Sommario: 1. La bocciatura del Trattato costituzionale fra euroscetticismo, tensioni internazionali e fattori interni di crisi. – 2. L’accordo sul bilancio dell’U.e. nel periodo 2007-2013 e la coperta troppo corta del budget concordato. – 3. Il consolidamento dell’acquis communautaire finanziario e l’utilità della sua costituzionalizzazione. – 4. I limiti del Trattato costituzionale: non solo efficienza ma anche trasparenza e partecipazione per il rilancio del processo d’integrazione. – 5. Qualche conclusione.

1. La bocciatura del Trattato costituzionale fra euroscetticismo, tensioni internazionali e fattori interni di crisi.
Dopo la bocciatura del Trattato costituzionale conseguente ai referendum tenutisi in due Paesi “fondatori” dell’U.e (Francia e Olanda) – cui è seguita la decisione del governo inglese di congelare il proprio referendum – sembra montare in ambito comunitario un senso di crescente impasse.
Le ragioni di questo diffuso euroscetticismo sono molteplici e complesse: esse vanno ricercate sicuramente in concause tra loro sinergiche, non riferibili soltanto al contenuto del Trattato, ma dipendenti anche (e soprattutto) da dinamiche di politica interna, da uno stato di insoddisfazione e di incertezza per la situazione economica ed occupazionale e da timori crescenti per la sicurezza dei cittadini, in stretta connessione con i problemi scaturenti dai flussi migratori, che investono gli Stati economicamente più sviluppati.
Aggiungasi che lo scenario internazionale già da qualche tempo è caratterizzato da un lato dalle tensioni originate da un’improbabile guerra al terrorismo, dall’altro, dallerivendicazioni del fondamentalismo islamiconei confronti ditutti i
Governi occidentali. Èdiquestigiornil’aggravamento della crisi israelo-libanese, con drammatiche ripercussioni su tutto il teatro medio-orientale; ed è proprio questo tipo di crisi (purtroppo sempre più ricorrenti) a far risaltare il c.d. “deficit internazionale” dell’U.e., ossia l’assenza di un’iniziativa politica europea forte ed autonoma, che abbia una propria riconoscibilità in campo internazionale, diversificandosi da quella delle tradizionali superpotenze[1]. Il nanismo internazionale dell’Europa assume connotazioni ancora più allarmanti se si tiene conto del contesto geografico in cui si sta sviluppando con un’incredibile escalation uno scontro, che rischia di divenire una vera e propria guerra di religione (tra Islam e Occidente), mentre un’autonoma proposta politica (comunitaria) potrebbe costituire lo strumento più appropriato per mediare situazioni di conflitto e tentare di appianare, con maggiori possibilità di successo, contrasti di natura culturale, religiosa, economica ed etnica.
Ma, tornando al nostro tema, sarebbe pericolosamente miope e riduttiva un’analisi che limitasse le ragioni della bocciatura del Trattato a cause contingenti, dimenticando quanto su di esse abbiano influito le opzioni politiche compiute a livello comunitario in questi ultimi anni[2].
In effetti, per decifrare correttamente il “no” francese e olandese, non si può ignorare come esso sia diretto a sanzionare essenzialmente l’attuale deriva dell’Europa: il “no” comprende un voto non soltanto contro l’Europa, con una forte componente nazionalista, a forti tinte xenofobe (come confermato, poi, dalla rivolta dei cittadini delle cosiddette banlieues), ma anche a favore dell’Europa (almeno nelle intenzioni), nel senso che esso non vuole distruggere l’Unione, ma orientarne diversamente il governo: il voto negativo si traduce, in definitiva, in un rifiuto dell’Europa attuale, troppo liberale, troppo tecnocratica, inefficace e, per giunta, senza frontiere precise[3].
Ed allora, il processo di ripensamento innescato dalla bocciatura del Trattato può divenire un’occasione utile per riconsiderare il futuro dell’Unione (e delle sue istituzioni) in una prospettiva in qualche modo diversa che, senza dimenticare la realpolitik, possa condurre al superamento dell’attuale congiuntura e alla correzione degli errori politico-istituzionali commessi nell’ultimo decennio (un allargamento affrettato, una moneta unica che ha implementato l’inflazione e la stagnazione economica, una Costituzione non deliberata da un’assemblea costituente, una forte carenza di progettualità economico-sociale e di politiche comuni per l’occupazione).
Indubbiamente, l’accantonamento (provvisorio) di un atto che probabilmente ha solo il nomen, ma non la natura giuridica di “Costituzione”[4], ha contribuito ad aggravare una crisi assai profonda e confermata da altri preoccupanti sintomi, quali il contrastato ed insoddisfacente sbocco del negoziato sulle prospettive finanziarie 2007-2013, l’indebolimento dei vincoli del Patto di stabilità, l’inefficacia della strategia di Lisbona, il mancato superamento del deficit sia democratico che sociale (su cui si tornerà nell’ultimo paragrafo), in stretta connessione con la carenza di misure appropriate per rafforzare crescita e competitività nell’area dell’Unione.
L’Europa, quindi, si trova ad affrontare una congiuntura che, come confermato dagli analisti, dai sondaggi d’opinione e dai Governi, vede crescere la disaffezione delle opinioni pubbliche nazionali nei confronti dell’ideale europeo e delle istituzioni comunitarie, considerate sempre più come una “burocrazia” lontana dai cittadini e incapace di interpretarne bisogni ed aspirazioni .
Fortunatamente, non appare del tutto sopita nei popoli la coscienza che i risultati conseguiti in virtù del processo di integrazione europea costituiscano un punto fermo, tale da ingenerare la convinzione che i vantaggi dell’appartenenza ad una simile organizzazione sovranazionale superino di gran lunga i costi, come confermato dal recente sondaggio di “Eurobarometro”, secondo cui la grande maggioranza dei francesi (88%) e degli olandesi (83%) considera positivamente l’appartenenza all’Unione.
E’ proprio partendo da questa base che Governi e forze politiche dovranno ritrovare la spinta necessaria per rimettere in moto il processo di integrazione, per favorire l’efficace funzionamento delle istituzioni e per recuperare, in definitiva, il rapporto fiduciario con le opinioni pubbliche nazionali, ricreando le condizioni per l’entrata in vigore del Trattato-Costituzione, che può effettivamente divenire, in tal modo, nucleo di aggregazione di valori condivisi e connotati da sufficiente effettività, su cui rifondare le basi dell’Unione[5].
Ed allora, il primo passaggio obbligato rimane quello di trovare una soluzione alla bocciatura riportata dal Trattato nei due referendum di Francia e Olanda, cercando di rimuoverne, per quanto possibile, le cause.
In tale ottica, la sospensione della procedura di ratifica fino alla metà del 2007 (su cui hanno convenuto tutti gli Stati membri), appare quanto mai utile per cercare di superare l’attuale congiuntura e consentire un adeguato dibattito sulle tematiche comunitarie più scottanti. Non può tuttavia immaginarsi che il processo di attuazione del Trattato resti bloccato in eterno: una volta esaurita la sospensione, perverranno le ulteriori ratifiche e gli Stati, che avranno manifestato la loro contrarietà attraverso referendum, potranno indire nuove consultazioni popolari e sperare che questa volta intervenga l’approvazione (cosa che, allo stato, appare improbabile). Nel caso in cui – come sembra plausibile – il procedimento non si concluda con l’unanimità delle ratifiche, possono presentarsi due possibili alternative:
che gli Stati membri ratificanti non superino la soglia dei 4/5 richiesta dalla Dichiarazione n. 30: in tal caso, la Costituzione dovrà essere necessariamente accantonata, salvo ulteriori sviluppi politico-istituzionali;
che sia raggiunta la soglia dei 4/5: ed allora, sarà il Consiglio europeo a decidere il da farsi, probabilmente ricorrendo ad una rinegoziazione del Trattato tra tutti gli Stati membri.
In questa ultima ipotesi, non è escluso che si pervenga a concordare l’introduzione di modificazioni e correzioni, specie in riferimento alla politica economica dell’Unione ed alla tutela dei diritti sociali[6]. E’ di questi giorni la notizia di una proposta avanzata dalla tedesca Merkel e riportata con ampio risalto dai mass-media, tendente ad allegare al Trattato un protocollo aggiuntivo per garantire concretamente proprio i diritti sociali.
Rimane aperta anche un’ulteriore (ancorché più remota) possibilità, cioè quella di recuperare, attraverso una revisione e un adeguamento dei Trattati esistenti, quelle parti della Costituzione essenziali e accettate da tutti, che si trasformerebbero così in semplici modifiche di disposizioni vigenti.
Quel che è certo, alcuna revisione e/o rinegoziazione del Trattato sembra realizzabile attraverso una semplice conferenza intergovernativa (secondo la procedura prevista all’art. 48 T.U.E.), perché quest’ultima segnerebbe addirittura un passo indietro rispetto alla Convenzione e comporterebbe l’abbandono di ogni forma di partecipazione democratica al procedimento di formazione di un atto che ha assunto un significato simbolico, oltrechè giuridico[7].

2. L’accordo sul bilancio dell’U.e. nel periodo 2007-2013 e la coperta troppo corta del budget concordato.
Proprio in vista di eventuali modifiche e/o revisioni del Trattato, potrebbe essere utile segnalare, specie nei settori più delicati (quale quello della finanza comunitaria e dei correlativi controlli) quanto di buono sia in esso previsto e quanto, invece, vi sia da correggere, ridefinendo struttura, funzioni e ambiti di competenza delle istituzioni comunitarie, con i relativi profili procedimentali.
La materia del bilancio è affrontata dal costituente, nelle sue linee generali, nel titolo VII (Finanze dell’Unione) del Trattato, in ispecie negli artt. I-53 – I-56. Quello che qui preme sottolineare è che proprio in coincidenza con un altro delicato passaggio istituzionale, quale quello della definizione delle prospettive finanziarie per il periodo 2007-2013, è venuto a mancare, proprio a causa della mancata entrata in vigore della Costituzione europea, un quadro normativo organico e contenente una precisa disciplina sostanziale e procedimentale, con particolare riferimento al ruolo del Parlamento europeo nella determinazione del quadro finanziario pluriennale, essendo la relativa decisione riservata a delibera unanime del Consiglio previa approvazione dell’organo rappresentativo che si pronuncia a maggioranza dei membri che lo compongono (cfr. art. I-55, par. 2).
Peraltro, l’esaurimento della programmazione di bilancio di Agenda 2000 ha comportato la necessità di concordare, comunque, in seno al Consiglio, le nuove prospettive finanziarie dell’Unione per il detto periodo 2007-2013, sulla base della proposta elaborata dalla Commissione[8] volta, tra l’altro, ad implementare le risorse finanziarie comunitarie e ad orientarne l’impiego nella direzione del superamento dell’attuale crisi economico-sociale. Sicuramente condivisibile si dimostra la linea programmatica suggerita da tale istituzione, la quale riconoscendo la mediocrità dei risultati economici conseguiti di recente, propone di perseguire tre obiettivi prioritari:
favorire lo sviluppo sostenibile, che necessita del completamento del mercato interno e della mobilitazione delle diverse politiche (economica, sociale e ambientale) e che raggruppa gli obiettivi della competitività, coesione, conservazione e gestione delle risorse naturali;
conferire al concetto di cittadinanza europea il senso proprio del termine, realizzando uno spazio di libertà, di giustizia e di sicurezza, nonché l’accesso ai beni pubblici fondamentali;
promuovere un ruolo coerente per l’Europa in quanto partner mondiale.
Senonchè, solo nel corso del vertice di Bruxelles dello scorso dicembre 2005, dopo uno stillicidio di rinvii, di discussioni e di prese di posizione dei vari Governi, l’U.e. è giunta ad un accordo sulla programmazione finanziaria comunitaria per il periodo 2007-2013. In concreto, è stata accolta la tesi (sostenuta soprattutto dalla Germania) di portare il livello complessivo delle risorse finanziarie dall’1,03% del p.i.l. (849,3 miliardi, secondo l’ultima proposta britannica prima del vertice) all’1,045% (862,363 miliardi). Si tratta di un budget sempre inferiore a quello proposto dalla fallita bozza di compromesso lussemburghese del giugno 2005 (871 miliardi, pari all’1,06% del p.i.l.), ma il distacco si è ridotto decisamente. Soprattutto, il taglio ai fondi destinati ai paesi dell’allargamento è meno forte di quello previsto da Londra: rispetto all’ultima bozza (antecedente al vertice) si ha un incremento complessivo di 5 miliardi per i nuovi Stati membri.
Inoltre, si è raggiunto un compromesso sulla questione dello “sconto britannico” e concordato che esso riguardi esclusivamente la politica agricola comune, scorporando tutte le spese legate all’allargamento, anche se lo stesso sconto rimane fermo, passando però attraverso un phasing out.
Ovviamente, resta la differenza rispetto alla proposta del Parlamento europeo (chiamato comunque ad esprimersi sulla bozza di accordo), dal momento che l’organo di Strasburgo aveva proposto un budget ben più elevato, pari a 974,837 miliardi (1,18% del p.i.l.), sia pure inferiore a quello contenuto nella proposta iniziale della Commissione (994,253 miliardi, l’1,21% del p.i.l.).
Come si vede, il Parlamento continua a rivendicare un ruolo centrale nella determinazione della politica di bilancio (sia annuale che pluriennale), cercando di assicurare in primis maggiori risorse per le esigenze dell’Unione, in vista della redistribuzione delle stesse in favore delle regioni economicamente più deboli, secondo un’opzione che appare particolarmente utile per fronteggiare l’attuale crisi occupazionale e che invece non ha ricevuto nell’ultimo accordo di Bruxelles adeguata considerazione, a causa delle resistenze dimostrate dalla maggioranza degli Stati membri.
In tale ottica, appare condivisibile, sul piano normativo, la scelta compiuta dalla Convenzione di operare un sensibile spostamento della governance finanziaria – com’era da attendersi – a favore del Parlamento cui, insieme con il Consiglio, è demandato di approvare il documento contabile con “legge europea”, secondo la procedura dell’art. III-404 del Trattato costituzionale.
Resta irrisolta, evidentemente, la questione della dotazione dell’Unione di risorse adeguate agli obiettivi finanziari che pure, ambiziosamente, sono enunciati nei documenti ufficiali delle istituzioni; ma è fuor di dubbio che opzioni siffatte spettino agli Stati membri, i quali, quanto prima, dovranno responsabilmente affrontare la questione dell’implementazione del budget comunitario, che dal momento che quest’ultimo, nella sua attuale misura si dimostra del tutto inadeguato (per non dire risibile), per l’attuazione di reali politiche comunitarie di sviluppo economico e di interventi infrastrutturali. In carenza di tale implementazione, le risorse comunitarie continueranno a rappresentare una coperta troppo corta per coprire sia le spese correnti che quelle in conto capitale ed ogni programmazione resterà nel limbo delle buone intenzioni.

3. Il consolidamento dell’acquis communautaire finanziario e l’utilità della sua costituzionalizzazione.
Alla luce delle considerazioni che precedono, non è un caso che le iniziative della Convenzione per scrivere la Costituzione finanziaria dell’U.e. si dimostrino piuttosto timide e volte più alla conservazione del quadro normativo preesistente che all’introduzione di vere innovazioni.
Sta di fatto che, soprattutto nel campo finanziario ed in quello contiguo dei controlli, il punto di arrivo della Convenzione è rappresentato dalla conferma pressoché totale di principi e procedure già abbondantemente collaudati in ambito comunitario: non è un caso, del resto, che, in coincidenza con l’allargamento dell’Unione e poco prima dell’attivazione della Convenzione europea, si sia verificata una cospicua immissione nell’ordinamento comunitario di norme regolanti la materia finanziaria, a conclusione di un proficuo processo evolutivo delle fonti, sfociato nell’adozione del nuovo regolamento finanziario[9], il quale, proprio perché ha ridisciplinato l’intera materia, ha finito per costituire per la Convenzione un riferimento imprescindibile[10].
Sulla base di tale articolato corpus normativo, integrativo ed attuativo delle disposizioni finanziarie contenute nei trattati, l’assetto finanziario dell’Unione, già prima dell’adozione del Trattato costituzionale, era venuto adeguandosi alle trasformazioni istituzionali intervenute in vista dell’allargamento ai nuovi Stati membri. Ed è per questo motivo che le disposizioni varate dalla Convenzione in subiecta materia non rivestono il carattere della novità ed anzi condividono pienamente l’impostazione già seguita dal legislatore comunitario (ai vari livelli), senza arrecare sostanziali modifiche a procedure, verifiche e modalità gestionali. Non può negarsi, tuttavia, che l’intervento della Convenzione sia utile per mettere in ordine fonti di produzione, relazioni interistituzionali, procedure e verifiche in tema di bilancio e di rendiconto.
Può essere proficuo, a questo punto, tracciare un quadro sinottico che tenga conto della normativa previgente e della disciplina conseguentemente fatta propria dalla Convenzione,enucleando i seguenti criteri-guida:
il principio di “sana”, ma al tempo stesso di “buona” gestione finanziaria, già vivente nell’ordinamento comunitario, in virtù del disposto dell’art. 274 T.C.E. (ex 205) e di varie norme del ricordato regolamento finanziario (cfr., in particolare, artt. 27 e 48): esso oggi risulta definitivamente costituzionalizzato e utilizzato come criterio-cardine per garantire l’efficienza del sistema gestionale (cfr. artt. I-31, I-53, III-384, par. 2, III-407).
Il riconoscimento in capo alla Commissione[11] della responsabilità dell’esecuzione del bilancio, con la quale “cooperano” (in ossequio al principio di sussidiarietà) gli Stati membri, cui pure compete di assicurare l’utilizzazione degli stanziamenti in conformità del principio di “buona” gestione finanziaria. Tale responsabilità, già riconosciuta in virtù dell’art. 274 (ex art. 205) T.C.E. e dell’art. 48 reg. fin., è stata recepita a livello costituzionale nell’art. III-407, con l’ulteriore specificazione che “la legge europea di cui all’art. III-412 stabilisce gli obblighi in materia di controllo e di revisione contabile degli Stati membri nell’esecuzione del bilancio. Essa fissa le responsabilità e le modalità particolari secondo cui ogni istituzione partecipa all’esecuzione delle proprie spese”.
Il principio dell’art. 49.1 reg. fin., secondo cui per l’esecuzione degli stanziamenti iscritti in bilancio per qualsiasi azione comunitaria “deve essere preliminarmente adottato un atto di base”, intendendosi per tale un atto di diritto idoneo a giustificare una spesa iscritta in bilancio, indipendentemente dalla significatività o meno di azioni comunitarie finanziate dal bilancio dell’Unione[12]: il criterio è ora costituzionalizzato dall’art. I-53, par. 4.
I principi in tema di programmazione di bilancio, espressi dall’art. 33 reg. fin., secondo cui l’attendibilità delle previsioni di bilancio viene preventivamente valutata in base alla relazione tra costo ed efficacia, alle misure alternative a quelle considerate e agli indicatori di sorveglianza; in proposito si segnala che l’art. I-53, par. 5, del Trattato costituzionale, prevede ora che per mantenere la disciplina di bilancio “l’Unione, prima di adottare atti che possono avere incidenze rilevanti sul bilancio, deve assicurare che le spese derivanti da tali atti possano essere finanziate entro i limiti delle risorse proprie dell’Unione nel rispetto e del quadro finanziario pluriennale di cui all’articolo I-55”.
La previsione dell’art. 248 T.C.E. e degli artt. 128 e 128.2 reg. fin., che demandano alla Corte dei conti di formulare (nella relazione annuale) valutazioni sui risultati della gestione; nel Trattato costituzionale, il valore della relazione annuale della Corte dei conti è confermato dal combinato disposto degli artt. III-384, par. 4 e III-409, par. 1.
Il disposto dell’art. 279 (ex art. 209), lett. c) T.C.E., che già aveva istituzionalizzato “il controllo della responsabilità dei controllori finanziari, ordinatori e contabili”[13], la cui attività è più dettagliatamente disciplinata dal regolamento finanziario (cfr. in particolare artt. 59-62 e 85-87). La materia è ora rimessa dall’art. III-412, par. 1, della Costituzione, alla legge europea che deve essere adottata “previa consultazione della Corte dei conti” e deve definire sia le regole finanziarie inerenti alla formazione e all’esecuzione del bilancio, sia la disciplina del controllo della responsabilità “degli agenti finanziari, in particolare, degli ordinatori e dei contabili”.
Non può non rilevarsi, a questo punto, che il consolidamento dell’acquis communautaire finanziario in una sorta di testo unico (costituito dal Trattato) possa fornire uno strumento normativo particolarmente utile per tutti coloro che sono chiamati ad applicare e ad interpretare il diritto comunitario. Di qui l’auspicio che il procedimento di approvazione della Costituzione possa trovare al più presto uno sbocco concreto, secondo quanto detto sopra al par. 1.

4. I limiti del Trattato costituzionale: non solo efficienza ma anche trasparenza e partecipazione per il rilancio del processo d’integrazione.
A ben guardare, però, un’esigenza fondamentale, già presente nell’ordinamento comunitario (in virtù della previsione del regolamento finanziario n. 1605/02)[14], è stata del tutto ignorata dalla Convenzione, nonostante l’indirizzo espresso chiaramente nella Dichiarazione n. 23 relativa al futuro dell’Unione (allegata al Trattato di Nizza), che al par. 6 afferma la stretta connessione esistente tra “legittimità democratica e trasparenza” dell’Unione e delle sue istituzioni, per favorirne l’avvicinamento ai cittadini degli Stati membri. Si intende qui fare riferimento proprio al carattere della “trasparenza” della gestione finanziaria: al riguardo, il testo finale della Magna Charta europea si limita a riprendere la dichiarazione nell’art. I-50, con un’affermazione di ampia portata, mentre, per quanto concerne i principi che presiedono alla formazione ed all’esecuzione del bilancio, ha optato per la costituzionalizzazione del solo canone della “sana” gestione finanziaria (di cui si è ampiamente detto), lasciando alla discrezionalità del legislatore “ordinario” la previsione degli altri criteri (così come avviene in molti ordinamenti statali)[15] ed impedendo così che il principio della “trasparente” (come quello della “sana”) gestione finanziaria divenisse un valore costituzionale.
Una opzione siffatta non appare condivisibile, non solo per la specificità della realtà costituzionale dell’Unione, ma anche per le caratteristiche della gestione “cooperativa” del bilancio comunitario, destinata ora a disperdersi per l’ottanta per cento nei rivoli di 25 amministrazioni nazionali, la cui omogeneizzazione appare quanto mai problematica, in relazione sia all’utilizzazione delle risorse che ai controlli di competenza delle istituzioni interne.
La medesima questione si pone per l’accesso alle informazioni necessarie al controllo delle entrate e delle spese dell’Unione gestite dalla B.E.I., che fin dalla sua nascita[16] ha costituito istituto di grande importanza economico-finanziaria, deputato al finanziamento (mediante risorse proprie ovvero reperite sul mercato dei capitali) di progetti infrastrutturali, tanto da divenire strumento primario per lo sviluppo “equilibrato e fluido del mercato interno nell’interesse dell’Unione” (cfr. art. III-394). La Convenzione, invero, non ha sottovalutato l’importanza dell’istituto, al punto di riconoscere allo stesso, con una disciplina di livello costituzionale, propria personalità giuridica, delineandone competenze e guarentige (cfr. artt. III- 393 e 394). In applicazione di tale norma è stato, poi, approvato e allegato al Trattato costituzionale il Protocollo n. 5 con cui, in sostituzione del precedente (All. IV del T.C.E), si approva il nuovo statuto della B.E.I., modificabile solo con legge europea e destinato ad entrare in vigore col Trattato costituzionale, formandone parte integrante (cfr. art. IV-442). È proprio tale statuto a ridisciplinare in dettaglio organi e funzioni dell’istituto bancario e a fissare l’ammontare del suo capitale in ben 163.653.773.000 € (cifra risultante dal totale delle quote sottoscritte dagli Stati membri); ciononostante, la gestione della Banca non risulta assoggettata ad alcuna forma di controllo esterno, dal momento che l’art. 9, comma 3, del nuovo statuto riserva la verifica della “sana amministrazione” (sic!) ad un organo interno, ossia al Consiglio di amministrazione. Senza addentrarsi qui in un campo di indagine non strettamente attinente al presente lavoro, non può non osservarsi che la disciplina complessiva dei controlli sull’operato della B.E.I. offre il fianco a più di una critica: non a caso, si è creato un ampio movimento di opinione che si batte per la riforma dell’istituto, sostenendo che essa si sottrae a controlli non solo politici, ma anche di natura gestionale[17]. Va comunque dato atto agli organi della B.E.I. di avere affrontato, negli ultimi tempi, la questione e di avere tentato di ridurre la distanza che divide l’ente dall’opinione pubblica europea, apprestando ed attuando un “Progetto di politica di divulgazione” (giunto al secondo ciclo, conclusosi il 18 novembre 2005), diretto a consentire alle organizzazioni (anche di matrice ambientalista) e alle persone interessate di offrire i loro contributi in ordine alla realizzazione delle infrastrutture finanziate dall’istituzione bancaria[18]. Si tratta di iniziative che, come tutte quelle scaturenti dalla self-regulation (e quindi dall’autoreferenzialità), non appaiono come le più idonee a disciplinare compiutamente procedimenti e situazioni giuridiche, con la nascita di diritti e di obblighi per i soggetti coinvolti. Invero, simili fonti sono state giustamente poste in correlazione col concetto di soft law, che è per sua natura non vincolante, perché intesa come legge sospesa in una sorta di “limbo”, non diretta ai cittadini o alle imprese, ma ai soggetti competenti nell’ambito dei singoli settori ordinamentali[19]. Le ragioni di questa tecnica legislativa (assai sviluppata anche a livello comunitario) sono da ricercarsi nelle esigenze di flessibilità e di continuo adattamento all’evoluzione operativa che la regolamentazione di alcune attività (come quella finanziaria) impone. Proprio un siffatto meccanismo legislativo ha reso possibile il recepimento sia delle cosiddette “best practices”, varate dagli organismi internazionali attraverso provvedimenti delle autorità amministrative, sia delle regolamentazioni adottate dai Comitati internazionali e poi fatte proprie da direttive dell’Unione europea[20]. Peraltro, non può essere disconosciuto che gli organismi internazionali che producono regole o standards operativi hanno quasi sempre competenze limitate a specifici temi o aspetti di determinate attività, in considerazione delle particolari finalità cui sono preposti, mentre la potestà normativa dell’Unione è in grado di regolamentare attraverso fonti primarie (ora in via di costituzionalizzazione), in maniera cogente ed esaustiva, tutte le materie e gli interessi in gioco, nei settori di propria competenza.
Ed allora, tornando al nostro campo d’indagine, per ovviare agli inconvenienti di cui si è detto, sono divenute indilazionabili l’approvazione e l’entrata in vigore di un nuovo statuto della B.E.I., opportunamente modificato, volto effettivamente a garantire la trasparenza e l’accesso alle informazioni, l’adozione di rigorosi standards ambientali e una gestione chiaramente orientata verso lo sviluppo sostenibile e sottoposta a controlli esterni. Come pure appare non più rinviabile (indipendentemente dalle sorti del Trattato costituzionale) la sollecita adozione, anche a stralcio, della disciplina “da concordarsi” tra Corte dei conti, Banca e Commissione, in modo da permettere all’istituzione di controllo (così come previsto dalla disposizione dell’art. III-384, par. 3) quanto meno l’accesso alle informazioni “necessarie al controllo delle entrate e delle spese dell’Unione gestite dalla Banca”.

5. Qualche conclusione.
Da ultimo, può essere utile tentare di svolgere qualche considerazione non tanto sulla Costituzione finanziaria voluta dalla Convenzione, quanto sulle prospettive che l’entrata in vigore del Trattato potrebbe aprire nel campo della finanza comunitaria.
Invero, l’utilizzazione di clausole generali, specie a livello costituzionale, finisce per costituire la garanzia più sicura e fondante, sia per i consociati che per le istituzioni, cui è demandato il concreto esercizio del potere e che tale potere esercitano secondo le modalità ed entro i limiti di tali clausole.
Ma proprio in relazione ai “valori” che presiedono alla gestione finanziaria dell’U.e. ed alla connessa funzione di controllo, il Trattato, pur realizzando un’utilissima sistemazione del diritto comunitario preesistente, non sembra compiere l’auspicato salto di qualità, dal momento che esso sconta, al di là del nomen juris, i limiti derivanti dall’incertezza della sua natura giuridica, su cui la dottrina continua ad interrogarsi, oscillando tra la qualificazione di trattato e quella di una vera e propria Costituzione.
Pur non essendo questa la sede per affrontare una simile, complessa e dibattuta tematica, giova precisare che molti argomenti, tra cui la specialità del procedimento di formazione, di ratifica e di revisione, insieme con la nuova previsione del diritto di recesso (art. I-60), porterebbero a concludere per la materializzazione di una vera e propria Costituzione, ancorché “ottriata“[21]. Secondo altra opinione, invece, a parte ogni aspetto procedimentale e al di là del nomen juris, il Trattato costituzionale si limiterebbe alla riorganizzazione e all’abrogazione dei trattati preesistenti, non assurgendo al rango di vera e propria Costituzione formale, fonte di principi e, soprattutto, di diritti per un demos in concreto non individuabile[22]. Sta di fatto che, a qualsiasi tesi si acceda, nulla esclude che tutti i trattati, ivi compreso quello istitutivo della Costituzione europea, possano avere natura sostanziale di fonte costituzionale, in virtù del carattere autoreferenziale dell’ordinamento comunitario, e ciò soprattutto in tema di principi fondamentali[23]: di qui la necessità di siffatti principi nel modo più puntuale possibile. Senonchè, è proprio a causa del mancato irrigidimento del principio della gestione finanziaria “trasparente” (e non solo “sana”), come valore vincolante per tutte le istituzioni e gli organismi europei (non esclusa la B.E.I.), che può parlarsi di un’occasione mancata per la Convenzione, nella prospettiva di superamento di quel deficit non solo democratico[24] ma anche sociale[25], sulla cui esistenza, in buona sostanza, concordano cittadini dell’Unione, giuristi e politologi e che (come si è visto sopra al par. 1), costituisce la causa prima di disaffezione dei cittadini nei confronti delle istituzioni comunitarie. Di guisa che, oggi più che mai, il superamento di tutti i tipi di deficit (democratico, sociale ed internazionale) si presenta come un’incombenza non più rinviabile. Ma se così è, anche a voler rifuggire da tecnicismi più o meno astratti, non può negarsi che proprio utilizzando appropriati congegni costituzionali si può puntare “sull’efficienza del sistema, sulla sua funzionalità allo scopo (di regolazione, controllo o altro ancora), sulla capacità di risolvere bisogni concreti degli attori sociali”[26], per implementare la legittimazione democratica dell’Unione e la partecipazione dei cittadini alla sua vita politico-istituzionale.
Ciò tanto più se si considera che l’attuale crisi economica – che appare di lungo periodo, per l’apparizione sullo scenario mondiale di nuovi attori (come Cina ed India) fortemente competitivi – impone di evitare ogni spreco di risorse, di selezionarne l’impiego e di monitorare continuamente gli obiettivi raggiunti secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicità.
Ne segue che, predicando una gestione finanziaria “trasparente” (recte: “partecipata”), la Convenzione avrebbe sicuramente favorito l’acquisizione di elementi utili per l’esercizio di incisivi controlli esterni, non solo neutrali (come quello della Corte dei conti), ma anche politici (come quello del Parlamento), permettendo ad entrambe le istituzioni di funzionare in modo concomitante e sinergico, in una prospettiva di policy-making e di superamento della crisi che attanaglia tutti gli organi rappresentativi, quali titolari della funzione di controllo parlamentare[27]. Nella stessa linea, del resto, il costituente europeo si è sforzato di conferire alla sfera giuridica della “cittadinanza dell’Unione”[28] una serie di garanzie comprendenti, tra l’altro, il diritto di presentare petizioni al Parlamento europeo quale organo rappresentativo e di adire il Mediatore europeo, ancorché a quest’ultimo non sia attribuito un vero e proprio potere di controllo. Come pure, sicuramente condivisibile appare il tentativo di salvaguardare gli interessi dei cittadini dell’Unione nel campo economico, indicando come esplicito “obiettivo” delle politiche – sia della Comunità che degli Stati membri – lo sviluppo sostenibile dell’Europa basato su una crescita economica equilibrata, sulla stabilità dei prezzi e della finanza pubblica, su un’economia sociale di mercato fortemente competitiva, tendente alla piena occupazione e al progresso sociale[29], ancorché l’effettività di una simile dichiarazione di principio sia destinata a scontrarsi con le oggettive limitazioni derivanti dalla globalizzazione dei mercati[30]. In tale contesto ed in una prospettiva de jure condendo, la garanzia della trasparenza della gestione finanziaria, correlata adadeguati strumenti di controllo democratico, completerebbe un catalogo di valori particolarmente utili per tutelare gli interessi del “cives europaeus” e per assicurare a quest’ultimo un minimo di partecipazione alla vita economico-finanziaria dell’Unione.

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* Il presente lavoro costituisce la rielaborazione della relazione svolta al Convegno organizzato dal Dipartimento di Diritto costituzionale italiano e comparato dell’Università Federico II di Napoli svoltosi a Ventotene il 14-15-16 luglio 2006 sul tema “Il futuro dell’Unione europea fra allargamento e politiche euromediterranee: istituzioni, cultura, politiche, economia”.
[1] Il tema può essere approfondito consultando G. Caracciolo di Brienza, Diritti umani e Islam – fra universalismo ed etnocentrismo ed ivi in ispecie la Premessa di C. Amirante, Torino, 2006, 9-14.
[2] Per un’attenta ricostruzione delle cause prossime e remote dell’attuale crisi economica, politica ed istituzionale, attraversata dall’Unione europea, v. C. Amirante, Il futuro dell’Unione europea dopo i referendum: tra economia, espertocrazia e democrazia, in AA.VV., Il Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa. Le Costituzioni nazionali e i diritti fondamentali, a cura di S. Gambino, Milano, 2006, in corso di pubblicazione e consultato nel paper, passim.
[3] Di grande spessore appare l’analisi del voto francese compiuta da G. Le Gall, Le 29 mai entre mythe et réalités, in Revue politique et parlementaire, n. 3, 2005, 1-23. V. anche F. Miquet-Marty, Un vote d’exaspération social et national, ibidem, 51 ss.; G. Bélorgey, La question économique dans le débat référendaire, ibidem, 96 ss.; A. Chauprade, Les frotiéres de l’Europe: pour un retour au réalisme géopolitique, ibidem, 116 ss.; R. Dehousse, Les fausses conséquences du référendum, ibidem, 132 ss.; C. Zorgbibe, Quel avenir pour l’Union européenne?, ibidem, 138 ss.
[4] Per un primo inquadramento della tematica del processo di costituzionalizzazione, sia in ambito nazionale che sovranazionale, alla luce anche degli effetti “profondamente destabilizzanti” prodotti dalla globalizzazione, può consultarsi l’interessante saggio di P.P. Portinaro, Inflazione del diritto e crisi di effettività, in AA.VV., Dimensioni dell’effettivita’ (Tra teoria generale e politica del diritto), a cura di A. Catania, Milano, 2005, in specie, 341 ss , ed ivi ampi riferimenti alla dottrina tedesca. V. anche A. Tizzano, Prime note sul progetto di Costituzione europea, in AA.VV., Una Costituzione per l’Europa (a cura dello stesso A.), Milano, 2004, 11 ss.; G.L. Tosato, Trattato costituzionale per l’Europa: Trattato o Costituzione?, in Queste istituzioni, 2003, 31 ss.
Sul punto v. amplius infra al par. 5 nel testo e nelle note.
[5] Cfr. in tema le considerazioni di A. Carrino, Oltre l’Occidente. Critica della Costituzione Europea, Bari, 2005, passim, nonché, per un approccio di più vasta portata teorica, A. de Benoist, Identità e comunità, Napoli, 2005, passim.
[6] In tal senso, cfr. G. Strozzi, Il Trattato costituzionale. Entrata in vigore e revisione, Relazione svolta al Convegno “Giornata di studio in ricordo di Alberto Predieri sul Trattato che istituisce una Costituzione per l’Unione Europea, Firenze, 18 febbraio 2005, consultabile al sito www.giustamm.it, n. 2/2005, 3 ss.
La tematica della crisi dei diritti sociali in ambito comunitario è affrontata anche da C. Amirante, I diritti sociali nella crisi del “Welfare State”, in Costituzionalismo e Costituzione nel nuovo contesto europeo, a cura dello stesso A., Torino, 2003, 101 ss.
[7] Prospettiva, questa, che sembra condivisa da G. Strozzi, op. ult. cit., in specie, 10 e 11. Sul significato “simbolico” che ha assunto il Trattato costituzionale, può rinviarsi a A. Tizzano, op. loc. ult. cit..
[8] In effetti, il lavoro preparatorio della Commissione è sintetizzato nelle comunicazioni del 10 febbraio 2004 “Costruire il nostro avvenire comune con mezzi finanziari dell’Unione allargata 2007-2013” (COM (2004) 101 def. e del 14 luglio 2004 , “Prospettive finanziarie 2007-2013” (COM(2004) 487 def., non pubblicate nella Gazzetta ufficiale. Il documento è consultabile al sito www.europa.eu.
[9] Il detto regolamento è stato approvato dal Consiglio in data 25 giugno 2002, inserito nella G.U. delle Comunità europee L 248 del 16 settembre 2002 col n. 1605/2002, ed è entrato in vigore – per la disposizione finale in esso contenuta all’art. 186 – dal 1° gennaio 2003: tuttavia lo stesso regolamento contiene rinvii agli esercizi 2004, 2005 e persino al 2007, per l’applicazione di molte norme indicate espressamente dalle disposizioni transitorie (cfr. artt. 180 e 181), sì da consentire un passaggio progressivo al nuovo sistema e l’adeguamento di procedure e strutture burocratiche comunitarie[9]. Le modalità di esecuzione sono state poi dettate dalla Commissione con proprio regolamento n. 2342/2002 del 23 dicembre 2002, pubblicato nella G.U.C.E. L. 357 del 31 dicembre 2002.
[10] Il tema si può approfondire consultando, se si vuole, E. Bonelli, La gestione finanziaria comunitaria fra crisi e rilancio del processo di integrazione europeo, in Riv. Corte dei conti, n. 1, 2006, in corso di pubblicazione.
[11] Cfr. G. Della Cananea, I poteri esecutivi della Commissione nuovamente all’esame della Corte di giustizia: il caso del bilancio, in Foro amm., 1991.
[12] In effetti, già l’art. 49.2 reg. fin. superava i precedenti dubbi sulla “significatività” delle azioni comunitarie che presupponevano un atto di base, elencando espressamente quali fossero le spese eseguibili dalla Commissione senza atto di base. La questione era stata peraltro già oggetto di numerose sentenze della Corte di giustizia C.E.: cfr. sentenze 11 luglio 1985 in cause riunite C.-87/77, C.-130/77, C.-22/83, C.-9/84 e C.-10/84, Salerno e a. c/ Commissione e Consiglio, in Raccolta, 1985, 2523; 23 aprile 1986, in causa C.-294/83, Les Verts c/ Parlamento, in Raccolta, 1986, 1339; 30 maggio 1989, in causa C.-242/87, Commissione c/ Consiglio, in Raccolta, 1989, 1425; 24 ottobre 1989, in causa C.-16/88, Commissione c/ Consiglio, in Raccolta, 1989, 3457. La stessa Corte ha avuto modo di precisare che la prova che si tratti di spese non significative, non necessitanti di un atto di base, spetta alla Commissione. In tal senso, cfr. sentenza 12 maggio 1998, in causa C. – 106/96, che si può leggere per esteso in Foro amm., 1999, 1185 ss., con nota di G. Goletti, La Commissione C.E. e il bilancio. Sul punto, cfr. Id., Tematiche di bilancio e Corte di giustizia della CE, in Riv. Corte conti, 1991, 368 ss., nonché Id., Il bilancio dell’unione europea e i conflitti tra il Parlamento europeo e Consiglio, in Foro amm., 1997, 696 ss. Adde, inoltre, come rinvio di carattere generale, V.D. Strasser, Les finances de l’Europe, Paris, 1990, 131.
[13] V. P. Fimiani, Il sistema di tutela finanziaria delle Comunità nel nuovo art. 209 A , in AA.VV., Il Trattato di Amsterdam, a cura di A. Predieri e A. Tizzano, Milano, 1999, 327 ss. Id., La tutela penale delle finanze comunitarie. Profili sostanziali e processuali, Milano, 1998.
[14] Al requisito della trasparenza della formazione e dell’esecuzione del bilancio, il reg. fin. fa esplicito riferimento al capo 8 del titolo II, negli artt. 29 e 30, mentre nello stesso titolo II sono indicati e definiti gli altri principi e cioè dell’unità e della verità di bilancio (capo 1, artt. 4 e 5), dell’annualità (capo 2, artt. 6-13), del pareggio (capo 3, artt. 14 e 15), dell’unità di conto (capo 4, art. 16), dell’universalità (capo 5, artt. 17-20), della specializzazione (capo 6, artt. 21-26), della sana gestione finanziaria (capo 7, artt. 27 e 28).
Non mancano, nello stesso testo del reg. fin., innovazioni significative (cfr. parte I, titolo III, capo 2), che ineriscono direttamente alla strutturazione del documento contabile, specie laddove si prevede che la sezione del bilancio relativa alla Commissione debba autorizzare la presentazione degli stanziamenti e delle risorse in base alla destinazione, cioè la formazione del bilancio per attività (Activity Based Budgeting), al fine evidente di aumentare la trasparenza della gestione del bilancio in vista dell’obiettivo della “sana” gestione, vero e proprio leit-motiv del sistema finanziario dell’Unione, che si materializza nei ricordati principi-cardine dell’efficienza, dell’efficacia ed economicità delle azioni e delle politiche comunitarie. Come precisato nel testo, l’unico principio costituzionalizzato tra quelli previsti dal reg. fin. è quello di sana gestione finanziaria.
[15] Tra cui anche il nostro: cfr. l. 5 agosto 1978 n. 468 e succ. mod. Come riferimenti di carattere generale, cfr. A. Bennati, Manuale di contabilità di stato, Napoli, 1990; M.V. Lupò Avagliano, Il bilancio dello Stato, in AA.VV. Contabilità di stato e degli enti pubblici,Torino, 2004, 47 ss.
[16] La B.E.I. trova la propria genesi nel Trattato di Roma (art. 3, lett. j, artt. 129, 130 e 180). Essa già era dotata di un statuto (cfr. all. IV al Trattato) che la configurava come un organismo indipendente con sede in Lussemburgo, istituito allo scopo di finanziare progetti di investimento in infrastrutture, in ambito comunitario, reperendo le proprie risorse direttamente dagli Stati membri ovvero sul mercato dei capitali: cfr. V. Guizzi, Manuale di diritto e politica dell’Unione europea, Napoli, 2003, 234-237. Come riferimento classico, cfr. G. Marchegiani, voce Banca Europea per gli investimenti, in Dig. Disc. pubbl., vol. II, Torino, 1992, 168-172.
[17] Secondo, infatti, Magda Stoczkiewicz, leader della campagna condotta da un’associazione ambientalista denominata gli “Amici della Terra Europei” per la riforma della Banca europea degli investimenti, essa si comporterebbe “come un’istituzione indipendente e segreta che non permette all’Ombundsman Europeo o all’Ufficio Europeo Frodi (OLAF) di interferire nelle sue attività e controllare i suoi documenti. I meccanismi di controllo esistenti oggi sono molto deboli e di fatto Commissione e Parlamento non hanno alcuna voce in capitolo. I cittadini europei non possono più tollerare una tale situazione”. Per ulteriori approfondimenti si può rinviare a Resoconto della tavola rotonda sulla riforma della Banca europea per gli investimenti, svoltasi presso il Senato della Repubblica il 10 aprile 2002, organizzato dalla campagna per la riforma della Banca mondiale e da Friends of the Earth International, che può leggersi in www.soslucania.org.
[18] E’ stato altresì predisposto ed approvato un “Codice di buona condotta amministrativa del personale della B.E.I. nelle sue relazioni col pubblico”: per ulteriori approfondimento può rinviarsi alla consultazione del sito www.bei.eu.int/.news.
[19] In tema, come rinvii di carattere generale, v. B. Pastore, Soft law, gradi di normatività, teoria delle fonti, in Lav. e dir., 2003, 5 ss.; ibidem, Chi ha paura della soft law?, a cura di G. G. Balandi e F. Bano; T. Padoa-Schioppa, Self vs. Public Discipline in the Financial Field, Londra, London School of Economics, 20 maggio 2002, mimeo; P. Grossi, Globalizzazione, diritto, scienza giuridica, in Foro it., V, 2002, 151-164; C. Scarpa, The Theory of Quality Regulation and Self-Regulation, in AA.VV., Organized Interests and Self-Regulation: An Economic Approach, a cura di G. Fiorentini e B. Bortolotti, 1999, Oxford, Oxford University Press, 237-260. Con specifico riferimento al tema qui trattato, v. il saggio di C. Brescia Morra, Le fonti del diritto finanziario in Europa e il ruolo della autoregolamentazione, in AA.VV., Verso un sistema bancario e finanziario europeo, in Quaderni di ricerche dell’Ente per gli studi monetari, bancari e finanziari Luigi Einaudi, n. 44, 2003, in www.enteluigieinaudi.it. Da ultimo, per un’accurata trattazione del tema della self-regulation nell’ordinamento britannico e per le sue relazioni con la soft law comunitaria, cfr. G. De Minico, A Hard Look at Self-Regulation in the UK, in European Business Law Review, n. 1, 2006, 185 ss., ed ivi ampi riferimenti bibliografici alla dottrina anglofona.
[20] In tal senso, cfr. C. Brescia Morra, Le fonti del diritto finanziario, op. loc.ult. cit. In tema, v. anche F. Vella, Gli assetti organizzativi del sistema dei controlli tra mercati globali e ordinamenti nazionali, in Banca impr. e soc., n. 3, 2001, 351-375; C. Giannini, Promoting Financial Stability, in Emerging-Market Countries: The Soft Law Approach and Beyond, in Comparative Economic Studies, 2002, vol. 44, n. 2, 125-167.
[21] In tal senso, cfr. A. Pizzorusso, Una Costituzione “ottriata”, in AA.VV., La Costituzione europea. Luci e ombre, a cura di E. Paciotti, Roma, 2003, 39. Eguale valore conferisce al Trattato A. Manzella, Agnizione e innovazione: nascita di una Costituzione, in AA.VV., La Costituzione europea. Luci e ombre, a cura di E. Paciotti, Roma, 2003.
[22] In tal senso, v. F. Salmoni, La sesta Conferenza intergovernativa e la modifica dei trattati del 1957: l’importanza di chiamarsi Costituzione, in www.costituzionalismo.it. Sul punto, cfr. anche M. Fioravanti, Un ibrido fra “Trattato” e” Costituzione”, in AA.VV., La Costituzione europea. Luci e ombre, op. cit.. Per un’esauriente disamina dei diversi orientamenti dottrinali (anche di segno contrario), cfr. S. Gambino, Diritti fondamentali europei e Trattato costituzionale, in Pol. dir., 2005, in ispecie, 17 ss. ed ivi ampi riferimenti bibliografici.
Non va tuttavia trascurato che l’entrata in vigore del Trattato avrebbe consentito di superare ogni questione in ordine alla natura e all’effettività della Carta di Nizza, integralmente riversata nello stesso Trattato: in tema, cfr. A. Celotto, G. Pistorio, L’efficacia giuridica della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Rassegna giurisprudenziale 2001-2004, in Giur. It., 2005, 427 ss.
[23] Sul punto, oltre agli Autori già indicati alla nota n. 2, adde G. Strozzi, Il Trattato costituzionale. Entrata in vigore e revisione. Relazione svolta al Convegno “Giornata di studio in ricordo di Alberto Predieri sul Trattato che istituisce una Costituzione per l’Unione Europea, Firenze, 18 febbraio 2005, consultabile al sito www.giustamm.it, n. 2/2005, 3 ss.; J.P. Jacque’, I principi costituzionali fondamentali nel progetto di trattato che istituisce una Costituzione europea, in AA.VV., Il progetto di Trattato-Costituzione, a cura di L.S. Rossi, Milano, 2003, 71 ss.; A. Manzella, La Costituzione europea: una vera Costituzione?, ibidem, 87 ss. Val la pena di ricordare che proprio la Corte di giustizia si era espressa in più di un’occasione a proposito del Trattato CE definendolo “carta costituzionale” (cfr. in tal senso le sentenze 23 marzo 1993, Weber, causa C-314/91, in Raccolta I-1093; 10 luglio 2003, BEI, causa C-15/00, ibidem, I-7281).
[24] Sulla tematica della legittimazione democratica dell’Unione e sui nodi lasciati irrisolti dalla Costituzione rispetto alla Dichiarazione di Laeken (“l’Unione deve diventare più democratica, più trasparente e più efficace” e tentare “di avvicinare i cittadini – in primo luogo i giovani – al progetto europeo e alle istituzioni europee”), cfr. da ultimo, le considerazioni di F. Petrangeli, La “questione emocratica” nel processo di riforma dell’Unione europea, in AA.VV., Europa, Costituzione e movimenti sociali, a cura di G. Bronzini, H. Friese, A. Negri, P. Wagner, Roma, 2003, 122, in ispecie, 150-156 ed ivi ampi riferimenti bibliografici. Per una trattazione approfondita ed organica della questione del deficit democratico dell’Unione e per un’ampia panoramica della letteratura, da ultimo cfr. D. Santonastaso, La dinamica fenomenologica della democrazia comunitaria. Il deficit democratico delle istituzioni e della normazione dell’U.E., Napoli, 2004, in ispecie 113-129. S. Gambino, Diritti fondamentali europei e Trattato costituzionale, in Pol. dir., 2005, 17-18, non a caso, parla proprio di “deficit costituzionale”.
[25] Il tema del deficit sociale, che contraddistinguerebbe le politiche ed i programmi dell’Unione europea è oggi sempre più dibattuto. Indubbio valore è da riconoscersi, ai fini del coordinamento delle politiche europee per l’occupazione nella terza fase dell’UEM, alla risoluzione del Consiglio europeo sul Patto per l’occupazione (All. I) che si può leggere in Riv. dir. europeo, 2, 1999, 93 ss. Anche l’Agenda 2000 della Commissione ha individuato tre priorità economico-sociali, ossia la riduzione delle disparità regionali, il sostegno alle regioni in via di ristrutturazione e lo sviluppo delle risorse umane, priorità che si riflettono nei tre obiettivi in riferimento ai quali vengono, a loro volta, come è noto, distinte le regioni (rispettivamente regioni in ritardo di sviluppo, regioni in riconversione economica e sociale, regioni con problemi che non rientrano nei precedenti obiettivi) alle quali sono riservati interventi e finanziamenti in materia di formazione, istruzione ed occupazione. Come riferimento di carattere generale sulla tematica, cfr. F. Cerutti, Quali e quanti deficit in Europa, in Stato e mercato, n. 1, 2003. Di grande interesse anche il contributo della dottrina francese: cfr. M. Dispersyn, L’union européenne et la cohésion économique et sociale, 1998, 32 ss.; S. Liebfrid, P. Pierson, Politiques sociales européennes, ed. Logiques politique, L’Harmattan, 1998, 56 ss., B. Favarel-Depas, Europe sociale: entre espoir et nécessité, 2000, 40, 3 ss. Da ultimo adde l’interessante relazione di A. Mansouri, Le pouvoir financier de l’Union européenne au service des droits sociaux: mythe eu réalité ?, al Convegno su “Bilancio e finanziaria tra Unione europea Stato e regioni”, svoltosi a San Leucio – Napoli in data 17-18 ottobre 2002, in corso di pubblicazione e consultata nel dattiloscritto.
[26] Così, F. Petrangeli, op. ult. cit., 154, il quale, opportunamente, per un’impostazione più marcatamente tecnocratica ed utilitaristica della legittimazione dell’Unione europea, rinvia a A. Von Bodgandy, L’Unione sopranazionale come forma di potere politico, in Teoria Politica, I, 1994, 135 ss.; Id., L’europeizzazione dell’ordinamento giuridico come minaccia per il consenso globale, in AA.VV. Diritti e Costituzione nell’Unione europea, a cura di G. Zagrebelsky, Roma-Bari,, 272 ss.
[27] Nello stesso senso è stata recentemente sostenuta in dottrina la tesi che si potrebbe far aumentare il peso della funzione di controllo parlamentare ricollocandola “in un sistema reticolare tra parlamento europeo e parlamenti nazionali, soprattutto mediante la migliore valorizzazione del ruolo delle Commissioni parlamentari e dei parlamenti nell’esercizio del controllo stesso”: così G. Rivosecchi, Gli effetti dei processi di globalizzazione e di integrazione europea su costituzionalismo e Costituzione: alcune riflessioni, in Diritto e cultura, nn. 1-2, 2002, 132; Id., La funzione di controllo parlamentare tra Parlamento europeo e Parlamenti nazionali, in Studi sulla Costituzione europea. Percorsi e ipotesi, a cura di A. Lucarelli e A. Patroni Griffi, Napoli, 2003, 289 ss. ed in ispecie, 302 ss..;
[28] Sul piano del diritto positivo, si evidenzia che ora è l’art. I-10 ad occuparsi della “cittadinanza dell’Unione”, riconoscendo espressamente, accanto al diritto di circolazione e di soggiorno, di elettorato attivo e passivo, anche “il diritto di presentare petizioni al Parlamento europeo, di ricorrere al mediatore europeo, di rivolgersi alle istituzioni e agli organi consultivi dell’Unione in una delle lingue della Costituzione e di ricevere una risposta nella stessa lingua” (cfr. par. 2, lett. d). In dottrina, il concetto di “cittadinanza europea” viene delineato, sulla base di un’approfondita ricostruzione, da C. Amirante, voce Cittadinanza (teoria generale) in Enc. giur., vol. XII Aggiornamento, Roma, 2002, 13 ss. (consultata nell’estratto). In tema cfr. anche C. Pinelli, Cittadini, responsabilità politica, mercati globali, in Riv. dir. cost., 1997, 82 ss. Per un approccio al concetto di “cittadinanza europea” come strumento di integrazione dal basso, inteso in senso alternativo alle tradizionali istanze di mediazione e distribuzione del potere, cfr. F. Cerrone, La cittadinanza europea: integrazione economica e identità, in AA.VV., Sovranità rappresentanza democrazia – Rapporti fra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali, Napoli, 2000, 17 ss.; v. anche C. Salazar, Tutto scorre: riflessioni su cittadinanza, identità e diritti alla luce dell’insegnamento di Eraclito, in Pol. dir., 2001, 673 ss. Da ultimo, per una esaustiva ricostruzione della disciplina del Trattato in subiecta materia e per la sua interpretazione, adde, A. Celotto, La cittadinanza europea, Relazione al Convegno svoltosi a Firenze in data 18 febbraio 2005, “Giornata di studio in ricordo di Alberto Predieri. Sul trattato che istituisce una costituzione per l’Unione Europea”, in www.giustamm.it, n. 2/2005.
[29] V. in tale senso l’art. I-3, par. 3, del Trattato costituzionale; la materia è ulteriormente ripresa e specificata nell’art. III-177, ricompreso nella parte III, titolo III (Politiche e azioni interne), capo II (Politica economica e monetaria: artt. 177-202). La norma, nel predicare criteri di finanza pubblica omogenei ed uniformi per tutti gli Stati membri, all’ultimo comma, enuncia espressamente i seguenti “principi direttivi: prezzi stabili, finanze pubbliche e condizioni monetarie sane, bilancia dei pagamenti sostenibile”. Sul valore della stabilità del sistema di finanza pubblica, cfr. G. Della Cananea, Unione europea e finanza pubblica, in Riv. Corte conti, n. 1, 2002, 304, ed ivi ampi riferimenti bibliografici. Un corretto inquadramento del valore della “stabilità finanziaria” non può non tener conto dei processi di mondializzazione che la influenzano; da ultimo, nell’amplissimo panorama dottrinario, si segnalano i contributi della dottrina francofona: cfr. S. de Brunhoff, L’instabilité monétaire internationale, in AA.VV., La finance mondialisée, a cura di François Chesnais, Editions La Découverte, Paris, 2004, 51 ss.; v. anche R. Boyer e P.F. Souyri, Mondialisation et Régulations. Europe e Japon face à la singularité américaine, Editions La Découverte, Paris, 2001, passim.
[30] Per un approfondimento del concetto di multilevel governance in relazione all’erosione della sovranità, alla frammentazione del processo politico ed alla “settorializzazione” del governo dell’economia, può rinviarsi a C.P. Guarini, Contributo allo studio della regolazione “indipendente” del mercato – Profili pubblicistici, Bari, 2003, in specie, 98-106.
Per il ruolo (autonomo) giocato a livello europeo dal “diritto transnazionale” dell’economia come fonte di nuovi diritti e garante dell’“ordine pubblico europeo” , cfr. F. Cocozza, Profili di diritto costituzionale applicato all’economia, vol. I, Torino, 1999, in ispecie 73 ss. ed ivi ulteriori riferimenti bibliografici.

(pubblicato il 4.8.2006)

Note

L'articolo Le prospettive finanziarie dell’U.E. dopo la bocciatura del Trattato costituzionale* proviene da Giustamm.

1.- “Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità” così recita l’incipit dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n° 233 secondo il testo appena approvato dalla Camera dei deputati, secondo una dichiarazione programmatica disvelatrice della ratio che dovrebbe animare il provvedimento.
Le espressioni adoperate sono fortemente evocatrici della fraseologia comunitaria e, quando si apprezzino i termini dell’intervento con cui il Legislatore ha da ultimo forzosamente delineato l’ampiezza della capacità dei soggetti giuridici di natura societaria costituiti o partecipati dall’ente locale, non senza ingenerare perplessità.
Riprendendo la formula già impiegata dalla direttiva 92/50 e 93/36, l’art. 1, par. 8 della direttiva 18/2004 estende il mercato dell’offerta indifferentemente alle persone fisiche, giuridiche o agli enti pubblici e ai raggruppamenti dei medesimi, secondo una previsione che, come già osservato per le analoghe disposizioni delle previgenti direttive settoriali, “contenendo un’espressa catalogazione dei tipi di soggetti legittimati alla conclusione dei contratti in questione, assume il chiaro significato di una limitazione soggettiva nell’accesso alla contrattazione considerata”, con il che il solo criterio ammissibile di selezione all’entrata dei potenziali concorrenti corrisponde all’indagine sulla comprensione dell’attività oggetto di affidamento fra le finalità d’istituto dei medesimi (1).
La nuova norma invece sposta il baricentro della selezione dalla considerazione dell’attività economica condotta dal potenziale offerente all’ontologia del medesimo.
In altre parole, il Legislatore elimina dal mercato di riferimento le società che siano integralmente o parzialmente partecipate dalle amministrazioni locali, in quanto tali, come emerge chiaramente anche dalla precisazione per cui la limitazione di capacità imposta ex lege a tali soggetti si estende alle entità “costituite o partecipate”, con il che risulta indifferente che il partner privato sia stato scelto o meno con gara, una volta che la società sia stata costituita dall’ente pubblico, o che, al contrario, la società originariamente non contasse soci pubblici: la partecipazione pubblica costituisce la discriminante.
Ma se la partecipazione pubblica dell’imprenditore che agisce sul mercato costituisce davvero l’ostacolo alla concorrenza e alla parità degli operatori – accettando per un momento l’ottica del decreto – si deve peraltro prendere atto di come la nozione di partecipazione pubblica rilevante adottata dal Legislatore si estenda alle sole amministrazioni regionali e locali.
L’esonero immediato dal divieto di tutte le società partecipate da enti di natura statale suggerisce immediatamente dei dubbi di legittimità sotto il profilo degli artt. 2 e 3 oltrechè 117 Cost., in quanto almeno prima facie risulta difficile comprendere perché l’astratta valutazione di intralcio alla concorrenza delineata per l’attività delle prime non si attagli a queste ultime, tanto più quando, in particolare nel campo dei servizi, sono immediatamente rilevabili entità potenzialmente interferenti come i soggetti destinati alla ricerca e sviluppo.
1.1. Per inciso, l’incomprensibile esclusione sopra ricordata induce anche a riflettere meglio sulla nozione di “amministrazioni pubbliche regionali e locali” utilizzata dal Legislatore al fine di circoscrivere sotto il profilo soggettivo la titolarità della partecipazione sociale che, ove presente, giustifica nell’impianto normativo l’imposizione della limitazione di capacità giuridica.
Non è dubbio che la dizione legislativa superi la nota distinzione fra enti territoriali ed enti destinati ad operare entro l’ambito di una limitata circoscrizione territoriale (2), per addivenire alla conclusione dell’attribuzione di rilevanza anche, ad esempio, alla partecipazione sociale delle Comunità Montane e dei consorzi di enti territoriali, che la legislazione statale configura come emanazione di comunità territoriali, dotandoli di particolare autonomia.
E’ ben noto che proprio valorizzando tale autonomia, la Costituzione già aveva assimilato tali enti ai Comuni ed alle Province. In coerenza con le indicazioni desumibili dalla Carta Costituzionale, inoltre, la normativa emanata a partire dagli anni Settanta fino ad arrivare alla chiara dizione dell’art. 2 del d.lgs. 267/2000 s.m.i. è sempre apparsa orientata verso gli enti ora descritti oltreché verso gli enti territoriali strettamente intesi, come appunto Comuni e Province, quando intende riferirsi agli enti locali.
Prendendo atto dell’evoluzione legislativa sopra ricordata, costituisce acquisizione oramai pacifica la riserva al complesso di enti ora richiamati della qualifica di “enti locali“, operando un netto distacco rispetto a quell’orientamento per il quale la nozione di ente locale doveva essere intesa in un senso più ampio, comprensivo di tutti gli enti pubblici infraregionali che svolgono funzioni anche parzialmente comprese nelle materie di competenza regionale (3).
Precisazioni tanto banali appaiono necessarie a fronte della giustapposizione apprezzabile nella norma fra “enti locali” e “amministrazioni regionali”, in quanto se la prima nozione è estesa ed estensibile nel senso sopra chiarito, il riferimento alle “amministrazioni regionali” tecnicamente inteso non è altrettanto elastico.
Ci si chiede quindi se nella dizione legislativa debbano essere ricompresi anche quei soggetti riconducibili alla tipologia degli enti periferici a circoscrizione territoriale limitata.
La domanda non è oziosa in quanto nella tipizzazione ora ricordata si riconoscono entità diffuse sul territorio come, ad esempio, gli Istituti Autonomi per le Case Popolari e, pur con la consapevolezza della diversità di soluzioni adottate sul territorio nazionale in attuazione dell’art. 93 del d.lgs. 27 luglio 1977 n° 616 e in particolare dell’art. 13 del citato provvedimento, gli enti succeduti ai primi ove qualificati alla stregua di enti pubblici dotati di autonomia organizzativa, patrimoniale, amministrative e contabile, ausiliari delle amministrazioni regionali.
Per enti periferici a circoscrizione territoriale devono intendersi gli “enti con competenza territoriale definita che possono essere di serie (ed in tal caso dare vita, a livello nazionale, ad enti federativi) o aver solamente le strutture locali” (4).
La nomenclatura di cui sopra è stata adottata dalla dottrina appunto per identificare la struttura di quei soggetti pubblici che hanno natura di ente autonomo operante in una circoscrizione territoriale limitata, senza peraltro costituire emanazione delle stessa.
Ora, tenuto conto del fatto che le Regioni e le loro amministrazioni non sono apparentabili agli enti locali e che quindi il canone interpretativo estensivo adottabile per la definizione di questi ultimi non è applicabile alle prime, si possono nutrire dei seri dubbi a che la formula legislativa possa ritenersi comprensiva anche degli enti autonomi meramente ausiliari delle amministrazioni regionali.
Certamente a supportare una interpretazione estensiva non si potrà pretendere di richiamare la ratio legis dell’art. 13 del d.l. n° 223 del 2006, vista la vistosa esclusione degli imprenditori collettivi partecipati da amministrazioni statali.
Tanto più quando, tornando all’esempio degli Istituti Autonomi delle Case Popolari ed enti di struttura affine, il Legislatore si è già dimostrato cosciente dell’inapparentabilità degli stessi alle Regioni e alle loro amministrazioni (5).

2. –Più in generale, peraltro, se la norma aveva l’intenzione di colpire i casi in cui la partecipazione pubblica può ingenerare distorsione della concorrenza, appare evidente che il dettato legislativo non affronta il vero nodo, ossia il sempre più diffuso ricorso dell’ente pubblico alla partecipazione in imprenditori collettivi alla stregua di meri schermi per ovviare a evidenti limiti allo svolgimento di attività imprenditoriale che deriverebbero all’ente pubblico medesimo dall’ossequio ai fini d’istituto.
Un approccio teso a reprimere in modo universale quest’ultimo fenomeno sarebbe stato almeno senz’altro più rispettoso dei principi comunitari che privilegiano la valutazione della capacità nel prestatore, risultando invece indifferente ogni profilo relativo alla natura del soggetto candidato all’esecuzione dell’appalto che secondo l’approccio ora adottato assurge a criterio distintivo e per di più in maniera parziale.
Le considerazioni di cui sopra appaiono ancor più immediate non appena si richiami gli approdi cui è pervenuta la giurisprudenza comunitaria nell’interpretazione dell’art. 49 del Trattato UE.
In particolare, si rammenta come il Giudice comunitario ha escluso che il principio di parità di trattamento degli offerenti ora affermato dall’art. 2 della direttiva 18/2004 CE sia violato per il solo fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ammetta a partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi addirittura organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatrici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura, precisando anzi che il fatto dell’ammissione alla gara di tali organismi non costituisce di per sé né una discriminazione dissimulata né una restrizione incompatibile con l’attuale art. 49 del Trattato (6).
L’impostazione ivi espressa non può non riverberarsi sullo speculare problema dell’individuazione del carattere discriminatorio o meno delle misure eventualmente adottate dallo Stato membro ai sensi dell’art. 58 del Trattato; e quindi della disposizione di eventuali restrizioni alla libertà di circolazione o di stabilimento eventualmente previste dal medesimo.
Il pericolo allora è che la norma ingeneri una distorsione della concorrenza ben più ampia di quella di cui si vorrebbe consentire l’emersione e quindi eliminare.
Non è infatti tanto fantasioso immaginare che ad una procedura ad evidenza pubblica indetta da una amministrazione aggiudicatrice italiana possa partecipare una società originaria di uno Stato membro che si caratterizzi per le medesime condizioni che oggi comportano il divieto di operatività imposto ex lege alle omologhe italiane.
A fronte dei principi evincibili dall’art. 49 del Trattato e dall’art. 4 della direttiva 18/2004 CE l’esclusione dalla gara della società predetta parebbe facilmente criticabile, con il che risulta evidente già nel breve periodo la prospettiva di un indebolimento progressivo di una parte dell’imprenditoria interna senza che quella esclusivamente partecipata da privati possa trarne dei risolutivi benefici.

3.-La considerazione di cui sopra appare ancor più evidente nella misura in cui la norma interviene peculiarmente non solo sul modello dell’approvigionamento in house, portando così alla ribalta un fenomeno che non si esaurisce certo nel settore della gestione ed erogazione del servizio pubblico, ma investe anche soggetti imprenditoriali riconducibili al modello del partenariato pubblico-privato quale si sta oggi delineando in sede comunitaria.
La norma infatti interessa tutte le società “costituite o partecipate” dalle amministrazioni regionali o locali “per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”.
La norma impone allora di interrogarsi per stabilire con quali strumenti e in quali termini debba essere valutata la finalizzazione dell’attività societaria rilevante per l’applicazione della norma. La risposta non può che discendere dalla valorizzazione della natura societaria dei soggetti che la norma intende disciplinare.
A tal proposito, sovviene che l’oggetto sociale, o scopo-mezzo, come ben noto correlato al requisito dell’esercizio in comune di un’attività economica, si riferisce alla specifica attività economica che la compagine sociale si propone di svolgere. Il preciso riferimento all’attività economica che l’art. 2328, 2° co. n° 3 cod. civ. impone di stabilire nell’atto costitutivo societario (7) impedisce di allocare i motivi, e quindi i fini cui la norma ora in esame allude, nell’oggetto sociale.
Dalla conseguente neutralità dell’oggetto sociale discende la necessaria rivalutazione, ai fini dell’indagine richiesta nel caso di specie, delle modalità di esercizio dell’attività di impresa alla stregua del vincolo funzionale, che andranno quindi verificate a monte negli atti prodromici alla costituzione della società, sempre che l’oggetto sociale non fosse ab origine determinato ex lege (8).
Tale opzione interpretativa finisce per escludere, nel caso di una verifica positiva delle condizioni “a monte”, la necessità di una verifica a valle dell’attività effettivamente esercitata secondo canoni di indagine consimili, ad esempio, a quelli suggeriti dall’art. 2359, 1° co. n° 3 cod. civ., laddove la fattispecie concreta introdotta da quest’ultima norma si caratterizza per la rilevanza “di particolari vincoli contrattuali” (8) (fra la società esaminanda e gli enti che rispetto alla stessa eserciterebbero una influenza dominante).
Non è dubbio che l’adesione a tale soluzione è strettamente dipendente alla risoluzione di una questione preliminare, ossia come si declini l’autonomia della società a partecipazione pubblica rispetto all’ente partecipante.
Per affrontare il problema (10) costituisce presupposto fondamentale l’osservazione della dottrina che quale che sia l’atto fondativo della società (contratto, atto unilaterale, legge), lo stesso conserva comunque natura negoziale.
E se la fonte negoziale rimane la costante per la nascita di tutte le forme di società, ciò significa che non è possibile operare una cesura netta tra momento genetico e momento organizzativo.
La regolamentazione definitoria del contratto di società e le norme che stabiliscono il contenuto dell’atto costitutivo, definendo tale contenuto, si pongono come naturale prosecuzione della prima della quale costituiscono una vera e propria integrazione.
In tale ottica, la società partecipata dall’ente locale non può dirsi in virtù del proprio regolamento negoziale del tutto autonoma rispetto all’ente partecipante, laddove il limite funzionale che condiziona l’attività di quest’ultimo riveste una necessaria valenza, come parametro organizzatorio dell’attività della società.
Proprio perché il riferimento alla natura del servizio e all’ambito territoriale è operato con riferimento all’opportunità di scelta del modello societario si ritiene che tali elementi possano essere ricostruiti alla stregua di motivi che convivono con la causa del contratto, alla stregua dell’attività di promozione collettività.
Se la causa del contratto societario è lo scopo di lucro, tali motivi si affiancano allo scopo-fine istituzionale e giocoforza ne condizionano l’attuazione.
Per tali ragioni, si ritiene di concludere che quando la verifica a monte in ordine alla finalizzazione della società nei termini sopra chiariti conduca a ritenere che le condizioni espresse dall’art. 13 in esame siano rispettate, tale circostanza è sufficiente di per sé a giustificare il giudizio di invalidità parziale del contratto societario (con correlata illegittimità in parte qua degli atti amministrativi prodromici alla costituzione), nella parte in cui consenta in astratto lo svolgimento di rapporti con i terzi, indipendentemente dal fatto che tali rapporti siano poi o meno concretamente intrattenuti.
La verifica delle attività effettivamente in essere invece sarà necessaria per comprendere se la società sia tenuta o meno all’attivazione della procedura di riorganizzazione aziendale di cui al terzo comma della norma in esame.
Nel caso di accertamento della sussistenza di appalti rilevanti ai fini normativi, la cessazione delle “attività non consentite” dovrà necessariamente accompagnarsi in ogni caso alla revisione dei documenti negoziali della società in senso conforme alla riforma legislativa. In tal senso appare dirimente il tenore del primo periodo del comma 1 della norma in esame come anche l’analoga espressione adottata nel comma 2 della medesima, ove si afferma chiaramente che le società interessate “non possono” e quindi non hanno la capacità di effettuare gli atti negoziali espressamente vietati.
Sia infine consentito osservare che la formula adottata dal comma 2 dell’articolo in esame per sottolineare tale situazione di incapacità, laddove statuisce che le società finalizzate alla produzione di beni e servizi strumentali per gli enti partecipanti “sono ad oggetto sociale esclusivo” è comunque non corretta in quanto l’oggetto sociale, per quanto sopra ricordato, è esclusivamente l’attività economica effettuata dalla società indipendentemente dal destinatario della medesima, salvo che con tale espressione si voglia indicare che se è finalizzata alla produzione di un determinato servizio non può prevederne altri.
Se quest’ultima è l’interpretazione da accogliere, la norma incoraggia la proliferazione degli enti societari, in quanto il medesimo ente locale non potrà riunire nel medesimo soggetto giuridico societario produzioni di beni o prestazioni di servizi successivi che si affianchino a quelli originariamente previsti.

4.- Nel delineare il perimetro del vincolo funzionale rilevante ai fini dell’applicazione della norma (“per la produzione di di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione di tali attività”) si distingue la precisazione comparsa nel testo normativo approvato al Senato che alla formulazione precedentemente adottata aggiunge “con esclusione dei servizi pubblici locali”.
Invero, che la norma non si riferisse alle società di gestione ed erogazione dei servizi pubblici locali appariva chiaro già nella versione precedente della norma, pena l’insormontabile difficoltà di attribuire un senso compiuto alla precisazione “in funzione di tali attività” ricorrente nel testo normativo immediatamente dopo la menzione della condizione di strumentalità dei beni e servizi prodotti rispetto alle attività degli enti partecipanti.
Al di là quindi di ogni giustificazione di natura estrinseca peraltro correttamente posta in luce dalla dottrina che si è espressa sul primigenio disegno di legge (11) proprio la consapevole interdipendenza e subordinazione fra l’oggetto della produzione e le attività degli enti locali consentiva di escludere una interpretazione che avrebbe di fatto eliso il nesso invece espressamente introdotto dalla norma.
Nella consapevolezza che l’economia del presente lavoro non consente certo di affrontare con il dovuto approfondimento la questione dell’identificazione dei caratteri distintivi della nozione di servizio pubblico locale, ci si limita ad osservare che le considerazioni ora sviluppate e prima ancora il testo normativo adottato sin nella sua primigenia versione si modellano sull’indirizzo espresso dalla dottrina che ha ricondotto le attività produttive di beni e servizi alla nozione di servizio pubblico, “nella misura in cui l’incidenza di esse potrà apprezzarsi in senso obiettivo e diretto, in termini di sviluppo economico e civile della comunità locale”, con il che “non potranno costituire oggetto di servizio pubblico le attività meramente produttive, perché le stesse saranno apprezzabili solo in termini finanziari o monetari non di sviluppo economico sociale della collettività” (12).
Nel senso di sottrarre alla nozione di servizio pubblico i c.d. beni e servizi intermedi si è pronunziata in linea di principio anche la giurisprudenza, osservando come “non sia definibile come servizio pubblico ogni attività privata soggetta a “controllo, vigilanza o mera autorizzazione da parte di un’amministrazione pubblica”, perché così inteso il servizio pubblico finirebbe con il coincidere con ogni attività privata rilevante per il diritto amministrativo”, sicchè “il servizio si qualifica come “pubblico” perché l’attività in cui esso consiste si indirizza istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell’amministrazione pubblica (che possono essere realizzati direttamente o indirettamente, attraverso l’attività di privati)”: insomma,”il servizio pubblico è (…) caratterizzato da un elemento funzionale (il soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale) che non si rinviene nell’attività privata imprenditoriale, anche se indirizzata e coordinata a fini sociali” (13).
Non si può sottacere peraltro che esaminando la giurisprudenza amministrativa più recente si assiste ad una progressiva erosione dello spazio concettuale di quest’ultima a favore di una correlata progressiva estensione della nozione di servizio pubblico.
Il cardine di tale evoluzione concettuale deve cercarsi nell’opera di individuazione del concetto di “diretta finalizzazione del servizio al pubblico” nel contesto della quale rimane isolata l’opzione di escludere dal novero dei servizi pubblici quel servizio che “non viene svolto dal Comune a favore della collettività, ma viene erogato in senso inverso, cioè a favore del Comune, con notevoli conseguenti perplessità sulla qualificazione “pubblica” di tale erogazione che, viceversa, pare più esattamente potersi qualificare quale pura e semplice “prestazione economica”, sia pure svolta nei confronti di un soggetto pubblico”(14), preferendosi comunque individuare nell’ente pubblico, anche quando sia diretto destinatario della prestazione, soltanto un “filtro” rispetto ad una prestazione che deve ritenersi comunque erogata a favore della collettività in quanto quest’ultima è fruitrice finale dei beni dell’amministrazione pubblica (15).
Il risultato di tale evoluzione concettuale è la progressiva elisione del concetto di “strumentalità” della prestazione rispetto all’esercizio del pubblico servizio (16), in quanto è evidente che ragionando secondo lo schema siffatto qualsiasi operazione preparatoria può essere facilmente sussunta nello schema del servizio pubblico in virtù della sua necessitata connessione all’esercizio di quest’ultimo, come ad esempio il finanziamento.
In tal senso, si può immaginare che proprio l’interpretazione autentica da ultimo introdotta mediante l’espressa esclusione del servizio pubblico, alla luce dell’attuale estensione di quest’ultima nozione, avrà per immediata conseguenza la conferma dell’esiguità degli spazi di applicazione della norma in corso di esame (17), in quanto non coincidenti con l’ampiezza che in astratto potrebbe avere la nozione aziendalistica di esternalizzazione di attività (in tal caso serventi al servizio pubblico).

5. – Per inciso, le considerazioni sin qui svolte sono lo strumento per risolvere un ulteriore dubbio interpretativo in ordine all’estensione o meno del divieto introdotto dall’art. 13 in esame alle società costituite e partecipate da enti pubblici per l’esclusiva prestazione di servizi alla collettività. In tali fattispecie, l’incastellatura societaria con la sua notoria flessibilità diventa il “contenitore” dell’impresa comune che enti diversi utilizzano per consentire la convergenza delle rispettive risorse al fine di raggiungere un obbiettivo di interesse collettivo: dalla valorizzazione dei prodotti del territorio alla promozione dell’imprenditoria sino alla formazione delle categorie svantaggiate ed oltre, lo spettro di azione è ampio.
L’eccezionalità della norma, come denunciata nelle pagine precedenti, costituisce senz’altro il primo argomento per giungere ad una soluzione negativa della questione, in quanto impedisce una interpretazione estensiva della medesima che sia fondata sulla ricordata ratio legis del provvedimento.
A tal proposito, vale la pena ricordare che la fattispecie vietata dal primo comma della norma consiste nella contestuale offerta da parte delle società delle prestazioni, in cui si estrinseca l’attuazione dell’oggetto sociale, all’ente pubblico partecipante al capitale sociale della medesima e a terzi.
L’imposizione della separazione delle attività non consentite da quelle consentite operata dal terzo comma della norma, quale metodologia di sanatoria delle fattispecie ritenute illegittime dal primo comma, costituisce prova ineludibile di quanto sopra osservato.
Ne consegue pertanto che quando la società sia lo strumento per svolgere dei servizi di interesse collettivo e quindi ab origine destinati solo a terzi si verifica già di per sé un fenomeno differente da quello preso in esame dall’art.13, che per questo non pare vietare tout court l’imprenditoria pubblica. Prova ne sia il tenore del terzo comma dell’art. 13, sul quale si ritornerà in prosieguo.
A tacere del fatto che in ipotesi siffatte sembra poi dirimente che l’oggetto della prestazione non è una attività servente al servizio pubblico ma il servizio pubblico, elemento di ricordata inapplicabilità della norma. A fortificare tale conclusione perviene anche, rispetto alla primigenia versione della norma, l’espressa esclusione delle finanziarie regionali e locali dal divieto di partecipare ad altre società ed enti mediante il riferimento alle “società che svolgono attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993 n° 385”, tanto più significativa nell’ottica dell’inscindibilità dell’attività di finanziamento del servizio pubblico rispetto alla nozione del servizio medesimo.

6. – L’esternalizzazione di attività (in tal caso serventi al servizio pubblico) è una metodologia di gestione che si fonda, come ben noto, sull’affidamento all’esterno del soggetto (privato o pubblico che sia) della gestione dei diversi servizi ausiliari o strumentali per concentrare le risorse interne sulle attività strategiche che qualificano l’ente (18).
Il Legislatore, del resto, ha dimostrato di ben distinguere l’outsourcing correttamente inteso dalla differente problematica della gestione del servizio pubblico locale (che nell’ottica aziendalistica sopra chiarita sarebbe riconducibile al core business), laddove l’art. 29, 1° co. lett. b) della l. 28 dicembre 2001 n° 448 disciplinava il fenomeno, secondo una prospettiva del tutto diversificata rispetto alla gestione dei servizi pubblici, come espresso dalla collocazione sistematica della disciplina di quest’ultima in una apposita e diversa norma (19).
Ed in effetti si tratta di prospettive ed attività dell’ente in primis locale quantomai originate ed animate da problematiche differenti.
La spinta all’outsourcing nel senso sopra chiarito nasce da una esigenza “interna” all’ente di spogliarsi di attività e servizi per raggiungere (o meno a seconda ovviamente dei termini dell’esecuzione dell’appalto affidato all’esterno) obiettivi di riduzione dei costi e maggiore efficienza.
L’intervento sulla gestione dei servizi pubblici locali invece trova invece, in estrema sintesi, la sua ragione fondante nella tutela dell’utente (nella consapevolezza dei profili di marginalità che caratterizzano tale figura, e quindi del terzo rispetto all’ente pubblico (20): di qui la centralità ad esempio della problematica della tariffa.
La differenza fra le due problematiche si è proposta anche in sede comunitaria (pur con tutte le esitazioni di una materia in continua evoluzione) ove ha costituito un punto di approdo in tal senso la pubblicazione del Libro Verde sui servizi di interesse generale del 2003 (21)ed il successivo Libro Bianco del 2004 che ha individuato (avendo peraltro a mente servizi di rilevanza transfrontaliera) un campo di intervento contraddistinto da peculiari caratteri rispetto al generale panorama delle prestazioni riconducibili agli appalti.
Il richiamo dell’apparato concettuale comunitario si opera per sottolineare che con tutta evidenza la nozione di servizio pubblico locale e per sottrazione dell’attività privata servente allo stesso delineatasi nell’ordinamento italiano è senza dubbio peculiare e non corrisponde, fra l’altro, pienamente alla contrapposizione appalto/servizio economico di interesse generale sussistente in sede comunitaria.
Tale osservazione si effettua in primo luogo per sottolineare che deve ritenersi errata sin d’ora l’opzione interpretativa volta a ricavare i contorni dell’attività strumentale significante ai sensi dell’art. 13 mediante il richiamo di nozioni elaborate in sede comunitaria in base a prospettive affatto differenti, secondo un modus operandi che tanti equivoci ha già generato in passato (22).

7. – La considerazione di cui sopra costituisce in primo luogo l’occasione per rimarcare la significativa valenza sistematica dell’art. 13 in esame.
La norma dimostra in primo luogo che il modello in house afferisce non solo alla gestione dei servizi pubblici locali ma anche al più generale sistema degli approvigionamenti dell’ente pubblico, in quanto distingue espressamente la produzione di beni e servizi strumentali dai servizi pubblici locali (“con esclusione dei servizi pubblici locali”).
Non solo. Risulta confermato che il modello in house rappresenta una opzione organizzativa trasversale indipendentemente dalla natura ordinaria o speciale del settore in cui l’ente opera.
Si riafferma quindi la sussistenza (e legittimità) del modello in house nella sua originaria formulazione: si ricorda in tal senso la nota comunicazione della Commissione in data 11 marzo 1998 “Gli Appalti pubblici nell’Unione Europea” (23) che procedendo all’analisi dei contributi innescati dalla pubblicazione del Libro Verde del 1996 individuava gli “appalti “in-house”, ossia quelli aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione, ad esempio, tra amministrazione centrale e locale o, ancora, tra un’amministrazione e una società da questa interamente controllata”, indipendentemente quindi dall’oggetto della prestazione: che lo stesso fosse poi traducibile – secondo la nomenclatura italiana – in appalto vero e proprio o in esercizio di servizio pubblico.
D’altra parte, pur con tutta la prudenza derivante dalla molteplicità delle fattispecie concrete, nelle società miste pubblico-privato parimenti individuate dalla norma sono individuabili delle forme di parternariato pubblico-privato, come già anche la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto, distinguendo opportunamente quest’ultimo fenomeno dal modello in house che presuppone invece l’esercizio da parte dell’ente socio del noto controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (24).
Con il che emerge con chiarezza come la disciplina interna introdotta dall’art. 13 sia incomprensibilmente molto più punitiva nei confronti dell’imprenditoria pubblica o mista di quanto l’assetto comunitario oggi suggerisca o l’impianto del Codice degli Appalti, che è coerente a quest’ultimo, preveda.
La norma infatti stabilisce espressamente il divieto di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati “né in affidamento né con gara” oltrechè il divieto di partecipare ad altre società ed enti.
Per quanto concerne il modello in house si restringe l’ambito di operatività addirittura oltre il vincolo funzionale dell’interesse della collettività di riferimento (25): ne consegue che non è più ammissibile che una società partecipata integralmente dalla regione effettui una prestazione ad una collettività meno ampia (provincia, comune, comunità montana ecc. ecc.) insistente nel territorio della regione partecipante o che, per fare un altro esempio, la società partecipata dalla città effettui una prestazione a favore dei comuni satelliti dell’area metropolitana.
Sotto questo profilo, appare ancora più evidente la frattura che viene ad attuarsi fra gli enti che agiscono nei settori speciali e quelli che agiscono nei settori ordinari. Tale ultima osservazione viene svolta nella misura in cui gli ambiti di intervento che caratterizzano l’operatività degli enti che agiscono nei settori esclusi sono riconducibili per lo più ai servizi di interesse generale o comunque ai servizi pubblici locali.
Tenuto conto dell’interpretazione autentica già adottata al Senato che esclude i servizi pubblici locali dalla disciplina dell’art. 13 in esame, è evidente che la norma dell’art. 13 non confligge ad esempio con l’art. 23 della direttiva 17/2004 CE o con l’art. 218 del Codice degli Appalti, ove si prevede fra l’altro l’affidamento diretto da parte dell’ente aggiudicatore ad impresa collegata che presenti una fatturato che per la totalità non è riconducibile all’ente aggiudicatore medesimo (26).
Venendo ai limiti estrinseci all’operatività delle società partecipate in tutto o in parte dall’ente pubblico, l’assolutezza del divieto di cui all’art. 13 in esame pare cancellare la possibilità di effettuare l’affidamento diretto per il concorso delle circostanze richiamate dall’art. 57, 2° co. lett. b) del Codice degli appalti ovvero per l’intervento di una fattispecie riconducibile alla concessione di servizi nel contesto della quale il motivato affidamento ad un determinato soggetto prescelto sia tale da superare il divieto di discriminazione (27).
Ancor più sorprendenti paiono tali conseguenze quando applicate al modello del parternariato pubblico-privato che parimenti è ricompreso nella fattispecie legislativa in esame.
Se infatti la delimitazione della capacità della società partecipata da soli enti pubblici nel modello in house è intrinseca all’adozione del modello stesso (seppure secondo orizzonti ad opinione di chi scrive più estesi di quelli ora previsti dalla norma), non altrettanto può concludersi per l’impedimento previsto per le società miste rispettose del modello comunitario (e quindi con il partner “industriale” scelto con gara) addirittura a partecipare alle procedure ad evidenza pubblica indette per l’affidamento di incarichi che siano compatibili con il vincolo funzionale comunque esistente fra dette società e l’ente di riferimento (28).

8. – D’altra parte, il Legislatore non si è preoccupato soltanto di esprimere un principio ma ha previsto ed introdotto nel terzo e quarto comma meccanismi sanzionatori volti a salvaguardare il rispetto del divieto imposto al primo comma e nel contempo atti a sanare le fattispecie divenute illegittime all’entrata in vigore della norma in esame, tessendo una intelaiatura solo apparentemente risolutiva.
Il dettato normativo impone la cessazione delle attività non consentite “entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto”ai sensi del primo periodo del terzo comma dell’art. 13.
Se la prestazione di servizi presuppone la sottoscrizione di un contratto e la sussistenza di un destinatario della prestazione, non altrettanto vale per la produzione di beni, in quanto il ciclo manifatturiero si connota strutturalmente per la necessaria formazione e sussistenza di un magazzino (di beni prodotti, semilavorati e materie prime).
Ora, tenuto conto che il comma quarto dell’art. 13 si preoccupa di stabilire che i contratti conclusi, dopo l’entrata in vigore della norma, sono nulli, è evidente che a fronte dell’imposizione della “cessazione delle attività” entro un anno a partire dal medesimo momento di decorrenza, le società prestatori di servizi potranno comunque continuare ad eseguire i contratti di prestazione già sottoscritti prima dell’entrata in vigore della norma e se del caso portarli a compimento, mentre le società produttrici di beni rischiano il “congelamento” del magazzino per quegli elementi non destinabili all’esecuzione delle commesse in corso e quindi la perdita di valore del medesimo per deterioramente e obsolescenza.
D’altra parte, non è dubbio che nel periodo di salvaguardia le organizzazioni di impresa facenti capo ai diversi soggetti societari necessiteranno di servizi e forniture serventi all’attività produttiva latamente intesa.
Sotto questo profilo, non pare che la norma arrivi a ricondurre le società ad una situazione similare sotto questo profilo a quella liquidatoria almeno sino alla scadenza del primo anno dalla data di entrata in vigore del decreto.
A tale conclusione si perviene in quanto il terzo periodo del terzo comma dell’art. 13 stabilisce che “i contratti relativi alle attività non cedute o scorporate (…) perdono efficacia” appunto alla scadenza del termine di un anno.
Del resto che l’enunciato appena riportato individui i c.d. contratti aziendali si ricava con sufficiente certezza dal fatto che, nel successivo comma 4 dell’articolo in esame, il Legislatore adopera la diversa formula “contratti conclusi (…) in violazione delle prescrizioni di cui ai commi 1 e 2”, sicchè anche adottando una interpretazione tanto lata da consentire l’inclusione dei contratti aziendali rimane ineludibile la considerazione che questi ultimi sono soltanto una parte dei primi e che gli stessi al comma immediatamente precedente il quarto ricevono una disciplina specifica.
Peraltro, la previsione di inefficacia ex lege dei contratti aziendali alla scadenza di un anno dopo l’entrata in vigore della norma non è stata opportunamente calibrato rispetto al fatto che la fase di ristrutturazione aziendale imposta dal terzo comma può durare almeno trenta mesi collocando l’intervallo temporale previsto dal secondo periodo del terzo comma dell’art. 13 in coordinazione con la scadenza del termine previsto dal già citato primo periodo del terzo comma del medesimo articolo.
Se dunque è previsto un intervallo temporale di trenta mesi per operare la riorganizzazione aziendale, si rischia comunque di discutere, nel caso in cui le trattative non si concludano entro i primi dodici, di una azienda in condizioni analoghe a quelle delle procedure fallimentari.
Tanto più quando si ritenga che la formula adoperata nel comma quarto della norma ricomprenda anche i contratti aziendali nel senso di impedirne la stipulazione di nuovi dopo l’entrata in vigore della nuova previsione di legge.
D’altra parte, qualche riflessione induce anche la terminologia adoperata dal Legislatore per individuare il vizio che colpisce i contratti aziendali in essere dopo la scadenza del termine annuale: l’inefficacia, infatti, costituisce patologia che presuppone integro e “sano” l’involucro contrattuale di cui un accidente esterno a quest’ultimo congela soltanto gli effetti e la loro estrinsecazione.
Una interpretazione aderente alla terminologia adoperata condurrebbe quindi a ritenere che il terzo contraente del contratto aziendale debba permanere obbligato al contratto inefficace ma comunque esistente per un termine di “ulteriori diciotto mesi”, tale quale è l’intervallo temporale offerto ex lege per rinvenire un nuovo assetto di impresa e di poi, in caso di soluzione positiva della fase di ristrutturazione, prestarsi ad essere ceduto automaticamente, salvo espresso diniego, a termine di disciplina civilistica.
Tale soluzione, se pure di forte salvaguardia per il complesso aziendale, lascia perplessi, vista l’ampiezza dell’intervallo temporale in gioco, per cui non si può escludere che il Legislatore, ancorando non a caso la sopravvenuta “inefficacia” del contratto aziendale alla scadenza del termine dopo il quale interviene la cessazione delle attività “non consentite” volesse alludere con l’espressione di cui si discute al diverso fenomeno della risoluzione ex lege dei contratti aziendali.
8.1.- Le considerazioni di cui sopra consentono anche di apprezzare meglio le reali alternative che si offrono all’imprenditore collettivo colpito dalla norma ora entrata in vigore in considerazione del complessivo tenore del terzo comma della norma.
Il primo periodo del medesimo come la prima parte del secondo devono leggersi chiaramente in un’ottica di deperimento del complesso aziendale già in mano pubblica: la messa in liquidazione finalizzata all’estinzione dell’imprenditore è alternativa alla cessione a terzi dell’azienda (29).
Aperto a diverse opzioni interpretative appare invece il secondo periodo del terzo comma: le società “possono (…) scorporarle, anche costituendo una separata società da collocare sul mercato, secondo le procedure del decreto-legge 31 maggio 1994 n° 332 convertito con modificazioni dalla l. 30 luglio 1994 n° 474”.
La prima ipotesi è che la norma preveda esclusivamente una dismissione dell’asset mediante la cessione delle partecipazioni secondo le procedure individuate dall’art. 1 delle “norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello stato e degli enti pubblici in società per azioni” di cui al d.l. n° 332 del 1994 convertito dalla l. n° 474 del 1994, da effettuarsi, se del caso, mediante la costituzione unilaterale di una separata società ai sensi dell’art. 10 del provvedimento medesimo, escludendo quindi la possibilità di ricorrere a qualsiasi altra metodologia di riorganizzazione aziendale.
Tale interpretazione (30) non convince per molteplici ragioni.
In primo luogo, comporterebbe lo svilimento del ricorso al verbo scorporare che è invece consapevolmente contrapposto a cedere nel contesto del periodo in esame. Infatti, adottando l’impostazione ora in discussione, la norma imporrebbe di ritenere che la scorporazione delle attività sia attuata attraverso la dismissione delle partecipazioni. Ora, tenuto conto che la costituzione della nuova società in tale ottica sarebbe comunque solo eventuale, per cui solo eventuale sarebbe l’enucleazione dal corpo della primigenia società di una nuova società, non è chi non veda come la dismissione delle partecipazioni sia di per sé fenomeno che non può equivalere ed assorbire le attività scorporate, in quanto incide sulla compagine sociale mentre il secondo investe il patrimonio della società; vista la pacifica separatezza fra l’una e l’altro insita nella struttura societaria certamente la dismissione di partecipazioni di per sé non assicura la destinazione dell’asset di interesse ai soggetti acquirenti delle partecipazioni.
Si ritiene allora di approdare ad una seconda interpretazione più corretta dal punto di vista della nomenclatura legislativa della riorganizzazione aziendale.
A tal fine, si può ritenere che il riferimento contenuto nell’enunciato alle procedure in materia di dismissione delle partecipazioni statali debba essere collegato alla prevista possibilità di costituire una nuova società da collocare sul mercato (31): con il che il richiamo alle “procedure” parrebbe da circoscrivere all’art. 10, 1° co. lett. a) del d.l. n° 332 del 1994 come convertito dalla l. n° 474 del 1994. Infatti, l’ipotesi prevista dalla norma ora richiamata sub b) è priva di interesse essendo escluso ai sensi del primo comma dell’art. 13 che le società partecipate dall’ente pubblico e che svolgano attività strumentali possano partecipare in altre società mentre l’ipotesi sub d) si riferisce alla procedura di fusione e la norma sub e), a tacere del fatto che la norma dell’art. 2504-decies cod. civ. ivi richiamata, è stata eliminata dalla riforma del 2003, non è comunque una norma procedurale, al di là del fatto che si applica alla scissione.
Ne consegue allora che la costituzione mediante atto unilaterale, in virtù del richiamo a norma speciale, deve operarsi secondo il paradigma previsto e senza rispettare le condizioni meno favorevoli di cui all’art. 2362 cod.civ, fra cui vi è il conferimento integrale del capitale sociale. In tale prospettiva, non trova applicazione la norma procedurale dell’art. 10 1° co. lett. c) del d.l. n° 332 del 2004.
Ma vi è una terza interpretazione, ad opinione di chi scrive, preferibile, ossia che il riferimento allo “scorporo” stia ad indicare genericamente una serie di operazioni straordinarie, di cui la costituzione di società per atto unilaterale costituisce solo un esempio (32); a tali operazioni straordinarie risulterebbero allora applicabili le singole previsioni derogatorie della disciplina generale previste nelle lettere da a) ad e) dell’art. 10 citato.
A tal proposito, peraltro, non si può tacere che la riforma del 2003 in tema di società di capitali comporta che le previsioni testè richiamate non siano di immediata applicazione.
Con riferimento alle norme procedurali previste dall’art. 10, 1° co. lett. c) citato, infatti, la riforma ha cancellato la relazione ex art. 2498, 2° co. cod. civ. già prevista in tema di trasformazione mentre il riferimento all’art. 2501-quinquies cod. civ., in tema di fusione, va con certezza riletto attualmente rispetto all’attività prevista dall’art. 2501-sexies cod. civ. ed il riferimento all’art. 2504-novies cod.civ. in materia di scissione va riportato all’attuale 2506-ter, 3° co. cod. civ.
Posto quanto sopra, non è dubbio che la norma consenta comunque la nomina di un solo esperto e che la successiva lett. d) dell’art. 10, 1° co. citato riduca della metà il termine per l’opposizione dei creditori in caso di fusione e scissione.
Per quanto concerne, poi, la previsione dell’art. 10, 1° co. lett. e), al di là del fatto che il riferimento ivi contenuto all’art. 2504-decies, 2° co. cod. civ. deve essere ora sostituito con quello all’art. 2506-quater, 3° co. cod. civ., la norma pare doversi leggere nel senso che nel caso in cui le amministrazioni rilevanti ai fini dell’art. 13, 1° co. in esame partecipino integralmente alla società interessata dalla scissione, i debiti della società scissa permangono in capo alle amministrazioni medesime, in via sussidiaria.
Interessa sottolineare che se la terza ipotesi interpretativa è valida le operazioni straordinarie ipotizzabili sono in particolare la scissione totale e parziale (anche mediante incorporazione in una società preesistente) a favore di una o più società preesistenti e/o di nuova costituzione.
Non sembra invece richiamabile la fattispecie che la dottrina aziendalistica individua come “scorporo” che interviene “quando una società stacchi dalla propria azienda uno o più cespiti patrimoniali conferendoli in altra società costituita o da costituirsi e ottenga in corrispettivo una partecipazione azionaria” (33).
Nel caso della scissione infatti i destinatari delle azioni o quote della società beneficiaria sono i soci della società madre (rectius: società scissa) mentre nel caso dello scorporo il destinatario è la sola società scissa, il che confliggerebbe con il divieto di partecipazioni di cui al primo comma dell’art. 13, senza contare che le due operazioni hanno anche un risvolto patrimoniale differente.
Nel caso della scissione parziale, l’operazione comporta una decurtazione del patrimonio della società scissa mentre nell’ipotesi di scorporo il capitale della società che conferisce in altra un ramo della propria azienda non subisce variazioni per effetto di tale conferimento, giacchè nel suo patrimonio si verifica una mera sostituzione del valore dei beni aziendali con il corrispondente valore delle partecipazioni ricevute in contropartita.
Ma vi è lo spazio per tutte le operazioni similari di “decentramento” che non abbiano come risultato la partecipazione diretta della società madre nella società che contiene i beni aziendali decentrati (34).

9. – Le considerazioni sin qui condotte suscitano inquietanti riflessioni dal punto di vista dell’attuale beneficiario delle prestazioni della società investita dal divieto dell’art. 13, 1° co. che sia diverso dall’ente pubblico partecipante al capitale sociale.
Non è dubbio che il terzo comma della norma si regge infatti sul presupposto della convenienza economica della cessione o dello scorporo.
In entrambi i casi ciò presuppone una effettiva trasferibilità ed autonomia del ramo d’azienda o comunque dei contratti che si intendono trasferire ed un loro peso economico.
Il che può senz’altro accadere, ma trattasi di ipotesi che lascia fuori dalla porta tutta una serie di situazioni in cui l’imprenditoria pubblica ha sostanziamente operato per soddisfare un fabbisogno per il quale mercato non vi era.
Si pensi al piccolo comune che tramite la società partecipata dal comune di riferimento può beneficiare del collegamento elettronico apprestato dalla seconda per controllare il traffico mediante allaccio alla centrale informatica dello stesso.
Oppure al cablaggio del territorio della comunità montana scarsamente antropizzata e di scarsa appettibilità turistica.
L’operazione permette all’ente più debole di beneficiare di una importante sinergia, che altrimenti non sarebbe ottenibile (perché ad esempio la creazione di una centrale elettronica ex novo è comunque un investimento non adeguato rispetto all’esiguo fabbisogno),
Si tratta di un esempio: ma di situazioni similari se ne possono riconoscere tante, soprattutto nel settore informatico e delle comunicazioni.
In molti casi, non resta che la risoluzione dei rapporti, in quanto, continuando con l’esempio, è impensabile che il contratto del piccolo comune possa rimanere in piedi, vista l’inscindibilità della centrale elettronica.
Alla luce di quanto sopra, è facilmente ipotizzabile una impennata della spesa pubblica sul medio-lungo periodo e proprio per gli enti più fragili e per i quali è più difficile fare i conti con le ferree maglie del patto di stabilità.
A tale ordine di cose pare opponibile un solo rimedio, ossia, in considerazione del tenore dell’art. 13, 1° co. l’acquisizione da parte dell’ente debole di una partecipazione nella società investita dal divieto, in modo da perdere la qualità di ente terzo (34); anche se pure tale soluzione è foriera di costi inutili.
Più in generale si ha insomma l’impressione che il Legislatore non abbia valutato come l’imprenditoria pubblica soprattutto in ambito locale intervenga spesso a sostituire un mercato che non c’è, in quanto ne mancano i requisiti di convenienza.
In tale ottica, la produzione di beni e/o la prestazione di servizi a favore dei terzi pubblici si sviluppa in un’ottica di condivisione di chi ha le risorse con chi non è in grado di ottenerle.
Sotto questo profilo, forse, la portata della norma dell’art. 13 avrebbe consigliato l’adozione di un profilo differenziato, individuando almeno degli scaglioni di valore: non è dubbio che ben diversa è la situazione del grande comune titolare di partecipazioni in società di servizi aggressiva sul mercato e certe situazioni di sussistenza sopra dipinte.
A tacere del fatto che anche per i grandi enti locali la norma non è certo indolore in quanto non bisogna dimenticare che l’adozione del meccanismo di esternalizzazione ha consentito la legittima sottrazione al bilancio e quindi al patto di stabilità di importanti voci di spesa.
Difficile ritenere che tale situazione possa essere lenita dalle disposizioni correttive della Finanziaria 2005 pure presenti nel testo della manovra in cui l’art. 13 è contenuto o dalle ulteriori previsioni di “salvataggio” come ad esempio le anticipazioni a favore di enti locali in difficoltà o la nuova disciplina in tema di dissesto.

10.- Anche per tali considerazioni finali la norma dell’art. 13 interferisce significativamente con l’amministrazione regionale e locale ed è facile immaginare, abbandonando il profilo economico per ritornare al diritto, che molti dubbi sulla costituzionalità di tali norme si affacceranno.
Oltre a quanto già ipotizzato nei paragrafi iniziali del presente lavoro, la riflessione va condotta più da vicino sotto il profilo della violazione del riparto di competenze introdotto dall’art. 117 Cost.
A partire dalla considerazione dell’art. 41 Cost. che comunque offre terreno fertile, per consolidata interpretazione, alla limitazione ex lege dell’iniziativa economica, deve sottolinearsi che la Corte Costituzionale ha oramai chiarito che politiche che incidano sulle funzioni amministrative (come ad esempio sono le norme in materia di patto di stabilità sul rispetto del quale da parte degli enti sottoposti indirettamente l’art. 13 va ad intervenire) possono essere legittimamente imposte dallo Stato per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad obiettivi nazionali (36).
In tale ordine di idee si colloca del resto il noto orientamento inaugurato dalla Corte, determinando l’ambito del potere di legiferare dello Stato in materia di concorrenza (37), che ha sottolineato come la competenza dello Stato a legiferare in tale settore costituisca una “competenza trasversale, che coinvolge più ambiti materiali, si caratterizza per la natura funzionale (individuando, più che degli oggetti, delle finalità in vista delle quali la potestà legislativa statale deve essere esercitata) e vale a legittimare l’intervento del legislatore statale anche su materie, sotto altri profili, di competenza regionale” (38).
Ammessa in linea di principio la legittimità dell’intervento statale con riferimento al caso di specie, è facile immaginare che la discussione verterà sul merito dell’intervento ossia sul rispetto dei canoni di adeguatezza e proporzionalità che la Corte (nella sentenza n° 272 del 2004 in particolare) ha fatto assurgere a strumento di bilanciamento e regolazione dell’azione statale.
Lo scritto presente ha sottolineato sotto questo profilo alcuni elementi di perplessità in ordine alla considerazione e disciplina unitaria da parte del Legislatore di una situazione che unitaria non è affatto e, d’altra parte, in modo tanto più incomprensibile vista la sottrazione dell’intera imprenditoria pubblica statale alla disciplina introdotta dall’art. 13 della legge.
In particolare, al centro dell’attenzione è il comma terzo del provvedimento che non gradua le procedure di decentramento degli asset aziendali almeno individuando delle macro-fattispecie che permettano di distinguere l’imprenditoria pubblica a seconda della sua effettiva penetrazione nel mercato e ancor prima dell’effettiva sussistenza di un mercato, secondo una attività di regolazione che gli enti che gestiscono il territorio ben potrebbero più facilmente attuare.
Tuttavia, non ci si nasconde che lasciare alle amministrazioni colpite il dovere di legiferare e regolamentare in concreto il divieto di cui all’art. 13 significa introdurre una pausa di riflessione che può incidere significativamente sull’attuazione del provvedimento.
Ai posteri (anzi alla Corte Costituzionale) l’ardua sentenza.

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(1) Cons. Stato V, 29 luglio 2003 n° 4327.
(2) Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, pag. 202 e ss.).
(3) In questa sede interessa ricordare che già prima dell’emanazione dell’art. 2 del d.lgs. n° 267/2000 s.m.i. buona parte della dottrina, perplessa circa la possibilità di distinguere la nozione di enti locali da quella di enti territoriali (così Nori, Gli enti pubblici non territoriali, Padova, 1991, pag. 225), sulla base dell’osservazione per la quale la Costituzione riservava la prima qualificazione ad una limitata cerchia di enti, “e precisamente a quei tipi di enti che la legislazione statale configura come emanazione di comunità territoriali” (Sandulli, op. cit., pag. 545), riteneva che gli enti territoriali veri e propri, come i Comuni e le Province, e gli enti che costituiscono emanazione degli enti territoriali, come, ad esempio, le Comunità Montane, fossero riconducibili alla medesima categoria, qualificata degli “enti locali“.
(4) Rossi, Gli enti pubblici, Bologna, 1991, pag. 131.
(5) Cfr. art. 1, 2° co. del d.lgs. 3 febbraio 1993 n° 29 o più di recente l’art. 1, 2° co. del d.lgs. 30 marzo 2001 n° 165.
(6) Così Corte di Giustizia CE VI, 7 dicembre 2000 – C 94/99: “25. Toutefois, comme l’ont soutenu les gouvernements autrichien et français, ainsi que la Commission, le principe d’égalité de traitement n’est pas violé au seul motif que les pouvoirs adjudicateurs admettent la participation à une procédure de passation d’unmarché public d’organismes bénéficiant de subventions qui leur permettent de faire des offres à des prix sensiblement inférieurs à ceux de leurs cosoumissionnaires non subventionnés. 26. En effet, si le législateur communautaire avait eu l’intention d’obliger les pouvoirs adjudicateurs à exclure de tels soumissionnaires, il l’aurait expressément énoncée. 27. Or, à cet égard, il y a lieu de relever que les articles 23 et 29 à 37 de la directive 92/50 contiennent un dispositif précis relatif aux conditions de sélection des prestataires de services admis à présenter une offre et aux conditions d’attribution du marché, mais qu’aucune de ces dispositions ne prévoit qu’un soumissionnaire doit être exclu ou son offre rejetée par principe du seul fait qu’il perçoit des subventions publiques. 28. Au contraire, l’article 1er, sous c), de la directive 92/50 autorise expressément la participation, à une procédure de passation de marché public, d’organismes financés le cas échéant au moyen de fonds publics. En effet, il énonce que le soumissionnaire est le prestataire de services qui a présenté une offre et il définit ce prestataire comme étant toute personne physique ou morale, «y inclus un organisme public», qui offre ses services. 29. Si le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires ne s’oppose donc pas en soi à la participation à une procédure de passation de marché public d’organismes publics, même dans un contexte tel que celui décrit dans la première question préjudicielle, il ne saurait être exclu que, dans certaines circonstances particulières, la directive 92/50 oblige les pouvoirs adjudicateurs, ou à tout le moins leur permette, de prendre en considération l’existence de subventions, et notamment d’aides non conformes au traité, afin, le cas échéant, d’exclure les soumissionnaires qui en bénéficient. 30. À cet égard, la Commission a fait valoir à juste titre qu’un soumissionnaire peut être exclu au cours de la procédure de sélection, lorsque le pouvoir adjudicateur considère qu’il a reçu une aide non conforme au traité et que l’obligation de restituer l’aide illégale mettrait en danger sa santé financière, de sorte que ce soumissionnaire peut être considéré comme n’offrant pas les garanties financières ou économiques requises”.
(7) In particolare dopo che la riforma delle società di capitali intervenuta con l’art. 1 del d.lgs. 17 gennaio 2003 n° 6 s.m.i. ha modificato la norma richiedendo di indicare nell’atto costitutivo della società “l’attività che costituisce” l’oggetto sociale.
(8) Può essere il caso delle società costituite ex lege per lo svolgimento esternalizzato delle funzioni amministrative dell’ente pubblico, cui la norma in esame fa espresso riferimento.
(9) In tale caso il modello suggerito è alternativo all’influenza dominante di diritto suggerita dalle altre ipotesi assunte dall’art. 2359, 1° co. cod. civ. ma il riferimento viene operato non ai fini di individuare un criterio di collegamento fra ente e società partecipata, visto che la norma dell’art. 13 in esame nella sua dizione generale è chiarissima bensì per coglierne gli strumenti interpretativi adottati dalla dottrina per vagliare l’attività effettiamente svolta dalla società e la sua sicura riconduzione ad un ente specifico, che per i” vincoli contrattuali” assume una influenza medesima sulla stessa.
(10) Si riprendono le considerazioni già svolte da chi scrive nel precedente scritto “Attività extraterritoriale e rischio di impresa nelle società di capitali partecipate dall’Ente locale”, in “I contratti dello Stato e degli Enti pubblici”, n° 3/2001, pagg. 519 e ss., ivi pagg. 527 e ss., cui si rinvia per l’indicazione degli estremi delle opinioni dottrinali citate in prosieguo.
(11) Manassero, “Profili problematici dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n° 233 in tema di affidamenti in house” in Diritto dei servizi pubblici (rivista on line).
(12) Così A. Clarizia in AA.VV. “Le s.p.a. comunali e la gestione dei servizi pubblici locali”, Milano 1998, pagg. 1 e ss., ivi pag. 4.
(13) Cass. SS.UU. 30 marzo 2000 n° 71.
(14) Cons. Stato V, 10 marzo 2003 n° 1289.
(15) Così Cons. Stato V, 22 dicembre 2005 n° 7345, consapevolmente riprendendo un orientamento già espresso in precedenza: cfr. Cons. Stato V, 16 dicembre 2004 n° 8090; Ibid., 9 maggio 2001 n° 2605. L’evoluzione descritta nel testo si coglie immediatamente in quanto la sentenza di cui alla nota 14) come le pronunzie citate nella presente nota hanno per oggetto la gestione degli immobili comunali e prestazioni relative al servizio calore.
(16) Cfr. Cons. Stato IV, 5 ottobre 2004 n° 6489.
(17) A tacere dell’immediato risultato di prevenzione di un acceso contenzioso facilmente prevedibile in ordine alla possibile inclusione del servizio pubblico fra le attività rilevanti ai fini della norma.
(18) Cfr. Guida all’Esternalizzazione di Servizi e Attività strumentali nella Pubblica Amministrazione pubblicata dal Dipartimento della Funzione Pubblica.
(19) Il travagliato art. 35 della Legge Finanziaria 2002.
(20) Fornengo – Bargero, Concorrenza e regolamentazione nei servizi pubblici, pag. 11 e ss.
(21) Cfr. Com (2003) 270 def.
(22) Si allude ad esempio all’avvenuto impiego della nozione di organismo di diritto pubblico per qualificare alla stregua di pubbliche amministrazioni in ogni risvolto della loro attività i soggetti che esprimessero gli elementi di cui alla nozione comunitaria, dimenticando che la nozione di organismo di diritto pubblico non era totalizzante, ma costituisce un portato di una filosofia affatto differente ossia la tutela della concorrenza e del mercato alla cui valenza unificatrice si ricorre soltanto per motivi di opportunità, che la marcata attenzione dell’interprete comunitario ai profili sostanziali nasce anche dalla difficoltà di coniugare i diversi profili pubblicistici nazionali e non costituisce pertanto un’opzione interpretativa obbligata per la risoluzione di qualsivoglia questione interpretativa, che l’attenzione alla normazione comunitaria non svaluta comunque la rilevanza della natura privatistica di un soggetto al di fuori degli ambiti di applicazione alla stessa riservati.
(23) Com (98) 143
(24) Cons. Stato V, 1° luglio 2005 n° 3672.
(25) Cfr. Corte di Giustizia I, 13 ottobre 2005 C-458/03, ove si sottolinea che il carattere transfrontaliero degli investimenti della società controllata dall’ente locale non deponeva a favore della sussistenza del fattore del controllo analogo.
(26) Per economia del presente lavoro si rinvia alle norme citate per verificare le ulteriori ipotesi di affidamento che astrattamente ricadrebbero nel divieto dell’art. 13 medesimo.
(27) Cfr. le Conclusioni dell’avv. Generale Poiares Maduro presentate in data 24 novembre 2004 nella causa C-264/03 decisa con sentenza della Corte di Giustizia III, 20 ottobre 2005.
(28) Cfr. nota 10.
(29) Il Legislatore stabilisce infatti che le società al fine della cessazione dell’attività non consentita (“a tal fine”) “possono” (e non “debbono”) cederle a terzi.
(30) Tale interpretazione si fonda sull’isolamento della preposizione “anche costituendo una separata società (…)” rispetto al periodo “scorporarle (…) secondo le procedure (…)” che la prima preposizione verrebbe ad interrompere nella sua continuità logica.
(31) Tale interpretazione si fonda sulla contiguità fisica e logica fra il periodo “anche costituendo una separata società (…)” e la successiva espressione modale “secondo le procedure (…)”, tenuto conto che quantomai precipuamente, considerato l’anno di emanazione delle norme richiamate nel testo legislativo, ben anteriore alla riforma delle società di capitali del 2003, la regolamentazione delle dismissioni delle partecipazioni statali consentiva la costituzione di società per azioni per atto unilaterale.
(32) Tale interpretazione è confortata dal fatto che il periodo in esame adopera l’espressione “anche” con riferimento all’opzione consistente nella costituzione di nuova società.
(33) Marchini, le gestioni straordinarie, in Manuale di Amministrazione aziendale a cura di E. Ardemani, Milano, 1974, pag. 14.
(34) La memoria corre alla scorporazione: cfr. Pedemonte, “Le imposte dirette”, Genova, 1965.
(35) Trattasi di rimedio la cui validità è stata ora indirettamente confermata dalla Corte di Giustizia I, nella nota sentenza 11 maggio 2006 C-340/04.
(36) Corte Cost. 26 gennaio 2004 n° 36. Nello stesso ordine di idee, Corte Cost. 16 gennaio 2004 n° 17.
(37) Cfr. Corte Cost. 13 gennaio 2004 n° 14; Id. 27 luglio 2004 n° 272 ampiamente commentate dalla dottrina: si rinvia senza pretesa ovviamente di esaustività a Ferrari, “Servizi pubblici locali e forme miste di gestione pubblico-privati”, Atti del convegno di Varenna 16/18 settembre 2004 per quanto concerne quest’ultima sentenza e Caranta, “La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applicazione del titolo V della Costituzione”, in Regioni 2004, pag. 990 ss. per la prima.
(38) Così Corte Cost. 15 novembre 2004 n° 345.

Note

L'articolo Criticità delle soluzioni e prospettive del decreto Bersani in tema di modello <i>in house</i>, affidamenti diretti e contratti a valle proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa; 2. L’evoluzione legislativa e l’attuale disciplina paradigmatica; 3. Considerazioni finali.

1. Premessa
La radioprotezione costituisce un argomento di forte attualità nel quadro generale di una adeguata tutela complessiva della Salute, proprio a causa della oggettiva difficoltà di creare un sufficiente reticolo di protezioni in grado di prevenirne gli effetti dannosi che possono prodursi sull’uomo e sull’ambiente circostante. L’importanza del tema ha generato, nel corso degli ultimi quindici anni, diversi interventi anche da parte del legislatore europeo. Infatti, dal 1989 al 1994, sono state adottate ben sei direttive EURATOM, tutte recepite nel nostro sistema ordinamentale attraverso tre decreti legislativi, a loro volta attuativi di tre deleghe parlamentari. Il primo provvedimento legislativo delegato risale al lontano 1995. Proprio la particolare attenzione dedicata alla tematica in parola dal legislatore domestico e comunitario ha conferito alle radiazioni ionizzanti una importanza di assoluto rilievo, considerato il carattere trasversale della materia. Si tratta, infatti, di una aspetto che investe diversi ambiti della vita comune (sanità, ambiente, lavoro), tutti aventi riconoscimento e cittadinanza all’interno della Carta costituzionale. L’odierno scritto, dunque, vuole atteggiarsi a contributo teso ad evidenziare, senza alcuna presunzione di completezza, il portato degli interventi normativi che si sono succeduti nel corso degli ultimi anni, mostrando al lettore i profili che si ritengono di maggiore interesse scientifico, soprattutto alla luce degli innumerevoli fattori di rischio ad essi collegati e ai rimedi codificati dal legislatore europeo e nazionale per scongiurarli.

2. L’evoluzione legislativa e l’attuale disciplina paradigmatica.
La particolare materia delle radiazioni ionizzanti risulta, attualmente, disciplinata dal d.lgs. n. 230 del 17 marzo 1995[1], attuativo delle Direttive 89/618/EURATOM, 90/641/EURATOM, 92/3/EURATOM e 96/29/EURATOM. Il corpus normativo segnalato si atteggia a vero e proprio paradigma legislativo, attesa l’ampiezza longitudinale dell’oggetto normato dalle disposizioni in esso contenute. Più nel dettaglio, il d.lgs. n. 230/95 ha introdotto delle significative novità all’interno del sistema ordinamentale italiano, dal momento che l’art. 163 del citato testo di legge ha abrogato il precedente d.p.r. del 13 febbraio 1964 n. 185[2], prima vigente, recante norme in tema di protezione dei lavoratori e della popolazione contro i pericoli delle radiazioni ionizzanti. L’importanza e la complessità dell’argomento disciplinato con il provvedimento legislativo de quo viene confermata dalla circostanza che esso risulta essere attuativo di ben tre leggi delega (l. n. 212/90; l. n. 142/92; l. n. 146/1994)[3], strumentali al recepimento di ben sei direttive EURATOM. In particolare, con la legge 30 luglio 1990, n. 212 (art. 4)[4], fu conferita la prima delega per l’attuazione delle direttive EURATOM 80/836, 84/466 e 84/467, tutte riguardanti il tema della tutela delle radiazioni ionizzanti per i lavoratori, la popolazione e le persone sottoposte ad esami e trattamenti medici. Successivamente, per effetto dell’art. 41 della legge n. 142, del 19 febbraio 1992[5], l’oggetto della delega subì un ampliamento, nel senso che il Governo fu investito anche del compito di dare attuazione alla direttiva 89/618. Infine, l’art. 6 della legge n. 146 del 22 febbraio 1994[6] dilatò, ulteriormente e definitivamente, l’oggetto della delega, fino a comprendervi anche l’attuazione delle direttive 90/641 e 92/3, adottate, rispettivamente, la prima, in materia di protezione operativa dei lavoratori esterni dai rischi di radiazioni ionizzanti; la seconda, in tema di sorveglianza e controllo delle spedizioni transfrontaliere dei residui radioattivi. Il Ministero della Sanità, in seguito, tra il febbraio e il dicembre del 1997, dando attuazione alla disciplina generale, introdusse alcune prescrizioni di dettaglio, costituite da ben sei decreti ministeriali, di mero completamento, oggi abrogati per effetto delle modifiche che hanno riguardato l’impianto generale del d.lgs. n. 230/95, nel corso degli anni 2000 e 2001[7].
In sostanza, si può affermare che quest’ultimo provvedimento abbia soddisfatto la duplice esigenza di garantire sia un’adeguata protezione alla popolazione nei confronti dei rischi derivanti dalle radiazioni ionizzanti (Capo IX, Sezione I), che quella di tutelare le persone che svolgono attività lavorative “nelle quali la presenza di sorgenti di radiazioni naturali conduce ad un significativo aumento dell’esposizione dei lavoratori e di persone del pubblico, che non può essere trascurato sotto il profilo della radioprotezione” (art. 10 – bis).
Le norme contenute nel d.lgs. n. 230/95 e s. m. e i., dunque, vanno lette ed applicate in combinato disposto con i precetti del d.lgs. n. 626, del 19 settembre 1994, in seguito modificato ed integrato dal d.lgs. n. 242 del 19 marzo 1996. Pare opportuno ricordare che lo stesso d.lgs. n. 230/95 ha subito nel corso degli anni diverse modifiche ed integrazioni. Esse sono state apportate dal d.lgs. n. 187 del 26 maggio 2000, attuativo della direttiva 97/43/EURATOM, in tema di protezione sanitaria delle persone contro i pericoli delle radiazioni ionizzanti connesse ad esposizioni mediche, e dal d.lgs. n. 241, del 26 maggio 2000, emanato, a sua volta, in attuazione della direttiva n. 96/29/EURATOM, riguardante la specifica materia della protezione della popolazione e dei lavoratori contro i rischi derivanti sempre dalle radiazioni ionizzanti. Tale provvedimento legislativo, da ultimo, è stato modificato dal decreto legislativo del 9 maggio 2001, n. 257[8], anch’esso attuativo della direttiva n. 96/29/EURATOM. Le modifiche segnalate si sono rese indispensabili in ragione del fatto che nel corso di quegli anni (1995- 1996) l’Ue aveva avviato un processo di rivisitazione della materia alla luce delle nuove conoscenze scientifiche acquisite. Ciò aveva determinato la pubblicazione delle menzionate direttive EURATOM n. 96/29 e 97/43. La conseguenza di questo rinnovato quadro normativo fu quella di indurre il legislatore nazionale con legge n. 25, del 5 febbraio 1999[9], a conferire la delega al Governo perché adottasse, entro un anno dall’entrata in vigore della stessa legge delega, alcuni decreti legislativi attuativi delle direttive, su proposta dei ministeri competenti. La delega attribuita all’Esecutivo portò al varo di due decreti legislativi: il n. 187 del 26 maggio 2000, di “Attuazione della direttiva 97/43/EURATOM in materia di protezione sanitaria delle persone contro i pericoli delle radiazioni ionizzanti connesse ad esposizioni mediche”; il d.lgs. n. 241, sempre del 26 maggio 2000, di “Attuazione (della) direttiva 96/29/EURATOM in materia di radioprotezione sanitaria della popolazione e dei lavoratori contro i rischi derivanti da radiazioni ionizzanti”. Si ritiene utile evidenziare che la direttiva n. 97/43/EURATOM aveva abrogato la precedente direttiva 84/466/EURATOM, mentre la n. 96/29/EURATOM aveva abrogato, a sua volta, le precedenti direttive 2/2/1959, 5/3/1996, nonché le direttive 66/45/EURATOM, 76/579/EURATOM, 79/343/EURATOM, 80/836/EURATOM, 84/467/EURATOM. Di indubbia importanza per il comparto sanitario è proprio la direttiva 96/29/EURATOM che ha introdotto nuove norme per una migliore protezione sanitaria delle persone contro i pericoli che possono derivare dalle radiazioni ionizzanti connesse a trattamenti medici. L’aspetto da ultimo evidenziato svela l’applicabilità della disciplina in esame anche nei confronti degli operatori sanitari, i quali rientrano, a pieno titolo, nello spettro di applicazione della normativa in esame, essendo equiparati a tutti gli effetti ai lavoratori subordinati. A tal proposito, pare opportuno segnalare come l’art. 61 del d.lgs. n. 230/95[10] elenchi, analiticamente, gli obblighi che gravano in materia di utilizzo di radiazioni ionizzanti sui datori di lavoro, dirigenti e preposti, nello svolgimento delle loro attribuzioni e competenze. Si tratta di un precetto di indubbia importanza, dal momento che, prima dell’inizio di ogni attività, viene posto in capo al datore di lavoro l’obbligo di dotarsi di una relazione scritta, formulata da un “esperto qualificato”, contenente le valutazioni e le indicazioni di radioprotezione ad essa inerenti. Nell’adempimento degli obblighi sopra elencati sia il datore di lavoro, che i dirigenti e i preposti, devono avvalersi di “esperti qualificati”, indicati nell’art. 77[11], e dei “medici” di cui all’art. 83[12].
I principi ispiratori, caratterizzanti la disciplina del 1995, originariamente erano individuati in quelli fissati dagli artt. 109 (“adeguatezza e congruenza”) e 111 (“indispensabilità”). Di seguito tali norme sono state abrogate dall’art. 15 del d.lgs. n. 187 del 26 maggio 2000, norma, quest’ultima, che ha espunto dal sistema ordinamentale l’intera Sezione II del Capo IX del d.lgs. n. 230/95 (artt. 109 –114), rubricato “Protezione dei pazienti”. Tuttavia, il precetto legislativo del 2000, appena citato, all’art. 3, riproduce sotto altra forma, il precedente principio della congruenza, rubricandolo “principio di giustificazione”. Non costituisce aspetto di poco momento la circostanza che il d.lgs. n. 187/2000 non si sia limitato a modificare il d.lgs. n. 230/95 nei termini segnalati, ma abbia introdotto una disciplina specifica in materia di “Protezione sanitaria delle persone contro i pericoli delle radiazioni ionizzanti connesse ad esposizioni mediche”. Di assoluto rilievo, in particolare, appare la lettera proprio del citato art. 3, comma 1[13], che stabilisce un principio generale di fondamentale importanza, vale a dire il divieto dell’”esposizione non giustificata”. In sostanza, per effetto di tale previsione normativa, non sono possibili tutte quelle esposizioni mediche che risultano “non sufficientemente efficaci” all’esito della “valutazione dei potenziali vantaggi diagnostici o terapeutici complessivi da esse prodotti, inclusi i benefici diretti per la salute della persona e della collettività, rispetto al danno alla persona che l’esposizione potrebbe causare”.
Il successivo art. 4, comma 1, del d.lgs. n. 187/00, fissa, a completamento del precedente, un altro principio, anch’esso di essenziale importanza: “il principio di ottimizzazione”. Secondo tale norma, “le dosi dovute a esposizioni mediche per scopi radiologici…(…) devono essere mantenute al livello più basso ragionevolmente ottenibile e compatibile con il raggiungimento dell’informazione diagnostica richiesta, tenendo conto di fattori economici e sociali”.
Lo scopo perseguito dalla disposizione è quello di ottimizzare la protezione del paziente, garantendo allo stesso la massima sicurezza tecnologicamente possibile. La tutela dei pazienti, dunque, avviene lungo tre coordinate:
“scelta delle attrezzature, produzione adeguata di un’informazione diagnostica appropriata o del risultato terapeutico”;
“delega di aspetti pratici, nonché programmi per la garanzia di qualità”;
“esame e valutazione delle dosi o delle attività somministrate al paziente”.
In definitiva, il d.lgs. 230/95, come successivamente modificato e integrato dai d.lgs. n. 187 e 241, entrambi del 26 maggio 2000, rappresenta a tutt’oggi una disciplina omogenea nel campo dell’utilizzo delle radiazioni ionizzanti, dal momento che essa ha finito per abrogare il precedente d.p.r. n. 185/64, ancora parzialmente in vigore al momento dell’entrata a regime del d.lgs. n. 230/95. Si tratta, pertanto, di prescrizioni che trovano puntuale applicazione anche in ambito lavorativo. Infatti,l’art. 61 del citato provvedimento legislativo delegato, impone una serie di obblighi a carico sia del datore di lavoro che dei dirigenti. In particolare, la norma prevede che gli organi datoriali e quelli dirigenziali, rispettivamente, esercitino e dirigano le attività previste dal provvedimento legislativo richiamato, mentre “i preposti che vi sovrintendono devono, nell’ambito delle rispettive attribuzioni e competenze, attuare le cautele di protezione e di sicurezza previste nel presente capo e dai provvedimenti emanati in applicazione di esso”.
Quanto al datore di lavoro, esso va identificato, all’interno delle p.a. di cui all’art. 1, comma 2 del d.lgs. n. 165/01, nel dirigente cui spettano i poteri di gestione, ovvero nel funzionario privo di qualifica dirigenziale qualora, quest’ultimo, sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale. Tale identificazione opera anche all’interno delle aziende salutari. In questo caso, tuttavia, occorre compiere un distinguo. Infatti, nell’ipotesi in esame, la gestione complessiva della struttura spetta al direttore generale il quale, pertanto, ne assume la relativa responsabilità. Una specifica annotazione va fatta con riferimento alla individuazione della figura del datore di lavoro per come essa emerge dalla disciplina dettata dal d.lgs. n. 626, del 19 settembre 1994, modificato, successivamente, dal d.lgs. n 242 del 19 marzo 1996, recante la disciplina in tema di tutela della salute e per la sicurezza dei lavoratori operanti in tutti i settori di attività privata o pubblica.
Il d.lgs. n. 242/96, che ha modificato il d.lgs. n. 626/94, all’art. 30[14] ha separato gli organi di direzione politica (o di governo delle amministrazioni pubbliche), dai dirigenti. Il precetto segnalato impone ai primi l’obbligo di individuare il dirigente o funzionario, cui trasferire l’esercizio delle potestà datoriali ai soli fini della sicurezza, nel rispetto della “ubicazione e dell’ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l’attività”. In ordine all’individuazione del funzionario, in luogo del dirigente, è necessario precisare che la legge si riferisce a quei funzionari che, pur non essendo dotati di una qualifica dirigenziale, sono preposti ad uffici caratterizzati da autonomia gestionale.
Più nel dettaglio. Nelle aziende salutari per datore di lavoro si intende pacificamente il direttore generale, non solo perché legale rappresentante, ma anche in quanto soggetto cui viene conferita la complessiva gestione della struttura, di cui ne assume, conseguentemente, la responsabilità diretta. La responsabilità del direttore generale, infatti, può essere oggetto di valutazione sia del giudice contabile che di quello ordinario.
Nello specifico, quanto agli adempimenti in materia di igiene e sicurezza sul lavoro, occorre precisare che dirigenti e preposti rispondono del corretto esercizio di compiti e funzioni che d’ordinario rientrano nel loro patrimonio di attribuzioni. Il trasferimento dell’esercizio di altre funzioni, mediante lo strumento della delega, comporta un’assunzione di responsabilità in capo a questi ultimi, soltanto se la delega possiede tutti i requisiti formali e sostanziali richiesti dalla giurisprudenza per liberare il datore di lavoro delegante (il direttore generale). Tuttavia, è indispensabile ricordare che a mente del d.lgs. n. 626/94, vi sono alcuni compiti che non possono affatto essere delegati dal datore di lavoro, compiti espressamente indicati nel comma 4 – ter dell’art. 1[15]. Per effetto di tanto, lo stesso d.lgs. n. 230 ha subordinato la delegabilità dell’esercizio di taluni compiti e funzioni ai dirigenti all’acquisizione da parte del datore di lavoro di una relazione scritta, redatta da un esperto qualificato, che contenga valutazioni e indicazioni di radioprotezione inerenti le attività stesse.
Ad ogni modo, perché la delega possa sortire gli effetti previsti, occorre che al delegato venga assegnato un budget sufficiente a consentirgli di fare fronte agli interventi di sicurezza ritenuti necessari in sede di valutazione dei rischi.
Il controllo della qualità delle apparecchiature, così come l’individuazione del cosiddetto “esperto” responsabile – proprio perché obblighi che per loro stessa natura non possono gravare sul datore di lavoro – devono essere delegati mediante specifico incarico scritto da conferirsi al fisico specialista e/o all’esperto qualificato della struttura, affinché esercitino il controllo medesimo.
Per quanto attiene l’individuazione della figura del dirigente, destinatario dell’obbligo di garantire la sicurezza, occorre precisare che nelle strutture sanitarie pubbliche esso viene identificato, generalmente, nelle figure apicali che coadiuvano il direttore generale: il direttore sanitario e il direttore amministrativo. Si tratta di quegli organi che danno luogo alla cosiddetta “alta amministrazione” i quali sono chiamati a collaborare con il direttore generale nell’opera di direzione e gestione dell’azienda salutare.
Quanto al preposto, esso è quel dipendente fornito di particolari cognizioni tecniche chiamato a sovrintendere ad un settore, divisione o ufficio di ente pubblico, in grado, pertanto, sia di esercitare un controllo diretto sulle modalità esecutive delle prestazioni, che di coordinare l’attività dei singoli operatori.
Un discorso a parte va fatto con riferimento al responsabile delle attrezzature. L’art. 8 del d.lgs. n. 187 del 26 maggio 2000 prevede, al comma 2, che il responsabile dell’impianto radiologico, avvalendosi dell’esperto in fisica medica, verifichi che “siano intrapresi adeguati programmi di garanzia della qualità, compreso il controllo di qualità, nonché di valutazione della dose o dell’attività somministrata ai pazienti”. Lo stesso comma 2, alla lettera b), codifica non solo la preliminare effettuazione di specifiche “prove di accettazione” volte a verificare la funzionalità delle “attrezzature radiologiche”, ma anche quella effettuata sia con cadenza periodica che in seguito a rilevanti interventi di manutenzione. E’ proprio all’esito delle menzionate prove che il responsabile dell’impianto esprime il giudizio di idoneità all’uso clinico delle attrezzature. Si tratta di un giudizio che deve essere compiuto nel rispetto di specifiche linee guida fissate dal Ministero della Salute, “sentito il Consiglio superiore di sanità e tenendo conto dell’evoluzione tecnico scientifica, nonché degli orientamenti dell’Unione europea e internazionali”. Il responsabile dell’impianto radiologico, nell’ipotesi in cui accerti la necessità di un adeguato intervento correttivo che faccia sorgere la necessità di mettere fuori servizio l’attrezzatura, è tenuto a segnalarlo all’esercente. Tale figura professionale, nell’accezione tecnica attribuitagli dall’art. 2, comma 1, lettera h)[16], può identificarsi all’interno dell’azienda salutare nel Direttore generale o in un dirigente all’uopo delegato. Il precedente art. 6 dello stesso decreto legislativo n. 187/00 prevede che l’esercente e il responsabile dell’impianto radiologico, in riferimento delle rispettive competenze, sono tenuti a garantire che lo specialista nell’ambito delle procedure relative la radioterapia si avvalga di un esperto in fisica medica. La ratio della norma va rinvenuta nell’esigenza di osservare le linee guida relative le pratiche radiologiche, clinicamente sperimentate, per come definite dal Ministero della Salute. Importante, inoltre, è la prescrizione contenuta nel comma 5 dell’art. 6 del d.lgs. n. 187 del 2000, per effetto della quale il responsabile dell’impianto radiologico è tenuto a verificare ogni due anni “i livelli diagnostici di riferimento utilizzati nelle procedure di cui all’allegato II”.
Un ulteriore aspetto particolarmente significativo e caratterizzante del d.lgs. n. 230/95 è certamente costituito dalle previsioni contenute nella sezione I del Capo IX, denominato “Protezione sanitaria della popolazione”. L’insieme delle norme contenute nel predetto Capo disciplinano tutte quelle attività che “espongono la popolazione ai rischi derivanti dalle radiazioni ionizzanti”. Dalla lettura delle norme che lo compongono ne discende, in prima battuta, che la “tutela sanitaria della popolazione spetta la Ministero della Sanità (rectius: Salute) che si avvale degli organi del Servizio sanitario nazionale”. La ratio che ha ispirato il legislatore è quella di garantire un’attività preventiva nei confronti di “tutte le sorgenti di radiazioni ionizzanti”, consistente nell’imposizione di una serie di divieti, di seguito elencati dall’art. 98 del citato decreto[17]. Tale opzione legislativa dovrebbe consentire di ridurre il rischio di esposizione della popolazione alle radiazioni ionizzanti, così come di contrarre il pericolo di “contaminazione delle matrici ambientali, delle sostanze alimentari e delle bevande, ad uso sia umano che animale, o di altre matrici rilevanti” (art. 97, comma 3). In particolare, pare opportuno segnalare come tra i divieti posti dall’art. 98 venga confermato anche quello di “uso sulle persone di sorgenti di radiazioni ionizzanti che non sia effettuato a scopo diagnostico, terapeutico o di ricerca scientifica clinica in conformità alle norme vigenti”. L’ultimo comma del citato art. 98, infine, introduce una norma di chiusura a tenore della quale “nel caso di comprovata giustificazione, con decreto del Ministro della sanità sono concesse deroghe specifiche ai divieti contenuti nello stesso articolo ai commi 1 e 2, nel rispetto dei principi generali di cui all’art. 2”. Di forte attualità è anche la fattispecie regolata dall’art. 100. Tale norma disciplina l’ipotesi in cui venga a determinarsi una contaminazione radioattiva non prevista, che comporti il significativo incremento del rischio di esposizione delle persone. Il legislatore distingue l’ipotesi in cui questa si manifesti “all’interno del perimetro di installazione o nel corso di un’operazione di trasporto”. Nel primo caso, l’esercente è tenuto a darne comunicazione al prefetto perché questi chieda “l’ausilio delle strutture della protezione civile” al fine di evitare che il rischio si propaghi; nel secondo caso, invece, l’esercente è tenuto a darne notizia non solo al prefetto del luogo ma anche agli organi del servizio sanitario nazionale, affinché questi informino l’ANPA. Il successivo art. 104 riconosce al Ministero dell’ambiente una competenza residuale in tema di controllo sulla radioattività ambientale, mentre il controllo sugli alimenti e bevande per consumo umano e animale è esercitato dal Ministero della Salute. Naturalmente, le amministrazioni centrali in questione sono tenute ad un intenso scambio di informazioni in merito all’esito dei controlli effettuati. Il legislatore, infine, a conferma della particolare sensibilità dimostrata nei confronti dello specifico tema trattato, ha anche disciplinato attentamente il sistema di sorveglianza. L’art. 104, infatti, articola l’intera rete prevedendone un livello regionale e uno nazionale. Infine, vale la pena ricordare quanto disposto dall’art. 106, a tenore del quale, l’Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici – istituita a seguito della soppressione dell’ANPA avvenuta ad opera dell’art. 38 del d.lgs. n. 300 del 1999 – in collaborazione con l’ISPESL e l’ISS, tenuto conto dei dati forniti dagli organi del SSN, elabora una stima dei “diversi contributi finalizzati a ridurre l’esposizione della popolazione alle radiazioni ionizzanti, dandone notizia ogni anno al Ministero della salute”. Lo scopo della norma è quello di rendere possibile l’assunzione di indicazioni capaci a fare in modo che “il contributo delle pratiche all’esposizione dell’intera popolazione sia mantenuto entro il valore più basso ragionevolmente ottenibile, tenuto conto dei fattori economici e sociali”. Il Ministero della Salute, da parte sua, è tenuto ad informare la Commissione europea dei risultati delle stime di cui al comma 1.

3. Considerazioni finali.
La sensazione che può agevolmente trarsi dalla lettura di queste sommarie e frammentarie nozioni giuridiche è che il tema delle esposizioni alle radiazioni ionizzanti, nonostante l’evidente condizionamento che può esercitare nel corso di svolgimento della vita di tutti i giorni, proprio per la sua forte dinamicità legata alla costante evoluzione della ricerca scientifica, è destinato ad impegnare cronicamente il legislatore nazionale e comunitario nell’affannosa ricerca di una regolamentazione che sia il più possibile confinabile nell’ambito della certezza ed effettività della tutela della Salute. Del resto, il coinvolgimento di diverse istituzioni – a vario titolo chiamate dalla griglia normativa in vigore a fornire il proprio apporto istituzionale – certifica la difficoltà oggettiva di elaborare una piattaforma legislativa statica, capace, cioè, di disciplinare, nell’immediato e per l’avvenire, in modo esauriente, fenomeni complessi, sempre più connotati e condizionati dal frenetico progresso scientifico. Questa situazione di conclamata incertezza finisce per costituire un limite invalicabile per l’attuale paradigma normativo costretto a fare i conti con la inarrestabile fluidità delle acquisizioni scientifiche, indefettibile riferimento per il legislatore nella difficile opera di messa a punto e taratura di un adeguato sistema di protezione per l’uomo e l’ambiente circostante. In definitiva, è facile gioco concludere che ogni risposta fornita sul piano della codificazione legislativa sarà inevitabilmente segnata dal carattere della relatività proprio in considerazione dell’estrema precarietà del patrimonio di informazioni acquisibili in un ambito materiale dai confini così sfumati quale quello della protezione dalle radiazioni ionizzanti. La difficoltà è vieppiù evidente se solo si consideri la trasversalità della materia che involge non solo la tutela della salute, ma anche “la tutela e la sicurezza del lavoro “ e quella dell’ambiente, tutte materie – valori costituzionalmente protetti che demandano al legislatore statale e regionale la predisposizione di efficaci strumenti normativi volti a garantire l’incolumità sia dei singoli operatori del comparto sanitario che della collettività nella sua interezza.

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[1] Il d.lgs. n. 230 del 17 marzo 1995 ha abrogato, con l’art. 163, il d.p.r. n. 185 del 13 febbraio 1964 che disciplina l’intera materia;
[2] Il d.p.r. n. 185 del 13 febbraio 1964 recava disposizioni in tema di “Sicurezza degliimpianti e protezione sanitaria dei lavoratori e delle popolazioni contro i pericoli delle radiazioni ionizzanti derivanti dall’impiego pacifico dell’energia nucleare”.
[3] Le tre leggi delega 212/90, 142/92 e 146/94 hanno , rispettivamente, la prima (legge 30 luglio 1990, n. 212), conferito la “Delega al Governo per l’attuazione di direttive delle Comunità europee in materia di sanità e di protezione dei lavoratori”, (in Gazz. Uff., 4 agosto, n. 181); la seconda – legge comunitaria per il 1991- recato “Disposizioni per l’adempimento di obblighiderivantidall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee”; la terza, legge comunitaria 1993, introdotto “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee”;
[4] L’art. 4 della legge n. 212 del 1990, così disponeva:” Tutela delle radiazioni ionizzanti. 1. Il decreto legislativo in materia di tutela delle radiazioni ionizzanti sarà informato ai principi e criteri contenuti nelle direttive da attuare e dovrà comunque garantire con la massima efficacia la tutela fisica e sanitaria della popolazione e deilavoratori. 2. La delega di cui all’articolo 1 non si estende alla disciplina in materia di localizzazione degli impianti nucleari nonché a quella relativa ai rischi di incidenti rilevanti connessi con le attivitànucleari. 3. Sullo schema di decreto legislativo di cui al comma 1, fermo quanto disposto dall’articolo 1, sono sentiti il Comitato nazionale per la ricerca e per lo sviluppo dell’energia nucleare e delle energie alternative (ENEA), l’Istituto superiore per la prevenzione e la sicurezza del lavoro (ISPESL), l’Istituto superiore di sanità ed il Consiglio nazionale delle ricerche (CNR).
[5] L’art. 41 della legge n. 142 del 1992, rubricato” Protezione dalla radioattività: criteri di delega”, disponeva che:” 1. L’attuazione della direttiva 89/618/EURATOM sarà informata ai principi e criteri direttivi stabiliti dall’articolo 4 della legge 30 luglio 1990, n. 212, relativo all’attuazione delle direttive sulla tutela dalle radiazioni ionizzanti di cui all’allegato B alla legge predetta. 2. Allo scopo di assicurare una organica attuazione delle direttive di cui al comma 1, il termine di cui all’articolo 1, comma 1, della presente legge si applica anche ai decreti legislativi di attuazione
delle direttive di cui all’allegato B alla legge 30 luglio 1990, n. 212.”;
[6] L’art. 6 della legge n. 146 del 1994, recante “Delega al Governo per il completamento dell’attuazione delle leggi 29
dicembre 1990, n. 428, 19 febbraio 1992, n. 142, e 19 dicembre 1992, n. 489”, prevedeva che: “1. La disposizione dettata dall’articolo 1, comma 5, si applica anche ai decreti legislativi emanati in esercizio delle deleghe conferite al Governo con le leggi 29 dicembre 1990, n. 428, e successive modificazioni, 19 febbraio 1992, n. 142, e successive modificazioni, e 19 dicembre 1992, n. 489. 2. Il termine di cui all’articolo 1 della legge 19 dicembre 1992,n. 489, è differito di sei mesi a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, limitatamente all’emanazione dei decreti legislativi di attuazione delle direttive del Consiglio 91/497/CEE e 91/498/CEE del 29 luglio 1991, secondo i criteri ed i principi direttivi di cui all’articolo 19 della medesima legge. 3. La delega legislativa conferita ai sensi degli articoli 1, 2 e 41 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e successive modificazioni, è estesa all’attuazione delle direttive 90/641/EURATOM del Consiglio del 4 dicembre 1990 e 92/3/EURATOM del Consiglio del 3 febbraio 1992. 4. La delega per l’attuazione delle direttive di cui all’allegato B della legge 30 luglio 1990, n. 212, non si estende alla disciplina in materia di localizzazione degli impianti nucleari. 5. Il termine di cui all’articolo 1, comma 1, della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e successive modificazioni, per quanto attiene alle direttive di cui agli articoli 9, 14, 41, commi 1 e 2, 44, 45 e 65 della legge medesima, è sostituito dal termine di cui all’articolo 1, comma 1, della presente legge . 6. (Omissis). 7. Il termine di cui all’articolo 43, comma 3, della legge 19 febbraio 1992, n. 142, è prorogato fino a sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge. 8. Restano fermi i criteri di delega di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo 43 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, nonché i princìpi di cui all’articolo 27 della legge 19 dicembre 1992, n. 489.
[7] Il d.lgs. n. 230/95 è stato modificato, una prima volta, dal d.lgs. n. 187 del 26 maggio 2000 e, successivamente, dal d.lgs. n. 241 sempre del 26 maggio 2000, a sua volta modificato dal d.lgs. n. 257 del 9 maggio 2001;
[8] Il d.lgs. n. 257/2001, rubricato “”Disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 26 maggio 2000, n. 241, recante attuazione della direttiva 96/29/Euratom in materia di protezione sanitaria della popolazione e dei lavoratori contro i rischi derivanti dalle radiazioni ionizzanti”, è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 153 del 4 luglio 2001
[9] La legge delega n. 25/1999 ha prodotto il d.lgs. n. 186 del 26 maggio 2000 e il d.lgs. n. 241 del 26 maggio 2000, entrambi attuativi di Ditettive Euratom (97/43 e 96/29);
[10] L’art. 61 del d.lgs. n. 230/95 e s. m. e i., rubricato “Obblighi dei datori di lavoro, dirigenti e preposti”, così dispone:” 1.Idatori di lavoro ed i dirigenti che rispettivamente eserciscono e dirigono le attività disciplinate dal presente decreto ed i preposti che vi sovraintendono devono, nell’ambito delle rispettiveattribuzioniecompetenze, attuare le cautele di protezioneedi sicurezza previste dal presente capo e dai provvedimenti emanati in applicazione di esso. 2. I datori di lavoro, prima dell’inizio delle attività di cui al comma1, debbono acquisire da un esperto qualificato di cui all’articolo 77 una relazione scritta contenente le valutazioni e le indicazioni di radioprotezione inerenti alle attività stesse. A tal fine i datori di lavoro forniscono all’esperto qualificato i dati, gli elementi e le informazioni necessarie. La relazione costituisce il documento di cui all’articolo 4, comma 2, del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, per gli aspetti concernenti i rischi da radiazioni ionizzanti. 3. Sulla base delle indicazioni della relazione di cui al comma 2, e successivamente di quelle di cui all’articolo 80, i datori di
lavoro, i dirigenti e i preposti devono in particolare: a) provvedere affinché gli ambienti di lavoro in cui sussista un
rischio da radiazioni vengano, nel rispetto delle disposizioni contenuteneldecretodicui all’articolo 82, individuati, delimitati, segnalati, classificati in zone e che l’accesso ad essi
sia adeguatamente regolamentato; b)provvedereaffinchéilavoratoriinteressatisiano
classificatiai fini della radioprotezione nel rispetto delle disposizioni contenute nel decreto di cui all’articolo 82; c) predisporre norme interne di protezione e sicurezza adeguate al rischio di radiazioni e curare che copia di dette norme sia consultabile nei luoghi frequentati dai lavoratori, ed in particolare nelle zone controllate; d) fornire ai lavoratori, ove necessari, i mezzi di sorveglianza dosimetrica e di protezione, in relazione ai rischi cui sono esposti; e) rendere edotti i lavoratori, nell’ambito di un programma di formazionefinalizzato alla radioprotezione, in relazione alle mansioni cui essi sono addetti, dei rischi specifici cui sono esposti, delle norme di protezione sanitaria, delle conseguenze derivanti dalla mancata osservanza delle prescrizioni mediche, delle modalità di esecuzione del lavoro e delle norme interne di cui alla lettera c); f) provvedere affinché i singoli lavoratori osservino le norme interne di cui alla lettera c), usino i mezzi di cui alla lettera d) ed osservino le modalità di esecuzione del lavoro di cui alla lettera e); g) provvedere affinché siano apposte segnalazioni che indichino il tipo di zona, la natura delle sorgenti ed i relativi tipi di rischio e siano indicate, mediante appositi contrassegni, le sorgenti di radiazioni ionizzanti, fatta eccezione per quelle non sigillate in corso di manipolazione; h) fornire al lavoratore esposto i risultati delle valutazioni di doseeffettuatedall’espertoqualificato,che lo riguardino direttamente, nonché assicurare l’accesso alla documentazione di sorveglianza fisica di cui all’articolo 81 concernente il lavoratore stesso. 4. Per gli obblighi previsti nel comma 3 ad esclusione di quelli previsti alla lettera f), nei casi in cui occorre assicurare la sorveglianza fisica ai sensi dell’articolo 75, i datori di lavoro, dirigenti e preposti di cui al comma 1 devono avvalersi degli espertiqualificati di cui all’articolo 77 e, per gli aspetti medici, dei medici di cui all’articolo 83; nei casi in cui non occorre assicurare la sorveglianza fisica, essi sono tenuti comunque ad adempiere alle disposizioni di cui alle lettere c), e), f), nonché a fornire i mezzi di protezione eventualmente necessari di cui alla lettera d). 4-bis. I soggetti di cui al comma 1 comunicano tempestivamente all’esperto qualificato e al medico addetto alla sorveglianza medicala cessazione del rapporto di lavoro con il lavoratore esposto. 5. Tutti gli oneri economici relativi alla sorveglianza fisica e medica della radioprotezione sono a carico del datore di lavoro.
[11] L’art. 77 del d.lgs. n. 230/95 e s. m. e i., rubricato “Esperti qualificati”, dispone che:” 1. Il datore di lavoro deve assicurare la sorveglianza fisica per mezzo di esperti qualificati. 2. Il datore di lavoro deve comunicare alla Direzione provinciale del lavoro competente per territorio e, per le attività estrattive, anche all’ingegnere capo dell’ufficio periferico competente per territorio, inominativi degli esperti qualificati prescelti, allegando altresì la dichiarazione di accettazione dell’incarico. 3. È consentito che mansioni strettamente esecutive, inerenti alla sorveglianza fisica della protezione contro le radiazioni, siano affidatedaldatoredilavoroapersonale non provvisto dell’abilitazionedi cui all’articolo 78, scelto d’intesa con l’esperto qualificato e che operi secondo le direttive e sotto la responsabilità dell’esperto qualificato stesso. 4. Il datore di lavoro è tenuto a fornire i mezzi e le informazioni,nonchéadassicurarele condizioni necessarie all’esperto qualificato per lo svolgimento dei suoi compiti. 5. Le funzioni di esperto qualificato non possono essere assolte dalla persona fisica del datore di lavoro né dai dirigenti che eserciscono e dirigono l’attività disciplinata, né dai preposti che ad essa sovrintendono, né dagli addetti alla vigilanza di cui all’articolo 59, comma 2”.
[12] L’art. 83 del d.lgs. n. 230 e s. m. e i., rubricato “Esperti qualificati”, prevede che:” 1. Il datore di lavoro deve assicurare la sorveglianza fisica per mezzo di esperti qualificati. 2. Il datore di lavoro deve comunicare alla Direzione provinciale del lavoro competente per territorio e, per le attività estrattive, anche all’ingegnere capo dell’ufficio periferico competente per territorio,inominativi degli esperti qualificati prescelti, allegando altresì la dichiarazione di accettazione dell’incarico. 3. È consentito che mansioni strettamente esecutive, inerenti alla sorveglianza fisica della protezione contro le radiazioni, siano affidatedaldatoredilavoroapersonale non provvisto dell’abilitazionedi cui all’articolo 78, scelto d’intesa con l’esperto qualificato e che operi secondo le direttive e sotto la responsabilità dell’esperto qualificato stesso. 4. Il datore di lavoro è tenuto a fornire i mezzi e le informazioni,nonchéadassicurarele condizioni necessarie all’esperto qualificato per lo svolgimento dei suoi compiti. 5. Le funzioni di esperto qualificato non possono essere assolte dalla persona fisica del datore di lavoro né dai dirigenti che eserciscono e dirigono l’attività disciplinata, né dai preposti che ad essa sovrintendono, né dagli addetti alla vigilanza di cui all’articolo 59, comma 2.
[13] L’art. 3 del d.lgs. n. 187 del 2000, rubricato “Principio di giustificazione”, stabilisce che:” 1. é vietata l’esposizione non giustificata. 2. Le esposizioni mediche di cui all’art. 1, comma 2, devono mostrare di essere sufficientemente efficaci mediante la valutazione dei potenziali vantaggi diagnostici o terapeutici complessivi da esse prodotti, inclusi i benefici diretti per la salute della persona e della collettività, rispetto al danno alla persona che l’esposizione potrebbe causare, tenendo conto dell’efficacia, dei vantaggi e dei rischi di tecniche alternative disponibili, che si propongono lo stesso obiettivo, ma che non comportano un’esposizione, ovvero comportano una minore esposizione alle radiazioni ionizzanti. In particolare: a ) tutti i nuovi tipi di pratiche che comportano esposizioni mediche devono essere giustificate preliminarmente prima di essere generalmente adottate; b ) i tipi di pratiche esistenti che comportano esposizioni mediche possono essere riveduti ogni qualvolta vengano acquisite provenuovee rilevanti circa la loro efficacia o le loro conseguenze; c ) il processo di giustificazione preliminare e di revisione delle pratiche deve svolgersi nell’ambito dell’attività professionale specialistica tenendo conto dei risultati della ricerca scientifica. 3. Il Ministero della sanità può vietare, sentito il Consigliosuperiore di sanità, tipi di esposizioni mediche non giustificati. 4. Tutteleesposizioni mediche individuali devono essere giustificate preliminarmente, tenendo conto degli obiettivi specifici dell’esposizione e delle caratteristiche della persona interessata. Se un tipo di pratica che comporta un’esposizione medica non è giustificata in generale, può essere giustificata invece per il singolo individuo in circostanze da valutare caso per caso. 5. Il prescrivente e lo specialista, per evitare esposizioni non necessarie, si avvalgono delle informazioni acquisite o si assicurano dinon essere in grado di procurarsi precedenti informazioni diagnosticheodocumentazione medica pertinenti alla prevista esposizione. 6. Le esposizioni mediche per la ricerca clinica e biomedica sono valutate dal comitato etico istituito ai sensi della norme vigenti. 7. Le esposizioni di cui all’art. 1, comma 2, lettera e ), che non presentano un beneficio diretto per la salute delle persone esposte, devono essere giustificate in modo particolare e devono essereeffettuate secondo le indicazioni di cui all’art. 4, comma 6. 8. Le esposizioni di cui all’art. 1, comma 3, devono mostrare di essere sufficientemente efficaci per la salute del paziente, tenendo conto dei vantaggi diretti, dei vantaggi per le persone di cui all’art. 1, comma 3, nonchè del danno che l’esposizione potrebbe causare, le relative giustificazioni e i relativi vincoli di dose sono quelli indicati nell’allegato I, parte I. 9. Le esposizioni di cui all’art. 1, comma 3, sono vietate nei confronti dei minori di 18 anni e delle donne con gravidanza in atto.
[14] L’art. 30 del d.lgs. n. 246/96, rubricato “Particolari disposizioni per l’allontanamento dei rifiuti (1)”, così dispone:”1. L’allontanamento di materiali destinati ad essere smaltiti, riciclati o riutilizzati in installazioni, ambienti o, comunque, nell’ambito di attività a cui non si applichino le norme del presente decreto,senonè disciplinato dai rispettivi provvedimenti autorizzativi, è comunque soggetto ad autorizzazione quando detti rifiuti o materiali contengano radionuclidi con tempi di dimezzamento fisico maggiore o uguale a settantacinque giorni o in concentrazione superiore ai valori determinati ai sensi dell’articolo 1. I livelli diallontanamentostabilitinegli atti autorizzatori debbono soddisfare ai criteri fissati con il decreto di cui all’articolo 1, comma 2, che terrà conto anche degli orientamenti tecnici forniti in sede comunitaria (2). 2. Con leggi delle regioni e delle province autonome sono stabilite le autorità competenti per il rilascio dell’autorizzazione nonché le modalitàper il rilascio medesimo, che dovranno prevedere la consultazione degli organismi tecnici territorialmente competenti(3). 3. Nell’autorizzazionepossonoessere stabilite particolari prescrizioni,anchein relazione ad altre caratteristiche di pericolosità dei rifiuti, diverse da quelle di natura radiologica. Copia dell’autorizzazione è inviata ai Ministeri di cui al comma 1 e all’ANPA (4).
(1) Rubrica così sostituita dall’art. 12, d.lg. 26 maggio 2000, n. 241, a decorrere dall’1 gennaio 2001.
(2) Comma così sostituito dall’art. 12, d.lg. 26 maggio 2000, n. 241, a decorrere dall’1 gennaio 2001.
(3) Comma così modificato dall’art. 12, d.lg. 26 maggio 2000, n. 241, a decorrere dall’1 gennaio 2001.
(4) L’ANPA è stata soppressa dall’art. 38, d.lg. 30 luglio 1999, n. 300 ed i suoi compiti trasferiti all’Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici.
[15] L’art. 1, comma 4-ter del d.lgs. n. 626/94 prevede espressamente che “Nell’ambito degli adempimenti previsti dal presente decreto, il datore di lavoro non può delegare quelli previsti dall’art. 4, commi 1, 2, 4, lettera a), e 11, primo periodo”. Si tratta di un comma aggiunto dall’art. 1, d.lg. 19 marzo 1996, n. 242.
[16] L’art. 2 comma 1, lett. h) del d.lgs. n. 187/2000, rubricato “Esercente”, stabilisce che l’esercente è: “ilsoggettoche,secondo il tipo e l’organizzazione dell’impresa, ha la responsabilità dell’impresa stessa ovvero dell’unità produttiva, intesa come stabilimento o struttura finalizzata alla produzione di beni o servizi, dotata di autonomia finanziaria e tecnico-funzionale”;
[17] L’art. 98 del d.lgs. n. 230/95 e s. m. e i., rubricato “Divieti”, dispone che “ 1. Èvietato mettere in circolazione, produrre, importare, impiegare, manipolare o comunque detenere, quando tali attività siano svolte a fini commerciali, i seguenti prodotti o manufatti, ove agli stessi siano state deliberatamente aggiunte materie radioattive, sia direttamente, sia mediante attivazione: a) prodotti per l’igiene e cosmesi; b) oggetti di uso domestico o personale, ad eccezione di quelli destinati ad uso medico o paramedico; c) giocattoli; d) derrate alimentari e bevande; e) dispositivi antifulmine. 2. Il divieto, di cui al comma 1, non si applica alle sorgenti di tipo riconosciuto di cui all’articolo 26. 3. È vietato l’uso sulle persone di sorgenti di radiazioni ionizzanti che non sia effettuato a scopo diagnostico, terapeutico o di ricerca scientifica clinica in conformità alle norme vigenti. 4. È altresì vietato produrre, importare, impiegare o comunquemettere in circolazione apparati elettronici di visione a distanza o comunque idonei alla riproduzione elettronica di immagini, che emettano radiazioni ionizzanti a livelli superiori a quelli stabiliti con decreto del Ministro della sanità, di concerto con il Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato e con le altre amministrazioni interessate, sentita l’ANPA. (Vd. nota 1 e 2) 5. In caso di comprovata giustificazione, con decreto del Ministro della sanità sono concesse deroghe specifiche ai divieti di cui ai commi 1 e 4, nel rispetto dei princìpi generali di cui all’articolo 2 . (1) Vedi il d.m. 6 marzo 1998 recante procedure per l’inoltro delle istanze di deroga al divieto di cui al presente articolo. (2) L’ANPA è stata soppressa dall’art. 38, d.lg. 30 luglio 1999, n. 300 ed i suoi compiti trasferiti all’Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici.

(pubblicato il 22.8.2006)

Note

L'articolo Radiazioni ionizzanti: evoluzione normativa, tutela della salute ed elementi di criticità proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Individuazione della questione. – 2. Opinabilità della tesi giurisprudenziale, secondo la quale l’annullamento della legge applicata dall’atto amministrativo produce sempre l’illegittimità (e mai la nullità) dell’atto stesso. – 2.1 Analisi della sentenza “capostipite”: Cons. Stato, adun. plenaria, n. 8/1963. – 2.2 Assenza di argomenti ulteriori nella recente giurisprudenza comune. – 2.3 Incoerenza della tesi dominante con la teoria dell’invalidità caducante. – 3. L’orientamento della Corte costituzionale. – 4. Definizione dei casi in cui l’atto amministrativo può essere considerato nullo, a seguito dell’annullamento della legge posta alla sua base. – 5. Considerazioni conclusive. – 5.1 L’”esaurimento” del rapporto non va valutata prima della sentenza di accoglimento ma dopo. – 5.2 Infondatezza delle ragioni “pratiche” e “ideologiche” a sostegno della tesi dominante

1. Individuazione della questione

Nel 1984 Lorenza Carlassare, nel commentare la sent. 139 del 1984 della Corte costituzionale, considerava in modo problematico il fatto che la decadenza desse luogo ad un rapporto esaurito, in grado di limitare la retroattività delle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale. L’Autrice riteneva “indispensabili” dei “ripensamenti” sull’individuazione dei rapporti esauriti, “soprattutto in ordine alla decadenza legata spesso a termini assai brevi, in particolare per l’impugnazione di atti della pubblica amministrazione”[1].
In questo modo si toccava una questione assai delicata, che non ha solo una valenza tecnica, riguardando l’estensione degli effetti delle sentenze di accoglimento della Corte sugli atti amministrativi, ma ha una portata di più ampio respiro, perché, calibrando in modo diversi gli effetti di cui sopra, cambia il rapporto tra giudice costituzionale e altri poteri dello Stato (quello giurisdizionale e quello esecutivo) e cambia l’effettività della giustizia costituzionale, e dunque anche quella della soggezione della pubblica amministrazione alle norme costituzionali, con inevitabili conseguenze sul rapporto tra essa ed i diritti fondamentali dei privati.
Il tema in questione si pone a cavallo fra il diritto costituzionale ed il diritto amministrativo ed è stato oggetto di discreta attenzione da parte della dottrina. Sembra, però, che esso possa essere ancora oggetto di un utile approfondimento.
Peraltro, i limiti quantitativi che questo lavoro deve rispettare non consentono di analizzare tutti i profili del tema. Mi concentrerò, dunque, sulla questione se sia corretto l’orientamento prevalente (in base al quale la mancata impugnazione di un atto amministrativo implica sempre la formazione di un “rapporto esaurito”, qualsiasi sia il rapporto tra l’atto e la legge annullata) o se, invece, sia possibile distinguere tra la caducazione di norme che costituiscono il fondamento dei poteri esercitati dall’amministrazione (nel qual caso, la retroattività della sentenza implicherebbe la nullità sopravvenuta ma… originaria dell’atto amministrativo[2], invocabile oltre il termine di decadenza) e quella di norme che, invece, si limitano a disciplinare l’esercizio di attribuzioni fondate su diverse basi normative (nel qual caso, l’atto sarebbe affetto da illegittimità derivata e, in caso di mancata impugnazione, sarebbe ormai inoppugnabile)[3].

2. Opinabilità della tesi giurisprudenziale, secondo la quale l’annullamento della legge applicata dall’atto amministrativo produce sempre l’illegittimità (e mai la nullità) dell’atto stesso

2.1 Analisi della sentenza “capostipite”: Cons. Stato, adun. plenaria, n. 8/1963

Un ruolo centrale per il tema in questione è rivestito ancora dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 8 aprile 1963, n. 8[4]. Questa decisione risolve in modo netto la questione sopra posta: l’annullamento della legge non travolge (nel senso di farne cessare direttamente l’efficacia) l’atto amministrativo applicativo di essa e, dunque, questo non può più essere contestato da chi non l’ha tempestivamente impugnato[5].
Gli argomenti della sentenza sono due. Il primo parte da un dato acquisito, che è la “communis opinio” che si è formata sul significato dell’art. 136 Cost. e dell’art. 30, co. 3, l. 87/1953: la dichiarazione di incostituzionalità ha effetti ex tunc, salvo il limite dei “rapporti esauriti”. Appurato ciò, il Consiglio di Stato afferma l’erroneità della tesi secondo la quale la norma dichiarata incostituzionale sarebbe “affetta da quella più grave forma di nullità che si suole talvolta indicare in dottrina come inesistenza”: se la legge fosse nulla, non si spiegherebbe la possibilità di formazione di rapporti esauriti. Smentita la tesi dell’inesistenza della legge illegittima, il Consiglio di Stato conclude negando quelli che sarebbero i corollari di quella tesi: “l’inesistenza dell’organo amministrativo creato in base ad essa, e l’inesistenza degli atti emessi da tale organo”.
Come si vede, se si può condividere la premessa della prima argomentazione (la legge incostituzionale è annullabile e non nulla), pare debole la conclusione, perché essa non si confronta con la retroattività della sentenza di annullamento, in base alla quale la legge viene posta nel nulla sin dall’inizio. Se la legge annullata ex tunc attribuiva il potere, dopo la sentenza l’atto risulta adottato sin dall’inizio in carenza di potere e ciò dovrebbe implicare la nullità dell’atto[6].
Il secondo argomento della sentenza è il seguente: “non esiste, tra la legge e l’atto amministrativo, un rapporto di consequenzialità, quale si ravvisa ad esempio tra l’atto preparatorio e l’atto finale d’un procedimento amministrativo, dove la caducazione del primo travolge il secondo. L’atto amministrativo è manifestazione di autonomia del potere esecutivo, ed ha perciò una vita ed una individualità sua propria; esso quindi non viene travolto dalla cessazione dell’efficacia della legge, pur subendo ovviamente l’influsso delle vicende della norma cui ha dato applicazione”.
Anche tale argomento non pare immune da obiezioni: il fatto che la legge e l’atto amministrativo appartengano a diversi procedimenti può, semmai, condurre ad affermare che il vizio della legge non si trasmette all’atto, finché la legge è efficace[7], ma non rileva più una volta che la legge è annullata ex tunc: dopo la sentenza della Corte, non si tratta più di valutare il rapporto tra la legge e l’atto ma di definire lo status dell’atto senza la legge da esso applicata. E’ vero che l’atto amministrativo è manifestazione di autonomia del potere esecutivo, ma esso è anche soggetto al principio di legalità e occorre, dunque, verificare quale vizio colpisca l’atto nel caso in cui venga meno sin dall’inizio la legge che attribuiva il potere di compierlo. La sopravvivenza dell’atto amministrativo alla sentenza di annullamento della legge posta alla sua base non si può reggere sull’autonomia del potere esecutivo ma deve confrontarsi con la disciplina positiva dei casi di nullità dell’atto amministrativo stesso.
E’ da dire che la sent. 8/1963 faceva valere anche un’utilità “pratica” della tesi da essa accolta: infatti, solo affermando la mera illegittimità dell’atto dopo l’annullamento della legge da esso applicata, si consentiva al ricorrente di “ottenere l’effetto reale dell’annullamento dell’atto impugnato”, mentre la tesi della caducazione automatica dell’atto (in virtù del venir meno della legge) condurrebbe il giudice amministrativo a pronunciare la cessazione della materia del contendere e “lo costringerebbe [il ricorrente], ove dovessero nascere ulteriori controversie circa i limiti dell’asserita invalidità dell’atto, ad iniziare nuovi giudizi”[8]. Per il Consiglio di Stato, “se il giudice amministrativo non pronuncia l’annullamento ma dichiara cessata la materia del contendere, il ricorrente ha agito inutiliter, perché sebbene il giudice abbia motivato affermando un dovere giuridico dell’amministrazione, tale dovere sarebbe incoercibile in sede d’esecuzione del giudicato”[9].
Tale argomento “pratico” risulterà poi superato, alla luce dell’evoluzione che avrebbe avuto l’istituto dell’ottemperanza. Infatti, benché il regime processuale dell’atto nullo non sia stato regolato dal legislatore che ha dettato la disciplina generale dell’istituto[10], si ritiene ora comunemente che anche le sentenze dei giudici amministrativi che dichiarano l’inammissibilità (o l’improcedibilità) del ricorso per la nullità dell’atto impugnato siano idonee a passare in giudicato, in relazione all’accertamento della nullità, e ad essere “seguite” dal giudizio di ottemperanza: in pratica, esse non sono considerate meramente di rito se contengono un accertamento sostanziale, cioè se nella motivazione il giudice accerta la nullità dell’atto[11].
Ancora, il rifiuto dell’ipotesi della nullità derivata dalla sentenza di accoglimento evitava la perdita di giurisdizione da parte del giudice amministrativo: infatti, la sent. 8/1963 ricorda che, in un precedente caso, il Consiglio di Stato aveva ritenuto che l’annullamento di una legge (che attribuiva alla p.a. un potere discrezionale) trasformasse “ex tunc le ordinarie posizioni d’interesse legittimo in diritti soggettivi, col conseguente difetto di giurisdizione del Consiglio di Stato”. Ragionando in questo modo, secondo la sentenza del 1963, sarebbe privo d’interesse chi agisse davanti al giudice amministrativo affermando l’incostituzionalità della legge attributiva del potere, perché “la vittoria eventuale nella questione incidentale di costituzionalità avrebbe come risultato la soccombenza della questione principale…, per difetto di giurisdizione del giudice adito” (ed il rigetto della questione di costituzionalità implicherebbe il rigetto del ricorso).
La questione della giurisdizione sugli atti nulli è complessa ma ci si può appoggiare su alcuni punti fermi. In primo luogo, non sempre a fronte di un atto nullo sta un diritto soggettivo. Questo avviene quando l’atto ha inciso su un diritto preesistente (e su un interesse legittimo “oppositivo”), non quando l’atto ha inciso su un interesse legittimo “pretensivo”: in questo secondo caso, l’annullamento della legge attributiva del potere non fa rivivere un diritto (che non c’era), per cui resta ferma la giurisdizione del giudice amministrativo[12]. Inoltre, se può esistere l’inconveniente lamentato dalla sent. 8/1963 per chi ha iniziato un giudizio amministrativo, l’affermazione della nullità derivata produce anche un vantaggio pratico: cioè, la possibilità di iniziare un giudizio di accertamento per chi non ha impugnato l’atto amministrativo entro il termine di decadenza[13]. In terzo luogo, la sent. 77/2007 della Corte costituzionale ha “semplificato” la situazione conseguente ad una pronuncia di difetto di giurisdizione, consentendo la translatio iudicii anche fra giudici appartenenti a giurisdizioni diverse[14]. Infine, l’ipotesi delineata dal Consiglio di Stato nel 1963 si verificherebbe in un caso piuttosto raro, cioè qualora l’atto amministrativo (lesivo di un diritto) fosse impugnato solo per l’illegittimità derivata dall’incostituzionalità della legge attributiva del potere[15]; ma è difficile che a questa censura non si accompagnino altre censure, di spettanza del giudice amministrativo in caso di rigetto della questione di costituzionalità.
In definitiva, i due argomenti giuridici ed il primo argomento “pratico” posti alla base della sent. 8/1963 non risultano convincenti ed il secondo argomento “pratico” è comunque superabile.
Significativa è la conclusione della sent. 8/1963: “quando, con la dichiarazione di incostituzionalità, la legge perde l’efficacia, la conseguenza che bisogna trarre è solo che vi è stata una illegittima attribuzione di potestà discrezionale: ma non già che vi sia stato l’esercizio d’un potere arbitrario, privo di qualsiasi fondamento giuridico”; non si tratterebbe “dell’esercizio di un potere inesistente, ma dell’esercizio di un potere viziato per riflesso del vizio di costituzionalità che inficia la norma attributiva”. Ma l’illegittima attribuzione di potere e l’esercizio di un potere viziato per riflesso dell’incostituzionalità della legge possono essere affermati nella fase che precede la sentenza della Corte, non dopo: venuta meno ex tunc la legge, viene meno sin dall’inizio anche il potere. Se, dopo la sentenza di accoglimento, si afferma che c’è stata un’illegittima attribuzione di potere e che, dunque, il potere c’era (pur essendo viziato), ciò significa che si continua ad applicare la legge annullata, in violazione dell’art. 30 l. 87/1953[16].
E’ vero che, nel momento dell’esercizio, il potere c’era e si può, quindi, anche affermare che la sua inesistenza ex tunc è una finzione giuridica: ma si tratta della finzione che “va in scena” ogni volta che c’è un annullamento[17] e che è imposta dal divieto di applicazione delle leggi annullate. Dunque, nei limiti in cui può essere considerato nullo un atto amministrativo adottato in carenza di potere (su ciò v. infra), tale nullità dovrebbe essere riconosciuta anche a seguito dell’annullamento ex tunc della legge attributiva del potere.

2.2 Assenza di argomenti ulteriori nella recente giurisprudenza comune

La sentenza del Consiglio di Stato del 1963 è stata esaminata con attenzione perché la giurisprudenza successiva ha confermato l’orientamento dell’Adunanza plenaria sopra esposto[18], senza aggiungere altri argomenti, per cui le ragioni della tesi dominante restano quelle sopra esaminate. Alcune sentenze, citando espressamente il precedente del 1963, hanno ribadito che, “in linea di principio la dichiarazione di incostituzionalità della legge attributiva di un potere amministrativo non rende di per sé nulli i provvedimenti emessi in attuazione della norma dichiarata incostituzionale (cfr. Ad. Plen., 10 aprile 1963, n. 8)” (così Cons. St., VI, n. 1153/2001; nel medesimo senso v. Cons. St., VI, n. 3237/2001[19]).
Possono essere poi citati diversi casi in cui la giurisprudenza amministrativa ragiona di illegittimità derivata di fronte all’annullamento di norme legislative che fondavano il potere amministrativo e non erano meramente regolative di un potere attribuito da altre norme (o, comunque, senza distinguere a seconda del rapporto tra atto amministrativo e legge annullata).
Così, la sent. Cons. St., VI, n. 3458/2006 (che si è pronunciata sulla legittimità dell’annullamento d’ufficio delle autorizzazioni ad installare SRB (stazione radio base), rilasciate in base al d. lgs. 198/2002, dichiarato incostituzionale dalla sent. 303/2003 della Corte costituzionale) parla specificamente di illegittimità derivata con riferimento alle autorizzazioni stesse, rilasciate nell’esercizio di un potere attribuito dalla norma annullata[20]. La sent. Cons. St., VI, n. 2575/2006 qualifica come illegittimo un provvedimento di revoca della patente adottato nell’esercizio di un potere attribuito da una norma (l’art. 120 d. lgs. 285/1992) annullata dalla sent. 239/2003 della Corte costituzionale: di un potere, dunque, che – in relazione a quella fattispecie – non esisteva più (ex tunc) dopo la sentenza della Corte[21]. La sent. Cons. St., IV, n. 6691/2002 annulla un provvedimento di collocamento a riposo di un dirigente statale per ragioni di servizio, ritenendolo affetto da illegittimità derivata a seguito della sentenza della Corte costituzionale 193/2002, che aveva annullato l’art. 20, co. 9, d. lgs. 29/1993[22]. La sent. Cons. St., V, n. 8056/2006, richiamando espressamente la sent. 8/1963, ha confermato la pronuncia di primo grado che, a seguito della sentenza della Corte costituzionale 971/1988 (che aveva dichiarato l’illegittimità dell’art. 85, lett. a), d.P.R. 3/1957, nella parte in cui, in luogo del mero provvedimento di destituzione di diritto, non prevedeva l’esperimento del procedimento disciplinare), aveva annullato una destituzione di un impiegato pronunciata da un Comune a seguito di una condanna penale.
Anche la giurisprudenza della Cassazione si è attenuta all’orientamento della sentenza “capostipite”[23]. Interessante è soprattutto il caso di cui alla sent. Cass s.u. 10.12.1993, n. 12160. In un giudizio amministrativo avente ad oggetto una concessione edilizia per l’ampliamento di un hotel era stato sollevato regolamento di giurisdizione davanti alle sezioni unite della Cassazione “per carenza assoluta del potere esercitato sia dal Consiglio Comunale di Milano, sia dalla Giunta della regione Lombardia, sia infine dal Sindaco di Milano”, a seguito della sentenza della Corte costituzionale 212/1991, che aveva annullato alcune disposizioni della l. Lombardia 39/1988 che avevano sostanzialmente attribuito poteri decisori, in materia di concessioni edilizie, alla Regione, lasciando al Comune poteri meramente consultivi, di proposta ed esecutivi[24]. Si trattava, dunque, di un caso in cui – a seguito di una sentenza di accoglimento – era emersa la carenza assoluta del potere esercitato (dalla Regione) con l’atto impugnato. La Cassazione dichiarò la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo in quanto “la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma che attribuisce alla Pubblica Amministrazione un potere discrezionale, quale quello per cui si fonda la concessione edilizia, operando esclusivamente per il suo stesso oggetto, sulla efficacia della norma, non comporta la inesistenza degli atti amministrativi adottati in base ad essa, l’annullamento dei quali per la conseguita illegittimità deve essere pronunciato nella debita sede dal Giudice Amministrativo”[25].
Come si vede, la Cassazione non fa valere l’argomento dell’efficacia della legge illegittima al momento dell’adozione dell’atto amministrativo ma sembra ricollegarsi (implicitamente) al secondo argomento utilizzato dalla sent. 8/1963, cioè a quello dell’autonomia dell’atto amministrativo rispetto alla legge: solo in questa prospettiva può reggere la conclusione cui arriva la Cassazione, mentre – di per sé – il fatto che la sentenza della Corte costituzionale incida direttamente sull’efficacia della legge non sarebbe sufficiente per escludere la nullità, dovendo verificarsi in che modo l’annullamento della legge (e la conseguente eliminazione retroattiva del potere esercitato) si rifletta sull’atto amministrativo, in base alla disciplina positiva dell’invalidità.
Tale orientamento è stato in seguito confermato. Si possono qui menzionare alcune decisioni emesse dalla sezione tributaria (che si occupa di atti amministrativi): v. Cass., sez. V trib, 27.6.2005, n. 13817[26], Cass., sez. trib., n. 423/2008; Cass., sez. trib., n. 4549/2006; Cass., sez. trib., n. 1773/2003.

2.3 Incoerenza della tesi dominante con la teoria dell’invalidità caducante

Un ulteriore elemento di debolezza della tesi dominante è la sua incoerenza con la teoria dell’invalidità caducante, in base alla quale, “se l’atto presupposto è l’unico antecedente logico-giuridico dell’atto consequenziale, l’annullamento del primo genera un’invalidità caducante e non solo viziante dell’atto attuativo; ciò implica, sul piano processuale, l’insussistenza di un onere di impugnativa”[27].
Così, ad es., si è affermato che “il provvedimento di autorizzazione alla apertura di una farmacia, nell’ambito della nuova circoscrizione delimitata al momento della revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche, è destinato ad essere travolto automaticamente per invalidità derivata caducante ove venga annullato il provvedimento di revisione di detta pianta organica”[28]; che “l’annullamento dell’atto di scioglimento di un consiglio comunale travolge automaticamente l’atto di convocazione dei comizi e l’atto di proclamazione degli eletti”[29], e che “la invalidità dell’atto presupposto ha effetto «caducante» solo quando l’atto conseguente si basa unicamente sul precedente, trovando in esso l’esclusiva ragione della sua esistenza; è il caso, ad esempio, della relazione tra approvazione della graduatoria e conseguenti atti di nomina dei vincitori”[30].
Ora, pare che anche certe leggi potrebbero essere considerate unico presupposto dell’atto amministrativo, con conseguente effetto caducante dell’annullamento della legge sull’atto stesso: e l’effetto caducante di cui parla la giurisprudenza corrisponde alla nullità “sopravvenuta ma originaria” da noi affermata in caso di annullamento della legge attributiva di potere.
La ragione per cui la giurisprudenza amministrativa non ha considerato l’ipotesi dell’invalidità caducante per l’annullamento della legge si può forse far risalire a esigenza di tutela dei controinteressati: infatti, se l’atto non è stato impugnato davanti al giudice amministrativo, l’effetto caducante della sentenza della Corte potrebbe incidere sui soggetti che traggono beneficio dall’atto senza che essi abbiano avuto la possibilità di difendersi, dato che la Corte ammette l’intervento dei terzi nel giudizio in via incidentale in casi limitati, cioè quando l’incidenza sul loro interesse derivi dall’immediato effetto che la decisione della Corte produce sul rapporto sostanziale oggetto del giudizio a quo e non quando il loro interesse sia semplicemente toccato dall’annullamento della legge: stando così le cose, i soggetti che traggono beneficio dall’atto non possono partecipare al giudizio davanti alla Corte. Certamente essi potrebbero partecipare al giudizio instaurato per far dichiarare la nullità ma, a questo punto, per loro il “danno” è già fatto.
L’esigenza di tutela dei terzi emerge anche dalla sentenza n. 5559/2007 del Consiglio di Stato, sez. VI, che pare limitare i casi di invalidità caducante, appunto in nome del diritto di difesa e del principio del contraddittorio. Secondo questa sentenza, quando l’atto successivo, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto precedente, non ne costituisce conseguenza inevitabile, perché la sua adozione implica nuove e ulteriori valutazioni di interessi, (specie se di terzi soggetti), la immediata impugnazione dell’atto presupposto non fa venire meno la necessità di impugnare l’atto successivo. Nel caso di specie della sentenza l’impugnazione dell’atto di revoca di un commissario e il suo annullamento giurisdizionale non bastava a far cadere il successivo provvedimento di nomina del nuovo commissario, non impugnato: diversamente opinando, si finirebbe per precludere la tempestiva tutela giurisdizionale del controinteressato, consentendo processi amministrativi in assenza dei veri controinteressati. La sentenza afferma anche che la tesi opposta (della non necessaria impugnazione dell’atto) urta contro le ragioni di economia processuale, perché comporta che il terzo beneficiario dell’atto finale, che viene travolto a seguito di un giudizio cui non è stato posto in condizione di partecipare, si debba avvalere del rimedio dell’opposizione di terzo.
Tali considerazioni possono mettere in luce un’ulteriore “utilità pratica” (oltre a quelle evidenziate dalla sent. 8/1963) alla base della riluttanza ad imputare effetti caducanti alle sentenze costituzionali di accoglimento: non solo i controinteressati non possono partecipare al giudizio di costituzionalità, ma essi non potrebbero neppure proporre opposizione di terzo contro la sentenza della Corte, che – come noto – non è impugnabile.

3. L’orientamento della Corte costituzionale

Nella giurisprudenza costituzionale si può individuare un indirizzo generale in tema di effetti retroattivi delle sentenze di accoglimento (v. il § 5.1), ma il tema particolare che ci interessa è stato affrontato solo con qualche spunto sporadico e non sempre coerente (e, in effetti, esso riguarda più i giudici comuni che la Corte).
Nella sent. 36/1961, che aveva ad oggetto una legge siciliana che prevedeva una spesa in violazione dell’art. 81 (e, dunque, fondava il potere di iscrivere a bilancio la spesa[31]), la Corte statuisce che “la dichiarazione di incostituzionalità della legge impugnata ha per conseguenza l’inefficacia degli atti emessi sulla base della medesima, ed in particolare dell’iscrizione nel bilancio di previsione per l’anno finanziario 1960-61 della somma di lire 388.416.000 imputata al capitolo n. 612 della spesa effettiva straordinaria”. Pur avendo quella vicenda alcune peculiarità[32], pare interessante sottolineare l’effetto attribuito dalla Corte alla propria pronuncia.
In senso diverso sembra orientarsi la Corte nella sent. 398/1989. Il TAR Lazio aveva sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 27, co. 2, della legge 1766/1927, “nella parte in cui rimette alla competenza del Ministro dell’agricoltura e delle foreste la scelta dei magistrati ordinari cui affidare l’ufficio di Commissario agli usi civici”. Si trattava, dunque, di una norma sulla costituzione dell’organo. La Corte dichiara la illegittimità costituzionale della disposizione censurata (“nella parte in cui in luogo della disciplina ivi prevista non rimette alla competenza del Consiglio superiore della magistratura… le assegnazioni a magistrati ordinari dell’ufficio di Commissario agli usi civici”), ma precisa che “la norma impugnata va caducata senza che le nomine divenute inoppugnabili siano toccate nella loro legittimità (argom. ex art. 136 Cost.)”. Dunque, la Corte non solo esclude la possibilità di contestare le nomine non impugnate ma addirittura nega la loro illegittimità derivata (probabilmente per evitare un effetto invalidante a catena sulle decisioni assunte dai commissari già nominati).
Un’impostazione decisamente diversa risulta dalla sent. 16/1991, che ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 26 l. Lombardia 44/1983, contemplante la destituzione di diritto dell’impiegato che aveva subito determinate condanne penali. La Corte, fra l’altro, osserva che, “ove la norma fosse dalla Corte delegittimata, cadrebbe al contempo ex tunc il provvedimento assunto sulla base della norma dichiarata illegittima, e il ricorrente si troverebbe di nuovo automaticamente in servizio”[33].
La sent. 16/1991, dunque, si discosta dall’indirizzo accolto dalla giurisprudenza comune, che, però, viene seguito dalla sent. 43/1992. Erano stati impugnati in sede di conflitto due provvedimenti del Commissario del governo – datati 26 giugno 1991 – di nomina di amministratori straordinari di unità sanitarie locali (in sostituzione della Regione) ai sensi del d.l. 35/1991, conv. nella l. 4 aprile 1991, n. 111. La Corte, con la sentenza n. 386 del 17 ottobre 1991, aveva dichiarato l’illegittimità dell’art. 1, co. 8, d.l. 35/1991, cioè della norma fondante il potere sostitutivo del Commissario; con la sent. 43/1992 la Corte accoglie il conflitto perché “gli impugnati provvedimenti… sono… illegittimi e vanno annullati, per essere stati emanati da autorità sprovvista di potere”.
Dunque, in questo caso la Corte sembra accogliere la tesi del Consiglio di Stato (mera illegittimità derivata degli atti amministrativi anche a seguito di annullamento della norma fondante il potere), ma è da tener presente che gli atti in questione erano stati impugnati davanti alla Corte, e dunque ad essa non “serviva” affermare la nullità per far venir meno l’efficacia degli atti stessi.
Ancora diversa è la posizione assunta dalla Corte nella sent. 390/2008, che afferma l’effetto direttamente caducante sugli atti amministrativi applicativi della norma annullata. La l.r. Lazio 4/2006 aveva previsto nuove norme in materia di organi di controllo contabile delle aziende sanitarie ed ospedaliere e, in connessione a ciò, aveva previsto il rinnovo degli organi in carica, stabilendo la possibilità di confermare i membri del collegio sindacale in carica o di “effettuare nuove designazioni, entro il termine di trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge” (art. 133, co. 5). Il TAR Lazio aveva contestato tale disposizione nella parte in cui prevedeva la «decadenza automatica» (in realtà, non era automatica) degli incarichi di componente del collegio sindacale e nella parte in cui, per i medesimi incarichi, «consente di effettuare nuove designazioni senza alcun vincolo procedimentale». La Corte accoglie la prima questione, per violazione degli artt. 3 e 97 Cost., e dichiara inammissibile la seconda “in conseguenza della fondatezza della prima questione”. Infatti, dichiarato illegittimo l’art. 133, co. 5, l.r. Lazio 4/2006 “e venuto quindi meno, con essa, anche l’effetto di cessazione dalla carica dei ricorrenti nei giudizi a quibus, diviene irrilevante, ai fini della decisione di questi ultimi, la questione relativa alle modalità di designazione dei nuovi componenti”.
Dunque, di fronte ad un caso di sopravvenuto difetto di potere in concreto (l’organo autore delle nuove nomine aveva in astratto il potere di nomina ma, dopo la sentenza della Corte, è venuto meno ex tunc il presupposto legittimante l’esercizio del potere), la Corte ha ritenuto che l’annullamento della legge determinasse direttamente l’inefficacia degli atti amministrativi adottati in carenza di potere. La Corte ha fatto riferimento agli atti impugnati nel giudizio a quo (per trarne la conseguenza dell’irrilevanza della seconda questione di costituzionalità sollevata dal TAR), ma – a rigore – tutti i vecchi componenti di collegi sindacali sostituiti in applicazione della norma annullata potrebbero far valere la propria pretesa alla carica, invocando la sentenza della Corte[34].
Infine, è opportuno segnalare la sentenza della Corte costituzionale n. 178 del 2007. Il Presidente del Consiglio dei ministri aveva impugnato la l. Veneto 26/2005. La Corte ha dichiarato non fondata la censura relativa all’art. 3, co. 3, che affida al Consiglio regionale la nomina dei componenti del consiglio di indirizzo e verifica dell’Istituto oncologico veneto. Tale norma contrastava con un atto di intesa del 1° luglio 2004, ma la Corte ha rilevato che esso (prevedendo la nomina di tre membri da parte del Ministro della salute) si era conformato all’art. 42, co. 1, lettera p), l. n. 3/2003, che era stato annullato dalla sentenza n. 270/2005 della Corte. Il giudice costituzionale ha, dunque, dovuto determinare le conseguenze che sull’atto di intesa erano derivate dall’annullamento non della norma legislativa che lo prevedeva ma della norma al cui contenuto l’intesa si conformava: la Corte ha, da un lato, affermato che “l’intesa, nella parte in cui riproduce la norma annullata, è divenuta anch’essa illegittima”, dall’altro ha osservato che “essa non ha più efficacia vincolante”. La Corte non chiarisce il rapporto fra le due categorie concettuali (l’illegittimità e l’inefficacia), ma non pare che l’inefficacia sia da ricondurre ad un caso di nullità, che contraddirebbe la precedente affermazione di illegittimità dell’intesa. L’annullamento della norma riprodotta era una novità “normativa” incompatibile con il permanere dell’efficacia dell’intesa. Si può pensare, dunque, ad un caso di inapplicabilità per venir meno della norma riprodotta: cioè, ad una specie di “abrogazione” dell’atto amministrativo[35].
Come si può vedere dalle sentenze sopra esposte, se è vero che, di regola, la “ricaduta” delle sentenze di accoglimento sugli atti applicativi e sui giudizi comuni va determinata dai giudici comuni, è anche vero che, talvolta, si creano sovrapposizioni tra Corte e giudici comuni.

4. Definizione dei casi in cui l’atto amministrativo può essere considerato nullo, a seguito dell’annullamento della legge posta alla sua base

Se, dunque, si possono sollevare dubbi sulla fondatezza della tesi secondo la quale la sentenza di annullamento della legge non ha mai effetto (direttamente) caducante sugli atti amministrativi fondati su di essa, occorre ora definire con precisione in quali ipotesi l’atto amministrativo può essere considerato nullo.
La nullità degli atti amministrativi è un istituto che, a parte specifiche previsioni contenute in leggi di settore[36], è nato in via giurisprudenziale ed infine è stato previsto in via generale dalla l. 15/2005, che ha introdotto l’art. 21-septies nella l. 241/1990. In particolare, la giurisprudenza della Cassazione, pronunciandosi in sede di regolamento di giurisdizione[37], è pervenuta a stabilire – come noto – che la carenza di potere produce la nullità del provvedimento, con conseguente “sopravvivenza” del diritto soggettivo (che non viene “degradato” a interesse legittimo) e giurisdizione del giudice ordinario. Nel 1992 anche l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato riconobbe ufficialmente l’esistenza della nullità del provvedimento amministrativo[38].
Dal nostro punto di vista, il dubbio da risolvere è se la nullità dell’atto sia configurabile solo se, dopo l’annullamento della legge, quell’ente pubblico è privo del potere “in astratto” (nel senso che non può più adottare, in assoluto, l’atto in questione) o anche quando la sentenza di accoglimento lo priva del potere “in concreto”, cioè del potere di adottare l’atto in quello specifico caso ma non del potere in via generale[39]. L’inquadramento giuridico dei casi di carenza di potere “in concreto” è stato a lungo controverso[40], ma l’art. 21-septies l. 241/1990 stabilisce che “è nullo il provvedimento amministrativo… che è viziato da difetto assoluto di attribuzione”. Questa disposizione è stata intesa come limitativa dei casi di nullità, nel senso che andrebbero sottoposti al regime dell’annullabilità i casi di difetto di attribuzione non “assoluto”, cioè di carenza di potere “in concreto” (salva quella particolare ipotesi di carenza di potere “in concreto” rappresentata dalla violazione o elusione del giudicato, che dà luogo – in base all’art. 21-septies – a nullità)[41].

5. Considerazioni conclusive
5.1 L’”esaurimento” del rapporto non va valutato prima della sentenza di accoglimento ma dopo

Come visto, la giurisprudenza comune è univocamente indirizzata nel senso di ritenere che l’annullamento della legge applicata dall’atto amministrativo non possa “rimettere in termini” il privato, a prescindere dal carattere (attributivo del potere o regolativo di esso) della legge annullata, e che, dunque, l’inadempimento dell’onere di impugnazione dell’atto lesivo determini l’irreversibile “chiusura” del rapporto. Però, in base a quello che si è detto e che si dirà di seguito, risultano superabili gli argomenti addotti per negare che l’annullamento di una legge attributiva di un potere amministrativo produca la nullità sopravvenuta ma originaria dell’atto amministrativo col quale è stato esercitato quel potere e che, perciò, esso possa essere contestato anche da chi non l’ha impugnato entro il termine di decadenza.
Nella dottrina costituzionalistica (che si fonda evidentemente sul “diritto vivente” derivante dall’orientamento del Consiglio di Stato), la decadenza dal potere di impugnare un atto amministrativo è un esempio “classico” di rapporto “esaurito”, nel senso che l’atto non impugnato tempestivamente diventa non più contestabile in giudizio, pur dopo l’annullamento della legge da esso applicata e senza distinzioni a seconda del rapporto tra la legge e l’atto applicativo[42].
In realtà, a parte l’eventuale esercizio dei poteri di autotutela da parte della p.a.[43], l’esaurimento del rapporto determinato dalla scadenza del termine di impugnazione non riguarda l’atto amministrativo in sé e per sé ma solo i vizi di legittimità dell’atto, non i vizi di nullità, essendo pacifico che questi possono essere fatti valere oltre il termine di decadenza[44]. Dunque, scaduto il termine di impugnazione, l’atto non è inoppugnabile tout court, ma è inoppugnabile solo se si vuol far valere un vizio di illegittimità. Sarebbe preferibile, dunque, evitare una definizione di rapporto esaurito troppo rigida e concepirlo in modo più elastico, cioè come quel rapporto che non può essere più messo in discussione neppure dopo la sentenza di accoglimento.
In sostanza, l’esaurimento del rapporto non va valutata prima della sentenza della Corte (accertando se l’atto è stato impugnato o no) ma dopo, verificando se la sentenza della Corte determina o meno la possibilità di contestare l’atto in giudizio[45].
L’opposto modo “aprioristico” di concepire i rapporti esauriti ha forse origine in una delle sentenze più importanti della Corte costituzionale, in materia di effetti delle sentenze di accoglimento, ove si imposta l’intera tematica sul parallelismo “applicabilità-divieto di applicazione”, nel senso che “il sistema positivamente adottato implica, per logica necessità, che le norme colpite da pronuncia di illegittimità, e alle quali é pertanto vietato fare riferimento, sarebbero altrimenti applicabili, poiché il divieto non avrebbe senso con riguardo a norme che già fossero di per sé insuscettibili di applicazione per ragioni diverse dalla loro dichiarata illegittimità”; in altre parole, “rilevanza della questione e divieto di applicazione di norme dichiarate costituzionalmente illegittime sono termini inscindibili” (sent. 49/1970)[46]. E, in una sentenza successiva, la Corte afferma che “vanno considerati esauriti anche i rapporti rispetto ai quali sia decorso il termine di prescrizione o di decadenza previsto dalla legge per l’esercizio di diritti ad essi relativi” (sent. 139/1984, punto 15).
In questo modo, però, si cerca di definire la retroattività della sentenza di accoglimento con una valutazione a priori, avente ad oggetto i rapporti pendenti prima della sentenza della Corte[47]. L’art. 30 l. 87/1953, invece, non vieta di applicare la legge ai rapporti ai quali, prima della sentenza, era applicabile, ma vieta di applicare in ogni caso la legge annullata. Il punto, dunque, non è stabilire quali rapporti fossero aperti prima della sentenza, ma quali possano essere rimessi in discussione dopo la decisione di accoglimento: se, dopo la sentenza della Corte, si può sollevare davanti ad un giudice una questione che dipende dall’applicazione o disapplicazione della legge annullata, il giudice non può applicare la legge[48].
Nella dottrina amministrativistica la questione delle conseguenze dell’annullamento della legge sull’atto amministrativo applicativo di essa non è di solito oggetto di particolare considerazione: l’annullamento della legge è presentato come uno dei due casi in cui ci può essere un’illegittimità sopravvenuta dell’atto amministrativo[49] (l’altro è quello della legge retroattiva), in deroga al principio secondo il quale la validità dell’atto amministrativo va valutata solo in base alle norme vigenti al momento della sua adozione, o come uno dei casi in cui non c’è un’illegittimità sopravvenuta dell’atto amministrativo, dovendo questo essere considerato invalido sin dall’inizio, a seguito dell’annullamento retroattivo della legge (v. la nota 7). Solo raramente la dottrina ipotizza la nullità sopravvenuta in caso di annullamento della legge attributiva del potere[50].

5.2 Infondatezza delle ragioni “pratiche” e “ideologiche” a sostegno della tesi dominante

Se, dal punto di vista giuridico, non sembra possibile ravvisare la mera illegittimità derivata anche quando la legge annullata dalla Corte costituzionale fosse attributiva (e non semplicemente regolativa) del potere esercitato dalla p.a., occorre valutare il peso delle altre possibili ragioni alla base dell’orientamento dominante.
L’atteggiamento della giurisprudenza amministrativa sopra illustrata trae origine, da un lato, dalla tradizionale “diffidenza” del giudice amministrativo verso la nullità degli atti amministrativi, vista come un ostacolo alla tutela degli interessi pubblici perseguiti dagli atti stessi[51], dall’altro, da ragioni “pratiche”, cioè dalla convenienza di ottenere una pronuncia di annullamento dell’atto da parte del giudice amministrativo piuttosto che una pronuncia di rito (improcedibilità per difetto di interesse o declinatoria di giurisdizione).
Sulla scarsa consistenza delle ragioni pratiche ci si è già soffermati (v. il § 2.1). Quanto alle ragioni “ideologiche”, se è vero che il regime dell’annullabilità è volto a garantire certezza sulla sorte dei provvedimenti amministrativi, a tutela degli interessi pubblici (e degli interessi dei controinteressati), è anche vero che ciò si traduce nell’”eccezionalità” del regime della nullità (a fronte della regola generale per cui la violazione di norme produce la mera annullabilità[52]) e che, qualora si verifichi uno dei casi di nullità, essa va affermata perché si tratta di un mezzo di difesa di fronte agli abusi più gravi della pubblica amministrazione.
Si può anche notare che, se in generale un provvedimento amministrativo (adottato sulla base di una legge legittima) può essere nullo per varie cause, ma non necessariamente difforme dall’interesse pubblico, un atto nullo per sopravvenuto annullamento della legge attributiva del potere è verosimilmente lesivo di un diritto fondamentale o dell’art. 3 Cost. o di un fondamentale principio di organizzazione o funzionamento della p.a. (v. l’art. 97 Cost.): in questi casi, dunque, la nullità va vista come un mezzo di tutela di interessi di rango costituzionale.
Dunque, negare la nullità degli atti adottati nell’esercizio di un potere che è venuto meno sin dall’inizio, insieme alla legge attributiva (dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale), vuol dire mettere a repentaglio i diritti garantiti dalla Costituzione ai privati, perché una legge attributiva di un potere può essere annullata dalla Corte per ragioni procedurali o di competenza ma può essere annullata anche perché prevedeva un potere lesivo di un diritto costituzionalmente garantito[53].
Ancora, è da tener presente che, per certi provvedimenti, l’impugnazione tempestiva da parte di un privato è un’eventualità difficile da immaginare, perché si tratta di provvedimenti favorevoli, previsti da una legge incostituzionale in quanto contrastante con norme poste a tutela dell’interesse pubblico[54] (si pensi alle leggi che prevedono assunzioni o promozioni “facili”, in contrasto con l’art. 97, co. 1 e 3, Cost.). In questi casi, la tesi qui sostenuta consente di rilevare d’ufficio, o ad iniziativa di qualunque interessato al di là del termine di decadenza, la nullità del provvedimento adottato nell’esercizio di un potere incostituzionale.
Altra ragione che potrebbe giustificare (dal punto di vista pratico più che giuridico) la tesi dominante è l’esigenza di tutelare l’affidamento e la certezza del diritto, che potrebbero essere lesi qualora la legge annullata sia stata applicata per un lungo periodo. Oltre al fattore temporale, si potrebbe anche far valere il criterio dell’”evidenza del vizio”, che nel diritto comparato e comunitario viene utilizzato – insieme a quello della gravità e sempre per ragioni di certezza – per individuare i casi di nullità[55].
Ora, è vero che nel nostro caso l’evidenza del vizio sopraggiunge solo dopo l’annullamento della legge, ma le ragioni di certezza devono anche condurre a dare sempre tutela agli interessi costituzionali: non si può ammettere che la p.a. violi i diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione o l’art. 97 Cost. perché l’interessato non ha fatto ricorso entro 60 gg. o perché non esiste un soggetto interessato a fare ricorso.
Inoltre, nella tesi dominante c’è l’idea della “sanzione” per l’inadempimento dell’onere di impugnazione, ma tale idea risulta difficilmente conciliabile con la tesi prevalente secondo la quale l’atto applicativo di legge incostituzionale è originariamente legittimo e diventa illegittimo solo dopo la sentenza di accoglimento[56]. Dunque, proprio la mancanza di evidenza del vizio dovrebbe indurre a non “sanzionare” chi non ha impugnato l’atto lesivo entro il termine di decadenza.
Ancora, si può osservare che i rischi per la certezza del diritto sono stati ridotti dalla l. 15/2005, che ha limitato alla carenza di potere “in astratto” la nullità del provvedimento amministrativo, per cui, in molti casi (quelli in cui l’annullamento della legge produce la carenza di potere “in concreto”), l’atto amministrativo applicativo della legge annullata sarà semplicemente annullabile e, dunque, non più contestabile se non tempestivamente impugnato.
Infine, è da dire che agli inconvenienti derivanti dalla retroattività delle sentenze di accoglimento della Corte può porre rimedio sia la stessa Corte (che, come noto, in qualche occasione ha limitato tale retroattività) sia il legislatore, al quale spetta primariamente il compito di intervenire per far fronte alla pronuncia di accoglimento.
Tutto ciò fermo restando che, di per sé, gli inconvenienti pratici non dovrebbero condurre a disapplicare la disciplina positiva della nullità degli atti amministrativi.
In conclusione, è da ritenere fondato lo spunto di Lorenza Carlassare da cui si è partiti: non esistono argomenti idonei a far accettare il fatto che gli atti amministrativi “resistono alla decisione d’incostituzionalità della stessa legge che li prevede: legge che viene eliminata; mentre quelli – nel vuoto – le sopravvivono”[57].

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Il presente saggio è destinato alla pubblicazione negli “Scritti in onore di Lorenza Carlassare”, a cura di G.Brunelli – A. Pugiotto – P. Veronesi, Napoli 2009.

[1] V. L. Carlassare, Le precisazioni della Corte sulla “retroattività” delle sentenze di accoglimento, in Le nuove leggi civili commentate, 1984, 1088. L’Autrice notava che gli atti amministrativi, “decorso il termine, resistono alla decisione d’incostituzionalità della stessa legge che li prevede: legge che viene eliminata; mentre quelli – nel vuoto – le sopravvivono”. Non sentiva quest’esigenza H. Kelsen, La giustizia costituzionale, Milano, 1981, 191: “sarebbe opportuno,… nell’interesse della certezza del diritto, non attribuire, in linea di principio, effetti retroattivi all’annullamento delle norme generali, quanto meno nel senso di lasciar sussistere tutti gli atti giuridici anteriormente posti in essere sulla base di tali norme”.
[2] In dottrina si è detto che la nullità sarebbe “originaria… quoad effectum (cioè alla decorrenza), ma sopravvenuta quoad causam”: v. F. La Valle, La retroazione della pronuncia d’incostituzionalità sui provvedimenti e sugli adempimenti amministrativi, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1963, 885.
[3] Una compiuta formulazione di questa tesi si trova in F. La Valle, op. cit., 882 s. Oggetto del lavoro, dunque, sono le conseguenze della sentenza di accoglimento della Corte costituzionale sulla validità degli atti amministrativi applicativi della legge annullata e sulla loro contestabilità giurisdizionale. Resta escluso il tema delle conseguenze della sentenza di accoglimento sulla ulteriore applicabilità della legge annullata da parte della p.a., quando sulla base della legge annullata sia stato adottato un atto amministrativo ad efficacia durevole o un atto presupposto di ulteriori atti: sul tema v. soprattutto M. Magri, Inapplicabilità e disapplicazione delle norme dichiarate incostituzionali da parte della pubblica amministrazione, in R. Bin – G. Brunelli – A. Pugiotto – P. Veronesi (a cura di), “Effettività” e “seguito” delle tecniche decisorie della Corte costituzionale, Napoli, 2006, 113 ss.; G. Falzone, Sull’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi alle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale, in Riv. trim. dir. pubbl., 1969, 463 ss. Resta escluso anche un confronto con l’analogo tema degli effetti che la disapplicazione di una legge contrastante con una fonte comunitaria produce a carico degli atti amministrativi adottati sulla base della legge disapplicata: su tale tema v., anche per ulteriori citazioni, R. Villata – M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, 399 ss.; M.P. Chiti, Diritto amministrativo europeo, Milano, 2008, 542 ss.; G. Greco, L’incidenza del diritto amministrativo comunitario sugli atti amministrativi nazionali, in M.P. Chiti – G. Greco (a cura di), Trattato di diritto amministrativo europeo, Parte generale, II, Milano, 2007, 936 s.; N. Pignatelli, L’illegittimità “comunitaria” dell’atto amministrativo, in Giur. cost., 2008, 3635 ss.
[4] Vedila in Giur.cost., 1963, pp. 1212 ss. o, più di recente, in G. Pasquini – A. Sandulli, Le grandi decisioni del Consiglio di Stato, Milano, 2001, 355 ss. Su di essa v., in senso adesivo, F. Modugno, Esistenza della legge incostituzionale e autonomia del “potere esecutivo”, in Giur. cost., 1963, 1728 ss.; A.A. Cervati, Gli effetti della pronuncia d’incostituzionalità delle leggi sull’atto amministrativo, in Giur. cost., 1963, 1214 ss.; G. Falzone, op. cit., 462; R. Perez, I vizi dell’atto amministrativo conseguenti alla pronuncia di incostituzionalità delle leggi, in Foro it., III, 1964, 360 ss.; in senso contrario v. N. Lipari, Orientamenti in tema di effetti delle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale, in Giust. civ., 1963, 2252 s. Nella dottrina recente v. M. Magri, La legalità costituzionale dell’amministrazione – Ipotesi dottrinali e casistica giurisprudenziale, Milano, 2002, 344 ss; P. Giangaspero, Il principio di legalità ed il seguito amministrativo delle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale, Trieste, 2003, 39 ss.; P. Giangaspero, Il “seguito” amministrativo delle decisioni pronunciate dalla Corte in sede di giudizio incidentale, in R. Bin – G. Brunelli – A. Pugiotto – P. Veronesi, op. cit., 70 s.; F. Politi, L’efficacia nel tempo delle sentenze di accoglimento nelle riflessioni della rivista “Giurisprudenza costituzionale”, in A. Pace (a cura di), Corte costituzionale e processo costituzionale, Milano, 2006, 869 ss.
[5] La sentenza ha poi risolto la questione relativa alla possibilità per il giudice amministrativo di dare rilievo o meno alla dichiarazione di illegittimità della legge nel caso in cui l’atto sia stato impugnato per motivi diversi dall’incostituzionalità, stabilendo che il vizio dell’atto può essere preso in considerazione dal giudice (di qualsiasi processo) anche se l’illegittimità derivata dall’incostituzionalità della legge non era stata dedotta come motivo di ricorso.
[6] V. F. La Valle, op. cit., 882 s. Questa tesi è condivisa da N. Lipari, op. cit., 2252 s. Invece, per F. Modugno, op. cit., 1741, “la retroattività della pronuncia…, lungi dall’implicare la eliminazione dell’esistenza di una legge che, se è esistita, non può più, in nessun modo, per il tempo che è esistita, essere cancellata dalla scena dell’ordinamento giuridico, importa invece la necessità (giuridica) ossia la doverosità della rimozione – per quanto possibile – degli effetti riconducibili a quella legge, anche se scaturiti da essa prima della dichiarazione della sua incostituzionalità”: ma la conservazione dell’efficacia della legge fra la sua entrata in vigore e la sentenza della Corte non si concilia con la configurazione comune degli effetti di una sentenza di annullamento (l’atto annullato è tamquam non esset). La legge non può essere cancellata retroattivamente dalla realtà dei fatti ma dall’ordinamento giuridico sì. V. anche V. Onida, Illegittimità costituzionale di leggi limitatrici di diritti e decorso del termine di decadenza, in Giur. cost., 1965, 540 nt. 36 e nt. 37. A.A. Cervati, op. cit., 1224 ss., pone l’accento sul principio dell’affidamento e osserva che “l’effettivo esercizio in base alla attribuzione legislativa, sia pure incostituzionale, esclude in ogni caso l’inesistenza giuridica di tutta l’attività svolta in applicazione della legge incostituzionale”; “ciò che rileva… per l’esistenza dell’atto è che l’amministrazione abbia agito nell’esercizio di funzioni attribuitele dalla legge vigente al momento in cui l’atto è stato emesso”; “mentre è esatto sostenere che esiste un rapporto tra esistenza dell’atto ed efficacia della norma, si deve escludere che un tale rapporto sussista tra esistenza dell’atto e validità della norma su cui l’atto è fondato”. Quest’ultimo passaggio (condiviso da N. Pignatelli, Le “interazioni” tra processo amministrativo e processo costituzionale in via incidentale, Torino, 2008, 85 s., e F. Fenucci, Giudicato implicito ed impliciti effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale delle leggi sugli atti amministrativi, in Giur. cost., 1981, 1998), però, ripropone il problema di come si possa conciliare la tesi di questi Autori con l’effetto di annullamento della sentenza di accoglimento: infatti, dopo la sentenza di accoglimento anche l’efficacia della norma (e non solo la validità) viene meno ex tunc.
[7] Secondo alcuni (v., ad es., G. Falcon, Questioni sulla validità e sull’efficacia del provvedimento amministrativo nel tempo, in Dir. amm., 2003, 17; A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, 1, Napoli, 1989, 690; E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2008, 525) l’atto amministrativo applicativo di una legge illegittima è viziato ab origine (anche per V. Onida, op. cit., 537 nt. 36, l’atto amministrativo adottato sulla base di una legge incostituzionale “è viziato da originaria invalidità”, ma tale assunto si fonda sulla sua tesi, minoritaria, della originaria inefficacia della legge incostituzionale, che non vincolerebbe la p.a.) mentre, secondo altri (v. F. Modugno, op. cit., 1748; A. Pace, Espropri incostituzionali: restituzioni e responsabilità civili della Pubblica amministrazione per l’applicazione di leggi illegittime, in Giur. cost., 1962, 1238; F. La Valle, op. cit., 883 nt. 15 e 888; N. Lipari, op. cit., 2254; F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Torino, 2008, 325; R. Villata – M. Ramajoli, op. cit., 394; G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2008, 323; V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Torino, 2008, 462; N. Pignatelli, Legalità costituzionale ed autotutela amministrativa, in Foro it., V, 2008, 312; ID., Le “interazioni”, cit., 81), il vizio sopraggiunge solo dopo l’annullamento della legge, non potendosi l’illegittimità della legge trasmettersi all’atto amministrativo, data l’autonomia dei due procedimenti. Ai nostri fini non occorre approfondire tale questione, però si può osservare che la soluzione potrebbe essere articolata. La prima tesi risulta convincente quando il vizio della legge è di contenuto e l’atto amministrativo lo riproduce sin dall’inizio. Si pensi agli atti applicativi della legge sull’incremento di punteggio agli insegnanti precari “di montagna” (vedi la sentenza Corte cost. 11/2007) e agli atti che toglievano punti della patente in applicazione dell’art. 126-bis, comma 2, del nuovo Codice della Strada (annullato con sent. 27/2005): sembra possibile ritenere che tali atti violassero, sin dall’inizio, le medesime norme costituzionali che la Corte ha giudicato violate dalle norme legislative. Pare, invece, più difficile ipotizzare un’illegittimità originaria quando la legge è affetta da vizio formale (ad es., una legge approvata in Commissione deliberante in materia coperta da riserva di legge d’assemblea). In questo caso, l’atto amministrativo non risulta contrastante con l’art. 72, comma 4, Cost.; non si vede, cioè, come il vizio formale possa trasmettersi agli atti amministrativi applicativi, dato che legge e atto amministrativo rientrano in procedure distinte. Ancora, è da segnalare che la prima tesi sembra trovare conforto nella sent. Corte cost. 304/2002, che afferma il carattere preventivo del ricorso governativo contro gli statuti regionali in quanto “la previsione di un controllo di legittimità costituzionale in via preventiva delle deliberazioni statutarie è intesa… ad impedire che eventuali vizi di legittimità dello statuto si riversino a cascata sull’attività legislativa e amministrativa della Regione, per le parti in cui queste siano destinate a trovare nello statuto medesimo il proprio fondamento esclusivo o concorrente”. D’altra parte, nella sent. 178/2007 la Corte costituzionale, di fronte ad un’intesa che si conformava ad una norma legislativa, ha affermato – dopo la sent. 270/2005 (che annullava la norma di legge) – che “l’intesa, nella parte in cui riproduce la norma annullata, è divenuta anch’essa illegittima” (enfasi aggiunta). Anche nella giurisprudenza comune sembra prevalere l’idea che l’illegittimità derivata degli atti amministrativi sia un effetto della sentenza di annullamento della legge: v., ad es., Cons. St., VI, n. 2575/2006; Cons. St., VI, n. 3458/2006; Cons. St., IV, n. 6691/2002; Cass s.u. 10.12.1993, n. 12160; Cass., sez. trib., n. 1773/2003.
[8] Secondo il Consiglio di Stato, “non è affatto vero in via generale che l’asserita invalidità dell’atto derivata dalla incostituzionalità della norma abbia pieno effetto satisfattorio, indipendentemente dalla rimozione reale dell’atto stesso”.
[9] Continua la sentenza: “non si potrebbe agire” in sede di ottemperanza “per ottenere, di fronte all’inerzia dell’Amministrazione, che questa si conformi non già al dispositivo (il quale nella specie ha il solo effetto di estinguere il rapporto processuale) bensì ad un inciso della motivazione”.
[10] Si fa riferimento all’art. 21-septies l. 241/1990, introdotto dalla l. 15/2005: su di esso v. il § 4. Sulla mancata regolazione del regime processuale della nullità v., ad es., L. Contieri, Le nuove patologie della funzione amministrativa tra inesistenza, nullità ed annullabilità degli atti, in AA. VV., Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, II, Padova, 2007, 38; G. Carlotti, Profilo processuale della nullità del provvedimento amministrativo, in L. Perfetti (a cura di), Le riforme della l. 7 agosto 1990, n. 241 tra garanzia della legalità ed amministrazione di risultato, Padova, 2008, 354.
[11] V., ad es., F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, II, Milano, 2008, 1967 s.; v. anche la sent. Cons. St., VI, 661/1995, e la sent. Cons. St., VI, 40/1995.
[12] V. F. Caringella, op. cit., 1964 e 2637; M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, 369; G. Carlotti, op. cit., 361.
[13] Per non dire che l’inconveniente pratico de quo (derivante dall’esistenza in Italia di due giurisdizioni, in relazione alle controversie riguardanti la p.a.) non può essere sufficiente per negare la tesi della nullità.
[14] Come noto, la sent. 77/2007 ha dichiarato incostituzionale l’art. 30 l. 1034/1971 (istituzione dei Tar), nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione.
[15] V. V. Onida, Conseguenze processuali, cit., 1045 s.
[16] V. V. Onida, Conseguenze processuali, cit., 1035 s., che ha ravvisato un’”intima contraddittorietà” nella sent. 8/1963 e ha contestato il concetto di “potere viziato”: “viziati sono la legge e, di riflesso, l’atto che su di essa si fonda: ma il potere, o esiste non esiste” (1037); v. anche N. Lipari, op. cit., 2253.
[17] F. La Valle, op. cit., 886.
[18] V. M. Magri, op. loc. ult. cit.; P. Giangaspero, op. ult. cit., 70; F. Politi, Gli effetti nel tempo delle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale, Padova, 1997, 196 e 205; N. Pignatelli, Legalità costituzionale, cit. V, 312.
[19] Nell’ambito di un giudizio avente ad oggetto un provvedimento del 1988 con il quale la Gestione Governativa delle ferrovie della Sardegna aveva collocato in esodo obbligatorio un dipendente in applicazione dell’art. 3 l. 270/1988, la sentenza dichiara che “il rapporto di lavoro… non è stato ripristinato a seguito del deposito della sentenza della Corte costituzionale n. 60 del 1991” (che aveva dichiarato l’illegittimità dell’art. 3, co. 1, l. 270/1988), in quanto, “per la costante giurisprudenza di questo Consiglio, che il collegio condivide e fa propria, la dichiarazione di incostituzionalità della legge attributiva di un potere amministrativo non rende di per sé nulli o inefficaci i provvedimenti emessi in attuazione della norma poi dichiarata incostituzionale (cfr. Ad. Plen., 10 aprile 1963, n. 8)”.
[20] L’art. 4, co. 1, d. lgs. 198/2002 stabiliva che “l’installazione di infrastrutture per impianti radioelettrici… viene autorizzata dagli enti locali”, e l’art. 3, co. 1, disponeva che “le categorie di infrastrutture di telecomunicazioni, considerate strategiche ai sensi dell’articolo 1, comma 1, della legge 21 dicembre 2001, n. 443, sono opere di interesse nazionale, realizzabili esclusivamente sulla base delle procedure definite dal presente decreto, anche in deroga alle disposizioni di cui all’articolo 8, comma 1, lettera c), della legge 22 febbraio 2001, n. 36”. Il Consiglio di Stato precisa che la mancata impugnazione delle autorizzazioni non impedisce alla p.a. di esercitare il suo potere di autotutela: l’atto favorevole non può “resistere, quanto alla sua qualificazione in termini di legittimità, alla statuizione costituzionale, perché nessun giudicato contrario si oppone a tale espansione della caducazione degli effetti della norma censurata, e perché non si configura, rispetto all’Amministrazione, nessuna ipotesi di decadenza dalla possibilità di far valere la detta illegittimità. Connotandosi pertanto di illegittimità il provvedimento stesso (originaria, in virtù dell’effetto retroattivo collegato alla prevalenza degli interessi costituzionalmente tutelati), si verifica la conseguente abilitazione dell’Amministrazione ad esercitare il potere di annullamento in sede di autotutela” (punto 2.1).
[21] Sent. 2575/2006, punto 3: “poiché l’art. 120, comma 2, cit, è posto, come accennato, a fondamento del provvedimento di revoca oggetto dell’attuale giudizio, la pronuncia di illegittimità costituzionale, provocando il venir meno con effetti ex tunc della norma stessa, determina l’illegittimità del provvedimento che su di essa si fonda. Deve ritenersi, infatti, che la dichiarazione di illegittimità della disposizione che stabilisce un presupposto per l’esercizio di un potere, determina l’illegittimità del provvedimento, emesso nell’esercizio del medesimo potere, perché posto in violazione di legge”. In materia di revoca della patente v. anche la sent. Cons. St., VI, n. 6655/2007, e la sent. Cons. St., IV, n. 546/2004.
[22] “Alla stregua di tale decisione e dell’effettivo retroattivo che hanno le pronunce di accoglimento della Corte costituzionale (con l’unico limite dei rapporti esauriti, quali quelli derivanti da un giudicato, da un atto amministrativo non più impugnabile ovvero da una prescrizione o da una decadenza) consegue l’illegittimità dell’impugnato decreto del Presidente della Repubblica del 19 febbraio 1997, registrato alla Corte dei conti il 5 marzo 1997, con il quale è stato disposto il collocamento a riposo per ragioni di servizio del dott. Ernesto Liccardi, essendo venuto meno ex tunc l’articolo 20, 9° comma, ultima parte, del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, così come sostituito dall’articolo 6 del decreto legislativo 18 novembre 1993 n. 470, che ne costituiva il presupposto normativo”.
[23] Un’isolata “deviazione” risulta dalla sent. Cass. s.u. 21.1.1976, n. 180 (in Giust. civ., 1976, I, 519), che avanza la tesi della nullità.
[24] Per la Corte costituzionale, la legge attribuiva alla Regione “una competenza di natura provvedimentale che esula dall’ambito delle attribuzioni più generali relative alla disciplina dell’uso del territorio affidate alla stessa Regione dagli artt. 80 e segg.D.P.R. n. 616 del 1977”.
[25] In questo senso, in dottrina, v. G. Falzone, op. cit., 462.
[26] Il problema riguardava gli effetti della sent. della Corte costituzionale 175/1986 (che aveva limitato temporalmente la possibilità di emettere avvisi di accertamento in attuazione del d.l. 429/1982 sul condono fiscale) sugli atti adottati fuori termine (dunque, senza il relativo potere). Per la Cassazione “la dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma legislativa attributiva del potere, nell’esercizio del quale è stato adottato un atto amministrativo, non determina una condizione di inesistenza o di nullità dell’atto, ma una condizione di annullabilità che può essere fatta valere dall’amministrato se il relativo rapporto giuridico amministrativo non sia ancora esaurito per la incompleta decorrenza dei termini di impugnazione o per la pendenza di un processo attivato con l’esercizio dell’azione giurisdizionale contro di esso”.
[27] V. Cons. Stato, sez. II, n. 2669/2003. In dottrina sull’invalidità caducante v., ad es., F.G. Scoca, op. cit., 325; E. Casetta, op. cit., 525 s.
[28] V. TAR. Abruzzo, n. 234/1998.
[29] V. Cons. Stato, sez. V, n. 696/1998.
[30] V. Cons. giust. amm. sic., sez. consult., n. 493/1995; si può citare anche la sentenza del TAR. Campania, Napoli, sez. V, n. 997/2007.
[31] La Corte osserva che “il bilancio regionale per l’anno finanziario 1960-61, approvato con la legge 3 gennaio 1961, n. 6, comprende, nella categoria delle spese effettive straordinarie, il capitolo 612, in cui é stanziata la somma di lire 388.416.000, destinata, appunto, al pagamento degli interessi sui mutui concessi in forza della legge regionale n. 8 del 1959 [quella impugnata], e gravanti sull’esercizio in corso”; per la Corte “é chiaro che tale spesa… trova la sua fonte immediata ed esclusiva nell’art. 1 della legge in esame”.
[32] La legge siciliana era stata impugnata in via principale dal Commissario dello Stato e non risulta essere stata promulgata in pendenza di giudizio, per cui non dovrebbe aver, in realtà, prodotto effetti giuridici; inoltre, il bilancio regionale per l’anno finanziario 1960-61 è stato approvato con la legge 3 gennaio 1961, n. 6, per cui non sembra che la sentenza di accoglimento abbia prodotto la caducazione di un atto amministrativo.
[33] Sulla sent. 16/1991 v. V. Angiolini, L’atto amministrativo incostituzionale è nullo?, in le Regioni, 1992, 73, che invita a non trarre conclusioni “eccessive” dalla sentenza, che potrebbe essere legata alle peculiarità dei provvedimenti di destituzione.
[34] Si può segnalare anche la sent. 38/2009 (che ha giudicato di una l. Emilia-Romagna che dava soldi ai comuni per sostenere scuole materne private), nella quale la Corte dà atto che, “secondo l’ordinanza di rimessione, la richiesta declaratoria di incostituzionalità della legge regionale dovrebbe comportare, per illegittimità derivata, la caducazione della delibera regionale di approvazione dei criteri per la ripartizione del finanziamento”: senza svolgere alcuna osservazione sul punto.
[35] Una vicenda analoga è, forse, quella del dPCm 21 dicembre 1995 (Identificazione delle aree demaniali marittime escluse dalla delega alle regioni ai sensi dell’art. 59 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616): la sent. 412/2008 della Corte costituzionale, ribadendo diversi precedenti conformi, ha stabilito che “il nuovo sistema di riparto delle competenze, introdotto dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), impedisce che possa attribuirsi attuale valenza all’inserimento dei porti turistici e commerciali, di rilevanza economica regionale ed interregionale, nel citato d.P.C.m. del 1995, ai fini del riparto delle funzioni amministrative”.
[36] L’art. 3 dPR 3/1957 (t.u. impiegati civili dello Stato) prevedeva la nullità delle assunzioni effettuate senza concorso.
[37] Per la prima volta con la sent. delle Sezioni unite n. 1657/1949.
[38] La materia era quella delle assunzioni contra legem nel pubblico impiego: v. la sent. dell’Ad. plen. n. 5/1992, in G. Pasquini – A. Sandulli, op. cit., 593. Sulla nullità dell’atto amministrativo, ovviamente, la letteratura è molto vasta: qui basti il rinvio, anche per ulteriori citazioni, a F.G. Scoca, op. cit., 313 ss.; R. Villata – M. Ramajoli, op. cit., 333 ss.; G. Corso, op. cit., 334 ss.; V. Cerulli Irelli, op. cit., 466 s.; F. Caringella, op. cit., 1911 ss.; M. D’Orsogna, op. cit., 359.
[39] Un esempio di difetto di potere “in concreto” è il caso deciso dalla già citata sent. Cons. St., VI, n. 2575/2006, avente ad oggetto un provvedimento di revoca della patente adottato nell’esercizio di un potere che, in relazione a quello specifico caso, non esisteva più dopo la sent. 239/2003 della Corte costituzionale (mentre, ovviamente, il potere del prefetto di revocare la patente è sopravvissuto in relazione ad altre fattispecie).
[40] V., ad es., F. Caringella, op. cit., 1919 ss. e 2604 ss.; L. Mazzarolli – G. Pericu – A. Romano – F.A. Roversi Monaco – F.G. Scoca, Diritto amministrativo, II, Bologna, 2005, 461 ss.; A. Susca, L’invalidità del provvedimento amministrativo dopo le leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Milano, 2005, 64 ss.
[41] Il legislatore, dunque, sembra voler accogliere l’orientamento del giudice amministrativo, che affermava la propria giurisdizione nei casi di carenza di potere in concreto, per la difficoltà di distinguere tra requisiti di legittimità e presupposti di esistenza del potere. In dottrina, la tesi dell’annullabilità in caso di carenza di potere “in concreto” era già stata sostenuta da A.M. Sandulli, op. cit., 669 s. Sul nuovo art. 21-septies v., nel senso di cui in testo, V. Cerulli Irelli, op. cit., 469; G.Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità, in AA. VV., Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, IV, cit., 241; F.G. Scoca, op. cit., 319; F. Caringella, op. cit., 1878, 1914, 1923 ss., 1946 ss. e 2634 ss.; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it; A. Susca, op. cit., 16 s., 69 e 94 ss.; P.M. Vipiana, Invalidità, annullamento d’ufficio e revoca degli atti amministrativi : alla luce della legge n. 15 del 2005, Padova, 2007, 19 ss; F. Lacava, L’invalidità del provvedimento amministrativo dopo la l. 15/2005: nullità ed annullabilità, in www.amministrazioneincammino.luiss.it, § 2.3.2; G. Carlotti, op. cit., 359; B. Giliberti, La nullità del provvedimento amministrativo, in L. Perfetti, op. cit., 426 e 434 . V. anche la sent. Cons. St., V, n. 4694/2006.
[42] V., ad es., G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna, 1988, 267; G. Dolso, Art. 136, in S. Bartole – R. Bin (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Padova, 2008, 1191 e 1193; G. Parodi, Art. 136, in R. Bifulco – A. Celotto – M. Olivetti, Commentario alla Costituzione, Torino 2006, 2659; L.A. Mazzarolli, Il giudice delle leggi tra predeterminazione costituzionale e creatività, Padova, 2000, 39 nt. 68; R. Pinardi, La Corte, i giudici e il legislatore, Milano, 1993, 28; M. Ruotolo, La dimensione temporale dell’invalidità della legge, Padova, 2000, 75; N. Pignatelli, Legalità costituzionale, cit., 312. Sui rapporti “esauriti” v. anche A. Pace, Effetti temporali delle decisioni di accoglimento e tutela costituzionale del diritto di agire nei rapporti pendenti, in AA. VV., Effetti temporali delle sentenze della Corte costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere, Milano, 1989, 54 ss.
[43] Sul punto v. la dottrina citata nella nota 3.
[44] L’art. 1422 c.c. sancisce l’imprescrittibilità dell’azione di nullità; l’applicabilità di tale norma agli atti amministrativi nulli non è pacifica, sostenendosi da parte della dottrina che dovrebbe valere il termine ordinario decennale di prescrizione (e questa soluzione è stata seguita dalla giurisprudenza a proposito della nullità dell’atto adottato in violazione del giudicato), mentre del tutto minoritaria è la tesi che afferma la necessità di impugnare gli atti amministrativi nulli entro il termine di decadenza se incidono su un interesse legittimo: sulla questione v. F. Caringella, op. cit., 1970; M. D’Orsogna, op. cit. , 372; R. Chieppa, op. cit.
[45] Risultano ancora valide, dunque, le osservazioni di P. Barile, La parziale retroattività delle sentenze della Corte costituzionale in una pronuncia sul principio di eguaglianza, in Giur. it., I, 1960, 911 s., per il quale “esauriti, perché immutabili, sono soltanto quei rapporti che non sono suscettibili di essere modificati per effetto dell’invocazione in giudizio della decisione della Corte”; “dovunque vi possa essere un’impugnativa sulla base della sentenza della Corte costituzionale,… il rapporto è potenzialmente aperto” (corsivi originari).
[46] L’impostazione della sent. 49/1970 si ritrova in V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, II, Padova, 1984, 385 s. e 391 (che fu il redattore di quella sentenza).
[47] Tale impostazione si ritrova anche in A. Pizzorusso, Art. 136, in G. Branca – A. Pizzorusso (a cura di), Commentario della Costituzione, Bologna-Roma, 1981, 184 (“per decidere quali rapporti si presentino in concreto come esauriti le valutazioni da compiere… sono le stesse che dovrebbero essere compiute per valutare la rilevanza della questione di costituzionalità se questa non fosse stata ancora decisa”), e in R. Pinardi, op. cit., 23.
[48] A. Cerri, Corso di giustizia costituzionale, Milano, 2008, 253, osserva che, nei “casi-limite” di annullamento di una legge “che istituisce un ufficio o fonda un potere amministrativo”, “non basta ragionare in termini di inapplicabilità della norma dichiarata incostituzionale per tutte le fattispecie in cui sarebbe ancora applicabile perché non si saprebbe dire, in astratto, se è la decadenza a precludere l’applicabilità della norma od è l’incostituzionalità di questa a prevenire la decadenza”. A me pare che l’illegittimità della legge, di per sé, non prevenga la decadenza (perché, prima della sentenza della Corte, il potere amministrativo esiste e l’atto è semplicemente annullabile) ma che, dopo la sentenza di accoglimento, “sorga” un vizio di nullità che può essere fatto valere in qualsiasi momento. V. anche N. Lipari, op. cit., 2242; V. Onida, Conseguenze processuali, cit., 1047. M. Magri, Inapplicabilità e disapplicazione, cit., 107 ss., auspica un ampliamento del modo di intendere l’art. 30, co. 3, l. 87/1953 ma in senso diverso, cioè al fine di riferire il divieto di applicazione non solo ai giudici di cause pendenti ma anche a soggetti diversi (la p.a.). Vale anche ai nostri fini, però, l’affermazione dell’inopportunità di concepire il rapporto esaurito “in astratto”, “nel senso… di ritenere la vicenda chiusa in modo irrevocabile ogni qual volta non sia più possibile instaurare una controversia identica a quella che si sarebbe potuto promuovere nel periodo che precede la pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale” (p. 116).
[49] V. G. Corso, op. cit., 323; V. Cerulli Irelli, op. cit., 462; F.G. Scoca, op. cit., 325; R. Villata – M. Ramajoli, op. cit., 394.
[50] V. E. Casetta, op. cit., 525; G. Falcon, Questioni sulla validità, cit., 17.
[51] Come visto, solo nel 1992 il Consiglio di Stato ha ammesso che le “nullità” di cui parlavano alcune leggi di settore erano vere nullità; sui retaggi “ideologici” che hanno condizionato la concezione della nullità dell’atto amministrativo v. L. Perfetti, La nullità come problema, in L. Perfetti, op. cit., 389 ss.
[52] V. G. Falcon, Lezioni di diritto amministrativo, Padova, 2005, 142.
[53] Per L. Perfetti, op. cit., 390, l’orientamento contrario ad ammettere la nullità del provvedimento amministrativo si fondava sull’idea della supremazia della p.a. a fronte delle libertà del privato.
[54] Proprio il caso dei provvedimenti favorevoli è quello che ha indotto il Consiglio di Stato, nel 1992, a “prendere sul serio” le previsioni legislative di nullità e a non trattarle più come casi di annullabilità: v. la sent. Ad. plen. 5/1992, già citata nella nota 38.
[55] V. D. Corletto, Sulla nullità degli atti amministrativi, in AA. VV., Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, II, cit., 58 ss.; sent. CGCE 26.2.1987 in causa 15/85, Consorzio cooperative d’Abruzzo c. Commissione.
[56] Su questo punto v. la nota 7.
[57] V. la nota 1; per “legge che li prevede” si può intendere la legge attributiva del potere.

(pubblicato il 28.8.2009)

Note

L'articolo Gli effetti delle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale sugli atti amministrativi applicativi della legge annullata proviene da Giustamm.

Pres. de Lise – Est. Caringella
S. C. srl (avv.ti Bucci, Fiorilli) / D. (avv.ti Iaderosa, Minelli, Stella Richter) – Comune di Venezia (avv.ti Ballarin, Gidoni, Iannotta, Morino, Ongaro, Paoletti, Venezian) – Ordine degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori di Roma e Provincia (avv. G. Lavitola)

1. Atto e provvedimento amministrativo – D.i.a. (oggi s.c.i.a.) – Natura giuridica – Atto privato non produttivo di effetti provvedimentali taciti.

2. Atto e provvedimento amministrativo – D.i.a. (oggi s.c.i.a.) – Termine perentorio per la p.a. per l’adozione di atti inibitori e/o repressivi – Decorso infruttuoso – Conseguenze – Formazione del silenzio rigetto in ordine all’adozione di atti di natura inibitoria e/o repressiva.

3. Processo amministrativo – Rimedi del terzo controinteressato avverso la d.i.a./s.c.i.a. – Azione di annullamento – Dies a quo – Decorrenza – Individuazione – Contestuale azione di adempimento – Ammissibilità.

4. Processo amministrativo – Rimedi del terzo controinteressato avverso la d.i.a./s.c.i.a. esperibili prima del decorso del termine per l’adozione di atti inibitori da parte della p.a. – Esclusivamente azione di accertamento – Esperibilità di rimedi cautelari, anche ante causam – Ammissibilità.

5. Processo amministrativo – Adozione da parte della p.a. dell’atto di divieto in pendenza di giudizio di accertamento anticipato – Cessazione della materia del contendere in caso di divieto – Conversione dell’azione di accertamento in azione di impugnazione – Necessità di proporre motivi aggiunti – Esclusione, salvo che la p.a. non evidenzi espressamente le ragioni della mancata adozione della determinazione inibitoria.

1. Nel sistema di cui all’art. 19 della l. n. 241/1990 – come modificato dal d.l. n. 78 del 31 maggio 2010, convertito dalla
legge n. 122 del 30 luglio 2010, e, da ultimo, dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106 – che consente l’immediato inizio dell’attività oggetto dell’informativa a seguito della presentazione
della segnalazione certificata di inizio attività (cd. s.c.i.a.), il denunciante è titolare di una posizione soggettiva originaria, che rinviene il suo fondamento diretto ed immediato nella legge, sempre che ricorrano i presupposti normativi per l’esercizio dell’attività e purché la mancanza di tali presupposti non venga stigmatizzata dall’amministrazione con il potere di divieto da esercitare nel termine di legge, decorso il quale si consuma, in
ragione dell’esigenza di certezza dei rapporti giuridici, il potere vincolato di controllo con esito inibitorio e viene in rilievo il discrezionale potere di autotutela. Ne consegue che la denuncia di inizio attività (oggi segnalazione certificata di inizio attività) non è un provvedimento
amministrativo a formazione tacita e non dà luogo in ogni caso ad un
titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla
legge.

2. Il silenzio osservato dall’amministrazione nel termine perentorio previsto dalla legge per l’esercizio del potere inibitorio a fronte della presentazione di una d.i.a./s.c.i.a. produce l’effetto giuridico di
precludere all’amministrazione l’esercizio del potere inibitorio a
seguito dell’infruttuoso decorso del termine perentorio all’uopo
sancito dalla legge, qualificandosi pertanto come esercizio di potere
amministrativo attraverso l’adozione di un provvedimento tacito
negativo, equiparato dalla legge ad un, sia pure non necessario, atto
espresso di diniego dell’adozione del provvedimento inibitorio. Trattasi in definitiva, di un provvedimento per silentium con cui la p.a., esercitando in senso negativo il potere inibitorio, riscontra che l’attività è stata dichiarata in presenza dei presupposti di legge e, quindi, decide di non impedire l’inizio o la protrazione dell’attività dichiarata.

3. Nel caso in cui la piena conoscenza della
presentazione della d.i.a./s.c.i.a. avvenga in uno stadio anteriore al decorso
del termine per l’esercizio del potere inibitorio, il dies a quo
per la proposizione del ricorso da parte del terzo pregiudicato dalla d.i.a./s.c.i.a. coincide con il decorso del termine per l’adozione delle doverose misure interdittive. A completamento ed integrazione dell’azione di annullamento del silenzio significativo negativo, è contestualmente esperibile il rimedio dell’azione di condanna pubblicistica (cd. azione di adempimento) tesa ad ottenere una pronuncia che imponga all’amministrazione l’adozione del negato provvedimento inibitorio ove non vi siano spazi per la regolarizzazione della denuncia ai sensi del comma 3 dell’art. 19 della legge n. 241/1990.

4. Ove il terzo subisca una lesione in un arco di tempo anteriore al decorso del termine perentorio fissato dalla legge per l’esercizio dei poteri inibitori, non essendosi ancora perfezionato il provvedimento amministrativo tacito e non venendo in rilievo un silenzio-rifiuto, l’unica azione esperibile è l’azione di accertamento tesa ad ottenere una pronuncia che verifichi l’insussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività
oggetto della denuncia, con i conseguenti effetti conformativi in
ordine ai provvedimenti spettanti all’autorità amministrativa. In tal caso, l’assenza del definitivo esercizio di un potere ancora
in fieri, afferendo ad una condizione richiesta ai fini della
definizione del giudizio, non preclude l’esperimento dell’azione
giudiziaria anche se impedisce l’adozione di una sentenza di merito ai
sensi del capoverso dell’art. 34, cod. proc. amm. Di conseguenza, l’azione di accertamento proposta in via anticipata consente l’adozione di misure
cautelari che, lungi dall’implicare una non consentita sostituzione
nell’esercizio del potere di controllo, mira ad evitare che l’utilità
dell’eventuale adozione della misura inibitoria adottata all’esito dell’esercizio del potere possa essere vanificata dagli effetti medio tempore sortiti dall’esplicazione dell’attività denunciata. Sono adottabili, a fortiori, misure cautelari ante causam, al fine di assicurare gli effetti della sentenza di merito, in presenza dei presupposti all’uopo sanciti dall’art. 61 del codice del processo amministrativo.

5. Ove il terzo abbia introdotto l’azione di accertamento anticipata, se la p.a. adotta il provvedimento di divieto si registrerà la cessazione della materia del contendere; in caso negativo, il giudice potrà pronunciarsi sul merito del ricorso senza che sia all’uopo necessaria la proposizione, da parte del terzo
ricorrente, di motivi aggiunti, ex art. 43, cod. proc. amm. poiché oggetto dell’accertamento invocato con l’azione iniziale non può essere solo la mera sussistenza o insussistenza dei presupposti per svolgere l’attività sulla base di una semplice denuncia ma, in coerenza con i caratteri della giurisdizione amministrativa come giurisdizione avente ad oggetto l’esercizio del potere amministrativo, la sussistenza o l’insussistenza dei presupposti per l’adozione dei provvedimenti interdittivi doverosi, e, quindi, la fondatezza dell’interesse pretensivo all’uopo azionato del terzo. Ne deriva che, in forza del principio di economia processuale, l’azione di accertamento, una volta maturato il termine per la definizione del procedimento amministrativo, si converte automaticamente in domanda di impugnazione del provvedimento sopravvenuto. Resta comunque salva la facoltà dell’articolazione di motivi aggiunti suggeriti dalle risultanze dell’
istruttoria svolta dall’amministrazione o dalla sopravvenienza di nuovi
elementi, mentre la proposizione di motivi aggiunti è obbligatoria ed onerosa, pena l’improcedibilità del ricorso già presentato, nell’ipotesi in cui la pubblica amministrazione, all’esito del procedimento amministrativo
inaugurato con la presentazione della d.i.a., adotti un atto espresso
che evidenzi le ragioni della mancata adozione della determinazione
inibitoria.

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L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 29/7/2011 n.15 proviene da Giustamm.

1. Premessa.
Il Consiglio di Stato, con una recente decisione del 14 aprile 2006, n. 2085 (1), di cui si tratterà più diffusamente al paragrafo 7, si è occupata di alcune delicate questioni quali il problema e il concetto di ristrutturazione, l’ipotesi limite della ristrutturazione mediante demolizione e fedele ricostruzione e, infine, il rapporto tra ristrutturazione e risanamento.
L’attività di ristrutturazione, oggetto, come si dirà nel paragrafo 3, di tutela desumibile dalla Carta costituzionale, presuppone, in linea generale, sempre un rapporto di continuità con l’organismo preesistente.
L’ambito di operatività della ristrutturazione risulta, tuttavia, problematico in quanto richiede la sua esatta delimitazione e differenziazione, da un lato dal concetto di nuova costruzione e dall’altro dalle diverse attività previste nel odierno Testo Unico dell’Edilizia (d.P.R. n. 380 del 2001).
L’importanza della delimitazione di tale concetto è evidente sulla base della mera constatazione del numero crescente di interventi edilizi in materia di ristrutturazione, oggetto anche di specifiche norme fiscali di carattere agevolativo (2).
Come si vedrà, l’attenzione si concentrerà sull’ambito oggettivo e qualitativo dell’intervento, poiché la ristrutturazione non è conservazione ma è trasformazione, incidendo sull’edificio in maniera radicale e potendo creare un elemento di novità rispetto all’assetto preesistente.
Fondamentale risulta, quindi, la esatta determinazione della ipotesi qualificata come di “organismo edilizio in tutto diverso dal precedente” e sulle varie forme che può assumere la ristrutturazione.

2. Norme di riferimento e importanza dell’intervento di ristrutturazione.
Con la disposizione di cui all’art. 1, comma 6, lettera b), della legge 21 dicembre 2001, n. 443, recepita dall’art. 3, comma 1, lettera d), del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo Unico dell’Edilizia), modificato ed integrato dall’art. 1, lettera a), del decreto legislativo 27 dicembre 2002, n. 301 (3), è stata recepita una nozione di ristrutturazione edilizia comprensiva degli interventi di demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma, assoggettando anche tale intervento a denuncia di inizio attività.
La norma si presenta di rilevante importanza sul piano pratico, considerata la notevole incidenza dell’intervento disciplinato sul patrimonio edilizio esistente: gli interventi di recupero e riqualificazione hanno assunto, come si detto in premessa, soprattutto negli ultimi anni, rilevanza e diffusione crescente e costituiscono componente non secondaria della politica urbanistico-edilizia di molti enti territoriali; inoltre, la formazione degli strumenti urbanistici si attiene, sempre più di frequente, a criteri consistenti nel massimo recupero possibile e nella riutilizzazione del territorio urbanizzato e delle aree edificate esistenti, anche al fine di contenere il ricorso all’edificazione di nuovi ambiti territoriali, evitando il consumo di altre aree non ancora trasformate.
L’importanza della norma in esame e della sua applicazione non riguarda soltanto gli organi amministrativi dei Comuni, ma anche i privati interessati al recupero edilizio del bene, così come i professionisti coinvolti, in considerazione delle notevoli responsabilità affidate a questi ultimi rispetto a compiti in precedenza assegnati agli uffici pubblici.
I professionisti, infatti, sono tenuti ad asseverare la conformità dell’intervento oggetto della DIA agli strumenti urbanistici adottati o approvati ed ai regolamenti edilizi vigenti, tramite adeguata documentazione grafica e fotografica, con le modalità eventualmente stabilite dal regolamento edilizio comunale, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie, assumendo, così, la qualità di persone esercenti un servizio di pubblica necessità ai sensi degli articoli 359 e 481 del codice penale (4).
L’Amministrazione, quindi, in caso di dichiarazioni non veritiere, non solo deve darne comunicazione al competente ordine professionale per l’irrogazione delle sanzioni disciplinari, ma deve anche trasmettere gli atti e l’eventuale relazione di servizio al competente ufficio della Procura.
La verifica della legittimità dei presupposti legittimanti spetta, invece, all’Amministrazione.
Qualora si proceda con la DIA, infatti, utilizzando la facoltà di cui all’art. 22 del Testo Unico dell’Edilizia (5), la situazione delle preesistenze (ad es. permesso di costruire relativo all’originario edificio), in quanto presupposto legittimante l’operazione di ristrutturazione (anche mediante demolizione e ricostruzione), deve essere oggetto di ricognizione nella relazione asseverata di cui all’art. 23, comma 1, del Testo Unico (6), sulla base degli elementi forniti dal proprietario ovvero delle ricerche condotte dal professionista.
Peraltro, considerata la natura ricognitiva di tale ultima attività, il professionista non assume alcuna responsabilità circa l’effettiva situazione della costruzione con riferimento alla disciplina urbanistico-edilizia pregressa, essendo il contenuto della relazione circoscritto ai risultati della ricerca condotta ed ai dati forniti dal proprietario.
Tale incombente potrà in ogni caso assolversi anche mediante richiesta di ogni opportuna informazione e documentazione allo sportello unico per l’edilizia di cui all’art. 5, comma 1, del Testo Unico.

3. Tutela costituzionale della ristrutturazione.
Come ha statuito di recente il giudice costituzionale con la sentenza 23 giugno 2000, n. 238 (7), richiamando anche un proprio precedente espresso con la sentenza n. 529 del 1995 (8), la possibilità di mantenere e conservare il bene (ovvero la costruzione) oggetto del diritto, operando in modo da recuperarne la funzionalità e conservarne la struttura, è oggetto di specifica tutela costituzionale, nell’ambito del diritto di proprietà riconosciuto e garantito all’art. 42 della nostra Carta fondamentale.
In caso contrario, infatti, si realizzerebbe un’ipotesi di inevitabile deterioramento dell’edificio, con conseguente riduzione in cattivo stato e un progressivo abbandono e perimento, strutturale e funzionale del medesimo.
Nel caso deciso con la citata pronuncia del 2000, la Corte ha, così, affermato che la privazione della possibilità in via assoluta e generale, senza alcuna valutazione di compatibilità concreta, circa il modo e l’entità degli interventi, con le esigenze di tutela ambientale e urbanistica, per il titolare del diritto di proprietà su di un immobile, di procedere ad interventi di manutenzione, aventi quale unica finalità la tutela della integrità della costruzione e la conservazione della sua funzionalità, senza alterare l’aspetto esteriore (sagoma e volumetria) dell’edificio, rappresenta una lesione al contenuto minimo della proprietà.
Il caso era stato sottoposto al giudice costituzionale dal Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria, nel corso di un giudizio diretto ad ottenere l’annullamento del diniego di rilascio di una concessione edilizia per la realizzazione di lavori di ristrutturazione di un immobile.
Il TAR aveva sollevato, con ordinanza emessa l’11 novembre 1998, questione di legittimità costituzionale dell’art. 8, comma 7, della legge della Regione Umbria 2 settembre 1974, n. 53 (9), come sostituito dall’art. 34, comma 1, della legge regionale 21 ottobre 1997, n. 31 (10).
La norma in questione disciplina gli interventi edilizi nelle zone agricole e, più precisamente, gli interventi su fabbricati ad uso di abitazione preesistenti all’entrata in vigore della legge; da tali interventi sono esclusi i fabbricati oggetto di condono edilizio, per i quali, secondo l’interpretazione recepita dal Comune, non sarebbe consentito alcun intervento.
La Consulta, sulla base dei principi enunciati, ha escluso la legittimità di tale disposizione che comporterebbe, per il proprietario, ancorché non espropriato della titolarità, uno svuotamento del contenuto del suo diritto nel modo più irrimediabile e definitivo, poiché finirebbe per subire un graduale degrado e perimento della costruzione ed una progressiva inutilizzabilità dell’edificio, in rapporto alla destinazione inerente alla sua natura, conforme a licenze, concessioni e autorizzazioni ancorché in sanatoria.
Si trattava, ha notato la Corte nel caso di specie, di edifici legittimamente esistenti e regolarmente assentiti, fin dall’origine o con valido condono in sanatoria non oggetto di successivi interventi repressivi o di annullamento, sia dal punto di vista urbanistico, sia sotto il profilo di eventuali speciali vincoli.
La Corte ha, inoltre, sottolineato come i suddetti interventi, ammissibili rispetto agli edifici esistenti, soggiacciono comunque al rispetto delle caratteristiche tipologiche e costruttive della edilizia rurale dei relativi territori, nonché alle regole generali che consentono la possibilità di impedire le anzidette opere di manutenzione, quando il modo o l’entità degli interventi siano tali da alterare l’equilibrio e la conservazione del territorio agricolo anche per l’aumento degli utilizzatori (11).

4. Orientamenti giurisprudenziali sul concetto di ristrutturazione e, in particolare la ristrutturazione effettuata mediante demolizione e fedele ricostruzione.
Antecedentemente all’entrata in vigore della legge 21 dicembre 2001, n. 443, la giurisprudenza amministrativa si era occupata più volte della questione relativa alla possibilità di far rientrare, nell’ambito della ristrutturazione edilizia di cui all’art. 31, comma 1, lettera d), della legge 5 agosto 1978, n. 457 (12), anche l’intervento di demolizione e fedele ricostruzione del fabbricato.
Si era venuto a formare un consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui nel concetto di ristrutturazione edilizia devono annoverarsi anche gli interventi consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato (13).
In particolare, la giurisprudenza aveva osservato che la nozione di ristrutturazione edilizia ex art. 31, comma 1, lett. d), l. 5 agosto 1978, n. 457, includeva anche la demolizione e la ricostruzione di un edificio preesistente, a condizione, però, che l’eventuale diversità del nuovo organismo edilizio rispetto a quello precedente consistesse nel ripristino o nella sostituzione di alcuni elementi costitutivi del fabbricato stesso, nonché nell’eliminazione, nella modifica o nell’inserimento di nuovi elementi o impianti; mai, comunque, nella realizzazione di nuovi volumi, in caso contrario pervenendosi al risultato per cui sarebbe sufficiente la mera preesistenza di un edificio per definire ristrutturazione qualunque nuova realizzazione effettuata in luogo o sul luogo, di quello precedente (14).
L’equiparazione della demolizione e ricostruzione alla ristrutturazione veniva dalla giurisprudenza essenzialmente motivata con la considerazione che il concetto di ristrutturazione è necessariamente legato concettualmente ad una modifica e ad una salvezza finale, quantomeno nelle sue caratteristiche fondamentali, del bene edilizio esistente; modifica che poteva essere generale o particolare e, quindi, dar luogo alla realizzazione di un fabbricato in tutto o in parte nuovo, ma non anche alla indispensabile conservazione, nella loro individualità fisica e specifica, dei medesimi elementi costitutivi dell’edificio o di alcuni tra essi, i principali.
Già l’art. 31, lett. d), della legge 457/78 (15) definiva gli interventi di ristrutturazione edilizia come “quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto od in parte diverso dal precedente”.
Dunque, rispetto ad altre tipologie di interventi, come la manutenzione straordinaria, il restauro ed il risanamento conservativo, che comprendono opere che hanno carattere secondario, rispetto alla costruzione alla quale accedono, la ristrutturazione è configurata quale intervento avente la massima possibilità innovativa, ammettendo che possa risultare un organismo diverso, in tutto od in parte, dal precedente.
La totale diversità, peraltro, non può coincidere con la novità assoluta, perché in tal caso si avrebbe una nuova costruzione.
Si richiede, quindi, la permanenza del rapporto con la struttura iniziale, rapporto che deve avere forza ed intensità sufficiente ad impedire che l’organismo realizzato possa essere considerato come nuova opera.
Deve, in altre parole, esistere un rapporto di continuità con l’immobile originario, immobile che deve quindi risultare definito e determinato nelle sue caratteristiche essenziali.
Infatti, secondo il Consiglio di Stato, gli interventi di ristrutturazione edilizia sono configurabili solo in caso di preesistenza di un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura, e non anche nelle ipotesi di ricostruzione su ruderi o su edificio già da tempo demolito o diruto (16).
La prevalente opinione giurisprudenziale è, dunque, nel senso che il concetto di ristrutturazione edilizia postuli necessariamente la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare, ossia di un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e coperture; ed è per tale motivo che la ricostruzione su ruderi o su di un edificio da tempo demolito, costituisce nuova costruzione e quindi richiede un apposito permesso di costruire.
Esulano, invece, dal concetto di ristrutturazione quegli interventi che comportano la trasformazione del volume esistente, la creazione di nuova volumetria (17).

5. La ristrutturazione per demolizione e fedele ricostruzione nel testo unico edilizio.
Il recepimento normativo, con parziali innovazioni, dei principi affermati dalla giurisprudenza è attestato dall’art. 3 del Testo Unico dell’Edilizia, ove è stabilito testualmente che, nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica.
Pertanto, secondo la giurisprudenza amministrativa, la qualificazione come ristrutturazione della demolizione e successiva fedele ricostruzione richiede necessariamente la sussistenza dei seguenti presupposti:
– preesistenza del fabbricato da ristrutturare al momento della presentazione del progetto;
– previsione della demolizione e della ricostruzione come unicum inscindibile;
– esistenza del vecchio fabbricato al momento del rilascio della concessione edilizia e fino all’inizio delle opere assentite con il provvedimento concessorio (18).

6. Conseguenza applicative dell’equiparazione tra ristrutturazione e demolizione e fedele ricostruzione.
Si deve in primo luogo segnalare che la nuova definizione di ristrutturazione edilizia, comprendente anche la demolizione e ricostruzione di edifici con il rispetto della volumetria e sagoma preesistenti, prevale sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi, come stabilito all’art. 3, ultimo comma, del testo unico (19).
Come ha statuito la giurisprudenza, infatti, a norma dell’art. 3 d. P.R. 6 giugno 2001, n. 380, poiché sono ricompresi tra gli interventi di ristrutturazione edilizia anche quelli consistenti nella demolizione e fedele ricostruzione dell’edificio preesistente, e considerato che le definizioni di cui al predetto articolo prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi, si rende inapplicabile il divieto di demolizione e successiva ricostruzione contenuto nelle eventuali norme urbanistiche, che non annoverino nella categoria della ristrutturazione gli interventi di demolizione e successiva ricostruzione (20).
Deve, inoltre, essere osservato, in proposito, che il mancato richiamo, nella nuova definizione voluta dal legislatore della legge n. 443 del 2001, al parametro dell’area di sedime, non è significativo, posto che anche in assenza di tale riferimento deve esser esclusa la possibilità di ricostruire l’edificio in altro sito, ovvero posizionarlo all’interno dello stesso lotto in maniera del tutto discrezionale.
La prima ipotesi è esclusa dal fatto che, comunque, si tratta di un intervento incluso nelle categorie del recupero, per cui una localizzazione in altro ambito risulterebbe palesemente in contrasto con tale obiettivo.
La seconda eventualità consente di ritenere ammissibili, in sede di ristrutturazione edilizia, solo modifiche di collocazione rispetto alla precedente area di sedime, sempreché rientrino nelle varianti non essenziali, ed a questo fine il riferimento deve essere precisato con riferimento a quanto posto dalle diverse leggi regionali, in attuazione dell’art. 32 del testo unico.
Inoltre, per gli interventi di demolizione e ricostruzione inclusi nella ristrutturazione, non può trovare applicazione quella parte della normativa vigente che detta prescrizioni per quanto riguarda gli indici di edificabilità ed ogni ulteriore parametro di carattere quantitativo (altezze, distanze, distacchi, inclinate, ecc.) riferibile alle nuove costruzioni.
La necessità di rispettare tali prescrizioni, infatti, potrebbe risultare inconciliabile con la demolizione e ricostruzione, intesa come operazione da effettuarsi con la sola osservanza della sagoma e della volumetria preesistenti.
Come ha affermato, in proposito, la giurisprudenza amministrativa, infatti, ai fini della conformità urbanistica della ristrutturazione edilizia, laddove realizzata mediante ricostruzione dell’edificio demolito ed il mantenimento di tutti i parametri urbanistico edilizi preesistenti quali la volumetria, la sagoma, l’area di sedime ed il numero delle unità immobiliari, il parametro di riferimento è rappresentato dalla disciplina vigente all’epoca della realizzazione del manufatto, come attestata dal titolo edilizio, e non da quella sopravvenuta al momento della esecuzione dei lavori di ristrutturazione dovendosi fare salvo, in capo all’interessato, il diritto acquisito al mantenimento, conservazione e ristrutturazione dell’immobile esistente giacché la legittimazione urbanistica del manufatto da demolire si trasferisce su quello ricostruito (21).
In tale prospettiva, qualora non venga utilizzata per intero la sagoma e la volumetria esistenti, secondo una tesi, l’intervento non può essere incluso nella categoria della ristrutturazione edilizia.
Secondo altra tesi, invece, un intervento di demolizione e ricostruzione di un bene immobile preesistente, con riduzione del volume e modifica del prospetto, non influente sulla sagoma e, quindi, sull’aspetto del fabbricato, ma frutto soltanto di una diversa progettazione degli interni, rientra comunque nel concetto di ristrutturazione edilizia definito dall’art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. n. 380 del 2001 (22).
Va però soggiunto che la demolizione e ricostruzione, rientrando per espressa declaratoria legislativa nella ristrutturazione edilizia, dovrà rispettare le prescrizioni ed i limiti dello strumento urbanistico vigente per quanto compatibili con la natura dell’intervento e quindi non in contrasto con la possibilità, esplicitamente prevista dal legislatore, di poter operare la ricostruzione attenendosi al solo rispetto di sagoma e volume: la demolizione e ricostruzione può comportare, infatti, aumenti della superficie utile nei limiti consentiti o non preclusi per la ristrutturazione edilizia.
Deve ritenersi, in effetti, insita nella natura di tale intervento la possibilità di aumento della superficie utile con il conseguente incremento del carico urbanistico, stante la ratio legislativa di favorire il rinnovo del patrimonio edilizio anche sotto un profilo tecnico-qualitativo.
Ciò può comportare un diverso dimensionamento delle superfici utili, fermo restando il limite volumetrico complessivo, e fatta salva una diversa prescrizione contenuta negli strumenti urbanistici locali.
Restano, quindi, salve le eventuali prescrizioni di piano regolatore o dei regolamenti edilizi vigenti di portata generale, valevoli cioè nell’intero territorio comunale o in singole zone urbanistiche, comprese quelle di carattere estetico-architettonico (ad esempio l’uso di alcuni materiali, le indicazioni sul colore per le superfici esterne, ecc.), all’evidente fine di un armonico inserimento della nuova costruzione nell’ambiente urbano circostante.

7. Risanamento e ristrutturazione: due concetto a confronto nella recente giurisprudenza del Consiglio di Stato.
Come detto in premessa, il Consiglio di Stato, con una recente decisione del 14 aprile 2006, n. 2085 (23), si è occupata del rapporto tra sanatoria e ristrutturazione.
La vicenda riguardava una concessione edilizia con cui il ricorrente era stato autorizzato alla ristrutturazione di determinati elementi, con trasformazione di magazzini in autorimessa.
Il Comune rilevava, invece, che l’immobile era stato demolito e ricostruito, sicché l’opera sarebbe stata realizzata in difformità da quanto autorizzato.
Indotta da tali osservazioni, la ricorrente aveva prodotto domanda intesa ad ottenere una variante in sanatoria della concessione edilizia, ai sensi dell’art. 13 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, ma tale domanda veniva respinta, poiché l’intervento di demolizione e ricostruzione non veniva considerato sanabile ai sensi dell’art. 31, lett. c), della legge 5 agosto 1978, n. 457.
Il Comune, in particolare, ravvisava una difformità rispetto alle norme di attuazione del piano regolatore del Comune, che ammettevano le sole opere di manutenzione ordinaria e straordinaria, di risanamento e di restauro.
Pertanto, nonostante l’art. 27 della l. 5 agosto 1978, n. 457 (allora in vigore) consentisse di compiere interventi di ristrutturazione edilizia, il Comune sosteneva, invece, che le norme di piano regolatore non potessero recedere di fronte alle norme legislative che disponessero in senso contrario.
In primo grado, il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte respingeva il ricorso introduttivo (24), seguendo l’impostazione dell’Amministrazione comunale.
In sede di appello, il Consiglio di Stato capovolgeva, invece, il tenore della decisione sulla base di due ordini di considerazioni.
Preliminarmente, il Supremo consesso di giustizia amministrativa ha optato per una riqualificazione in senso sostanzialistico delle prescrizioni contenute nella concessione rilasciata (oggi denominata permesso di costruire), in ragione del suo contenuto, al fine di stabilire se l’intervento assentito ricadesse nella nozione di manutenzione-risanamento o fosse da ricomprendere nel concetto di ristrutturazione.
Si è osservato, così, che un cambio di destinazione d’uso, in una specifica zona di piano regolatore, che comporti la necessità evidente di eseguire opere di demolizione e ricostruzione parziale del magazzino (costruzione preesistente) per far luogo alla rimessa per automobili (intervento da realizzare) costituisce ristrutturazione edilizia, sia ai sensi dell’art. 31 della l. 5 agosto 1978, n. 457 e, nel caso specifico, sia in base al disposto dell’art. 13 della l. reg. Piemonte 5 dicembre 1977, n. 56 (25).
Entrambe le norme, infatti, danno conto come esecuzione di un intervento di trasformazione di un organismo edilizio, mediante un insieme di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso da quello preesistente. Ed ambedue le norme si soffermano, in via esemplificativa, ad elencare gli interventi di ripristino o sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, di eliminazione, modifica o inserimento di nuovi elementi o impianti, come è accaduto nel caso esaminato in giudizio.
Dato atto che ci si è trovati, dunque, secondo il Consiglio di Stato, di fronte ad un’ipotesi di ristrutturazione, e non ad un’autorizzazione per restauro e risanamento conservativo, come invece aveva affermato il primo giudice, il Consiglio di Stato, per risolvere la lite, richiama, in primo luogo, la costante giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo la quale il concetto di ristrutturazione edilizia consente anche la demolizione seguita dalla ricostruzione del manufatto, purché ne sia assicurata l’identità di sagoma, di volume e di superficie (26).
Di conseguenza, secondo il consiglio di Stato, l’attività consentita alla parte privata con la concessione edilizia a suo tempo rilasciata, si poteva risolvere, nella demolizione e ricostruzione del magazzino, per farne una costruzione adatta a rimessa di veicoli, secondo la destinazione d’uso che era stata riconosciuta compatibile con lo strumento urbanistico vigente: non era perciò necessaria alcuna sanatoria.
Il secondo sostegno argomentativo, ed è questa la novità della pronuncia, riguarda il concetto di restauro e risanamento conservativo, ipotesi ritenuta sussistente dal TAR nella sentenza impugnata.
In questa prospettiva, secondo il giudice d’appello, la demolizione di elementi costitutivi della costruzione, con il loro rinnovo, è riconducibile anche ad una ipotesi di restauro e risanamento, quali contemplati dalle identiche norme, statale e regionale, sopra indicate, quando, come nella specie, sia stata riconosciuta come compatibile, con le opere da eseguire e quindi con lo strumento di pianificazione urbanistica, la modificazione della destinazione d’uso.
In altre parole, le regole sul restauro e risanamento conservativo possono essere utili per rilevare la disciplina giuridica alla quale era sottoposto il controverso intervento di trasformazione, mediante opere edilizie, di un edificio adibito a magazzino in uno da adibire a ricovero di autoveicoli.
Infatti, ambedue le norme, statale e regionale, descrivono le opere di restauro e risanamento come interventi che comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, oltre ad inserimenti ed eliminazioni, che qui possono non interessare. Solo che detti lavori sono subordinati anche a destinazioni d’uso compatibili con le opere da farsi, diversamente dal caso di ristrutturazione.
Pertanto, conclude il giudice d’appello, anche laddove fosse qualificato l’intervento quale restauro conservativo, non sarebbe stata necessaria alcuna sanatoria, poiché il Comune ne aveva già preliminarmente accertato la conformità d’uso.
In sostanza, Il Consiglio di Stato ha specificato che le opere edilizie, che comportano la trasformazione e/o la realizzazione (oltre che di nuove unità abitative) anche con il mutamento di destinazione d’uso dei fabbricati preesistenti, ancorché giustificati da esigenze di rinnovamento e di restauro, costituiscono un intervento di ristrutturazione edilizia salvo che la trasformazione della destinazione d’uso non sia stata previamente consentita dall’autorità comunale (27).

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(1) Consiglio di Stato , sez. V, 1 aprile 2006, n. 2085, in D&G – Dir. e giust., 2006, 19, 82.
(2) Si pensi, a titolo di esempio alla nota detrazione del 41% in materia di ristrutturazioni edilizie.
La legge finanziaria per il 2006 (legge n. 266 del 23 dicembre 2005), al comma 121 dell’unico articolo che la compone, ha prorogato a tutto il 2006 le agevolazioni tributarie in materia di recupero del patrimonio edilizio, per le quali è, peraltro, previsto l’innalzamento dal 36 al 41 per cento della percentuale delle spese sostenute ammessa in detrazione dall’IRPEF. Non è stata, invece, prorogata la possibilità di applicare l’aliquota Iva del 10 per cento sui lavori edili di manutenzione ordinaria e straordinaria di cui all’articolo 3, comma 1, lettere a) e b) del d.P.R. n. 380-01, che tornano, pertanto, a essere assoggettati all’aliquota ordinaria del 20 per cento. Va però ricordato che alcuni tipi di interventi di recupero del patrimonio edilizio sono stabilmente assoggettati all’aliquota Iva del 10 per cento, essendo esplicitamente indicati nella tabella A, parte III, del d.P.R. n. 633-72, ai numeri 127-duodecies e 127-quaterdecies.
(3) Il testo dell’art. 3 citato è il seguente. “Ai fini del presente testo unico si intendono per:
a) interventi di manutenzione ordinaria, gli interventi edilizi che riguardano le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici e quelle necessarie ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti;
b) interventi di manutenzione straordinaria, le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni d’uso;
c) interventi di restauro e di risanamento conservativo, gli interventi edilizi rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio;
d) interventi di ristrutturazione edilizia, gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica;
e) interventi di nuova costruzione, quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti. Sono comunque da considerarsi tali:
e.1) la costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati, ovvero l’ampliamento di quelli esistenti all’esterno della sagoma esistente, fermo restando, per gli interventi pertinenziali, quanto previsto alla lettera e.6);
e.2) gli interventi di urbanizzazione primaria e secondaria realizzati da soggetti diversi dal comune;
e.3) la realizzazione di infrastrutture e di impianti, anche per pubblici servizi, che comporti la trasformazione in via permanente di suolo inedificato;
e.4) l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione;
e.5) l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee;
e.6) gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale;
e.7) la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all’aperto ove comportino l’esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato;
f) gli interventi di ristrutturazione urbanistica, quelli rivolti a sostituire l’esistente tessuto urbanistico-edilizio con altro diverso, mediante un insieme sistematico di interventi edilizi, anche con la modificazione del disegno dei lotti, degli isolati e della rete stradale.
Le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi. Resta ferma la definizione di restauro prevista dall’articolo 34 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490”.
(4) L’art. 359 c.p. è dedicato alle persone esercenti un servizio di pubblica necessità e stabilisce che “agli effetti della legge penale, sono persone che esercitano un servizio di pubblica necessità:
1) i privati che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dell’opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi;
2) i privati che, non esercitando una pubblica funzione, nè prestando un pubblico servizio, adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessità mediante un atto della pubblica Amministrazione”.
L’art. 481, invece, rubricato “Falsità ideologica in certificati commessa da persone esercenti un servizio di pubblica necessità”, stabilisce che “Chiunque, nell’esercizio di una professione sanitaria o forense, o di un altro servizio di pubblica necessità, attesta falsamente, in un certificato, fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa da 51 euro a 516 euro. Tali pene si applicano congiuntamente se il fatto è commesso a scopo di lucro”.
(5) Secondo l’art. 22 cit., dedicato agli “interventi subordinati a denuncia di inizio attività”, “sono realizzabili mediante denuncia di inizio attività gli interventi non riconducibili all’elenco di cui all’articolo 10 e all’articolo 6, che siano conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente.
2. Sono, altresì, realizzabili mediante denuncia di inizio attività le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d’uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell’edificio e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire. Ai fini dell’attività di vigilanza urbanistica ed edilizia, nonché ai fini del rilascio del certificato di agibilità, tali denunce di inizio attività costituiscono parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell’intervento principale e possono essere presentate prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori.
3. In alternativa al permesso di costruire, possono essere realizzati mediante denuncia di inizio attività:
a) gli interventi di ristrutturazione di cui all’articolo 10, comma 1, lettera c);
b) gli interventi di nuova costruzione o di ristrutturazione urbanistica qualora siano disciplinati da piani attuativi comunque denominati, ivi compresi gli accordi negoziali aventi valore di piano attuativo, che contengano precise disposizioni plano-volumetriche, tipologiche, formali e costruttive, la cui sussistenza sia stata esplicitamente dichiarata dal competente organo comunale in sede di approvazione degli stessi piani o di ricognizione di quelli vigenti; qualora i piani attuativi risultino approvati anteriormente all’entrata in vigore della legge 21 dicembre 2001, n. 443, il relativo atto di ricognizione deve avvenire entro trenta giorni dalla richiesta degli interessati; in mancanza si prescinde dall’atto di ricognizione, purché il progetto di costruzione venga accompagnato da apposita relazione tecnica nella quale venga asseverata l’esistenza di piani attuativi con le caratteristiche sopra menzionate;
c) gli interventi di nuova costruzione qualora siano in diretta esecuzione di strumenti urbanistici generali recanti precise disposizioni plano-volumetriche.
4. Le regioni a statuto ordinario con legge possono ampliare o ridurre l’ambito applicativo delle disposizioni di cui ai commi precedenti. Restano, comunque, ferme le sanzioni penali previste all’articolo 44.
5. Gli interventi di cui al comma 3 sono soggetti al contributo di costruzione ai sensi dell’articolo 16. Le regioni possono individuare con legge gli altri interventi soggetti a denuncia di inizio attività, diversi da quelli di cui al comma 3, assoggettati al contributo di costruzione definendo criteri e parametri per la relativa determinazione.
6. La realizzazione degli interventi di cui ai commi 1, 2 e 3 che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale, è subordinata al preventivo rilascio del parere o dell’autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative. Nell’ambito delle norme di tutela rientrano, in particolare, le disposizioni di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490.
7. È comunque salva la facoltà dell’interessato di chiedere il rilascio di permesso di costruire per la realizzazione degli interventi di cui ai commi 1 e 2, senza obbligo del pagamento del contributo di costruzione di cui all’articolo 16, salvo quanto previsto dal secondo periodo del comma 5. In questo caso la violazione della disciplina urbanistico-edilizia non comporta l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 44 ed è soggetta all’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 37”.
(6) L’art. 23, comma 1, dispone che “il proprietario dell’immobile o chi abbia titolo per presentare la denuncia di inizio attività, almeno trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, presenta allo sportello unico la denuncia, accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie”.
(7) Secondo Corte costituzionale, 23 giugno 2000, n. 238 “è costituzionalmente illegittimo l’art. 8, comma 7, l. reg. Umbria 2 settembre 1974 n. 53 (Prime norme di politica urbanistica), come modificato dalla l. reg. Umbria 21 ottobre 1997 n. 31 (Disciplina della pianificazione urbanistica comunale e norme di modificazione delle l. reg. 2 settembre 1974 n. 53, 18 aprile 1989 n. 26, 17 aprile 1991 n. 6 e 10 aprile 1995 n. 28), nella parte in cui esclude i fabbricati oggetto di condono edilizio dalla ammissibilità di interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria o di ristrutturazione che non comportino aumento di volumetria o di superficie o di modifiche di sagoma o delle destinazioni d’uso. Una siffatta esclusione, attese le finalità della disciplina di tutela del territorio con destinazione urbanistica a fini agricoli, non è manifestamente irragionevole e conforme al regime della proprietà privata, soggetta ai limiti di utilizzazione urbanistica e ai vincoli culturali in ragione della qualità dei beni, esclusivamente per quanto riguarda gli ampliamenti e tutti gli interventi che comportino modifiche della sagoma o aumenti di volumetria o di superficie o simili, mentre al contrario la privazione della possibilità (in via assoluta e generale, senza alcuna valutazione di compatibilità concreta, circa il modo e l’entità degli interventi, con le esigenze di tutela ambientale anche urbanistica) per il titolare del diritto di proprietà su di un immobile, di procedere ad interventi di manutenzione, aventi quale unica finalità la tutela della integrità della costruzione e la conservazione della sua funzionalità, senza alterare l’aspetto esteriore dell’edificio, rappresenta certamente una lesione al contenuto minimo della proprietà, perché l’anzidetto divieto incide addirittura sulla essenza stessa e sulle possibilità di mantenere e conservare il bene oggetto del diritto, producendo un inevitabile deterioramento di esso, con conseguente riduzione in cattivo stato ed un progressivo abbandono e perimento (strutturale e funzionale) del medesimo”; in Giur. cost., 2000, 1817; in Riv. giur. Edilizia, 2000, I, 695; in Urbanistica e appalti, 2000, 843; in Regioni, 2000, 1109.
(8) Secondo Corte costituzionale, 29 dicembre 1995, n. 529 “è costituzionalmente illegittimo, per contrasto con l’art. 42 cost., l’art. 17 l. reg. Campania 27 giugno 1987, n. 35, di approvazione del piano urbanistico-territoriale dell’area sorrentino-amalfitana, nella parte in cui esclude, in via generale, per le costruzioni edilizie legittimamente realizzate nella zona territoriale 1/a, ogni intervento edilizio di manutenzione ordinaria e straordinaria e, per le costruzioni edilizie legittimamente realizzate in epoca successiva al 1955, nella zona territoriale 1/b, gli interventi di manutenzione straordinaria”; in Giust. civ., 1996, I, 933; in Riv. giur. Edilizia, 1996, I, 3; in Foro it., 1996, I, 1952; in Giur. it., 1996, I, 97.
(9) Prime norme di politica urbanistica della Regione Umbria.
(10) Disciplina della pianificazione urbanistica comunale e norme di modificazione delle leggi regionali 2 settembre 1974, n. 53, 18 aprile 1989, n. 26, 17 aprile 1991, n. 6 e 10 aprile 1995, n. 28.
(11) Così la sentenza n. 529 del 1995, citata in nota 8.
(12) Legge 5 agosto 1978, n. 457 in Gazz. Uff., 19 agosto, n. 231, recante “norme per l’edilizia residenziale”.
(13) Così Consiglio di Stato, sez. V, 28 marzo 1998, n. 369; id., 14 novembre 1996, n. 1359; id., 9 febbraio 1996, n. 144; id., 23 luglio 1994, n. 807; id., 6 dicembre 1993, n. 1259; id., 3 febbraio 1992, n. 86; id., 3 gennaio 1992, n. 4; id., 4 aprile 1991, n. 430; id., 20 novembre 1990, n. 786; id., 9 luglio 1990, n. 594; id., 30 settembre 1988, n. 946; id., 28 giugno 1988, n. 416; id., 17 ottobre 1987, n. 637; id., 21 dicembre 1984, n. 958.
(14) Consiglio di Stato, sez. V, 5 marzo 2001, n. 1246, in Foro amm., 2001, 486.
(15) L’art. 31, cit., dedicato alla “definizione degli interventi”, statuisce che “gli interventi di recupero del patrimonio edilizio esistente sono così definiti:
a) interventi di manutenzione ordinaria, quelli che riguardano le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici e quelle necessarie ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti;
b) interventi di manutenzione straordinaria, le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni di uso;
c) interventi di restauro e di risanamento conservativo, quelli rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio;
d) interventi di ristrutturazione edilizia, quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistemativo di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, la eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti;
e) interventi di ristrutturazione urbanistica, quelli rivolti a sostituire l’esistente tessuto urbanistico-edilizio con altro diverso mediante un insieme sistematico di interventi edilizi anche con la modificazione del disegno dei lotti, degli isolati e della rete stradale.
Le definizioni del presente articolo prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi. Restano ferme le disposizioni e le competenze previste dalle leggi 1° giugno 1939, n. 1089, e 29 giugno 1939, n. 1497, e successive modificazioni ed integrazioni”.
(16) Consiglio di Stato, sez. V, 15 aprile 2004, n. 2142, in Foro amm. CdS, 2004, 1121.
(17) Così, tra le altre, T.A.R. Sardegna, 10 settembre 1994, n. 1500, in T.A.R., 1994, I, 4235; Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 1997, n. 1581, in Cons. Stato, 1997, I, 1704; Consiglio di Stato, sez. V, 14 novembre 1996, 1359, in Cons. Stato, 1996, I, 1729; Corte d’Appello di Napoli, 2 maggio 1996, in Giur. Merito, 1996, 1005; Consiglio di Stato, sez. V, 26 febbraio 1992, n. 143; Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 1992, n. 4, in Giur. it., 1995, III, 1, 508 e Consiglio di Stato, sez. V, 26 febbraio 1992, n. 143, in Cons. Stato, 1992, I, 241.
(18) Cfr., ad es., T.A.R. Liguria, sez. I, 9 aprile 2003, n. 451 in Foro amm. TAR, 2003, 1220 e 2228, e 24 gennaio 2002, n. 53 in Foro amm. TAR, 2002, 86, nonché Consiglio di Stato sez. V, 10 marzo 1997, n. 240 in Foro amm., 1997, 783.
(19) Come pareva anche confermato dall’art. 31, ultimo comma, della legge n. 457 del 1978, cit. nota 15.
(20) T.A.R. Piemonte, sez. I, 22 luglio 2004, n. 1451, inedita.
(21) T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 22 luglio 2004, n. 3210.
(22) Ne consegue, afferma la sentenza cit. in nota 21, che deve ritenersi illegittimo l’invito con diffida rivolto dal comune all’interessato, ad astenersi dall’effettuare le suddette trasformazioni, comunicate tramite d.i.a., sull’erroneo presupposto dell’impossibilità di ricondurre le trasformazioni medesime alla fattispecie normativa di cui dall’art. 3, comma 1, T.U. n. 380 del 2001.
(23) Vedi nota 1.
(24) Con la sentenza n. 809 del 10 aprile 2002, inedita.
(25) Legge Urbanistica della Regione Piemonte.
(26) Consiglio di Stato, sez. V, 10 febbraio 2004, n. 476 in Foro amm. CdS, 2004, 443; id. 18 settembre 2003, n. 5310 in Foro amm. CdS, 2003, 2568.
(27) T.A.R. Liguria, sez. I, 18 settembre 2003, n. 1024, in Foro amm. TAR, 2003, 2577.

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Note

L'articolo Ristrutturazione edilizia, concetto legale e giurisprudenza (a proposito di una recente sentenza del Consiglio di Stato) proviene da Giustamm.

1.- Eravamo sin qui convinti che non fosse più il caso di occuparsi del commissario ad acta, almeno nel campo della giustizia amministrativa, dopo avere, ammirati e soddisfatti, letto e metabolizzato quanto ne aveva detto Vincenzo Caputi Jambrenghi nella splendida “voce di aggiornamento” (si fa per dire) dell’Enciclopedia di Giuffrè. Da quattro anni in qua, insomma.
Era stato merito suo averne mirabilmente delineato i contorni, al termine di un’approfondita disamina riepilogativa ad un tempo filologica e tipologica: dalla disputa latinistica (ci chiedavamo: actus, acta, actum, della seconda declinazione, da cui acta come accusativo plurale neutro, come equivalente di “atti”; oppure actus, actus della quarta declinazione, da cui actus, anche qui accusativo plurale, come equivalente di “attività”?) alla distinzione tra i vari commissari a seconda della natura amministrativa o giudiziale del relativo provvedimento di designazione.
Nel campo giudiziale (o giustiziale), poi, Caputi Jambrenghi non aveva trascurato di considerare la più vasta gamma di commissari ad acta come incrementata dalle novità introdotte dalla legge di riforma del processo amministrativo n. 205 del 2000.
Si pensava – io pensavo, almeno¬ – che si fosse giunti ad un punto fermo, tanto articolata ed esaustiva era apparsa la “voce” caputiana, e che non ci fosse più spazio per esitazioni giurisprudenziali dato che era stato anche debitamente considerato l’intero arco del diritto vivente.
Ed invece…

2.- E’ di questi giorni una duplice pronuncia che in certo senso rimescola le carte e, sia pure non senza giustificati motivi, finisce con l’introdurre nuovi “distinguo” che, lungi dal fornire chiarezza, come dovrebbe accadere quando si procede a distinzioni, introducono nuovi profili di incertezza.
Il commissario ad acta del quale si è di recente occupato il T.a.r. Calabria (Sez. II, ord. 9 maggio 2006, n. 47, in Guida al diritto, 2006, f. 22, p. 68, con nota di S. MEZZACAPO), era stato nominato dallo stesso giudice a causa della mancata ottemperanza ad un’ordinanza cautelare di tipo propulsivo accordata alla ricorrente che aveva chiesto ed ottenuto il riesame della propria domanda di permesso di costruire in sede di ricorso avverso il diniego del permesso stesso. Il commissario, anche con l’ausilio di un consulente tecnico (che il T.a.r. gli aveva concesso di nominare) aveva rilasciato il titolo edilizio richiesto. Il Comune interessato aveva proposto reclamo avverso la determinazione commissariale, ma il T.a.r. l’aveva dichiarato inammissibile. Il Comune, evidentemente perplesso circa la strada impugnatoria da seguire, proponeva, quindi, contemporaneamente proposto ricorso in via ordinaria, che veniva dichiarato ammissibile ma rigettato nel merito (Sez. cit., 9 maggio 2006, n. 500, in www.giustizia-amministrativa.it), mentre veniva accolto (Sez. II, cit., 9 maggio 2006, n. 498, ivi) l’originario ricorso proposto avverso il diniego del permesso di costruire e che aveva dato adito alla nomina del commissario in sede ottemperanza alla misura cautelare.
Per sostenere la propria tesi di fondo, i giudici catanzaresi hanno naturalmente usato testualmente le stesse argomentazioni utilizzate a sostegno sia dell’ordinanza emessa in ordine all’inammissibile reclamo sia come motivazione della contrapposta dichiarazione di ammissibilità del ricorso in via ordinaria (salvo poi rigettarlo, come detto, anche se in un primo momento era stata disposta la sospensione dell’esecuzione del provvedimento commissariale).

3.- In conclusione, il quesito era abbastanza semplice, o più esattamente lineare, semplice non essendo la soluzione: quale “rimedio” è correttamente esperibile avverso gli atti (provvedimenti?) posti in essere dal commissario ad acta? Il ricorso in via ordinaria o il reclamo allo stesso giudice che l’ha nominato come incidente di esecuzione?
Nelle pronunce richiamate non risulta ignorato che si siano avuti in passato due filoni giurisprudenziali contrapposti; e non solo in passato, come si vedrà fra poco.
Ma questa duplice altalenante tendenza non è la riproduzione della vecchia dicotomia – tralasciando di considerare la soluzione, addirittura tricipite, della questione di cui alla tesi dell’organo “dimidiato” o di “organo della sentenza” (per S. GIACCHETTI) – problematica sulla natura della figura del commissario ad acta, efficacemente affrontata da Caputi Jambrenghi, che ci ha indicato come idonea chiave di lettura del questionario la genesi della nomina del commissario: se di nomina amministrativa o di nomina giudiziale, con le rispettive conseguenze qualificatorie rispettivamente quale organo straordinario dell’amministrazione (come accade per il commissario ad acta quale strumento attuativo del controllo sostitutivo e quindi in campo propriamente amministrativo) ovvero quale organo del giudice, ausiliario del giudice et similia. Ma anche con le ulteriormente conseguenti scelte del rimedio giudiziale da azionare.
Non interessandoci, in questa sede, il meccanismo del controllo sostitutivo, non ci sarebbe dovuto essere spazio per ulteriori dubbi circa il rimedio esperibile avverso gli atti del commissario di nomina giudiziale: “la natura giudiziaria e lo stretto legame al procedimento in cui è avvenuta la nomina [del commissario] impongono un controllo affidato allo stesso giudice dell’ottemperanza” (B. SASSANI, cit. da V. CAPUTI JAMBRENGHI, il quale bene avverte e segnala l’esigenza di “concentrare in unico [e più qualificato] organo giurisdizionale di direzione e controllo l’intero corso dell’attuazione dell’accertamento” : una regola “che non soffre eccezioni”).
E non si dimentichi che la costruzione e la qualificazione dello strumento operativo rappresentato dal commissario ad acta nel giudizio di ottemperanza sono avvenute a livello di diritto vivente dato che il diritto obiettivo lo ignora del tutto, a partire dall’art. 4, n. 4, della “Crispi” (L. 21 marzo 1889, n. 5992) e sino all’art. 27, n. 4, del t.u. n.1054 del 1924, che, significativamente, aveva inserito il ricorso per l’esecuzione del giudicato tra i casi di giurisdizione di merito del Consiglio di Stato, dove la latitudine dei poteri del giudice amministrativo era stata allargata in funzione non tanto dei suoi poteri cognitori quanto piuttosto di quelli decisori, consentendogli di “sostituirsi” direttamente all’autorità amministrativa inottemperante ponendo in essere quegli atti e quell’attività che sarebbe stato obbligo di quest’ultima – un obbligo nascente dal giudicato – emanare. Al punto che, ricordate?, si dubitava un tempo della natura propriamente giurisdizionale o non piuttosto amministrativa degli atti del giudice amministrativo di merito. Sicché il commissario ad acta è stato inventato dalla giurisprudenza quando il giudice amministrativo non ha saputo o voluto più provvedere direttamente, con la conseguenza che il commissario fa o è chiamato a fare quello e quanto avrebbe dovuto e potuto far da sé il Consiglio di Stato e che non è consentito differenziare, quanto alla natura giuridica dell’organo che “provvede”, tra l’uno e l’altro caso.
Questo per quanto attiene al commissario ad acta inserito nel giudizio di ottemperanza.

4.- Ma, dicevamo già nel titolo, c’è commissario e commissario, pur restando sempre nel campo giudiziale.
Già, perché da qualche anno la legge di riforma del 2000 ha codificato l’espediente che la giurisprudenza aveva ideato da tempo, a partire dal 1971, per concretamente far valere l’affermata esecutività immediata delle sentenze di primo grado ancorché appellabili o appellate e non sospese, nonché la finalità stessa delle misure cautelari, spesso destinate a restare lettera morta senza uno strumento operativo idoneo a neutralizzare l’ignavia se non l’ostracismo dell’amministrazione.
Se un “distinguo” qui fa d’uopo è tra l’un caso e l’altro, diverso sembrandoci il caso della misura cautelare inottemperata da quello della sentenza di t.a.r., immediatamente esecutiva a mente dell’art. 33 L. n. 1034, adesso che l’art. 10 della “205” “per l’esecuzione di tali sentenze non sospese dal Consiglio di Stato” (o perché l’appello non è stato ancora proposto ovvero perché, ad appello proposto, il Consiglio di Stato non si è ancora pronunciato sulla domanda di sospensione ovvero ancora lo stesso si è pronunciato negativamente ovvero, infine, perché l’appellante non ha nemmeno chiesto la sospensione) il t.a.r. “esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato”.
In quest’ultimo caso, è intanto preferibile, dato il taglio di questo breve saggio, lasciare impregiudicata la questione se si è davvero davanti ad una ipotesi nuova di giudizio di ottemperanza ovvero se questo giudizio è tecnicamente riservato all’esecuzione del giudicato e si tratta soltanto di dare al t.a.r. uno strumento potenzialmente efficiente al fine di assicurare l’effettività della tutela accordata con la sua pronuncia, con poteri analoghi (perché solo di analogia per noi si tratta: da ultimo, Sistema di Giustizia Amministrativa, Milano 2005, p. 340 ss.) a quelli del giudice dell’ottemperanza al giudicato vero e proprio.
In ogni caso, il ruolo del commissario ad acta è quello di concretizzare … da subito quanto meno gli effetti conformativi (quelli preclusivi non sono coercibili con lo strumento commissariale), prefigurando anticipatamente i risultati della sentenza mediante interventi determinativi che possono benissimo essere destinati ad avere effetti permanenti se la sentenza stessa passa, per un motivo qualsiasi, in cosa giudicata, mentre solo l’annullamento o la riforma della sentenza di primo grado possono porre nel nulla i provvedimenti commissariali.
Ove, invece, si tratti dell’ottemperanza ad una misura cautelare, è scontato che l’intervento del commissario ad acta abbia una valenza precaria. E questo in ogni caso, ossia quale che possa essere la decisione di merito che definisce il giudizio, dato che il provvedimento cautelare, in uno con le eventuali determinazioni ottemperative del commissario, è destinato a cadere una volta intervenuta la sentenza definitiva.

5.- Se questa distinzione fra i casi di cui ai novellati art. 33 e art. 21, 13° comma, legge t.a.r. è in certo senso scontata, non pare si possa aderire all’ordine di idee di cui alle surrichiamate sentenze calabresi e quindi alla ritenuta differenziabilità di soluzioni all’interno dell’ipotesi di “ottemperanza” a misure cautelari.
In buona sostanza, si sostiene – sulla falsariga di altra recente pronuncia (T.a.r. Puglia-Lecce, sez. I, 13 gennaio 2006, n. 204, in www.giustizia-amministrativa.it), che aveva sostenuto l’autonoma impugnabilità in via ordinaria del provvedimento commissariale, ma solo con strettissimo riferimento alla particolare fattispecie, dopo avere riconosciuto che l’orientamento giurisprudenziale, “in linea generale”, è per la reclamabilità allo stesso collegio che ha emesso la misura cautelare ottemperanda – che occorra accertare caso per caso se il commissario abbia operato nelle strettoie rappresentate dalle statuizioni contenute nell’ordinanza cautelare, senza quindi potere spaziare al di fuori di esse esercitando facoltà discrezionali ovvero abbia, piuttosto, agito in ambiti di discrezionalità lasciati liberi dall’ordinanza stessa, nel qual caso non sarebbe esperibile il rimedio del reclamo interno, ma quello del ricorso in via ordinaria.
Il contributo di … incertezza che se ne ricava concerne il dubbio che di volta in volta sorgerà al momento di valutare la portata delle determinazioni assunte dal commissario, dovendosi accertare caso per caso se questi abbia agito entro gli stretti limiti descritti ed imposti dal giudice cautelare o, invece, … de capite proprio; nel qual caso, “unico rimedio sarebbe quello del ricorso ordinario, da proporsi nel termine decadenziale di cui all’art. 21 L. n. 1034/1971”. A queste conclusioni perviene la magistratura calabrese rifacendosi alla “illuminante” elaborazione giurisprudenziale dell’analoga problematica attinente al vero e proprio giudizio di esecuzione del giudicato, “secondo cui al fine di individuare i rimedi per impugnare le determinazioni del commissario ad acta occorre scomporre la sua attività in relazione all’esercizio o meno di potestà discrezionali, in quanto soltanto a fronte di attività rigidamente vincolata dal comando del giudice dell’ottemperanza il suo controllo è esclusivo di questo giudice, mentre, a fronte di attività discrezionale, il controllo sull’attività del commissario, che perde la sua connotazione di ausiliario del giudice ed assurge ad organo straordinario dell’amministrazione, compete al giudice amministrativo in sede di legittimità”.

6.- Non ci siamo. In primo luogo, perché non mi pare del tutto pertinente l’affermata analogia col giudizio di ottemperanza vero e proprio, in ordine al quale il commissario ad acta spesso si trova in difficoltà nel suo operare pur potendo contare sulla costante guida parametrale costituita da una vera e propria sentenza opportunamente motivata, quella del giudice di ottemperanza che lo ha nominato, che, a sua volta, trova un ulteriore supporto motivazionale nella sentenza di merito che rappresenta il giudicato da ottemperare; ciò mentre, al converso, il commissario chiamato ad ottemperare ad una misura cautelare si trova assistito solo da un’ordinanza solitamente immotivata (modulo prestampato!) o solo genericamente motivata, dalla quale è pressoché impossibile ricavare i precisi limiti del percorso operativo assegnatogli, sicchè è ben difficoltoso stabilire la stretta conformità del suo operato al dictum del giudice. Ecco il contributo di incertezza che si rinviene in questo filone giurisprudenziale cui il T.a.r. calabrese si ispira, a fronte della certezza costituita dall’affermazione della regola della imprescindibilità dell’incidente di esecuzione da sollevare col rituale rimedio del reclamo.

7.- La seconda ragione della perplessità di chi scrive èdata dalla gravità, forse non adeguatamente e consapevolmente avvertita, dell’inciso secondo cui il commissario, quando, nell’espletamento del suo compito, deborda dalle strettoie della sentenza-ordinanza (che potrebbero anche non esserci) ed esercita concreta potestà discrezionale, “perde la sua connotazione di ausiliario del giudice ed assurge ad organo straordinario dell’amministrazione”: il commissario come una sorta di camaleonte che prende il colore (a fini mimetici?) dell’ambiente in cui di volta in volta si trova.
Il che val quanto dire che il commissario a volte è ausiliario del giudice, organo paragiurisdizionale, longa manus del giudice che lo nomina per fargli fare quello che potrebbe in teoria fare anche direttamente; con la conseguenza che, quando opera, è un …quasi-giudice (ancorché con mere funzioni esecutive) e quindi la sua attività va qualificata e trattata in chiave giudiziale o para-giudiziale, certamente non amministrativa, sicchè i suoi atti sono sindacabili, previo mero reclamo, da parte solo di quel giudice. A volte, invece, se non “esegue” ma, discrezionalmente, “provvede”, può “assurgere” ad organo dell’amministrazione inadempiente (sia pure extra ordinem) e quindi quando opera è come se operasse il ministero, il comune, la provincia, ecc., e la sua attività va considerata attività amministrativa ed imputata al ministero, comune o provincia, ecc., e, se ritenuta illegittima, gravata di impugnazione ordinaria e sottoposta al vaglio del giudice di legittimità.
Con buona pace di Caputi Jambrenghi, che tanto ci ha insegnato con riferimento all’atto di investitura, ritenuto determinante ai fini qualificativi, il commissario ad acta potrebbe essere a volte carne ma a volte pesce, e non a seconda che sia nato da genitori fatti di carne o da genitori fatti per nuotare (balene e delfini a parte), ma solo perché così ha deciso lui stesso, con il suo effettivo comportamento in fase ottemperativa, ancorché la sua nomina sia sempre giudiziale. In altri termini, il giudice partorisce un figlio che potrebbe rivelarsi … degenere, a dispetto del suo DNA di origine; figlio non suo, ma figlio, sia pure bastardo, del ministero, della provincia, del comune, ecc.

8.- Ancora.
A parte ogni altra considerazione – dovendosi accantonare ogni desiderio di certezza, una volta constatata l’estrema opinabilità di ogni qualificazione del commissario e della sua attività e, quindi, della forma di tutela giudiziale da invocare – dovremmo, sotto altro profilo, considerare ammissibile e quindi fisiologico che un organo amministrativo venga nominato da un’autorità giurisdizionale, magari inconsapevolmente nominato non sapendo essa in partenza, anche perché non ne può prevedere il comportamento, se sarà davvero un organo amministrativo.
Tanto vale, allora, riesumare la vecchia disputa circa la natura giuridica della giurisdizione speciale di merito e risolverla definitivamente nel senso che è, anche se non formalmente, esercizio di attività sostanzialmente amministrativa.
Ben tornato, intramontabile Zanobini!

9.- Non presenta particolari problemi qualificativi il commissario che dovesse essere nominato dal giudice amministrativo ai sensi dell’art. 35, comma 2°, D.p.r. 31 marzo 1998, n. 80, legificato dalla “205” del 2000. Se, sulla base dei criteri – stabiliti dalla sentenza di merito di accoglimento di una domanda risarcitoria – “in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente diritto il pagamento di una somma entro un congruo termine”, non raggiungono un accordo, le parti “con il ricorso previsto dall’art. 27, primo comma, numero 4 del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta”.
E’ ben difficile che il giudice amministrativo, adito per la seconda volta, provveda direttamente alla quantificazione dell’importo risarcitorio dovuto al danneggiato, se già, in sede di decisione sul merito, non ha ritenuto di farlo o di poterlo fare; a meno che non si siano acquisiti, nel corso della procedura per l’accordo risarcitorio, elementi integrativi che offrano al giudice parametri valutativi ben più specifici.
Sarà, quindi, giocoforza procedere alla designazione del solito commissario ad acta, il cui compito sarà sostanzialmente di tipo … ragionieristico o comunque a ridottissimo tasso di discrezionalità (peraltro, tecnica), una volta che si tratta di fare applicazione dei criteri valutativi del danno (ovviamente, solo per il quantum, essendo il problema dell’an già definitivamente risolto) così come enunciati in sentenza.
Qui sì che il commissario è davvero la longa manus del giudice (di merito, questa volta), dovendo egli eseguire quelle stesse operazioni quantificative che avrebbe potuto fare direttamente lo stesso giudice anche a mezzo della solita consulenza tecnica d’ufficio.

10.- complicare ulteriormente le cose, impinguando ulteriormente la genia dei camaleonti sono intervenute le novità relative al ruolo del commissario ad acta in esito allo speciale giudizio in tema di silenzio.
Quando l’intera disciplina normativa di questo speciale giudizio era racchiusa nel solo art. 21bis della legge t.a.r. come novellata nel 2000, soprattutto dopo le precisazioni formulate dalla Plenaria (dec. 6 gennaio 2002, n. 1), quando cioè si era recepito, non senza perduranti dubbi e certa irriducibile giurisprudenza, che il silenzio oggetto di questo ricorso era solamente il silenzio-inadempimento, ci era sembrato giustificato ritenere, circa la natura giuridica del commissario ad acta – che, a tenore del secondo comma dell’articolo in esame, il giudice può nominare qualora l’amministrazione resti inadempiente dopo la scadenza del termine assegnatole nella sentenza -, che la soluzione dipendesse proprio da quella relativa al tipo di silenzio impugnabile.
Se, infatti, dovere dell’amministrazione ingiunta (era, prima del giudizio, e, dopo la sentenza di accoglimento del ricorso) fosse stato solamente l’adozione del provvedimento inutilmente richiesto dall’interessato, compito del commissario sarebbe stato soltanto quello, appunto, di adottare un provvedimento di non predeterminato contenuto, neutro essendo in tal senso l’ordine di provvedere emesso dal giudice del silenzio. In altri termini, il commissario avrebbe avuto il compito, ma anche la facoltà, di determinarsi in piena libertà, non avendo prescrizioni o istruzioni da osservare impartite dal giudice, come, per esempio, nel giudizio di ottemperanza: egli avrebbe adottato il provvedimento che avesse ritenuto di dover adottare, di segno positivo o negativo, favorevole o sfavorevole per l’interessato. Il che val quanto dire che, non essendoci un paradigma giudiziale che ne prefigurasse e condizionasse il contenuto, il provvedimento commissariale avrebbe tenuto luogo, puramente e semplicemente, del mancato provvedimento della “amministrazione inadempiente” (come recita l’art. 21bis), della quale, pertanto, il commissario sarebbe stato un vero e proprio sostituto, un autentico organo straordinario.
Non, dunque, un ausiliario del giudice, a differenza di quanto ormai generalmente (ma genericamente) si ritiene per il … collega nominato dal giudice dell’ottemperanza.
Da qui anche i conseguenti corollari, sia quanto all’inammissibilità di un ricorso del commissario ai lumi del giudice del silenzio in caso di dubbi circa il contenuto da dare al provvedimento emanando, stante il carattere neutro dell’ordine giudiziale, sia in ordine ai gravami esperibili avverso il provvedimento commissariale di contenuto sfavorevole per il richiedente: i rimedi ordinari, non già il reclamo allo stesso giudice che ha nominato il commissario (come, ancora una volta, per l’esecuzione del giudicato).
Ma, dopo la novella del 2005 (nuovo art. 2 , comma 3°, L. n. 241 del 1990, introdotto dalla L. 14 maggio 2005, n. 80), se “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”, la nomina del commissario ad acta acquista ben altro significato; e ben altro ruolo sarà quello del commissario, che non sarà più libero di “provvedere” secondo il suo non condizionato criterio, una volta che la sentenza, ove abbia affrontato e risolto il problema della fondatezza dell’istanza del cittadino, avrà stabilito se il ricorrente abbia diritto a quanto richiesto all’amministrazione, il provvedimento che il commissario andrebbe ad adottare, in caso di perdurante rifiuto dell’amministrazione pur dopo la sentenza di … merito, sarebbe di contenuto ormai scontato, senza più margini di discrezionalità.
Quando, all’indomani della “80”, estemporaneamente ci siamo occupati della complessa problematica sollevata, forse inconsapevolmente, dal predetto inciso normativo, ingannevolmente semplice, ma foriero di parecchie refluenze destabilizzanti dello speciale processo ex art. 21bis, avevamo osservato (in Ancora sul silenzio della p.a.: se ne sparla troppo, in Giustizia Amministrativa, 2005, f. 3, pag. 572) che “in caso di manifesta fondatezza della pretesa, il giudice adesso dovrebbe, sempre con l’indefettibile sentenza succintamente motivata, dichiararla. E neppure in questo caso sarebbe necessario (né possibile) emettere un’ordinanza che ingiunga all’amministrazione di provvedere; tanto ha già “provveduto” il t.a.r.: un provvedimento amministrativo in forma di sentenza-ordinanza? Ovvero, tanto per rispettare le esigenze della forma, una statuizione che fa sorgere nell’amministrazione inutilmente interpellata un semplice dovere di provvedere in sede di ottemperanza, per dare veste di provvedimento amministrativo alla pronunzia del giudice?”
E se, nonostante una sentenza che non si pronuncia più sulla legittimità del silenzio, ma anche sulla fondatezza della pretesa fatta valere con l’istanza rimasta inevasa, l’amministrazione inadempiente non emette il provvedimento di accoglimento della pretesa stessa dichiarata fondata, quale sarebbe il ruolo del nominando commissario ad acta? Che andrebbe a fare insediandosi presso l’amministrazione ed adottando in sua vece il provvedimento di accoglimento, che ad altro non servirebbe, come detto sopra, se non ad … “amministrativizzare” il dispositivo della sentenza? Fungerebbe da longa manus del giudice del silenzio che l’ha nominato o da organo amministrativo straordinario dell’amministrazione ancorché di nomina giudiziale, anche se non si può parlare di giurisdizione di merito come per il giudizio di ottemperanza vero e proprio e suoi derivati?

(pubblicato il 4.8.2006)

Note

L'articolo C’E’ COMMISSARIOE COMMISSARIO<br> ovvero: la famiglia dei camaleonti proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 30.8.2006)

Note

L'articolo La validazione nel Decreto Legislativo 12.04.2006 n.163 proviene da Giustamm.

L’art. 77 Cost. non affronta la questione dell’entrata in vigore dei decreti-legge.
Appare ovvio che il decreto-legge, per la sua stessa natura debba entrare in vigore immediatamente e che, quindi, non soggiaccia alla regola della vacatio legis (AINIS, L’entrata in vigore delle leggi, Padova, 1986, 33 ss.).
Molto studiato e dibattuto è stato il problema di un eventuale differimento dell’entrata in vigore del decreto. Non è questa certo la sede per riprendere il dibattito sul punto, ma basta ricordare che appare erroneo presumere in maniera assoluta l’illegittimità di qualsiasi decreto-legge il quale postipici l’efficacia delle proprie norme. Carlo Esposito ha correttamente impostato la questione, osservando che – a ben vedere – “urgente e necessaria deve essere la emissione del provvedimento, poco importa se il suo contenuto sia di immediata attuazione o non contenga disposizioni oggettivamente necessarie: e che perciò una eventuale dilazione della sua entrata in vigore non prova contro la urgenza (della emissione), né invalida di per sé il D.L.” (ESPOSITO, C., La validità delle leggi [1934], rist. Milano, 1964, 139 s., nota 206): sarà ovviamente da valutare caso per caso se realmente sussista questa particolare necessità ed urgenza (RAVERAIRA, M., Il problema del sindacato di costituzionalità sui presupposti della «necessità ed urgenza» dei decreti-legge, in Giur. Cost., 1982, 1453 ss.), da affrontare comunque subito, anche se con provvedimenti ad efficacia differita – come, del resto, avviene spesso anche in casi in cui non si dubita della legittimità del ricorso al decreto-legge, come per far seguito a calamità naturali – o se si tratti soltanto di abusi governativi.
Meno studiato è il problema del termine iniziale di produzione degli effetti del decreto. Assodato che gli effetti (anche se retroattivi) non possano iniziare decorrere che dalla pubblicazione (AINIS, op. cit., 39), va valutato se la decorrenza degli effetti operi dal giorno della pubblicazione o dal giorno successivo alla pubblicazione.
La prassi è oscillante.
Ad es., l’art. 41 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 (c.d. decreto Bersani), dispone che “Il presente decreto entra in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana”. Mentre l’art. 24 del coevo decreto-legge 5 luglio 2006, n. 224, sulla partecipazione dell’Italia alle missioni internazionali, prevede che “Il presente decreto entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana”.
Può sembrare una questione banale, ma invece presenta profili di notevole impatto pratico in quanto la Gazzetta ufficiale è materialmente disponibile soltanto dal giorno successivo a quello di riferimento! Ne discende che i decreti i quali dispongono di entrare in vigore dal giorno stesso della pubblicazione, in pratica, comportano un automatico effetto retroattivo, in quanto producono effetti anche per una giornata (quella del giorno di pubblicazione), in cui tuttavia non c’è materiale diffusione della Gazzetta e, quindi, conoscibilità del testo.
Ne discendono problemi pratici di non poco momento, come accaduto – puntualmente – per il decreto Bersani, che ha “travolto” tutta una serie di atti posti in essere il 4 luglio, i quali sono divenuti illegittimi all’entrata in vigore del decreto stesso. Il d.l. n. 223 del 2006 è stato infatti pubblicato il (e produce effetti dal) 4 luglio 2006, nella Gazzetta n. 153, ma è stato effettivamente conosciuto (salve pubblicazioni anomale sulla stampa d’opinione) soltanto il 5 luglio, giorno di diffusione della Gazzetta.
Che fare di tutti gli atti divenuti illegittimi all’entrata in vigore del decreto?
Di questo problema si è dovuto far carico il Parlamento che in sede di conversione, ha aggiunto un «Art. 40-bis. – (Norma transitoria). – 1. Gli atti ed i contratti, pubblici e privati, emanati, stipulati o comunque posti in essere nello stesso giorno della pubblicazione del presente decreto nella Gazzetta Ufficiale in applicazione ed osservanza della disciplina normativa previgente non costituiscono in nessun caso ipotesi di violazione della disciplina recata dal decreto stesso. In tali casi, le disposizioni del decreto si considerano entrate in vigore il giorno successivo a quello di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale».
In pratica è stata disposta una sanatoria degli atti compiuti il 4 luglio, “spostando” l’entrata in vigore del decreto al giorno di materiale diffusione dell’atto, cioè a quello successivo alla pubblicazione in Gazzetta.
Servirà questa anomala sanatoria a uniformare la prassi nel senso di far entrare in vigore tutti i futuri decreti-legge nel giorno successivo a quello della pubblicazione?

(pubblicato il 10.8.2006)

Note

L'articolo Da quando decorrono gli effetti del decreto-legge?<br> (in margine all’art. 40-bis della legge di conversione del c.d. decreto Bersani) proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Zaccardi
Fontaneto Autoservizi s.p.a. (Avv.ti M. Contaldi, A. Monteverde) c. Regione Piemonte (Avv.ti M. Piovano, G. Pafundi)

sulla diretta applicabilità nell’ordinamento nazionale delle norme comunitarie in tema di compensazione dei costi correlati all’adempimento ad oneri di servizio pubblico

Servizi pubblici – Trasporti pubblici locali – Oneri di servizio pubblico – Compensazione – Regolamento CEE n. 1191/69 – Diretta applicabilità nell’ordinamento nazionale – Conseguenze – Diritto soggettivo alla effettiva ed integrale compensazione dei relativi costi

La disciplina dettata dal Regolamento CEE n. 1191/69, come modificato dal Regolamento CEE n. 1893/91, in tema di compensazione dei costi sostenuti dalle imprese, correlati all’adempimento ad oneri di servizio pubblico, trova immediata applicazione all’interno dell’ordinamento italiano, a fronte di una normativa nazionale (L. n. 151/1981) che prevede un regime di erogazione di contributi di esercizio avente la funzione di risanare la gestione delle imprese di trasporto secondo criteri di efficienza ed economicità, ma non diretto alla effettiva ed integrale copertura dei costi di impresa conseguenti all’assunzione degli obblighi di servizio pubblico imposti dalle autorità concedenti. Dalla forza immediatamente dispositiva dei Regolamenti CEE all’interno degli ordinamenti degli Stati membri, pertanto, discende la legittimità della pretesa dell’impresa esercente un pubblico servizio, avente la consistenza del diritto soggettivo, alla applicazione del metodo di compensazione dei predetti costi previsto dalla normativa comunitaria.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 7113/2004 proposto dalla

Fontaneto Autoservizi s.p.a., in persona del suo legale rappresentante rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Contaldi ed Alfredo Monteverde ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Via Pier Luigi da Palestrina n. 63;

contro

la Regione Piemonte, in persona del suo legale rappresentante presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Piovano e Gabriele Pafundi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Viale Giulio Cesare n. 14;

e nei confronti

della Provincia di Novara, della Provincia di Vercelli, della Provincia di Biella e della Provincia del Verbano Cusio Ossola, in persona dei rispettivi legali rappresentanti non costituite in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza n. 483/2004 in data pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione seconda;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Piemonte;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons.Goffredo Zaccardi;
Uditi alla pubblica udienza del giorno 16 dicembre 2005 gli avv.ti Contaldi e Pafundi;

1) I fatti di causa possono essere dati per conosciuti così come riassunti analiticamente nella parte espositiva della sentenza appellata e negli scritti delle parti con salvezza delle precisazioni che verranno svolte qui di seguito.

2) E’ utile premettere, per una migliore comprensione della questione posta in diritto con l’appello qui in esame, che il Regolamento CEE n. 1191/69 del Consiglio adottato il 26 giugno 1969 nel testo risultante dalle modificazioni introdotte con il Regolamento CEE n. 1893/91 adottato dal Consiglio in data 20 giugno 1991, nel prevedere che gli Stati membri possono escludere dal suo campo di applicazione le imprese la cui attività è limitata esclusivamente alla fornitura di servizi di trasporto urbani, extraurbani o regionali (attività svolta dalla Fontaneto s.p.a. per quel che qui interessa) espressamente con il testo emendato dell’articolo 1, quinto comma, dispone che “tuttavia le competenti autorità degli Stati membri possono mantenere o imporre gli obblighi di servizio pubblico di cui all’articolo 2 per i servizi urbani, extraurbani e regionali di trasporto passeggeri”. In tal caso prosegue la norma richiamata “le condizioni modalità compresi i metodi di compensazione, sono definiti nelle sezioni II, III, e IV”.
Nella sezione seconda del Regolamento CEE qui in esame, nel dettare le regole comuni per la soppressione o il mantenimento totale o parziale di un obbligo di servizio pubblico, il legislatore comunitario ha chiarito,in modo non equivoco, che “ le decisioni di mantenere o di sopprimere a termine, totalmente o parzialmente, un obbligo di servizio pubblico, prevedono, per gli oneri che ne derivano, la concessione di una compensazione determinata secondo i metodi comuni di cui agli articoli 10, 11, 12 e 13” (articolo 6, comma secondo).
Nel caso di specie non è contestato che, per l’anno cui si riferisce la richiesta di liquidazione di quanto dovuto a titolo di compensazione (il 1997), la Società appellante abbia svolto la sua attività di trasporto passeggeri con il rispetto degli obblighi di servizio pubblico imposti dalla regione Piemonte e la questione di diritto verte solo sulla immediata applicabilità delle norme comunitarie qui richiamate a fronte di una disciplina interna dell’ordinamento nazionale incentrata sulla legge n. 151 del 10 aprile 1981 (legge n151 del 1981) vigente per l’anno 1997 che non prevedeva un metodo di compensazione effettiva e piena dei maggiori costi sostenuti in stretta correlazione con lo svolgimento del servizio nel rispetto degli obblighi imposti dalle autorità concedenti (nel che è l’essenza del sistema delle compensazioni previste a livello comunitario) ma solo un regime di erogazione di contributi di esercizio avente la funzione di risanare le gestioni delle imprese di trasporto secondo criteri fondati sulla efficienza ed economicità, ma non diretto alla integrale copertura dei costi di impresa conseguenti all’assunzione degli obblighi di servizio pubblico.
La risposta al quesito non può, a giudizio del Collegio,che essere positiva per la considerazione essenziale della forza immediatamente dispositiva dei Regolamenti CEE negli ordinamenti degli Stati membri prevista nel Trattato istitutivo della Unione Europea e riconosciuta dalla Corte di Giustizia della CEE e dalla Corte Costituzionale in numerose pronunce (alcune richiamate negli scritti difensivi di parte appellante) in forza delle quali il principio è oggi consolidato in modo pacifico.
Da ciò consegue che la Società appellante ha una pretesa, avente la consistenza del diritto soggettivo in relazione alla puntualità, immediatezza e diretta pertinenza con cui le norme comunitarie qui richiamate disegnano la tutela della sua posizione di impresa di trasporto esercente una attività di pubblico servizio, che deve essere riconosciuta sulla base delle ricordate disposizioni del Regolamento CEE n. 1191/1969.

3) Appare utile ancora precisare che nessun ostacolo si incontra nella integrazione dell’ordinamento interno con le indicate disposizioni dell’ordinamento comunitario.
La legge n. 151 del 1981 (in particolare nell’articolo 6) aveva previsto un regime contributivo di sostegno delle imprese di trasporto fondato sulla erogazione di contributi diretti a conseguire l’equilibrio economico dei bilanci tenendo conto del costo economico del servizio con riferimento a parametri di gestione rigorosa ed efficiente, dei ricavi del traffico anche tenendo conto dello speciale regime tariffario e della tendenziale esigenza della copertura dei costi effettivi del servizio nella misura definita in provvedimenti interministeriali d’intesa con organi interregionali.
Il sistema di definizione delle tariffe e dei contributi di esercizio non dipendeva, quindi, da meccanismi automatici ma dalla considerazione congiunta di una serie di elementi (il costo del servizio, il costo della vita, le risorse effettivamente disponibili in bilancio, la efficacia del servizio e la possibilità del ricorso ad altri mezzi di trasporto da parte dell’utenza) ed è, pertanto, ben giustificabile che nei relativi procedimenti venissero composti più interessi pubblici con la conseguente emersione di posizioni di interesse legittimo dirette a garantire il corretto esercizio del potere che presiedeva alla erogazione dei contributi pubblici in parola.
Le norme comunitarie qui esaminate hanno una funzione diversa,di procedere al ristoro effettivo dei costi sostenuti per l’adempimento agli obblighi di servizio pubblico, indipendentemente dal raggiungimento di posizioni di equilibrio di bilancio ma con lo scopo di non alterare il regime concorrenziale nel settore del trasporto passeggeri anche a livello locale.
Da ciò consegue che, ferma la spettanza dei contributi di esercizio nella misura determinata in provvedimenti amministrativi formali non può essere negata all’esercente il servizio pubblico la pretesa al ristoro dei costi effettivamente sostenuti in ragione dell’espletamento del servizio pubblico.
Non può, pertanto, essere assecondata la tesi del primo giudice che ha ritenuto che il sistema di contribuzione previsto nell’ordinamento interno in base alla legge n. 151 del 1981 esaurisse le forme di riconoscimento dei costi sostenuti dalle imprese di trasporto escludendo la immediata applicazione del Regolamento CEE n. 1191/69 in via integrativa delle disposizioni nazionali vigenti ed ha,conseguentemente, configurato la posizione soggettiva della Società appellante anche con riguardo a tale pretesa quale interesse legittimo dichiarando la inammissibilità della azione attivata per l’accertamento del diritto a percepire le compensazioni di cui si è detto.

4) Per quel che concerne la misura delle compensazioni osserva il Collegio che la Società appellante ha fornito più di un principio di prova della entità delle stesse per come indicata nei suoi atti difensivi in € 492.765,80 e che la stessa Amministrazione regionale resistente con atto n. 877 del 29 novembre 2001 ha indicato per l’anno 1997 la somma di £ 763.761.000 (pari ad € 394.449,64) quale “disavanzo non ripianato certificato 1997” provvedendo ad impegnare ed erogare una somma (£ 68.231.000 pari ad € 35.238,37 cioè tre rate delle quindici previste per la corresponsione dell’intero contributo) a parziale copertura di tale disavanzo in applicazione della legge n. 472 del 7 dicembre 1999.
Con precedente deliberazione n. 3 del 12 marzo 2001 la Giunta regionale aveva, infatti, certificato il bilancio nel quale erano contenuti i conti separati relativi agli obblighi di servizio pubblico da cui risultavano i costi, i ricavi e le compensazioni di ciascuna autolinea gestita per l’espletamento di tali obblighi.
In ogni caso i dati contabili cui ha fatto riferimento la Società appellante per la quantificazione della sua pretesa non sono stati in alcun modo contestati dall’Amministrazione resistente nella loro entità.
E’ necessario ancora puntualizzare che dall’ importo suindicato dovranno essere detratte tutte le somme già erogate o da erogare in applicazione in applicazione della legge n. 472 del 1999 nonché la quota riferibile all’anno 1997 delle somme versate in applicazione della legge regionale n. 16 del 23 luglio 1982 (nonché articolo 27 della legge regionale n. 1 del 4 gennaio 2000).

5) L’appello è quindi accolto nei sensi di cui in motivazione con accertamento del diritto della Società appellante a percepire gli importi come sopra determinati a titolo di compensazione ai sensi degli articoli 6, 10 e 11 del Regolamento CEE 1191/69.
Sussistono ragioni per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata accoglie il ricorso proposto in primo grado nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso addì 16 dicembre 2005 in camera di consiglio con l’intervento di:

Sergio Santoro – Presidente,

Chiarenza Millemaggi Cogliani – consigliere,

Goffredo Zaccardi – consigliere est.,

Aldo Fera – consigliere,

Claudio Marchitiello – consigliere.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29 agosto 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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