ma poi ammette l’efficacia di tale principio per risolvere il contrasto tra tutela e valorizzazione e, per appianare eventuali problemi sulla normativa regolamentare, sostiene che tale principio non modifica, ma integra quello della competenza per materia dell’art. 117 Cost. e non crea “strappi interpretativi”.
[33] Sul punto si veda F.S. MARINI, La tutela e la valorizzazione dei beni culturali come “materia-attività” nella più recente giurisprudenza della Corte Cost., in Giur. cost. 2004, 198.
[34] Come la tutela dei beni culturali o dell’ambiente, così definite per la loro caratteristica espansiva, che può legittimare lo Stato a riappropriarsi (di) o a restringere settori assegnati sia alla competenza concorrente, sia a quella residuale. A tal proposito si veda la sentenza della Corte Costituzionale n. 407/2002 e A. D’ATENA, Materie legislative e tipologia delle competenze, in Quaderni Costituzionali, 2003, 15 e ss. e A. CHIAPPETTI, Il rebus del federalismo all’italiana, Torino, 2004, 54.
[35] La distinzione è di F.S. MARINI, Lo Statuto costituzionale dei beni culturali, Milano, 2002, 268 e ss, al quale si rinvia per ulteriori approfondimenti.
[36] Cfr. G. PASTORI, Tutela e valorizzazione dei beni culturali in Italia, situazioni in atto e tendenze, in Aedon, n. 3/2004.
[37] Così, ad es., art 6 Codice dei beni culturali e del paesaggio.
[38] Accordi sono previsti dagli artt. 5, 24, 29, 37, 38, 40, 60, 67, 76, 86, 102, 112, 113, 115, 118, 119, 121, 143, 148, 156; intese sono previste dagli artt. 4, 5, 9, 17, 18, 29, 82, 103, 110, 114, 121, 125, 143, 156, 147, 156.
[39] N. AICARDI, Art. 3, in G. TROTTA, G. CAIA e N. AICARDI (a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Le nuove leggi civili commentate, 2005, 1067.
[40] Per C. BARBATI, La valorizzazione del patrimonio culturale (art. 6), in Aedon,n. 1/2004, il Codice Urbani ha attenuato l’esigenza di definire la tutela e la valorizzazione attraverso il principio dominicale, anche se ha ridotto il ruolo delle Regioni in materia di valorizzazione.
[41] Nell’art. 112, comma 6, del Codice Urbani è stata eliminata una disposizione relativa ad un accordo di carattere generale tra enti per sostituirla con un’altra, che ribadisce anche in questo comma, il criterio della titolarità/disponibilità.
[42] Si veda, ad es.: C. BARBATI, La valorizzazione del patrimonio culturale (art. 6), in Aedon, n. 1/2004; A. POGGI, La Corte torna sui beni cultural, op. cit.; L. ZANETI, La valorizzazione dei beni culturali di appartenenza pubblica (art. 112), in Aedon, n. 1/2004; A. PAPA, Strumenti e procedimenti della valorizzazione del patrimonio culturale, Napoli, 2006, 133.
[43] Occorre notare che, se la Costituzione avesse voluto attribuire parte della materia (solo i beni culturali di titolarità/ disponibilità regionale) alle Regioni, lo avrebbe, forse, stabilito espressamente; ricordiamo a tal proposito l’abrogato art. 117 Cost. là dove, elencando le materie di potestà legislativa regionale concorrente come “viabilità, acquedotti e lavori pubblici”, specificava espressamente “di interesse regionale” in quanto, attribuiva alle Regioni tale materia, ma solo per quella parte che poteva interessare le stesse Regioni. Il principio dominicale, invece, sembra attribuire allo Stato una legislazione esclusiva in materia di valorizzazione relativamente ai beni di sua titolarità/disponibilità, ed alle Regioni (sempre in materia di valorizzazione) una legislazione concorrente solo relativamente ai beni di loro titolarità/disponibilità; ciò, però, non sembra assolutamente evincersi dal testo del novellato art.117 Cost.
[44] Cfr. D. NARDELLA, Un nuovo indirizzo giurisprudenziale per superare le difficoltà nell’attuazione del Titolo V in materia di beni culturali?, in Aedon, n. 2/2004.
[45] Per F. PIETRANGELI, Il riparto delle funzioni legislative tra Stato e Regioni in materia di beni culturali, in P. BILANCIA (a cura di), La valorizzazione dei beni culturali tra pubblico e privato, Milano, 2002, 62, non si possono tracciare confini assoluti e definitivi tra tutela e valorizzazione, soprattutto in un contesto di così marcata e continua innovazione legislativa; così anche G. SCIULLO, Il diritto dei beni culturali, op. cit., 59 e ss. Anche prima dell’emanazione del Codice Urbani vi era chi sosteneva che tutela e valorizzazione dovessero armonizzarsi tra loro: si veda per esempio C. BARBATI, Tutela e valorizzazione dei beni culturali dopo la riforma del Titolo V: la separazione delle funzioni, in Gior. Dir. Amm., 2/2003, 149, dove afferma che “ogni politica di valorizzazione serve alla stessa tutela, in quanto valorizzare un bene significa anche tutelarlo….”; dello stesso avviso sono anche M. AINIS, M. FIORILLO, I beni culturali, in S. CASSESE (a cura di) Trattato di Diritto Amministrativo, Milano, 2000, 1482, dove si sostiene che tutela e valorizzazione si coordinano tra di loro armonizzandosi in uno scambio costante.
[46] Così A. POGGI, La difficile attuazione del Titolo V, il caso dei beni culturali, op. cit.
[47] Così G. SCIULLO, Politiche per la tutela e la valorizzazione dei beni culturali e ruolo delle Regioni, in Aedon, 3/2003.
[48] D. NARDELLA, I beni e le attività culturali tra Stato e Regione e la riforma del Titolo V della Costituzione, in Dir. Pubbl. 2002/2, 671 e ss, ha elaborato, prima dell’emanazione del Codice, tale tesi, che rimane quanto mai attuale anche in vigenza del Codice. Anche G.C. De MARTIN, Tutela e valorizzazione nello Stato delle autonomie: una questione ancora aperta, in Studi in onore di U. Pototschinig, Milano, 2002, 425, auspica un sistema policentrico con una maggiore competenza per gli enti locali. Sostiene, infatti, che vi deve essere una competenza ordinaria delle Regioni e degli Enti locali non solo per la valorizzazione e la gestione, ma anche per la tutela e la conservazione e, perciò, propone una profonda riorganizzazione degli apparati regionali, provinciali e comunali operanti nel campo dei beni culturali.
[49] Sul regionalismo differenziato è interessante la lucida analisi di L. ANTONINI, Il regionalismo differenziato, Milano, 2000, che, anche se precedente alla riforma costituzionale del 2001, offre spunti di riflessione tutt’ora validi. Più recentemente si veda F. PALERMO, Il regionalismo differenziato in La Repubblica delle autonomie, Regioni ed enti locali nel nuovo Titolo V, Torino, 2005, 55 e ss. e B. CARAVITA DI TORITTO, Diritto costituzionale federale e regionale, Torino, 2006.
[50] Da notare che la Regione che ha mostrato maggiore attivismo nell’attuare l’art.116, comma 3, Cost. è stata la Toscana, che ha proposto, nel marzo 2003, particolari condizioni di autonomia riguardo la materia dei beni culturali: si veda, al riguardo, C. TUBERTINI, La consultazione degli enti locali nel procedimento ex art.116 comma 3, Cost, in Aedon,n. 1, 2003.
[51] Favorevole ad una più ampia applicazione dell’art. 116 Cost. è anche M. CAMMELLI, Introduzione, in C. BARBATI, M. CAMMELLI, G. SCIULLO (a cura di), Il diritto dei beni culturali, op. cit., XXV, che esprime giudizi molto positivi sull’art. 116 Cost. sostenendo che tale norma ”apre la strada ad un regionalismo a geometria variabile” molto utile a causa della eterogeneità dei problemi e delle condizioni socio economiche degli enti locali italiani. L’autore afferma che l’art. 116 Cost. potrà essere utilizzato in due modi: o per garantire le condizioni di unitarietà (integrando interventi statali e locali), oppure come “dualistica e netta separazione tra residue funzioni statali e un più ampio complesso di compiti affidati all’autonomia regionale”. A questo proposito è importante notare che il Codice Urbani sembra non aver recepito le possibilità offerte dall’art. 116 Cost.
[52] S. SETTIS, Battaglie senza eroi. I beni culturali tra istituzioni e profitto, Milano, 2002, 58 e 158; per M. AINIS, M. FIORILLO, I beni culturali, in S CASSESE (a cura di) Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2000, 482, è necessario che le varie materie riguardanti i beni culturali “non corrano su binari separati o in compartimenti stagni, ma si coordinino tra loro, armonizzandosi”.
[53] F. PIETRANGELI, Il riparto delle funzioni legislative tra Stato e Regioni in materia di beni culturali, op. cit, 62 e C. BARBATI, Tutela e valorizzazione dei beni culturali dopo la riforma del Titolo V: la separazione delle funzioni, op. cit., 149 e 150.
[54] Per G. PASTORI, Tutela e valorizzazione dei beni culturali in Italia, situazioni in atto e tendenze, in Aedon, n. 3/2003; sempre G. PASTORI, Cooperazione delle Regioni e degli altri enti pubblici territoriali in materia di tutela del patrimonio culturale, in Aedon, 1/2004, critica l’art. 5 del Codice poiché parla di cooperazione tra enti, ma nel senso di ausiliarietà e collaborazione servente per le Regioni e gli altri enti locali.
[55] A. POGGI, La Corte torna sui beni culturali, in www.federalismi.it, n. 6/2004, sostiene che può essere possibile una sostanziale “condivisione” da parte delle Regioni anche della funzione di tutela a seguito dell’applicazione del principio di leale collaborazione. Anche per M. TORSELLO, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, in www.giustizia-amministrativa.it, il filo conduttore del Codice sarebbe il dovere costante di collaborazione tra lo Stato e le autonomie territoriali, giudicato positivamente, poiché permette la ricomposizione delle attività di tutela e di valorizzazione.
[56] M. CAMMELLI, Introduzione, in C. BARBATI, M. CAMMELLI, G. SCIULLO (a cura di) Il diritto dei beni culturali, op.cit., XXIV, è favorevole alla cooperazione tra enti locali, così come è previsto dal Codice, ma è perplesso circa la fase dell’impostazione delle politiche di settore e circa l’adozione dei conseguenti atti di programmazione e di indirizzo.
[57] Per P. BILANCIA, Verso un federalismo cooperativo?, in AA. VV., Problemi del Federalismo, Milano, 2004, 79, l’art. 118, III comma, Cost. è stato inserito apposta nel testo costituzionale per riequilibrare il rapporto tra tutela e valorizzazione, dato il “labile confine tra le due competenze”.
[58] M. CAMMELLI, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio: dall’analisi all’applicazione, in Aedon, 2/20004, parla di un modello parzialmente affidato alle puntiformi soluzioni di singoli accordi o intese tra ministero ed enti interessati.
[59] In questa norma sembra chiaro il riferimento all’art. 116, comma 3, il quale prevede, come detto in precedenza, condizioni particolari di autonomia per le Regioni che ne facciano richiesta.
[60] Per G. PASTORI, Commento all’art. 5 in M. CAMMELLI (a cura di), il Codice dei beni culturali e del paesaggio Bologna, 2004, 86 il ruolo degli enti locali è sempre “servente” nei confronti del Ministero.
[61] Si vedano, ad es., tra le tante, le sentenze nn. 64/87, 921/88, 70/95, 242/97, 308/2003, 9/2004, 6/2006. La Corte utilizza il principio di leale collaborazione quando i confini relativi alle potestà normative ed amministrative tra Stato e Regioni ed enti locali non sono ben delimitati o delimitabili e quando vengono poste alla sua attenzione particolari materie connesse funzionalmente tanto da essere impossibile una precisa separazione nell’esercizio delle competenze. In tal caso la Corte auspica procedimenti in cui sia le istanze centrali che quelle locali possano essere rappresentate. Per un approfondimento circa il principio di leale cooperazione nella giurisprudenza costituzionale si veda S. AGOSTA, Dall’intesa in senso debole alla leale cooperazione in senso forte? Spunti per una riflessione alla luce della più recente giurisprudenza costituzionale tra (molte) conferme e (qualche) novità, in Quad. reg., 2004, 703 e ss.
[62] Occorre ricordare che il principio di leale collaborazione viene richiamato dalla Corte anche sul piano dei rapporti tra Regioni ed enti locali, come ha affermato nella sentenza n. 370/2006. In questo senso un ruolo centrale è rivestito dal Consiglio delle autonomie locali e dai sistemi di concertazione previsti da alcuni Statuti (ad es. art. 48. St. Calabria, art. 36 St. Marche).
[63] Per R. SAVOIA, Ipotesi di applicazione della sussidiarietà in un settore di amministrazione pubblica: il complesso caso dei beni culturali, in federalismi.it n. 16/2006, 11, sembra istituire, sia pure solo per una parte di beni culturali (quelli di appartenenza/disponibilità dello Stato), una riserva, anche amministrativa, in capo agli organi ministeriali, senza operare alcun riferimento ad esigenze di esercizio unitario come, invece, prevede la Costituzione.
[64] L. ZANETTI, Commento all’art.112 in M. CAMMELLI (a cura di) Il codice dei beni culturali e del paesaggio. Commento al D.Lgs 22/1/2004 n. 42, Bologna, 2004, 442 a proposito del Codice parla di configurazione di “un sistema tutto improntato al principio di consensualità”.
[65] Cfr P. L. PORTALURI, Art. 5, in M. A. SANDULLI (a cura di), Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2006, 45.
[66] Cfr. G. SEVERINI, art.112 in M. A. SANDULLI (a cura di), Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2006, 736.
[67] D. VAIANO, Commento all’art. 112 Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Le nuove leggi civili commentate, 5/6 Padova, 2005, 1448.
[68] D. NARDELLA, I beni e le attività culturali tra Stato e Regioni e la riforma del Titolo V della Costituzione, in Diritto Pubblico, 2002, 2, 699.
[69] Sul costituzionalismo multilivello e per una riflessione sul processo di riforma del 2001 della Costituzione italiana, che ha rafforzato il ruolo e l’autonomia dei livelli regionali e locali di governo e le loro interrelazioni con il livello statale, si veda P. BILANCIA, F. G. PIZZETTI, (a cura di), Aspetti e problemi del costituzionalismo multilivello, Milano, 2004, e, per un approfondimento sulla tutela dei diritti fondamentali e gli ordinamenti giuridici a più livelli, A. D’ATENA, P. GROSSI, Tutela dei diritti fondamentali e costituzionalismo multilivello, Milano, 2004.

(pubblicato il 1.8.2007)

Note

L'articolo Riflessioni per una “composizione” del “contrasto” fra tutela e valorizzazione dei beni culturali proviene da Giustamm.

Il parere in esame rappresenta uno dei migliori tentativi recenti di razionalizzazione del sistema dei servizi pubblici locali, trainato sin qui da formanti diversi in direzioni non sempre apparentemente consonanti.
L’occasione era offerta dal tentativo di riorganizzazione su base informatica dei servizi informativi dell’agricoltura – tradizionalmente una delle meno efficienti dell’amministrazione statale, come documentato dagli infiniti contenziosi in materia di contributi, di quote latte, e di molti altri temi ancora – mediante la costituzione di una società a capitale misto destinata all’affidamento diretto. La Sezione tra l’altro si era già pronunciata nel dicembre del 2006 su alcuni aspetti della questione, tuttavia quasi solo nell’ottica del meccanismo in house, escludendone l’applicabilità al caso di specie, e veniva richiesta di un ripensamento integrativo. Nel pervenire al rovesciamento della precedente conclusione, il Consiglio di Stato effettua una specie di riesame dell’intera materia delle società a governo pubblico ed a partecipazione pubblica, cercando di trovare una rotta ragionevole non solo alla luce delle pronunce della Corte di giustizia, ma anche dei dati normativi più recenti ed anche di quelli in itinere, con ciò additando la via al legislatore, ammesso che quest’ultimo accetti di lasciarsi indirizzare. Ne deriva una sorta di breviario delle società di servizi pubblici locali, che rappresenta ad oggi la sintesi più lucida dell’esistente e del realizzabile, in difetto di quel globale ripensamento a cui Parlamento e Governo dovrebbero da tempo pervenire.
In sostanza, la Sezione muove dalla previa ricostruzione dei caratteri tipici del governo societario che sono necessari nel diritto italiano a dar vita al controllo analogo, primo dei requisiti identificati nel caso Teckal e specificati nelle pronunce successive (par.5.2 del parere), per tentare una sistematizzazione che consenta di separare la vicenda dell’affidamento diretto in house dal fenomeno delle società miste pubblico-privato e di trovare così uno spazio, conforme al diritto europeo ed a quello interno, per le seconde, senza che il sospetto con cui il primo viene ormai riguardato le travolga. D’altronde i due modelli organizzatori non possono che essere rigorosamente distinti, in quanto la sommatoria delle decisioni europee porta alla ineludibile conseguenza che qualsiasi presenza privata nel capitale esclude di principio il controllo analogo, che richiede come presupposto, necessario benché non sufficiente, la proprietà totalitaria per escludere la contaminazione dell’interesse pubblico.
Lo sforzo del Consiglio di Stato consiste a questo punto nel rimarcare gli elementi distintivi delle due fattispecie: sul piano della ricostruzione giurisprudenziale, si evidenzia pertanto (par. 6) che la Corte di giustizia non ha mai fatto riferimento a casi in cui il socio privato fosse stato prescelto con gara; sul piano sistematico, per converso, la Sezione rimarca come il principio dell’evidenza pubblica per la scelta del socio derivi non solo dall’acquis europeo ma prima ancora dai caratteri fondativi del sistema interno, benché quest’ultimo abbia subito una torsione assiologica, che ha lo fatto evolvere dalla funzionalizzazione all’interesse pubblico della dogmatica classica a quella servente ai principi di concorrenza e libera circolazione. In questa nuova chiave vanno letti, a giudizio del relatore (par.7) sia l’art.113, comma 5,lett.b, del t.u.el. sia l’art.1, comma 2, del codice dei contratti, sia infine l’art., comma 1, lett. c, e comma 3 dello stesso d.lgs., con la riserva di essere questa ultima disposizione confermata dal Governo nonostante i rilievi del Consiglio di Stato nel parere della Sezione atti normativi del 6 febbraio 2006. La formula della società mista troverebbe così una sorta di rinnovata legittimazione sia nell’assenza di precedenti europei contrari sia nella eterogenesi dei fini della disciplina interna precedente, recepita nella normativa recente, come da ultimo il d.l. 223 del 2006, all’art.13, e persino da quella in itinere, come il d.d.l.AS 772, all’art.2 (par.7.4).
Se i presupposti storico-ricostruttivi e logico-sistematici delle due figure organizzatorie sono diversi, è allora possibile individuare i circoscritti limiti di utilizzabilità di ciascuna di esse. Per la società mista il terreno di impiego sarà costituito quanto meno (par.8) dall’ipotesi del socio di lavoro o industriale, in cui la gara per la scelta del partner non finanziario comporta l’affidamento delle competenze operative. Questo spazio applicativo viene ricavato tra le due soluzioni estreme, entrambe scartate, dell’automatica equipollenza dell’evidenza pubblica per la selezione del socio all’affidamento diretto (par.8.1) e dell’assoluta inconciliabilità con i principi comunitari dell’assegnazione di servizi a società mista (par.8.2): la soluzione intermedia consente anche di recuperare l’approccio restrittivo del precedente 589/2006 del C.G.A. Sicilia, che sembrava richiedere in ogni caso doppia gara, per la scelta del socio e per l’affidamento del servizio alla società mista (par. 8.2.1). Il giusto mezzo viene infatti ravvisato nel rischio che questa soluzione renda praticamente inconfigurabile il ricorso al capitale misto e spinga nella direzione dell’impiego quasi obbligato di sole società totalitarie pubbliche, esito che pare incompatibile con la discrezionalità lasciata agli ordinamenti nazionali sul mix privato-pubblico dal Trattato oltre che dalla giurisprudenza, e da ultimo con il favore con le istituzioni comunitarie paiono guardare al partenariato pubblico-privato ed alle sue manifestazioni (par.8.2.3); viene inoltre evitato, su questo terreno mediano, il rischio che vengano violati altri e diversi principi al contempo interni ed europei, come ad esempio quello che impone di evitare quando possibile il conflitto di interessi che si avrebbe se l’ente pubblico da un lato fungesse da stazione appaltante del servizio e dall’altro si presentasse alla procedura come azionista di un soggetto misto che partecipa alla competizione (par.8.2.2). Entro i limiti della fungibilità ai fini della scelta del gestore della gara per la scelta del socio, della temporaneità del modello misto e della adeguata motivazione (par.8.3), sembra alla Sezione di poter configurare il margine di operatività della società mista nel contesto di una interpretazione del dato normativo interno conforme ai principi comunitari (par.8.4) e al tempo stesso capace di riassorbire i precedenti delle Sezioni giurisdizionali in materia.
Quanto all’in house providing, il parere (par. 5.2) coglie l’occasione per riassumerne i confini di eccezionale applicabilità, anche qui formulando un elenco di requisiti estrapolati dalla combinazione di pronunce europee e decisioni del giudice amministrativo interno: spettanza all’ente pubblico di poteri superiori di quelli ordinariamente spettanti all’azionista di maggioranza alla stregua del diritto societario, ad inclusione di un vaglio preventivo sulle decisioni più importanti della controllata; insussistenza di un eccesso di vocazione commerciale alla stregua di indici concreti; incedibilità delle quote a privati; limitato ricorso alle catene societarie attraverso la formula della holding.
Lo sforzo del Consiglio di Stato è encomiabile. Da un lato, esso cerca di mettere ordine nelle casistiche delle due vicende cruciali del regime dei servizi pubblici locali nel decennio iniziato con le due leggi Bassanini, e ne definisce gli ambiti anche reciprocamente. Dall’altro, prende atto espressamente di una eterogenesi dei fini dell’istituto della società mista e dell’intero asse valoriale del diritto amministrativo, o almeno di questo suo significativo comparto: quella che ha sostituito ad interessi pubblici sostanziali quello assorbente alla tutela del mercato, costituzionalizzato pur in maniera obliqua dalla revisione del Titolo V e rimarcato nella nota giurisprudenza costituzionale. Insieme, e non trascurabilmente, l’interpretazione conforme al diritto europeo del dato normativo interno offre il vantaggio di rendere compatibili tra loro le linee di tendenza altrimenti inconciliabili della Corte di giustizia da una parte e delle altre istituzioni europee dall’altra: la prima, propensa ad una rigidità di approccio verso le società miste da far pensare che si debba prediligere il ritorno a schemi organizzativi integralmente pubblicistici; le seconde orientate ad incoraggiare ogni varietà di partenariati ed ogni tipo di sperimentazione collaborativa tra settore pubblico e privato.
La sintesi operata dal Consiglio di Stato è armoniosa e in ceto modo tranquillizzante per il legislatore, che tarda a trovare una strada coerente e, per così dire, autoctona, in un settore economico tanto delicato. Naturalmente si tratta come sempre di un punto fermo del tutto temporaneo, destinato a venire forse superato dagli eventi. Ma intanto si rende almeno disponibile una ragionevole base di partenza su scala nazionale.
Nel frattempo, le conclusioni della Presidenza del Consiglio europeo del 21 e 22 giugno 2007 (par 19.i) sembrano potere inaugurare una nuova fase, nella quale i Trattati potrebbero venire riformati proprio nel senso del riconoscimento agli Stati di una discrezionalità più ampia e protetta in questa materia.

———-

* in corso di pubblicazione sulla Rivista “Diritto Pubblico Comparato ed Europeo”

(pubblicato il 27.8.2007)

Note

L'articolo Commento a CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE II – Parere 18 aprile 2007 n. 456* proviene da Giustamm.

Sulla GURI n. 176 (S.O. n. 173) del 31 luglio 2007 è stato pubblicato il decreto legislativo n. 113/07, recante “Disposizioni correttive e integrative del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.
Si tratta del secondo decreto “Di Pietro”, operativo dal 1° agosto u.s., con il quale si apportano ulteriori modifiche ed integrazioni al Codice degli Appalti pubblici, con particolare riferimento alle norme (procedura negoziata senza bando nei lavori ordinari, appalto-integrato, dialogo competitivo, centrali di committenza, etc.) la cui efficacia era temporaneamente sospesa fino al 1° agosto 2007, in virtù della legge n. 228/06, prima, e del d.lgs. n. 06/07, poi.
Con il citato provvedimento sono state introdotte sostanziali novità in relazione a numerosi articoli del Codice.
Particolare attenzione è stata dedicata alle misure in grado di contrastare il fenomeno del “lavoro nero” ed il mancato rispetto della normativa in tema di sicurezza.
Peraltro, ai sensi dell’art. 257, comma 2, del d.lgs. 163 cit., dal 1° luglio u.s. (considerato il decorso termine di un anno dall’entrata in vigore del Codice) hanno piena efficacia anche:
a) le disposizioni in tema di obblighi di comunicazione nei confronti dell’Autorità e dell’Osservatorio, che riguardano servizi e forniture;
b) l’art. 240 in relazione alla disciplina dell’accordo bonario per i servizi e le forniture.
Attesa la rilevanza specifica delle norme introdotte con il d.lgs. n. 113/07, si ritiene utile fornire, in questa sede, un quadro sistematico delle novità più significative recate dalla novella legislativa, rinviando al testo del decreto per un’analisi completa delle nuove disposizioni.

ART. 7 – OSSERVATORIO DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE.
Al comma 8, recante disposizioni inerenti l’obbligo delle SS.AA. e degli enti aggiudicatori di effettuare le comunicazioni all’Osservatorio, per contratti di importo superiore a € 150.000,00, è
precisato che i dati concernenti il contenuto dei bandi, dei verbali di gara, dei soggetti invitati, dell’importo di aggiudicazione, del nominativo dell’affidatario e del progettista deve avvenire entro 30 gg. dalla data dell’aggiudicazione definitiva o di definizione della procedura negoziata.

ART. 11 – FASI DELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO.
Al comma 9, le modifiche introdotte dal decreto legislativo riguardano l’onere di rimborsare le spese sostenute dall’aggiudicatario di forniture e servizi, nel caso di consegna in via d’urgenza, ove la stipulazione del contratto non avvenga nel termine previsto. Inoltre, spetta all’aggiudicatario anche il rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine specifico del direttore dell’esecuzione.

ART. 37 –RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E CONSORZI ORDINARI DI CONCORRENTI.
Il secondo periodo del comma 7 è modificato nei seguenti termini:
“I consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lettera b) [consorzi di società cooperative e consorzi di imprese artigiane] sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’art. 353 del Codice penale”.
Sulla base di tale modifica i consorzi stabili (di imprese), di cui all’art. 34, comma 1, lett. c), non sono più tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono alla gara, fermo restando che è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati, ai sensi dell’art. 36, comma 5, del d.lgs. 163/06 e s.m.i. Tale divieto non opera per i consorziati non designati come esecutori materiali dal consorzio di società cooperative e di imprese artigiane.
Inoltre, con riferimento alle disposizioni contenute ai commi 18 e 19 dell’art. 37, è prevista la eventuale prosecuzione del rapporto contrattuale, oltre che nelle ipotesi ivi contemplate (fallimento, inabilitazione, ect.), anche nei casi previsti dalla normativa antimafia.
In particolare il riferimento è all’art 12. comma 1, del d.lgs. 252/98, secondo il quale “Se la tutela delle situazioni indicate nell’art. 10, comma 7, (informazioni prefettizie circa tentativi di infiltrazione malavitosa) interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all’art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575 e quelle di divieto di cui all’art. 4, comma 6, del decreto legislativo n. 490 del 1994 non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori. La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori”.

ART. 38 – REQUISITI DI ORDINE GENERALE.
Tra le cause di esclusione dalle gare è annoverata anche quella relativa ad eventuali provvedimenti interdittivi adottati ai sensi dell’art. 36-bis della legge 248/06 (legge “Bersani”).
Inoltre, è prevista una nuova causa di esclusione dal seguente tenore: “nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la revoca dell’attestazione SOA da parte dell’Autorità per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico”.
ART. 40 – QUALIFICAZIONE PER ESEGUIRE LAVORI PUBBLICI.
In relazione al comma 7, il decreto n. 113/07 prevede che la possibilità di usufruire del beneficio della riduzione al 50% delle cauzioni provvisorie e definitive, di cui agli artt. 75 e 113 del Codice, è ammessa solo per le imprese in possesso della certificazione UNI CEI ISO 9000 e non più per le imprese cui venga rilasciata la mera dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità, da parte di organismi accreditati.
La modifica chiarisce, dunque, che occorre possedere la certificazione di qualità “completa” per poter beneficiare della riduzione delle cauzioni provvisorie e definitive, di cui agli artt.75 e 113 del Codice.

ART. 42 CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE DEI FORNITORI E DEI PRESTATORI DI SERVIZI.
In relazione al possesso dei requisiti tecnici negli appalti di servizi o di SS.PP.LL. è consentita al concorrente la produzione di contratti di locazione finanziaria stipulati con soggetti terzi, al fine di provare la disponibilità dei mezzi tecnici necessari all’espletamento del servizio.

ART. 53 – TIPOLOGIA E OGGETTO DEI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE.
In tema di appalto-integrato, all’art. 53, comma 2, lett. c) – che contempla l’ipotesi di affidamento dei contratti sulla base della previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo – si dispone che “l’offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori. Ai fini della valutazione del progetto, il regolamento disciplina i fattori ponderali da assegnare ai “pesi” o “punteggi” in modo da valorizzare la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali e le caratteristiche ambientali” (v. anche le modifiche all’art. 122).
Con riferimento al comma 3, viene eliminato il divieto di ribasso sulle spese di progettazione esecutiva, in conformità all’art. 2 della legge 248/06.
Resta inteso che, per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari le disposizioni dell’art. 53, commi 2 e 3, in tema di appalto-integrato, si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 5 del Codice.
Infine, è aggiunto il comma 3-bis, in base al quale, nel caso in cui l’appaltatore si avvalga di uno o più soggetti qualificati alla realizzazione del progetto, la stazione appaltante può indicare nel bando di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione, al netto del ribasso d’asta, previa approvazione del progetto e presentazione dei documenti fiscali da parte del progettista.

ART. 55 – PROCEDURE APERTE E RISTRETTE.
Nel secondo periodo del comma 6 è stato eliminato il riferimento ai lavori pubblici. Conseguentemente, la norma sancisce il principio, valevole anche per i servizi e le forniture, secondo cui alle procedure ristrette devono essere invitati tutti i soggetti che facciano richiesta di invito e che ritengano di possedere i requisiti di qualificazione.

ART. 56 – PROCEDURA NEGOZIATA PREVIA PUBBLICAZIONE DI UN BANDO DI GARA.
Vengono eliminate due ipotesi di ricorso alla procedura negoziata con bando relative, rispettivamente, ai casi eccezionali che non consentano la fissazione preliminare di prezzi e, limitatamente ai servizi di cui all’allegato II A cat. 6 e di natura intellettuale, che non consentano di stabilire le specifiche tecniche con sufficiente precisione.
La norma è operativa, anche per i lavori, dal 1° agosto 2007.

ART. 57 – PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DI UN BANDO DI GARA.
Tra le ipotesi di ricorso alla procedura negoziata senza bando, viene espressamente eliminata quella concernente la ripetizione di lavori analoghi di cui al comma 5, lett. b).
Per il resto, le norme contenute nell’articolo sono operative, anche per i lavori, dal 1° agosto 2007.

ART. 58 – DIALOGO COMPETITIVO.
Ai fini del ricorso all’istituto, la novella legislativa impone la preventiva acquisizione del parere del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici (ad eccezione dei lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi) e del parere del Consiglio Superiore dei beni culturali ( per i contratti relativi a beni culturali), da rendersi entro 30 gg. dalla richiesta, con applicazione del “silenzio-assenso”.
In ogni caso, è previsto che per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e speciali, le disposizioni dell’art. 58 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 5 del Codice.

ART. 59 – ACCORDI QUADRO.
Tra le tipologie di prestazioni affidabili mediante accordo-quadro viene eliminato il riferimento a lavori, diversi dalla manutenzione, con caratteristiche di serialità e standardizzazione.
Dunque per i lavori, gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente in relazione ai lavori di manutenzione. Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale.
L’istituto è operativo, anche per i lavori, dal 1° agosto 2007.

ART. 62 – NUMERO MINIMO DI CANDIDATI DA INVITARE NELLE PROCEDURE RISTRETTE, NEGOZIATE E NEL DIALOGO COMPETITIVO – FORCELLA.
Il decreto n. 113/07 prevede che l’utilizzo della “forcella” non è più consentito negli appalti di forniture e servizi, ma solo di lavori.
ART. 74 – FORME E CONTENUTO DELLE OFFERTE.
Viene riformulato il comma 3 dell’articolo e, pertanto, il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non può costituire causa di esclusione dalle gare.

ART. 84 – COMMISSIONE GIUDICATRICE NEL CASO DI AGGIUDICAZIONE CON IL CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA.
Anche in tal caso, viene riformulato il comma 3 dell’articolo e, pertanto, la commissione giudicatrice è presieduta, di norma, da un dirigente della “stazione appaltante” e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della Stazione Appaltante incaricato di funzioni apicali.
E’ prevista, altresì, la partecipazione, quali commissari esterni, di funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici.
In buona sostanza, la norma legittima la scelta dei commissari, diversi dal Presidente, tra funzionari di altre amministrazioni. In aggiunta a tale possibilità, è prevista la scelta con un criterio di rotazione, tra appartenenti alle categorie indicate dall’articolo (professionisti iscritti agli albi e professori universitari di ruolo).

ART. 91 – PROCEDURE DI AFFIDAMENTO.
Ai commi 1 e 2 dell’articolo, dopo le parole “incarichi di progettazione” sono inserite le seguenti parole: “di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione”.
Con tale modifica, anche l’affidamento di detti incarichi di importo non superiore a € 100.000,00 avviene con le medesime modalità indicate per gli incarichi di progettazione nell’art. 91, comma 2.
Al comma 6, ai fini del calcolo del valore delle attività sottoposte all’eventuale osservanza della direttiva comunitaria in materia, si deve tener conto anche delle attività di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione.

ART. 92 – CORRISPETTIVI E INCENTIVI PER LA PROGETTAZIONE.
Recependo le indicazioni della “legge Bersani”, il decreto n. 113/07 elimina dall’articolo qualsiasi riferimento all’inderogabilità dei minimi tariffari.

ART. 110 – CONCORSI SOTTO SOGLIA.
Le disposizioni ivi previste sono integrate con il riferimento alla necessità di espletare i concorsi di progettazione e i concorsi di idee con la procedura di cui all’art. 57, comma 6 del Codice e, quindi, diramando l’invito ad almeno cinque soggetti. Inoltre, il Regolamento dovrà assicurare l’adeguata partecipazione al concorso di giovani professionisti.

ART. 112 – VERIFICA DELLA PROGETTAZIONE PRIMA DELL’INIZIO DEI LAVORI.
La procedura di validazione dei progetti esecutivi (da espletarsi ad opera del R.U.P. prima dell’approvazione ed in contraddittorio con il progettista), prevista dal comma 3 dell’articolo, è estesa a tutte le tipologie di opere e non solamente alle opere di particolare pregio architettonico.

ART. 113 – CAUZIONE DEFINITIVA
Sono estese anche alla cauzione definitiva le modalità di costituzione previste per la cauzione provvisoria dall’art. 75, comma 3 (fideiussione bancaria, assicurativa, o rilasciata da intermediari finanziari).

ART. 118 – SUBAPPALTO E ATTIVITÀ CHE NON COSTITUISCONO SUBAPPALTO.
Il d.lgs. 113 introduce, innanzitutto, una significativa previsione al comma 3 dell’articolo, in virtù della quale, ove l’appaltatore non trasmetta le fatture quietanzate dei pagamenti corrisposti al subappaltatore entro 20 gg. dalla data di ciascun pagamento effettuato nei suoi confronti dalla S.A., quest’ultima può sospendere il successivo pagamento a favore dell’appaltatore.
Inoltre, il decreto prevede che l’affidatario deve corrispondere gli oneri della sicurezza, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici, senza applicazione di alcun ribasso. Scatta in questo caso una precisa responsabilità della stazione appaltante, la quale, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell’esecuzione, provvede alla verifica dell’effettiva applicazione della disposizione. L’affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore relativamente agli avvenuti adempimenti di questo ultimo relativamente agli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.
Ed ancora: la novella legislativa prevede che ai fini del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o dello stato finale dei lavori, l’affidatario e, suo tramite, i subappaltatori, trasmettano all’amministrazione o ente committente il documento unico di regolarità contributiva, nonché copia dei versamenti dovuti agli organismi paritetici previsti dalla contrattazione collettiva ove dovuti.
Infine, al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso e irregolare nel settore dell’edilizia, è previsto che le Casse Edili, sulla base di accordi stipulati a livello regionale con INPS e INAIL debbano rilasciare il documento unico di regolarità contributiva comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d’opera relativa al cantiere interessato dai lavori, ai sensi dell’art. 1, commi 1173 e 1174 della legge 27 dicembre 2006, n. 296.
ART. 122 – DISCIPLINA SPECIFICA PER I CONTRATTI DI LAVORI PUBBLICI SOTTO SOGLIA.
Al di sotto della soglia comunitaria, l’appalto integrato, di cui all’art. 53, comma 2, lett. b) e c), è ammesso soltanto per lavori di speciale complessità, progetti integrati, manutenzione, restauro e scavi archeologici.
Dunque, la possibilità per le amministrazioni di andare in gara anche solo con il progetto preliminare e di affidare alle imprese concorrenti tutti gli altri livelli progettuali è limitata solo ai lavori di importo superiore alla soglia comunitaria (€ 5.278.000,00).

ART. 124 – APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE SOTTO SOGLIA.
In riforma del comma 3 dell’articolo, è prevista la pubblicazione sui siti informatici di cui all’art. 66, comma 7 (sito del Ministero delle Infrastrutture e sito dell’Osservatorio) in merito all’esito della procedura di affidamento di servizi e forniture.

ART. 135 – RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER REATI ACCERTATI.
Nel caso in cui ricorrano le ipotesi configurate dalla norma, ivi compresa ora l’eventuale revoca dell’Attestazione di qualificazione, o la produzione di falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, il RUP non è più tenuto a valutare l’opportunità di procedere alla
risoluzione del contratto, bensì “propone alla stazione appaltante……… di procedere alla risoluzione del contratto”

ART. 153 – PROMOTORE.
In merito alla procedura del project financing, sono previste le seguenti modifiche:
a) il termine per la presentazione delle proposte è di 180 giorni dalla data di pubblicazione dell’avviso indicativo;
b) il termine per la pubblicazione dell’avviso indicativo è di 90 gg. a decorrere dall’approvazione dei programmi triennali;
c) è soppresso il c.d. “diritto di prelazione” del promotore, in conformità alle indicazioni provenienti dalla Commissione europea. In buona sostanza, il promotore non ha più la possibilità di esercitare il diritto di realizzare le opere previo il pagamento dell’indennizzo al vincitore della gara.

ART. 160-BIS –LOCAZIONE FINANZIARIA DI OPERE PUBBLICHE O DI PUBBLICA UTILITÀ.
E’ previsto un nuovo articolo del Codice degli Appalti, con il quale sono recepite le disposizioni della legge n. 296/06 (legge finanziaria) in materia di “leasing immobiliare”.
In particolare, la nuova norma prevede che:
1. Per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all’applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria.
2. Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche dell’opera, i costi, i tempi e le garanzie dell’operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
3. L’offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa mpeditivi all’adempimento dell’obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l’associazione temporanea di imprese, l’altro può sostituirlo, con l’assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche.
4. L’adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione ed alla eventuale gestione funzionale dell’opera secondo le modalità previste.
Conseguentemente, sono abrogati i commi 907, 908, 912, 913 e 914 dell’art. 1 della legge finanziaria per il 2007.

ART. 204 – SISTEMI DI SCELTA DEGLI OFFERENTI E CRITERI DI AGGIUDICAZIONE (CONTRATTI RELATIVI A BENI CULTURALI).
Dopo il comma 1 dell’articolo, è aggiunto il seguente comma:
“-1-bis. L’affidamento con procedura negoziata è altresì ammesso per i lavori di cui al comma 1, relativi a lotti successivi di progetti generali approvati, consistenti nella ripetizione di opere similari affidate all’impresa titolare del primo appalto, a condizione che tali lavori siano conformi al progetto generale, che il lotto precedente sia stato aggiudicato con procedure aperte o ristrette e che negli atti di gara del primo appalto sia stato esplicitamente
previsto l’eventuale ricorso a tale procedura e sia stato considerato anche l’importo successivo al fine dell’applicazione della normativa comunitaria; il ricorso a tale procedura è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto iniziale”.
Dunque, in aggiunta alle ipotesi di ricorso alla procedura negoziata già contemplate per i beni culturali, è prevista anche quella relativa ai c.d. “lotti successivi” di progetti generali.

ART. 206 – NORME APPLICABILI (SETTORI SPECIALI).
Viene precisato il regime applicabile agli appalti degli enti aggiudicatori operanti nei settori speciali: l’art. 206, infatti, nella sua riformulazione chiarisce il carattere esclusivo del rinvio alle norme richiamate nella stessa disposizione.
In particolare, la modifica introdotta chiarisce che “nessuna altra norma della parte II, titolo I, si applica alla progettazione e alla realizzazione delle opere appartenenti ai settori speciali”.

ART. 241 – ARBITRATO.
La norma precisa che, in materia di arbitrati, non si applicano le disposizioni recate dall’art. 24 della legge 4 agosto 2006, n. 248, che aveva sostituito le tariffe di cui al d.m. 398/00 con quelle degli avvocati, al fine di realizzare un contenimento di spese.
Di fatto, il risultato è stato l’opposto, atteso che la tariffa degli avvocati è, in genere, più elevata. Pertanto, la novella sopprime l’utilizzo della tabella D del d.m. 124/04 determinando, per l’effetto, l’applicazione delle tariffe del d.m. 398/00 cit. sia per gli arbitrati liberi che per quelli amministrati dalla Camera Arbitrale.

ART. 256 – DISPOSIZIONI ABROGATE.
Tra le disposizioni che devono ritenersi abrogate vanno incluse anche le previsioni contenute all’art. 88, commi 2 e 3, del d.P.R. 554/99 e s.m.i. (lavori in economia).

(pubblicato il 30.8.2007)

Note

L'articolo Decreto Legislativo 31 luglio 2007, n. 113 – Ulteriori Modifiche al Codice degli Appalti Pubblici proviene da Giustamm.

1° PUNTATA: LA SPECIFICA DISCIPLINA DELLA REGIONE PIEMONTE

Fin dalla prima metà degli anni ’50, con la L. 1902/1952, sono operanti nel nostro ordinamento le “misure di salvaguardia” e cioè misure volte a sospendere qualsiasi pronunciamento su interventi edilizi in contrasto con le disposizioni dei piani in itinere, ancorché rispettosi della previgente disciplina. Ciò al fine di evitare che nelle more dell’approvazione definitiva degli strumenti urbanistici possano essere realizzati interventi edilizi in grado di compromettere lo sviluppo del territorio come previsto dalla nuova pianificazione.
Le misure di salvaguardia statale sono state riprese dalle Regioni.

Nel presente scritto si inizierà ad esaminare la problematica delle misure di salvaguardia e degli interventi assentibili nelle more della formazione delle varianti ai piani comunali partendo dall’esperienza della Regione Piemonte.

1. – Le misure di salvaguardia nella Regione Piemonte.
La Regione Piemonte all’art. 58 comma 2 della legge n. 56 del 5 dicembre 1977 e s.m.i. ha disposto che a decorrere dalla data di deliberazione di adozione degli strumenti urbanistici generali, compresi i progetti preliminari e fino all’emanazione del relativo atto di approvazione e comunque non oltre tre anni dalla data di adozione degli strumenti urbanistici, è sospesa ogni determinazione sulle istanze di permesso di costruire e di autorizzazione nei confronti di qualsiasi intervento edilizio che sia in contrasto con detti progetti e piani.

Pertanto qualsiasi intervento edilizio per essere autorizzato nei tre anni successivi all’adozione del P.R.G. o delle sue varianti, deve risultare tanto conforme al piano attualmente vigente, quanto al piano soltanto adottato.
La legge piemontese, peraltro, nell’intento di non rendere eccessivamente gravosa per gli interessati l’edificazione, senza per questo compromettere la pianificazione così come prevista nel piano in itinere, con L.R. 70 del 27 dicembre 1991 ha aggiunto il comma 5 all’art. 85 LRP 56/77 in base al quale “decorsi 120 giorni dalla data di trasmissione alla Regione dei Piani Regolatori Generali e delle loro revisioni e varianti, adottati ai sensi del Titolo III della presente legge, senza che sia intervenuta l’approvazione o la restituzione per rielaborazione totale o parziale, sono consentiti gli interventi di cui alle lett. a), b), c), d) dell’art. 13, nonché alla lettera f) dello stesso articolo in aree dotate di opere di urbanizzazione primaria collegate funzionalmente con quelle comunali, come definite dall’art. 91 quinquies, primo comma, lett. b) per destinazioni anche non residenziali, nel rispetto delle previsioni dello strumento urbanistico generale adottato, ancorché in contrasto con quelle dello strumento urbanistico approvato”.
Gli interventi di cui alle lett. a), b), c), d) e f) dell’art. 13 consistono rispettivamente nella manutenzione ordinaria, straordinaria restauro e risanamento conservativo, ristrutturazione edilizia e completamento.
Il “completamento” è costituito dagli interventi rivolti alla realizzazione di nuove opere, su porzioni del territorio già parzialmente edificato, da disciplinare con specifiche prescrizioni relative agli allineamenti, alle altezze massime nonché alla tipologia ed alle caratteristiche planovolumetriche degli edifici.
L’art. 85 comma 5 LRP 56/77 per alcuni interventi anche rilevanti come la ristrutturazione ed il completamento di fatto “anticipa” l’entrata in vigore del piano in itinere e la sua obbligatorietà rispetto al momento dell’approvazione dello stesso; al contempo elimina l’obbligo della doppia conformità.
Quando questa norma è stata emanata, la legge regionale relativamente alla formazione del piano regolatore, prevedeva una fase procedimentale di competenza del Comune, consistente nell’approvazione del progetto preliminare e nell’adozione del piano regolatore (o della variante) ed una fase procedimentale di competenza della Regione, consistente nell’approvazione del piano (eventualmente previa trasmissione dello stesso al Comune per la rielaborazione parziale e ripubblicazione nei casi in cui la Regione avesse avanzato proposte di modifica comportanti la modifica parziale delle caratteristiche del piano).
Il procedimento, nella parte in cui vedeva il Comune “controllato” da un altro Ente territoriale era simile a quello esistente in altre Regioni. Basti pensare alla legge 22 dicembre 2004 n. 16 della Regione Campania secondo la quale il Comune adotta il piano urbanistico comunale e lo trasmette alla Provincia per la verifica di compatibilità con gli strumenti di pianificazione territoriale sovraordinati e con la normativa statale e regionale. In caso di verifica negativa, la Provincia convoca una Conferenza di servizi alla quale partecipa anche il Comune. La Conferenza apporta al piano le modifiche necessarie per renderlo compatibile. Gli esiti della Conferenza sono ratificati dal Comune ed il piano viene quindi approvato dalla Provincia.
Così ancora la legge della Regione Veneto 23 aprile 2004 n. 11 secondo la quale il Comune adotta il piano di assetto del territorio e lo trasmette alla Provincia unitamente alle osservazioni dei privati ed alle controdeduzioni. La Provincia approva il piano introducendo eventuali modifiche d’ufficio. Diversamente lo ritrasmette al Comune per le modifiche del caso e successivamente provvede alla sua approvazione.
Nello stesso senso, almeno in parte, la legge della Regione Puglia 27 luglio 2001 n. 20 dispone che il Comune trasmette il piano adottato alla Regione ed alla Provincia le quali devono valutare la compatibilità dello stesso con il Documento regionale di assetto regionale e con il Piano territoriale di coordinamento provinciale. Qualora gli Enti deliberino la non compatibilità, il Comune promuove a pena di decadenza delle misure di salvaguardia entro il termine perentorio di 180 giorni dall’invio del piano, una Conferenza di servizi alla quale partecipa insieme con la Provincia e la Regione, nella quale vengono indicate le modifiche da apportare al piano comunale. La determinazione della Conferenza deve poi venire recepita dalla Regione e dalla Provincia e quindi il Comune approva in via definitiva il piano.
L’art. 85 comma 5 LRP 56/77 pertanto trovava applicazione per qualsiasi modifica effettuata al piano regolatore, sia che inerisse una revisione generale sia che si trattasse di una singola variante.

2. – Le modifiche apportate dalle LRP 41/1997 e 28/1999.
Con L.R.P. 29 luglio 1997 n. 41, e successivamente con L.R. 12 novembre 1999 n. 28, è stata introdotta la distinzione tra varianti strutturali e varianti parziali. Si è ritenuto che costituiscano varianti strutturali quelle comportanti modifiche all’impianto strutturale del PRG vigente, quelle che riducono o aumentano la quantità delle aree a servizi per più di 0,5 mq/abitante, che incidono sulla struttura generale dei vincoli nazionali e regionali indicati dal PRG a tutela di emergenze artistiche, ambientali, idrogeologiche, che incrementano la capacità insediativa residenziale ad eccezione dei Comuni con popolazione fino a diecimila abitanti con capacità residenziale esaurita, che incrementano le superfici territoriali o gli indici di edificabilità del PRG vigente relativi alle attività economiche produttive, direzionali, turistico – ricettive, commerciali di determinate percentuali in base alla popolazione dei Comuni.
Per contro le varianti non aventi le caratteristiche appena indicate e non necessarie ad adeguare il PRG ad atti e strumenti di pianificazione sovraordinata, sono state considerate varianti parziali.
A differenza delle varianti strutturali, la cui approvazione è rimasta di competenza della Regione, le varianti parziali sono state sottratte all’approvazione regionale e si è disposto che venissero approvate direttamente dai Comuni.
Pertanto l’ambito di applicazione dell’art. 85 c. 5 LRP 56/77 è stato ridotto alle varianti strutturali. Per le varianti parziali vige quindi l’obbligo di rispetto del piano vigente e del piano in itinere fino all’approvazione della variante. E’ peraltro indubbio che il procedimento in questione, che vede la partecipazione di una sola Amministrazione, è più veloce e generalmente il periodo di tempo intercorrente tra la pubblicazione del piano adottato e la sua approvazione è inferiore a quello di cui all’art. 85 comma 5 LRP 56/77.

3. – Le modifiche apportate dalla LRP 1/2007.
L’applicazione dell’art. 85 comma 5 LRP 56/77 è stata ulteriormente ridotta dall’entrata in vigore della recente legge regionale piemontese 26 gennaio 2007 n. 1 che ha segnato un’importante svolta nel modo di intendere l’urbanistica. Si è in parte abbandonato il concetto di controllore e controllato per addivenire ad una scelta amministrativa di copianificazione e cioè di un sistema orizzontale di governo del territorio che vede i vari enti collaborare tra loro da subito.
La legge 1/07 ha operato una distinzione tra le varianti strutturali che hanno caratteristiche di nuovi piani e le varianti generali da una parte e le restanti varianti strutturali dall’altro.
Appartengono al primo gruppo quelle varianti che riguardano l’intero territorio comunale e che modificano l’intero impianto strutturale del piano regolatore.
Soltanto ad esse si applica ancora il procedimento che vede il Comune adottare il piano e la Regione approvarlo.
Le restanti varianti strutturali, invece, sono approvate al termine di una intesa tra i vari enti che partecipano alla pianificazione.
Il Comune infatti approva un documento programmatico che è reso pubblico ed è oggetto di osservazioni da parte di chiunque vi abbia interesse. Contestualmente viene convocata la conferenza di pianificazione composta da Comune, Provincia e Regione. Alla Conferenza possono partecipare anche i comuni confinanti, l’ente gestore di eventuali aree protette, l’ARPA, le amministrazioni statali preposte alla tutela di vincoli. Sulla base degli elementi acquisiti il Comune adotta il progetto preliminare che è reso pubblico e sottoposto alle osservazioni. Una volta controdedotto alle osservazioni, viene riconvocata la conferenza di pianificazione che esprime pareri ed osservazioni. Il Comune passa poi all’approvazione del piano adeguandosi a quanto emerso nella Conferenza. Diversamente ripropone alla Conferenza le parti da cui intende discostarsi e questa si pronuncia definitivamente. Il Comune passa all’approvazione adeguandosi al parere della Conferenza.
Non sussiste più una fase comunale contrapposta ad una fase di controllo regionale. Tutto il procedimento si basa su una collaborazione Comune – Regione che ha inizio non appena approvato il piano programmatico e termina con l’approvazione definitiva del piano regolatore.
Un procedimento in parte simile lo si ritrova in Veneto, laddove la LR 23 aprile 2004 n. 11, oltre a prevedere il procedimento più sopra ricordato, dispone che il Comune può altresì decidere di elaborare un documento preliminare ed attivare una procedura concertata con Provincia, enti locali ed altri soggetti pubblici interessati. Sulla base degli accordi raggiunti in sede di intesa, si procede alla redazione del piano che è adottato dal Comune. Il piano viene poi sottoposto alla Conferenza di servizi che si esprime sul piano stesso e sulle osservazioni pervenute dai soggetti interessati. Se vi è consenso del Comune e della Provincia, il piano viene approvato.
Tornando all’esame della normativa piemontese, non si può che osservare che l’ambito di operatività dell’art. 85 c. 5 LRP 56/77 risulta ulteriormente ridotto, non potendo applicarsi neppure più alle varianti strutturali di cui alla L. 1/07 (così come espressamente indicato dall’art. 1 c. 4 LRP 1/07). La norma sopravvive soltanto più con riguardo alle varianti che riguardano l’intero territorio comunale e che modificano l’intero impianto strutturale del piano e cioè per quelle varianti che continuano a prevedere come due fasi distinte la fase di competenza del Comune e la fase di competenza della Regione.

°°°

Nei prossimi articoli si esaminerà come le altre Regioni hanno provveduto a disciplinare le misure di salvaguardia e gli interventi ammissibili nelle more di approvazione delle varianti dei piani comunali.

(pubblicato il 2.8.2007)

Note

L'articolo Le misure di salvaguardia e la formazione dei piani urbanistici comunali in relazione agli interventi assentibili nelle more di approvazione delle varianti proviene da Giustamm.

1. La produzione di elettricità da fonti energetiche rinnovabili.

Il Protocollo di Kyoto dell’11 dicembre 1997, ratificato dall’Italia con legge 1° giugno 2002 n. 120, ha assegnato all’Italia l’obiettivo di ridurre del 6,5% l’emissione in atmosfera dei gas responsabili dell’effetto serra entro il 2010.
Per raggiungere questo obiettivo sia lo Stato Italiano sia le Regioni hanno cercato di incentivare l’energia prodotta da fonti rinnovabili e cioè l’elettricità prodotta da impianti alimentati esclusivamente con fonti energetiche rinnovabili non fossili (eolica, solare, geotermica, del moto ondoso, maremotrice, idraulica, biomasse, gas di discarica, gas residuati dai processi di depurazione e biogas).
Il tentativo di integrare la produzione di energia tradizionale con quella proveniente da fonti rinnovabili non è nuovo nel nostro Paese. Infatti già la legge 10/91 prescriveva all’art. 5 che le Regioni e le Province autonome dovevano predisporre, d’intesa con l’ENEA, i piani energetici regionali o provinciali relativi all’uso di fonti rinnovabili di energia.
I piani regionali e provinciali, a loro volta, sono supportati da specifici piani energetici comunali realizzati dai Comuni con popolazione superiore a cinquantamila abitanti, inseriti nei rispettivi piani regolatori generali.
La liberalizzazione del settore elettrico ad opera del D.Lgs. 79/1999 ha inciso sull’utilizzazione di fonti rinnovabili di energia. Infatti il venire meno del regime di monopolio dell’energia esercitato fin dal 1962 dall’Enel e l’apertura del mercato elettrico ad altri operatori economici (i quali possono realizzare le loro centrali elettriche e procedere alla vendita dell’energia prodotta), hanno fatto sì che sia operatori economici sia singoli privati fossero interessati a produrre l’energia per rivenderla o per utilizzarla a fini personali. Si è così ulteriormente incentivata la produzione di energia da fonti rinnovabili.

2. Competenze legislative ed amministrative in materia di fonti rinnovabili di energia.

Per quanto riguarda le competenze legislative ed amministrative in materia di energia elettrica, con il decreto legislativo 112/1998 sono stati attribuiti allo Stato funzioni e compiti concernenti l’elaborazione e la definizione degli obiettivi e delle linee della politica energetica nazionale in materia di fonti rinnovabili e di risparmio energetico, nonché l’adozione degli atti di indirizzo e coordinamento per una articolata programmazione energetica a livello regionale. Alle Regioni, invece, è stato attribuito il controllo di quasi tutte le forme di incentivazione previste dalla legge 10/91 ed il coordinamento dell’attività degli Enti locali in relazione al contenimento dei consumi di energia degli edifici.
Agli Enti locali sono invece state attribuite le funzioni amministrative connesse “al controllo sul risparmio energetico e l’uso razionale dell’energia e le altre funzioni che siano previste dalla legislazione regionale”. In particolare alla Provincia sono state assegnate le seguenti funzioni:
– la redazione e l’adozione dei programmi di intervento per la promozione delle fonti rinnovabili e del risparmio energetico;
– l’autorizzazione all’installazione ed all’esercizio degli impianti di produzione di energia;
– il controllo sul rendimento energetico degli impianti termici.
Con la legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3 “Modifiche al Titolo V della parte seconda della Costituzione” si è attribuita allo Stato la legislazione esclusiva in materia di tutela della concorrenza e della tutela dell’ambiente e dell’ecosistema. La potestà regolamentare spetta invece alle Regioni (salvo che per la determinazione dei principi fondamentali) in materia di: ricerca scientifica e tecnologica, sostegno all’innovazione per i settori produttivi, produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia, tutela del territorio e valorizzazione dei beni culturali ed ambientali.
Ma la legge principale in materia di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili è il D.Lgs. 29 dicembre 2003 n. 387.
In esso viene attribuito un ruolo specifico alle regioni per la promozione di questa modalità di produzione.
L’art. 12 della L. 387/03 stabilisce che la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad un’autorizzazione unica rilasciata dalla Regione o altro soggetto istituzionale delegato dalla Regione (modificando in parte l’art. 31 D.Lgs. 112/98 che prevedeva la competenza esclusiva delle Province), nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico – artistico.
L’autorizzazione unica viene rilasciata al termine di un procedimento unico cui partecipano tutte le Amministrazioni interessate.
Il rilascio dell’autorizzazione costituisce titolo a costruire ed esercire l’impianto in conformità al progetto approvato.

3. Le centrali fotovoltaiche.

Uno dei più interessanti metodi di sfruttamento delle fonti alternative di energia è costituito dalle centrali fotovoltaiche.
La tecnologia fotovoltaica consente di trasformare direttamente in energia elettrica l’energia associata alla radiazione solare. Essa sfrutta l’effetto fotovoltaico, basato sulle proprietà di alcuni materiali, semiconduttori che, opportunamente trattati ed interfacciati, sono in grado di generare elettricità una volta colpiti dalla radiazione solare.
L’unità di misura è la cella fotovoltaica e più celle tra loro creano il modulo fotovoltaico. Unendo più moduli fotovoltaici si crea il campo fotovoltaico che forma un pannello.
I sistemi fotovoltaici possono essere isolati, nel senso cioè che le utenze elettriche sono isolate da altre fonti energetiche, essendo rifornite da un impianto fotovoltaico elettricamente isolato ed autosufficiente, con la conseguenza che è necessario prevedere un accumulatore che permetta di utilizzare l’energia anche nelle ore in cui la fonte energetica non opera.
I sistemi possono altresì essere collegati alla rete: essi vengono, in questo caso, comunemente chiamati “impianti in conto energia” e si distinguono in centrali fotovoltaiche e sistemi integrati negli edifici. In entrambi i casi l’energia prodotta nelle ore diurne viene immessa in rete mentre nelle ore notturne l’energia viene prelevata dalla rete; il contatore segnerà poi la differenza.
Per quanto riguarda l’inserimento dell’impianto nell’ambiente, si distingue tra impianto non integrato, quando i moduli sono ubicati al suolo e impianti integrati; nel secondo caso i moduli sono posizionati su elementi di arredo urbano, superfici esterne di edifici.
La potenza nominale di un impianto fotovoltaico si misura con la somma dei valori di potenza nominale di ciascun modulo fotovoltaico di cui è composto il suo campo e l’unità di misura è il chilowatt picco (kWp).
Gli impianti si suddividono in tre grandi famiglie in base alla potenza:
piccoli impianti: con potenza nominale inferiore a 20 kWp;
medi impianti: con potenza nominale compresa tra 20 kWp e 50 kWp;
grandi impianti: con potenza nominale superiore a 50 kWp.
Per installare una centrale fotovoltaica è quindi necessario ottenere l’autorizzazione unica, che comprende anche la valutazione di impatto ambientale, da parte della Regione o di altro soggetto istituzionale da essa delegato, come disposto dal D.Lgs. 387/03.
L’autorizzazione non può essere subordinata né prevedere misure di compensazione a favore delle regioni e delle province.
Se sotto l’aspetto edilizio l’intervento non richiede il rilascio di permessi edilizi, in quanto è sufficiente una semplice denuncia di inizio attività e l’intervento non ricade in area protetta, non si richiede neppure il rilascio dell’autorizzazione unica.
Gli impianti fotovoltaici la cui potenza risulti inferiore a 20 kw non sono soggetti alla valutazione di impatto ambientale perché in tal caso sono considerati impianti non industriali. Parimenti qualora si tratti di impianti parzialmente integrati o con integrazione architettonica. Peraltro anche questi impianti sono sottoposti alla valutazione ambientale qualora ricadano in aree protette.
Per quanto riguarda la destinazione d’uso delle aree in cui possono essere collocate le centrali fotovoltaiche, il D.Lgs. 387/03 ammette il loro inserimento sia in aree industriali sia in aree agricole.
Benché non specificato, è ragionevole ritenere che quando si è in presenza di impianti integrati in un edificio e a servizio dello stesso, essi siano realizzabili a prescindere dalla destinazione di area, venendo a formare un unicum con l’edificio cui accedono.

4. Il Conto Energia: gli aiuti economici per chi installa centrali fotovoltaiche.

Il costo per l’installazione di una centrale fotovoltaica non è lievissimo, ma fin dall’entrata in vigore della L. 10/1991 sono stati concessi aiuti economici; essi all’inizio si traducevano nella concessione del 75% del costo di impianto in conto capitale ed oggi, a seguito dell’emanazione del DM 28 luglio 2005 e del DM 19 febbraio 2007, consistono in incentivi in conto esercizio della produzione di energia elettrica (conto energia).
Il soggetto proprietario dell’impianto fotovoltaico percepisce somme in modo continuativo per i primi venti anni di vita dell’impianto a condizione che l’impianto sia connesso alla rete.
I proprietari di impianti non industriali (da 1 a 20 kw) percepiscono un contributo soltanto per la parte di produzione autoconsumata. Il meccanismo di scambio sul posto consente di operare un saldo annuo tra l’energia elettrica immessa in rete dall’impianto e l’energia elettrica prelevata dalla rete. Sulla base del saldo avviene l’erogazione dell’incentivo. L’energia immessa in rete e non consumata costituisce un credito per l’anno successivo.
Invece nel caso di impianti industriali, i titolari possono beneficiare di un incentivo sull’intera produzione fotovoltaica. La tariffa incentivante muta a seconda del periodo di entrata in vigore dell’impianto
In base al DM 19 febbraio 2007 possono ottenere le incentivazioni gli impianti entrati in esercizio successivamente all’entrata in vigore del provvedimento che deve stabilire le nuove modalità e le condizioni per l’erogazione delle tariffe incentivanti, nonché quelli entrati in vigore successivamente al 1° ottobre 2005 purchè non abbiano già beneficiato delle tariffe incentivanti.
Il DM 2007 è stato attuato con delibera n. 90/07 dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas che ha determinato le modalità e le tempistiche secondo le quali il gestore di rete comunica il punto di consegna ed esegue la connessione di un impianto fotovoltaico alla rete elettrica; tale delibera prevede penali nel caso di mancato rispetto ed ha aggiornato i provvedimenti emanati in attuazione dei decreti ministeriali 28 luglio 2005 e 6 febbraio 2006, al fine di stabilire le modalità, i tempi e le condizioni per l’erogazione delle tariffe incentivanti di cui all’articolo 6 del decreto ministeriale 19 febbraio 2007 e del premio di cui all’articolo 7 del predetto decreto ministeriale.

5. Il caso della Regione Sardegna.

Particolarmente interessata allo sviluppo delle centrali fotovoltaiche, anche considerata la propria posizione geografica, è la Regione Sardegna.
Ai sensi dell’art. 4 dello Statuto, la Regione Sardegna può emanare norme legislative nella materia della produzione e distribuzione dell’energia elettrica, nei limiti dei principi stabiliti dalle leggi dello Stato.
La Regione Sardegna con la L. 12 giugno 2006 n. 9 ha attribuito alla Regione la competenza per quanto riguarda le funzioni amministrative in materia di energia, ivi comprese quelle relative alle fonti rinnovabili e per quanto riguarda la concessione di agevolazioni e contributi per la realizzazione di impianti utilizzanti le fonti rinnovabili di energia.
Alla Provincia sono state delegate le competenze in materia di rilascio di autorizzazioni per l’installazione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica con potenza uguale o inferiore a 300 MW termici (cioè 300.000 kw).
Peraltro la Sardegna non ha attuato la disposizione dell’art. 12 D.Lgs.387/03 che prevedeva il rilascio di un’autorizzazione unica che costituiva titolo a costruire e ad esercitare l’impianto. E’ pertanto necessario che il soggetto attuatore si munisca separatamente di tutti i permessi necessari. In particolar modo, oltre a dovere ottenere l’autorizzazione della Provincia, dovrà ottenere il permesso edilizio del Comune nel cui ambito dovrà essere ubicato l’impianto.
L’autorizzazione provinciale deve essere preceduta dalla procedura di “screening” effettuata dal Servizio S.I.V.I.A. (Servizio Informativo Ambientale Valutazione di Impatto Ambientale) della Regione.
Infatti ai sensi della deliberazione n. 5/11 del 15 febbraio 2005 della Giunta Regionale della Sardegna, i progetti delle opere ricomprese nell’Allegato A1 (tra i quali rientrano gli impianti industriali non termici per la produzione di energia), quando non ricadono in aree naturali protette, sono sottoposti ad una procedura finalizzata a verificare la necessità di sottoporli a V.I.A.
La procedura di screening prevede che l’interessato oltre a dover consegnare una copia dell’istanza con i relativi allegati al Servizio S.I.V.I.A., ne consegni una copia anche al Servizio della Tutela del Paesaggio competente per territorio e al Comune interessato che dovrà curare l’affissione all’Albo pretorio del comunicato relativo all’avvenuto avvio del procedimento di verifica.
Qualora il progetto abbia un importo superiore a € 500.000,00, il proponente deve darne notizia anche mediante pubblicazione di un annuncio su un quotidiano regionale.
Gli interessati hanno 30 giorni per proporre le proprie osservazioni al S.I.V.I.A.
Il responsabile del procedimento, sulla base delle osservazioni pervenute e dell’istruttoria compiuta dall’Ufficio intersettoriale V.I.A., elabora una relazione nella quale raffronta il progetto con i vincoli normativi e le destinazioni d’uso previste dai piani, con le condizioni geomorfologiche e idrogeologiche e paesistiche, verifica le emissioni e gli impatti ambientali. Entro 60 giorni dalla presentazione dell’istanza, il Direttore del servizio S,I.V.I.A. statuisce se il progetto deve essere assoggettato alla procedura V.I.A.
La procedura si conclude con atto deliberativo assunto dalla Giunta Regionale sulla proposta dell’Assessore regionale della difesa dell’ambiente.
La determinazione è comunicata all’Amministrazione competente a rilasciare l’autorizzazione alla realizzazione dell’opera.
Il provvedimento che esclude l’assoggettabilità al V.I.A. ha una durata triennale; se entro detto termine i lavori non vengono iniziati, la procedura deve essere ripetuta.
Se invece lo screening termina con l’accertamento della necessità di sottoporre il progetto al V.I.A, l’interessato dovrà proporre l’istanza con gli allegati, tra cui lo studio di impatto ambientale, sempre al Servizio S.I.V.I.A. e agli enti cui aveva inviato il progetto per lo screening, oltre alla Provincia e pubblicare avviso su quotidiano nazionale e su uno regionale.
Entro 45 giorni chiunque può prendere visione della documentazione e formulare osservazioni.
I Comuni e la Provincia hanno 60 giorni per esprimere il proprio parere; diversamente il giudizio di compatibilità prescinde dallo stesso.
Il proponente presenta al pubblico il progetto e in questa fase può accogliere le osservazioni avanzate.
Decorsi 60 giorni dalla comunicazione del progetto ai Comuni e alla Provincia il responsabile del procedimento convoca una conferenza istruttoria cui partecipano il proponente e gli Enti interessati. Possono venire richieste integrazioni al proponente.
Entro 120 giorni dall’avvio del procedimento l’Ufficio intersettoriale V.I.A. conclude l’istruttoria. Il responsabile del procedimento, sulla base delle risultanze istruttorie, presenta una proposta di giudizio di compatibilità ambientale al Direttore del Servizio S.I.V.I.A. che a sua volta trasmette all’Assessore alla Difesa dell’Ambiente il proprio giudizio. L’Assessore trasmette alla Giunta una proposta di deliberazione sul giudizio di compatibilità
La Giunta Regionale assume il giudizio di compatibilità ambientale
L’Amministrazione competente all’autorizzazione definitiva dell’opera acquisisce il giudizio di compatibilità ambientale.
La Regione Sardegna, in attuazione del D.Lgs. 112/1998 si è dotata del Piano Energetico Regionale con delibera G.R. n. 34/13 del 2 agosto 2006.
Il Piano ha lo scopo di individuare il fabbisogno di energia, di ricercare le fonti di energia, di effettuare la valutazione economica convenzionale dei costi di produzione e dei prezzi delle diverse forme di energia, di individuare le caratteristiche principali utili per valutare l’idoneità di un sito per l’installazione di una centrale elettro – solare.
Il Piano Energetico della Regione Sardegna prevede che le centrali fotovoltaiche aventi estensione considerevole per la produzione di potenza elettrica su scala industriale, debbano essere installate nelle aree destinate alle attività produttive o comunque in siti compromessi.
Il Piano individua poi alcuni elementi utili per la localizzazione dei siti in cui installare le centrali: la radiazione solare diretta al suolo, l’ampiezza dell’area richiesta, la non eccessiva pendenza del terreno, il fabbisogno di acqua e di gas per fare funzionale l’impianto, la connessione alla rete elettrica nazionale. Sulla base di tali elementi di valutazione, il Piano ha individuato (a titolo esemplificativo) alcuni siti che ad una prima analisi parrebbero adeguati.
Con la recentissima delibera G.R. n. 28/56 del 26 luglio 2007 la Regione Sardegna ha indicato le destinazioni urbanistiche che le aree destinate ad ospitare le centrali fotovoltaiche devono avere. Esse sono:
“a. aree di pertinenza di potabilizzatori, depuratori, impianti di trattamento, recupero e smaltimento rifiuti, impianti di sollevamento delle acque o di attività di servizio in genere;
b. aree di pertinenza di stabilimenti produttivi nonché di imprese agricole, per i quali gli impianti integrano o sostituiscono l’approvvigionamento energetico in regime di autoproduzione, così come definito all’art. 2 comma 2 del Decreto Legislativo 16 Marzo 1999 n. 79;
c. aree industriali o artigianali così come individuate dagli strumenti pianificatori vigenti quali:
Piani per l’Insediamento Produttivo (PIP), Zone Industriali di Interesse Regionale (ZIIR), Aree di Sviluppo Industriale (ASI);
d. aree compromesse dal punto di vista ambientale, costituite esclusivamente da:
d.1) perimetrazioni di discariche controllate di rifiuti in norma con i dettami del D. Lgs n. 36/03 (perimetrazione risultante dall’autorizzazione ex D. Lgs n. 36/03, art. 10, comma 2, lettera a);
d.2) perimetrazioni di aree di cava dimesse, di sola proprietà pubblica.”
La delibera prevede poi un tetto massimo alla potenza installabile per le centrali in aree industriali o artigianali.
Tale limite viene tradotto in termini di “superficie lorda” massima occupabile dall’impianto e si prevede che:
“Ogni area industriale di estensione superiore ai 100 ha potrà accogliere una superficie lorda complessiva di tutti gli impianti fotovoltaici autorizzati di tipologia c), per una percentuale non superiore al 2 % della superficie dell’area stessa.
La percentuale è valutata pari al 3% nel caso di tutte le altre aree industriali e artigianali, così come individuate dagli strumenti pianificatori vigenti, di estensione inferiore ai 100 ha e del 4% per superfici inferiori a 50 ha.”
Gli unici impianti fotovoltaici che possono essere realizzati in qualsiasi area sono quelli parzialmente integrati e quelli con integrazione architettonica. In altri termini, gli impianti a terra, che normalmente sono anche quelli con maggiore potenza, possono essere ubicati soltanto in aree industriali.
La regolamentazione regionale si differenzia pertanto notevolmente dalla normativa statale laddove il D.Lgs. 387/03 ammette che le centrali fotovoltaiche possano essere ubicate anche in aree agricole. Il D.Lgs. 387/03 ha recepito la direttiva 2001/77/CE che all’art. 6 c. 1 recita:
“Gli Stati membri o gli organismi competenti designati dagli Stati membri valutano l’attuale quadro legislativo e regolamentare esistente delle procedure di autorizzazione o delle altre procedure di cui all’articolo 4 della direttiva 96/92/CE applicabili agli impianti per la produzione di elettricità da fonti energetiche rinnovabili allo scopo di:
– ridurre gli ostacoli normativi e di altro tipo all’aumento della produzione di elettricità da fonti energetiche rinnovabili”.
Posto che la ratio della direttiva è quella di incentivare in ogni modo l’utilizzo di energia alternativa, limitando gli ostacoli normativi, la disposizione del D.Lgs. 387/03 nella parte in cui ammette l’ubicazione delle centrali fotovoltaiche anche in aree agricole può essere considerata una norma di principio in materia di produzione di energia dettata dallo Stato. Pertanto la Regione Sardegna è tenuta ad adeguarsi a tale norma di principio. Conseguentemente le delibere che nel dettare indirizzi in materia di ubicazione territoriale delle centrali fotovoltaiche le limitano alle aree industriali, vengono a porsi in contrasto con la legislazione statale.
Esaminando le delibere regionali emesse negli ultimi mesi, si assiste ad un certo irrigidimento, almeno per quanto riguarda le centrali fotovoltaiche da realizzare in aree agricole.
Per quanto riguarda infatti i progetti di realizzazione di centrali fotovoltaiche relative ad aree industriali, la Regione ha sempre ritenuto sufficiente la procedura di screening senza richiedere il V.I.A. Con riferimento, invece, alle centrali da realizzare in area agricola, prima dell’emanazione della delibera G.R. n. 28/56 del 26 luglio 2007 i progetti venivano sottoposti alla fase successiva di V.I.A. che poteva avere esito più o meno favorevole. Invece a seguito dell’emanazione della delibera G.R. n. 28/56 del 26 luglio 2007 l’unico progetto esaminato relativo ad un’area agricola è stato rigettato dopo la fase di screening per il solo fatto che non risultava coerente con la pianificazione indicata dalla delibera G.R. n. 28/56 del 26 luglio 2007.
Sicuramente la mancata previsione delle aree agricole tra quelle in cui è possibile collocare centrali fotovoltaiche costituisce una forte limitazione soprattutto in una Regione in gran parte a destinazione agricola. Se può essere comprensibile il tentativo da parte della Regione di evitare speculazioni sul proprio territorio (si pensi al caso di un imprenditore che acquista a basso prezzo terreni agricoli, produce energia e la trasporta all’esterno dell’isola), non pare neppure corretto un divieto generalizzato. La Regione dovrebbe semmai porre alcuni “paletti” per la realizzazione nelle zone agricole così come ha fatto per quelle industriali, sottoponendo poi se del caso gli interventi alla valutazione di impatto ambientale. Per contro, escludere aprioristicamente qualsiasi intervento (ad eccezione degli impianti parzialmente integrati) nelle aree agricole risulta del tutto illogico e contrastante con la legge e prima ancora con la volontà espressa in sede comunitaria .
Ad oggi, è comunque evidente che appare opportuno, per chi intenda installare una centrale fotovoltaica nel territorio della Regione Sardegna, realizzarla in area industriale, stante che la farraginosità della procedura per l’installazione in area agricola rischia di rendere defatigante (se non infruttuoso…) l’iter.
Ad eccezione dell’ostacolo sopra indicato, la Regione Sardegna è favorevole all’installazione di centrali fotovoltaiche. Infatti negli ultimi anni la Regione ha promosso diversi programmi di incentivazione della produzione di energia da fonti rinnovabili, attivando bandi rivolti sia alle imprese sia agli enti pubblici, aventi ad oggetto la concessione di contributi in conto capitale per l’installazione di impianti fotovoltaici. In ultimo il 3 luglio 2007 l’Assessorato all’Industria ha approvato le direttive che prevedono nuove misure di incentivo destinate alle imprese per l’installazione di impianti fotovoltaici integrati nelle strutture edilizie con potenza nominale fino a 20 chilowatt.

(pubblicato il 29.8.2007)

Note

L'articolo Il caso del fotovoltaico: armonie apparenti e disarmonie evidenti tra legislazione statale e legislazione regionale proviene da Giustamm.

Giulio Castriota Scanderbeg – Presidente f.f. ed Estensore
Cooperativa Sociale “Antropolis” Onlus (avv. F. Flascassovitti) c. Comune di Fasano (avv. O. Carparelli), La citta del Sole s.c.a.r.l. e altro (avv. L. D’Ambrosio)

sulle finalità dell’art. 48 del Codice dei contratti

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Art.48, d. lg. n.163 del 2006 – Finalità.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Art.48, d. lg. n.163 del 2006 – Verifica a campione – Sub-procedimento – Mancato esperimento – Richieste di invalidazione – Non sono fondate.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici l’art.48, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, ha una finalità di semplificazione del procedimento selettivo nella misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell’intera gara una volta che, aperte le buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati.
2. In tema di affidamento di appalti pubblici l’art.48, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, non può certo valere a legittimare richieste di invalidazione della procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l’Amministrazione appaltante abbia dato corso al relativo sub-procedimento di verifica a campione, vieppiù quando non sussista alcun plausibile elemento indiziario da cui inferire la carenza delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative in taluno dei concorrenti (fermi restando i controlli successivi imposti dal secondo comma dell’art. 48 per l’aggiudicatario ed il secondo graduato).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Signori Magistrati
dr. Giulio Castriota Scanderbeg – presidente est.

dr. Tommaso Capitanio – componente
dr.ssa Silvana Bini – componente
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 580/07 proposto dalla

Cooperativa Sociale “Antropolis” Onlus, in persona del suo legale rappresentante pt, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. Francesco Flascassovitti con domicilio eletto nello studio di questi in Lecce alla via 95° Rgt. Fanteria n.1;

contro

il Comune di Fasano, in persona del sindaco e legale rappresentante pt, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. Ottavio Carparelli ed elettivamente domiciliato in Lecce alla via Zanardelli n. 7 presso lo studio dell’avv. A.Vantaggiato;

e nei confronti

de “La città del Sole” s.c.a.r.l. e della Pegaso s.c.a.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pt, rappresentate e difese dall’avv. Luigi D’ambrosio con domicilio eletto in Lecce alla via Corte Conte Accardo n. 2

per l’annullamento

– del bando col quale, in esecuzione della delibera di Giunta comunale di Fasano n. 276 del 3.8.2006, è stata indetta la gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare agli anziani per anni cinque per l’importo a base d’asta di Euro 1.500.000,00 ed in particolare del punto 6) di detto bando contenente la formula per la valutazione del prezzo offerto nonchè del Capitolato speciale;

– di tutti gli atti e verbali di gara dal n. 1 al n. 9 della Commissione giudicatrice;

– della determinazione dirigenziale n. 489 del 20.2.2007 del Dirigente del servizio socio-assistenziale del Comune di Fasano di approvazione dei verbali di gara ed aggiudicazione provvisoria del pubblico incanto del servizio di assistenza domiciliare agli anziani nel Comune di Fasano, indetto con deliberazione della Giunta comunale n. 276 del 3.8.2006;

– della determinazione dirigenziale n. 2383 del 10.10.2006 del Dirigente del Servizio avente ad oggetto la nomina della Commissione giudicatrice;

– della determinazione dirigenziale n. 662 del 9.3.2007 di aggiudicazione definitiva e di approvazione dello schema di contratto del medesimo dirigente nonchè del conseguente contratto d’appalto eventualmente stipulato nelle more tra il Comune di Fasano e l’ATI aggiudicataria;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale;

– Visto il ricorso ed i relativi allegati;

– Vista la memoria di costituzione della intimata amministrazione comunale nonchè delle controinteressate in epigrafe indicate;

– Udito alla camera di consiglio del 12 luglio 2007 il giudice relatore dott. Giulio Castriota Scanderbeg e udito l’avv. Flascassovitti per la ricorrente, l’avv. Carparelli per l’Amministrazione e l’avv. Pastore, in sostituzione dell’avv. D’Ambrosio, per le controinteressate cooperative in ATI;

– visto il ricorso per motivi aggiunti proposto dalla cooperativa ricorrente con atto notificato a tutte le parti intimate in data 24 maggio 2007;

– considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO

La cooperativa ricorrente, partecipante alla gara d’appalto indetta dal Comune di Fasano con deliberazione di Giunta comunale n. 276 del 3 agosto 2006 per l’affidamento quinquennale del servizio di assistenza agli anziani, si duole col ricorso all’esame della illegittimità degli atti gravati, rivolgendo -in particolare- avverso gli atti inditivi e avverso il procedimento di gara censure a carattere generale ed assorbente, con la richiesta conseguenziale di invalidazione dell’intera gara nonchè, in via subordinata, censure specifiche riguardanti essenzialmente la valutazione della offerta della prima graduata nonchè i suoi requisiti partecipativi, con la richiesta in tal caso di aggiudicazione in suo favore dell’appalto.
Instauratosi il contraddittorio di lite a mezzo della costituzione in giudizio e della amministrazione comunale di Fasano e della controinteressata Ati Pegaso-Città del Sole, risultata aggiudicataria all’esito della competizione, il ricorso è stato fissato per la discussione all’udienza del 12 luglio 2007 al quale è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1.Il ricorso è in parte infondato ed in parte inammissibile, nei sensi di cui appresso.

2. Col primo motivo, la ricorrente censura la congruità della formula matematica individuata nella lex specialis di gara per l’attribuzione del punteggio ai concorrenti in relazione al prezzo offerto; a suo dire tale formula ( X= M.R.O.X35:M.R.O., dove RMO è il maggior ribasso offerto e ROC il ribasso offerto dal concorrente) determinerebbe uno schiacciamento dell’elemento prezzo ( cui sono destinati, nel bando, fino ad un massimo di 35 punti percentuali) ed in definitiva la sua neutralizzazione rispetto alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta ( per la cui valutazione il Seggio di gara dispone dei 65 punti residui), secondo il meccanismo selettivo proprio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La censura è infondata.
La stessa, infatti, risulta articolata sulla base delle risultanze della gara in concreto esperita in cui, per vero, essendo stato pari a Euro 11,99/ora ( la base d’asta era pari a Euro 15/ora per un numero di 20.000 ore annue) il maggior ribasso di gara la valutazione delle offerte economiche, in applicazione della richiamata formula, ha avuto una oscillazione di punteggio compresa tra 35 ( per la migliore offerta) e 28,35 (per la peggiore); ma è fin troppo evidente che la congruità di un meccanismo matematico distributivo di punteggio va divisata in astratto e non sulla base delle risultanze concrete della gara, condizionate dalle scelte compiute dai concorrenti in sede di confezionamento delle offerte. Ora, non par dubbio che a fronte di un’offerta di massimo ribasso più consistente di quella in concreto articolata la formula matematica prescelta dalla stazione appaltante avrebbe assicurato una più ampia graduazione del punteggio sull’elemento prezzo dato che, assegnato il massimo punteggio ( 35) alla migliore offerta, le altre offerte ottengono un punteggio proporzionalmente inferiore; il che è sufficiente per inferire la piena congruità e coerenza intrinseca del meccanismo distributivo del punteggio affidato alla ricordata formula matematica, capace in astratto di distribuire tra i concorrenti in relazione all’elemento prezzo l’intera gamma del punteggio attribuibile ( p. 35) secondo un parametro appropriato e perciò conforme alle previsioni di cui all’art. 83 del d.lgs. 163/06.

3. Con il secondo motivo di gravame la ricorrente si duole della violazione dell’art. 84 del d.lgs. 163/06 per essere stata -a suo dire- la Commissione di gara nominata ( contrariamente alla puntuale previsione normativa di cui alla citata disposizione) prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
3.1 Anche tale doglianza è infondata.
Risulta, infatti, dall’esame degli atti esibiti dalla intimata amministrazione comunale, che la nomina dei componenti della Commissione di gara è avvenuta con determina n. 2383 del 10.10.2006 a firma del Segretario generale del Comune di Fasano, e quindi dopo il termine di presentazione delle offerte fissato dal punto 8) del bando alle ore 13.00 del 9 ottobre 2006. Quanto alla posizione della Presidente della Commissione di gara, dott.ssa Cheti Narracci, vero è che il suo nominativo era stato individuato per la carica presidenziale dell’organo tecnico fin nel bando di gara, ma va pure considerato che la dott.ssa Narracci, quale dirigente comunale preposta al servizio socio-assistenziale, era candidata naturale ex lege a quella carica alla luce delle previsioni contenute nel citato art. 84, che affida ( 3° comma) la presidenza ad un dirigente della stazione appaltante che risulti esperto ( 2° comma) nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto. Nè può dirsi meritevole di accoglimento, ai fini della declaratoria di illegittimità della composizione della commissione, l’ulteriore profilo di censura inerente il difetto di motivazione del citato atto di nomina nel punto riguardante la inesistenza di funzionari comunali in luogo dei soggetti esperti nominati all’esterno della compagine comunale. Valga al proposito considerare che, fermo restando che deve trattarsi in ogni caso di personale qualificato nelle materia oggetto del contratto da affidare, l’eventuale ricorso all’outsourcing nella scelta dei commissari di gara – espressamente previsto, ancorchè in via subordinata, dalla legge – non può certo comportare un effetto caducante sulla nomina per difetto di motivazione su tale scelta alternativa, la quale peraltro nei Comuni di non rilevanti dimensioni può trovare giustificazioni intrinseche vuoi nella carenza di personale qualificato nello specifico settore di interesse vuoi in più generali finalità di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa.

4. Miglior sorte non merita la censura inerente l’asserita violazione dell’art 48 d.lgs. 163/06, secondo cui le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.
E’ evidente che tale disposizione ha una finalità di semplificazione del procedimento selettivo nella misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell’intera gara una volta che, aperte le buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati. Ma è chiaro che la previsione non può certo valere a legittimare, come pretenderebbe parte ricorrente, richieste di invalidazione della procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l’amministrazione appaltante abbia dato corso al citato sub-procedimento di verifica a campione, vieppiù quando – come nella specie- non sussista alcun plausibile elemento indiziario da cui inferire la carenza delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative in taluno dei concorrenti ( fermi restando i controlli successivi imposti dal secondo comma dell’art. 48 cit. per l’aggiudicatario ed il secondo graduato). In tal caso, infatti, una applicazione acritica, automatica e postuma della disposizione ( nel senso che se ne chieda l’applicazione, sia pur ai fini sanzionatori, peraltro non espressamente precisati), in relazione alla cui violazione si invochi la sanzione della invalidazione della gara per la mera obliterazione formale della citata parentesi procedimentale, finirebbe per determinare, in una sorta di eterogenesi dei fini, un effetto opposto a quello preventivato dal legislatore, con chiaro vulnus proprio a quel principio costituzionale di buon andamento ( art. 97) che la previsione normativa in commento intendeva presidiare con maggior forza. Ne viene, alla luce dei rilievi svolti, la assoluta inconsistenza della censura sul punto articolata.

5. Nè ha pregio il motivo di ricorso col quale la ricorrente ha sostanzialmente denunciato la carenza motivazionale delle determinazioni valutative dell’organo tecnico estrinsecatesi nella attribuzione del punteggio numerico per ciascuna delle voci costituenti la griglia di valutazione dell’elemento qualitativo delle offerte in gara.
Sotto tal profilo il Collegio deve rilevare che la censura non coglie nel segno dato che è ormai consolidato l’orientamento giurisprudenziale – da cui questa Sezione non ha motivo di discostarsi- secondo cui la indicazione numerica soddisfa il requisito motivazionale dell’atto le quante volte la stessa si iscriva in un pregresso quadro di criteri predeterminati alla luce dei quali è possibile dar contenuto a quella valutazione pur espressa a mezzo di mera indicazione numerica.
Nella specie, è accaduto che la stazione appaltante ha predisposto fin nell’atto inditivo una griglia per la valutazione dell’elemento qualitativo dell’offerta, individuando 5 voci ( efficacia del progetto gestionale del servizio: fino a 30 punti; proposte innovative e particolari: fino a 10 punti; sistema di controllo e valutazione: fino a 10 punti; esperienza e affidabilità dell’impresa: fino a 10 punti; certificazione Uni En Iso 9001/2000: fino a 5 punti). In ciascuna di tali voci la stessa stazione appaltante ( v. il bando di gara, pag. 2 punto 06) modalità e criteri di valutazione) ha ulteriormente elaborato delle sottovoci alla cui stregua formulare il giudizio su ciascun elemento dell’offerta tecnica. Ora, in tale ben delimitato quadro di riferimento ( per tal guisa pienamente rispondente ai dettami dell’art. 83 d.lgs. 163/06), il Seggio di gara si è limitato a graduare il punteggio massimo attribuibile per ciascuna sotto-voce in modo da realizzare una equa ponderazione di tutti gli elementi valutabili ai fini della attribuzione del punteggio definitivo.
Non par dubbio, dunque, che nel compimento di tale operazione per un verso la Commissione di gara non ha esorbitato dai poteri ad essa spettanti ( giacchè, si ripete, tale distribuzione è stata equamente distribuita – a mezzo di una semplice operazione divisoria del punteggio massimo di ciascuna voce per il numero delle sottovoci- su ogni elemento ponderale prefissato dalla stazione appaltante) ai fini della corretta valutazione delle offerte e, per altro verso, non si è sottratta al dovere motivazionale nell’esercizio dell’attività valutativa, pur essendosi mossa nel prefissato range valutativo di tipo numerico; si è già detto infatti che la valutazione di un’offerta ( come di un elaborato in materia di pubblici concorsi) ben può essere racchiusa nella sola espressione del voto numerico nei casi in cui- come in quello di specie- detta valutazione si inserisce in un quadro di criteri e sotto-criteri valutativi che consentono agevolmente una chiara ed univoca in termini ampiamente descrittivi del mero indicatore alfanumerico.

6 Nè potrebbe riconnettersi rilievo all’ulteriore censura inerente la mancata emersione dai verbali di gara delle modalità formative della volontà dell’organo tecnico in sede di determinazione dei giudizi sulle offerte dei concorrenti, dal momento che appare irrilevante la prospettata questione del se detta volontà si sia formata a semplice maggioranza ovvero con l’unanimità dei consensi espressi da ciascun partecipante, quando è chiaro che nell’un caso come nell’altro ciò che conta è che la volontà dell’organo collegiale – e il dato non è contestato- si sia correttamente formata rappresentando la risultante delle espressioni di voto di ciascun componente l’organo tecnico.

7. Quanto alla censura relativa alla mancata separazione da parte del Seggio di gara, nell’ambito del punteggio attribuito per la voce “ proposte innovative e particolari”, del punteggio relativo alla sottovoce “ diversificazione del servizio” nonchè alla sottovoce “ soluzioni organizzative per fronteggiare situazioni di emergenza”, il Collegio deve rilevare che anche tale doglianza appare inconsistente; in disparte la questione della ammissibilità della censura alla luce della prova della resistenza, non par dubbio che la censura non possa trovar seguito in difetto di allegazioni contenutistiche in ordine alla ridondanza sul piano sostanziale di quella che appare una mera irregolarità formale (dato che la omessa verbalizzazione delle operazioni relative alla attribuzione di un punteggio disgiunto per le differenti sottovoci non è certo sintomo di obliterazione della valutazione di entrambi i sottocriteri contenuti nella lex specialis, una volta che la Commissione ha dimostrato con l’attribuzione in concreto del punteggio di aver disposto dell’intero range di punteggio previsto per entrambi i sottocriteri).

8. Da ultimo va rilevata la inammissibilità di tutte le restanti censure articolate dalla cooperativa ricorrente all’indirizzo della prima graduata – aggiudicataria della gara- nonchè in via indiretta anche all’indirizzo della seconda graduata in vista del conseguimento dell’aggiudicazione della selezione in suo favore.
Ed infatti con riguardo a tale parte del ricorso ( e quindi con riferimento ai motivi articolati alle pagg- 21-24 del ricorso principale e nei motivi aggiunti) risulta evidente che la ricorrente, risultata terza graduata in esito alla valutazione delle offerte dei concorrenti, nessuna utilità potrebbe trarre dall’utile coltivazione di tale parte del mezzo in confronto della prima graduata ( in sede di rideterminazione del punteggio alla stessa assegnato dal seggio di gara) una volta che non abbia articolato analoghe censure – se non in modo indiretto- all’indirizzo della seconda graduata, cui d’altronde non è stato esteso il contraddittorio di lite. Sussiste, pertanto, in ordine a tale parte del gravame una evidente inammissibilità per difetto di interesse.

9. In definitiva, per le ragioni esposte il ricorso va in parte rigettato ed in parte dichiarato inammissibile, nei sensi dianzi indicati.

10. Nella presente decisione restano assorbite le eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità del ricorso, per come sollevate dalle parti intimate.

11. Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Lecce, sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (580/07 r.g.), in parte lo rigetta ed in parte lo dichiara inammissibile nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 12 luglio 2007.

Pubblicata il 14 agosto 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 14/8/2007 n.3077 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Est. Lipari
Lombarda Recuperi Ambientali s.r.l., Lariana Costruzioni e Asfalti s.r.l., Lombarda Imm.re srl (Avv.to C. Orlandi) c/ Comune di Mandello del Lario (Avv.ti M. Riva, A. Police), Regione Lombardia (Avv.ti M. Cederle, P. D. Vivone, G. M. Pompa), De Maron E., Immobiliare Finim Moregallo s.r.l., Pensa Costruzioni e Asfalti s.r.l., Ratti F. (n.c.)

sull’ammissibilità del ricorso avverso un’ordinanza sindacale contingibile e urgente, notificato presso la casa comunale anziché presso l’Avvocatura dello Stato

Giustizia amministrativa – Ricorso avverso un’ordinanza sindacale contingibile e urgente – Ammissibilità – In caso di notifica presso la sede del comune – Sussiste – Ragioni

Il ricorso per l’annullamento di un’ordinanza contingibile e urgente, adottata dal sindaco nelle vesti di ufficiale di governo, va proposto mediante notifica presso la sede del comune e non presso l’Avvocatura dello Stato, dovendosi riconoscere, in detto giudizio, la legittimazione passiva del comune e non anche dell’amministrazione statale. Difatti, in caso di adempimento, da parte del Sindaco, delle predette funzioni, l’ordinamento disciplina un fenomeno di imputazione giuridica allo Stato degli effetti di atti di un organo del comune, nel senso che il sindaco non diventa un organo dell’amministrazione dello Stato, ma resta incardinato nel complesso organizzativo dell’ente locale.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6305/2004, proposto da

LOMBARDA RECUPERI AMBIENTALI S.R.L., in persona del legale rappresentante, FORMENTI ALESSANDRO DI A. FORMENTI E C. S.A.S., in persona del legale rappresentante, LARIANA COSTRUZIONI E ASFALTI S.R.L., in persona del legale rappresentante, LOMBARDA IMM.RE SRL, in persona del legale rappresentante, q.le avente causa di Formenti Adele, Formenti Agnese, Formenti Ambrogio, Formenti Anna Maria, Formenti Antonimo, Formenti Francesco, Formenti Giuseppe, Formenti Pietro, Tentori Irma, rappresentati e difesi dall’Avvocato Carlo Orlandi ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’Avvocato Riccardo Parboni, in Roma, Viale Bruno Buozzi, n. 53.

CONTRO

il comune di Mandello del Lario, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Riva e Aristide Police ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, Piazza Adriana, n. 20.

La Regione Lombardia, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli Avvocati Marco Cederle, Pio Dario Vivone e Giuliano M. Pompa ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via Boncompagni, 71/c.

DE MARON EGIZIO, IMMOBILIARE FINIM MOREGALLO S.R.L., PENSA COSTRUZIONI E ASFALTI S.R.L., RATTI FAUSTO, non costituiti in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Prima Sezione, 8 maggio 2003, n. 1772.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 4 maggio 2007, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi gli avv.ti Orlandi, Riva e Pompa, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La sentenza impugnata ha dichiarato inammissibili i ricorsi proposti dagli attuali appellanti, per l’annullamento dei seguenti provvedimenti adottati dal comune di Mandello Sul Lario.

2. Gli appellanti contestano la pronuncia di inammissibilità e ripropongono le censure disattese dal tribunale.

3. Le amministrazioni resistono al gravame.

DIRITTO

1. È opportuno riassumere i tratti essenziali della vicenda sostanziale e processuale all’origine del presente giudizio.

2. Previo sopralluogo effettuato il 20.12.2000, con ordinanza n. 5 del 12 gennaio 2001 (rettificata, relativamente a un numero di mappa erroneo, dall’ordinanza n. 8 del 31 gennaio 2001), il Sindaco del Comune di Mandello del Lario disponeva il divieto assoluto di accesso alle aree in località Moregallo “di proprietà e di attività” delle ricorrenti, mediante l’apposizione di sigilli e l’interdizione di ogni attività, sia di escavazione, sia di trattamento di materiali inerti con frantoi ed altri macchinari esistenti in loco.

3. Le Società ricorrenti in primo grado, ora appellanti, nella qualità di proprietarie delle aree, ovvero di soggetti esercenti le attività di cava o di lavorazione di materiali inerti nel cantiere ivi ubicato, premessa l’esposizione delle vicende e del contenzioso riguardante dette aree, già oggetto di escavazione e successivamente interessate da progetti di bonifica finalizzati all’assestamento dei terreni, soggetti a movimenti franosi, impugnavano dinanzi al Tar per la Lombardia [ricorso n. 976/01] le indicate ordinanze e la relazione di sopralluogo, deducendo: incompetenza del sindaco (spettando alla provincia le funzioni di vigilanza in materia di cave); violazione del contraddittorio (per omessa comunicazione di avvio del procedimento); insussistenza dei presupposti per l’emanazione di un’ordinanza contingibile e urgente e dei presupposti di fatto posti a fondamento dell’ordinanza (i lavori di bonifica ritenuti necessari ad eliminare la situazione di pericolo interesserebbero unicamente i terreni della contigua cava Finim; le attività in corso durante il sopralluogo non erano di escavazione, ma di lavorazione di materiali provenienti da altri siti e acquisiti da terzi; il divieto di accesso alle aree sarebbe del tutto incongruo rispetto alla dichiarata finalità del provvedimento, preordinato a tutelare l’incolumità dei cittadini dal distacco di materiale franoso minacciante la strada statale ed un cantiere nautico).

4. Con ordinanza 30 ottobre 2001 n. 102, il Sindaco disponeva la messa in sicurezza delle aree di proprietà di Ratti Fausto e dell’Imm.re Finim Moregallo s.r.l., confinanti con le aree in proprietà di una delle Società ricorrenti e in uso all’altra.

5. Con successiva ordinanza 28 marzo 2001 n. 31, il Sindaco autorizzava la Pensa Costruzioni e Asfalti s.r.l. a rendere transitabile – ed utilizzare per il trasporto dei mezzi occorrenti all’esecuzione delle opere prescritte con la prima ordinanza – la pista di arroccamento situata sulle aree delle ricorrenti; ha inoltre autorizzato l’accesso di un geologo alle medesime aree per la redazione di un progetto di messa in sicurezza del versante roccioso del Monte Moregallo su cui esse sono situate.

6. Le ordinanze sono state impugnate dinanzi al TAR [ricorso n. 1558/01] per:

– incompetenza del sindaco in relazione alla natura delle opere (tali, si assume, da rientrare nelle attribuzioni della provincia e della regione in materia, rispettivamente, di polizia e di riassetto delle cave);
– violazione del contraddittorio (per omessa comunicazione di avvio del procedimento);
– eccesso di potere sotto vari profili (travisamento, contraddittorietà, mancanza di presupposti), in quanto: gli interventi prescritti con le impugnate ordinanze si baserebbero su elaborati inidonei ad integrare un progetto di messa in sicurezza, da real
7. Con ordinanza 22 maggio 2001 n. 58 il Sindaco, allo scopo di fronteggiare il pericolo per l’incolumità pubblica derivante dall’instabilità del versante montuoso incombente sulla S.S. n. 583 “Lariana” in località Moregallo, ordinava alla controinteressata l’esecuzione, su fondi di proprietà di una delle ricorrenti, di opere di messa in sicurezza consistenti nella rimozione di massi instabili e materiale detritico e nella realizzazione di una pista di arroccamento necessaria per raggiungere proprietà finitime, interessate dall’esecuzione di lavori disposti con una precedente ordinanza (n. 102/00).

8. Con determinazione 14 marzo 2002 n. 273 il responsabile della Struttura territorio e ambiente del Comune liquidava a titolo di acconto, a favore della controintessata e del direttore dei lavori, somme relative all’esecuzione delle opere disposte con l’ordinanza n. 58/2001.

9. Entrambi gli atti (unitamente a quelli menzionati nella determinazione n. 273/02) sono stati impugnati [ricorso n. 2647/01 e motivi aggiunti] per:

– incompetenza del sindaco in relazione alla natura delle opere (per le stesse ragioni addotte nel precedente ricorso);
– violazione del contraddittorio (per omessa comunicazione di avvio del procedimento);
– eccesso di potere sotto vari profili (travisamento, erroneità, illogicità, mancanza di presupposti, contraddittorietà), in quanto gli interventi prescritti con le impugnate ordinanze si baserebbero su elaborati inidonei ad integrare un progetto di messa
– illegittimità derivata della determinazione dirigenziale 273/02, affetta anche da un vizio proprio in quanto consequenziale ad impegno di spesa assunto (determinazione 17.12.2001 n. 1297) oltre il termine di decadenza previsto dall’art. 191, terzo comma
10. Con nota 8 agosto 2001, sempre nel dichiarato intento di tutelare l’incolumità pubblica di fronte alla minaccia costituita dall’instabilità del versante montuoso, il Sindaco ha chiesto alle ricorrenti di comunicare la loro disponibilità ad eseguire a proprie spese opere finalizzate a “mettere in sicurezza” le aree in proprietà o in uso, nonché a farsi carico delle spese già sostenute dal Comune a tale scopo.

11. La nota è stata impugnata [ricorso n. 3582/01] per i seguenti motivi:

– incompetenza del sindaco in relazione alla natura delle opere (integranti, si assume, attività di cava, soggetta ad autorizzazione provinciale o regionale a termini della normativa di settore);
– eccesso di potere sotto vari profili (travisamento, erroneità, illogicità, mancanza di presupposti, contraddittorietà, genericità), non essendo le ricorrenti a conoscenza del progetto da eseguire e quindi in condizioni di corrispondere alla richiesta de
– insussistenza del presupposto (esigenza di tutela della pubblica incolumità) sotteso alla richiesta medesima.
12. Le medesime censure sono rivolte alla susseguente ordinanza 17 ottobre 2001 n. 132 [impugnata con motivi aggiunti, notificati il 18.12.01], con la quale il Sindaco ordinava alle ricorrenti la realizzazione delle opere di messa in sicurezza dei terreni, con preavviso di esecuzione d’ufficio, salvo rivalsa, in caso di mancato inizio dei lavori entro sette giorni. L’ordinanza sarebbe affetta anche da altri vizi: richiamo a pareri di cui non viene riportato il contenuto; impossibilità di dare esecuzione ad un progetto incompleto e non reso disponibile; incongruità sotto il profilo tecnico degli interventi progettati, che si assumono inidonei a rimuovere la situazione di pericolo, seppure esistente.

13. Ulteriori motivi aggiunti investivano:

– l’ordinanza 16 novembre 2001 n. 144, che ha disposto l’esecuzione d’ufficio, a spese degli obbligati, delle opere indicate nell’ordinanza n. 132/2001, incaricandone la controinteressata: reiterate, sub specie di illegittimità derivata, le pregresse cens
– l’ordinanza 26 novembre 2001 n. 153, che ha disposto l’esecuzione d’ufficio di una seconda fase delle opere di messa in sicurezza di cui all’ordinanza n. 132/2001, consistenti nella realizzazione di gradoni a varie quote: parte ricorrente torna a contes
– le determinazioni 6 febbraio 2002 n. 125, 14 marzo 2002 n. 273 ed antecedenti (n. 1297 del 17 dicembre 2001, n. 266 del 14 marzo 2002), con cui il responsabile di struttura del Comune ha liquidato alla Società controinteressata e al direttore dei lavori
– l’ordinanza sindacale 30 luglio 2002 n. 118 (proroga dei termini di esecuzione delle opere di cui all’ordinanza n. 144/2001), l’ordine di servizio 1 agosto 2002 prot. n. 14054/IP (disgaggio di ammasso roccioso pericolante), le ordinanze sindacali 12 set
– i rapporti della Regione Lombardia in date 17 luglio 2002 e 11 settembre 2002, meglio indicati in epigrafe, concernenti i sopralluoghi effettuati a richiesta del Comune in località Moregallo: a tali rapporti, impugnati quali “provvedimenti” presupposti14. La sentenza appellata ha dichiarato inammissibili i ricorsi, svolgendo la seguente motivazione.

“Le ordinanze del Sindaco, succedutesi nel tempo e via via impugnate con i ricorsi in esame, si connotano tutte come ordinanze contingibili ed urgenti emesse ai sensi dell’art. 54 del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267 (testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali).
Nel disciplinare le attribuzioni del sindaco “nei servizi di competenza statale”, l’art. 54 dispone (comma 2) che “il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini; per l’esecuzione dei relativi ordini può richiedere al prefetto, ove occorra, l’assistenza della forza pubblica”.
Che l’emanazione di ordinanze di questo tipo costituisca esercizio di funzione riferibile all’amministrazione centrale si desume sia dall’esplicito collegamento di tale attribuzione ad un servizio “di competenza statale”, sia dalla veste di “ufficiale del Governo” che il sindaco assume nell’esercizio della medesima.
E’significativa la piena sintonia di tale disposizione con il decentramento di funzioni amministrative attuato con il decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 112 in attuazione della legge 15 marzo 1997 n. 59 (la cui osservanza era stata del resto imposta al legislatore delegato all’emanazione del t.u.e.l.: cfr. art. 31, terzo comma, lettera m, legge 3 agosto 1999 n. 265).
La legge n. 59 del 1997, infatti, nel delegare al Governo (art. 1, primo e secondo comma) l’emanazione di decreti legislativi volti a conferire a regioni ed enti locali funzioni e compiti amministrativi correlati ad interessi localizzabili nei rispettivi territori, ha escluso dall’ambito della delega le funzioni e i compiti riconducibili a materie quali, tra l’altro, la sicurezza pubblica (terzo comma, lett. l), nonché (quarto comma, lett.c) “i compiti di rilievo nazionale del sistema di protezione civile, per la difesa del suolo, per la tutela dell’ambiente e della salute”, demandando ai decreti legislativi la più precisa individuazione dei compiti di rilievo nazionale.
In attuazione della delega il decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 112 ha coerentemente stabilito all’art. 107 (dal titolo “Funzioni mantenute allo Stato”), che “hanno rilievo nazionale i compiti relativi ….. c) alla emanazione, d’intesa con le regioni interessate, di ordinanze per l’attuazione di interventi di emergenza, per evitare situazioni di pericolo, o maggiori danni a persone o a cose, per favorire il ritorno alle normali condizioni di vita nelle aree colpite da eventi calamitosi e nelle quali è intervenuta la dichiarazione di stato di emergenza di cui alla lettera b)”.
E’ non meno significativo che tra le ordinanze contingibili e urgenti i richiamati testi normativi abbiano chiaramente distinto quelle emanate per la tutela di interessi esclusivamente locali (art. 1, terzo comma, decreto legislativo n. 112/98), in cui il sindaco opera come autorità locale e rappresentante della comunità locale, da quelle emesse a tutela della sicurezza pubblica e dell’incolumità dei cittadini, in cui il sindaco opera come ufficiale del governo (art. 50, quarto e quinto comma, e art. 54, secondo comma, decreto legislativo n. 267/00).
3. Ora, è indubbio che le ordinanze impugnate in questa sede, dichiaratamente emesse dal Sindaco a tutela della pubblica incolumità, minacciata dal pericolo di frane e smottamenti di un versante montuoso instabile, incombente sulla strada statale sottostante, riguardano non solo la comunità locale, ma la generalità delle persone, attengono cioè ad un interesse generale non circoscritto localmente.
La necessità di un intervento pubblico a tutela di tale interesse è stata del resto posta in luce dal Tribunale di Lecco (cfr. sentenza 19 giugno 2000 n. 550), che, nel giudizio civile in cui una delle odierne ricorrenti, denunciando il grave pericolo di frane e smottamenti, chiedeva la condanna delle proprietà finitime a interventi riparatori, ha respinto la domanda, previa consulenza tecnica d’ufficio, riconoscendo l’esistenza – non solo per le proprietà fondiarie, ma per l’incolumità pubblica – di un pericolo non ovviabile che con interventi radicali dell’autorità amministrativa.
In questa prospettiva assume rilevanza la questione sollevata dalla difesa comunale (e comunque rilevabile d’ufficio) circa l’identificazione del soggetto – pubblica amministrazione – passivamente legittimato rispetto alle azioni di annullamento e di risarcimento del danno proposte in questa sede.
Se è vero infatti che i ricorrenti contestano l’esistenza dei presupposti per l’emanazione di ordinanze necessitate, tale motivo di contestazione attiene alla legittimità dell’ordinanza, non alla legittimazione a contraddire, che va individuata ex ante mediante identificazione del soggetto (pubblica amministrazione) tenuto a sopportare le conseguenze dell’annullamento.
Ebbene, poiché ricorsi e motivi aggiunti sono stati notificati al Comune ed al Sindaco (quale organo del Comune), e dacché a questi, in via solidale o disgiuntiva, è rivolta altresì la domanda risarcitoria, si tratta di vedere se Comune e Sindaco siano stati correttamente evocati in giudizio, o se la legittimazione passiva spetti ad altra Amministrazione.
4. Sulla questione si registrano due distinti filoni giurisprudenziali.
Secondo un consistente indirizzo della giurisprudenza amministrativa, la legittimazione a resistere nei giudizi impugnatori aventi ad oggetto atti adottati dal sindaco in qualità di ufficiale del governo spetta al comune, in quanto ente designato dall’ordinamento a porre la propria organizzazione al servizio del sindaco stesso quando agisce come organo periferico dell’amministrazione statale (Trib. sup. acque, 19.5.00 n. 56). Anche nella veste di ufficiale del governo, infatti, il sindaco, restando incardinato nel complesso organizzativo dell’ente locale, non potrebbe essere considerato organo dello Stato, con conseguente ritualità della notifica del ricorso giurisdizionale effettuata presso la sede comunale anziché presso l’avvocatura dello Stato (Cons. Stato IV, 28.3.94 n. 291; V, 27.10.86 n. 568; V, 27.11.87 n. 736).
Non mancano peraltro, nella stessa giurisprudenza amministrativa, più antica e più recente, voci di diverso tenore.
Si rinvengono infatti pronunce secondo le quali il ricorso contro un’ordinanza di necessità adottata dal sindaco nella veste di ufficiale del governo è inammissibile, per mancata instaurazione del contraddittorio, nel caso in cui venga notificato al solo comune anziché all’autorità emanante nel domicilio legale della stessa presso l’avvocatura distrettuale dello Stato (TAR Campania Sez. 2^, 14.2.86 n. 27; TAR Liguria 2.2.85 n. 19).
E più recentemente si è statuito (Cons. St. IV, 13.12.99 n. 1844) che il potere di ordinanza attribuito al sindaco quale ufficiale del Governo, pur richiedendo eccezionalmente l’intervento di organi incardinati presso enti diversi dallo Stato, mantiene la propria natura statale, così comportando l’attrazione funzionale dell’organo dell’Ente locale nell’organizzazione dello Stato; con la conseguenza che il ricorso contro l’ordinanza contingibile e urgente emessa dal sindaco va notificato al sindaco stesso – in veste di ufficiale del Governo – e all’Amministrazione statale di settore di volta in volta interessata alla cura dell’interesse pubblico in evidenza.
In questo senso appare univocamente orientata – per venire all’altro filone giurisprudenziale – la giurisprudenza civile.
In ambito civilistico è statuizione costante che l’ordinanza contingibile e urgente emessa dal sindaco quale ufficiale del governo è espressione di un potere che appartiene allo Stato, titolare della massima potestà pubblica, ancorché nel provvedimento siano implicati interessi locali; ne consegue che lo Stato, non già il Comune, deve rispondere dei danni derivanti dall’esercizio (o dal mancato esercizio) di tale potere da parte del sindaco, anche con riguardo all’operato di organi comunali che gli sono di supporto [cfr. Cass. III, 31.7.02 n. 11356, relativa a ordinanza di sgombero di un edificio commerciale lesionato; Cass. I, 14.2.00 n. 1599, secondo la quale nella tenuta dei registri dello stato civile il sindaco agisce quale organo dello stato in posizione di dipendenza gerarchica anche rispetto agli organi statali centrali (ministero della giustizia) e locali di grado superiore (procuratore della repubblica); Cass. I, 11.1.99 n. 182 in tema di requisizione di alloggi; Cass. I, 7.8.97 n. 7291 in tema di calamità naturali; Cass. SS.UU. 18.11.92 n. 12316 e 14.3.91 n. 2726, in tema di incolumità e sicurezza dei cittadini; Cass. I, 29.1.98 n. 902. in tema di indennità di occupazione di suoli in aree colpite da sisma; Cass. III, 21.11.94 n. 9847, per tutti i casi in cui il sindaco assumendo funzioni di ufficiale del governo emani atti quale organo dello Stato).
Non incrinano sostanzialmente questo quadro – né comunque rilevano nella fattispecie in esame – quelle pronunce che collegano l’imputazione della responsabilità all’appartenenza dell’interesse pubblico perseguito, confinando la legittimazione passiva del comune ai soli casi in cui il sindaco agisca, sia pure come ufficiale del governo, a beneficio dei soli abitanti del comune e per la tutela di interessi esclusivamente locali (Cass. SS.UU. 23.4.99 n. 254; Cass I, 21.8.97 n. 7810, 18.5.96 n. 4604); l’interesse alla sicurezza pubblica è infatti di natura tale da trascendere, sia in astratto, sia – come si è già avuto modo di osservare – nel caso di specie, l’ambito locale.
5. Questi filoni giurisprudenziali, ciascuno ristretto al proprio ambito di giurisdizione, non avevano ragione di confrontarsi (e di collidere) fino a che le azioni di annullamento e di risarcimento erano devolute a ordini giurisdizionali distinti.
Ma in un quadro normativo mutato, nel quale l’azione impugnatoria e quella risarcitoria confluiscono dinanzi al medesimo giudice, la problematica non può avere che una soluzione unitaria.
Se la premessa indefettibile dell’azione risarcitoria è l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo (Ad. plen. 26.3.2003 n. 4) non è ammissibile che l’Amministrazione tenuta a risarcire il danno derivante dall’illegittimità dell’ordinanza necessitata resti estranea al giudizio di annullamento.
Alla luce del quadro normativo richiamato al punto 5, reputa il Collegio che gli atti emessi dal Sindaco come ufficiale del governo, attenendo a servizi di competenza statale, siano imputabili all’Amministrazione statale, agendo in tal caso il sindaco come organo dello Stato e gli uffici comunali come apparato servente (secondo un meccanismo analogo a quello delineato dal vecchio testo dell’art. 118, terzo comma, della Costituzione, laddove disponeva la possibilità per la Regione di esercitare le sue funzioni amministrative “avvalendosi” degli uffici comunali).
La notificazione del ricorso e dei motivi aggiunti effettuata presso la casa comunale al Comune e al Sindaco (neppure come ufficiale del governo ma quale rappresentante dell’ente locale) non è pertanto idonea a coinvolgere nel giudizio l’unico soggetto passivamente legittimato, identificabile, per le ragioni esposte, nell’Amministrazione statale.
A questa il ricorso doveva essere notificato presso l’Avvocatura dello Stato, giacché la regola stabilita dall’art. 21, primo comma, della legge 6.12.1971 n. 1034 (che prevede la notifica del ricorso “all’organo che ha emesso l’atto impugnato”) è derogata dal combinato disposto della legge 25 marzo 1958 n. 260 e dell’art. 10, terzo comma, della legge 3 aprile 1979 n. 103 (che prescrive la notifica presso l’Avvocatura dello Stato in persona del Ministro competente) ogni qualvolta il giudizio debba essere promosso nei confronti delle amministrazioni statali (Ad. plen. 9.1.90 n. 5).
L’impugnativa delle ordinanze contingibili ed urgenti va pertanto dichiarata inammissibile per carenza di legittimazione passiva del Comune (e del Sindaco quale autorità locale).
6. Per quanto concerne gli altri atti oggetto di impugnativa, diversi dalle ordinanze, il Collegio osserva quanto segue.
La nota 8 agosto 2001 [impugnata con ricorso n. 3582/01] è priva di carattere provvedimentale e di efficacia lesiva autonoma. Essa non palesa altro scopo che di “sondare” la disponibilità delle ricorrenti all’esecuzione diretta degli interventi ritenuti necessari a “mettere in sicurezza” le aree instabili, senza alcuna lesione diretta della loro sfera giuridica, incisa unicamente dalle successive ordinanze.
Inammissibili, per carenza di interesse attuale, sono le censure rivolte [ricorso n. 3582/01, motivi aggiunti notificati nel luglio 2002] contro la liquidazione di compensi al direttore dei lavori e all’impresa esecutrice. L’interesse ad una contestazione al riguardo potrebbe sorgere solo se ed in quanto detti importi vengano posti a carico di taluno dei ricorrenti, evento, questo, ancora non verificatosi.
Quanto ai motivi aggiunti notificati il 19.12.2002, essi investono non già provvedimenti, ma rapporti di sopralluogo redatti a cura di uffici regionali, rapporti di per sé non lesivi e censurabili a condizione che (e nei limiti in cui) sia ammissibile l’impugnativa del (o dei) provvedimenti principali cui essi, in ipotesi, accedano. Nessuno dei rapporti impugnati – che si limitano a constatare lo stato dei luoghi – può d’altro canto ritenersi lesivo nella parte in cui accenna al finanziamento delle opere, alle relative procedure, all’imputazione degli oneri ai proprietari delle aree.
Quanto infine alle domande risarcitorie che si riconnettono non a ragioni di illegittimità delle ordinanze impugnate, ma ad eventi dannosi esclusivamente riconducibili alla condotta della società esecutrice dei lavori (esecuzione di opere in difformità dalle ordinanze; asporto e utilizzo di materiali in quantità maggiore di quella registrata dal direttore dei lavori), esse sfuggono alla giurisdizione del giudice amministrativo, circoscritta a provvedimenti, atti o comportamenti della pubblica amministrazione.”
15. La pronuncia del tribunale, con cui è stata dichiarata l’inammissibilità dei ricorsi proposti contro le ordinanze sindacali, pur ampiamente motivata, non è condivisibile.

16. Va premesso, in punto di fatto, che è corretta la qualificazione degli atti compiuta dal giudice di primo grado. Gli atti sindacali impugnati costituiscono, indubbiamente, l’esercizio del potere di ordinanza attribuito al sindaco. Ciò, emerge, in modo inequivoco, dalle forme dell’atto e dalla struttura del procedimento seguito dall’amministrazione: tali aspetti indicano, con assoluta chiarezza, la effettiva natura giuridica dei provvedimenti adottati.

17. Gli appellanti affermano che, in concreto, difetterebbero alcuni dei requisiti oggettivi che legittimerebbero il ricorso al potere di ordinanza sindacale. Ma questa circostanza, se accertata, potrebbe condurre, semmai, all’annullamento dei provvedimenti, per difetto dei presupposti di fatto o per sviamento del potere dalla sua funzione tipica, senza incidere sulla diversa e preliminare questione della loro esatta qualificazione.

18. Dunque, una volta riconosciuto che si tratta effettivamente di ordinanze contingibili e urgenti sindacali, occorre stabilire se il ricorso per il loro annullamento sia correttamente proposto mediante la notifica dell’atto introduttivo del giudizio al solo comune, o se non sia indispensabile costituire tempestivamente il contraddittorio, a pena di inammissibilità, anche nei confronti dell’amministrazione statale, considerando che, per espressa previsione legislativa, il sindaco, all’atto dell’adozione dell’ordinanza contingibile e urgente, agisce quale “ufficiale del Governo”.

19. La Sezione è consapevole delle difficoltà teoriche generali, concernenti l’esatto inquadramento sistematico del potere sindacale di ordinanza contingibile e urgente. Le notevoli incertezze sostanziali sulla ricostruzione sul fondamento del potere e sui suoi limiti si riflettono, fra l’altro, sulla corretta individuazione delle parti pubbliche necessarie del giudizio proposto per l’annullamento delle ordinanze contingibili.

20. All’origine della tradizionale previsione normativa, secondo cui la funzione esercitata si collega alla qualifica di Ufficiale del Governo attribuita al Sindaco, si possono indicare due ragioni essenziali.

21. La prima, di carattere oggettivo e funzionale, intende stabilire una giustificazione razionale della profondità e ampiezza del potere di ordinanza, che (secondo una certa impostazione) può comportare anche deroghe all’ordinamento vigente. Si afferma, allora, che un potere di questo tipo, idoneo a superare precetti di rango legislativo e regolamentare (seppure nei rigorosi limiti tracciati dalla Corte costituzionale e dalla giurisprudenza di legittimità), potrebbe essere ammesso dall’ordinamento solo se ricondotto alla categoria generale del “potere di Governo”, inteso, in senso lato, come cura degli interessi indifferibili ed essenziali della comunità.

22. La seconda ragione, di carattere strutturale e soggettivo, muove dalla antica idea secondo cui tutto il sistema delle autonomie locali troverebbe la propria base organizzativa unitaria nell’apparato statale, nel quadro complessivo dell’ordinamento giuridico. Il sindaco esercita poteri tipicamente riconducibili all’autonomia riconosciuta alla comunità territoriale, ma svolge anche compiti spettanti, in origine, allo Stato centrale.

23. L’avvento del “federalismo amministrativo”, prima, e della riforma costituzionale del Titolo Quinto, dopo, non avrebbero cancellato del tutto la rilevanza di questi due argomenti tradizionali. Infatti, il rafforzamento delle autonomie locali, si accompagnerebbe, pur sempre, all’affermazione dei principi di sussidiarietà verticale e di indispensabile garanzia dell’unità dell’ordinamento giuridico nazionale.

24. Senza approfondire ulteriormente le questioni riguardanti la natura sostanziale del potere di ordinanza sindacale nel contesto del nuovo assetto costituzionale, sembra ragionevole affermare, tuttavia, che il nuovo Titolo Quinto attenui notevolmente il rilievo soggettivo e strutturale della qualifica del sindaco quale “ufficiale del Governo”. Questa posizione assume, ormai, una rilevanza essenzialmente funzionale, riflettendosi anche sulla dibattuta questione della legittimazione soggettiva nei giudizi proposti per l’annullamento dell’ordinanza contingibile e urgente.

25. Va sottolineato, comunque, che l’orientamento nettamente prevalente del Consiglio di Stato (oltre che dei TAR), volto a riconoscere l’esclusiva legittimazione soggettiva del comune, si è basato su diversi argomenti logici e sistematici, elaborati in epoca anteriore alla riforma del Titolo Quinto e alla stessa prima riforma delle autonomie locali del 1990.

26. Si tratta, quindi, di ragioni che non solo resistono, ma addirittura risultano rafforzate dalla complessiva evoluzione normativa del sistema.

27. Si è esattamente rilevato che il fenomeno della imputazione degli effetti giuridici ad un soggetto pubblico diverso da quello che adotta un determinato provvedimento non implica affatto un’attrazione dell’autore dell’atto nella struttura soggettiva di una diversa amministrazione.

28. Il tribunale cita una pronuncia della Quarta Sezione del Consiglio di Stato (a quanto risulta rimasta isolata), secondo cui il ricorso andrebbe notificato sia al comune che all’amministrazione statale competente nel settore interessato dal provvedimento (Cons. Stato, IV Sez., 13 dicembre 1999, n. 1844).

29. Ma è opportuno sottolineare che la decisione citata sembra riferirsi ad una ipotesi in cui era in discussione un’ordinanza destinata a spiegare effetti al di là del territorio comunale. Inoltre, in quella vicenda, la questione della legittimazione passiva era stata originata dalla richiesta dell’amministrazione statale, tempestivamente evocata in giudizio, di essere estromessa dalla lite.

30. Secondo l’indirizzo assolutamente dominante di questo Consiglio, comunque, in caso di impugnazione di un provvedimento contingibile e urgente, adottato dal Sindaco quale ufficiale di Governo, è escluso che il relativo ricorso, se proposto solo per l’annullamento di atti, debba essere notificato anche al Ministero dell’interno, mentre diversamente deve essere ritenuto nel caso di contemporanea o successiva azione risarcitoria, affinché lo Stato non venga chiamato a rispondere dei danni senza aver potuto tempestivamente difendersi.

31. Pertanto, deve ritenersi ammissibile il ricorso avverso ordinanze contingibili e urgenti nel caso in cui l’instaurazione del processo sia avvenuta con notifica al comune, in quanto, nel caso di adempimento di funzioni di ufficiale di governo da parte del sindaco, l’ordinamento disciplina un fenomeno di imputazione giuridica allo Stato degli effetti di atti di un organo del comune, nel senso che il sindaco non diventa un organo di un’amministrazione dello Stato ma resta incardinato nel complesso organizzativo dell’ente locale.

Secondo questo indirizzo, la notificazione dell’impugnazione di atti adottati dall’amministrazione comunale deve essere effettuata al sindaco presso la sede del comune, anziché presso l’Avvocatura dello Stato, poiché nemmeno l’esercizio da parte del sindaco , organo di vertice di un ente locale territoriale, di funzioni di Ufficiale di governo è sufficiente perché risultino applicabili le norme di cui al r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611 (sulla rappresentanza in giudizio dello Stato) e successive modificazioni, che attribuiscono all’Avvocatura dello Stato (ai sensi dell’art. 11, citato r.d., anche domiciliataria “ex lege”) la rappresentanza in giudizio delle amministrazioni statali e di quelle ulteriori specificamente indicate da disposizioni di legge, tra le quali non rientra la figura del sindaco , nemmeno quale ufficiale di governo.
32. In particolare, il collegio ritiene di aderire all’orientamento (Consiglio Stato , sez. VI, 12 novembre 2003 , n. 7266), secondo cui la legittimazione passiva del comune vada affermata in base ai seguenti argomenti:

– l’art.1 del r.d. 30 ottobre 1933, n.1611 (modificato dall’art.1 della legge 25 marzo 1958, n. 260, e reso espressamente applicabile ai giudizi amministrativi dall’art.10, terzo comma, della l. 3 aprile 1979, n. 103) attribuisce all’Avvocatura dello Stat
– quando il Sindaco, nell’adempimento delle sue funzioni, agisce quale ufficiale di governo, l’ordinamento disciplina un fenomeno di imputazione giuridica allo Stato degli effetti dell’atto dell’organo del Comune, nel senso che il Sindaco non diventa un ”
– l’esigenza che la notifica del ricorso giurisdizionale abbia luogo nei confronti del Sindaco, presso la sede comunale, è coerente con le caratteristiche del procedimento amministrativo che si conclude con l’atto sindacale, che è istruito, redatto ed eme
33. La sentenza appellata, comunque, pone l’accento sulla circostanza che la giurisprudenza della Cassazione, a Sezioni Unite, è da tempo assestata sull’orientamento secondo cui lo Stato (e non il Comune) sia l’unico soggetto legittimato passivo dell’azione risarcitoria proposta per il ristoro dei danni derivanti dall’esecuzione delle ordinanze contingibili e urgenti adottate dal sindaco.

34. L’argomento, pur cogliendo acutamente una possibile aporia dell’ordinamento, nella sua effettiva dinamica applicativa, non pare determinante per giustificare le conclusioni cui è pervenuto il tribunale.

35. In linea generale, la tesi della Cassazione continua a basarsi su una affermazione tralaticia, la quale non sembra tenere conto dei profondi mutamenti della disciplina degli enti locali, della loro più spiccata autonomia, dei nuovi principi costituzionali che definiscono il rapporto tra i diversi livelli di governo territoriale, del significato assunto dalla regola di sussidiarietà sancita dalla Costituzione.

36. Nessuna delle sentenze citate dalla pronuncia appellata si fa carico di verificare se la tesi tradizionale sia ancora compatibile con il nuovo sistema delle autonomie locali e con la riforma del Titolo Quinto.

37. È anche possibile convenire con il tribunale, secondo il quale potrebbe apparire contraddittorio riconoscere la legittimazione passiva dello Stato quando, in relazione ad una unitaria vicenda sostanziale, correlata alla lesione lamentata per effetto dell’adozione dell’ordinanza contingibile ed urgente, si propone l’azione risarcitoria e la legittimazione passiva del comune quando si propone l’azione di annullamento. Ma dovendosi pervenire ad una soluzione unitaria del problema riguardante l’individuazione della parte necessaria del giudizio, sembrerebbe più corretto applicare il principio di accessorietà dell’azione risarcitoria: il soggetto passivo dell’azione risarcitoria andrebbe determinato all’esito della identificazione del soggetto passivo della domanda di annullamento.

38. A ben vedere, è proprio la tesi della legittimazione passiva dello Stato per l’azione risarcitoria a risultare poco persuasiva, mentre la teoria della legittimazione passiva del comune per l’azione di annullamento continua ad essere basata su argomenti convincenti e persuasivi.

39. Tuttavia, non si deve trascurare che i criteri di imputazione della responsabilità risarcitoria potrebbero anche risultare più complessi. Pertanto, non si potrebbe escludere, a priori, una responsabilità dello Stato per i danni cagionati dall’esercizio del potere di ordinanza sindacale, basata su un titolo diverso da quello dell’imputazione soggettiva dell’atto.

40. Peraltro, ai fini del presente giudizio, la questione non richiede ulteriori approfondimenti, dal momento che, in concreto, le parti interessate non hanno proposto alcuna domanda risarcitoria.

41. Ne deriva, quindi, che i ricorsi proposti contro le ordinanze sindacali impugnate in primo grado devono considerarsi ammissibili.

42. Di conseguenza, sono ammissibili anche i ricorsi contro gli atti relativi all’affidamento dei lavori attuativi di tali ordinanze, ma solo nei limiti in cui tali ricorsi fanno valere l’illegittimità derivata dei provvedimenti.

43. È quindi necessario esaminare, nel merito, le censure proposte dagli appellanti.

44. In primo luogo, sono infondate le censure con cui si lamenta l’incompetenza del sindaco. Infatti, in linea generale, le attribuzioni in materia di cave spettano alle Regioni. Ma questo non impedisce affatto al sindaco di adottare gli atti urgenti necessari per assicurare l’incolumità e la sicurezza pubblica, in presenza dei necessari presupposti oggettivi.

45. Prive di pregio sono anche le censure riguardanti le asserite violazioni procedimentali, dirette a garantire il contraddittorio e la partecipazione. Infatti, per le ordinanze contingibili sindacali, l’urgenza e l’indifferibilità è uno dei contrassegni tipici. Ne consegue, pertanto, che non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento.

46. Se poi fosse dimostrato, in concreto, che non sussistevano i richiesti presupposti dell’urgenza, i provvedimenti sindacali risulterebbero viziati per altre ragioni sostanziali, non riferibili alla lamentata violazione delle regole procedimentali.

47. Per le stesse ragioni, non è necessario garantire il rispetto del contraddittorio nelle fasi intermedie del procedimento, quali i sopralluoghi e gli altri accertamenti di fatto.

48. A tali considerazioni si deve aggiungere che la fitta corrispondenza intercorsa tra l’amministrazione e il Sig. Formenti potrebbe essere indice di una qualche forma di partecipazione dei soggetti interessati.

49. Gli appellanti, poi, sostengono che i provvedimenti sindacali sarebbero illegittimamente caratterizzati da una “stabilità” e definitività, ritenuta del tutto incompatibile con la nota di contingibilità che dovrebbe sempre contrassegnare le ordinanze sindacali di urgenza.

50. La censura è infondata. È vero, infatti, che le ordinanze contingibili non possono determinare un assetto stabile e definitivo della disciplina di una particolare situazione, provocando mutamenti del tutto irreversibili.

51. Ma questo non significa che i provvedimenti contingibili debbano considerarsi automaticamente illegittimi, solo perché sprovvisti di un termine finale di durata o di efficacia.

52. Nel caso di specie, infatti, il divieto di accesso all’area della “cava Formenti”, seppure non definito nel suo limite temporale, appare razionalmente collegato alla concreta situazione di pericolo accertata e non è idoneo a determinare effetti permanenti e irreversibili.

53. Con altri due, complessi, gruppi di censure, gli appellanti sostengono che non sussisterebbero i presupposti per l’adozione dei provvedimenti sindacali contestati e che, in ogni caso, essi non sarebbero congrui.

54. I motivi di gravame proposti riguardano, essenzialmente, la ricostruzione fattuale degli immobili interessati dai provvedimenti sindacali, nonché l’adeguatezza delle misure imposte dall’amministrazione comunale.

55. Il comune appellato, e anche la Regione, per la parte di propria competenza, contestano, a loro volta, le critiche proposte dagli interessati, richiamando la documentazione versata in atti che, a loro dire, giustificherebbe le determinazioni adottate.

56. Al riguardo, il collegio ritiene necessario acquisire i ulteriori elementi istruttori, considerando che nella materia dei ricorsi proposti contro le ordinanze contingibili ed urgenti, il giudice amministrativo è dotato di giurisdizione esclusiva e di merito.

57. A tale scopo, l’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente (ARPA) della Lombardia è incaricata di depositare presso la Segreteria di questa Sezione, entro il termine di sei mesi dalla comunicazione della presente decisione, una dettagliata e documentata relazione scritta (che tenga conto anche delle difese svolte dalle parti e della documentazione prodotta in giudizio dalle amministrazioni appellate), concernente:

a) la descrizione analitica dello stato dei luoghi interessati dai provvedimenti sindacali;

b) la individuazione di eventuali situazioni di pericoli per l’incolumità pubblica nelle aree indicate alla lettera a);

c) l’indicazione degli interventi disposti dall’amministrazione comunale e di quelli effettivamente eseguiti dall’impresa incaricata dal comune;

d) la descrizione di eventuali ulteriori misure ritenute necessarie per eliminare le situazioni di pericolo accertate.

58. Nell’espletamento delle operazioni, l’Agenzia dovrà avvisare le parti del giudizio, con un congruo anticipo, comunque, non inferiore ai cinque giorni e dovrà assicurare la partecipazione delle parti e dei loro eventuali consulenti tecnici, dando conto delle osservazioni e dei rilievi formulati.

59. Restano impregiudicate le ulteriori questioni di rito e di merito non esaminate dalla presente decisione.

PER QUESTI MOTIVI

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riservata ogni ulteriore decisione sul merito e sulle spese, accoglie l’appello;
per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara ammissibile il ricorso di primo grado;
dispone gli incombenti istruttori indicati in motivazione;
rinvia, per il prosieguo, all’udienza che sarà fissata con separato decreto presidenziale;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 4 maggio 2007, con l’intervento dei signori:


SERGIO SANTORO – Presidente

CESARE LAMBERTI – Consigliere

CLAUDIO MARCHITIELLO – Consigliere

MARCO LIPARI – Consigliere Estensore

MARZIO BRANCA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/08/07
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/8/2007 n.4448 proviene da Giustamm.