Sommario: 1. Circolari lesive autonomamente impugnabili – 2. Accordi sanciti in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano: atto politico? – 3. Gli obblighi positivi ex art. 51 legge 3/03 – 4. Prestazioni personali ed art. 23 cost. – 5. Effetti della pronuncia

1. Con la pronuncia dell’1 agosto 2005 n. 6068, il Tar Lazio annulla parzialmente la circolare emanata dal Ministero della Salute in data 17 dicembre 2004, (Gazzetta Ufficiale N. 300 del 23 Dicembre 2004), recante “Indicazioni interpretative e attuative dei divieti conseguenti all’entrata in vigore dell’articolo 51 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, sulla tutela della salute dei non fumatori”, (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 15 del 20 Gennaio 2003 – Supplemento Ordinario n. 5).
Preliminarmente, il Collegio amministrativo rigetta l’eccezione di inammissibilità dell’impugnativa avverso la circolare del Ministero della Salute del 17.12.2004, confermando l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario, (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27/11/1996, n.1246 in Foro Amm., 1996, 3215): ad avviso del Tribunale laziale, infatti, non si è in presenza di una mera circolare interpretativa, (che è atto interno all’Amministrazione), poiché, dal punto di vista contenutistico, la circolare riproduce vincoli nei confronti di soggetti terzi, e cioè estranei all’Amministrazione, e dunque presenta caratteri di lesività, che la rendono autonomamente impugnabile.
La circolare intersoggettiva impugnata, infatti, si distanzia notevolmente dalle ordinarie norme interne attraverso cui un organo amministrativo indica una ricostruzione interpretativa di talune norme di legge e regolamenti, al fine di assicurarne l’uniforme applicazione nell’ambito della Pubblica Amministrazione: essa ha un autonomo e chiaro contenuto precettivo vincolante il cui effetto non è limitato alla mera rilevanza esterna mediata.
D’altronde, la succitata circolare ha un contenuto normativo innovativo che non si rinviene nell’art. 51 della legge 3/2003.

2. Sempre preliminarmente, il Collegio non ritiene meritevole di positiva valutazione l’eccezione di inammissibilità dell’impugnativa dell’accordo, del 16 dicembre 2004, (adottato in sede di Conferenza Permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano), motivata con riguardo alla natura non amministrativa, ma politica, di tale atto.
Nell’occasione, il Tribunale laziale, sottolinea come “il modulo consensuale nei rapporti tra Stato e regioni è espressione di quel principio di leale collaborazione che la giurisprudenza costituzionale ha elaborato come strumento da utilizzare nel caso in cui si verifichino interferenze sia per la competenza legislativa, che per quella amministrativa”.
La “dimensione amministrativa” che caratterizza tali accordi induce ad escludere, già sul piano oggettivo, la natura di atto politico.

3. Nel merito, a scanso di equivoci, il Tar adito, precisa come l’oggetto della controversia non sia il divieto di fumo, “inteso quale limite posto ai privati a tutela del diritto alla salute, bene primario che assurge a diritto fondamentale della persona, ed impone piena ed esaustiva tutela (Corte cost., 20 dicembre 1996, n. 399)”, ma solamente “gli “obblighi positivi” (di ammonimento e di segnalazione a pubblico ufficiale) che gli atti impugnati prevedono in capo ai conduttori di locali privati aperti al pubblico.
La circolare impugnata, al riguardo, prevedeva espressamente, tra l’altro, che sui soggetti responsabili della struttura o sui loro delegati ricadessero gli obblighi di:
a) richiamare formalmente i trasgressori all’osservanza del divieto di fumare;
b) segnalare, in caso di inottemperanza al richiamo, il comportamento del o dei trasgressori, ai pubblici ufficiali e agenti ai quali competono la contestazione della violazione del divieto e la conseguente redazione del verbale di contravvenzione
c) esporre cartelli, (come indicato nell’accordo stipulato in sede di Conferenza Stato-regioni nella seduta del 16 dicembre 2004).
Viene dedotta, quindi, la violazione del principio di legalità, e, “più pregnantemente, della riserva di legge contenuta negli artt. 23, 25 e 41 della Costituzione, nella considerazione che i doveri di vigilanza, di ammonizione e di segnalazione agli agenti di polizia, prescritti dagli atti impugnati ai conduttori dei locali privati (od ai collaboratori da essi formalmente delegati), sono privi di base legislativa”.

4. A tal proposito, il Tar Lazio riconosce come venga ad essere imposta una specifica prestazione personale che non ha alcun fondamento legislativo: “appare dunque evidente in primo luogo la violazione della riserva di legge contenuta nell’art. 23 della Costituzione, alla stregua del quale “nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”.
Trattasi, peraltro, di una riserva relativa, violata, quindi, per l’assenza di una legge che delimiti l’ambito discrezionale della p.a., al fine di evitare arbitri (cfr. Corte cost., 15/03/1994, n.90; Corte cost., 10/06/1994, n.236 in Cons. Stato, 1994, II, 861 ed in Giur. Costit., 1994, 1950, Giust. Civ., 1994, I, 2089; cfr anche Commiss. Trib. Reg. Torino, 21/11/2000, n.70 in Boll. Trib., 2002, 144).
Occorreva, dunque, una previsione legislativa per imporre i descritti doveri di vigilanza a fini pubblici nei confronti di soggetti che esercitano la propria libertà di iniziativa economica privata nell’ambito di locali aperti al pubblico, e che vengono, per effetto delle contestate prescrizioni, “ad essere in qualche misura trasformati in incaricati di una pubblica funzione, o, quanto meno, di un pubblico servizio”.
Sotto tale profilo, ad avviso dei giudicanti, gli atti amministrativi impugnati sono inidonei a svolgere la funzione loro assegnata, la quale si palesa non già meramente integrativa della disciplina sul divieto di fumo, ma, in violazione della norma costituzionale attributiva della competenza normativa, di regolamentazione ex novo dei doveri dei gestori privati.
La materia de qua, pertanto, non poteva essere trasferita dalla sede legislativa a quella amministrativa in assenza di uno specifico provvedimento parlamentare in ottemperanza agli artt. 23 e 41 della Costituzione.
Sulla scorta di tali argomentazioni, il Tar Lazio rileva il fondamento legislativo del solo obbligo di esporre i cartelli riproducenti il divieto di fumo, e non anche degli ulteriori “obblighi positivi” illegittimamente previsti dagli atti oggetto di gravame (in specie al punto n. 4 dell’Accordo, ed ai punti nn. 4 – 5 della circolare).
In conclusione, dall’accoglimento del ricorso consegue l’annullamento degli atti impugnati, “nella parte in cui impongono ai soggetti responsabili di locali privati aperti al pubblico, o loro delegati, l’obbligo di richiamare formalmente i trasgressori all’osservanza del divieto di fumare, e di segnalare, in caso di inottemperanza al richiamo, il comportamento dei trasgressori ai pubblici ufficiali competenti a contestare la violazione e ad elevare il conseguente verbale di contravvenzione”.

5. La pronuncia del Tar Lazio n. 6068/2005 crea una crepa nel sistema legislativo delineato dall’art. 51 legge 3/2003, di cui sono attuazione gli atti impugnati: si renderà, quindi, opportuno e necessario, un provvedimento legislativo volto a ricucire il tessuto strappato, (non è da escludere un imminente decreto legge, salvo possibili ribaltoni in sede del probabile secondo grado di giudizio).
Gli effetti immediati, in ogni caso, discendono dalla dichiarata illegittimità di un atto amministrativo a monte che si ripercuote su tutti i provvedimenti attuativi a valle, salvo i rapporti ormai esauriti: così i ricorsi ancora pendenti avverso le sanzioni irrogate ai sensi dell’art. 51 comma V legge 3/03, laddove la sanzione faccia riferimento al contenuto normativo espunto dal Tar Lazio per contrasto con la disciplina costituzionale.

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V. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III TER – Sentenza 1 agosto 2005 n. 6068

Note

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SOMMARIO: 1. Premessa: il vincolo comunitario alla semplificazione delle proce-dure in materia di comunicazioni elettroniche – 2. La realizzazione delle esigenze di unitarietà della disciplina procedimentale: le disposizioni di dettaglio costituenti e-spressione di principi fondamentali – 3. Gli istituti della semplificazione amministra-tiva tra legge generale sul procedimento e discipline speciali di settore, alla luce del riparto costituzionale di competenze Stato-regioni – 4. Considerazioni conclusi-ve.

1. – Premessa: il vincolo comunitario alla semplificazione delle procedure in ma-teria di comunicazioni elettroniche
Con la pronuncia 27 luglio 2005 n. 336, la Corte costituzionale decide svariate questioni di legittimità sollevate con riguardo al capo V del Codice delle comunica-zioni elettroniche (d.lgs. 1º agosto 2003 n. 259), concernente in particolare la rete del-le infrastrutture di telecomunicazione.
La rilevanza del testo normativo impugnato induce la Corte – prima di procedere all’esame delle singole censure di incostituzionalità – a tratteggiare più in generale le ragioni che hanno portato all’emanazione del codice stesso, nel quale vengono rece-pite le quattro direttive quadro comunitarie sulle comunicazioni elettroniche del 7 marzo 2002 : favorire una completa operatività delle regole concorrenziali con il su-peramento delle situazioni di monopolio, attraverso la riduzione progressiva dell’intervento pubblico di gestione e l’attivazione di un ampio processo di liberaliz-zazione delle reti e dei servizi (tendenzialmente nell’intera area dei pubblici servizi, ed in specie) nei settori convergenti delle telecomunicazioni, della televisione e dell’informatica .
Dall’analisi delle disposizioni del codice che definiscono e regolano i servizi e le reti di comunicazione elettronica, e che disciplinano le procedure amministrative per la realizzazione delle relative infrastrutture, emerge traccia del cennato, preciso vin-colo comunitario ad attuare una vasta liberalizzazione del settore considerato, vincolo che a tal fine impone che le predette procedure siano armonizzate (per renderle tem-pestive, non discriminatorie e trasparenti) e semplificate, allo scopo di garantire l’osservanza delle regole di concorrenza leale ed effettiva.
Risalta, dunque, l’obiettivo primario della semplificazione dei procedimenti am-ministrativi, teso alla salvaguardia dei diritti costituzionalmente garantiti di libertà di comunicazione e di libertà di iniziativa economica, assicurando un accesso al mercato delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica secondo criteri di obiettività, tra-sparenza, non discriminazione e proporzionalità.

2. – La realizzazione delle esigenze di unitarietà della disciplina procedimen-tale: le disposizioni di dettaglio costituenti espressione di principi fondamenta-li
Passando all’esame delle specifiche questioni, l’organo di legittimità costituziona-le rileva preliminarmente come le norme impugnate attengano ad una pluralità di am-biti materiali, rispetto ai quali variamente si atteggia la competenza legislativa dello Stato e delle Regioni.
Dal contenuto delle successive argomentazioni svolte dalla Corte, sia di ordine generale che specifiche, si coglie a ben vedere quello che può certo considerarsi il “fi-lo rosso” della decisione: la valorizzazione dei principi fondamentali che il legislatore statale è abilitato a dettare nelle materie di competenza concorrente ai sensi dell’art. 117, comma 3, Cost., che ne riserva per l’appunto la determinazione alla legislazione dello Stato, in un contesto in cui la potestà legislativa spetta per il resto alle regio-ni.
A tanto la Corte è indotta da una delle principali premesse, evidenziata al § 5 del Considerato in diritto: rispetto alla disciplina contenuta nel codice, i possibili titoli di legittimazione legislativa regionale attengono tutti a materie di competenza ripartita (tutela della salute, ordinamento della comunicazione, governo del territorio), in ordi-ne a determinati profili di interesse (rispettivamente, protezione dall’inquinamento elettromagnetico, impianti di telecomunicazione o radiotelevisivi, aspetti dell’uso del territorio e localizzazione di impianti o attività), sicchè in tale contesto lo Stato è le-gittimato a dettare norme – oltre che in forza di taluni titoli di competenza legislativa esclusiva (tutela dell’ambiente, tutela della concorrenza, ordinamento civile, coordi-namento informativo statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, re-gionale e locale) – anche nell’esercizio della potestà di fissare i principi fondamentali nelle materie concorrenti, da sempre considerate a ragione “il punto cruciale del complesso rapporto fra competenza legislativa statale e regionale” .
Giova ricordare, in proposito, come anche nell’esperienza applicativa del previ-gente art. 117 Cost., che li definiva espressamente “limiti”, l’individuazione dei prin-cipi fondamentali, da desumersi dalla legislazione statale vigente, si è rivelata attività interpretativa di particolare complessità, fonte – anche a causa del margine di opina-bilità ad essa connaturato – di un vasto contenzioso instaurato dinanzi alla stessa Cor-te costituzionale: fra i vari nodi problematici via via emersi, e per lo più ripropostisi anche dopo la riforma del 2001, spiccano il carattere di limite o di indirizzo da rico-noscersi ad essi, la difficoltà di enuclearli da una legislazione ipertrofica e frammen-tata, i possibili rimedi all’inerzia del legislatore statale, il valore da attribuirsi alla le-gislazione preesistente.
Con l’intento di risolvere almeno parte dei suddetti problemi, e di “fissare con un minimo di chiarezza e di certezza i paletti di confine tra competenze statali e regiona-li” , la l. n. 131/2003 – aderendo all’indirizzo del giudice costituzionale secondo cui i principi in oggetto vanno tratti, in assenza di apposite leggi posteriori alla riforma, da leggi statali già vigenti, anche se non di cornice – ha delegato il governo ad identifi-carli, riguardo alle singole materie di legislazione concorrente, mediante l’adozione di decreti legislativi meramente ricognitivi e nel rispetto di una serie di principi e cri-teri direttivi minuziosamente elencati .
Come si diceva, lo sforzo di precisare l’estensione e l’ambito operativo dei princi-pi fondamentali – che si ribadisce (come già detto dalla richiamata C. cost. n. 50/2005) essere privi di quel carattere di rigidità ed universalità che consentirebbe va-lutazioni aprioristiche e valide per ogni possibile tipologia di disciplina normativa – viene sostenuto in sede di esame tanto delle censure che coinvolgono l’intera disci-plina contenuta nel capo V del codice, quanto di quelle che investono alcune fra le specifiche disposizioni che lo compongono.
Su di un piano più generale, si trattava di verificare la dedotta incostituzionalità di una disciplina in grado, ad avviso delle ricorrenti, di sottrarre ogni spazio all’intervento del legislatore regionale, in quanto dettagliata, autoapplicativa, non ce-devole e direttamente operante nei confronti dei privati: in sostanza, la regolamenta-zione di un procedimento unitario e minuzioso per l’autorizzazione ad installare gli impianti, che avrebbe leso la competenza regionale predeterminando anche i tempi di formazione degli atti e della volontà delle amministrazioni locali coinvolte.
A supportare la posizione delle regioni ricorrenti, il divieto di emanazione di nor-me statali di dettaglio cedevoli, anche se ad efficacia suppletiva, che la dottrina ricava quale conseguenza della riforma della Carta costituzionale (in particolare dal caratte-re meramente derogatorio della potestà legislativa statale, “tassativamente circoscritto alla sola posizione dei principi fondamentali” ), e da talune indirette ammissioni dello stesso giudice delle leggi .
Ebbene, la Corte trova una via d’uscita, ricorrendo alla figura delle disposizioni di dettaglio costituenti espressione di principi fondamentali, a questi così strettamente legate da imporsi anch’esse, a causa della “loro inerenza all’esigenza di assicurare u-niformità di disciplina sull’intero territorio nazionale” : disposizioni che, lungi dal precludere alle regioni di introdurre ulteriori regole procedimentali volte a garantire una ancor maggiore semplificazione e celerità nelle definizione delle procedure, di-sciplinano un unitario procedimento sull’intero territorio nazionale.
Le esigenze di unitarietà procedimentale sorgono, ad es., dalla necessità di adem-piere gli obiettivi posti dalle direttive comunitarie. A tal riguardo la Corte, dopo aver sottolineato l’incapacità della normativa comunitaria (nella specie, gli obiettivi posti dalle direttive in materia di telecomunicazioni) a modificare le modalità costituzio-nalmente stabilite di ripartizione delle competenze fra Stato e Regioni, chiarisce che tuttavia la finalità di attuazione dei suddetti obiettivi può “di fatto richiedere una pe-culiare articolazione del rapporto norme di principio-norme di dettaglio”: insomma, sembra di capire, l’adozione di disposizioni innegabilmente puntuali e di contenuto dettagliato si giustifica, in fattispecie come quelle di cui si discute, con la necessità di assicurare attraverso di esse l’effettività di principi fondamentali che altrimenti po-trebbero essere sacrificati o non adeguatamente attuati da questo o quel legislatore regionale.
È apprezzabile la prudenza dimostrata nella circostanza dalla Corte, nel voler cir-coscrivere l’incidenza delle fonti del diritto europeo: se si guarda, infatti, alla stessa giurisprudenza costituzionale pregressa – contrassegnata dall’affermazione, smentita in un solo ed isolato caso , per cui gli organi comunitari non sono tenuti ad osservare la ripartizione delle competenze pur prevista da norme interne di diritto costituziona-le – ci si avvede di quanto sarebbe stata pericolosa ed incontrollabile l’eventuale opzione di estremizzare l’idea suddetta (l’indifferenza, rispetto all’ordinamento euro-peo, della legislazione nazionale), facendo leva su quei “grimaldelli” di cui lo stesso diritto europeo attualmente disporrebbe a tal fine (un esempio più che significativo, al riguardo, è dato dalla tutela della concorrenza).
Per evitare, tuttavia, una identificazione potenzialmente indiscriminata fra norme di principio e norme di dettaglio, tale da violare i dettami della Costituzione ed in-tegrare una palese contraddizione anzitutto logica, dovrebbe compiersi uno scrutinio stretto e rigoroso nell’individuazione di quelle norme di dettaglio che sole possano costituire naturale ed inestricabile svolgimento ed attuazione di principi fondamenta-li.
Il discorso sostanzialmente non cambia (restando sempre ineludibile l’esigenza di individuare un nocciolo duro ed insopprimibile per le norme di principio, pena un’assoluta perdita di identità delle stesse) anche se si ritenga che la “peculiare artico-lazione” debba intendersi, più che nel senso che le norme di dettaglio siano talmente connesse a quelle di principio da essere in queste assorbite, piuttosto nel senso che mutano i confini tra le due aree, determinandosi uno spostamento a valle tale da far espandere l’ambito delle seconde a discapito di quello delle prime.
È, peraltro, nient’affatto agevole il compito di dipanare la matassa, che il legislato-re costituzionale ha voluto riaffidare, anche in occasione della riforma del Titolo V, all’interprete e al divenire del contenzioso Stato-regioni , nella probabile presa d’atto dell’impossibilità di stabilire, una volta per tutte, criteri rigidi ed universali di demar-cazione fra le competenze del primo e quelle delle seconde: caso per caso (cioè, se-condo un criterio mobile ed elastico, che guarda non alla struttura o grado di astrat-tezza del principio, ma all’oggettiva natura degli interessi ed esigenze in gioco) va, allora, affrontato e risolto il “problema di definire ciò che è principio fondamentale e di comprendere fino a che punto possa esso stesso disciplinare la materia” , sulla scorta della flessibile penetrabilità dei principi stessi (che possono, in ipotesi, spin-gersi fino all’autoapplicatività) e, a monte, del “grado di fondamentalità ed indivisibi-lità della scelta politico-legislativa che il legislatore nazionale ha voluto imprimere in una data disciplina” .
In risposta ad altra censura di ordine generale, la Corte chiarisce che il principio fondamentale di disciplina, formulato dalle norme impugnate, non interferisce affatto con la facoltà delle regioni di (ri)allocare, in materie di competenza concorrente o re-siduale, le funzioni amministrative ad un determinato livello territoriale subregionale ex art. 118 Cost., limitandosi ad esigerne – sul presupposto di una loro preesistente at-tribuzione agli enti locali in base a normative di datata vigenza – uno svolgimento u-niforme sull’intero territorio nazionale, cioè ad imporre, in forza delle suddette esi-genze di carattere unitario, che tutti i procedimenti finalizzati alla installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica siano gestiti secondo un’identica procedu-ra standard o di base dagli enti stessi : è possibile, insomma, dettare una disciplina legislativa unitaria pur senza disporre – secondo lo schema seguito dalla sentenza n. 303, richiamata sul punto dalle ricorrenti – l’attrazione delle funzioni amministrati-ve .
In altro passo della decisione si fa ricorso ai principi fondamentali della legisla-zione urbanistica, per escludere la sussistenza di alcun contrasto fra la scelta di inseri-re le infrastrutture di telecomunicazione tra le opere di urbanizzazione primaria , che di quei principi è espressione, e la competenza concorrente delle regioni in materia di governo del territorio .
A tal riguardo, può considerarsi come, tra i vari titoli di competenza ripartita – che assumono, come si trae dall’avverbio “essenzialmente” impiegato dalla Corte, mag-gior rilievo rispetto a quelli di competenza esclusiva – proprio il governo del territo-rio è da ritenersi preminente rispetto agli altri; giova, in proposito, un riferimento con valore di conferma alla recente presa di posizione della giurisprudenza amministrati-va , che aderendo alle tesi suggerite da parte della dottrina , ha sostenuto la natura unitaria del procedimento autorizzatorio delineato dall’art. 87 del codice, il quale contiene ed assorbe anche la verifica della compatibilità urbanistica ed edilizia dell’intervento: non si rende, pertanto, necessaria l’attivazione di un procedimento parallelo teso al rilascio del titolo abilitativo a fini edilizi (ai sensi del T.U. – d.p.r. n. 380 del 2001), a motivo essenzialmente della ratio, sottesa alla trama dell’intero co-dice, di garantire lo svolgimento di procedure, oltre che trasparenti e non discrimina-torie, realmente tempestive.

3. – Gli istituti della semplificazione amministrativa tra legge generale sul procedimento e discipline speciali di settore, alla luce del riparto costituzionale di competenze Stato-regioni
E passiamo ai profili concernenti gli strumenti di semplificazione procedimentale, allo scopo di provvedere al riscontro, anche rispetto alla disciplina che li riguarda, della causa delle esigenze di unitarietà.
Innanzitutto, la conferenza di servizi, regolata dall’art. 87, commi 6, 7 e 8, del co-dice, disciplina che le ricorrenti impugnano deducendone l’incostituzionalità, nella misura in cui prevede che l’atto conclusivo sia adottato secondo la regola della mag-gioranza, e rimette al Consiglio dei ministri la decisione in caso di dissenso c.d. quali-ficato (promanante, cioè, da un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, della salute, o del patrimonio storico-artistico).
In secondo luogo, i moduli di definizione del procedimento rappresentati dal si-lenzio-assenso e dalla denuncia di inizio attività, disciplinati da norme ritenute di det-taglio e pertanto illegittime, poiché – privando le regioni della facoltà di «stabilire forme diverse di semplificazione amministrativa» – precluderebbero ai legislatori regionali di «prevedere modalità di contemperamento delle esigenze di celerità del procedimento autorizzatorio con le imprescindibili garanzie di tutela dell’ambiente, della salute e di governo del territorio».
La ricerca della più appropriata soluzione alle suddette censure si carica di impli-cazioni di spiccato interesse, che vanno dalla individuazione degli effetti della rifor-ma costituzionale (sugli istituti della semplificazione amministrativa contemplati nel codice), alla loro ricaduta sulla l. n. 241 del 1990 , appositamente richiamata, in quanto dei predetti istituti reca la disciplina generale, e che recentemente ha ricevuto ampie e significative modifiche, rilevanti anche in ordine alle tematiche qui in ogget-to, ad opera delle l. n. 15 e n. 80 del 2005.
Partendo, doverosamente, dalla risposta fornita dalla Corte, ispirata ad un comune denominatore, in essa si ribadisce (attraverso il richiamo a precedenti conformi del giudice costituzionale ) l’identificazione della conferenza di servizi con uno stru-mento di semplificazione e snellimento dell’azione amministrativa procedimentale , chiaramente preordinato ad assolvere una funzione che «nel contesto dello specifico procedimento in esame e degli interessi allo stesso sottesi, consente di ritenere che la previsione contenuta nella disposizione censurata sia espressione di un principio fon-damentale della legislazione».
A questa affermazione segue il chiarimento sulla portata contenutistica del comma 8. Esso, fa notare la Corte, prescrive l’applicazione – che prevale sulla norma che ri-mette (in modo, potremmo dire, incompleto ) il potere sostitutivo al solo Consiglio dei ministri – degli artt. 14 ss., l. n. 241, e fra essi dell’art. 14-quater, il quale nel te-sto vigente al tempo di adozione del codice, affidava, in casi come quello in esame (dissenso espresso da organi regionali, con amministrazione procedente diversa da quella statale), la determinazione finale alla giunta regionale: una corretta lettura del-le norme non consente, in definitiva, il riscontro di alcuna pretesa violazione delle at-tribuzioni della regione, le cui prerogative – specifica ulteriormente la Corte – sono in ogni modo ancor più salvaguardate a seguito della riforma operata dalla l. n. 15 del 2005, cit., che ne prevede, anche in presenza di dissensi rispetto ad autorità statali, una tutela rafforzata (ricorso alla Conferenza Stato-Regioni), in linea con il nuovo as-setto costituzionale delle competenze.
Non essendole stato espressamente richiesto, la Corte omette di prendere posizio-ne sulla natura della conferenza e sui suoi eventuali riflessi sull’organizzazione, pro-babilmente per restare alla larga da terreni insidiosi e per di più esposti ai condizio-nanti mutamenti impressi dalla regolamentazione normativa di volta in volta introdot-ta dal legislatore .
Al contempo, essa trascura però di soffermarsi anche su un profilo specifico, for-temente legato alla tematica anzidetta, eppure oggetto di espressa doglianza da parte delle ricorrenti, vale a dire la plausibilità della regola maggioritaria in sede di adozio-ne dell’atto terminativo della conferenza.
Di tale aspetto si era occupata, in una diversa occasione, la stessa Corte costitu-zionale , che aveva sostanzialmente ritenuto la facoltà concessa dalla legge all’amministrazione procedente di assumere comunque la determinazione di conclu-sione del procedimento illegittima costituzionalmente qualora comportasse lesione delle competenze regionali (nella circostanza, in materia urbanistica: fattispecie rela-tiva all’approvazione definitiva da parte del consiglio comunale, senza il consenso della regione, della proposta di variante del piano regolatore generale costituita per l’appunto dalla suddetta determinazione adottata secondo il criterio della maggioran-za in esito alla conferenza convocata in caso di contrasto del progetto di insediamento di attività produttive con le previsioni dello strumento urbanistico ).
Se si guarda attentamente al tenore della decisione, la Corte appare comunque consapevole dell’evoluzione legislativa che ha neutralizzato i rischi di possibile com-pressione delle attribuzioni costituzionalmente riconosciute alle regioni a causa dell’applicazione della regola maggioritaria, peraltro destinataria di giudizi contra-stanti : all’esplicito richiamo, contenuto nella decisione, dello strumento di maggiore garanzia delle autonomie dato dalla Conferenza Stato/Regioni, si può aggiungere la modifica introdotta in generale dalla medesima l. n. 15 del 2005, che ha sostituito al criterio della maggioranza in senso stretto – introdotto dalla l. n. 340 del 2000 nell’ottica di «forte accentuazione dei profili di semplificazione» da essa operata – quello della decisione in base alle posizioni prevalenti espresse, accantonando così il discutibile calcolo quantitativo dei partecipanti con quello della sostanza o dimensio-ne degli interessi in gioco o della rilevanza istituzionale dell’ente che li rappresenta, e quindi riequilibrando apprezzabilmente il rapporto tra il fine di efficienza dell’azione amministrativa e l’estrinsecazione delle prerogative dei vari soggetti (pubblici) di im-putazione degli interessi in rilievo .
In altre parole, il giudice costituzionale pare voler valorizzare giustamente il carat-tere dinamico del rinvio operato alla l. n. 241 dalla norma censurata (art. 87, comma 8) relativamente ai procedimenti regolati nel codice, pacifica dovendosi ritenere la sussistenza della prevista clausola di compatibilità ; tuttavia, esso omette incompren-sibilmente di rilevare, ed eventualmente sanzionare, la lacuna tecnica contenuta nelle stesse disposizioni del codice: il rimando alla legge generale sul procedimento si rin-viene, infatti, nel solo comma 8 (concernente il dissenso c.d. qualificato, opposto cioè da enti preposti alla cura di interessi oggetto di tutela costituzionale rafforzata), e non nel precedente comma 7, che disciplina lo svolgimento in generale della conferenza, disponendo che, in ogni caso, l’approvazione della determinazione conclusiva della stessa (tenuta peraltro a pronunciarsi entro trenta giorni dalla prima convocazione), adottata a maggioranza dei presenti, sostituisce ad ogni effetto gli atti di competenza delle singole amministrazioni e vale altresì come dichiarazione di pubblica utilità, in-differibilità ed urgenza dei lavori .
Ragionamento analogo a quello seguito riguardo alla conferenza di servizi la Cor-te svolge rispetto alla previsione del silenzio-assenso, in forza della quale si conside-rano accolte, in caso di mancata comunicazione di un provvedimento di diniego nel termine di novanta giorni dalla presentazione, le istanze di autorizzazione e le denun-ce di inizio attività (e le domande con cui si chiede la modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già esistenti) previste ai fini suindicati dall’art. 87 del codi-ce .
Dinanzi alla lamentata natura di dettaglio di tale disposizione , la Corte fa presen-te come essa preveda “moduli di definizione del procedimento, informati alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità, espressivi in quanto tali di un principio fondamentale di diretta derivazione comunitaria”: ci si trova, dunque, anco-ra una volta dinanzi ad una norma di principio; viene, inoltre, operato un riferimento rafforzativo della linea adottata all’evoluzione attuale dell’intero sistema amministra-tivo nel senso di una sempre maggiore espansione dei principi di semplificazione nel-la regolamentazione di talune tipologie procedimentali e in relazione a taluni interessi che vengono in rilievo (è richiamata la modifica, a valenza peraltro generale, degli artt. 19 e 20, l. n. 241, come modificati dalla l. n. 80 del 2005): nella fattispecie di cui si discute – conclude la Corte – due sono conclusivamente i fattori concorrenti che inducono a “ritenere che le norme in esame siano espressione di principi fondamenta-li”: la pluralità delle esigenze e dei valori costituzionalmente rilevanti sottesi alle ma-terie nel cui ambito rientrano le disposizioni censurate da un lato, la finalità comples-siva di garantire un rapido sviluppo dell’intero sistema delle comunicazioni elettroni-che secondo i dettami del diritto comunitario dall’altro.
In proposito, si fa richiamo alla precedente sent. n. 303/2003, nella parte in cui in-dividuava – secondo una linea di pensiero affine – nell’impiego della DIA il proprium del nuovo principio dell’urbanistica, che impone che la legislazione regionale e le re-lative funzioni amministrative non risultino inutilmente gravose per gli amministrati e siano dirette alla semplificazione delle procedure: quindi, anche in quel caso, la valu-tazione contingente effettuata dalla Corte alla luce delle finalità ed esigenze persegui-te dal legislatore nazionale aveva condotto all’attribuzione della natura di principio fondamentale a disposizioni alquanto articolate (disciplina dei titoli abilitativi per l’attività edilizia), onde evitare la svalutazione oltre misura di istanze unitarie che trovano radice nella unità ed indivisibilità della Repubblica, pur in assetti costituzio-nali fortemente pervasi da pluralismo istituzionale.

4. – Considerazioni conclusive
Da segnalare, infine, è la risposta somministrata dalla Corte alle doglianze concer-nenti l’allegato n. 13 al codice, che determina il contenuto dei modelli da utilizzare per la presentazione dell’istanza di autorizzazione e della denuncia di inizio attività , e che avrebbe integrato, a giudizio delle ricorrenti, “l’esercizio di una vera e propria potestà regolamentare, che lo Stato non può legittimamente esercitare in materie di-verse da quelle riservate alla sua competenza esclusiva, neppure ove si voglia ricono-scere ai regolamenti emanati nelle materie di competenza regionale il carattere della cedevolezza” ; non può, invero, negarsi che assume particolare significato, sotto il profilo della semplificazione procedurale, la mutata disciplina costituzionale del pote-re regolamentare , sicchè parte della dottrina ritiene che allo Stato sia precluso di o-perare semplificazioni in materie diverse da quelle di sua competenza esclusiva, po-tendo sì stabilire come principio fondamentale per l’esercizio della potestà regionale concorrente quello di semplificazione dei procedimenti, ma la disciplina dei quali sa-rebbe poi comunque riservata alle fonti normative delle stesse regioni .
Ebbene, il giudice costituzionale fornisce innanzitutto una laconica precisazione circa la natura (legislativa e non regolamentare) dell’allegato stesso: l’allegato in pa-rola, “malgrado il fatto che il Codice ne preveda la modificabilità con atti regolamen-tari e amministrativi, deve considerarsi pur sempre atto di natura legislativa, sicché esso conserva il regime giuridico della fonte in cui è inserito”.
Non è fornita esplicita ragione dell’irrilevanza della possibilità, accordata dall’art. 220, comma 2, lett. a, del codice, di modificare all’occorrenza le disposizioni dell’allegato stesso con decreto del Ministro delle comunicazioni: verosimilmente, però, non è azzardato cogliervi l’eco di un reiterato indirizzo della Corte stessa , vol-to a riconoscere la legittimità costituzionale della modifica del contenuto meramente tecnico di disposizioni pur collocate in fonti di rango primario, da parte di atti di ran-go inferiore, in considerazione della temporaneità intrinseca di simili regole, anche a causa del moto incessante del progresso tecnico-scientifico. La condizione impre-scindibile è che deve trattarsi, per l’appunto, di normativa a carattere esclusivamente tecnico, elaborata cioè sulla base dei principi desunti dalle scienze specialistiche c.d. esatte : in effetti, agli istanti è richiesta la descrizione accurata degli impianti e l’indicazione di tutte le specifiche caratteristiche tecnico-scientifiche che gli stessi devono possedere al fine di conseguire l’autorizzazione, e può ritenersi che l’inserimento di siffatta disciplina nell’allegato sia giustificato dalla difficoltà di con-ciliare il suo contenuto squisitamente tecnico con la strutturazione in articoli del co-dice.
Quanto al merito (cioè, alla scelta di prescrivere più che l’indicazione di taluni da-ti, la conformità integrale ad un modulo predefinito), la Corte fa presente che trattasi di disciplina riconducibile alla competenza esclusiva statale in materia di coordina-mento informativo statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, re-gionale e locale, di cui all’art. 117, comma 2, lett. r, Cost.: gli elementi normativi in questione “hanno, infatti, natura prevalentemente tecnica e sono destinati a confluire in una banca dati centralizzata per la costituzione di un catasto nazionale di raccolta dei dati stessi”; è riconosciuta, quindi, la potestà di emanazione di regole tecniche a livello centrale, secondo un orientamento seguito – a tutela di esigenze unitarie – an-che anteriormente alla riforma costituzionale .
Viene, dunque, evocata la finalità di coordinamento tecnico-informativo, per con-fermarne – dopo la precedente sent. n. 31/2005 – le potenzialità di manifestazione per così dire “quasi-trasversale”, cioè la natura di titolo competenziale che – seppur non del tutto assimilabile alla classe delle c.d. “materie-scopo” – è talvolta in grado di intersecare altri ambiti materiali.
Tentiamo, a questo punto, di tirare le somme dalla decisione esaminata, eviden-ziando conclusivamente alcuni fra i più interessanti spunti di riflessione.
La disciplina dell’unitario procedimento previsto dagli artt. 86-95 del codice delle comunicazioni elettroniche costituisce, nel suo insieme, legislazione di principio, ri-conducibile all’ambito dei principi fondamentali regolatori della materia, essenzial-mente in quanto proiezione nell’ordinamento interno dei principi generali e vincolanti fissati dal diritto europeo.
In buona sostanza, la Corte individua nuovi titoli di legittimazione per il legislato-re statale relativamente alla disciplina dei procedimenti amministrativi, oltre a quelli di competenza esclusiva rinvenibili nell’art. 117, comma 2, e, in loro mancanza, e-ventualmente in altre disposizioni costituzionali che autorizzino il pieno intervento della legislazione nazionale (es. art. 9 Cost: cfr. sentenza n. 307/2004): quei principi fondamentali “scartati” nelle indagini dottrinali, «in quanto la materia del procedi-mento amministrativo appare del tutto inconferente rispetto all’impianto della legisla-zione a competenza concorrente» .
La sentenza in esame – con cui la Corte sembra fare giustizia di un riparto irrazio-nale in materia di ordinamento della comunicazione, che avrebbe dovuto essere riser-vata allo Stato – conferma innanzitutto che il procedimento amministrativo non costi-tuisce di per sé un’unica materia ma incide su diversi ambiti materiali, ponendo pro-blemi da affrontare e risolvere di volta in volta .
Dalla decisione in commento vengono offerti importanti ragguagli sul rapporto fra disciplina dei procedimenti amministrativi e legislazione regionale , per quanto con-cerne particolarmente gli istituti della semplificazione (sono, invero, interessati dalle statuizioni della Corte tanto gli artt. 14 ss., quanto gli artt. 19 e 20, l. n. 241), che as-surge a valore costituzionalmente rilevante, in quanto proiezione ed estrinsecazione sia di quel principio di efficacia (corollario del buon andamento ex art. 97 Cost.) inte-grante il parametro di legittimità dell’azione amministrativa, sia del principio di ra-gionevolezza ex art. 3 Cost. : e il discorso riguarda tanto la semplificazione proce-dimentale intesa in senso stretto (cui sono riconducibili la conferenza di servizi e il si-lenzio-assenso), quanto la liberalizzazione (cui sono riconducibili la denuncia o di-chiarazione di inizio attività e, in un certo senso, lo stesso silenzio-assenso ), nell’accezione secondo cui i privati possono intraprendere determinate attività non più previo rilascio di un apposito atto abilitativo ma per effetto semplicemente della propria iniziativa ovvero della previsione di un determinato termine decorso senza che l’amministrazione si sia pronunciata in merito.
Si badi bene, però, che la Corte non afferma la sussistenza di un principio generale di semplificazione, bensì di (norme espressive di) principi fondamentali della mate-ria, cioè principi a valenza semplificatoria ma pur sempre strettamente inerenti alle varie materie di legislazione concorrente che definiscono l’oggetto della singola di-sciplina.
Da questo rilievo possono trarsi due indicazioni di metodo.
La prima concerne la differenza fra il limite costituzionale odierno (rappresentato dai principi fondamentali della materia) e quello che in passato recava l’art. 29, l. n. 241, vecchio testo, conformemente all’assetto costituzionale allora vigente (e dato dai principi generali dell’ordinamento giuridico desumibili da disposizioni di legge stata-le), quali coordinate naturali ed obbligate di riferimento per la conduzione dell’indagine: si profila, così, un possibile criterio di distinzione fra principi generali e principi fondamentali .
La seconda riguarda il corretto modo di procedere, che la sentenza n. 336 testimo-nia, nella individuazione della competenza legislativa a disciplinare procedimenti amministrativi: non la ricerca di un generale titolo legittimante in materia di proce-dimento (o di semplificazione procedimentale), ma la decifrazione – alla stregua di un criterio oggettivo ancorato agli interessi coinvolti – delle materie interessate dalla dinamica dell’azione amministrativa, materie a cui la disciplina procedimentale viene attratta in termini di gestione e di esercizio della potestà di regolazione normati-va.
Occorre, poi, compiere un giudizio di bilanciamento/prevalenza delle materie che, isolate nel modo appena descritto , si intrecciano o intersecano in concreto, per indi-viduare, muovendosi nel terreno di elezione costituito dall’art. 117 Cost., la titolarità e la misura della competenza legislativa: allo Stato o alle regioni soltanto, qualora ri-sulti sussistente o prevalente un rispettivo titolo di legittimazione esclusiva; alle re-gioni, se si riscontrino o prevalgano profili di materie a competenza ripartita, ma con rimessione allo Stato del potere di determinare i relativi principi fondamentali, la cui espansione e pervasività, giova ripeterlo, muta a seconda delle concrete connotazioni della fattispecie esaminata, nonché del fattore tempo, che per parte sua può legitti-marne diversi livelli di definizione.
Soltanto in assenza di sicuri riferimenti nell’art. 117, si può cercare altrove nella Carta costituzionale, al fine di giustificare la vincolatività di norme statali di interpo-sizione, nella misura in cui attuino in modo concreto e puntuale principi ed ulteriori disposizioni costituzionali extracompetenziali, alla cui osservanza le regioni sono ri-gorosamente tenute, in tutte le forme di esercizio della potestà legislativa, anche e-sclusiva, in forza dell’art. 117, comma 1, Cost., che ha sostituito l’obbligo del rispetto della Costituzione al precedente limite generalizzato dei principi fondamentali stabili-ti dalle leggi dello Stato: in tale ottica sembra doversi leggere anche il vincolo, posto a carico di regioni ed enti locali dalla nuova formulazione dell’art. 29, l. n. 241, del rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa definite dai principi fissati dalla stessa legge generale sul procedimento .
Solo se le predette condizioni fossero state presenti, ci si sarebbe potuto chiedere se la previsione di misure semplificatorie potesse perfino rientrare nella competenza esclusiva dello Stato, che attraverso di esse dava piena attuazione ai suevocati princi-pi e norme costituzionali.
In definitiva, le esigenze della semplificazione (traducentesi, variamente, nello sfoltimento delle fasi procedimentali, nella liberalizzazione delle attività economiche private, o nello snellimento delle procedure amministrative) confermano nel caso di specie, in adesione ad un criterio sostanziale-contenutistico e non più strutturale, l’orientamento della giurisprudenza costituzionale verso un rapporto assai tenue tra norme di principio e di dettaglio, la cui distinzione “sfuma all’interno delle più ampie considerazioni connesse alla tutela delle esigenze unitarie di cui è portatore lo Sta-to” ; sicchè le istanze di salvaguardia della potestà legislativa regionale nelle materie a competenza ripartita possono attenuarsi in presenza di talune situazioni apprezzabili in concreto, quale fra l’altro “il rispetto dei principi generali in materia di procedi-menti amministrativi e di atti concessori e autorizzatori” : nel caso qui trattato, la fa-coltà di dettare discipline disomogenee e procedimenti abilitativi diversificati ostaco-lerebbe la creazione di una rete a valenza naturalmente sovraregionale.
La facoltà, accordata dalla Corte alle regioni, di introdurre una diversa regolamen-tazione, al di sopra dello standard minimo di garanzia fissato dal legislatore regiona-le, induce invero a porsi il quesito – finora scarsamente affrontato – dell’incidenza che il principio dell’uguaglianza dei singoli davanti alla legge possa spiegare sull’assetto delle competenze costituzionalmente stabilito.
Anche in tale prospettiva, deve apprezzarsi la soluzione della Corte di legittimare la pervasività dei principi a tutela delle esigenze unitarie o di unitarietà della discipli-na , restringendo quelle “maglie di unitarietà del sistema” il cui allentamento la dot-trina aveva riscontrato, all’indomani dell’approvazione della riforma costituzionale “anche rispetto all’azione amministrativa” : di tale indirizzo si rinviene – peraltro – traccia in una pressoché coeva decisione dello stesso giudice costituzionale (C. cost. 19 luglio 2005 n. 285, in materia di spettacolo, e in particolare di attività cinemato-grafiche), in cui si giustifica – nei settori di competenza legislativa ripartita, ove esi-stano forti e sicuri elementi che esigono una gestione unitaria a livello nazionale – un “intervento dello Stato che si svolga, anzitutto, mediante la posizione di norme giuri-diche che siano in grado di guidare – attraverso la determinazione di idonei principî fondamentali – la successiva normazione regionale soddisfacendo quelle esigenze u-nitarie”.
Per quanto, allora, le disposizioni sopra analizzate del codice delle comunicazioni restringano all’evidenza gli spazi di estrinsecazione della potestà legislativa regiona-le , ciò non sembra potersi bollare come un elemento di distonia o incoerenza del si-stema, ma può anzi considerarsi il frutto del lodevole tentativo – sostenuto dal legi-slatore statale, con l’avallo della Corte costituzionale – di far leva sull’unico limite sopravvissuto alla riforma costituzionale (quello dei principi fondamentali) per assi-curare quell’irrinunciabile unità ed uniformità giuridica dell’ordinamento, che lo Sta-to tutelava in passato attraverso il limite degli interessi nazionali .
In un contesto in cui svanisce la funzione di indirizzo e coordinamento, in cui la legislazione regionale esclusiva viene affrancata dal rispetto di qualsiasi cornice nor-mativa nazionale, in cui non è riproposto espressamente il limite dell’interesse nazio-nale, all’accresciuta autonomia delle regioni, e alla parificazione di queste ultime allo Stato, è naturale che si accompagni un’accentuazione delle (residue ed irriducibili) esigenze di unitarietà ordinamentale, con la ricerca degli strumenti atti a soddisfarle offerti dall’ordinamento stesso: strumenti, nel nuovo assetto, tipizzati e rispondenti ad ipotesi specifiche e ben individuate, coincidenti, fra l’altro, proprio con la prefissione dei principi fondamentali nella sfera di competenza concorrente .
Consentire alle regioni di andare oltre la disciplina in senso maggiormente sempli-ficativo del procedimento, fino a regolarlo del tutto liberamente, operando esse stesse il bilanciamento di valori, esigenze ed interessi sottesi, potrebbe determinare un ag-gravamento delle procedure , in violazione dei vincoli comunitari e del sistema co-stituzionale in genere (al cui rispetto le regioni sono tenute, come ricordato, ai sensi dell’art. 117, comma 1, Cost.) , determinandosi non una mera diversificazione nor-mativa, quanto un vero e proprio vulnus al principio di uguaglianza e agli altri prin-cipi che reggono lo svolgimento di attività amministrative procedimentali del tipo qui considerato, quali il buon andamento e la tutela della concorrenza fra gli operatori del settore, oltre che a «quei valori fondamentali di coerenza e di certezza del diritto, che, soli, consentono l’effettiva garanzia dei diritti dei cittadini e il buon andamento della macchina amministrativa» .

Note

L'articolo Gli istituti della semplificazione procedimentale alla luce del nuovo riparto di competenze ex art. 117 Cost.: spunti di riflessione dalla sentenza n. 336/2005 della Consulta proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Il nuovo art. 29: la parte ricognitiva. – 2. (Segue): Sei interpretazioni per la parte (problematicamente) innovativa. – 3. La clausola transitoria. – 4. La ricerca dei princìpi vincolanti per le Regioni. – 5. Conclusioni.

1. Tra le numerosissime problematiche aperte dalla riforma della l. n. 241 del 1990, un ruolo di primo piano, anche per il suo carattere pregiudiziale alla concreta rilevanza di molte delle nuove disposizioni, spetta alla questione della vincolatività nei confronti delle Regioni. La natura interdisciplinare della tematica ci ha indotti a svolgere una comune riflessione nella speranza che il confronto tra un’amministrativista e un costituzionalista potesse aiutare a trovare migliori spunti di soluzione.
Anche se il risultato non ci ha lasciato interamente soddisfatti, l’interesse e la novità della materia suggeriscono, comunque, di offrire al dibattito dottrinario il frutto di queste brevi osservazioni.
La questione nasce dal dato testuale della l. n. 15 del 2005 che, nel modificare la l. n. 241 del 1990, correttamente si pone il problema di definire il proprio ambito di applicazione in relazione al nuovo assetto costituzionale delle competenze.
Lo scopo non appare solo meritorio, ma del tutto corretto, anzi necessario alla luce della modifica introdotta dalla l. cost. n. 3 del 2001: nel nuovo assetto costituzionale grava sulla legge statale l’onere di giustificare il titolo della propria legittima competenza, a fronte di quella generale e residuale spettante alle Regioni ai sensi dell’art. 117, comma 4, Cost.
Il nuovo testo dell’art. 29, introdotto dall’art. 19 della l. n. 15 del 2005, così prevede:
«1. Le disposizioni della presente legge si applicano ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali e, per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa, a tutte le amministrazioni pubbliche.
2. Le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai princìpi stabiliti dalla presente legge».
Si tratta di quattro specificazioni dell’ambito di applicazione della legge che suscitano reazioni diverse: di esse, infatti, le prime tre appaiono superflue; la quarta, quanto meno, di difficile interpretazione.
Parliamo di specificazioni “superflue” in quanto esse sono già ricavabili direttamente dall’art. 117 Cost e, quindi, sarebbero applicabili anche a prescindere da una loro esplicitazione.
Infatti:
– la applicabilità «ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali» discende dall’art. 117, comma 2, lett. g), secondo cui è riservata alla competenza esclusiva dello Stato, la materia «ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali»;
– la applicabilità, «per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa, a tutte le amministrazioni pubbliche» scaturisce dall’art. 117, comma 2, lett. l), secondo cui è riservata alla competenza esclusiva dello Stato la materia «giustizia amministrativa»;
– la potestà delle Regioni (e degli enti locali) di regolare «le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale» riprende il limite di cui all’art. 117, comma 1, Cost, secondo cui «La potestà legislativa è esercitata … dalle Regioni nel rispetto della Costituzione».
Si tratta – in buona sostanza – di precisazioni meramente ricognitive del quadro costituzionale.
Non si può comunque biasimare il legislatore per questa ripetizione: le ripetizioni, quando servono a far chiarezza, possono essere utili, specie quando riguardano l’intrecciato rapporto Stato-Regioni (la cui complessità è, come noto, testimoniata dalla frequenza con la quale è chiamata ad intervenire la Corte costituzionale, spesso con una giurisprudenza «ortopedica», cfr. D’Atena).

2. La quarta specificazione dell’art. 29 fa, invece, molto riflettere.
Essa dispone che le Regioni (e gli enti locali), nel regolare le materie disciplinate dalla legge n. 241, debbono anche rispettare le «garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai princìpi stabiliti dalla presente legge».
Si tratta di una formula ambigua, non facilmente riconducibile all’impianto costituzionale e che, quindi, consente diversi possibili approcci interpretativi:
a) il primo cerca di trovarne le radici nei lavori preparatori.
Ci ha sorpreso rilevare che la norma non è mai stata modificata nel corso del tortuoso iter parlamentare. La surricordata formulazione era infatti presente già nel testo del d.d.l. che ha avviato l’iter delle modifiche alla legge n. 241, in apertura della XIV legislatura (atti Senato, n. 1281, del 16 maggio 2002).
Nella relazione di accompagnamento[1], per giustificare il testo del nuovo art. 29 si parte dal presupposto che dopo la riforma del titolo V non è più possibile ritenere che la legge n. 241 vincoli anche le amministrazioni regionali come accadeva nel testo originale del 1990: la qualificazione in termini di «princìpi generali dell’ordinamento»[2] non regge più alla prova del nuovo testo costituzionale, per la semplice ragione che i princìpi generali non rappresentano più un limite alla legislazione regionale.
Si procede allora nella ricostruzione dei titoli di competenza statale per rinvenire gli spazi che possono giustificare un intervento sul procedimento amministrativo.
Si fa così riferimento ad una serie di ragioni che abilitano le fonti statali a introdurre una disciplina nazionale dell’azione amministrativa, sia pure in termini di princìpi, e cioè:
– la stessa Costituzione, in ragione del principio democratico, delle riserve di legge a tutela delle libertà personali ed economiche, delle norme sull’uguaglianza di cui all’articolo 3, del principio di ragionevolezza che se ne desume, nonché, più specificamente, dell’imparzialità e del buon andamento dell’amministrazione, indicati dall’articolo 97 Cost. e del principio del giusto procedimento;
– l’articolo 117, comma 2, lettera l), che riserva al legislatore statale la giustizia amministrativa, ritenendo che essa comprenda la disciplina dell’attività amministrativa funzionale alla tutela giurisdizionale nei confronti delle pubbliche amministrazioni e, quindi, i princìpi e le norme che configurano gli atti amministrativi come oggetto di possibile sindacato giurisdizionale;
– ancora la lettera l) nella parte in cui pone la riserva statale in materia di «ordinamento civile», che viene intesa come riguardante la disciplina dell’attività amministrativa derogatoria del diritto privato e delle clausole normative che definiscono il particolare regime di determinati poteri amministrativi e la loro tipologia. In tale ottica la riserva risponde evidentemente all’esigenza di assicurare sul territorio nazionale pari garanzie delle libertà e dei diritti costituzionali; rappresentando un’eccezione alla potestà legislativa generale delle Regioni, si ritiene che essa non potrà tuttavia essere interpretata in modo da oltrepassare il limite necessario per raggiungere il suo fine (secondo il principio di proporzionalità) e deve dunque interpretarsi come limitata alla riserva al potere legislativo dello Stato della definizione di princìpi, da attuare poi a livello regionale;
– l’articolo 117, comma 2, lettera e), che riserva alla legislazione esclusiva statale la «tutela della concorrenza», in base alla quale possono definirsi regole dirette ad assicurare la concorrenza nel mercato e per il mercato, ivi comprese quelle che debbono essere osservate dalle pubbliche amministrazioni per la scelta dei contraenti pubblici o privati;
– l’articolo 117, comma 2, lettera m), che riserva al legislatore statale, la «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali», attraverso la quale si possono imporre a tutte le amministrazioni obblighi attinenti non solo ai servizi pubblici e alle prestazioni pubbliche volti a rendere effettivi i diritti civili e sociali riconosciuti ai cittadini, ma anche allo stesso «servizio» rappresentato dalla amministrazione e quindi relativi a gran parte dei princìpi contenuti nella l. n. 241[3].
Su tale base il nuovo articolo 29 fu approvato dal Senato, ma rimesso in discussione alla Camera.
Nella seduta n. 406 del 14 gennaio 2004 venne presentato (a firma dell’On. Collè[4]) un emendamento teso a sostituire il secondo comma della disposizione con la seguente formula (che a nostro avviso ne avrebbe reso il disposto più aderente all’impianto costituzionale e comunque più coerente): «Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano regolano le materie disciplinate dalla presente legge nell’osservanza dei princìpi previsti dalla Costituzione in materia di azione amministrativa e nel rispetto delle competenze statali in materia di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m) della Costituzione».
Tuttavia, nella medesima seduta, il relatore On. Bressa, dopo aver ripercorso la costruzione contenuta nella relazione illustrativa al d.d.l., riteneva che «Vi è quindi, come ho cercato di dimostrare, lo spazio per un’operazione utile ed interessante di adeguamento della disciplina di cui alla legge n. 241 del 1990 al nuovo quadro istituzionale. L’emendamento del collega Collè pone giustamente all’attenzione dell’Assemblea tale questione, ma ne fornisce una soluzione parziale, non condivisibile, per cui invito il proponente a ritirare l’emendamento, altrimenti il parere è contrario».
L’emendamento veniva così ritirato[5] e il nuovo art. 29 mantenuto nel testo sopra riportato.
La costruzione proposta al fine di giustificare la competenza statale per princìpi in materia di procedimento amministrativo – per quanto suggestiva – tuttavia, non convince, per la semplice ragione che essa si fonda soprattutto su titoli di competenza contenuti nel secondo comma dell’art. 117 Cost., come tali idonei a giustificare una competenza statale di tipo esclusivo e non certo concorrente. Perché vincolare la legislazione regionale solo ai princìpi se si ritiene che essi attengano a materie che rientrano in titoli di competenza esclusiva dello Stato?
b) Nella consapevolezza che voluntas legis non est voluntas legislatoris occorre sperimentare altre possibili interpretazioni della clausola di cui all’art. 29, comma 2, seconda parte.
Partendo dalla lettera della disposizione, l’utilizzo del termine «princìpi» fa tornare alla mente l’impostazione della competenza concorrente di cui al terzo comma dell’art. 117 Cost. I princìpi di cui alla legge n. 241 dovrebbero configurarsi come «princìpi fondamentali» rispetto ad un titolo di competenza concorrente statale. È però agevole rilevare che il procedimento amministrativo non rientra in nessuna voce della elencazione di cui all’art. 117, comma 3, Cost.[6]: l’operazione non appare quindi possibile.
Ma allora – ad essere rigorosi – se il procedimento amministrativo non può essere ricondotto all’impostazione della competenza concorrente, non si vede quale possa essere il titolo di competenza costituzionale che giustifica una ingerenza dello Stato nella definizione dei «princìpi» del procedimento amministrativo. Intendiamo dire che, sulla base dell’impianto dell’art. 117 Cost., non esiste alcuna legittimazione ulteriore dello Stato (rispetto, appunto, a quella nelle materie di cui al terzo comma) a definire «princìpi» vincolanti per la competenza regionale. Se ne dovrebbe concludere che la previsione di cui al secondo periodo del secondo comma dell’art. 29 sarebbe, paradossalmente, del tutto incostituzionale, per violazione dell’impianto costituzionale delle competenze!
In altri termini, dal momento che la materia «procedimento amministrativo» in una sua accezione oggettiva rientrerebbe a stretto rigore nella competenza esclusiva regionale (ex art. 117, comma 4, Cost.), le Regioni dovrebbero rispettare in subiecta materia soltanto i limiti generali di cui al primo comma dell’art. 117 Cost. e non anche i «princìpi» discendenti da una legge statale.
È evidente che questa interpretazione sconta tutta una serie di problemi applicativi, ma, forse, volendo attenersi scrupolosamente all’impianto del (nuovo) art. 117 Cost., l’incostituzionalità del limite in parola sembra essere la più corretta delle letture possibili.
c) Il tentativo di salvare dall’incostituzionalità la controversa clausola, mantenendo una valenza «unitaria» delle nuove regole dell’azione amministrativa sul territorio nazionale, deve allora cercare un “appiglio” nella competenza statale del primo o del secondo comma dell’art. 117 Cost..
Una soluzione può forse essere sviluppata ragionando sul sintagma «garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa».
L’assonanza con i «livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali» fa tornare alla mente la competenza esclusiva dello Stato ai sensi lett. m) del secondo comma dell’art. 117 Cost., relativamente alla «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale». Una siffatta possibilità trova un supporto anche nell’art. 22, comma 2, della nuova l. n. 241, secondo cui «L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione». Si potrebbe allora pensare che i princìpi di cui alla legge n. 241 rappresentino i livelli essenziali delle prestazioni (c.d. LEP) riguardo ai diritti (e agli interessi) dei cittadini rispetto all’attività dell’Amministrazione.
Si tratta di una interpretazione plausibile, ma che sconta due problemi difficili da superare.
La prima testuale: se il legislatore di riforma avesse davvero voluto intendere che i princìpi della l. n. 241 debbono rappresentare LEP ai sensi della citata lett. m) perché non lo avrebbe reso esplicito anche nell’art. 29, comma 2, così come ha fatto nell’art. 22, comma 2, della legge[7]? È vero che l’argomento potrebbe trovare facile replica nello scarso rigore di molte disposizioni (emblematica, per tutte, la disgiuntiva «o» per la notifica del ricorso sull’accesso) e nella circostanza che esso non ha fatto richiamo ai LEP neppure in altre disposizioni, che sicuramente si configurano a pieno titolo come tali (si pensi, ad es., ai diritti dei partecipanti al procedimento di cui all’art. 10: non sono LEP – forse addirittura di più del diritto di accesso – i diritti di questi ultimi di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie scritte e documenti?).
Tuttavia, in linea di massima, occorre rispettare il brocardo ubi lex voluit dixit; ubi lex noluit tacuit. Nel nostro caso, il mancato richiamo ai LEP nell’art. 29 non può essere quindi facilmente superato, anche perché residuerebbero non poche perplessità nel far rientrare tutti i princìpi della legge n. 241 nello schema dei «livelli essenziali».
La seconda difficoltà è sistematica: se la disciplina del procedimento amministrativo rientrasse nella competenza statale sui LEP, perché mai le Regioni dovrebbero rispettarne solo i princìpi? In altri termini, se si trattasse di LEP, ci troveremmo semplicemente di fronte ad una materia di competenza statale esclusiva, con la quale le Regioni non possono quindi in alcun modo interferire. E non ci sarebbe stato bisogno di altre precisazioni.
d) È stato infine anche sostenuto che tutta la disciplina della l. n. 241 vada fatta rientrare in una nozione ampia di «giustizia amministrativa», materia riservata alla competenza esclusiva dello Stato ex art. 117, comma 2, lett. l). Secondo tale impostazione (M.P. Chiti), se ne abbiamo bene compreso il pensiero, occorre, infatti, interpretare l’ambito della «giustizia amministrativa» nel senso che esso non sia strettamente coincidente con le disposizioni sulla giurisdizione amministrativa e con la disciplina processuale in senso stretto, ma piuttosto comprenda l’intera disciplina dell’attività amministrativa funzionale alla tutela dei cittadini nei confronti delle pubbliche amministrazioni: in quest’ottica la riserva allo Stato si estenderebbe quindi anche ai princìpi e alle norme sul procedimento, in quanto comunque miranti alla suddetta tutela.
[b1]Anche questa lettura si imbatte in due ostacoli di non poco conto.
Uno testuale: perché mai l’art. 29 richiamerebbe esplicitamente la competenza statale in materia di «giustizia amministrativa» nel primo comma e non anche nel secondo?
L’altro sistematico: se davvero dovessimo condividere la lettura estensiva della nozione di «giustizia amministrativa», tale da ricomprendervi l’intera portata della l. n 241, ancora una volta non vi sarebbe ragione per ritenere che le Regioni siano vincolate al rispetto dei soli «princìpi» della stessa legge n. 241, in quanto l’intera disciplina rientrerebbe nella competenza statale, senza ragione di consentire alle Regioni un intervento normativo di dettaglio.
e) A noi pare allora che il tentativo di salvare dall’incostituzionalità il secondo periodo del secondo comma dell’art. 29, debba passare dalla clausola del primo comma dell’art. 117 Cost. e, quindi, in buona sostanza, dal fatto che (anche) le leggi regionali sono soggette al rispetto della Costituzione
Lo sforzo interpretativo deve pertanto uscire fuori dall’impianto competenziale dell’art. 117 Cost. e cercare in altre disposizioni costituzionali il richiamo necessario per dare un senso al limite imposto alla competenza regionale dall’art. 29, comma 2. Del resto, secondo la più recente giurisprudenza costituzionale, i titoli di competenza legislativa statale sono rinvenibili anche al di fuori dell’elenco di cui all’art. 117 Cost. (cfr. sent. n. 307 del 2004).
Nel riferimento alle «garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa» appare chiara la evocazione dei princìpi di cui all’art. 97 Cost., princìpi che – nei vari profili della imparzialità e del buon andamento – non possono che conformare l’intera attività della pubblica amministrazione, anche regionale, come stabilmente affermato in giurisprudenza costituzionale (a partire dalle sent. n. 72 del 1966, n. 8 del 1967, n. 123 del 1968, n. 40 del 1972).
Il richiamo al solo art. 97 Cost. ci sembra tuttavia riduttivo per fondare adeguatamente il suddetto titolo di competenza statale.
La lettura del testo costituzionale consente invero di affiancargli anche l’art. 3 Cost., quale principio di eguaglianza, non discriminazione e ragionevolezza, l’art. 5 Cost., quale fondamento dell’unitarietà della Repubblica, l’art. 41 Cost., che garantisce (a tutti i cittadini, anche comunitari) la libertà di iniziativa economica, l’art. 120, 1° comma, Cost., che vieta ogni misura atta ad ostacolare la libera circolazione delle cose e delle persone fra le Regioni[8].
Il combinato delle suddette disposizioni può apparire sufficiente a giustificare – in una interpretazione comunque evolutiva del riparto di competenze fra Stato e Regioni – l’assunto che le Regioni, nel regolare le materie disciplinate dalla legge n. 241, rispettino le «garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai princìpi stabiliti dalla presente legge», che verrebbero a questo punto ad essere letti alla stregua di «norme interposte» integrando il «sistema costituzionale» richiamato subito prima dall’art. 29, comma 1 (v. amplius, infra, n. 5).
3. Prima di intraprendere, in questa luce, la lettura delle nuove disposizioni, al fine di (provare a) valutarne la vincolatività nei confronti delle Regioni, occorre tuttavia affrontare un (serio) problema di diritto transitorio.
L’art. 22 della l. n. 15 del 2005 prevede che «Fino alla data di entrata in vigore della disciplina regionale di cui all’articolo 29, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, come sostituito dall’articolo 19 della presente legge, i procedimenti amministrativi sono regolati dalle leggi regionali vigenti. In mancanza, si applicano le disposizioni della legge n. 241 del 1990 come modificata dalla presente legge».
La disposizione individua, quindi, le norme applicabili alle Regioni fino all’entrata in vigore delle nuove discipline regionali, distinguendo però a questi fini le Regioni che hanno già adottato proprie leggi sul procedimento amministrativo, da quelle che ne sono prive: le prime continuano ad applicare la propria normativa; le seconde applicano, in via suppletiva, le disposizioni della nuova legge n. 241 (sic!).
A stupire è la prima di tali previsioni: si crea una condizione di applicabilità delle nuove regole così favorevole alle Regioni, addirittura da «proteggere» a tempo indeterminato quelle fra di esse che restino inadempienti. Ove infatti una Regione abbia oggi una propria disciplina sul procedimento che ritiene preferibile – per quanto in contrasto, anche palese, con il dettato della nuova l. n. 241 – essa ha l’agevole possibilità di rinviarne sine die l’adeguamento, semplicemente … mantenendo in vigore la precedente normativa.
Si tratta di una norma illogica ed aberrante, che capovolge la regola della cedevolezza delle norme statali a favore delle Regioni.
Considerato che dieci Regioni erano già dotate di una propria legge sul procedimento (Liguria, Umbria, Marche, Basilicata, Trentino Alto-Adige, Lazio, Toscana, Valle d’Aosta, Lombardia e Calabria[9]), riteniamo che una norma transitoria così congegnata configuri una condizione potestativa di applicabilità palesemente incostituzionale.
4. Veniamo ora ai «princìpi» che definiscono le «garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa» e che quindi vincolano la normativa regionale.
La premessa è tanto ovvia da sembrare scontata: non possiamo pensare che l’espressione abbracci tutto ciò che mira ad assicurare il buon andamento dell’amministrazione: altrimenti tutta la legge vi rientrerebbe, configurandosi come immodificabile da parte delle Regioni.
Un agevole criterio di individuazione può essere apparentemente suggerito dalla struttura della stessa l. n. 241: intendiamo riferirci alla circostanza che la legge è divisa in sette Capi e che il primo di essi è stato rubricato proprio come «princìpi».
Si potrebbe, quindi, sostenere che l’art. 29 ha voluto ritenere vincolanti per le Regioni soltanto i princìpi contenuti negli artt. 1, 2, 3 e 3 bis. Si tratta evidentemente di una lettura tanto riduttiva da non meritare ulteriore attenzione.
Il criterio più corretto sembra quello di passare in rassegna le singole disposizioni per cercare di capire, volta a volta, quali di esse rechino «princìpi» tesi a definire «garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa».
Che l’art. 1 contenga princìpi vincolanti per la normativa regionale lo si desume facilmente dalla stessa rubrica «Princìpi generali dell’attività amministrativa»: il discorso vale non solo per l’ovvio richiamo all’obbligo di osservanza dei princìpi dell’ordinamento comunitario (già coperto comunque dall’art. 117, comma 1, Cost.), ma anche per i criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità e di trasparenza (comma 1), per l’operatività secondo norme di diritto privato nella adozione degli atti di natura non autoritativa (comma 2)[10], per l’esigenza che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurino il rispetto dei princìpi (comma 3) e per il divieto alla pubblica amministrazione di aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria (comma 4).
Sicuramente costituisce principio di garanzia del cittadino anche il dovere di conclusione del procedimento di cui all’art. 2. I termini di conclusione appaiono ovviamente modulabili, comunque nel limite della sostenibilità (che, in fondo, è ragionevolezza[11]). La disciplina del ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione di cui al comma 5 rientra invece a pieno titolo nella materia della «giustizia amministrativa» affidata alla competenza esclusiva statale.
A parte l’inclusione nel capo I, nessun dubbio presenta poi l’ascrivibilità ai princìpi anche dell’obbligo di motivazione sancito dall’art. 3 e della sua disciplina contenuta nei commi 2 e 3. Il comma 4, disponendo che «In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere», attiene invece alla «giustizia amministrativa». Merita a questo punto una breve digressione per soffermarsi sull’importanza della disposizione, purtroppo generalmente disattesa, soprattutto in relazione alla necessità di riconoscere l’errore scusabile da parte del cittadino che, nell’attuale incertezza normativa e a fronte dell’inadempimento dell’Amministrazione all’obbligo di che trattasi, erri nell’individuazione del giudice competente, con il rischio di perdere i termini per la tutela dei propri interessi.
L’art. 3 bis nell’incentivare l’uso della telematica, rappresenta una disposizione a carattere organizzativo e di indirizzo e come tale non vincolante per le Regioni.
L’esigenza di determinare per ciascun tipo di procedimento l’unità organizzativa responsabile, sancita dall’art. 4, rappresenta invece un principio di garanzia. Lo stesso vale per tutti gli adempimenti connessi al responsabile del procedimento (art. 5) ed ai suoi compiti (art. 6): essi sono volti a rendere nota agli interessati la persona fisica che, all’interno dell’Amministrazione, ne costituisce il referente, senza rischi di «scarico di responsabilità». Sono quindi princìpi strettamente legati al concetto di responsabilità e di trasparenza e, come tali, non sembrano ammettere deroga.
Sicuramente annoverabile tra i princìpi di garanzia del cittadino è anche l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento (art. 7). Si auspica, anzi, che le Regioni prevedano una specifica responsabilità amministrativa a carico di quanti non lo rispettino.
Sembrano pure appartenere alla categoria i contenuti della comunicazione di avvio del procedimento (art. 8), mentre per le relative modalità le Regioni potrebbero prevedere una diversa disciplina, purchè idonea a garantire il medesimo risultato. Il comma 4 dell’art. 8, relativo al fatto che «l’omissione di taluna delle comunicazioni prescritte può esser fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista» rientra invece nella competenza statale esclusiva in tema di giustizia amministrativa.
Ancora, costituiscono princìpi di garanzia la facoltà di intervento nel procedimento (art. 9) e, più in generale, tutti i diritti dei partecipanti al procedimento (art. 10), che anzi, come sopra osservato, se raffrontati con quanto disposto dall’art. 22 in tema di accesso, sembrano a pieno titolo ascrivibili ai LEP.
L’esigenza di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (art. 10 bis) rappresenta anch’essa una regola di garanzia, almeno nella sua essenza. Una disciplina parzialmente diversa, anche sulla possibilità di sospensione/interruzione dei termini, è cioè possibile, purché nei limiti della sostenibilità; è però ineludibile, costituendo peraltro una mera estrinsecazione del principio generale di cui all’art. 3, la regola dell’obbligo di motivazione sull’eventuale mancato accoglimento delle osservazioni.
Il quadro appare più complesso per gli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento di cui all’art. 11. Prima facie la norma non sembrerebbe invero introdurre un principio di garanzia, ma soltanto un criterio di semplificazione, tanto che il comma 4 bis si preoccupa di imporre una previa determinazione amministrativa a tutela dell’imparzialità e del buon andamento (come se l’accordo, in quanto tale, potesse piuttosto costituirvi una deroga). Il collegamento che il legislatore richiede tra l’accordo e le osservazioni e proposte del partecipante al procedimento (tale che il primo può intervenire soltanto in accoglimento di queste), in una con l’esplicito riferimento alla salvezza dei diritti dei terzi, lascia però aperto il dubbio sulla effettiva natura e finalità dello strumento. Se tra i suddetti diritti rientra, come sicuramente vi rientra, anche il diritto ad agire in giudizio (v. anche comma 5), forse la procedura per accordi costituisce anch’essa soltanto un ulteriore forma di garanzia per il cittadino ed è quindi inquadrabile nella categoria dei princìpi considerati dall’art. 29, comma 2. Rientra invece sicuramente nella «giustizia amministrativa» il comma 5 dell’art. 11, secondo il quale «Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo», in termini che anche la sentenza 204 del 2004 della Corte costituzionale ha ritenuto conformi a Costituzione.
La disciplina dei provvedimenti attributivi di vantaggi economici dettata dall’art. 12, che del resto si configura in una estrinsecazione dei princìpi generali contenuti nel Capo I, rappresenta un ulteriore principio di garanzia per il cittadino, mentre la disciplina sui limiti di applicabilità delle nuove disposizioni, contenuta nell’art. 13 rileva soltanto indirettamente ai nostri fini.
Le previsioni concernenti il procedimento mediante conferenza di servizi (art. 14) costituiscono in primo luogo uno strumento di semplificazione. A differenza di altre, che, come il silenzio-assenso e la d.i.a., possono tradursi in una minore garanzia di buon andamento e di certezza, esse – sia pure con i limiti intrinseci a qualunque modello di composizione predefinita degli interessi – rappresentano peraltro soprattutto un principio di garanzia del cittadino quanto a celerità, oltre che a certezza di definizione dei propri interessi. I termini e le modalità di disciplina della conferenza sono derogabili, sempre nel limite della sostenibilità e della ragionevolezza.
Le stesse considerazioni valgono per la conferenza di servizi preliminare (art. 14 bis), con la precisazione che, ove tocca profili attinenti alla tutela dell’ambiente, della pubblica incolumità e del patrimonio culturale (nella duplice componente paesaggistico-territoriale e storico-artistica (commi 2, 3 e 3 bis), la disciplina investe materie di competenza statale esclusiva ai sensi dell’art. 117, comma 2. Mentre, per i profili attinenti alla tutela della salute, affidati alla competenza concorrente di cui all’art. 117, comma 3, Cost., appare corretto utilizzare il criterio generale di lettura dell’art. 29, comma 2, l. n. 241.
La disciplina dei lavori della conferenza (art. 14 ter) si configura in linea di principio derogabile (sempre nei limiti della sostenibilità), ma con alcune eccezioni, ove vengono configurate specifiche forme di garanzia per il cittadino: è quanto avviene per la partecipazione del rappresentante unico (comma 6), per la determinazione motivata di conclusione del procedimento (comma 6 bis), per la presunzione di assenso di cui al comma 7 (per la quale valgono peraltro le perplessità che saranno espresse infra sul silenzio assenso) e per la valenza del provvedimento finale (comma 9). Alla competenza esclusiva statale vanno invece, anche in questo caso, ascritti anche i profili relativi alla tutela dell’ambiente, del patrimonio storico-artistico e della pubblica incolumità.
A stretto rigore si potrebbe discutere della natura effettivamente garantistica della disciplina degli effetti del dissenso espresso in seno alla conferenza (art. 14 quater). Se per un verso infatti essa rappresenta un principio di garanzia, quanto meno al comma 1, per la celerità del procedimento, sotto altri profili, rischia di pregiudicare gli interessi dei terzi, che si correlano a quello dell’amministrazione dissenziente. Il fatto che gli interessi di maggiore rilievo (ambiente, pubblica incolumità, beni culturali e salute), in quanto affidati in via esclusiva o concorrente alla disciplina statale, esulano dal problema che si sta qui affrontando, induce a nostro avviso a privilegiare il ruolo di garanzia delle disposizioni in oggetto, riconoscendone di conseguenza la vincolatività nei confronti delle Regioni. I commi 3, 3 bis, 3 ter (il 3 quater si limita a fare salve le attribuzioni e le prerogative delle Regioni e delle Province a statuto speciale, il 4 è stato abrogato e il 5 attiene alla tutela dell’ambiente) disciplinano, come noto, le modalità di composizione del dissenso espresso in seno alla conferenza: essi investono dichiaratamente, perciò, anche materie non attribuite alla competenza esclusiva statale. Il fatto che il legislatore le disciplini, prevedendo, al comma 3 quater, la recessività delle proprie disposizioni in tema di dissenso tra amministrazioni regionali soltanto in caso di esplicita disciplina regionale diretta alla relativa composizione, ne conferma l’inquadramento tra i princìpi di garanzia di cui all’art. 29, comma 2.
Le considerazioni che precedono valgono a ricondurre a quest’ultima categoria anche le previsioni dell’art. 14 quinquies, relative alle convocazioni della Conferenza di servizi in materia di finanza di progetto.
Per gli accordi fra pubbliche amministrazioni di cui all’art. 15 vale invece un discorso analogo a quello degli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento di cui all’art. 11. A rigore, la norma sembra introdurre soltanto un criterio di semplificazione, ma – al fondo – può presentare profili che toccano garanzie del cittadino e quindi vincolare anche la normativa regionale.
Al novero delle misure finalizzate ad assicurare certezza e celerità del procedimento appartengono del pari le regole sull’attività consultiva poste dall’art. 16 e quelle sulle valutazioni tecniche poste dall’art. 17; se, come si è detto per gli effetti del dissenso in seno alla conferenza di servizi, se ne reputano prevalenti i fini di garanzia per il soggetto interessato all’adozione del provvedimento rispetto ai pure innegabili rischi di meno accurata comparazione dei diversi interessi, esse debbono orientare anche la disciplina regionale. Ovviamente la disciplina di dettaglio va ritenuta derogabile, alla luce sempre del canone di sostenibilità.
La soluzione al quesito che sta alla base di queste brevi riflessioni sembra dover essere analoga (sia pure con le perplessità assai maggiori che gli strumenti considerati pongono sul piano dell’effettività delle garanzie che essi teoricamente mirano a perseguire[12]) per la disciplina sul silenzio assenso di cui all’art. 20 e per quella sulla dichiarazione di inizio attività di cui all’art. 19. Con specifico riferimento a quest’ultima disposizione, particolare attenzione va posta peraltro anche al rispetto dei limiti all’applicazione della d.i.a., in quanto possiamo ritenere che una applicazione non omogenea dell’istituto possa violare le esigenze unitarie poste dagli artt. 3, 5, 97 e 120 Cost[13]. La devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative alla d.i.a., posta dal comma 5 dell’art. 19, rientra invece ovviamente nella «giustizia amministrativa» e nella conseguente riserva statale.
Sicuramente a principio di garanzia vanno poi ascritte le disposizioni in tema di autocertificazione di cui all’art. 18.
La disciplina sanzionatoria prevista dall’art. 21 rientra invece in parte nella riserva di competenza statale sull’ordinamento penale (art. 117, comma 2, lett. l) e in parte (quella relativa alle sanzioni amministrative) dovrebbe ritenersi limitata ai procedimenti statali, in quanto le sanzioni difficilmente appaiono ascrivibili a garanzia del cittadino (almeno di quello “sanzionato”).
Passando al Capo IV bis, si riscontra che l’art. 21 bis, il quale introduce la regola del carattere recettizio dei provvedimenti a contenuto limitativo della sfera giuridica dei privati, è senza dubbio norma/principio di garanzia per la prima parte, mentre non ha carattere vincolante per le modalità e per le deroghe di cui ai periodi successivi al primo.
L’art. 21 ter ribadisce, invece, il principio generale – e tradizionale – che consente alle amministrazioni, peraltro con rinvio ai casi e con le modalità stabiliti da specifiche disposizioni di legge, di imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti. Non sorge, quindi, in riferimento a tale disposizione, alcun problema di vincolatività per le Regioni, che si porrà eventualmente sulle singole specifiche previsioni normative. Costituiscono, invece, norma di garanzia le disposizioni sul contenuto del provvedimento di cui si impone l’esecutorietà e sull’obbligo di previa diffida. Dovrebbe spettare peraltro alle Regioni la disciplina dell’esecuzione delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro.
Anche l’art. 21 quater esprime un principio tradizionale del diritto amministrativo: quello della generale efficacia ed esecutività del provvedimento. Esso però non appare a stretto rigore qualificabile come norma di garanzia del cittadino. Lo è invece, a nostro avviso, la disposizione che pone limiti al potere di sospensione, che le Regioni sarebbero quindi legittimate a derogare soltanto nei più volte richiamati limiti della ragionevolezza e della sostenibilità.
Considerazioni analoghe valgono per la disciplina della revoca di cui al successivo art. 21 quinquies, che vincola le Regioni per quanto riguarda l’obbligo di indennizzo. L’ultimo periodo investe la «giustizia amministrativa» e rientra perciò nella competenza esclusiva dello Stato.
La disposizione di cui all’art. 21 sexies sul recesso dai contratti della p.a. è meramente ricognitiva, contenendo un semplice rinvio ai casi previsti dalla legge o dal contratto; essa pertanto non rileva ai nostri fini.
Gli artt. 21 septies e 21 octies, recanti le tanto discusse discipline della nullità e dei limiti all’annullabilità dei provvedimenti, investono in sostanza profili di «giustizia amministrativa» e rientrano, pertanto, a pieno titolo, nella competenza esclusiva dello Stato ex art. 117, lett. l) Cost..
Qualche dubbio potrebbe sorgere per l’effetto dei limiti all’annullabilità, in riferimento all’annullamento d’ufficio, disciplinato dal successivo art. 21 nonies, che, a sua volta, rinvia appunto all’art. 21 octies, introducendo peraltro ulteriori limitazioni (di tempo e di valutazione). Il contenuto specifico e le finalità delle disposizioni in esame sono tuttavia quelli tipici delle garanzie, che le rendono quindi vincolanti.
Tutta la disciplina sull’accesso ai documenti amministrativi (Capo V: artt. 22 – 28) si configura come principio posto a garanzia del cittadino. Del resto, la relativa vincolatività nei confronti delle Regioni è chiaramente espressa dal comma 2 dell’art. 22 secondo cui «L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione». L’ultima parte di tale comma consente, residualmente, alle Regioni (e agli enti locali), la potestà, nell’ambito delle rispettive competenze, «di garantire livelli ulteriori di tutela».
Le disposizioni dell’art. 30 sugli atti di notorietà si configurano, infine, come princìpi di garanzia e sono quindi da ritenere vincolanti per le Regioni.
5. L’analisi specifica delle singole disposizioni della legge n. 241 – sia pure nei termini di estrema sintesi in cui è stata condotta – fa emergere come, a rigore, si tratti di una disciplina che ben si presta ad essere letta come quasi interamente vincolante per le Regioni, vuoi in base alla attinenza con la «giustizia amministrativa», vuoi per la qualificabilità come LEP, vuoi infine per la riconduzione ai «princìpi» che definiscono le «garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa».
E si tratta di una vincolatività forte in quanto, come si è anticipato in premessa, questi princìpi si configurano come limiti di validità, atteggiandosi a norme interposte nello scrutinio di costituzionalità, e incidono di conseguenza sulla stessa legittimità della normativa regionale.
Al fondo, salvo voler accedere alla tesi della radicale incostituzionalità dell’art. 29, comma 2, della l. n. 241 (v. supra, par. 2, lett. b), alle Regioni resta quindi davvero poco: qualche modifica alla disciplina di dettaglio, comunque con il rispetto dei limiti della sostenibilità e della ragionevolezza, e la possibilità di garantire livelli ulteriori di tutela, comunque con il limite di non creare discriminazioni e/o barriere alla libera circolazione fra Regioni, alla luce dei già richiamati artt. 3, 5, 97 e 120 Cost., nonché dei princìpi comunitari.
Se tale ricostruzione è esatta, è però estremamente grave il fatto che, come essa dimostra, i confini tra le norme che si atteggiano a «princìpi di garanzia» e quelle derogabili sono spesso incerti.

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[1] Riprendendo anche l’analisi effettuata dalla «Commissione per l’esame di iniziative legislative in tema di attività amministrativa e tutela del cittadino», costituita con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 23 luglio 2001 e presieduta dal Ministro per la Funzione Pubblica Frattini, per lavorare partendo dal testo di modifica della legge 241 approvato dalla Camera nel 2000 e decaduto per fine legislatura (Atti Camera, XIII leg. n. 6844).
[2] Il testo originario dell’art. 29 disponeva: «1. Le regioni a statuto ordinario regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto dei principi desumibili dalle disposizioni in essa contenute, che costituiscono principi generali dell’ordinamento giuridico. Tali disposizioni operano direttamente nei riguardi delle regioni fino a quando esse non avranno legiferato in materia. 2. Entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono ad adeguare i rispettivi ordinamenti alle norme fondamentali contenute nella legge medesima».
[3] Riteniamo utile riportare quest’ampio stralcio della relazione illustrativa al d.d.l. n. 1281:
«(…) In tale scenario, bisogna dunque rispondere preliminarmente alla domanda se, dopo la riforma del titolo V, possa ritenersi esistente una competenza generale ed esclusiva dello Stato a stabilire i princìpi generali dell’azione amministrativa. Va osservato innanzitutto che la Costituzione italiana, a differenza di quelle spagnola e tedesca, non contiene disposizioni esplicite sulle quali possa fondarsi una competenza dello Stato a disciplinare i princìpi dell’azione e del procedimento amministrativi. Ci si deve domandare dunque da quale fonte potrebbe emanare simile disciplina. Una prima risposta si riferisce al ruolo delle fonti comunitarie, che, come è noto, hanno la forza di imporsi a tutti i soggetti costitutivi della Repubblica. La concezione secondo la quale tali fonti dovevano limitarsi a disciplinare il merito delle materie di loro competenza, restando riservata agli ordinamenti statali la scelta delle modalità procedurali dell’amministrazione e delle forme di tutela, è ormai superata alla luce della pervasività della normativa comunitaria su aspetti quali l’individuazione dei contraenti dei rapporti giuridici e la definizione delle misure di garanzia. Peraltro, il diritto comunitario non pretende di escludere che le fonti degli Stati membri dettino discipline generali sull’azione amministrativa né è interessato alla distribuzione delle competenze fra tali fonti, che resta dunque, in Italia, questione riservata alla Costituzione.
Quanto alle fonti nazionali, occorre domandarsi quali siano quelle legittimate a dettare discipline concernenti l’azione amministrativa, nel nuovo quadro costituzionale.
In primo luogo, rileva al riguardo l’attribuzione agli enti locali della potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite. Rilevante è anche la loro potestà statutaria, che sembra comprendere in termini più generali anche la materia attribuita ai regolamenti e in ogni caso la definizione di princìpi per l’azione amministrativa dei rispettivi enti locali.
Quanto alle Regioni, nell’elenco delle materie di legislazione concorrente non figura più l’ordinamento degli uffici regionali e degli enti amministrativi dipendenti dalle Regioni, materia alla quale poteva ricondursi, almeno per alcuni aspetti, la disciplina generale dell’attività amministrativa regionale. Tale materia ricade ora nella potestà legislativa regionale residuale: conseguentemente la Regione non è tenuta a rispettare i princìpi fondamentali determinati dalla legislazione dello Stato nell’esercizio della potestà legislativa in materia. Si deve aggiungere, tuttavia, che, così come è formulato oggi l’articolo 117, la potestà legislativa della Regione si estende non solo alla disciplina generale dell’attività amministrativa svolta dall’amministrazione regionale e dagli enti da essa dipendenti ma anche a quella svolta da qualsiasi altra amministrazione pubblica, a meno che la potestà legislativa relativa non sia riservata allo Stato. È inoltre di competenza statutaria regionale, con il solo limite della armonia con la Costituzione, la determinazione dei princìpi fondamentali di organizzazione e funzionamento della Regione, potestà che sembra potersi esplicare anche con riferimento alle funzioni amministrative (ovviamente regionali).
Essenziale per completare il quadro è dunque accertare l’estensione e i limiti della competenza legislativa dello Stato. La materia non compare espressamente, come si è detto, fra quelle riservate alla sua potestà legislativa esclusiva; la constatazione tuttavia non è risolutiva, dovendosi indagare se nella definizione costituzionale delle materie di competenza esclusiva non si ritrovino materie che possano ricomprendere, in tutto o in parte, la disciplina generale dell’azione amministrativa.
Una prima fonte statale (o «repubblicana») abilitata a introdurre una disciplina nazionale dell’azione amministrativa, sia pure in termini di princìpi, è, a ben vedere, la stessa Costituzione. A parte le implicazioni del principio democratico e il corollario delle riserve di legge a tutela delle libertà personali ed economiche, rilevano alcune norme e princìpi di fonte costituzionale, riprodotti più o meno testualmente in disposizioni di legge ordinaria o applicati dalla giurisprudenza. Figurano fra queste le norme sull’uguaglianza di cui all’articolo 3 e il principio di ragionevolezza che se ne desume nonché, più specificamente, l’imparzialità e il buon andamento dell’amministrazione, indicati dall’articolo 97 come obiettivo delle leggi di organizzazione dei pubblici uffici, insieme alle loro esplicitazioni, articolazioni o specificazioni, come i princìpi di efficacia, efficienza ed economicità, che sono da considerare princìpi vincolanti anzitutto per l’attività amministrativa. Altrettanto può dirsi del principio del giusto procedimento, a proposito del quale, da ultimo, la Corte costituzionale ha accolto eccezioni che lamentavano carenze di garanzie procedimentali, censurando la conseguente lesione del principio del buon andamento dell’amministrazione.
Le norme e i princìpi costituzionali ricordati costituiscono il primo nucleo della disciplina generale dell’attività amministrativa. Sembra pacifico che esse sono suscettibili di diretta applicazione senza bisogno di una intermediazione normativa ulteriore che, ove esistente, avrà solo carattere ricognitivo. L’uso della potestà normativa è invece indispensabile nell’ipotesi in cui l’attuazione del principio costituzionale possa svolgersi con diverse modalità o possa dar luogo a sviluppi possibili ma non necessari. Occorre quindi valutare a quali dei pubblici poteri competa la normazione di attuazione dei princìpi costituzionali, accertando anzitutto, come si è già notato, se la Costituzione non attribuisca alla potestà legislativa statale competenze rilevanti.
L’articolo 117, secondo comma, lettera g), che riserva alla potestà legislativa esclusiva statale l’ordinamento e l’organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali, è ovviamente la prima disposizione da prendere in considerazione. Essa esclude dalla potestà legislativa generale delle Regioni il campo dell’amministrazione statale, ma non è ovviamente sufficiente a legittimare lo Stato a dettare norme disciplinanti l’azione amministrativa di soggetti diversi dallo Stato e dagli enti pubblici statali.
Sempre nell’articolo 117, rilevante è, poi, la successiva lettera l), che riserva al legislatore statale la giurisdizione e le norme processuali, l’ordinamento civile e penale e la giustizia amministrativa. Su quest’ultima espressione si deve soffermare innanzitutto l’attenzione: il suo ambito oggettivo non può considerarsi coincidente con le disposizioni sulla giurisdizione amministrativa e con la disciplina processuale in senso stretto, sembra piuttosto sostenibile che esso comprenda la disciplina dell’attività amministrativa funzionale alla tutela giurisdizionale nei confronti delle pubbliche amministrazioni; dunque la riserva potrebbe ritenersi comprensiva dei princìpi e delle norme che configurano gli atti amministrativi come oggetto di possibile sindacato giurisdizionale.
Anche la riserva in materia di ordinamento civile sembra dover essere interpretata non già come mera riformulazione del vecchio limite del diritto privato, bensì con riferimento a fattispecie o modelli giuridici che ricorrono ordinariamente nei rapporti tra privati e, complementarmente, in altri rapporti. Potrebbe dunque interpretarsi, quella riserva, come riguardante la disciplina dell’attività amministrativa derogatoria del diritto privato e delle clausole normative che definiscono il particolare regime di determinati poteri amministrativi e la loro tipologia. La riserva risponde evidentemente all’esigenza di assicurare sul territorio nazionale pari garanzie delle libertà e dei diritti costituzionali; rappresentando un’eccezione alla potestà legislativa generale delle Regioni, essa non potrà tuttavia essere interpretata in modo da oltrepassare il limite necessario per raggiungere il suo fine (secondo il principio di proporzionalità) e deve dunque interpretarsi come limitata alla riserva al potere legislativo dello Stato della definizione di princìpi, da attuare poi a livello regionale.
Un’altra riserva di legislazione esclusiva statale rilevante è quella in materia di tutela della concorrenza, in base alla quale possono definirsi regole dirette ad assicurare la concorrenza nel mercato e per il mercato, ivi comprese quelle che debbono essere osservate dalle pubbliche amministrazioni per la scelta dei contraenti pubblici o privati.
Di particolare rilievo appare poi, anche a questi fini, la riserva al legislatore statale, ai sensi della lettera m) dell’articolo 117, della determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali. Mediante l’esercizio di tale potestà si possono imporre a tutte le amministrazioni obblighi attinenti ai servizi pubblici e alle prestazioni pubbliche volti a rendere effettivi i diritti civili e sociali riconosciuti ai cittadini. Ma anche l’amministrazione è un servizio, e così molte delle disposizioni generali sull’azione amministrativa sembrano rientrare nell’ambito di applicazione della lettera m) dell’articolo 117. Si pensi, ad esempio, ai termini massimi entro cui il provvedimento deve essere portato a conoscenza dell’interessato o ai princìpi della cosiddetta semplificazione amministrativa, ovvero all’imposizione di obblighi diretti a garantire a tutti la conoscibilità delle attività delle amministrazioni mediante la pubblicità dei provvedimenti e delle relative motivazioni. La previsione che la disciplina statale non possa andare oltre la determinazione dei livelli essenziali trova fondamento nel fatto che la configurazione concreta dell’attività da svolgere deve procedere di pari passo con quella degli assetti organizzativi degli apparati che esercitano l’attività amministrativa».
[4] On. Collè, in Atti Camera seduta n. 406 del 14 gennaio 2004.
[5] In proposito l’on. Collè ha osservato: «Signor Presidente, abbiamo presentato l’emendamento in esame per rendere chiaro l’ambito di applicazione della legge, riprendendo anche i contenuti di quanto già suggerito nella conferenza dei presidenti delle regioni il 28 febbraio 2002.
Abbiamo ascoltato con attenzione l’articolata relazione del relatore Bressa e prendiamo atto dell’invito a ritirare l’emendamento da lui formulato. Ci auguriamo che quanto è stato motivato e richiesto dal relatore vada nella direzione giusta e, pertanto, nell’accogliere l’invito a ritirare l’emendamento, faccio presente che terremo comunque sotto controllo la situazione».
[6] Le ricordiamo: «rapporti internazionali e con l’Unione europea delle Regioni; commercio con l’estero; tutela e sicurezza del lavoro; istruzione, salva l’autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale; professioni; ricerca scientifica e tecnologica e sostegno all’innovazione per i settori produttivi; tutela della salute; alimentazione; ordinamento sportivo; protezione civile; governo del territorio; porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione; ordinamento della comunicazione; produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia; previdenza complementare e integrativa; armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario; valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali; casse di risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale; enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale».
[7] In questo senso milita anche la già ricordata bocciatura alla Camera dell’emendamento Collè finalizzato proprio ad esplicitare il richiamo ai LEP.
[8] Cfr. le applicazioni operate dalla Corte costituzionale, nelle sent. n. 147 e 161 del 2005. In via più generale cfr. sent. n. 207 del 2001, ove la Corte specifica che la disciplina regionale, anche alla luce dei vincoli comunitari, «non può comunque tradursi nella apposizione di barriere discriminatorie a danno dei soggetti non localizzati nel territorio regionale».
[9] L.r. Liguria, 6 giugno 1991, n. 8; L.r. Umbria, 9 agosto 1991, n. 21; L.r. Marche, 14 gennaio 1992, n. 2; L.r. Basilicata, 23 aprile 1992, n. 12; L.r. Trentino, 31 luglio 1993, n. 13; L.r. Lazio, 22 ottobre 1993, n. 57; L.r. Toscana, 20 gennaio 1995, n. 9; L.r. Valle d’Aosta, 2 luglio 1999, n. 18; L.r. Lazio, 22 luglio 2002, n. 22; L.r. Lombardia, 30 dicembre 1999, n. 30; L.r. Calabria, 4 settembre 2001, n. 19; L.r. Lombardia, 22 luglio 2002, n. 15; L.r. Lombardia, 1 febbraio 2005, n. 1.
[10] Questa è una previsione di enorme impatto anche rispetto alle attribuzioni regionali e che merita un approfondimento ulteriore rispetto a questa sede. Se davvero la previsione secondo cui: «La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente» comporta il capovolgimento del tradizionale modello delineato da Cammeo, secondo il quale il diritto amministrativo è il diritto dell’amministrazione pubblica, si rischia di far transitare gran parte dell’attività amministrativa nel campo del diritto privato e quindi, paradossalmente …di eliminare in radice qualsiasi competenza regionale in materia, stante il disposto dell’art. 117, comma 2, lett. l) Cost., ove si riserva alla legislazione esclusiva dello Stato la materia «ordinamento civile», in linea di continuità con il tradizionale limite del diritto privato alla competenza regionale (non dimentichiamo che la Corte costituzionale continua a leggere in maniera molto stringente il limite del diritto privato per le Regioni: cfr., ad es., sent. n. 300 e 301 del 2003; n. 162 del 2005; e la recente analisi di Lamarque, Regioni e ordinamento civile, Padova, 2005).
[11] Come le singole Amministrazioni, anche le Regioni non potrebbero cioè svilire il senso del termine, estendendolo in modo incongruo: una variabile siffatta non reggerebbe però alla prova della ragionevolezza, prima ancora che della sostenibilità. Analogamente si esporrebbe a facili censure di irragionevolezza una riduzione o estensione meramente “risibile” del medesimo termine.
[12] Ci si consenta di rinviare sul punto a M.A. Sandulli, Competizione, competitività, braccia legate e certezza del diritto (note a margine della Legge di conversione del d.l. 35 del 2005), in www.giustamm.it.
[13] V. però, in senso contrario, il Paper “La semplificazione amministrativa e la competitività del Paese”, in www.astridonline.it.

Note

L'articolo LEGGE N. 241 DEL 1990 E COMPETENZE REGIONALI: UN “NODO DI GORDIO” proviene da Giustamm.

Conferendo al Sindaco una legittimazione democratica in via diretta pari a quella del Consiglio, la legge 81 del ’93 ha introdotto nel nostro ordinamento un sistema di governo locale “bicefalo”, basato su criteri di equiordinazione, distinzione di ruoli, confronto dialettico.
Si tratta di una novità fondamentale e complessa che sarebbe incongruo ricondurre ad una “forma di governo presidenziale”.
Se infatti della forma di governo presidenziale sussistono tratti di grande rilievo, quali appunto la diretta investitura popolare del capo dell’esecutivo e il potere di quest’ultimo di nominare e revocare i propri assessori, non mancano indicazioni in senso nettamente diverso come ad esempio il mantenimento della competenza generale/residuale in capo alla Giunta (non al Sindaco) e, per altro verso, di una stretta interdipendenza tra la permanenza in carica del Consiglio e quella del Sindaco (con facoltà, in capo al Consiglio, di determinare la cessazione del Sindaco votandone la sfiducia e con facoltà, da parte del Sindaco medesimo, di determinare lo scioglimento del Consiglio (elementi questi, estranei alla forma presidenziale).
All’interno della “macchina comunale” è necessario distinguere organi di governo, ai quali competono funzioni di indirizzo politico- amministrativo: Consiglio, Sindaco e Giunta; dagli organi che compongono la struttura burocratica: i dirigenti e il personale.
A questi ultimi spettano funzioni di mera gestione dell’attività amministrativa.
Il principio di separazione tra i compiti di “governo” e quelli di gestione, costituisce attuazione del principio costituzionale di imparzialità (art. 97 cost.) ed è sancito:
Dalle norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze della P.A. (Art. 4 del D.Leg.vo 165/2001, richiamato dall’art. 88 T.U.E.L.);
Dall’art. 78 T.U.E.L. (doveri e condizione giuridica degli amministratori);
Dall’art. 107 T.U.E.L. (funzioni e responsabilità della dirigenza).

PARTE I
GLI ORGANI DI GOVERNO

1. IL SINDACO COME ORGANO DELLO STATO
Da una attenta lettura del Testo Unico degli Enti Locali si può facilmente evincere quali siano le funzioni spettanti al Sindaco.
Volendo fare una rapida e sintetica carrellata delle suddette funzioni, secondo l’art. 14 T.U.E.L. il Sindaco quale ufficiale di Governo: gestisce i servizi elettorali, di stato civile, di anagrafe, di leva militare e di statistica.
Dal dettato dell’art. 54 T.U.E.L. emerge altresì che il Sindaco, sempre nella sua funzione di ufficiale di Governo: emana atti in materia di ordine e sicurezza pubblica, svolge funzioni in materia di polizia giudiziaria, vigila sulla sicurezza e l’ordine pubblico, adotta Ordinanze contingibili ed urgenti in caso di pericolo per l’incolumità dei cittadini, in caso di emergenza (traffico e/o inquinamento) ordina la modifica degli orari di uffici e servizi, pubblici o privati.
E’ necessario ricordare inoltre che il Sindaco opera come Ufficiale di Governo anche relativamente ad altre funzioni sulla base di norme di settore (ad es. in base alla Legge 833/78 in materia di sanità).
Proprio in merito alle funzioni svolte quale Ufficiale di Governo è utile svolgere qualche breve considerazione.
Prima di tutto occorre chiarire che il Sindaco che esercita le funzioni di Ufficiale di Governo o di autorità sanitaria non è un organo del Comune, ma dello Stato.
Tale principio viene chiaramente sostenuto dalla giurisprudenza, ultimamente si è pronunciata in proposito la Corte di cassazione[1].
La enunciazione di tale principio determina come prima conseguenza che il Comune non è legittimato a ricorrere in sede giurisdizionale per fatti attinenti l’attività svolta dal Sindaco come Ufficiale di Governo.
Il Comune non può in alcun modo esser considerato come parte interessata a un contenzioso in cui il Sindaco è parte in quanto Ufficiale di Governo, “vale a dire organo diretto dello Stato e non già del Comune”.
Il che risulta evidente “per la veste giuridica riconosciutagli e per i compiti che gli sono assegnati”.
Dalla sentenza richiamata ne discende inoltre un chiarimento circa la divisione dei poteri tra Sindaco e dirigenti: siamo dinanzi a poteri gestionali attribuiti dalla legislazione direttamente al Sindaco e che pertanto non sono esercitati da parte dei Dirigenti, in deroga al principio generale che attribuisce ai Dirigenti le competenze gestionali.
La massima della sentenza di cui sopra, enuncia testualmente: “In materia di trattamento sanitario obbligatorio, ai sensi della legge n. 788 del 1978, il decreto del tribunale che annulla un‘ordinanza del Sindaco con la quale è stato disposto il trattamento sanitario obbligatorio nei confronti di una persona, non è ricorribile per Cassazione da parte del Comune atteso che, nella materia de qua, il Sindaco assume la qualità di Ufficiale di Governo, ossia di organo diretto dello Stato e non già del Comune, che deve ritenersi estraneo alla procedura in esame”.
E’ necessario sottolineare come il Sindaco, nell’ambito delle funzioni svolte quale “organo di Governo”, intrattiene rapporti con il Prefetto e nei confronti di quest’ultimo ha doveri di informativa; il Prefetto a sua volta può disporre ispezioni per verificare il regolare funzionamento dei servizi ed inoltre, ove il Sindaco non adempia ai compiti di cui all’art. 54 T.U.E.L., il Prefetto può nominare un commissario per l’adempimento dei compiti stessi.
In tema di poteri e funzioni del Sindaco la giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi più volte; punto di notevole interesse è quello relativo al potere di ordinanza del Sindaco medesimo.
Circa tale aspetto, il Consiglio di Stato[2] sostiene che: “… i presupposti che si richiedono per l’adozione dei provvedimenti contingibili ed urgenti, da parte della massima Autorità comunale, sono – ai sensi dell’art. 38 comma 2, l. 142/1990 – da un lato, l’impossibilità di differire l’intervento ad altra data in relazione alla ragionevole previsione di danno incombente (donde il carattere dell’urgenza); dall’altro, l’impossibilità di provvedere con gli ordinari mezzi offerti dalla legislazione (donde la contingibilità)”.
Ancora il Consiglio di Stato[3] ha ribadito che: “Nel caso di ordinanze contingibili ed urgenti, l’urgenza di provvedere esonera, di norma, l’autorità procedente dallo svolgere accertamenti complessi e laboriosi, considerato che l’effettuazione di una tale indagine sarebbe incompatibile con l’esigenza di pronta adozione dei provvedimenti in questione; tuttavia, la sommarietà degli accertamenti non può riguardare il quadro giuridico di riferimento, che invece deve esser sempre approfonditamente conosciuto dall’amministrazione anche nei casi che richiedano un immediato intervento, dato che i tempi brevi imposti dall’esigenza di provvedere non esonerano l’amministrazione dall’attenta considerazione di tutte le circostanze comunque apprese nel corso dell’istruttoria espletata, seppur rapidamente condotta.
La possibilità di adottare, per le situazioni connotate dalla straordinarietà e dall’urgenza, provvedimenti diversi dai normali rimedi previsti dall’ordinamento non è senza limiti, posto che la contingibilità, caratteristica fondamentale del suddetto potere innominato, deve comunque coniugarsi con la proporzionalità, di guisa che all’autorità amministrativa procedente è sicuramente preclusa la facoltà di discostarsi dalle regole che altrimenti presiederebbero il suo doveroso modus procedendi in tutti i casi in cui ciò risulti ragionevolmente necessario in relazione alla natura dei provvedimenti da adottare, né giustificato alla stregua di tutte le contingenze della vicenda concreta”.
In un caso specifico poi, il TAR Liguria[4] sottolinea come: “E’ legittima un’ordinanza contingibile ed urgente adottata dal Sindaco, finalizzata a contenere – mediante una serie di specifiche prescrizioni di natura sanitaria e di divieti (nella specie soppressione di colombi affetti da patologia….) – divieto ai cittadini di somministrare sul territorio urbano comunale della popolazione dei colombi, nel caso in cui l’adozione di detto provvedimento monocratico, sia stata preceduta da un riscontro tecnico sanitario specialistico adeguato alla situazione di fatto riscontrata sul territorio medesimo e, al tempo stesso, sia stata accertata la sussistenza di un rilevante pericolo per la pubblica incolumità, consistente nella possibile trasmissione di malattie dai colombi alla popolazione cittadina”.
In materia edilizia il TAR Campania[5] ha dichiarato: “… illegittimo, perché contrastante con il principio di tipicità degli atti amministrativi, il provvedimento con cui il Sindaco dispone la sospensione cautelativa dell’efficacia di una concessione edilizia, motivandolo con riferimento al fatto che nei confronti dei componenti della Commissione edilizia sono stati emessi provvedimenti restrittivi della libertà personale, con l’accusa di interesse privato in atti d’ufficio, per aver rilasciato un notevole numero di concessioni di dubbia legittimità in quanto, da un lato l’istituto della sospensione dell’efficacia della concessione o dell’autorizzazione edilizia, a suo tempo regolarmente rilasciata, non è contemplato da alcuna disposizione della vigente disciplina urbanistico- edilizia e, dall’altro, il titolo edificatorio, un volta rilasciato può esser dalla P.A. soltanto annullato in sede di autotutela”.
Per quanto riguarda gli esercizi commerciali, il Consiglio di Stato[6] ha dichiarato che: “ Spetta al Sindaco – ai sensi dell’art. 54 , comma 3 T.U.E.L. – non solo il generale potere di modificare gli orari degli esercizi commerciali nella misura in cui risulti necessario rimuovere o contrastare le situazioni di emergenza ivi descritte, ma anche il potere di ordinare la modifica degli orari nei riguardi di un solo esercizio pubblico, nei casi in cui la situazione di emergenza risulti a quest’ultimo unicamente ricollegabile (nella specie la situazione di emergenza era costituita dal disturbo della quiete pubblica provocata dall’attività di un singolo esercizio commerciale)”.
Per ultimo, in materia di bonifiche, il TAR della Lombardia[7] ha: “… annullato un provvedimento di diffida al responsabile dell’inquinamento di un sito, per l’esecuzione degli interventi di messa in sicurezza e di ripristino, perché adottato dal Sindaco anziché dal Dirigente del competente ufficio comunale”.
In tal caso il TAR non ha avuto dubbi nell’affermare che la diffida in questione rappresenti un atto di gestione a tutela di valori ambientali e della incolumità e salute pubblica e non certamente un atto suscettibile di essere ricondotto alla funzione di indirizzo e controllo e come tale quindi, riconducibile alla competenza dirigenziale.
Circa i poteri spettanti al vicesindaco, il TAR di Bari[8] ha statuito che se il provvedimento da adottare è urgente, costui può sostituirsi al primo cittadino e firmare l’ordinanza, chiedendone l’immediata efficacia.
Per far questo è sufficiente una delega del Sindaco al suo vice per trasferire temporaneamente tutti i poteri di ufficiale di Governo, in capo al responsabile dell’amministrazione comunale (nel caso di specie si trattava di un’ordinanza che ordinava la rimozione di alcuni fusti di materiale chimico dalla sede di un capannone nel quale erano stoccati; si trattava di rifiuti pericolosi ed era necessario il provvedimento d’Autorità per avviare la bonifica delle aree ed il trasporto dei materiali all’impianto di smaltimento).

2. IL SINDACO COME RAPPRESENTANTE
LEGALE DEL COMUNE
Dopo aver fatto cenno ai casi in cui il Sindaco opera come “organo di Governo”, è necessario dedicare alcune riflessioni alla funzione del Sindaco quale soggetto rappresentante legale del Comune.
Secondo quanto statuito dall’art. 50 T.U.E.L. il Sindaco “rappresenta il Comune” (così come il Presidente della Provincia rappresenta la Provincia), questa affermazione sta ad indicare che il Sindaco è il soggetto abilitato a manifestare la volontà dell’Ente in atti e negozi giuridici (ad esempio è il soggetto legittimato a “stare in giudizio” ai sensi dell’art. 75 codice di procedura civile).
Il potere di rappresentanza del Sindaco è però un potere che deve necessariamente essere “coordinato” con i compiti che l’art. 107 T.U.E.L. attribuisce ai Dirigenti.
Abbiamo precedentemente visto come infatti tale articolo attribuisca ai Dirigenti stessi poteri di adozione di atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, nonché il potere attribuito ai medesimi di stipulare contratti.
Come emerge immediatamente da quanto sopra, la distinzione tra i poteri di competenza del Sindaco o dei Dirigenti è fonte di non pochi problemi, problemi che sono stati sottoposti non di rado al vaglio della magistratura amministrativa e ordinaria.
Da ultimo la Corte di Cassazione[9] ha stabilito che: “[…] sono illegittime le disposizione dello statuto e del regolamento che prevedono deroghe all’organo che, ex lege, ha la rappresentanza del Comune. L’unico soggetto competente a conferire al difensore del Comune la procura alla lite, secondo il vigente testo unico degli enti locali è il Sindaco quale capo dell’amministrazione comunale e non il funzionario responsabile del servizio tributi”.
La Cassazione ha quindi chiarito che lo statuto e il regolamento non possono conferire la rappresentanza legale ai dirigenti, lasciando implicitamente intendere che l’unico rappresentante leale è il Sindaco.
La stessa Cassazione[10] aveva già precedentemente chiarito che il testo unico degli enti locali non ha apportato nessuna modifica a quanto previsto dalla legge 142/1990 in materia di rappresentanza legale.
Pertanto, non è il Dirigente del Comune o della Provincia che rappresenta l’ente in giudizio.
L’art. 50 T.U.E.L. attribuisce al Sindaco e al Presidente della Provincia sia la rappresentanza istituzionale che la rappresentanza legale dell’ente.
Nello Statuto devono essere stabilite le norme di organizzazione, le attribuzioni degli organi nonché i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente, anche in giudizio.
Il Sindaco esercita tutte le funzioni che la legge, lo statuto e il regolamento gli attribuiscono, salvo quanto previsto dall’art. 107 T.U.E.L. il quale, come precedentemente chiarito, stabilisce che spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e dei provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo locale.
Tuttavia, il fatto che si possano stabilire nello statuto i modi di esercizio della rappresentanza legale, non consente di individuare i soggetti che possono rappresentare anche in giudizio l’ente, essendo questa una prerogativa esclusiva della legge.

3. IL SINDACO COME CAPO
DELL’AMMINISTARZIONE COMUNALE
La norma di riferimento è sempre l’art. 50 del testo unico degli enti locali.
Come più volte accennato tale articolo descrive il Sindaco come “[…] l’organo responsabile dell’amministrazione del Comune”.
Nell’ambito di tale responsabilità, come già visto, si distinguono una responsabilità politica, in ottemperanza della quale il Sindaco deve provvedere all’attuazione del programma e una responsabilità amministrativa e giuridica, di cui abbiamo trattato poch’anzi.
Ciò detto occorre sottolineare come la figura del Sindaco così come delineata dal T.U.E.L. è una figura che, seppur dotata di una autonomia funzionale e gestionale, dovrà essere comunque confrontata con altre figure dell’amministrazione.
In primo luogo il Sindaco dovrà saper distinguere di volta in volta il suo ruolo di “sovrintendente” da quello di gestore, dovrà in un ambito tutt’altro che preciso saper distinguere le proprie funzioni da quelle dirigenziali facendo di volta in volta far valere anche le responsabilità altrui; tutto ciò sul presupposto che egli non è il solo e unico titolare dei poteri di indirizzo e di controllo.
Per far questo, come emerge implicitamente da quanto detto finora, sarà necessario che il Sindaco si “circondi” di uno staff adeguato, preparato ed efficiente.
A sottolineare il ruolo del Sindaco quale capo dell’amministrazione comunale ci ha pensato la Corte dei Conti[11] la quale ha chiarito che: “La funzione di vigilanza spettante al Sindaco sul comportamento degli organi burocratici del Comune, quale autorità di vertice dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 151 del vigente T.U.L.C.P. n. 148 del 1915, di intervenire sollecitando gli organi comunali competenti all’adozione dei necessari adempimenti preliminari, era certamente ben più ampia ed incisiva di quella ora spettante al medesimo organo a seguito della riforma di cui alla legge n. 142 del 1990, che ha introdotto la netta separazione tra le responsabilità degli organi politici e la responsabilità degli organi amministrativi. Sussiste la responsabilità amministrativa di un Sindaco per non essersi attivato per portare a termine l’iter di una transazione già approvata, tra l’altro, rimasto in carica per un tempo sufficiente per concretare l’iniziativa transattiva”.

4. NOMINA E REVOCA DEGLI ASSESSORI
Il Sindaco è libero di nominare i propri assessori fra i soggetti facenti parte del Consiglio, la nomina degli assessori è un atto meramente “politico” (art. 46 T.U.E.L.).
Secondo quanto disposto dall’articolo citato, il Sindaco deve dare comunicazione dei componenti della Giunta municipale al Consiglio nella prima seduta successiva alla elezione.
Mentre, come risulta da quanto appena affermato, per la nomina degli Assessori è sufficiente la mera comunicazione al Consiglio, per la revoca degli stessi è invece necessaria una “motivata comunicazione al Consiglio”[12].
Su questo argomento è intervenuto di recente il TAR Abruzzo[13] il quale ha sorprendentemente statuito che: “Non può configurarsi il difetto di motivazione in relazione ad un provvedimento di revoca di un assessore adottato dal Sindaco poiché, dal chiaro tenore letterale della norma che regola tale fattispecie non è dato evincere alcun obbligo di motivazione in ordine alla revoca della delega assessorile, presiedendo ad essa valutazioni di opportunità politica sottratte al sindacato giurisdizionale e che conducono ad affermare che la disposizione in questione possa essere configurata quale lex specialis derogatoria generale del principio della necessità della motivazione”.
Con tale sentenza sembra che il Tribunale abruzzese abbia inteso inquadrare la revoca in esame come un atto normativo o a contenuto generale, uniche ipotesi di deroga legislativamente previste all’obbligo di motivazione.
Condivisibile o meno questo è l’orientamento espresso dal citato Tribunale.
Per completezza informativa è necessario sottolineare come l’art. 47 T.U.E.L. prevede che nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti gli assessori possono essere nominati anche al di fuori dei componenti del Consiglio, sempre che si tratti di cittadini in possesso dei requisiti di candidabilità, eleggibilità e compatibilità alla carica di consigliere; nei comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti invece, tale ipotesi è possibile solamente quando sia lo Statuto stesso a prevederla.

5. GLI INCARICHI DIRIGENZIALI
L’art. 50, comma 10 del testo unico prevede che il Sindaco nomini i responsabili degli uffici e dei servizi, attribuisca e definisca gli incarichi dirigenziali e quelli di collaborazione esterna secondo le modalità ed i criteri stabiliti dagli art. 109 e 110, nonché dal rispettivo statuto e regolamento comunale.
Il Sindaco conferisce quindi l’incarico dirigenziale (cosi come di responsabile di uffici e servizi), sulla base di criteri di competenza professionale; il regolamento di nomina deve essere motivato ma non è necessaria una valutazione comparativa tra gli aspiranti (art. 109 T.U.).
Su tale argomento il TAR Campania[14] ha dichiarato “legittimo il decreto con cui il Sindaco conferisce l’incarico dirigenziale di coordinatore del Servizio Avvocatura Municipale ad un dipendente della stessa struttura, senza l’osservanza del criterio di valutazione comparativa dell’anzianità professionale acquisita dai vari dipendenti avvocati della struttura medesima atteso che, da un lato, il potere del Sindaco di conferire gli incarichi dirigenziali è da considerarsi ampiamente discrezionale, tenuto conto della natura fiduciaria del rapporto che è alla base dell’incarico medesimo e, dall’altro, che la professionalità acquisita può costituire al più, uno degli elementi di valutazione ai fini dell’affidamento dell’incarico ma non può considerarsi criterio primario per l’individuazione del dipendente”.
L’incarico dirigenziale è a tempo determinato e si riferisce ad obiettivi determinati.
In merito al rapporto tra dirigenti e Sindaco occorre sottolineare come quest’ultimo non disponga di poteri di avocazione e di ordine sugli atti di gestione, né può vantare “poteri sostitutivi”; il Sindaco deve però sovrintendere all’attività complessiva dell’ufficio e del servizio e adottare le “direttive”; può inoltre intervenire in caso d’inerzia ma soltanto nei confronti di atti che la legge prevede come obbligatori.
I dirigenti possono essere revocati con provvedimenti motivati per i motivi indicati dall’art. 109 T.U.E.L.:
in caso di inosservanza delle direttive del Sindaco, della Giunta o dell’assessore di riferimento;
in caso di mancato raggiungimento al termine di ciascun anno finanziario degli obiettivi assegnati nel piano esecutivo di gestione previsto dall’art. 169 (PEG);
per responsabilità particolarmente grave o reiterata;
negli altri casi disciplinati nei contratti collettivi di lavoro.
Nonostante il dettato chiaro e lineare dell’art. 109 T.U.E.L., l’argomento della revoca dirigenziale merita qualche approfondimento, è infatti opportuno chiedersi se il funzionario possa essere licenziato.
A tale quesito deve darsi risposta affermativa ma è necessario fare una distinzione:
a) responsabilità dirigenziale: tale responsabilità è valutata secondo criteri oggettivi dati dal risultato da perseguire dal dirigente e può determinare l’impossibilità di rinnovo dell’incarico, oppure (secondo la gravità) la revoca dell’incarico con collocamento del dirigente “a disposizione”, ovvero il recesso datoriale in base alle disposizioni collettive (art. 21 D.L.ivo. 165/2001, come modificato dall’art. 3 L. 145/2002); è sempre necessario, per l’adozione dei citati provvedimenti, il parere del comitato dei garanti (art. 22 D.L.ivo. citato).
b) responsabilità disciplinare (o per colpa): si fonda tradizionalmente su illeciti disciplinari del dirigente che abbia violato, colposamente, taluno degli obblighi inerenti il rapporto; in tal caso l’unica sanzione è il recesso essendo escluse sanzioni conservative (art. 27 co. 5 CCNL dirigenti enti locali 23712/1999).
Presuppone sempre un’indagine sotto il profilo soggettivo della condotta tenuta dal dirigente che violi i suoi doveri contrattuali di diligenza, potendosi ciò verificare pur in presenza di un risultato comunque ottenuto in conformità con l’incarico affidato al medesimo.
E’ in ogni caso l’amministrazione a dover valutare se il dirigente abbia offerto una prestazione non idonea in termini di risultato, ovvero abbia commesso una mancanza disciplinare; la stessa amministrazione adotterà i provvedimenti conseguenti in base alle procedure previste.
In ogni caso, qualora si verifichi un licenziamento illegittimo del dirigente non apicale, si applicherà il principio di stabilità e quindi si procederà a reintegra (in applicazione dell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori).
Su tale argomento ha avuto modo di pronunciarsi più volte la Corte di Cassazione[15]: “[…] solo l’impiegato o l’operaio licenziato in assenza di giusta causa o di giustificato motivo, può invocare la reintegra nel posto di lavoro ai sensi dell’art. 18, a differenza del dirigente privato il quale, non godendo di alcuna condizione di stabilità, ma presupponendo la sua assunzione un rapporto eminentemente recedibile, può essere, conseguentemente, anche licenziato ad nutum senza diritto ad una successiva reintegra nel posto di lavoro ma con diritto solo, in presenza di arbitrarietà del licenziamento che non sia sorretto da “giustificatezza”, ad una tutela di ordine meramente indennitaria”.
Di conseguenza al dirigente pubblico licenziato per motivi disciplinari non può essere riconosciuta alcuna tutela reale ma solo quella indennitaria.
Nei Comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni dirigenziali possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del Sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione (art. 109, comma 2).
Le funzioni dirigenziali possono inoltre essere attribuite a contratto (art. 110 T.U.E.L.) con personale esterno, nel limite però del 5% ella dotazione organica o di una unità se la dotazione organica è inferiore alle 20 unità.
L’art. 53 della Legge n. 388 del 2000 ha inoltre stabilito che, nei comuni con popolazione inferiore a 5000 abitanti, le funzioni dirigenziali possono essere attribuite agli assessori.
Su tale possibilità, il TAR Campania[16] ha affermato che in relazione all’art. 53, comma 23, legge n. 388/2000 (prendendo spunto dal fato che l’incarico revocato al geometra ricorrente era stato affidato ad un assessore dell’ente locale) si osserva che le esigenze di contenimento dei bilanci, almeno nei Comuni di più modeste dimensioni, possono oggi nuovamente comportare quella commistione fra politica e amministrazione il cui superamento ha invece rappresentato un principio cardine delle riforme degli anni ’90.
Il nuovo comma 23 dell’art. 53 di cui sopra, prevede che: “Gli Enti locali con popolazione inferiore a 5000 abitanti, fatta salva l’ipotesi di cui all’art. 97, comma 4, lettera d), del testo unico degli enti locali, anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario in deroga a quanto disposto all’art. 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, e all’art. 107 del T.U.E.L., attribuendo ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio”.
In materia processuale, il Consiglio di Stato[17] ha statuito che: “Per l’art. 68, comma 1, del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 (ora art. 63 comma 1 del D.Lgs. 30 marzo 2001. n. 165) la cognizione delle controversie relative al conferimento di incarichi dirigenziali è stata devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, in funzione del giudice del lavoro, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Se questi sono rilevanti e, nel contempo, illegittimi, il giudice ordinario li disapplica”.

6. NOMINE NEGLI ENTI E NELLE SOCIETA’
Tale aspetto è disciplinato dai commi 8 e 9 dell’art. 50 del testo unico dell’ordinamento degli enti locali.
Il comma 8 di cui sopra prevede infatti che il Sindaco, sulla base degli indirizzi stabiliti dal Consiglio, provveda alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del Comune presso Enti, Aziende ed istituzioni.
Il comma 9 detta invece la disciplina procedurale: le nomine devono essere effettuate entro quarantacinque giorni dall’insediamento ovvero entro i termini di scadenza del precedente incarico.
In mancanza di tali nomine è previsto un potere sostitutivo da parte del comitato regionale di controllo ai sensi dell’art. 136.
In merito alla possibilità di revoca da parte del Sindaco è importante e necessario sottolineare come questa debba essere obbligatoriamente motivata.
Su questo aspetto, senza indugi il Consiglio di Stato[18] ha chiarito che: “Anche se in materia di nomina o revoca dei rappresentanti dell’Ente locale presso Enti, Aziende ed Istituzioni sussiste una lata discrezionalità, tuttavia […] il potere del Sindaco di revocare la nomina del rappresentante in carica non può essere esercitato ad libitum (per il semplice venir meno del rapporto fiduciario, qualunque ne sia la ragione), ma in modo congruente rispetto agli indirizzi stabiliti dal Consiglio o, in mancanza, rispetto a quelli che potrebbero essere da essi stessi stabiliti ([…] nella specie è stato ritenuto che, al fine di giustificare adeguatamente la revoca, non era sufficiente addurre in modo apodittico il venir meno della fiducia dell’Amministrazione – in quanto, ad esempio, i rappresentanti non relazionavano tempestivamente e non erano in sintonia con gli indirizzi politici – ma bisognava, a pena di illegittimità, indicare i singoli comportamenti assunti dai rappresentanti in contrasto con le finalità perseguite dall’Amministrazione).
Sempre sullo stesso argomento, ancora il Consiglio d Stato[19] ha sentenziato che: “Il potere del Sindaco di procedere alla revoca dei rappresentanti del Comune presso Enti, Aziende ed Istituzioni, sussiste non solo nelle ipotesi di rapporto di strumentalità o subordinazione esistente tra il Comune e l’ente nei cui confronti la nomina ha effetto, ma anche nei confronti degli enti sovvenzionati ovvero sottoposti a vigilanza da parte dell’ente locale. E’ pertanto legittimo il provvedimento con il quale il Sindaco ha revocato la nomina di un rappresentante nominato presso un ente finanziato dal Comune per il venir meno del rapporto fiduciario che la lega al Sindaco, essendo necessario che l’organo di vertice dell’ente sovvenzionato, dipendente, strumentale o sottoposto a vigilanza non esprima indirizzi in contrasto con le linee di matrice comunale”.
Nuovamente il Consiglio di Stato[20] è arrivato infine ad affermare che, per procedere alla revoca, è sufficiente addurre a motivazione il fatto che la nomina “era riferibile ad altra maggioranza e ad altro Sindaco rispetto a quelli attuali”.
Secondo la Corte tale motivazione sarebbe sufficiente “da sola a reggere il provvedimento di revoca, presupponendo che l’incarico in questione non possa avere una durata superiore al mandato dell’organo che vi ha provveduto”.

7. IL CONSIGLIO COMUNALE
Il Consiglio comunale (artt. 38 – 45 del T.U.E.L.) è l’organo di indirizzo e controllo, ha autonomia funzionale e organizzativa; nei comuni con più di 15000 abitanti è presieduto da un consigliere eletto tra i consiglieri nella prima seduta dello stesso, nei comuni con popolazione inferiore ai 15000 abitanti il Consiglio è invece presieduto dal Sindaco.
Il presidente del Consiglio comunale assicura una adeguata e preventiva informazione ai gruppi consiliari ed ai singoli consiglieri sulle questioni sottoposte al Consiglio.
Il Consiglio comunale ha altresì competenza in merito agli atti fondamentali (art. 42 T.U.E.L.), può istituire commissioni d’indagine e, a maggioranza assoluta, può approvare una mozione di sfiducia che fa cessare dalla carica il Sindaco, determinando di conseguenza lo scioglimento del Consiglio medesimo (art. 52 T.U.E.L.).
Per quanto riguarda i poteri dei singoli consiglieri, questi hanno diritto di iniziativa su ogni questione sottoposta alla deliberazione del Consiglio, hanno diritto di presentare interrogazioni e mozioni, possono, con le modalità previste dall’art. 39, comma 2 T.U.E.L., chiedere la convocazione del Consiglio stesso, hanno diritto di ottenere dagli uffici tutte le notizie e le informazioni in loro possesso utili all’espletamento del loro mandato (art. 43 T.U.E.L.).
Circa i poteri di delega del Sindaco in favore di un consigliere di maggioranza, il T.A.R. Toscana[21] enuncia che: “Devono ritenersi rispettosi dei principi e dei precetti legislativi in materia di organizzazione degli enti locali, il provvedimento amministrativo e la presupposta disposizione normativa statuaria di un ente locale, in forza dei quali il Sindaco […] abbia conferito delega, in favore di un consigliere di maggioranza, in alcune particolari materie e servizi comunali, attribuendo al consigliere medesimo, nel quadro delle generali funzioni di indirizzo e coordinamento, competenze specifiche, precise e limitate, in materia tecnica, non già di governo, ma meramente propositive e di consulenza, al fine di una migliore azione del Sindaco stesso e dell’amministrazione”.
Per quanto riguarda il quorum strutturale di validità delle sedute consiliari, il T.A.R. Puglia[22] ha recentemente statuito che: “ Ai fini del calcolo per la determinazione del quorum strutturale di validità delle sedute del Consiglio comunale, tra i membri componenti il Consiglio deve farsi rientrare anche il Sindaco che del consesso è parte integrante in quanto membro di diritto, partecipando egli, a pieno titolo, delle stesse prerogative, guarentigie e status dei consiglieri comunali nonché concorrendo alla determinazione dei quorum funzionali ed alle relative votazioni”.
Alcune interessanti pronunce si sono avute recentemente in tema di revoca del Presidente del Consiglio comunale, il TAR Palermo[23], ad esempio, ha stabilito che: “La revoca del Presidente del Consiglio comunale può avvenire solo per motivazioni istituzionali, che ne costituiscono la funzione tipica secondo la logica del sistema, ed è quindi illegittima la delibera basata su motivazioni politiche”.
Altresì il TAR Campania[24], avendo avuto modo di occuparsi del medesimo argomento, ha sentenziato che: “Il Presidente del Consiglio deve essere considerato, alla stregua della specifica disciplina di cui all’art. 39 T.U.E.L., una figura di garanzia dello svolgimento delle attività del Consiglio e non può quindi ritenersi legato ad un rapporto fiduciario con la maggioranza consiliare; non essendo portatore di un mandato rappresentativo con tale maggioranza, la revoca della sua nomina può dipendere soltanto dalla accertata violazione delle regole di imparzialità istituzionale che presiedono l’esercizio del suo ufficio”.
In merito al ruolo del vicesindaco e porgendo particolare attenzione ai permessi e alle retribuzioni ad esso spettanti, il Consiglio di Stato[25] ha affermato che: “[…] la figura del vicesindaco viene disciplinata dalla legge al solo scopo della equiparazione delle sue funzioni a quelle del sindaco in caso di sostituzione di quest’ultimo, mentre non viene toccato il regime dei permessi retribuiti e non retribuiti in relazione al vicesindaco che sia lavoratore dipendente”.

8. LA GIUNTA COMUNALE
La Giunta (art. 48 T.U.E.L.), organo esecutivo, è nominata dal Sindaco.
Nei Comuni con popolazione superiore ai 15000 abitanti la carica di assessore è incompatibile con quella di consigliere (art. 64 T.U.E.L.).
La Giunta collabora con il Sindaco nell’attuazione degli indirizzi del Consiglio, svolge attività propositive e di impulso nei confronti del medesimo cui riferisce annualmente sulla propria attività.
La Giunta opera attraverso deliberazioni collegiali, adotta inoltre i regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi.
La giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi più volte circa la distribuzione dei poteri tra il Consiglio e la Giunta.
Non per ultimo il TAR Milano[26] ha statuito che: ”Sussiste l’interesse di alcuni consiglieri comunali ad impugnare la modifica dello Statuto comunale che trasferisce alla Giunta la competenza ad esprimersi sulle variazioni o dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo della società […]. Una tale modifica statutaria è illegittima perché il valore imperativo del principio di legalità […], non può consentire che un organo pubblico, nei casi non previsti dalla normativa di rango primario, si arroghi il potere di trasferire le proprie funzioni istituzionali ad un diverso soggetto”.
Il Consiglio di Stato[27] ha chiarito inoltre che “Il provvedimento d’aumento dell’aliquota I.C.I., previsto dal d.l. 28 giugno 1995 n. 225, deve essere adottato dalla Giunta Comunale e non dal Consiglio Comunale, poiché detto decreto non deroga alla competenza in materia istituzionalmente demandata alla Giunta”.
Ancora il Consiglio di Stato[28] sancisce che “Rientra nelle competenze della Giunta municipale […], l’approvazione dello schema del programma triennale dei lavori pubblici previsto dalla l. 11 febbraio 1994 n.109, e del suo aggiornamento annuale, dovendosi considerare lo schema di piano un atto di proposta e di impulso, mentre il Consiglio comunale, ai sensi dell’art. 42 dello stesso decreto legislativo, è competente per l’approvazione definitiva del programma e dell’elenco annuale delle opere da realizzare, trattandosi di un atto di programmazione e di indirizzo”.
Sempre in tema di riparto di competenze tra Giunta e Consiglio, è intervenuto nuovamente il Consiglio di Stato[29] chiarendo che “[…] il ruolo del Consiglio va riferito alle sole determinazioni che comportano un’effettiva incidenza sulle scelte fondamentali dell’ente pertanto, una volta che con deliberazione sia stata approvata la relazione revisionale programmatica biennale e che il Consiglio abbia stabilito di dover procedere alla nuova concessione della gestione della piscina comunale, legittimamente la Giunta provvede, nell’ambito di ulteriori valutazioni di carattere amministrativo, alla scelta delle modalità attuative della direttiva fissata in sede consigliare”.

PARTE II
LA STRUTTURA BUROCRATICA
L’art. 89 T.U.E.L. prevede che l’ordinamento degli uffici e dei servizi sia disciplinato dallo statuto e dai regolamenti dell’ente in base a criteri di autonomia, funzionalità ed economicità di gestione e secondo principi di professionalità e responsabilità.
Il medesimo articolo prevede che le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro siano assunte dai soggetti preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.
L’art. 91 T.U.E.L. sancisce poi che gli organi di vertice delle amministrazioni locali sono tenuti alla programmazione triennale del fabbisogno di personale.
Fatte queste brevi premesse di carattere generale vediamo ora come si articola la struttura burocratica dell’ente.
In modo molto schematico possiamo dire che i soggetti in questione sono:
Segretario Generale;
Direttore Generale (se nominato nei comuni maggiori);
Altro personale, assunto o con incarico a contratto;
Collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità.

9. IL SEGRETARIO COMUNALE
Il Segretario Comunale (artt. 97 -100) è dipendente dell’Agenzia autonoma per la gestione dei segretari comunali e provinciali, svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto e ai regolamenti.
Il Segretario viene nominato e revocato (per violazione dei doveri d’ufficio e previa deliberazione della Giunta) dal Sindaco, da cui dipende funzionalmente.
Può svolgere le funzioni del direttore generale e, dove questo non sia stato nominato, sovrintende alle funzioni dei dirigenti.
In merito ai poteri spettanti al Segretario Comunale la giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi più volte; recentemente il TAR Calabria[30] ha dichiarato “[…] legittimo il conferimento, a mezzo di deliberazioni della Giunta Municipale, delle funzioni di Presidente della Commissione di un pubblico concorso (nella specie, per l’assunzione di due vigili urbani) al Segretario Comunale, nel caso in cui nella dotazione organica dell’ente locale che ha indetto la procedura concorsuale non siano comprese cariche dirigenziali”.

10. IL DIRETTORE GENERALE
Il Direttore Generale (art. 108 T.U.E.L.) può essere nominato (e revocato) dal Sindaco, previa deliberazione della Giunta comunale, nei comuni con più di 15000 abitanti.
Il Direttore è assunto con contratto a tempo determinato (la durata dell’incarico non può eccedere quella del mandato del Sindaco).
Nei Comuni con popolazione inferiore ai 15000 abitanti è consentito procedere alla nomina del Direttore Generale previa stipula di convenzione tra comuni le cui popolazioni assommate raggiungano i 15.000 abitanti.
Il Direttore provvede ad attuare gli indirizzi e gli obiettivi secondo le direttive del Sindaco, sovrintende alla gestione dell’ente perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza, predispone il piano dettagliato di obiettivi previsto dall’art. 197 comma 2 lett. a) T.U.E.L. ed inoltre predispone la proposta di piano esecutivo di gestione previsto dall’art. 169 T.U.E.L.

11. I DIRIGENTI
Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti, ad essi competono tutti i compiti non riguardanti le funzioni di indirizzo e controllo[31].
I Dirigenti hanno autonomi poteri di spesa, organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo, ad essi sono attribuiti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi, sono inoltre direttamente ed esclusivamente responsabili della correttezza amministrativa, dell’efficienza e dei risultati della gestione (art. 107 T.U.E.L.).
L’art. 110 T.U.E.L. dispone che lo Statuto può prevedere che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire.
Il contratto di cui trattasi non può, come già accennato, avere durata superiore al mandato elettivo del Sindaco, tale contratto è risolto di diritto nel caso in cui l’ente locale dichiari il dissesto o venga a trovarsi nelle situazioni strutturalmente deficitarie.
L’art. 47 T.U.E.L. chiarisce che su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta ed al Consiglio che non sia mero atto di indirizzo, deve essere richiesto il parere in ordine alla sola regolarità tecnica del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti impegno di spesa o diminuzione di entrata, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile.
Il TAR Lombardia[32] in merito alle competenze dei Dirigenti comunali, ha sancito che: “A seguito dell’introdotta novella dell’art. 51, comma 3 L. 142/1990, in capo agli organi di direzione politica comunale non residua alcuna ulteriore competenza in materia edilizia che, di contro, è stata infatti attribuita in via esclusiva ai dirigenti comunali”.
Sempre in materia edilizia è intervenuto il Consiglio di Stato[33] confermando l’enunciato espresso dal TAR di Brescia e sottolineando come: “A seguito dell’art. 6, comma 2, della L. 127/1997 (che ha sostituito l’art. 51 della L142/1990), sussiste la competenza dei dirigenti rispetto agli atti di gestione degli Enti locali, anche con riferimento ai provvedimenti di rilascio della concessione edilizia, atteso che detta norma ha direttamente attribuito ai dirigenti, tra l’altro, i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni anche di natura discrezionale. E’ pertanto illegittimo, per incompetenza, il provvedimento emesso sotto la vigenza della richiamata disposizione di legge, con il quale è stato negato il rilascio di una concessione edilizia, sottoscritto dall’Assessore all’edilizia per il Sindaco”.
Sempre in tema di competenze e poteri dirigenziali ancora il Consiglio di Stato[34] sancisce che: “Ai sensi dell’art. 51 comma 3, L. 142 del 1990, […], i poteri dei dirigenti degli enti locali debbono essere esercitati secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente. La disposizione in questione, come risulta dal suo tenore letterale, non è vincolante ma di carattere programmatico e l’attribuzione della competenze ivi prevista non è automatica, ma subordinata alla previa approvazione delle modifiche statutarie e regolamentari volte a determinare le modalità per l’espletamento delle funzioni demandate ai dirigenti”.
Per quanto riguarda un tema di attualità come quello delle “targhe alterne”, il TAR Veneto[35] ha stabilIto che: “In base all’art. 107 T.U.E.L., spetta al dirigente comunale competente e non al Sindaco, l’adozione di provvedimenti emanati ai sensi dell’art. 7 comma 1 lett. b) cod. str., concernenti la disciplina della circolazione stradale a targhe alterne”.
In materia di appalti, il Consiglio di Stato[36] ha statuito che: ”L’art. 6 comma 2 della L. 15 maggio 1997, n. 127, ha novellato l’art. 51 della L. 8 giugno 1990, n. 142, rimettendo ai dirigenti la responsabilità delle procedure d’appalto (oltre alla presidenza delle relative Commissioni valutatrici) e la stipula dei contratti; se è rimessa ai dirigenti la responsabilità di tali procedure, ne segue che ai medesimi compete anche il correlativo potere di approvazione per quanto attiene alla verifica tecnica e di legittimità degli atti di gara, a questa ricollegandosi quel perfezionamento dell’iter procedimentale al quale solo può ricollegarsi la responsabilità piena del funzionario”.
Sempre in tema di appalti, il TAR Campania[37] conferma quanto già affermato dal Consiglio di Stato: “L’art. 107 d.lg. n. 267 del 2000, nel delineare la sfera delle attribuzioni spettanti ai dirigenti degli enti locali in rapporto agli organi di governo, ribadisce la distinzione (già introdotta dalla legge n. 142 del 1990), tra la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica (spettante ai dirigenti) ed i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo (spettanti agli organo di governo), per cui la competenza all’adozione del provvedimento di affidamento di incarico di progettazione di opera pubblica appartiene al dirigente e non alla Giunta comunale”.

12. COLLABORAZIONI ESTERNE AD ALTO CONTENUTO DI PROFESSIONALITA’
Il comma 6 dello stesso art. 110 T.U.E.L. dispone poi che per obiettivi determinati e con convenzioni a termine, il regolamento può prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità.
In tema di incarichi professionali (nel caso specifico incarico di progettazione), si è pronunciato il TAR Calabria[38] dispone: “E’ illegittimo per incompetenza il provvedimento di conferimento di un incarico professionale di progettazione ad un professionista esterno ad un ente locale per la redazione di un progetto preliminare di lavori pubblici, nel caso in cui detto incarico sia stato conferito con deliberazione della Giunta Municipale, atteso che la competenza ad affidare detti incarichi è del dirigente, ex art. 51 comma 3 L. 8 giugno 1990, n. 142, come sostituito dall’art. 6 comma 2 L. 15 maggio 1997, n.127 (cfr. ora l’art. 107 del testo unico enti locali n. 267 del 2000), e 7 L. 11 febbraio 1994 n. 109, come sostituito dall’art. 5 L. 18 novembre 1998, n. 415”.

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[1] Corte di cassazione, sentenza 16 aprile 2004, n. 7244, in www.cortedicassazione.it.
[2] Consiglio di Stato, sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6168, in www.giustiziamministrativa.it.
[3] Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4767, in www.lexitalia.it.
[4] TAR Liguria, sez. I, sentenza 24 giugno 2004, n. 929, in www.lexitalia.it.
[5] TAR Campania, Napoli, sez. III, 15 luglio 2004, n. 10305, in www.lexitalia.it.
[6] Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2002, n. 4457, in www.lexitalia.it.
[7] TAR Lombardia, Milano, sez. I, 17 giugno 2004, n. 2447, in www.lexitalia.it.
[8] TAR Puglia, Bari, sez. III, sentenza 23 settembre 2004, n. 4178, in www.giustiziamministrativa.it.
[9] Corte di Cassazione, sentenza del 7 giugno 2004, n. 10787, da Il Sole-24 ore, del 04 agosto 2004, 24.
[10] Corte di Cassazione, sentenza del 17 novembre 2003, n. 17360, in www.cortedicassazione.it.
[11] Corte dei Conti, sez.II giur. Centrale d’appello, sentenza 20 luglio 2004, n. 256, in www.lexitalia.it.
[12] M. ALESIO, Assessore revocato: niente motivazione, in Diritto e Giustizia, 18 settembre 2004, 33, 78.
[13] TAR Abruzzo, l’Aquila, sentenza del 1 luglio 2004, n. 805, in www.lexitalia.it.
[14] TAR Campania, Napoli, sez. V, sentenza 8 luglio 2004, n. 9988, in www.lexitalia.it.
[15] Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 27 novembre 1997, n. 12001, in www.lexitalia.it; Corte di Cassazione, sentenza 25 novembre 1996, n. 10445, in www.cortedicassazione.it.
[16] TAR Campania, Napoli, sez. V, sentenza 22 ottobre 2003, n. 13054, in www.lexitalia.it.
[17] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 18 settembre 2002, n. 4746, in www.giustiziamministrativa.it.
[18] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 28 giugno 2004, n. 4785, in www.lexitalia.it.
[19] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 12 agosto 2004, n. 5552, in www.lexitalia.it.
[20] Consiglio di Stato, sentenza del 2004, n. 4786, in Il Sole-24 ore, 30 agosto 2004, 21, articolo di G. MASTELLARINI.
[21] TAR Toscana, Firenze, sez. I, sentenza 27 aprile 2004, n. 1248, in www.lexitalia.it.
[22] TAR Puglia, sez. II, 12 marzo 2004, in Foro Amministrativo: TAR, 2004, III, 812.
[23] TAR Palermo, sez. I, 31 maggio 2004, n. 932, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, 8, 887.
[24] TAR Campania, sez. II, 16 febbraio 2004, in Foro Amministrativo: TAR, 2004, II, 487. Dello stesso avviso Consiglio di Stato, sez. V, 3 marzo 2004, in Foro Amministrativo: Consiglio di Stato, 2004, III, 819.
[25] Consiglio di Stato, sez. VI, 10 aprile 2004, in Foro Amministrativo: Consiglio di Stato, 2004, III, 906.
[26] TAR Milano, sez. III, sentenza del 6 maggio 2004, n. 1622, in www.giustiziamministrativa.it.
[27] Consiglio di Stato, sez. V, 23 maggio 2003, in Foro Amministrativo: Consiglio di Stato, 2003, V, 1633.
[28] Consiglio di Stato, sez. IV, 14 dicembre 2002, in Foro Amministrativo: Consiglio di Stato, 2003, II, 539, con nota di M. LONGO.
[29] Consiglio di Stato, sez. V, 9 dicembre 2002, in Foro Amministrativo:Consiglio di Stato, 2003, II, 620.
[30] TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, sentenza 28 luglio 2004, n. 172, in www.lexitalia.it.
[31] S.CASSESE, Il nuovo regime dei dirigenti pubblici italiani: una modificazione costituzionale, in Giornale di diritto amministrativo, 2002, 12, 1341.
[32] Tar Lombardia, Brescia, sentenza 23 febbraio 2004, n. 150, in www.giustiziamministrativa.it.
[33] Consiglio di Stato, sentenza 4 maggio 2004, n. 2694, in www.lexitalia.it.
[34] Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2003, in Foro Amministrativo: Consiglio di Stato, 2003, VII-VIII, 2264.
[35] TAR Veneto, sez. I, 3 marzo 2004, in www.giustiziamministrativa.it.
[36] Consiglio di Stato, sez. V, 14 febbraio 2003, in Foro Amministrativo: Consiglio di Stato, 2003, III, 1037, con nota di S. TENCA..
[37] TAR Campania, sez. II. 23 marzo 2004, in Foro Amministrativo: TAR, 2004, II, 775.
[38] TAR Calabria, sentenza 19 luglio 2004, n. 1641, in www.lexitalia.it.

Note

L'articolo Tendenze recenti della giurisprudenza sugli organi comunali proviene da Giustamm.

Sabato ho sentito dai telegiornali, raccontata con grande clamore, la notizia che la Corte costituzionale aveva ammesso anche in Italia l’adozione da parte dei single.
Superato il primo momento di stizza per non essermi accorto subito di una decisione così epocale, sono andato al computer e ho cercato con avidità la sentenza, curioso ed anche sinceramente soddisfatto per quella che credevo fosse una grande apertura in tema di diritto di famiglia, che allinea il nostro paese a tutti gli ordinamenti democratici occidentali.
Mi dicevo: certo, in Italia, siamo fortemente legati al riconoscimento dei “diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio” (art. 29 Cost.); ma era ora che arrivasse un segnale chiaro su un tema di frontiera, inevitabile data l’evoluzione della società, soprattutto ed ancor più dopo le vicende della procreazione medicalmente assistita.
Tanto grande era l’attesa quanto grande è stata la “delusione” nel leggere la ord. n. 347 del 2005.
Parlo di delusione, riferendomi al tipo di decisione che la Corte ha scelto.
Una apertura così grande e così rilevante per l’intero ordinamento è infatti “nascosta” dentro una ordinanza interpretativa, peraltro di non agevole comprensione.
La questione era stata promossa dal Tribunale per i minorenni di Cagliari, nel corso di un procedimento tendente ad ottenere la dichiarazione di idoneità alla adozione di una minore di nazionalità bielorussa, ai sensi dell’art. 44, lettera d), della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia). Era stata così sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 29-bis della predetta legge, come introdotto dalla legge 31 dicembre 1998, n. 476 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, fatta a L’Aja il 29 maggio 1993. Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, in tema di adozione di minori stranieri) e delle norme collegate, individuate negli artt. 31, secondo comma, 35, primo comma, 36, primo e secondo comma, e 44 della legge n. 184 del 1983, nella parte in cui escludono la possibilità di ottenere la idoneità alla adozione internazionale, in casi particolari, alle persone singole e, quindi, di perfezionare la adozione internazionale in Italia, per violazione degli artt. 2, 3 e 30 della Costituzione.
Questione complessa e delicata che era già stata dichiarata manifestamente inammissibile dalla Corte (ordinanza n. 85 del 2003) e che lo stesso Tribunale per i minorenni di Cagliari ha ri-sollevato. Tanto complessa e delicata che la Corte ha preferito risolverla mediante uno strumento decisiorio poco visibile (e poco impegnativo), come una ordinanza di manifesta infondatezza.
Il percorso che la Corte sceglie di seguire consiste nel ritenere che il rimettente abbia sollevato la questione su un presupposto interpretativo erroneo.
Punto di partenza è osservare come il giudice rimettente abbia ritenuto che l’adozione internazionale ammetterebbe l’adozione in casi particolari, non legittimante (e quindi consentibile anche a persone non coniugate ai sensi dell’art. 44, terzo comma), solo nel caso previsto dall’art. 44, primo comma, lettera a), della legge n. 184 del 1983, e ciò sulla base del richiamo operato dall’art. 31, secondo comma, individuando, in una disposizione di esclusivo carattere procedurale, il presupposto implicito dell’ammissibilità di una sia pur limitata adozione internazionale “in casi particolari”.
La Corte ritiene invece che dalla normativa vigente non è evincibile il divieto del rilascio del certificato di idoneità all’adozione di stranieri in casi particolari, con la conseguenza che tale rilascio deve ritenersi consentito ogni qualvolta sussistano le condizioni di cui all’art. 44; che tale idoneità è finalizzata ai casi particolari di adozione – secondo l’ordinamento italiano – descritti dall’art. 44 e che, in fase di dichiarazione di efficacia del provvedimento straniero di adozione, deve essere compiuta la valutazione dei presupposti dell’adozione in casi particolari, come regolati dal titolo IV, capo I, della legge n. 184 del 1983.
Ne fa discendere che “questa interpretazione, costituzionalmente corretta, riconduce ad unità il sistema, consentendo di ritenere ammissibile l’adozione internazionale negli stessi casi in cui è ammessa l’adozione nazionale legittimante o in casi particolari” e quindi dichiara la questione manifestamente infondata.
Non si tratta della prima volta in cui la Corte utilizza questo strumento decisorio poco convincente.
La scelta di una ordinanza interpretativa comporta, in primis, un grave problema di “segnaletica giurisprudenziale” (definizione di Leopoldo ELIA, Modeste proposte di segnaletica giurisprudenziale, in questa Rivista, 2003, 3688 ss.), in quanto manca ogni indizio immediato della portata della pronuncia, sia nel tipo di decisione, sia nel tipo di dispositivo. In altri termini si tratta di una decisione interpretativa “nascosta”, che solo il lettore più avveduto – che non si fermi alla lettura dei dispositivi – può individuare.
Effetti ancor più gravi producono sul piano degli effetti queste sofisticazioni decisionali: quanti giudici e quanti operatori si accorgono delle interpretazioni nascostamente proposte della Corte, così da poterle applicare?
I danni per la chiarezza e la certezza sono evidenti.
Stupisce che la Corte, malgrado la dottrina da tempo segnali questi inconvenienti (cfr. anche ELIA, Gli inganni dell’ambivalenza sintattica, in Giurisprudenza Costituzionale, 2002, 1049 ss.; ANZON, Interpretazione “corretta” e interpretazione “conforme a Costituzione” del regime delle rogatorie internazionali, ivi, 2002, 2428 s.; e, volendo, CELOTTO, Il (pericoloso) consolidarsi delle «ordinanze interpretative», ivi, 2003, 1462 ss.), insista in questo tipo di decisioni, anche in settori cruciali dove un po’ meno di timidezza assolutamente non nocerebbe.

Note

L'articolo Il riconoscimento della adozione dei single in Italia mediante una ordinanza di manifesta infondatezza (o della timidezza della Corte costituzionale) proviene da Giustamm.

Come noto, dopo una serie di anticipazioni – per tutte l’art. 26 l. 28 febbraio 1985, n. 47 in tema di opere edilizie interne – l’istituto della denuncia di inizio attività (d’ora in avanti d.i.a.) è stato introdotto in via generale dall’art. 19 l. 7 agosto 1990 n. 241. E’ altrettanto noto che esso ha dato luogo ad una serie di dispute interpretative, attinenti in particolare a) ai presupposti per l’applicazione della disciplina; b) alla natura della posizione soggettiva del privato denunciante; c) agli obblighi incombenti sulla p.a. a seguito della denuncia; d) alla tutela dei terzi; e) agli strumenti a disposizione dell’amministrazione per intervenire oltre i termini (60 giorni dalla denuncia) assegnati per l’eventuale esercizio del potere inibitorio. La riprova della res dubia è data dalle varie monografie che si sono succedute all’argomento[1], nonché dalle reiterate incertezze giurisprudenziali, le quali hanno riguardato soprattutto la tutela di terzi che si ritengono pregiudicati da attività esercitata sulla base di d.i.a. Poiché la d.i.a. (nel sistema dell’originario art. 19 l. 241) si atteggia come strumento di autoamministrazione del privato, nel senso che l’amministrazione, ove non intervenga in via inibitoria, non adotta alcun provvedimento, è sorto appunto il problema della giustiziabilità di tale attività privata in quanto non derivata dall’esercizio di potere amministrativo. I terzi danneggiati possono, sì, adire il giudice civile, se l’attività ex se produce un danno ingiusto, ma a parte i problemi di determinazione della colpa e di prova del danno (e del nesso di causalità), si tratta di una tutela non a 360 gradi, in quanto non è esprimibile a tutela di soli interessi legittimi (né di interessi diffusi). Invero in materia edilizia ed urbanistica, attesa la previsione dell’art. 34 d.lgs. 80/1998, si poteva censurare in sede di giurisdizione esclusiva il “comportamento” omissivo dell’amministrazione. Ma anche questo è un percorso “astretto” entro i limiti di tale materia, e poi dopo la sentenza della Corte Costituzionale 204/2004 è emerso il problema se il comportamento omissivo possa ritenersi connesso all’esercizio di potere autoritativo, e dunque se sia censurabile in sede di giurisdizione esclusiva.
Non a caso da più parti è stata affermata la tesi dell’assimilazione della fattispecie d.i.a. alla fattispecie silenzio-assenso[2]: in entrambi i casi v’è una domanda o denuncia; in entrambi i casi v’è un comportamento “non attivo” dell’amministrazione; in entrambi i casi la domanda più il decorso del termine costituisce “titolo” per l’esercizio dell’attività.
In realtà tale accostamento ha (o meglio aveva) una maggiore solidità con riguardo alla d.i.a. edilizia, nella quale la denuncia di per se non titola all’inizio dei lavori, occorrendo invece a tal fine attendere almeno 30 giorni dalla presentazione della denuncia (art. 23 T.U. edilizia approvato con d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380). Ed invero detto T.U. prevede anche l’eventualità dell’annullamento della d.i.a (art. 39, comma 5° bis), dando così forza alla tesi della natura provvedimentale (per fictio iuris) della d.i.a stessa, si intende combinata con il decorso del tempo. Tuttavia tale costruzione è da escludere atteso che – nell’originario art. 19 l. 241 – la disciplina titolante l’attività è configurata come legittimazione ex lege, salvo verifica che – ove non dia risultato negativo e quindi si traduca in una misura inibitoria non si esprime attraverso alcun provvedimento, tantovero che l’attività può iniziare subito in contestualità con la denuncia.
La sentenza della Sez. IV che qui si commenta, riguardante tra l’altro proprio la d.i.a. in materia edilizia, con estrema raffinatezza e con altrettanta pregevole sintesi, fa il punto di tali controversie interpretative, legge i precedenti del Consiglio di Stato tenendo conto delle distinte circostanze di specie (come invero sempre si dovrebbe), mette in risalto la doppia e non sempre armonizzabile logica della d.i.a. quale strumento da un lato di liberalizzazione (ovvero affrancata dal potere amministrativo) e dall’altro di semplificazione procedimentale (che però sempre procedimento è), e, in sostanza, ne detta il seguente regime:
1) 1’Amministrazione dispone del potere inibitorio, da esercitare a pena di decadenza nel termine stabilito dalla legge, ove rilevi l’assenza di una o più delle condizioni stabilite per poter dare luogo alla d.i.a.. 2) Il terzo, in tale fase, non dispone di alcuna posizione legittimante. Del resto, non sarebbe possibile intervenire utilmente per ottenere che l’Amministrazione adotti la misura inibitoria, atteso il limitatissimo tempo a disposizione di quest’ultima, talchè il giudice amministrativo non potrebbe mai ordinare all’amministrazione di provvedere a decadenza intervenuta e dunque a potere (inibitorio) consumato. 3) L’Amministrazione peraltro, decorso il termine per l’esercizio del potere inibitorio, dispone sempre del potere sanzionatorio, da esplicarsi a fronte di attività non corrispondente alla previsione di legge: in tal senso è oltremodo chiaro l’art. 21, comma 2°, l. 241: “le sanzioni attualmente previste in caso di svolgimento dell’attività in carenza dell’atto di assenso dell’amministrazione o in difformità di esso si applicano anche nei riguardi di coloro i quali diano inizio all’attività ai sensi degli articoli 19 e 20 in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente”. In altri termini, decorso il termine, l’Amministrazione non dispone più del potere inibitorio previsto dall’art. 19, ma restano comunque applicabili tutte quelle sanzioni (ripristinatorie, afflittive, interdittive, ecc.) che l’ordinamento prevede nell’ipotesi di svolgimento di attività in assenza di atto di consenso dell’Amministrazione, o in contrasto con esso, in quanto la non corrispondenza dell’attività allo schema legislativo equivale ad assenza di ogni titolo. 4) Le considerazioni di cui sub 3 rilevano ai fini della tutela dei terzi: la quale è conseguibile attraverso l’attivazione dei provvedimenti sanzionatori. Per cui il terzo che ritenga di subire un pregiudizio dalla denuncia o, meglio, da un’attività contra legem in quanto non riferibile ad una attività avente i requisiti di legge e/o non riconducibile entro gli schemi tipici dell’attività liberalizzata, è titolare di un interesse legittimo ad attivare e promuovere il potere amministrativo di vigilanza e di repressione. Pertanto, l’interessato potrà mettere in mora l’Amministrazione con atto di diffida, ricorrendo poi al TAR contro eventuali provvedimenti che contrastino la diffida o contro il silenzio-rifiuto[3]. 5) E’ da escludere quindi che la d.i.a. possa configurarsi come un provvedimento tacito, essendo da respingere, anche per ragioni letterali (oltre che di sistema) la sua qualificazione in termini di atto amministrativo in senso oggettivo[4]: in realtà siamo di fronte ad un fenomeno che efficacemente è stato definito di “deprovvedimentalizzazione”[5]. Come pure è da escludere che siano impugnabili gli effetti della d.i.a.: quest’ultimi non sono certamente un atto nè sono ad esso assimilabili.
Tali punti fermi, che meritano piena condivisione, e che in definitiva sono in linea con l’opinione prevalente in dottrina, valgono però ormai solo per i rapporti pendenti. Si prova quindi una sorta di rammarico a che una sentenza così densa e importante non possa proiettarsi più di tanto nel futuro (anche se gli insegnamenti ermeneutici di ordine generale rimangono) La d.i.a. è stata infatti del tutto riscritta dalla l. 80/2005.
Tale novella ha riguardato a) l’oggetto della disciplina, che da un lato si estende sino alle “concessioni non costitutive “(categoria di difficile identificazione, se poi si richiede che l’istituto abbia applicazione ove il provvedimento dipenda esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge e di atti amministrativi a contenuto generale) e dall’altro pone eccezioni per materie, determinando così l’insorgere di problemi analoghi a quelli ricorrenti con riguardo al riparto di competenze tra Stato e Regioni. Come pure esclude gli atti “imposti” dalla normativa comunitaria, secondo un criterio che ritroviamo anche nell’articolo 20 l. 241 a proposito del silenzio assenso e che a nostro avviso è da ricondurre a quell’indirizzo della Corte di Giustizia per cui se la normativa comunitaria prevede un’istruttoria (espressamente o no), non è mai possibile farne a meno in sede di normativa statale di attuazione attraverso la finzione del silenzio[6]. Non solo: viene meno la previsione che esclude la d.i.a. in caso di valutazioni tecnico-discrezionali, per cui – come è stato rilevato[7] – la liberalizzazione riguarda tutta l’attività subordinata al previo esercizio di discrezionalità amministrativa, e ciò anche se siano necessarie attestazioni di natura tecnica; b) la procedura, nel senso che – come già in materia edilizia – l’attività non può esplicitarsi in contestualità con la denuncia, ma occorre attendere almeno 30 giorni. Non solo, al momento in cui si dà corso all’attività, se ne deve dare comunicazione. V’è quindi prima una dichiarazione di volontà di iniziare, poi una comunicazione di avere iniziato; c) i poteri di reazione dell’Amministrazione. Come già nel testo originario l’Amministrazione competente, in caso di accertata carenza della condizioni, modalità e fatti legittimanti, nel termine di trenta giorni dal ricevimento della denuncia, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti, salvo che, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni. Peraltro, e qui sta il quid novi di estremo rilievo, “è fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21 quinquies e 21 nonies”.
Ora, a parte ogni disquisizione sulla ammissibilità del potere di revoca (ex art. 21 quinquies), che invero in tanto può configurarsi in quanto limitato alle ipotesi di mutazione della situazione di fatto (c.d. revoca-rimozione), attesa l’assenza di discrezionalità che caratterizza strutturalmente i provvedimenti “convertiti” in d.i.a., non v’è dubbio che il potere di autotutela decisorio, cioè il potere di annullamento e quello di revoca (nei limiti anzidetti) non può che riguardare atti amministrativi. Di talchè la d.i.a è oggi né più che meno un silenzio-assenso a formazione più rapida, e per di più senza alternativa, nel senso che, a differenza di quello che avviene nel silenzio-assenso, non è mai ammesso un provvedimento espresso positivo.
Tale convincimento non sembra possa essere scalfito dagli argomenti addotti per sostenere la persistenza dell’“ancien regime” in un pur approfondito studio[8]. Il primo dei quali è quello del divieto di “contaminazione” tra gli istituti di cui rispettivamente gli artt. 19 e 20; invero si tratta di una apprezzabile aspirazione, che non trova però risposta nella legge, anzi. Il secondo è quello per cui l’Amministrazione, a seguito della d.i.a., deve accertare la ricorrenza delle “condizioni, modalità e fatti legittimanti” l’esercizio dell’attività, sì che in tal modo verrebbe evocata una legittimazione ex lege. Ma anche questo è un argomento non certo decisivo: la legittimazione ex lege deve appunto trovare riscontro nell’accertamento da parte dell’amministrazione, come tutti i provvedimenti vincolati. Il fatto è, sì, legittimante: ma l’amministrazione deve sempre verificare la corrispondenza tra fatto e norma, per cui la legittimazione ha necessità di un riscontro (che può essere implicito nel decorso del termine). Ancor meno decisiva è l’attribuzione alla giurisdizione esclusiva di “ogni controversia relativa all’applicazione dei commi 1, 2 e 3”. Secondo la tesi in questione “se la d.i.a fosse un titolo abilitativo tacito non ci sarebbe stato bisogno di attribuire il relativo contenzioso alla giurisdizione esclusiva, non essendoci dubbio alcuno che in caso di attribuzione al silenzio dell’amministrazione di effetti equivalenti a quelli del provvedimento favorevole il terzo leso dispone degli ordinari mezzi impugnatori, come è confermato anche dal successivo art.20, che infatti nulla dice sull’impugnazione del silenzio-assenso”. L’argomento prova troppo: la giurisdizione esclusiva infatti non è attribuita con riguardo alla presenza o meno di un provvedimento tacito, ma per affidare al giudice la cognizione tipica di tale giurisdizione, ove siano coinvolte posizioni di diritti soggettivi. Ed è del resto nota la tesi per cui nella specie il privato istante disporrebbe di una posizione di diritto soggettivo a “regime amministrativo”[9], o di diritti soggettivi sottoposti ad accertamento amministrativo[10]. Senza considerare che, anzi, proprio la qualificazione come silenzio-assenso elimina ogni dubbio circa la compatibilità della giurisdizione amministrativa a fronte di azioni proposte da terzi rispetto ai principi di cui Corte Cost. 204/2004. D’altra parte, la dottrina in questione sostiene che il comma 3° (quello appunto che consente l’autotutela) costituirebbe una formula “standardizzata”, il che però – a parte ogni rilievo circa il significato giuridico di tale aggettivo – non vuol dire che non sia comunque una forma di autotutela. Non a caso si giunge a dire che tale potere non può essere inteso “come indicazione della permanenza in capo alla p.a. del potere non di annullare ma in realtà di dichiarare l’insussistenza delle condizioni legittimanti anche oltre il secondo termine di trenta giorni”; è evidente che tale dichiarazione equivale all’annullamento. Se poi l’autotutela viene costruita come meramente dichiarativa, ciò farebbe venir meno la garanzia della partecipazione e quella circa la sussistenza dell’interesse pubblico attuale(garanzia che la stessa dottrina in esame sembra invece invocare).
In sostanza, la tesi perdente davanti al Consiglio di Stato è stata legislativizzata. Del resto, anche talune leggi speciali avevano configurato la d.i.a come silenzio-assenso: in particolare è possibile richiamare l’art. 87, comma 9° d.lgs. 1 agosto 2003 n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche) ai sensi del quale “le denunce di inizio attività …… si intendono accolte qualora entra 90 giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda … non sia stato comunicato un provvedimento di diniego”.
Si tratta, è vero, di una soluzione che non è coerente con il principio di autoamministrazione e che inoltre aggiunge una figura accelerata e speciale di silenzio-assenso al silenzio-assenso generalizzato dalla novella dell’art. 20 l. 241, talchè le due figure, vengono a sovrapporsi, mentre rispondono a due diversi modi di amministrare: non a caso è stato osservato che la denuncia si è trasformata in un quid di anomalo “che nasce privato e si trasforma in pubblico per poter essere annullato con un provvedimento”[11]. Ma è nel contempo la soluzione che consente la più efficace tutela giurisdizionale a favore dei terzi. Risponde dunque al principio di effettività della tutela giurisdizionale, che non può non prevalere su esigenze “cartesiane” di delimitazione dogmatica degli istituti.
Coerentemente, del resto, il 5° comma del nuovo art. 19, stabilisce che ogni controversia relativa all’applicazione dei comma 1, 2, 3 e dunque sia concernente l’oggetto della d.i.a come della sua procedura, sia i suoi effetti, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Giurisdizione che non trova ostacoli, con riguardo alle azioni proposte da terzi, nella sentenza 204/2004, una volta assunto che ci troviamo di fronte ad ipotesi di silenzio-assenso e di converso al mancato esercizio del potere di autotuela, e dunque ad ipotesi di attività provvedimentale o comunque imbricata ai provvedimenti.

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[1] Di cui mi limito a ricordare L. FERRARA, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo. Autonomia ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzione degli effetti, Padova, 1996; F. LIGUORI, Attività liberalizzate e compiti delle amministrazioni, Napoli, 1999; G. ACQUARONE, La denuncia di nuova attività. Profili teorici, Milano, 2000; E. BOSCOLO, I diritti soggettivi a regime amministrativo, Padova 2001; P. DURET, Sussidiarietà e autoamministrazione dei privati, Padova, 2004, nonché, con particolare riguardo al problema del termine, M. CLARICH, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino 1995.
[2] Vedasi ad esempio Tar Veneto, Sez. II, 20 giugno 2003 n. 3405, ID. 10 settembre 2003, n. 4722, Tar Lombardia, Brescia, 2 aprile 2004, n. 380.
[3] Stante il tempo in cui era insorta la controversia – come del resto rileva la sentenza in esame – non si è potuto tener conto della abolizione della diffida come presupposto per la formazione del silenzio-rifiuto disposta dalla legge 15/2005.
[4] Come è stato sostenuto talvolta in dottrina: v. ad esempio P. DURET, Sussidiarietà, cit. 348.
[5] Così M. P. CHITI, Atti di consenso in Scritti Benvenuti, II, Modena, 1996, 494.
[6] v. Corte di Giustizia CE, 28 febbraio 1991, C-360-/97 Commissione c. Repubblica Italiana
[7] F. LIGUORI, Note su diritto privato, atti non autoritativi e nuova denuncia di inizio dell’attività, in www.giustamm.it, 2005.
[8] P. MARZARO GAMBA, La nuova disciplina della dichiarazione di inizio attività, in www.giustamm.it, 2005
[9] Secondo la tesi di E.BOSCOLO, I diritti soggettivi, cit. , 216.
[10] Secondo la tesi di L. FERRARA, Diritti soggettivi. cit., 206
[11] M.A. SANDULLI Competizione, competitività etc., in www.giustamm.it, 2005.

Note

L'articolo In tema di d.i.a. vecchia e di d.i.a. nuova (spunti tratti da Cons. Stato Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916) proviene da Giustamm.

Il decreto legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito in legge 20 dicembre 1996, n. 639, ha modificato in più punti la legge 14 gennaio 1994, n. 20, recante disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti. Di notevole importanza è stata, indubbiamente, la novella concernente l’elemento psicologico della c. d. responsabilità amministrativa o contabile (quest’ultima relativa agli agenti contabili, a coloro, cioè, che hanno il maneggio di denaro o di altri valori dello Stato). Al fine di evitare, infatti, che il soggetto sottoposto alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica si schermisse dietro atteggiamenti (scil. scelte amministrative) eccessivamente prudenziali, evitando, per tal via, di subire eventuali censure da parte della magistratura contabile, la citata legge del 1996 ha limitato la responsabilità amministrativa ai soli casi di dolo (considerato come la cosciente volontà di determinare l’evento dannoso) o colpa grave (che si riscontra nell’ipotesi in cui è posto in essere un comportamento disattento e negligente, tale da determinare una grave violazione dei doveri dell’ufficio, valutati ed apprezzati alla stregua della diligenza normalmente richiesta), mantenendo peraltro ferma l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali.
Al riguardo, è bene evidenziare preliminarmente che la riferita novella legislativa è passata indenne al vaglio della Corte costituzionale (sent. n. 371 del 1998), la quale, condividendo nella sostanza la ratio ispiratrice della norma, ha precisato che «nella combinazione di elementi restitutori e di deterrenza, che connotano l’istituto» della responsabilità amministrativa «la disposizione [l’art. 1, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, siccome modificato dal decreto legge n. 543 del 1996, successivamente convertito, n. d. r.] risponde, perciò, alla finalità di determinare quanto del rischio dell’attività debba restare a carico dell’apparato e quanto a carico del dipendente, nella ricerca di un punto di equilibrio tale da rendere, per dipendenti ed amministratori pubblici, la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo, e non di disincentivo».
Ciò posto, merita, in primo luogo, soffermarsi sul richiamato limite cognitivo dell’Autorità giuscontabile (art. 1, comma 1, legge n. 20/1994), in base al quale il sindacato del giudice contabile non può (e non deve) spingersi sino all’esame nel merito delle scelte discrezionali; non può, in altri termini, riferirsi all’apprezzamento circa la convenienza o l’opportunità di dette scelte.
Al fine, infatti, di individuare la reale portata applicativa di detto argine alla cognizione del giudice contabile, il quale, se interpretato in modo sbagliato, rischierebbe di sterilizzare l’importantissima funzione tutoria della magistratura contabile, è opportuno precisare subito che tali «scelte discrezionali» non sono sottratte in toto al “controllo” giurisdizionale, dal momento che le stesse possono essere vagliate sotto il profilo della rispondenza a quei criteri di razionalità e congruità, che, grazie alla legge n. 241/1990, sono stati elevati al rango di normazione primaria.
L’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali non preclude, quindi, al giudice l’analisi della compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici, il controllo circa la conformità alla legge dell’attività amministrativa e la verifica della ragionevolezza dei mezzi impiegati in rapporto agli obiettivi conseguiti.
Su tali basi, è possibile affermare che una volta che la P. A. ha compiuto una scelta, al giudice contabile non può essere sottratta la possibilità di vagliare l’operato dell’amministrazione al fine di accertarne la rispondenza a quei principi di ragionevolezza, congruità e logicità che devono permeare l’attività amministrativa, con la conseguenza che la mancata rispondenza a questi criteri dà luogo alla c. d. responsabilità amministrativa.
In termini generali, si può, dunque, affermare che la responsabilità amministrativa è configurabile in ogni ipotesi in cui si produca un danno di natura patrimoniale (o, comunque, economicamente valutabile) nei confronti di una pubblica amministrazione a seguito di un comportamento doloso o gravemente colposo posto in essere da un soggetto legato alla P. A. da un rapporto di impiego o di servizio, ovvero da un soggetto formalmente privato (come un amministratore di s.p.a. in mano pubblica) e ciò nondimeno sottoposto alla giurisdizione della Corte dei conti, nella misura in cui gestisce ed amministra denaro pubblico.
Per quanto concerne quest’ultimo aspetto (scil. il soggetto attivo dell’illecito amministrativo), è utile rammentare, sempre in limine tractationis, che si è registrato nel corso di questi ultimi anni un notevole allargamento dell’ambito soggettivo dell’illecito in esame. I più recenti orientamenti giurisprudenziali (v., per tutte, Cass., sez. un. civ., ord. n. 19667/2003), sulla scorta dell’evoluzione organizzativa della pubblica amministrazione che tende progressivamente ad assumere una fisionomia diversa da quella tradizionale e sempre più vicina ai moduli privatistici, hanno, infatti, acclarato una sostanziale dequotazione della tralatizia distinzione tra enti pubblici economici e non economici ai fini della delimitazione della competenza giurisdizionale contabile, con la conseguenza che il dato essenziale dal quale scaturisce tale giurisdizione è l’evento in danno dell’amministrazione pubblica e non la veste giuridica (pubblica o privata) dell’ente interessato o il quadro di riferimento (di diritto pubblico o privato) nel quale si colloca la condotta produttiva del danno stesso. Dunque, la giurisprudenza ha recepito, in subiecta materia, la nozione non soggettiva ma oggettiva di attività amministrativa, ritenendo che essa si qualifichi tale in quanto caratterizzata dall’elemento funzionale del soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale.
Fatta questa premessa di ordine generale, occorre rilevare che le frontiere della responsabilità amministrativa, negli ultimi tempi, si sono notevolmente ampliate. Ci si riferisce, in particolare, alla specifica figura del danno all’immagine ed al prestigio della P. A., inteso come danno ingiusto ad uno dei diritti fondamentali della persona giuridica pubblica che – quantunque concernente la lesione di beni (identità personale, buon nome, reputazione e credibilità) di per sé inidonei a costituire oggetto di scambio e di quantificazione pecuniaria secondo le leggi di mercato – consiste sempre nella lesione di un interesse direttamente protetto dall’ordinamento e in quanto tale economicamente apprezzabile.
Al riguardo, giova rammentare per prima cosa che la risarcibilità del danno all’immagine della P. A. innanzi alla Corte dei conti rappresenta ormai un approdo univoco sia per la Magistratura contabile che per la stessa Corte di cassazione (ex pluribus, Corte dei conti, sez. giur. Umbria, n. 628 del 28.05.1998; id., sez. giur. Piemonte, n. 1041 del 7.06.1999; id., sez. riun., n. 16/99/QM del 28.05.1999; id., sez. giur. Lombardia, n. 1551 del 15.12.1999; id., sez. giur. Lombardia, n. 672 del 18.05.2000; id., sez. prima centr. app., n. 96 del 25.3.2002; Corte di cassazione, sez. un., n. 5668 del 25.06.1997; id., sez. un., n. 744 del 25.10.1999; id., sez. un., n. 98 del 4.04.1998). Ciò nondimeno, per dirimere alcune questioni di massima su punti fondamentali di ordine concettuale, tale categoria di danno erariale è stata recentemente oggetto di un importantissimo arresto delle Sezioni Riunite in sede giurisdizionale della Corte dei conti (sent. n. 10/QM del 23 aprile 2003). In tale occasione, il supremo consesso di giustizia contabile ha avuto modo di osservare che, sebbene siffatta pretesa risarcitoria sia, nel nostro ordinamento, riconosciuta in primis alle persone fisiche, nulla esclude che, alla stregua delle disposizioni costituzionali (articoli 2 e 97), il medesimo diritto (al risarcimento) possa essere accordato anche alle persone giuridiche pubbliche.
Ed invero appare decisivo proprio il riferimento all’art. 97 della Costituzione, primo e secondo comma, dal momento che la norma costituzionale, al primo comma, fissa, per l’agire amministrativo, parametri di imparzialità e buon andamento, mentre, al secondo comma, determina le sfere di competenza che devono essere rispettate, le attribuzioni che devono venir esercitate e le responsabilità dei funzionari che devono essere attivate.
Per meglio comprendere lo stretto rapporto tra gli evocati principi costituzionali e la configurabilità (id est risarcibilità) del danno all’immagine della P. A., occorre muovere dalla considerazione che «la violazione di questo diritto all’immagine, intesa come diritto al conseguimento, al mantenimento ed al riconoscimento della persona giuridica pubblica … si risolve in un onere finanziario che si ripercuote sull’intera collettività, dando luogo ad una carente utilizzazione delle risorse pubbliche ed a costi aggiuntivi per correggere gli effetti distorsivi che sull’organizzazione della Pubblica Amministrazione si riflettono in termini di minor credibilità e prestigio e di diminuzione di potenzialità operativa» (Corte dei conti, sez. riun., cit.). In termini più diretti (e recenti) «il danno all’immagine della P.A. si sostanzia in una menomazione della funzionalità dell’Amministrazione stessa che, in base agli articoli 97 e 98 della Costituzione, deve agire in modo efficace, efficiente, economico ed imparziale. In altre parole, il danno all’immagine è un danno pubblico in quanto lesione del buon andamento della P. A., che perde, per la condotta illecita dei suoi dipendenti, credibilità ed affidabilità all’esterno ed ingenera la convinzione che i comportamenti patologici posti in essere dai propri appartenenti siano un connotato usuale dell’azione dell’Ente» (Corte dei Conti, sez. giur. Lombardia, n. 2228/PG del 31.1.2005)
Della citata sentenza delle Sezioni Riunite del 2003 si segnala anche la ricostruzione dogmatica ivi compiuta del danno all’immagine della P. A., considerato e qualificato come una delle plurime estrinsecazioni del proteiforme danno esistenziale e individuato, perciò, «nell’ambito dei danni non patrimoniali come danno evento, e non come danno conseguenza». Ed invero, poiché l’«oggetto del risarcimento non può che essere una perdita cagionata dalla lesione di una situazione giuridica soggettiva e la lesione del danno non può riferirsi se non a perdite», a questo dato (scil. l’esistenza di una perdita) deve essere agganciata «anche la tutela risarcitoria dei danni non patrimoniali, causati dalla lesione di diritti od interessi costituzionalmente protetti, quale il diritto all’immagine, con la peculiarità che essa deve essere ammessa, per precetto costituzionale, indipendentemente dalla dimostrazione di perdite patrimoniali, oggetto del risarcimento essendo la diminuzione o la privazione di valori inerenti al bene protetto».
Prima della legge n. 20/1994, in verità, la giurisprudenza contabile affermava la natura patrimoniale e contrattuale della responsabilità amministrativa, senza prendere in considerazione anche quegli ulteriori interessi, non direttamente connessi all’integrità patrimoniale, ma ugualmente meritevoli di considerazione in una società che tenda all’efficienza delle proprie strutture pubbliche.
Ed è proprio da questo assunto che muovono le Sezioni Riunite del 2003, pervenendo alla conclusione che «il danno all’immagine di una Pubblica Amministrazione … non rientra nell’ambito di applicabilità dell’art. 2059 c. c., ma è una fattispecie del danno esistenziale». La responsabilità per danno all’immagine della P. A. si configura, cioè, come un presidio giustiziale posto a «tutela della … identità, del … nome, della … reputazione e credibilità», atteso che «il diritto delle Amministrazioni Pubbliche ad organizzarsi … [e ad] operare in modo efficace, efficiente, imparziale e trasparente nei confronti dei propri dipendenti e dei propri amministrati è un diritto costituzionalmente garantito dall’art. 97 Cost. … [siccome] rafforzato dalla tutela accordata dagli articoli 7 e 10 c. c. … applicabili anche alle persone giuridiche». Ne consegue che «la risarcibilità del danno esistenziale viene fondata sul disposto dell’art. 2043 c. c., sulla base del sillogismo secondo cui, premesso che lo svolgimento di attività non remunerative costituisce un interesse dell’individuo tutelato dall’ordinamento, ne consegue che la lesione della possibilità di svolgere tali attività rappresenta un danno ingiusto ex art. 2043 c. c. e l’ingiustizia del danno ne determina necessariamente la risarcibilità».
Lungo questa traiettoria ermeneutica, la giurisprudenza in esame – traslando i predicati principi sul piano della teorica generale – arriva pure a sostenere che lo stesso danno biologico non sia una categoria di danno autonoma, ma rientri esso stesso nel medesimo ambito del danno esistenziale, con la conseguente tripartizione del danno risarcibile: il danno patrimoniale, inteso come deminutio patrimonii, il danno morale inteso come pretium doloris ed il danno esistenziale, a cui devono essere associate sia la figura del danno biologico, sia tutte le altre ipotesi risarcitorie afferenti a diritti costituzionalmente protetti.
Non può essere taciuto, però, che la su esposta ricostruzione dogmatica del danno esistenziale, siccome formulata dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti (che ancorano la risarcibilità di tale danno al disposto dell’art. 2043 c. c.), risente indubitabilmente della interpretazione data in quel momento all’art. 2059 c. c. dalla giurisprudenza corrente, posto che sino a quel momento, secondo il diritto vivente risultante dall’interpretazione della Corte di cassazione, l’art. 2059 c. c. – a norma del quale «il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge» – consentiva il risarcimento dei soli danni morali conseguenti a reato (arg. ex art. 185 c. p.).
Tuttavia, immediatamente dopo la pronuncia delle Sezioni Riunite in commento, la Corte di cassazione – nel quadro di un sistema bipolare del danno patrimoniale e di quello non patrimoniale – ha superato la tradizionale restrittiva lettura dell’art. 2059 c. c., come diretto ad assicurare tutela soltanto al danno morale soggettivo. La Suprema Corte ha ritenuto che, a seguito della profonda evoluzione dell’ordinamento ed alla luce delle norme costituzionali nelle quali assumono posizione preminente i diritti della persona, «il danno non patrimoniale deve essere inteso come categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente ala persona» (Cass. civ., sez. terza, n. 8828 del 31.05.2003). Una lettura della norma costituzionalmente orientata impone, a mente della citata giurisprudenza di legittimità, di ritenere inoperante il limite al quale l’art. 2059 del codice del 1942 assoggetta il risarcimento del danno non patrimoniale se la lesione ha riguardato valori della persona costituzionalmente garantiti.
La nuova lettura “costituzionalmente orientata” dell’art. 2059 c. c. è stata autorevolmente confermata anche dalla Corte costituzionale (Corte cost. n. 233 dell’11.07.2003), la quale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale della norma codicistica in discorso, ha respinto la questione richiamando l’interpretazione da ultimo fornita dalla Cassazione. I giudici di Palazzo della Consulta hanno acutamente osservato «che può dirsi ormai superata la tradizionale affermazione secondo la quale il danno non patrimoniale riguardato dall’art. 2059 c. c. si identificherebbe con il cosiddetto danno morale soggettivo», riconoscendo alla evocata giurisprudenza della Corte di cassazione (Cass. civ., sez. terza, nn. 8827 e 8828 del 31.05.2003) il pregio di aver ricondotto a razionalità e coerenza il tormentato capitolo della tutela risarcitoria del danno alla persona, mercé «un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c. c., tesa a ricomprendere nell’astratta previsione della norma ogni danno di natura non patrimoniale derivante da lesione di valori inerenti alla persona: e dunque sia il danno morale soggettivo, inteso come transeunte turbamento dello stato d’animo della vittima; sia il danno biologico in senso stretto, inteso come lesione dell’interesse, costituzionalmente garantito, all’integrità psichica e fisica della persona, conseguente ad un accertamento medico (art. 32 Cost.); sia infine il danno (spesso definito in dottrina ed in giurisprudenza come esistenziale) derivante dalla lesione di (altri) interessi di rango costituzionale inerenti alla persona» (Corte cost. cit.).
Dato per acquisito il descritto revirement giurisprudenziale, non sembra comunque revocabile in dubbio, anche alle stregua delle rinnovate coordinate ermeneutiche, la sicura possibilità di individuare un danno non patrimoniale in capo allo Stato o ad altri enti pubblici, dato che la norma dell’art. 2059 c. c., come interpretata dalla citata giurisprudenza, «non si riferisce solo ai danni non patrimoniali patiti dalle persone fisiche, ma anche a quelli patiti dalle persone giuridiche» (Corte dei conti, sez. giur. Veneto, n. 304 del 9 febbraio 2005).
Così enucleata la risarcibilità del danno all’immagine della P. A., non può tuttavia non rilevarsi che la determinazione, in concreto, dell’ammontare dell’importo da porre a carico del responsabile presenta notevoli difficoltà. Al riguardo, è opportuno rammentare, in primo luogo, che la legge n. 20/1994, all’art. 1, comma 1-bis, dispone che «fermo restando il potere di riduzione, deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione o dalla comunità amministrata in relazione al comportamento degli amministratori o dei dipendenti pubblici soggetti al giudizio di responsabilità», fissando, in questo modo, l’obbligo per il giudice di valutare i vantaggi «comunque» (avverbio che avrebbe una valenza espansiva, volta a considerare tutti i vantaggi ottenuti e non soltanto quelli derivanti dall’attività illecita) conseguiti dalla collettività a seguito di un comportamento che ha determinato il danno all’erario.
La legge, tuttavia, non indica quali siano i parametri di riferimento per il giudice al fine di valutare l’entità dei vantaggi, per cui, in genere, ci si riferisce alla regola generale della compensatio lucri cum damno, la quale, nelle ipotesi di che trattasi, presuppone l’accertamento dell’effettivo vantaggio conseguito dal soggetto pubblico ovvero il riconoscimento che i risultati (illecitamente) raggiunti sono coerenti con i fini istituzionali dell’amministrazione. La compensatio lucri cum damno – che è un istituto di origine pretoria elaborato nell’interpretazione dell’art. 1223 del codice civile – trova, però, applicazione solo quando sia il danno che il vantaggio siano conseguenza immediata e diretta dello stesso fatto. Di conseguenza, la corretta e legittima applicazione di siffatto principio (di determinazione del danno risarcibile) presuppone necessariamente «che l’utilitas discendente dall’azione illecita sia effettiva, che il fatto generatore del danno sia lo stesso che ha prodotto il vantaggio e che l’utilitas acquisita rientri nell’ambito dei fini istituzionali dell’amministrazione o corrisponda agli interessi della comunità» (Corte dei conti, sez. terza, sent. n. 590 del 10.11.2004).
Il principale problema legato alla complessa questione della quantificazione del danno all’immagine della P. A. riguarda, però, l’individuazione di utili indici di riferimento per la determinazione del danno in discorso. In proposito, le Sezioni Riunite più volte richiamate hanno formulato un articolato “decalogo” esemplificativo, recante i parametri sulla base dei quali fissare il quantum risarcibile. I parametri indicati sono «il rilievo e la delicatezza dell’attività svolta dall’amministrazione pubblica, la posizione dell’autore dell’illecito, le negative ricadute socioeconomiche sui comportamenti dell’amministrazione o sui soggetti da essa amministrati come quelle derivanti dalla presenza di un sistema di concussione idoneo a scoraggiare l’attività imprenditoriale, la diffusione, la gravità e la ripetitività dei fenomeni di malamministrazione, la significativa rilevante compromissione dell’efficienza dell’apparato, la necessità di onerosi interventi correttivi, la negativa impressione suscitata dal fatto lesivo nell’opinione pubblica per effetto del clamor fori e/o della risonanza data dai mezzi di informazione di massa». Ma possono contribuire a quantificare la lesione prodotta anche i fattori soggettivi, talché «la delicatezza e la rappresentatività delle funzioni attribuite ad un amministratore o dipendente pubblico comporteranno che esse, se male esercitate, più gravemente si ripercuotano, con effetto negativo, sull’amministrazione, sulla sua immagine e sulla percezione che di essa ne hanno i suoi componenti ed i soggetti nel cui interesse essa opera» (Corte dei conti, sez. riun., sent. cit.).
Un altro importante nodo interpretativo sciolto in sede pretoria concerne la questione se ai fini della quantificazione del danno debba farsi riferimento anche delle spese eventualmente sostenute dalla P. A. per ripristinare il proprio prestigio inciso dal comportamento lesivo. Orbene, se si considera il danno all’immagine come perdita di prestigio o come alterazione dell’identità della P. A., che viene considerata all’esterno come una struttura disorganizzata o, comunque, mal gestita, con l’ulteriore (e più grave) conseguenza di suscitare nei cittadini-utenti la convinzione che, grazie a illecite dazioni di denaro o altre prestazioni, si possano ottenere notevoli vantaggi, è chiaro che «il danno da risarcire si afferma sotto due profili: da un lato nella necessità di ripristinare, con tutti i mezzi ritenuti più opportuni e consoni, l’immagine dello Stato e della P. A. che lo rappresenta; dall’altro, nella necessità di smentire, recisamente e significativamente, nella pubblica opinione la pericolosa convinzione che accordi truffaldini consentano con successo di eludere, ridurre o, comunque, contenere i giusti doveri» del cittadino (Corte dei conti, sez. prima giur. centr. app., n. 100/A del 23.03.2005).
In termini, del resto, si erano già pronunciate le ridette Sezioni Riunite del 2003, che, in merito alla prospettata questione, affermano che «si può fare riferimento, oltre che alle spese di ripristino già sostenute, posto che si dimostrino coerenti con lo scopo perseguito, anche, e sul medesimo presupposto, a quelle ancora da sostenere. In quest’ultimo caso, la valutazione equitativa del giudice ex art. 1226 c. c. potrà fondarsi su prove anche presuntive od indiziarie. Tra di esse potranno collocarsi le “perdite assertivamente a carico dell’ente” posto che si riferiscano a conseguenze negative che, per dato di comune esperienza e conoscenza, siano riferibili al comportamento lesivo dell’immagine e dell’identità della pubblica amministrazione offesa».
Appare, quindi, evidente che il risarcimento del danno, anche sotto il profilo delle spese di comunicazione che la P. A. deve sostenere per la cura dell’immagine incisa, è giustificato dalla (condivisibile) esigenza di ripristinare il prestigio leso, il quale (anche perché indice di esercizio delle funzioni pubbliche effettivamente orientato all’interesse della comunità amministrata e realmente rispondente ai canoni della legalità, del buon andamento e dell’imparzialità) ha un peso notevolissimo nell’ambito sociale e dell’ordinamento giuridico. Può ben dirsi, infatti, che anche «la specificazione del generale dovere di tutti i cittadini di essere “fedeli alla Repubblica e di osservare le leggi” è teleologicamente orientata proprio alla tutela dell’immagine e del prestigio della P. A.» (Corte dei conti, sez. giur. Umbria, n. 1 del 17.01.2005).

Note

L'articolo Profili evolutivi del danno erariale e recenti approdi giurisprudenziali in tema di risarcimento del danno all’immagine ed al prestigio della pubblica amministrazione proviene da Giustamm.

1. Il problema di diritto sostanziale, di cui si occupa la sentenza qui commentata (Tar Calabria, Sez. stacc. di Reggio Calabria, n. 5332005), è tra quelli di importanza fondamentale per l’intero sistema scolastico nazionale.
Come è noto, il quadro normativo relativo alle istituzioni scolastiche ed alla loro attività, ormai da diverso tempo, è improntato ad una forte tendenza parificante tra l’universo dell’offerta formativa “pubblica” e quello dell’offerta formativa “privata”.
Invero, le norme oggi vigenti in materia utilizzano una diversa terminologia: non si dovrebbe più usare la dicotomia scuole “pubbliche” – scuole “private”, bensì quella “scuole statali” – “scuole paritarie private e degli enti locali” (in questi termini si esprime la legge 10 marzo 2000 n. 62, contenente “Norme per la parità scolastica e disposizioni sul diritto allo studio”).
Ed infatti, come hanno avuto modo di affermare sia il Tar calabrese, nella sentenza che ci occupa, sia il Tar del Lazio (Latina, 21 novembre 2001, n. 922), dopo la citata legge del 2000 e grazie ad essa «il sistema nazionale di istruzione viene articolato in scuole statali e “scuole paritarie” ricomprendendo in tale locuzione le istituzioni scolastiche non statali, comprese quelle degli enti locali, che corrispondano agli ordinamenti generali dell’istruzione e che facciano richiesta della parità impegnandosi all’adempimento di una serie di obblighi e al conseguimento di obiettivi (che sono poi sostanzialmente quelli già previsti ed esistenti per le scuole pareggiate o legalmente riconosciute)».
L’intero sistema nazionale di istruzione deve vedersi caratterizzato, quindi, da questa unica fondamentale diversificazione, da intendere, si badi, non come “contrapposizione antagonistica” ma come “integrazione pluralistica” (dello stesso avviso: M. Renna, Le scuole paritarie nel sistema nazionale di istruzione, Dir. amm. 2002, 4, p. 647 e ss.).
Peraltro, anche prima del 2000, era stata già avvertita in dottrina (v. A. Caracciolo La Grotteria, Il diritto allo studio nelle scuole non statali, in Foro Amm. 1997, fasc. 6, Sez. II, p. 1865 e ss.) l’esigenza di una regolamentazione organica della materia, che realizzasse appieno quel “pluralismo educativo” dal fondamento costituzionale, «con una normativa che consenta alla iniziativa privata di concorrere efficacemente alla integrazione del servizio statale».

2. L’istruzione scolastica è tra i valori più rilevanti per la nostra società civile ed è garantita ed incentivata sotto ogni aspetto dalla stessa Carta Costituzionale.
Il nostro ordinamento, infatti, per lo sviluppo e la piena realizzazione della persona umana (art. 3 Cost., II c.) inserisce tra i suoi fini la promozione della cultura (art. 9 Cost., I c.) ed il primo strumento per giungere a quel fine è proprio la scuola, e cioè quella formazione sociale ove si svolge la personalità umana (art. 2 Cost.), seconda per importanza solo alla famiglia. È, quindi, garantita un’istruzione scolastica per tutti gli ordini e gradi (art. 33 Cost., II c.), attraverso una forte incentivazione all’apertura di scuole, pienamente libere e potenzialmente paritarie, da parte di enti e privati (art. 33 Cost., III c.), ma soprattutto attraverso l’istituzione di scuole statali aperte a tutti, obbligatorie e gratuite per almeno otto anni (art. 34 Cost., I e II c.).
Infine, nel segno di un’eguaglianza sostanziale (art. 3 Cost., II c.), sono costituzionalmente assicurati sia un trattamento scolastico equipollente tra iscritti a scuole statali ed iscritti a scuole riconosciute paritarie (art. 33 Cost., IV c.) che, soprattutto, ai capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, il diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi (art. 34 Cost., III e IV c.).

3. È noto come, sin dalla riforma Casati del 1859, l’istruzione scolastica sia sorta come “servizio pubblico”. Tuttavia, allora, in un senso profondamente diverso da quello attuale.
Infatti, nel contesto di una visione fortemente accentratrice ed autoritaria di tutta la pubblica amministrazione, propria di quel momento storico e di molto tempo a seguire, l’istruzione era vista come «fine proprio ed esclusivo dello Stato, che questo non si deve limitare a promuovere e regolare, ma a cui deve provvedere direttamente» in forza della sua «indiscussa posizione monopolistica» emergente anche «nell’olistico sistema dell’istruzione» (così, S. Scoppa, Quale parità nel sistema nazionale dell’istruzione?, su www.giustamm.it, anche se, secondo l’autore, a differenza nostra, quella posizione sarebbe tuttora esistente).
In un siffatto contesto, “servizio pubblico di istruzione scolastica” non poteva che indicare un servizio offerto e gestito esclusivamente e direttamente dallo Stato ovvero da istituzioni ad esso del tutto sottomesse.
A nostro avviso, però, dopo le ultime riforme in materia (e da ultimo con la cd. “riforma Moratti”: legge 28 marzo 2003, n. 53 recante “Delega al Governo per la definizione delle norme generali sull’istruzione e dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e formazione professionale”), la situazione è profondamente ed inevitabilmente cambiata.
Oggi, ovviamente, si deve continuare a parlare di servizio pubblico, ma nel senso più squisitamente oggettivo della nozione.
L’istruzione scolastica non “appartiene più allo stato” ma è, forse più di ogni altro, un servizio “oggettivamente” pubblico (cfr. U. Pototschnig, Insegnamento (libertà di), in Enc. dir., vol. XXI, Milano, 1971, 721 e ss.) in quanto, oggi sempre più spesso e sempre più qualitativamente meglio, offerto e gestito in larga misura dai soggetti privati (le scuole “paritarie” private) che siano in possesso dei requisiti prescritti dalla legge.
Il ciclo di riforme che ha interessato il settore “scuola” è stato lungo e travagliato. Questa non può essere la sede neanche per una sua breve disamina. Tuttavia, si può qui affermare con certezza che, tra gli obiettivi univoci di quelle riforme (ancora in via di definizione), vi sia il raggiungimento di una “parità effettiva” (voluta dalla stessa Costituzione) tra le istituzioni scolastiche che rendano quel servizio pubblico.
Ed è proprio su questo punto e sul reale significato da attribuire al concetto di “parità” che, a nostro avviso, si fonda la complessa problematica trattata dal Tar reggino.

4. In poche battute, innanzitutto, lo svolgersi degli eventi.
Settanta scuole materne paritarie private (oggi, rectius: scuole per l’infanzia), riconosciute ex lege n. 62 del 2000, ricorrevano al Tar assumendo di essere state lese da una diversificata serie di provvedimenti deliberativi regionali e comunali, per effetto dei quali non veniva data loro la possibilità di partecipare, unitamente alle scuole paritarie degli enti locali, alla ripartizione dei finanziamenti pubblici, previsti dalla legge 11 gennaio 1996 n. 23, relativi alle opere di edilizia scolastica.
Il Tar di Reggio Calabria accordava la richiesta tutela cautelare (con ordinanza n. 912/2004). Avverso quell’ordinanza cautelare venivano successivamente proposti gli appelli delle resistenti amministrazioni comunale e regionale, che il Consiglio di Stato (Sez. VI – ordinanze n. 248 e n. 277 del 2005) accoglieva, annullando così il predetto favorevole provvedimento cautelare.
Infine, nel merito, con la sentenza qui annotata, il Tar reggino, con decisa ed indubbia coerenza, confermava le ragioni che già l’avevano spinto ad accordare la tutela preventiva e, ponendosi in evidente contrasto con quanto affermato (proprio sull’appello cautelare) dal giudice di secondo grado, accoglieva il ricorso delle scuole private paritarie, annullando i provvedimenti impugnati.
Sebbene le profonde e lucide argomentazioni svolte da chi (M. De Tommasi, Scuole private paritarie e finanziamento pubblico) ha commentato favorevolmente le ragioni della richiamata ordinanza del Consiglio di Stato, suscitino un certo fascino, a nostro sommesso avviso, il Tar Calabrese non solo ha deciso in maniera indiscutibilmente corretta il merito della controversia, ma ha anche dimostrato un grande “coraggio”.

5. L’aspetto di maggiore divergenza motivazionale tra il Tar ed il Consiglio di Stato parrebbe essere, essenzialmente, il differente grado di estensione interpretativa da attribuire alle norme sulla parità scolastica dettate dalla legge n. 62 del 2000.
Più precisamente, il punto nevralgico della quaestio iuris sul quale i due giudici amministrativi giungono a soluzioni completamente opposte è se lo spirito “parificatore” insito nella legge 622000 debba “influenzare” o meno anche l’interpretazione della precedente legge n. 23 del 1996 e, di conseguenza, se debba essere riconosciuta o meno, accanto alle scuole paritarie degli enti locali anche a quelle paritarie private, la possibilità di partecipare alla ripartizione dei finanziamenti statali per le opere di edilizia scolastica, previsti appunto della legge n. 231996.
Il giudice amministrativo di secondo grado ha risolto in senso negativo il prospettato problema e, nell’accogliere gli appelli delle amministrazioni resistenti, ha stabilito che «la pretesa delle ricorrenti scuole materne private paritarie a concorrere alla ripartizione dei fondi per l’edilizia scolastica non trova fondamento né nell’art. 12, comma 6, della legge n. 23/1996 (che limita l’ambito di applicazione della legge alle istituzioni scolastiche statali, provinciali e comunali), né nella legge n. 62/2000, con cui il legislatore non ha esteso i benefici previsti dalla legge n. 23/1996 alle scuole private paritarie, ma si è limitato ad includere ad altri fini tali scuole nel sistema nazionale di istruzione (ad es. benefici fiscali previsti dall’art. 1 comma 8; assegnazione di borse di studio agli studenti; previsione degli specifici finanziamenti di cui all’art. 1 comma 13)» (Cons. St., Sez. VI, ord. n. 2482005).
Nella sentenza qui annotata, per converso, attraverso un’interpretazione diametralmente opposta, è stata data ragione nel merito alle scuole ricorrenti, risolvendo in senso positivo la suddetta questione.
Al punto 5.2 della convincente motivazione fornita dal Tar, infatti, si legge, tra l’altro, che «il trattamento scolastico è comprensivo di ogni attività, servizio, attrezzatura e infrastruttura in grado di consentire la prosecuzione degli studi secondo capacità e merito. Si deve dunque ritenere che anche le scuole paritarie private, oltre alle scuole paritarie degli Enti locali, vanno ricompresse tra i destinatari degli interventi finanziari per l’edilizia scolastica di cui alla legge n. 23 del 1996, ciò anche perché la sopravvenienza della legge n. 62 del 2000 ha modificato il sistema scolastico con effetti estesi anche alle leggi previgenti, non più considerate secondo la dicotomia pubblico – privato, ma secondo la distinzione statali – paritarie degli Enti locali o dei privati, per cui queste ultime, comprese quelle degli Enti locali, non avrebbero diritto a contribuzioni statali secondo i provvedimenti oggetto di impugnazione».
Queste, dunque, le posizioni espresse dai giudici amministrativi di entrambi i gradi di giudizio, sebbene l’una espressa solo in fase cautelare, l’altra anche nel merito.

6. L’adesione alle argomentazioni fondanti l’impianto motivazionale della sentenza in commento si fonda su una lettura sistematica delle norme dettate dai commi 3 e 4, dell’art. 33 e dell’art. 34 della Costituzione; dal comma 6, dell’art. 12 della legge n. 23/1996; dall’unico articolo della legge n. 622000.
Per ciò che concerne il terzo comma dell’articolo 33 della Costituzione, in passato considerato da una parte della dottrina (C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, II, Padova, 1976, p. 1184) e della giurisprudenza amministrativa, come impositivo, al grado normativo più elevato, di un divieto assoluto di finanziamento pubblico alle scuole private, è da dire che, da tempo, va consolidandosi l’opposto orientamento dottrinale, che, sia pur dando atto dell’ambiguità del suo «ermetico inciso finale» senza oneri per lo Stato e delle antinomie potenzialmente rilevabili col quarto comma del medesimo articolo, superata la fase di «timore interpretativo» della norma, attribuisce ormai assoluta legittimità costituzionale alla possibilità di erogare risorse pubbliche alle scuole private, e con evidente maggior vigore alle “paritarie private” (sul punto: M. Renna, op. cit., ed i riferimenti bibliografici ivi richiamati).
È utile ricordare, peraltro, che nel nostro ordinamento non solo sono già presenti previsioni che consentono l’erogazione di contributi pubblici a vantaggio di scuole non statali: come per esempio l’art. 339 del d.lgs. 16 aprile 1994, n. 297, il quale dispone che «Alle scuole materne non statali che accolgono gratuitamente alunni di disagiate condizioni economiche o che somministrano ad essi la refezione scolastica gratuita, il Ministero della pubblica istruzione, tenendo conto del numero degli alunni accolti e delle condizioni economiche e sociali della zona, può corrispondere assegni, premi, sussidi e contributi entro il limite dello stanziamento iscritto a tal fine nello stato di previsione del medesimo Ministero». Ma esistono anche norme di rango primario che, “in ottica futura”, hanno demandato la competenza in materia alle regioni: è il caso dell’art. 138, comma 1, lett. e), del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112, il quale ha delegato alle regioni le funzioni amministrative relative ai “contributi alle scuole non statali”.
E quindi, può ribadirsi la lucida considerazione di chi ha rilevato che l’inesistenza del divieto assoluto di finanziamenti pubblici alle scuole private (tanto più se paritarie) deriva anche «dalla constatazione che esse di fatto risultano ogni anno beneficiarie di contributi di rilevanti portata erogati dallo Stato o dagli enti locali» (A. Caracciolo La Grotteria, op. cit., p. 1867).

7. Evitando il facile rischio di sconfinare, vista l’ampiezza dell’argomento che ci occupa, focalizziamo l’attenzione sulla fattispecie della sentenza qui annotata e chiediamoci se le suddette norme costituzionali e legislative ammettano la possibilità di ripartire i fondi pubblici stanziati per le opere di edilizia scolastica anche in favore delle scuole paritarie private.
Or dunque, le due fondamentali garanzie costituzionali in tema di istruzione, l’una diretta ad un trattamento scolastico equipollente tra gli iscritti alle scuole statali e gli iscritti a scuole non statali paritarie (art. 33 cost., IV c.) e l’altra rivolta all’effettiva realizzazione del diritto dei soggetti capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, di raggiungere i gradi più alti degli studi (art. 34 cost. III c.) non apparirebbero che “vuote” enunciazioni di principio se, innanzitutto, non fosse concretamente assicurata a tutti i potenziali gestori, sia pubblici che privati, la possibilità di offrire, in ottica paritaria e forse anche “concorrenziale”, il servizio pubblico di istruzione scolastica. Inoltre, se così non fosse, il principio della “parità effettiva”, tra scuole statali e non statali paritarie, avente ormai piena cittadinanza nell’ordinamento, si ridurrebbe ad una “mera declamazione verbale”. E ciò non è concepibile, perché, così come ha evidenziato la Corte Costituzionale (sent. 6 febbraio 2003, n. 42), chiamata a pronunciarsi su una richiesta di referendum abrogativo proprio della legge n. 622000, «le formulazioni di principio, infatti, non sono mai vuote e inutili proclamazioni, ma enunciati giuridici carichi di valore, capaci di imprimere al sistema normativo al quale afferiscono direzione e orientamento, di immettervi virtualità interpretative altrimenti assenti e di ovviare alle eventuali imprecisioni o alle lacune in questo riscontrabili».
Ma, affinché sia effettivamente possibile lo svolgimento del servizio di istruzione scolastica, è chiaro che debbano sussistere strutture ed edifici idonei a rendere quel servizio.
È la stessa legge n. 231996 che inizia con la perentoria affermazione che «Le strutture edilizie costituiscono elemento fondamentale e integrante del sistema scolastico». E che: «Obiettivo della presente legge è assicurare a tali strutture uno sviluppo qualitativo e una collocazione sul territorio adeguati alla costante evoluzione delle dinamiche formative, culturali, economiche e sociali» (art. 1, I c.).
La predetta legge detta, inoltre, tutta una serie di rilevanti disposizioni sui finanziamenti pubblici degli interventi in materia di edilizia scolastica, nonché sulla loro programmazione, ripartizione e sulle relative competenze di regioni, province e comuni.
Tuttavia, non si distingue tra scuole private e scuole pubbliche, né tantomeno tra statali e non statali, e sebbene quasi tutte le sue disposizioni si rivolgano genericamente alle “istituzioni scolastiche”, in effetti, il suo ultimo dictum prevede che «Le disposizioni della presente legge si applicano alle istituzioni scolastiche statali nonché a quelle provinciali e comunali autorizzate o riconosciute dallo Stato» (art. 12, VI c.).
È su questa ultima disposizione che, come si è già detto sopra, il Consiglio di Stato ha ribaltato gli esiti del cautelare favorevole, in primo grado, per le scuole ricorrenti, con una interpretazione, a nostro avviso, non condivisibile, perché effettuata osservando «l’oggi troppo con gli occhi, e soprattutto con la mente di ieri» (secondo una felice espressione di Alberto Romano).
Sebbene il caso di specie lo esigesse, infatti, non pare sia stato colto fino in fondo, da parte del supremo Collegio giurisdizionale amministrativo, lo spirito con cui il legislatore ordinario ha inteso realizzare, attraverso profonde riforme del sistema scolastico, un’effettiva parità più che tra le scuole pubbliche e quelle private tout court, tra gli enti che (a prescindere dalla loro natura pubblica o privata; confessionale o non confessionale; etc.) abbiano i requisiti per realizzare, migliorare ed accrescere l’offerta formativa scolastica.
Appare questo uno dei più importanti obiettivi della legge n. 62 del 2000, la quale, peraltro rilevare che ha dei pregi ma anche dei difetti.
Tra questi ultimi, come è stato opportunamente rilevato (M. Renna, op. cit.), vi è senza dubbio il non aver previsto esplicitamente un riconoscimento di diritti di natura patrimoniale in capo a tutti i gestori del servizio pubblico di istruzione, esercitabili nei confronti dei pubblici poteri responsabili della programmazione e della regolazione di ciascun servizio, ma aver mirato esclusivamente alla realizzazione di un’assistenza scolastica rispondente alle condizioni di bisogno delle famiglie degli studenti. E, quindi, «anche la legge n. 62 del 2000, forse nel timore di infrangere detto presunto divieto [posto dal terzo comma dell’art. 33 della Costituzione] ha optato per il finanziamento degli utenti, anziché per il finanziamento diretto delle scuole paritarie» (così ancora: M. Renna, op. cit.).
I pregi della legge n. 622000, ritenuta il completamento naturale della riforme iniziate con la prima legge Bassanini (n. 591997), paiono essere tutti riassunti già nel suo incipit. Nei primi due commi del suo unico articolo si afferma, infatti, che: «1. Il sistema nazionale di istruzione, fermo restando quanto previsto dall’art. 33, secondo comma, della Costituzione, è costituito dalle scuole statali e dalle scuole paritarie private e degli enti locali. La Repubblica individua come obiettivo prioritario l’espansione dell’offerta formativa e la conseguente generalizzazione della domanda di istruzione dall’infanzia lungo tutto l’arco della vita.
2. Si definiscono scuole paritarie, a tutti gli effetti degli ordinamenti vigenti, in particolare per quanto riguarda l’abilitazione a rilasciare titoli di studio aventi valore legale, le istituzioni scolastiche non statali, comprese quelle degli enti locali, che, a partire dalla scuola per l’infanzia, corrispondono agli ordinamenti generali dell’istruzione, sono coerenti con la domanda formativa delle famiglie e sono caratterizzate da requisiti di qualità ed efficacia di cui ai commi 4, 5 e 6».
Orbene, se questa è la legge che deve portare a compimento il disegno di una effettiva parità scolastica, nel senso di cui sopra si è detto, e nell’ottica di un sistema nazionale di istruzione integrato e pluralistico costituito “dalle scuole statali e dalle scuole paritarie private e degli enti locali” che svolgano tale servizio oggettivamente pubblico (per l’influenza che tale concezione debba avere sulla legislazione scolastica: v. M. Gigante, voce L’istruzione, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2000, p. 509 e ss.); se “a tutti gli effetti degli ordinamenti vigenti” devono essere considerate come scuole paritarie “le istituzioni scolastiche non statali, comprese quelle degli enti locali”, che abbiano determinati requisiti previsti dalla stessa legge; ed allora, il disposto dell’art. 12 della legge n. 231996, dovrebbe essere letto oggi, alla luce di questa nuova “super-disciplina normativa” di principio, in una siffatta maniera: «Le disposizioni della presente legge si applicano alle istituzioni scolastiche statali nonché a quelle non statali paritarie».
E questa sarebbe l’unica lettura della norma, non solo coerente con la ratio delle riforme degli anni 1997-2000, ma oggi logicamente possibile.
Infatti se, come oggi ci dice testualmente la legge del 2000, le scuole paritarie sono unitariamente individuate, a tutti gli effetti, nelle istituzioni scolastiche non statali aventi i requisiti prescritti dalla legge, si ha una stretta alternativa: o la legge sui finanziamenti del 1996 si applica anche alle paritarie private (come correttamente ritenuto dalla sentenza in commento); ovvero non potrebbe applicarsi neanche alle paritarie degli enti locali (e questo sarebbe inconcepibile).
Per comprendere pienamente siffatta deduzione si deve far mente al dato temporale di riferimento. Difatti, il concetto di “scuola paritaria” non sussisteva al tempo della legge n. 231996, ma è stato introdotto con la legge n. 622000. Orbene, le norme della legge del 1996, nel quadro emergente dopo l’entrata in vigore della legge del 2000, vedono, in un certo senso, “inevitabilmente accresciuta” la loro efficacia soggettiva; efficacia ora estesa a tutte le scuole paritarie, sia degli enti locali (come già avveniva) che private (in quanto ormai facenti anch’esse parte integrante ed irrinunciabile del sistema).
Queste notazioni non sono certo sfuggite al Tar calabrese che, nella sentenza qui annotata, richiamando anche un’altra sentenza di primo grado già citata (Tar Lazio, Latina, 21 novembre 2001, n. 922), ha affermato che: «il punto qualificante della legge [n. 622000] resta indubbiamente costituito dalla parità sancita sotto il profilo del diritto allo studio e dallo stanziamento in bilancio delle somme necessarie per rendere effettivo questo diritto».
È bene, inoltre, rammentare che in questa stessa direzione si muovono anche le indicazioni che, già da tempo, sono giunte dall’ordinamento comunitario. Difatti, un’importante risoluzione del Parlamento europeo (“Sulla libertà d’istruzione nella Comunità europea”, Strasburgo, 14 marzo 1984), al punto 9, ha così testualmente previsto: «il diritto alla libertà di insegnamento implica per sua natura l’obbligo per gli Stati membri di rendere possibile l’esercizio di tale diritto anche sotto il profilo finanziario e di accordare alle scuole le sovvenzioni pubbliche necessarie allo svolgimento dei loro compiti e all’adempimento dei loro obblighi in condizioni uguali a quelle di cui beneficiano gli istituti pubblici corrispondenti, senza discriminazione nei confronti degli organizzatori, dei genitori, degli alunni e del personale».

8. In conclusione, si aderisce alle riflessioni di quella dottrina che ha intuito come i finanziamenti pubblici alle scuole paritarie private (ed oggi si dovrebbe dire rectius: a tutte le scuole non statali, aventi i requisiti di cui alla legge n. 622000) non concretizzino un “onere per lo stato” costituzionalmente vietato, quantomeno «nella misura in cui il funzionamento delle stesse, ammesse in un sistema integrato, rappresenti realmente uno sgravio per il bilancio statale in materia di istruzione» (M. Renna, op. cit.).
Ed, a nostro avviso, quegli interventi finanziari pubblici, ove opportunamente programmati e regolati (cfr. ancora M. Renna: prevedendo magari schemi convenzionali, così come già avviene nel settore sanità), realizzerebbero un indubbio sgravio per il bilancio statale in materia di istruzione scolastica e dovrebbero considerarsi di certo già costituzionalmente ammissibili, almeno fintantoché «mantenuti nei limiti di quella riduzione di spesa, di cui lo Stato si verrebbe ad avvantaggiare in conseguenza della diminuzione del numero di alunni che andrebbero ad optare per la iscrizione nelle scuole private [oggi: paritarie private] e per i quali, diversamente, si sarebbe dovuto impartire la istruzione gratuita o a prezzo politico» (in questi termini, già in passato: R. Lucifredi, I principi costituzionali dell’ordinamento scolastico italiano, in Riv. giur. scuola, 1964, p. 15 e ss.).
È, altresì, certo che senza un equo e misurato sostegno finanziario pubblico diretto al funzionamento (e, si badi, non alla istituzione, v. art. 33 Cost., III c.) delle scuole private paritarie, e soprattutto per le opere di edilizia scolastica necessarie a fornire un servizio, che non è solo pubblico ma è anche sociale, si produrrebbero degli effetti perversi: già in partenza, l’offerta di quel servizio non potrebbe più essere considerata né come un’offerta “effettivamente alla pari” tra Stato ed enti locali, da un lato, e privati, dall’altro (i quali ultimi dovrebbero riuscire a sopravvivere solo con le “rette” scolastiche); né come offerta pluralisticamente diversificata (v. A. Caracciolo La Grotteria, op. cit., p. 1873), in un sistema scolastico-educativo integrato e pervaso da uno spirito di positiva concorrenzialità, ad melius reddendum. Infine, non si potrebbe mai assicurare quel “trattamento scolastico (a nostro avviso, così come ad avviso del Tar Reggino, comprensivo di ogni attività, servizio, attrezzatura e infrastruttura in grado di consentire la prosecuzione degli studi secondo capacità e merito) equipollente” nei confronti dei frequentanti i due tipi di scuola (statale-paritaria), inderogabilmente sancito nella Costituzione (art. 33 Cost., IV c.).

Note

L'articolo Scuole statali e scuole non statali paritarie: senza un’equa ripartizione dei finanziamenti pubblici per l’edilizia scolastica non è effettiva parità<br> <i>(nota a Tar Calabria, Sez. stacc. di Reggio Calabria, 4 maggio/25 maggio 2005, n. 533)</i> proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. S. Toschei Est.
Risorse per Roma S.p.a. (Avv.ti R. Valentini Russo e D. Iaria) contro il Comune di Pisa (Avv.ti S. Caponi, G.a Lazzeri e G. Gigliotti) e nei confronti di Ecosfera S.p.a. (Avv. M.P. Chiti)

1. Contratti della P.A.– Principio di pubblicità delle gare d’appalto – Art. 89 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 – Metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa – È assolto con la verifica dell’integrità dei plichi contenenti le singole buste presentate dalle concorrenti – Ulteriore seduta pubblica per verificare anche l’integrità delle singole buste inserite in ciascun plico – Non occorre

2. Contratti della P.A.– Appalto di servizi – Art. 23, lett. b, del decreto legislativo n. 157 del 1995 – L’elencazione ha valore meramente esemplificativo per l’ Amministrazione appaltante che gode di ampio potere discrezionale – Ulteriori criteri di valutazione dell’offerta fissati nel bando – Legittimità

1. Il principio di pubblicità delle gare d’appalto, che costituisce applicazione del più generale principio di imparzialità dell’azione amministrativa e riceve esplicito riconoscimento nell’art. 89 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, può trovare deroga soltanto in relazione alle fasi in cui la commissione giudicatrice sia chiamata ad esprimere valutazioni tecniche sulla proposta contrattuale, come si verifica nell’appalto concorso o allorché l’aggiudicazione debba avvenire col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ne consegue che quando l’Amministrazione procedente abbia scelto di individuare il contraente attraverso il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il principio inderogabile di pubblicità delle gare, che si compendia nella presenza alle relative operazioni dei rappresentanti delle ditte concorrenti, è assolto con la verifica dell’integrità dei plichi contenenti le singole buste presentate dalle concorrenti, senza che occorra una ulteriore seduta pubblica per verificare anche l’integrità delle singole buste inserite in ciascun plico e ciò per l’evidente ragione che tale ulteriore indagine costituirebbe un superfluo doppione di quanto è stato analizzato in sede di apertura dei plichi

2. La disciplina introdotta dall’art. 23 del decreto legislativo n. 157 del 1995 in materia di appalto di servizi, oltre ad eliminare qualsiasi vincolo normativo che conferiva carattere prevalente all’elemento del prezzo, ha rimesso alla competenza delle Amministrazioni un ampio potere discrezionale sia in ordine all’individuazione dei criteri di aggiudicazione, sia in relazione all’incidenza che tali criteri debbono avere in relazione alla specificità del servizio oggetto dell’appalto. Pertanto, i criteri di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa indicati alla lett. b) del detto articolo, per espressa indicazione dello stesso legislatore, hanno valore meramente esemplificativo per l’ Amministrazione appaltante, con la conseguenza che alla stessa è consentito, purché ciò risulti chiaramente indicato nel bando, di fissare ulteriori criteri di valutazione dell’offerta medesima che siano funzionali a permettere all’Amministrazione di ricevere un servizio più rispondente agli interessi pubblici

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

composto dai Signori:
Giuseppe PETRUZZELLI Presidente

Roberto PUPILELLA Componente;

Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g 1038 del 2002 proposto
da “SOC. RISORSE PER ROMA S.p.a.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, in proprio e quale capogruppo del Raggruppamento temporaneo da costituirsi con Sogesca S.r.l., Associazione professionale Studio Valle e Sorgente SRG S.p.a, rappresentata e difesa dagli avv.ti Rosaria Valentini Russo e Domenico Iaria ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo difensore in Firenze, Via de’ Rondinelli n. 2;

contro

– il COMUNE DI PISA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Susanna Caponi, Gloria Lazzeri e Giuseppina Gigliotti ed elettivamente domiciliato in Firenze, Via Duca d’Aosta n. 2, presso lo studio dell’avv. Ferraroni;

e nei confronti di
“ECOSFERA S.p.a.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo della Associazione con Ernst & Young S.p.a., R.P.A. S.p.a. e Leonardo S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Mario P. Chiti, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, Viale G. Matteotti n. 60;

per l’annullamento
– della determinazione n. 178 del 19 febbraio 2002, con cui il dirigente del Servizio supporto istituzionale del Comune di Pisa ha disposto, all’esito della relativa gara pubblica, l’aggiudicazione alla Società Esosfera ed associate dell’incarico di redazione di uno studio di fattibilità per la riqualificazione e valorizzazione di aree della Città;

– della raccomandata A.R. prot. n. 43/2002 datata 1 marzo 2002 con cui si è data notizia della stessa aggiudicazione;

– del bando di gara;

– del capitolato d’oneri;

– di ogni altro atto precedente, successivo, preordinato e/o conseguente;

nonché per la condanna
del Comune di Pisa a risarcire – in forma specifica o, in subordine, per equivalente – i danni derivati alla Società ricorrente e consorti dal suo illegittimo operato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e i documenti prodotti;
Vista la costituzione in giudizio dell’impresa controinteressata nonché i documenti ad essa allegati;
Vista la memoria depositata il 31 gennaio 2005 con la quale la Società ricorrente dava notizia della scomparsa dell’avv. Nicola Carnevale, originario co-difensore della stessa e della sua sostituzione nel presente giudizio con l’avv. Rosaria Russo Valentini;
Esaminate le ulteriori memorie depositate ed i documenti versati in atti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 14 luglio 2005 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. Domenico Iaria, per l’Amministrazione resistente l’avv. Giovanni Calugi, in sostituzione degli avv.ti Susanna Caponi, Gloria Lazzeri e Giuseppina Gigliotti e per la Società controinteressata l’avv. Antonella Vergine, in sostituzione dell’avv. Mario P. Chiti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. – Con il ricorso indicato in epigrafe la Società “Risorse per Roma S.p.a.” (d’ora in poi Risorse per Roma), in proprio e quale capogruppo del raggruppamento temporaneo da costituirsi con Sogesca S.r.l., Associazione professionale Studio Valle e Sorgente SRG S.p.a., ha impugnato gli atti relativi alla selezione posta in essere ai sensi dell’art. 6 lett. a) del decreto legislativo 15 marzo 1995 n. 157, svolta a cura del Comune di Pisa per l’affidamento dell’incarico di redazione di uno studio di fattibilità riguardante, tra l’altro, il recupero e la valorizzazione ai fini turistico-recettivi e residenziali di tre caserme nel centro della Città e per la costruzione della nuova caserma.
Era avvenuto, infatti, che nel 1998, durante alcuni lavori di scavo, erano stati rinvenuti resti di un porto romano con relitti di oltre 16 navi, oltre ad altri reperti di notevole valore.
Nell’intendimento del Comune di Pisa vi era l’obiettivo di conservare tali resti archeologici in un apposito Museo, in ordine alla cui realizzazione si era formata una intesa con la Presidenza del Consiglio dei ministri nell’aprile 2001. L’intervento prevedeva, al suindicato scopo, il recupero e la ristrutturazione di tre caserme e la costruzione delle strutture per la collocazione di un nuovo insediamento militare.
Con determinazione n. 1589 del 6 settembre 2001 era approvato il bando di gara ed il capitolato d’oneri per la individuazione del soggetto privato che avrebbe dovuto procedere alla redazione del progetto di fattibilità per la realizzazione dell’intervento di cui sopra e che avrebbe dovuto essere scelto secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 23, lett. b), del decreto legislativo n. 157 del 1995.
2. – Partecipavano alla selezione sia la Società ricorrente (in prospettiva di partecipazione con Sogesca S.r.l., Associazione professionale Studio Valle e Sorgente SRG S.p.a.) che la “Esosfera S.p.a.” (d’ora in poi Esosfera, quest’ultima in partecipazione con Associazione con Ernst & Young S.p.a., R.P.A. S.p.a. e Leonardo S.r.l.).
All’esito della selezione, con determinazione dirigenziale n. 178 del 19 febbraio 2002, l’incarico di redazione del progetto era affidato ad Esosfera, prima classificata nella graduatoria finale e seguita da Risorse per Roma.
3. – Dolendosi della illegittimità della procedura seguita dall’Amministrazione comunale nel corso della selezione e dell’esito della stessa, Risorse per Roma impugnava tutti gli atti della gara deducendo due motivi di doglianza.
Una prima censura andava a colpire il difetto di adeguata pubblicità delle sedute di gara osservato dall’Amministrazione procedente.
Riferisce, infatti, Risorse per Roma che la gara si sarebbe svolta in seduta pubblica solo nella fase iniziale e limitatamente alla apertura della busta denominata “a-documentazione” e contenente i soli documenti necessari a comprovare la sussistenza dei requisiti minimi richiesti per l’ammissione alla gara. Al contrario, tutta la restante attività della selezione, ivi compresa la designazione dell’aggiudicatario da parte della commissione giudicatrice, sarebbe avvenuta in sedute riservate, per come era, peraltro, previsto nel bando e nel capitolato d’oneri.
Tale scelta operativa dell’Amministrazione sarebbe da considerarsi illegittima in quanto violativa del fondamentale principio di pubblicità delle sedute di gara, anche perché neppure sarebbe stata adottata e resa nota da parte dell’Ente una diversa, ma adeguata, misura idonea a garantire la integrità e la corretta conservazione dei plichi nel corso delle fasi che non erano state caratterizzate dalla pubblicità delle sedute.
La seconda censura si incentra sulla lamentata illogicità manifesta e sulla violazione dei principi generali in materia di valutazioni comparative che emergono dalle modalità di distribuzione dei punteggi in ragione dei criteri di valutazione delle offerte previsti nella lex specialis di gara.
In quest’ultima, infatti, si sarebbe illegittimamente stabilito un punteggio troppo basso con riferimento all’elemento prezzo, in ragione del solo 15% a fronte dell’80% attribuito all’elemento “merito tecnico” (complessivamente, in quanto il ridetto elemento è stato a sua volta scomposto in altre voci), senza chiarire quale fosse la correlazione logica che avrebbe supportato tale scelta, tesa a riporre rilevanza esclusiva, ai fini dell’aggiudicazione, alla componente tecnica a scapito di quella economica.
4. – Si sono costituite in giudizio sia l’Amministrazione resistente che la Società controinteressata, entrambe confermando la correttezza della procedura seguita dalla commissione e contestando analiticamente la fondatezza degli assunti di parte ricorrente.
Con successive memorie le parti hanno ulteriormente dedotto in merito alla vicenda controversa confermando le già rassegnate conclusioni.
Alla udienza pubblica del 14 luglio 2005 la causa è stata trattenuta per il merito.
5. – In disparte ogni valutazione sulle questioni preliminari di irricevibilità del ricorso, con riferimento alla impugnazione delle clausole del bando e del capitolato contestate per come illegittime che avrebbero dovuto censurarsi nell’immediatezza, eccezione peraltro che non appare assistita da fondatezza in base ai noti principi scolpiti dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella decisione 29 gennaio 2003 n. 1, i due motivi di ricorso dedotti dalla Società ricorrente non possono trovare accoglimento per le ragioni che qui di seguito verranno illustrate.
6. – Quanto al primo motivo di censura, si ricorda che Risorse per Roma sostiene l’illegittimità della procedura seguita dalla commissione e, prima ancora, delle relative disposizioni contenute nella lex specialis di gara, laddove si dispone, al punto 10, che solo “la seduta di apertura della busta a)” (cioè quella contenente, ai sensi dell’art. 7 del capitolato, la documentazione di ammissione alla selezione) “è pubblica; le altre sono riservate” (così, testualmente, il punto 10 del bando di gara).
Afferma la ricorrente che le prescrizioni contenute nel bando, meglio chiarite nel capitolato e pedissequamente seguite dalla commissione di gara, appaiono evidentemente contrastanti con il principio di pubblicità delle gare che informa il corretto modello comportamentale dell’evidenza pubblica.
Conseguentemente, l’intera procedura deve ritenersi viziata a cagione dell’illegittimità delle prescrizioni di cui sopra siccome contenute nel bando e nel capitolato, le quali hanno assunto concreta portata pregiudizievole per la ricorrente solo in seguito alla loro effettiva applicazione in sede di gara ed all’intervenuta aggiudicazione in favore della controinteressata.
7. – Sulla questione si osserva, in punto di diritto, che:
a) come è noto, in via generale, il principio della pubblicità delle sedute di gara per le scelta del contraente da parte della Pubblica amministrazione è inderogabile in ogni tipo di gara, almeno per quanto concerne la fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e relativa apertura (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2001 n. 4586, 27 febbraio 2001 n. 1067, 17 maggio 2000 n. 2884 e 30 maggio 1997 n. 576);

b) tale inderogabilità del suaccennato principio, che si manifesta attraverso l’imposizione, nella fase dell’apertura dei plichi contenenti i documenti di ammissione e le offerte, che il materiale di documentazione trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica, è da considerarsi quale importante riscontro della correttezza dell’operato dell’Amministrazione procedente, in quanto tale modalità costituisce un strumento di garanzia a tutela, oltre che del pubblico interesse, anche di quello dei partecipanti, affinché possano direttamente assistere alla verifica della integrità dei plichi ed alla identificazione del loro contenuto, operazione che garantisce la serietà della gara, impedendo sostituzioni o alterazioni dei relativi atti (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10 ottobre 2002 n. 5453 e Sez. V, 25 marzo 2002 n. 1687);

c) peraltro, la pubblicità delle sedute di gara rappresenta un principio generale di trasparenza amministrativa che, seppure introdotto e conforme alla normativa comunitaria deve valere per tutte le gare, almeno con riferimento alla fase della verifica della documentazione di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 febbraio 2005 n.338);

d) fermo quanto sopra si è, nello stesso tempo, precisato che sicuramente il principio di pubblicità delle sedute di gara per l’aggiudicazione di contratti della Pubblica amministrazione è inderogabile per le fasi di esame della documentazione e di apertura delle offerte economiche, per le quali sussiste una verifica di tipo oggettivo, ma è legittimo rinunciarvi, al fine di garantire la riservatezza, in ordine ad attività implicanti valutazioni di natura tecnico discrezionale da parte della commissione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, 18 maggio 2004 n. 1198; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 5 dicembre 2001 n. 2031);

e) su tale scia si è posto un fondamentale (per quel che qui rileva) chiarimento, sostenendosi che la concreta applicazione del generale principio di pubblicità delle gare va calibrata in funzione del metodo di aggiudicazione scelto dall’Amministrazione procedente per orientare la individuazione del contraente. Occorre, infatti, distinguere tra le procedure di aggiudicazione automatica, in cui si tiene conto unicamente dell’aspetto economico e quelle che richiedono una valutazione tecnico discrezionale per la scelta dell’offerta più vantaggiosa; ciò in quanto per le prime (sistema dell’asta pubblica e delle licitazioni private) la pubblicità delle sedute è generalmente totale per consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, mentre per le seconde (in particolare, appalto concorso, cui è assimilabile la procedura della licitazione privata con l’offerta economicamente più vantaggiosa), dopo le fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, la fase di valutazione tecnico qualitativa dell’offerta non può che essere effettuata in seduta riservata ad evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice (in tal senso, Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2004 n. 1427).

Deriva da quanto sopra, in sintesi, che il principio di pubblicità delle gare d’appalto, che costituisce applicazione del più generale principio di imparzialità dell’azione amministrativa e riceve esplicito riconoscimento nell’art. 89 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, può trovare deroga soltanto in relazione alle fasi in cui la commissione giudicatrice sia chiamata ad esprimere valutazioni tecniche sulla proposta contrattuale, come si verifica nell’appalto concorso o allorché l’aggiudicazione debba avvenire col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ne consegue che solo l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica deve necessariamente avvenire in seduta pubblica, onde consentire a tutti coloro che vi abbiano interesse di verificare il rispetto delle garanzie che circondano la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura concorsuale nonché l’identità, l’integrità e la segretezza delle offerte economiche (cfr, ancora sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 27 marzo 2002 n. 1726 e Sez. V, 17 maggio 2000 n. 2884).
8. – In tale contesto di orientamenti giurisprudenziali, il comportamento assunto dall’Amministrazione comunale resistente, sia in sede di confezionamento delle prescrizioni regolanti la procedura di gara sia nella loro conseguente applicazione da parte della commissione giudicatrice, appare scevro da censure di illegittimità per violazione del principio di pubblicità delle gare.
Infatti, l’art. 9 del capitolato, seppure utilizzando espressioni verbali non pianamente comprensibili, stabilisce che “la commissione, nel giorno stabilito, previamente comunicato ai concorrenti, procede in seduta pubblica all’apertura e all’esame della documentazione di cui alla busta A, e accerta la sussistenza dei requisiti minimi richiesti per l’ammissione alla gara. Successivamente la commissione, in seduta riservata, valuta in primo luogo la professionalità acquisita dall’offerente con i servizi resi in passato, il valore tecnico delle offerte, la qualificazione dei professionisti facenti parte del gruppo di lavoro ed in ultimo il contenuto economico delle stesse” (così testualmente).
Più lapidaria la prescrizione del punto 10 del bando laddove, inequivocabilmente, sancisce che “La seduta di apertura della busta a) è pubblica; le altre sono riservate”.
In punto di fatto, dalla lettura dei verbali della commissione giudicatrice, risulta che:
a) nella seduta del 7 dicembre 2001 la commissione deliberava di procedere all’apertura della busta A) e di effettuare l’accertamento dei requisiti di ammissione alla gara nella successiva seduta dell’8 gennaio 2002 (ved. verbale n. 1, versato in atti);

b) tale programma di attività veniva ribadito nella seduta del 27 dicembre 2001, specificandosi che nella seduta pubblica dell’8 gennaio 2002, oltre all’apertura della busta A), avrebbe dovuto essere verificata l’ammissibilità delle offerte e dei requisiti di partecipazione delle ditte alla gara. Successivamente, ove possibile Successivamente, ove possibile, la seduta proseguirà in forma riservata, per esaminare le offerte nella loro parte tecnica”(ved. verbale n. 2, pure in atti);

c) nella seduta pubblica dell’8 gennaio 2002, “la commissione accerta preliminarmente che i plichi contenenti le offerte sono integri (…). Si procede, quindi, all’apertura delle buste A), seguendo l’ordine di arrivo delle offerte (…)”(ved. verbale n. 3, sempre in atti);

d) nella seduta del 17 gennaio 2002, la commissione accerta, prima di aprirle, le integrità delle buste b) presentate dalle concorrenti ed analogamente si comporta per le buste c) il 28 gennaio 2002 (ved. verbali nn. 4 e 5, in atti).

9. – Appare evidente, dunque, che la commissione giudicatrice ha, prima di aprire le buste contrassegnate con le lettere b) e c) verificato la loro integrità, che già precedentemente era stata fatta oggetto di indagine nel corso della seduta pubblica dell’8 gennaio 2002, allorquando la commissione aveva verificato la integrità dei plichi pervenuti.
Orbene, posto che gli orientamenti giurisprudenziali di cui sopra si è dato conto e che in questa sede trovano conferma nell’avviso fatto proprio, in materia, dalla Sezione (che, d’altronde, in tal senso si è pronunciata in epoca recentissima, cfr. T.A.R. Toscana, Sez. II, 18 luglio 2005 n. 3374), conducono complessivamente a ritenere che, quando l’Amministrazione procedente abbia scelto di individuare il contraente attraverso il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il principio inderogabile di pubblicità delle gare, che si compendia nella presenza alle relative operazioni dei rappresentanti delle ditte concorrenti, è assolto con la verifica dell’integrità dei plichi contenenti le singole buste presentate dalle concorrenti, senza che occorra una ulteriore seduta pubblica per verificare anche l’integrità delle singole buste inserite in ciascun plico e ciò per l’evidente ragione che tale ulteriore indagine costituirebbe un superfluo doppione di quanto è stato analizzato in sede di apertura dei plichi.
Nella fattispecie, peraltro, la commissione ha provveduto, prima dell’apertura delle buste contenenti gli aspetti tecnico-economici delle offerte, a verificare l’integrità delle singole buste b) e c) (ved. i verbali nn. 4 e 5).
D’altronde, sarebbe irragionevole ritenere che l’operazione di verifica, in seduta pubblica, della integrità dei plichi contenenti le singole buste debba essere riproposta, sempre in seduta pubblica, al momento dell’apertura delle buste contenenti gli elementi tecnico-economici dell’offerta, in quanto:
 per un verso tale attività è stata già realizzata, per quel che si è sopra detto;

 in secondo luogo perché – non ritenendosi opportuno, anche per garantire la serenità di giudizio dei componenti della commissione, che i rappresentanti delle concorrenti assistano alle operazioni di valutazione dei profili tecnico-economici delle offerte – sarebbe necessario fissare una seduta, pubblica, per la verifica dell’integrità delle singole buste, oltre che per la loro apertura ed una seconda seduta, questa volta riservata, per la valutazione vera e propria del loro contenuto; sistema che condurrebbe all’incertezza circa il luogo e le modalità più idonee per la corretta custodia delle singole buste, allo scopo di renderle “inavvicinabili” (ed immodificabili) nel periodo intercorrente tra la seduta pubblica e quella privata.

Nei suindicati termini deve essere più esattamente riferito, in sede applicativa e con rispetto alle modalità di scelta del contraente ai sensi dell’art. 23 lett. b) del decreto legislativo n. 157 del 1995 (offerta economicamente più vantaggiosa), il principio della pubblicità delle sedute di gara e, soprattutto, dei casi in cui esso non assume portata inderogabile sicché, sulla scorta di esplicite prescrizioni contenute nella lex specialis di gara (in tal senso, dunque, di per sé non illegittime), può limitarsi alle sole operazioni della fase preliminare di esame circa la integrità del plico contenente le buste (e di conseguenza estendersi, all’atto di apertura del plico, anche alla verifica dell’integrità delle buste stesse) e la completezza della documentazione di ammissione alla procedura contenuta nella relativa busta di ciascun plico.
Può dirsi, quindi, che la commissione, nella specie, ha rispettato il principio di trasparenza e di pubblicità delle operazioni di gara, sia pur limitandolo alla fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti le buste, onde permettere ai suoi componenti di svolgere le ulteriori fasi di valutazione degli elementi tecnico-economici dell’offerta al riparo da influenze esterne, tenuto altresì conto che tale organo tecnico ha operato secondo le prescrizioni della lex specialis le quali, per quanto detto sopra, si assumono nella specie legittime e rispettose del principio della trasparenza delle procedure ad evidenza pubblica, oltre ad aver dato riscontro in verbale, seppure nel corso di sedute riservate, della rilevante circostanza di aver esaminato l’integrità anche delle buste b) e c) di ciascun plico in un momento precedente rispetto alla loro apertura.
10. – Con il secondo motivo di doglianza Risorse per Roma contesta la legittimità della scelta operata dall’Amministrazione comunale, nella procedura selettiva qui in esame, di valorizzare in modo eccessivo l’elemento prezzo.
Afferma, sul punto, la ricorrente di avere presentato una offerta economicamente più vantaggiosa rispetto alle altre (e soprattutto rispetto all’aggiudicataria che aveva proposto un ribasso del 10,20% rispetto al 19,33% proposto da Risorse per Roma), ma che tale elemento è stato pressoché interamente assorbito e superato (quanto meno consentendo all’offerta dell’odierna controinteressata di prevalere) sulla scorta della eccessiva valorizzazione del contenuto tecnico delle offerte (a scapito di quello economico).
L’Amministrazione, infatti, nelle previsioni di cui all’art. 10 del capitolato (rispettate pienamente dalla commissione nel corso della gara), ha dapprima scomposto la voce “capacità tecnica dei concorrenti” in due sottovoci (“professionalità acquisita dall’offerente” e “qualificazione del gruppo di lavoro”) attribuendole il punteggio massimo di 50 punti (sui 100 totali) e poi ha dedicato alle “caratteristiche qualitative dell’offerta” altri 30 punti (al massimo), lasciando 15 soli punti (al massimo) alla componente prezzo e 5 punti (sempre al massimo) al servizio di assistenza tecnica.
La scelta di volere attribuire alla componente tecnica un punteggio complessivo (massimo) pari all’80% del totale, ad opinione della ricorrente, si sostanzierebbe in una arbitraria dequotazione dell’elemento prezzo nell’ambito della complessiva valutazione dell’offerta presentata dalle concorrenti, senza che la stessa sia stata adeguatamente supportata da una efficace esternazione, da parte dell’Amministrazione procedente, delle specifiche ragioni che deponevano per la preferenza verso una siffatta ripartizione dei punteggi tra le varie voci dell’offerta.
11. – Effettivamente, dalla lettura dell’art. 10 del capitolato d’oneri, risulta che i criteri di selezione e valutazione delle offerte, ai fini dell’aggiudicazione effettuata, ai sensi dell’art. 23 lett. b) del decreto legislativo n. 157 del 1995, in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, erano fissati nei seguenti:
 professionalità acquisita dall’offerente relativamente ai principali lavori e servizi prestati negli ultimi tre anni, punteggio massimo punti 20/100;

 caratteristiche qualitative, metodologiche e tecniche ricavate dalla relazione di offerta, punteggio massimo punti 30/100;

 qualificazione del gruppo di lavoro, punteggio massimo punti 30/100;

 contenuto economico dell’offerta, punteggio massimo punti 15/100;

 servizio di assistenza tecnica, punteggio massimo punti 5/100.

Appare evidente, pertanto, che l’Amministrazione comunale abbia voluto dare risalto, ai fini della formazione del punteggio complessivo da attribuire alle singole offerte proposte, agli aspetti e requisiti tecnici che i concorrenti potevano dimostrare di possedere e di mettere in campo, piuttosto che al costo proposto dagli stessi concorrenti per lo svolgimento del servizio, tenuto conto che per le voci tecniche era acquisibile un punteggio massimo complessivo di 80 punti su 100, mentre solo 20 punti su 100 erano dedicati (complessivamente ed al massimo) alle voci caratterizzate dal prezzo del servizio.
12. – Tale scelta, tuttavia, ad avviso del Collegio, non appare né illogica né contraddittoria, tenuto conto dell’oggetto del servizio che doveva essere affidato, cioè lo studio delle condizioni di realizzabilità del progetto di recupero e/o ristrutturazione di alcune caserme della città al fine di essere riutilizzate per scopi turistico-residenziali nonché di realizzazione di una nuova struttura militare, caratterizzato, per come si legge nelle specifiche di cui all’art. 2 del capitolato, dalla ricerca di soluzioni delicate per il recupero e la conservazione del patrimonio storico artistico (cioè i ritrovamenti del 1998 che avrebbero dovuto essere allocati nel realizzando museo) che avrebbero comportato conoscenze e capacità metodologiche nell’aggiudicatario di altissima caratura tecnica e specialistica.
In un simile contesto, dunque, appare evidente, per la stessa natura dell’oggetto del servizio da appaltarsi, che l’Amministrazione sia stata indotta, dalla necessità di scegliere un contraente particolarmente idoneo da un punto di vista tecnico a svolgere il delicato compito da affidarsi, a preferire una valutazione delle offerte presentate particolarmente incentrata a valorizzare le qualità tecniche che venivano prospettate con le offerte stesse ed a dequotare l’indagine sui costi dell’operazione, che in tale complessiva considerazione non assumevano un rilievo apprezzabile.
Va rimarcato, sul punto, che la disciplina introdotta dall’art. 23 del decreto legislativo n. 157 del 1995 in materia di appalto di servizi, oltre ad eliminare qualsiasi vincolo normativo che conferiva carattere prevalente all’elemento del prezzo, ha rimesso alla competenza delle Amministrazioni un ampio potere discrezionale sia in ordine all’individuazione dei criteri di aggiudicazione, sia in relazione all’incidenza che tali criteri debbono avere in relazione alla specificità del servizio oggetto dell’appalto; pertanto, i criteri di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa indicati alla lett. b) del detto articolo, per espressa indicazione dello stesso legislatore, hanno valore meramente esemplificativo per l’ Amministrazione appaltante, con la conseguenza che alla stessa è consentito, purché ciò risulti chiaramente indicato nel bando, di fissare ulteriori criteri di valutazione dell’offerta medesima che siano funzionali a permettere all’Amministrazione di ricevere un servizio più rispondente agli interessi pubblici.
In un siffatto contesto normativo non determina alcuna illegittimità il comportamento della commissione giudicatrice che abbia effettuato una valutazione dei due elementi di giudizio rappresentati dal prezzo e dalla qualità in ragione di una netta prevalenza dell’uno sull’altro, sempreché ciò sia previsto espressamente dalla lex specialis di gara e che sia giustificato dalla particolare natura dell’oggetto del servizio da appaltarsi, contraddistinto, come è avvenuto nella specie, da soluzioni progettuali od organizzative caratterizzate da particolare originalità e presenti una certa complessità tecnica, artistica e scientifica.
13. – In ragione delle suesposte osservazioni, le censure prospettate dalla Società ricorrente non possono trovare fondamento sicché il ricorso deve essere respinto.
L’infondatezza dei motivi di censura determina la non scrutinabilità della domanda risarcitoria pure avanzata dalla Società ricorrente.
A carico di quest’ultima vanno computate le spese processuali in ragione del principio della soccombenza, liquidandosi le stesse in complessivi € 4.000,00 (euro quattromila).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la Società “Risorse per Roma S.p.a”., in persona del legale rappresentante pro tempore, a rifondere le spese di lite in favore del Comune di Pisa, in persona del Sindaco pro tempore e della Società “Ecosfera S.p.a.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida in complessivi € 4.000,00 (euro quattromila), oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 14 luglio 2005.

Il Presidente

Giuseppe Petruzzelli

Il relatore ed estensore

Stefano Toschei

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 6 SETTEMBRE 2005
Firenze, lì 6 settembre 2005
Il Collaboratore di Cancelleria
F.to Mario Uffredu

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 6/9/2005 n.4293 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: Un curioso onere probatorio; L’eccesso di potere controfattuale

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Un curioso onere probatorio.

La violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti – se di natura vincolata – nonché l’omessa comunicazione al privato dell’avvio dell’iter procedimentale – nella ipotesi di esercizio (anche) di potere discrezionale – costituiscono circostanze che rendono comunque il provvedimento amministrativo adottato immune da un sindacato giurisdizionale per violazione di legge, ciò qualora la P.A. adita in giudizio renda palese o dimostri che, pur se fosse avvenuto il rispetto delle regole violate, “il contenuto del provvedimento non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.<

Trattasi di una norma bluff, scorretta, poiché sotto le “mentite spoglie” della previsione di un onere probatorio totalmente a carico della P.A. evocata in giudizio, funzionale alla salvezza del provvedimento impugnato, si realizza, in realtà, un’inaccettabile compromissione del diritto di difesa del privato, inciso da potere amministrativo illegittimamente esercitato, nonché si grava quest’ultimo di una surrettizia, quanto inutile, probatio diabolica (ci si limita all’analisi dei casi di provvedimenti discrezionali non preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento).

Se infatti la P.A. è chiamata a rendere palese o dimostrare, sempre in sede giudiziale (tramite memorie), che il contenuto del provvedimento discrezionale non sarebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato, tale dimostrazione, a ben riflettere, intanto si renderà necessaria e sarà quindi soppesata dal giudicante, in quanto il ricorrente – lungi dal limitarsi ad eccepire una violazione di legge – riesca nel prospettare un diverso contenuto provvedimentale che avrebbe prodotto il rispetto delle regole procedimentali violate, funzionali all’introduzione di ulteriori elementi fattuali e di diritto nel circuito decisionale pubblico.

Detto in altri termini, la P.A. chiamata in giudizio, parametrerà la dimostrazione ex art. 21 octies, comma 2, alle concrete prospettazioni del ricorrente; la parte pubblica, in sostanza, risulterà vittoriosa semplicemente limitandosi a “superare” le eccezioni ed argomentazioni poste a fondamento del ricorso, che, si badi, non riguarderanno soltanto questioni di legittimità dell’atto impugnato, ma investiranno anche questioni di merito, con l’intuibile “buon gioco” della P.A. nel fornire quanto richiestogli ex lege.

In tali casi, verosimilmente, il ricorrente non censurerà soltanto la mera illegittimità dell’atto adottato, la violazione della regola procedimentale, ma avrà cura di esplicitare nel ricorso tutti quegli elementi di fatto e diritto che avrebbe fatto valere nel caso di partecipazione procedimentale, al fine di dimostrare che il rispetto delle regole violate (omesso invio dell’avviso di avvio del procedimento) avrebbe prodotto un diverso contenuto provvedimentale, per il medesimo potenzialmente favorevole perché, ad esempio, meno irragionevole rispetto a quello di cui all’atto impugnato.

Ma l’aspetto ancor più grave e problematico della nuova disciplina è che l’onere probatorio comunque imposto ex lege alla P.A., si risolve, a ben vedere, in un assoluto privilegio per la parte pubblica.

Se è vero, infatti, che ai sensi dell’art. 2697 c.c., occorre provare i fatti che costituiscono il fondamento della pretesa processuale o dell’eccezione alla medesima, nel caso di specie non sfugge che detti fatti che la P.A. dovrà comprovare – ovvero che l’ipotetico rispetto della regola procedimentale non avrebbe comunque inciso sul contenuto del provvedimento in concreto adottato – sono totalmente rimessi alla volontà realizzatrice della P.A. medesima, alle scelte discrezionali della parte pubblica, scelte, si badi, che vengono effettuate, seppure ipoteticamente, nel processo.

Più nel dettaglio, la pretesa processuale della P.A. ha ad oggetto la conservazione del provvedimento impugnato; il fatto da dimostrare in giudizio a fondamento di tale pretesa non preesiste, ma è costruito (ipoteticamente) nel processo in rapporto alle doglianze del ricorrente.

In sintesi, il “fatto” che la P.A. deve provare in ossequio alla novella normativa del 2005, è rimesso alla propria esclusiva volontà quanto alla relativa verificazione, ed è un fatto che viene “costruito” nel processo, non preesiste al medesimo.

E’ ovvio, allora, che la P.A., a meno di una mancata costituzione in giudizio, riuscirà sempre a fornire detta “prova”, guidata in ciò anche dall’utilizzo di criteri metagiuridici non sindacabili dal G.A. (ma vedi infra).

Riassumendo quanto sopra esposto, allora, si rinviene in primo luogo la sussistenza di un onere probatorio surrettiziamente imposto al privato, nel caso di provvedimenti discrezionali, che appare – se si passa l’espressione – impossibile per indisponibilità dell’oggetto.

Come potrebbe il privato dimostrare che l’avvenuta applicazione della regola procedimentale, con la conseguente acquisizione da parte della PA degli interessi privati, avrebbe condotto l’autorità procedente ad esercitare il potere discrezionale in altra maniera, magari con salvezza dei propri interessi? Il privato, a ben vedere, non può avere contezza di tutti gli elementi ed altri eventuali interessi privati, magari “prevalenti”, che hanno determinato l’amministrazione ad esercitare il potere discrezionale secondo un certo “segno”, realizzando un particolare assetto di interessi previa apposita ponderazione.

In secondo luogo, e più significativamente, non può che rilevarsi il vulnus di tutela per il privato arrecato dal legislatore del 2005, consentendosi alla P.A., convenuta in giudizio, di salvare i provvedimenti discrezionali adottati in assenza dell’avviso di avvio del procedimento, semplicemente ponendo a fondamento della propria pretesa processuale un fatto nuovo ed ipotetico, costruito nel processo dalla stessa parte pubblica, non contestabile dal privato.

Di qui, dunque, la possibilità di una pronunzia di incostituzionalità della disposizione in commento per violazione degli artt. 24 – 113 Cost..

L’eccesso di potere controfattuale.

Altro aspetto che emerge da quanto esposto, è che, il giudice amministrativo adito, viene chiamato a scrutinare, non la legittimità dell’atto amministrativo impugnato, bensì le ragioni – esternate ex post in ottemperanza ad un onere probatorio – che hanno indotto la PA ad esercitare il potere secondo un certo criterio (risultato sfavorevole per il cittadino).

Il giudizio controfattuale del giudicante – da svolgersi immaginando come rispettate le regole procedimentali e dunque come acquisite le ragioni del privato – avrebbe ad oggetto, quindi, “l’opportunità” della scelta amministrativa effettuata, il risultato, che, tuttavia, sovente si conforma a valori metagiuridici.

La PA, infatti, a fronte delle doglianze del privato, dovrà effettuare, ex L. n. 15/2005, una ponderazione degli interessi pubblici da perseguire e degli interessi privati del ricorrente – introdotti, per la prima volta, avanti il giudice – e addivenire alla conclusione che il provvedimento discrezionale adottato, non sarebbe potuto essere diverso da quello impugnato.

Pare, allora, che la comparazione di interessi non effettuata nel procedimento amministrativo, in ragione dell’omessa applicazione delle regole funzionali alla partecipazione dei cittadini, verrebbe in sostanza ad essere esplicitata, seppure a fini ipotetici, nel processo, una volta acquisiti gli interessi privati obliterati nel procedimento.

Ciò porta a varie conseguenze.

Come già accennato, saranno verosimilmente anche regole metagiuridiche che guideranno, in tale fase, la PA nelle proprie scelte.

Si potrebbe obiettare che, qualora il ragionamento esplicitato dalla PA in giudizio sia comunque irragionevole, contraddittorio, “viziato per eccesso di potere”, il giudicante potrebbe orientarsi all’accoglimento del ricorso.

Il problema, però, è che l’eccesso di potere non atterrebbe all’atto impugnato, viziato per violazione di legge (omessa comunicazione di avvio del procedimento), ma riguarderebbe il ragionamento svolto dalla PA in giudizio, non cristallizzatosi in un provvedimento. Ciò porta ad affermare altresì che l’atto viziato per mancato invio della comunicazione dell’avvio del procedimento, difficilmente potrà essere censurato anche per eccesso di potere: se infatti certi interessi non sono stati acquisiti dalla PA, come potrebbe parlarsi di ingiustizia manifesta, irragionevolezza, etc. in relazione al sacrificio degli (non conosciuti) interessi del ricorrente?

La disposizione in commento, dunque, sembra aver creato dei super-provvedimenti blindati da uno scrutinio giurisdizionale, ciò anche in considerazione della preclusione per il G.A. relativa alla sindacabilità del merito amministrativo.

Salvo voler bilanciare l’evidenziato grave squilibrio processuale tra la parte pubblica e quella privata, riconoscendo al G.A., in tali casi, uno scrutinio di più ampia portata.

Se si concorda nel ritenere che l’onere probatorio posto in capo alla P.A. ex lege produce, in realtà, oltre che un privilegio per quest’ultima, anche un aggravamento della posizione del ricorrente – che non potrà più limitarsi a lamentare la violazione di una regola procedimentale, ma dovrà introdurre nel giudizio elementi ulteriori tesi a dimostrare che l’applicazione delle regole violate gli avrebbe garantito, potenzialmente, un risultato favorevole – e che tale aggravamento comprime, fino ad estinguerlo, il diritto di difesa del privato insorto avanti al G.A., una possibile via per “salvare” la disposizione in parola da una pronunzia di incostituzionalità potrebbe essere quella di riconoscere al G.A., in tali casi, uno scrutinio più ampio, da esercitarsi ex officio, ed avente ad oggetto la rilevazione di un eccesso di potere “controfattuale”.

Come sopra sottolineato, il privato sarebbe impossibilitato nel censurare sotto il profilo dell’eccesso di potere, con il ricorso introduttivo, il provvedimento impugnato nonché – poiché cronologicamente successive ed estranee all’atto censurato – le argomentazioni probatorie addotte in giudizio dalla P.A. a fronte dei nuovi elementi di fatto e diritto introdotti dal ricorrente medesimo.

Non pare possibile proporre motivi aggiunti, mancando, nella specie, l’adozione di un ulteriore provvedimento amministrativo.

Parimenti, non appare corretto ritenere il giudicante investito di uno scrutinio esteso al merito della scelta amministrativa, come emersa nel giudizio, pena la violazione del principio di divisione dei poteri.

Ciò che potrebbe ammettersi, tuttavia, è il riconoscimento in capo al G.A. di un potere di sindacato ex officio – sotto il profilo dell’eccesso di potere – delle argomentazioni esternate in giudizio dalla P.A. resistente, parametrate, come sopra evidenziato, agli elementi di fatto e diritto dedotti dal ricorrente per la prima volta in sede processuale.

La dimostrazione che la P.A. deve fornire in giudizio al fine di salvare il provvedimento impugnato, si concretizza, infatti, in una sorta di ipotetica riedizione di un potere discrezionale che tenga conto, questa volta, anche degli interessi materiali del ricorrente obliterati nell’originario procedimento (stante l’omessa comunicazione di avvio).

Seppur a livello ipotetico e per mere finalità probatorie imposte ex lege alla P.A., il processo amministrativo diventa, nei casi di specie, “l’involucro” di un pseudo procedimento amministrativo che, articolatosi nei suoi vari passaggi, anche quelli omessi nella realtà, si concluderà con un provvedimento, anch’esso ipotetico, coincidente con quello oggetto di impugnativa, il quale non è da escludere che possa presentare sintomi di un possibile sviamento di potere.

Se l’onere probatorio che la P.A. è chiamata ad espletare si sostanzia nella riedizione ipotetica di un potere discrezionale, che si cristallizza in un ipotetico provvedimento, ebbene tale provvedimento potrà comunque in astratto presentare le patologie anzidette (eccesso di potere controfattuale).

Il risultato di detto scrutinio giurisdizionale ex officio, porterà, in definitiva, a ritenere assolto o meno l’onere probatorio della parte pubblica, con conseguente rigetto o accoglimento del ricorso.

A tal punto potrebbe essere obiettato che una simile ricostruzione contravverrebbe al principio di cui all’art. 112 c.p.c., applicabile anche al processo amministrativo, con conseguente vizio di ultrapetizione della sentenza; il G.A., in particolare, prenderebbe in considerazione vizi non dedotti dal ricorrente.

Se infatti il provvedimento discrezionale viene impugnato dal privato per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, dunque per violazione di legge, e non appare altresì suscettibile di essere censurato sotto il profilo dell’eccesso di potere, essendo rimasti fuori dal circuito decisionale che ha portato all’adozione del provvedimento gli interessi materiali del ricorrente – con conseguente impossibilità di rilevare una “irragionevolezza” in relazione al sacrificio degli interessi della parte privata pretermessa – il G.A., rilevando il cennato eccesso di potere controfattuale, supererebbe i limiti segnati dal ricorrente con l’atto introduttivo del giudizio (1).

A ben vedere, tuttavia, la rilevazione di un eccesso di potere controfattuale, è vero che porterebbe all’accoglimento del ricorso con caducazione del provvedimento impugnato, ma tale annullamento giurisdizionale non seguirebbe all’accertamento di un eccesso di potere (per così dire) “riflesso” dell’atto impugnato – cioè, conseguente alla rilevazione ex officio di un eccesso di potere controfattuale – ma seguirebbe al mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte della P.A., con conseguente ritenuta fondatezza del vizio di violazione di legge eccepito dal ricorrente.

In breve, l’eccesso di potere controfattuale viene a configurarsi quale sintomo dell’infondatezza della dimostrazione del fatto nuovo addotto dalla P.A., dimostrazione apprezzabile dal G.A. ex art. 116, comma 1, c.p.c., apprezzamento che sarebbe “prudente” poiché effettuato con i solidi criteri delle figure sintomatiche.

Pertanto, attraverso la valvola dell’art. 116, c.p.c., si introduce un potere di sindacato del G.A. sulle scelte discrezionali effettuate dalla P.A., ispirate anche a canoni metagiuridici, nell’ambito di una ipotetica riedizione del potere amministrativo che tenga altresì conto degli interessi del ricorrente pretermessi, il tutto all’interno del processo amministrativo.

Non si tratterebbe, quindi, di riconoscere al G.A. un potere di sindacato ex officio in senso tecnico; si tratterebbe semplicemente di individuare criteri idonei a sorreggere l’apprezzamento del G.A. ex art. 116 c.p.c. ai fini della delibazione delle prove fornite dalla P.A. in giudizio ai sensi della novella del 2005.

Il giudizio controfattuale espletato dal giudicante, con la possibilità di rilevare un eccesso di potere ipotetico, è funzionale allora all’apprezzamento delle prove addotte dalla P.A. a fondamento della relativa pretesa processuale (conservazione del provvedimento impugnato) nonché – per l’effetto – all’accertamento della lamentata violazione di legge (omessa comunicazione dell’avvio dell’iter procedimentale), nel senso di considerala quale mera irregolarità (con salvezza dell’atto impugnato) o vizio di legittimità (con annullamento dell’atto impugnato).

Potrebbe essere ulteriormente obiettato che, accogliendosi quanto sopra prospettato, il giudicato di annullamento conseguente, in definitiva, ad una rilevata violazione di legge, non potrebbe comunque produrre un pregnante effetto conformativo sulla successiva riedizione del potere, potendo dunque la P.A. soccombente, adottare, previa rinnovazione del procedimento, un nuovo provvedimento comunque sfavorevole per il privato vittorioso in giudizio.

Se ciò può essere condiviso, non può tuttavia sottacersi la circostanza che difficilmente la P.A., una volta rinnovato il procedimento – garantendo, questa volta, anche la partecipazione del privato in origine pretermesso – adotterà una decisione sfavorevole ispirata a quei criteri già “perdenti” nel pregresso giudizio ed esaminati sotto il profilo dell’eccesso di potere controfattuale (criteri, tra l’altro, che in ogni caso dovrebbero evincersi dalla motivazione della sentenza nella parte in cui gli stessi saranno esaminati per giustificare il mancato accoglimento delle argomentazioni probatorie della P.A.).

Di qui, allora, comunque, un ampliamento delle garanzie per il privato, che tramite memorie potrà compulsare il G.A. ai fini di quel prudente apprezzamento ex art. 116 c.p.c delle prove addotte dalla parte pubblica.

— *** —

(1) Va tuttavia segnalato che certa giurisprudenza considera l’omessa comunicazione di avvio del procedimento una figura sintomo di eccesso di potere (TAR Lazio, sez. II, 4 giugno 2002, n. 5171, in Foro amm. 2002, 2085); pertanto, qualora il ricorrente censuri anche per eccesso di potere il provvedimento finale adottato a conclusione di un procedimento cui egli non ha partecipato, per omessa comunicazione dell’avvio, non si dovrebbero porre problemi relativamente alla violazione dell’art. 112 c.p.c. nel caso di rilevazione, da parte del G.A., di un eccesso di potere controfattuale.

Note

L'articolo L’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990: onere probatorio della p.a. ed eccesso di potere controfattuale. proviene da Giustamm.