SOMMARIO: 1. Premessa: la precedente formulazione dell’art. 33, d. lgs. n. 80/1998 e l’impianto complessivo dell’intervento legislativo del 1998 – 2. Corte cost. n. 204/2004: le ragioni teoriche sottese all’intervento demolitorio. – 3. La parte additiva della sentenza n. 204/2004. – 4. La persistente rilevanza della nozione di servizio pubblico: il dibattito. – 4.1. La nozione di servizio pubblico ex art. 33, d. lgs. n. 80/1998, dopo Corte cost. n. 204/2004: il contenzioso relativo al settore farmaceutico. -5. Le controversie relative a concessione di pubblici servizi. – 6. Le controversie relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241. – 7. Controversie relative all’affidamento del servizio. – 8. Controversie relative alla vigilanza e al controllo. – 9. Servizio farmaceutico, trasporti, telecomunicazioni, servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n.481.

— *** —

Per visualizzare il testo integrale dell’articolo clicca qui

Note

L'articolo LA NUOVA GIURISDIZIONE IN TEMA DI SERVIZI PUBBLICI DOPO CORTE COSTITUZIONALE 6 LUGLIO 2004 N. 204 proviene da Giustamm.

1. Con la decisione in commento il Tar Umbria affronta la questione relativa alla legittimità di un provvedimento dirigenziale con il quale si dispone l’annullamento parziale di una concessione edilizia e valuta la possibilità di un’eventuale tutela di tipo risarcitorio anche nel caso di riconoscimento della legittimità del provvedimento impugnato.
Nel caso di specie, una società acquistava un terreno dichiarato edificabile per circa 300 mc, così come risultava da rogito notarile.
Il proprietario originario del terreno, dante causa della predetta società in ordine alla compravendita del terreno medesimo, era titolare di due concessioni edilizie, poi volturate entrambe in favore della società acquirente.
Il provvedimento di voltura emesso dall’amministrazione comunale, tuttavia, si presentava in contrasto con le previsioni del P.R.G., riconoscendo, in particolare, una volumetria edilizia pari a circa 535 mc, a fronte di una volumetria urbanistica, afferente al terreno acquistato, pari a circa 300 mc.
Tale provvedimento veniva, infatti, rilasciato ignorando e/o trascurando che la società acquirente era munita di un titolo di proprietà del suolo che le attribuiva una facoltà edificatoria ben più circoscritta rispetto a quella che sarebbe spettata allo stesso dante causa, in base al titolo di proprietà della superficie di terreno ceduto da quest’ultimo.
Nel caso in questione, pertanto, non si sarebbe trattato di una mera novazione soggettiva del rapporto concessorio, ma di un mutamento sostanziale dell’atto presupposto, cioè, del titolo dominicale, che aveva dato luogo al rilascio della voltura in favore della società acquirente.
In altri termini, considerando i limiti derivanti dal contratto di compravendita ed esplicitamente risultanti dal rogito notarile, la società non avrebbe potuto costruire oltre i previsti 300 mc consentiti dal P.R.G.
Ciononostante, l’illegittimità del provvedimento di voltura non veniva tempestivamente rilevata dall’amministrazione comunale, la quale, anzi, avendo avuto modo di riesaminare, su sollecitazione dell’originario proprietario del terreno, la suddetta voltura, ne aveva ribadito la legittimità.
Solo a distanza di qualche mese, dopo aver ricevuto un’ulteriore sollecitazione da parte del medesimo proprietario, l’amministrazione si rendeva conto dei propri errori e procedeva, d’ufficio, all’annullamento parziale del predetto atto di voltura, nel rispetto della disciplina del P.R.G.
Avverso tale provvedimento, la società acquirente proponeva rituale impugnazione. In particolare, contestava la legittimità dell’annullamento per vizi di eccesso di potere e violazione di legge, chiedendo, altresì, il risarcimento dei danni, da valutare in via equitativa, in relazione al fermo lavori, come conseguenza dell’auspicato accoglimento del ricorso, ovvero, in caso di rigetto di quest’ultimo, il risarcimento, da valutare sempre in via equitativa, in considerazione dell’affidamento ingenerato dal comune sulla legittimità dei propri atti e, quindi, in ragione del fatto che, a seguito di tali atti, la stessa società aveva alienato ad un terzo la restante parte del terreno, con tutti i diritti derivanti dalla concessione edilizia, poi parzialmente annullata.
Il Tar Umbria, dopo aver respinto tutte le censure relative alla legittimità del provvedimento dirigenziale impugnato, ha affrontato il problema della tutela risarcitoria della ricorrente, per l’affidamento ingenerato dalla p.a. sull’esistenza di un diritto, da essa stessa riconosciuto e poi caducato con una pronuncia di annullamento, ancorché legittima.

2. Il giudice amministrativo, pur non escludendo in via teorica la possibilità di configurare un risarcimento per violazione del principio dell’affidamento, non ha accolto la domanda risarcitoria.
Infatti, lo stesso giudice, da un lato, riconosce l’intempestività dell’annullamento e l’indubbio affidamento che tale ritardo nell’agire avrebbe potuto ingenerare sulla legittimità dell’atto di voltura, anche in ragione delle contestazioni mosse dal dante causa della ricorrente e dell’atto di compravendita, poi stipulato dalla società; dall’altro, tuttavia, ritiene che non sia configurabile, nel caso di specie, l’esistenza di un atto illecito addebitabile all’amministrazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2043 c.c.

In proposito, la decisione del giudice umbro si fonda su un duplice ordine di considerazioni.
In primo luogo, sembrerebbe difettare la prova dell’imputabilità del ritardo in capo alla p.a. Infatti, quest’ultima sarebbe caduta in errore fin dall’inizio, a causa del comportamento non proprio lineare delle parti.
In secondo luogo, sembrerebbe negare la sussistenza del nesso di causalità, dal momento che l’evento dannoso lamentato dalla ricorrente non sarebbe stato determinato, si afferma, dalla condotta, pur negligente, degli uffici comunali.

3. La decisione in commento merita alcune osservazioni. In particolare, anche se il Tar Umbria non riconosce, nel caso di specie, la tutela risarcitoria per lesione dell’affidamento, implicitamente sembrerebbe ammetterla, in presenza del dato oggettivo del ritardo nell’emanazione del provvedimento; della prova che detto ritardo sia imputabile esclusivamente e/o principalmente all’amministrazione ed infine del rapporto di causalità tra una simile condotta della medesima e l’evento dannoso lamentato dal privato.
Appare evidente, dunque, come il Collegio tenda a configurare la violazione del principio di affidamento come causa di responsabilità extracontrattuale, ai sensi dell’art. 2043 c.c.
Infatti, lo stesso giudice, seguendo un orientamento già espresso in altre sue pronunce, non sembra discostarsi dall’impostazione fornita dalla Suprema Corte con la “storica” sentenza n. 500 del 1999, che, superato l’indirizzo tradizionale, contrario alla risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi, ha ricondotto la conseguente responsabilità della p.a. al modello aquiliano[1].
Dalla decisione, quindi, sembrerebbe emergere come la violazione del principio dell’affidamento sia da ricondurre alla violazione dell’interesse legittimo al corretto esercizio della funzione amministrativa. In altri termini, la lesione del predetto interesse legittimo determinerebbe la lesione dell’affidamento e quest’ultimo, pertanto, potrebbe ottenere tutela risarcitoria, solo in presenza dei tipici presupposti della responsabilità aquiliana, sanciti dall’art. 2043 c.c.
In effetti, come già rilevato, il giudice umbro esclude il risarcimento proprio sulla base della ritenuta mancanza dei predetti presupposti della responsabilità extracontrattuale, laddove viene ribadita, in più passi della sentenza che si annota, la mancanza dell’elemento soggettivo della colpa dell’amministrazione, anche a fronte di un comportamento non del tutto corretto della ricorrente.
Tale conclusione non sembra, pertanto, tenere in debito conto le recenti acquisizioni della giurisprudenza e della dottrina, più innovative, in materia di risarcimento in conseguenza della lesione del principio dell’affidamento[2].
Preliminarmente, sembra opportuno rilevare come, secondo autorevole dottrina, la tutela dell’affidamento, consistente in una situazione determinata da un precedente comportamento della p.a., costituisca particolare applicazione del principio di buona fede [3].
Più in particolare l’affidamento può intendersi come quella situazione di fiducia sulla stabilità del provvedimento adottato, che nasce da una situazione psicologica del suo destinatario, il quale confida sulla legittimità ed opportunità dell’atto, in quanto proveniente da una pubblica autorità ed assistito dalla presunzione di legittimità[4]. In un secondo significato, l’affidamento può intendersi in senso oggettivo, intendendo con ciò un’aspettativa del privato ad un comportamento dell’amministrazione secondo regole di correttezza (e cioè di buona fede), che le impongono di tenere conto delle situazioni altrui, da essa stessa create, nel momento in cui volesse ritornare sulle sue decisioni[5]. La tutela dell’affidamento, inoltre, secondo l’orientamento giurisprudenziale più recente, prescinde dal fatto che l’attività posta in essere dall’amministrazione sia discrezionale o vincolata e, soprattutto, dal fatto che sia accertata la spettanza del bene della vita oggetto di tutela[6].
Nel caso di specie, in effetti, lo stesso Tar Umbria, come già evidenziato, precisa come il denunciato comportamento illecito dell’amministrazione non sia consequenziale ad una condotta altrettanto illegittima di quest’ultima.
Sembra, dunque, opportuno avanzare qualche perplessità sulla suddetta natura extracontrattuale riconosciuta dal Collegio alla responsabilità per violazione dell’affidamento, in quanto la responsabilità extracontrattuale dovrebbe presupporre sempre l’illegittimità dell’azione amministrativa.
Sulla base di tale considerazione, piuttosto, si sarebbe potuta ammettere la configurabilità di una responsabilità derivante da attività legittima ma scorretta, superando, in tal modo, anche la logica della necessaria pregiudizialità[7].
In tal caso, il rimedio risarcitorio, laddove l’oggetto del giudizio sia un comportamento contrario ai canoni della buona fede, dovrebbe avere carattere autonomo, proprio perché non presuppone il previo annullamento del provvedimento connesso al comportamento scorretto[8].
Se così è, il giudice umbro avrebbe, forse, potuto considerare la possibilità di inquadrare la fattispecie posta al suo esame nell’ambito di un altro tipo di responsabilità.
A tal proposito, occorre rilevare che il principio dell’affidamento ha visto da sempre la sua espressione nella regola contenuta nell’art. 1337 c.c., che prevede, per l’appunto, la responsabilità in caso di violazione del principio di buona fede[9]. Dopo molte diffidenze, tale principio è stato esteso anche in ambito pubblicistico da parte, soprattutto, della giurisprudenza di merito, che, a partire dalla legge n. 205 del 2000, ha ammesso, in più di una occasione, la possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale in capo alla p.a. per comportamento scorretto posto in essere nei procedimenti ad evidenza pubblica[10].
Tale orientamento interpretativo ha dato, poi, modo ad una parte della dottrina di compiere un ulteriore passo in avanti: il rapporto tra amministrazione ed amministrati è oggi connotato, si afferma, dai princìpi di imparzialità, trasparenza, buon andamento e correttezza, che trovano i propri paradigmi di riferimento, tanto nel diritto comunitario quanto nella costituzione e nella legge generale sul procedimento. Sicché, si conclude, il principio di correttezza dovrebbe poter superare l’ambito della responsabilità precontrattuale, in modo da essere applicato a tutti i rapporti con le pubbliche amministrazioni[11].
Ne discende, ulteriormente, che non saremmo di fronte ad una responsabilità precontrattuale, ma ad una tipologia che può essere ricondotta all’“inadempimento di un’obbligazione di correttezza”[12] e, dunque, nell’ambito della responsabilità contrattuale, così come disciplinata dagli artt. 1173, 1175 e 1218 c.c., che, letti in combinato disposto, legittimano una ricostruzione in termini di “responsabilità da inadempimento degli obblighi normativi di correttezza”[13].

A fronte di tali considerazioni, si potrebbe, pertanto, ipotizzare che, nel caso in cui la fattispecie esaminata avesse presentato i presupposti per il riconoscimento del risarcimento, ed, in particolare, l’effettiva esistenza di un affidamento incolposo, il Tar Umbria avrebbe potuto configurare tale risarcimento nell’ambito della responsabilità per inadempimento dell’obbligo normativo di correttezza.
Sotto questo profilo, allora, sarebbe stato forse più agevole riconoscere una tutela risarcitoria alla società ricorrente, dal momento che la responsabilità contrattuale prevede un’inversione dell’onere della prova a favore del danneggiato ed una presunzione di colpa in capo al debitore.
Così facendo, il riscontrato concorso di colpa del ricorrente avrebbe anche potuto condurre ad una pronuncia per quest’ultimo parzialmente satisfattiva, ai sensi dell’art. 1227 c.c.
Ad ulteriore conferma di quanto sin qui rilevato, occorre sottolineare che il principio della tutela dell’affidamento va sempre più affermandosi sia in dottrina che in giurisprudenza, anche in considerazione del fatto che è uno dei princìpi maggiormente riconosciuti a livello comunitario[14].
Qualche autore avrebbe, infatti, constatato come si stia elaborando una vera e propria “responsabilità da affidamento”, con connotazioni distinte da quelle del diritto comune e, all’interno della quale, la natura della responsabilità dovrebbe divergere a seconda che l’attività sia legittima ma scorretta (contrattuale), da quella in cui è al contempo illegittima e scorretta (extracontrattuale)[15].

4. Da ultimo merita richiamare come la problematica testé accennata potrebbe non più rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto, la Corte Costituzionale, con le recentissime sentenze del 6 luglio 2004, n. 204 e del 28 luglio 2004, n. 281, dichiarando l’illegittimità costituzionale degli artt. 33 e 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, nonché dell’art. 7 della legge n.205 del 2000, riporta di fronte al giudice ordinario “le controversie nelle quali è del tutto assente ogni profilo riconducibile alla pubblica amministrazione-autorità”.
In particolare, la sentenza n. 281 ha dichiarato l’illegittimità dell’art.34, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 80 del 1998 nella parte in cui istituisce una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di edilizia ed urbanistica, anziché limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno.
Pertanto, in ipotesi come quella appena esaminata, la domanda risarcitoria, conseguente ad attività legittima ma illecita, prescindendo dal preventivo annullamento dell’atto amministrativo, dovrà necessariamente essere proposta innanzi al giudice ordinario[16].

———

[1] Cfr. Tar Umbria, Perugia, sent. 11 giugno 2004, n. 308, in questa Rivista n. 6-2004; in dottrina, v. G. FALCON, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in La tutela dell’interesse al provvedimento (Atti del Convegno, Trento, 9-10 novembre 2000), Trento, 2001, 239; M. PROTTO, Crollato il muro della irrisarcibilità delle lesioni di interessi legittimi: una svolta epocale?, in Urb. e appalti, 1999, 1076.
[2] In dottrina, si veda A. BARTOLINI, Il risarcimento da attività amministrativa tra inadempimento, responsabilità precontrattuale e danno da contatto, in Giorn. dir. amm., 2003, 937. In giurisprudenza, si veda Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1457; T.A.R. Veneto, sez. I, 31 marzo 2003, n. 2173.

[3] F. MERUSI, L’affidamento del cittadino, 1970, Milano, 128.
[4] La giurisprudenza, generalmente, collega l’affidamento alla fiducia che hanno i destinatari degli atti sulla “perizia degli uffici pubblici” e, di conseguenza, sulla stabilità dei loro provvedimenti. V. Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 1998, n. 1582.
[5] G. BARONE, Autotutela amministrativa e decorso del tempo, in AA.VV., Tempo, spazio e certezza dell’azione amministrativa, Milano, 2003, 209.
[6] C. CASTRONOVO, Responsabilità civile per la pubblica amministrazione, in Jus, 1998, 647.
[7] Sulla pregiudizialità amministrativa cfr. G. FALCON, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, cit., 249; D. DE PRETIS, Azione di annullamento e azione di risarcimento, in Il risarcimento del danno. Nuovi poteri del giudice amministrativo secondo la legge n. 205 del 2000 (Atti del Convegno, Trento, 7-8 giugno 2002), in www.regione.taa.it; D. VAIANO, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano, 2002, 380.
[8] A. BARTOLINI, op. cit., 944.
[9] Sulla responsabilità precontrattuale della p.a. si vedano E. LIUZZO, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, Milano, 1995; G. M. RACCA, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione tra autonomia e correttezza, Napoli, 2000.
All’idea di una responsabilità della pubblica amministrazione per violazione dell’obbligo di buona fede si sono richiamati, tra gli altri, G. ABBAMONTE, Sulla risarcibilità del danno per lesione di interessi legittimi, in Danno e Resp., 1998, 7. In passato, vedi già M. S. GIANNINI, Intervento, in Atti del Convegno nazionale sull’ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale derivante da lesione di interessi legittimi (Napoli, 27-29 ottobre 1963), Milano, 1965.

[10] A tal proposito, si veda T. LOTITO, Alcune osservazioni in tema di responsabilità precontrattuale della p.a., in Urb. e appalti, 2001, 353; in giurisprudenza, Tar Lombardia, Milano, sez. III, 9 marzo 2000, n. 1869, in Foro it., 2002, III, 4, con nota di V. MOLASCHI, Responsabilità extracontrattuale, responsabilità precontrattuale e responsabilità da contatto: la disgregazione dei modelli di responsabilità della pubblica amministrazione; si vedano, inoltre, Tar Abruzzo, Pescara, 6 luglio 2001, n.609, in Foro it., 2002, III, 1; Tar Lazio, sez. I-bis, 7 marzo 2002, n. 1768, in Foro amm. TAR, 2002, 893; Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1457, cit.
[11] Questa opinione è stata di recente espressa da G. M. RACCA, Il risarcimento del danno e l’interesse legittimo, in R. GAROFOLI, G. M. RACCA, M. DI PALMA, Responsabilità della pubblica amministrazione e risarcimento del danno innanzi al giudice amministrativo, Milano, 2003, 334.
[12] Questa definizione è stata coniata da G.M. RACCA, Il risarcimento del danno e l’interesse legittimo, cit., 184.
[13] V. A. BARTOLINI, op. cit., 947.
[14] A tal proposito, si veda R. CARANTA, La “comunitarizzazione” del diritto amministrativo: il caso della tutela dell’affidamento, in Riv. It. Dir. Pub. Com., 1996, 439.
[15] A. BARTOLINI, op. cit., 949.
[16] Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204, in questa Rivista, n. 7-2004, con nota di B. SASSANI, Costituzione e giurisdizione esclusiva: impressioni a caldo su una sentenza storica; Corte Cost., 28 luglio 2004, n. 281, ibidem.

— *** —

V. T.A.R. UMBRIA – PERUGIA – Sentenza 12 luglio 2004 n. 388

Note

L'articolo Lesione dell’affidamento e natura della responsabilità della P.A. proviene da Giustamm.

Sommario:

1. La sostituzione di una disciplina normativa e la sorte degli affidamenti e delle concessioni rilasciate nel sistema previgente; l’importanza del periodo transitorio. – 2. Le scelte normative compiute per la disciplina del periodo transitorio: le norme generali e le norme di settore. – 3. (Segue): profili di combinato disposto delle norme generali e delle norme di settore. – 4. La rilevanza e completezza delle norme sul periodo transitorio delle concessioni del servizio pubblico di distribuzione di gas naturale (d.lgs. n. 164 del 2000). – 5. L’evoluzione della disciplina del periodo transitorio nella normativa generale successivamente intervenuta (le modifiche all’art. 113 del testo unico enti locali). – 6.(Segue): le deroghe al periodo transitorio generalmente applicabile. – 7. Le giustificazioni della disciplina transitoria in relazione al sistema: il principio di affidamento (buona fede). – 8. (Segue): il principio di eguaglianza sostanziale.

— *** —

Per visualizzare il testo integrale dell’articolo in formato pdf clicca qui.

Note

L'articolo RIFORMA DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI E DURATA DELLE CONCESSIONI IN CORSO proviene da Giustamm.

Con apposita convenzione, il Comune di Sabaudia assumeva su di sé l’erogazione del servizio di trasporto, di refezione e di fornitura dei libri di testo in favore degli alunni frequentanti la scuola dell’obbligo nel proprio territorio ma residenti nel territorio del vicino Comune di Terracina.
Nella convenzione tra i due enti locali non veniva stabilito alcun tipo di “corrispettivo” per la prestazione erogata o per il servizio svolto, risultando formalizzato un semplice rimborso delle spese sostenute dal Comune di Sabaudia quantificato, oltretutto, nel prezzo pagato dai singoli alunni-utenti per la quota comunale di rispettiva competenza.
Non riuscendo ad ottenere il (pur pattuito) rimborso delle spese in riferimento agli anni 1998 – 1999, il Comune di Sabaudia proponeva ricorso per decreto ingiuntivo innanzi alla Sezione Staccata di Latina del Tar Lazio; nell’agire per il soddisfacimento di tale credito, il Comune instava altresì per il riconoscimento di un rimborso forfetario in riferimento alle attività espletate, nel periodo dal 1991 al 1997, sempre in favore del Comune di Terracina.
A seguito della reiezione del richiesto provvedimento sommario, il Comune creditore introduceva ricorso con rito ordinario di cognizione.
Il giudizio veniva definito dal Collegio pontino con la sentenza 20 luglio 2004 n. 645, qui in commento.
Nella pronuncia il Giudicante accede ad un inquadramento del rapporto instaurato tra i due Comuni confinanti in termini di affidamento di un pubblico servizio, ravvisando un inadempimento del Comune di Terracina agli obblighi dallo stesso assunti verso il Comune di Sabaudia; sulla scorta di tale premessa qualificatoria, il Tar perviene ad una declaratoria di difetto di giurisdizione dando applicazione alla recente sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, con cui la Consulta ha sostanzialmente “riscritto” l’art.33 del D.lgs. 80/98 (come già riformulato dalla L.205/2000).
Nella interessante (ancorché stringata) pronuncia il Tar Latina opera una netta distinzione tra le controversie riguardanti esclusivamente l’affidamento di un servizio pubblico, destinate ad essere attratte nella cognizione del giudice amministrativo, e quelle inerenti alle obbligazioni derivanti dalle convenzioni che disciplinano il rapporto, ricadenti viceversa nella giurisdizione del giudice ordinario; viene in tale direzione valorizzata la correzione apportata dalla Corte Costituzionale all’art.33 del D.lgs. 80/98, la cui attuale formulazione (nel confinare la giurisdizione del giudice amministrativo all’affidamento) nulla precisa in ordine alla sorte delle questioni insorgenti dall’operatività delle clausole pattizie (nella sentenza si rimarca infatti che “Il predetto art.33, nella versione conseguente alla correzione operata dalla Corte Costituzionale, limita (…) la giurisdizione del giudice amministrativo, pur se trattasi comunque di giurisdizione esclusiva, ad affidamento del genere, nulla dicendo quanto alle possibili questioni connesse alla relativa convenzione”).
Insomma secondo il Collegio pontino, nel silenzio della legge, le controversie che abbiano ad oggetto la violazione degli obblighi assunti con una convenzione connessa all’affidamento di un servizio pubblico soggiacciono alla “regola generale in base alla quale dei diritti soggettivi spetta conoscere al giudice ordinario”.
La sentenza in esame si distingue per la estrema lucidità del ragionamento, che dalla premessa posta conduce con logica ineccepibile alla conclusione sposata dal Tar. Ma – per mero esercizio teorico – può essere qui stimolante operare un tentativo volto a dare al caso una diversa ricostruzione e soluzione, prendendo le mosse da differenti postulati normativi e dogmatici.
Nel caso di specie veniva in evidenza una convenzione rivolta “di fatto” a disciplinare lo svolgimento in collaborazione (tra due enti locali) di attività di interesse comune (ai due enti stipulanti). Ed invero come si è già avuto modo di notare, pur nell’ambito di un sinallagma basato sull’equilibrio tra prestazioni corrispettive (erogazione del servizio da un lato, corresponsione dei rimborsi per le spese fronteggiate dall’altro), nell’articolato era stato omesso ogni riferimento – implicito o esplicito – all’elemento lucrativo.
L’assetto pattizio così delineato si distingue dunque in modo sufficientemente nitido dalla figura dell’affidamento del servizio pubblico al privato, nella quale si staglia quale fattore indefettibile la “corrispettività”, reclamante una simmetrica tutela dell’interesse alla prestazione e dell’interesse lucrativo/remunerativo.
In altre parole, la convenzione stipulata tra le due amministrazioni qui in esame sembrerebbe esaurirsi nella disciplina (convenzionale) di un’attività di interesse comune, individuabile con una certa approssimazione in un composito servizio di “supporto” agli alunni; affiora così una ratio collaborativa – si potrebbe dire, se è lecito il termine, di cooperazione “istituzionale” – giustificata dalla esigenza di dare unitariamente – e, quindi, efficientemente – soddisfazione ad un fascio di interessi frazionato tra due realtà territoriali differenziate (e riconducibile, come si è rilevato in apertura di questo breve contributo, agli alunni residenti in un Comune, ma frequentanti la scuola dell’obbligo nell’altro).
In sostanza il Comune di Terracina, anziché rivolgersi ad un privato per l’affidamento del servizio di trasporto, ha preferito coinvolgere nella cura degli interessi dei propri alunni residenti un’altra pubblica amministrazione comunque lambita – per ragioni di contiguità territoriale – da quei medesimi interessi; il rapporto si è venuto così ad arricchire di ulteriori e più articolate prestazioni corrispondenti ciascuna ad un bisogno da soddisfare (la refezione e la fornitura di libri). Siffatta impostazione negoziale, tenuto soprattutto conto della previsione di un mero rimborso spese, appare suscettibile di delineare con nitidezza una convergenza degli intenti delle due amministrazioni comunali avente rilevanza prevalentemente organizzativa e portata alternativa alla stipula di contratti con privati (cfr., in merito al previgente art. 24 L.142/90, Cons. Stato, Sez.V, 17 aprile 2002 n.2012; Id., 28 febbraio 2002 n.1222; Id., 18 ottobre 2001 n.5515) in quanto polarizzata dalla cura di un interesse pubblico condiviso, senza peraltro denotare alcun altro fine estraneo a quello ora detto (e tantomeno una finalità lucrativa).
Se ne può desumere – almeno stando a quanto si evince dalla narrativa svolta nella pronuncia annotata – che la vicenda in esame avrebbe potuto ricevere un diverso inquadramento incentrato sulla operatività dell’istituto degli accordi tra amministrazioni di cui all’art. 15 della L. 241/90; schema, questo nel quale può anche incasellarsi la disposizione specifica che probabilmente meglio di ogni altra si attaglia alla fattispecie, vale a dire l’art. 30 del T.U. enti locali 267/2000 (il cui comma primo autorizza gli enti locali a “stipulare tra loro apposite convenzioni” allo scopo di “svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati”).
D’altro canto la giurisprudenza ha più volte sottolineato che ai sensi dell’art. 15, comma 1, L. 241/90, le amministrazioni pubbliche possono “sempre” concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune, le quali ben possono riguardare attività materiali da svolgere nell’espletamento di un pubblico servizio e direttamente in favore della collettività (Cons. Stato, Sez. VI, 8 aprile 2002 n.1902).

I riflessi di quanto sinora illustrato sugli assetti giurisdizionali sono presto detti: basti osservare che il prefato art.15, comma secondo, richiama il precedente art. 11, comma 5, a mente del quale “Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” (v. in senso confermativo Cass. civ., SS.UU., 2 marzo 2001 n. 87).

A siffatta soluzione non osta il recente orientamento manifestato dalla Consulta nella menzionata sentenza n. 204/2004; al contrario è emblematico che in tale arresto il Giudice delle leggi abbia voluto dedicare un fugace ma incisivo riferimento (al punto 3.4.2) proprio all’art. 11 della L.241/90, osservando che “La materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, presuppone l’esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 241 del 1990)”.
E’ agevole concludere che, nella concezione accolta dalla Consulta, gli accordi ex art. 11 sono stipulati dalla Pubblica Amministrazione in veste di autorità (di talchè la disposizione risulta schermata pro futuro da ogni ipotesi di incostituzionalità, almeno in punto di giurisdizione); e ciò accade anche nella materia dei servizi pubblici, che in tal modo viene del tutto legittimamente ad essere attratta nella sfera di cognizione (giurisdizione esclusiva) del giudice amministrativo, quale che sia la situazione giuridica soggettiva di volta in volta azionata.
La stessa considerazione non può non valere, ed anzi vale a fortiori, qualora la cura dell’interesse pubblico sia trasfusa, anzichè in un accordo tra privato e pubblica amministrazione, in una convezione tra due (o più) pubbliche amministrazioni, essendo tale istituto caratterizzato dall’essere la funzione amministrativa presente su entrambi i versanti del rapporto.

— *** —

V. T.A.R. LAZIO – LATINA – Sentenza 20 luglio 2004, n. 645

Note

L'articolo Accordi tra comuni e servizi pubblici: una prima applicazione della sentenza n. 204/04 della Corte Costituzionale (nota a T.A.R. LAZIO – LATINA – Sentenza 20 luglio 2004 n. 645) proviene da Giustamm.

Il regolamento di competenza, previsto dalla legge 6 dicembre 1971, n. 1034, istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali (art. 31) è sempre stato afflitto da una disciplina alquanto asfittica, che ne ha reso difficoltosa l’applicazione (1). E che si è prestata ad una duplice strumentalizzazione: l’uso, da parte dell’amministrazione resistente e/o dei controinteressati, del regolamento al fine di prolungare il tempo della decisione nel merito; la scelta, da parte del ricorrente, del giudice al quale fare decidere l’istanza cautelare, pur se palesemente incompetente.
L’innovazione introdotta con la legge 21 luglio 2000 n. 205 – che all’art. 9, 4° comma, ha previsto (sostituendo il 5° comma dell’art. 31 L. 1034 del 1971), per il caso in cui le altre parti non siano d’accordo sulla remissione ad altro tribunale, una previa delibazione del collegio sulla non manifesta infondatezza del regolamento -, ha risolto il primo problema. Il TAR, tenuto ad effettuare “immediamente” la delibazione, ove la contestazione sulla competenza si presenti manifestamente infondata, la respinge, sicché il giudizio prosegue. Ha lasciato però irrisolto l’altro problema, più volte oggetto di attenzione da parte dei commentatori, i quali hanno parlato al riguardo di “opportunità giudiziarie” (2), o di “migrazioni cautelari” (3).
Come è noto, sebbene l’art. 31 L. 1034 del 1971, nella versione originaria, stabilisse espressamente, per il caso di mancato accordo delle altre parti sulla remissione del ricorso ad altro tribunale, l’immediata sospensione del processo (5° comma, poi sostituito dall’art. 9, 4° comma, L. 205 del 2000), e, per contro, non prevedesse (come continua a non prevedere nella versione vigente) che la proposizione del regolamento di competenza non impedisce al tribunale la decisione sull’istanza cautelare, dottrina e giurisprudenza hanno costantemente ritenuto che non è precluso al Tribunale adito l’esame dell’istanza cautelare (4). E’ appena il caso di rammentare al riguardo che l’art. 30, disciplinante il regolamento di giurisdizione, stabilisce espressamente: “La proposizione di tale istanza non preclude l’esame della domanda di sospensione del provvedimento impugnato”. Si è ritenuto esattamente che se in presenza di una contestazione sulla giurisdizione (non derogabile) il TAR presso il quale il ricorso è stato proposto non si spoglia del potere cautelare, a maggior ragione allo stesso risultato bisogna pervenire nel caso in cui sia contestata la competenza territoriale.
La ritenuta competenza del Tribunale amministrativo regionale a pronunziarsi sulle istanze cautelari ha ingenerato il non lieve inconveniente al quale si è fatto cenno: il ricorrente tante volte sceglie quel Tribunale i cui orientamenti gli sembrano maggiormente conformi alla sue pretese in giudizio (5).
L’ordinanza del Consiglio di giustizia amministrativa (sezione giurisdizionale) n. 161 del 28 luglio 2004, che si annota, affronta proprio tale problema, in relazione al quale perviene a conclusioni, e prospetta argomentazioni, che appaiono di notevole interesse.
Il caso esaminato dal giudice di appello siciliano è paradigmatico. Sono stati impugnati innanzi al TAR Sicilia, sez. staccata di Catania, provvedimenti emessi dalla Regione Campania, aventi ad oggetto l’affidamento del servizio di pulizia dei locali sedi di uffici di tale regione. Una scelta all’evidenza dovuta non ad incertezza o ad errore, ma al desiderio del ricorrente di fare decidere l’istanza cautelare al giudice ritenuto, a torto o a ragione, più favorevole alle sue pretese.
Ed il TAR (II sez. interna), a seguito della proposizione del regolamento di competenza, dopo avere trattato l’istanza cautelare in due successive udienze camerali a distanza di un mese, senza frattanto procedere alla delibazione di cui al novellato 5° comma dell’art. 31 (sebbene ne sia espressamente prescritta l’immediatezza) – in esito alla quale avrebbe dovuto dichiarare la manifesta infondatezza del regolamento e quindi respingerlo, ovvero disporre (ancora una volta “immediatamente”) la trasmissione degli atti al Consiglio di Stato -, aveva accolto l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Peraltro senza fissare, come è prescritto, per le materie c.d speciali (sulle quali impinge il giudizio) – in relazione all’ipotesi in cui si ritengano sussistenti il fumus boni iuris ed il grave pregiudizio – la discussione del merito (art. 23 bis, 3° e 5° comma, L. 1034 del 1971, introdotto dall’art. 4. L. 205 del 2000). Comprensibile che non lo abbia fatto, non potendo (continuare ad) esimersi dal procedere alla delibazione, in esito alla quale, una volta che avesse ritenuto il regolamento non manifestamente infondato (in realtà esso appare piuttosto manifestamente fondato), avrebbe trasmettere senza indugio il fascicolo al Consiglio di Stato, spogliandosi quindi di ogni potestà decisionale.
E’ proprio questo uno dei punti principali sui quali si impernia la decisione del Consiglio, il quale ha effettuato, alla stregua delle innovazioni introdotte con la riforma del 2000, una ricostruzione della disciplina, che, per le materie speciali, può essere considerata esaustiva. E che, sebbene in modo più sfumato, viene estesa anche al di fuori delle materie speciali.
Il centro di gravità del ragionamento è costituito dall’affermazione, frutto dell’esegesi delle disposizioni contenute nell’art. 23 bis, 3° e 5° comma, secondo la quale “almeno nelle materie di cui al comma 1 dell’art. 23 bis, il legislatore ha vietato in radice l’adozione di provvedimenti cautelari potenzialmente destinati a dispiegare i propri effetti per un tempo indefinito, ed ha perciò statuito che l’adozione di misure cautelari specifiche possa eventualmente aggiungersi, ma giammai sostituirsi, alla misura cautelare generale di cui al comma 3, consistente nella fissazione entro un brevissimo termine dell’udienza di merito”.
Se ne deduce – ed al riguardo elementi pregnanti si traggono dal duplice riferimento all’immediatezza contenuto nel novellato art. 31, 5° comma (“il presidente fissa immediatamente la camera di consiglio per la sommaria delibazione”; qualora il collegio non ritenga la manifesta infondatezza del regolamento di competenza “dispone che gli atti siano immediatamente trasmessi al Consiglio di Stato”) – che la camera di consiglio per la sommaria delibazione “dovrà essere celebrata, al più tardi, insieme a quella fissata per l’esame della domanda cautelare”.

Per giungere a tale risultato, stante la regola (non espressamente richiamata, ma implicitamente ben presente nel ragionamento) secondo la quale la discussione dell’istanza cautelare deve essere fissata per la prima camera di consiglio utile – vale a dire quella immediatamente successiva alla scadenza del termine di 10 giorni liberi dalla notifica per le materie non speciali e di 5 giorni liberi per quelle speciali (art. 36 R.D. n. 642 del 1903 ed art. 23 bis, 2° c. L: 1034 del 1971) -, il Consiglio ha ritenuto che “in pratica il Presidente potrà eventualmente anche limitarsi ad avvertire le parti presenti, all’inizio della camera di consiglio già fissata ai sensi dell’art. 21 legge cit., che le due delibazioni – quella sull’istanza cautelare e quella ex art. 31, comma 5, cit. – si svolgeranno contestualmente, essendo il diritto di difesa comunque assicurato dalla previa notifica del regolamento di competenza a tutte le parti interessate”.
Dall’affermata precedenza logica della delibazione sul regolamento di competenza rispetto alla decisione cautelare (che ovviamente risulta rispettata anche nel caso di contemporaneità delle due decisioni) il Consiglio fa discendere che la seconda non può non tenere conto dell’esito della prima, con la conseguenza che, nel caso di manifesta fondatezza della contestazione sulla competenza, si deve ritenere precluso l’esame dell’istanza cautelare, mentre nel caso in cui la fondatezza appaia incerta, il giudice amministrativo dovrà individuare “il giusto punto di equilibrio e contemperamento tra i due principi, entrambi costituzionalmente rilevanti, da una parte di non sottrarre l’intera fase cautelare, per esclusiva scelta del ricorrente, al giudice naturale di cui all’art. 25 Cost., e, dall’altra parte, di continuità della tutela cautelare”. Ove non sia possibile un contemperamento, il primo principio, secondo il Consiglio, prevale sul secondo, sia per effetto dell’art. 669 bis c.p.. (“La domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente”) espressivo di una regola estensibile ad ogni procedimento cautelare, sia perché “l’eventuale interruzione della continuità della tutela cautelare, che potrebbe semmai verificarsi, conseguirebbe ad un atto processuale imputabile esclusivamente al ricorrente sul quale, per il principio di autoresponsabilità, devono ricadere interamente le conseguenze”.
In tal modo il Consiglio di giustizia amministrativa ha motivatamente preso posizione in ordine ad alcuni problemi rimessi, con una recente pronunzia della VI sez., 19 gennaio 2004, n. 137, all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (6). La sezione ha esaminato un caso nel quale la sommaria delibazione del regolamento di competenza era stata effettuata dal TAR, in uno alla decisione cautelare nella prima camera di consiglio utile fissata per la seconda, senza previo avviso, e senza che risultasse dal verbale che i difensori delle parti fossero stati sentiti. Al riguardo ha rimesso all’adunanza plenaria diverse questioni, delle quali, ai fini della presenta nota, appare sufficiente richiamare la prima: se per la delibazione del regolamento debba essere dato specifico avviso alle parti, pure nel caso in cui la camera di consiglio coincida con quella fissata per l’incidente cautelare, di cui non sia stato dato avviso, trattandosi della prima camera di consiglio utile.
La sezione opina nel senso che debba essere dato specifico avviso alle parti, stante che la camera di consiglio può concludersi con decisione in forma semplificata.

L’orientamento espresso dalla sezione è condiviso dall’autore che per primo l’ha commentata, il quale ha osservato che le due domande, quella cautelare, e quella relativa alla competenza territoriale, corrispondono all’esercizio di due diverse facoltà e danno luogo a due procedimenti diversi ciascuno dei quali deve seguire le sue regole (7).
Non vi è dubbio che quando si tenta di conciliare il rispetto della regola della competenza territoriale dei TAR con l’immediatezza della tutela cautelare (8), ci si trova di fronte ad una coperta troppo corta. La prospettazione contenuta nella sentenza della sez. VI, suffragata dalle richiamate argomentazioni di commento, non sembra condivisibile, quanto meno in relazione alle materie speciali, perché non tiene conto proprio dell’aspetto che costituisce il perno della costruzione prospettata nell’ordinanza che si annota, vale a dire l’impossibilità di accordare la misura cautelare senza al contempo fissare l’udienza, e, d’altra parte, l’impossibilità di fissare l’udienza prima di avere effettuato la sommaria delibazione, in esito alla quale soltanto nel caso di ritenuta manifesta infondatezza, e conseguentemente di ritenzione della causa, si potrà fissare e poi tenere l’udienza. Donde la necessità di procedere alla delibazione prima di decidere la cautela.

Tuttavia non può essere trascurata la salvaguardia del contraddittorio. La non necessità dell’avviso alle parti in relazione alla camera di consiglio nella quale si deve decidere sull’istanza cautelare vale soltanto per questa e non anche per la sommaria delibazione di cui all’art. 31, 5° comma.
Dalla prescrizione relativa all’immediatezza del procedimento di sommaria delibazione da una parte e dalla inscindibilità tra competenza del giudice a decidere la causa nel merito e sua capacità ad emettere misure cautelari dall’altra, non in tutti i casi si può trarre la conseguenza che ne ha tratto il CGA, vale a dire che, essendo precluso al TAR di esaminare l’istanza cautelare prima di avere effettuato la sommaria delibazione, sarebbe sufficiente che all’inizio della camera di consiglio il presidente avverta che si procederà anche alla sommaria delibazione.

E’ da tenere presente che il regolamento di competenza è successivo al ricorso e quindi all’istanza cautelare (nel caso solitamente ricorrente che questa sia contenuta nel ricorso). Questa non può essere decisa se non sono trascorsi, nelle materie speciali, cinque giorni liberi dalla notifica della stessa.
Sebbene non sia previsto alcun termine tra la notifica del regolamento di competenza e la sua trattazione, una volta stabilita (condividendo la costruzione del CGA) la precedenza logica della delibazione di cui all’art. 31, 5° comma, rispetto alla decisione cautelare, si può ritenere applicabile alla prima lo stesso termine previsto per la seconda, con la conseguenza che solo nel caso in cui nel giorno della celebrazione della camera di consiglio fissato per la misura cautelare, il termine di cinque giorni sia trascorso, non solo dalla notifica dell’istanza cautelare ma, anche dalla notifica del regolamento di competenza, il TAR potrà decidere su entrambe le questioni, pure in mancanza del previo avviso, ritenendosi sufficiente per la salvaguardia del contraddittorio la notifica del regolamento (e tenuto conto da una parte della prescrizione relativa all’immediatezza e dall’altra della sostanziale concatenazione tra le due pronunzie). Negli altri casi, il TAR dovrà rinviare la trattazione della sommaria delibazione e della cautela ad una successiva camera di consiglio. Occorrendo potrà frattanto adottare una cautela provvisoria destinata a valere sito alla camera di consiglio nella quale deciderà sulla sommaria delibazione, e definitivamente sulla cautela.

———-

(1) La lacunosità dell’art. 31 è constatazione diffusa in dottrina. Cfr. M. NIGRO, Giustizia amministrativa, V ed., Bologna, 2000, 283, secondo il quale “la disciplina di questo procedimento è mal fatta e lacunosa e sta dando luogo a molte questioni”; MANFELLOTTO, Del regolamento di competenza nel processo amministrativo, in Foro amm. 1976, 1763; C.E. GALLO, Ricostruzione giurisprudenziale del regolamento di competenza nel processo amministrativo, in Foro it. 1983, II, 43; E. PULICI, La proposizione del regolamento di competenza nel processo amministrativo: i limiti oggettivi della pronuncia ed i rapporti con la tutela cautelare, in Dir. proc. amm. 1998, 173. Da ultimo, in relazione alla disciplina vigente, con riferimento alla fase della procedura che si svolge davanti al TAR, N. SAITTA, I giudizi in camera di consiglio nella giustizia amministrativa, II ed., Milano, Giuffré, 2003, 244. Cfr. inoltre dello stesso A., gli scritti apparsi sulla rivista on line www.giustit.it (La nuova… regolamentazione del regolamento di competenza; Il filtro del TAR sulle domande di regolamento di competenza: nuove prospettive (anche per i motivi aggiunti), il secondo dei quali può leggersi anche nella rivista cartacea Giustizia amministrativa, 2001, n.7-8, 808).

(2) F. MARCONI -. G. SAPORITO, Attualità del regolamento di competenza nel giudizio amministrativo, www.giustit.it 2000.

(3) G. VIRGA, La nuova disciplina del regolamento di competenza ed il fenomeno delle “migrazioni cautelari” (nota a TAR Lombardia, Brescia, sent. 12 marzo 2001 n. 104), in Giustizia amministrativa 2001, n. 5, 496.

(4) F. FRANCARIO, Regolamento di competenza e tutela cautelare nel processo amministrativo, ESI, Napoli, 1990; Cons. Stato, Ad. Plen. 20 gennaio 1997, n. 2, in Dir. Proc. Amm. 1998, 169, con nota di E. PULICI, La proposizione del regolamento di competenza nel processo amministrativo: i limiti oggettivi della pronuncia ed i rapporti con la tutela cautelare, cit.

(5) V. al riguardo le esemplificazioni prospettate da F. MARCONI – G. SAPORITO, op. cit. riguardanti migrazioni in materia di appalti, di numero chiuso universitario, ecc.

(6) La sentenza può leggersi in Foro amm. CdS 2004, 172, con nota di C.E. GALLO, L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato chiamata a definire aspetti importanti del processo amministrativo dopo la l. n. 205 del 2000.

(7) C.E. GALLO, op. loco ult. cit.

(8) All’argomento, in relazione alla disciplina originaria, è dedicatao il già citato lavoro di F. FRANCARIO, Regolamento di competenza e tutela cautelare nel processo amministrativo.

———-

V. CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – SEZIONE GIURISDIZIONALE – Ordinanza 28 luglio 2004 n. 661.

Note

L'articolo Un freno al turismo cautelare proviene da Giustamm.

In tema di impugnazioni avverso provvedimenti di esclusione dalle gare d’appalto si è sviluppata un’ampia casistica giurisprudenziale, volta soprattutto a salvaguardare la par condicio tra i concorrenti in caso di illegittimità del procedimento d’aggiudicazione, ricorrendo, se necessario, alla rinnovazione degli atti di gara (Cons. Stato, Sez. V, n. 340 del 2002; n. 355 del 2003; n. 599 del 1986; Sez. VI, n. 281 del 1996).
La Sentenza del Consiglio di Stato, IV Sezione, n. 3617 del 7 giugno 2004, aggiunge ulteriori spunti di riflessione sul tema poiché affronta il problema del ritiro della busta contenente l’offerta economica, in rapporto all’interesse che sorregge l’impugnativa del provvedimento di esclusione dalla gara.
Il giudice di Palazzo Spada, con la pronuncia in esame, decreta l’infondatezza delle censure proposte a sostegno dell’appello, inerenti alla carenza di interesse ed alla acquiescenza in capo al ricorrente principale (che impugnava la sua esclusione dalla gara), ricollegate dall’appellante al comportamento di quest’ultimo, consistente nel successivo ritiro della busta contenente l’offerta economica. Nella pronuncia del Consiglio si devono sottolineare alcuni passaggi degni di nota, in primis quello inerente alla rinnovazione delle procedure di gara a seguito dell’ (ipotetica) illegittimità dell’esclusione (il Consiglio considera infatti necessario il rinnovo della procedura, a partire dalla presentazione delle offerte, dal momento che la riammissione dell’impresa originariamente esclusa impedirebbe di effettuare la valutazione della rispettiva offerta osservando il principio della par condicio tra i concorrenti e della necessaria contestualità del giudizio comparativo, poiché la seconda valutazione risulterebbe oggettivamente condizionata dalla intervenuta conoscenza delle altre offerte e dall’attribuzione dei punteggi).
La sentenza si connota per diverse particolarità. Innanzitutto è una sentenza interlocutoria, statuente su eccezioni di inammissibilità del ricorso (volte ad ottenere una declaratoria di carenza di interesse e di acquiescenza scaturente proprio dal predetto ritiro dell’offerta) respinte in primo grado, ma, per i suoi contenuti, in grado di spiegare effetti conformativi, o meglio, ipotetico – conformativi, sulla P.A. A ben vedere, la IV Sezione puntualizza in ordine al prefigurarsi di tale ipotesi, sancendo che rimane “negli ambiti legittimi del potere discrezionale della stazione appaltante l’individuazione delle modalità più realistiche e lineari di comportamento, a fronte dei vizi che siano stati riscontrati nel precedente procedimento e dello stato di attuazione e di esecuzione dell’appalto (seppur illegittimamente) aggiudicato”.
Inoltre la IV Sezione esprime il punto di diritto su tali censure, respingendole in quanto non si può desumere dal ritiro dell’offerta economica un comportamento acquiescente al provvedimento di esclusione (oggetto del ricorso principale) dalla gara (invero le argomentazioni addotte sono perfettamente in linea con la precedente giurisprudenza, che ha ripetutamente sottolineato l’occorrenza di una “evidente ed irrefutabile volontà di accettare gli effetti e l’operatività delle determinazioni a lui sfavorevoli, rinunciando a far valere contro di esse eventuali motivi di impugnativa” ; cfr. Cons. Stato, Sez. V, n.398 del 1998; n.3259 del 2001).
Infine il Consiglio dichiara la sussistenza dell’interesse strumentale dell’originario ricorrente avverso l’esclusione, qualificandolo come interesse al rinnovo della procedura di gara con tutte le conseguenze del caso, spingendosi in tal modo al di là delle richieste di inammissibilità dei ricorrenti in secondo grado.
In effetti l’argomento “forte” della sentenza deve ravvisarsi nella “estensione” delle determinazioni del Consiglio, il quale perviene a condividere il principio generale (pacifico), secondo il quale, ogniqualvolta vi sia una possibile lesione della par condicio tra i concorrenti, si dovrà procedere alla rinnovazione della gara. Nel caso di specie la lesione vi può essere poiché i parametri di giudizio della commissione giudicatrice rischiano di essere alterati, in sede di valutazione della offerta riammessa (si assume in pratica il pericolo di un giudizio “influenzato”, “non imparziale” della commissione, la quale ha già proceduto a valutare le altre offerte, tecniche ed economiche).
Si badi bene che questo passaggio argomentativo del Consiglio deve essere letto nel senso che l’illegittimità dell’esclusione comporta il rinnovo delle procedura, eventualmente anche in conflitto con tutti i soggetti coinvolti: contro l’interesse della P.A., la quale deve agire sempre e in ogni caso, nei limiti impostile, e perseguire i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa; contro l’interesse dei concorrenti in gara, che subiscono, nel rinnovando procedimento, oltre all’aggravio consistente nella ripresentazione delle offerte tecniche ed economiche, anche l’ esposizione di dette offerte alla conoscenza di soggetti dapprima esclusi e poi riammessi; contro lo stesso soggetto escluso, il quale, in sede di ricorso, ha certamente interesse in primo luogo al bene della vita dell’aggiudicazione, e quindi al rinnovamento delle procedure, conformemente a quanto detto dal Consiglio di Stato, ferma restando la sua aspirazione, in caso di illegittima aggiudicazione, a forme di risarcimento per equivalente, per mancata assegnazione dell’appalto così come per semplice perdita di chances dovuta alla impossibilità di concorrere. Una pronuncia così “stretta” rende in pratica difficoltoso l’utilizzo dell’ampio strumentario che l’ordinamento conferisce al soggetto che vuol tutelare i suoi interessi legittimi.
Bisogna tuttavia verificare se le conclusioni della IV Sezione siano ex se ingenerate dalla particolarità della fattispecie, e cioè da quei comportamenti o eventi concretanti preclusioni di vario tipo. Evidente emerge in primis l’ipotesi del ritiro dell’offerta economica: un simile comportamento viene ritenuto privo di significato d’acquiescenza poiché non univoco e soprattutto perché tenuto in ottemperanza ad una clausola della lex specialis che prescriveva la riconsegna delle buste contenenti le offerte economiche ai concorrenti ritenuti non idonei in sede di valutazione delle offerte tecniche. Nel ragionamento del Consiglio, tale atto non ingenera acquiescenza nei riguardi dell’esclusione, ma semmai nei riguardi della clausola della lex specialis che prescriveva tale restituzione. In questo passaggio si potrebbe “cogliere” un particolare significato che il Consiglio può aver attribuito al ritiro dell’offerta economica: un comportamento tendenzialmente significativo della accettazione delle condizioni della gara (almeno quelle relative al caso di specie), desunto dalla acquiescenza alla clausola della lex specialis, e finalizzato esclusivamente a riavviare la competizione, con l’azzeramento di tutti i passaggi.
Se si legge in tale ottica il giudizio del Consiglio, allora si potrebbe “costruire” un ragionamento ipotetico, volto a verificare il percorso logico del giudice in mancanza del ritiro della offerta economica.
Prima di tale analisi bisogna però riflettere su un altro particolare passaggio della sentenza, laddove il Consiglio ritiene ininfluente la mancata impugnazione della clausola che predisponeva la restituzione delle offerte ai concorrenti non ritenuti idonei: dato il principio per cui l’impugnazione di un atto, in caso di declaratoria giudiziale di illegittimità, travolge gli atti successivi, il soggetto escluso non ha bisogno di impugnare la clausola relativa al ritiro dell’offerta quando l’atto presupposto, l’esclusione, è già oggetto di ricorso (poiché essa “si configura come atto conseguenziale rispetto all’atto di esclusione, sì che vale in proposito il principio, secondo cui l’intervenuta impugnazione dell’atto presupposto esonera il ricorrente dall’onere di gravarsi anche contro l’atto conseguenziale, attesa l’automatica sua caducazione per effetto dell’eventuale annullamento del primo (pertanto, non si verifica alcuna acquiescenza del ricorrente, già gravatosi nei confronti dell’atto presupposto, sol perché egli non abbia poi impugnato l’atto consequenziale: Cons. Stato., Sez. V, n. 2237 del 14 aprile 2000)”. Bisogna allora comprendere perché il giudice di Palazzo Spada parla in un senso di acquiescenza alla clausola e in un altro senso di ininfluenza della mancata impugnazione.
Secondo l’orientamento “tradizionale” (vd. sentenze citate), consistente in una visione “oggettiva” delle vicende di gara, la stessa possibilità di una lesione della par condicio è sufficiente ad imporre la rinnovazione del procedimento ab origine. In questo senso il ritiro dell’offerta economica è un fatto che, come già esposto, “porta” alla ripetizione delle procedure di gara come unico esito possibile al fine di soddisfare il concorrente escluso. Se l’offerta non fosse stata ritirata, non vi sarebbero state argomentazioni per affermare la lesione della par condicio, e l’ipotetica illegittimità dell’esclusione sarebbe stata valutata in base alle circostanze del caso, dalla rinnovazione degli atti, al risarcimento per mancata aggiudicazione del danno quantificato in base all’offerta economica, fino al risarcimento per perdita di chanches in base al calcolo probabilistico.
Questa sembra essere l’ipotesi maggiormente sostenibile (anche perché la IV Sezione affronta il tema della perdita di chances statuendo che esse dovranno essere valutate nel rinnovando procedimento), ma allora si deve ritenere che il ritiro dell’offerta economica, non “parametrato” alle circostanze del caso concreto, costituisce un atto in grado di paralizzare ed annullare gli esiti delle gare, quindi un atto di una portata dirompente rimesso alla volontà del concorrente escluso (data anche l’ininfluenza della mancata impugnazione della clausola citata).
Se invece si riconosce che il ricorrente possa assumere, in sede di contestazione, dei comportamenti “qualificanti”, volti cioè non solo a delineare il petitum, ma ad influenzare il prosieguo della gara, allora devono essere tratte importanti conclusioni. Si deve “parametrare” tale ritiro ad altri comportamenti “qualificanti”, come possono essere la possibile acquiescenza alla norma prescrivente fattispecie di ritiro o restituzione dell’offerta prima della sua valutazione, e da essi si deve desumere, con una lettura sistematica, la reale intenzione, il reale interesse, che sorregge il ricorso del concorrente escluso, e su tali considerazioni prevedere gli esiti possibili. Con questa lettura si apprezzano alcune particolarità del ragionamento ipotetico svolto poc’anzi: il non ritiro della busta concreta l’interesse del ricorrente ad essere “soddisfatto”, e l’acquiescenza alla clausola della restituzione si potrebbe leggere come disinteresse alla conservazione dell’offerta per altri scopi (non avendo, per esempio, il soggetto illegittimamente escluso alcun interesse ad ottenere un qualunque risarcimento e ribadendo così il solo interesse ad ottenere l’aggiudicazione).
In questo senso, a prescindere dal ritiro o meno dell’offerta, è sul “non impugnato” che si determina l’interesse strumentale del ricorrente, ed è proprio dalla mancata impugnazione della clausola che si potrebbe giustificare la scelta di rinnovare la gara (ma in questo senso “stride” l’ulteriore considerazione del giudice di Palazzo Spada sull’ininfluenza della mancata impugnazione, essendo la norma suscettibile di essere “travolta” dall’annullamento dell’esclusione).
Di fatto, a prescindere dalle poche riflessioni sopraesposte, vi è il pericolo che una pronuncia di questo tipo “chiuda”, da un lato, la strada alle possibilità di soddisfacimento alternativo alla lesione degli interessi del concorrente escluso, ricorrendo circostanze di fatto simili a quelle oggetto della presente trattazione, e dall’altro lato esponga le procedure di gara a rischi notevoli, soprattutto di rinnovazione, rischi che potrebbero essere già valutati, per la loro portata dirompente, in sede cautelare.

Note

L'articolo Impugnazione dell’esclusione e ritiro dell’offerta economica (riflessioni su una “singolare” sentenza del Consiglio di Stato) proviene da Giustamm.

Definire, oggi, la finanza di progetto (o Project Financing) non è certo facile impresa soprattutto perché è un fenomeno che riunisce in sé profili di complessità giuridica, finanziaria ed economica.
L’Unità Tecnica Finanza di Progetti, istituita sul finire degli anni ’90 presso il C.I.P.E., definisce il Project Financing come un approccio multidisciplinare al finanziamento di specifici investimenti caratterizzati da ampi livelli di complessità di strutturazione nonché dalla possibilità di ricorrere ad un elevato coinvolgimento di finanziamenti provenienti dal settore bancario.
Le prime operazioni di finanza di progetto sono state realizzate negli Stati Uniti nel settore della produzione di energia elettrica. Tali operazioni avvenivano in un ambito strettamente privatistico: privata era la società che realizzava l’impianto di produzione di energia, privata era la società che acquistava l’energia prodotta attraverso contratti di fornitura a lungo termine.
L’applicazione della finanza di progetto alla realizzazione di infrastrutture di pubblica utilità è una evoluzione più recente. In un contesto istituzionale favorevole alle privatizzazioni, fu ritenuto che alcune importanti opere infrastrutturali potessero essere realizzate con successo attraverso il ricorso ai capitali e all’iniziativa del settore privato.
Per rendere possibile tutto ciò occorre fornire garanzie per il rimborso dei finanziamenti, rappresentate principalmente dai flussi di cassa del progetto, che devono fornire adeguati livelli di certezza anche in relazione ad una esperta ed efficace gestione dei rischi legati all’iniziativa, che ne riduca le possibilità di fallimento. Occorrono inoltre studi e tecniche di valutazione di sostenibilità economico/finanziaria della iniziativa, basate esclusivamente sulla qualità del singolo progetto e non su merito creditizio dei singoli azionisti.
A tutto ciò si aggiunga la delicatezza del sistema di rapporti che l’attuazione di un progetto complesso comporta nella gestione della fitta rete di soggetti coinvolti, sia pubblici che privati, nonché il rispetto e la valorizzazione del ruolo di ciascuno di essi.
Nella consapevolezza di tale complessità e della vastità dei problemi che restano ancora aperti, il volume Finanza di Progetto affronta questo delicato argomento nella consapevolezza della necessità di approccio multidisciplinare e con un occhio di riguardo per la realtà italiana che ha conosciuto il Project Financing solo recentemente e nel quadro della disciplina dei lavori pubblici della legge Merloni e delle sue innumerevoli modificazioni ed integrazioni (artt. 37bis e ss. Della L. 109/1994).
Vengono così affrontati i fondamentali nodi dell’istituto in questione, vale a dire il ruolo del soggetto promotore, dei soggetti finanziatori, della società di progetto, del general contractor , del rapporto esistente tra Project Financing, concessione di lavori pubblici e servizio pubblico, le procedure di gara e la fitta rete di relazioni contrattuali che ne conseguono. Il lavoro offre uno spunto di riflessione critica anche per gli operatori del settore, fornendo loro strumenti per la valutazione e la comprensione non solo dei più importanti aspetti della disciplina ma anche dei principali problemi che la stessa offre e che spesso sono intuiti ma non compresi a fondo nella loro complessità.

Note

L'articolo Presentazione del libro FINANZA DI PROGETTO di Giuseppe Morbidelli proviene da Giustamm.

La sentenza del Tar Piemonte offre in primo luogo l’occasione di approfondire l’analisi delle condizioni di ammissibilità dell’offerta rispetto al disposto dell’art. 17 della l. n° 109 del 1994 s.m.i., che, secondo l’indirizzo avallato anche dal Legislatore comunitario, impone il rispetto dei minimi tariffari nel contesto degli affidamenti di incarichi professionali.
Nel caso di specie, infatti, i Giudici osservano che la circostanza per cui l’offerta dell’aggiudicatario si caratterizzi per un ribasso percentuale unico sul prezzo a base d’asta per tutte le voci non implica necessariamente che la stessa non rispetti i minimi tariffari.
Il valore della puntualizzazione si comprende riprendendo il parallelo operato dagli stessi Giudici con la precedente pronunzia n° 749 del 2004 (già pubblicata nel numero di maggio della presente Rivista), che aveva ritenuto inferiore a minimi tariffari l’offerta caratterizzata da ribasso del 100% per le prestazioni speciali e accessorie e per il rimborso spese.
Precisando che in quest’ultimo caso l’azzeramento del compenso per tali voci riduceva surrettizziamente il compenso per le altre voci già ribassate del 20%, il Tar Piemonte consente di concludere che l’inammissibilità dell’offerta sotto il profilo che interessa si determini quando il ribasso nella sostanza, e non soltanto nella forma, infranga i confini dei minimi tariffari.
In altre parole, il fatto che le condizioni di offerta dimezzino il compenso per tutte le voci (e quindi anche per quelle protette da minimi tariffari) non significa ancora che l’offerta sia illegittima nel senso che si discute. A tale conclusione potrà addivenirsi soltanto se il ribasso uniformemente applicato comporti che l’offerta nel suo complesso esprima un importo di per sé inadeguato a consentire il rispetto dei minimi tariffari con riferimento alle voci protette.
La strada indicata dai Giudici del Tar Piemonte é suscettibile poi di consentire progressi nella precisazione di un altro scottante tema in materia di affidamento degli incarichi di progettazione, ossia l’anomalia dell’offerta e la sua valutazione.
Sotto questo profilo, la sentenza, fors’anche per la scelta della succinta motivazione che non consente di apprezzare compiutamente la fattispecie, consente di cogliere una certa qual apparente sovrapposizione fra due concetti oltremodo distinti come attendibilità e congruità dell’offerta.
A partire dalla Commissione di gara che, come emerge dalla narrativa, aveva individuato in prima battuta la soglia di anomalia dell’offerta economica, stabilendo che il ribasso percentuale non potesse essere superiore al 20% dell’onorario stabilito a base di gara escluse le spese.
Non è dubbio infatti che una offerta possa ben rispettare i minimi tariffari ma nel contempo anche non essere congrua e quindi anomala. Oppure essere perfettamente congrua ma non rispettare i minimi tariffari.
Precisato che, nella fattispecie e con maggiore chiarezza nella fase di valutazione successiva all’annullamento in via di autotutela del primo provvedimento di valutazione, la Commissione aveva inteso limitare la propria indagine al rispetto dei minimi tariffari da parte dell’offerta, il richiamo agli orientamenti in tema di valutazione dell’anomalia e di determinazione della soglia relativa operato dal Giudice per giustificare il ricorso al parere di congruità dell’ordine professionale può ammettersi solamente in via al più analogica, in quanto – si ribadisce – i campi di indagine sono differenti.
Si impone poi un’altra valutazione. I ricorrenti si dolgono in quanto la Commissione ha ammesso fra i possibili elementi di “giustificazione” dell’offerta, il parere di congruità dell’ordine professionale.
Il Tar Piemonte respinge tale motivo di ricorso per affermare l’ammissibilità del ricorso al parere del competente ordine, ai fini della valutazione dell’impatto del ribasso unico percentuale, applicando pervero un’impostazione già delineata dal Consiglio di Stato (Cons. Stato VI, 1° dicembre 2003 n° 7839).
Tale decisione è comprensibile, nel momento in cui si apprezzi, come del resto precisato dal Giudice, che la Commissione, certamente almeno nella fase di rinnovazione del procedimento, non di anomalia intendeva effettivamente occuparsi ma della verifica del rispetto dei minimi tariffari.
Il mezzo era allora conforme alla tipologia di verifica in essere, sicché i ricorrenti non avrebbero dovuto dolersi del primo ma appuntare semmai i propri strali sulla seconda.
In altre parole, i ricorrenti avrebbero dovuto dolersi, sussistendone i presupposti, perché il solo ricorso al parere dell’Ordine contrassegnava ed era indice dell’assenza di una verifica dell’anomalia dell’offerta.
Ma ritornando all’insegnamento più importante della sentenza che si esamina, l’offerta relativa all’affidamento dell’incarico di progettazione deve essere valutata nel suo complesso per verificare se, rispettati i minimi tariffari, la stessa consente di remunerare tutte le attività richieste dalla stazione appaltante.
In quest’ottica, il rispetto dei minimi tariffari deve intendersi nel senso che la complessiva somma offerta dall’appaltatore deve essere comunque tale da ricomprendere economicamente anche gli importi determinati nel rispetto dei minimi tariffari, lasciando poi all’offerente se ritiene, e nella misura in cui ciò sia giustificabile sotto il profilo dell’anomalia, svolgere le prestazioni “protette” da tariffa anche, di fatto, per importi inferiori a quelli di legge, secondo la logica dell’appalto a corpo.

— *** —

V. T.A.R. Piemonte sez. I, – Sentenza 22 luglio 2004, n. 1450

Note

L'articolo Rispetto dei minimi tariffari previsti per gli incarichi professionali e anomalia dell’offerta proviene da Giustamm.

La sentenza in esame rappresenta un fondamentale intervento della Corte di Strasburgo in materia di espropriazione per pubblica utilità ed esperimento del “ricorso Pinto”.
In primo luogo, invocando l’articolo 1 del Protocollo addizionale n. 1 e l’articolo 6 della Convenzione, i ricorrenti lamentano la circostanza per cui sono stati indennizzati a più di venti anni dalla privazione del loro terreno in forza di un procedimento espropriativo, per di più in misura nettamente inferiore al valore venale del terreno, in ragione dell’applicazione al caso di specie di disposizioni legislative entrate in vigore nel corso della procedura innanzi le giurisdizioni nazionali.
La Corte europea dichiara l’avvenuta violazione tanto dell’articolo 1 del Protocollo addizionale n. 1, quanto dell’articolo 6 della Convenzione in relazione all’equità della procedura.

In secondo luogo, invocando l’articolo 6 della Convenzione, i ricorrenti lamentano la durata eccessiva delle procedure esperite innanzi le giurisdizioni interne. A tal proposito, i ricorrenti affermano di aver esperito il “ricorso Pinto” innanzi la Corte d’appello competente, ma contestano l’effettività di un eventuale ricorso in Cassazione, volto a contestare il quantum riconosciuto dalla Corte d’appello. Essi notano infatti che la Corte di cassazione non ha di fatto mai assunto a parametro i criteri propri della giurisprudenza di Strasburgo in materia di quantificazione del danno derivante dall’eccessiva durata di una procedura interna.
La Corte europea, dopo aver rigettato l’eccezione di non esaurimento delle vie di ricorso interne sollevata dal Governo, alla luce del carattere uniforme e costante assunto nel corso degli anni dalla giurisprudenza della Suprema Corte in materia, dichiara l’avvenuta violazione dell’articolo 6 par. 1 della Convenzione, per ciò che concerne la durata della procedura.

— *** —

V. CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO – Sentenza 29 luglio 2004

Note

L'articolo Un’importante sentenza della Corte europea dei Diritti dell’Uomo in materia di espropriazione per pubblica utilità ed esperimento del c.d. ricorso Pinto proviene da Giustamm.

Con oltre due mesi di ritardo sul termine fissato dall’art. 7 della legge n. 40 del 2004, sono state finalmente pubblicate le “Linee guida” ministeriali che completano la disciplina della procreazione medicalmente assistita.
Si tratta di una normativa assai articolata che contiene molti elementi squisitamente tecnici, non valutabili in maniera adeguata da un giurista, ancor più in un’analisi a prima lettura.
Per quanto riguarda l’accesso alle tecniche di procreazione, viene individuata una definizione di infertilità molto generica e semplice, facendo riferimento alla “assenza di concepimento, oltre ai casi di patologia riconosciuta, dopo 12/24 mesi di regolari rapporti sessuali non protetti”. In tal modo, non ci si addentra nel “ginepraio” della definizione di infertilità – nozione, a livello medico, quasi mai certa – ma, comunque, si lasciano fuori dalla possibilità di ricorrere alle tecniche di procreazione assistita le coppie che non sono infertili, ma che sono portatrici di malattie geneticamente trasmissibili. Questa limitazione nell’accesso alle tecniche lascia fermi i dubbi di costituzionalità di tale disciplina, già emersi in sede di commento della legge e consistenti in particolare nella difficile compatibilità con il canone di ragionevolezza (avendo il legislatore utilizzato la propria discrezionalità per una scelta tecnicamente opinabile), con la libertà personale, intesa quale libertà di autodeterminazione (art. 13 Cost.), e con la libertà di procreazione (ricavabile dagli artt. 2, 29 e 31 Cost.), in quanto limita la possibilità all’autodeterminazione del singolo nella scelta di avere figli, anche quando abbia impedimenti fisici, scientificamente superabili, che possono comportare danni alla salute del neonato.
Nella parte in cui le linee guida affrontano l’art. 13 della l. n. 40, si continua nel paradossale equivoco sulla liceità della sperimentazione sugli embrioni umani. Ricordiamo che l’art. 13 della legge, al primo comma, vieta “qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano”; poi, al secondo comma, ammette che “la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative”. L’atto regolamentare ribadisce che “è proibita ogni diagnosi preimpianto a finalità eugenetica” e, poi, ammette le indagini relative allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, anche se solo “di tipo osservazionale”; così, si prevede che, “qualora dall’indagine vengano evidenziate gravi anomalie irreversibili dello sviluppo dell’embrione, il medico responsabile della struttura ne informa la coppia”. A questo punto, si considera che “ove in tal caso il trasferimento dell’embrione, non coercibile, non risulti attuato, la coltura in vitro del medesimo deve essere mantenuta fino al suo estinguersi”! Il regolamento, quindi, “inventa” un assurdo giuridico, come l’obbligo non coercibile, per uscire – con un “pannicello caldo”, tipicamente all’italiana – dall’assurda situazione che si viene così a creare. Sappiamo che la legge n. 40 obbliga al trasferimento di tutti gli embrioni creati e ne vieta la crioconservazione e la soppressione di embrioni.
Il regolamento, ben sapendo che è insensato – oltre che materialmente assai difficile – obbligare la donna all’impianto, ancor più se si tratta di embrione gravemente malformato, crea questa “scappatoia di buon senso” – l’obbligo non coercibile con mantenimento della coltura fino all’estensione – che, tuttavia, si pone in contrasto con le disposizioni della legge stessa e, quindi, rende illegittima la norma regolamentare stessa.

Nel dare applicazione all’art. 14, il regolamento non scioglie un altro dei punti più problematici della legge, non chiarendo quando si verifichino le “gravi e documentate cause di forza maggiore relative allo stato di salute della donna non prevedibili al momento della fecondazione” in cui è consentita la crioconservazione degli embrioni. Dopo aver ribadito genericamente questa evenienza – che solo la prassi, a questo punto, potrà chiarire – il regolamento prevede che ciascun embrione non trasferito dovrà essere crioconservato in attesa dell’impianto, aggiungendo che quest’evenienza della crioconservazione può avvenire anche “qualora …comunque, un trasferimento non risulti attuato”. Tale aggiunta, a rigore non necessitata, lascia intendere che le ipotesi di non trasferimento degli embrioni possono essere più ampie di quelle della sola causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna, in quanto – anche senza che si verifichi questa ipotesi eccezionale – comunque la donna (o la coppia), di fatto, può rifiutare l’impianto. Torna alla mente il concetto di “obbligo non coercibile” e così, nelle pieghe del regolamento, si fa strada la possibilità di eludere il rigorismo legislativo. Peccato, che – come a tutti noto – un regolamento non possa disattendere le previsioni delle leggi.
Ultimo punto che vogliamo sottolineare, in questo breve commento, riguarda la sorte degli embrioni crioconservati prima dell’entrata in vigore della legge, che comprendono anche embrioni derivati da fecondazioni eterologhe. Il punto non viene affrontato apertamente, ma – nel paragrafo su “Crioconservazione degli embrioni: modalità e termini” – si desume, senza soverchi dubbi, che comunque tali embrioni potranno essere trasferiti a richiesta della donna, la quale ha sempre diritto ad ottenere il trasferimento.
L’impressione complessiva è che, comunque, ci troviamo di fronte ad un’ulteriore puntata del “pasticcio all’italiana” con cui si è disciplinata la procreazione medicalmente assistita. L’intervento ministeriale cerca di “smussare” alcuni dei profili che più hanno dato luogo a polemiche nella disciplina legislativa e, tuttavia – astenendoci qui da ogni giudizio sul merito tecnico-scientifico – lascia sul campo due gravi vizi formali:

a) da un lato, ci troviamo di fronte ad un atto di natura regolamentare che non si limita ad attuare la disciplina legislativa, ma corregge e modifica la portata di alcune disposizioni della legge, ponendo palesemente in essere il vizio della violazione di legge e, quindi, prestando il fianco all’annullamento (o alla disapplicazione);
b) dall’altro, nelle parti in cui incide su profili delle materie “tutela della salute” e “ricerca scientifica e tecnologica”, il regolamento – in quanto statale – risulta incompetente e quindi illegittimo, poiché, come noto, dopo la riforma costituzionale del 2001, la potestà regolamentare spetta alle Stato solo nelle materie di competenza statale esclusiva (art. 117, 6° comma, Cost.) e, pertanto, non nelle materie appena ricordate che rientrano nelle competenza concorrente.
Ci sentiamo facili profeti nel dire che queste linee guida non costituiscono l’ultima puntata nella disciplina della procreazione. Al riguardo non mancheranno interventi di correzione e completamento, a livello giurisdizionale (soprattutto ad opera della Corte costituzionale) e dall’eventuale referendum abrogativo (per il quale, in questi giorni, si raccolgono le firme).

Note

L'articolo Linee guida sulla procreazione medicalmente assistita: continua il “pasticcio all’italiana” proviene da Giustamm.